MIR PUIG: Resmenes

Teora Jurdica del Delito

Abril de 2012
PRIMER PARCIAL
TEMA 1
CONCEPTO Y FINALIDAD DE DERECHO PENAL Y TEORA DE LOS FINES
DE LA PENA
EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL
El derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes
en las sociedades actuales Es un medio de control jurdic altamente
!ormali"ado# a di!erencia de otros como la !amilia# la escuela# la pro!esi$n o los
%rupos sociales &omo todo medio de control social tiende a e'itar
determinados comportamientos sociales (ue se reputan indesea)les# acudiendo
para ello a la amena"a de imposici$n de distintas sanciones para el caso de (ue
dichas conductas se realicen
*e caracteri"a por pre'er las sanciones en principio m+s %ra'es ,penas y
medidas de se%uridad- como !orma de e'itar los comportamientos (ue .u"%a
m+s peli%rosos ,delitos- Es lo su/cientemente importante como para (ue haya
sido monopoli"ada por el Estado y (ue# constituya una de las parcelas
!undamentales del poder estatal De ah (ue# el poder puniti'o solo pueda
e.ercerse de acuerdo con lo pre'isto por determinadas !r"#$ le%#le$# (ue
de)en determinar con la mayor precisi$n (u0 conductas pueden considerarse
constituti'as de delito y (u0 penas pueden su!rir (uienes las realicen ,&ri!ci&i
de le%#lid#d'
Mas el derecho penal no es el nico medio de control social (ue se e.erce a
tra'0s de normas .dcas (ue pre'0n sanciones !ormali"adas# tam)i0n ocurre con
la 1dm$n Pu)lica y sus $#!ci!e$ #d"i!i$(r#(i)#$ *er+ el criterio de
%ra'edad de la sanci$n el (ue pro'o(ue si tendremos (ue acudir al derecho
penal o al administrati'o
De le%e l#(## es decir# desde el punto de 'ista del Derecho 'i%ente# lo nico
se%uro es (ue las sanciones administrati'as se distin%uen de las penas por
ra"$n del rgano llamado a imponerlas: si la sanci$n ha de decidirla un $r%ano
de la 1dm$n o si es un .ue" o tri)unal
Un pro)lema importante es pensar si ca)e sancionar un mismo hecho con
am)as clases de sanciones El T& se ha pronunciado proclamando el principio
de non bis in dem En nin%n caso un mismo hecho sancionado en causa penal
podr+ ser o).eti'o de un posterior expediente de responsa)ilidad disciplinaria
Tampoco es posi)le (ue el .ue" penal casti%ue una conducta ya sancionada por
la 1dministraci$n
EL DERECHO PENAL EN SENTIDO O*+ETI,O
*uele partirse de la de/nici$n (ue hace un si%lo propuso )! Li$-(.
Derecho penal es el conjunto de las reglas jdcas establecidas por el Estado,
que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legitima consecuencia.
Pero esta de/nici$n resulta hoy insu/ciente y de)e ampliarse por dos ra"ones
distintas Por una parte# durante el si%lo 22 han ido apareciendo las llamadas
"edid#$ de $e%urid#d 3a no tenemos un DP )asado en las penas# sino (ue#
ahora se dispone de un se%undo mecanismo Por otra parte# el DP no de)e
reducirse a las normas (ue esta)lecen las penas4medidas de se%uridad# sino
(ue comprende ante todo las normas (ue se diri%en a los ciudadanos para (ue
no cometan los delitos pre'istos por la ley 5o es solo un con.unto de !r"#$
diri%id#$ # l$ juece$ orden+ndoles imponer penas# sino tam)i0n# un con.unto
de !r"#$ diri%id#$ # l$ ciud#d#!$ (ue les proh)en )a.o la amena"a de
una pena la comisi$n de delitos
Por ltimo# i%ual (ue el resto del derecho# no solo 'a a estar inte%rado por
normas en sentido estricto# sino tam)i0n por )#lr#ci!e$ / &ri!ci&i$
6a &e!# constituye la sanci$n tradicional (ue caracteri"a al DP y si%ue siendo
su arma !undamental Es un mal con el (ue amena"a el DP para el caso de (ue
se realice una conducta considerada como delito Pueden discutirse cu+les son
las !unciones (ue se le atri)uyen a la pena ,retri)uci$n# pre'enci$n- pero nadie
nie%a (ue su atri)uci$n est0 asociada a la comisi$n de un delito
6as "edid#$ de $e%urid#d tienen otra naturale"a *uponen un tratamiento
diri%ido a e'itar (ue un su.eto peli%roso lle%ue a cometer un delito *e 'a a
imponer como medio para e'itar la comisi$n de un delito &omo ocurre con las
medidas (ue tienden a la desha)ituaci$n de dro%adictos (ue mani/esten
tendencia a delin(uir
&onceptualmente las medidas de se%uridad no presuponen la comisi$n de un
delito pre'io# sino el peli%ro de un delito !uturo 1s# el DP espa7ol pre'ea un
amplio elenco de medidas de se%uridad &redelic(u#le$ ,por(ue exi%en la
comisi$n de un delito-# pero eran de dudosa constitucionalidad Ello nos ha
lle'ado a admitir tan solo las medidas &$(delic(u#le$# s$lo pueden imponerse
cuando el su.eto ha demostrado su peli%rosidad inminente mediante la e!ecti'a
comisi$n de un delito pre'io 5o se imponen como reacci$n al delito cometido#
sino para e'itar otros en el !uturo
6as penas y las medidas tienen importantes &u!($ de c!(#c(: am)os
exi%en la comisi$n de un delito pre'io# aun(ue sea por ra"ones di!erentes8
suponen una pri'aci$n de derechos )+sicos de la persona8 am)as persi%uen la
pre'enci$n de delitos
Tras esta introducci$n se puede decir (ue la de/nici$n de 'on 6is"t de)e ser
ampliada:
9El DP es un conjunto de normas, valoraciones y principios jurdicos que
desvaloran y prohben la comisin de delitos y asocian a stos, como
presupuesto, penas y!o medidas de seguridad, como consecuencia jurdica
1dem+s de penas y medidas de se%uridad la comisi$n de un delito puede
acarrear una tercera consecuencia .urdica: l# re$&!$#bilid#d ci)il deri)#d#
de deli(0 :sta sur%e cuando la comisi$n de un delito ocasiona un d#1
&#(ri"!i#l /2 "r#l en la 'ictima y otros per.udicados El autor del delito
de)er+ reparar el da7o econ$mico causado o indemni"ar los per.uicios
mediante el pa%o de una cantidad
El &P re%ula la responsa)ilidad ci'il deri'ada de delito y 0sta se 'entila en el
mismo proceso penal 1dem+s# en los delitos poco %ra'es puede tener mayor
e/cacia intimidatoria la responsa)ilidad ci'il (ue la penal *e intenta dar
satis!acci$n a la 'ctima Pero parece aconse.a)le ir m+s le.os y permitir la
$u$(i(uci3! de &e!#$ &ecu!i#ri#$ de (r (i& &r &re$(#ci!e$ de
re&#r#ci3! # l# )c(i"#0 Esta idea encuentra se re;e.o en nuestro c$di%o con
la idea de poder sustituir las penas de prisi$n de hasta dos a7os (ue en
principio de)eran imponerse por penas de multa o tra)a.os en )ene/cio de la
comunidad# tenido en cuenta 9el particular es!uer"o por reparar el da7o
causado<
PAGINAS 48 A 58 NO RESUMIDAS porque creo que se salen bastante
del temaro!
De todas "ormas# s al$uen quere las resumo o completo estas dos
caras que est%n mu& resumdas! Pero es que es un tema ntroductoro
& no creo que pre$unten nada de 'l (d)eron que las pre$untas ban a
ser bastante predecbles & no aspectos mu& concretos*!
Lecci3! 4. L# 5u!ci3! del derec6 &e!#l0
6a !unci$n del derecho penal depende de la !unci$n (ue se le asi%ne a la pena y
a la medida de se%uridad# (ue son los dos medios m+s caractersticos del
derecho penal 1s estudiaremos primero las teoras de la pena y se%undo la
!unci$n de las medidas de se%uridad 1un(ue la !unci$n del derecho penal no se
deri'a enteramente de estos dos elementos# ni tampoco termina en ellos El
derecho penal se enmarca en un +m)ito mucho m+s amplio
Teoras de la pena
= Teora de la retri)uci$n o a)soluta: conlle'a la concepci$n m+s tradicional
de la pena# (ue sostiene (ue su !unci$n es la de la retri)uci$n de la
.usticia por la comisi$n de un delito Responde a la con'icci$n de (ue el
mal no de)e (uedar sin casti%o y el culpa)le de)e ser casti%ado por lo
tanto y esto est+ !undamentado en ra"ones reli%iosas# 0ticas y .urdicas
i- Desde el punto de 'ista reli%ioso# el cristianismo ha dado lu%ar a
!undamentos tradicionales de la !unci$n retri)uti'a de la pena# existe
un paralelismo entre la exi%encia reli%iosa de .usticia di'ina y la
!unci$n de la pena
ii- Desde un punto de 'ista 0tico# la retri)uci$n m+s a)soluta esta )asada
en las teoras de >ant >ant dice (ue el hom)re es un 9/n en s mismo<
?asa la pena en el hecho de (ue el delincuente la merece se%n las
exi%encias de la .usticia# la ley penal es un imperati'o cate%$rico# es
decir como una exi%encia de la .usticia li)re de ser utili"ada como
protecci$n social de otras
iii- Desde un punto de 'ista .urdico nos )asamos en la teora
retri)ucionista de @e%el Para este el car+cter retri)uti'o de la pena se
.usti/ca para resta)lecer la 'i%encia de la 'oluntad %eneral
representada por el orden .urdico y (ue (ueda ne%ada por la 'oluntad
especial del delincuente Por lo tanto mediante el casti%o penal se
nie%a esta ne%aci$n del indi'iduo
*e ha dicho (ue al no atri)uir nin%una !unci$n social a la pena# estas
teoras retri)ucionistas puras hacen (ue la pena no sir'a para nada
*in em)ar%o este ar%umento no es aceptado por la doctrina (ue
esta)lece (ue si tienen una !unci$n: la !unci$n de reali"aci$n de la
.usticia# (ue se impone con car+cter a)soluto De a(u 'iene (ue
tam)i0n se las pueda llamar teoras a)solutas
Tras las !ormulaciones de >ant y @e%el# se esta)lece un nue'o
elemento: la proporcionalidad entre el delito cometido y la pena
impuesta# (ue se esta)lece como un lmite impuesto# por(ue la
di%nidad humana se opona a (ue los delincuentes !ueran utili"ados
como elemento de pre'enci$n %eneral 6a doctrina acepta (ue la
proporcionalidad es necesaria# pero esta)lecen (ue no es el elemento
(ue 'alida estas teoras# simplemente las restrin%e
El hecho de (ue las teoras a)solutas no hayan sido ampliamente utili"adas se
de)e a (ue el derecho penal no es utili"ado por el estado moderno para reali"ar
la .usticia a)soluta so)re la tierra Esta tarea se le otor%a al +m)ito moral y
reli%ioso# mientras (ue el estado ha)la en nom)re del pue)lo
A- Teoras de la pre'enci$n: asi%nan a la pena la !unci$n de pre'enir !uturos
delitos como medio de protecci$n de los intereses sociales# se trata de una
!unci$n utilitaria# la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos
)ienes sociales Es utili"ada como instrumento de pre'enci$n de delitos
!uturos Tam)i0n reci)en el nom)re de teoras relati'as# este nom)re se de)e
a (ue las necesidades de pre'enci$n son relati'as y circunstanciales
a- 6a pre'enci$n %eneral: introducida por Beuer)ach &onci)e la pena como
medio para e'itar (ue sur.an delincuentes en la sociedad# con car+cter
colecti'o 1ntes de Beuer)ach se con/a)a en la e.emplaridad de la
e.ecuci$n de la pena# sin em)ar%o a partir de la 0poca del autor se
atendi$ al momento de la conminaci$n penal# como una amena"a diri%ida
al resto de los ciudadanos 6a e.ecuci$n de la pena en este sistema solo
tiene sentido para 'eri/car la realidad de la amena"a Existen dos: la
pre'enci$n %eneral ne%ati'a: la pena sir'e como amena"a para la
sociedad para e'itar (ue delincan# es decir como una coacci$n
psicol$%ica# es decir la !unci$n de la e.ecuci$n de la pena es para
con/rmar a la sociedad la seriedad de la amena"a le%al# tiene un car+cter
intimidatorio8 la pre'enci$n %eneral positi'a # por otro lado# intenta
esta)lecer una a/rmaci$n del derecho penal# como !unci$n esta)ili"adora
de la pena &omo a!ecta a la colecti'idad# se impone en el momento de
conminaci$n le%al Dentro de esta 'ertiente positi'a hay (ue entender su
utilidad como una !orma de limitar la 'ertiente ne%ati'a puramente
intimidatoria y (ue puede lle'ar a un terror penal 6a pre'enci$n %eneral
no solo existe para intimidar sino tam)i0n para a/rmar el derecho en un
estado social y democr+tico de derecho# por lo (ue ha)r+ (ue esta)lecer
unos lmites (ue restrin.an el derecho penal 1dmitir estos lmites
permitir+ e'itar las %ra'es o).eciones (ue se han lle'ado a ca)o contra
una pre'enci$n especial ilimitada# la cual podra lle'ar a extremos como:
(ue casos le'es pero muy comunes !ueran casti%ados con %randes penas#
para reducir su nmero8 o (ue casos muy %ra'es pero poco comunes#
!ueran poco casti%ados por(ue no son !recuentes Para (ue esto no ocurra
se esta)lecen lmites (ue re!uer"an la pre'enci$n %eneral
)- 6a pre'enci$n especial: tiende a pre'enir los delitos (ue puedas proceder
de una persona determinada *e persi%ue mediante la pena# se re/ere al
su.eto (ue ya ha delin(uido# la pena )usca (ue el su.eto no 'uel'a a
delin(uir *e aplica en los momentos de imposici$n y e.ecuci$n de la pena
1 'eces tam)i0n se llama pre'enci$n indi'idual Desarrollada por la
escuela positi'a en Italia# como el correcionismo en Espa7a y por 'on 6is"t
en 1lemania 6a teora de 'on lis"t !ue la m+s aceptada y utili"ada#
considera (ue la pena solo puede .usti/carse por su /nalidad pre'enti'a#
de ah su concepto de pena /nal 6a !unci$n de la pena# dice 'on 6is"t#
de)e reali"arse mediante la pre'enci$n especial y lle'arse a ca)o por
medio de la intimidaci$n# la correcci$n o la resociali"aci$n e inocui"aci$n
Es una concepci$n del derecho penal como instrumento de lucha contra
el delito El o).eti'o es la protecci$n de )ienes .urdicos
*in em)ar%o el optimismo de la pre'enci$n especial ha disminuido los
ltimos a7os por las di/cultades pr+cticas y te$ricas (ue suscita la meta
de la resociali"aci$n 3a (ue la pre'enci$n especia no puede por s sola
.usti/car el recurso a la pena: a 'eces la pena no ser+ necesaria para la
pre'enci$n especial# otras 'eces no ser+ posi)le y otra 'eces no ser+
lcita Por e.emplo no ser+ necesaria la pre'enci$n especial con los
delincuentes primarios y ocasionales# ya (ue tienen poco peli%ro de 'ol'er
a delin(uir8 y tampoco es necesaria con delincuentes (ue respondieron a
estmulos o circunstancias del momento# ya (ue su peli%rosidad es
mnima
El delincuente ha)itual no puede a 'eces ser resociali"ado y tampoco le
a!ecta la intimidaci$n# por lo (ue no sera posi)le la pre'enci$n especial
3 por ltimo la pre'enci$n especial no sera lcita en al%unos casos de
resociali"aci$n por el car+cter del delito o de la pena
*in em)ar%o en estos casos no sera ra"ona)le de.ar al delincuente sin
pena al%una# es decir impune 1un(ue la pre'enci$n especial no pueda
aplicarse exclusi'amente# tiene una !unci$n utilitaria y contri)uyente
C- 6a com)inaci$n de las !unciones de retri)uci$n y pre'enci$n
Existe una %ran critica a cada una de las teoras y ello ha conlle'ado a una
lucha de escuelas (ue tu'o lu%ar a principios del si%lo 22 en 1lemania# (ue
de.o paso a una direcci$n ecl0ctica# diri%ida por MerDel# (ue es la doctrina
dominante en 1lemania En Espa7a se entiende (ue la retri)uci$n# la
pre'enci$n %eneral y la pre'enci$n especial son distintos aspectos de un
!en$meno comple.o de la pena
*e%n las teoras ecl0cticas# se asi%na al derecho penal la !unci$n de
prote%er la sociedadcae distin%uir# dentro de estas# dos direcciones: =-
(uienes creen (ue la protecci$n de la sociedad ha de asarse en la retri)uci$n
.usta# una postura m+s conser'adora8 A- y un sector m+s pro%resista (ue
!undamenta (ue la pena es la de!ensa de la sociedad# y (ue la retri)uci$n es
solo el lmite m+ximo de la pre'enci$n
Menci$n especial re(uiere una doctrina (ue com)ina puntos de las distintas
teoras de la pena# asi%n+ndole !unciones di'ersas se%n el momento en el
(ue est0n Es la llamada teora de la di!erenciaci$n# (ue parte de la distinci$n
de teora de la pena en %eneral y sentido de pena para los su.etos
inter'inientes Dentro de la teora de la pena en %eneral existen# a su 'e"#
dos aspectos: la /nalidad de la pena y el sentido de la misma Dentro de esta
teora se esta)lece (ue la /nalidad de casti%ar es la pre'enci$n %eneral#
como medio de reducir la delincuencia * es lcito casti%ar ser+ por la
necesidad (ue la sociedad tiene de la pena# a(u introduce el sentido de la
pena en %eneral# con lo (ue 'iene a recha"ar lo (ue deca >ant# de (ue no
puede imponerse una pena a un indi'iduo como medio a !a'or de la
sociedad En cuanto a la pre'enci$n especial para cada su.eto es di!erente# el
le%islador /.a una pena (ue sir'a a los intereses de toda la colecti'idad#
aun(ue tam)i0n de)e tenerse en cuenta la .usticia
Etra teora (ue com)ina las teoras de la pena# es la construida por Roxin
Fue di/ere la pena en tres estados: la conminaci$n le%al# la aplicaci$n
.udicial y la e.ecuci$n de la condena Esta teora se llama la teora dial0ctica
de la uni$n
En el primer momento de la conminaci$n le%al no resulta su/ciente
nin%una postura tradicional# y por lo tanto Roxin o!rece una 'ersi$n
alternati'a: la !unci$n de la pena es en el momento le%islati'o la
protecci$n de )ienes .urdicos y prestaciones p)licas imprescindi)les#
y esta protecci$n solo se podr+ o)tener mediante la pre'enci$n
%eneral de los hechos (ue atenten contra esos )ienes 6a ley penal se
diri%e a la colecti'idad como instrumento al ser'icio de la protecci$n
de esos )ienes
En el se%undo momento# el de la aplicaci$n .udicial se esta)lece la
imposici$n de la pena por el .ue" como con/rmaci$n de la amena"a
representada por la ley Pero en cual(uier caso la pena no puede
so)repasar la culpa)ilidad del autor 6a imposici$n .udicial ser'ir+ por
lo tanto a la pre'enci$n especial
En la ltima !ase# la de la e.ecuci$n de la condena# ser'ir+ a la
con/rmaci$n de los /nes de los momentos anteriores# pero de !orma
(ue tienda a la resociali"aci$n de los delincuentes# como !orma de
pre'enci$n especial Es en este momento donde es m+s di!cil conciliar
todas las teoras
6a !unci$n de las medidas de se%uridad
En cuanto a las medidas de se%uridad no existe de)ate# su !unci$n es# para
todos# la pre'enci$n de delitos !rente a un su.eto peli%roso# es decir pre'enci$n
especial Para (uienes atri)uyan a la pena la nica !unci$n de retri)uci$n#
existir+ una clara di!erenciaci$n entre pena y medidas# pero para a(uellos (ue a
la pena le asi%nen tam)i0n !unciones de pre'enci$n# la distinci$n no ser+ tan
sencilla# so)re todo cuando se de/enda (ue la pena posee la !unci$n de
pre'enci$n especial# lle%ando a e(uipararse como esta)leci$ el Proyecto
1lem+n *in em)ar%o eso no si%ni/ca (ue penas y medidas de se%uridad no
puedan distin%uirse# ca)e di!erenciarlas se%n su !unci$n 6as medidas son
respuesta la peli%rosidad del su.eto y la pena al delito cometido 6as medidas no
se imponen como reali"aci$n de una amena"a# son simplemente un
tratamiento 6a e(uiparaci$n (ue a/rman al%unos no conduce a un sistema
monista 1un(ue si puede permitir la superaci$n del sistema de do)le 'a# (ue
lle'a a la posi)ilidad de acumulaci$n de penas y medidas en una misma
persona# y de (ue a(uellos (ue hayan tenido impuesta una medida de
se%uridad# se les pueda descontar esa medida so)re el total de la pena# lo (ue
es llamado el sistema 'icarial En cam)io si se a/rma (ue la pena es una
exi%encia de la .usticia y las medidas sir'en a la pre'enci$n# no se aceptara el
descuento so)re la pena
6a !unci$n %en0rica de la pena es la pre'enci$n especial# pero existen
espec/cas !unciones se%n el tipo de medida de se%uridad 6as medidas
terap0uticas tiene como !unci$n la curaci$n o me.ora de salud8 las medidas
educati'as sir'en a la reeducaci$n8 y las medidas puramente ase%urati'as
cumplen una !unci$n de inocui"aci$n y de resociali"aci$n 6as medidas
ase%urati'as tiene una !unci$n directa so)re la sociedad y las otras dos
atienden al )ene/cio del su.eto
6a !unci$n del derecho penal en el estado social y democr+tico de derecho
6as teoras de la retri)uci$n# la pre'enci$n %eneral y la pre'enci$n especial han
tenido di!erentes sentidos a lo lar%o de la historia# se%n cam)ia)an los modelo
de estados 6a pena puede utili"arse con /nes muy di'ersos En el estado
moderno el uso de la pena es monopolio del estado# por lo (ue su !unci$n
depender+ de lo (ue le ordene este En el estado de )ase teocr+tica la pena se
.usti/ca como exi%encia de .usticia En el estado a)soluto la pena es un
elemento ilimitado de sometimiento de los s)ditos# en la 0poca de los estados
a)solutos se %enerali"o un terror penal En el estado li)eral cl+sico se
preocupan de someter el poder al derecho y de.aron de lado la pre'enci$n
especial# )uscando )+sicamente la limitaci$n .urdica de la potestad puniti'a# y
estos lmites !ueron principios a)stractos como el de i%ualdad ante la ley o la
exi%encia de .usticia# (ue limita)an el poder puniti'o del estado
6a pro%resi'a aparici$n del estado social acentu$ la misi$n de lucha contra la
delincuencia# acentuando por lo tanto la !unci$n de pre'enci$n especial En este
nue'o contexto aparecieron las medidas de se%uridad *in em)ar%o esta
tendencia inter'encionista lle'o a al%unos estados a sistemas totalitarios
,periodo de entre %uerras-# lo (ue conlle'o a la necesidad de re!or"ar el estado
social# con'irti0ndolo en un estado social y democr+tico de derecho# re!or"ando
sus imites .urdicos en un sentido democr+tico Esta !$rmula sur%i$ en la &E
alemana de post%uerra y m+s tarde se a/an"o en la &E espa7ola de =GHI Por lo
tanto el derecho penal en cuanto estado social de)er+ le%itimarse como sistema
de protecci$n e!ecti'a de los ciudadanos 3 el derecho penal en cuanto estado
democr+tico de derecho de)er+ someterse a una serie de lmites Por lo tanto
ca)e decir (ue nuestro modelo !a'orece una pre'enci$n limitada,los lmites los
'eremos en una lecci$n posterior- *olo una pre'enci$n limitada podr+
desple%ar un e!ecto positi'o de a/rmaci$n del derecho en un estado social
democr+tico y de derecho
6a !unci$n de la pena en la le%islaci$n espa7ola 'i%ente
1 menudo se a/rma (ue el c$di%o penal ,&P- espa7ol es retri)ucionista *in
em)ar%o este concepto de pena# no implica (ue sea de este car+cter la !unci$n
de la pena Existen di'ersos ar%umentos en contra de la !unci$n de retri)uci$n
de la pena en el sistema espa7ol: en primer lu%ar la protecci$n penal de los
)ienes .urdico penales es solo !ra%mentaria# no se casti%an todas las acciones o
lesiones# solo las m+s peli%rosas# con ello se muestra una /nalidad de pre'enir
los ata(ues se%n su peli%rosidad 1dem+s de)en tenerse en cuenta las
circunstancias a%ra'antes# las cuales moti'an una pre'enci$n penal m+s
intensa 3 tam)i0n en el sistema moderno se ha introducido la llamada condena
condicional# (ue permite de.ar en suspenso el cumplimiento de la pena
impuesta a condici$n de (ue el su.eto no 'uel'a a delin(uir en un cierto pla"o#
lo (ue es claramente una pre'enci$n *i estos ar%umentos aun no son
su/cientes# el propio &P esta)lece tres mas:=- la extinci$n de la responsa)ilidad
penal por prescripci$n del delito o de la pena# por el indulto o por el perd$n del
o!endido8 A- exi%encia de una pre'ia denuncia o (uerella8 C- existencia de
condiciones o).eti'as de puni)ilidad o excusas a)solutorias )asadas en puras
ra"ones de oportunidad y no de .usticia
Pero !uera del &P es donde se contienen los mayores ar%umentos en contra de
(ue el &P es retri)ucionistas 6a &E espa7ola en su art AJA y la 6ey General
Penitenciaria de =GHG en su art ==# esta)lecen la reeducaci$n y reinserci$n
social Esto hace (ue el &P si%a la teora de pre'enci$n especial# ya (ue este
supuesto sera contrario a las teoras a)solutas
K&$mo se com)inan entonces las !unciones de pre'enci$n %eneral y especial en
nuestro ordenamientoL *i%uiendo la teora de Roxin# pre'iamente explicada# con
cierto matices 1s en la !ase de conminaci$n le%al pre'alecer+ la pre'enci$n
%eneral8 en la !ase .udicial aparecen tanto la pre'enci$n %eneral como la
pre'enci$n especial ,.unto al principio de proporcionalidad-# y en la !ase /nal de
e.ecuci$n de la pena la &e y la 6ey General Penitenciaria de =GHG imponen la
pre'enci$n especial
LECCI7N 280 EL SISTEMA DE PENAS EN EL C7DI9O PENAL.
9ENERALIDADES
10 L!e#$ %e!er#le$ de e)luci3! de l$ $i$(e"#$ &e!#le$
c!(e"&r:!e$
== Primera lnea de e'oluci$n: sistemas de humani"aci$n
M Obr# de *ecc#ri#. punto de partida del derecho penal actual *u idea
)+sica es la de (ue es preciso humani"ar las consecuencias del delito
En el si%lo 2I2 las le%islaciones li)erales atienden a esta idea d
humani"aci$n suprimiendo paulatinamente las penas corporales por
penas pri'ati'as de li)ertad ,El proceso de humani"aci$n contina
desarroll+ndose en el si%lo 22-
M *istemas penales modernos ,mo'imiento internacional de re!orma del
Derecho penal- : desaparici$n o limitaci$n de la pena de muerte# la
prisi$n se reser'a a delitos muy %ra'es# la pena de multa como
alternati'a y la suspensi$n de penas cortas de prisi$n por condena
condicional ,con la condici$n de (ue el su.eto no 'uel'a a delin(uir- o
por la 'i%ilancia del condenado ,9pro)ation<-
=A *e%unda lnea de e'oluci$n: sistemas de tratamiento
M Pretende la sustituci$n# total o parcial# de los sistemas de penas por
sistemas de tratamiento ,medidas de se%uridad- *olo un tratamiento
adecuado a la peli%rosidad de cada delincuente poda constituir un medio
de lucha contra la criminalidad Este pro%rama# (ue pro'iene de la
9*cuola positi'a italiana del s2I2< determin$ la concepci$n de las
sanciones penales como medios de tratamiento encaminados a la
pre'enci$n especial# (ue condu.o en al%unos pases como EEUU a la
admisi$n de penas indeterminadas En Europa propu%nan la !usi$n de
penas y medidas
M Esta e'oluci$n se mani/esta en la e.ecuci$n de la pena pri'ati'a de
li)ertad orientada en un sentido de resociali"aci$n
M 6a ideolo%a del tratamiento entra en crisis hace unos a7os: no se ha
con/rmado la relaci$n causal entre el tratamiento y una disminuci$n de la
reincidencia y se descon!a de las posi)ilidades de 0xito Por otro lado# se
recha"a la posi)ilidad de las condenas indeterminadas por suponer un
peli%ro para la se%uridad .urdica la i%ualdad
20 Orie!(#ci3! &l(ic;cri"i!#l del $i$(e"# de &e!#$ del C3di% Pe!#l
M El &P =GGJ ha supuesto un cam)io pro!undo en el sistema de penas 1 su 'e"#
la 6E H4ANNC y 6E =J4ANNC han re!ormado este &P de !orma rele'ante El
sistema de penas anterior proceda en su mayor parte de los &$di%os de =IOI y
=IHN ,lu%ar central de las penas pri'ati'as de li)ertad# penas de lar%a duraci$n
conce)idas como casti%o proporcionado a la %ra'edad y peli%rosidad del delito-
M 1 lo lar%o del si%lo 22: introducci$n de la condena condicional y li)ertad
condicional# as como la creaci$n poco despu0s de los Tri)unales Tutelares de
Menores y la posi)ilidad de una sentencia indeterminada
M El nue'o sistema de penas se caracteri"a por la simpli/caci$n y la limitaci$n
del uso de la pena de prisi$n *e simpli/can las re%las de determinaci$n de la
pena y se utili"an mecanismos (ue permitan e'itar la c+rcel o limitarla *in
em)ar%o# la 6E =J4ANNC da marcha atr+s y resta)lece la prisi$n a partir de tres
meses e introduce la nue'a pena de locali"aci$n permanente
40 El $i$(e"# de &e!#$ del C3di% &e!#l e! %e!er#l
M art CA &P: 9las penas (ue pueden imponerse con arre%lo a este &$di%o# )ien
con car+cter principal )ien como accesorias# son pri'ati'as de li)ertad#
pri'ati'as de otros derechos y multa<
M 6as penas pri'ati'as de li)ertad son la prisi$n# la locali"aci$n permanente y la
responsa)ilidad su)sidiaria por impa%o de multa
M 6as penas pri'ati'as de otros derechos son las inha)ilitaciones# la suspensi$n
de car%o p)lico# la pri'aci$n del derecho a la tenencia y porte de armas# la
pri'aci$n del derecho a residir en determinados lu%ares o a acudir a ellos y los
tra)a.os en )ene/cio de la comunidad 1l%unas de estas penas# adem+s de
principales# pueden imponerse como penas accesorias
M 6a pena de multa se impondr+ con arre%lo al sistema dasMmulta o como multa
proporcional ,arts JN y JA-M
M 6as penas anteriores se clasi/can en: penas %ra'es ,art CCA-8 menos %ra'es
,art CCC-8 penas le'es ,art CCO-
M 6as penas pre'istas para la persona .urdica se contemplan siempre como
%ra'es ,art CCH- En caso de inter'enci$n podr+ a!ectar a la totalidad de la
or%ani"aci$n o limitarse a al%una de sus instalaciones y podr+ ser modi/cada o
suspendida en todo momento pre'io in!orme del inter'entor y del Ministerio
Biscal
M El art CO &P se re/ere a medidas procesales# sanciones administrati'as y
sanciones ci'iles 6as medidas procesales tienen un car+cter de ase%uramiento
pro'isional 6as sanciones administrati'as se imponen como consecuencia de la
in!racci$n de una norma ,penas en sentido material- En cuanto a las sanciones
ci'iles# ca)e destacar (ue la reparaci$n ci'il del da7o no ha de 'erse como
casti%o al%uno por la in!racci$n de una norma
<0 L# #blici3! de l# &e!# de "uer(e
M *e%n el artculo =J de nuestra &E: 9(ueda a)olida la pena de muerte# sal'o lo
(ue puedan disponer las leyes penales militares en tiempos e %uerra<
M @asta /nales del si%lo 2PIII: la pena de muerte perse%ua la pri'aci$n de la
'ida e in;i%ir dolor al condenado
M 6a Ilustraci$n y la corriente humani"adora del Derecho penal propician una
reacci$n contra las penas corporales y un cam)io de concepci$n de la pena de
muerte *e inicia as un proceso (ue culmina con la a)olici$n de la pena de
muerte en la mayora de los pases de nuestro +m)ito de cultura
M En Espa7a# la pena de muerte !ue a)olida durante un )re'e periodo de tiempo
por o)ra del &P repu)licano de =GCA 6a le%islaci$n !ran(uista 'ol'i$ a introducir
la pena de muerte en el &P 1ctualmente# la pena capital no ha sido prohi)ida
por completo# ya (ue las leyes militares pueden pre'erla en tiempos de %uerra
LECCI7N 2= > LAS PENAS PRI,ATI,AS DE LI*ERTAD0
6os c$di%os penales espa7oles han )asado siempre sus sistemas puniti'os en
las penas pri'ati'as de li)ertad 1ctualmente se reune )a.o una sola
denominaci$n las di'ersas penas pri'ati'as de li)ertad# recha"ando toda
nomenclatura (ue tienda a discriminar las penas se%n un mayor o menor
car+cter deshonroso 6a !orma de e.ecuci$n no puede determinarse de
antemano# sino !undamentalmente en atenci$n a la personalidad del
condenado# y las exi%encias de reeducaci$n y reinserci$n social# AJA&E
Pena de prisin Tendr+ una duraci$n m+xima y mnima de entre C meses a AN
a7os# sal'o en los casos (ue pueda lle%ar a AJ# CN o hasta ON a7os 5o existe en
nuestro Derecho la cadena perpetua
#ocali"acin permanente. Es una de las no'edades introducidas por la 6E
=J4ANNC# implicando una limitaci$n de la li)ertad mucho menor (ue la prisi$n#
pudiendo ser una alternati'a de esta &on esta se trata de dar una respuesta
penal e!ecti'a a determinados tipos delicti'os# )as+ndose en la aplicaci$n de
nue'as medidas )a.o el desarrollo tecnol$%ico8 siendo una pena para pre'enir
conductas constituti'as de in!racciones penales le'es# y e'itando los e!ectos
per.udiciales de la reclusi$n
$on%guracin, &'$P( =- Tendr+ una duraci$n de hasta Q meses# y el penado
de)er+ permanecer en su domicilio o en un lu%ar determinado /.ado por el .ue"
por sentencia o posteriormente por auto moti'ado# (uien podr+ acordar (ue se
cumpla los s+)ados# domin%os y das !esti'os en el centro penitenciario m+s
pr$ximo al penado A- *i el reo solicita y las circunstancias lo aconse.an# una 'e"
odo el Ministerio /scal# el .ue" podr+ acordar (ue la pena se cumpla s+)ados y
domin%os o de !orma no continuada C- Para su e!ecti'o cumplimiento# el Jue"
podr+ acordar la utili"aci$n de medios mec+nicos para su locali"aci$n
6P Gra'e de C meses y = da a Q meses 6P le'e de = da a C meses
Tam)i0n podr+ imponerse en las !altas# como !orma de cumplimiento de la
responsa)ilidad personal su)sidiaria en caso de impa%o de la pena de multa
El comien"o del cmputo de la privacin de libertad# depender+ de si el reo
estu'iere o no preso en el momento de la sentencia condenatoria *i lo
estu'iere# empe"ara desde (ue la sentencia condenatoria haya (uedado /rme8
*i 5E lo estu'iere# comen"ar+ desde (ue in%rese El tiempo de pri'aci$n de
li)ertad su!rido pro'isionalmente ser+ a)onado en su totalidad por el .ue" para
el cumplimiento de la pena en la causa en (ue dicha pri'aci$n !ue acordada#
sal'o cual(uier pri'aci$n impuesta al penado en otra causa8 por lo (ue en
nin%n caso un mismo periodo de pri'aci$n de li)ertad podr+ ser a)onado en
m+s de una causa JI#=&P
*i tras la prisi$n pre'enti'a# resulta la a)soluci$n o una condena de duraci$n
in!erior al tiempo transcurrido de pri'aci$n de li)ertad# s$lo se podr+ indemni"ar
si se produce a)soluci$n por inexistencia del hecho imputado o so)reseimiento
li)re por la misma causa *i el .ue" hu)iera conocido de antemano la inocencia
del su.eto o (ue mereca una pena de duraci$n in!erior# no hu)iera de)ido
decretar la prisi$n pre'enti'a8 el Estado de)er+ indemni"ar# siendo esto un error
.udicial# =A=&E
#a suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad
@ay una tendencia a acortar la duraci$n m+xima de las penas de prisi$n# ya (ue
estas antes desociali"an (ue !a'orecen a resociali"ar# con el conta%io del
pe(ue7o delincuento con los m+s a'e"ados8 y se tiende e'itar las penas cortas
de prisi$n# ya (ue )astaran penas menos traum+ticas
Para e'itar las penas cortas existen distintas posi)ilidades# como es la multa o
la locali"aci$n permanente# incluso el renunciar a toda pena Existe la
posi)ilidad intermedia# con la suspensi$n de la e.ecuci$n de la pena a condici$n
de (ue el su.eto no 'uel'a a delin(uir o de (ue cumpla ciertas condiciones
dentro de cierto pla"o8 la suspensi$n condicional
El actual &P# lo denomina como 9suspensi$n de la e.ecuci$n de las penas
pri'ati'as de li)ertad<# siendo una suspensi$n discrecional por parte del .ue"#
(uien podr+ de.ar suspendidas de e.ecuci$n las penas no superiores a A a7os
mediante resoluci$n moti'ada# IN#=&P
El criterio !undamental (ue de)e %uiar al .u"%ador a la hora de tomar tal
decisi$n# es la peli%rosidad criminal del su.eto8 otro criterio ser+ la existencia de
otros procedimientos penales contra el condenado IN#A&P 3 /nalmente el
lmite de penas de hasta A a7os# sal'o dro%odependientes# hasta J a7os
El &P se aproxima al modelo an%losa.$n# permitiendo (ue el .ue" impon%a al
su.eto determinadas o)li%aciones durante el perodo de suspensi$n# si esta
pena suspendida es la de prisi$n# respondiendo as al principio de control y de
asistencia al su.eto
)equisitos para la posible suspensin condicional *+$P:
)gimen general(
=- Fue el condenado haya delin(uido por primera 'e"# no teniendo en
cuenta delitos imprudentes ni los antecedentes penales (ue hayan sido
cancelados *e decidir+ si el su.eto a delin(uido pre'iamente# atendiendo
a si consta al%una sentencia condenatoria anterior en el Re%istro &entral
de Penados
A- Fue la pena o penas impuestas# no superen los dos a7os ,sin incluir el
c$mputo deri'ado del impa%o de multa e.: pena de A a7os R C meses
por impa%o de multa# s$lo se tendr+ en cuenta los A a7os- Podr+n
suspenderse las penas de prisi$n# locali"aci$n permanente y la
responsa)ilidad personal su)sidiaria
C- Fue se hayan satis!echo las responsa)ilidades ci'iles (ue se hu)iesen
ori%inado# sal'o (ue el .ue"# despu0s de or a interesados y el MBiscal#
declare la imposi)ilidad total o parcial de (ue el condenado ha%a !rente a
las mismas
SEl Jue" podr+ suspender cual(uier pena impuesta sin estar su.eta a re(uisito
al%uno# cuando el penado a(ue.e de una en!ermedad muy %ra'e con
padecimientos incura)les# sal'o (ue en el momento de comisi$n del delito#
tu'iera ya otra pena suspendida
El pla"o de suspensin ser+ de A a J a7os para las penas in!eriores a A a7os#
siendo de C a = a7o las penas le'es8 adem+s el .ue" atender+ a las
caractersticas personales del delincuente# y a las caractersticas del hecho
$ondiciones para el mantenimiento de la suspensin( =- Fue el reo no 'uel'a a
delin(uir durante el pla"o de suspensi$n A- *i la pena es de prisi$n# (ue se
cumplan las o)li%aciones o de)eres necesarios# en el (ue los !uncionarios
de)er+n in!ormar al .ue" al menos cada C meses so)re la o)ser'ancia de las
re%las impuestas
El incumplimiento de la condici$n de no 'ol'er a delin(uir# o)li%ara al .ue" o
tri)unal a re'ocar la suspensi$n de la e.ecuci$n de la pena8 mientras (ue el
incumplimiento de los de)eres u o)li%aciones se7alados# no si%ni/ca
necesariamente tal consecuencia# ya (ue el .ue" podr+ a- *ustituir dicha
o)li%aci$n de conducta# )- Prorro%ar el pla"o de suspensi$n# siempre (ue no
supere los J a7os# c- Re'ocar la suspensi$n si el incumplimiento es reiterado *i
se re'oca la suspensi$n# se ordenar+ la e.ecuci$n de la pena
*i se transcurre el pla"o de suspensi$n ha)i0ndose cumplido todas lsa
condiciones impuestas# el .ue" de)er+ acordar la remisi$n de la pena# sin
ordenar la cancelaci$n de la inscripci$n hecha en la *ecci$n Especial del
Re%istro &entral de Penados
)egulacin de hechos cometidos a causa de la dependencia de alcohol u otras
drogas
*e podr+ otor%ar la suspensi$n a su.etos reincidentes8 suspender penas de
hasta J a7os de pri'aci$n de li)ertad8 siempre y cuando se certi/(ue (ue el
su.eto se encuentra sometido a tratamiento adecuado de desha)ituaci$n# y este
no lo a)andone8 el pla"o de suspensi$n ser+ de C a J a7os8 y an incumpliendo
las condiciones impuestas# el .ue" podr+ conceder una prorro%a del pla"o de
hasta A a7os Transcurrido el pla"o de suspensi$n sin ha)er delin(uido# el .ue"
acordar+ la remisi$n de la pena si se ha acreditado la desha)ituaci$n o
continuaci$n del tratamiento
#a sustitucin de la pena
&on el &P =GGJ# se introdu.o la posi)ilidad de (ue en determinados casos el .ue"
sustituyera la pena de prisi$n (ue no se impon%a por m+s de un a7o o#
excepcionalmente# dos a7os# por multa o tra)a.os en )ene/cio de la comunidad
6a posi)ilidad de sustituci$n de las penas pri'ati'as de li)ertad son de
estimaci$n discrecional por parte del .ue"# en los casos (ue el delito no este
penado con penas menos %ra'es a la pri'ati'a de li)ertad
Para sustituir las penas de prisi$n (ue no excedan de un a7o por multa o tra)a.o
en )ene/cio de la comunidad# )astar+ (ue el .ue" o el tri)unal oi%a a las partes
y considere (ue las circunstancias personales del reo# la naturale"a del hecho#
su conducta y el es!uer"o para reparar el da7o lo aconse.en siempre (ue no se
trate de reos ha)ituales# sustituy0ndose cada da de prisi$n por dos cuotas de
multa o una .ornada de tra)a.o Tam)i0n podr+ sustituirse por locali"aci$n
permanente siempre (ue se trate de penas de prisi$n (ue no excedan los Q
meses# caso en el (ue = da de prisi$n e(ui'aldr+ a = da de locali"aci$n
En los casos de 'iolencia de %0nero# la pena de prisi$n no solo podr+ ser
sustituida por los tra)a.os en )ene/cio sino por una locali"aci$n permanente en
lu%ar distinto y separado del domicilio de la 'ctima# adem+s el .ue" impondr+ la
su.eci$n a pro%ramas espec/cos de reeducaci$n y tratamiento psicol$%ico
El &P pre'0 (ue excepcionalmente se pueda sustituir por multa o multa y
tra)a.os# las penas (ue no excedan de A a7os# de los reos no ha)ituales cuando
de las circunstancias del hecho y del culpa)le se in/era (ue el cumplimiento de
a(uellas ha)ra de !rustrar sus /nes de pre'enci$n y reinserci$n social *iendo A
das multa por da de prisi$n# y A das de tra)a.o por da de prisi$n 1dem+s de
poder imponerse unas o)li%aciones o necesidades al su.eto
5o se podr+n sustituir las penas (ue sean sustituti'as de otras
6as sustituciones pre'istas por el II&P no son de/niti'as# ya (ue (uedan
sometidas a (ue no se (ue)rante o incumpla la pena sustituti'a total o
parcialmente# por lo (ue se podr+ e.ecutar la pena de prisi$n inicialmente
impuesta# descontando las cuotas satis!echas *o)re el (ue)rantamiento de la
pena sustituida se plantea la cuesti$n de si constituye un delito de
(ue)rantamiento de condena# declar+ndose (ue ser+ delito en el caso de
(ue)rantamiento de los tra)a.os en )ene/cio de la comunidad8 pero no
constituir+ (ue)rantamiento de condena en los casos de multa# sino un mero
impa%o# (ue tendr+ responsa)ilidad su)sidiaria pre'ista *uponiendo una
re'ocaci$n de la sustituci$n y 'uelta a la imposici$n de la pena pre'ista para el
delito# adem+s de casti%ar el delito de (ue)rantamiento de condena SSEn los
casos de suspensi$n de pena# no cumplir las condiciones no supone un delito de
(ue)rantamiento de condena# ya (ue la e.ecuci$n est+ suspendida8 en este
caso es una orden (ue de)e e.ecutarse
,ustitucin de penas privativas de libertad impuestas a los e-tranjeros (ue no
residan le%almente en Espa7a8 ser+ la o)li%atoria expulsi$n de estos del
territorio nacional# IG&P:
=- 6as penas de)er+n ser in!eriores a Q a7os
A- El extran.ero no podr+ re%resar a Espa7a en un pla"o de J a =N a7os# (ue
depender+ de la duraci$n de la condena y circunstancias personales del
su.eto adem+s de arrai%o
C- *i el expulsado re%resa antes de tal pla"o# cumplir+ las penas
inte%ramente8 pero si es detectado en la !rontera ser+ expulsado y
empe"ar+ de nue'o el pla"o nte%ramente
6a expulsi$n no es autom+tica# sino !acultati'a# ya (ue se compro)ar+ si el
penado tiene arrai%o en Espa7a por lo (ue no sera expulsado 1dem+s (ue la
expulsi$n podr+ incluirse en la sentencia o auto posterior# de manera moti'ada
Puede no expulsarse al penado con pena in!erior a Q meses# si de la naturale"a
del delito se aprecia (ue de)e cumplir condena en Espa7a
LECCI7N 2
LAS NORMAS +?RDICO PENALES
1' C!ce&( de !r"# jurdic;&e!#l0 E!u!ci#d$ le%#le$ / !r"#$
jurdic;&e!#le$0
Una norma .urdico penal es un mensa.e prescripti'o ,(ue prescri)e cuando
la acci$n termina- expresado a tra'0s de determinados sm)olos#
normalmente consistentes en enunciados
El enunciado le%al es un con.unto de sm)olos lin%Tsticos (ue con'iene
di!erenciar del mensa.e prescripti'o (ue transmite# nico (ue constituye la
norma .urdica Un enunciado le%al puede ser'ir de )ase a m+s de una norma
.urdica Esto sucede con los preceptos de la Parte Especial del &P# cada uno
de los cuales sir'e de )ase a dos clases de normas:
Nr"# &ri"#ri#. diri%ida al ciudadano prohi)i0ndole la comisi$n de un
delito 5o se deri'a del texto le%al# (ue s$lo se re/ere a la 9norma
secundaria<# pero es admitida con ra"$n por la doctrina Responde a la
'oluntad normati'a de (ue los ciudadanos no cometan delitos *i s$lo
existiera la 9norma secundaria<# el delito no sera in!racci$n al%una# puesto
(ue a(u0lla no proh)e el hecho al ciudadano# sino (ue se diri%e al Jue"
Nr"# $ecu!d#ri#. diri%ida al .ue"# o)li%+ndole a imponer una pena en
case de (ue se cometa el delito de (ue se trate
Entendemos por Derecho penal tanto las normas (ue imponen penas a los
delitos como a(u0llas (ue proh)en la comisi$n de 0stos
2' E$(ruc(ur# de l#$ !r"#$ &e!#le$
6a estructura de toda norma .urdica se halla constituida por dos elementos:
un $u&ue$( de 6ec6 y una c!$ecue!ci# jurdic# En las normas
secundarias la conducta delicti'a constituye el supuesto de hecho y el de)er
de imponer la pena o la medida de se%uridad es su consecuencia .urdica
6as normas primarias resultan tam)i0n aplica)les en determinados
supuestos y tienen una consecuencia .urdica (ue es el de)er de hacer u
omitir al%o
4' Pr&$ici!e$ jurdic;&e!#le$ i!c"&le(#$ / @le/e$ &e!#le$ e!
bl#!cA
6os preceptos penales principales ,los de la Parte Especial- suelen determinar
completamente los elementos m+s espec/cos de la correspondiente
conducta delicti'a y se7alan una pena determinada *in em)ar%o# muchos
enunciado le%ales (ue pre'0n los delitos y sus penas no determinan por si
solos todos los elementos de las normas penales a (ue sir'en de )ase# en
este sentido aparecen como &r&$ici!e$ i!c"&le(#$# han de ponerse
en relaci$n con otros enunciados le%ales pre'istos en la Parte General
Le/e$ &e!#le$ e! bl#!c. preceptos penales (ue# excepcionalmente no
expresan completamente los elementos espec/cos del supuesto de hecho
de la norma secundaria# sino (ue remiten a otro u otros preceptos o
autoridades para (ue completen la determinaci$n de a(uellos elementos ,e.
1rt CQC &P-
<' L#$ !r"#$ &e!#le$ c" eB&re$i3! de u! i"&er#(i)
6as normas primarias est+n destinadas a in;uir en el proceso de moti'aci$n
del ciudadano# prohi)i0ndole delin(uir 6as normas secundarias re!uer"an la
moti'aci$n mediante al amena"a de la pena
1l imperati'o precede la 'aloraci$n ne%ati'a de la conducta prohi)ida# pero
para la e!ecti'idad de la norma penal lo decisi'o es (ue se le asi%ne la
'irtualidad de un imperati'o Por tanto# las normas penales# aun(ue
imperati'as# presuponen determinadas 'aloraciones Estas 'aloraciones dan
lu%ar no s$lo a normas concretas sino tam)i0n a principios %enerales del
Derecho penal
6a concepci$n imperati'a de las normas penales posee consecuencias
!undamentales en la !unci$n de la pena y la teora del delito *i se admite la
esencia imperati'a de la norma diri%ida al ciudadano# ser+ m+s coherente
asi%nar al Derecho penal# y por tanto a la pena# la !unci$n de pre'enci$n de
delitos# (ue una !unci$n puramente retri)uti'a
6a !unci$n pre'enti'a de las normas (ue imponen penas ha de estar limitada
por los 'alores a cuya protecci$n sir'en y la teora del delito ha de re;e.ar
tam)i0n esos 'alores De esta manera s$lo podr+n considerarse penalmente
anti.urdicos ata(ues a )ienes 'alorados por el Derecho penal# por tanto# la
anti.uricidad penal ser+ un .uicio de des'alor
En cuanto a las normas relati'as a las medidas de se%uridad# los preceptos
(ue esta)lecen medidas de se%uridad solamente contienen la norma diri%ida
al Jue" orden+ndole la imposici$n de una medida de se%uridad a los su.etos
peli%rosos y esa norma s tiene car+cter imperati'o
Lecci3! <. LOS LMITES DEL IUS PUNIENDI
I0 El E$(#d $ci#l / de"cr:(ic de Derec6 c" 5u!d#"e!( del Ius
Punend / $u$ li"i(e$
El principio de E$(#d de Derec6 impone el sometimiento de la
potestad puniti'a al Derecho# lo (ue dar+ lu%ar a los lmites deri'ados del
principio de legalidad .6a idea de E$(#d $ci#l le%itima la !unci$n de
pre'enci$n en la medida en la (ue sea necesaria para prote%er a la sociedad# lo
(ue implica poner lmites a la exi%encia de la necesidad social de la
intervencin penal. Por ltimo# el concepto de E$(#d de"cr:(ic o)li%a en
lo posi)le a poner el Derecho penal al ser'icio del ciudadano# sir'iendo de
!uente a ciertos lmites asociados a los principios de dignidad humana, igualdad
y participacin del ciudadano.
II0M El &ri!ci&i de le%#lid#d c" eBi%e!ci# del e$(#d de Derec6
+.. /rigen y sentido poltico
El principio de le%alidad actual se deri'$ de un principio de la teora
ilustrada del c!(r#( $ci#lC (ue presupona una or%ani"aci$n poltica )asada
en divisin de poderes# en la (ue la ley !uese competencia exclusi'a de los
representantes del pue)lo 6a participaci$n del ciudadano tiene lu%ar por medio
del Poder 6e%islati'o# (ue representa al pue)lo# y del (ue emana la ley como
expresi$n de la 'oluntad popular
El principio de le%alidad no es s$lo una exi%encia de se%uridad .urdica#
sino tam)i0n una %aranta poltica de (ue el ciudadano no podr+ 'erse
sometido por parte del Estado ni de los .ueces a penas (ue no admita el
pue)lo
0.. 1arantas del principio de legalidad
En el principio de le%alidad se distin%uen los si%uientes aspectos:
una %aranta criminal# una %aranta penal# una %aranta jurisdiccional o judicial y
una %aranta de ejecucin. L# %#r#!(# cri"i!#l exi%e (ue el delito se halle
determinado por la ley L# %#r#!(# &e!#l re(uiere (ue la ley se7ale la pena
(ue corresponde al hecho L# %#r#!(# juri$dicci!#l exi%e (ue la existencia
del delito y la imposici$n de la pena se determinen por medio de una sentencia
.udicial y se%n un procedimiento le%almente esta)lecido L# %#r#!(# de
ejecuci3! re(uiere (ue tam)i0n la e.ecuci$n de la pena se su.ete a una ley (ue
la re%ule
Brente a las %arantas anteriores se ponen ciertos re(uisitos a la norma
.urdica (ue pueden clasi/carse en torno a tres exi%encias: le- praevia, le-
scripta y le- streipta.
&on la exi%encia de una les prae'ia se expresa la prohi)ici$n de
retroacti'idad de las leyes (ue casti%a nue'os delitos o a%ra'an su punici$n
,casti%o- 5o est+ prohi)ida# en cam)io# la retroacti'idad de las leyes m+s
!a'ora)les# (ue 'ienen a suprimir al%n delito p a atenuar su pena
&on la exi%encia de una leB $ric(# (ueda excluida la costum)re de como
posi)le !uente de delitos y penas# aun(ue tampoco )asta cual(uier norma
escrita# sino (ue es preciso (ue ten%a ran%o de ley emanada del poder
le%islati'o como representaci$n del pue)lo
El re(uisito de leB $(ric(# impone un cierto %rado de la ley penal y excluye
la analo%a en punto per.udi(ue al reo Este postulado da lu%ar al 9Mandato d
determinaci$n<# (ue exi%e (ue la ley determine de !orma di!erenciada las
distintas conductas puni)les y las penas (ue pueden acarrear Este mandato se
concreta en la teora del delito a tra'0s de la exi%encia de (i&icid#d del
6ec6# y o)li%a en la teora de la determinaci$n a un cierto le%alismo (ue
limite el necesario ar)itrio .udicial# al tiempo (ue plantea pro)lemas en relaci$n
con las "edid#$ de !ece$id#d# puesto (ue es di!cil delimitar con precisi$n
presupuesto e la peli%rosidad del su.eto y la duraci$n y caractersticas concretas
de las propias medidas
CM El principio de legalidad en el Derecho Espa2ol.
A' L# C!$(i(uci3! se re/ere expresamente al principio de le%alidad del
derecho penal en su artculo AJ#= aun(ue no reco%e todas sus exi%encias# sino
solo la %aranta criminal y la e-igencia de irretroactividad de las leyes (ue
esta)lecen delitos o !altas la %aranta penal resulta comprendida en la
prohi)ici$n %eneral de retroacti'idad de las disposiciones sancionadoras no
!a'ora)les o restricti'as (ue esta)lece el artculo G#C de la constituci$n
En cuanto #l r#!% de l# !r"# #!(erir# no puede considerarse
determinado por el t0rmino 9le%islaci$n 'i%ente 9 (ue es %en0rico y comprende
al con.unto de todas las normase estatales
Puede entenderse (ue el artculo I= de la constituci$n 'iene a ase%urar el ran%o
de ALe/ r%:!ic# Apara el esta)lecimiento de la mayora de penas El artculo
I= no se re/ere expresamente al derecho penal# pero alcan"a a este su
declaraci$n de (ue son leyes or%+nicas 9 las relati'as al desarrollo de los
derechos !undamentales y de las li)ertades p)licas <y el derecho penal a!ecta
casi siempre a ales derechos y li)ertades de !orma directa
5o pueden crear derecho penal# las leyes de las &omunidades aut$nomas#
por(ue el derecho penal es competencia exclusi'a del Estado ,art=OG
constituci$n-
L# %#r#!(# juri$dicci!#l puede 'erse tutelada en parte en el artculo AO#
constituci$n# (ue a/rma (ue todos tienen derecho al .ue" ordinario
predeterminado por la ley# a la asistencia de letrado# a ser in!ormados de la
acusaci$n determinada contra ellos# a un proceso p)lico con todas las
%arantas # a utili"ar los medios pertinentes para su de!ensa # a no declarar
contra s mismos# a no con!esarse culpa)les y a la presunci$n de inocencias
1un(ue no se exi%e (ue todos estos extremos se re%ulen por una ley# de)er+n
serlo por una ley or%+nica por tratarse de derechos !undamentales
6a %#r#!(# de ejecuci3! se especi/ca solo respecto al cumplimiento de las
penas pri'ati'as de li)ertad# y en !orma al%o indirecta por el artAJ de la
constituci$n *e ha a/rmado# sin em)ar%o# (ue al a!ectar la pri'ati"aci$n de
li)ertad a un derecho !undamental# la e.ecuci$n de las penas o medidas (ue las
comporten de)e e!ectuarse por ley or%+nica se%n el art# I= de la constituci$n
*' EL CODI9O PENAL &rcl#"# el &ri!ci&i de le%#lid#d # tra'0s de
)#ri$ &rece&($ . en el artculo = se !ormula la %aranta criminal# en el
artculo A se con/rma la %aranta penal y se plantean las cuestiones relati'as a
la retroacti'idad de las leyes penales# en el artculo C se reco%e la %aranta
.urisdiccional y se alude a la %aranta de e.ecuci$n
OM #a prohibicin de analoga
6a prohi)ici$n de analo%a contra reo constituye un aspecto particular del
principio de le%alidad *e considera siempre lcita la aplicaci$n de la ley penal
(ue no des)orda los lmites (ue permiten su interpretaci$n 6a di!erencia entre
interpretaci$n ,siempre permitida si es ra"ona)le y compati)le con los 'alores
constitucionales- y analo%a ,prohi)ida si per.udica al reo- es la si%uiente:
Mientras (ue la interpretaci$n es )s(ueda de un sentido del texto le%al (ue
se halle dentro del texto de su 9sentido literal posi)le<# la analo%a supone la
aplicaci$n de la ley penal a u supuesto no comprendido en nin%uno de los
sentidos posi)les de su letra# pero an+lo%o a otros si comprendidos en el texto
le%al
III 0; Li"i(e$ del Iu$ &u!ie!di e! u! E$(#d $ci#l
=M El principio de utilidad de la intervencin penal
El principio de necesidad conduce a la exi%encia de utilidad (ue plantea la
cuesti$n de si realmente el derecho penal sir'e para e'itar delitos
En contra de la e/cacia de la pena podran ale%arse los ele'ados porcenta.es de
reincidencia pese al cumplimiento de una pena anterior *in em)ar%o# la e/cacia
de la pena no puede 'alorarse por esos !racasos# sino por sus posi)les 0xitos
(ue se de)en )uscar entre los (ue no han delin(uido y acaso lo hu)ieran hecho
de no concurrir la e/cacia de la pena Existen experiencias hist$ricas y
presentes (ue ponen de mani/esto un aumento de la delincuencia cuando
disminuye de !orma sensi)le la inter'enci$n del derecho penal: %uerras#
re'olucionesU*in em)ar%o# cuando se demuestre (ue una determinada
reacci$n penal es intil para cumplir su o).eti'o protector# de)er+ desaparecer#
aun(ue sea para de.ar lu%ar a otra reacci$n penal m+s le'e ,e.emplo la
supresi$n de la pena de muerte no supuso u aumento en los delitos en (ue se
se7ala)a# lo (ue con/rma (ue )asta una pena in!erior-
AMPrincipio de subsidiariedad y car3cter 4ragmentario del Derecho penal.
El Derecho penal de.a de ser necesario para prote%er a la sociedad cuando esto
puede conse%uirse por otros medios# pre!eri)les si son menos lesi'os para los
derechos indi'iduales
El principio de 9la m+xima utilidad< posi)le para las posi)les 'ctimas de)e
com)inarse con el de 9mnimo su!rimiento necesario 9 para los delincuentes#
entrando en .ue%o as @ &ri!ci&i de $ub$idi#ried#dA se%n el cual el
derecho penal ha de ser el ltimo recurso a utili"ar a !alta de otros menos
lesi'os El llamado Ac#r:c(er 5r#%"e!(#ri del derec6 &e!#lA constituye
una exi%encia relacionada con la anterior # ya (ue am)os postulados inte%ran el
llamado 9&ri!ci&i de i!(er)e!ci3! "!i"#A
Para prote%er los intereses sociales el Estado de)e a%otar otros medios menos
lesi'os antes de acudir al derecho penal# como una adecuada poltica social o
sanciones ci'iles y administrati'as y solo cuando nin%una de las mediadas
anteriores sea su/ciente estar+ le%itimado el recurso de la pena o de la medida
de se%uridad
Un se%undo principio deri'ado de la limitaci$n del derecho penal a lo
estrictamente necesario# es el postulado del @C#r:c(er 5r#%"e!(#ri del
derec6 &e!#lA *i%ni/ca (ue el derecho penal no ha de sancionar todas las
conductas lesi'as de los )ienes (ue prote%e# sino solo las modalidades de
ata(ue m+s peli%rosas para ellos
CMEl principio de e-clusiva proteccin de bienes jurdicos
El Derecho penal de un Estado social ha de .usti/carse como sistema de
protecci$n de la sociedad 6os intereses sociales (ue por su importancia pueden
merecer la protecci$n del derecho se denominan Abie!e$ jurdic$A0 6a
expresi$n )ien .urdico se utili"a en el contexto del derecho penal en su
@$e!(id &l(ic cri"i!#l Ade o).eto (ue puede reclamar protecci$n .urdico
penal# en contraposici$n a su @$e!(id d%":(icA# (ue alude a los o).etos
(ue de hecho prote%e el derecho penal 'i%ente# sin (ue puedan ser amparados
por el Derecho penal intereses meramente morales
Un Estado social y democr+tico de Derecho s$lo de)er+ amparar como )ienes
.urdicos condiciones de la 'ida social# en la medida en la (ue a!ectan a las
posi)ilidades de participaci$n de indi'iduos en el sistema social# y (ue ten%an
una importancia !undamental El Derecho penal de un Estado social no ha de
ocuparse en respaldar mandatos puramente !ormales# 'alores puramente
morales# ni intereses !undamentales (ue no comprometen seriamente el
!uncionamiento del sistema social El postulado de (ue las condiciones sociales
a prote%er de)an ser'ir de )ase a la posi)ilidad de participaci$n de indi'iduos
en el sistema social# puede !undarse en el Estado democr+tico
Por ltimo# el Estado de Derecho y el principio de le%alidad material (ue
impone# aconse.an (ue los distintos o).etos cuya lesi$n pueda determinar la
inter'enci$n penal se concreten en !orma )ien di!erenciada en un cat+lo%o de
)ienes .urdicos espec/cos correspondientes a los distintos tipos de delito
El principio de exclusi'a protecci$n de )ienes .urdicos posee# por tanto un
!undamento plural# (ue procede de los tres aspectos de la !$rmula 9Estado
social y democr+tico de Derecho<
I, L"i(e$ del Ius Punend e! u! E$(#d de"cr:(ic
Un Estado (ue pretenda ser democr+tico tiene (ue llenar el Derecho penal de
un contenido respetuoso de una ima%en del ciudadano como dotado de una
serie de derechos deri'ados de su di%nidad humana# de la i%ualdad real de los
hom)res y de su !acultad de participaci$n en la 'ida social
= El principio de humanidad de las penas
El sistema penal pas$ de un sistema (ue %ira)a en torno a la pena de muerte y
a las penas corporales# a otro )asado en las penas pri'ati'as de li)ertad 6as
penas corporales desaparecieron y la pena de muerte est+ siendo a)olida en
muchos pases En nuestros das# se est+n sustituyendo pro%resi'amente las
penas pri'ati'as de li)ertad por otras menos lesi'as# como la multa o el tra)a.o
en )ene/cio de la comunidad# a la 'e" (ue hay una tendencia a la
despenali"aci$n de ciertas conductas antes puni)les y a considerar (ue la pena
pri'ati'a de li)ertad ten%a un lmite m+ximo de (uince a7os *in em)ar%o# esta
pro%resi'a humani"aci$n de las penas pierde sentido en los Estados totalitarios
(ue conci)en al estado como un )ien en s mismo y no al ser'icio de los
ciudadanos
0. El principio de culpabilidad
El t0rmino 9culpa)ilidad< se contrapone en su sentido m+s amplio al de
9inocencia< En este sentido# pueden incluirse di!erentes lmites del 5us Puniendi
# (ue tienen de comn exi%ir# como presupuesto de la pena# (ue pueda 9
culparse< a (uien la su!ra del hecho (ue la moti'a Para ello es preciso# (ue no
se ha%a responsa)le al su.eto por delitos a.enos ,&ri!ci&i de &er$!#lid#d
de l#$ &e!#$-# y (ue no puedan casti%arse personalidades ni !ormas de ser#
puesto (ue la responsa)ilidad de su con/%uraci$n por parte del su.eto es di!cil
de determinar# sino s$lo conductas y hechos ,&ri!ci&i de re$&!$#bilid#d
&r el 6ec6-# (ue tiene (ue ha)er sido (ueridos ,&ri!ci&i de dl cul&#-
o ha)erse de)ido a imprudencias y (ue puedan atri)uirse a su autor como
producto de una moti'aci$n racional normal , &ri!ci&i de i"&u(#ci3!
&er$!#l-
Todos los principios deri'ados de la idea %eneral de culpa)ilidad se !undan en
)uena parte en la di%nidad humana# tal como de)e entenderse en un Estado
democr+tico respetuoso del indi'iduo
CM El principio de proporcionalidad
5o s$lo es preciso (ue pueda 9culparse< al autor de a(uello (ue moti'a la
pena # sino tam)i0n (ue la %ra'edad de 0sta resulte proporcionada a la del
hecho cometido *e trata de una exi%encia (ue no naci$ para las penas# sino
para las medidas de se%uridad Esta idea de proporcionalidad no s$lo es
necesaria para limitar las medidas# sino tam)i0n para %raduar las penas# por lo
(ue ha de eri%irse en principio %eneral de todo el Derecho penal
En este principio hay (ue distin%uir dos aspectos o exi%encias: la necesidad de
(ue la pena sea proporcional al delito y la exi%encia de (ue la medida de la
proporcionalidad se esta)le"ca en )ase a la importancia social del hecho 6a
necesidad misma de la proporci$n se !unda ya en la con'eniencia de una
pre'enci$n %eneral no s$lo intimidatoria# sino capa" de a/rmar positi'amente la
'i%encia de las normas en la conciencia colecti'a ,pre'enci$n %eneral positi'a-
6.. El principio de resociali"acin
6a exi%encia democr+tica de (ue sea posi)le la participaci$n de todos los
ciudadanos en la 'ida social conduce a reclamar (ue el Derecho penal e'ite la
mar%inaci$n inde)ida del condenado a una pena o del sometido a una medida
de se%uridad Pero# cuando la pri'aci$n de li)ertad sea ine'ita)le# ha)r+ (ue
con/%urar su e.ecuci$n de !orma tal (ue e'ite en lo posi)le sus e!ectos
desociali"adores# !omente cierta comunicaci$n con el exterior y !acilite una
adecuada reincorporaci$n del recluso a la 'ida en li)ertad 1s de)e entenderse
el principio de sociali"aci$n en un Estado democr+tico# no como sustituci$n
coacti'a de los 'alores del su.eto# ni como manipulaci$n de su personalidad#
sino como un intento de ampliar las posi)ilidades de la participaci$n en la 'ida
social
6a le%islaci$n espa7ola aco%e el principio de resociali"aci$n# tanto en la
&onstituci$n ,artAJ-# como en la 6ey Penitenciaria ,art=-
Lecci3! 2D0 ?NIDAD Y PL?RALIDAD DE DELITOS0 CONC?RSO DE LEYES0
*e de)er+ decidir cuando concurren unidad y cuando pluralidad de delitos# lo
(ue presupone la cuesti$n de la unidad y pluralidad de hechos8 y el distin%uir
las dos clases de pluralidad de delitos: el concurso ideal y el concurso real de
delitos 6ue%o tam)i0n planteamos el concurso de leyes
L# u!id#d de 6ec6
Decidir cuando ocurre un hecho y cuando ocurre 'arios# ha)iendo di'ersos
criterios propuestos para determinar la unidad de hecho# descartando el
atender exclusi'amente a datos naturalsticos ,a)surdo decir (ue cada
mo'imiento muscular para poder disparar# suponen 'arios hechos- Para decidir
so)re (ue punto de 'ista es el (ue decide dicha 'aloraci$n:
a- Un sector de la doctrina acude al criterio de la concepci$n natural de la
'ida8 en el (ue se acude a (ue 'arios mo'imientos componen una sola
acci$n se%n el punto de 'ista de la sociedad
)- 3 (uienes opinan (ue el criterio para 'alorar un hecho como unitario
en Derecho Penal s$lo puede ser .urdico# se%n se desprende del
sentido del tipo Por lo (ue un determinado !ra%mento de acti'idad
puede considerarla constituti'a de una unidad de hecho ,@omicidio
puede 'erse como una parte de un hecho m+s amplio# suma de actos
En este caso el homicidio constituye la unidad 'alorati'a decisi'a
para decidiendo la presencia de un hecho tpico-
Tam)i0n de)er+ decidirse so)re los elementos del tipo (ue de)en tomarse en
consideraci$n 6a doctrina dominante atiende a la conducta tpica# recha"ando
el nmero de resultados Por lo (ue se a/rma (ue reali"a un solo hecho (uien
causa la muerte de 'arias personas mediante una sola )om)a# aun(ue nadie
duda (ue existen tantos delitos de homicidio cuantas 'ctimas haya ,e. de
concurso ideal-
Pero esto no tendr+ sentido desde el punto de 'ista de la descripci$n tpica# ya
(ue los tipos no solo descri)en conductas# ya (ue estos exi%en incorporar como
elemento decisi'o a la unidad de hecho de (ue se trate8 por lo (ue la
producci$n dolosa de 'arios resultados materiales tpicos mediante una sola
conducta da lu%ar a 'arios hechos# mientras (ue constituir+ un solo hecho la
lesi$n ideal de 'arios )ienes .urdicos mediante un solo comportamiento Por lo
(ue el matar a 'arias personas dolosamente constituir+ 'arios hechos tanto si lo
hace con 'arios disparos o una )om)a Dar muerte a un a%ente de la autoridad
solo dar+ lu%ar a un hecho
5o de.a de existir un solo hecho por la circunstancia de (ue el tipo reali"ado
descri)a 'arios actos# como ocurre con los delitos de 'arios actos ,ro)o con
'iolencia o intimidaci$n- y el delito permanente8 en estos casos se se%uir+
ha)lando de la unidad de hecho en sentido estricto
*e considerar+n casos de unidad de hecho en sentido amplio los supuestos en
(ue el su.eto solo !ormalmente reali"a 'arios hechos tpicos cuando sean casos
de reali"aci$n repetida del tipo con actos inmediatamente sucesi'os ,tomar
'arias cantidades de dinero en distintos momentos-# y de reali"aci$n pro%resi'a
del tipo ,aproximaci$n a la consumaci$n del tipo# pasando por !ases anteriores
ya puni)les8 tentati'a hasta el tercer disparo-
El delito continuado, 'iene reco%ido en el &P para e'itar tener (ue admitir la
concurrencia de 'arios hechos tpicos constituti'os de otros tantos delitos8
ha)l+ndose de la unidad .urdica de la acci$n Existen C teoras distintas so)re la
naturale"a .urdica de este delito:
=- 6a teora de la /cci$n: Italia El delito continuado supone una pluralidad de
hechos (ue dara lu%ar a un concurso real de delitos# si no !uera por(ue se
admite una /cci$n .urdica de (ue existe un solo delito# con o).eto de
e'itar la acumulaci$n de penas
A- 6a teora realista# en la (ue el delito continuado supondra una unidad real
de acci$n# en cuanto a los actos parciales responden a un solo desi%nio
criminal y producen una sola lesi$n .urdica
C- 6a teora de la realidad .urdica# 1lemania 5o re(uiere la unidad real ni
precisa acudir a la idea de /cci$n )asada en la unidad de desi%nio# sino
(ue cree su/ciente su admisi$n .urdica# de)ida a ra"ones de utilidades
pr+cticas y con independencia de (ue )ene/cie al reo
HO&P# se re(uiere para el delito continuado 1- 6a e.ecuci$n de un plan
preconce)ido o apro'echamiento de la ocasi$n# ?- Reali"aci$n de una pluralidad
de acciones u omisiones# &- In!racci$n del mismo o similares preceptos penales
6a uni/caci$n de las acciones por plan preconce)ido ser+# el dolo con.unto# una
uni/caci$n su).eti'a8 mientras (ue por el apro'echamiento consciente# ser+
dolo continuado
5o ca)r+ delito continuado de homicidio# ni de lesiones#U,o!ensas a )ienes
eminentemente personales- pero si de in.urias a un mismo su.eto pasi'o
6a pena correspondiente ser+ la se7alada para la in!racci$n m+s %ra'e# (ue se
impondr+ en su mitad superior# pudiendo lle%ar hasta la mitad in!erior de la
pena superior en %rado ,HO#=&P- *i se tratase de in!racciones contra el
patrimonio# se impondr+ la pena teniendo en cuenta el per.uicio total causado
,HO#A&P- 1dem+s se mencionan los delitos en masa# contra el patrimonio# por
los (ue el tri)unal impondr+# moti'adamente# la pena superior en uno o dos
%rados# en la extensi$n (ue estime con'eniente# si el hecho re'istiere notoria
%ra'edad y hu)iere per.udicado a una %eneralidad de personas
$oncurso de delitos
=- El &oncurso Ideal de Delitos: &uando un solo hecho constituya dos o m+s
in!racciones ,HH&P- Pudiendo distin%uir entre el &I @etero%0neo# cuando el
hecho reali"a delitos distintos# y el &I homo%0neo# cuando los delitos cometidos
son i%uales ,e.: Una )om)a (ue mata a 'arias personas- El concurso
homo%0neo puede lle%arse a interpretar (ue no concurre un solo hecho# sino
tantos cuantos resultados producidos dolosamente# por lo (ue ya no se tratara
de concurso ideal# sino real
6a .urisprudencia y la doctrina# adem+s incluyen en el HH&P# los supuestos de
coincidencia parcial# en (ue el hecho inte%rante de una /%ura delicti'a !orma
parte al mismo tiempo de otra# pero sin (ue am)os hecho se solapen por
completo Ej( #a 4alsi%cacin de un documento 7enga2o8 utili"ado en perjuicio
de otro y con 3nimo de lucro *ur%e el pro)lema de si se de)e de tratar como tal
o como un concurso medial
Etro supuesto admitido# el de unidad de acci$n por e!ecto de a)ra"amiento8 en
el (ue concurren dos delitos independientes# en concurso ideal con un tercero
(ue sir'e de a)ra"amiento *e recha"a un concurso ideal# cuando uno de los
hecho a)ra"ados es m+s %ra'e (ue el de a)ra"amiento Por lo (ue el delito de
conducir )a.o la in;uencia del alcohol# no puede a)ra"ar el homicidio
imprudente ni la huida del lu%ar del accidente
A- &oncurso medial: El supuesto de (ue una in!racci$n sea medio necesario
para cometer otra K3 cuando un in!racci$n sir'e como medioL *e interpreta
como la necesidad en un sentido concreto# re(uiri0ndose solo (ue en el caso
concreto un delito no pudiera producirse sin el otro
9ratamiento del $5 y $:: 1m)os son m+s )en0'olos (ue el &R# ya (ue este
ltimo parte del principio de la acumulaci$n material de todas las penas de los
distintos delitos8 mientras (ue el art HH ,&IR&M- si%uen el principio de
exasperaci$n# (ue conduce a una pena nica a%ra'ada ,aplicando la pena de la
in!racci$n m+s %ra'e en su mitad superior-# siempre (ue esto sea m+s !a'ora)le
(ue la acumulaci$n de penas8 si se excede tal lmite# se sancionar+n las
in!racciones por separado
Esto nos trae al pro)lema de cual es el delito m+s %ra'e# por lo (ue se partir+
desde la clasi/caci$n de penas del art CC&P# aun(ue no siempre ase%ura la
.erar(ua# por lo (ue se acudir+ a la pena (ue se corresponda tomando en
consideraci$n la necesidad de acudir a la pena superior o in!erior en %rado# pero
sin concretarla en su mitad superior o in!erior en atenci$n a las circunstancias
modi/cati'as concurrentes
C- El $oncurso )eal: &uando una pluralidad de hechos de un mismo su.eto
constituye una pluralidad de delitos# excluyendo la pluralidad de hechos (ue
dan lu%ar a 'arios delitos unidos en relaci$n de medio a /n ,medial-
*e puede tratar de 'arias maneras posi)les:
a- 1cumulaci$n material de todas las penas# lo cual es aparentemente m+s
coherente
)- 1)sorci$n de la pena menor por parte de la m+s %ra'e# lle'ando consi%o
la impunidad de los delitos menos %ra'es
c- 1cumulaci$n .urdica ,'a intermedia-# supone una pena m+s %ra'e (ue la
correspondiente al delito de m+s %ra'edad pero no tanto como la (ue
resultara de sumar todas las penas &onsistiendo en la atenuaci$n de la
suma de todas las penas# o de la a%ra'aci$n del delito m+s %ra'e
El &$di%o Penal parte de la acumulaci$n material# HC&P# pero limitado por el
principio de acumulaci$n .urdica HQ&P8 procediendo a la primera siempre (ue
las penas puedan cumplirse simult+neamente si%uiendo el orden se%n
%ra'edad &uando esto no sea posi)le se acude al HQ&P# el cual impone dos
lmites =- El triple de la pena m+s %ra'e y A- El tiempo de AN a7os# pudiendo
ser este de AJ a7os cuando uno de las penas sea de hasta AN a7os8 CN a7os
cuando uno de los delitos ten%a pena superior a AN a7os8 hasta los ON a7os#
cuando hayan dos penas de hasta AN a7os o cuando se traten de delitos de
terrorismo# y uno sea puni)le con hasta AN a7os
Estos limites se aplicar+n aun(ue las penas se hayan impuesto en distintos
procesos# siempre (ue todo se pudiese ha)er en.uiciado en un solo proceso
El &oncurso de 6eyes
&uando uno o 'arios hechos son inclui)les en 'arios preceptos penales de los
(ue s$lo uno puede aplicarse# puesto (ue su estimaci$n con.unta supondra un
)is in idem8 esto sucede siempre (ue uno de los preceptos )asta por si solo para
aprender todo el des'alor del hecho o hechos concurrentes# por lo (ue solo
concurre un delito8 e.: mata a otro con ale'osa V asesinato R homicidio# s$lo se
trata el asesinato puesto (ue su pena aprehende todo el des'alor espec/co de
hecho
Existen dos concepciones distintas:
=- Doctrina mayoritaria# en el (ue el concurso presupone (ue todos los
preceptos en .ue%o concurren e!ecti'amente# de modo (ue el hecho ca)e
en todos estos# aun(ue solo se aplicar+ un precepto
A- 6os (ue entienden (ue la concurrencia de preceptos es s$lo aparente#
pues con una correcta interpretaci$n muestra (ue en realidad s$lo
concurre uno de ellos
Principios de soluci$n del concurso de leyes# aco%idos en el I&P:
a- Principio de especialidad# I#=&P# en el (ue el precepto (ue
contempla m+s espec/camente el hecho (ue los dem+s# ser+ el
(ue se apli(ue# lex specialis Un precepto ser+ m+s especial# cuando
adem+s de los presupuesto i%ualmente exi%idos# ten%a un
presupuesto adicional 1R?R& W 1R?
)- Principio de subsidiariedad, I#A&P# cuando un precepto penal s$lo
pretende re%ir en el caso de (ue no entre en .ue%o otro precepto
penal El primer precepto es entonces su)sidiario respecto del
se%undo y (ueda despla"ado cuando este aparece# lex primaria
dero%at le%em su)sidiariam 6a su)sidiariedad puede ser expresa
,un precepto penal concreto# condiciona expresamente su propia
aplicaci$n- a (ue el hecho por el pre'isto no constituya un delito
m+s %ra'e- o t+cita ,cuando la interpretaci$n del sentido de un
precepto pone de mani/esto (ue no pretende ser aplicado cuando
concurre otra posi)le cali/caci$n m+s %ra'e del hecho por constituir
este una !orma de ata(ue m+s %ra'e o aca)ada- *upuestos de
t+cita# cuando el su.eto inter'iene ,inducci$n 4 complicidad- siendo
su)sidiaria la inter'enci$n menos %ra'e8 el delito imprudente es
su)sidiario respecto del doloso8 la tentati'a es su)sidiaria de la
consumaci$n8 los delitos de peli%ro respecto a los de lesi$n
c- Principio de consumcin, un precepto despla"a a otro cuando por si
solo incluye ya el des'alor (ue este supone# por ra"ones distintas a
la especialidad y a la su)sidiariedad *ir'e pues cuando uno de los
preceptos en .ue%o es su/ciente para 'alorar completamente el
hecho y no existe una !orma m+s espec/ca de soluci$n del
concurso de leyes 6a doctrina a7ade m+s casos# 6os supuestos de
un hecho (ue acompa7a normalmente a otro8 6os actos posteriores
impunes 4 copenados ,hechos (ue por si solo reali"aran un tipo de
delito# pero (ue (uedan consumidos por otro delito al cual si%uen#
constituyendo una !orma de ase%urar un )ene/cio o)tenido por un
hecho anterior# y no lesionar nin%n )ien disinto al 'ulnerado
anteriormente# ni aumenta el da7o e.: Fuien reci)e unas .oyas para
examinarlas# pero (ue se apropia )a.o en%a7o# se le casti%a por
esta!a s$lo# y no adem+s apropiaci$n inde)ida- IC&P# el precepto
m+s amplio o comple.o a)sor)er+ las in!racciones consumidas en
a(uel
d- El *,6 $P a7ade el principio de alternatividad, (ue en de!ecto de los
anteriores criterios# el precepto penal m+s %ra'e excluir+ a los (ue
casti%uen con pena menor
LECCION E. TEORA +?RDICA DEL DELITO
Si%!iFc#d de l# Ter# +urdic# del Deli(
6a Teora Jurdica del Delito estudia las caractersticas comunes (ue de)e tener
cual(uier conducta para ser considerada delito# ya se trate de un homicidio# una
esta!a# un ro)o# una a%resi$n sexualU
@ay cate%oras (ue son comunes a todos los delitos y otras por las (ue se
di!erencian los tipos penales unos de otros8 cada uno de estos hechos presenta
particularidades di!erentes y tiene asi%nadas penas de distinta %ra'edad *in
em)ar%o# tanto el homicidio# como el hurto como la esta!a tienen caractersticas
(ue son comunes a todos los delitos y (ue constituyen la esencia del concepto
%eneral del delito 6a 'eri/caci$n de estas caractersticas comunes le
corresponde a la Teora Jurdica del Delito penal# mientras (ue el estudio de las
concretas /%uras delicti'as# de las particularidades espec/cas de cada delito le
corresponde estudiarlas a la Parte Especial del Derecho Penal
El Derecho positi'o es un do%ma (ue la doctrina no puede re)asar# conocido
como la do%m+tica .urdico penal 1un as# para la ela)oraci$n de esta
do%m+tica penal existe cierto mar%en de li)ertad doctrinal in;uido por las
posiciones /los$/cas# 0ticas o ideol$%icas
6a e'oluci$n del delito es el re;e.o de las ideas# por ello# en primer lu%ar
destaca el &$i(i)i$" ,durante el ultimo tercio del s 2I2 y comien"os del 22-#
a continuaci$n y hasta la *e%unda Guerra Mundial destaca el !eG#!(i$"C a
este le si%ui$ el !(l%i$" ,desde los a7os CN hasta los QN- y desde
entonces hasta la actualidad el 5u!ci!#li$"C se%n el cual la construcci$n
de la Teora Jurdica del Delito de)e partir de la !unci$n polticoMcriminal del
Derecho Penal
L!e#$ %e!er#le$ de l# (er# del deli(
El concepto doctrinal de delito es entendido como (d# #cci3! u "i$i3!
(&ic#C #!(ijurdic# / cul&#ble0
En cuanto a la #!(ijuricid#d# ca)e destacar (ue una 'e" a/rmada la tipicidad
del caso real concreto# es decir# una 'e" compro)ado (ue el caso es su)sumi)le
en el supuesto de hecho del tipo del delito pre'isto en la norma penal# el
si%uiente paso es el de compro)ar la anti.uricidad: l# c!$(#(#ci3! de Hue el
6ec6 &rducid e$ c!(r#ri # Derec6C i!ju$( ilci( #$ c"
#u$e!ci# de c#u$#$ de ju$(iFc#ci3! 5o o)stante# no hay acuerdo doctrinal
so)re si la anti.uricidad es solo un .uicio de des'alor .urdico o tam)i0n expresa
la in!racci$n de una norma imperati'a 5o o)stante# se esta)lece (ue el delito
ha de ser un hecho penalmente anti.urdico y personalmente prohi)ido a su
autor puesto (ue compromete la existencia de determinados )ienes .urdicos
En de/niti'a# anti.uricidad exi%e (i&icid#d &e!#l e! el $e!(id de @&ue$(#
e! &eli%r de bie!e$ jurdic$A y la #u$e!ci# de c#u$#$ de ju$(iFc#ci3!
,le%tima de!ensa# estado de necesidad y e.ercicio le%timo del car%o-
En se%undo lu%ar# ca)e re!erirse a la cul&#bilid#d como elemento
imprescindi)le para la imposici$n de una pena 5o es su/ciente# por tanto# con
la comisi$n de un hecho tpico y anti.urdico para (ue exista responsa)ilidad
penal 6a culpa)ilidad es una cate%ora cuya !unci$n consiste en aco%er
a(uellos elementos re!eridos al autor del delito (ue# sin pertenecer al tipo ni a la
anti.uricidad# son necesarios para la imposici$n de una pena De e$(e "dC el
i!ju$( &e!#l 6# de $er i"&u(#ble # l# i!5r#cci3! &er$!#l de u!#
!r"# &ri"#ri#0 1s# el autor es penalmente responsa)le cuando reali"a el
hecho en condiciones ps(uicas de normalidad moti'acional su/cientes para
(ue proceda la imposici$n de una pena
6as causas de exclusi$n de responsa)ilidad son: cual(uier anomala o alteraci$n
ps(uica# cual(uier estado de intoxicaci$n plena por consumo de dro%as#
cual(uier alteraci$n en la percepci$n (ue produ"ca una alteraci$n %ra'e de la
conciencia de la realidad
IE$ l# &u!ibilid#d u!# c#(e%r# #u(3!"# de l# deF!ici3! de deli(J
En al%unos casos# con la constataci$n de la tipicidad# de la anti.uricidad y de la
culpa)ilidad no es su/ciente para a/rmar la existencia de un delito con todos
sus elementos En al%unos casos se exi%e la presencia de al%unos elementos
adicionales (ue no son inclui)les en la tipicidad# ni en la anti.uricidad ni en la
culpa)ilidad puesto (ue no responden a la !unci$n do%m+tica y polticoMcriminal
(ue tienen asi%nadas estas cate%oras Esos casos se incluyen en la puni)ilidad
o penalidad
Por tanto# un hecho tpico# anti.urdico y culpa)le# normalmente es puni)le *in
em)ar%o# en otros casos el autor no es puni)le a pesar de todo# nos re!erimos a
supuestos de I!)il#bilid#de$ ,prerro%ati'a de ciertos su.etos (ue les exime
de responsa)ilidad-# i!"u!id#de$ ,pri'ile%ios de un su.eto (ue le exime de
ciertos car%os y penas en determinadas circunstancias-# y eBcu$#$
#b$lu(ri#$ ,casos en (ue el le%islador ha considerado con'eniente no
imponer una pena como en el 1rt AQI &P so)re parentesco-
LECCI7N D KMIR' EL COMPORTAMIENTO H?MANOC LA ACCI7N
1' El c"&r(#"ie!( 6u"#! c" ele"e!( del deli(
De entre todos los comportamientos del mundoC $3l l$
c"&r(#"ie!($ 6u"#!$ &uede! c!$(i(uir deli($ *e%n el art
=N &P: 9*on delitos o !altas las acciones y omisiones dolosas o
imprudentes penadas por la ley< Por tanto# el comportamiento humano
es un re(uisito %eneral exi%ido por los tipos penales
6a acci$n cumple una 5u!ci3! de e!l#ce $&r(e de (d$ l$
de":$ ele"e!($ del deli( &uando est+ ausente un comportamiento
humano no s$lo !alta la tipicidad penal# y por tanto# la anti.uricidad penal#
sino tam)i0n la imputaci$n personal del hecho# esto es: todo el delito
El comportamiento humano 'oluntario es la &ri"er# de l#$ c!dici!e$
de i"&u(#ci3! del re$ul(#d (&ic &a)e distin%uir entre la exi%encia
de un comportamiento humano como re(uisito %eneral de todo tipo penal#
y la necesidad de (ue concurra la espec/ca conducta exi%ida por un tipo
penal determinado 6a compro)aci$n de lo primero es pre'io examen de
lo se%undo
2' R#$%$ %e!er#le$ de l# e)luci3! 6i$(3ric;d%":(ic# del
c!ce&( de #cci3! c"&r(#"ie!( 6u"#!
1ctualmente coexisten tres concepciones principales de la acci$n:
A' El c!ce&( c#u$#l de #cci3!.
Posici$n tradicional y 'i%ente en la doctrina espa7ola actual Tu'o su
momento de apo%eo a /nales del 2I2 y principios del 22 como
consecuencia dl en!o(ue cient/coM naturalista de la metodolo%a .urdicoM
penal
1=- C!ce&( c#u$#l;!#(ur#li$(#: la acci$n es ,se%n 'on 6is"t-
=- mo'imiento corporal
A- causado por un impulso de la 'oluntad ,no importa si la 'oluntad
se diri%a o no a reali"ar el hecho producido# solo importa en cuanto
causa de la conducta externa-
C- causa de una modi/caci$n del mundo exterior
Esto supone una concepci$n insatis!actoria de la omisi$n# (ue se
entiende como 9omisi$n 'oluntaria de un mo'imiento del cuerpo< o
9causa no impediente de una cam)io en el mundo externo< Pro)lema:
no permite construir un concepto positi'o de omisi$n
1A- C!ce&( )#lr#(i) de #cci3! El concepto causalMnaturalista de
acci$n se modi/ca con la irrupci$n de la idea del 'alor en la metodolo%a
.urdicoMpenal )a.o el in;u.o del neoDantismo de *tammler# RicDert y 6asD
6a acci$n ya no es un hecho naturalstico a.eno al 'alor# sino (ue de)e ser
suscepti)le de soportar los .uicios de 'alor ,des'alor- representados por la
cate%oras de anti.uricidad y culpa)ilidad 6os autores descri)en la acci$n
de !ormas similares: reali"aci$n de la 'oluntad humana# comportamiento
'oluntario# conducta humana
1l i%ual (ue el concepto anterior# la esencia de la acci$n es ser causada
por la 'oluntad# pero no necesariamente diri%ida por ella El contenido de
la 'oluntad se de.a para la culpa)ilidad# donde se sita el dolo
*' C!ce&( F!#l de #cci3!.
E)ra de Xe"el 6a aplicaci$n del m0todo !enomenol$%ico y ontol$%ico al
Derecho penal lle'a a (ue este concepto sustituya al causal
6a acci$n humana se caracteri"a por ser e.ercicio de acti'idad /nal 6o
espec/co de la acci$n no es la causalidad ,ya (ue las !uer"as de la
naturale"a operan tam)i0n causalmente- sino la /nalidad ,diri%irse a una
meta ele%ida-# pues la acci$n humana es la nica 9'idente< ,sa)e a donde
tiende-
6a acci$n se exi%e s$lo ser causada por una 'oluntad# cual(uiera sea# sino
(ue de)e ser conducida /nalmente por el contenido de /nalidad de esa
'oluntad Por tanto# al contrario (ue el concepto causalista# no se puede
separar la culpa)ilidad de la acci$n 6a anti.uricidad de)e recaer so)re la
acci$n y 0sta exi%e la /nalidad# lo (ue e(ui'ale al dolo *e trastocan as
los cimientos de la teora cl+sica y neocl+sica del delito (ue separa)an
anti.uricidad y culpa)ilidad ,partes o).eti'a y su).eti'a del hecho-
Resumen distinci$n concepto causalista y /nal: el /nalismo a/rma (ue
s$lo son acciones las conductas /nales# mientras (ue el causalismo
atiende a la mera e/cacia causal del hecho
C' C!ce&( $ci#l de #cci3!
De!endida por JeschecD
&rtica al concepto /nal de acci$n: la /nalidad no es lo esencial en los delitos
imprudentes cuya esencia es la in!racci$n de la norma de cuidado
&rtica al concepto causal de acci$n: no explica satis!actoriamente la
omisi$n# por(ue en la omisi$n pura !alta todo proceso causal e!ecti'o
*oluci$n (ue propone: encontrar un concepto de acci$n comn a los delitos
doloso# culposos y de omisi$n remont+ndose a su comn denominador *er+
acci$n todo 9comportamiento humano socialmente rele'ante< 6a /nalidad
,en los hechos dolosos- y la posi)ilidad de /nalidad ,en la imprudencia y
omisi$n- ser+n los dos criterios (ue# .unto al de trascendencia exterior#
conceder+n rele'ancia social a un comportamiento humano
D-O(r#$ c!ce&ci!e$ #c(u#le$. concepto ne%ati'o de acci$n ,consideran
la e'ita)ilidad como la nota esencial de la acci$n-# concepto personal de
acci$n ,acci$n como mani!estaci$n de la 'oluntad-# concepci$n si%ni/cati'a
de la acci$n ,acci$n como interpretaci$n (ue# se%n los distintos tipos de
re%las sociales# pueden darse al comportamiento humano
4' T"# de &$ici3!
1- En un Estado social y democr+tico de Derecho s$lo es lcito prohi)ir
penalmente comportamientos externos y no meramente mentales ,Desde
la Re' Brancesa- 5uestro Derecho penal es un Derec6 &e!#l de
6ec6# ya (ue en el modelo de Estado aco%ido por el art == &E s$lo es
admisi)le casti%ar conductas y no personalidades: s$lo hechos
concretamente delimitados y no !ormas de ser o caracteres
?- El Derecho penal de un Estado social y democr+tico de Derecho s$lo
puede prohi)ir comportamientos 'oluntarios# /nales Parece pro)lem+tico
a/rmar la necesidad de un comportamiento externo y /nal en los delitos
de omisi$n# pero de)e entenderse ,se%n Mir- (ue en los tipos omisi'os la
no reali"aci$n de una conducta descrita por la ley tiene lu%ar casi
siempre mediante la e.ecuci$n de una acci$n positi'a distinta a ella 3
cuando el su.eto omite mediante la pasi'idad puede a/rmarse (ue lo hace
a tra'0s de un comportamiento dotado de un si%ni/cado social positi'o
distinto al de no hacer al%o esperado En estos casos es pre!eri)le ha)lar
de comportamiento en lu%ar de acci$n en sentido estricto
&- 6as !unciones del concepto de comportamiento son:
Bunci$n ne%ati'a de la acci$n: !unci$n de selecci$n pre'ia de los
hechos irrele'antes totalmente para la 'aloraci$n .urdicoMpenal# es
decir# excluir los actos meramente internos y los hechos no %uiados
por la 'oluntad humana
Bunci$n positi'a de la acci$n: !unci$n de )ase sustancial mnima
so)re la (ue puedan asentarse las dem+s cate%oras del delito y# en
particular# todas sus modalidades
<' El $uje( de l# #cci3!0 El &rble"# de l# re$&!$#bilid#d &e!#l de
l#$ &er$!#$ jurdic#$0
*e%n lo anterior todo delito re(uiere el comportamiento de un hom)re
por lo (ue el su.eto del delito s$lo podra ser un hom)re indi'idual Pero
hist$ricamente existi$ la responsa)ilidad colecti'a y en la actualidad se ha
incorporado en la 6E J4AN=N la responsa)ilidad penal de las personas
.urdicas
O=- De la responsa)ilidad colecti'a a la indi'idual: en el Derecho penal
primiti'o la reacci$n penal recaa con !recuencia so)re cual(uiera de los
miem)ros de la !amilia del autor En el 1nti%uo R0%imen los crmenes m+s
%ra'es se casti%a)an con penas (ue trascendan a los m+s pr$ximos
!amiliares En los !ueros espa7oles se encuentran testimonios de
responsa)ilidad colecti'a de las ciudades El !undamento de esta
extensi$n de la responsa)ilidad penal era la &re)e!ci3! %e!er#l *in
em)ar%o# esta no es su/ciente para .usti/carla# pues de)e limitarse con el
&ri!ci&i de &er$!#lid#d de l# &e!## exi%encia de un Estado
democr+tico (ue respete la di%nidad humana
OA- Recorrido hist$rico en el pro)lema de la responsa)ilidad penal de las
personas .urdicas:
Roma: se recha"a la responsa)ilidad penal de las personas .urdicas
en )ase al principio societas delinquere non potest.
Edad Media: se admite en )ase a la teora de la /cci$n
Binales s 2PIII: principio de personalidad de las penas ,Derecho
penal li)eral- 6a persona .urdica es /cci$n .urdica# no puede ser'ir
de soporte a una responsa)ilidad puniti'a# 0sta de)e recaer en los
hom)res (ue se hallen tras la persona .urdica
*e%unda mitad s 2I2: teora de la realidad ,GierDe- 6a persona
.urdica es un or%anismo existente con 'oluntad distinta a la de sus
miem)ros particulares *$lo la persona .urdica de)e responder
criminalmente de sus actos
Pon 6is"t# Prins# *alda7a# Masa'eu: de/enden un punto de 'ista m+s
pra%m+tico De/enden la responsa)ilidad criminal de las personas
.urdicas ya (ue si el Derecho les reconoce la capacidad de o)rar de
las personas .urdicas en el Derecho pri'ado# tam)i0n de)en tener
responsa)ilidad por sus acciones
1ctualidad: Gran ?reta7a y EEUU aceptan esta responsa)ilidad
1lemania y otros pases europeos pre'0n medidas de se%uridad o
sanciones no penales para el +m)ito del ilcito administrati'o
OC- El Derecho penal espa7ol antes de la 6E J4AN=N:
@asta la re!orma de 6E =J4ANNC: hasta la re!orma incluida por la 6E =J4ANNC# de
AJ de no'iem)re# era e'idente la imposi)ilidad de imponer penas a las personas
.urdicas En =GIC se introdu.o el antecedente del actual art CA &P (ue hasta
a(uella re!orma de AJM==MANNC declara)a la responsa)ilidad de los
administradores (ue actuasen en nom)re de una persona .urdica# y no la de
0sta
6a 6E =J4ANNC introdu.o un cam)io importante en el art C= &P a7adi0ndole un
se%undo apartado (ue deca: 9en estos supuestos# si se impusiese en sentencia
una pena de multa al autor del delito# ser+ responsa)le del pa%o de la misma
manera directa y solidaria la persona .urdica en cuyo nom)re o por cuya cuenta
actu$<
6a Jurisprudencia del T* interpreta)a (ue la responsa)ilidad era s$lo indi'idual#
ya (ue en lu%ar de las personas .urdicas de)an responder los indi'iduos
responsa)les de la decisi$n de las mismas# siempre (ue a(uellos no ocupasen
car%os sociales# sino (ue hu)iesen reali"ado la acci$n tpica como
representantes de la persona .urdica en el concreto +m)ito de (ue se tratase
LO E22010. se esta)lece por primera 'e" en nuestra historia le%islati'a la
responsa)ilidad penal de las personas .urdicas
OO- El Derecho penal espa7ol con la 6E J4AN=N:
1- Ras%os !undamentales del nue'o sistema de responsa)ilidad: ,art C= )is#
J# parr I &P-
*istema de responsa)ilidad penal de la persona .urdica numerus clausus#
circunscrito a un cat+lo%o cerrado de delitos le%almente pre'isto
6a responsa)ilidad no sustituye a la de la correspondiente persona !sica#
sino (ue se acumula a 0sta
El precepto no de/ne la 9persona .urdica<# por lo (ue se aplica el
concepto extrapenal de persona .urdica
Fuedan excluidas: las entidades de Derecho p)lico y asimilados8 las
entidades estatales y e.ercientes pri'ados de !unciones p)licas8 y los
a%entes polticos y sindicales
?- Pas de imputaci$n de la responsa)ilidad pernal a la persona .urdica
*istema de do)le 'a:
=- Imputaci$n de delitos cometidos en su nom)re o por su cuenta# y en
su pro'echo# por las personas (ue tienen poder de representaci$n en
las mismas ,art C= )is# =# parr I &P-
A- Responsa)ilidad por a(uellas in!racciones propiciadas por ni ha)er
e.ercido la persona .urdica el de)ido control so)re sus empleados
,art C= )is# =# parr II &P-
&- 6a responsa)ilidad penal de la persona .urdica tiene cierta autonoma con
respecto a la del autor del delito ,art C= )is# A y C &P- El artculo C= ?is#
A# inciso =Y &P des'incula la responsa)ilidad penal de la persona .urdica
de la propia persona !sica (ue comete el delito *iempre (ue concurran
los presupuestos pre'istos en el art C= )is# = &P# la sociedad responder+
aun(ue la concreta persona !sica responsa)le no haya sido
indi'iduali"ada o no haya sido posi)le diri%ir el procedimiento contra ella
El art C= )is# C &P a)unda en la idea de (ue la responsa)ilidad penal de la
sociedad no es accesoria a la de la persona !sica autora del delito
D- El art C= )is# O &P esta)lece (ue s$lo podr+n considerarse ciscunstancias
atenuantes de la responsa)ilidad penal de las personas .urdicas ha)er
reali"ado# con posterioridad a la comisi$n del delito y a tra'0s de sus
representantes le%ales# al%una de las acti'idades pre'istas en dicho
precepto
LECCI7N =. TIPICIDAD KI' TIPO PENALC CONCEPTO Y CLASES0 LA ACCI7N
EN EL DERECHO PENAL0
TT?LO SE9LN EL LI*RO KESTR?CT?RA DEL TIPO PENAL Y CLASES DE
TIPOS PENALES'
=M E*TRU&TUR1 DE6 TIPE PE516
I 0; L$ ele"e!($ e$(ruc(ur#le$ del (i& : la conducta tpica# sus
su.etos y sus o).etos
10; L# c!duc(# (&ic#: Toda conducta tpica tiene los dos componentes
necesarios de todo comportamiento: su parte objetiva y su parte subjetiva.la
parte o).eti'a del tipo a)arca el aspecto externo de la conducta# mientras (ue
la parte su).eti'a del tipo se halla constituidas siempre por la 'oluntad Z
consciente como en el dolo# por sin conciencia su/ciente# como en la
imprudenciaM y a 'eces por especiales elementos su).eti'os0
20; L$ $uje($ de l# c!duc(# (&ic#. el tipo penal supone la presencia
de tres su.etos en relaci$n recproca : El su.eto acti'o , (ui0n reali"a el tipo- # el
su.eto pasi'o ,El titular del )ien .urdicoMpenal atacado por el su.eto acti'o- y el
Estado ,llamado a reaccionar con una pena-
40; Obje($: De)e distin%uirse entre o).eto material y o).eto .urdico El
primero se re/ere a la persona o cosa so)re la (ue ha de recaer !sicamente la
acci$n# mientras (ue el su.eto .urdico e(ui'ale al )ien .urdico# es decir# el )ien
o).eto de la protecci$n de la ley
II0; Cl#$e$ de (i&$
10; Se%M! l#$ "d#lid#de$ de l# #cci3!
1- Por las modaldades de la parte ob)et+a,
#' Deli($ de "er# #c(i)id#d / de re$ul(#d Tantos los delitos
de mera acti'idad como los de resultado# pueden di'idirse en delitos
instant3neo 7el asesinato8, permanentes 7a(uellos (ue necesitan el
mantenimiento de una situaci$n anti.urdica en el tiempo# por la 'oluntad de su
autor # como en la detenci$n ile%al# por e.emplo# puesto (ue el delito se si%ue
consumando hasta (ue cesa- y de estado 7a(uellos (ue crean tam)i0n una
situaci$n anti.urdica duradera# pero la consumaci$n cesa desde la aparici$n del
delito# como en el caso del matrimonio ile%al# por e.emplo-
Deli($ de Re$ul(#d: Re(uieren (ue la acci$n 'aya se%uida
de un resultado# separa)le espacioMtemporalmente de la
conducta Para (ue estos delitos se produ"can# de)e darse
una relaci$n de causalidad a imputaci$n o).eti'a del resultado
a la acci$n del su.eto El Hur( es un delito de resultado# no
se consuma con co%er la cosa# sino con tener disponi)ilidad
de ella# (ue es posterior y se di!erencia en el espacioM tiempo
de la acci$n: primero se toma la cosa y despu0s se dispone
de ella
Deli($ de Mer# Ac(i)id#d: 5o existe resultado# la mera
acci$n consuma el delito El All#!#"ie!( de Mr#d# es un
e.emplo de delito de mera acti'idad# por(ue con allanar la
morada se consuma el resultado# no hay separaci$n entre
acci$n y resultado# es m+s# no hay resultado 6a acci$n es
entrar en la 'i'ienda sin consentimiento del titular
Esta clasi/caci$n es importante a e!ectos de determinar lo si%uiente:
a- El momento consumati'o del Delito
)- Esta)lecer las !ormas imper!ectas de reali"aci$n del delito ,tentati'a-
c- Exi%ir o no la relaci$n de causalidad e imputaci$n o).eti'a del resultado como
elemento del tipo o).eti'o
b' Deli($ de #cci3! / de "i$i3!: l$ deli($ de #cci3!
consisten en la reali"aci$n de una conducta prohi)ida y l$ de "i$i3! en
a)stenerse de reali"ar una conducta ordenada por la norma# y por tanto# en
in!rin%ir una norma precepti'a o de mandato
Dentro de los delitos de omisi$n se distin%ue:
M O"i$i3! Pr&i#: Delitos de mera acti'idad# por e.emplo la
omisi$n del de)er de socorro ,De)er de e'itar cometer un delito por e.emplo-
M O"i$i3! I"&r&i#: Delitos de resultado *e casti%a por el
resultado ,e.: la madre no alimenta a su hi.o y 0ste muere- En este tipo de
Emisi$n de)emos tener en cuenta la posici$n de %arante de la 'ida de otro#
otor%ada por la ley o por la 'ida
c' Deli($ de "edi$ de(er"i!#d$ / re$ul(#(i)$ En los
primeros la descripci$n le%al delimita las modalidades (ue puede re'estir la
mani!estaci$n de 'oluntad ,e.emplo: ro)o con !uer"aU-# mientras (ue en los
modelos resultati'os # )asta cual(uier conducta (ue cause el resultado tpico#
sin lmites de modalidades de acci$n ,e.emplo# 9el (ue matare a otroU<-
d' Deli($ de u! #c(C de &lur#lid#d de #c($C / #l(er!#(i)$ :
*e%n (ue el tipo descri)a una sola acci$n ,e.emplo# el hurto- # 'arias a reali"ar
,e.emplo el ro)o apoderamiento y 'iolencia- o 'arias alternati'as ,allanamiento
de morada# entrar en morada a.ena o mantenerse en ella contra la 'oluntad del
due7o-
-* Por la relac.n de la parte sub)et+a con la ob)et+a
*i l# &#r(e $ubje(i)# de l# #cci3! $e crre$&!de c! l# &#r(e bje(i)#
concurre un tipo c!%rue!(e# como en los delitos dolosos8 si l# &#r(e
$ubje(i)# ! $e crre$&!de c! l# bje(i)# el (i& e$ i!c!%rue!(e,
por eBce$ $ubje(i) # distinto al dolo# como en la tenencia de moneda !alsa
para su distri)uci$n o en los delitos de a)usos sexuales# o por constituir una
!orma de imper!ecta e.ecuci$n # cuando el autor perse%ua la consumaci$n del
delito# pero s$lo lo%ra reali"ar determinados actos preparatorios (ue la ley
casti%a8 o por eBce$ bje(i)C como en los tipos imprudentes ,o culposos-
en los (ue se produce un resultado no (uerido por el autor por !alta de cuidado
20; Se%M! l$ $uje($
1- &uando la ley no limita el +m)ito de posi)les su.etos acti'os# sino (ue
se re/ere a todo el (ue e.ecute la acci$n# se trata de deli($ c"u!e$: pueden
cometerlos cual(uier persona# no se exi%e nin%una cualidad especial en el
su.eto# a di!erencia de los deli($ e$&eci#le$# (ue exi%en una cualidad
especial en el su.eto acti'o y (ue pueden ser:
; Pr&i$. a(uellos en los (ue el su.eto acti'o es especialmente
cuali/cado# de tal !orma (ue si la conducta es reali"ada por otro su.eto no se
comete el delito Por e.emplo el delito OOQ del &P# ,pre'aricaci$n- solo lo puede
cometer un Jue" o Ma%istrado
; I"&r&i$: los (ue tienen correspondencia con un delito comn#
pero para su reali"aci$n se exi%e (ue el su.eto sea cuali/cado# haciendo (ue se
con'ierta el delito en un tipo aut$nomo distinto ,E.: art OCA &P: el delito de
mal'ersaci$n de caudales p)licos por parte de autoridad o !uncionario
p)lico- *e di!erencia con el Especial Propio en (ue el tipo puede ser reali"ado
por mas personas# pero de !orma concreta se casti%a a una
?- *e%n la inter'enci$n personal# se distin%uen los deli($ de &r&i#
"#!# en los (ue el *u.eto 1cti'o tiene (ue reali"ar personal o !sicamente el
tipo penal y han de reali"arse de !orma directa por el autor# como en los delitos
sexuales
&- *e%n la !orma de inter'enci$n del su.eto# concurrir+ un (i& de
#u(r# de &#r(ici&#ci3!0 El tipo de autora re(uiere la reali"aci$n de un
delito de la parte especial# directamente o por medio de otra persona o por
medio de otra persona (ue acta como mero instrumento ,autora mediata- o
por s solo o .unto con otros ,coautora- 6os tipos de participaci$n suponen la
inducci$n o la cooperaci$n con el autor de un delito# consumado o no de la
parte especial
D- 1tendiendo a la relaci$n entre su.eto acti'o y su.eto pasi'o# se ha)la de
deli( de e!cue!(r # cuando se necesita (ue el su.eto pasi'o cola)ore con el
su.eto acti'o,E.: a(uellos a)usos sexuales en los (ue la 'ctima no se opone al
acceso carnal para (ue no concurran a%resiones m+s %ra'es- 0 Esta
9participaci$n necesaria< plantea la cuesti$n del tratamiento .urdicoMpenal (ue
corresponde al su.eto pasi'o
40; Se%M! l# rel#ci3! c! el bie! jurdic.
*i el tipo re(uiere la lesi$n del )ien .urdico prote%ido# dar+ lu%ar a
deli($ de le$i3! # mientras (ue si se contenta con su puesta en peli%ro#
constituir+ un deli( de &eli%r # (ue ha de ser e!ecti'o# concreto y pr$ximo al
)ien .urdico (ue se prote%e
M Peli%r c!cre(: es necesario (ue el )ien .urdico sea puesto en
concreto peli%ro ,E.: conducci$n temeraria# el tipo penal exi%e (ue se pon%a en
concreto peli%ro el 'ida de las personas-
M Peli%r #b$(r#c(: no es necesaria esa concreci$n# sino (ue )asta con
(ue se d0 una situaci$n id$nea para pro'ocar el peli%ro ,E. &onducci$n )a.o
in;uencia de )e)idas alcoh$licas-
1m)os tienen un contenido pre'enti'o donde se adelanta el casti%o al
momento de la aparici$n concreta del peli%ro# sin em)ar%o# ha de existir una
cierta proximidad en el peli%ro y una capacidad lesi'a de ries%o o# incluso# la
simple reali"aci$n de conducta peli%rosa
III0; Ele"e!($ de$cri&(i)$ / ele"e!($ !r"#(i)$ de l#
5r"ul#ci3! del (i&
El le%islador puede utili"ar elementos descripti'os o normati'os
; Ele"e!($ De$cri&(i)$: Todos a(uellos (ue pro'ienen del +m)ito del
ser y mani/estan una realidad naturalista aprehensi)le por los sentidos ,por
e.emplo: el homicidio-
; Ele"e!($ Nr"#(i)$: Todos a(uellos (ue re(uieren una 'aloraci$n
.udicial# como por e.emplo: la (uie)ra# el concurso de acreedores
LECCION 10 > TIPO DOLOSO DE ACCI7N
Parte o).eti'a se re/ere al aspecto externo de la conducta re(uerida del tipo
doloso 4e. 1ctos externos necesarios para matar a otro# cada tipo descri)e una
conducta di!erente# re(uiriendo re(uisitos mnimos Elementos %enerales de la
parte o).eti'a del tipo:
M Un hecho (ue enca.e con la descripci$n literal del tipo imputa)le a una
conducta peli%rosa ex ante
M Relaci$n de imputaci$n entre dicho resultado y la conducta peli%rosa
M Junto con los otros dos# la relaci$n de causalidad y la relaci$n de ries%o
entre resultado y conducta peli%rosa 6lam+ndose (er# de l#
i"&u(#ci3! bje(i)#0
Rel#ci3! de c#u$#lid#d
Teora de la e(ui'alencia de las condiciones# es resultado toda condici$n de la
cual ha dependido su producci$n# con independencia de su mayor o menor
proximidad o importancia &uando una conducta ha condicionado causalmente
un resultado cuando# suprimiendo mentalmente a(uella conducta#
desaparecera tam)i0n el resultado &ritica: tiende al in/nito
M B$rmula hipot0ticoMne%ati'a: cuando se desconoce la 'irtualidad (ue
pudo tener la supuesta condici$n ,se desconoce si !uera condici$n de
resultado- condicio sine (ua non
M &ar+cter hipot0tico de la !$rmula puede conducir a ne%ar la causalidad
en supuestos en (ue sin duda concurre
o &uando el resultado causado se hu)iera producido i%ual y en el
mismo momento por otra causa ,causalidad hipot0tica-
o &uando el resultado !ue causado por dos o m+s condiciones cada
una de las cuales result$ su/ciente por s sola para producirlo
, causalidad cumultati'a-
M Para restrin%ir: o recha"ar el concepto de causa de la T[ de la
e(ui'alencia de las condiciones o )ien aceptarla pero considerando
insu/ciente la relaci$n de causalidad para permitir imputaci$n o).eti'a
6a doctrina tradicional# la llamada adecuacin, no a!ectando al
concepto de causa
M T[ indi'iduali"adoras de la causalidad 5o toda condici$n de resultado
puede considerarse causa sino a(uella condici$n (ue se distin%ue por
poseer una mayor e/cacia causal ,causa e/ciente-
o El T* suele acudir a puntos de 'ista pr$ximos Exi%e a menudo la
causalidad e/ciente 6a doctrina aco%ida por el T* de la
interrupci$n del nexo causal en caso de inter!erencia de al%n
accidente extra7o
o 6a doctrina dominante pre/ere la limitaci$n (ue permite la teora
de la adecuaci$n *$lo de)er+ tomarse en consideraci$n a(uellas
condiciones (ue para el espectador o).eti'o y prudente
retrotrado al momento de la acci$n# con todos los conocimientos
de la situaci$n de (ue dispona el autor a actuar# adem+s de
a(uellos (ue hu)iera tenido el o)ser'ador apareciesen como
adecuadas para la producci$n de resultado 5o lo ser+n cuando
pare"can muy impro)a)les ,E. *i conoca o no de la en!ermedad
de hemo/lia-
T[ de la Imputaci$n o).eti'a
M 6a creaci$n de un ries%o .urdicamente desapro)ado
M Fue se realice en el resultado
Imputaci$n o).eti'a de la conducta Para (ue la conducta causante de un
resultado tpico pueda considerarse reali"adora de la parte o).eti'a del tipo es
necesario (ue ex ante apareciese como creadora de un ries%o tpicamente
rele'ante &asos de disminuci$n del ries%o &asos de ausencia de un
determinado %rado de ries%o &asos de ries%o socialmente adecuado
Imputaci$n o).eti'a del resultado Relaci$n de ries%o entre la conducta y el
resultado
L# &#r(e $ubje(i)# del (i& dl$
&oncepto &onocimiento y 'oluntad de los hechos 6a conciencia de su
si%ni/caci$n anti.urdica ,Doctrina causalista cl+sica- conocer y (uerer la
reali"aci$n de la situaci$n o).eti'a descrita por el tipo del in.usto y no re(uiere
(ue se ad'ierta (ue dicha reali"aci$n es anti.urdica ,/nalismo- Tres %rados de
dolo
M Dolo tpico ,s$lo exi%e el conocimiento y 'oluntad del hecho tpico- El
(ue utili"aremos
M Dolo re!erido al hecho tpico sin los presupuestos tpicos de una causa
de .usti/caci$n
M Dolo completo ,supone el conocimiento de la anti.uridicidad-
Precisi$n de su contenido
M Elementos descripti'os El conocimiento de los elementos normati'os
presenta di/cultades mayores (ue el de los elementos descripti'os
M Error de su)sunci$n El error en la cali/caci$n .urdica (ue no impide la
comprensi$n en a(uel ni'el social no excluira el dolo
M Esenciales: Elementos de los cuales depende la presencia del delito de
(ue se trate 1ccidentales: determina s$lo la a%ra'aci$n o la
atenuaci$n del delito de )ase# por lo (ue su ausencia no lle'a consi%o
la de este , a%ra'antes o atenuantes-
M &lases
o Dolo directo de primer %rado: autor persi%ue la reali"aci$n del
delito# lo sa)e se%uro
o Dolo directo de se%undo %rado: el autor no )usca la reali"aci$n
del tipo# pero sa)e y ad'ierte como se%uro o casi se%uro (ue su
actuaci$n dar+ lu%ar a delito
o Dolo e'entual: resultado posi)le 5o se desea el resultado# pero
reconoce el autor la posi)ilidad de (ue produ"ca el resultado
M Teora del consentimiento o de la apro)aci$n: lo (ue distin%ue al dolo
e'entual de la culpa consciente es (ue el autor consciente es (ue el
autor consienta en la posi)ilidad del resultado# en el sentido de (ue
aprue)e *e hace un .uicio hipot0tico: si el autor hu)iera podido
anticiparse a los acontecimientos y hu)iera sa)ido (ue su conducta
ha)a de producir el resultado tpico *i lo hu)iera reali"ado# sera dolo
e'entual# hay culpa consciente si el autor s$lo lle'a a ca)o su acti'idad
a)ra"+ndose a la posi)ilidad de (ue no se produ"ca el delito# 9si yo
supiese (ue ha de tener lu%ar el resultado delicti'o# de.ara ense%uida
de actuar
M Teora de la pro)a)ilidad Es decisi'o el %rado de la pro)a)ilidad Dolo
e'entual cuando el autor ad'irti$ una %ran pro)a)ilidad de (ue se
produ.ese el resultado y de culpa consciente cuando la pro)a)ilidad de
0ste reconocida por el autor era muy le.ana
M Doctrina alemana Ecl0ctica &om)ina la conciencia de la peli%rosidad
de la acci$n con un momento 'oluntario Exi%e (ue el su.eto tome en
serio la posi)ilidad de delito Fue el mismo se con!orme con dicha
posi)ilidad aun(ue sea a dis%usto# ,no descartar# %rado mnimo
exi%i)le para (ue pueda ha)larse de aceptar-
ERROR DE TIPO
&oncepto *upon%a el desconocimiento de al%uno o todos los elementos del tipo
in.usto El error de tipo se distin%ue con el error de prohi)ici$n en (ue este
ltimo no es un desconocimiento de un elemento en la situaci$n descrita por el
tipo# sino del hecho de estar prohi)ida su reali"aci$n ,e. &a"ador dispara a una
persona pensando (ue era un animal E tipo-
Tratamiento .urdicoMpositi'o
M Error so)re elementos esenciales
o Error 'enci)le: excluir+ el dolo pero no la imprudencia por lo (ue
proceder+ de ser puni)le 0sta en el delito de (ue se trate# la
estimaci$n de la modalidad de imprudencia correspondiente En
el &P la mayora de imprudencias no son puni)les en la mayora
de delitos
o Error in'enci)le: excluir+ tanto el dolo como la imprudencia
Dando lu%ar a la impunidad Resultado atpico
M Error so)re elementos accidentales
o *uceden circunstancias a%ra'antes y atenuantes ,como el
desconocimiento de las circunstancias o).eti'as y (ue concurran
circunstancias personales-elementos tpicos accidentales
disminuyen la pena
M Modalidades particulares del error
o Error so)re el o).eto: error in persona se con!unde a la 'ctima
,e. Persona (ue %o"a de protecci$n especial El error es
rele'ante-,error so)re una persona (ue tiene la misma protecci$n
el error es irrele'ante-
o Error so)re el proceso causal# causar el resultado pero por otro
conducto:
Proceso causal (ue excluya la posi)ilidad de imputaci$n
o).eti'a del resultado por ruptura de la necesaria relaci$n
de ries%o del mismo con la conducta ,se (uera matars
solo se hiere# pero el herido muere por accidente de la
am)ulancia
Fue la des'iaci$n no excluya la imputaci$n o).eti'a del
resultado causado Error ser+ irrele'ante ,e. Disparar al
cora"$n dar en otra parte# pero am)os ries%os son especie
de la misma clase: matar de un disparo-El error ser+
rele'ante cuando el hecho rele'ante en orden a la
responsa)ilidad penal,e. 1ho%ar a al%uien creer (ue esta
muerto y para ocultar el cad+'er-
o 1)erratio ictus Des'iaci$n del %olpe *$lo se yerra en la
direcci$n del ata(ue ,se (uiere matar a .uan y se mata a pedro-
y En i%ualdad de )ienes .urdicos: concurso de tentati'a de
homicidio y homicidio imprudente &uando el tipo distinto (ue se
perse%ua# concurso de delitos# tentati'a de homicidio en
concurso ideal con homicidio imprudente8en el supuesto
contrario (ue se (uiera matar al rey y se alcan"a al extra7o#
tentati'a de un delito contra la corona en concurso ideal# en su
caso# homicidio imprudente
M Elementos su).eti'os del tipo
o &omo por e.emplo# con +nimo de lucro8 son todos a(uellos
re(uisitos de car+cter su).eti'o distintos al dolo (ue el tipo exi%e
para su reali"aci$n
o &lases: tendencia interna trascendente# animo de lucro8
tendencia interna intensi/cada# no se exi%e un resultado ulterior
al pre'isto por el tipo# sino (ue el su.eto con/ere a la misma
acci$n tpica un determinado sentido su).eti'a
M 1usencia de elementos su).eti'os re(ueridos por el tipo
o Proceder+ a la impunidad si la conducta sin los elementos
su).eti'os no inte%ra nin%n otro tipo# e. Tomar un li)ro a.eno
con el solo o).eto de usarlo# sin +nimo de apropiaci$n
o 1plicaci$n de otro tipo penal si la conducta sin los elementos
su).eti'os de (ue se trate inte%ra otra /%ura de delito E. pla"o
de OI h no constituye hurto# pero si otro delito# el de utili"aci$n
inde)ida de 'ehculo a motor o ciclomotor
LECCI7N 11. EL TIPO IMPR?DENTE DE ACCI7N0 LA
PRETERINTENCIONALIDAD
I0 El (i& i"&rude!(e
=- &oncepto# incriminaci$n y clases de imprudencia
El 1rt =N del &P esta)lece (ue 9son delitos o !altas las acciones y omisiones
dolosas o imprudentes penadas por la ley< Mientras (ue el delito doloso
supone la reali"aci$n del tipo de in.usto respecti'o con conocimiento y 'oluntad#
en el delito imprudente el su.eto no (uiere cometer el hecho pre'isto en el tipo#
pero lo reali"a &r i!5r#cci3! de l# !r"# de cuid#d# es decir# por
ino)ser'ancia del de)ido cuidado
1ntes del &P de =GGJ# exista un sistema de incriminaci$n a)ierta de la
imprudencia (ue permita una punici$n %eneral de la imprudencia a tra'0s de la
pre'isi$n de cl+usulas %enerales (ue relaciona)an cada uno de los delitos
dolosos con su e(ui'alente imprudente *in em)ar%o# el &P =GGJ contempla un
$i$(e"# de (i&iFc#ci3! cerr#d# / eBce&ci!#l de l# i"&rude!ci# Esto
(uiere decir (ue solo se casti%ar+n las acciones u omisiones imprudentes
cuando expresamente lo dispon%a la 6ey ,1rt =A &P- 1s pues# se casti%an en
todo caso los delitos dolosos# y en el caso de los delitos imprudentes# solo en
los casos en (ue lo tipi/(ue la ley
*e%n el contenido psicol$%ico de la acci$n imprudente la doctrina distin%ue
entre distintas clases de imprudencia:
Cul&# c!$cie!(e. no se (uiere causar la lesi$n pero se ad'ierte su
pro)a)ilidad# y sin em)ar%o# se acta *e reconoce el peli%ro de la
situaci$n pero se con!a en (ue no dar+ lu%ar al resultado lesi'o Es
importante distin%uirla del dolo e'entual
Cul&# i!c!$cie!(e. no solo no se (uiere el resultado si no (ue ni
si(uiera se pre'0 su posi)ilidad: no se ad'ierte el peli%ro
5uestro &$di%o Penal# sin em)ar%o# solo di!erencia entre:
I"&rude!ci# %r#)e. es la nica (ue puede dar lu%ar a delitos# es la
in!racci\]on del de)er de dili%encia m+s elemental *e de)e tener en
cuenta tanto la peli%rosidad de la conducta ,pro)a)ilidad de (ue se
produ"ca la lesi$n e importancia del )ien .urdico a!ectado- as como la
'aloraci$n social del ries%o Tanto la imprudencia consciente como la
inconsciente pueden constituir una imprudencia %ra'e
I"&rude!ci# le)e. 5o puede dar lu%ar a delitos# si no solo a !altas
contra las personas pre'istas en el 1rt QA= &P *upone la in!racci$n de
normas de cuidado no tan elementales como las 'ulneradas por la
imprudencia %ra'e *on normas (ue respetara el ciudadano 9medio<
A 5aturale"a: de la concepci$n psicol$%ica a la normati'a
En un primer lu%ar# el positi'ismo conce)a la culpa)ilidad como pura conexi$n
psicol$%ica del hecho o).eti'o# sin em)ar%o# esta concepci]on no explica)a la
culpa inconsciente# (ue supone la ausencia de 'nculo psicol$%ico en el
resultado Tampoco explica)a la culpa consciente satis!actoriamente# es por ello
por lo (ue se sustituye la teora psicol$%ica por la teora normati'a de la
culpa)ilidad# (ue conci)e la culpa)ilidad no como una conexi$n psicol$%ica si no
como un .uicio de reproche por la in!racci$n de una norma 1s mismo# Xe"el
introduce la idea de (ue existe un aspecto o).eti'o normati'o y un o).eto
indi'idual (ue componen la imprudencia:
M 1specto o).eti'oMnormati'o: in!racci$n del o).eti'o del de)er de
cuidado exi%i)le
M 1specto indi'idual: poder indi'idual del autor de o)ser'ar el cuidado
o).eti'amente de)ido
C Estructura del tipo imprudente
El delito imprudente o!rece la si%uiente estructura:
L# &#r(e bje(i)#. la in!racci$n de la norma de cuidado ,des'alor de la
acci$n- y una determinada lesi$n o puesta en peli%ro de un )ien .urdico
penal ,des'alor del resultado-
L# &#r(e $ubje(i)#. Elemento positi'o de ha)er (uerido la conducta
descuidada# ya sea con conocimiento del peli%ro (ue en %eneral entra7a
,culpa consciente- o sin 0l ,culpa inconsciente- y el elemento ne%ati'o de
no ha)er (uerido el autor cometer el hecho resultante
1- 6a in!racci$n de la norma de cuidado ,des'alor de la acci$n-
De)er de cuidado interno: o)li%a a ad'ertir la presencia del peli%ro en su
%ra'edad aproximada Es lo (ue permite casti%ar la culpa inconsciente
(ue supone la imprudente !alta de pre'isi$n de peli%ro del resultado: sin
ella de casti%a la in!racci$n de la norma de cuidado (ue o)li%a a ad'ertir
el ries%o
De)er de cuidado externo: de)er de comportarse externamente con!orme
a la norma de cuidado pre'iamente ad'ertida Tiene tres mani!estaciones
principales:
o De)er de omitir acciones peli%rosas 1(u ca)e destacar la
imprudencia pro!esional: carencia de los conocimientos (ue son
exi%i)les al su.eto por su cuali/caci$n pro!esional
o De)er de preparaci$n e in!ormaci$n pre'ia
o De)er de actuar prudentemente en situaciones peli%rosas
?- &ausaci$n del resultado e imputaci$n o).eti'a
En todo caso# la in!racci$n del de)er de cuidado ha de tener como resultado la
lesi$n o puesta en peli%ro de un )ien .urdicoMpenal 3a se trate de un resultado
separado de la conducta como en la parte o).eti'a de una conducta propia de
un tipo de acti'idad En am)os casos se re(uiere (ue el resultado causado se
expli(ue por la in!racci$n del de)er de cuidado para (ue pueda imputarse a la
misma
KBundamenta el resultado el in.usto del hecho imprudenteL *i el delito
imprudente es in!racci$n de la norma de cuidado# KPor (u0 ha de depender el
in.usto de la imprudencia de la circunstancia de (ue tal in!racci$n cause un
resultadoL Tan imprudente es la acci$n de (uien pasa a %ran 'elocidad un
sem+!oro en ro.o con cruce concurrido si causa un resultado# como si tiene la
9suerte< de no causarlo Por ello se determina (ue en toda causaci$n de
resultado hay cierto elemento de a"ar Xe"el determina (ue el resultado in;uye
enormemente en la rele'ancia .urdico penal Mir Pui%# por su parte# considera
(ue la causaci$n del resultado no aumenta la %ra'edad de la in!racci$n de la
norma de cuidado 5o o)stante# el le%islador si de)e modi/car la rele'ancia
penal en !unci$n del )ien .urdico al (ue a!ecta# pero no tanto de la e!ecti'a
lesi$n (ue causa
1dem+s# la ra"$n de la exi%encia de e!ecti'a lesi$n# se mani/esta como una
%aranta de se%uridad o prue)a necesaria para diri%ir un proceso contra una
persona y entrar a decidir acerca de la importancia del hecho En de/niti'a# la
exi%encia del resultado limita la responsa)ilidad# como !orma de %aranta para
)uscar responsa)ilidad por el da7o causado
Por otro lado# para (ue se pueda cumplir dicha !unci$n de %aranta# $e eBi%e
Hue el re$ul(#d $e &ued# i"&u(#r # l# i"&rude!ci# de l# #cci3! Esto
implica (ue exista:
Relaci$n de causalidad# de acuerdo con la teora de la e(ui'alencia de las
condiciones
&reaci$n de un ries%o tpico# es decir# (ue el resultado causado realice el
ries%o creado por la in!racci$n de la norma de cuidado De este modo# la
causaci$n del resultado tiene (ue entrar dentro de la /nalidad de
protecci$n de la norma de prudencia 'ulnerada 5o estaremos en ese
caso cuando:
1 pesar del ries%o creado# no sea pre'isi)le el concreto resultado
causado Por e.emplo# (ue se pre'ean lesiones le'es pero no la
muerte 5o se podra re%ular lo impre'isi)le ,la muerte- pero si las
lesiones
&uando el resultado no ten%a (ue 'er con la in!racci$n cometida
&onduciendo a 'elocidad excesi'a se atropella a un suicida (ue se
echa )a.o sus ruedas En ese caso# la limitaci$n de 'elocidad no
pretende e'itar el atropello del suicida
&uando el resultado se hu)iese causado i%ual con una conducta no
imprudente ,casos de comportamiento alternati'o correcto-
E.emplo: el paciente muere en la operaci$n a causa de la coca (ue
le suministr$ el anestesista como narcosis en lu%ar de no'ocana
*in em)ar%o# hu)iese muerto i%ual con no'ocana Para la mayor
parte de la doctrina# se exi%e para la imputaci$n del resultado (ue
hu)iese sido se%uro (ue si la acci$n no hu)iese sido imprudente no
se ha)ra producido el resultado ,in du)io pro reo- Para otra parte
de la doctrina# )asta (ue la imprudencia ele'ara considera)lemente
el ries%o para (ue el resultado sea imputa)le ,teora del incremento
del ries%o-
II0 Pre(eri!(e!ci!#lid#d / deli($ cu#liFc#d$ &r el re$ul(#d
6a preterintencionalidad se da cuando el autor (uiere reali"ar un tipo doloso de
distinta si%ni/caci$n penal al (ue resulta E.emplo: 1 (uera causar solo unas
lesiones a ? pero causa su muerte El pro)lema de la preterintencionalidad se
plantea en %eneral y en relaci$n a ciertos tipos le%ales pre'istos en la parte
Especial del &P ,delitos cuali/cados por el resultado- 1ntes de la re!orma del
&E# se pre'ean ciertos preceptos de preterintencionalidad para am)os casos#
(ue no exi%an dolo ni imprudencia# exista responsa)ilidad penal por un
resultado lesi'o# aun(ue 0ste !uese !ortuito e impre'isi)le# cuando (uien lo
causara lo hiciese de !orma ilcita *in em)ar%o# con la re!orma se exi%e al
menos imprudencia para poder imputar penalmente el resultado
En el e.emplo propuesto# hoy por hoy el &P esta)lece (ue 9el (ue (ueriendo
solo maltratar o lesionar cause la muerte a otro# de)er+ ser pensado con arre%lo
al 1rt HH &P por existir concurso ideal de lesiones y un delito o !alta imprudente
de homicidio< ,sal'o (ue la muerte sea impre'isi)le# en cuyo caso solo se
casti%an lesiones
SE9?NDO PARCIAL
LECCI7N 14
TIPOS DE IMPERFECTA REALINACION. ACTOS PREPARATORIOS P?NI*LES
Y TENTATI,A
FASE INTERNA Y EOTERNA DEL DELITO
Todo delito nace# como toda acci$n humana# en la mente del autor 1hora
)ien# la !ase interna no puede ser o).eto de casti%o por el Derecho# sino s$lo en
cuanto se tradu"ca en una !ase externa
6o anterior es discutido por nadie M+s opina)le es la determinaci$n del
momento de la !ase externa en (ue puede empe"ar a inter'enir el Derecho
Penal &a)e distin%uir dos momentos externos: la !ase de #c($ &re&#r#(ri$
,no siempre concurrentes y suponen un momento intermedio entre la !ase
interna y el propio inicio de la e.ecuci$n del tipo pre'isto- y la !ase de
ejecuci3!0
El &P 'i%ente parte del &ri!ci&i de i"&u!id#d de l$ #c($ &re&#r#(ri$#
pero se exceptan al%unos supuestos ,conspiraci$n# proposici$n y pro'ocaci$n-
cuando expresamente se casti%uen por la ley Iniciada la !ase e.ecuti'a se parte
del principio contrario# la &u!ici3! de l# (e!(#(i)## (ue s$lo encuentra
excepci$n en materia de !altas ,s$lo se casti%an cuando son consumadas# sal'o
por lo (ue se re/eren a las !altas intentadas contra las personas o el
patrimonio-
F?NDAMENTO DE LA P?NICI7N DE FASES ANTERIORES A LA
CONS?MACI7N
Para comprender los di'ersos moti'os (ue nos lle'an a la punici$n de
momentos anteriores a la consumaci$n se%uiremos el tratamiento reali"ado por
+e$c6ecG0
= Ter#$ bje(i)#$ KFeuerb#c6 / C#rr#r#'. sostienen (ue la ra"$n del
casti%o es la puesta en peligro del )ien .urdico prote%ido Por ello# se de)era
casti%ar de di'ersa !orma la preparaci$n ,cuando es puni)le-# la e.ecuci$n
imper!ecta y la consumaci$n 6a ra"$n seria la mayor o menor pro-imidad
respecto de la lesi$n del ?J Es la postura mayoritaria en nuestro pas *us
consecuencias poltico criminales son:
== El principio de impunidad de los actos preparatorios# puesto (ue se
hayan o).eti'amente demasiado le.os de la lesi$n
=A 6a menor punici$n de la tentati'a respecto de la consumaci$n#
por(ue la puesta en peli%ro es menos %ra'e
=C 6a impunidad de la tentati'a a)solutamente inid$nea# ya (ue no
resulta o).eti'amente peli%rosa
A Ter#$ $ubje(i)#$ KPel-el': 'en el !undamento en la voluntad contraria a
Derecho mani4estada Baltando la lesi$n del ?J lo decisi'o sera la direcci$n
de la 'oluntad hacia dicha lesi$n *us consecuencias seran:
A= Una tendencia a la ampliaci$n de la es!era de los actos e.ecuti'os
puni)les por(ue desde el principio se mani!estara una 'oluntad criminal
AA I%ual punici$n de tentati'a y consumaci$n
AC Punici$n de la tentati'a a)solutamente inid$nea# puesto (ue la
inidoneidad o).eti'a no empece a la presencia de una per!ecta 'oluntad
criminal
C Ter#$ "iB(#$. parten de la 'oluntad delicti'a como !undamento del
casti%o# pero creen necesario limitar 0ste por exi%encias o).eti'as# como la
de (ue el hecho produ"ca una conmocin de la colectividad ,(er# de l#
i"&re$i3! o conmoci$n- 6as consecuencias son:
C= 6a adopci$n de criterios o).eti'os para la delimitaci$n de actos
preparatorios y e.ecuti'os: solo se de)en casti%ar los actos (ue producen
una o).eti'a conmoci$n social
CA 6a atenuaci$n !acultati'a de la pena de tentati'a: se%n se aminore
o no la conmoci$n social
CC 6a impunidad de la tentati'a irreal# por(ue no determina alarma
social al%una
En el derec6 &e!#l e$&#1l es predominante la postura o).eti'a:
En Espa7a los actos preparatorios son impunes sal'o cuando se entiende
(ue re'isten una peli%rosidad o).eti'a particular ,conspiraci$n#
pro'ocaci$n y proposici$n-
Es o)li%atorio una menor pena para la tentati'a y# adem+s# se ha 'enido
distin%uiendo entre aca)ada e inaca)ada
6a tentati'a irreal no es puni)le Ello no impide la punici$n de la tentati'a
inid$nea
6a /nalidad es la pre'enci$n de comportamientos externos en la medida de su
peli%rosidad o).eti'a para )ienes .urdicos *e trata de una &eli%r$id#d
estadstica# su/ciente para una !undamentaci$n pre'encioncita )asada en la
'ersi$n del utilitarismo (ue hoy suele considerarse pre!eri)le por los partidarios
de esta doctrina 0tica: el utilitarismo de la re%la# no del acto
El !undamento del casti%o de !ases anteriores a la consumaci$n se dar+ en la
medida en (ue esos actos mani/esten peli%rosidad ex ante y# ha de reali"arse
con la 'oluntad de consumar el delito
ACTOS PREPARATORIOS P?NI*LES
En cada re!orma del &P se ha in'ertido el tratamiento dado anteriormente
a los llamados actos preparatorios puni)les En los c$di%os m+s autoritarios se
han casti%ado de modo general# para todo delito# la conspiraci$n# proposici$n y
pro'ocaci$n para delin(uir Mientras (ue los m+s li)erales han limitado la
punici$n a ciertos casos expresamente pre'istos por la ley
10L# c!$&ir#ci3!.
*e%n el art =H= &P# la conspiraci$n existe cuando dos o m+s personas se
conciertan para la e.ecuci$n de un delito y resuel'en e.ecutarlo *e proponen
dos concepciones en la doctrina espa7ola:
M Un sector la conci)e como @c#u(r# #!(ici&#d#A# re(uiriendo (ue los
conspiradores resuel'an e.ecutar el delito todos ellos como coautores
M Etra opini$n entiende# (ue )asta (ue in;uyan decisi'amente en la
adopci$n de la resoluci$n de (ue se e.ecute un delito# aun(ue sea por
parte de otros
6a primera interpretaci$n es la nica (ue se a.usta a la letra de ley# (ue no
contenta con la resoluci$n de (ue se e.ecute un delito# sino (ue se re(uiere (ue
sean los conspiradores (uienes resuelvan ejecutarlo
6as c!$ecue!ci#$ son: a- solo pueden ser su.etos de la conspiraci$n (uienes
renan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado8 )- la
resoluci$n de e.ecutar el delito de)e ser una decisi$n /rme de ser coautor de un
delito concreto
20L# &r&$ici3!
El art =HA &P dispone (ue la proposici$n existe cuando el (ue ha resulto
cometer un delito in'ita a otro a e.ecutarlo
40L# &r)c#ci3!
El art =I &P a/rma (ue la pro'ocaci$n existe cuando directamente se
incita por medio de la imprenta# la radio !usi$n o cual(uier otro medio de
e/cacia seme.ante# (ue !acilite la pu)licidad# o ante una concurrencia de
personas# a la perpetraci$n de un delito
Tanto la proposici$n como la pro'ocaci$n se tratan de /%uras pr$ximas
cuyos contornos no se halla)an su/cientemente di!erenciados en el &P anterior
6a proposici$n se re!era a una o 'arias personas determinadas mientras (ue la
pro'ocaci$n hace re!erencia una serie de su.etos con los (ue no es necesario
relaci$n personal al%una
Este car+cter %eneral de la pro'ocaci$n explicara (ue la ley re(uiera en ella
mayor intensidad (ue en la proposici$n# lo (ue podra interpretarse como una
'oluntad de compensar la mayor distancia entre el pro'ocador y el destinatario
Por otra parte# la proposici$n no re(uiere (ue el proponente se halle resuelto a
e.ecutar el hecho# sino solo a cometer un delito Puede co)i.ar# pues# ante todo
la tentati'a de inducci$n# (ue no ca)ria en la pro'ocaci$n por(ue 0sta est+
diri%ida a destinatarios indeterminados
De)emos a7adir la #&l%#C entendida como la exposici$n# ante una
concurrencia de personas o por cual(uier medio de di!usi$n# de ideas o
doctrinas (ue ensalcen el crimen o enalte"can a su autor *olo ser+ delicti'a
como !orma de pro'ocaci$n y si constituye una incitaci$n directa a cometer un
delito
En relaci$n con el terrorismo se hace alusi$n a (uienes hayan participado en su
e.ecuci$n o mantenido conductas como las de descr0dito# menosprecio o
humillaci$n de las 'ctimas o !amiliares ,prisi$n de = a A a7os- y de manera
similar ocurre con el %enocidio
LA TENTATI,A
En cuanto el autor traspasa la !rontera de los actos preparatorios e inicia
la !ase e.ecuti'a# aparece la tentati'a Entre la tentati'a y la consumaci$n se
distin%ua tradicionalmente en Espa7a la !rustraci$n 6a tentati'a concurra
cuando se da)a comien"o a los actos de e.ecuci$n pero no se reali"a)an todos
los necesarios para completarla 6a !rustraci$n supona la pr+ctica de todos los
actos sin (ue# se alcan"ase la consumaci$n El &P actual prescindi$ de la
distinci$n tradicional entre tentati'a y !rustraci$n El intento inaca)ado y el
aca)ado !allido se incluyen ahora en el concepto le%al de tentati'a# por ello# se
extiende el concepto de tentati'a
@ay tentati'a cuando el su.eto da principio a la e.ecuci$n del delito
directamente# por hechos exteriores# practicando todos o parte de los actos (ue
o).eti'amente de)eran producir el rtdo# y sin em)ar%o este no se produce por
causas independientes de la 'oluntad del autor
El tipo de tentati'a: o).eti'a ,e.ecuci$n total o parcial no se%uida de
consumaci$n-8 su).eti'a ,'oluntad de consumaci$n-8 ausencia de desistimiento
'oluntario
10LA PARTE O*+ETI,A DEL TIPO DE LA TENTATI,A
EL COMIENNO DE E+EC?CION
*e produce cuando se traspasa la !rontera (ue separa los actos
preparatorios de los e.ecuti'os
a- Ter# &ur#"e!(e $ubje(i)# ,ya no se mantiene-: en ella lo decisi'o es
la opini$n del su.eto acerca de su plan criminal# ya (ue# la determinaci$n
del momento a partir del cual sus actos son puni)les no puede de.arse al
autor# sino (ue corresponde a la ley 1s lo exi%e el ppio de le%alidad
)- Ter# bje(i)25r"#l. considera (ue la tentati'a comen"ara con el
.uicio de la acci$n descrita en el tipo en sentido estricto Ejemplo( en el
homicidio empe"ara la e.ecuci$n con el comien"o de la acci$n de
9matar<# (ue es el 'er)o empleado por el tipo del art =CI & *e trata de
decidir cu+ndo tiene comien"o la acci$n tpica# en el e.emplo K&u+ndo
comien"a la acci$n de matar: al sacar la pistola# al apuntar# al apretar el
%atilloL
*i aplic+ramos esta teora completamente nos podra lle'ar a sostener
(ue en el homicidio# como en todo delito de acci$n instant+nea# no ca)e
la tentati'a Puesto (ue# el 'er)o tpico 9matar< no puede reali"arse
parcialmente ,o se mata o no se mata- Pero# e'identemente# tal soluci$n
sera a)surda
c- Ter# bje(i);"#(eri#l. parte de la necesidad de acudir a un criterio
material (ue permita delimitar o).eti'amente el inicio de a(uel campo
previo a la consumaci$n (ue permite ha)lar ya de comien"o de la acci$n
tpica en sentido amplio
Un primer criterio es la Fr"ul# de Fr#!G de la concepci$n natural: 9son
e.ecuti'os los actos (ue se hallan de tal !orma unidos a la acci$n tpica#
(ue se%n la concepci$n natural aparecen como parte suya< Pero esta
!ormulaci$n es demasiado 'a%a
*i se%uimos esta teora podremos sacar las si%uientes conclusiones:
M De)emos tomar en consideraci$n el &l#! del #u(r# pero 'alorarlo
desde un prisma o).eti'o ,punto de 'ista o).eti'oMsu).eti'o- Ejemplo:
para sa)er cuando comien"a el homicidio es preciso sa)er de (u0
!orma pensa)a matar el autor
M &omo cri(eri$ bje(i)$ de )#lr#ci3! del plan del autor se
mane.an dos: la &ue$(# e! &eli%r ,a/rma el comien"o de la
tentati'a cuando se produce ya una inmediata puesta en peli%ro del
?J-8 i!"edi#ci3! (e"&r#l ,cuando se e!ecta un acto
inmediatamente anterior a la plena reali"aci$n de la conducta tpica-
Este planteamiento es tam)i0n el m+s adecuado para resol'er el
pro)lema de la tentati'a en nuestro derecho &oncretamente por la
presencia del ad'er)io directamente (ue puede interpretarse como
exi%encia de conexi$n directa ,como necesidad de (ue no !alte nin%una
!ase intermedia entre el acto de (ue se trate y la estricta reali"aci$n de la
conducta tpica-
E+EC?CION PARCIAL O TOTAL
&ontinua siendo importante decidir cuando la tentati'a supone una
ejecuci3! c"&le(# de los actos e.ecuti'os o s$lo una ejecuci3! &#rci#l de
los mismos Esta distinci$n no tiene por(ue coincidir con la (ue emplea la
doctrina alemana entre tentati'a aca)ada e inaca)ada ,distinci$n (ue se reali"a
en orden al desistimiento 'oluntario del su.eto- &uando el su.eto no ha
terminado su parte se ha)la de inaca)ada# cuando la ha aca)ado se ha)la de
aca)ada
Para la determinaci$n del %rado de e.ecuci$n alcan"ado# ca)e adoptar un punto
de 'ista o).eti'o o su).eti'o El punto de 'ista o).eti'o hace re!erencia al
espectador imparcial# pero siempre a la 'ista del plan del autor
20LA PARTE S?*+ETI,A DEL TIPO DE LA TENTATI,A
6a tentati'a re(uiere (ue el su.eto (uiera los actos (ue o).eti'amente
reali"a con +nimo de consumar el hecho o# al menos# aceptando ,con se%uridad
o con pro)a)ilidad- (ue pueden dar lu%ar a la consumaci$n
Ejemplo( no )asta (uerer apuntar si no se hace con +nimo de disparar para
matar# sino solo por practicar la puntera
6a necesidad de la resoluci$n de consumar el delito se interpreta a 'eces en el
sentido de (ue la tentati'a no se distin%ue del delito consumado en su tipo
su).eti'o# sino solo en su tipo o).eti'o Pero este de)e mati"arse# en la tentati'a
inaca)ada la 'oluntad de reali"aci$n de los actos e.ecuti'os e!ecti'amente
practicados no puede identi/carse con el dolo del delito consumado En cam)io#
en la tentati'a o).eti'a# el tipo su).eti'o ha de ser el mismo de delito
consumado Puesto (ue re(uiere la e.ecuci$n de todos los actos necesarios para
la consumaci$n
TENTATI,A ACA*ADAC CONS?MACI7N Y TERMINACI7N DEL DELITO
6a tentati'a aca)ada de.a paso a la consumaci$n en cuanto se reali"an
todos los elementos del tipo positi'o del delito pre'isto# no es necesaria la
ausencia de causas de .usti/caci$n o de exclusi$n de la imputaci$n personal
Por otra parte# la consumaci$n no precisa la terminaci$n o a%otamiento material
de la lesi$n del ?J prote%ido
EL DELITO IMPOSI*LE KTENTATI,A INIDONEA'
@ay delito imposi)le cuando por inidoneidad del objeto# de los medios o
del sujeto, no poda lle%arse a la consumaci$n del delito e!ecti'amente
intentado 6a doctrina espa7ola se halla di'idida en torno al !undamento de la
punici$n del delito imposi)le
El derecho de)e penar comportamientos (ue ex ante# al reali"arse# apare"can
como peli%rosos para ?J Una conducta es peli%rosa ex ante en la medida en
(ue# para el espectador o).eti'o situado en el lu%ar del autor# hu)iera podido no
concurrir en ella la inidoneidad y producirse por su 'irtud el delito *e trata de
un peli%ro a)stracto# a di!erencia del peli%ro concreto (ue concurre en la
tentati'a id$nea donde )asta la peli%rosidad tpica de la conducta Esta
!undamentaci$n permite incluir la tentati'a inid$nea en la de/nici$n de
tentati'a del actual &P
&uando la inidoneidad de la tentati'a alcan"a un %rado tal (ue para cual(uier
espectador o).eti'o# carece de toda )ase la posi)ilidad de (ue se alcance la
consumaci$n# se ha)la de (e!(#(i)# irre#l 6a doctrina dominante recha"a la
punicin de la tentati'a irreal
Ejemplo( para un tal o)ser'ador la acci$n de disparar con una pistola
descar%ada podr+ aparecer ex ante como peli%rosa en la medida en (ue la
pistola pare"ca car%ada al autor# por lo (ue dicha acci$n constituir+ una
tentati'a inidnea punible. Pero el mismo o)ser'ador no considerar+ nunca
peli%rosa# ni si (uiera ex ante la 9tentati'a supersticiosa< ,'ud- ni el intento de
en'enenar con a"car sa)iendo (ue lo es
Del delito imposi)le de)e distin%uirse el deli( &u(#(i) &onsiste en la
reali"aci$n de un hecho no penado por la ley creyendo su autor err$neamente
(ue s lo est+ *upone un error no en un elemento del tipo# como en la tentati'a
inid$nea# sino en la prohi)ici$n penal del hecho ,errr de &r6ibici3! #l
re)Q$'0 *upone la creencia de (ue est+ prohi)ido penalmente lo (ue no lo est+
6a doctrina es un+nime en entender (ue es impune.
Ejemplo( el marido cree e(ui'ocadamente (ue con su adulterio comete un
hecho penado por la ley
EL DESISTIMIENTO ,OL?NTARIO
El art =Q= &P dispone (ue 9(uedar+ exento de responsa)ilidad penal por
el delito intentado (uien e'ite 'oluntariamente la consumaci$n del delito# )ien
desistiendo de la e.ecuci$n ya iniciada# )ien impidiendo la producci$n del
resultado# sin per.uicio de la responsa)ilidad en (ue pudiera ha)er incurrido por
los actos e.ecutados# si 0stos !ueren ya constituti'os de otro delito o !altas<
6a doctrina espa7ola dominante ha considerado este desistimiento como
ele"e!( !e%#(i) del (i& de la tentati'a# y no s$lo causa de exclusi$n de la
puni)ilidad como la doctrina alemana corriente En Espa7a se aco%en
%eneralmente 4undamentaciones de cu2o poltico.criminales (ue 'e en la
impunidad del desistimiento un puente de plata al enemi%o (ue huye
En nuestro derecho el desistimiento anula la tentativa, esto supone la
desaparici$n de las ra"ones polticoMcriminales de la punici$n de la misma El
desistimiento 'oluntario no puede excluir la peli%rosidad ex ante ni# por tanto# la
prohi)ici$n de la conducta# pero s pone de mani/esto un hecho resultante (ue
no hace necesaria la pena
Para (ue condu"ca a la impunidad# el desistimiento ha de ser 'oluntario Dos
%rupos de teoras intentan precisar cu+ndo ha de entenderse 'oluntario el
desistimiento:
+. Ter#$ &$icl3%ic#$. parten de la Bormula de BranD 9es 'oluntario si el
su.eto no quiere alcan"ar la consumaci$n aunque puede# y es
in'oluntario si no quiere porque no puede.
Ejemplo( el ladr$n de.a de tomar el dinero de la ca.a# aun(ue podra
hacerlo# por(ue oye lle%ar a la polica8 el su.eto de.a de disparar a la
'ctima al entrar la polica# pese a (ue aun podra matar a a(uella
Para e'itar la impunidad se exi%e (ue el su.eto pudiera racionalmente,
se%n la experiencia# lle%ar a la consumaci$n
0. Ter#$ )#lr#(i)#$. donde la 'oluntariedad del desistimiento solo ser+
estima)le si o)edece a un moti'o suscepti)le de una 'aloraci$n positi'a
1l%n autor propu%na una 'aloraci$n 0tica# pero la direcci$n m+s
importante considera lcita solo una 'aloraci$n .urdica ,como Roxin (ue
centra el criterio de 'aloraci$n en la racionalidad del delincuente# es
decir# si el desistimiento responde a dicha racionalidad no tiene sentido
para el derecho admitir la impunidad-
Ejemplo: la racionalidad del delincuente le aconse.a desistir cuando 'e
(ue acude la polica8 en cam)io# es contrario a a(uella racionalidad
desistir por miedo ante cual(uier o)st+culo mnimo
El desistimiento de)e adoptar 5r"#$ di$(i!(#$ e! l# (e!(#(i)# #c#b#d# /
e! l# i!#c#b#d# Mientras (ue en la inaca)ada )asta con suspender la
e.ecuci$n ,en los delitos de comisi$n acti'a# )asta con de.ar de reali"ar los actos
e.ecuti'os (ue !altan-# en la aca)ada es preciso al%o m+s: un de$i$(i"ie!(
#c(i) consistente en hacer al%o (ue impida (ue la e.ecuci$n ya completa
produ"ca el resultado
Ejemplo( (uien ha sacado el arma dispuesto a disparar )asta (ue en el ltimo
momento de.e de hacerlo8 el (ue ha colocado una )om)a lista para explotar
ser+ necesario (ue la desarticule acti'amente para e'itarla consumaci$n
Una de las la%unas m+s importantes del anterior &P era la !alta de pre'isi$n del
de$i$(i"ie!( de l$ #c($ &re&#r#(ri$ &u!ible$ El T* re(uiri$ (ue el
(ue desista lo comuni(ue !ormalmente a los dem+s implicados y (ue ello
moti'e a 0stos a no e.ecutar el delito
5o )asta con el puro cam)io de opini$n y el no prose%uir con el proyecto
criminal# dado (ue# se crea una situaci$n de peli%ro (ue se independi"a del
su.eto y (ue# si 0ste no hace nada positi'o para impedirlo# puede desem)ocar
en la producci$n del delito Para (ue mere"ca la impunidad tendr+ (ue ser
activo# de manera (ue contrarreste el peli%ro creado: de)er+ suponer la
retirada completa de la aportacin al hecho 1un(ue no re(uerir+
necesariamente impedir el delito
El &P dice (ue: (uedaran exentos de responsa)ilidad penal a(u0l o a(u0llos
(ue desistan de la e.ecuci$n ya iniciada# e impidan o intenten impedir# seria#
/rme y decididamente# la consumaci$n# sin per.uicio de la responsa)ilidad en
(ue pudieran ha)er incurrido por los actos e.ecutados# si 0stos !ueren ya
constituti'os de otro delito o !alta
LECCI7N 1<.TIPOS DE A?TORA Y PARTICIPACI7N. CONCEPTO DE A?TOR
Y A?TORA MEDIATA
Pamos a considerar distintas clases de tipos determinadas por la posici$n de sus
su.etos Partimos de la distinci$n de tipos de autora y tipos de participaci$n
*on tipos de autora a(uellos cuyo su.eto reci)e el nom)re de autor y tipos de
participaci$n a(uellos cuyo su.eto se considera partcipe de un tipo de autora
C!ce&( de #u(r0
10 Se!(id dc(ri!#l / $e!(id le%#l del (Qr"i! #u(r0
El autor es un su.eto (ue se encuentra en una relaci$n especialmente
importante respecto de al%uno de los hechos pre'istos como delitos en la Parte
Especial o (ue constituyen !ases de imper!ecta e.ecuci$n de los mismos Dicha
relaci$n especial concurre cuando el su.eto reali"a como propio al%uno de los
hechos mencionados Por tanto# autor es el su.eto a (uien se puede imputar uno
de tales hechos como suyo
6os tipos de la Parte Especial son tipos de autora# pues es autor (uien los
reali"a Este es el sentido estricto del t0rmino autor o concepto real de autor# ya
(ue se entiende (ue el 9'erdadero< autor de un hecho sera a(uel (ue lo reali"a
y del (ue se puede a/rmar (ue es suyo
*i el autor reali"a el tipo# podra considerarse pre!eri)le estudiar la autora en el
marco sistem+tico de la teora %eneral del tipo *in em)ar%o# esto solo ser'ira
para los tipos pre'istos en la Parte Especial y sus !ormas de imper!ecta
reali"aci$n ,los nicos cuyo su.eto puede llamarse 9autor<-8 pero (uedaran
!uera los de/nidos en la Parte General# (ue consisten en la participaci$n de un
su.eto# como inductor o cooperador# en el hecho del autor
El actual &P declara (ue son autores quienes reali"an el hecho por s solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento ,art
AI- 1dem+s a7ade: 99ambin ser3n considerados autores( a8 #os que inducen
directamente a otro y otros a ejecutarlo. b8 #os que cooperan a la ejecucin del
hecho con un acto sin el cual no se habra e4ectuado. El &P# por tanto# emplea
el t0rmino 9autor< para el sentido estricto y para el sentido amplio# (ue incluye
al inductor y al cooperador necesario
Por esto# hay (ue distin%uir entre (uienes el &P dice (ue son autores y a(uellos
a (uienes se limita a considerarlos autores *olo el autor reali"a un tipo
aut$nomo cuya concurrencia no depende de la presencia de un hecho principal8
a(uellos a (uienes la doctrina considera s$lo partcipes# est+n sometidos# en
cam)io# al 9principio de accesoriedad de la participaci$n< respecto del hecho del
autor Es decir# a di!erencia de (uien reali"a el tipo como autor en sentido
estricto# el partcipe s$lo puede ser casti%ado si existe un hecho anti.urdico por
parte del autor
*in em)ar%o# la ley se7ala a los autores en el art AI &P considerando el autor
en sentido amplio y por ello tanto el autor en sentido estricto como el inductor y
cooperador necesario tendr+n el mismo marco penal ,arts Q= y QA &P-#
mientras (ue a los c$mplices ,pre'istos en el artM AG &P- se les asi%na una pena
menor ,art QC &P-
1hora )ien# la distinci$n do%m+tica de autora y participaci$n# de)er )asarse en
el concepto de autor en sentido estricto al (ue alude el primer p+rra!o de este
precepto Existen distintas teoras (ue intentan precisar este precepto:
20 El c!ce&( u!i(#ri de #u(r0
*e%n esta teora# todo su.eto (ue inter'iene en un hecho de)e ser considerado
autor del mismo Responde ante todo a una opci$n polticoMcriminal (ue parte
de la contemplaci$n del delito como o)ra en comn de todos (uienes
contri)uyen a 0l y estima con'eniente# en principio# casti%ar por i%ual a todos
ellos# y especialmente sin (ue el casti%o de unos ,partcipes- dependa de lo (ue
ha%a el otro ,autor- Este planteamiento ha encontrado re;e.o en Italia
6os Derechos como el espa7ol y el alem+n# distin%uen entre autores y otros
partcipes# por lo (ue este concepto no se emplea 5o o)stante# la doctrina
alemana admite el concepto unitario de autor en los delitos imprudentes# de lo
(ue discrepa un amplio sector doctrinal y .urisprudencial espa7ol
40 El c!ce&( eB(e!$i) de #u(r0
Dos concepciones principales intentan o!recer un criterio de distinci$n de
autora y participaci$n: el concepto extensi'o y el concepto restricti'o de autor
El primero entiende (ue desde el punto de 'ista l$%ico todos los su.etos (ue
aportan al%una inter'enci$n (ue a!ecta al hecho son i%ualmente causas del
mismo# pero reconoce (ue la ley o)li%a a distin%uir distintos %rados de
responsa)ilidad 6os tipos le%ales de participaci$n# aparecen como causas de
restricci$n de la pena Para distin%uir entre autores y partcipes se%n la ley
ha)r+ (ue remitirse al plano de lo su).eti'o# ser+ autor (uien o)re con +nimo de
autor y partcipe (uien acte solo con +nimo de tal ,teora su).eti'a de la
participaci$n-
Este concepto tiene incon'enientes polticoMcriminales# los Tri)unales alemanes
han casti%ado como meros partcipes a su.etos (ue han reali"ado por s mismos
todos los elementos del tipo# mientras (ue han considerado autores a (uienes
no han tenido inter'enci$n material en el hecho ,E.: &ondenan como c$mplice y
no como autor a un hom)re (ue ha)a matado a un ni7o reci0n nacido# a
solicitud y por inter0s de la madre-
*in em)ar%o# la .urisprudencia espa7ola se aproxima a la tradicional alemana# el
T* ha 'enido manteniendo la llamada 9doctrina del acuerdo pre'io<# se%n la
cual )asta para ser autor el dato predominantemente su).eti'o de una pre'ia
resoluci$n con.unta de e.ecutar el hecho entre 'arios# con independencia de los
actos materialmente reali"ados 6a doctrina censura tal construcci$n# (ue
implica sustituir los re(uisitos le%ales# de car+cter o).eti'o# por un dato
su).eti'o no pre'isto en la ley
Esta aproximaci$n de am)as .urisprudencias no es casual# se trata de
necesidades polticoMcriminales (ue aconse.an e'itar la%unas en el tratamiento
de los su.etos (ue merecen ser considerados como autores por la importancia
de su inter'enci$n
<0 El c!ce&( re$(ric(i) de #u(r0
6os incon'enientes ya mencionados del concepto extensi'o .unto a otras
consideraciones han lle'ado a la doctrina dominante alemana a a)andonarlo
y a sustituirlo por el concepto restricti'o de autor En Espa7a ha sido y es el
punto de 'ista tradicional
Este concepto parte de (ue no todo el (ue es causa del delito es autor#
por(ue no todo el (ue interpone una condici$n causal del hecho reali"a el
tipo &ausaci$n no es i%ual a la reali"aci$n del delito 6os tipos de
participaci$n ser+n 9causas de extensi$n de la pena< 6a di!erencia entre
autor y partcipe puede ser o).eti'a# se%n la clase de contri)uci$n al hecho
Existen tres teoras para precisar el criterio (ue de)e decidir cu+ndo concurre
una contri)uci$n de autor y cuando una de partcipe:
Teora o).eti'oM!ormal: lo decisi'o es s$lo y siempre la reali"aci$n de
todos o al%unos de los actos e.ecuti'os pre'istos expresamente en el
tipo le%al Teora dominante en Espa7a aun(ue presuponiendo criterios
de la teora o).eti'oMmaterial y a)andonada en 1lemania
Di/cultades de esta teora: a- en los delitos cuyo tipo s$lo re(uiere
expresamente la causaci$n de un resultado# sin medios tpicamente
determinados# no o!rece nin%n criterio (ue permita distin%uir entre
mera causaci$n y autora# por lo (ue conducira a la misma amplitud
del concepto extensi'o de autor )- ante la /%ura de la autora
mediata c- en la coautora# cuando al%uno de los inter'inientes
principales no reali"a nin%n acto tpico en sentido estricto
Es conclusi$n# es una teora (ue resulta ilimitada en los delitos
meramente resultati'os y excesi'amente limitada en los delitos de
medios determinados
Teora o).eti'oMmaterial: intenta e'itar los de!ectos de la teora anterior
remitiendo a un criterio material m+s all+ de la mera descripci$n tpica:
la importancia o).eti'a de la contri)uci$n *era autor el su.eto (ue
aportase la contri)uci$n o).eti'amente m+s importante
&rticas: a- Desconoce la importancia de lo su).eti'o para caracteri"ar
el papel de cada contri)uci$n al hecho )- De poco sir'e como criterio
delimitador de autora y participaci$n la remisi$n a una !$rmula 'a%a
como 9mayor importancia4 peli%rosidad o).eti'a< T0n%ase presente
(ue una distinci$n precisa entre 9causa< y 9condici$n<# o entre causas
m+s o o menos importantes no puede o)tenerse en el mero terreno de
la causalidad @oy se admite %eneralmente (ue todas las condiciones
,necesarias- de un hecho son i%ualmente causales ,teora de la
e(ui'alencia-
Teora a)andonada en 1lemania mientras (ue en Espa7a aun late# tras
muchas de las posiciones (ue remiten a la teora o).eti'oM!ormal# en
cuanto presuponen (ue (uien reali"a el 'er)o tpico ,matar- es el (ue
aporta la causa decisi'a
Teora del dominio del hecho: &onstituye la opini$n dominante en la
doctrina alemana actual *u tesis consiste en (ue en los delitos dolosos
es autor (uien domina /nalmente la e.ecuci$n del hecho# del mismo
modo (ue 'e lo decisi'o de la acci$n en el control /nal del hecho M+s
actualmente se ha impuesto como teora o).eti'oMsu).eti'a y no
re(uiere s$lo la /nalidad# sino tam)i0n una posici$n o).eti'a (ue
determine el e!ecti'o dominio del hecho Es autor# por(ue tiene el
dominio del hecho# (uien tiene dolosamente en sus manos el curso del
suceder tpico
&onsecuencias: a- siempre es autor (uien e.ecuta por su propia mano
todos los elementos del tipo )- es autor (uien e.ecuta el hecho
utili"ando a otro como instrumento ,autora mediata- c- es autor el
coautor# (ue reali"a una parte necesaria de la e.ecuci$n del plan %lo)al
,dominio !uncional del hecho- aun(ue no sea un acto tpico en sentido
estricto# pero participando en todo caso de la comn resoluci$n
delicti'a
Pueden reali"arse al%unas o)ser'aciones: De)e precisarse m+s (ue se
entiende por e.ecutar de propia mano los elementos del tipo# sino se
(uiere caer en la misma crtica (ue merece la teora o).eti'oM!ormal en
los delitos de resultado sin medios tpicamente determinados: en ellos
toda causaci$n ,o).eti'amente imputa)le- podra entenderse tpica#
por lo (ue tam)i0n el inductor podra considerarse (ue reali"a los
elementos del tipo 6a e.ecuci$n de propia mano ha de entenderse en
el sentido estricto de reali"aci$n de la !ase e.ecuti'a como se entiende
a e!ectos de tentati'a: limitada a la pr+ctica de los actos ltimos#
pre'ios a la consumaci$n# o# si el tipo descri)e otros momentos
parciales anteriores a la consumaci$n# decisi'os para la presencia de
dichos elementos tpicos
Esta teora desconoce el sentido !undamentalmente socialMnormati'o
de imputaci$n (ue caracteri"a a la clasi/caci$n de autor El control
material del hecho es s$lo uno de los criterios a tener en cuenta para la
imputaci$n del hecho a ttulo de autor Para esta imputaci$n lo decisi'o
es (ue pueda a/rmarse (ue el delito pertenece al su.eto como suyo En
los delitos de acci$n ello presupone# como mnimo# (ue el su.eto ha
,coM- causado el hecho tpico en condiciones (ue permiten a/rmar la
imputaci$n o).eti'a y su).eti'a del resultado: presupone la relaci$n de
causalidad y la relaci$n de ries%o entre la conducta del su.eto y el
hecho tpico# adem+s del dolo o la imprudencia Pero ello no )asta *$lo
son autores los causantes del hecho imputa)le a (uienes puede
atri)uirse la pertenencia# exclusi'a o compartida# del delito8 de entre
a(uellos causantes# el delito pertenecer+ como autor a a(uel o
a(uellos (ue# reuniendo las condiciones personales re(ueridas por el
tipo# apare"can como prota%onistas del mismo# como su.etos
principales de su reali"aci$n 6a e.ecuci$n material del hecho o su
control e!ecti'o pueden ser un criterio (ue permita a/rmar dicho
prota%onismo# pero no siempre ser+ as
6a autora supone# pues# (ue el delito es imputa)le al su.eto como
suyo# supone una relaci$n de pertenencia Esta pertenencia
corresponde en primer lu%ar al e.ecutor material indi'idual al (ue
puede imputarse el delito: cuando es el nico causante al (ue es
imputa)le el mismo# por(ue no existe posi)ilidad de atri)uirle a otro
a(uella pertenencia8 y cuando concurren otros causantes no e.ecutores
(ue desempe7an un papel pre'io menos pr$ximo y decisi'o# por(ue
dependen de (ue el primero e.ecute o no un delito (ue (ueda en sus
manos a ttulo propio 6a pertenencia de la causaci$n tpica tam)i0n
corresponde# en se%undo lu%ar# al autor mediato (ue utili"a a un
instrumento )a.o su total control 1dem+s# la pertenencia del hecho se
comparte por (uienes se distri)uyen partes esenciales del plan %lo)al
de e.ecuci$n del delito ,coautora-
En 1lemania los de!ensores de la teora del dominio del hecho excluyen
a los delitos imprudentes y limitan a los delitos dolosos el +m)ito de
aplicaci$n de la misma y# con ella del concepto restricti'o de autor
*$lo en los delitos dolosos puede ha)larse de dominio /nal del hecho
tpico# mientras (ue los delitos imprudentes se caracteri"an
precisamente por la p0rdida del control /nal del hecho Dos conceptos
distintos de autor: en los delitos dolosos el concepto restricti'o de
autor !undamentado en la teora del dominio del hecho# y en los delitos
imprudentes un concepto unitario de autor (ue impide distin%uir ente
autora y participaci$n Todo su.eto (ue cause por imprudencia del
hecho ser+ autor
En Espa7a# mientras (ue el homicidio doloso lo comete 9el (ue matare
a otro<# reali"a el homicidio imprudente 9el (ue por imprudencia
causare la muerte de otro< ,art =OA- Tam)i0n es cierto (ue en muchos
otros tipos imprudentes# la ley exi%e 9cometer< o 9reali"ar< el hecho
pre'isto en los tipos dolosos correspondientes# lo (ue supone (ue es
necesario el mismo hecho o).eti'o (ue en el tipo doloso En el actual
&P puede se%uir manteni0ndose la exi%encia de (ue el hecho o).eti'o
sea el mismo en los tipos dolosos y en los tipos imprudentes
En la medida en (ue sean ima%ina)les las acti'idades de inducci$n o
de cooperaci$n respecto a un hecho imprudente# los su.etos de las
mismas no ser+n autores en sentido estricto# sino inductores o
cooperadores
6a cuesti$n se plantea por(ue en el &P actual la imprudencia s$lo se
casti%a cuando se halla pre'ista expresamente por la ley ,art =A- y los
arts AI y AG no se re/eren expresamente a la reali"aci$n por
imprudencia de las conductas de participaci$n (ue descri)en 6os arts
AI y AG &P no permiten casti%ar la participaci$n en delitos
imprudentes Pero tampoco estos preceptos aluden a los autores ,en
sentido estricto- de los delitos imprudentes y# sin em)ar%o# es e'idente
(ue 0stos son puni)les cuando en la Parte Especial se pre'0n tipos
imprudentes Tam)i0n es la redacci$n de los tipos imprudentes en la
Parte Especial la (ue permite a/rmar la puni)ilidad de la inducci$n y de
la cooperaci$n necesaria imprudentes &on !recuencia el &P =GGJ
re(uiere para los tipos imprudentes (ue el su.eto cometa el delito o
hecho descrito en el tipo doloso# o (ue lo realice# lo pro'o(ue o d0
lu%ar al mismo Ello ha de re!erirse solamente a la parte o).eti'a del
tipo# puesto (ue sera imposi)le cometer el tipo dolosos completo
,incluyendo su parte su).eti'a- por imprudencia Para sa)er (ui0nes
cometen la parte o).eti'a del tipo doloso nos remitimos a los descritos
en el art AI 6as conductas de este art pueden reali"arse# pues# sin
dolo
3 si esto 'ale para los autores en sentido estricto del p+rra!o =Y de este
artculo# tam)i0n puede 'aler para inductores y cooperadores
necesarios ,AY p+rra!o- 3# como hemos 'isto# cuando en los tipo
imprudentes se exi%e cometer# reali"ar# etc# el delito descrito en el
tipo doloso# s$lo se est+ re(uiriendo (ue se cometa o realice su parte
o).eti'a Por tanto# tam)i0n ha)ra (ue considerar (ue lo hacen
(uienes indu"can o cooperen necesariamente a la reali"aci$n de la
parte o).eti'a del tipo# aun(ue lo ha%an sin dolo# por imprudencia 5o
es posi)le# en cam)io# considerar puni)le al c$mplice de un delito
imprudente# pues no se considera autor por la ley
Tal planteamiento tiene la 'enta.a# de (ue permite mantener en los
delitos imprudentes la posi)ilidad de distin%uir se%n la importancia de
la !orma de inter'enci$n en el hecho 1s ca)r+ distin%uir entre
cooperaci$n necesaria y no necesaria 6a cooperaci$n necesaria ser+
puni)le si ca)e en el tipo de la Parte Especial# mientras (ue la
complicidad imprudente ser+ siempre impune por(ue no est+ pre'ista
expresamente En los delitos imprudentes existe el lmite de la
accesoriedad de la participaci$n: (uien induce a otro a lle'ar una
acti'idad peli%rosa para 0ste# no podr+ ser casti%ado como inductor si
se produce un accidente# por(ue su cooperaci$n tropie"a con el
o)st+culo de la atipicidad de la conducta del inducido
En conclusi$n: =- En el &P espa7ol puede y de)e mantenerse la
distinci$n entre autora y participaci$n en los delitos imprudentes8 A-
*on puni)les la inducci$n y la cooperaci$n necesaria en un delito
imprudente# pero no la complicidad en el mismo
L# #u(r# "edi#(#0
*i es autor a(uel a (uien imputarse o).eti'amente el hecho como suyo# como
propio# no s$lo es autor el e.ecutor material indi'idual# sino tam)i0n el autor
mediato y el coautor *er+ autor mediato a(uel (ue reali"a el hecho utili"ando a
otro como instrumento 6o decisi'o a(u es la relaci$n existente entre el autor
mediato y la persona de (ue se sir'e: la relaci$n ha de ser tal (ue in'ierta los
papeles (ue normalmente corresponden al reali"ador material y a la persona de
atr+s Ello puede suceder por dos clases de ra"ones: Por una parte# por(ue el
reali"ador material acte sin li)ertad o sin conocimiento de la situaci$n y ello se
haya pro'ocado o se apro'eche por la persona de atr+s# coaccionando o
en%a7ando al instrumento# o utili"+ndole contando con su !alta de li)ertad o su
i%norancia de la situaci$n ,E.: 1 'ierte 'eneno en la ta"a de ca!0 (ue ?#
desconocedor de ello# de)e ser'ir a & 1 utili"a a ? como instrumento
inconsciente- Por otra parte# es posi)le (ue la actuaci$n del reali"ador material
no pueda reali"ar el tipo pero s permitir (ue con ella la persona de atr+s lesione
el )ien .urdico prote%ido ,E.: El !uncionario hace destruir a su secretaria
particular unos papeles con/ados a a(uel por ra"ones de su car%o# el delito del
art O=C solo puede ser cometido por un !uncionario o autoridad- 6a /%ura del
autor mediato est+ reconocida en el art AI &P 9son autores quienes reali"an el
hecho;por medio de otro del que se sirven como instrumento.
10 L$ c#$$ de #u(r# "edi#(#0
Instrumento (ue acta sin anti.uricidad
Puede suceder (ue el instrumento acte sin acci$n# sin anti.uricidad o sin (ue
pueda a/rmarse la imputaci$n personal &uando no reali"a un comportamiento
humano no se halla .usti/cado acudir a la autora mediata# con'iene considerar
a la persona de atr+s autor directo ,E.: 1l%uien empu.a a otro al )orde de una
piscina y causa al caer al a%ua lesiones a un )a7ista-
6a !alta de anti.uricidad de la conducta del instrumento puede proceder de la
!alta de concurrencia en ella del tipo o por existir al%una causa de .usti/caci$n
1 su 'e" la !alta de tipo puede pro'enir de su parte o).eti'a o de su parte
su).eti'a
MBalta de concurrencia de la parte o).eti'a del tipo
El instrumento puede o)rar atcipicamente# en este sentido# por: e!%#1 ,E.: 1
hace colocar a ? un ca)le de alta tensi$n ocult+ndole esta circunstancia y
produci0ndole as la muerte# el matarse a s mismo es atpico-# )ile!ci# ,E.: En
los campos de concentraci$n se o)li%a)a a los presos a permanecer lar%o
tiempo en a%ua helada# lo (ue les produca lesiones# autolesionarse es atpico- e
i!id!eid#d del i!$(ru"e!( &#r# $er autor ,e.emplo de la secretaria# ya
(ue la secretaria no es !uncionaria ni autoridad- En todos estos casos s$lo
puede imputarse el hecho a la persona de atr+s# como autor mediato
MBalta de concurrencia de la parte su).eti'a del tipo
Dos supuestos son a(u posi)les: Por una parte# (ue el i!$(ru"e!( #c(Me $i!
dl ,E.: 1l%uien introduce en el 'ehculo de un ami%o (ue lo desconoce una
importante cantidad de dinero con o).eto de apro'echar el hecho de (ue el
'ehculo ha de pasar la !rontera y proceder as a la ilcita e'asi$n de capital- o
(ue 5#l(e! e! el "i$" l$ ele"e!($ $ubje(i)$ del i!ju$( re(ueridos
por el tipo ,E.: 1 se hace tomar por su criado los %ansos del corral 'ecino8
aun(ue ? conoce la a.enidad de los %ansos no los toma 9con +nimo de lucro<
como exi%e el hurto-
M&oncurrencia de causas de .usti/caci$n
&uando el instrumento acta al amparo de una causa de .usti/caci$n se ha)la
de un instrumento (ue acta .usti/cadamente ,E.: 1l%uien interpone una
denuncia !alsa en contra de un enemi%o# pero rodeada de una apariencia tal de
'eracidad (ue o)li%a a la Polica a detener de )uena !e al denunciado 6a Polica
acta .usti/cadamente# en cumplimiento de su car%o# pero est+ siendo utili"ada
como instrumento por el denunciante# (ue es autor mediato del delito de
detenciones ile%ales-
Instrumento (ue acta sin posi)ilidad de imputaci$n personal
*e plantea este supuesto cuando al%uien se sir'e para la comisi$n de un delito
de un inimputa)le# o de (uien acta por miedo insupera)le o en error de
prohi)ici$n 6a utili"aci$n de un inimputa)le puede )asarse en la pre'ia
pro'ocaci$n intencional de la inimputa)ilidad por parte de la persona de atr+s
,E.: 1l%uien em)orracha a otro plenamente para (ue delinca-# o suponer
simplemente un apro'echamiento de la inimputa)ilidad ya existente en el
instrumento ,E.: utili"ar a un ni7o de corta edad para (ue cause un incendio- El
caso tpico de instrumento (ue o)ra por miedo insupera)le es el de (uien le
causa el miedo para (ue delinca El supuesto de error de prohi)ici$n se da
cuando al%uien pro'oca o apro'echa la creencia en otra persona ,e.: un
extran.ero- de (ue el hecho no lesiona nin%n )ien .urdicamente prote%ido# o le
hace creer !undadamente
En cuanto se entiende (ue el instrumento acta en todos estos casos
anti.urdicamente# no sera necesaria a e!ectos de puni)ilidad la autora
mediata El art AI &P casti%a al inductor i%ual (ue al autor# y ca)ra considerar
a la persona de atr+s como inductor del hecho anti.urdico reali"ado 6a
presencia de anti.uricidad en la conducta del mediador permitira esta
consideraci$n de partcipe ,el inductor lo es- a la persona de atr+s# sin 'ulnerar
el principio de accesoriedad de la participaci$n 6a doctrina alemana entiende
(ue la posici$n de inculpa)ilidad del e.ecutor lo su)ordina al (ue la utili"a# so)re
todo cuando 0ste la ha pro'ocado intencionalmente Ello hara pre!eri)le la
atri)uci$n del papel de autor a la persona de atr+s
Tentati'a y omisi$n en la autora mediata
Para de/nir cuando empie"a la tentati'a en la autora mediata Roxin propone
una !$rmula di!erenciadora (ue aco%e un sector de la doctrina alemana: en los
casos en (ue escapa al autor mediato el control del intermediario# la tentati'a
empie"a para a(uel a partir de entonces# mientras (ue no comien"a hasta el
/nal en los supuestos en (ue el autor mediato mantiene el control del
instrumento durante la inter'enci$n de este ,E.: 6a mu.er (ue ha echado
'eneno en la sopa del marido puede hacer dos cosas: o )ien marcharse y
esperar (ue el marido se tome la sopa# o )ien (uedarse 'i%ilando# aun(ue no
ha%a nada m+s# en espera de (ue la tome8 en el primer caso la tentati'a
empe"ara al de.ar ser'ida la sopa# pero en el se%undo ha)ra (ue esperar hasta
el momento en (ue el marido ,el instrumento- se la tomara-
6a tentati'a de)e empe"ar siempre cuando el autor mediato pone en marcha el
proceso (ue incide o ha de incidir de/niti'amente en el instrumento 1un(ue la
mu.er (ue de.a dispuesta con 'eneno la sopa (ue de)e ser'irse su marido se
(uede o)ser'ando los hechos por si es necesario ase%urar acti'amente el
resultado# s$lo el marido ha)r+ reali"ado los actos consumati'os decisi'os
*iendo as# no puede decirse (ue en tal caso la mu.er haya mantenido el
9dominio del hecho< entendido como una parte de la e.ecuci$n
*i se (uiere mantener en los delitos de omisi$n la di!erencia entre autora y
participaci$n# nunca puede considerarse autor directo de comisi$n por omisi$n
a (uien no impide (ue otro cometa un delito De ello deri'ara la necesidad de
admitir la autora mediata# (ue ha)ra (ue di!erenciar de la cooperaci$n#
necesaria o no# por omisi$n# se%n concurran o no los presupuestos %enerales
de la autora mediata
6mites de la autora mediata
6a autora mediata# en cuanto a autora (ue es# exi%e en el su.eto la
concurrencia de las condiciones re(ueridas por el tipo para ser autor De ah (ue
los 9delitos especiales<# los (ue s$lo pueden cometer determinados su.etos# no
puedan ser cometidos en autora mediata por (uien no rena la cuali/caci$n
necesaria En cam)io# s ca)e en tales delitos la autora mediata por parte de un
su.eto cuali/cado (ue utili"a a otro no cuali/cado como instrumento En los
9delitos de propia mano<# (ue re(uieren una reali"aci$n personal# no ca)e en
nin%n caso la autora mediata *e discute# por ltimo# si ca)e la autora
mediata en los delitos de conducta determinada# inclin+ndose por la ne%ati'a
en un sector de la doctrina espa7ola
Lecci3! 1E Ti&$ de #u(r# / (i&$ de &#r(ici&#ci3!. c#u(r# /
&#r(ici&#ci3!
C#u(r#:
=- *on coautores los (ue realicen con.untamente y de mutuo acuerdo un
hecho *on coautores por(ue cometen el delito entre todos# reparti0ndose
la reali"aci$n del tipo de autora 1l ser necesarias y complementarias las
actuaciones de todos no puede considerarse a uno en concreto participe
del hecho del otro# por lo (ue no ri%e el 9principio de accesoriedad de la
participaci$n< sino (ue ri%e el 9principio de imputaci$n reciproca< *e%n
este todo lo (ue ha%a cada uno de los coautores es imputa)le a todos los
dem+s Para (ue esta imputaci$n sea recproca es preciso el mutuo
acuerdo
Eje"&l: 1 y ? 'ierten 'eneno en el ca!0 de & si 1 y ? actan de mutuo
acuerdo# am)os ser+n coautores de la muerte de &# aun(ue por separado
cada dosis sea claramente insu/ciente *i actan por separado y sin
pre'io acuerdo no se les podr+ imputar a nin%uno
A- 6a delimitaci$n de coautora depende del concepto de autor
M 6a doctrina alemana aplica la teora del dominio del hecho# y la
espa7ola mane.a l# (er# bje(i)>5r"#l0
6a posici$n tradicional en Espa7a entenda (ue la coautora concurra
en los (ue toman parte directa en la e.ecuci$n del hecho# entendiendo
la participaci$n como la reali"aci$n de al%n acto tpico en el sentido
estricto de la teora o).eti'oM!ormal
M Esta idea ha e'olucionado hasta considerar (ue para la coautora es
necesario no solo el reali"ar el acto tpico# sino (ue es preciso la
reali"aci$n total del tipo por parte de todos los coautores
E.emplo: el (ue su.eta a la mu.er en una 'iolaci$n para (ue otro ten%a
acceso carnal no sera 'erdadero coautor sino participe de la 'iolaci$n
M *e%n la dc(ri!# juri$&rude!ci#l del #cuerd &re)i eran
coautores todos (uienes se halla)an unidos por dicho comn acuerdo#
con independencia de la o).eti'a inter'enci$n (ue hu)ieran tenido en
el delito
M 6a (er# del d"i!i del 6ec6 considera coautores no solo a los
(ue toman parte directa en la e.ecuci$n del hecho sino tam)i0n a los
cooperadores necesarios (ue tu'ieran el dominio del hecho
M En cuanto a la posici$n del autor del manual# es autor todo a(uel (ue
contri)uye al delito en condiciones (ue pueda imput+rsele como suyo
Mientras (ue se considera coautor ! $l # l$ Hue ejecu(#! e!
$e!(id 5r"#l l$ ele"e!($ del (i&C $i! # (d$ Huie!e$
#&r(#! u!# &#r(e e$e!ci#l de l# re#li-#ci3! del &l#! dur#!(e l#
5#$e ejecu(i)#
En caso de (ue 1 y ? (uieran matar a &# y acuerden (ue lo mate (uien
pueda y ten%a la ocasi$n# por e.emplo si no sa)en por (u0 dos calles
ira &# la tentati'a para am)os comien"a cuando el primero acomete a
la 'ctima
&uando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan
acordado sin (ue los dem+s lo consientan# en principio el exceso no
puede imputarse a los dem+s: m+s all+ del acuerdo mutuo no hay
imputaci$n recproca
C- a- Para todo coautor de)e reunir las condiciones personales necesarias
para ser auto en los delitos especiales El inter'iniente no cuali/cado no
puede ser coautor sino solo partcipe
Eje"&l: si el !uncionario destruye papeles con/ados por ra"$n de su
car%o con.untamente con su secretaria particular# esta no puede ser
coautora del delito
)- 6a doctrina alemana no admite la coautora en los delitos imprudentes#
por entender (ue no es posi)le en ellos el acuerdo mutuo
* ca)e coautora en los delitos de omisi$n El supuesto m+s claro se da
cuando el de)er in!rin%ido solo poda ser cumplido por la actuaci$n
con.unta de 'arias personas
P#r(ici&#ci3!
=- &onsideraciones %enerales
a- *e ha)la de participaci$n en dos sentidos En sentido amplio se emplea
para re!erirse a todas las !ormas de inter'enci$n en el hecho En sentido
estricto la participaci$n se contrapone a la autora
)- 6a participaci$n es inter'enci$n en un hecho a.eno El partcipe se halla
en una posici$n secundaria respecto del autor Puede consistir en una
conducta de inducci$n o de cooperaci$n El inductor a un homicidio no
mata# sino solo determinar a otro a (ue mate El cooperador en un ro)o
tampoco se apodera de una cosa a.ena con 'iolencia# sino (ue se limita a
prestar al%una ayuda# por e.emplo de.ando el arma
A- Bundamento del casti%o de la participaci$n: dos teoras tratan de explicar el
!undamento del casti%o de la participaci$n: l# (er# de l# crru&ci3! de l#
cul&#bilid#d y la (er# de l# c#u$#ci3! del 5#)reci"ie!( *e%n la
primera el partcipe es casti%ado por con'ertir a otra persona en delincuente o
contri)uir a hacerlo Esta considera esencial (ue el participe ha%a o contri)uya
a hacer al autor culpa)le del hecho
6a (er# de l# c#u$#ci3! en cam)io 'e el des'alor de la participaci$n en el
hecho de (ue causa o !a'orece la lesi$n no .usti/cada de un )ien .urdico por
parte del autor Esta teora es la m+s con'eniente y la m+s adecuada al derecho
espa7ol 1co%iendo la accesoriedad limitada# se%n la cual )asta para esta un
hecho anti.urdico del autor aun(ue este no se culpa)le
C- 6a accesoriedad de la participaci$n
a- El !undamento del casti%o de la participaci$n conduce# al principio
supremo de la teora de la participaci$n: el principio de accesoriedad
limitada de la participaci$n *i%ni/ca ello (ue la participaci$n es
accesoria respecto del hecho del autor# pero tam)i0n depende de este
hasta cierto punto
)- En la teora alemana se exi%e el dolo en el autor para (ue sea posi)le
la participaci$n en un hecho
E.emplo: para poder ser cooperador doloso en un homicidio# no )asta
(ue el cooperador (uisiera con su ayuda contri)uir a (ue el autor
matase a la 'ictima# sino (ue es preciso (ue el autor haya actuado
dolosamente
Para la &#r(ici&#ci3! ! dl$# no es necesario el dolo del autor#
ca)e la participaci$n imprudente E.emplo: el acompa7ante induce al
conductor a conducir a una 'elocidad temeraria lo (ue produce un
accidente
Por ello la participaci$n dolosa en un hecho imprudente no es puni)le
como tal participaci$n dolosa# pero ca)r+ casti%ar por su participaci$n
en el deli( i"&rude!(e o acudir a la autora mediata
c- Un importante pro)lema particular (ue plantea la accesoriedad de la
participaci$n es si de)e comunicarse al participe las c!dici!e$
&er$!#le$ del autor o# por el contrario# cada su.eto inter'iniente
de)e responder de a(uellos elementos personalsimos (ue solo en 0l
concurren
En cuanto a los elementos personales hay (ue distin%uir# se%n (ue
determinen una /%ura de delito espec/ca o solo supon%an un
elemento tpico accidental
M Deli( e$&eci#l: cuando un elemento personal da lu%ar a un tipo
espec/co de delito 6os su.etos (ue no ten%an la condici$n personal
re(uerida no podr+n ser autores de tales delitos# pero s partcipes#
como inductores# cooperadores o c$mplices 1 este tipo de partcipes
se les impondr+ una pena in!erior en %rado
E.: los delitos de !uncionarios contra la 1dministraci$n# o el delito de
!alsedad en documentos p)licos por un !uncionario
M *i la condici$n personal (ue modi/ca la pena no da lu%ar a un delito
especial# sino solo a un ele"e!( (&ic #ccide!(#l# la modi/caci$n
de la pena solo a!ectar+ al su.eto (ue tiene dicha situaci$n E.: la
a%ra'aci$n en el delito de tr+/co de dro%as para la autoridad
!acultati'a# el !uncionario pu)lico# tra)a.ador social o docente
L# i!ducci3!
6a inducci$n se halla pre'ista en el art AI del &P *e%n este precepto tam)i0n
ser+n considerados autores los (ue inducen directamente a otro u a otros a
e.ecutarlo &asti%+ndole con la misma pena (ue al autor
De/nici$n: l# i!ducci3! e$ l# c#u$#ci3! bje(i)# / $ubje(i)#"e!(e
i"&u(#bleC "edi#!(e u! i!Ruj &$Huic e! (rC de l# re$luci3! /
re#li-#ci3! &r &#r(e de e$(e de u! (i& de #u(r# dl$
i"&rude!(e De)e distin%uirse entre estos dos ltimos casos
6a inducci$n a un hecho doloso re(uiere los si%uientes elementos:
Ti& bje(i): la inducci$n puede descomponerse en la causaci$n de
la resoluci$n criminal y la reali"aci$n del tipo de autora
a- El inductor de)e c#u$#r la resoluci$n criminal en otra persona 5o
es inductor el (ue incide so)re al%uien (ue esta)a ya pre'iamente
decidido a cometer el hecho
6a causaci$n de la resoluci$n de delin(uir de)e tener lu%ar
mediante un i!Ruj &$Huic
E.: 1 odia a ?# u sa)iendo & le re%ala una pistola a 1# esperando as
despertar la idea de emplearla De esta !orma la inducci$n no se
reali"a directa sino indirectamente
Dicho in;u.o ps(uico podr+ ser un conse.o una solicitud# una
pro'ocaci$n etc *iempre (ue posean la su/ciente intensidad para
(ue pare"ca como adecuada y pueda !undar la imputaci$n o).eti'a
El &$di%o exi%e (ue la inducci$n sea direc(## es decir (ue no ha de
tener lu%ar por medios no ps(uicos# y (ue la inducci$n determine a
reali"ar un delito concreto so)re un e.ecutor determinado
6a i!ducci3! e! c#de!# consiste en inducir a al%uien para (ue
este indu"ca a otro a cometer el delito En %eneral la doctrina
dominante nie%a la posi)ilidad de una i!ducci3! &r "i$i3!#
pues no es lo mismo inducir a delin(uir (ue n impedir la aparici$n
en otro de la resoluci$n delicti'a
)- Es preciso (ue el inducido realice un tipo doloso de autora &a)e
se7alar (ue un tipo de autora es a(uel cuyo su.eto reci)e el nom)re
de autor# di!erenci+ndose as de los tipos de participaci$n 6a
inducci$n ca)e tanto respecto a un delito consumado como a una
tentati'a
E.: 1 induce a ? a matar a &# dispara so)re & pero yerra y el tiro no
es mortal @ay inducci$n puni)le so)re la )ase de la tentati'a
En el caso de (ue el hecho no se empiece si(uiera a e.ecutar
supondra una tentati'a de inducci$n En 1lemania se casti%a
expresamente En nuestro ordenamiento dara lu%ar esa tentati'a a
la proposici$n
Ti& $ubje(i): de la inducci$n a un delito doloso re(uiere el dolo en
el inductor Esta concurre cuando el inductor no solo (uiere causar la
resoluci$n criminal en el autor sino (ue tam)i0n (uiere (ue este realice
el hecho
Ello permite ne%ar la puni)ilidad del #%e!(e &r)c#dr (ue piensa
impedir una lesi$n o puesta en peli%ro
E.: para detener a ? el a%ente 1 le induce a intentar un delito# pero
con/ando en impedirlo antes de su consumaci$n
En nuestro pas no o)stante se ha admitido la puni)ilidad del
pro'ocador aun(ue no pretenda (ue se lle%ue a consumar# sal'o en el
caso de (ue el a%ente pro'ocador haya eliminado de antemano toda
posi)ilidad de consumaci$n ,ausencia de peli%ro-
El dl e)e!(u#l )asta para la inducci$n y as lo entiende la doctrina
E.: 1 cuenta a ? las continas in/delidades de su esposa & sin
pretender directamente (ue ello lle'e a ? a a%redir a & pero
aceptando y sa)iendo per!ectamente (ue ello pueda suceder
En cual(uier caso# el dolo del inductor es el lmite de su
responsa)ilidad en caso de exceso del inducido
6a i!ducci3! # u! 6ec6 i"&rude!(e es posi)le si se admite la
participaci$n en hecho de esta naturale"a Re(uiere el mismo tipo o).eti'o
(ue en la inducci$n a un hecho doloso# sal'o con la di!erencia (ue la
causaci$n de la decisi$n del autor no ha de ser una decisi$n de delin(uir
sino de reali"ar una conducta imprudente
E.: el acompa7ante induce al conductor a conducir a una 'elocidad
temeraria lo (ue produce una colisi$n @ay inducci$n a un hecho
imprudente
L# c&er#ci3!
Es cl+sica la distinci$n de dos tipos de cooperadores# el c&er#dr
!ece$#ri# y el c3"&lice 6os primeros son a(uellos (ue cooperan en la
e.ecuci$n del hecho con un acto sin el cual no se ha)ra e!ectuado# y ser+n
considerados autores
*on c$mplices los (ue cooperan a la e.ecuci$n del hecho con actores anteriores
o simult+neos 6a deli"i(#ci3! de e$(#$ d$ F%ur#$ constituye el principal
pro)lema pr+ctico en esta materia# ya (ue de esta delimitaci$n dependen la
reducci$n de las penas o no
Para dicha delimitaci$n se han esta)lecido dos criterios# por una parte# se
arranca del punto de 'ista concreto pero re(uiri0ndose solo la necesidad de la
cooperaci$n para la producci$n del resultado# sin re(uerir adem+s (ue resulte
necesaria para las modalidades de la acci$n
Por otra parte se atiende a la escase" de la aportaci$n# si la aportaci$n
constituye un )ien escaso para el autor en su situaci$n concreta# constituir+
cooperaci$n necesaria# si no lo es# complicidad
6a juri$&rude!ci# ha decidido la distinci$n de autora y complicidad acudiendo
al criterio de existencia o no de acuerdo pre'io# .unto a los de la mayor o menos
importancia causal de la contri)uci$n y de rare"a escase" y di/cultad &omo el
acuerdo pre'io puede concurrir tam)i0n en la complicidad# no puede constituir
un criterio de di!erenciaci$n
El T* 'iene a/rmando (ue mientras la acti'idad del c$mplice es secundaria#
accesoria o auxiliar# el cooperador necesario aporta: =- una condicio sine (ua
non del delito8 A- (ue constituyen )ien escaso8 C- (ue implica dominio del hecho
por(ue su retirada impedira el delito
En relaci$n a este tri)unal ca)e se7alar (ue los #c($ de )i%il#!ci# los cali/ca
como autora# cuando entran en el plan de e.ecuci$n de los delitos contra la
propiedad
El &P no precisa los "edi$ por los (ue pueden tener lu%ar los actos de
cooperaci$n *e discute si tiene ca)ida en esta la de naturale"a &$Huic# o solo
la "#(eri#l y si puede tener lu%ar por "i$i3! o nicamente por #c($
&$i(i)$ En cual(uier caso estas cuestiones dependen de la interpretaci$n
(ue se de al t0rmino 9acto<
En cuento al momento de la participaci$n# la cooperaci$n necesaria de)e tener
lu%ar en la !ase preparatoria y simult+nea a la e.ecuci$n del hecho# no ha de
constituir una parte esencial# puesto (ue se incurrira en la coautora *e admite
tam)i0n (ue la promesa de !a'orecimiento posterior a la consumaci$n# cuando
es hecha con anterioridad al delito# constituye tam)i0n cooperaci$n y no
encu)rimiento
En la doctrina espa7ola parece con'enir en (ue no es precisa una propia
causalidad condicionante del resultado# sino (ue )asta para la cooperaci$n un
!a'orecimiento e/ca" del hecho Tam)i0n ca)e se7alar (ue el T* admite la
punici$n de la cooperaci$n necesaria imprudente pero no la de la complicidad
imprudente# pues en este ltimo caso se exi%e la concurrencia de dolo
Por ultimo de)e mencionarse (ue es necesario (ue se haya iniciado la e.ecuci$n
,tentati'a- del hecho para el cual se presta la cooperaci$n 1s se desprende de
la interpretaci$n del t0rmino 9hecho< (ue la doctrina coincide en proponer para
la inducci$n y (ue utili"a la ley tam)i0n para la cooperaci$n necesaria y la
complicidad
Lecci3! 12. l# "i$i3!0
El articulo =N &P esta)lece (ue no solo ser+ penada la acci$n# sino tam)i0n la
omisi$n Por lo tanto existen dos modalidades en el tipo penal: tipo de acci$n y
tipo de omisi$n En un principio se esta)leca para di!erenciarlas (ue !uese una
acci$n pasi'a o acti'a# pero este criterio se desecho cuando se empe"$ a
atender a la estructura En cuanto a la estructura los tipos de acci$n se reali"an
si se e!ecta la conducta descrita y los tipos de omisi$n se re/eren a la no
'eri/caci$n de una determinada conducta# es decir una conducta distinta a la
pre'ista Por lo (ue a!ecta al si%ni/cado normati'o siendo el tipo de acci$n
)asado en una norma prohi)iti'a y el tipo de omisi$n )asado en una norma
precepti'a
Por lo tanto si el tipo de omisi$n no depende de si es una acci$n pasi'a o acti'a#
sino de la estructura del tipo y de su si%ni/cado como )ase de la in!racci$n de
una norma penal precepti'a# no podr+ esta)lecerse un delito por omisi$n antes
de contemplar el tipo le%al Existen omisiones tam)i0n !uera del tipo penal#
como por e.emplo en cuanto a normas morales Pero hay (ue tener claro (ue
para (ue se produ"ca una omisi$n en el derecho penal # no es necesario (ue
haya ha)ido antes una omisi$n !uera de este +m)ito# es decir solo la ley penal
es decisi'a para la a/rmaci$n de una omisi$n .urdico penal En cam)io la
presencia de un comportamiento pre'io al derecho penal si es re(uisito para
todo tipo penal# esto es e'idente para los tipos de acci$n pero tam)i0n para los
tipos de omisi$n 3 a todo esto hay (ue a7adirle el ar%umento de la
'oluntariedad# (ue siempre de)era aparecer en las acciones positi'as
En cuanto a la di!erenciaci$n de los delitos de acci$n y de omisi$n de)e
)uscarse en la naturale"a de la norma# prohi)iti'a o percepti'a Pero a 'eces
sucede (ue una misma conducta parece in!rin%ir am)as clases de normas a la
'e" Para estos casos la doctrina alemana cre$ un criterio acepta)le (ue resol'a
estos supuestos: de)e empe"arse pre%untando si el resultado se ha causado
por una acci$n positi'a ,sea dolosa o imprudente-8 y cuando la respuesta sea
positi'a entonces se a/rmara (ue existe un delito de acci$n ,criterio de la
causalidad- *in em)ar%o a este criterio hay (ue a7adirle dos precisiones: =-
aun(ue se prue)e (ue se trata de un delito de acci$n# tam)i0n podr+ concurrir
un delito de omisi$n,e.: atropellar a al%uien es un delito de acci$n# pero huir sin
ayudarle es un delito de omisi$nMconcurren-8 A- es un %rupo de casos en (ue
este criterio es de dudosa aplicaci$n y son los supuestos de interrupci$n del
tratamiento m0dico (ue mantiene arti/cialmente con 'ida a un paciente# en
estos casos la interrupci$n podra suponerse una omisi$n del de)er de socorro#
sin em)ar%o ca)e hacer una excepci$n en estos casos excluy0ndolos del tipo
penal cuando est+n .usti/cados
&lases de omisi$n: as como los tipos de acci$n se di'iden en acciones de mera
acti'idad y acciones de resultado# los de omisi$n pueden di!erenciarse en los
(ue dicen (ue solo no hay (ue hacer al%o determinado# (ue son el e(ui'alente
a los delitos de mera acti'idad# y son llamados de omisi$n pura# o re(uerir
adem+s la no e'itaci$n del resultado# (ue son el e(ui'alente a los delito de
resultado# y son llamados de comisi$n por omisi$n Esta terminolo%a es
pre!eri)le a delitos propios e impropios# aun(ue a 'eces puede considerarse
e(ui'alente 1parte de la di!erencia ya descrita# en un principio se crey$ poder
di!erenciar am)as modalidades de omisi$n por la norma in!rin%ida 1s 6uden
ideo la desi%naci$n de omisi$n impropia para la comisi$n por omisi$n por creer
(ue adem+s de in!rin%ir la norma precepti'a# in!rin%a tam)i0n la norma
prohi)iti'a# la (ue proh)e causar el resultado# y por lo tanto la comisi$n por
omisi$n era omisi$n impropia por(ue en realidad causa)a el delito prohi)ido
Esto no !ue muy aceptado por la doctrina ya (ue no puede in!rin%irse por un no
hacer una norma (ue proh)e actuar
Etra clasi/caci$n importante a la hora de distin%uir la omisi$n es la omisi$n
pre'ista como tal por la ley y la omisi$n no descrita expresamente por la
redacci$n le%al En el primer %rupo est+n tanto los delitos de omisi$n puros
como los de comisi$n por omisi$n En el se%undo %rupo se asientan nicamente
los delitos de comisi$n por omisi$n por(ue el asiento le%al de)e )uscarse en los
tipos de resultado (ue se entienden reali"ados tanto por conducta positi'a
como por la no e'itaci$n del resultado en ciertas condiciones 3 para (ue la no
e'itaci$n del resultado y la acci$n positi'a pudieran ser e(ui'alentes se a7ade
un re(uisito: la posici$n de %arante del autor respecto del )ien .urdico
prote%ido Por otra parte la doctrina ha discutido so)re la posi)ilidad de
causalidad en la omisi$n 3 se ha lle%ado a la conclusi$n de la comisi$n por
omisi$n suprale%al (ue intenta llenar el 'aco de expresa re%ulaci$n le%al 1s
se plasma en el &P alem+n de =GHJ (ue dice: 9El (ue omita e'itar un resultado
pre'isto en el tipo de una ley penal# solo ser+ casti%ado por la ley si le
corresponde .urdicamente %aranti"ar la no producci$n del resultado y la
omisi$n e(ui'ale a la reali"aci$n del tipo le%al mediante un hacer< En cuanto al
derecho espa7ol en nuestra doctrina y nuestra .urisprudencia no ha (uedado del
todo clari/cado# por la tmida aco%ida de la idea del &P alem+n 1s el tri)unal
supremo ha admitido la comisi$n por omisi$n dolosa en muy pocas sentencia#
en cam)io en los delitos imprudentes el T* no ha encontrado nunca o)st+culo
al%uno para admitir indistintamente la comisi$n positi'a y la omisi'a El articulo
== &P 'iene a demostrarnos todo esto
El tipo de omisi$n pura
El tipo de omisi$n cuenta con una parte o).eti'a y otra parte su).eti'a# y am)as
son distintas en las modalidades dolosas e imprudentes ,aun(ue esta di!erencia
es i%ual (ue en los delitos de acci$n y por lo tanto lo remitimos a las anteriores
lecciones- 1(u solo importan las peculiaridades espec/cas de la omisi$n pura#
(ue a!ectan al dolo y la imprudencia en el tipo o).eti'o y nicamente al dolo en
el tipo su).eti'o
= Peculiaridades del tipo o).eti'o: en todo delito de omisi$n pura se
descri)e una situaci$n tpica# en la (ue se omite una acci$n determinada#
pese a (ue el su.eto podra ha)erla reali"ado Por lo tanto los tres
elementos son: la situaci$n tpica8 la ausencia de una acci$n determinada8
la capacidad de reali"ar esa acci$n En cuanto al tercer elemento hay (ue
prestar una atenci$n especial# se plantea la cuesti$n de si el poder de
e'itaci$n de la acci$n de)e ser el de un hom)re normal o el del su.eto
concreto# si es superior o in!erior &omo en los delitos imprudentes hay
(ue partir de un hom)re mentalmente normal pero situado en la posici$n
de autor# con sus conocimientos anteriores y del momento# como )ase
para la posi)ilidad de ad'ertir la presencia de la situaci$n tpica y
teniendo en cuenta las !uer"as !sicas y mentales (ue pueden concurrir en
un hom)re normal Por lo tanto hay (ue tener en cuenta las !acultades
superiores o in!eriores (ue pudiera tener
A Peculiaridades del tipo su).eti'o: a(u se plantea la cuesti$n de si el dolo
puede re'estir la misma estructura (ue en los delitos de omisi$n acti'a#
sin em)ar%o se ale%a (ue !alta en el actuar omisi'o el momento de
decisi$n acti'a Esto ha lle'ad a la doctrina a tres posturas: =- ne%ar la
presencia del dolo en estos casos8 A- operar una adaptaci$n del concepto
de dolo a la estructura de la pasi'idad# prescindiendo del re(uisito de
(uerer# y con!orm+ndose con el de conocer8 C- sustituir la necesidad del
'erdadero dolo en la omisi$n por el hecho de (ue el autor no haya (uerido
reali"ar la conducta de)ida *in em)ar%o ca)e apuntar (ue en los delitos
de acci$n el dolo tampoco re(uiere una resoluci$n acti'a de reali"ar el
tipo# ello solo ocurre en el dolo de primer %rado# pero no en el de se%undo
o el e'entual# solo implica aceptar Tanto en los delitos de acci$n como en
los de omisi$n hay (ue decidir reali"ar una conducta# lo (ue pasa es (ue
en los de omisi$n dicha conducta no es necesariamente acti'a# ni tiene
(ue suponer un cam)io respecto de la conducta anterior# )asta con (ue el
su.eto decida mantener su comportamiento sa)iendo (ue implica la
reali"aci$n de un tipo omisi'o
Tipo de comisi$n por omisi$n
Peculiaridades del tipo o).eti'o: tiene la misma estructura (ue los delitos de
omisi$n pura: =- situaci$n tpica8 A- ausencia de acci$n determinada8 C-
capacidad de reali"arla Pero completada con tres elementos: la posici$n de
%arante# la producci$n del resultado y la posi)ilidad de e'itarlo
1. El primer elemento es la situaci$n tpica# en los delitos de comisi$n por
omisi$n de)e introducirse el elemento de posici$n de %arante por parte
del autor *e da cuando corresponde al su.eto una espec/ca !unci$n de
protecci$n del )ien .urdico a!ectado o una !unci$n personal de control de
una !uente de peli%ro Estas situaciones con'ierten al autor en %arante de
la indemnidad del )ien .urdico correspondiente Este planteamiento est+
muy di!undido en 1lemania# donde la llamada 9teora de las !unciones<
(ue !undamenta la posici$n de %arante en la relaci$n !uncional
materialmente existente entre el su.eto y el )ien .urdico El &P espa7ol en
su art == ha introducido la re%ulaci$n de la comisi$n por omisi$n#
esta)leciendo dos incisos: A tal efecto se equiparar la omisin a la
accin:
a. Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b. Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien
jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
*i%uiendo estos incisos de)er+ re%irse la comisi$n por omisi$n 1dem+s
se%n Mir Puch de)en tenerse en cuenta dos ideas m+s: la creaci$n o
aumento# en un momento anterior# de un peli%ro atri)ui)le a su autor8 y
(ue tal peli%ro determine en el momento del hecho una situaci$n de
dependencia personal del )ien .urdico respecto de su causante En cuanto
a la primera idea como es anterior al tipo no es tpica aun# pero creo una
situaci$n en la cual el omitente no es a.eno al peli%ro creado# sino (ue es
responsa)le y est+ o)li%ado a e'itarlo Para (ue haya causado este ries%o
de)e ha)erlo hecho 'oluntariamente o en otras condiciones (ue permitan
atri)urselo En cuanto a la se%unda idea# la dependencia personal implica
(ue cuando el su.eto ha creado el peli%ro la indemnidad del )ien .urdico
(uede )a.o su control personal
6a posici$n de %arante se aseme.a a la de actor positi'o Por lo tanto hay
(ue precisar la posici$n del omitente por(ue no todo a(uel (ue omite
e'itar la producci$n de un resultado lesi'o puede ser casti%ado como si lo
hu)iera causado por 'isa positi'a# sino solo determinadas personas (ue se
hallan respecto del )ien .urdico a!ectado en la postura de %arante E.: una
madre (ue de.a morir de inanici$n a su hi.o est+ en posici$n de %arante y
ser+ casti%ada como autora de una acci$n positi'a# pero el cartero (ue
lle'a las cartas a casa de la se7ora no ser+ culpa)le del delito *in
em)ar%o esto no (uiere decir (ue (uede impune a(uel (ue no se
encuentre en una posici$n de %arante en todas las ocasiones# ya (ue su
conducta podr+ ser un caso de omisi$n pura si al%n precepto le%al le
o)li%a a estudiar
a Bunci$n de protecci$n de un )ien .urdico: son a(uellas situaciones en las
(ue una relaci$n !amiliar o social o una conducta 'oluntaria somete a un
)ien .urdico a la dependencia de un su.eto especi/co,%arante-:
6a existencia de una estrecha 'inculaci$n !amiliar: se trata de las
relaciones !amiliares m+s pr$ximas (ue comportan una a)soluta
dependencia existencial de unas personas respecto de otras E.: los
padres (ue de)en cuidar de sus hi.os hasta (ue puedan 'alerse por si
mismos @ay (ue puntuali"ar (ue no todas las relaciones !amiliares
pr$ximas implican una relaci$n de dependencia total# de)e darse en el
caso concreto# por e.emplo una madre (ue dio a su hi.o en adopci$n y
este muere por inanici$n# no es responsa)ilidad de la madre Existe la
discusi$n de (ue se considera una relaci$n de parentesco pr$xima# as
se consideran con se%uridad padres e hi.os# y pueden lle%ar a
considerarse hermanos o c$nyu%es sin em)ar%o de)e ase%urarse (ue
es una e!ecti'a dependencia a)soluta de una persona respecto de otra#
asumida por esa otra persona
6a comunidad de peli%ro: se alude con esta expresi$n a la participaci$n
'oluntaria en una acti'idad peli%rosa en (ue inter'ienen 'arias
personas t+citamente o)li%adas a socorrerse entre s Por e.emplo una
expedici$n alpina En el caso de (ue al%uno de los participantes su!ra
al%n da7o o accidente relacionado con el ries%o tpico de la acti'idad
compartida# se encuentran todos los dem+s en posici$n de %arante o si
hay un responsa)le# se encuentra el en situaci$n de %arante *e
asume el ries%o de la acti'idad con la con/an"a de (ue los dem+s
ayudaran en caso de accidentes
6a asunci$n 'oluntaria de una !unci$n de protecci$n: ori%ina una
posici$n de %arante (uien asume la protecci$n pero solo en cuanto
lle'e al su.eto u o).eto a una situaci$n de decisi'a dependencia
respecto del primero Por e.emplo cuando por con/arse a otro (ue
o!rece 'oluntariamente su protecci$n# al%uien asume mayores ries%os
con/ando en (ue el otro En realidad no )asta con la unilateral
asunci$n de ries%o# por lo (ue la mayor parte de la doctrina cree me.or
/rmar un contrato# (ue ase%ure la relaci$n
) De)er de control de una !uente de peli%ro: la indemnidad de los )ienes
.urdicos pueden depender tam)i0n del control de determinadas !uentes
de peli%ro por parte de (uien las ha creado o a (uien se ha encar%ado su
'i%ilancia Por lo tanto el su.eto (ue tiene el de)er de control esta en
posici$n de %arante# su conducta si omite su de)er ser+ de comisi$n por
omisi$n y ser+ tratado como una acci$n positi'a 6a doctrina alemana
incluye a(u tres supuestos:
El actuar precedente o in.erencia: es una de las !uentes de la
posici$n de %arante 1s (uien ha pro'ocado con una conducta
precedente una situaci$n de peli%ro para un )ien .urdico est+
o)li%ado a e'itar (ue el peli%ro se con'ierta en lesi$n 1s lo de.a
claro el art ==)- &P Fuien ha creado un peli%ro tiene la
o)li%aci$n especial de repararlo# as el art =GJC &P casti%a con
una pena a%ra'ada el delito de omisi$n de socorro *in em)ar%o
la doctrina 'a distin%uiendo (ue# por una parte (uien crea
'oluntariamente el peli%ro# (ueda en posici$n de %arante# pero
por otra parte (uien produce el peli%ro sin (uererlo# es decir por
imprudencia# no de)era car%ar con la lesi$n dolosa como /%ura
de %arante Por e.emplo no es el mismo caso el de un conductor
(ue conduce con todos los par+metros correctos y atropella a un
suicida (ue se le tira delante del coche# (ue un hom)re (ue 'a a
AJN Dm4h y atropella a unos peatones (ue est+n pasando por un
paso de ce)ra Por lo tanto una importante corriente exi%e (ue la
acci$n antecedente (ue crea el peli%ro adem+s sea
antinormati'a 3 otro matri" es (ue el peli%ro creado por un
accidente en la 'ictima no es atri)ui)le al autor# si este no pudo
pre'erlo# como en los casos de imprudencia 6a !alta de
antinormati'idad anterior excluye la posici$n de %arante# as
como a 'eces cuando se excluye la anti.uridicidad# a(u
encontramos dos casos posi)les: =- si la !alta de
antinormati'idad procede de (ue el comportamiento anterior ha
sido impuesto por otra persona# o por una situaci$n de necesidad
o por un caso !ortuito# ca)e ne%ar la posici$n de %arante8 A-
distinta puede ser la soluci$n cuando la !alta de anti.uridicidad
del hecho anterior no o)sta su car+cter 'oluntariamente
)uscado
*in em)ar%o a(u podemos distin%uir (ue los casos m+s
discutidos son los de causaci$n imprudente del peli%ro Es un
caso menos %ra'e (ue (uien crea el peli%ro conscientemente#
pero m+s %ra'e (ue (uien se lo encuentra Por lo tanto se le
imputara una pena intermedia (ue podr+ ser: mediante
a%ra'amiento de la pena de omisi$n pura# o mediante
atenuamiento de la comisi$n por omisi$n Durante la 'i%encia del
anterior &P la doctrina crea (ue la omisi$n pura a%ra'ada era la
correcta# as+ndose en (ue el art =GJC pre'ea la omisi$n del
de)er de socorro a%ra'ada En el actual &P se mantiene el mismo
artculo# pero el art == introduce no'edades en cuanto a a/rmar
la comisi$n por omisi$n# pero si%ue siendo di!cil distin%uirlo ya
(ue el mismo artculo == no distin%ue entre dolo e imprudencia#
lo (ue lo hace dudoso *in em)ar%o este artculo de.a una puerta
a)ierta# diciendo en su primer inciso (ue la omisi$n de)e
e(ui'aler a la acci$n y esto de.a !uera los casos !ortuitos
Tam)i0n podra decirse (ue en los casos en los (ue el su.eto no
(uera el ries%o o lo cometi$ de manera imprudente no podra
imput+rsele al su.eto como suyo 1un(ue no sa)emos si el art ==
&P acepta (ue el ries%o haya sido creado imprudentemente# o
solo a!ectara a a(uellos (ue hayan sido 'oluntarios Mir Puch se
inclina a pesar (ue siendo am)os distintos de)en ser tratados de
di!erente manera y por lo tanto imputar el tratamiento m+s %ra'e
de comisi$n por omisi$n a los casos en los (ue el ries%o es
imputa)le a la 'oluntad y para los casos imprudentes la
a%ra'aci$n del tipo de omisi$n pura
El de)er de control de !uentes de peli%ro (ue operan en el propio
+m)ito de dominio: (uien posee en su es!era de dominio una
!uente de peli%ro para )ienes .urdicos# es el responsa)le de (ue
tal peli%ro no se realice# y por lo tanto se encuentra en posici$n
de %arante Por e.emplo el (ue tiene un le$n en su .ardn y ol'ida
cerrar la puerta y el le$n sale y se come a un hom)re# ser+ el
due7o el causante del homicidio Mas di!cil es determinar si es
o)li%atorio controlar un +m)ito (ue no es en s peli%roso# como
por e.emplo el due7o de un )ar controlar a sus clientes
Responsa)ilidad por la conducta de otras personas: en
determinadas condiciones hay personas (ue tienen el de)er de
'i%ilar a otras personas y se hallan en posici$n %arante respecto
de los da7os (ue estos puedan causar Por e.emplo los padres
con los hi.os menores de edad *in em)ar%o no ca)e ampliar este
+m)ito a todos los casos donde hay de)er de 'i%ilancia# para (ue
haya una posici$n de %arante y de responsa)ilidad directa de)e
ha)er una o)li%aci$n de controlar una especi/ca peli%rosidad (ue
encierre el 'i%ilado Por lo tanto no se dar+ entre superiores
militares y su)ordinados# pero si se dar+ entre padre e hi.os
menores o personas al cuidado de en!ermos mentales En todos
estos casos# es otro su.eto el (ue comete el delito entonces la
pre%unta es Kcon'ierte la posici$n de %arante en autor del delito
cometido por la otra persona o solo en partcipe por omisi$nL 6a
mayora de la doctrina se inclina por la se%unda opci$n# ya (ue la
autora del hecho es nicamente de la persona (ue lo comete# y
el %arante ser+ un partcipe por omisi$n
. *i el se%undo momento de la estructura tpica de todo delito de omisi$n
es la ausencia de la acci$n de)ida# a ella de)e se%uir la producci$n de un
resultado 6os delitos de comisi$n por omisi$n son delitos de resultado#
pero no toda omisi$n .urdico penal a la (ue si%ue un resultado es un
delito de comisi$n por omisi$n sino (ue tam)i0n es necesario la posici$n
de un %arante y capacidad de e'itar el resultado en el autor
!. Junto a la capacidad de reali"ar la acci$n de)ida de)e estar en los delitos
de comisi$n por omisi$n (ue el autor hu)iese podido e'itar el resultado
Por lo tanto no ser'ir+ cuando la acci$n positi'a indicada no sir'a para
e'itar el resultado &on esto es su/ciente y no hace !alta demostrar la
presencia de una relaci$n de causalidad entre la omisi$n y el resultado 6a
doctrina penal ha lle%ado a dos conclusiones: =- lo importante en estos
casos de comisi$n por omisi$n no es la existencia de una relaci$n causal
sino la 'irtualidad causal de la acci$n (ue hu)iese podido e'itar el
resultado si se hu)iese reali"ado ,causalidad hipot0tica-8 A- y (ue en
cual(uier caso no puede a/rmarse (ue un resultado positi'o pueda ha)er
sido causado por un puro no hacer Por lo tanto para (ue haya una
imputaci$n o).eti'a no es necesario (ue exista una relaci$n de
causalidad# )astar+ con (ue el su.eto hu)iese podido e'itar el resultado
cuando se halla)a en posici$n de %arante En las lecciones anteriores
'eamos (ue era necesario distin%uir la imputaci$n o).eti'a y la relaci$n
de causalidad# pero en los delitos de omisi$n no es necesaria ni si(uiera la
existencia de una relaci$n de causalidad Por ltimo# el mayor pro)lema
es c$mo sa)er si la acci$n omitida hu)iese e'itado el resultado con
a)soluta se%uridad 6a doctrina esta)lece (ue si se constata (ue el
resultado se hu)iese e'itado con una pro)a)ilidad rayana en la certe"a#
hay a)soluta se%uridad Etro sector de la doctrina se con!orma con (ue la
acci$n hu)iera supuesto con se%uridad un aumento de las posi)ilidades
de e'itaci$n del resultado
Peculiaridades del tipo su).eti'o: lo dicho respecto del dolo para los delitos
de omisi$n pura 'ale para a(u los delitos de comisi$n por omisi$n El nico
mati" es (ue el dolo de)er+ a)arcar no solo la ausencia de acci$n de)ida
sino tam)i0n la posi)ilidad y necesidad de e'itaci$n del resultado mediante
a(uella acci$n 3 adem+s ha)r+ e tenerse en cuenta la posici$n de %arante
del )ien .urdico
LECCI7N S. LA ANTI+?RIDICIDAD PENAL. TEORA 9ENERAL
10 ELEMENTOS 9ENERALES DE LA ANTI+?RIDICIDAD PENAL
6a anti.uridicidad penal re(uiere la reali"aci$n de un tipo penal sin causas de
.usti/caci$n
El primer re(uisito de la anti.uridicidad penal es la tipicidad penal Un hecho es
penalmente tpico cuando se halla pre'isto por la ley como constituti'o de una
/%ura de delito Ello ase%ura la relevancia penal del posi)le hecho anti.urdico#
pues no todo hecho anti.urdico tiene car+cter penal ,e.: sanciones
administrati'as-# sino s$lo los (ue reali"an un tipo de delito
6a tipicidad es una exi%encia del Estado de Derecho# 'inculada al principio de
le%alidad *u reali"aci$n re(uiere no s$lo (ue los delitos y penas se hallen
pre'istas por una ley anterior ,aspecto !ormal del principio de le%alidad-# sino la
ley determine con su/ciente precisi$n los contornos y lmites de los hechos
puni)les y sus penas: mandato de determinacin de la ley penal ,aspecto
material del principio de le%alidad-
De ah (ue sea censura)le (ue el le%islador utilice en la redacci$n de los tipos
t0rminos excesi'amente 'a%os o %enerales# sal'o (ue resulte ine'ita)le
Todo tipo penal exi%e una acci$n *$lo ca)e des'alorar como penalmente
anti.urdicas las lesiones o puestas en peli%ro de )ienes .urdicoMpenales (ue
sean imputa)les a un comportamiento humano# por(ue s$lo 0ste puede ser
prohi)ido a al%uien por una norma
El se%undo re(uisito de la anti.uridicidad penal es la ausencia de causas de
.usti/caci$n# como la le%tima de!ensa# el estado de necesidad# el e.ercicio de
un derecho y el cumplimiento de un de)er
20 ANTI+?RIDICIDAD PENAL FORMAL Y MATERIAL
En sentido 4ormal la anti.uridicidad penal si%ni/ca la relaci$n de contradicci$n
de un hecho con el Derecho Penal
6a anti.uridicidad penal material trata la determinaci$n del contenido (ue ha de
tener el hecho para ser penalmente anti.urdico Tradicionalmente se )asa)a en
su car+cter de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico 1 ello se a7ade la
ausencia de un inters prevalente (ue .usti/(ue el hecho 1m)os aspectos se
han considerado como caractersticas del hecho e- post como des'alor de
resultado# aun(ue en la actualidad se destaca tam)i0n la necesidad de atender
tam)i0n a la peligrosidad de la conducta desde una perspecti'a e- ante
,des'alor de conducta-
Por otra parte# hoy suele incluirse en lo in.usto no s$lo el aspecto o).eti'o del
hecho sino tam)i0n el aspecto su).eti'o representado por la /nalidad (ue %ua
la acci$n
El car+cter penal de la anti.uridicidad (ue importa al Derecho Penal o)li%a#
/nalmente# a incluir# en su contenido material el si%ni/cado de rele'ancia penal
(ue aporta la tipicidad penal
40 E,OL?CI7N HIST7RICA DEL CONCEPTO DE ANTI+?RIDICIDAD Y S?
RELACI7N CON LA TIPICIDAD
+. #o objetivo y lo subjetivo en la antijuridicidad
El positi'ismo del ltimo tercio del * 2I2 y comien"os del 22# conce)a la
anti.uridicidad como re!erida nicamente a la componente o).eti'a de la acci$n
,Pon 6ist"# ?elin%- El hecho anti.urdico se descri)e como las ciencias naturales
descri)en cual(uier otro proceso# esto es# como un proceso causal(*e parte de
un resultado lesi'o y se exi%e nicamente (ue haya sido causado por un
mo'imiento corporal de un indi'iduo causado a su 'e" por un impulso
'oluntario
6a metodolo%a neoDantiana no se content$ con la descripci$n externa de las
caractersticas del delito# sino (ue )usc$ explicarlas desde su si%ni/cado
'alorati'o 6a anti.uridicidad apareci$ como .uicio de des'alor so)re el hecho 6o
in.usto se conce)a como in!racci$n de la norma de 'aloraci$n del hecho
o).eti'o# a di!erencia de la culpa)ilidad a la (ue se reser'a)a el dolo y la culpa#
como in!racci$n de la norma de determinaci$n *in em)ar%o# esta concepci$n
como .uicio de des'alor o)li%$ a admitir unos elementos su).eti'os del tipo
El /nalismo de Xel"el parte de la acci$n /nal# por lo (ue si la anti.uridicidad es
un .uicio so)re el hecho# depender+ pues no s$lo de sus elementos o).eti'os#
sino tam)i0n# de !orma esencial# del elemento su).eti'o de la /nalidad 1s# en
los delitos dolosos# el dolo ha de considerarse componente esencial del in.usto#
y no de la culpa)ilidad El des'alor de resultado s$lo importa en cuanto o)ra de
una conducta /nal
0. )elacin de tipicidad y antijuridicidad
@ist$ricamente:
?elin% conci)i$ el tipo con total independencia de la anti.uridicidad 6a
presencia de tipicidad no supone para 0l nin%n tipo de .uicio de des'alor so)re
el hecho# sino s$lo la constataci$n l$%ica de (ue el mismo es su)sumi)le en una
/%ura de delito 6a tipicidad no implica la anti.uridicidad de la acci$n# por(ue
pueden ocurrir causas de .usti/caci$n 6a relaci$n es puramente l$%ica
El neoDantismo al introducir la idea de 'alor en la teora del delito hi"o (ue
autores como Me"%er entendieran el tipo como .uicio pro'isional de des'alor
*in tipicidad no ca)e anti.uridicidad: 6a tipicidad es el modo en (ue ha de
mani!estarse el .uicio de des'alor de la anti.uridicidad para (ue ten%a rele'ancia
.urdicoMpenal Por otra parte# normalmente la tipicidad implica la anti.uridicidad
En la actualidad las dos posiciones examinadas encuentran continuaci$n en:
El /nalismo ,pro'eniente de ?elin%- (ue ha 'uelto a considerar el tipo como
mero indicio de la anti.uridicidad# (ue no s$lo puede des'irtuarse por causas de
.usti/caci$n sino (ue tiene un si%ni/cado independiente de la anti.uridicidad El
tipo ahora se conci)e adem+s como dotado tam)i0n de un signi%cado
valorativo# el ser'ir de selecci$n de los hechos rele'antes para el Derecho
Penal El tipo se conci)e as como materia de prohi)ici$n
6a teora de los elementos ne%ati'os del tipo expone (ue la nica !orma de
admitir (ue el tipo sea de/niti'amente un .uicio de 'alor es admitir (ue la
tipicidad implica siempre la anti.uridicidad# y (ue la presencia de causas de
.usti/caci$n excluye la tipicidad
<0 EL CONTENIDO MATERIAL DE LA ANTI+?RIDICIDAD PENAL EN EL
DERECHO PENAL DE ?N ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTTICO DE DERECHO
5o toda anti.uridicidad es penal ,e.: in!racciones administrati'as- En un Estado
*ocial y democr+tico de derecho la anti.uridicidad penal re(uiere la tipicidad
penal y los tipos penales parten en %eneral de la descripci$n de puesta en
peli%ro de )ienes .urdicos como resultados especialmente peli%rosos 6a
anti.uridicidad penal material parte# en %eneral# de un des'alor de resultado *in
em)ar%o el Derecho Penal de)e respetar tam)i0n el principio de culpa)ilidad
por lo (ue s$lo puede impedir tales resultados prohi)iendo las conductas
'oluntarias (ue apare"can e- ante como capaces de producir dichos resultados
,des'alor o).eti'o de la conducta- y se%n ser+ imputa)les a dolo o
imprudencia ,des'alor su).eti'o de la conducta-
+. #a tipicidad penal como base de la antijuridicidad penal
6a tipicidad no es un elemento independiente de la anti.uridicidad penal# sino
uno de sus re(uisitos .unto la ausencia de causas de .usti/caci$n 6a tipicidad es
pues condici$n necesaria pero no su/ciente de la anti.uridicidad
El tipo rene los elementos espec/cos (ue !undamentan positi'amente la
anti.uridicidad penal de un hecho# descri)iendo el comportamiento penalmente
rele'ante 1dem+s de su si%ni/cado de presupuesto !undamentador de la
anti.uridicidad encierra pues# un si%ni/cado 'alorati'o propio
6a ausencia de tipicidad penal de una conducta puede de)erse tanto a (ue el
le%islador no haya tipi/cado la conducta por considerarla lcita en %eneral# como
a (ue no la haya tipi/cado# a pesar de ser ilcita# por reputarla insu/cientemente
%ra'e o por otras ra"ones polticoMcriminales
Por otra parte# la !alta de tipicidad puede desprenderse de la mera redacci$n
literal de los tipos pero tam)i0n de una interpretaci$n restricti'a (ue excluya la
conducta *e ha)la en estos casos de causas de exclusi$n de la tipicidad ,(ue
de)en contraponerse a las causas de .usti/caci$n# las cuales s presuponen la
existencia de tipicidad- Ello sucede cuando se produce !alta de imputaci$n
o).eti'a# por consistir el )ien .urdico tpico en la !acultad de disponer de al%o
por parte de su titular y existir con!ormidad de 0ste# o por ser los hechos
adecuados socialmente ,adecuaci$n social- o insi%ni/cantes ,principio de
insi%ni/cancia-
0. Desvalor de resultado y desvalor de la conducta en la antijuridicidad penal
6a anti.uridicidad penal se distin%ue de otras !ormas de anti.uridicidad por exi%ir
en principio un des'alor de resultado especialmente %ra'e4peli%roso# el cual ha
de ser imputa)le a una conducta ,des'alor de la conducta-
1- El ?ien JurdicoMPenal
El concepto de )ien .urdico se utili"a por la doctrina en dos sentidos: en el
sentido poltico.criminal# de lo nico (ue merece ser prote%ido por el
Derecho Penal ,en contraposici$n por e.emplo a los 'alores morales- y en
el sentido dogm3tico de o).eto e!ecti'amente prote%ido por la norma
penal 'ulnerada 1(u interesa el concepto do%m+tico como 9o).eto de la
tutela .urdica<
Es la dimensin social del )ien .urdico la (ue interesa al Derecho Penal: la
medida en la (ue la indemnidad de a(uellos o).etos reales constituye una
necesidad social y condiciona las posi)ilidades de participaci$n del
indi'iduo en los sistemas sociales
1parte de la discutida !unci$n de lmite del le%islador (ue ello pueda
suponer# el )ien .urdico posee importantes !unciones do%m+ticas:
= Bunci$n sistem+tica: El &P parte de los distintos )ienes prote%idos
en cada delito para su clasi/caci$n en los 6i)ros II y III
A Bunci$n de %ua de la interpretaci$n: Una 'e" determinado el )ien
.urdico# la interpretaci$n teleol$%ica podr+ excluir del tipo las
conductas (ue no lesionen dicho )ien
C Bunci$n de criterio de medici$n de la pena: 6a mayor o menor
%ra'edad de la lesi$n del )ien .urdico o la mayor o menor
peli%rosidad de su ata(ue in;uyen decisi'amente en la %ra'edad
del hecho# lo cual puede ser'ir para la concreci$n de la pena
dentro de los lmites a disposici$n del .ue"
?- &onducta y resultado lesi'o en la anti.uridicidad penal
6a anti.uridicidad penal empie"a por exi%ir la compro)aci$n e- post de la
reali"aci$n del tipo penal En la medida en (ue la conducta tpica ha de
9resultar<# puede decirse (ue todos los tipos descri)en resultados 6a
anti.uridicidad o).eti'a parte de la 'aloraci$n ne%ati'a de tales resultados:
parte del des'alor de resultado
1hora )ien# en los delitos de resultado separado# el des'alor de resultado
presupone (ue a(u0l pueda imputarse a una conducta peli%rosa como
resultado de la misma# por lo (ue para deducir esa peli%rosidad es
necesario usar un punto de 'ista e- ante El des'alor de resultado en
estos casos por lo tanto presupone tam)i0n el des'alor de la conducta#
(ue se de)e a la peli%rosidad para el )ien .urdico (ue un espectador
o).eti'o puede ad'ertir en la conducta en el momento de reali"arse El
des'alor de la conducta es# en este sentido# des'alor intersubjetivo e-
ante.
Mientras (ue en los delitos de resultado separado el des'alor de resultado
presupone una conducta peli%rosa anterior# en los delitos de mera
acti'idad el des'alor de resultado s$lo exi%e la conducta tpica# lesi'a o
peli%rosa Pero tam)i0n en estos tipos es necesario (ue la conducta
apareciese e- ante como id$nea para reali"ar el tipo
&- 6o o).eti'o y su).eti'o en el in.usto penal
El .uicio de des'alor (ue permite la anti.uridicidad penal# pese a ser
o).eti'o en el sentido de expresar el car+cter o).eti'amente indesea)le
para el Derecho Penal de una lesi$n o puesta en peli%ro de un )ien
.urdico# no es posi)le sin tener en cuenta el aspecto su).eti'o del hecho
El des'alor de la conducta# presupuesto del des'alor de resultado# no
depende s$lo de la parte o).eti'oMexterna del hecho# ya (ue su 'aloraci$n
social depende tam)i0n del aspecto su).eti'o Por lo tanto los tipos
penales de)en entenderse re!eridos tanto a la parte o).eti'a como
su).eti'a de los hechos (ue descri)en &omo hecho posi)lemente
anti.urdico# el hecho tpico ha de incluir todos los aspectos (ue
condicionan una mayor o menor %ra'edad del ata(ue al )ien .urdico# y
entre ellos esta el dolo El hecho doloso se encuentra en una relaci$n de
oposici$n al )ien .urdico a!ectado m+s intensa (ue el hecho imprudente
&. #a ausencia de causas de justi%cacin
6as causas de .usti/caci$n suponen la concurrencia de ciertas ra"ones (ue
conducen al le%islador a 'alorar %lo)almente de !orma positi'a el ata(ue a un
)ien .urdicoMpenal ,sin (ue por ello desapare"ca su consideraci$n de 9mal<
aisladamente considerado-
1un(ue estos )ienes son 'aliosos para el Derecho Penal# pueden entrar en
con;icto con otros intereses (ue el propio Derecho Penal puede considerar
pre!erentes# en determinadas circunstancias Esto es lo (ue sucede en las
causas de .usti/caci$n en sentido estricto Tam)i0n tienen este !undamento las
dem+s causas de .usti/caci$n pre'istas entre las eximentes del AN &P En todas
ellas se re(uiere tanto la e!ecti'a concurrencia e- post de un inter0s superior
,!alta de des'alor de resultado- como su apariencia e- ante ,!alta de des'alor
de la conducta-
E0 LAS CONDICIONES O*+ETI,AS DE P?NI*ILIDAD COMO ELEMENTOS
DEL TIPO PENAL
6as condiciones o).eti'as de puni)ilidad penal pertenecen al tipo penal por(ue
condicionan su o).eti'a rele'ancia penal# la cual depende normalmente s$lo de
la %ra'edad del des'alor de resultado y de conducta# pero excepcionalmente
tam)i0n de otras consideraciones polticoMcriminales
De las propias condiciones o).eti'as de puni)ilidad es preciso distin%uir las
impropias condiciones o).eti'as de puni)ilidad
M Propias: restrin%en la puni)ilidad de un hecho prohi)ido# (ue sera puni)le
si el tipo no re(uiriera la condici$n o).eti'a de puni)ilidad
M Impropias: Permiten casti%ar un hecho (ue no sera puni)le se%n las
exi%encias %enerales del in.usto Pienen a permitir prescindir de
exi%encias necesarias para la prohi)ici$n de un hecho# como la constancia
e!ecti'a de una determinada conducta lesi'a# (ue se sustituyen por su
presuncin cuando concurre la condici$n o).eti'a de (ue se trate
6a consecuencia m+s importante de la naturale"a de las condiciones o).eti'as
de puni)ilidad es (ue no es preciso (ue sean a)arcadas por el dolo ni
imputa)les a imprudencia
6a enumeraci$n de las concretas condiciones o).eti'as de puni)ilidad
corresponde a la Parte Especial E.emplos: exi%encia de (ue# en los delitos
cometidos por espa7oles contra extran.eros !uera de Espa7a# el hecho sea delito
en el pas (ue se perpetr$ 5o son condiciones o).eti'as de puni)ilidad ni
pertenecen al concepto de delito las condiciones de procedibilidad. :stas no
a!ectan a la existencia de un delito sino s$lo a la posi)ilidad de su persecuci$n
procesal *on e.emplos de condiciones de procedi)ilidad la (uerella o la
denuncia
LECCI7N 1S. A?SENCIA DE ANTI+?RIDICIDAD. LE9TIMA DEFENSA
10A?SENCIA DE ANTI+?RIDICIDAD. CONSIDERACIONES 9ENERALES
Para la presencia de un delito es preciso un comportamiento humano
su)sumi)le en un tipo de conducta pre'isto en principio en la Parte General del
&$di%o Penal Pero ello no )asta# hace !alta (ue no concurra nin%una causa de
.usti/caci$n
6a exclusi$n de la anti.uridicidad puede tener lu%ar por las causas de
.usti/caci$n en sentido estricto# pre'istas en principio en el 6i)ro I del &$di%o
Penal# pero tam)i0n en la suposici$n err$nea o).eti'amente in'enci)le de (ue
concurren los presupuestos tpicos de al%una de ellas
6a ra"$n material de la .usti/caci$n es distinta de las causas de .usti/caci$n en
sentido estricto# como las pre'istas en el AN &P y en la exclusi$n del in.usto por
error in'enci)le El !undamento material de las causas de .usti/caci$n en
sentido estricto puede 'erse en una situaci$n de con<icto# (ue se produce en el
momento de la conducta ,e- ante- y (ue ha de con/rmarse e- post como
e!ecti'amente concurrente# entre el 'alor propio del )ien .urdicoMpenal atacado
y otros intereses (ue el Derecho Penal considera pre'alentes
Estas causas de .usti/caci$n excluyen tanto el des'alor %lo)al de la conducta
como el des'alor global del resultado# lo cual puede %enerar el deber de tolerar
la conducta tpica .usti/cada ,p e.: el asesino no se puede de!ender ante una
le%tima de!ensa- 1dem+s# la ausencia de des'alor %lo)al de resultado puede
tener otros e!ectos como la desaparici$n de la necesidad de reparar ci'ilmente
el da7o
*in em)ar%o# las causas de exclusi$n del in.usto nunca eliminan la a%resi$n al
)ien .urdico# sino (ue s$lo determinan (ue el Derecho deje de desvalorar
globalmente dicha a%resi$n
6a doctrina causalista tradicional no considera)a necesaria la concurrencia del
elemento subjetivo de justi%cacin para la exclusi$n de la anti.uridicidad# sino
(ue se contenta)a con la presencia de los presupuestos o).eti'os de la causa
de .usti/caci$n correspondiente
1ctualmente la doctrina alemana# )a.o la in;uencia del %nalismo# aco%e en la
actualidad la teora de los elementos subjetivos de justi%cacin. *e%n 0sta# el
!undamento de la .usti/caci$n no de)e ser s$lo o).eti'o sino tam)i0n su).eti'o
El &$di%o Penal exi%e para la estimaci$n plena de las distintas causas de
.usti/caci$n (ue los presupuestos o).eti'os de tales causas sean conocidos y
queridos por el autor 5o hace !alta en cam)io# un +nimo adicional de o)rar en
el e.ercicio de la causa de .usti/caci$n Para los casos de desconocimiento de
los presupuestos o).eti'os de una causa de .usti/caci$n nuestro Derecho Penal
o!rece la 'a de soluci$n de la estimaci$n de la e-imente incompleta. El hecho
no est+ .usti/cado en cuanto concurre el des'alor de la acci$n propio de su
peli%rosidad ,peli%ro de una situaci$n o).eti'amente indesea)le-# pero de)era
atenuarse la pena por !altar el des'alor %lo)al de resultado
6a suposici$n err$nea de (ue concurren los presupuestos de una causa de
.usti/caci$n constituye un error so)re el tipo ne%ati'o# y de)e tratarse por
tanto# como una especie de error de tipo El car+cter 'enci)le o in'enci)le de la
suposici$n err$nea de)e decidirse en !unci$n de la situaci$n e- ante ?astar+
pues# para la .usti/caci$n por error in'enci)le el examen cuidadoso de la
situaci$n por parte del su.eto antes de actuar
&uando la suposici$n err$nea de los presupuestos tpicos de una causa de
.usti/caci$n no es o).eti'amente in'enci)le# pero s personalmente in'enci)le#
sustituir+ a la anti.uridicidad# pero !altar+ la in!racci$n personal de la norma
primaria
&uando !alta al%uno de los re(uisitos no 4undamentales de una causa de
.usti/caci$n# puede proceder una atenuaci$n especial# se ha)la entonces de una
e-imente incompleta (ue conduce a la atenuaci$n de la pena en uno o dos
%rados El criterio %eneral para sa)er cu+les re(uisitos de un eximente son
!undamentales es (ue de)er+ ne%arse la exenci$n incompleta cuando los
re(uisitos (ue !alten sean tan !undamentales (ue ha%an desaparecer por
completo y no s$lo de !orma parcial# la eximente
6a ausencia de anti.uridicidad tiene importantes e!ectos aparte de determinar la
exclusi$n de responsa)ilidad penal:
M Mientras (ue no es precisa la posi)ilidad de imputaci$n personal al
a%resor para (ue (uepa !rente a 0l le%tima de!ensa# 0sta no es posi)le
contra un hecho .usti/cado
M 1un(ue ca)e la participaci$n en el hecho no imputa)le personalmente
a su autor# no es posi)le cuando el autor acta .usti/cadamente
,principio de accesoriedad limitada de la participaci$n- En cam)io# s
ca)e la autora mediata por parte de (uien utili"a a otra persona como
instrumento (ue o)ra .usti/cadamente
M 5o procede la imposici$n de las medidas de seguridad postMdelictuales#
ya (ue no se ha dado el hecho tpicamente anti.urdico
M 6a .usti/caci$n puede excluir la responsa)ilidad ci'il
Es posi)le (ue el hecho tpico no lle%ue a estar .usti/cado pero se produ"ca en
una situaci$n tal de con;icto de intereses (ue resulte hasta tal punto disminuido
(ue el resto de in.usto su)sistente resulte insu%ciente para (ue mere"ca ser
casti%ado penalmente GTnther ha propuesto por ello distin%uir entre
.usti/caci$n ,exclusi$n del in.usto- y exclusi$n del in.usto penal# esto es# del
car+cter penal del in.usto 5o todo el in.usto ha de ser penal# por(ue el in.usto
penal ha de ser un in.usto cuali/cado Ello puede !undarse en el principio de
insi%ni/cancia
20 LA LE9TIMA DEFENSA
+. =undamento
@ist$ricamente dos han sido sus !undamentaciones: En Roma# como derecho
indi'idual ori%inario y en el Derecho Germ+nico desde la perspecti'a colecti'a
de la de!ensa del orden .urdico
1m)os aspectos se hallan hoy en la )ase de la le%tima de!ensa En el &P el
principio indi'idual se mani/esta en el hecho de (ue s$lo se permite la de!ensa
de )ienes indi'iduales# mientras (ue no la de )ienes colecti'os ,no es lcito
de!ender la se%uridad interior del Estado- Desde el punto de 'ista colecti'o#
a%resor y de!ensor no se hallan en una posici$n i%ualmente '+lida para el orden
.urdico Mientras (ue el a%resor nie%a el Derecho# el de!ensor lo a/rma *iendo
as# el Derecho se inclina a !a'or del de!ensor y en principio# le permite lesionar
al a%resor en la medida en (ue resulte necesario para impedir (ue le in.usto
pre'ale"ca so)re el derecho El T* expresa esta idea re/ri0ndose al principio del
inter0s preponderante del (ue es a%redido in.ustamente El elemento colecti'o
constituye el !undamento espec/co de la le%tima de!ensa# (ue distin%ue esta
/%ura del estado de necesidad El elemento indi'idual es el (ue otor%a
legitimacin al particular para desempe7ar en nom)re del Estado la !unci$n de
a/rmaci$n del Derecho Podra decirse (ue la le%tima de!ensa encuentra su
ra"$n de ser en la de!ensa del Derecho en el marco de los )ienes .urdicos
indi'iduales
6a e'oluci$n doctrinal actual apunta hacia una cierta restricci$n de la le%tima
de!ensa# en coherencia con el paso del Estado li)eral al Estado social *e tiende
a restrin%ir la posi)ilidad de le%tima de!ensa en los casos en (ue 0sta
conducira a la lesi$n de )ienes del a%resor de mucha mayor importancia (ue
los )ienes a de!ender ,casos de e-trema desproporcin- y cuando el ata(ue
procede de su.etos a (uienes no puede imputarse personalmente el hecho
,ni7os p e.- En todos estos supuestos se 'iene a pedir (ue el atacado se limite
a es(ui'ar o rehuir la a%resi$n
0. )equisitos
6a estructura !undamental de la le%tima de!ensa tal como se contempla en el
artculo ANO &P re(uiere:
a- E)rar en de!ensa de una persona o derechos concurriendo a%resi$n
ile%tima
)- una necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
c- 6a a%resi$n no de)e ha)er sido pro'ocada por el de!ensor
6a estructura de este modelo %ira en torno a los elementos si%uientes:
1- 1%resi$n ile%tima
6a a%resi$n se ha entendido tradicionalmente por la .urisprudencia del T*
como acontecimiento !sico contra la persona 6a e'oluci$n actual tiende a
admitir tam)i0n ata(ues a )ienes inmateriales# como la honestidad y el
honor
En el caso de de!ensa de los )ienes# se reputar+ a%resi$n ile%tima el
ata(ue a los mismos (ue constituya delito o !alta y los pon%a en %ra'e
peli%ro de deterioro o p0rdida inminentes En caso de de!ensa de la
morada o sus dependencias# se reputar+ a%resi$n ile%tima la entrada
indebida en a(uella
Para (ue exista una a%resi$n no es necesario (ue se lle%ue a la
consumaci$n de una lesi$n ?asta el intento idneo de tal lesi$n 5o
constituye a%resi$n la tentati'a inid$nea ni el supuesto de la de!ensa
o).eti'amente necesaria e!ectuada sin conocimiento de su necesidad
,4alta de elemento subjetivo de justi%cacin-
Por lo (ue se re/ere al elemento su).eti'o de la a%resi$n# ser+ necesario
(ue concurra una 'oluntariedad no excluida por !uer"a irresisti)le#
inconsciencia o actos re;e.os Por otro lado# parte de la .urisprudencia
exi%e (ue la a%resi$n adem+s sea dolosa# pero no ca)e descartar la
le%tima de!ensa ante un acto imprudente
1%resi$n ile%tima e(ui'ale a a%resi$n anti.urdica 5o )asta (ue sea
tpica# sino (ue adem+s no es preciso (ue sea personalmente imputa)le a
su autor: ca)e tam)i0n le%tima de!ensa !rente a un inimputa)le Para la
a%resi$n a los )ienes el &P re(uiere (ue constituya una in!racci$n penal#
pero (ue las a%resiones (ue no a!ecten a los )ienes no han de ser
necesariamente in!racciones penales ,e.: a%resi$n ci'il contra el honor-
6a a%resi$n tam)i0n de)e ser actual. *I el &P exi%e (ue se acte en
de!ensa de la persona o derechos# ser+ necesario (ue ya haya toda'a
haya posi)ilidad de de!ensa Ello exi%e (ue la a%resi$n supon%a ya un
peli%ro pr$ximo y (ue dicho peli%ro no haya desaparecido al con'ertirse
en lesi$n consumada y a%otada ,distin%uir de!ensa de 'en%an"a-
6a ri7a mutuamente aceptada no da lu%ar a le%tima de!ensa# lo cual se
!undamenta en la !alta de 'oluntad de!ensi'a de los participantes# ya (ue
la inmensa mayora ri7as (ue se aceptan de !orma verdaderamente libre
suponen la 'oluntad de a%resi$n por am)as partes
6a !alta de cual(uiera de las notas ddel concepto de a%resi$n ile%tima y
actual determina la imposi)ilidad de apreciar no s$lo la eximente
completa sino tam)i0n la eximente incompleta# pues tales re(uisitos son
!undamentales
>8 De4ensa necesaria
El T* empe"$ limitando la le%tima de!ensa a la 'ida e inte%ridad !sica de
las personas# pero en ocasiones ha admitido adem+s la de!ensa de otros
)ienes inmateriales como la li)ertad sexual y el honor El T* tam)i0n ha
admitido la le%tima de!ensa !rente a todos los )ienes .urdicos puestos en
trance de perecer o ser acometidos Por otra parte# de)en ser )ienes
personales ,no ca)e la de!ensa de )ienes supra personales como el orden
p)lico- 3 s$lo se admite la le%tima de!ensa del Estado s$lo en relaci$n a
a(uellos derechos (ue posee con el mismo car+cter (ue ostentan los
derechos de otras personas .urdicas ,por e.emplo# el patrimonio
econ$mico del Estado-
E6 &P exi%e (ue exista necesidad racional del medio empleado para
impedir o repeler la a%resi$n Es precisa tanto la necesidad de de!enderse
de al%una !orma ,necesidad abstracta de la de4ensa8 como la necesidad
del medio de!ensi'o concretamente empleado ,necesidad de la concreta
de4ensa- *i !alta la necesidad a)stracta no ca)e apreciar ni le%tima
de!ensa completa ni la eximente incompleta# pero por el contrario en el
caso de (ue existiendo la necesidad a)stracta la concreta !uese excesi'a
,e-ceso intensi'o- podr+ apreciarse la eximente incompleta
Importa di!erenciar el exceso e-tensivo, (ue se produce cuando la
de!ensa se prolon%a durante m+s tiempo del (ue dura la actualidad de la
a%resi$n# del exceso intensivo (ue supone en cam)io (ue la a%resi$n es
actual pero (ue la de!ensa podra y de)era adoptar una intensidad
menor
6a necesidad de de!ensa ha de ser racional# haciendo su/ciente una
necesidad aproximada# no estricta# para cual(uier persona de las
caractersticas del autor# colocada en su situaci$n en el momento de
de!enderse Baltar+ la necesidad de la concreta de!ensa cuando el autor
pueda claramente utili"ar un medio menos lesi'o# de)iendo entenderse
por medio empleado no s$lo el instrumento o arma# sino la modalidad e
intensidad de la de!ensa
&omo toda causa de .usti/caci$n# la le%tima de!ensa re(uiere el elemento
su).eti'o de la .usti/caci$n consistente en el conocer y (uerer los
presupuestos o).eti'os de la situaci$n El su.eto de)er sa)er (ue se
de/ende de una a%resi$n ile%tima El desconocimiento de la situaci$n de
de!ensa hara aplica)le la eximente incompleta# mientras (ue se%n la
doctrina dominante en 1lemania procedera la pena de tentati'a
5o es preciso (ue %ue al su.eto el +nimo de de!ensa Puede o)rar por
moti'os distintos como el de 'en%an"a u odio
$8 #a 4alta de provocacin su%ciente
*e%n la opini$n dominante el re(uisito de !alta de pro'ocaci$n no tiene
el car+cter de !undamental# por lo (ue si s$lo !alta el mismo ca)e la
atenuaci$n propia de la eximente incompleta
En se%undo lu%ar# la ley s$lo excluye el re(uisito si la pro'ocaci$n es
su/ciente# exi%iendo el T* para ello la adecuaci$n de la pro'ocaci$n en
orden a explicar la reacci$n mediante la a%resi$n
&. #a legtima de4ensa putativa
*e ha)la de le%tima de!ensa putati'a cuando el su.eto cree err$neamente (ue
concurren los presupuestos o).eti'os de la le%tima de!ensa
El T* distin%ue entre de!ensa putati'a y exceso putati'o en la le%tima de!ensa
6a primera supondra suposici$n err$nea de todos los re(uisitos del eximente#
mientras (ue el se%undo concurrira cuando la err$nea creencia recayese s$lo
so)re la necesidad de de!ensa
El tratamiento (ue merece la le%tima de!ensa putati'a es el propio de todo
error so)re los presupuestos tpicos de una causa de .usti/caci$n En Espa7a la
doctrina tradicional si%ue la teora del dolo y considera (ue el error excluye en
este caso el dolo: si el error es 'enci)le concurrir+ imprudencia# y si no lo es#
impunidad Posteriormente# el T* ha sostenido (ue en la le%tima de!ensa
putati'a concurre error de tipo *e%n esto ha)r+ (ue acudir al =O= &P# ya (ue
desde esta perspecti'a aun(ue el error no a!ecte al tipo del delito# a!ecta a la
situaci$n descrita en el tipo de la le%tima de!ensa ,error de tipo ne%ati'o-# y no
s$lo a su re%ulaci$n .urdica
Del supuesto de error so)re los presupuestos o).eti'os de la le%tima de!ensa
de)e distin%uirse el error so)re los lmites .urdicos de la eximente
Lecci3! 20. L# i"&u(#ci3! &er$!#l. Ter# %e!er#l0
I' I"&u(#ci3! &er$!#l / cul&#bilid#d.
6a doctrina coincide en entender (ue el hecho anti.urdico ha de poder ser
imputado a su autor Pon 6is"t aco%i$ el t0rmino 9culpa)ilidad<# sin em)ar%o# la
expresi$n 9imputaci$n personal< tiene la 'enta.a de (ue de.a m+s claro (ue en
esta se%unda parte (ue trata de atri)uir el des'alor del hecho penalmente
anti.urdico a su autor Todo esto lle'a a distin%uir entre las condiciones de la
imputaci$n personal del hecho anti.urdico dos momentos distintos: =Y la
in!racci$n personal de una norma de determinaci$n y AY la responsa)ilidad
penal del su.eto
II' E)luci3! 6i$(3ric;d%":(ic# de l# c#(e%r# de cul&#bilid#d.
=- &oncepci$n psicol$%ica de la culpa)ilidad:
1- El concepto causalMnaturalista de delito de 'on 6is"t supuso una
concepci$n psicol$%ica de la culpa)ilidad: a culpa)ilidad como relaci$n
psicol$%ica entre el hecho y su autor Di'idi$ este hecho en dos partes: la
parte externa y la interna 6a externa se identi/c$ con el o).eto de la
anti.uridicidad# mientras la interna se atri)uy$ a la culpa)ilidad# siendo
esta ltima conce)ida como una relaci$n de causalidad ps(uica El dolo y
la culpa se 'en como las dos !ormas posi)les: 6a relaci$n de causalidad
material (ue da lu%ar a la anti.uridicidad y la conexi$n de causalidad
ps(uica en (ue consiste la culpa)ilidad 1s el dolo y la culpa son dos
clases de culpa)ilidad
?- El concepto psicol$%ico de culpa)ilidad !racas$ ante la imprudencia y ante
la existencia de causas de exculpaci$n (ue no excluyen el dolo
a- 6a imprudencia no poda explicarse como relaci$n psicol$%ica En la
culpa inconsciente no existe nin%una relaci$n ps(uica entre el autor
y la lesi$n# por la !alta de representaci$n de su posi)ilidad *i la
culpa consciente se relaciona con el conocimiento del peli%ro (ue
supone y existe la posi)ilidad# la imprudencia se de/ne en !unci$n
de la pre'isi)ilidad *in em)ar%o# no )astan ni la pre'isi)ilidad ni la
pre'isi$n de la lesi$n para (ue la imprudencia exista# lo nico
decisi'o es (ue se in!rin.a el de)er de cuidado# teniendo as un
car+cter normati'o
)- En ciertas causas de exculpaci$n es e'idente (ue su)siste el dolo
A- 6a concepci$n normati'a de la culpa)ilidad
*e produ.o un cam)io en la concepci$n# pasando de la psicol$%ica a la
normati'a 6a culpa)ilidad pasa a entenderse como un .uicio de 'alor: como un
.uicio de reproche por la reali"aci$n del hecho anti.urdico cuando era exi%i)le
o)rar con!orme al derecho El dolo y la culpa no si%uen consider+ndose en la
culpa)ilidad como especies# sino (ue pasan a constituir elementos necesarios
pero no su/cientes de la culpa)ilidad 1s conce)ida como reprocha)ilidad por la
'oluntad de!ectuosa# la culpa)ilidad re(uera# se%n la concepci$n normati'a:
=-6a imputa)ilidad como capacidad de culpa)ilidad# es decir# como presupuesto
de una 'oluntad de!ectuosa reprocha)leA-El dolo o la culpa como 'oluntad
de!ectuosa El conocimiento del dolo o su posi)ilidad en la imprudencia para ser
de!ectuosos han de re!erirse tanto a los hechos como a su si%ni/caci$n
anti.urdicaC- 1usencia de exculpaci$n# cuya presencia impedira la
reprocha)ilidad de la 'oluntad de!ectuosa por inexi%i)ilidad de adoptar una
decisi$n con!orme al Derecho
Estos tres apartados constituan el concepto neocl+sico de delito
C- 6a concepci$n 9puramente normati'a< del /nalismo
E6 /nalismo sustra.o el dolo y la in!racci$n del de)er o).eti'o del cuidado
)ase de la imprudencia 6a culpa)ilidad de.a de continuar co)i.ando la parte
su).eti'a del hecho De este modo se consi%ue a)andonar por completo el
contenido psicol$%ico de la culpa)ilidad y con'ertir la concepci$n normati'a
del causalismo en una concepci$n 9puramente normati'a< 1s el contenido
de la culpa)ilidad (ueda en el /nalismo constituido por los elementos
si%uientes:
= 6a imputa)ilidad# sin la cual se entiende (ue el su.eto carece de
li)ertad para comportarse de otro modo a como lo hace Es de
presupuesto pre'io a la culpa)ilidad
A 6a posi)ilidad de conocimiento de la anti.uridicidad del hecho El dolo
pasa al in.usto solo como dolo natural# por lo (ue no incluye el
conocimiento de la prohi)ici$n
C 6a ausencia de causas de exculpaci$n como el estado de necesidad
exculpante 5o excluye por completo la posi)ilidad de actuar de otro
modo ni la culpa)ilidad *e entiende (ue se disminuye de manera
su/ciente como para disculpar al su.eto y eximirle del reproche de su
culpa)ilidad
III' A!(ijuridicid#d e i"&u(#ci3! &er$!#l.
Todas las distintas concepciones# consideran (ue es necesario (ue el delito
re(uiera la posi)ilidad de imputaci$n de ese hecho des'alorado a su autor
Tam)i0n se admiten %eneralmente (ue no es preciso (ue el autor del hecho
anti.urdico se sienta culpa)le del mismo# sino (ue )asta (ue lo haya reali"ado
en las condiciones de atri)ui)ilidad (ue exi%e el Derecho 1s no ca)e ne%ar la
responsa)ilidad penal del autor de un homicidio anti.urdico doloso (ue no sea
menor de =I a7os# (ue no su!ra una anomala ps(uica permanente o transitoria
(ue le pri'e de su normal capacidad de comprensi$n o autocontrol Existe
tam)i0n personas (ue por moti'os reli%iosos o polticos# no experimentan
sentimiento de culpa)ilidad pese a conocer el si%ni/cado .urdico de su hecho
I,' L#$ c!dici!e$ de l# i"&u(#ci3! &er$!#l del i!ju$( &e!#l
= 6a in!racci$n personal de una norma de determinaci$n:
Para (ue el hecho pueda ser imputado personalmente a su autor#
es preciso (ue pueda a/rmarse (ue el hecho constituye# la
in!racci$n personal de una norma primaria (ue diri.a
concretamente al su.eto su imperati'o Ello re(uiere la capacidad
personal de e'itar el hecho (ue normalmente se dar+ pero (ue
excepcionalmente puede !altar en al%unas personas Es
necesario (ue el su.eto pueda conocer la anti.uridicidad del
hecho
a- 6a incapacidad personal de e'itaci$n del hecho puede
proceder de al%una de las causas de inimputa)ilidad#
cuando lle%uen al %rado de excluir por completo la
posi)ilidad de e'itar materialmente el hecho El &P pre'0
las si%uientes causas de inimputa)ilidad: la minora de
edad penal# alteraciones o anomalas ps(uicas# trastorno
mental transitorio# intoxicaciones %ra'es y alteraci$n de la
percepci$n E.: Una alucinaci$n producida por una
en!ermedad mental puede determinar en erro 'enci)le
para el hom)re medio# pero in'enci)le para el en!ermo
)- Una norma imperati'a solo tienen sentido si puede ser
perci)ida por su destinatario 6a imposi)ilidad de conocer
la anti.uridicidad del hecho excluye la in!racci$n de una
norma concretamente diri%ida a su autor El llamado error
de prohi)ici$n in'enci)le impide la imputaci$n de la
anti.uridicidad Esta ine'ita)ilidad puede ser o).eti'a
de)ido a cusas personales
A 6a responsa)ilidad penal del su.eto:
6a in!racci$n personal de una norma primaria de determinaci$n
permite imputar la anti.uridicidad penal a su autor# peor no )asta
para considerar adecuada la imposici$n al mismo de una pena
Para la responsa)ilidad penal no )asta cual(uier posi)ilidad de
acceder a la norma# sino (ue dicho acceso ten%a lu%ar en
condiciones de normalidad moti'acional 6as causas de
inimputa)ilidad no lle%an a excluir toda posi)ilidad de ser
moti'ado por la norma# sino (ue acostum)ran a excluir dicha
normalidad Tam)i0n la excluyen las llamadas causas de no
exi%i)ilidad como por e.emplo el miedo insupera)le
,' Fu!d#"e!( "#(eri#l de l# i"&u(#ci3! &er$!#l0
= 6a doctrina de la li)ertad de 'oluntad:
El planteamiento tradicional se ha )asado en la li)ertad de la
'oluntad y ha considerado como presupuesto !undamental de
la responsa)ilidad el 9poder actuar de otro modo< 1s las
causas (ue excluyen la culpa)ilidad de)eran encontrar como
!undamento la ausencia en el autor de dicha posi)ilidad de
actuar de otra !orma *in em)ar%o resulta imposi)le
demostrar cient/camente la existencia de la pretendida
des'inculaci$n de la 'oluntad humana de la ley de causalidad
Es ra"ona)le pensar (ue si se halla determinada# por la
concurrencia de los distintos !actores (ue concurren en el
proceso de moti'aci$n racional Por otra parte el Derecho
positi'o tampoco re(uiere# para la exclusi$n de la
culpa)ilidad# (ue el su.eto no pudiese o)rar de !orma# como lo
reconocen los partidarios de la li)ertad de 'oluntad respecto a
las 9causas de exculpaci$n< y como actualmente se ad'ierte
incluso en relaci$n con los lmites de la inimputa)ilidad
A 6a idea de la necesidad de pena:
&onsiste en )uscar un !undamento de la imputaci$n personal
en la necesidad de pena (ue existe ante los su.etos normales
&a)e destacar (ue hay personas inimputa)les (ue son su.etos
no moti'a)les mediante normas# como los menores de edad
6a experiencia a demostrado (ue este %rupo de inimputa)les
en su mayora no delin(ue# lo (ue puede considerarse prue)a
de (ue s hacen mella en ellos las normas .urdicas a tra'0s de
su interiori"aci$n Todo ello aconse.a distin%uir entre a(uellas
condiciones son las cuales el su.eto no puede ser en a)soluto
moti'ado por la norma y las (ue solo determinan un
anormalidad moti'acional
C 6a posi)ilidad de moti'aci$n normati'a como condici$n de la
in!racci$n de una norma de determinaci$n
6a imposi)ilidad a)soluta de moti'aci$n normati'a impide la
propia in!racci$n de una norma personalmente diri%ida al
su.eto: no tiene sentido tratar de e'itar# mediante una norma
prohi)iti'a# lo (ue dicha persona no puede e'itar de nin%n
modo 6a imposi)ilidad de ser moti'ado por la norma puede
a!ectar a todo ser humano# al hom)re medio o concurrir solo
en el su.eto 1 los dos primeros seran condiciones de la
anti.uridicidad y condiciones intersu).eti'as de la( norma de
determinaci$n# mientras (ue para el tercero no condiciona la
anti.uridicidad pero si su concreta prohi)ici$n al su.eto
O 6a anormalidad moti'acional como !undamento de la
exclusi$n de la responsa)ilidad penal
&uando no !alta toda posi)ilidad de ser moti'ado por la
norma# sino solo la posi)ilidad de un acceso normal a la
misma# tiene sentido diri%ir el mensa.e normati'o al su.eto
pero no ser+ le%timo considerarle penalmente responsa)le 1l
inimputa)le si el acta conscientemente puede iniciarse un
proceso de moti'aci$n 6o (ue se sucede es (ue al hacerlo la
norma no puede desple%ar entonces la intensidad moti'adora
(ue normalmente posee Esta es la ra"$n por la (ue si%ue
teniendo sentido la posi)ilidad de considerar prohi)ida la
conducta de (uien acta sin responsa)ilidad penal: solo
por(ue se presupone (ue la prohi)ici$n normati'a podr+ ser
reci)ida por el no responsa)le# no es a)surdo diri%irle dicha
prohi)ici$n El !undamento de la responsa)ilidad penal no
puede deri'arse sin m+s de la naturale"a de las cosas Por ello
la responsa)ilidad penal no !altara por no ser necesaria la
pena# sino al re'0s# (ue la posi)ilidad de pena encontrara un
lmite en la !alta de responsa)ilidad penal El lmite m+ximo
de lo puni)le en un Derecho democr+tico# (ue intenta
responder a las expectati'as del hom)re normal# es decir# de
la colecti'idad a la (ue se diri%e# es lo exi%i)le a dicho hom)re
normal Por eso no se casti%a a (uienes actan en una
situaci$n en la (ue el hom)re normal hu)iera cedido a la
moti'aci$n delicti'a# y no se casti%a a los inimputa)les por(ue
extender a ellos la conminaci$n penal en su situaci$n de
incapacidad de resistencia normal !rente a los impulsos
criminales# supondra ele'ar el ni'el de lo exi%i)le penalmente
de cara a los inimputa)les por encima del (ue se impone al
hom)re normal# 'ulnerando el principio de i%ualdad real ante
la ley
LECCI7N 21. EL ERROR DE PROHI*ICI7N
El error de prohi)ici$n# al i%ual (ue el error del tipo se reco%e en el art =O del
&P El errr de &r6ibici3! ,art =OC- consiste en (ue el su.eto no sa)e si al%o
es lcito o ilcito Esto implica (ue no se excluye el dolo ,la intenci$n o
compromiso con la acci$n- si no la exi%encia de conocimiento de la anti.uricidad
del hecho
De acuerdo con el &P# el error de prohi)ici$n puede ser 'enci)le o in'enci)le:
Errr )e!cible ,cuando con la de)ida dili%encia el su.eto hu)iese podido
comprender la anti.uridicidad de su in.usto-. ;1C;2 %r#d$
Errr i!)e!cible ,cuando con la de)ida dili%encia el su.eto no hu)iese
podido comprender la anti.uridicidad de su in.usto-: IMP?NIDADC $e
eBclu/e l# re$&!$#bilid#d cri"i!#l0
N#(ur#le-# d%":(ic# / (r#(#"ie!( jurdic e! l# dc(ri!#
El c#u$#li$" cl:$ic K(er# del dl' considera el conocimiento de la
anti.uricidad del hecho como indispensa)le para la existencia de dolo
contemplado en la culpa)ilidad *in em)ar%o# el error de prohi)ici$n hace
desaparecer el dolo# al no existir conocimiento de la anti.uricidad como
parte (ue lo inte%ra 1s# la naturale"a del error de tipo y del error de
prohi)ici$n coinciden# pues en am)os casos se constituye un error (ue
excluye el dolo y por tanto# existe el mismo tratamiento .urdico:
o Error i!)e!cible. i"&u!id#d por !alta de dolo e imprudencia
o Error )e!cible: i"&rude!ci# por !alta de cuidado (ue el su.eto
muestra al no ha)er ad'ertido la anti.uricidad
El F!#li$" K(er# e$(ric(# de l# cul&#bilid#d' esta)lece (ue el dolo
consiste en conocer y (uerer los elementos de la situaci$n tpica# pero
excluye de 0l el conocimiento de su si%ni/caci$n anti.urdica Es por ello
por lo (ue la anti.uricidad del hecho se 'alora como re(uisito de
culpa)ilidad y no como inte%rante del dolo como en el causalismo *in
em)ar%o# el /nalismo no estudia si el autor conoce o no conoce la
prohi)ici$n si no (ue se centra en a'eri%uar si ca)a la posi)ilidad de
conocerlo ,conocimiento potencial-:
o Errr i!)e!cible# cuando no exista la posi)ilidad de conocer la
anti.uricidad del hecho# y por tanto# no exista culpa)ilidad:
i"&u!id#d
o Errr )e!cible# cuando exista la posi)ilidad de conocer la ilicitud:
con'ierte la in!racci$n de dolosa en culposa y lo sanciona como tal
6a teora mixta ,(er# re$(ri!%id# de l# cul&#bilid#d- se comporta
como un error de tipo puesto (ue a!ecta a uno de los elementos de la
causa de .usti/caci$n Por ello se aplica la teora del dolo: si es 'enci)le da
lu%ar a imprudencia y si es in'enci)le da lu%ar a impunidad
L# Ter# de l$ ele"e!($ !e%#(i)$ del (i&, Esta ltima teora de
los elementos ne%ati'os del tipo# es la (ue la doctrina y .urisprudencia
espa7olas si%uen mayoritariamente *e%n esta teora# nos encontramos
ante un error de prohi)ici$n el error de (uien cree e(ui'ocadamente (ue
le asiste una causa de .usti/caci$n (ue el Derecho no admite o cuyos
lmites le%ales so)repasa E.emplo: (uien dispara so)re al%uien (ue en
das anteriores le o!endi$# creyendo err$neamente (ue tiene derecho a
'en%arse se%n la ley
Lecci3! 1D El e$(#d de !ece$id#d
I' C!ce&(
El &$di%o Penal no o!rece nin%una de/nici$n del 9estado de necesidad< como
tal# solo se limita a exi%ir (ue en el mismo concurran ciertos re(uisitos Es el art
ANJ el (ue reco%er+ este concepto *i nos remitimos a la doctrina# existir+ una
de/nici$n para Estado de necesidad# (ue ser+: 9el estado de peli%ro actual para
le%timos intereses (ue nicamente puede con.urarse mediante la lesi$n de los
intereses le%timos de otra persona y (ue no da lu%ar a le%itima de!ensa ni la
e.ercicio de un de)er<
1- Distin%uimos entre:
Mle%tima de!ensa: se permite reaccionar !rente a una persona (ue a%rede
anti.urdicamente En ella se en!rentan dos su.etos (ue se encuentran en
di!erente posici$n ante el Derecho El a%resor in!rin%e el Derecho# el de!ensor se
haya en una situaci$n le%tima respecto de su a%resor E.: al%uien de/ende su
casa del ata(ue de un ladr$n
M estado de necesidad: se permite lesionar intereses de una persona (ue no
reali"a nin%una a%resi$n le%tima 1m)os se hayan en la misma posici$n ante el
derecho E.: En una tempestad se tiran por la )orda mercancas para sal'ar la
'ida de la tripulaci$n
El art ANJ esta)lece (ue el estado de necesidad solo se .usti/ca cuando el mal
causado no es mayor (ue el (ue se trata de e'itar
1s el e.ercicio de un de)er tam)i0n puede tener en comn al%o con el estado
de necesidad una situaci$n de con;icto de intereses E.: El polica (ue tiene (ue
detener a un ladr$n# donde entran en con;icto el de)er del a%ente con la
li)ertad del ladr$n
?- *e dice (ue concurre en colisi$n de de)eres cuando para cumplir un de)er es
preciso incumplir otro 6o peculiar de esto es (ue en ella el su.eto de)e actuar
u omitir# a di!erencia de lo (ue sucede en los dem+s casos de estado de
necesidad# en los cuales se !aculta al a%ente a e!ectuar la lesi$n de un )ien
.urdico E.: El medico (ue dispone de un pulm$n arti/cial y (ue se encuentra
ante dos en!ermos (ue lo precisan a los cuales de)e de auxiliar
Es en esta colisi$n de de)eres# donde el su.eto no solo puede# sino (ue de)e
actuar u omitir Fuedara .usti/cada la lesi$n de un )ien li%eramente in!erior o
i%ual al (ue se respeta Esto 'iene reco%ido en le art ANJ donde para se reco%e
el supuesto de (ue el a%ente ten%a (ue e'itar el mal a.eno ,de)er de auxilio- y
para cumplirlo no ten%a m+s remedio (ue in!rin%ir un de)er de actuar o un
de)er de omitir una acci$n
II' Fu!d#"e!( / cl#$e$.
=- Tipos:
1- Teora de la adecuidad: Parte de la idea de (ue la acci$n reali"ada en
estado de necesidad no es con!orme a Derecho# no es .urdicamente
correcta# pero (ue no puede casti%arse por ra"ones de e(uidad# puesto
(ue ha)a una situaci$n de coacci$n psicol$%ica
?- Teora de la colisi$n: El !undamento del estado de necesidad radica en el
mayor 'alor o).eti'o (ue para el Derecho tienen los intereses sal'ados en
comparaci$n con los intereses (ue se sacri/can
&- Teora de la di!erenciaci$n: Es la dominante Entiende (ue le criterio del
con;icto psicol$%ico se7alado por la teora de la adecuidad y el principio
de inter0s predominante destacado por la teora de la colisi$n de)en
utili"arse para explicar dos %rupos distintos de estaos de necesidad:
a- El !undamento de la exenci$n es la sal'aci$n del inter0s o).eti'amente
m+s importante *e lesiona un inter0s esencialmente in!erior al (ue se
sal'a &oncurre un estado de necesidad .usti/cante
)- 6os casos en los (ue e inter0s lesionado no es esencialmente in!erior al
(ue se sal'a# siendo i%ual o incluso superior En estos casos no se
puede considerar o).eti'amente .usti/cada la conducta# pero puede
resultar 9disculpada< al su.eto si este acta )a.o una situaci$n de
con;icto en la cual no le es exi%i)le (ue de.e sacri/car el inter0s
amena"ado Esto ocurre cuando esta en .ue%o las 'ida o la inte%ridad
!sica aun(ue se sal'e a toda costa de )ienes i%uales o superiores
&omo no se sal'a nin%n inter0s especialmente superior# no ca)e
.usti/caci$n# sino solo exclusi$n de la culpa)ilidad
A- Este planteamiento nos ha lle'ado a di!erenciar entre in estado de
necesidad .usti/cante u uno de necesidad excluyente Esta di!erenciaci$n
ya se hi"o en el &$di%o Penal 1lem+n de =GHJ 6a doctrina espa7ola
tam)i0n reco%e esta di!erencia# sin em)ar%o puntuali"ar+ (ue el estado
de necesidad .usti/cado es el (ue se da entre )ienes de distinto 'alor#
sal'ando el )ien superior En el caso en (ue el al causado no sea mayor
(ue el (ue se trata de e'itar# estaremos ante un caso de estado de
necesidad entre )ienes i%uales (ue ser+ exculpante
C- *in em)ar%o la teora espa7ola de la di!erenciaci$n no es satis!actoria en
sus consecuencias:
a- 5o es satis!actorio (ue todo esta de necesidad entre )ienes
desi%uales en (ue se sal'a el m+s 'alioso .usti/(ue necesariamente
el hecho# ni (ue lo exima autom+ticamente# puesto (ue tampoco
tienen por (ue !altar en estos casos la imputaci$n personal
)- Por otra parte el estado de necesidad exculpantes se conci)en
cuando se admite (ue pueda a)arcar el auxilio necesario de
terceros sin exi%ir (ue el sal'ador sea un pariente o persona
pr$xima (ue pueda compartir la situaci$n de con;icto psicol$%ico
del necesitado 1dem+s tam)i0n puedo ocurrir una situaci$n de
con;icto moti'acional aun(ue se lesione un )ien superior# y para la
exclusi$n de la imputaci$n personal lo nico decisi'o es la presencia
e!ecti'a de la anormalidad moti'acional
O- 6a nica !orma de resol'er estos incon'enientes es limitar el alcance del
precepto de estado de necesidad .usti/cante entendi0ndolo en un sentido
m+s restrin%ido En esta lnea# el estado de necesidad exculpante tiene
(ue entenderse por la eximente de miedo insupera)le o por una
eximente an+lo%a
III'Ele"e!($0
6os eximentes del estado de necesidad 'an a 'enir reco%idos en el propio art
ANJ distin%uiendo entre:
=- El estado de necesidad:
Podemos encontrar una de/nici$n de estado de necesidad entendi0ndolo como
9el estado de peli%ro actual para le%timos intereses (ue nicamente puede
con.urarse mediante la lesi$n de intereses le%timos a.enos y (ue no d0 lu%ar a
le%tima de!ensa ni al e.ercicio de un de)er< 1dem+s exi%e precisar (ue:
1- El peli%ro se re/era aun mal propio o a.eno:
Tiene (ue concurrir un peli%ro de un mal propio y a.eno# adem+s el peli%ro de)e
de ser inminente y actual# (ue dicho peli%ro sea un mal y (ue este mal sea
propio o a.eno
a- El peli%ro: si%ni/ca m+s (ue una posi)ilidad Tiene (ue existir una
pro)a)ilidad inminente# adem+s de la actualidad del peli%ro Para decidir
si cumple este re(uisito# el .ue" de)e retroceder al momento en (ue actu$
el a%ente ,ex ante- El error# ,(ue el su.eto crea (ue existe un peli%ro
inminente cuando el hom)re medio no lo crea as-# puede crear un estado
de necesidad putati'o El estado de necesidad se ha dene%ado en casos
de estreche" o an%ustia econ$mica
)- El concepto de mal:
i El primer sentido es (ue mal es todo a(uello (ue da7a# causa un
resultado materialmente lesi'o# aun(ue la sociedad lo 'alore
positi'amente# mientras (ue en el se%undo sentido no importara a(uel
mal material sino solo lo (ue la sociedad 'alore ne%ati'amente
ii 6a .urisprudencia y la doctrina entienden (ue no hay (ue atender al
'alor indi'idual del su.eto
iii *i es discuti)le (ue el mal a e'itar se halle pre'isto por la ley penal# es
se%uro (ue la conducta (ue ^produ"ca dicho mal no ha de 'alorarse
positi'amente por el Derecho# por lo (ue no ca)e un estado de
necesidad .usti/cante para e'itar un mal cuya producci$n la ley 'alora
positi'amente E.: no puede ale%ar un estado de necesidad un
prisionero (ue se e'ade# ni un a%resor !rente a la le%itima de!ensa
i' *i el mal (ue amena"a constituye un hecho tpicamente anti.urdico#
ser+ una a%resi$n ile%tima !rente a la cual no procede la aplicaci$n del
estado de necesidad sino de la le%tima de!ensa *i se trata de una
conducta tpica# (ueda despla"ado el estado de necesidad !rente a ella
por ser pre!erente la aplicaci$n de la le%tima de!ensa
c- El car+cter propio o a.eno del mal: El mal (ue amena"a puede ser propio o
a.eno &uando es a.eno aparece la /%ura del auxilio necesario y se platea
la posi)ilidad de la colisi$n de de)eres
i El auxilio necesario se da cuando al%uien resuel'e una situaci$n de
necesidad de otra persona lesionando un )ien .urdico a.eno: en
lu%ar de actuar el necesitado# lo hace un tercero (ue le ayuda
ii &uando se trata de e'itar un mal a.eno puede sur%ir la /%ura de la
colisi$n de de)eres Ello sucede cuando existe de)er de e'itar dicho
mal y# para cumplir con a(uel# solo ca)e in!rin%ir otro de)er Puede
producirse en supuestos de auxilio necesario 6a redacci$n le%al
exi%e para la colisi$n de de)eres (ue ten%a lu%ar para e'itar un
9mal a.eno<
?- 5ecesidad de lesionar un )ien .urdico de otra persona o de in!rin%ir un
de)er
Para (ue concurra un estado de necesidad es preciso (ue no haya un modo
menos lesi'o de e'itar el mal (ue amena"a Esto es lo (ue se exi%e en el
car+cter necesario o de la necesidad de la acci$n lesi'a reali"ada Es un
re(uisito inherente al concepto le%al de estado de necesidad y (ue le T* exi%e
como !undamental
a- 6a lesi$n de un )ien .urdico de otra persona o in!racci$n de un de)er 6a
!$rmula le%al resulta de la m+xima amplitud En primer lu%ar# no limita los
)ienes .urdicos de otra persona (ue pueden lesionarse# y solo har+ !alta
(ue su lesi$n constituya un hecho pre'isto en al%n precepto penal
Tampoco se limitan los de)eres (ue pueden in!rin%irse
)- 6a necesidad: &on el car+cter a)soluto# la exi%encia de (ue la lesi$n o
in!racci$n reali"adas !ueran la 'a menos lesi'a para e'itar el mal
amena"ante 6a acci$n reali"ada de)e constituir el nico medio para
e'itar le mal siendo el medio menos lesi'o por(ue el estado de necesidad
no de.ar+ de eximir por el hecho de (ue existan otros medios mas lesi'os
Esto es el principio de necesidad de la acci$n reali"ada @ay (ue hacer
una distinci$n entre la necesidad a)stracta y la necesidad concreta 6a
a)stracta !altar+ si no hay necesidad de nin%una acci$n sal'adora y la
se%unda si existe dicha necesidad ^pero poda ha)erse empleado un
medio menos lesi'o 6a estimaci$n de la eximente incompleta no ca)r+ si
!alta la necesidad a)stracta @a de 'alorarse tam)i0n la existencia de la
necesidad del hecho no a)stracto sino en la situaci$n concreta en la (ue
se produ.o el hecho se%n el .uicio del hom)re medio situado 9ex ante< El
estado de necesidad exi%e mayor !rialdad al su.eto (ue la le%tima
de!ensa El T* re(uiere (ue el su.eto antes de 'iolar el derecho a.eno haya
procurado por todos los medios a su alcance remediar sus males
c- Elemento su).eti'o:
i El art IH del &P exi%a (ue el su.eto actuase 9impulsado por un
estado de necesidad< Pena a exi%ir con ello un elemento su).eti'o
de .usti/caci$n en esta eximente Esto 'iene a con/rmar (ue no es
preciso (ue el estado de necesidad constituya el nico moti'o del
hecho# sino (ue puede coexistir con otras moti'aciones incluso
ile%timas Tampoco es necesario (ue supon%o un con;icto
psicol$%ico (ue pri'e al autor de una decisi$n !ra: no se trata de
una causa de exculpaci$n# sino de .usti/caci$n
ii 6a necesidad de (ue el su.eto cono"co el estado de necesidad# no
excluye la posi)ilidad de apreciar la eximente en los hechos
imprudentes 6a imprudencia no excluye la 'oluntad re!erida a la
conducta imprudente y esta podr+ reali"arla el autor impulsado por
un estado de necesidad y para e'itar un mal propio o a.eno *i esta
acci$n est+ permitida por el estado de necesidad# el resultado de
dicha acci$n lcita# no podr+ tampoco casti%arse *e trata de una
mani!estaci$n particular de ries%o permitido: *i lo est+ no puede
casti%arse si este produce un resultado lesi'o
2' Uue el "#l c#u$#d ! $e# "#/r Hue el Hue $e (r#(e de e)i(#r0
1- Principio de proporcionalidad: es un lmite caracterstico del estado de
necesidad *e trata de comparar los )ienes .urdicos en con;icto# de
modo (ue no sea m+s importante el lesionado *in em)ar%o y
atendiendo a la ley# o)ser'amos (ue lo (ue hay (ue comparar no son
los )ienes# sino los males# y en la %ra'edad del mal no solo in;uye el
'alor del )ien tpico lesionado# sino tam)i0n la !orma en la (ue se
lesiona @ay (ue tener en cuenta (ue el mal causado al lesionar un
)ien .urdico penalmente prote%ido# supone no solo el menosca)o de
un )ien# sino adem+s una pertur)aci$n del orden .urdico Este mal ha
de ser siempre mayor (ue la lesi$n del )ien tpico (ue implica# por lo
(ue la i%ualdad entre los )ienes en con;icto no )astar+ para (ue se d0
la i%ualdad de males (ue re(uiere la ley 9cuando en situaci$n de
necesidad se lesione un )ien tpico i%ual (ue el (ue sal'a# podr+ ser
mayor el mal causado (ue el e'itado<
?- Especial inter0s tiene el caso de los 9trasplantes (uirr%icos< 6a
exi%encia del consentimiento necesario para la extracci$n de $r%anos
de personas 'i'as# hace ilcito el hecho de poder extraer un $r%ano
para sal'ar a una persona *e entender+ (ue se causa un mal mayor
,pri'aci$n dolosa de la inte%ridad !sica de una persona- (ue el (ue se
e'ita ,la muerte como proceso )iol$%ico normal-
&- El principio# 'inculado al 'alor constitucional de la di%nidad humana#
se%n el cual no es lcito admitir (ue se instrumentalice al indi'iduo
por otros sacri/cando derechos !undamentales del mismo# nie%a
tam)i0n el estado de necesidad para .usti/car un ata(ue %ra'e a otros
)ienes personalsimos como la li)ertad sexual etc# ni si(uiera para
e'itar al%n otro delito 5 se considera un mal menos .usti/ca)le la
'iolaci$n de una persona inocente por (uien se 'e amena"ado de
muerto por un tercero si no lo hace Tampoco ser+ .usti/ca)le la
detenci$n de una persona siendo esta detenci$n el nico medio para
e'itar una amena"a de muerte de un tercero# puesto (ue el
amena"ado de muerte no tiene derecho al%uno a trasladar su
pro)lema a otro no a!ectado *in em)ar%o# puede concurrir un miedo
insupera)le (ue impida la imputaci$n personal del hecho
o).eti'amente anti.urdico# o por lo menos una eximente completa de
estado de necesidad o miedo insupera)le
D- 6o mismo ocurrir+ con la colisi$n de de)eres @a)r+ (ue pro)ar (ue la
lesi$n de uno de los )ienes ha causado un mal no mayor (ue el mal
(ue supone la lesi$n (ue se e'ita En el caso de la colisi$n de de)eres
de i%ual ran%o podr+ a/rmarse en principio (ue le mal causado por la
in!racci$n de uno de ellos es tam)i0n i%ual (ue el (ue supondra la del
otro E.: padre que se encuentra ante una situacin en la que dos hijos
suyos se hallan en peligro de perecer y slo puede socorrer a uno de
ellos En el caso en (ue concurran dos males incompara)les ha)r+ (ue
apreciar la eximente# puesto (ue el art ANJ solo exi%e (ue el mal
causado no sea mayor y como no son compara)les# no se podr+
a/rmar esto En el caso de los delitos imprudentes no se comparar+ el
resultado lesi'o doloso y el (ue se trata)a de e'itar# sino la %ra'edad
del hecho imprudente y el peli%ro (ue se con.ura con la conducta
imprudente
4' Uue l# $i(u#ci3! de !ece$id#d ! 6#/# $id &r)c#d#
i!(e!ci!#d#"e!(e &r el $uje(
1- 6a doctrina y la .urisprudencia entienden (ue se incumple este precepto
en la situaci$n de peli%ro E.: 1l%uien pro'oca un incendio y se 'e en'uelto
en el# no podra ale%ar la eximente si lesionara a otro para sal'arse
aun(ue no hu)iese (uerido la situaci$n de tener (ue ele%ir entre su 'ida y
la inte%ridad !sica del otro En los delitos de tr+/co el T* ni si (uiera
re(uiere (ue el su.eto haya (uerido dolosamente la concreta situaci$n de
peli%ro E.: El conductor de un turismo (ue atropella a un ciclista para
e'itar una colisi$n !rontal con un cami$n (ue hu)iese producido su
muerte# ha)i0ndose lle%ado a esta situaci$n por una actitud imprudente#
el T* denie%a el estado de necesidad y casti%a por imprudencia
*in em)ar%o cierta posici$n doctrinal considera (ue es necesario utili"ar la
9situaci$n de necesidad< como e(ui'alente al 9estado de necesidad< En
el caso del incendio# l su.eto ha)ra creado dolosamente el peli%ro# pero
no la situaci$n de con;icto 1s la ley o)li%a a exi%ir (ue el su.eto haya
pro'ocado dolosamente la situaci$n de con;icto y no solo el peli%ro sin
conciencia de (ue i)a a pro'ocar la situaci$n de necesidad
El autor considera (ue la soluci$n de la imprudencia de)e de estar
!undada en el ra"onamiento de la actio libera in causa 1s la conducta de
sal'arse !rente a la 'ida del otro estara .usti/cada por (ue la situaci$n de
necesidad en sentido estricto no ha sido pro'ocada intencionadamente#
sin em)ar%o no desaparece la imprudencia de la conducta anterior
?- 6a ley re(uiere (ue sea el su.eto el (ue no haya pro'ocado
intencionadamente la situaci$n de necesidad Por ello en el auxilio
necesario a otra persona# ha)r+ (ue decir si el su.eto es auxiliador o
auxiliado 6a doctrina espa7ola considera (ue de)e de ser el auxiliador y
no el auxiliado el (ue no de)e de ha)er pro'ocado intencionalmente la
situaci$n de necesidad
<' Uue el !ece$i(#d ! (e!%#C &r $u Fci c#r%C bli%#ci3! de
$#criFc#r$e0
Determinadas pro!esiones conlle'an un especial de)er de soportar ciertos
ries%os# polica# )om)erosU Existen situaciones de necesidad en las cuales
%eneralmente podra actuarse )a.o el amparo de la eximente (uinta y (ue no
permiten .usti/car la conducta de los pro!esionales citados (ue optan por no
sacri/carse Para esto es necesario (ue el de)er de sacri/cio se halle
especialmente 'inculado a un determinado car%o u o/cio El necesitado no tiene
el de)er de sacri/cio tal y como reco%e la ley E.: a%ente y ciudadano# el primer
ayuda al se%undo (ue es el necesitado 5o car)a apreciar una eximente n el
particular (ue lesione un )ien .urdico para e'itar un mal de un pro!esional (ue
tiene la o)li%aci$n de sacri/carse En el caso en (ue !alte este ltimo re(uisito
ca)ra apreciar la eximente incompleta ,art A= &P-