Derecho Internacional Humanitario Definitivo

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
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INTRODUCCIN
1) DEFINICION
El derecho internacional humanitario es parte importante del Derecho internacional publico, que
podemos definir como El conjunto de normas internacionales de origen consuetudinario, que
por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados internacionales
y no internacionales, de guerra exterior o de guerra interna, restringiendo los mtodos y medios
de hacer la guerra y protegiendo a las personas y los bienes afectados o que puedan ser
afectados por el conflicto.
1

Suele llamarse tambin derecho de la guerra o derecho de los conflictos armados.
2) ORIGEN
En un principio el derecho humanitario estaba constituido por normas no escritas, basadas en
la costumbre, posteriormente hicieron su aparicin tratados bilaterales ms o menos
elaborados, como tambin reglamentos que los estados promulgaban para sus tropas. Sin
embargo este derecho incipiente se encontraba limitado en el tiempo y en el espacio ya que
solo era vlido para un conflicto y una batalla determinada. Adems tales normas variaban
segn la poca, el lugar, la moral, etc.
Esa era la realidad de las normas humanitarias cuando en 1859 tiene lugar en el norte de Italia
la batalla de Solferino, una de las ms sangrientas de su poca. Los soldados heridos estaban
condenados a morir ya que los ejrcitos carecan de servicios sanitarios o bien estos eran
insuficientes.
Henry Dunant, ciudadano suizo, se encontraba en el lugar por razones de trabajo y fue testigo
de esta cruenta batalla, y conmovido por el sufrimiento de los soldados, organizo una accin de
socorros sin disminuir a que bando pertenecan quienes reciban la asistencia.
En 1862 Dunant public su libro Recuerdos de Solferino en el que adems de dar testimonio
de la batalla, efectu dos propuestas:
1) La creacin de sociedades nacionales de socorros con la finalidad de prestar auxilio a
los heridos en tiempos de guerra, y que es precisamente el origen de las Sociedades
nacionales de la Cruz Roja.
2) Dotar a esas sociedades nacionales de algn principio convencional y sagrado, que
una vez aprobado y ratificado, sirviese de base para la accin de las sociedades de
socorro, y que es el origen del derecho internacional humanitario.
Conjuntamente con el testimonio de Dunant. En 1860, los Estados aceptan un conjunto de
normas prcticas basadas en las experiencias de la guerra moderna, que mantenan el
equilibrio entre las preocupaciones de carcter humanitario y las exigencias militares de cada
Estado.

1
BAZURCO RITTLER, Ernesto Pinto: Introduccin al derecho internacional Humanitario, 1995, Universidad de Lima,
1Edicion, 672p.

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Con posterioridad a la publicacin del libro, que causo un gran impacto en la opinin pblica y
la voluntad de los Estados a aceptar normas humanitarias bsicas, el gobierno suizo convoc,
en 1864, a una Conferencia Diplomtica, en la que participaron 16 Estados, quienes aprobaron
El Convenio para el Mejoramiento de la Suerte que corren los Militares Heridos de los Ejrcitos
de Campaa, ste sentaba las bases del desarrollo del Derecho Internacional Humanitario
contemporneo, y sus caractersticas principales eran:
1) Normas permanentes y escritas, de alcance universal destinadas a proteger a las
vctimas de los conflictos.
2) Es un tratado multilateral, abierto a todos los Estados.
3) Establece la obligacin de prodigar cuidados sin discriminacin a los militares heridos y
enfermos.
4) Respeto e identificacin, mediante un emblema, el personal sanitario, y el material y
equipamientos sanitarios. (Cruz Roja sobre fondo blanco)
Paralelamente al Derecho de Ginebra, en otra parte del mundo, se desarrollaba el derecho ala
Haya, que tambin se constituye de normas humanitarias y es por ello que histricamente se
ha dicho que el Derecho Internacional Humanitario comprende de dos ramas a saber:
- El derecho de Ginebra(Proteccin de victimas) Tiene por objeto proteger militares
puestos fuera de combate y las personas que no participan de las hostilidades en
particular a la poblacin civil.
- El derecho de la Haya (Conduccin de las Hostilidades) Tiene por objeto, determinar
los derechos y las obligaciones de los beligerantes en la conduccin de las
operaciones militares. Limitar la eleccin de los medios para atacar al enemigo. Sus
reglas esenciales se pueden resumir as:
Las hostilidades solo se dirigen en contra de los combatientes y los objetivos
militares.
Se prohbe el uso de armas que cause daos y sufrimientos innecesarios,
sobre todo en relacin con la poblacin civil.
Sin embargo, actualmente, estas dos ramas se han unido formando un solo Derecho, el
Derecho Internacional Humanitario.


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CAPTULO I
1. LA FUNCION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO: EL IUS AD
BELLUN Y EL IUS IN BELLO
El derecho internacional humanitario (DIH) o ius in bello no permite ni prohbe los conflictos
armados, tanto internacionales como internos, sino que, frente a su desencadenamiento, se
aboca al fin de humanizarlos y limitar sus efectos a lo estrictamente necesario. Se trata de un
conjunto de normas, de origen convencional o consuetudinario, cuya finalidad especfica es
solucionar los problemas de ndole humanitaria directamente derivados de los conflictos
armados y que por razones humanitarias, restringe la utilizacin de ciertos mtodos o medios
de combate. As entendido el DIH pretende un equilibrio entre las necesidades militares y el
principio de la humanidad, es decir entre lo que es necesario para vencer al adversario y lo que
simplemente denota crueldad.
2
En suma oponer la civilizacin de los limites ante el desenfreno
de la barbarie que pueden suponer per se los enfrentamientos armados.
El vasto nmero de normas que conforman el DIH protege, de un lado, a las vctimas de los
conflictos armados y de otro limita los medios y mtodos de combate, es decir, busca proteger
la dignidad e integridad de las personas en el marco de los enfrentamientos armados. Como
estableci la Comisin para el Esclarecimiento Histrico de Guatemala:
El DIH procura el respeto de derechos mnimos o inderogables en caso de conflicto armado,
intenta civilizarlo mediante la aplicacin de principios tales como el respeto a la poblacin civil,
la atencin y cura de heridos, el trato digno a las personas prisioneras y la proteccin de los
bienes indispensables para la supervivencia. Esta normativa crea un espacio de neutralidad en
la medida en que pretende disminuir las hostilidades, minimiza sus efectos sobre la poblacin
civil y sus bienes y busca un trato humanitario para los combatientes, heridos o prisioneros.
Desprovisto por tanto de cualquier papel legitimador no corresponde al DIH determinar las
situaciones en que resulta valido el recurso a la fuerza armada es decir el ius ad bellum (o
derecho a hacer la guerra). En efecto, es el derecho internacional general (Art.2 inc 4 de la
Carta de las Naciones Unidas) o permitindola de manera excepcional, en situaciones de
legtima defensa frente a un ataque armado (Art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas) o
cuando el propio Consejo de Seguridad decide su uso frente a una amenaza a la paz
quebrantamiento de la paz o acto de agresin (captulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas) .Por su parte ser la legislacin interna de los Estados la que regule las situaciones de
insurgencia interna habilitndola (por ejemplo, para la defensa del orden constitucional, como lo
prescribe el art. 46 de la Constitucin Poltica del Per de 1993)o prohibindola .
En conclusin la situacin de conflicto armado cualesquiera sean sus causas, genera la
situacin de aplicar normas humanitarias, lo que en ltima instancia, equivale a aceptar que
ninguna situacin de conflicto armado justifica la comisin de actos de violencia contrarios alas
normas del DIH.
2. LA NOCION DEL CONFLICTO ARMADO

2
BETTATI, Mario Droit humanitari .Paris. Editions du Seuil, 2000, pag.19

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El DIH se aplica en el contexto de un conflicto armado. No obstante ni los cuatro convenios de
Ginebra, del 12 de Agosto de 1949, ni sus Protocolos Adicionales, del 8 de junio de 1977,
contienen una definicin en sentido propio del mismo. nicamente en el marco del Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados sin carcter internacional (Protocolo Adicional II) se sealan los requisitos de
aplicacin de dicha tratado, lo que no supone una definicin general de conflicto armado ni un
esquema a seguir necesariamente en todos los casos de conflicto armado no internacional.
Como seala Tomuschat, aunque generalmente resulta apropiado adoptar una interpretacin
flexible de los conceptos en los que descansa el DIH, debe tenerse sumo cuidado al definir
conflicto armado. Si el umbral es excesivamente alto se puede generar situaciones de
desproteccin para las vctimas de los conflictos armados.
3

Resulta importante, por ello, identificar los elementos que la doctrina, practica de los propios
estados y jurisprudencia internacionales han considerado relevantes en la definicin de
conflicto armado.
2.1. LA DEFINCION DE CONFLICTO ARMADO
En cuanto a la jurisprudencia internacional resulta un referente ineludible la posicin del
Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia, que en el caso de Dusko Tadic plante que existe
conflicto armado cuando:
Se recurre a la fuerza entre estados o hay una situacin de violencia armada prolongada entre
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre estos grupos dentro de
un Estado.
Por su parte el Tribunal Penal para Ruanda ha sealado en al menos dos importantes casos,
Akayesu y Musema, que:
El termino conflicto armado en si mismo sugiere la existencia de hostilidades entre fuerzas
armadas organizadas en mayor o menor medida.
Esta caracterizacin de conflicto armado enfatiza al menos cuatro elementos fundamentales:
1. Uno definitorio esencial, que es el de fuerza o violencia armada
2. Uno temporal que es la prolongacin en el tiempo
3. El elemento de organizacin del grupo que participa en el conflicto
4. La inclusin del conflicto armado entre grupos junto al de las tradicionales nociones de
conflicto armado tradicional entre estados o no internacionales entre autoridad estatal y
el grupo armado.

2.2. LAS CLASES DE CONFLICTO ARMADO
En el marco del os Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos protocolos Adicionales de 1977 se
definen dos regmenes jurdicos diferenciados en funcin del carcter internacional o no del
conflicto armado. De esta manera el DIH distingue entre: un conjunto acabado y complejo de
normas aplicables a los conflictos armados internacionales compuesto principalmente por los
cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la
proteccin de las victimas de los conflictos armados internacionales (articulo 3 comn a los
cuatro convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional II).
Adicionalmente y aunque no se encuentren presentes en las disposiciones positivas del DIH,
existen tambin formas novedosas de violencia armada como son los conflictos armados
internos internacionalizados y los de tercera generacin.
3. CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

3
TOMUSCHAT, Cristian Human Rights berween and realism. Oxford university press, 2003, p. 259

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Uno de los signos principales del Derecho internacional contemporneo es lo que Carrillo
Salcedo denomina su proceso de humanizacin. Esto significa que a diferencia del Derecho
internacional tradicional, el derecho internacional de nuestros das tiene como una de sus
preocupaciones fundamentales la proteccin y promocin de la dignidad del ser humano en la
esfera internacional. El DIH es, en cierta medida, pionero en esta preocupacin ya que desde
sus orgenes se presenta como un derecho que busca proteger los intereses del ser humano
en situaciones lmite como son los conflictos armados.
De esta manera y aunque parte del Derecho Internacional Pblico el DIH tiene una serie de
caracteres particulares que se perciben tanto en el proceso de generacin de sus normas como
en su interpretacin y aplicacin. Asimismo al no responder a la lgica del sinalagma
contractual o equilibrio de los derechos y obligaciones, las disposiciones del DIH revisten un
carcter incondicional, general y que tiende a lo imperativo.
3.1. EL CARCTER NO SINALAGMATICO DEL DIH
El DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) comparten, a pesar de las
diferencias existentes, una filosofa comn que consiste en la preservacin y proteccin del ser
humano. Este hecho determina que los tratados que los contienen se asemejen en una
caracterstica esencial que a su vez, marca la diferencia con el comn de los tratados.
En efecto los tratados del DIH al igual que los tratados de los derechos humanos comparten
todo el acervo conceptual de los tratados en general pero a diferencia de la mayora de los
tratados, no establecen solamente obligaciones entre los sujetos que lo celebran, sino que
establecen obligaciones con los individuos que estn sometidos o pueden estar sometidos a la
jurisdiccin de aquellos. En esta medida, no solo los estados, sino tambin los individuos son
los beneficiarios principales de las obligaciones humanitarias.
4

En efecto un principio fundamental del Derecho DE LOS Tratados es el carcter reciproco o
sinalagmtico de los mismos. Esto quiere decir que el compromiso internacional contiene (o
aspira a contener) un equilibrio de derechos y obligaciones entre sus partes. En el caso de los
tratados de derechos humanos y de DIH, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) afirm en la
Opinin Consultiva del 28 de mayo de 1951 sobre la validez de ciertas reservas a la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio que:
En este tipo de tratados los estados contratantes no tienen intereses propios solamente tienen
por encima de todo un inters comn la consecucin de los propsitos que constituyen la razn
de ser de la Convencin. Consecuentemente, en una convencin de este tipo no puede
hablarse del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones.
En el sistema interamericano por su parte y aunque refirindose a un tratado de derechos
humanos, la Corte Interamericana de derechos humanos, ha afirmado en la opinin consultiva
sobre el efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la convencin americana de
derechos humanos (Art. 74 y75) que:
Su conclusin no est en funcin de un intercambio reciproco de derechos para el beneficio
mutuo de los contratantes al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones,
no en relacin con los otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.
Por su parte tambin en el sistema Europeo de derechos humanos se ha afirmado el carcter
objetivo de las obligaciones del tratado. As, la Comisin Europea de derechos humanos
sealo:
Que las obligaciones asumidas por las Altas Partes Contratantes en la Convencin son
esencialmente de carcter objetivo diseadas para proteger los derechos fundamentales de los
seres humanos de violacin de parte de las Altas partes contratantes.

4
CARRILLO SALCEDO, Juan Edicin 2003 P. 23.

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De lo anterior se deduce que en esta tipo de tratados como afirma Carrillo se atena aunque no
desparece, la dimensin contractualista de los tratados en la medida en que la regulacin
convencional desborda la reciprocidad de los derechos y deberes entre estados partes, al
buscar estos la consecucin de un inters comn ms que la satisfaccin de interese
particulares.
3.2. EL CARCTER GENERAL DEL DIH
El carcter general del DIH se manifiesta en sus orgenes mismos a travs de la clausula
Martens. Esta clausula sealaba:
En espera de que un cdigo ms completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las
Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que en los casos no comprendidos en
las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas los pueblos y los beligerantes
permanecen bajo la salvaguardia y el rgimen de los principios del Derecho de gentes, tales
como resulta de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la
humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica.
Esta clausula se incorporo en el segundo Convenio de la Haya, de 1899, relativo a las leyes y
costumbres de la guerra terrestre. Antes que aun propsito humanitario, obedeci a una
estrategia de negociacin ante la falta de acuerdo entre los representantes de los estados
participantes en la Conferencia acerca de la incorporacin de las disposiciones sobre
ocupacin de territorio contenidos en la Declaracin de Bruselas de 1874. La delegacin Belga
sealo que estas disposiciones otorgaban poderes excesivos a la potencia ocupante, sobre
todo con respecto a la posibilidad de cambiar la legislacin del territorio ocupado y de otro lado
sealo que esta Declaracin no prevea normas respecto al derecho que asiste a los
ciudadanos de los territorios ocupados a resistirse a dicha ocupacin. Esta posicin fue
respaldada por Gran Bretaa, sin embargo el bloque sovitico junto con Alemania se opusieron
a la misma. Adems la mayora de las potencias militares de la poca con excepcin de Gran
Bretaa se mostro contraria a la posicin de Blgica. Precisamente uno de los delegados de
Rusia, el seor Frederic Marten fue quien ante esta discrepancia y teniendo en cuenta que
podra peligrar nuevamente la adopcin del convenio lo que ya haba ocurrido con la
declaracin de Bruselas de 1874, que finalmente no fue adoptada como tratado, lo cual hubiera
significado el fracaso de la conferencia convocada por el Zar Nicols II, propuso la adopcin de
esta clausula que lleva hoy en da su nombre.
La finalidad de la clausula Martens era cubrir jurdicamente aquellas situaciones que pudieran
surgir en el curso de las hostilidades y no estuvieran contempladas por las normas
convencionales. No obstante resulta innegable como afirma Abi-Saab, que el hacerlo cumple
tambin la funcin de garantizar la validez y la aplicabilidad continuada de normas
preexistentes no incluidas en los Convenios.
5

La clausula Martens evidencia, por tanto que los estados codificaban normas consuetudinarias
ya existentes fundadas en principios generales que mantienen su validez fuera del contexto
convencional. Contemporneamente adems esto se reafirma en que las normas del DIH son
cada vez mas consideradas como consuetudinarias y en tanto tales como normas que deben
ser aplicadas por todos los estados en una base de universalidad. Tambin el CIJ, en la
opinin consultiva sobre la validez de ciertas reservas a la convencin para la prevencin y
sancin del delito de genocidio, tempranamente sealo que los principios humanitarios han
sido reconocidos por las naciones civilizadas como obligando a los estados, incluso fuera de
todo vinculo convencional y en caso de las actividades militares y paramilitares en y en contra
Nicaragua afirmo refirindose a los Convenios de Ginebra, que estas constituyen en cierto
aspecto el desarrollo y en otros solo la expresin de dichos principios. Ahora bien debe tenerse
en cuenta, como bien apunta Meron que la consideracin de las mismas como expresin de
principios elementales de humanidad que reflejan a su vez, valores fundamentales de la
comunidad no conlleva necesariamente y en todos los casos el carcter consuetudinario de las
normas humanitarias sino mas bien su afirmacin como principios fundamentales del Derecho
internacional.

5
RAMACCIOTTI DE CUBAS, Beatriz Derecho internacional Pblico Edicin 1999 p.659.

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3.3. EL CARCTER IMPERATIVO DEL DIH
Los tratados de DIH constituyen, desde un punto de vista jurdico, normas internacionales y
como tales tienen por definicin carcter obligatorio. Es decir el estado que es parte de un
tratado en general y de un tratado de DIH, en particular incurrir en responsabilidad
internacional si incumple con las disposiciones del mismo.
Ahora bien los convenios de Ginebra destacan por encima de cualquier otro tratado en vigor
por su finalidad y rgimen de derechos y obligaciones pues, como ya se ha sealado, se
encuentran vinculados a un objetivo indisponible para los estados que es la proteccin de la
persona humana en las situaciones en que mas peligran su vida y su dignidad. En este sentido
el CIJ en el caso de Barcelona Traction sealo acertadamente que las normas humanitarias por
su naturaleza misma conciernen a todos los estados.
En cuanto a su carcter imperativo o de ius cogens debe precisarse que esta cualidad solo
acompaa algunas y no a todas las normas internacionales. Si bien es cierto que la proteccin
del individuo constituye uno de los temas en torno a cuya obligatoriedad existe consenso total
en la comunidad internacional de nuestros das, desde una perspectiva jurdica eso no significa
que todas las normas del DIH tengan carcter de ius cogens.
En efecto la convencin de Viena sobre el derecho de los tratados se encarga de precisar que
una norma imperativa de Derecho internacional General es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo
en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional
general que tenga el mismo carcter.
Si aplicamos este concepto a los tratados de derechos humanos, por ejemplo, observamos que
los principales instrumentos internacionales en la materia distinguen en su interior un grupo de
normas mnimas no suspensibles en ninguna circunstancia o lugar. Estas normas constituirn
un verdadero ncleo duro de derechos humanos, absolutos e inderogables que adquieren
desde un punto de vista jurdico, el valor de ius cogens o de normas imperativas de la
comunidad internacional en la medida en que no admiten pacto en contrario en ningn
supuesto y tambin desde una perspectiva ms amplia, el carcter de aspiracin tica del
mundo de nuestros das. Frente a estas normas imperativas de acuerdo con el derecho
internacional pblico, no cabe ninguna norma particular que pretenda alterar de forma alguna
su contenido. Estas normas mnimas como el derecho a la vida a no ser sometidos a tortura ni
tratos inhumanos o degradantes, a no ser sometido a esclavitud entre otros son la
representacin de atributos inalienables de la persona humana fundada fundada en valores
que se encuentran presentes en prcticamente todas las culturas y sistemas sociales.
3.4. LA NATURALEZA NO AUTOEJECUTIVA DEL DIH Y LA NECESIDAD DE LA
IMPLEMENTACION DE SUS NORMAS.
Las normas humanitarias se encuentran ciertamente destinadas a desplegar sus efectos
jurdicos en contexto de conflicto armado. No obstante debido a la naturaleza no autoejecutiva
de sus disposiciones, los estados debern cumplir en tiempo de paz con una obligacin
fundamental para la correcta aplicacin de las normas humanitarias, cual es la obligacin de
implementacin. En efecto hacerse parte de los convenios no es suficiente sino que necesario
que el Estado colabore en la adopcin de mecanismos internos de aplicacin que proporcionen
el marco jurdico adecuado para hacer efectivo el valor normativo y moral de las normas
humanitarias.
6
En efecto en el conjunto del DIH existen aspectos que requieren de desarrollo
normativo e incluso institucional, como la difusin del contenido de las normas humanitarias a
las fuerzas del orden y la sociedad en general; la represin de todas las violaciones a los
Convenios y Protocolos y en particular aprobar una legislacin penal por la que se prohba y
sancionen los crmenes de guerra, garantizar que las personas y los emplazamientos
protegidos por los Convenios y los Protocolos sean correctamente definidos, ubicados y
protegidos, tomar medidas para evitar el uso abusivo del emblema de la Cruz Roja , lograr la

6
PORTOCARRERO OLAVE, Felipe Derecho internacional publico Edicin 2000, Lima, 516P.

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proteccin de las garantas fundamentales y de procedimiento durante los conflictos armados,
prever la designacin y la formacin de personal calificado en el DIH, incluido asesores
jurdicos en las fuerzas armadas prever la creacin y/o reglamento de sociedades nacionales
de la Cruz Roja y de otras sociedades de asistencia voluntaria, organizaciones para la
proteccin civil y de oficinas nacionales de informacin tener presente el DIH para la ubicacin
de emplazamientos militares as como para el desarrollo de armas y la adopcin de tcticas
militares, prever cuando sea necesario la designacin de zonas hospitalarias, zonas
neutralizadas y zonas de seguridad as como de zonas desmilitarizadas, entre otros aspectos.
Como puede observarse algunas de estas medidas requieren como seala el Comit
Internacional de la Cruz Roja la aprobacin de normas internas otras de tratados educativos
reclutamiento o formacin de personal, establecimiento de estructuras o unidades especiales y
planificacin e introduccin de procedimientos administrativos. Pero adems una eficaz
aplicacin del DIH supondr contar con el trabajo de asesoramiento de los rganos
gubernamentales competentes y otras instituciones, como las comisiones nacionales
interministeriales o interinstitucionales de aplicacin del DIH, que colaboran con los estados en
esta tarea.
3.5. LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS DEL DIH
Rousseau define la interpretacin como la operacin intelectual consistente en determinar el
sentido de un acto jurdico, precisar su alcance y aclara los puntos oscuros y ambiguos. Las
normas humanitarias a diferencia de algunas disposiciones del DIDH no contienen pautas
expresas sobre su interpretacin. No obstante resulta definir al menos dos criterios
interpretativos uno negativo y otro afirmativo positivo que juntos conforman un mtodo de
interpretacin de las normas del DIH.
3.5.1. El mtodo negativo
Desde una aproximacin negativa, la ya sealada Clausula Martens contribuye a delinear una
pauta interpretativa de la mayor importancia. Efectivamente la presencia de un conjunto de
disposiciones no escritas que coexisten con las normas del derecho convencional, impide
necesariamente una interpretacin a contrario de estas ltimas o dicho en otros trminos,
considerar la ausencia de reglas expresas como una autorizacin de conductas contrarias a
tales normas generales.
De esta manera como afirma Mangas, la legalidad de cualquier situacin imprevista por la
norma se juzgara por su conformidad con tales principios generales. Resulta por tanto afirmar
que el derecho el que algo no este prohibido no significa que este permitido por que existen
disposiciones generales que no solo sustentan sino que imponen limites a la actuacin de los
que se enfrentan.
3.5.2. El mtodo positivo
Por otro lado y desde una perspectiva mas afirmativa, la influencia del DIDH con el DIH
comparte la finalidad protectora del ser humano, se extiende tambin al plano de la
interpretacin. En este sentido la interpretacin de las normas de DIH debe abordarse desde
una doble perspectiva. Es decir no debe de agotarse en el mtodo de interpretacin general
propio del derecho internacional, sino que adems debe responder algunos criterios
hermenuticos adicionales aplicables a los tratados de derechos humanos y que han surgido
tanto de las propias disposiciones convencionales.
7

a) Los criterios generales de interpretacin.
Como norma del derecho internacional publico un tratado de DIH en los que sea aplicable, una
norma humanitaria consuetudinaria debe seguir los criterios generales de interpretacin
sealados en la convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. En esta se opta prima
facie por la voluntad declarada en desmedro de la denominada voluntad real o intencin de las

7
JIMNEZ DE ARECHAGA, Eduardo Derecho internacional contemporneo Madrid, ,1980, p.234.

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partes, por entenderse que el texto escrito encarna loa manifestacin mas directa de la
voluntad de los estados.
En esta medida el art. 31 de la convencin de Viena seala que : Un tratado deber
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos
del tratado en el contexto de estos y teniendo encuentra su objeto y fin.
No obstante la misma disposicin pese que de manera subsidiaria a los criterios de la buena fe
el sentido corriente y el objeto y fin del tratado, y siempre que el sentido del tratado siga
ambiguo o se llegue a un tratado manifiestamente absurdo o irrazonable, se podr recurrir a los
medios complementarios de interpretacin como los trabajos preparatorios del texto y las
circunstancias de su celebracin , bien para confirmar el sentido resultante de la aplicacin de
las reglas generales, bien para determinar el sentido si el texto no resulta claro.
b) Los criterios especiales de interpretacin
b.1. El principio pro homine
Un criterio firmemente asentado en el propio texto de los tratados de derechos humanos y en la
jurisprudencia internacional es el principio pro homine segn el cual las normas que protegen
los derechos de los individuos deben siempre recibir la interpretacin que mas favorezca a
estos. De esta manera si el objeto y fin de los tratados es preservar la dignidad humana
cualquier aplicacin de sus normas debe orientarse a favor de este desmedro de cualquier
medida que pretenda restringir o limitar, sin justificacin valida sus derechos. Esto ltimo no
solo vaciara de contenido estas normas sino que resultara claramente incompatible con su
objeto y fin.
b.2 La interpretacin dinmica.
Como en el caso de los tratados de derechos humanos las normas de DIH deben recibir una
interpretacin amplia y dinmica que haga efectivas y prcticas sus disposiciones de acuerdo
con el objeto y fin de las mismas. En este sentido la interpretacin ms adecuada de una
norma humanitaria ser aquella realizada de acuerdo con el derecho vigente al momento en
que la interpretacin se lleva a cabo.
4. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
El desarrollo progresivo del DHI ha tenido lugar a partir de una serie de principios y normas
consuetudinarias que se encuentran recogidos en los diversos tratados sobre la materia. As
por ejemplo, el II Convenio de La Haya relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre (1899)
establece en su artculo 1: Las altas partes contratantes darn a sus fuerzas armadas de tierra
instrucciones de acuerdo con el reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra
terrestre, anexo al presente convenio.
En cualquier caso, existe una vinculacin intensa entre las distintas fuentes del DIH, lo que ha
permitido que esta sea una de las ramas del Derecho internacional Pblico que cuenta con una
gran cantidad de normas que lo regulan.
8

4.1. LOS TRATADOS:
Constituyen la fuente por excelencia del Derecho internacional en general. Sin embargo su
carcter esttico y los procedimientos y requisitos que se exigen para su modificacin
presentan serias desventajas, ms aun si se tiene en cuenta la materia regulada.
Por ello, el avance armamentstico es exponencialmente mayor a la rapidez con que se
celebran los tratados para prohibir o restringir el uso de ciertas armas.
El inicio de la codificacin sistemtica de las normas de DHI se puede encontrar en la segunda
mitad del siglo XIX, cuando los estados reunidos en Ginebra adoptan en 1864 el Convenio de

8
Ricardo y Liliana Lpez Ortiz, Derecho de los conflictos armados.

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Ginebra para mejorar la suerte de los heridos en campaa y, en La Haya, con el Convenio de
1899 relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre. Posteriormente se adoptarn otros
tratados como el Convenio VIII sobre la colocacin de minas submarinas automticas de
contacto (1907) y el protocolo relativo a la prohibicin del empleo en la guerra de gases
asfixiantes, txicos o similares y medios bacteriolgicos (1925), entre otros. De este modo el
DIH se convierte en una de las ramas de mayor antigedad en cuanto a su codificacin. Esta
codificacin parta de una doble necesidad. De un lado, esclarecer qu normas regulaban o
deberan regular las situaciones de conflicto armado, por lo que va recoger la prctica de los
Estados en la materia, y de otro, establecer nuevas directrices necesarias para humanizar los
conflictos.
Estos tratados han sido ratificados por gran parte de los Estados que conforman la comunidad
internacional, por lo que hoy en da los tratados de DIH forman uno de los cuerpos jurdico-
normativos ms slidos del Derecho Internacional.
4.2. LA COSTUMBRE:
El DIH nace como un derecho claramente consuetudinario que solo posteriormente se vuelve
tambin convencional, de all que se diga con acierto que la costumbre es la fuente originaria
de este Derecho.
De otro lado, la evolucin progresiva del DIH convencional no hubiera sido posible sin las
normas consuetudinarias sobre la guerra preexistente a la codificacin. Y precisamente la
clusula Martens refleja esta coexistencia entre el DIH consuetudinario y el DIH convencional
que se soluciona a favor de la opcin que mejor responda a la finalidad primaria del DIH, que
no es otra que la proteccin de las vctimas de los conflictos armados. As entendido, el DIH
consuetudinario puede cumplir una importante funcin colmando las lagunas del derecho
convencional que por definicin, solo vincula a los estados que lo han ratificado.
No obstante, a diferencia de las normas consuetudinarias es menos claro pues no hay que
olvidar que el derecho consuetudinario se forja en la prctica generalizada, representativa y
uniforme de los estados y, para determinarlo, es necesario examinar amplia y detenidamente
dicha prctica en un contexto de escaso cumplimiento.
A pesar de esta dificultad inherente a todo derecho internacional consuetudinario, la doctrina y
la jurisprudencia se han encargado de reafirmar el carcter consuetudinario y general de gran
parte de las normas del DIH. As por ejemplo, Meron, refirindose a los cuatro Convenios de
Ginebra, seala que la mayora de sus disposiciones son declaratorias de normas
consuetudinarias e inclusive algunas de ellas alcanzan el nivel de ius cogens.
Un problema distinto es demostrar cules son y cmo es que han ido adquiriendo tal carcter.
La determinacin de qu normas de DIH tienen carcter consuetudinario resulta fundamental,
sobre todo si se tiene en cuenta que, a pesar de que la mayora de estados son parte de estos
tratados no lo son todas las potencias y, de otro lado, la aceptacin de estos tratados vine
tambin acompaada de reservas formuladas por los propios estados. Una forma de hacerlo
sera tal vez atendiendo los pronunciamientos de los estados, la adopcin de manuales
militares y la implementacin de las normas de DIH en los ordenamientos internos.
En este sentido se ha desarrollado en el marco del CICR una investigacin sobre las normas
humanitarias consuetudinarias aplicables a los conflictos armados internacionales e internos
que pretende, a travs del conocimiento, contribuir a reforzar el respeto y eficacia del DIH en
general. Esta investigacin confirma que el principio de distincin, la definicin de objetivos
militares, la prohibicin de ataques indiscriminados, el principio de proporcionalidad y el deber
de tomar precauciones en los ataques son parte del derecho internacional consuetudinario, con
independencia de la naturaleza del conflicto blico. Asimismo, normas como las que establecen
la obligacin de respetar y proteger al personal y los bienes mdicos y religiosos, as como al
personal y los bienes de las organizaciones imparciales que prestan ayuda humanitaria
pertenecen al derecho internacional consuetudinario. Lo mismo sucede con el deber de
respetar los bienes culturales y el medio ambiente, as como con las normas que regulan el
trato a las personas privadas de libertad y las garantas procesales de las que gozan las
personas incriminadas.

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4.3. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DIH:
Tos el DIH se inspira en un conjunto de principios humanitarios que tienen una importancia
capital pues, como afirma Picter:expresan la sustancia del tema y sirven de lneas directrices
en los casos o previstos.
Estos principios pueden encontrarse expresamente formulados en los tratados (como el
referente a la distincin entre combatientes y poblacin civil contenido en el Art. 48 del
Protocolo Adicional I) o figurar de manera implcita (cuando el Art. 3, partiendo de la obligacin
de distincin, protege a las personas que no participan directamente en las hostilidades) o
encontrarse en la costumbre internacional. En esta medida, los principios representan el
mnimo de humanidad aplicable en todo tiempo, en todo lugar y en toda circunstancia, vlidos
incluso para los estados que no sean partes en los Convenios dado que expresan la costumbre
de los pueblos.
Ahora bien, estos principios no pretenden reemplazar las normas convencionales, sino guiar su
interpretacin dndole el sentido ms acorde con el objetivo mayor del DIH, que no es otro que
el de proteger a las vctimas de los conflictos. Tanto las normas aplicables a los conflictos
internacionales como a los internos contienen principios y finalidades comunes que consisten
en garantizar que todos los combates armados sean librados respetando los mnimos de
humanidad.
La lgica del enfrentamiento armado precisa de algunas reglas elementales (como las del Art.
3 comn) que se aplican a todos los conflictos armados, pero tambin requiere un conjunto de
principios que, aceptando la lgica del conflicto reglamenten las hostilidades limitando sus
efectos ms penosos. As lo han entendido el Tribunal para la ex Yugoslavia, la CIJ y la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Estos principios son bsicamente el de distincin y el de humanidad.
El principio de distincin establece que solamente los que participan en las hostilidades (ante la
inexistencia, en el marco de los conflictos internos, del estatuto jurdico de combatiente) y los
objetivos militares podrn ser objeto de ataques, no pudiendo, por ende, atacarse a la
poblacin civil, que en todo tiempo y circunstancia deber ser respetada. Sin perjuicio de ello,
debe siempre aplicarse a favor de combatientes y no combatientes el principio de humanidad
que consiste en respetar y tratar a todas las personas con humanidad, tanto a los
combatientes, a quienes no se les har padecer sufrimientos innecesarios, como a los no
combatientes quienes en todo momento debern ser tratados con humanidad los une en una
misma proteccin.
El principio de distincin sintetiza, a su vez, otros principios que regulan los ataques, a saber: el
objetivo militar, el principio de proporcionalidad y el principio de necesidad militar. El objetivo
militar significa que solo se podr atacar bienes que por su naturaleza, ubicacin, finalidad, o
utilizacin contribuyan eficazmente a la accin militar y cuya destruccin total o parcial, captura
o neutralizacin ofrezca una ventaja militar definida. El concepto es relativo en si mismo ya que
un bien puede revestir la caracterstica de objetivo militar y luego abandonarla o viceversa. Por
ejemplo, las viviendas y los bloques de apartamentos civiles no son objetivos militares a no ser
que se empleen con fines militares, por ejemplo si son utilizados como cuartel general militar, o
almacenes o puestos de francotiradores o de observacin. Tambin los que participan en las
hostilidades pierden los beneficios acordados a los civiles en actitud pacfica, aunque en casos
de duda sobre la condicin de una persona se presume que esta es civil.
En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles (tal como un
lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela) se utiliza para contribuir eficazmente a
la accin militar, se presumir que se utiliza para contribuir eficazmente a la accin militar, se
presumir que no se utiliza con tal fin. As lo recuerdan el protocolo adicional I y el Tribunal
Penal para la ex Yugoslavia cuando afirman que la presencia entre la poblacin civil de
personas cuya condicin no responda a la definicin de persona civil no priva a esa poblacin
de su calidad civil.

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Adems puede ocurrir que en la planificacin de las operaciones militares se detecte que al
interior de un grupo de poblacin civil existen objetivos militares. Ante estas situaciones, lo que
se debe evaluar es la ventaja militar a ser obtenida en caso de ataque y los daos colaterales
que un eventual ataque podra causar, toda vez que la presencia de objetivos militares y de
personas que participan en las hostilidades en un lugar determinado no convierten a este ni a
sus pobladores en objetivos lcitos.
En cualquier caso, cuando se atacan objetivos militares debe respetarse adems el principio de
proporcionalidad que exige que el efecto entre los medios y mtodos de combates escogidos y
utilizados no sea desproporcionado con la ventaja militar que se busca obtener. Esto significa
que queda prohibida toda forma de violencia que no sea indispensable para someter a la
contraparte en conflicto. En efecto, cuando son atacados objetivos militares, las personas
civiles y los benes de carcter civil deben ser excesivos con respecto a la directa y concreta
ventaja militar esperada de cualquier ataque contra un objetivo militar.
Este principio, a su vez, se encuentra ligado con el principio de necesidad militar, que justifica
aquellas medidas de violencia militar que son necesarias y proporcionadas para garantizar el
rpido sometimiento del enemigo con el menor costo posible en vidas humanas y recursos
econmicos. Es decir que en el transcurso de las operaciones militares solo se deben tomar las
medidas necesarias para obtener el objetivo propuesto.
Pero justamente con los principios antes enunciados habr otros que se refieren
concretamente a la conduccin de hostilidades, derivados sin duda del principio de humanidad.
El principio de limitacin recogido por la CIJ en su opinin consultiva sobre la legalidad de la
amenaza o el empleo de armas nucleares establece que el derecho a elegir los mtodos y
medios de combate no es ilimitado, sino que deben atenderse razones humanitarias. Este
principio rechaza el recurso a la necesidad militar para justificar un inters militar absoluto,
limitando estrictamente la libertad de los beligerantes en la eleccin de los medios y mtodos
de combate en sus operaciones.
De este mismo principio se deriva el de prohibicin de causar daos superfluos o sufrimientos
innecesarios, que tiene por finalidad prohibir las armas pensadas para ocasionar efectos
innecesarios en relacin con el fin de dejar a los enemigos fuera de combate. En efecto, en el
marco de las operaciones militares debe haber un equilibrio entre el dao causado, el
sufrimiento infringido al enemigo y la eficacia militar.
A nivel de la prctica estatal, este principio a tenido hasta tres interpretaciones principalmente.
La primera de ellas, seguida por Estados Unidos, seala que las armas que causan sufrimiento
innecesario pueden solo ser determinadas a la luz de la prctica de los estados; la segunda
interpretacin planteada por Alemania, sostiene que es necesario hacer un anlisis de
proporcionalidad para determinar si la utilizacin de un arma es lcita, y la tercera
interpretacin, propuesta por Japn, sostiene que es necesario hacer una comparacin entre
los efectos de una determinada arma con aquellas que han sido objeto de una determinada
prohibicin.
Otro principio, ligado a los anteriores antes enunciados, consiste en la proteccin del medio
ambiente natural. La degradacin del medio ambiente apareci como tema de inters en el
mbito internacional hacia fines de la dcada de 1960, pero el factor detonante para su
inclusin en el marco del DIH fue la deforestacin a gran escala llevada a cabo durante la
guerra de Vietnam como mtodo de combate. Este principio deriva del carcter limitado de la
eleccin de lo mtodos de combate por las partes y, partiendo del hecho de que todo conflicto
armado daa el medio ambiente natural, se busca impedir la utilizacin de la destruccin de
este como mtodo de combate.
5. EL DIH EN PERSPECTIVA HISTRICA:
Si bien los orgenes inmediatos de lo que hoy en da se conoce como DIH estn en el siglo XIX,
sus antecedentes ms remotos se ubican en tiempos ancestrales debido a que el fenmeno de
la guerra ha coexistido con el hombre. A lo largo de la historia se libraron infinidad de
enfrentamientos blicos, unos con mas crueldad que otros, por lo que no paso mucho tiempo
para que se lograra reglamentar algunos aspectos en cuanto a la conduccin de las

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hostilidades. Sin embrago, en algunos casos esta reglamentacin no obedeca tanto a un
propsito humanitario como a uno puramente tctico o econmico, aunque en ltima instancia
lograra tambin un efecto humanitario. As por ejemplo, la prohibicin de matar a los
prisioneros de guerra, establecida en tiempos de los antiguos romanos, podra tener como
objetivo garantizar la disponibilidad de futuros esclavos antes que respetar la vida de estos
combatientes capturados.
La regulacin sobre la guerra tiene larga data. Ya en la poca de los sumerios se sealaba que
la guerra era un estado gobernado por la ley y se exiga una declaratoria para su inicio as
como un acuerdo de paz que le pusiera trmino. En Babilonia, en tiempos del rey Hamurabi se
garantizaba la proteccin de los ms dbiles, los hititas garantizaban el respeto a la poblacin
civil del enemigo y, al igual que los sumerios, exigan una declaratoria de guerra para el inicio
de la misma y un acuerdo de paz con los egipcios dando fin a la guerra entre estos pueblos. En
Persia, Ciro I orden que los heridos de guerra del enemigo fuesen tratados como sus propios
soldados heridos, y en la India destaca la Ley de Man, documento avanzado para su poca
que prohbe el uso de ciertas armas envenenadas, prohbe atacar al adversario rendido y
establece algunas disposiciones para la proteccin de los bienes del enemigo, entre otras.
Cabe destacarse que estos hechos no solo reflejan la antigedad y generalidad de estas
normas, sino que cuestionan el supuesto carcter euro cntrico del DIH. En efecto, estos
antecedentes entre otros, demuestran que aunque las normas modernas de DIH no son
universales en cuanto a su nacimiento (ya que su codificacin y adopcin, sobre todo por las
potencias europeas, es posterior) son universales por universales, por naturaleza, toda vez
que los principios que han sido codificados pueden encontrarse en sistemas no europeos como
los antes sealados.
Ahora bien, a lo largo del desarrollo del DIH distintas teoras religiosas y pensamientos
filosficos van a influir en su formacin. En ese sentido se puede observar, como sostiene
Draper, corrientes nuevas, como la de Grocio, que alientan acerca de que la guerra justa no
dependa solo del deber de observar las normas de la guerra y parece anunciar el enfoque
humanitario del Derecho de la guerra al sealar que en cuanto las armas hablan, no hay ya
respeto alguno del derecho, divino o humano. Todo ocurre como si, en virtud de un decreto
general, la furia pblicamente desenfrenada permitiera todos los crmenes; mas adelante,
Rosseau retoma esa idea en su contrato social, en el que sealaba que la guerra no es en
modo alguno una relacin de hombre a hombre, sino una relacin de estado a estado en la que
los individuos solo son enemigos accidentalmente, por lo que, como la finalidad de la guerra
es la destruccin del estado enemigo, se tiene derecho a matar a los defensores siempre que
tengan las armas en la mano, pero, en cuanto las deponen y se rinden, dejan de ser enemigos
y vuelven a ser simplemente hombres, y ya no se tiene derecho sobre sus vidas; sin embargo,
no es en estas ideas donde reside el principio humanitario que inspira las normas modernas de
DIH ya que para Grocio el fundamento de su teora provena de sus creencias religiosas
mientras que para Rousseau provena de la razn mas que de la compasin.
En efecto, sern los distintos acontecimientos ocurridos en el siglo XIX los que darn lugar al
DIH tal como se le conoce en la actualidad. Por una parte, los horrores de la batalla de
Solferino levarn al banquero Suizo Henry Dunant a proponer en su obra recuerdo de Solferino
la adopcin de dos medidas para aliviar el sufrimiento de quienes se enfrentan en batalla. En
primer lugar, la fundacin en cada pas de sociedades privadas de socorro de cuya finalidad
seria colaborar con los servicios sanitarios militares (y que constituye los orgenes del
Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja) y en segundo lugar la
aprobacin de un tratado para facilitar el trabajo de esas organizaciones y garantizar que los
heridos reciban un tratamiento apropiado.
Precisamente esta ltima propuesta, apoyada por el gobierno suizo que convoca a los estado a
participar en una conferencia, dar lugar a la adopcin del primer tratado de DIH en 1864, el
convenio para mejorar la suerte de los militares heridos en campaa, y con ello el nacimiento
del llamado derecho de Ginebra que busaca proteger a las vctimas de los conflictos
armados.

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Por otro lado, en 1868 se promulga la declaracin de San Petersburgo, que prohbe el uso de
ciertos proyectiles, dando origen al derecho de la Haya, que limita el uso de ciertos mtodos y
medios de combate. Este esfuerzo codificador va a continuar y en 1899 y 1907 se celebran las
Conferencias de Paz de La Haya en las que se elaboraron un total de diecisiete convenios
limitando la utilizacin de ciertos mtodos y medios de combate. As, en 1899 se aprueba el
Convenio II relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre y su anexo (Reglamento sobre las
Leyes y Usos de la Guerra Terrestre), donde se seala que las partes no tienen un derecho
ilimitado en cuanto a la eleccin de medios de combate y se recoge la llamada clausula
Martens y en 1907 se aprueban, entre otros instrumentos, el Convenio IV relativo a las leyes y
usos de las guerras terrestres, el convenio VIII sobre colocacin de Minas submarinas de
contacto automtico y el Convenio IX relativo al bombardeo por fuerzas navales en tiempos de
guerra, convirtindose la guerra martima en un punto de inters fundamental de esta
conferencia. En materia de guerra area, por su parte se aprob en 1899 La declaracin IV
relativa a la prohibicin de lanzar proyectiles y explosivos desde lo alto de globos o medios
anlogos, la cual se sustituye en 1907 por la declaracin XIV relativa al lanzamiento de
proyectiles y explosivos desde lo alto de globos.
Otro factor importante en el desarrollo del DIH son las ya sealadas Instrucciones para la
conduccin de los ejrcitos de los Estados Unidos en campaa conocidas como el Cdigo de
Lieber y promulgadas en 1863 mediante Orden N 100 por Abraham Lincoln durante la guerra
civil de los Estados Unidos de Amrica. Este cdigo a pesar de ser una norma interna, tuvo una
influencia enorme por su contenido, que va desde normas que restringen el uso de ciertos
mtodos y medios de combate hasta normas que buscan proteger a las vctimas de los
conflictos armados; proteccin de personas y especialmente de mujeres, de la religin, las
artes y las ciencias recogiendo el principio de necesidad militar.
Este movimiento codificador continuo durante el siglo XX, cuyas dos guerras mundiales dieron
lugar a la adopcin de numerosos tratados que se complementan entre s. De esta manera no
solo se ampliaron las categoras de vctimas a ser protegidas y se sealaron mayores lmites a
los mtodos y medios de combate, sino que adems se establecieron mecanismos para
determinar la responsabilidad de quienes transgreden las normas de DIH.
Ciertamente, las conferencias de Paz de fines XIX e inicios del siglo XX no pudieron evitar el
desencadenamiento de la primera guerra mundial. Los enfrentamientos producidos entre 1914
y 1918 pusieron de manifiesto las mltiples deficiencias de DIH, en respuesta a lo cual se
incrementaron las normas sobre la materia adoptndose el Protocolo sobre la prohibicin del
empleo en la guerra de gases asfixiantes, txicos o similares, en 1925, y los Convenios de
Ginebra relativos al trato de prisioneros de guerra y para mejorara la suerte de los heridos y
enfermos de los ejrcitos en campaa de 1929. Sin embrago, las reglas sobre la regla area
elaborada en La Haya fracasaron al no ser aprobadas con carcter vinculante.
No obstante, solo diez aos despus de la adopcin de esta regulacin estallo nuevamente
una segunda conflagracin blica de resultados nefastos e insospechados. La segunda guerra
mundial trajo consigo nuevos cuestionamientos sobre la conducta de las partes sobre las
hostilidades. Este produjo, casi inmediatamente, una respuesta de la comunidad internacional.
Esta vez no solo se adoptaron nuevos tratados con el fin de mejorar y complementar las
normas existentes, sino que se establecieron mecanismos de represin criminalizando las
conductas que transgredan las normas humanitarias.
6. EL DERECHO DE LA HAYA, DERECHO DE GINEBRA Y DERECHO DE NUEVA
YORK COMO DESARROLLO DEL DERECHO APLICABLE EN LOS CONFLICTOS
ARMADOS.
A lo largo del desarrollo histrico del DIH hemos podido observar la aparicin de una serie de
normas que comprenden temas que han concitado el inters de la comunidad internacional
ante el desencadenamiento de un conflicto armado. Por un lado, estn aquellas normas que
buscan proteger a las vctimas de los conflictos armados. Por un lado, estn aquellas normas
que buscan proteger a las personas de los conflictos armados conocidas como Derecho de
Ginebra; por otro lado, las normas que buscan limitar el uso de ciertos mtodos y medios de
combate denominadas comnmente derecho de la Haya; y finalmente aquellas normas que se

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orientan a la adopcin de mecanismos efectivos para sancionar el incumplimiento de las
normas de DIH conocidas como derecho de Nueva York. Esta ltima corriente comprende
adems algunas otras normas, que restringen el uso de ciertos mtodos y medios de combate,
adoptadas bajo los auspicios de las Naciones Unidas.
6.1. DERECHO DE LA HAYA:
En el derecho de La Haya, o derecho de la guerra propiamente dicho, se determinan los
derechos y deberes de los beligerantes en la conduccin de las operaciones y se limita la
eleccin de los medios para causar daos.
Estudiosos de la corriente del derecho internacional conocido como de La Haya plantean que
este derecho aplicable en los conflictos armados, no inicio en esta ciudad, sino en Washington
y San Petersburgo.
Mientras se libraba la guerra civil estadounidense, el presidente de los Estados Unidos (la parte
Norte) promulg en el 1863, en Washington, la orden titulada "Instrucciones para el Gobierno
de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos en Campaa", preparado por Francis Lieber,
razn por cual se conoce como Cdigo Lieber, el cual dotaba de normas detalladas
relacionadas a todos los mbitos de la guerra en tierra e iban desde la conduccin de la misma
y el trato debido a la poblacin civil, hasta el trato a recibir categoras especficas de personas,
como prisioneros de guerra, heridos y francotiradores.
Este cdigo sirvi como modelo y fuente de inspiracin para los esfuerzos iniciados por la
comunidad internacional, en el siglo XIX, para lograr una codificacin generalmente aceptable
de las leyes y las costumbres de la guerra.
En el ao 1868, San Petersburgo pari la declaracin sobre la renuncia al empleo, en tiempo
de guerra, de proyectiles con peso menor a 400 gramos. Esta es un tratado que versa sobre la
conduccin de la guerra. La Comisin Militar Internacional se reuni a fin de examinar la
conveniencia de regular el empleo de ciertos proyectiles en las guerras entre las naciones
civilizadas y concluy en la prohibicin del uso de esos proyectiles. Los comisionados basaron
esa conclusin en que los progresos de la civilizacin deben estar encaminados a mitigar las
calamidades de la guerra en cuanto sea posible. Reflexionaron que el nico fin de los Estados
en guerra es debilitar las fuerzas enemigas y, para cumplir con esa tarea, bastaba con poner
fuera de combate la mayor cantidad de hombres posible, y este fin se sobrepasara por el uso
de armas que agravaran intilmente los sufrimientos de los combatientes o hara su muerte
inevitable y, por esto el uso de estas armas estara en contra de las leyes de la humanidad.
El ltimo tema tratado por la Declaracin de San Petersburgo fue la cuestin de los desarrollos
futuros en la fabricacin de armamentos y precisa: que con miras a perfeccionamientos
venideros, la ciencia podra aportar al armamento de las tropas, a fin de mantener los principios
planteados y conciliar las necesidades de la guerra con las leyes de la humanidad.
Esto nos lleva a La Haya, donde por iniciativa del gobierno ruso, se reunieron en 1899
delegados de 29 de los Estados existentes hasta entonces para debatir asuntos vinculados con
la guerra y la paz. El principal fin de esta Primera Conferencia Internacional de la Paz era
buscar las condiciones necesarias para impedir el desencadenamiento de nuevas guerras.
Exista la esperanza de lograr dicho fin obligando a los Estados a someter sus disputas al
arbitraje internacional, para todos los problemas que pudieran surgir en relacin al
mantenimiento de la paz, pero la conferencia no logro su fin.
En general, los Estados estuvieron de acuerdo en que el arbitraje era el mejor medio para
solucionar las controversias entre ellos. Sin embargo, muchos de ellos no estaban preparados
para renunciar al derecho de decidir, en el futuro, si someterse al arbitraje o no. Aunque el
objetivo de la conferencia era el mantenimiento de la paz, se pidi a la misma debatir sobre una
serie de propuestas relacionadas a la conduccin de la guerra, una de las cuales buscaba
codificar las "leyes y costumbres de la guerra terrestre".

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Esta conferencia se puso de acuerdo en aprobar un Convenio sobre las leyes y costumbres de
la guerra terrestre y un reglamento anexo al mismo. Este reglamento, contiene normas
relacionadas a todos los aspectos de la conduccin de la guerra terrestre, sobre los que las
partes contratantes pudieron concentrarse, categora de personas a considerar como
combatientes (llamadas Beligerantes); trato debido a los prisioneros de guerra; restricciones
sobre la adopcin de medios y mtodos de hacer la guerra, incluidas las normas bsicas sobre
la proteccin debida a la poblacin civil, dentro de estas el artculo 25, que prohbe bombardear
pueblos no defendidos, y a los bienes culturales, y restricciones sobre el comportamiento de
una potencia ocupante.
Aqu los delegados de los estados no llegaron a acuerdos en algunas cuestiones como las
relacionadas a las personas civiles que tomaban las armas contra el ocupante, durante la
ocupacin enemiga. Sobre esto, las pequeas potencias abogaron por el derecho a resistencia
de la poblacin ocupada y, las grandes potencias planteaban que estos no podan reconocerse
como combatientes y, por tanto, siempre actuaran por su cuenta y bajo su riesgo.
Aunque fue imposible resolver esta cuestin, el debate se enriqueci con la inclusin, en el
prembulo del convenio, de una clusula que, en honor al delegado ruso que la propuso, se
conoce como la clusula Martens, en donde las partes contratantes afirmaron que en esos
casos no previstos, tanto las personas civiles como los combatientes estn bajo la salvaguarda
y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos
establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la
conciencia pblica.
Aunque la referencia a las leyes de la humanidad muestra que la Declaracin de San
Petersburgo es la buja inspiradora al afirmar que la redaccin de un reglamento fue inspirado
por la voluntad de aminorar los males de la guerra, siempre que las necesidades militares lo
permitan.
Como forma de continuar los trabajos de 1868, la Primera Conferencia de la Paz aprob, 31
aos ms tarde, la "Declaracin prohibiendo el uso empleo de de las balas que se hinchan o
aplastan fcilmente en el cuerpo humano, el 29 de julio de 1899"; llamadas Balas Dum-Dum,
las cuales causaban heridas tan horribles como las dejadas por los proyectiles explosivos o
inflamables ligeros, prohibidas en 1868.
En el mbito del Derecho de La Haya, es importante el Convenio relativo al establecimiento de
un Tribunal Internacional de Presas o Convenio XII en el marco del cual los Estados ms
interesados no pudieron lograr acuerdos sobre las normas esenciales del mismo. Sin embargo,
dos aos ms tarde, en 1909, en Londres, hubo una Conferencia Naval en donde se consigui
puntos de convergencia que sirvieron para dar forma a la Declaracin Relativa al Derecho de la
Guerra Naval. A pesar de estos acuerdos el Tribunal Internacional de Presas no fue ratificado y
nunca fue establecido.
La Sociedad de Naciones, organizacin nacida tras la Primera Guerra Mundial, nunca puso
mucho inters en desarrollar el derecho aplicable en los conflictos armados porque el inters
de la misma era mantener la paz y que no hubiera ms guerras. En ese tiempo, el mundo se
encamin al desarme y al control del comercio de armas y, para tales fines se convoc, en
Ginebra, en el ao 1925, una conferencia que aprob un tratado sobre el control de comercio
internacional de armas, el cual no fue ratificado y, por lo tanto, nunca entr en vigor.
Esta conferencia fue ms exitosa con un subproducto de sus debates: el Protocolo sobre la
prohibicin del uso de gases asfixiantes, txicos o similares, y de medios bacteriolgicos. Ya el
Reglamento de La Haya de 1899, haba codificado la prohibicin de usar veneno o armas
envenenadas. El trmino medios bacteriolgicos fue colocado como previsin, ya que en ese
tiempo, esos medios slo eran una posibilidad terica.
En el mbito del Derecho de La Haya es pertinente hacer mencin de la redaccin, en el 1923,
de un conjunto de normas para la Guerra Area, cuyo texto estableca lmites estrictos a los
bombardeos por aire. Pero estas normas nunca fueron vinculantes y, an as en el 1938, la
Asamblea de la Sociedad de Naciones aprob una resolucin donde declaraba la ilegalidad de

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los bombardeos internacionales contra la poblacin civil, al tiempo de formular normas bsicas
relacionadas a los bombardeos areos contra objetivos militares.
En ese perodo hubo varios intentos para limitar el uso de submarinos por los grandes riesgos
que estos ofrecan a las operaciones de los buques mercantes. En un nuevo intento, en el
1930, en el Tratado de Londres, relativo a la limitacin y reduccin del armamento naval, se
dispuso que en su accionar respecto a los buques mercantes, los submarinos deben sujetarse
a las normas del derecho internacional que rigen los navos de superficie y, excepto en casos
de resistencia activa o de que persistan en su negativa de detenerse, no pueden hundir o quitar
capacidad de navegacin a un buque mercante, sin primero llevar a un lugar seguro a los
pasajeros, la tripulacin y los documentos del navo. Estas normas fueron afirmadas en 1936 y,
a pesar de su amplia aceptacin, nunca fueron efectivas.
Todos estos intentos de la Sociedad de Naciones son la prueba de una creciente preocupacin
sobre el incremento de la capacidad de los Estados para hacer la guerra, pues, la poblacin
civil, en tierra y en mar, corra peligros cada vez mayores, derivados de la conduccin de las
hostilidades. El ltimo y desesperado esfuerzo por contener esos desarrollos fue la Conferencia
sobre Desarme de 1932-1934 que fracas por la tormenta poltica gestada en Europa, la cual,
al llegar al climas en 1939, se llev muchas cosas con sigo, incluyendo la Sociedad de
Naciones.
Las atrocidades vividas en la Segunda Guerra Mundial motorizaron significativos progresos en
el terreno del derecho internacional general, as como en el derecho aplicado a los conflictos
armados. Es pertinente destacar la aprobacin de la Carta de la Naciones Unidas, que en el
1945 sustituy a la malograda Sociedad de Naciones. De los principales temas abordados por
esta nueva organizacin estaba el de la Bomba Atmica. La primera resolucin aprobada por la
Asamblea General de la ONU, la uno del 24 de enero de 1946, dispuso el establecimiento de
una Comisin de Energa Atmica, la cual deba formular lineamientos para eliminar las armas
nucleares de los arsenales nacionales.
La postura de las Naciones Unidas era la de la Sociedad de Naciones, la de preocupacin por
el mantenimiento de la paz, o sea, poco inters por el desarrollo del derecho aplicable en los
conflictos armados, en general, y por el Derecho de la Haya, en particular.
A esta falta de inters slo exceptuaba la proteccin de los bienes culturales en caso de
conflagraciones blicas. Para el tratamiento de este asunto, se celebr una conferencia
intergubernamental, el ao 1954, en La Haya, bajo los auspicios de la Organizacin de las
Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la cual aprob la
Convencin de La Haya para la proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto
armado, con un reglamento anexo y un protocolo que versa, de modo concreto, sobre la
proteccin de bienes culturales provenientes de un territorio ocupado. Estos instrumentos son
un importante avance en la proteccin de los bienes culturales en tiempos de guerra a juicio de
muchos expertos.
6.2. DERECHO DE GINEBRA:
El derecho de Ginebra, o derecho humanitario propiamente dicho, tiende a salvaguardar a los
militares fuera de combate, as como a las personas que no participan en las hostilidades.
Este conjunto se concreta en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que acaban de
completar los dos Protocolos adicionales de 1977, formando as un impresionante monumento
jurdico, de unos 600 artculos, en el que se codifican las normas que protegen a la persona en
caso de conflicto armado. De ndole especficamente humanitaria, elemento primordial de
civilizacin y de paz, el derecho de Ginebra encarna el ideal mismo de la Cruz Roja. Por lo
dems, el Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha inspirado y suscitado este derecho
desde sus comienzos. A su vez, la Institucin de Ginebra, rgano neutral de la Cruz Roja en
tiempo de conflicto, encuentra en l las bases jurdicas necesarias para su accin de proteccin
y de asistencia.

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Los textos de Ginebra fueron elaborados en beneficio exclusivo de las vctimas; a diferencia de
los textos de La Haya, no dan a los Estados derechos contra los individuos. En Ginebra se
inici una era en la que se da la primaca al hombre y a los principios de humanidad.
6.3. DERECHO DE NUEVA YORK:
Como dijimos antes, las Naciones Unidas, en sus primeros aos, tenan poco inters en
desarrollar el derecho aplicable en los conflictos armados. En 1949, la Comisin de Derecho
Internacional manifest esa negatividad al decidir no incluir este tema en sus programas.
Consideraba que atender esa pondra en dudas su capacidad para mantener la paz y la
seguridad internacional.
A pesar de esto, dos temas llamaron su atencin en esta etapa: el enjuiciamiento de los
criminales de guerra y los problemas planteados por la bomba atmica.
En la resolucin 95 de 1946, la Asamblea General de la ONU confirma esos principios como de
derecho internacional generalmente vlidos y, esa misma resolucin solicita a la Comisin de
Derecho Internacional preparar un proyecto de cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad
de la humanidad. Sin embargo, se debi esperar hasta finales del siglo para que fructifiquen
esos esfuerzos tendentes a hallar una solucin ms firme a estos problemas.
El otro tema especfico urgente para la ONU era el relacionado a la Bomba Atmica. La
Asamblea General en su primera resolucin crea la Comisin de Energa Atmica encargada
de presentar proyectos para la eliminacin de las armas nucleares de los arsenales nacionales.
En los siguientes aos, el tema encabez los debates de la comisin y de la misma Asamblea
General.
Una excepcin fue la aprobacin, el 24 de noviembre de 1961, de la resolucin 1653 de la
Asamblea General, la cual hace referencia especfica al uso de las armas nucleares declarando
que, por variadas razones, el uso de estas es ilegitimo.
En el 1968, ao de los Derechos Humanos, la Conferencia Internacional de los Derechos
Humanos, la cual se reuni del 22 de abril al 15 de mayo, en Tehern, aprob la resolucin
XXIII sobre los derechos humanos en los conflictos armados, en donde se solicita a la
Asamblea General invitar al Secretario General a estudiar disposiciones a tomar en cuenta
para asegurar la plena aplicacin en todas las conflagraciones armadas de las normas y
convenios internacionales de derecho humanitario existentes. Tambin exigieron examinar la
necesidad de aprobacin de otros convenios internacionales, de revisar los existentes, a fin de
asegurar una mejor proteccin a los civiles, los prisioneros de guerra y los combatientes en
todos los conflictos armados, as como prohibir y restringir el uso de algunos mtodos y medios
de hacer la guerra.
Tras aprobar dicha resolucin, las actividades de la ONU relacionadas con el desarrollo del
derecho aplicable en las guerras se dividen en dos categoras. La primera en una serie de
informes anuales, el secretario general suministraba una amplia panormica del derecho
aplicable en los conflictos armados y haca propuestas para desarrollar este derecho. Luego de
publicados los informes, la Asamblea General aprobaba resoluciones en donde expresaba su
respaldo general a las tareas implementadas. La segunda, la Asamblea General y sus
comisiones debatieron y aprobaron resoluciones relacionadas a cuestiones especficas bien
definidas, en particular, la proteccin de las mujeres y los nios, la situacin de los periodistas y
la condicin de los combatientes por la liberacin en las guerras de liberacin nacional.
Las Naciones Unidas declaraban, en las resoluciones, que el uso de la fuerza en las guerras de
liberacin nacional era justificado, y se invitaba a los dems pases a ayudar y apoyar a los
combatientes por la liberacin. De igual forma se declaraba a las guerras de liberacin nacional
como conflictos armados internacionales, y se solicitaba considerar como prisioneros de guerra
y dar tal trato a los combatientes por la liberacin nacional capturados en el conflicto.
Otras de las resoluciones aprobadas por la Asamblea General en el decenio de 1970 tratan
sobre prohibiciones o restricciones para el uso de algunas armas convencionales. El trmino

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19

hace referencia a aquellas armas que no son parte de las llamadas de destruccin masiva (es
decir qumicas, nucleares y bacteriolgicas).
La conferencia aprob los protocolos el 8 de junio de 1977 y una gran cantidad de Estados los
firmaron el 12 de diciembre del mismo ao, en Berna. Estos instrumentos iniciaron su validez el
7 de diciembre del 1978, transcurridos seis meses del depsito de los instrumentos de
ratificacin ante el gobierno Suizo, convirtiendo a este pas en depositario de los mismos.
Estos instrumentos no hacan referencia a prohibiciones o restricciones para el uso de algunas
armas convencionales pero, posteriormente, una conferencia de las Naciones Unidas
convocadas para tales fines, la cual se realiz en dos periodos de secciones en 1979 y 1980
trat el tema. En octubre de 1980, especficamente el da diez, recibi la aprobacin la
"Convencin sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales
que pueden considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados". La cual cuenta
con tres protocolos anexos que versan sobre fragmentos no localizables, minas, armas trampa
y otros artefactos y, armas incendiarias.
Esta convencin y sus protocolos iniciaron su vigencia el dos de diciembre de 1983, seis
meses despus de depositados el vigsimo instrumento de ratificacin ante el secretario
general de la ONU, quien pas a ser depositario de la misma.
7. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIOS:
El DIH y el DIDH constituyen dos ramas de una misma vertiente las cuales si bien tiene
orgenes distintos hoy en da se encuentran ntimamente vinculadas. Ambas ramas tienen
como denominador comn el principio de humanidad, toda vez que es sobre la base de este
que se erige la proteccin de la dignidad del ser humano y se reconoce los derechos que le
asisten en los tratados en materia de DIDH.
Sin embargo debe tenerse en cuenta que el desarrollo de ambos cuerpos normativos no se
encontr relacionado sino hasta 1968, con la declaracin de Tehern. En efecto aunque los
instrumentos en materia de DIDH posteriores a la Carta de la Naciones Unidas se adoptan en
forma casi paralela a los tratados de DIH para la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados, no exista mayor conexin entre ambos procesos.
7.1. CONVERGENCIAS ENTRE EL DIH Y EL DIDH
A nivel normativo se suele afirmar que las normas de DIDH se aplican en tiempos de paz y las
de DIH en situaciones de conflicto armado. No obstante es que lo cierto es que por una parte
algunas disposiciones del DIH, aquellas que requieren su difusin e implementacin, son de
aplicacin en tiempos de paz y de otro lado, existen disposiciones del DIDH que no se pueden
suspender ni siquiera en situaciones de conflicto armado. En efecto, las disposiciones no
derogables de derechos humanos recogidas en los diversos tratados y que conforman el
ncleo duro de estos derechos no pueden ser materia de suspensin. Por su parte el contenido
del art. 3 comn a los convenios de Ginebra aplicable a todo conflicto armado garantiza la
proteccin de derechos que convergen con las normas del ncleo duro de derechos humanos.
De esta manera se produce una coincidencia en cuanto al mbito material de aplicacin de las
normas de DIH y DIDH, sin desconocer que en atencin a las necesidades generales por el
conflicto armado, determinados derechos recibirn atencin especial por el DIH, a travs de
una regulacin mas detallada y precisa (como es el caso de los derechos a favor del nio) As
se garantiza la complementariedad entre ambas normas aplicables.
Finalmente en lo referido al plano normativo se pueden enunciar una serie de resoluciones
emitidas bajo los auspicios de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos y DIH,
siendo la ms importante la resolucin XXIII que trata sobre los derechos humanos en
conflictos armados adoptado en Tehern.
En el plano hermenutico los instrumentos de DIH revisan un carcter especial dado que tienen
por objeto proteger al individuo, lo cual trae consigo consecuencias directas en materia de

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20

interpretacin y aplicacin. Por lo que los criterios que regulan la interpretacin de ambos van
mas all del principio de buena fe y los dems recogidos en la convencin de Viena.
En cuanto a los mecanismos de aplicacin y supervisin de ambos cuerpos normativos, el
DIDH cuenta con un sistema de peticiones individuales ante rganos internacionales, adems
de los informes que se presentan ante rganos de supervisin creados por los tratados de
derechos humanos, aunque todo este sistema es subsidiario de la actuacin estatal. Por su
parte, para el cumplimiento del DIH se cuentan con rganos de control como la comisin
internacional comunitaria de encuesta la figura de la potencia protectora o los propios estados.
Actualmente a dems se cuenta con el mecanismo instaurado por el Estatuto de Roma que
crea el CPI para sancionar, entre otras cosas, a los individuos que cometieron crmenes de
guerra.
7.2. DIVERGENCIAS ENTRE EL DIH Y EL DIDH:
Las divergencias se ubican principalmente en el tema de aplicacin de ambas vertientes.
As en cuanto a su objetivo el propsito del DIDH es garantizar al individuo la posibilidad de
desarrollarse como persona para realizar sus objetivos sociales, polticos, econmicos y
personales, por lo que constituira un derecho promocional de la persona humana. En cambio
el DIH sigue siendo una normativa de proteccin que tiene como fin supremo posibilitar que un
ser humano se ampare contra las violaciones o graves amenazas derivadas del conflicto
armado, por lo que se trata de un derecho de excepcin. En tal sentido, este sistema busca
preservar a la persona humana ms que proporcionarle mejores condiciones de vida.
Por otro lado el DIDH, admite restricciones mientras que el DIH no admite restricciones ni
suspensiones. En efecto, los instrumentos de derechos humanos se encuentran sujetos a una
serie de derogaciones o suspensiones frente a determinados supuestos excepcionales,
mientras que el DIH adoptado para regir conflictos armados no se encuentra sujeto a
suspensin ni derogacin alguna.
Otro de los aspectos que marca diferencia entre ambos sistemas jurdicos radica en el rgano
garante de cada uno de ellos as mientras que el DIDH recibe respaldo de las Naciones
Unidas, el DIH es apoyado y promovido fundamentalmente por el CICR.
Finalmente y relacionado con lo anterior se puede observar, que el DIH ha tenido un desarrollo
universal, mientras que el DIDH ha tenido un desarrollo universal y regional debido a los
rganos de aplicacin con cuenta esta ltima rama. Sin embargo, ello no ha sido obstculo
para que los rganos regionales se pronuncien tambin sobre el respeto del DIH.


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CAPTULO II
EL CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL
La regulacin mayor de las normas del DIH se dirige al conflicto armado internacional (CAI). Si
bien hoy esta atencin particular no parece reflejar ms la realidad de la violencia, lo cierto es
que al momento de elaborarse, por ejemplo, los Convenios de Ginebra, la mayora de los
conflictos haban sido bsicamente inter estatales. Esto aunado a la escasa voluntad poltica de
permitir la regulacin internacional de asuntos considerados como internos, explica la profusa
normatividad del CAI.
Para su estudio comenzaremos con la definicin de los mbitos de aplicacin material,
persona, temporal y espacial de las disposiciones del DIH. Luego se analizar el derecho
aplicable al CAI para posteriormente tratar las consecuencias del incumplimiento de las normas
del DIH, es decir, los aspectos sancionadores y punitivos de este Derecho, y concluir con la
relacin que estas normas guardan con el ordenamiento jurdico interno de los Estados.
1. LOS AMBITOS DE APLICACIN DEL DIH: RATIONE MATERIAE, PERSONAE,
TEMPORIS Y LOCI.
1.1. RATIONE MATERIAE: LA NOCIN DE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL
Tanto el art. 2 comn a los cuatro Convenios de Ginebra como el art. 1 del Protocolo Adicional I
establecen los tres supuestos de CAI. Si bien en 1949 los estados solo se encontraban
dispuestos a incluir en tal nocin el enfrentamiento entre pares, es decir, entre sujetos
estatales; en 1977 la irrupcin en la vida independiente de un gran nmero de estado
desconolonizados determin que tambin la lucha de los pueblos por su libre determinacin
fuera considerada como un CAI.
Dos factores influyeron decididamente en esta inclusin. El primero tiene que ver con la fuerza
del principio que lo sustenta, el principio de la libre determinacin de los pueblos, que ya haba
sido expresado en la Resolucin 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960, que contiene la
Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales, y en
la Resolucin 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970, que recoge la Declaracin sobre los
principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin
entre los estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidas, que cristalizaron
prontamente no solo dicho principio, sino consensos en torno a su carcter imperativo.
9
Lo que
se produce en un proceso de descolonizacin es ciertamente el enfrentamiento entre dos
naciones distintas dentro de las que la estatalidad de una impide ese carcter en la otra. El
segundo factor es de orden ms pragmtico: hacia 1977 quedaban muy pocos territorios
sometidos a colonizacin por lo que el viejo y muy realista temor de Churchill en el sentido de

9
En este sentido, Cassesc, Antonio. Self determination revisited En El Derecho Internacional en un mundo en
transformacin. Lber Amicorum en Homenaje al Profesor Eduardo Jimnez de Archaga. 2 volmenes. Montevideo:
FCU, 1994. Vol. 1, pp. 229-240; tambin Cassesc, Antonio. Self-determination of Peoples and the Recent Brcak-Up of
USSR and Yugoslavia. En Mac Donald, Ronald St. John (ed.). Essays in honour ofWang Tieya. Dordrecht: Martinus
Nijhoff Publisher, 1994, pp. 131-144.

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que no haban ganado una guerra para perder un imperio
10
no significaba ms un freno a la
inclusin de la lucha por la descolonizacin como uno de los supuestos del CAI
11
.
En cualquier caso, debe enfatizarse que el verdadero criterio identificador de los CAIs es la
calidad de los sujetos que se enfrentan ms que el mbito territorial de los mismos (es decir, si
se lleva a cabo en un solo territorio o en ms de uno) o su prolongacin en el tiempo o el
nmero de bajas y daos que genere.
De esta manera, de acuerdo con el DIH, son tres las situaciones a las que debe aplicarse el
rgimen jurdico del CAI:
1. El enfrentamiento entre dos o ms estados (ya sea que se haya declarado la guerra o
incluso cuando esta no se reconozca).
2. Los casos de ocupacin total o parcial del territorio de una alta parte contratante,
aunque no se encuentre resistencia militar.
3. La lucha de un pueblo contra la dominacin colonial y/o la ocupacin extranjera y los
regmenes racistas, en el ejercicio del derecho a la libre determinacin.

1.2. RATIONE PERSONAE: LOS SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DE LAS NORMAS
DEL DIH
Las normas del CAI se encuentran dirigidas bsicamente a los estados o movimientos de
liberacin nacional (MLN), en el marco de un conflicto contra una dominacin colonial, racista o
extranjera. Los estados no son solo los principales actores de un conflicto internacional, sino
que adems han concurrido con su consentimiento (en el caso de las normas convencionales)
y con su prctica o anuencia (en el caso de las normas consuetudinarias) a la configuracin del
rgimen aplicable. En este sentido, los estados son los destinatarios principales de las
disposiciones de DIH, se encuentran obligados por ellas e incurrirn en responsabilidad
internacional por el incumplimiento de las mismas. Los MLN que ejercen el derecho a la libre
determinacin, por su parte, si bien no han suscrito estas disposiciones (anteriores en varios
casos a su propia existencia) deben tambin cumplir con el DIH en la medida en que el mbito
subjetivo de aquellas los involucra directamente. En la prctica, adems, tienden a invocarlo y
cumplirlo, aunque esto ltimo con diferentes intensidades.
No obstante, en el marco de un CAI puede concurrir tambin la presencia de entidades
internacionales que bien realizan tareas de interposicin (como, por ejemplo, las Fuerzas de
Paz de las Naciones Unidas) o labores de asistencia humanitaria (como, por ejemplo, el CICR).
Resulta necesario, en especial en el primer caso, que tambin estas organizaciones se
encuentren comprometidas con las normas del DIH. En este sentido, las Naciones Unidas
suscribieron un compromiso por el que los componentes de los Cascos Azules y la propia
organizacin, en ltima instancia, se obligan a respetar las normas de DIH sin importar el
contexto del conflicto en el que acten
12
. La Organizacin del Atlntico Norte (OTAN), por su
parte, no cuenta con una resolucin general, pero en el caso de Kosovo la Asamblea
Parlamentaria emiti una resolucin instando a los estados miembros de la OTAN a ratificar los
Protocolos Adicionales
13
. Finalmente, los propios individuos deben tambin cumplir con las
disposiciones de DIH. En esa medida, su incumplimiento, como se ver ms adelante, no solo
genera responsabilidad para el Estado del que forman parte, sino tambin para ellos mismos,
individualmente considerados, a travs de un sistema punitivo particular.

10
Citado por Carrillo Salcedo, Juan Antonio. El Derecho Internacional en perspectiva histrica. Madrid: Tecnos, 1991,
p. 91.
11
De hecho, tras su inclusin en 1977 solo se van a verificar algunos casos relevantes como los de Djibouti (1977) o
Namibia (1990).
12
Boletn del Secretario General de Naciones Unidas sobre la observancia por parte de las fueras de Naciones Unidas
del DIH. NU Doc. ST/SGB/1999/ 13, 6 de agosto de 1999, en vigor desde el 12 de agosto de 1999. Vase tambin
Benvenuti, Paolo. Le respect du Droit international humanitaire par les forces des Nations Unies: La Circulaire du
Secretaire General. RCDIP, tomo 105, ao 2001, n. 2, p. 371.
13
Resolucin n. 287, adoptada el 15 de noviembre de 1999. En <http://www.naa.be/ publications/resolutions>.

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23

En resumen, se encuentran obligados a cumplir con las normas humanitarias todos aquellos
que, sin excepcin, pueden participar en un CAL
Un aspecto particular de este tipo de conflictos, y que coadyuva a las partes en el cumplimiento
de sus obligaciones, es la presencia de potencias protectoras. Esta institucin tiene larga data
en el DIH remontndose al siglo XVI, aunque es recin en el siglo XX cuando adquiere gran
importancia. Efectivamente, durante la primera guerra mundial las potencias protectoras
desempearon una labor importante en la aplicacin de los Convenios de La Haya, aunque
sobre una base consuetudinaria toda vez que estos tratados no contenan disposicin alguna
sobre la materia. Recin en 1927 se incluye expresamente esta institucin en el artculo 87 del
Convenio relativo al trato debido a prisioneros de guerra. Esta disposicin fue utilizada durante
la segunda guerra mundial (estados como Suiza y Suecia actuaron como potencias protectoras
de distintos estados), no obstante result deficiente porque, por ejemplo, no se haba previsto
que los civiles que se encontraban en poder del Estado enemigo contaran con potencias
protectoras. As, en 1949 se extiende esta figura a todos los Convenios de Ginebra con
algunas modificaciones, instituyndose un procedimiento para la sustitucin de las potencias
protectoras cuando no sea posible su designacin.
14

La potencia protectora es, en trminos de Swinarski,
15
aquel Estado neutral en el conflicto
encargado de salvaguardar los intereses de las partes contendientes en el pas enemigo y,
particularmente, de velar por la aplicacin de los Convenios de Ginebra. Sin embargo se le
pueden conferir solamente ciertas facultades: si se le encarga nicamente representar los
intereses diplomticos de un Estado en conflicto estaremos ame un mandato de Viena;
16

pero si es designada para velar por la observancia de los Convenios de Ginebra y controlar su
aplicacin nos encontraremos frente a un mandato de Ginebra.
En cualquier caso conviene sealar que esta institucin ha sido poco utilizada en la prctica,
entre otras razones porque la ndole de los conflictos armados rara vez ha provocado que las
relaciones diplomticas se vean interrumpidas,
17
por la rapidez de algunas guerras o por la
dificultad de hallar estados neutrales aceptables para ambas partes, capaces y deseosos de
asumir esa tarea
18
. Un ejemplo de su uso se dio en 1982 durante el conflicto entre el Reino
Unido y Argentina en el Atlntico Sur: Argentina nombr a Brasil para que represente sus
intereses ante el Reino Unido y este ltimo design a Suiza para que acte como su
representante ante Argentina
19
.
De cualquier manera este sistema se encuentra a disposicin de los estados ante la ocurrencia
de una conflagracin blica internacional. La designacin de potencias protectoras est
marcada por la voluntariedad de las partes en cuanto a la designacin, que ser hecha por
cada una de las partes, y la aceptacin o rechazo de dicho nombramiento, por el lado de la
parte adversa. Adems existe codo un mecanismo para facilitar su nombramiento y
aceptacin
20
y, si no se logra un acuerdo, se establece tambin la posibilidad de nombrar un

14
Sandoz, Yvcs. La aplicacin del derecho internacional humanitario. En .as dimensiones internacionales del
Derecho Humanitario. Madrid: Tecnos/UNESCO, 1990 pp. 261-
262. Vase tambin Pictet, Jean (ed.). Commentary III Geneva Convention relative to the Treatment ofPrisoners of
War. Geneva: ICRC, 1960, pp. 93-94.
15
Swinarski, Christophe. Introduccin al derecho internacional humanitario. San Jos de Costa Rica/Ginebra:
IIDH/CICR, 1984, p. 28.
16
Formalmente este mndalo Mi forma parte dil Dcr-vl. Iiurrnaiioiitl IJuiiiaiiiiutio, vase Swinarski, Christophe. Ob. til.,
p. 29.
17
Frits, Kalshoven y Liesbeth Zegvcld. Ob. cit.. p. 164.
18
Sandoz, Yves. Ob. cit.. p. 264.
19
Swinarski, Christophe. Introduccin..., p. 29.
20
Vanse artculo 5.2 y 3 del Protocolo Adicional I.

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24

sustituto que puede ser el CICR o cualquier otra organizacin que presente todas las garantas
de imparcialidad y eficacia
21
.
En cualquier caso, el nombramiento de potencias protectoras no es un obstculo a la labor
humanitaria del CICR u otro organismo humanitario para brindar sus servicios a favor de las
personas protegidas
22
.
Desde un punto de vista pasivo, resultan sujetos beneficiarios de las normas de DIH tanto las
personas que no participan directamente en las hostilidades como las que, hacindolo, deben
verse libradas de un dao o sufrimiento innecesario. En cuanto a las personas que no
participan directamente en las hostilidades se incluyen a la poblacin civil, a los miembros de
las fuerzas armadas que hayan depuesto (incluso individualmente) las armas y las personas
puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa.
Adicionalmente, y entendido en el contexto de la lgica militar, el DIH tambin brinda proteccin
a los propios combatientes (vase supra captulo I, apartado 4.3). En este caso se trata de
conciliar la necesidad militar con. el principio de humanidad llegndose, por ejemplo, a prohibir
el dao innecesario al adversario, es decir, el dao que va ms all de la necesidad militar,
como el uso del proscrito lser cegador, entre otras armas.
En cuanto a la responsabilidad por el respeto de estas disposiciones, desde el punto de vista
estatal corresponde al Estado la obligacin de asegurar el cumplimiento de estas normas. En el
caso de ocupacin, por ejemplo, es el Estado ocupante el que deber restablecer y asegurar el
orden pblico y la segundad en el territorio bajo su autoridad. Desde el punto de vista
particular, el DIH hace uso de la propia estructura militar para asignar, en el caso de la
ocupacin de un territorio, a los jefes militares en el terreno la prevencin y represin de actos
que vayan contra los derechos de las personas que se encuentran bajo su control o sometidas
a su autoridad
23
.
En cualquier caso, esta aproximacin general no es incompatible con el rgimen particular de
los conflictos internacionales que recurre a la categora de personas protegidas para organizar
la proteccin de las normas humanitarias. En este sentido se habla de los heridos, enfermos y
nufragos, prisioneros de guerra y poblacin civil que dan lugar a los Convenios de Ginebra de
1949 y que veremos lneas abajo.
1.3 RATIONE TEMPORIS: LA APLICACIN DEL DIH EN EL TIEMPO
En la sentencia del caso Tadic, el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia seal que: El alcance
temporal y geogrfico de un conflicto armado se extiende ms all del momento y lugar exacto
de las hostilidades
24
. Esta aseveracin resulta importante si se tiene en cuenta que las
normas existentes no prevn nada especfico sobre el tema.
Desde un punto de vista temporal y teniendo en cuenta que el conflicto armado implica
necesariamente violencia armada, la aplicacin del DIH comienza con la apertura de
hostilidades (y no con la amenaza de hacerlo) y termina despus del cese de hostilidades
cuando concluyan las operaciones militares, es decir, la ocupacin misma, de existir. Ahora
bien, esto ltimo es relativo en s mismo dado que se prev, en el caso del CAI, que mientras
se produzca la liberacin, repatriacin o reasentamiento de las personas protegidas, a estas se
les aplicar los beneficios del DIH (artculos 5.5, 118 y 6 de los Convenios I, II y III,
respectivamente). Hay por tanto una vocacin extensiva en el tiempo que evita dejar sin
proteccin a las personas involucradas en un conflicto incluso cuando este, en trminos
generales, pueda haber concluido.

21
Vase artculo 5.4 del Protocolo Adicional I
22
Vanse artculos 9, 9, 9 y 10 de los Convenios I, II, III y IV, respectivamente.
23
Vase artculo 43 del Reglamento sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de La Haya de 1907.
24
Prosecutor vs. Tadic a/k/a Dille, caso n. IT-94-1-T decisin del 2 de octubre de 1995, pargrafo 67.

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25

Este tema no es poco importante si se tiene en cuenta, por ejemplo, que an hay prisioneros
por repatriar del conflicto entre Irn e Irak (1980-1988). De hecho, desde que comenz este
conflicto el CICR ha supervisado la repatriacin de 97.000 prisioneros de guerra de ambas
partes y contina hasta la fecha en esta labor a travs del dilogo con estos estados,
recordndoles sus obligaciones. Asimismo, en el marco del conflicto blico del Sahara
Occidental entre el Frente Polisario y las autoridades marroques que dur diecisis aos
(1975-1991) existen tambin prisioneros de guerra que an no han sido repatriados, algunos
de los cuales llevan ms de veinte aos en cautiverio
25
.
1.4 RATIONE LOCI: MBITO DE APLICACIN ESPACIAL DEL DIH
Tampoco, en cuanto al mbito de aplicacin espacial del DIH, se encuentran disposiciones
especficas. La aseveracin del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia tiene, por tanto, mucha
importancia y abunda en que la aplicacin espacial de la norma depende ms bien del
contenido de la propia norma, es decir que su aplicacin bien puede estar conectada
directamente al espacio geogrfico en que se desarrollan las hostilidades (por ejemplo,
disposiciones sobre la conduccin de hostilidades), pero bien puede referirse a todo el territorio
de la parte en conflicto (como el rgimen de prisioneros, donde sea que estos se encuentren, o
la poblacin civil en poder del enemigo).
En cualquier caso, en el supuesto de un CAI la aplicacin del D.1H se extiende por definicin a
todo el territorio del Estado en conflicto.
2. EL DERECHO APLICABLE AL CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL
El cuerpo jurdico que regula el CAI resulta de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el
Protocolo Adicional I, el artculo 3 comn a los Convenios, los principios del DIH y las Reglas
de La Haya sobre medios y mtodos de cmbate. Estas normas definen el rgimen de las
personas protegidas y tambin el de las normas aplicables a la conduccin de hostilidades. En
todas ellas se identifica la naturaleza protectora del DIH, pero tambin su comprensin por la
lgica militar consustancial al conflicto armado. En resumen, la tensin entre el principio de
humanidad y la necesidad militar.
El rgimen de las personas protegidas
Expresamente los Convenios de Ginebra se refieren a cuatro regmenes aplicables al conflicto
internacional. El Convenio I trata de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en
Campaa; el Convenio II, de los Heridos, los Enfermos y los Nufragos de las Fuerzas
Armadas en el Mar; el Convenio III sobre el Trato debido a los Prisioneros de Guerra; y el
Convenio IV sobre la Proteccin debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra.
2.1. LOS HERIDOS, ENFERMOS Y NUFRAGOS (HEN)
El rgimen general de proteccin del DIH hacia los heridos y enfermos, que fue el primer grupo
objeto de proteccin por las normas modernas de DIH, comprende la situacin particular de los
nufragos. Se entiende por heridos y enfermos a toda persona militar o civil que a causa de
enfermedad, traumatismo u otro trastorno fsico o psquico, precise cuidado mdico
26
. En igual
sentido, ser considerado nufrago toda persona militar o civil que, a causa del infortunio
propio o de su nave o aeronave, est en el agua en peligro y necesite ayuda
27
. En ambos
casos, esta sola circunstancia no da lugar a la aplicacin del rgimen sino que, como resulta
del principio de necesidad militar, tales HEN debern abstenerse de realizar actos hostiles
contra la fuerza que les auxilia. De no hacerlo, no solo se convertirn en objetivo militar, sino
que perdern el derecho a gozar de los beneficios jurdicos acordados.

25
En <http://www,icrc.org/icrcspa.nsf>.
26
Otero Solana, Vicente. La proteccin de los heridos, enfermos y nufragos, del personal sanitario y religioso y de
los medios auxiliares. En Rodrguez-Villasante, Jos Luis. Ob. ch., p. 280.
27
Ibd., loc. cit.

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26

La proteccin a los HEN debe realizarse siguiendo tres lneas fundamentales que, a su vez, se
sustentan en los derechos humanos: a) El principio de no discriminacin, por lo que todo trato
debe respetar el principio de humanidad y el de no hacer distingos desfavorables por razn de
edad, sexo, raza, creencia religiosa, nacionalidad u opinin poltica; b) La nica prioridad es la
urgencia mdica; y c) El derecho a la integridad personal, por lo que se encuentran prohibidos
los atentados contra la vida, los malos tratos y la tortura, los experimentos de cualquier tipo, el
exterminio, la inasistencia mdica o la exposicin al contagio o infeccin premeditados. Si bien
la salud fsica y mental de estas personas se encuentra garantizada partir de esta ltima
prohibicin, existen situaciones excepcionales en las que se admite la intervencin quirrgica
como es el caso de donaciones voluntarias de sangre o de piel que respondan a fines
teraputicos.
De otro lado, en el marco jurdico de proteccin de los HEN se imponen tambin obligaciones
respecto de los muertos en combate, quienes debern ser recogidos y sometidos al examen
mdico correspondiente antes de su entierro o incineracin. Esta ltima est permitida
solamente por razones de higiene o motivos religiosos.
En cualquier caso, la proteccin de los HEN no se agota en una obligacin de no hacer, sino
que implica tambin un compromiso, a cargo de cada una de las partes, de buscar y recoger
a los HEN para brindarles la asistencia necesaria. Dadas las particulares condiciones por las
que atraviesan estas personas, esto ltimo se torna en un elemento indispensable para el
cumplimiento de la proteccin. A tal efecto se puede recurrir inclusive al apoyo de voluntarios
civiles para esta tarea
28
.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que la proteccin de los HEN se reducira a la nada si no
se estableciera un conjunto de beneficios para el personal sanitario y religioso que la lleva a
cabo. Por esta razn, el personal sanitario y religioso goza tambin de un rgimen de
proteccin que se centra en su no calificacin de combatiente con lo que detentan, en
consecuencia, exencin de captura. De acuerdo con los Convenios, sin embargo, s podran
ser objeto de una retencin parcial para atencin preferente de los prisioneros de guerra de su
misma nacionalidad pero con la garanta de no ser obligados a realizar tareas incompatibles
con su misin humanitaria. En estos casos, lo que existe es una concesin al Estado para que,
en el cumplimiento de sus deberes de asistencia mdica y espiritual a los HEN, pueda retener
temporalmente a un personal que, en su opinin, se encuentra ms cercano a los
connacionales que estn sufriendo la prisin. Ahora bien, debido a que la potencia detenedora
es la llamada a brindar esta proteccin y que este recurso es subsidiario,
29
creemos que tal
retencin de personal sanitario y religioso extranjero debe ser una medida de ltimo recurso, es
decir, solo debe darse frente a razones justificadas que hagan que el propio personal sanitario
y religioso no pueda cumplir con sus obligaciones. Y, en cualquier caso, el no poder contar con
tal personal sanitario y religioso no podra exonerar el cumplimiento de las obligaciones de la
potencia detenedora en relacin con los HEN.
Comentario aparte merece la proteccin del personal, que sin estar incorporado a la estructura
militar, brinda tambin ayuda a los HEN. Se trata del personal sanitario civil que, al no perder
su condicin de civil, sigue siendo acreedor al rgimen general de proteccin a los civiles por lo
que, en principio, no se les debera capturar. Por el contrario, este personal sanitario civil debe
tambin ser respetado y protegido, lo que significa, de un lado, que no debe ser objeto de
ataques y, de otro, que debe recibir apoyo y proteccin en el cumplimiento de sus labores.
De igual manera, conviene sealar que las labores de asistencia a los HEN son tambin
realizadas por las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y otras sociedades nacionales
voluntarias de socorro reconocidas por las partes en conflicto, a las que tambin les asiste la
proteccin garantizada al personal sanitario, toda vez que se entiende que forman parte de

28
Vanse artculos 15 y 18.1 de los Convenios I y II. respectivamente.
29
Sandoz, Yves. Protocolo I. Artculo 8.- Terminologa. En Sandoz, Yves y otros (ed.). Comentario del Protocolo del 8
de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de victimas de
los conflictos armados internacionales (Protocolo I). Tomo I. Ginebra / Santa Fe de Bogot: CI.CR / Plaza &: Janes,
2001, pargrafo 347, p. 182.

Pgina
27

este
30
. Asimismo, y casi tan importante como lo anterior, resulta brindar proteccin a las
unidades y transportes sanitarios que acompaan al personal sanitario y religioso en el
cumplimiento de su funcin entendindose por transporte sanitario todo medio militar o civil que
sirve exclusivamente para transportar por tierra, agua o aire a los heridos, enfermos y
nufragos
31
. De acuerdo con el DIH, estos se encuentran exentos de ataques y cualquier
requisa de los mismos debera responder a criterios de limitacin, es decir, a criterios de
racionalidad. Esto no solo para la parte adversa en el momento del combate, sino tambin para
los que no participan en las hostilidades e incluso como criterio rector en el diseo de la
actividad normativa estatal en la que se debera prever la prohibicin de captura de estas
unidades por dedicarse a una funcin exclusivamente humanitaria. En este sentido, estas
unidades y medios de transporte debern dedicarse nicamente al cumplimiento de estas
tareas y evitar ubicarse cerca de objetivos militares o servirles de proteccin, ni realizar actos
perjudiciales contra alguna de las partes. No obstante, y como en el caso anterior, resultara
posible la captura de estas unidades exclusivamente para uso sanitario y con la clara
limitacin, para el Estado que los retiene, de brindar auxilio al personal sea cual fuere su
nacionalidad, que est dejando de ser asistido por la retencin de estos bienes.
2.2. LOS PRISIONEROS DE GUERRA
Ciertamente tomar prisioneros de guerra resulta una accin propia del enfrentamiento pues lo
contrario supondra afirmar que los combatientes no deben sobrevivir, incluso si se han rendido
o estn heridos. De all surgen prohibiciones tan puntuales como la orden de no dar cuartel
(es decir, que no haya sobrevivientes) que constituye un crimen de guerra
32
. No obstante, el
estatuto jurdico de prisionero de guerra (y de combatiente) solo se reconoce en el marco de un
CAI, lo cual no supone negar la existencia de detenidos en el marco de un conflicto interno,
sino reservar aquel rgimen jurdico al enfrentamiento internacional.
En este sentido se entiende por prisionero de guerra a todo combatiente que, en el marco de
un CAI, cae en poder de la parte adversa. De esta manera, se hace necesario saber que se
considerar combatientes, de forma general, a las personas que tienen derecho a combatir, es
decir, a participar directamente en las hostilidades, siendo sujetos activos y pasivos de la
accin hostil. Los combatientes estn obligados tanto a distinguirse de la poblacin civil (ya sea
a travs del uso de uniforme o de cualquier signo distintivo que permita su diferenciacin) como
a observar las normas de DIH durante la conflagracin blica. Deben adems cumplir con
determinados requisitos de accin e identificacin. En efecto, desde un punto de vista colectivo,
estas personas responden a un mando responsable y observan las leyes y costumbres de la
guerra; y, desde un punto de vista individual, deben portar un signo distintivo fijo y llevar las
armas de manera franca y ostensible. Ahora bien, el incumplimiento de estas norma: amerita la
sancin correspondiente, pero no hace que estas personas pierdan el esta-tuto de
combatientes y, de caer en poder del enemigo, el de prisioneros de guerra.
En cuanto a su clasificacin, debe distinguirse al menos tres supuestos. En primer lugar, los
que participan directamente en las hostilidades como combatientes y que, en caso de caer en
poder del enemigo, ostentan el estatuto de prisioneros de guerra. En segundo trmino, los que,
a pesar de participar en las hostilidades, no son considerados combatientes ni prisioneros de
guerra. Y finalmente, los que sin ser considerados combatientes tienen, en el caso de ser
capturados, el derecho al estatuto de prisionero de guerra
33
. Con lo cual se puede afirmar que
todos los combatientes-tienen el estatuto de prisioneros de guerra, pero que no todos los
prisioneros de guerra son combatientes. En cualquier caso, y en un supuesto de duda, se opta

30
Vase artculo 8.C del Protocolo Adicional I.
31
Vase artculo 8.f del Protocolo Adicional I.
32
Artculo 8, inciso 2, literal b XII del Estatuto tic Roma que crea la CPl.
33
La calificacin de combatientes ilegtimos utilizada por Estados Unidos para referirse a los detenidos en Guantnamo
no se deriva de los Convenios de Ginebra. Por ello, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos solicit, en su
pronunciamiento de 12 de marzo de 2002, que se determine ante rganos judiciales (con el consiguiente respeto del
debido proceso) su situacin jurdica recordando lo previsto en el artculo 5 del Convenio III.

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28

por una presuncin de titularidad del estatuto hasta que un tribunal competente determine la
situacin concreta del detenido.
2.2.1. Clasificacin
a) Los combatientes que participan directamente en las hostilidades
(i) las Fuerzas Armadas de las partes en conflicto, con excepcin del personal sanitario y
religioso. Este rgano es el que representa stricto sensu a las partes en situaciones de conflicto
armado. Se incluye dentro de estas a las milicias y las fuerzas voluntarias que las integren
34
.
Las fuerzas armadas debern cumplir adems los siguientes requisitos: a) contar con un
mando responsable y b) someterse a un rgimen disciplinario interno que haga cumplir nter
alia las normas de DIH. Un ejemplo de la participacin de las fuerzas armadas es el conflicto
entre Irak y Estados Unidos de Amrica, donde las tropas de este ltimo Estado se encuentran
ocupando actualmente el territorio de Irak.
(ii) las milicias u otros cuerpos voluntarios incluidos movimientos de resistencia organizados
pertenecientes a alguna de las partes en conflicto y siempre que renan las siguientes
condiciones: a) mando responsable; b) uso de uniforme o signo distintivo fijo; c) llevar las
armas de manera franca y ostensible; y d) respetar las leyes y costumbres de la guerra
35
. Un
ejemplo de este tipo de combatientes se puede encontrar en algunas de las actuaciones de la
Resistencia Francesa durante la segunda guerra mundial.
(iii) un organismo paramilitar o un servicio armado encargado de velar por el orden pblico que
se haya incorporado a las fuerzas armadas. Cuando ello ocurre existe el deber de notificarlo a
la otra parte en conflicto. Un ejemplo de ello existira en la Repblica Federal Alemana, donde
los Comandos de la Guardia Federal de Frontera que incluye las formaciones y unidades de
guardias de frontera as como la Escuela Federal de Guardias de Frontera formarn parte de
las fuerzas armadas cuando estalle un conflicto armado.
(iv) los miembros de las fuerzas armadas regulares que sigan las instrucciones de un gobierno
o autoridad no reconocidos por la potencia detentora. As, por ejemplo, durante la segunda
guerra mundial, luego de firmado el armisticio entre Francia y Alemania (1940), la guerra
continu por parte de cierto sector de las fuerzas armadas bajo la dependencia del gobierno en
exilio sin aceptar al gobierno de Vichy
36
.
(v) los miembros de un grupo armado que combaten mediante la llamada guerra de
guerrillas y que, por tanto, no pueden distinguirse de la poblacin civil
37
. Esto, mientras estn
tomando parte en el despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que van a
participar, siempre que lleven sus armas abiertamente durante todo el enfrentamiento militar y
durante el tiempo en que sean visibles para el enemigo. En efecto, si bien los combatientes
estn obligados a distinguirse de la poblacin civil
38
, la inclusin de estas personas en la
categora de combatientes es una excepcin a la regla y en ese sentido debe ser interpretada.
Sin embargo, ha sido objeto de crticas tanto por parte de la doctrina, que considera que al
extender el concepto de combatiente a los guerrilleros se ha puesto en riesgo a la poblacin
civil,30 como por algunos estados partes en el Protocolo Adicional I, como Espaa y Alemania,
que optaron por hacer una declaracin interpretativa al texto del Protocolo al momento de
ratificar dicho instrumento sealando que esta excepcin solamente es aplicable en territorios
ocupados y que la expresin despliegue militar significa cualquier movimiento hacia el lugar
desde el que o hacia el que va a ser lanzado un ataque
39
. De esta manera, al puntualizar

34
Vanse artculo 4 Convenio III y artculo 43.1 Protocolo Adicional I.
35
Vase articulo 4.2 Convenio III.
36
Domnech, Jos Luis. Los sujetos combatientes. En Rodrguez-Villasante, Jos Luis. Ob.cit., p. 159.
37
Vase artculo 44.3 Protocolo Adicional I.
38
Domnech, Jos Luis. Ob.cit., p. 156.
39
Vase Ipsen, Knut. Combatants and Non-combatants. En Fleck, Diever (ed.). Ob. cit., pp. 77-78.

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29

explcitamente el mbito de aplicacin de la norma se restringe la misma a los casos de
territorios ocupados, y se impone mayores cargas al individuo para considerarlo combatiente,
toda vez que bajo esta interpretacin el despliegue militar incluira tambin los preparativos por
tratarse de cualquier movimiento.
(vi) los combatientes circunstanciales, es decir, la poblacin que se levanta en masa para
oponerse al invasor enemigo en un marco de desorganizacin y espontaneidad en el accionar
armado
40
. Debe destacarse que, a diferencia de todos los supuestos antes mencionados, en
los que existe una constante que es la autorizacin a combatir de la parte en el CAI por lo que
se puede observar un cierto grado de organizacin en estos grupos, este es el nico supuesto
reconocido por el DIH en que se trata de combatientes que espontneamente y por iniciativa
propia toman las armas y participen en las hostilidades.
b) Los que participan directamente en las hostilidades pero no tienen derecho al
estatuto de combatiente ni de prisionero de guerra
Se trata de individuos que participan activamente en las hostilidades pero sin ser considerados
combatientes y sin recibir, por tanto, el estatuto protector de prisioneros de guerra en caso de
captura. Estos son los espas y mercenarios expresamente recogidos en los tratados sobre la
materia
41
.
i) Se considera espa al individuo que obra clandestinamente o con pretextos falsos y recoge o
trata de recoger informaciones en la zona de operaciones con la intencin de tratar de
comunicar esto a la parte contraria.
i) En segundo lugar, ser considerada mercenario toda persona, ajena al conflicto armado,
especialmente reclutada para tomar parte en el mismo
42
. Ciertamente, el mercenario participa
directamente en las hostilidades, pero lo hace por un inters privado (nimo de lucro) y no
como nacional de los estados partes en el conflicto, ni como residente en un territorio
controlado por alguna de las partes, tampoco se trata de un miembro de las fuerzas armadas o
de un enviado en misin oficial. As por ejemplo, durante las luchas por la descolonizacin del
Congo participaron mercenarios que fueron denominados por sus crueles actos durante el
combate como Les Afreaux (Los Temibles).
Actualmente se presenta un supuesto interesante con la aparicin del fenmeno llamado
privatizacin de la guerra, con el que han irrumpido una serie de ejrcitos privados a modo
de empresas que ofertan sus servicios en el mercado, son las denominadas Transnational
Security Companies, entre las que figuran Executive Outcomes; Military Profesional
Resources, Inc; Guikha Security Guards; y Sandline International. Esta ltima particip en el
conflicto en Sierra Leona y firm un contrato con el gobierno de Papua Nueva Guinea para
acabar con una rebelin en la isla de Boungaville. Pero el fenmeno no se limita a lo
mercenario. Las actividades de las empresas internacionales de seguridad responden a una
necesidad ms amplia, y van desde el anlisis del riesgo-pas para inversionistas hasta el
asesoramiento de los gobiernos en materia de organizacin militar, de compra de
equipamientos y hasta de entrenamiento de sus fuerzas (incluso para combate), pasando por el
apoyo logstico de operaciones humanitarias o de fuerzas de las Naciones Unidas.
iii) Finalmente, la doctrina aade otros supuestos como los de francotiradores
43
o
saboteadores
44
, que tampoco sern considerados combatientes ni gozarn del estatuto

40
Domnech, Jos Luis. Ob. cit., p. 160.
41
Vanse artculos 46 y 47 del Protocolo Adicional I.
42
Para mayor informacin vase Nossal, Kim Richard. De la alza a la baja: la privatizacin e !a guerra en los
noventa. En <www.istor.cide.edu/rcvistaNol4.html>. Adems Conexa, Pierre. Hacia la privatizacin de las guerras.
Le Monde Diplomatique en espaol. En: <http://www.monde-diplomatique.es/2003/04/conesa.html>.
43
Domnech, Jos Luis. Ob. cit., pp. 164-165-
44
Sassli, Marco y Antoine Bouvier. Ob. cit., p. 157.

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30

protector de prisioneros de guerra. El francotirador (sniper) es aquel que no forma parte de las
fuerzas armadas (por lo que no se trata del tirador selectivo o experto en disparos de las
fuerzas armadas), ni grupo ni movimiento organizado. Se trata ms bien de personas que
actan en el curso de un conflicto armado hostilizando a una de las partes a ttulo individual. El
saboteador (stiboteurs), por su parte, es aquel que sin usar uniforme o signo distintivo alguno
se inserta secretamente en el territorio controlado por el enemigo con el propsito de continuar
la guerra destruyendo la propiedad o atentando contra la vida de personas. Este caso se
discuti, por ejemplo, ante la Corte Suprema de Estados Unidos en el asunto de Estados
Unidos vs. Cox, Provost Marshall en 1942, tras los acontecimientos de la segunda guerra
mundial
45
.
c) Los que sin ser combatientes tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra
Se trata de personas que a pesar de no contar con el estatuto de combatientes, una vez
detenidas gozarn por lo menos de las mismas ventajas que los prisioneros de guerra.
i) Es el caso del personal sanitario y religioso
46
, cuya proteccin excede la garantizada a los
propios prisioneros de guerra dado que este es un estndar mnimo de proteccin,

ii) De otro lado tenemos a las personas que acompaan a las fuerzas armadas y que, sin ser
combatientes sino civiles, gozan del estatuto protector de prisioneros de guerra. Ello se debe a
que estas personas guardan un vnculo particular con las fuerzas armadas formando parte de
su organizacin civil o brindando apoyo tcnico o logstico. As tenemos a los miembros civiles
de tripulaciones de aviones militares, los corresponsales de guerra, proveedores, miembros de
unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los militares. Adems, hay
personas que sin tener una vinculacin directa con las fuerzas armadas gozarn tambin del
estatuto protector de prisioneros de guerra, como son los miembros de las tripulaciones,
incluidos los patrones, pilotos y grumetes de la marina mercante y la tripulacin de la aviacin
civil de las partes en conflicto.
2.2.2. El estatuto jurdico del prisionero de guerra
El estatuto jurdico del prisionero de guerra est compuesto por un conjunto de obligaciones
que, en lneas generales, pueden entenderse, de un lado, como negativas o de abstencin,
pero tambin, de otro, positivas o de hacer. En efecto, dentro de las primeras, se trata de
brindar un tratamiento al prisionero de guerra que responda a un principio de humanidad y de
no discriminacin basada en sexo, raza, nacionalidad u opinin poltica. Asimismo, se
establece la obligacin de respetar la persona y dignidad del prisionero por lo que este no ser
asesinado o torturado, mutilado u objeto de experimentos cientficos que no respondan a
necesidades mdicas, tampoco se le podr causar un grave peligro para su salud y se le
deber proteger de todo acto de violencia o de intimidacin, contra los insultos y la curiosidad
pblica. De igual manera, no se podr obligar a un prisionero a declarar ms que su nombre,
nmero de identificacin y graduacin. Pero tambin, y desde una perspectiva positiva, se
establece el derecho de los prisioneros a la asistencia religiosa y mdica, as como a disfrutar,
en caso de trabajar, de un mnimo de condiciones laborales (salario, salubridad, etc.) y de
comunicacin con sus familiares. En realidad, todas estas medidas, incluso las de no hacer,
implican siempre una accin positiva del Estado puesto que, por ejemplo, la tortura de los
prisioneros de guerra puede ser desalentada a travs de su tipificacin en la legislacin que
corresponda.
En general el rgimen del prisionero de guerra est compuesto por un sistema que cautela, en
ltima instancia, derechos individuales. Esto no supone desconocer que se trata del derecho
solo de cierta categora de personas (los combatientes o no combatientes que tengan derecho
del rgimen) y no necesariamente de todas las personas detenidas (lo que se desprendera del

45
Sassli, Marco y Antoinc Bouvier. Un Droit dans la Guerrei Cas et documents, vol. II.
Ginebra: ICRC, 2003, pp. 894-897.
46
Vanse artculos 4.c y 33 del Convenio III.

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31

carcter universal de los derechos humanos); pero la afirmacin sirve para sustentar que se
trata de mnimos irrenunciables que deben ser respetados como tales por la potencia
detenedora. Es decir que esta podr siempre aumentar los beneficios, pero no disminuir lo
establecido por el DIH manifestndose una vez ms las limitaciones que este Derecho impone
a la voluntad de las partes.
El rgimen adems se sustenta en que el combatiente no ha cometido otro delito que el de
luchar por su Estado. No se trata, en consecuencia, de un delincuente que requiera la labor re
socializadora de las crceles, sino de brindar proteccin a personas que se encuentran en
especial situacin de vulnerabilidad y que podran terminar sufriendo en carne propia la rabia
de los pueblos que se enfrentan. De todo esto se desprende que, salvo que haya cometido
crmenes de guerra, el primer derecho del prisionero ser el de ser liberado y repatriado al final
del conflicto, temas sobre los que el DIH prev un conjunto de obligaciones generales que se
prolongan incluso despus de finalizado el conflicto y despus de realizada la denuncia de los
Convenios.
2.3. LA POBLACIN CIVIL
La afectacin de los civiles y sus bienes (incluyendo el recurso al agua o la electricidad)
contraviene un principio fundamental del DIH que es el de distincin. No obstante, en la
actualidad la poblacin civil y sus bienes resultan los principales afectados en el marco de las
guerras
47
. Esto resulta alarmante porque parece apuntar a una disyuntiva dramtica: o bien la
tecnologa no es capaz de atacar inteligentemente los objetivos militares o bien se ha
producido una transformacin perversa en que el concepto mismo de objetivo militar incluye a
los que no participan directamente en las hostilidades. Esto ltimo debe ser descartado.
En cuanto a los civiles, el DIH protege a la poblacin civil, de manera amplia, a travs del
principio de distincin pero tambin, de manera restringida, a travs del Convenio IV que
especficamente disea el rgimen de la poblacin civil que se encuentra en poder del Estado
enemigo.
La proteccin de la poblacin civil constituye parte de la piedra angular del DIH y se manifiesta,
por ello, en el principio de distincin que precisamente impone la obligacin de diferenciar entre
los combatientes y la poblacin civil, es decir, entre aquello que puede ser considerado
lcitamente objetivo militar y lo que no debe ser atacado en el fragor del enfrentamiento. Aqu
poblacin civil tiene un contenido amplio que se define bien por su no pertenencia a las fuerzas
armadas, bien, criterio fundamental, por su no participacin activa en las hostilidades. La
poblacin civil como categora general y, especialmente, la que habita en el territorio de un
Estado que va a ser atacado se vuelve objeto de proteccin privilegiada del DIH.
En un sentido ms restringido, para efectos de aplicar el rgimen de personas protegidas al
que la poblacin civil tiene derecho, se considerar como parte de la misma a toda persona
que no pertenezca a las fuerzas armadas o que no participe directamente en las hostilidades
que se encuentra en poder de una Parte contendiente de la cual no es sbdita.
La inmunidad garantizada a los civiles que no debe ser interpretada en forma absoluta
incluye en el marco de la conduccin de hostilidades la prohibicin de usar civiles como
escudos humanos, as como la de colocar objetivos militares en reas donde haya gran
cantidad de poblacin civil. En efecto, los civiles no pueden ser usados con miras a obtener
una ventaja militar frente al adversario ni pueden ser objeto de represalias, penas colectivas o
actos terroristas. En tal sentido, los artculos 57 y 58 del Protocolo Adicional I imponen la
obligacin de tomar una serie de precauciones en el ataque, encaminadas precisamente a
ahorrar a la poblacin civil sufrimientos innecesarios o excesivos al punto de abstenerse de
realizar un ataque cuando sea de prever que causar incidentalmente muertos o heridos en la

47
As, se calcula que en el marco de la primera guerra mundial la proporcin de comba-tientes muertos era de
doscientos por cada civil fallecido; en la segunda guerra mundial la proporcin era de uno a uno y, en el conflicto en
Vietnam se habla de la baja de un militar por cada veinte civiles muertos. Cifras de la Oficina Federal Suiza para la
Proteccin de la Poblacin Civil. Vase Sassli, Marco y Antoine Bouvicr. Ob. cit., p. 178.

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32

poblacin civil, daos a bienes de carcter civil o ambas cosas, que seran excesivos en
relacin con la ventaja militar prevista.
En el marco del Convenio IV se establece una serie de principios que responden al objetivo
comn de proteccin a los civiles de los efectos de la guerra por lo que no cabra, por ejemplo,
discriminacin alguna por motivos de raza, nacionalidad, religin u opinin poltica. Asimismo,
la poblacin civil tiene derecho al respeto a su persona, a su honor, a sus derechos familiares,
a sus convicciones y prcticas religiosas, a sus hbitos y costumbres. Por esta razn se deben
impartir rdenes estrictas para preservar la vida de las personas, pero tambin medidas
particulares de proteccin (dirigidas a mujeres, nios, ancianos, etc.), a fin de evitar
desplazamientos injustificados, matanzas, ejecuciones, violencia sexual, saqueos, etc. La
responsabilidad por el aprovisionamiento de vveres, medicinas y vestuarios, el funcionamiento
administrativo y judicial del territorio y el respeto de las reglas de internamiento corresponden,
de acuerdo con el DIH, a la potencia ocupante.
Cabe destacar que, en atencin a la naturaleza protectora del rgimen, el DIH prev, en caso
de duda, una presuncin de civilidad aplicable tanto a personas como a bienes. En cualquier
caso no debe olvidarse que la proteccin a la poblacin civil est ntimamente relacionada con
la proteccin de los bienes civiles.
En materia de bienes civiles, de acuerdo con el artculo 52.1 del Protocolo Adicional I estos son
definidos como todos aquellos que no son objetivo militar. De ello se puede concluir que esta
incorporacin de bienes civiles no obedece a un afn definitorio, sino ms bien tiene el
propsito de limitar las operaciones militares restringiendo los ataques a aquello que se
considere objetivo militar. En ese sentido, Urbina
48
seala que la finalidad de la norma ha sido
extender la proteccin al mayor nmero posible de bienes considerando que una definicin
positiva sera siempre ms restrictiva en la medida en que no permitira abarcar todos los
supuestos.
La proteccin que se garantiza a los bienes civiles en el marco de un CAI es una proteccin
general contra cualquier ataque dirigido deliberada y directamente contra estos. Pero, adems,
se impone a las partes en conflicto la obligacin de tomar todas las medidas que sean
necesarias para evitar los efectos de las operaciones militares y se prohbe toda represalia
contra los mismos. Adicionalmente, habrn bienes que por sus particulares caractersticas son
considerados adems objeto de proteccin especial, como son los bienes indispensables para
la supervivencia de la poblacin civil y las obras e instalaciones que contienen tuerzas
peligrosas.
Sin perjuicio del marco jurdico que protege a la poblacin civil en general as como a
quienes se encuentran en poder de una parte en conflicto o de una potencia ocupante
existen casos particulares que ameritan una especial proteccin en la medida en que se trata
de grupos de personas particularmente vulnerables por su condicin o por la actividad que
desarrollan ante el desencadenamiento del conflicto armado. Ello no constituye una violacin al
principio de no discriminacin, entendido como distincin no desfavorable, toda vez que esto
significa que en determinadas circunstancias y dependiendo de las necesidades especiales de
algunos grupos de vctimas, puede y debe drseles un trato preferente
49
.
En ese sentido, dentro de estos grupos especialmente protegidos tenemos a las mujeres, los
nios, los periodistas que desempean misiones peligrosas, los refugiados y desplazados
internos.
2.3.1. Las mujeres

48
Urbina, Julio. Derecho Internacional Humanitario. Conflictos armados y conduccin de
operaciones militares. Santiago de Compostela: Trculo Edicin, 2000, p. 116.
49
Pejic, Jelcna. No discriminacin y conflicto armado. En RCICR. Seleccin de artculos 2001. Ginebra: CICR, 2002, p.
59.

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33

La proteccin que brinda el DIH a la mujer ha sido ampliada cada vez ms en los distintos
tratados sobre la materia. Efectivamente, las mujeres son objeto de un respeto especial en el
marco de un conflicto armado, en particular deben ser protegidas de actos de violacin,
prostitucin forzada y de cualquier otra forma de atentado contra el pudor. No obstante estas
prohibiciones, en los conflictos armados ms recientes como el de la ex Yugoslavia las
violaciones y abusos a los que han sido sometidas las mujeres han sido recurrentes. As, por
ejemplo, en el marco del citado conflicto las mujeres de distintas etnias fueron, como un
mtodo de guerra, objeto de abusos sexuales por miembros de .otras etnias, con el fin de
disminuir la moral del enemigo
50
.
Asimismo, se establecen disposiciones particulares en atencin a las condiciones especiales
en que podran encontrarse las mujeres, como es el caso de las mujeres embarazadas o que
tengan hijos de corta edad, que se encuentran privadas de libertad por razones relacionadas
con el conflicto armado
51
. Frente a ellas, por ejemplo, no cabe la ejecucin de la pena de
muerte.
2.3.2. Los nios
La premisa fundamental de la que parte la proteccin a los nios en caso de conflagracin
blica radica en que, de un lado, los nios son objeto de un respeto especial y se les proteger
contra cualquier atentado al pudor y, de otro, que en toda circunstancia los nios deben ser
tratados de acuerdo con su edad.
Ahora bien, el DIH no seala una definicin de nio ni fija una edad lmite para esta
categora, sino que establece distintos marcos jurdicos de proteccin esa razn de la edad de
tales nios. As, habrn disposiciones a favor del nasciturus, de los recin nacidos y bebs
lactantes, de los menores de siete aos, de los menores de 12 aos, de los menores de 15
aos y de los menores de 18 aos. Sin embargo, existen tambin disposiciones en las que no
se fija lmite de edad alguno por lo que, en principio, debera recurrirse, como seala
Hernndez,
52
a la definicin propuesta por la Convencin sobre los Derechos del Nio
53
.
En general, se prevn normas de asistencia humanitaria a favor del menor, inclusive
disposiciones especiales a favor de nios que hayan quedado hurfanos con motivo del
conflicto, normas sobre envo de socorro para nios menores de 15 aos, normas de
proteccin de su educacin y tradiciones, reglas sobre el cuidado de su identidad para nios
menores de 12 aos, normas sobre evacuacin de nios de zonas sitiadas o acorraladas o
especialmente expuestas a las hostilidades, detencin e internamiento, entre otras.
Pero lo que suscita mayor atencin son las normas que limitan la participacin de los nios en
las hostilidades
54
. As, en el marco de los CAI, el DIH insta a las partes a tomar todas las
medidas posibles para evitar que los menores de 15 aos participen directamente en los
conflictos y a abstenerse de reclutarlos en las fuerzas armadas, establecindose adems que
en caso se reclute a mayores de 15 aos pero menores de 18, se aliste en primer lugar a los
nios de mayor edad
55
. Ahora bien, con la adopcin del Protocolo facultativo de la Convencin
sobre los derechos del nio relativo a la participacin de nios en conflictos armados, la edad

50
Vase Prosecutor vs. Kunarac et al., caso n. IT-96-23 c IT-96-23/1 Foca, sentencia del 12 de junio de 2002.
Igualmente, Lindsey, Charlotte. Las mujeres ante la guerra. Ginebra: CICR, 2002.
51
Vanse artculos 76.2 y 3 del Protocolo Adicional I.
52
Hernndez, Sonia. La proteccin especial del nio. En Rodrguez-Villasante, Jos Luis. Ob. cit., pp. 365-366.
53
Artculo l.- Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho
aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.
54
Cada vez ms las cifras sobre participacin de menores en conflictos armados resulta alarmante. En el 2003, segn
cifras de UNICEF, estima que entre 300.000 y 500.000 nios fueron utilizados en conflictos armados como
porteadores, mensajeros, criados, espas, etc.
55
Vase artculo 77.2 del Protocolo Adicional I. Conviene destacar que los trminos en que se formula esta prohibicin
no son tan directos ni categricos como los que se utilizan en el artculo 4.3 c del Protocolo Adicional II para prohibir la
participacin de menores de 15 aos en el marco de un conflicto armado de carcter no internacional.

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34

mnima para el recluta-miento forzoso de menores en las fuerzas armadas se ha elevado a 18
aos
56
, no obstante queda abierta la posibilidad de la participacin indirecta y el alistamiento
voluntario
57
.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el reclutamiento y la utilizacin de menores de 15
aos en los conflictos armados ha sido tipificado como un crimen de guerra en el Estatuto de
Roma que crea la CPI
58
, recogiendo, como puede observarse, el parmetro menos protector
fijado en el Protocolo Adicional I en vez del recogido en el Protocolo facultativo a la Convencin
sobre los derechos del nio antes mencionado.
2.3.3. Los periodistas en misiones peligrosas
Los periodistas que realicen misiones peligrosas en las zonas de conflicto armado son
considerados civiles y, en tanto tales, se encuentran protegidos por las normas que favorecen a
los civiles en general.
El trmino periodistas no se encuentra definido en los tratados de DIH por lo que se debe
recurrir al sentido corriente del trmino, entendindose por periodista a todo corresponsal,
reportero, fotgrafo, camargrafo y sus ayudantes tcnicos de cine, radio y televisin que tenga
habitualmente cualquiera de estas actividades por ocupacin principal
59
. Por otra parte, la
misin profesional peligrosa es aquella actividad ejercida en la zona donde se libra el combate
y comprende todas las actividades que desarrolla normalmente un periodista, como
desplazarse a un sitio, hacer entrevistas, tomar notas, tomar fotografas o filmar, realizar
grabaciones sonoras, etc.
60
.
De esta manera, y a pesar de ubicarse en el teatro de operaciones, los periodistas que
participan en misiones peligrosas no pueden ser considerados objetivo militar. No obstante,
debern portar una tarjeta de identidad que acredite su condicin y procurar ser distinguibles y
evitar acercarse demasiado a los objetivos militares lcitos pues, de lo contrario, se estaran
exponiendo a un ataque por su propia cuenta y riesgo.
2.3.4. Los refugiados y desplazados internos
Cuando se desata un conflicto armado se producen desplazamientos en la poblacin civil que
tiende a escapar a fin de evitar ser vctima, ya sea incidentalmente, de las consecuencias
fatdicas de los ataques de las partes enfrentadas. No obstante, habr casos en que dichos
movimientos signifiquen una trasgresin de los derechos que asisten a la poblacin civil.
Efectivamente, en el caso de territorios ocupados se prohbe el desplazamiento forzado de la
poblacin civil. Sin embargo, la potencia ocupante podr recurrir a esta medida si as lo
requiere la propia seguridad de la poblacin o imperiosas razones militares pero, tan pronto
como cesen las hostilidades, la poblacin evacuada deber ser devuelta a sus hogares
61
.
Por su parte, se denomina desplazados internos a aquellas personas que abandonan el
lugar donde residen habitualmente pero que permanecen dentro de las fronteras de su propio

56
Vase artculos 3.1 y 4 del Protocolo facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativo a la
participacin de nios en conflictos armados.
57
Hernndez, Sonia. Ob. cit., pp. 375-376.
58
Vase artculo 8.b) xxvi.
59
Gasser, Hans-Peter. Protocolo I. Artculo 79.- Medidas de proteccin de periodistas. En Sandoz, Yves y otros (ed.).
Ob. cit., pargrafo 3260, p. 1291. 52
60
lbid., pargrafo 3264, p. 1291.
61
Vase artculo 49 del Convenio IV.

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35

pas
62
. Es precisamente debido a su particular condicin que el DIH busca garantizar a estas
personas el envo de medicamentos, vveres y ropa indispensables para su supervivencia.
Por otro lado, a diferencia de los desplazados internos, los refugiados son aquellos que se
encuentran fuera de su territorio y son protegidos como civiles vctimas de las hostilidades,
siempre que hayan salido a causa del CAI en el que su Estado est involucrado, y de acuerdo
con lo sealado en la Convencin sobre el Estatuto de Refugiados del 28 de julio de 1951 y el
Protocolo del Estatuto de Refugiados del 31 de enero de 1967, que resultan tambin de
aplicacin. Adems, aquellos considerados refugiados con anterioridad al inicio del conflicto
armado se encuentran tambin protegidos por el DIH
63
.
Es de sealar que se ha previsto que estas personas protegidas no sean trasladadas a un pas
donde puedan temer persecuciones a causa de sus opiniones religiosas o polticas,
recogindose de esta manera el principio de no devolucin que asiste a los refugiados (non
refoulment) en el marco de un CAI
64
.
3. LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DIH: ASPECTOS
SANCIONADORES O PUNITIVOS DE SUS DISPOSICIONES
El DIH tiene como una de sus caractersticas ms importantes la de imponer un rgimen de
represin penal universal aplicable a las que denomina infracciones graves de sus
disposiciones
65
. Tradicionalmente se ha entendido que esta obligacin solo se circunscribe a
los hechos ocurridos en el marco de un CAI, pero en la actualidad, y a partir de su inclusin en
el Estatuto de Roma que crea la CPI, existe consenso en que tambin es posible la comisin
de crmenes de guerra en el marco de los conflictos armados no internacionales.
En el marco de un CAI, las Convenciones de Ginebra hacen una distincin entre infracciones
graves y actos contrarios al DIH. La obligacin de reprimir incluso a travs de la jurisdiccin
universal es decir, la posibilidad de castigar no solo las infracciones cometidas en el territorio
del Estado o por sus nacionales o contra los mismos solo se impone en relacin con las
infracciones graves previstas en los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional I
66
.
De hecho, este Protocolo agrega precisin al rgimendenominando a las infracciones graves
crmenes de guerra pero no lo modifica. En esta clase de conflictos se impone un triple
deber. Uno consiste en emitir legislacin penal que permita la persecucin de estas conductas
en el marco de un principio de proporcionalidad entre la severidad del castigo y la gravedad de
la ofensa. El segundo, se relaciona con la idea de un deber activo que se aplica tan pronto
como el Estado parte conoce que hay en su territorio una persona que ha cometido tal
infraccin y que consiste en asegurarse de que esa persona sea detenida y acusada.
Asimismo, la necesaria accin policial debe tomarse espontneamente y no solo cuando sea

62
Ponte, Mara Teresa. Conflictos armados, refugiados y desplazados internos en el Derecho Internacional actual.
Santiago de Compostela: Trculo, 2000, pp. 238-243. 55
63
Vase artculo 73 del Protocolo Adicional I.
64
Vase artculo 45 Convenio IV.
65
Sobre el bajo nivel de cumplimiento de esta obligacin internacional por parte del Estado peruano puede verse
Salmn, Elizabeth. Encuentros..., pp. 76-99.
66
Respectivamente, los artculos 49, 50, 129 y 146 de los cuatro Convenios sealan: Las altas partes contratantes se
comprometen a tomar las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han
de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves
contra el presente Convenio definidas en el artculo siguiente. Cada una de las partes contratantes tendr la obligacin
de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves
y deber hacerlas comparecer ante los tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podr tambin, si lo prefiere, y segn
las disposiciones previstas en la propia legislacin, entregarlas para que sean juzgadas por otra parte contratante
interesada, si esta ha formulado contra ellas cargos suficientes. Por su parte el Protocolo Adicional I en su artculo 86
reitera que: Las altas partes contratantes y las partes en conflicto debern reprimir las infracciones graves y adoptar
las medidas necesarias para hacer que cesen todas las dems infracciones de los Convenios o del presente Protocolo
que resulten del incumplimiento de un deber de actuar.

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36

requerida por otro Estado
67
.Y, finalmente, un deber de juzgar a la persona salvo que se le
enve a los tribunales de otro Estado interesado.
Por su parte, en relacin con los actos contrarios al DIH que no son considerados infracciones
graves, existe la obligacin general de tomar las medidas oportunas para que estos cesen,
como se establece respectivamente en el tercer prrafo de los artculos 49, 50, 129 y 146 de
los cuatro Convenios de Ginebra:
Cada Parte Contratante tomar las oportunas medidas para que cesen, aparte de las
infracciones graves definidas en el artculo siguiente, los actos contrarios a las
disposiciones del presente Convenio. (La cursiva es nuestra.)
Si se tiene en cuenta que esta obligacin se enmarca en el deber general de respetar y hacer
respetar el presente Convenio en todas las circunstancias (artculo 1 comn a los cuatro
Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional I), se puede deducir que existira una obligacin
implcita de reprimir tales actos contrarios puesto que es a travs de la imposicin de sanciones
penales en el Derecho interno que se cumple el compromiso de impedirlos
68
.No cabe duda de
que el primer objetivo de este tercer prrafo es la represin (como figura en la versin inglesa)
de todos los actos contrarios (con las consecuentes sanciones judiciales y disciplinarias que su
trasgresin conlleva)
69
. Y que, en todo caso, este camino no excluira ni impedira otras
opciones secundarias, de carcter distinto al penal, si estas cumplen tambin con la misma
finalidad
70
.
4. LA RELACIN CON EL DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS
La relacin del DIH con el ordenamiento jurdico interno del Estado puede verse desde dos
perspectivas. La primera es la obligacin general de todos los estados parte de los Convenios
de Ginebra de adecuar su legislacin interna a estas normas
71
. La segunda es la relacin que,
en concreto, tiene el ordenamiento jurdico de un Estado participante en un conflicto
internacional con las normas de DIH. Sobre este segundo punto nos centramos en las lneas
que siguen.
No es este un aspecto que suscite gran atencin por parte de los Convenios. En el CAI, la
relacin con el derecho interno no obstante se manifiesta directamente en el conjunto de
obligaciones que surgen con la ocupacin y, en particular, con la poblacin civil. De esta
manera, se establece que una vez producida la ocupacin, corresponde al Estado ocupante la
obligacin de restablecer y asegurar el orden pblico y la seguridad en el territorio bajo su
autoridad,
72
pero tambin la obligacin de no alterar el ordenamiento jurdico del Estado
ocupado, salvo por razones imperiosas de seguridad.

67
Pictet, Jea-. Comentarios a la Convencin I de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de
las fuerzas armadas en campaa. Ginebra: CICR, 1952, pp. 362-370.
68
Este es el sentido del comentario de Pictet, Jean. Comentarios a la Convencin /..., pp. 367-368. Vase tambin
Sandoz, Yves. Penal Aspects of International Humanitarian Law. En Bassiouni, Cheril (ed.). International Criminal
Law. Vol. 1, Crimes. Nueva York: Transnational Publishers, 1998, p. 412.
69
El tercer prrafo de la versin inglesa textualmente seala: Cada una de las altas partes contratantes debe tomar
las medidas necesarias para suprimir todos los actos contrarios a las disposiciones de la presente Convencin distintas
a las infracciones graves definidas en el siguiente artculo. Vase Pictet, Jean. Comentarios a la Convencin /..., p.
367.
70
Entre las infracciones graves sancionables en el marco de un CA tenemos: el homicidio intencional, el hecho de
causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad fsica o la salud, la
destruccin y apropiacin de bienes no justificadas por necesidades militares y realizadas a gran escala de modo ilcito
y arbitrario, entre otras (vanse artculos 50, 51, 130 y 147 de los cuatro Convenios de Ginebra, respectivamente). Por
otro lado, entre los actos contrarios tenemos, por ejemplo, el no instalar bodegas o cantinas en un campo de
prisioneros de guerra, tal y como est previsto en el artculo 28 del Convenio III.
71
Sobre el tema de la implementacin nos permitimos sealar el diagnstico peruano en Salmn, Elizabeth.
Encuentros y desencuentros. El Per y el Derecho Internacional Humanitario. Lima: CICR, 2001.
72
Vase artculo 43 del Reglamento sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de la Haya de 1907. El
Convenio IV establece obligaciones en relacin con la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra,

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37

Con respecto a lo primero, la poblacin civil del territorio ocupado detenta un serie de
derechos, como el derecho a su honor, derechos familiares, a realizar sus convicciones y
prcticas religiosas y a que sus hbitos y sus costumbres sean respetados. Se establece
tambin que ser tratada con humanidad y protegida especialmente contra cualquier acto de
violencia o de intimidacin, contra los insultos y la curiosidad pblica y que, en aplicacin del
principio de no discriminacin, ser tratada por la parte en conflicto en cuyo poder est con las
mismas consideraciones, sin distincin alguna desfavorable, especialmente por lo que atae a
la raza, a la religin o a las opiniones polticas. El respeto de estos derechos supone
necesariamente un tipo de organizacin y seguridad que podra tambin traducirse en una
seria de elementos normativos.

tales como: proveer cuidados mdicos, transporte, bienes bsicos para su supervivencia, como alimentos, agua
potable, etc., que necesariamente requieren de un mnimo de organizacin y seguridad en el territorio ocupado.

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38

CAPTULO III
CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS O NO INTERNACIONALES
Desde 1949 el DIH regula los conflictos armados que no sean de carcter internacional (CANI)
a travs de una nica norma contenida en el artculo 3 comn de los cuatro convenios de
ginebra. Veintiocho aos despus, con la adopcin en 1977 del protocolo adicional II, este tipo
de conflictos adquiere una regulacin ms extensa en un cuerpo normativo cuyo propsito
fundamental es la proteccin de las vctimas de estos conflictos.
73

La Comisin de Expertos estableci una definicin de conflicto no internacional o interno en
1962, basndose en lo dispuesto en el artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra que
dice as: el conflicto armado interno comprendera las acciones armadas en el interior de un
Estado que dan lugar a hostilidades dirigidas contra un gobierno legal, que presentan un
carcter colectivo y un mnimo de organizacin.

No puede considerarse en sentido tcnico como conflicto armado interno las situaciones de
tensin poltica o social en el interior de un Estado.
ARTCULO 3 COMN A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949.
Las reglas que contiene tienen carcter de principios fundamentales que, adems, forman
parte del Derecho Internacional Consuetudinario por lo que son normas de ius cogens
aplicables a toda persona.
Los principios humanitarios contenidos en este artculo son reconocidos como el fundamento
de la proteccin de la persona en los conflictos armados no internacionales y en general se
pueden resumir en trato humano (integridad fsica y mental) para todas las personas que no
participan o han dejado de participar en las hostilidades y en el derecho a ser juzgado por un
tribunal regularmente constituido, aunque particularmente implica la salvaguardia de la
poblacin civil, el respeto del adversario fuera de combate, la asistencia a los heridos y a los
enfermos y un trato humano a las personas privadas de libertad.
PROTOCOLO ADICIONAL II A LOS CONVENIOS DE GINEBRA DE 1977, RELATIVO A LA
PROTECCIN DE LAS VCTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARACTER
INTERNACIONAL.

El objetivo del Protocolo Adicional II es garantizar la aplicacin de las normas fundamentales
del Derecho Internacional Humanitario a los conflictos internos, sin restringir el derecho ni los
medios de que dispongan los Estados para mantener o restablecer el orden. Lleva mucho ms
lejos las consideraciones humanitarias del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra.

73
SALMON, Elizabeth. INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. Pontificia Universidad
Catlica del Per. Fondo editorial 2004. Pg. 112.

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39

Conformarse a las disposiciones del Protocolo no implica el reconocimiento de ningn tipo de
estatuto particular a los grupos armados de oposicin.
1. DIFERENCIAS ENTRE CONFLICTO ARMADO DE CARCTER NO
INTERNACIONAL Y CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL
A diferencia del CAI donde se enfrentan Estados y, eventualmente pueblos que luchan contra
la dominacin colonial, racista u ocupacin extranjera, en el caso del CANI se enfrentan grupos
de un mismo Estado.
De esta manera podra tratarse de luchas entre las propias fuerzas armadas, por rebelin en su
seno, o de estas contra grupos armados o de grupos de poblacin que se enfrentan entre
s
74
.
2. DIFERENCIA ENTRE CONFLICTOS ARMADOS DE CARCTER N O
INTENACIONAL I TENCIONES Y DISTURBIOS INTERIORES.
El DIH excluye expresamente de su mbito de regulacin algunas formas de violencia interna
como son las tensione y disturbios, limitndose a regular aquellas situaciones de violencia
interna que alcanzan cierto grado de intensidad para ser considerados como CANI.
En efecto, conforme lo ha sealado la jurisprudencia internacional ms reciente, la intensidad
del conflicto y la organizacin de las partes constituyen los criterios distintivos al momento de
analizar si una situacin de violencia interna califica o no como un CANI
75
.

74
MANGAS, Araceli. Quien a su vez recoge la posicin del representante de CICR al presentar el Art. 1 del protocolo
Adicional Segundo (14 de marzo de 1971).
75
PROSECUTOR Vs. AKAYESU, caso N ICTR-96-4-T, sentencia del 2 de setiembre de 1998.

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40

CAPITULO IV
EL COMIT INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA: GUARDIN DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO

El CICR desempea el cometido de "guardin" del derecho internacional humanitario. Es un
complejo cometido que est estrechamente asociado a su origen y que le ha asignado
oficialmente la comunidad internacional. En el artculo se presentan diferentes aspectos de ese
cometido y se examina su alcance en el contexto contemporneo.

INTRODUCCIN
El Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) es conocido, sobre todo, por sus operaciones
sobre el terreno en favor de las vctimas de los conflictos armados y de las violencias internas
en todo el mundo.
Menos conocida es la globalidad del papel que la Institucin desempea en su calidad de
"guardin" del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, cometido
complejo que est ntimamente relacionado con su propia fundacin y que la comunidad
internacional le confi posteriormente de manera formal. En el presente artculo, intentamos
definir y hacer comprender mejor el sentido y el perfil de este cometido.
Cuando se constituy en 1863, el Comit Internacional de la Cruz Roja
76
tena por finalidad
examinar las propuestas que Henry Dunant haba formulado en el libro que escribi tras la
batalla de Solferino. Testigo ocasional de esta horrible batalla, el propio Dunant reaccion
como lo hara luego el CICR a lo largo de toda su historia: en primer lugar, trat primero de
ayudar en concreto a las vctimas, poniendo espontneamente en prctica lo que sigue siendo
el principio esencial de todo el Movimiento de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, el principio
de humanidad, o sea, el esfuerzo por "prevenir y aliviar el sufrimiento de los hombres en todas
las circunstancias"
77
. La primera reaccin de Dunant fue, en efecto, procurar organizar el
cuidado de los miles de soldados heridos, abandonados sin asistencia en el campo de batalla.
Pero Dunant no se limit a esto. Sinti el deber de relatar su experiencia, lo que hizo con un
innegable talento de narrador en un libro que tuvo gran repercusin en Europa: "Recuerdo de
Solferino"
78
.
No obstante, este papel de testigo slo fue tambin una etapa en una accin de mucha ms
envergadura. Dunant hizo luego dos propuestas que tuvieron un eco y un resultado

76
Cf. BOISSIER, Pierre, De Solferino a Tsushima: historia del Comit International de la Cruz Roja. 1 ed., Ginebra,
Instituto Henry Dunant, 1997, pp. y 60 ss; y BUGNION, Franois, Le Comit international de la Croix-Rouge et les
victimes de la guerre, Ginebra, CICR, 1994, pp. 11 y ss.
77
Respecto de estos principios, cf., en particular, PICTET, Jean, Los principios de la Cruz Roja, Ginebra, 1955, y Los
principios fundamentales de la Cruz Roja: Comentario, Ginebra, Instituto Henry Dunant, 1979.
78
DUNANT, Henry, Recuerdo de Solferino, Ginebra, CICR, edicin de 1982.

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41

considerables: la de "declarar neutral" al personal sanitario de los ejrcitos y dotarlo de un
signo distintivo para permitirle actuar en el campo de batalla, lo que est en la raz del derecho
internacional humanitario; y la de crear, ya en tiempo de paz, Sociedades de Socorro
voluntarias para respaldar a los servicios sanitarios de los ejrcitos en tiempo de guerra,
propuesta que fue el punto de partida del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la
Media Luna Roja
79
.
El CICR se constituy, pues, para examinar y tratar de poner en prctica estas dos propuestas.
El libro de Henry Dunant haba preparado tan bien el terreno, que stas tuvieron un xito
fulminante: a finales de 1863, el mismo ao de la creacin del CICR, se fundaron las primeras
Sociedades de Socorro voluntarias, las futuras Sociedades Nacionales de la Cruz Roja o de la
Media Luna Roja. Y al ao siguiente, el 22 de agosto de 1864, se aprobaba el Convenio para
mejorar la suerte de los militares heridos de los ejrcitos en campaa, germen del derecho
internacional humanitario.
As pues, el CICR ha tenido siempre con este derecho una relacin ntima y privilegiada y, a lo
largo de toda su historia, ha funcionado de conformidad con las secuencias de la aventura
inicial de Henry Dunant. Presente en el campo de batalla, ha procurado constantemente
adaptar su accin a las nuevas realidades de la guerra. En segundo lugar, ha dado cuenta de
los problemas que iba encontrando y, sobre esta base, ha formulado propuestas concretas con
miras a mejorar el derecho internacional humanitario. Por ltimo, ha contribuido de cerca al
proceso de codificacin emprendido para examinar esas propuestas y que culmin con
revisiones o desarrollos del derecho internacional humanitario a intervalos regulares, en
particular en 1906, 1929, 1949 y 1977.
Este cometido particular del CICR est hoy formalmente reconocido en los Estatutos del
Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja
80
, que son aprobados no
solamente por los componentes del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media
Luna Roja
81
, sino tambin por los Estados Partes en los Convenios de Ginebra, o sea por casi
todos los existentes
82
.
El artculo 5 de estos Estatutos, referente al CICR, asigna, en efecto, a ste el cometido de
"asumir las tareas que se le reconocen en los Convenios de Ginebra, trabajar por la fiel
aplicacin del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados y recibir
las quejas relativas a las violaciones alegadas contra dicho derecho" (inciso 2, letra c); as
como el de "trabajar por la comprensin y la difusin del derecho internacional humanitario
aplicable en los conflictos armados y preparar el eventual desarrollo del mismo" (inciso 2, letra
g).
Tras haber precisado la raz histrica y la formulacin actual de este cometido nico que
desempea una institucin privada en el sistema internacional, no queremos extendernos ms
sobre la manera cmo el CICR lo ha cumplido a lo largo de toda su historia. Nuestra intencin
es, ante todo, examinar el alcance de este cometido de "guardin" del derecho internacional
humanitario en el contexto contemporneo.

79
Cf., en particular, BUGNION, op. cit., pp. 78 y ss.
80 Estos Estatutos se reproducen en el Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, 13 ed., CICR-Federacin Internacional, Ginebra, 1994, pp. 419-436.

81
Estos componentes son:
- El Comit Internacional de la Cruz Roja;
- Las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja (actualmente 170);
- La Federacin Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja.
82
Actualmente, 188 Estados son Partes en los Convenios de Ginebra.

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42

No es fcil identificar y presentar de manera cartesiana y en una secuencia lgica los diferentes
aspectos de este cometido, tanto ms cuanto que hay superposiciones de algunas de sus
funciones. Arriesgumonos, no obstante, a hacer una clasificacin. Se pueden distinguir:
la funcin de "viga", o sea, el examen constante de la adecuacin de las normas
humanitarias a las realidades de las situaciones de conflicto, a fin de preparar su
adaptacin y su desarrollo;
la funcin de "animacin", o sea, la de instar, en particular en el marco de grupos de
expertos, gubernamentales o no, a la reflexin sobre los problemas encontrados y
sobre las soluciones que hay que darles, sean stas o no de ndole normativa;
la funcin de "promocin", o sea, la de abogar por este derecho, ayudar a su
difusin y a su enseanza, y alentar a los Estados a tomar, a nivel nacional, las
medidas necesarias para su puesta en prctica;
la funcin de "ngel custodio", es decir, la defensa de ese derecho frente a los
desarrollos normativos que ignoraran su existencia o tendieran a debilitarlo;
la funcin de "actor", es decir, la contribucin directa y concreta a la aplicacin de
ese derecho en las situaciones de conflicto armado;
por ltimo, la funcin de "perro guardin", o sea, la de alertar, en primer lugar, no
solamente a los Estados y a las dems partes directamente concernidas en un
conflicto armado, sino luego tambin a toda la comunidad internacional, en caso de
violaciones graves de este derecho.

Vamos a tratar a continuacin de precisar un poco estas diferentes facetas del cometido de
"guardin" del derecho internacional humanitario.
1. LA FUNCIN DE VIGA
Esta primera funcin es delicada y compleja. En efecto, cada vez que se viola grave y
masivamente el derecho internacional humanitario puede surgir rpidamente la tendencia a
cuestionarlo. Tales violaciones deben sin duda interpelar a la comunidad internacional, pero de
lo que se trata es de detectar bien "dnde aprieta el zapato" y no de emprender
precipitadamente una accin normativa, tanto ms cuanto que esas actuaciones son hoy
sumamente pesadas, costosas e inciertas.
La recrudescencia de la criminalidad de derecho comn en una regin no pone a priori en tela
de juicio las normas penales, sino que plantea ante todo, por una parte, la cuestin de los
medios disponibles para hacer respetar esas normas y, por otra, la de las causas sociolgicas
de esa recrudescencia y la de los medios para prevenir esa criminalidad. Lo mismo ocurre con
el derecho internacional humanitario.
Pero, a la inversa, la insuficiencia de medios puestos a disposicin para aplicar las normas
existentes no debe ser un pretexto para no reexaminar la adecuacin de esas normas a la
realidad de la poca. En resumidas cuentas, se trata de analizar las situaciones con
perspectiva y sin pasin para extraer de ellas las debidas enseanzas y de aplicar, en lo
posible, los remedios adecuados.
La insuficiencia de normas para proteger a los prisioneros de guerra, que se puso de manifiesto
durante la I Guerra Mundial, fue uno de los principales motores que impuls la elaboracin de
los Convenios 1929; los genocidios de la II Guerra Mundial fueron la causa esencial de la
refundicin de los Convenios de 1949 y de la introduccin, en este marco, de un Convenio
especfico para la proteccin de la poblacin civil; los bombardeos de ciudades durante la II
Guerra Mundial y los bombardeos areos masivos que se llevaron a cabo posteriormente, en

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43

particular en Vietnam, dieron lugar a la reafirmacin y al desarrollo de las normas relativas a la
conduccin de las hostilidades que contienen los Protocolos de 1977, adicionales a los
Convenios de 1949.
En suma, la funcin de viga implica estar constantemente interrogndose sobre las faltas que
puedan constatarse en la observancia del derecho internacional humanitario y procurar, en
primer lugar, determinar si dichas faltas de observancia son o no imputables a insuficiencias de
ese derecho; en segundo lugar, si es del caso, si esas insuficiencias son de tal envergadura
que justifican los riesgos y el costo de una revisin de ese derecho; y, por ltimo, si tal revisin
parece estar madura, tomar las iniciativas adecuadas para facilitarla y poner de manifiesto los
aspectos humanitarios de los problemas, basndose en particular en las experiencias
adquiridas en los conflictos armados.
2. LA FUNCIN DE ANIMACIN
La segunda funcin es la de animacin. Efectivamente, no basta poner de manifiesto los
problemas que plantea la aplicacin del derecho internacional humanitario, se trata tambin de
suscitar la reflexin a su respecto a fin de buscarles remedio. Esta funcin es de alguna
manera el complemento indispensable de la primera. Ante un verdadero problema encontrado
en el terreno, no bastara en efecto afirmar que su solucin no reside en una revisin del
derecho. Hay que dar otro paso y desarrollar una reflexin prospectiva sobre los remedios que
entran en consideracin. Ahora bien, es importante que esta reflexin no se lleve a cabo
aisladamente, sino que se beneficie de una red lo ms amplia posible de conocimientos
especializados y de experiencias. En suma, se trata de imprimir en torno al derecho
internacional humanitario una dinmica que debe reforzar, a largo plazo, su eficacia al servicio
de sus beneficiarios.
Evidentemente, no podemos pretender aqu presentar en profundidad la sustancia de tales
reflexiones. No obstante, nos parece oportuno recordar algunas de ellas para ilustrar nuestro
propsito.
Cuando, tras la Conferencia de Ro
83
, la cuestin del medio ambiente se situ, con razn, en el
primer plano de la actualidad, se lanzaron numerosas iniciativas relacionadas con la proteccin
del medio ambiente en tiempo de guerra. Se mencion incluso la posibilidad de elaborar un
quinto Convenio de Ginebra dedicado a esta cuestin
84
. Evidentemente, se impona un examen
en profundidad y el CICR acept por ello el encargo que le quiso encomendar la Asamblea
General de la ONU
85
. Reuni entonces a expertos en la materia y, sobre la base de sus
trabajos, elabor varios informes, que transmiti al secretario general y que examinaron las
Asambleas Generales de la ONU de 1992 y 1993
86
. No cabe duda de que, gracias a este
trabajo y a estos informes, se pudo establecer dnde se situaban verdaderamente los
problemas. Contribuyeron, adems, en particular, a elaborar normas tipo sobre las obligaciones

83
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro de Janeiro, 3-14 de junio de 1992).
84
Cf., en particular, a este respecto, BOUVIER, Antoine. La proteccin del medio ambiente en perodo de conflicto
armado. En: RICR, n 108 (noviembre-diciembre 1991), pp. 603-616; Environmental Protection and the Law of War: a
Fifth Geneva Convention on the Protection of the Environment in Time of Armed Conflict?, publicado por Glen Plant,
Londres, 1992.
85
BOUVIER, Antoine. Trabajos recientes sobre la proteccin del medio ambiente en perodo de conflicto armado. En:
RICR, n 108 (noviembre-diciembre 1992), pp. 585-599.
86
Meeting of experts on the protection of the environment in time of armed conflict, Geneva 27-29, abril 1992: report on
the work of the meeting. Ginebra, septiembre 1992, presentado en el punto 136 del orden del da en la Asamblea
General de las Naciones Unidas (6 Comisin) que dio lugar a la resolucin A/47/37 del 25 de noviembre de 1992.
Meeting of experts on the protection of the environment in time of armed conflict, Geneva 25-27 enero 1993: report on
the work of the meeting. Ginebra, abril 1993, presentado en el punto 142 del orden del da, en la Asamblea General de
las Naciones Unidas (6 Comisin) que dio lugar a la resolucin A/48/30 del 9 de diciembre de 1993.

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44

que incumben a los militares por lo que concierne a la proteccin del medio ambiente en tiempo
de guerra
87
.
3. LA FUNCIN DE PROMOCIN
No puede trazarse un lmite rgido entre la funcin de "animacin" y la de "promocin". En
efecto, la reflexin acerca de los problemas que plantea la aplicacin del derecho internacional
humanitario sirve muy a menudo para hacer que se conozca y se comprenda mejor un derecho
que, por desgracia, sigue siendo insuficientemente conocido. Pero es en este ltimo objetivo en
el que se concentra la reflexin en torno a la promocin, la cual tambin tiene, a su vez, varios
aspectos.
Se trata, en primer lugar, de convencer a los Estados de que se adhieran a los instrumentos
que ellos han elaborado en el marco de conferencias diplomticas. Muy en especial por lo que
respecta a las normativas aplicables en los conflictos armados, es efectivamente muy
importante que todas las partes estn vinculadas por las mismas normas. Algunos Estados
podran dudar, en particular, en renunciar a ciertos medios de combate prohibidos por un
tratado si no tienen la certeza de que las partes con las que pudieran enfrentarse en un
conflicto armado tambin se abstendrn de utilizar tales medios. Hay que conseguir, pues, que
los tratados de derecho internacional humanitario sean universales. Pero esto exige un
esfuerzo considerable.
Primero, hay que volver a explicar incesantemente la razn de unas normas que son a veces
complejas, hay que reconocerlo, a todos cuantos han de aprobar el tratado, o formular
recomendaciones al respecto: parlamentarios, ministros, altos funcionarios, jefes militares, etc.
Hay que encontrar, pues, en el pas partidarios del tratado para defenderlo con ardor y
replantear constantemente la cuestin, pues los diplomticos que han trabajado en su
elaboracin viven frecuentemente "en otro mundo", cuando no estn en las nubes, ya que los
trmites de adhesin o de ratificacin suelen ser, en efecto, muy largos. Pero luego, lo que hay
que hacer tambin a veces es sacar simplemente el expediente del olvido. La abundancia y la
complejidad de los compromisos internacionales sobrepasan en muchos pases la capacidad
de absorcin de los funcionarios -pocos y abrumados de trabajo- que se ocupan de esos
expedientes. No se trata tanto de responder a argumentos jurdicos o polticos complejos, sino
ms bien de convencer sencillamente con persuasin y persistencia a las autoridades polticas
o a los altos funcionarios de que el expediente es lo suficientemente importante como sacarlo
del olvido antes que otros. Aunque es cierto que el reconocimiento de los Convenios de
Ginebra de 1949 es hoy prcticamente universal y que sus Protocolos adicionales de 1977
estn en vas de alcanzarlo, esto tambin se debe a que el CICR, a travs de sus delegaciones
y de un delegado encargado especialmente de esta misin, ha procurado constantemente
relanzar este expediente, con el valioso apoyo de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja o
de la Media Luna Roja, as como del Gobierno suizo, que ha asumido asimismo una
responsabilidad a este respecto en cuanto Estado depositario de estos tratados
88
.
4. LA FUNCIN DE NGEL CUSTODIO
No cabe duda de que, en la eleccin de categoras que hemos hecho, hay una faceta un poco
arbitraria y subjetiva, y cabe legtimamente preguntarse qu es lo que se ha querido decir al
mencionar este aspecto de la funcin de guardin. Se trata aqu, como la expresin da a
entender, de velar por el derecho mismo, para protegerlo ante todo de aquellos que,
ignorndolo o amndolo demasiado, pueden causarle dao o debilitarlo. Esta funcin no deja
evidentemente de estar relacionada con la funcin de "viga" y puede ser ocasin de

87
Anexo del Informe del secretario general sobre la proteccin del medio ambiente en perodo de conflicto armado
(A/48/269) del 29 de julio de 1993: Lneas directrices para los manuales de instruccin militar sobre la proteccin del
medio ambiente en perodo de conflicto armado
88
Respecto de esta actividad de promocin, cf., en particular GASSER, Hans-Peter, Universalizacin del derecho
internacional humanitario: la contribucin del CICR. En: RICR, n 125 (septiembre-octubre de 1994), p. 470-478.

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45

promocionar ese derecho, pero presenta caractersticas propias y requiere una atencin
permanente, como demuestran los recientes ejemplos que mencionamos a continuacin.
En la elaboracin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que trata globalmente de la
proteccin de stos, el proyecto contena, en cierto momento, disposiciones relativas a los
nios en la guerra que tenan menos alcance que las correspondientes normas de los
Convenios de Ginebra y de sus Protocolos adicionales. No cabe la menor duda de que esta
contradiccin de las normas habra debilitado el derecho internacional humanitario. Se requiri
la intervencin de varios delegados gubernamentales y del CICR para restablecer un texto
aceptable e introducir una clusula de salvaguardia que preservara los logros del derecho
humanitario
89
.
5. LA FUNCIN DE ACTOR
Es, con mucho, la funcin ms importante que desempea el CICR y podramos, por lo tanto,
extendernos ampliamente en ella. Henry Dunant comenz socorriendo a las vctimas de los
conflictos y la accin directa en favor de stas sigue siendo la prioridad de la Institucin.
Presente en todos los lugares de conflicto, el CICR visita a los prisioneros para cerciorarse de
que sus condiciones de detencin son aceptables y que pueden comunicarse con sus familias,
ayuda a asistir a los heridos y trata de proteger a toda la poblacin civil de las hostilidades, que
la afectan cada vez ms, tarea que ha adquirido una dimensin considerable desde la guerra
de Nigeria-Biafra y a lo largo de todos estos ltimos aos. En efecto, la gran mayora de los
conflictos se han librado en pases en los que amplios sectores de la poblacin estaban ya en
una situacin precaria al comienzo del conflicto, y ste acab de precipitarlos en la miseria y en
la dependencia. Todas estas tareas han desarrollado una gran competencia del CICR en
mbitos tan diversos como la detencin, la bsqueda de desaparecidos, la ciruga de guerra, la
rehabilitacin ortopdica, la salud pblica, el "saneamiento", la nutricin o el abastecimiento de
agua potable, sin contar los mbitos de la logstica: compra, transporte, almacenamiento, etc.
de los socorros.
Estas experiencias han motivado, adems, una importante reflexin sobre las operaciones de
emergencia; sobre sus efectos a corto y largo plazo, no slo para la salud de la poblacin, sino
tambin sobre el tejido social y cultural; sobre las acciones de carcter preventivo, en el marco
del propio conflicto, a fin de evitar que la poblacin caiga en una dependencia permanente, as
como que se produzca una escalada de violencia y de odio; sobre los mejores mtodos de
transmitir el mensaje humanitario, tanto en tiempo de guerra como de paz, de lo que ya hemos
hablado. Todo esto merecera evidentemente, una exposicin detallada, tarea que no podemos
emprender en el marco del presente artculo. No obstante, nos plantearemos una cuestin ms
concreta: la de analizar en qu medida este cometido de actor en los conflictos armados se
inserta en el papel de guardin del derecho internacional humanitario.
En realidad, los derechos y los deberes de las partes en los conflictos armados y de las
vctimas de esos conflictos estn definidos de manera precisa por el derecho internacional
humanitario. El deber de los combatientes de respetar a la poblacin civil y a los heridos, el de
tratar bien a los prisioneros; el derecho de todas las vctimas a ser tratadas con humanidad, el
del herido a ser asistido, el del prisionero a buenas condiciones de detencin, el de la poblacin
a disponer de los bienes esenciales para su supervivencia... La accin del CICR sobre el
terreno se inscribe, pues, muy claramente en su funcin de guardin del derecho, por cuanto
que su objetivo es precisamente que las normas se apliquen en concreto. Para lograr esto, el
CICR sigue dos ejes operativos: el de llamar la atencin de las partes en conflicto acerca de
sus obligaciones concernientes al trato de las vctimas y a la manera de conducir las
hostilidades, as como sobre las carencias que el CICR comprueba en ese mbito, y de

89
La Convencin fue adoptada por la resolucin 44/25 de la Asamblea General del 20 de noviembre de 1989 y su
artculo 38 se refiere a los nios en los conflictos armados. Sobre la elaboracin de esta Convencin, cf., en particular,
KRILL, Franoise. The Protection of Children in Armed Conflicts. En: The Ideologies of Childrens Rights, M. Freeman
and P. Veerman (reds.), pp. 347-356.

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46

proteger a las vctimas y ayudarlas directamente para suplir las inevitables deficiencias que sus
delegados comprueban en esas situaciones.
En qu puede basarse el CICR para recordar a las partes en un conflicto armado sus
obligaciones, o sea, para "reprenderlas" de algn modo? Es el propio derecho internacional
humanitario, y por ende el conjunto de los Estados que lo han elaborado y aprobado el que
atribuye esta funcin al CICR. En efecto, este derecho dispone que debe aplicarse "con la
colaboracin y bajo el control de las Potencias protectoras"
90
y pide al CICR que ofrezca sus
servicios si ningn Estado cumple esta funcin. Por lo dems, otorga al CICR un derecho de
iniciativa para toda accin en favor de las vctimas de los conflictos que juzgue oportuna. Como
el sistema de las Potencias protectoras casi no ha funcionado [58], el CICR ha debido, de facto,
cargar con todo el peso de este cometido de control. Para que esta labor sea aceptada,
viniendo de una institucin que no es una organizacin internacional propiamente dicha, es
decir, sobre la cual los Gobiernos no tienen ningn control, es evidentemente necesario
realizarla con gran honradez y dentro de unos lmites muy bien definidos. Es muy importante a
este respecto que, en el marco de un conflicto, el CICR no pretenda convertirse en un gran
moralista a propsito de todo y de cualquier nimiedad. Debe limitar su mensaje al mbito, ya
suficientemente amplio, del derecho internacional humanitario. Este es precisamente el sentido
del principio de neutralidad, frecuentemente mal comprendido por el pblico. Se trata de ser
muy firme y claro acerca de las violaciones o las carencias en la aplicacin del derecho
internacional humanitario, y la neutralidad no exige a este respecto ninguna moderacin. En
cambio, impone mantenerse al margen de los problemas polticos que estn en el origen del
conflicto, precisamente porque se sabe muy bien que participar en la discusin de esos
problemas acarreara indefectiblemente una prdida de confianza, y por consiguiente de
crdito, en el dilogo y la accin encaminados a hacer respetar el derecho humanitario. As
pues, cada uno tiene su tarea: la labor humanitaria debe mantenerse al margen de la poltica,
as como sta, por su parte, debe abstenerse de politizar la accin humanitaria.
Este primer eje de accin, que consiste en tomar contacto con todas las partes en un conflicto
armado y en convencerlas, requiere mucha paciencia y perseverancia, en particular cuando se
trata de contactar a las partes disidentes de conflictos internos. Estos resultados concretos
pueden evidentemente parecer desalentadores si se los mide slo con el rasero de las
violaciones que se producen, a pesar de esos esfuerzos, pero demasiado a menudo se ignoran
los importantes resultados concretos que pueden lograrse as. Esta va, que sigue siendo un
eje esencial de aplicacin del derecho internacional humanitario, se acepta hoy y se reconoce
como la herramienta ms original de sta. Adems, convierte a menudo al CICR en el ltimo y
nico nexo de unin entre las partes, que a veces quieren por ello utilizar este cauce para
entablar un dilogo que vaya ms all de los problemas relacionados nicamente con el
derecho internacional humanitario. Por lo dems, el CICR no excluye, en esas circunstancias,
facilitar un dilogo poltico y contribuir as al restablecimiento de la paz, en la medida en que l
mismo no tenga que entrar, en el debate de fondo
91
.
El segundo eje del cometido de actor, la accin prctica en favor de las vctimas, cuyos
contornos hemos perfilado antes, plantea por su lado, aparte de la gran complejidad de su
ejecucin, problemas de eleccin y de prioridades. El CICR debe tener una visin global de
todas las situaciones para tratar de aplicar sus fuerzas donde sean ms necesarias. La opinin
pblica se siente atrada por las situaciones que los medios informativos ponen de relieve, y los
Gobiernos no son insensibles a ello, de tal manera que a ciertas acciones les fluyen los fondos
y la ayuda procedentes de una multitud de organizaciones humanitarias ms o menos serias,
mientras que otras quedan al margen de lo que algunos han denominado el "charity business".

90
Cf. el artculo comn 8-8-8-9 de los Convenios de Ginebra y el art. 5 del Protocolo adicional I de 1977, as como el
comentario de este artculo, en: Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genve
du 12 aot 1949, Sandoz, Swinarski, Zimmermann (red.), Nijhoff CICR, Ginebra, 1986, pp. 77 y ss.
91
Cf. a este respecto: BUGNION, Franois, op. cit., nota 1, pp. 803-308; 1096-1110 y ss. Cf. asimismo HAUG, Hans.
Puede la Cruz Roja contribuir a la salvaguardia de la paz? En: RICR, n 63 (mayo-junio de 1984), pp. 135-147; y
SANDOZ, Yves. The Red Cross and Peace: Realities and Limits. Journal of Peace Research. vol. 24, n 3, sept. 1987:
Special issue on humanitarian law of armed conflict.

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47

Es, por lo tanto, un deber del CICR llamar la atencin sobre las acciones olvidadas, ya sea por
su lejana o porque son el resultado de situaciones que se deterioran sin tener eco y de las
cuales ya no se habla. La defensa de las vctimas olvidadas forma ciertamente parte del
cometido de guardin del derecho humanitario, por cuanto que ese derecho debe extender su
proteccin indiscriminada a todos los que tienen derecho a ella. La multiplicacin de
organizaciones humanitarias requiere asimismo una buena concertacin, pues, dada la
inmensidad de las necesidades, que siguen siendo an muy insuficientemente satisfechas, no
sera admisible que se desperdicien energa y fondos. No entraremos aqu en los detalles de
este complejo problema, pero no podamos pasarlo por alto, ya que trabajar por la eficacia de
la accin humanitaria es tambin contribuir a la aplicacin del derecho humanitario. Es
asimismo desde esta perspectiva desde la que hay que evaluar el deseado dilogo con las
principales organizaciones participantes en la ayuda humanitaria de urgencia, a fin de definir
reglas ticas comunes para su accin que permitan reforzar la eficacia y la credibilidad de
todas ellas
92
.
En suma, para el CICR, se trata de evaluar todos los parmetros de situaciones que
sobrepasan manifiestamente sus medios de accin exclusivos, a fin de decidir en qu mbitos
debe buscar la cooperacin de otros actores del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de
la Media Luna Roja, como son las Sociedades Nacionales, cuya existencia en casi todos los
pases es a este respecto, siempre que sean fuertes y eficaces, una baza importante; en cules
debe comprometer sus propias fuerzas; y, por ltimo, en cules debe profundizar la
concertacin con otros actores gubernamentales o no gubernamentales para buscar la accin
complementaria que le parezca necesaria.
6. LA FUNCIN DE "PERRO GUARDIN"
Hemos visto antes que la exhortacin hecha a las partes en conflictos armados de respetar el
derecho internacional humanitario la consideramos como parte de la funcin de "actor" del
CICR. Esta exhortacin est, en efecto, ntimamente relacionada con la accin sobre el terreno
y con los hechos que se comprueben en l. Numerosos ejemplos nos demuestran, no obstante,
que la conjugacin de esta exhortacin, de la accin directa del CICR y de la accin
complementaria de otros actores deja, a pesar de todo, margen a graves lagunas y a
importantes violaciones del derecho internacional humanitario.
Es ah donde comienza la nocin de "perro guardin", es decir, la de hacer ruido para dar la
alerta.
Frecuentemente se ha reprochado al CICR que guarda demasiado silencio y no hace ms para
alertar a la comunidad internacional sobre situaciones inaceptables. Es esencialmente la
principal crtica que se le ha hecho a propsito de su comportamiento durante la II Guerra
Mundial, que ha sido objeto de un anlisis detallado a travs de los archivos del CICR y que ha
dado lugar a varias publicaciones
93
. No podemos aqu extendernos en ello. No obstante, es
interesante examinar brevemente cmo se presentan hoy los datos de esta funcin.
La experiencia ha empujado al CICR a adoptar una "doctrina" por lo que concierne a su accin
en caso de violaciones del derecho internacional humanitario
94
. Cierta discrecin en este
mbito es lo que ha dado lugar a los ms frecuentes malentendidos sobre el CICR, pues esta
moderacin se ha achacado, errneamente, al principio de neutralidad. Esto evidencia una
mala comprensin del principio de neutralidad. En realidad, la nica preocupacin del CICR por

92
Cf., en particular, a este respecto: "Cdigo de conducta para el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la
Media Luna Roja y para las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) en operaciones de socorro en caso de
catstrofe", Ginebra, Federacin Internacional de la Cruz Roja y CICR, junio de 1994, y la resolucin 4 de la XXVI
Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, diciembre de 1995.
93
La principal es la de FAVEZ, Jean-Claude, Une mission impossible, Payot, Lausana, 1988.
94
Gestiones del CICR en caso de violaciones contra el derecho internacional humanitario. En: RICR, n 44 (marzo abril
de 1981), pp. 79-86.

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48

lo que atae a las violaciones del derecho internacional humanitario es la de la mxima
eficacia, es decir, evitar por todos los medios que las vctimas de estas violaciones las sigan
sufriendo. Por lo tanto, es exacto que no es necesariamente oportuno comenzar por una
denuncia pblica, y el CICR da la prioridad al dilogo con las partes implicadas. Es tambin
importante tener informaciones fidedignas y verificadas antes de lanzar acusaciones. Esta
discrecin se explica por la preocupacin del CICR en poder mantener su acceso a las
vctimas. Lanzar acusaciones antes de haber dialogado con las autoridades y, peor an,
hacerlo sobre la base de informaciones poco seguras, sera el mejor medio de minar la
confianza de las autoridades con las que debe trabajar el CICR. En general, pues, el CICR slo
apelar a la comunidad internacional si el dilogo con las autoridades competentes no da
resultados, y si considera que es se el mejor medio de agilizar las cosas. En ciertos casos,
obviamente, con una denuncia se corre el riesgo de hacer que cese la accin operacional, bien
porque el CICR podra ser declarado indeseable, bien porque ya no estara garantizada la
seguridad de sus delegados. En consecuencia, el CICR tomar su decisin tras un anlisis y
una evaluacin a fondo, guiado exclusivamente por el inters de las vctimas a corto y largo
plazo. Pero esto no significa que este proceso sea necesariamente lento. En caso de que se
imponga una decisin urgente, como cuando se emprenden bombardeos prohibidos, el CICR
puede reaccionar en menos de veinticuatro horas
95
.

95
Sobre estas cuestiones, cf. SANDOZ, Yves, Appel du CICR dans le cadre du conflit entre l'Irak et l'Iran, Annuaire
Franais de Droit international, 1983, pp. 17-36.

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49

CAPITULO V
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y OTRAS FORMAS DE CONFLICTIVIDAD
Desde un punto de vista formal el mbito de aplicacin material del DIH se encuentra
claramente circunscrito a las dos formas de conflictividad antes sealadas. De hecho tanto el
articulo 2 comn a los convenios para el caso, para el caso del CAI, como el propio articulo 3
comn y el Protocolo Adicional II; para el caso del CANI se encargan de excluir de manera
general toda situacin que no calce en lo que estas normas describen. Adems en el caso de
un CANI se inserta la exclusin expresa de los disturbios y tensiones internas que se
reafirma, en el mbito de la responsabilidad penal por la comisin de crmenes de guerra, en el
articulo 8.f del estatuto de Roma que crea la CPI.
No obstante en un contexto en el que el conflicto armado se presenta como un verdadero
camalen, la prctica de los ltimos aos no parece reflejar la supuesta claridad de las normas
positivas, ya que no solo se torna complicado definir claramente las situaciones incluidas en el
DIH (especialmente el CANI) planteado en el articulo 3 comn), sino que la violencia y los
atentados a la seguridad humana revisten formas inslitas que requieren alguna respuesta por
parte del DIH. En efecto, no parece lgico que los estados hayan aceptado restricciones
humanitarias para enfrentar las mayores amenazaza su seguridad nacional e internacional y
que no se encuentren vinculados, por la razn de ser de estas normas, en situaciones que no
alcanzan tal nivel de gravedad.
Ciertamente los conflictos armados constituyen una de las peores amenazas a la seguridad
humana, pero junto a la amenaza tradicional que provena de otros estados o de grupos
armados ms o menos organizados que pretendan, al interior de un Estado, hacerse con el
poder, ahora coexiste y cobra importancia la capacidad desestabilizadora de agentes no
estatales que bien se enfrentan entre ellos, o bien ligados a veces a redes internacionales se
enfrentan al gobierno de turno. Todo esto ha desembocado en la aparicin de nuevas formas
de violencia conocidas genricamente como conflictos de tercera generacin. Asimismo,
fenmenos como el de la globalizacin hacen que muchas amenazas a la seguridad como las
hambrunas, los conflictos tnicos, la desintegracin social, el terrorismo, la contaminacin y el
trfico de drogas no se limiten a las fronteras de un Estado, sino que, al extenderse, se
encuentren en la base del desencadenamiento de otros mltiples conflictos.
3
Al mismo tiempo,
las protestas sociales, producto de la crisis econmica o poltica, entre otras causas, no cesan,
generando violencia en los denominados disturbios interiores y tensiones internas que
normalmente van acompaados de declaratorias de estados de excepcin y que plantean una
verdadera zona gris entre el DIDH y el DIH al momento de resguardar, de la mejor manera, la
dignidad y seguridad de la persona humana.
1. LOS CONFLICTOS ARMADOS INTERNOS INTERNACIONALIZADOS
Un CANI no es ajeno a las influencias de los actores extranjeros y las polticas de terceros
estados o incluso entidades distintas de las estatales. En ese sentido, y aunque
preponderantemente presentes en la poca de la guerra fra, el grado de participacin de
estas entidades forneas podr tener consecuencias jurdicas en la calificacin del conflicto
armado llegndose a configurar lo que se denomina conflicto armado interno
internacionalizado. En este sentido, se define como conflicto armado interno internaciona-

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50

lizado al conflicto en el que uno o ms estados extranjeros intervienen con sus propias
fuerzas armadas a favor de una de las partes. Sobre el punto es necesario plantearse,
primero, el nivel de participacin requerida para la internacionalizacin del conflicto y, en
segundo lugar el rgimen jurdico aplicable al mismo.
En relacin a la participacin de terceros actores, la Sala de Apelacin del Tribunal Penal para
la Ex Yugoslavia
5
ha sealado que cuando el conflicto tiene lugar en el territorio de un solo
Estado puede considerarse que .el conflicto es internacional si otro Estado interviene por medio
de sus tropas o si alguno de los participantes en el conflicto interno acta por cuenta de ese
otro Estado. Es decir, de un lado, si se verifica la participacin directa de un Estado en el
territorio de otro (por ejemplo, a travs de la presencia de tropas norteamericanas en Irak),
pero, de otro lado, el Tribunal admite la posibilidad de que la situacin sea un conflicto armado
internacional cuando hay personas que pueden ser consideradas agentes de otro Estado o
actan en nombre de aquel.
El DIH no es ajeno a esta ltima nocin, sino que antes bien recoge el test del control para
poder as atribuir responsabilidad por los incumplimientos del Convenio. De esta manera, el
Convenio III seala en su artculo 4 las condiciones para considerar combatientes a las fuerzas
paramilitares exigindose bien que estas sean parte de las fuerzas armadas de una parte en el
conflicto, bien que se encuentren bajo el control de una parte en el conflicto.
Adicionalmente, el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia entiende que los Convenios de
Ginebra no son tratados basados en postulados formales que apunten a que solo los rganos
del Estado pueden comprometer la responsabilidad del mismo, sino que, por el contrario, se
basan en el principio de efectividad para evitar el mximo de violaciones posibles. En efecto,
las propias normas generales del Derecho Internacional recogen la actuacin de hecho por
cuenta del Estado imputndole al mismo el comportamiento de una persona o de un grupo de
personas si esa persona o ese grupo de personas actuaba de hecho por instrucciones de ese
Estado o bajo la direccin y control de ese Estado al llevar a cabo ese comportamiento.
En opinin del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia, dicho artculo solo exige un control del
Estado sobre los individuos, que depender de las circunstancias del caso:
Si se trata de un particular o un grupo de ellos, sera necesaria la existencia de
rdenes especficas para cometer los actos en territorio de otro Estado o que, al
menos, el primer Estado aprobara retroactivamente el comportamiento del particular.

Situacin distinta es la de los individuos organizados en grupos con estructura
jerrquica, como unidades militares o, en el caso de conflictos internos, grupos de
rebeldes. En este caso, solo se exige un control general o global del Estado sobre
el grupo. Cabe sealar que este ltimo tipo de situacin equipara a los grupos
organizados con rganos del Estado.
De lo dicho se desprende que, de manera independiente a la formulacin de instrucciones
precisas o concretas de cometer actos especficos, un grupo organizado puede terminar
generando la responsabilidad de un Estado en la medida en que exista un control general
sobre la actividad del grupo o sobre la planificacin o coordinacin de sus actividades
militares.

Ciertamente, en este punto el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia se aparta de lo dicho por la
CIJ en el caso Nicaragua. En efecto, en Nicaragua se exigi un grado de control muy alto; el
criterio del control especfico, frente al control general del caso Tadic, para la imputacin de
responsabilidad estatal. No obstante, el test de Nicaragua no parece estar en consonancia con
la prctica judicial de los estados. En casos relativos a grupos militares y paramilitares los
tribunales han utilizado criterios distintos del de Nicaragua. De esta manera, se deduce de la
jurisprudencia que el control con respecto al grupo organizado debe sustentarse en que el
Estado ha tenido un cierto papel en la organizacin, coordinacin o planeamiento de las

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51

acciones militares del grupo, adems de la financiacin, equipamiento, entrenamiento o ayuda
operacional al mismo.
En el caso de Tadic, el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia entendi que se daban los
requisitos de control exigidos. Consider que ambos ejrcitos (el ejrcito serbo-bosnio de
Bosnia Herzegovina (VRS) y la (JNA) Yugoslav Peoples Army, conocida luego como la VJ)
compartan objetivos, aun incluso despus del 19 de mayo de 1992, fecha de la separacin
formal de ambos ejrcitos. De hecho, Serbia y Montenegro segua pagando los salarios del
ejrcito serbo-bosnio y muchos de sus mandos procedan del ejrcito yugoslavo. La Sala de
Apelacin considera que la creacin del ejrcito serbo-bosnio no implic una renuncia de la
Repblica Federativa de Yugoslavia a su poltica en la zona, sino la creacin de un mecanismo
a travs del cual perpetuarla. Examina asimismo los acuerdos de Dayton, no como prueba,
pero s como indicio de la relacin que exista entre la Repblica Federativa de Yugoslavia y el
ejrcito serbo-bosnio antes de los mismos. De ellos deduce un control general en el perodo
1992-1995 y por ello califica el conflicto incluso despus del 19 de mayo de 1992 como
internacional.
Ahora bien, consecuencia necesaria de lo anterior es que el rgimen jurdico aplicable a los
conflictos que revisten la internacionalizacin as entendida debe ser el aplicable a los
conflictos armados internacionales. Los estados, por tanto, deben prever que su participacin
en un conflicto interno que se desarrolla en otro Estado, bien apoyando al grupo de rebeldes o
incluso al propio Estado al que aquellos se enfrentan, puede conllevar la internacionalizacin
de este y la consecuente aplicacin de las normas humanitarias pertinentes. Lo contrario, es
decir, aplicar el rgimen de proteccin en funcin de las personas, supondra una
fragmentacin de regmenes al interior de un mismo conflicto que podra llevar, en el supuesto
de dos actores extranjeros, a la existencia de hasta cuatro posibles relaciones:

a. La de los rebeldes y el Estado del cual son nacionales
b. La de los rebeldes y el Estado que apoya al Estado al que se enfrentan
c. La de las fuerzas armadas del Estado que padece el conflicto y los que actan
apoyando al grupo rebelde por cuenta del otro Estado y
d. La de los que actan por cuenta de otro Estado y el Estado que brinda apoyo
al Estado que padece el conflicto en su territorio.
Esta multiplicidad de regmenes jurdicos aplicables en funcin de las personas que se
enfrentan no se condice con el papel protector del D1H, que busca sobre todo la proteccin de
las vctimas de los conflictos armados por razones humanitarias. Ciertamente, y a pesar de las
dificultades prcticas que esta posicin puede conllevar, el conflicto inicialmente interno se
torna internacional por la presencia de un tercer actor que no es ninguna de las partes
directamente implicadas, por lo cual no habra razn para impedir la aplicacin de las normas
destinadas precisamente a regular los conflictos en los que hay un elemento internacional. En
cualquier caso, no se trata de una aplicacin al detalle de cada una de las disposiciones del
CA, sino de una adaptacin de la razn de ser de esas disposiciones a un conflicto donde
coexisten motivaciones y actores no necesariamente compatibles.
2. LOS DENOMINADOS CONFLICTOS ARMADOS DE TERCERA GENERACIN
Las formas contemporneas de conflictividad, entendidas por algunos como un retorno de las
antiguas guerras que precedieron a la aparicin de los

estados naciones, parecen, al menos
desde el punto de vista formal, desbordar la tipologa tradicional de conflictos armados en que
se centran las normas de DIH. Su esencia, sin embargo, sustentada en la proteccin de las
vctimas de los conflictos y en la limitacin, por razones humanitarias, de los medios y mtodos
de combate, no resulta cuestionada por los denominados conflictos de tercera generacin en
los que, de un lado, proliferan los actores no estatales y, de otro, se traspasa las fronteras de
un Estado para tornarse un fenmeno complejo de violencia transnacional.
Precisamente, Hobsbawn ha sealado que estas formas de conflictividad constituyen un signo
caracterstico del siglo XXI en que las guerras ya no sern solo entre estados, sino entre
estados y organizaciones no estatales suficientemente ricas y fuertes. De hecho, los
conflictos internos de la ltima dcada del siglo XX como el de Sierra Leona, Liberia, Costa de

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Marfil, Repblica Democrtica del Congo, Somalia, etc., no fueron internacionales en sentido
estricto, ni respondieron, en todos los casos, a las caractersticas tradicionales de un CANI.
Parece haberse producido un cambio cualitativo en los conflictos armados que, de una parte,
retornan al modelo de enfrentamientos civiles y, de otra, y esto es quiz lo ms relevante
desde el punto de vista de la seguridad humana, apuntan al terrorismo internacional como
paradigma de ese nuevo tipo de conflictos mximamente lesivos para la seguridad humana
global. En este contexto, se trata de luchar contra un adversario que es invisible, o, si se
prefiere, difcilmente identificable, y que, de otro lado, no se atiene a las estrategias
convencionales ni a las reglas de la guerra. Por esto se plantea una nueva tctica que debe
ser bsicamente preventiva en lugar de puramente enfrentacional.
De esta manera, los conflictos de tercera generacin van a tener tres posibles manifestaciones:
a) La primera est constituida por los conflictos de identidad o tnicos en los que una
parte tiene como objetivo excluir y eliminar, bien a travs de desplazamientos forzados
bien con su exterminio, mediante lo que llaman limpieza tnica, a un grupo de la
poblacin del mismo Estado. Pensemos, por ejemplo, en el caso de Bosnia-
Herzegovina en que el objetivo de Serbia era eliminar a la poblacin musulmana y
buscar la homogeneidad tnica. Quiz este conflicto, que tena el elemento tnico
como una de sus principales caractersticas, haya sido precisamente uno de los ms
importantes de fines del siglo pasado.
b) La segunda manifestacin comprende los llamados conflictos desestructurados. El
concepto de conflicto desestructurado, en el que asistimos a enfrentamientos
generalizados entre diversos grupos, sin que ninguno de ellos represente al Estado,
18

tiene que ver con una nocin propia del Derecho Internacional que es la del Estado
fallido o failed State, caracterizado por el debilitamiento o incluso la desaparicin de
las estructuras estatales.
Los estados desintegrados presentan un nuevo reto para todo el sistema internacional de
estados pues no se trata de un golpe de Estado, caracterizado por ser un asalto violento del
poder, sino de una situacin mayor en la que no hay gobierno o una estructura establecida o, lo
que es lo mismo, un monopolio de la fuerza y el poder. Como seala Threr, los estados
fallidos son producto del colapso de las estructuras de poder que provean de base poltica al
Derecho y al orden, lo que genera el colapso de las instituciones del Estado, especialmente la
polica y el poder judicial, lo cual resulta en una parlisis de gobierno, un rompimiento del
Derecho y el orden y el bandidaje y caos generalizado.

c) La tercera manifestacin, clase menos estudiada pero s ms presente en los conflictos
d tercera generacin, comprende los denominados conflictos asimtricos que se
producen cuando un Estado, por ms poderoso que sea, es atacado por actos
terroristas globalizados. Aqu no es solamente un grupo terrorista que acta frente a un
Estado, sino un grupo terrorista que tiene alcances globales, con redes en diferentes
partes del planeta y que se confabula para atacar a un Estado. El problema principal de
este tipo de conflictos es precisamente la falta de un enemigo identificable. El profesor
Condorelli
21
grfica acertadamente, con la figura del gran pulpo de mil tentculos, la
complejidad de la situacin que cuenta con los eventos del 11 de septiembre y Al
Qaeda como su peor exponente.
Algunos apuntes ms sobre los conflictos desestructurados
Desde un punto de vista jurdico, y debido a su mayor incidencia en la prctica, los conflictos
desestructurados son los que han recibido una mayor atencin por parte de la doctrina y de las
normas internacionales. Esto responde, de un lado, a que esta categora puede incluir los
conflictos de identidad y, de otro, a que los denominados conflictos asimtricos involucran el
problema del terrorismo internacional que, por su amplitud y complejidad, escapa a los solos
linderos del DIH.

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Como se ha sealado, los conflictos desestructurados, surgidos ms bien en contextos de
subdesarrollo, responden a modelos de debilidad institucional crnica ocasionada por factores
culturales, econmicos, religiosos o tnicos diversos. En este punto, el componente tnico que
define los llamados conflictos de identidad puede tambin y de hecho acompaa en la prctica
de estos aos el desencadenamiento de esta clase de conflictos, aunque ciertamente no ir
en todos los casos de la mano con un proceso de descomposicin del Estado.
En cualquier caso, lo caracterstico es que existe un repliegue hacia un nacionalismo tnico o
religioso como identidad residual y viable, y que diversos grupos armados aprovechan el vaco
poltico para intentar hacerse del poder. Por ejemplo, el caso de Ruanda con el enfrentamiento
entre los hutus y los tutsis; el caso de Somalia con los denominados seores de la guerra o
el caso de Sierra Leona o Liberia en donde encontramos grupos desarticulados que pugnaban
por el poder sin necesariamente buscar, sino ms bien ocasionar, la desaparicin de las
estructuras estatales. Adicional-mente, en estos grupos no es posible identificar un mando
nico o responsable, lo que hace difcil identificar un orden jerrquico claramente establecido
pues no existe un control efectivo de las tropas y, en el contexto estatal, desaparece el
monopolio del uso de la fuerza, que es una caracterstica indisociable del concepto de Estado.
En estas circunstancias de desorden, crueldad, caos y uso descentralizado de la fuerza, resulta
muy difcil hacer efectiva la ayuda humanitaria, que requiere interlocutores vlidos para llevarse
a cabo, y ms bien las organizaciones humanitarias han terminado desempeando en el
terreno un papel sustitutorio ms que meramente asistencial (como en los casos de Somalia,
Sudn o en el Kurdistn iraqu). Adicionalmente, si el concepto de imparcialidad, que constituye
uno de los principios de accin del CICR, resulta difcil de entender en contextos ms
comunes, se torna casi incomprensible en una situacin de enfrentamiento generalizado en
que cada grupo pugna por el poder y donde incluso los alimentos son utilizados como un
argumento para la captacin de adeptos. De otro lado, estas situaciones generan un gran reto
para el cuerpo mismo del DIH porque principios fundamentales de su accionar, como el de
distincin entre combatiente y no combatiente, o el principio de la proteccin de la poblacin
civil, van a ser sumamente difciles de aplicar en estos contextos donde la estrategia consiste
en mezclarse con la poblacin.
De all que el complejo supuesto del conflicto desestructurado se caracterice al menos por tres
rasgos esenciales:
Desde el punto de vista geogrfico y territorial, este conflicto se desarrolla en un
territorio estatal determinado. Los grupos pueden poseer adems el control sobre
una parte del territorio del Estado ya que gozan de determinada popularidad por la
pertenencia a un determinado grupo tnico.
Desde el punto de vista de los actores, existen diversos grupos armados, ninguno
de los cuales representa al Estado, no poseen necesariamente ningn tipo de
organizacin, ni se encuentran necesariamente bajo un mando responsable.
Adems el rgimen econmico de cada faccin es, en su mayor parte, autrquico y,
por lo tanto, hay una mayor tendencia al recurso del bandidaje y la criminalidad.
Desde el punto de vista poltico se asiste a la cada total o inminente de las
estructuras que garantizan la ley y el orden y la crisis de legitimidad de los valores
que los fundamentaban. De esta manera, no hay rganos capaces de representar al
Estado (en la negociacin, representacin y cumplimiento de normas humanitarias,
por ejemplo) aun cuando formalmente puedan seguir contando con un nivel de
reconocimiento internacional. En todo caso, y desde el punto de vista jurdico, el
Estado retiene su capacidad internacional, pero ha perdido, en los hechos, su
habilidad para ejercerla.

De hecho, el desarrollo mismo de cualquier CANI supone, como sealamos antes, una cierta
impotencia temporal del Estado para mantener el orden en su territorio; pero en el caso de la
desintegracin, se asiste a una descomposicin e implosin de la estructura estatal y de la
autoridad que ya no es capaz de ejercer las actividades queje son propias. En este sentido, la

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desintegracin de las estructuras del Estado, o Estado fallido, no es equivalente a una
desaparicin fsica del mismo, sino que se produce cuando este pierde su tercer elemento
constitutivo, o sea, un gobierno que garantice un control efectivo.
Desde la teora del Derecho Internacional, la desintegracin puede producirse en diversos
grados de intensidad que no son necesariamente consecutivos. De esta manera, se puede
estar ante una desintegracin mnima, en la que el Estado sigue desempeando funciones,
pero solo ejerce un escaso control en cuanto a poblacin y territorio. En segundo lugar, se
habla de una desintegracin elevada en que ciertas estructuras quedan fuera de fun-
cionamiento (por ejemplo, la descomposicin progresiva del ejrcito regular acompaada de la
proliferacin de verdaderos ejrcitos privados y de compaas de seguridad que
frecuentemente son solo ramas de conglomerados con intereses econmicos que escapan a
todo control por parte de los estados), pero el Estado sigue legtimamente representado ante la
comunidad internacional. Finalmente, la desintegracin mayor implica la implosin total de las
estructuras gubernamentales de manera que el Estado ya no se encuentra representado ante
la comunidad internacional. El caos generalizado y el alto ndice de criminalidad (ya
ampliamente presentes en fases anteriores), con la consiguiente lucha de facciones sobre las
que no hay posibilidad de ejercer control efectivo, constituyen signos adicionales de esta fase
de la desintegracin estatal.
En este contexto el riesgo de violaciones a normas que contienen derechos elementales de las
personas es muy alto. De un lado, los instrumentos de derechos humanos tienen un limitado
impacto prctico, puesto que su aplicacin depende en gran medida de la existencia de
rganos estatales con una autoridad efectiva; y, de otro, las normas de DIH se aplican a
supuestos preestablecidos en los que esta clase de conflictos encuentra un espacio menor.
En efecto, las normas de DIH actan en un contexto de dificultades intrnsecas (por la
atomizacin de las facciones y la falta de organizacin) y de ausencia de voluntad de
aplicacin innegables. Adicionalmente, el conflicto mismo no responde a los parmetros del
conflicto armado internacional, pero tampoco al modelo del Protocolo Adicional II, por la
necesaria participacin de las fuerzas armadas del Estado, por lo que el Derecho aplicable se
centra; pero no limita en el artculo 3 comn. Esto es importante porque se ha visto que estos
nuevos conflictos armados tienen para la poblacin civil unas consecuencias mucho ms
perniciosa. Por su parte, y en relacin con la figura del CANI, resulta de la prctica que los
conflictos desestructurados surgen de contextos de conflictos internos, por lo que
probablemente puedan ser vistos como un prximo paso en el desarrollo de este ltimo si las
situaciones de descontento que lo suscitan no se controlan a tiempo.
El artculo 3 comn solo precisa la existencia de un conflicto armado, que sin duda, por el
intenso grado de hostilidades, se produce en estos casos, y de la calidad de parte en el
conflicto. Esto ltimo se encuentra plenamente reconocido en diversas resoluciones del
Consejo de Seguridad en que se ha llamado a las partes en conflicto en Somalia o Liberia al
respeto de las normas humanitarias. Asimismo, la aplicacin de las normas contenidas en el
artculo 3 comn van acompaadas de los principios de DIH que las sustentan adicionalmente
de un mecanismo de sancin penal individual. Esto ltimo se plasma en el Estatuto de Roma
(articulo 8.2.e) que penaliza las violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los
conflictos armados [...] que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto
armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o
entre tales grupos (la cursiva es nuestra). La disposicin tiene una tr i pl e importancia porque
no solo seala la obligatoriedad de respetar las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados internos (lase Derecho de La Haya y artculo 3 comn), sino que adems codifica
la existencia misma del conflicto desestructurado y, en un contexto propenso a la impunidad,
se erige como un importante disuasivo a la comisin de crmenes de guerra. Finalmente, no
puede dejar de sealarse que tambin en los conflictos desestructurados los estados se
encuentran comprometidos por la obligacin general de prevenir y de respetar y hacer
respetar el DIH en todas las circunstancias.
3. LOS DISTURBIOS INTERIORES Y LAS TENSIONES INTERNAS

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3.1. APROXIMACIN A LA NOCIN DE DISTURBIOS INTERIORES Y TENSIONES
INTERNAS
Los disturbios interiores y tensiones internas no son un supuesto de conflicto armado, pero no
existe, sin embargo, ningn documento internacional que defina claramente su contenido. En
este sentido, el Protocolo Adicional II ilustra a ttulo de ejemplo los casos de motines, actos
espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos,
28
frmula que tambin repite el
Estatuto de Roma que crea la CPI para precisamente excluir de sus respectivos mbitos de
accin los disturbios y tensiones internos. Tampoco los tratados de derechos humanos, que
suelen prever la derogacin de obligaciones internacionales en casos de guerra, peligro
pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte
29
o
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin,
30
establecen criterios
que ayuden en la definicin. De tal manera que va a ser la prctica de las organizaciones
humanitarias, como el CICR, y la aportacin de la doctrina y la jurisprudencia las que aporten
elementos para identificar la situacin.
En cualquier caso, como afirma Gasser, las situaciones de disturbios interiores y tensiones
internas se caracterizan por la aparicin de un grado de violencia que sobrepasa aquello que
es inherente al tiempo normal entendiendo por este, por ejemplo, la criminalidad ordinaria de
todos los das o las medidas de represin corrientes ejercidas por el aparato policial en un
marco de respeto a las limitaciones de la ley.
Por estas razones, la conferencia del CICR de 1971 considero que se presenta una situacin
de disturbios interiores cuando sin que haya conflicto armado propiamente dicho, dentro de un
Estado, se produce un enfrentamiento que presente cierta gravedad o duracin que implique
actos d violencia. Estos actos pueden ser de formas variables, desde los actos espontneos de
rebelin hasta la lucha entre si de grupos ms o menos organizados, o contra las autoridades
que estn en el poder. En tales situaciones, que no degeneran necesariamente en una lucha
abierta en la que se enfrentan dos partes bien identificadas (CANI), las autoridades en el poder
' recurren a cuantiosas fuerzas policiales e incluso a las fuerzas armadas para restablecer el
orden, ocasionando con ello muchas vctimas y haciendo necesaria la aplicacin de un mnimo
de reglas humanitarias. La sola participacin de las fuerzas armadas no convierte una situacin
de tensin o disturbio interior en un conflicto armado, como bien ha sealado el Tribunal Penal
para Ruanda al afirmar que: Los disturbios y tensiones internas caracterizadas por actos de
violencia aislados o espordicos no constituyen conflictos armados incluso si el gobierno se ve
forzado a recurrir a las fuerzas policiales o incluso a las fuerzas armadas con el fin de
restablecer el Derecho y el orden.
Las tensiones internas, por su parte, se ubican en un grado menor de gravedad y se trata de
situaciones donde hay una situacin de tensin grave de origen poltico, religioso, racial,
social, econmico, etc., o las secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores.
Se trata en consecuencia de dos situaciones que aspiran, en la teora, a una calificacin
cuantitativa del problema, pero que, en los hechos, se pueden confundir entre ellas, con el
origen de un CANI y, desde luego, con un escaso nivel de proteccin a los derechos de las
personas que genera un gran nmero de vctimas.
En efecto, si bien las consecuencias que producen situaciones como las descritas pueden ser
de orden poltico o jurdico, econmico o social, siempre se verificarn efectos humanitarios en
tanto que estas situaciones afectan, en mayor o menor medida, al individuo en su vida,
integridad y dignidad.

De esta manera, pueden presentarse una o ms de las caractersticas
siguientes o incluso todas:
Arrestos masivos,
Nmero elevado de detenidos por razones de seguridad,
Detencin administrativa por periodos largos,
Existencia probable de malos tratos, torturas o condiciones materiales o psicolgicas
de detencin susceptibles de atentar gravemente contra la integridad fsica, mental o
moral de los detenidos,
Detenidos en largos periodos de incomunicacin,

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Medidas represivas contra miembros de las familias o parientes de las personas
privadas de libertad,
La suspensin de garantas judiciales fundamentales por la promulgacin de estados
de excepcin o por situaciones de hecho,
Instauracin en gran escala de medidas limitativas de la libertad como la detencin,
exilio, desplazamientos,
Denuncias de desapariciones forzadas,
Multiplicacin de actos de violencia que ponen en peligro a personas sin defensa
(tales como secuestros o toma de rehenes) o propalan el terror entre la poblacin civil.
3.2. EL MARCO JURDICO APLICABLE
Al no constituir supuestos de conflicto armado, los disturbios interiores y tensiones internas
deben, en principio, regularse por las disposiciones del propio Derecho interno en consonancia
con el DIDH. No obstante, a pesar del consenso sobre la existencia de obligaciones generales
por parte de los estados para la proteccin de la persona, dichas obligaciones no parecen
haber conseguido en esas situaciones lmite el grado de aplicacin y eficacia acordes con el
citado desarrollo normativo y con su ms que probable cristalizacin consuetudinaria. El
resultado es una insuficiente proteccin internacional de las vctimas de los disturbios interiores
y las tensiones internas que genera una verdadera zona gris en la que el recurso a las normas
del DIH debe enriquecer y clarificar el estndar de proteccin.
Como afirma Meron la persona humana est interesada en el contenido y no en el nombre del
sistema normativo de proteccin
39
y, en la misma lnea, el propio DIH tiene por finalidad una
aproximacin humanitaria que necesariamente est orientada a la situacin concreta de la
vctima que se trata de proteger y cuidar. De otro lado, resulta innegable que las normas del
DIDH registran insuficiencias al momento de aplicarse en contextos de conflicto, pero tambin
en situaciones de violencia generalizada que, aunque temporales, requieren disposiciones de
proteccin especficas. Por ejemplo, la prohibicin de ciertos mtodos o medios de
enfrentamiento que pueden terminar vulnerando el derecho a la vida, o la necesaria distincin
que ha de hacerse en relacin con la poblacin civil que no est tomando parte en los hechos
de violencia o incluso las restricciones legtimas a la libre circulacin que no podran, entre
otras medidas, incluir el desplazamiento de la poblacin civil ms que por su propia seguridad o
por razones militares imperiosas, disposiciones todas que se encuentran en el DIH.
Ms all de que la lgica misma mande que las reglas del artculo 3 comn deban ser
afortori aplicables a los disturbios interiores y tensiones internas o del cuestionamiento a la
adecuacin de las disposiciones inderogables a estas situaciones, lo cierto es que hay un
conjunto de disposiciones del DIH que coinciden materialmente con el denominado ncleo
duro de los derechos humanos aplicable en estos casos. Esta coincidencia se plasma en el
referido artculo 3 que viene a representar, desde el punto de vista del DIH, su propio ncleo
duro con todas las caractersticas de imperatividad y referente consuetudinario que ello
implica. No debe adems olvidarse que, como afirm la CIJ, las consideraciones elementales
de humanidad contenidas en esta disposicin resultan ms exigibles en tiempo de paz que
en el de guerra por lo que podramos estar una situacin en la que, como afirma Swinarski,
las necesidades de proteccin de las vctimas amplan el mbito real de aplicacin a
situaciones que no figuran formalmente en este, si no de reglas, al menos de los principios de
DIH.
Ahora bien, no se trata de excluir la aplicacin de las reglas de los derechos humanos, ni de
elaborar nuevas disposiciones, sino de complementar aquellas con las disposiciones
fundamentales del DIH con la nica finalidad de brindar una ms eficaz proteccin al ser
humano. A este objetivo precisamente responde la Declaracin sobre las normas
humanitarias mnimas o Declaracin de Turku de 1990. Este instrumento busca reunir un
conjunto de medidas fundamentales ya existentes en el plano convencional, consuetudinario
y de los principios generales que no pueden ser violentados, en ninguna circunstancia, sin
afectar la conciencia universal.
En este sentido la Declaracin de Turku significa un esfuerzo para potenciar los puntos de
encuentro, y no de desencuentro, entre el DIDH y el DIH y, al mismo tiempo, para clarificar la

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zona gris de la violencia interna donde usualmente los derechos humanos son suspendidos por
razones de excepcin y el DIH cuestionado porque no se ha alcanzado su umbral de
aplicabilidad.
Ciertamente esta conjuncin no puede ser vista como una suerte de reduccin del contenido
de ambos rdenes jurdicos, lo que ira en contra del carcter siempre progresivo de estas
disposiciones, sino antes bien como seal de la convergencia del DIDH y del DIH, en buena
cuenta, como un ejercicio de sinergia, simplicidad y desarrollo jurdico. En consecuencia,
como afirma Meron, el estndar mnimo constituye sobre todo una red mnima de normas
humanitarias y un irreductible ncleo de derechos humanos que debe ser aplicado en todo
tiempo y lugar.
Por lo dems, su aplicabilidad no est condicionada a la declaratoria del estado de excepcin
por parte del Estado, sino que los disturbios interiores y tensiones internas constituyen una
situacin en que este ejercicio jurdico de convergencia define y enriquece el estndar
jurdico a respetar. En este sentido, la Declaracin de Turku prev la proteccin de derechos
como el derecho a la vida (artculo 8.1), la obligacin de no utilizar armas y dems materiales
o mtodos prohibidos en los conflictos armados internacionales (artculo 5.3), derecho a
permanecer en paz en su propio hogar y en su lugar de residencia, con lo que se prohben
los desplazamientos forzados (artculo 7.1), derecho a las garantas judiciales (artculo 9), y
los derechos del nio (artculo 10), entre otros.
Finalmente, un tema en el que tambin se hace patente la necesidad de complementar los
regmenes es la participacin del CICR en contextos de disturbios interiores o tensiones
internas. Al respecto, cabe tener en cuenta, como-punto de partida, que los estados permiten
regularmente el ingreso del CICR (prueba de ello es que el CICR ha podido visitar lugares de
detencin en ms de noventa pases sin que tales visitas constituyan parte de una obligacin
asumida por el Estado anfitrin) en estas situaciones, lo que apunta claramente a la
aplicabilidad del DIH a circunstancias no consideradas convencionalmente.
En cualquier caso, s cabe destacar que los disturbios interiores han estado siempre
especficamente mencionados en los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja
y de la Media Luna Roja (y en la actualidad tambin las tensiones), que son aprobados por
los estados en conferencias internacionales y que han asignado al CICR un derecho a ofrecer
sus servicios humanitarios al Estado donde estas situaciones se presenten. Adems, mucho
antes de que dichos estatutos fueran aprobados por la Conferencia Internacional que se
reuni en La Haya en el ao 1928, el CICR ya haba ejercido el derecho de iniciativa
humanitaria en numerosas situaciones en ausencia de cualquier disposicin de un tratado
internacional. De hecho, la primera vez que el CICR ofreci sus servicios en situaciones de
disturbios y tensiones fue en el ao 1919 en Hungra.
4
'
1
lista inclusin estatutaria,
49
a pesar
de no ir acompaada con la obligacin estatal de aceptar tal ofrecimiento, reviste un carcter
claramente consuetudinario que tiene el efecto inmediato de que dicha iniciativa no pueda ser
considerada como un acto de injerencia en los asuntos internos de un a Estado. Conviene
resaltar, sin embargo, que en la practica la accin humanitaria en estos casos ha estado
bsicamente vinculada no a las confrontaciones en si mismas, sino a las consecuencias
humanitarias de estas situaciones especialmente relacionadas con los detenidos y sus
familiares. No obstante los mandatos del CICR se refieren a varias categoras de victimas
como la poblacin civil y sus diferentes subgrupos, tales como los refugiados, las mujeres y
los nios, las vctimas de torturas, los detenidos o los desaparecidos.
Lo que la extensin material del DIH implica en estos casos no es mas que la manifestacin
practica de que no hay circunstancias validas que excluyan el cumplimiento de ciertas
disposiciones elementales de humanidad. Por ello, incluso en el ejercicio legitimo del poder y
en el marco del mantenimiento del orden, el recurso a la fuerza debe limitarse a lo
estrictamente necesario para neutralizar al enemigo.

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