1

Mdulo 3

Aspectos extrapatrimoniales del DIPrivado
y regulacin de las sociedades comerciales



6- Personas.
6.1-Derecho aplicable a las personas fsicas.

Los problemas de DIPr. que puedan suscitarse con relacin a la persona fsica
se resuelven a travs de la ley personal, pudiendo optarse por la ley de la nacionalidad
o del domicilio.

La nacionalidad y el domicilio constituyen los dos grandes sistemas en esta materia; explicaremos en qu
consiste cada uno y en qu fuentes normativas han sido receptados.


6.1.1- Domicilio vs. nacionalidad como conexin bsica en la materia.

El concepto de domicilio en DIPr. no coincide exactamente con el que se le atribuye en las otras ramas del
derecho privado y pblico.

En nuestra disciplina el domicilio sirve de base para determinar el domicilio legal al que deben someterse
las relaciones de derecho de naturaleza personal.

El domicilio acta, dentro de la particular estructura de la norma indirecta, como punto de conexin
utilizado para sealar el derecho competente, que habr de regular determinadas relaciones jurdicas.

Por tratarse de un concepto jurdico, requiere ser definido. En lneas generales podemos decir que

el domicilio es el asiento jurdico de la persona.

El Cdigo Civil Argentino no proporciona un concepto genrico de domicilio, pues las definiciones
contenidas en los Arts. 89 y 90 se refieren al domicilio real, al de origen y al legal, que son
especies calificadas de aquel concepto general
1
.
2

En el DIPr Convencional, ms concretamente en el TMDCI Internacional de 1940, encontramos
una calificacin autrquica del domicilio civil.

Art. 5: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio
civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado, en su
orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran:

1) La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l;
2) a falta de tal elemento, la residencia habitual en mimo lugar del grupo familiar integrado por el cnyuge y los
hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida comn; o a falta de cnyuge, la de los hijos
menores o incapaces con quienes conviva;
3) el lugar del centro principal de sus negocios;
4) en ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia.



Se trata de una norma material, que emplea un punto de conexin subsidiario.

Norma directa o material. Proporciona una respuesta jurdica inmediata y especfica a la situacin privada internacional
1
.
Funciona considerando al elemento extranjero y por esa circunstancia, describe una realidad social determinada y ofrece la solucin legal.
Con la aplicacin de esas leyes no se consulta otro ordenamiento jurdico, se la emplea como la ley que ordena la relacin jurdica. La
solucin se alcanza por la ley empleada
2
, en virtud que se trata de normas que elaboran soluciones materiales donde se ha contemplado la
conexin internacional.
La mayor cantidad de estas reglas jurdicas se encuentran en tratados internacionales y en menor escala en el Derecho nacional


En determinados supuestos el punto de conexin domicilio acta como determinante de la jurisdiccin
(Vgr. Arts. 1215 y 1216, 227 del Cdigo Civil, entre otros)

Art. 1.215. En todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la Repblica, aunque el deudor no fuere
domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado.
Art. 1.216. Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la Repblica, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella,
el acreedor podr demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato,
aunque el deudor no se hallase all.
Art. 227. Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los
efectos del matrimonio debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo
o ante el del domicilio del cnyuge demandado.


Es el sistema adoptado por nuestro DIPr interno (Art, 6, 7, 8 y 948 del Cdigo Civil)





3
y por nuestro DIPr convencional (Art. 1 de los TMDCI de 1889 y 1940).

O SEA CONEXION PERSONAL POR DOMICILIO



El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexin personal es el de la Nacionalidad.

La nacionalidad posee un concepto sociolgico ms que jurdico.
Desde esta perspectiva la concepcin continental Europea la ha caracterizado como la resultante de una serie
de factores naturales y comunes, tales como: la raza, la religin, la cultura, el idioma, que determinan una
forma de sentir y pensar que le dan a ese grupo humano un sello propio y que los diferencia de los dems grupos
humanos.

Segn los partidarios de este sistema, ste indica el derecho ms adecuado, ya que cuando el
legislador dicta una ley lo hace teniendo en cuenta todos estos elementos caractersticos de un pueblo.

La Nacionalidad implica una tutela a travs del espacio. Es el sistema adoptado fundamentalmente en los
pases de emigracin, a fin de mantener el control de sus nacionales a travs del espacio, sin importar
dnde stos se encuentren.

La nacionalidad como punto de conexin fue receptada por primera vez en el Cdigo de Napolen en el ao
1804, el Congreso de Lima del ao 1878, pero luego fracas. y por nuestro Cdigo de Comercio

La mayora de los pases europeos (a excepcin de Alemania e Inglaterra) lo receptan.
Brasil recept este punto de conexin hasta el ao 1942 y Guatemala lo hizo hasta el ao 1926.
En su gran mayora los pases latinoamericanos receptan el punto de conexin domicilio,
salvo: Hait, Repblica Dominicana y Venezuela.



6.1.2- La residencia habitual.

La residencia es lugar de habitacin real de la persona.
Es el lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por cierto tiempo, pero sin intencin de
estabilizarse all.

Es otro de los puntos de conexin que pueden emplearse en esta materia.

Se ha advertido que el domicilio como punto de conexin es demasiado rgido y ha trado algunas dificultades a
la hora de su calificacin, por lo que la tendencia en DIPr convencional es hacia la sustitucin del
punto de conexin domicilio por el de la residencia habitual.

La residencia habitual como punto de conexin ha sido receptada en el Art.4 y 6 de la CIDIP IV sobre
Restitucin Internacional de Menores.



4
6.2-Capacidad de hecho y de derecho.

6.2.1-mbito de la ley aplicable.

La ley ms adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teora monista) de las personas fsicas es
la ley personal, que emplea como puntos de conexin la nacionalidad o el domicilio.

Como ya hemos sealado,
- los pases de emigracin receptan por regla general el principio de la nacionalidad como medio de extender
el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados,
- los de inmigracin consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos habiten el
territorio.



Sistema y Rgimen del Cdigo Civil Argentino.

Arts. 6, 7 y 948 surge de forma inequvoca la adopcin del punto de conexin domicilio para hacer
regir la capacidad e incapacidad de las personas (sin distinguir entre capacidad e incapacidad de hecho o de
derecho).

El problema se plantea en el Art. 949 del Cdigo Civil referente a los actos jurdicos. Dicha norma establece que:
La capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del acto, y los vicios que puedan contener, ser juzgado para
su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo. En esta disposicin se distingue la capacidad e incapacidad de
derecho y hace regir sta por la ley argentina, otorgndole un carcter territorial.

El punto de conexin domicilio es empleado en materia de capacidad e incapacidad genrica sin que deba
discriminarse entre capacidad de hecho y de derecho, o rige solamente en materia de capacidad e incapacidad
de hecho y la ley territorial es la competente para regir la capacidad e incapacidad de derecho?

Al respecto existen tres posturas. Previamente a desarrollarlas, debe aclararse que las tres teoras coinciden en
otorgar competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e incapacidad de hecho, pero difieren
en cuanto a qu ley ha de regir la capacidad e incapacidad de derecho:

a) Teora Chauvinista (o patrioterista): interpretacin literal del Art. 949,
ley de domicilio: a la capacidad e incapacidad de hecho
ley territorial: para la capacidad e incapacidad de derecho

b) Tesis Cosmopolita: La capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del domicilio,
pero las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho
o de derecho consagrada por la ley domiciliaria.

c) Tesis intermedia; la capacidad de derecho, la capacidad e incapacidad de hecho est sometida a la
ley del domicilio,
mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.


Los TMDCI de 1889 y 1940 han adoptado el principio del domicilio (Art. 1)

5

6.2.2-Cambio de domicilio y mayora de edad o emancipacin.

El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la Repblica,
desde la Repblica al exterior
o de un pas extranjero a otro pas extranjero.

El cdigo Civil slo contempla la primera hiptesis en los Artculos 138 y 139, o sea, el que mude su
domicilio de un pas extranjero a la Repblica.

Art. 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la Repblica y fuese mayor o
menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser considerado como tal, an cuando sea menor o no
emancipado, segn las leyes de su domicilio anterior

Art. 139: Pero si ya fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo
fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor
edad o emancipacin como un hecho irrevocable.


Ambos preceptos receptan el principio de la irrevocabilidad adquirida.
No obstante, debemos aclarar que existe frondosa jurisprudencia que considera que para el supuesto
del Art 138 y cuando se trata de juzgar la capacidad para la adquisicin de un inmueble situado en nuestro
pas, debe prevalecer el Art. 10 del Cdigo Civil


6.3-Las situaciones de incapacidad y ausencia.
6.3.1-Examen de supuestos.

Analizaremos en este tpico las distintas situaciones de incapacidad que se plantean el Derecho Internacional
Privado y que afectan tanto a menores cuanto a mayores. Ms all de los casos de incapacidad, puede
producirse otra situacin con efectos similares, como el supuesto de la Ausencia.

La ausencia se produce cuando una persona desaparece del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella
se tenga noticias y sin haber dejado apoderado, o los poderes de ste fueren insuficientes, no desempearen
convenientemente el mandato o ste hubiere caducado.

En estos casos puede el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes si el cuidado de
stos lo exigiere.

La ley 14.394 legisla sobre la institucin.
La nica norma de DIPr que contiene la citada ley es la del Art. 16, que determina el juez competente para la
declaracin de ausencia. Ser ...
- el juez del domicilio,
- o en su defecto, el de la ltima residencia del ausente.
- Si ste no los hubiere tenido en el pas, o no fuesen conocidos,
lo ser el del lugar donde existieren bienes abandonados
o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones.
Los puntos de conexin utilizados actan en forma subsidiaria.

6
Los TMDCI declaran como juez competente el del ltimo domicilio del presunto ausente.
Art. 57 del Tratado de 1889 y el artculo respectivo del Tratado de 1940.


En cuanto a los efectos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes del ausente, ambos tratados
se inspiran en el sistema del fraccionamiento y los someten a la ley del pas donde los bienes se hallen
situados. Las dems relaciones jurdicas del ausente seguirn gobernndose por la ley que anteriormente
las rega (Art. 10 Tratado de
1889 y Art. 12 del Tratado de 1940).


El sistema del fraccionamiento est identificado con el derecho germnico.-
Y el de la unidad con le derecho romano.-

La fundamentacin del sistema de la unidad est dado por el punto de conexin personal que puede ser el domicilio o la nacionalidad.-

El del fraccionamiento absoluto ser por el punto de conexin situacin de los bienes y es el caracterstico de los tratados de Montevideo

Frente al sistema de la unidad y del fraccionamiento hay un sistema mixto o eclctico, que est dado por la diferenciacin que se hace
entre bienes muebles e inmuebles,
-los inmuebles estaran sujetos al lugar de situacin
-y los muebles sin situacin permanente seguiran a la persona del causante.-

Si bien el sistema seguido por los tratados de Montevideo tienen excepciones a cuatro puntos:

o Las formas de los testamentos.
o Los legados
o Las deudas
o La colacin.
6.4-Proteccin de los incapaces.

6.4.1-Patria potestad.

En el DIPr interno: no existen normas resolutorias de conflictos de leyes en materia de patria potestad.

-derechos y deberes personales emergentes de la patria potestad

El Tratado de 1889:, ley del lugar en que se ejecuta (Art. 14)
el Tratado de 1940: ley del domicilio de quien la ejercita (Art. 18).

derechos de los padres sobre los bienes de los hijos, su enajenacin y dems actos de que sean objeto

Tratado 1889: ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados (principio del fraccionamiento)

Tratado de 1940: ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria potestad
salvo prohibido xnley del lugar de situacin de tales bienes, sobre materia de carcter real
(principio de la unidad)


6.4.2-Tutela y otras instituciones de guarda de menores.
7
Los menores de edad se hallan sometidos a una representacin necesaria, que es en primer
trmino la de los padres y en caso defallecimiento o prdida del ejercicio de la patria, por un tutor que la
ejerce en su sustitucin.

Existe otra representacin necesaria para los mayores incapaces de administrar sus bienes taxativamente
enumerados en nuestra legislacin civil (Art. 469 C. Civil). Esta institucin recibe el nombre de curatela y en
virtud de lo dispuesto por el Art. 475 del C. Civil, se rige por las leyes sobre la tutela de menores, por lo tanto, la
tutela y la curatela estn sometidas a las mismas normas de DIPr.

La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr.:
- uno de carcter procesal: determinacin del juez competente para su discernimiento,
- y el otro, material o sustantivo: sealar cul es la ley competente para regir las relaciones personales
y patrimoniales
que originan.

Analizaremos la cuestin en el DIPr interno (Cdigo Civil) como en el DIPr convencional (T de Montevideo).


Cdigo Civil

- Juez Competente: defectuosa redaccin del Art. 400, dispone que es juez competente para el discernimiento
de la tutela, el del domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento.
La norma es incompleta porque no es la muerte el nico motivo que provoca la necesidad de designar un tutor;
de all que se pueda extender la norma a los casos en que la designacin de un tutor provenga de la suspensin
del ejercicio de la patria potestad y tambin, en virtud del Art. 475, a los casos de discernimiento de un curador
para el mayor incapaz.

Art. 401: Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la Repblica el da de su fallecimiento o lo tenan
el da en que se trataba de constituir la tutela ser, en el primer caso, el juez del lugar de la ltima residencia de
los padres el da de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su residencia actual.

Art. 403 contempla la situacin de los menores abandonados o expsitos. En este caso es juez competente el
del lugar donde stos se encuentran.

Art. 401 requiere un comentario: cuando el Cdigo utiliza como punto de conexin determinante de
jurisdiccin la residencia de los padres, en el caso de que stos tengan su domicilio fuera de la Repblica, se
refiere exclusivamente a la residencia en la Repblica? o tambin otorga competencia al juez de la residencia
de los padres cualquiera sea el lugar en que residan, dentro o fuera de la Repblica? El Artculo ha
sido interpretado por la doctrina literalmente y por lo tanto, con un criterio restrictivo se entiende que la norma
slo otorga competencia concurrente al juez de la residencia, si sta se encuentra en la Repblica y el
domicilio, fuera de ella.


Tratados de Montevideo 1889 y 1940

- Juez Competente: ambos coinciden con la solucin del Cdigo Civil en cuanto a la determinacin del juez
competente para el discernimiento de la tutela y la curatela.

8
Arts. 19 y 25: El discernimiento de la tutela y la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los
incapaces, como el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales (Art. 7), conduce al domicilio
de los padres del menor o del incapaz al da que se constituye la tutela o la curatela.


Cdigo Civil

- Relaciones Personales y patrimoniales: emergentes de la tutela y curatela la ley del pas al que pertenece el
juez que ha discernido el cargo.
- relaciones atinentes a los bienes, ( principio del fraccionamiento), ley del lugar de situacin de los bienes
(Arts. 409 y 410 del C. Civil).


Tratados de Montevideo:

- Relaciones Personales y Patrimoniales: respecto a las relaciones personales sin repercusin patrimonial, el
Art. 21 del Tratado de 1889 dispone: La tutela y la curatela en cuanto a los derechos y obligaciones que
imponen se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo, y el Art. 27 del Tratado de 1940 reza: Los
derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y la curatela se rigen por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces. Pero como el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales (Art.
7), que a su vez lo tienen en el pas donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente
coincidentes entre s y consagran la misma solucin que el Cdigo Civil.
30
30
En lo que difieren los Tratados es en la regulacin de las relaciones patrimoniales que emergen de la tutela y la
curatela. El Tratado de 1889, al igual que el Cdigo Civil, se inspira en el principio del fraccionamiento en su
Art. 22, que textualmente dispone: Las facultades de los tutores y curadores respecto de los bienes que los
incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio se ejercitarn conforme a la ley del lugar en que dichos bienes
se hallen situados.

En cambio el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, en su Art. 28 reza: "Las facultades de los tutores y los curadores respecto a los bienes de los
incapaces situados fuera del lugar del domicilio se regirn por las leyes de ste, en todo cuanto no est
prohibido en materia de estricto carcter real, por la ley del lugar de la situacin de los bienes. Se modifica,
pues el Tratado anterior, al adoptar el principio general de la unidad en la regulacin de las relaciones
patrimoniales, sealando como ley competente la del domicilio de los incapaces, con la excepcin consagrada
en el ltimo prrafo que se refiere exclusivamente al rgimen de los derechos reales.

Por ltimo, ambos Tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca legal, garanta que las leyes suelen
acordar en proteccin de los incapaces. Los Arts. 23 y 29 respectivamente, establecen que slo tendr efecto
cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aqul donde estn
situados los bienes. Para la existencia de la hipoteca legal se requiere, pues la aplicacin acumulativa de dos
leyes, la del domicilio legal y la del lugar de su situacin.


6.4.3.-Proteccin de los incapaces mayores

La proteccin de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y de la curatela, temas ya desarrollados
en los puntos 6.3.1 y 6.4.2.




6.5-Sustraccin y restitucin internacional de menores.

6.5.1-Descripcin de las situaciones problemticas.

La sustraccin internacional de menores es una facultad de quien acta como protector del incapaz, cuya guarda
tiene obligacin de ejercer y conservar. Se trata ms bien de una actividad que de un concepto jurdico; se
presenta como una cuestin prctica, inmediata. La restitucin se funden el estatuto jurdico del protector-
guarda, custodia, tenencia u otra equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer su efecto
connatural, pues en la restitucin no est en juego la institucin de proteccin toda, sino uno de sus atributos: el
de ejercer y conservar la guarda o su similar. Se trata de una figura autnoma por su objeto y especfica
por sus caractersticas procesales
2
.

El instituto integra el rea de la cooperacin jurdica internacional. Se trata de un procedimiento autnomo
respecto del litigio de fondo.

El DIPr. interno no contempla la restitucin internacional de menores. Ello se compadece con la realidad
histrico-sociolgica de la poca en que se sancion el Cdigo Civil, pero no con la realidad actual.

Ahora, frente a esta laguna histrica por imprevisin nos preguntamos:
31
31
Qu hacer frente a este vaco normativo? La jurisprudencia ha entendido que frente a este vaco legal debe
aplicarse analgicamente el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940. La solucin es
criticable, puesto que hubiera sido ms conveniente aplicar el Convenio sobre proteccin internacional de
Menores entre la Repblica Argentina y Uruguay, en razn de su especificidad en la materia.

Por ello sera importante lograr una actualizacin del DIPr. Interno, incorporando una normativa acorde con el
actual desarrollo del trfico internacional, que contemple la restitucin como medida autnoma para los casos
en que se plantea con pases no vinculados convencionalmente.




6.5.2-Aspectos civiles de la sustraccin y obligacin de restituir: el Convenio de
La Haya de 25 de octubre de 1980. Convencin Interamericana de 15 de julio de
1989. Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre Argentina y
Uruguay de 31 de julio de
1981.

En el mbito de la integracin jurdica universal, Argentina ratific la Convencin de La Haya sobre aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Menores, del 25 de octubre de 1980.
Los aspectos ms sobresalientes de esta Convencin son los siguientes:

a) El desplazamiento del menor se considera ilcito cuando es en violacin de un derecho de guarda (exclusivo o
conjunto), otorgado segn el derecho del Estado de la residencia habitual del menor (Art. 3).

b) Proporciona definiciones autrquicas de qu debe considerarse por menor, qu comprende el derecho de
guarda y qu se entiende por derecho de visita (Arts. 4 y 5).

c) Prev la designacin de una Autoridad Central para la tramitacin de las solicitudes, estableciendo entre
dichas autoridades un procedimiento de cooperacin a los fines de asegurar el retorno del menor. Asimismo,
contempla el supuesto de tratarse de un Estado federal, en cuyo caso podrn designarse varias Autoridades
Centrales pero una principal para que a su vez transmita los documentos necesarios a los dems (Arts. 2 y 7).

d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las instituciones tienen legitimacin activa para
entablar la accin de restitucin (Art. 8).

e) Cuando a travs de un exhorto se solicita la restitucin del menor no se est pidiendo el reconocimiento
o ejecucin de una sentencia. El convenio establece un sistema de colaboracin fuera de lo normal, no
pretende la ejecucin de una decisin extranjera (que puede existir o no) sino que se trata de conseguir la
ms rpida devolucin del menor al lugar de su residencia habitual inmediatamente anterior al desplazamiento
ilegal. De ah que se establezca el plazo de seis semanas para ordenar el retorno del menor (Art. 11).

Es necesario poner nfasis en la necesidad de que los jueces se concienticen de que la va no es
el exequtur ni tampoco una mera comisin rotatoria, sino que para el supuesto de denegacin de la
restitucin, es preciso una decisin del juez o autoridad que esencialmente, deber manifestarse sobre las
causas de no devolucin recogida en el Art. 13 de la Convencin.

32
32
La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia Interamericana Especializada de Derecho
internacional Privado sobre Restitucin Internacional de Menores (CIDIP IV) celebrada en Montevideo, Uruguay
en 1989 y ratificada por nuestro pas. Los aspectos ms sobresalientes de la Convencin son los siguientes:

a) La Convencin plantea como objetivos los siguientes: Asegurar la pronta restitucin de menores que
teniendo su residencia habitual en un Estado Parte hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que
habiendo sido regularmente trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos; Hacer respetar el ejercicio
de visita y hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de sus titulares.

b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones autrquicas. La Convencin determina qu se
entiende por derecho de custodia o guarda, derecho de visita (Art. 3) y cules son las condiciones para
considerar el traslado o la retencin como ilegal (Art. 4). Tambin define qu debe entenderse por menor
(toda persona que no haya cumplido los diecisis aos Art. 2).

c) Establece que son titulares de la accin los padres, tutores o guardadores o cualquier institucin. Es decir,
quienes ejercan su derecho individual o con juntamente inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de
conformidad con la ley de la residencia habitual.

d) La competencia para conocer de la solicitud de restitucin de menores se atribuye a las autoridades
judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviese su residencia habitual. La Convencin no
define qu debe entenderse por residencia habitual.

e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades Centrales (Art. 7 y 10). Se trata de un
procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestin de fondo de la guarda y que, cumplidos los
requisitos bsicos establecidos en el propio inters del menor, asegura su reintegro al medio en el cual
est desarrollando su funcin espiritual, intelectual y fsica, sin demoras lesivas a sta. El procedimiento
est contemplado en los Arts.8 a 17).

f) Se prev la posibilidad de oposicin a la restitucin. Ello ocurre en los casos en que se demuestre que:

1. quien la solicita no ejerca efectivamente su derecho de cuidado o guarda al momento de su desplazamiento o
retencin;
2. quien la solicita ha prestado su consentimiento despus de producido el desplazamiento o retencin;

3. existe un grave riesgo de que la restitucin del menor pudiere exponerlo a un peligro psquico o fsico

4. el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad exhortada juzgar que por su edad y
madurez, la opinin del menor puede tenerse como decisiva. La Convencin admite que las autoridades
requeridas no den curso a la restitucin del menor cuando se produce una lesin al orden pblico internacional
del Estado requerido (Art. 25 de la Convencin).



Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre la Repblica Oriental
del Uruguay y la Repblica Argentina.

Los aspectos ms relevantes de la Convencin:

a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitucin de menores que indebidamente se encuentren fuera del
Estado de su residencia habitual y en el territorio de otro Estado Parte, es decir que comprende el supuesto del
33
33
traslado ilcito, como aquellos casos en los que si bien el traslado es lcito, el menor no regresa al pas en los
plazos estipulados, producindose una lesin al derecho de visita.

b) La Convencin brinda calificaciones autrquicas, determinando qu debe entenderse por presencia
indebida de un menor en el territorio de otro Estado (Art. 2); qu se entiende por residencia habitual (es el
lugar donde el menor tiene su centro de vida. Art. 3). No define qu debe entenderse por menor,
supeditando dicha calificacin a la ley del estado de la residencia habitual del menor.

c) Establece que la residencia habitual es la conexin determinante de jurisdiccin para conocer de la demanda
de restitucin.

d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio de gratuidad en la tramitacin de los
exhortos y medidas originadas en su aplicacin con la excepcin de los gastos y honorarios devengados por el
nombramiento y actividad del menor; adopta como va de transmisin de las solicitudes a los Ministerios de
Justicia de los respectivos Estados.

e) Prev la posibilidad de localizacin del menor. En efecto, se determina como obligacin suministrar datos
sobre al ubicacin del menor en el Estado requerido (Art. 6) y se puede solicitar la localizacin del menor que
resida habitualmente en jurisdiccin de un Estado Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma
indebida en el territorio de otro. (Art. 12).

f) Consagra el derecho de oposicin ante el juez requerido, sin expresar explcitamente las causales, pero
llama poderosamente la atencin que la Convencin no haya receptado la excepcin del orden pblico
internacional



6.5.3-Trfico internacional de menores: Convencin
Interamericana de 18 de marzo de 1994.

En el sentido moderno se entiende por trfico un comercio ms o menos clandestino, vergonzoso o ilcito. Este
concepto estuvo siempre asociado a la circulacin y transmisin de mercancas, aparece ahora ligado al de
nios. Cuando la Convencin sobre los Derechos del nios llama la atencin sobre este problema, imponiendo a
los pases la obligacin de concertar acuerdos internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata
de nios, trminos que tambin aparecen con los de sustraccin, retencin ilegal, trfico y desaparicin, en la
denominacin de algunos anteproyectos presentados por expertos e instituciones. De acuerdo a la definicin de
trfico internacional de menores proporcionada por la misma Convencin (Art. 2, inc. b), estas conductas
quedaran comprendidas en el ttulo
3
.

En esta materia cobra una importancia enorme la Convencin Interamericana Especializada de Derecho
Internacional Privado sobre Trfico Internacional de Menores (CIDIP V, celebrada en Mxico con fecha de 18 de
marzo de 1994.)

Los puntos ms importantes de la Convencin son los siguientes:

a) La Convencin tiene un mbito de accin diferente de la CIDIP IV
sobre Restitucin internacional de menores de 1989 y de la Haya de
1890, ello surge claramente del Art. 3 cuando expresa que: abarcar los aspectos civiles de la sustraccin, el
traslado y la retencin de ilcitos de los menores en el mbito internacional no previstos por otras convenciones
internacionales sobre la materia. La convencin tambin contempla los aspectos penales del trfico.
34
34
b) Prev un sistema de informacin a favor de la cooperacin internacional, que puede operar a priori, cuando
los Estados asumen el compromiso de mantenerse mutuamente informados sobre la legislacin nacional,
jurisprudencia y estadsticas que haya asumido el trfico internacional de menores en sus pases respectivos y
en todo lo relativo al control de la salida y entrada de los menores en su territorio (Art. 8 inc. b y 17). La
informacin tambin puede producirse a, despus de haber adoptado las medidas tuitivas y asegurativas,
exigiendo su comunicacin a las autoridades del Estado donde el menor tenga su residencia habitual.
(Art. 16).

c) c) La Convencin, al igual que las anteriores de vale de calificaciones autrquicas. As define qu
debe entenderse por menor (toda persona que no haya cumplido los dieciocho aos), tambin define qu se
entiende por Trfico internacional de menores, estableciendo que consiste en toda conducta o tentativa de
sustraer, trasladar o retener un menor de un pas a otro, con la finalidad ilcita y nimo de lucro. Esta calificacin
abarca tanto los aspectos civiles como penales.

d) Prev la confidencialidad del procedimiento, a fin de salvaguardar la intimidad del menor, como
su honor y reputacin.

e) A travs de una norma de jurisdiccin alternativa, determinar la competencia judicial internacional,
contemplando las siguientes conexiones:

1. el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilcita;

2. el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;

3. el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si ste no fuera extraditado,

4. el juez del Estado Parte en el que se hallare el menor vctima de dicho trfico. No obstante estas opciones, el Art.
9 de la Convencin otorga prioridad a los jueces del Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del
hecho ilcito


6.6-Personas jurdicas.

6.6.1-Aspectos generales.

Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y sus entes autrquicos en la
actualidad trascienden continuamente sus propias fronteras o las del Estado donde se han constituido y se
proyectan en el territorio de los dems en el cumplimiento de sus fines respectivos. De all la importancia que
tiene considerar jurdicamente la actuacin extraterritorial de la persona jurdica, sea de carcter pblico o
privado.

Frente al problema planteado pueden esbozarse en principio dos grandes lneas del pensamiento jurdico:

- la posicin territorialista que confina a la persona jurdica en el pas en que ha sido creada y le exige
que se constituya en cada Estado donde quieran actuar

- o la tesis extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento jurdico reviste a la persona
jurdica de plena capacidad para actuar en los dems.

35
35
Mucho se ha discutido sobre si efectivamente las personas jurdicas tienen o no tal capacidad. Las dos
grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la realidad y las doctrinas de la ficcin.

-Las primeras prestan atencin a la realidad socio econmica organizada, subyacente regulada y
especficamente reconocida por la ley, y por lo tanto se pronuncian afirmativamente.
-Las segundas ponen el acento en que la sociedad es una verdadera creacin artificial del legislador y se
pronuncian por la negativa.

Nos pronunciamos a favor de la teora de la realidad.

Si participamos de la teora de la realidad, es lgico que hablemos de un reconocimiento de su personalidad
jurdica y admitamos una amplia capacidad de actuacin en nuestro pas (extraterritorialismo). Si por el
contrario, compartimos la tesis de la ficcin, sostendremos la necesidad de una re-creacin de la persona jurdica
limitando su capacidad de actuacin extraterritorial (territorialismo).

Quienes ven como conveniente y beneficiosa la actuacin de las personas jurdicas extranjeras en nuestro pas
favorecern la tesis realidad- extraterritorialismo=libre cambismo; mientras los que valoran como negativa y
perjudicial su desempeo en nuestro territorio, alentarn la tesis ficcin-territorialismo=proteccionismo.

Estas posturas extremas han sido superadas, por posiciones intermedias. La ms destacada es la doctrina de
la extraterritorialidad parcial que procura conciliar los dos intereses en juego, poniendo el acento en la
naturaleza y finalidad de la actividad que la persona jurdica pretende realizar en el extranjero. La misma
distingue entre los llamados actos de capacidad genrica y actos de capacidad especfica. Para los primeros,
que son comunes a toda persona jurdica y que no importan la realizacin de su objeto propio, la sociedad
gozara de plena capacidad de actuacin territorial, V.gr.: estar en juicio, contratar, recibir legados o donaciones,
entre otros, mientras que para los segundos, aquellos que hacen al objeto o fin especficos para el que se
constituy la sociedad, deber someterse a la ley del Estado donde pretende actuar.

Es claro que el objeto debe apreciarse teniendo en cuenta lo que dispone el contrato social, su estatuto
fundacional, prescindiendo totalmente de las limitaciones que de hecho se halla impuesto, en su actuacin, la
persona jurdica.

A su vez la teora desarrolla y evoluciona admitiendo dos criterios, el llamado cualitativo y el cualitativo-
cuantitativo.

En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los comprendidos en su objeto social
o fin especfico para el que se constituy para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o del
lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice una serie de actos (habitualidad) de los
comprendidos en su objeto para el que se constituy.

Ambos criterios han sido recogidos positivamente,

CUALITATIVO: en los Tratados de Derecho Civil y Comercial de 1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente)
y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo,
en la ley 19.550 Art. 118 y en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de
1940 (Arts. 4 y 8 respectivamente).

Ambos criterios poseen ventajas y desventajas. De este modo, el criterio cualitativo posee la ventaja de ser
preciso, seguro y cierto, pero a la vez rgido e intolerante. Recprocamente el criterio cualitativo cuantitativo es
flexible y dctil, pero tambin impreciso, vago y riesgoso.
36
36

El Cdigo Civil, por la poca de su sancin, nada prev expresamente respecto de esta doctrina de la
extraterritorialidad parcial.



6.6.2-Personas jurdicas de carcter pblico.

La ley 17.711 modific el Art. 33 del Cdigo Civil y sustituy su criterio de divisin en personas jurdicas de
existencia necesaria y existencia posible, por el de personas jurdicas de carcter pblico y de carcter privado

Entre las personas jurdicas de carcter pblico enumera al Estado Nacional, las provincias y los municipios,
en un primer inciso y en un segundo y tercer inciso, las entidades autrquicas y a la iglesia Catlica,
respectivamente.

El Estado Nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades autrquicas, son personas jurdicas y
por ende, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones en el campo del derecho privado. El Art.
34 del C. Civil extiende ese carcter de personas jurdicas a los Estados
extranjeros, a cada una de sus provincias o municipios.

De ah que el Cdigo Civil reconoce que la calidad de persona de derecho pblico del Estado va indisolublemente
unida a su personalidad jurdica en el derecho privado. La personalidad civil del Estado se impone como
consecuencia de su existencia poltica.

De all la importancia fundamental del acto poltico del reconocimiento, que supone para el Estado que lo
realiza, la aceptacin del Estado extranjero en su doble carcter, como persona de derecho pblico y como
persona jurdica de derecho privado.

En cuanto a la capacidad de actuacin, el Estado, para el cumplimiento de sus fines y obligaciones, trasciende en
su actividad sus propias fronteras y realiza en el territorio de otros Estados distintos y nmeros actos jurdicos,
como adquirir emprstitos, comprar inmuebles, contratar servicios, estar en juicio como actor o como
demandado, entre otros, es decir, toda la gama de actividades que caen bajo la rbita del derecho privado.

Frente a esta actuacin extraterritorial del Estado la doctrina comparada ha brindado dos soluciones: la
tesis restrictiva territorialista y la liberal amplia, extraterritorialista. La primera negaba personalidad
extraterritorial al Estado. Esta postura conducira al aislamiento total de los Estados entre s y la postura liberal
de la extraterritorial, hoy unnimemente aceptada, establece que al constituirse el Estado lo hace con el doble
carcter de poder pblico y al mismo tiempo de persona jurdica. Son dos cualidades
inseparables.
4
No obstante, esta teora de la extraterritorialidad debe tener
lmites. En esta lnea de pensamiento surge la Teora de la Extraterritorialidad parcial enunciada por Quintn
Alfonsn
5
. Si bien esta teora ha sido formulada para el caso de las personas jurdicas de carcter privado, el autor
citado la traslada y proyecta al mbito de actuacin del Estado.

Sintetizando, para Quintn Alfonsn y su teora de la Extraterritorialidad parcial del Estado, ste podr ejercer en
un pas extranjero y sin requerir la admisin territorial, todos los actos jurdicos que se deriven de su
capacidad jurdica plena, as: adquirir bienes muebles o inmuebles, estar en juicio, contratar, entre otros; mas
para el ejercicio de actos propios de sus funciones o servicios pblicos necesitar de la admisin por parte
del Estado donde los pretende practicar, en la forma y bajo las condiciones que sealen las leyes de ste.

37
37
El Art. 34 del C. Civil recepta la tesis amplia y liberal. Segn nuestro Cdigo Civil, el Estado extranjero, por el solo
hecho de su reconocimiento podr ejercer en el territorio del pas, de pleno derecho, su capacidad jurdica e
igualmente sus provincias, cada uno de sus municipios y los entes autrquicos, constituidos de acuerdo al
Derecho Pblico de su creacin.

Los Tratados de Montevideo de Derecho civil de 1889 y 1940 (Art. 3) reconocen a los Estados el carcter de
persona jurdica y la capacidad de adquirir los derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro
Estado, eligiendo como punto de conexin para determinar las condiciones y formas de ejercicio de esa
capacidad, la ley del Estado, donde se quiere ejercer.



6.6.3-Asociaciones y fundaciones en el DIPr.

El Art. 33 del C. Civil en su segundo prrafo establece que tienen carcter privado las asociaciones y las
fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus
estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin
para funcionar.

Luego el Art. 46 del C. Civil determina que las asociaciones que no tienen existencia legal como personas
jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn la finalidad de su instituto. Son
sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o
instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros
fundadores de la asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta.
Supletoriamente regirn a las asociaciones las normas de la sociedad civil.


6.7-Personas jurdicas de carcter privado.

6.7.1-Sociedades mercantiles.

El tema de las sociedades comerciales est comprendido dentro del mbito ms vasto de las Personas Jurdicas:
Todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia
visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas (Art. 32 del C. Civil). A su vez el Art. 33, en su
segunda parte reza: Tienen carcter privado:... 2 Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme
a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin para
funcionar.

La ley 19550 (B.O. 25/04/1972) dispone en su Art. 2: La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en
esta ley.

Las expresiones usadas en los dos ltimos textos son similares, no contradictorias y se refieren a un mismo
problema, a la personalidad jurdica o a la capacidad de ser titular de derechos y contraer
obligaciones (Capacidad de Derecho o de goce), sin que se pueda hablar de existencia o estado de las personas
jurdicas. De all una primera cuestin consiste en saber qu ley es la que determina cuando una
conjuncin organizada de esfuerzos y riquezas de personas fsicas tiene personalidad jurdica.

38
38
La segunda cuestin se refiere a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer qu ley regula
esta capacidad.

Al igual que en caso de las dems personas jurdicas se ha discutido sobre si efectivamente tienen tal capacidad,
o no.

Las dos grandes tesis extremas en disputa son las doctrinas de la realidad
y las doctrinas de la ficcin.

Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teoras que explicamos respecto de la persona jurdica en
general, es decir, la tesis territorialista, extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial, admitiendo esta
ltima, el llamado cualitativo y el cualitativo- cuantitativo.

En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los comprendidos en su objeto social
o fin especfico para el que se constituy para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o del
lugar donde pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice una serie de actos (habitualidad) de los
comprendidos en su objeto para el que se constituy.

Ambos criterios han sido recogidos positivamente, el primero, en los Tratados de Derecho Civil y Comercial
de 1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de sociedades
mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y
Comercial Internacional de
1940 (Arts. 4 y 8 respectivamente).



6.7.2-Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social y capacidad.

En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a) La capacidad de Derecho y de hecho
de las personas jurdicas de carcter privado y b) la actuacin extraterritorial de las mismas.

a) La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurdicas de carcter privado

La cuestin consiste en determinar qu ley es la encargada de regular la capacidad de derecho y hecho de las
Personas jurdicas.

La solucin vara segn la fuente consultada. Analizaremos el DIPr convencional (Tratados de Montevideo de
Derecho Civil y Comercial de
1889 y 1940 y CIDIP II) y el DIPr interno o autnomo (Cdigo Civil y Ley de
Sociedades Comerciales 19.550).

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 en su Art.
4 ha optado por la ley del pas en el cual han sido reconocidas como tales; receptando la teora de incorporacin.
Esta solucin se asimila a la ley de lugar de constitucin de la persona jurdica. Si bien el Tratado no define
qu debemos entender por lugar de constitucin, encontramos una calificacin autrquica en el Art. 2 de la
CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles. Esta convencin establece que: Por
lugar de constitucin se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para
la creacin de dichas sociedades.

39
39
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en sus artculos 4 y 10, establece que la
cuestin bajo anlisis se regir por la ley del domicilio, entendiendo como tal el asiento principal de los negocios
o centro de explotacin de la persona jurdica

Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y
1940 siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos explicado (Arts. 5 y 2; 8 y 3
respectivamente).

La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles opta por el punto de conexin lugar de
constitucin (Art. 2) con el alcance ya explicado. Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales 19.550 (Art.
118).

En el Cdigo Civil no existen normas especficas que dispongan con relacin a la capacidad de hecho o de
derecho de las personas jurdicas, son por tanto de aplicacin las reglas generales de los Arts. 44, 89 y 90 Incs.
3 y 4 del Cdigo Civil.

La tesis civilista sostiene que la capacidad de hecho y de derecho de las sociedades y corporaciones se rige por
la ley del domicilio, entendiendo ste como el fijado por los estatutos o en su ausencia, el del lugar donde est
situada su direccin o administracin principal.

b) La actuacin Extraterritorial de las Personas Jurdicas Privadas.

Al igual que en el supuesto anterior, la solucin depender de la fuente consultada.

En el DIPr Convencional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y
Comercial de 1889 optan por el criterio cualitativo (Art. 4 en ambos casos).

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el criterio cualitativo-cuantitativo.

La CIDIP II sigue el criterio cualitativo (Art. 4).

El DIPr interno, esto es Cdigo Civil y ley 19550 sigue el criterio cualitativo- cuantitativo (Arts. 33, 34,45 y 46 del
C. Civil y Art. 118 Ley 19550.

En resumen, el criterio cualitativo se aplica con relacin a sociedades mercantiles domiciliadas en Bolivia y
Colombia (TM 1889) y con relacin a sociedades mercantiles constituidas en Uruguay, Paraguay, Per, Mxico,
Guatemala y Venezuela (CIDIP II); habiendo desaparecido el criterio cualitativo-cuantitativo= habitualidad, del
mbito del Derecho Internacional Privado Convencional Argentino


6.7.3- Calificacin del lugar de constitucin.

El lugar de constitucin es el punto de conexin para determinar la capacidad de hecho y de derecho de las
personas jurdicas de carcter privado. Al igual que cualquier punto de conexin requiere ser calificado.

De esta manera, por lugar de constitucin debemos entender aquel donde se han cumplido los requisitos de
forma y fondo. Este lugar de constitucin es el que regir ntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su
existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro del concepto de forma, incluimos no slo el
tipo societario, sino adems las cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripcin, sus requisitos, condiciones
y efectos.

40
40
El punto de conexin ha sido empleado por el Art. 118 de la ley 19.550 y por la CIDIP II sobre Conflicto de
Leyes en materia de Sociedades Mercantiles.


6.7.4-Actividad internacional de las sociedades comerciales.

Este tema ser abordado en el punto 6.7.6.



6.7.5-Reconocimiento de la personalidad jurdica.
Este aspecto ha sido tratado en el punto 6.7.2.


6.7.6-Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social.

Actividad internacional de las sociedades mercantiles.

En el DIPr interno, la Seccin XV, titulado: De la sociedad constituida en el extranjero de la ley 19.550 en sus
Arts. 118 a 124 regula todas las cuestiones relativas a las sociedades comerciales constituidas en el extranjero

El Art. 118 textualmente establece que: La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su
existencia y forma por las leyes del lugar de constitucin Se halla habilitada para realizar en el pas actos
aislados y estar en juicio.

Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra
especie de representacin permanente, debe:

1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas.

2. Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la Repblica.

3. Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo ella estar.

Si se tratase de una sucursal se determinar adems el capital que se le asigne cuando corresponda por las leyes
especiales.

De la norma transcripta se desprende que: la ley del lugar de constitucin, entendido ste como aquel donde se
han cumplido los requisitos de forma y fondo rige ntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su
existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro del concepto de forma, incluimos no slo el
tipo societario, sino adems las cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripcin, sus requisitos,
condiciones y efectos.

Ello as, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga en la Repblica ni su sede ni su
exclusivo centro de explotacin en ella, en virtud de lo dispuesto por el Art. 124 de la ley 19550.

41
41
La calificacin acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la lex causae (la ley del lugar de
constitucin), que tambin resuelve sobre su capacidad de hecho y de derecho. La expresin existencia y forma
aluden a la personalidad jurdica y al tipo social respectivamente.

Los actos aislados deben reputarse como tales aquellos que respondan a la capacidad genrica de la sociedad y
no supongan habitualidad. Ha sido considerado un acto aislado la sola presentacin a una licitacin pblica.

La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una eficaz defensa en juicio, como el
otorgamiento de poderes, confeccin de actas, entre otros.

Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su objeto principal est destinado
cumplirse en la Repblica se configura el supuesto de fraude a la ley previsto por el Art. 124 de la ley 19550.

El Art. 124, textualmente establece: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica
o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos
del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento

En este supuesto, la sociedad no se regir por la ley del lugar de constitucin (Art. 118 LSC), sino la ley
argentina. Ello as a fin de evitar situaciones fraudulentas.

Estamos en presencia de una norma de polica, en virtud de la cual, se defiende la aplicacin del derecho
argentino con todo vigor y exclusividad cuando al sede o el principal objeto se localizan en la Repblica

El derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones jurdicas de lo han de entender
por sede y por principal objeto. Si bien no existe una definicin precisa de estos conceptos, la sede de
la sociedad que interesa es la real, o sea, el lugar donde tienen establecido el asiento principal de los negocios
(Art. 89 del C. Civil Argentino) y en subsidio el lugar en que tuviese situada la direccin o administracin.

La expresin objeto principal a cumplirse en la Repblica, tambin plantea dificultades interpretativas. No
obstante, existe consenso en que la interpretacin ms coherente es aquella que entiende como centro de
explotacin empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Si el objeto se cumpliera concurrentemente
en otros pases rige el Art. 118 LSC.

Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el Art. 123 de la ley, el que textualmente dispone: Para
constituir sociedad en la Repblica, debern previamente acreditar ante el juez de registro que se han
constituido de acuerdo con las leyes de sus pases respectivos e inscribir su contrato social, reformas y dems
documentacin habilitante, as como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Pblico de
Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso. La norma indica un tpico caso de
habitualidad. La misma exposicin de motivos de la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la
Repblica no es un acto aislado (Sec. XV, prrafo 2).

El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la Repblica, por lo que a la participacin en
sociedades argentinas preconstituidas ha que considerarla comprendida en el concepto de constitucin al que
alude el Art. 123.

Constituir una sociedad equivale no slo a participar en el acto fundacional de ella, sino adquirir ulteriormente
parte de sociedades de inters o de responsabilidad limitada. La adquisicin de acciones queda involucrada en
tanto se den los supuestos de los Arts. 31, 32 y 33 de la Ley 19550 (sociedad controlante, controlada y
vinculada).
42
42
El mbito de aplicacin del Art. 123 comprende las siguientes situaciones:

-El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar el consejo de vigilancia, el
directorio o en el acto asambleario.

-La constitucin por fusin entre sociedades constituidas en el extranjero para constituir una en la
Repblica, entre una sociedad constituida en el extranjero para constituir una en la Repblica o entre una
sociedad constituida en el extranjero con una nacional para constituir una sociedad en la Repblica o para ser
absorbida por una sociedad en la Repblica o para ser absorbida por una sociedad constituida en la
Repblica Argentina.

-La escisin de una sociedad constituida en el extranjero para constituir una sociedad en la Repblica o
para destinarle parte de su patrimonio a una sociedad constituida en la Repblica o para concurrir con sta en la
formacin de una sociedad nueva en la Repblica Argentina.

-La inscripcin que corresponde practicar de acuerdo con el Art. 123 es la relacionada con su contrato social,
reformas y dems documentacin habilitante y la relativa a los representantes legales.

El Art. 120 impone la obligacin de llevar contabilidad separada, sin embargo existe jurisprudencia que ha
considerado que ello no ser necesario en tanto la actividad mercantil de la sociedad de la sociedad constituida
en la Repblica se refleje en los libros de sta.

En cuanto a la Sociedad extranjera de Tipo desconocido el Art. 119 estable: El Art. 118 se aplicar a la
sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la Repblica. Corresponde al juez
de la inscripcin determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al criterio de mximo rigor
previsto en la presente ley.

En virtud de lo dispuesto por el Art. 120 es obligatorio para dicha sociedad llevar en la Repblica contabilidad
separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de la sociedad La solucin consagrada en el Art. 119
no asimila la sociedad atpica a la que tenga caractersticas ms parecidas o anlogas, de acuerdo a la ley
argentina; apartndose tambin de la postura de rechazarla por ser un tipo desconocido, sino que se imponen
las formalidades a cumplir, con arreglo al criterio de mximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las
Sociedades Annimas.

En este caso, la calificacin originaria lex causae se ve sustituida por una calificacin lex- fori.


6.7.7-Apertura de filiales y sucursales.

En el supuesto que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese abrir una filial o sucursal en nuestro
pas, deber cumplimentar con los siguientes requisitos:

1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas.

2. Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin exigidas por esta ley para las
sociedades que se constituyan en la Repblica.

3. Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo cargo ella estar.

Adems de estos requisitos deber determinarse el capital que se le asigne

43
43
Estos requisitos estn impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los exige, pues se trata de un supuesto de
habitualidad.



6.7.8-Responsabilidad de los administradores y representantes.

El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que prev
la ley de sociedades comerciales
19.550 para los administradores y en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados contrae las de
los directores de las sociedades annimas. (Art. 121 ley 19.550

6.7.9-Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el extranjero:
distincin con la atribucin judicial internacional.

Segn el Art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede
cumplirse en la Repblica.

a) Originndose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que
motive el litigio.

b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en la persona del
representante.


6.7.10-Dimensin convencional

La dimensin convencional ha sido desarrollada en los puntos 6.7.2 y 6.7.6.

7- Matrimonio
7.1-Celebracin del matrimonio.

El matrimonio es la unin voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo
tronco de familia.

El Art. 172 del Cdigo Civil establece como presupuestos del matrimonio: el consentimiento, el cual debe ser
libre y prestado en forma personal, la diversidad de sexos y la autoridad competente para autorizar el
matrimonio (en nuestro caso ante el funcionario del Registro Civil y Capacidad y Estado de las Personas).

De all que cualquier matrimonio que se celebre contraviniendo alguno de estos supuestos, debe ser reputado
como un matrimonio inexistente, aunque algunos autores han objetado la expresin.

En cuanto a la validez del matrimonio, el Art. 159 del Cdigo Civil establece que:Las condiciones de validez
intrnsecas y extrnsecas del matrimonio, se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque
los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.

44
44
La definicin del concepto matrimonio, contenido en el tipo legal de la norma indirecta del Art. 159 no debe
ceirse a la definicin adoptada por el derecho civil argentino, porque si as fuera desconoceramos la validez
de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones constitutivas diferentes a las establecidas por
nuestro derecho. Se impone en este caso una calificacin lex causae; la del ordenamiento jurdico declarado
competente, que es la que rige la validez internacional del matrimonio, sin perjuicio de que la intervencin del
orden pblico internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal
matrimonio
6
.

La validez intrnseca alude a la ausencia de impedimentos y al consentimiento, mientras que la validez extrnseca
se refiere a las formas matrimoniales exigidas. Coincide en la solucin con los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, que en sus Arts. 11 y 13 respectivamente disponen que la
capacidad, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que el
matrimonio se celebra


7.1.1-Consentimiento y requisitos de capacidad matrimonial.

En cuanto al consentimiento del matrimonio, la ley argentina (Art. 172)
establece que el mismo debe ser prestado en forma libre y personal.

En cuanto a la libertad, la ley se refiere a la ausencia de vicios. En cuanto a la forma personal de prestar el
consentimiento, se refiere a que el mismo debe ser prestado por los mismos contrayentes. Ello en el derecho
argentino se ha prohibido los llamados matrimonio por poder, en los que el consentimiento se expresa a travs
de apoderado. No obstante, nuestro DIPr interno contempla la figura de los Matrimonios a distancia. El
matrimonio a distancia es aquel en el que el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente
ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (Art. 173 del C. Civil).

La ley establece un lmite temporal de noventa das, al ofrecimiento de la documentacin que acredite el
consentimiento de cnyuge ausente. El plazo corre desde la fecha del otorgamiento del consentimiento (Art.
173 in fine).

No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por poder; en el primero intervienen dos
autoridades competentes, la del pas del lugar de la celebracin y la del pas donde se encuentra el contrayente
ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente el consentimiento. En el matrimonio por
poder interviene una sola autoridad competente y el consentimiento se expresa a travs de un apoderado.

La ley establece que el matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio, deber
verificar que los contrayentes no estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas
para la justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda
contraerlo con el ausente podr recurrir al juez competente (Art. 174).

La capacidad para contraer matrimonio, depende de la ausencia de impedimentos. Estos impedimentos varan
segn las distintas legislaciones. Existen impedimentos fsicos, familiares, morales, entre otros.

Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden pblico interno, y deben por tanto,
ser observados por quienes contraen matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir
especial importancia a algunos de esos impedimentos a los que por razones superiores comprometen el
orden pblico internacional y, por ese
45
45
motivo, las prohibiciones establecidas se imponen no slo internamente, sino tambin a los matrimonios
celebrados en el extranjero.

La lnea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden pblico internacional y los que son de
orden pblico interno, slo pueden trazarse teniendo en cuenta las prohibiciones establecidas por un
determinado derecho positivo nacional.

As el Art. 160 del C. Civil dispone que no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas
extranjero, si mediaren algunos de los impedimentos de los Incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166. Tales
impedimentos son: El parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin (inc. 1)
y entre hermanos y medios hermanos (inc. 2). El impedimento derivado del vnculo de adopcin plena y simple
(inc. 3), el impedimento por afinidad (inc.4), el impedimento de ligamen, (inc. 6), el impedimento de crimen (inc.
7).

En cambio son impedimentos de orden pblico interno, los establecidos en los incisos 5, 8 y 9 que se
refieren a la falta de edad, (16 aos para la mujer y 18 para el hombre); la privacin permanente o transitoria de
la razn por cualquier causa que fuere; el caso del sordomudo que no sepa manifestar su voluntad en forma
inequvoca por escrito o de otra manera.

No obstante ello, no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si mediaren algunos
de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166. (Art. 160 del C. Civil).

Todos los supuestos establecidos en el Art. 166 del Cdigo Civil son de orden pblico interno, pero los casos
contemplados en los incisos 1, 2, 3, 4,
6 o 7. Ello implica que si el matrimonio celebrado en el extranjero, ha violado las disposiciones que nuestra ley
juzga inexcusable por razones de orden pblico internacional, aunque ley del estado donde se celebr el
matrimonio no contenga tales prohibiciones, no ser reconocido y se le privar de efectos en nuestro pas.

En cuanto a la capacidad para contraer matrimonio, vemos que el Art. 159 establece una excepcin a la regla
general consistente en que la capacidad se rige por la ley de domicilio (Arts. 6 y 7 del C. Civil), pues se rige por la
ley del lugar de celebracin.

Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebracin del matrimonio, trae la ventaja de estimular a los
contrayentes a la celebracin del matrimonio, evitando as los matrimonio claudicantes, es decir, aquellos que
son vlidos en un Estado, pero invlidos en otros.

Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 (Arts. 11 y 13 respectivamente) disponen que la
capacidad, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en el cual se
celebra. Existe coincidencia con el DIPr interno.


7.1.2- Las formas de celebracin.

Respecto de las formas matrimoniales, hay que sealar que quienes deseen contraer matrimonio en el
territorio de un Estado, deben observar estrictamente las formas prescriptas por la legislacin o la costumbre
local. Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben cumplirse las
formas sacramentales instituidas por una religin (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el
Estado (matrimonio civil).

46
46
Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben observarse inexcusablemente. Esta
territorialidad de las formas matrimoniales no es obstculo para que en un Estado se reconozcan como
vlidos los matrimonios contrados en otro Estado mediante una forma distinta o desconocida. En general
puede afirmarse que el matrimonio que es vlido en cuanto a su forma, segn la ley del lugar de celebracin, es
vlido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis en relacin a las formas matrimoniales est consagrada
en el Art. 159 del Cdigo Civil y en los Arts. 11 y 13, respectivamente de los Tratados de Montevideo del Derecho
Civil Internacional de 1889 y 1940.


7.1.3- Prueba e inscripcin registral del matrimonio.

La prueba del matrimonio se rige por el derecho del lugar de celebracin (Art. 161 C. Civil).

El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el
extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas por el Art. 216, aunque el divorcio
vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin.

A los efectos de probar el matrimonio se deber acompaar la documentacin correspondiente con las
legalizaciones exigidas (Art. 197 del C. Civil).

Las inscripciones en el Registro Civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de la Repblica, se
har previa orden judicial (Art. 65 del Decreto Ley 8204/63). La inscripcin en el Registro Civil de
sentencias de divorcio dictadas en el extranjero, no est sujeta a idntica exigencia legal. La falta
de una norma que contemple expresamente tales solicitudes de inscripcin ha provocado dos corrientes de
opinin. Una de ellas sostiene que si en virtud del Art. 65 del Decreto Ley 8204/63, el matrimonio celebrado
en otro pas requiere orden de juez competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito tambin debe
exigirse para la modificacin del estado civil que surge de un sentencia de divorcio dictada en un pas extranjero.

En la provincia de Crdoba rige la ley 4992 del ao 1968, cuyo Art. 1 dispone que la inscripcin de los
fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad de matrimonio y modificacin de la capacidad y estado civil de las
personas, estn sujetas al exequtur que les otorguen los Tribunales de la ejecucin de sentencias dictadas por
tribunales extranjeros.

En la provincia de Crdoba son competentes para ordenar la inscripcin de matrimonios celebrados en el
extranjero los jueces de familia.

Para la inscripcin de sentencias de divorcio extranjeras, previo exequtur las Cmaras de familia.


7.1.4- El matrimonio consular.

Existen pases que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los contrayentes, entendiendo por
ley personal la de la nacionalidad, ya que hasta ahora no se ha propuesto la ley del domicilio. Cuando los
futuros contrayentes matrimonio fuera de su patria, pueden tropezar con el inconveniente de no poder cumplir
regularmente con la forma prescripta por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales.

El recurso de que se valen los pases partidarios de la lex patriae, para facilitar a sus nacionales la celebracin del
matrimonio en el extranjero, es facultar a sus agentes diplomticos o consulares a celebrar matrimonio en el
territorio del Estado ante el cual estn acreditados. Es preciso adems que este Estado se lo permita. Cuando
existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, del Estado al que pertenece el agente diplomtico o
47
47
consular y el Estado en donde ejerce sus funciones, el matrimonio diplomtico o consular celebrado en uno, es
vlido en los dos Estados. Pe ro si no existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado al
que pertenece el agente diplomtico o consular, pero carece de validez en el lugar de celebracin. Las leyes
argentinas no autorizan los matrimonios diplomticos o consulares; los que se celebraron en territorio argentino
ante funcionarios consulares extranjeros, fueron declarados inexistentes. Pero, por ejemplo, el matrimonio de
dos venezolanos celebrados ante el cnsul de Venezuela en Costa Rica, es vlido porque el Art. 42 del Cdigo de
Bustamante, que liga a ambos pases, autoriza el matrimonio diplomtico o consular y la ley del lugar de
celebracin, o sea la ley costarricense, lo considera vlido


7.1.5- Matrimonio celebrado en fraude a la ley.

Antes de la sancin de la ley de divorcio vincular en nuestro pas; era muy frecuente encontrar parejas
domiciliadas en Argentina, que se trasladaran a Mxico para contraer all matrimonio, en virtud de que la ley
mexicana prevea la institucin del divorcio vincular.

Este supuesto constitua un tpico caso de Fraude a la ley argentina. Ms precisamente se trataba de un fraude
en expectativa.

Actualmente la legislacin argentina (Art. 159 del C. Civil, 2 parte) descarta toda posibilidad de que los
contrayentes incurran en fraude a la ley en materia matrimonial, pues autoriza a los cnyuges a mudar su
domicilio para sujetarse a la ley del lugar de celebracin.

El fundamento de esta disposicin es preservar la validez del matrimonio y evitar los matrimonios claudicantes,
es decir que son vlidos en un Estado, pero invlido en otro.

De lo planteado puede concluirse que no existe fraude a la ley en materia matrimonial en el DIPr interno.


7.2- Efectos del matrimonio.

7.2.1- Nocin de efectos del matrimonio.

Cuando nos referimos a efectos del matrimonio, hacemos referencia a los vnculos jurdicos que surgen como
consecuencia de la celebracin del mismo.

Dichos efectos comprenden dos categoras: los efectos personales que se refieren a las relaciones personales
entre los esposos (Vgr. Alimentos, deber de fidelidad, cohabitacin, entre otros), y a los efectos
patrimoniales, que se vincula a la relacin con los bienes (Vgr: Convenciones matrimoniales).
Explicaremos cada supuesto en particular.


7.2.2- Relaciones personales.

Las Relaciones Personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo (Art. 162). La norma
califica de manera autrquica la expresin domicilio conyugal efectivo, entendiendo por tal: el lugar donde los
mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia.
Se establece de esta forma la mutabilidad del punto de conexin, pues alude genricamente al domicilio
48
48
conyugal, pudiendo los cnyuges cambiarlo en algn momento, por lo que cambiar la ley aplicable a los efectos
personales.

Asimismo el Art. 162 emplea un punto de conexin subsidiario, pues en caso de duda o desconocimiento
del domicilio conyugal, se acude a la ley de la ltima residencia.

En materia de alimentos, el Art. 162. 2 prrafo prev que el derecho a percibir alimentos, la admisibilidad,
oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se rige por la ley del domicilio conyugal.

En cuanto al monto alimentario establece que de manera subsidiaria que se regir por la ley del domicilio del
demandado si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario.

Los Tratados de Montevideo carecen de normas relativas a la obligacin alimentaria.

En materia de medidas urgentes, el Cdigo Civil establece que stas se regirn por el derecho del pas del juez
que entiende en la causa. (Art. 162,
3 prrafo).

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 establecen que las relaciones
personales de matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebracin del mismo (Arts. 12 y 14 respectivamente).


7.2.3- Rgimen econmico matrimonial pactado.

En esta materia puede ocurrir que los cnyuges, en uso de la autonoma de la voluntad, hayan previsto de
manera contractual o a travs de la celebracin de pactos el rgimen a seguir con relacin a sus bienes. Estos
pactos reciben el nombre de Capitulaciones matrimoniales.

El derecho Civil argentino prohbe la validez de tales pactos en el rgimen interno. Slo se admite los supuestos
contemplados en el Art. 1217 del C. Civil, que en rigor de verdad, no se trata de autnticas capitulaciones
matrimoniales, sino ms bien de una suerte de principio de prueba por escrito de los bienes que los cnyuges
aportan al matrimonio antes de la celebracin del mismo.

El Art. 1217 reza: Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan
nicamente los objetos siguientes:
1 La designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio () 3 Las
donaciones que el esposo hiciera a la esposa


7.2.4- Efectos del matrimonio en defecto de pacto.

El Art. 163 establece que: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que sobre materia de estricto carcter real
no est prohibido por la ley del lugar de ubicacin de los bienes.

El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya
sean adquiridos antes o despus del cambio.
49
49
En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se haya o no celebrado convenciones, se adopta la ley del
primer domicilio conyugal, como punto de conexin inmutable. Slo se admiten las convenciones celebradas en
el extranjero y la ley no prev la posibilidad de pactar en el pas.

En la ley del primer domicilio conyugal rige la calificacin de la convencin matrimonial, el contenido intrnseco
de tales convenciones. En cuanto a la forma habr que distinguir si la convencin se realiz el lugar del primer
domicilio conyugal o no. En el primer supuesto la forma se regir por la ley del primer domicilio conyugal, pues
coincide la lex causae con la locus regit actum.

Si la convencin se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el derecho de este ltimo rige la
admisibilidad e impone una forma determinada, por su parte la ley del lugar de celebracin reglamenta la forma
exigida y nuevamente la lex causae (ley del primer domicilio conyugal) decide el problema de la equivalencia.

A falta de convenciones matrimoniales las relaciones de los esposos en cuanto a sus bienes, se rigen tambin por
la ley del primer domicilio conyugal.

No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localizacin.

La ley del primer domicilio conyugal rige las relaciones patrimoniales an cuando se opere el cambio ulterior del
domicilio. El sistema de la inmutabilidad del rgimen matrimonial, significa que el derecho aplicable debe
mantenerse inalterable sin que el cambio de domicilio ocasione la modificacin del estatuto legal.

En el DIPr convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de
1889, establece que los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por las convenciones celebradas (Art.
40), a falta de stas por la ley del domicilio conyugal que los esposos hubiesen fijado de comn
acuerdoantes de celebrar el matrimonio (Art. 41), en su defecto por la ley del domicilio del marido al
tiempo de la celebracin del matrimonio (Art. 42)

El Tratado de Montevideo de 1940 contiene la misma e idntica solucin que contempla el Cdigo Civil (Art.
163), es decir, que las relaciones patrimoniales de los esposos se rigen por la ley del primer domicilio conyugal
(Art. 16), optando por la inmutabilidad del punto de conexin.


7.3.- Atenuacin o disolucin del vnculo matrimonial

7.3.1.- Separacin judicial y divorcio.

La separacin personal, decretada por una autoridad competente produce el debilitamiento del vnculo
matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total
disolucin del vnculo.

En cambio el divorcio vincular disuelve el vnculo matrimonial y faculta a los esposos divorciados a contraer
nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos patrimoniales, tales como la obligacin
alimentaria y la vocacin hereditaria.

En los distintos pases del mundo existen diferencias en cuanto a la admisin de la institucin, la
concepcin en que se inspira, las formas y el procedimiento para obtener el divorcio:

a) La mayora de los Estados prevn a la vez la separacin y el divorcio.
50
50
Otras legislaciones slo admiten una de las instituciones. El divorcio y la separacin no son instituciones
cuantitativamente distintas, sino cualitativamente opuestas, por responder a convicciones contraras.

b) Algunos pases instituyen el divorcio a modo de sancin por incumplimiento de los deberes del matrimonio
(divorcio-sancin) y otros instituyen la institucin como remedio (Divorcio Remedio).

c) En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, tambin hay profundas diferencias entre los Estados. En la
actualidad el procedimiento judicial es el ms difundido (decretado por el poder judicial). Tambin existe el
procedimiento administrativo (vgr, funcionarios del registro civil)

7.3.2.- Jurisdiccin Internacional

La jurisdiccin internacional en esta materia est prevista en el Art. 227 del Cdigo Civil, el que textualmente
establece: Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los
efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del
domicilio del cnyuge demandado.

La norma transcripta recepta la doctrina del caso Vlasof de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del
25/03/1960 (La Ley t. 98, p. 287), en el que se elabor por primera vez la doctrina diferencial en materia de
domicilio conyugal, en virtud de la cual, ste se halla a los efectos de la jurisdiccin internacional argentina, en el
ltimo lugar de la efectiva convivencia de los cnyuges. Esta calificacin constituy un remedio para evitar que el
marido pudiera elegir la jurisdiccin ms conveniente a sus intereses, mediante el cambio de domicilio,
basndose en el Art. 9, inc. 9 del Cdigo Civil (hoy derogado) y segn el cual, la mujer casada tena el domicilio
de su marido an cuyo se hallase en otro lugar.

El punto de conexin domicilio efectivo utilizado en la norma, nos remite a la definicin dada por la ley en el
artculo 162, 1 apartado.

Los artculos 62 y 59 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 respectivamente consagran la
misma solucin en materia de jurisdiccin.

Las acciones tambin podrn intentarse, a opcin del actor, ante el juez del domicilio del cnyuge demandado.


7.3.3.- Ley aplicable.

El tpico est previsto en el artculo 164: La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen
por la ley del ltimo domicilio de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 161.

La norma actual declara aplicable la ley del ltimo domicilio conyugal, y si se tiene en cuenta que la
accin puede entablarse ante el juez del domicilio del demandado (Art. 227) pudiendo este ltimo no
coincidir con el domicilio conyugal.

El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 fue ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia,
Uruguay, Per y Paraguay, siendo ste ltimo el nico pas no divorcista

El Art. 13 inc. b dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la
causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr.

51
51
Esta disposicin posee la particularidad de ser una norma indirecta que emplea un punto de conexin
acumulativo, pues exige coincidencia de la causal admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por
la ley del lugar de celebracin del matrimonio

La expresin causal origin tres interpretaciones distintas, a saber:

a) Una interpretacin se funda en que el trmino causal alude a las instituciones divorcio o separacin (Causal =
institucin).

b) Otra interpretacin alude a que el trmino causal se refiere al motivo que ha dado lugar a la separacin
personal o divorcio vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (Causal = motivo)

c) Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la institucin y el motivo previsto por la ley del
domicilio matrimonial y la ley del lugar donde ste se celebr. (Causal = institucin + motivo). Es sta la
interpretacin ms exigente y sostenida por Quintn Alfonsn
7
.

El Art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940 sustituy la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra simple. Dicha norma estatuye que: la
ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no ser obligatorio
para el Estado de donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes
locales no lo admiten como tal

El Art. 15 prev la postura Causal=Institucin. Es decir que para el reconocimiento del divorcio en los dems
Estados signatarios del Tratado de 1940, es necesario que la institucin divorcio est prevista en el lugar de la
ley del domicilio conyugal cuanto la ley del lugar de celebracin del mismo.

7.4.- Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales
extranjeras

7.4.1.- Condiciones del Reconocimiento.

Las Sentencias de Divorcio, pronunciadas en el extranjero y cuyos efectos deban producirse en la Repblica
Argentina, deben reunir los mismos e idnticos requisitos que cualquier sentencia en general: esto es: Requisitos
Formales, Procesales y Sustanciales. El particular ha sido suficientemente explicado y desarrollado en el Modulo
I: Unidad N 5, punto 5.6 sobre Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras.


7.4.2.- Dimensin Autnoma, Convencional e
Institucional

A fin de analizar los efectos en la Repblica de las sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero, hay que
distinguir, en primer lugar, las que provienen de pases no ligados al nuestro por Convenios Internacionales,
de las que han sido obtenidas en Estados ratificantes de los Tratados de Montevideo; y en este ltimo
supuesto, segn se trate de Estados-parte del Tratado de 1889 o del Tratado de 1940.

52
52
En la Dimensin autnoma, es decir, en ausencia de Convenio Internacional, el primer requisito que
debe reunir una sentencia de divorcio es el relativo a la jurisdiccin internacional, conforme lo dispuesto por el
Art. 227 del Cdigo Civil, es decir, el juez del ltimo domicilio de conyugal efectivo o el juez del domicilio del
cnyuge demandado. Una vez determinada la competencia, deber cumplimentarse con los dems requisitos
formales, procesales y sustanciales de cualquier sentencia en general.

El Art. 161 segunda parte prev un supuesto muy particular: La conversin de una sentencia extranjera de
separacin personal, legalmente dictada en el extranjero, de un matrimonio celebrado en la Repblica, en
divorcio vincular, ya sea proveniente de un pas que admite esta causal de disolubilidad, como de aquel que no
lo recepte, con la condicin de que el domicilio de cualquiera de los cnyuges est en la Repblica.

La norma reviste el carcter de orden pblico internacional, con tinte divorcista.

Al exigir la norma que la sentencia de separacin sea legalmente decretada en el extranjero, alude a que se
haya cumplido los requisitos formales procesales y sustanciales. Por otro lado se trata de una norma cuyo
texto es restringido, pues slo contempla la hiptesis de los matrimonios celebrados en la Repblica.

Ahora bien, qu trato debemos dispensarle a un matrimonio celebrado en el extranjero y que pretende
convertirla en sentencia de divorcio vincular en el pas? La ley no contempla expresamente este supuesto, si
bien la solucin podemos encontrarla en la interpretacin extensiva del Art. 238 del C. Civil que dispone:
Transcurrido un ao de la sentencia firme de separacin personal (a lo que podemos agregar sea sta argentina
o extranjera) ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio vincular, o transcurridos tres aos de la
sentencia firme de separacin personal, cualquiera de ellos podr solicitar su conversin

Otro supuesto es el de matrimonio celebrado en la Repblica y respecto del cual se ha obtenido sentencia de
divorcio vincular extranjera, dictada con anterioridad a la vigencia de la presente ley: La sentencia de divorcio
vincular obtenida en el extranjero que disuelve un matrimonio argentino, ser reconocida como tal?

Con anterioridad a la ley 23.515 estas sentencias no podan ser reconocidas porque afectaban el orden pblico
internacional que era antidivorcista y se produca la conversin de las mismas en sentencias de separacin
personal.

En la actualidad, con la incorporacin del divorcio vincular, ha desaparecido el obstculo. Finalmente, qu
trato darle al matrimonio celebrado en el extranjero luego de haber obtenido sentencia de divorcio
extranjera de un anterior matrimonio argentino? Estos ulteriores matrimonios fueron considerados
segn las tendencias jurisprudenciales, absolutamente nulas, inexistentes o ineficaces.

Descartada la aplicacin retroactiva de la ley actual, tales uniones no quedaran convalidadas.

En el supuesto que fuera aplicable el DIPr Convencional, por tratarse de sentencias proveniente de alguno de
los pases signatarios del Tratado de Montevideo de 1889, stas deben llenar los requisitos formales y
procesales ya mencionados.

En cuanto a los requisitos sustanciales hay que tener en cuenta la norma acumulativa del Art. 13 Inc. b), que
exige la coincidencia entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebracin del matrimonio, para
que la sentencia goce de eficacia territorial. Vgr.: si el matrimonio se celebr en Paraguay (pas no
divorcista) y se disolvi en Per (pas divorcista), la sentencia de divorcio peruana carecer de eficacia en
nuestro pas. Argentina, en esta hiptesis hace causa comn con el pas no
53
53
divorcista. La sentencia de divorcio as obtenida, por aplicacin del Art.13
Inc. a) podr invocarse como de separacin personal. Por ltimo, el Art. 4 del Protocolo adicional faculta a los
Estados- parte a desconocer sentencias contrarias al orden pblico local.

Se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (pas no divorcista) y disuelto en Uruguay (pas divorcista), por
el juez competente el domicilio conyugal, la sentencia ser reconocida en nuestro pas, y slo Paraguay, pas
donde el matrimonio se celebr, est facultado para desconocerla. En esta hiptesis Argentina hace causa
comn con el pas divorcista
8
.



Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo que hemos visto hasta el momento.

Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en programa a fin de ampliar y profundizar los
contenidos supra expuestos, concluimos el Mdulo 3 de la siguiente manera:

1. Los sistemas para regir las cuestiones personales son el de la
Nacionalidad y el del Domicilio.

2. Nuestro DIPr interno y Convencional adopta el sistema del domicilio.

3. Los Arts. 6, 7, 8 y 948 sientan el principio de que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen
por la ley del domicilio.

4. El Art. 949 se refiere a la incapacidad de derecho, sometindolas a la ley territorial, introduciendo as confusin
en el sistema.

5. Las tesis generadas en torno a la capacidad en el DIPr interno son:
la chauvinista, la cosmopolita y la intermedia.

6. Todas las tesis en materia de capacidad coinciden en que la capacidad e incapacidad de hecho se rige por
la ley domiciliaria, existiendo divergencias en cuanto a la capacidad e incapacidad de derecho.

7. Los Arts. 138 y 139 del Cdigo Civil sientan el principio de la
irrevocabilidad de la capacidad adquirida.

8. El DIPr protege a los incapaces menores y mayores regulando instituciones como: la tutela y curatela, ausencia,
patria potestad, entre otras.

9. El instituto de la restitucin internacional de menores consiste en un procedimiento, que no se pronuncia por el
fondo de la cuestin, tendiente al retorno del menor a su centro de vida, cuando se han violado los derechos de
tutela, visita, entre otros.

10. El trfico internacional de menores es propio esfera del derecho penal, pues se trata de la comisin de
delitos por parte de terceros que tienen como sujeto pasivo al menor.

11. En cuanto al modo de actuacin extraterritorial de las personas jurdicas, en general la tendencia en DIPr
se inclina hacia la teora de la extraterritorialidad-parcial.

12. El Estado podr ejercer en un pas extranjero y sin requerir la admisin territorial, todos los actos jurdicos
que se deriven de su capacidad jurdica plena, mas para el ejercicio de actos propios de sus funciones o servicios
54
54
pblicos necesitar de la admisin por parte del Estado donde los pretende practicar, en la forma y bajo las
condiciones que sealen las leyes de ste.

13. En cuanto a la existencia y capacidad de las Sociedades comerciales constituidas en el extranjero, el Cdigo Civil,
el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 y los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de
1889 y 1940 adoptan el punto de conexin domicilio. En cambio la ley de sociedades 19.550 y la CIDIP II
sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles adoptan el punto de conexin lugar de
constitucin.

14. En cuanto a la capacidad de actuacin extraterritorial de las Sociedades Comerciales el Cdigo Civil, el
Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940, el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1940 y la
ley de sociedades 19.550 adoptan el criterio cualitativo-cuantitativo. En cambio el Tratado de Montevideo de
Derecho Civil de 1889, el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y la CIDIP II sobre conflicto
de leyes en materia de Sociedades Mercantiles adoptan el criterio cualitativo.

15. En la ley de sociedades 19.550 las sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia
y forma por la ley del lugar de constitucin, siempre y cuando no concurra el supuesto previsto por el Art. 124 de
la ley 19.550.

16. El DIPr. interno autoriza a las sociedades constituidas en el extranjero a realizar actos aislados y estar
en juicio, empero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto deber cumplir con los
requisitos impuestos por el Art. 118 de la ley de sociedades.

17. El criterio cualitativo-cuantitativo ha desaparecido del mbito del DIPr convencional, puesto que la ltima
convencin en la materia (CIDIP II) ha receptado el criterio cualitativo.

18. Los presupuestos del matrimonio son: la diversidad de sexos, el consentimiento prestado en forma libre y
personal, la autoridad competente ante la cual debe prestarse el consentimiento (Art. 172 del C. Civil)

19. Segn el DIPr. interno las condiciones de validez intrnsecas (capacidad, consentimiento) y extrnsecas
(forma) del matrimonio se rigen por la ley del lugar de su celebracin. Los Tratados de Montevideo tambin
adoptan el punto de conexin lugar de celebracin.

20. El DIPr. interno no sanciona el fraude a la ley en materia matrimonial, pues autoriza a los cnyuges
a mudar su domicilio para no sujetarse a la ley que en l rige. La solucin se pronuncia en favor de la validez del
matrimonio.

21. Si bien el matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin, no se reconocer ningn matrimonio
celebrado en un pas extranjero si mediare alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6
o 7 del Art. 166 del C. Civil, pues son de orden pblico internacional.

22. Son impedimentos de orden pblico internacional: el parentesco por consanguinidad entre ascendientes y
descendientes sin limitacin de grados, entre hermanos y medios hermanos, el impedimento derivado del
vnculo de adopcin plena y simple, el impedimento por afinidad, el impedimento de ligamen y el impedimento
de crimen.

23. Son impedimentos de orden pblico interno: la falta de edad (diecisis aos la mujer y dieciocho el
hombre), la privacin de la razn y la sordomudez.

24. El Derecho argentino admite el matrimonio a distancia y prohbe el matrimonio consultar y por poder.

55
55
25. En el DIPr. interno los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal
(mutabilidad del punto de conexin). Los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal. (Inmutabilidad del punto de conexin)

26. En el DIPr. convencional los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal
efectivo. En cuanto a los efectos patrimoniales, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 establece
que: stos se rigen por las capitulaciones matrimoniales, en defecto de ellas: por el domicilio que los
cnyuges hubiesen fijado de comn acuerdo antes de la celebracin del matrimonio y en ltima instancia, por la
ley del domicilio del marido. En el Tratado 1940 se rigen por la ley del primer domicilio conyugal.

27. En el DIPr. interno la separacin judicial y el divorcio se rigen por la ley del ltimo domicilio conyugal efectivo.

28. Los jueces competentes para entender en esta materia, a opcin del actor son los jueces del ltimo domicilio
conyugal efectivo o los jueces del domicilio del demandado (Art. 227 del C. Civil).

29. El Art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil internacional dispone que la ley del domicilio matrimonial
rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se
celebr.

30. El trmino causal ha dado lugar a tres interpretaciones: Causal entendida como institucin, Causal
entendida como motivo y Causal entendida como institucin y motivo.

31. El Tratado de Montevideo de 1940 suprime la norma acumulativa del Tratado de 1889 y soluciona el problema
interpretativo, estableciendo que la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio; pero su
reconocimiento no ser obligatorio para el Estado donde el matrimonio se celebr si la causal de disolucin
invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.