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BOLILLA 1: TICA. NOCIONES FUNDAMENTALES.

Carlos Nino: La valoracin moral del derecho
Es posible valorar moralmente al derecho? Para Nino, esto enfrenta dos problemas:
1. Si hay procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor, es decir, si hay alguna
forma de demostrar que un juicio de valor es verdadero o vlido, de modo que tal demostracin sea
accesible a cualquier persona normal.
Kelsen entiende que no es posible determinar la verdad o falsedad de los juicios de valor, por ende,
niega la categora de ciencia a la jurisprudencia normativa.
Este problema es objeto de estudio de la metatica o tica analtica. Tiene, a su vez, dos cuestiones a
precisar:
i. El significado de los trminos morales: lo bueno, lo justo, lo correcto y sus opuestos.
ii. La justificacin de los juicios morales: ej. La pena de muerte es injusta.
Por qu la necesidad de precisar estas dos cuestiones? Porque la posibilidad de justificar
racionalmente los juicios de valor depende de qu clase de juicios son y qu significados tienen los
trminos utilizados normalmente para formularlos.
2. Cules son los principios de justicia y moralidad social que permiten enjuiciar las regulaciones e
instituciones jurdicas.
Este problema es objeto de estudio de la tica normativa.
Prof. establece principios correctos para regular nuestra accin. Desde este punto de vista debemos
preguntarnos qu es lo correcto? qu es lo bueno? qu debo hacer? Y puede referirse a instituciones
o a acciones pblicas o privadas. Ej. es correcto pagar tributos? cul es el modo correcto de vivir mi
sexualidad?
Un tercer tipo de discurso tico es el que tiene por objeto la tica descriptiva o sociolgica: describir los
juicios de valor que se formulan en cierta sociedad en determinada poca, estableciendo qu cosas los
miembros de esa sociedad consideran buenas o justas. Ej. qu piensan los argentinos sobre pagar tributos?
Prof.: son creencias que un grupo tiene a cerca de un principio moral.
Tanto la metatica como la tica descriptiva tienen por objeto discursos que giran en torno al discurso tico
normativo.
En esta bolilla nos ocupamos de la metatica. Desde la bolilla 2 a la 7, de la tica normativa.
METATICA:
En relacin a la cuestin de los significados de los trminos morales, dos grandes corrientes del S XX:
1. DESCRIPTIVISTAS: los juicios morales describen hechos, hacen referencia a propiedades del mundo;
pueden ser V o F.
a. NATURALISMO TICO: los juicios morales hacen referencia a propiedades del mundo que pueden
ser observables a travs de los cinco sentidos. Los naturalistas ticos discrepan en cuanto a qu
hechos observables son descriptos por los juicios de valor.
i. SUBJETIVISTA: para esta variante de la concepcin, los juicios morales describen hechos
empricamente verificables que consisten en sentimientos o actitudes del hablante o de los
miembros de cierto grupo social.
ii. OBJETIVISTA: para esta variante de la concepcin, los juicios morales describen hechos
empricamente verificables que no consisten en actitudes de aprobacin o desaprobacin de
cierta gente.
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Crticas al naturalismo tico:
Hume, reduccionismo, paso indebido del ser al deber ser. Nunca puede haber una equivalencia
entre el ser y lo bueno. Ej. En el mundo del ser vemos un cuchillo, sangre y un cadver, pero no
podemos ver si la muerte est bien o mal.
Moore, argumento de la pregunta abierta, podemos proponer una propiedad natural al trmino
bueno, podemos estar de acuerdo con que un objeto tiene tal propiedad, pero es cierto que el
objeto es bueno? Moore entiende que los juicios de valor son descriptivos -pueden ser V o F-
pero no verificables empricamente porque los hechos que describen no son naturales. Se trata
de trminos indefinibles, expresan conceptos simples, no analizables.
b. NO-NATURALISMO TICO: los juicios morales describen hechos no naturales.
i. OBJETIVISTA: cmo decimos que son V o F? Moore pone un ejemplo: cmo definimos
bueno y amarillo? No podemos definir verbalmente ni bueno ni amarillo, pero de
amarillo podemos dar una definicin ostensiva sealando distintos objetos amarillos
para que otro abstraiga la propiedad que tienen en comn. De bueno no podemos dar una
definicin ostensiva. Mientras la amarillez de un objeto se determina por la observacin de
los sentidos, la bondad de un acto slo se capta por intuicin intelectual.
ii. SUBJETIVISTA: para esta versin de la concepcin no naturalista, lo bueno o correcto
significan ordenado por Dios, y lo malo o incorrecto significan prohibido por Dios. Se
trata de un mandato divino, depende de los deseos de Dios. Crtica: excluye de la discusin
moral a alguien que carece de fe religiosa, porque l no puede emplear el lenguaje de la
moral.

Crtica general a los descriptivistas: los juicios morales estn orientados a la accin. Si decimos mentir
es malo, implica adoptar cierto compromiso o actitud respecto de actuar de determinada manera. Los
descriptivistas no dan cuenta de este carcter prctico, slo se limitan a describir determinados hechos.

2. NO DESCRIPTIVISTAS: los juicios morales expresan sentimientos; no se puede predicar su V o F.
Esta concepcin s da cuenta de su carcter prctico de los juicios morales, pero al hacerlo, abandonan
la verificacin emprica de los mismos.
Para los descriptivistas, si yo digo matar est mal, ello no los moviliza a la accin, sino que lo toman
como una descripcin de lo verdadero. En cambio, para los no-descriptivistas, matar est mal los
moviliza a no matar.
a. EMOTIVISMO TICO (Stevenson): los juicios morales expresan actitudes para provocarlas en otros.
Por ej.: un juicio moral esto es bueno, podra traducirse en como yo lo apruebo, aprubalo t
tambin. La primera parte informa acerca de la actitud del que habla, mientras que la segunda
parte, tiene un significado emotivo, provocar una actitud en el oyente.
b. PRESCRIPTIVISMO TICO (Hare): los juicios morales expresan consejo u orientacin (prof. dice
orden) para acciones y elecciones. Por ej.: del juicio moral no se debe fumar se deduce el
imperativo no fumes!.

Crtica general: al adoptar el carcter prctico de los juicios morales han abandonado la posibilidad de
verificarlos empricamente, de discutir racionalmente trminos morales.

En relacin a la cuestin de la justificacin de los juicios morales, dos grandes grupos del pensamiento
occidental:
1. CONSECUENCIALISMO O TEORAS TELEOLGICAS:
Lo bueno sobre lo moralmente correcto.
Juzgan las acciones, no por sus cualidades intrnsecas, sino por cmo ellas y sus consecuencias
contribuyen a alcanzar algo valioso.
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La accin es buena si su resultado es bueno.
La accin es mala si su resultado es malo.
2. NO CONSECUENCIALISMO O DEONTOLOGISMO:
Lo moralmente correcto sobre lo bueno.
Juzgan las acciones por sus cualidades intrnsecas, independientemente de sus consecuencias.

Ej. Respecto de la justificacin de la pena:
- Los consecuencialistas diran que debe ir a prisin porque ello contribuye a que el delincuente no siga
delinquiendo o a que otros delincan por miedo al castigo.
- Los deontologistas diran que debe ir a prisin porque debe pagar lo que hizo.

CONSECUENCIALISMO. Philip Pettit.

El autor hace una doble presentacin:
Presentacin informal:
El consecuencialismo tiene dos componentes:
1. Aquello que considera valioso.
2. La correccin de lo que considera valioso. Cul es el modo correcto de actuar en base a lo que
considero valioso? El agente puede comportarse de dos modos en relacin a lo que considera valioso:
honrndolo o fomentndolo. Ej. Si considero que es valiosa la amistad, la honro siendo un buen amigo, y
la fomento tendiendo 100 amigos, aunque ello implique ser mal amigo con uno de ellos. Para los
consecuencialistas, el modo correcto de comportarse es fomentando lo que se considera valioso.

Presentacin formal:
Comienza definiendo dos nociones:
1. La opcin: es una posibilidad que puede realizarse, es un curso de accin disponible. Ocurre que es
difcil para el agente determinar la exactitud de que se concrete tal posibilidad. Ello depende de otros
agentes y otras cosas del mundo. As surge el pronstico.
2. El pronstico asociado a una opcin: son las diferentes maneras posibles en que la posibilidad puede
llegar a realizarse, es la formalizacin de la idea intuitiva de la consecuencia.

Por qu define estos dos conceptos? Porque toda opcin tiene un valor en funcin de los valores de su
pronstico. El agente ordena las opciones en funcin de los valores arrojados por el pronstico. Luego el agente
fomenta la opcin que considere ms valiosa.
Ej. Un tren a punto de chocar con otro tren y un maquinista al que se le presentan dos opciones para salvar las
vidas de las personas que transporta, una, accionar la palanca de freno con lo que salvara un 50% de las
personas, y dos, empujar a un obeso de a bordo con lo que se salvara un 90% de las personas. Si es
consecuencialista, optara por arrojar al obeso del tren porque es la opcin que mejor pronstico tiene para
fomentar el valor vida.

En definitiva, para los consecuencialistas, la accin moralmente correcta es la de mayor valor moral esperado.

En este punto reside la crtica: la posibilidad de llevar a un agente a cometer actos terribles, siempre que estos
prometiesen las mejores consecuencias. Un no consecuencialista dira que hay que respetar, no fomentar,
determinados valores.
Otro punto de crtica es que esta forma de deliberar nos convertira en personas excesivamente calculadoras,
tendramos que calcular cada eleccin. El consecuencialismo responde, en lneas generales, que el clculo no
debe hacerse sobre cada accin, sino sobre la regla.

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Ventaja que observa el autor en el consecuencialismo: tiene una visin ms simplista acerca de la teora moral,
que la de los no consecuencialistas. Esto es, mientras los consecuencialistas slo suscriben a una forma de
responder a los valores (fomento), los no consecuencialistas suscriben a dos (algunos valores deben respetarse,
y otros valores deben fomentarse).

DEONTOLOGISMO. Nancy Davis.

Muchas personas creen que actuar moralmente o como se debe, supone aceptar conscientemente algunas
reglas que limitan tanto la prosecucin del propio inters como del bien general. Creen que existen cierto tipo
de actos que son malos en s mismos y, por lo tanto, moralmente inaceptables.
Prof.: los deontologistas entienden que la moral est compuesta de prohibiciones.
Mientras los consecuencialistas buscan potenciar el bien, los deontologistas son ms egostas, buscan preservar
su propia virtud. En el ejemplo del tren, para un deontologista la opcin no hubiese sido empujar al obeso y
salvar as ms vidas, porque el empujar al obeso sera un acto malo en s mismo y, por lo tanto, moralmente
inaceptable. Para un deontologista, preservar la propia virtud es ms importante que preservar la vida de los
dems.

En sntesis:
- Un consecuencialista acta de acuerdo a las consecuencias. Busca que los resultados de sus acciones
sean buenos, con independencia de que esa accin sea correcta o no. Esta accin est justificada en
cuanto maximiza el bien. Lo moralmente correcto va de la mano de la accin que maximiza el bien.
- Un deontologista acta de acuerdo a la naturaleza de las acciones (previo a actuar, apelan a la creencia
que tienen sobre la bondad o maldad de la accin). Le interesa actuar de acuerdo a lo correcto, esto es, a
lo que mandan los deberes, con independencia de que respetando los deberes se produzcan malas
consecuencias. Son ms egostas que los consecuencialistas. Lo moralmente correcto va de la mano de
la accin que respeta los deberes.

Estructura de las limitaciones deontolgicas:
Se refiere a las exigencias deontolgicas a las cuales los agentes se subordinan a la hora de actuar.
Estructura:
1. Deben formularse negativamente o mediante prohibiciones.
2. Las prohibiciones deben interpretarse de manera estrecha y limitada.
3. Las prohibiciones deben tener orientacin estrecha.
De 2 y 3 podemos decir que las prohibiciones son restringidas. Dilema: expandir las prohibiciones.

Formulacin en trminos de prohibicin: es menos laxo que en trminos positivos; evita el riesgo de vivir en un
infierno moral. La moral dice lo que no debemos hacer. Mientras no realicemos las prohibiciones, nuestra
vida es moralmente correcta.

Interpretacin estrecha o no analgica: Ej. Si est prohibido mentir y ante una situacin determinada me quedo
callado, mi silencio no puede interpretado analgicamente como una mentira.

Orientacin estrecha: esto responde a qu consecuencias pueden imputarse como acciones propias de un
agente. No todas las consecuencias, slo las intencionales (como medio o como fin) le son atribuibles. Formular
las exigencias en trminos de prohibicin permite distinguir las consecuencias intencionales y no intencionales.
Retomando la exigencia deontolgica prohibido mentir, no es lo mismo que decir obligatorio decir la
verdad, porque mentir es siempre con la intencin de engaar, pero no revelar la verdad puede tener un
objeto distinto del engao. Entones la mentira es siempre intencional e imputable al agente que miente.

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Cuestiones problemticas:
1. Qu tipo de cosas son malas y por qu?
2. El dilema de la estrechez de las prohibiciones, en cuanto a su interpretacin y en cuanto a su
orientacin.

1. Como sabemos, para los deontologistas, hay acciones intrnsecamente malas y estn moralmente
prohibidas. Entonces cules seran estas acciones? Tres posibles respuestas:
i. En ocasiones apelan a intuiciones morales comunes.
ii. En ocasiones afirman que las exigencias deontolgicas pueden deducirse de un principio ms
fundamental.
iii. En ocasiones parten de la idea de que algo es malo o incorrecto porque lo tenemos prohibido.
2. Para los deontologistas, es importante que las prohibiciones no se expandan.
Si mantenemos el carcter absoluto de las prohibiciones (inviolabilidad, sea cual fuere la consecuencia)
y las expandimos (hacemos una interpretacin ms laxa de ellas: utilizamos la analoga o atribuimos
tambin consecuencias culposas al agente) la moralidad se plaga de dilemas morales: es una situacin
en donde hagamos lo que hagamos, habremos transgredido una norma moral. Una alternativa es decir
que as es la moralidad (plagada de dilemas). El problema es que no vemos as la moralidad.
Si abandonamos o restringimos el carcter absoluto de las prohibiciones, entonces habr algunas que
tengan mayor peso que otras. Cuando entren en conflicto, habr que optar (esto es relativizar las
prohibiciones). Se corre el riesgo de volver al consecuencialismo porque para poder determinar cul
prohibicin tiene mayor peso tendr que mirar las consecuencias que se siguen de transgredir una u
otra prohibicin.

Historia de la Filosofa Moral. John Rawls.

No trata sobre metatica sino sobre el problema que ha interesado a los filsofos morales de Grecia y de la
modernidad.

A los filsofos morales de hoy: les interesa la justicia, es decir, la moralidad aplicada a las instituciones
pblicas.
A los filsofos morales de Grecia: les interesaba la moralidad aplicada al mbito privado.
Los griegos estaban preocupados por determinar cul era el modo de vivir bien, pensando en el bien individual,
pero el problema central de los filsofos modernos es cmo podemos vivir bien todos, pensando en el bien
colectivo, como un problema poltico.

Rawls sostiene que la razn del cambio de inters entre la filosofa moral clsica y la filosofa moral moderna
est en la religin, es decir, debido que la religin cambia, cambian tambin los problemas que interesan a los
filsofos morales de cada poca.
- GRIEGOS:
o Era una religin que hoy caracterizamos de cnica. Basada en rituales, no en doctrina. Es decir,
un buen ciudadano era el que participaba en los rituales religiosos dedicados a los dioses que
veneraban. No era una religin doctrinaria como las que le siguieron. No era una religin de
salvacin, no tenan sacerdotes, ni se basaba en obras sagradas.
o En ausencia de una religin doctrinaria, los filsofos morales de la poca tuvieron que elaborar
por s mismos nociones del bien supremo, que lo concibieron como un bien para el individuo.
La religin griega no responda a la pregunta cul es el modo de vivir bien?, sino que quienes se
ocupaban de ello eran los filsofos morales de la poca. Por esta razn enaltecan el rol del
filsofo en la Grecia antigua. Aristteles piensa que una vida valiosa es aquella en la que hemos
desarrollado plenamente nuestra racionalidad. Por su parte, para Platn, una vida filosfica es
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una vida valiosa. Entonces, para los griegos de la antigedad, una vida valiosa consiste en el
ejercicio de la razn, en forma libre y disciplinada.
- CRISTIANISMO:
o Basada en doctrina, no en rituales. No somos cristianos por realizar ciertos rituales, sino por
creer en cierta doctrina: creer que Dios es hombre, que ha muerto por nosotros y que ha
resucitado para nuestra salvacin. Es una religin de salvacin.
o Tienen un ideal de vida humana: los Mandamientos Cristianos.
La religin cristiana ocupa el lugar de los filsofos morales griegos e intenta responder cul es el
modo de vivir bien. La filosofa moral de los cristianos no es el resultado del ejercicio de la
razn, libre y disciplinada. Esto no significa que su filosofa moral no sea razonable, sino que
est subordinada a la autoridad de la Iglesia.
o Es una religin que se impone como oficial, con una organizacin institucional jerrquica.
o Es una religin expansiva, evangelizadora, sin lmites territoriales.
- PROTESTANTISMO (S XVI): Con la Reforma Protestante se plantea una nueva situacin, esto es,
aparecen dentro de una misma sociedad, distintas religiones oficiales, con diferentes dogmas e ideales
de vida humana, y expansivas a la vez. Qu religin conduce entonces a la salvacin? En un principio,
tratan de imponerse una sobre la otra en forma violenta, para as restablecer la situacin anterior
donde era posible la vida poltica comn, donde todos acordaban sobre una forma de vida humana
buena. Con el tiempo, llegan a un impasse, no pueden eliminarse la una a la otra, deben acostumbrarse a
convivir. Entonces se plantea el problema de cul es el modo correcto de vivir juntos y de organizar
nuestras instituciones comunes. Este es el problema de la filosofa moral moderna. Es un problema
poltico que consiste en evaluar moralmente a las instituciones que organizan nuestra vida en
comn y las conductas pblicas dentro de tales instituciones.
La filosofa moral moderna es independiente de la autoridad eclesistica y accesible para cualquier
persona razonable y consciente (elaboran conceptos y principios de la autonoma y la responsabilidad),
es decir, todos somos plenamente capaces de conocer nuestros deberes y obligaciones morales y de
guiarnos por ellos.
Los filsofos modernos no difieren sobre el contenido de la moral (concuerdan ms o menos sobre lo
justo o injusto y sobre lo bueno y lo malo) pero s en cuanto a su fundamento.
- ACTUALIDAD: hay tantas formas de vivir bien como individuos haya. El pluralismo es extremo. Nos
importa ms a nosotros resolver cul es el modo correcto de vivir en el pluralismo, que a los
contemporneos de la Reforma Protestante. Ej. Casos paradigmticos sobre el intento de
regular/desregular la pluralidad son el matrimonio homosexual y el aborto.

PRIMERA PARTE: LA EVALUACIN TICA DE LOS ARREGLOS INSTITUCIONALES PBLICOS.

BOLILLA 2: LA JUSTIFICACIN DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES.

Jeremy Waldron:
- Desacuerdos y Precompromiso.
- La concepcin constitucional de la democracia.

En esta bolilla analizamos la evaluacin moral de las instituciones.
Nuestro diseo institucional es un diseo constitucional.
Se trata de una Constitucin rgida y con una carta de derechos. Aqu reside el primer problema moral de
nuestro diseo institucional: la imposibilidad de modificar la Constitucin por el procedimiento ordinario
previsto para dictar leyes y la enumeracin de los derechos constitucionales. Entonces debemos preguntarnos
es moralmente correcto este diseo constitucional rgido y con una carta de derechos?. Debemos tener en
cuenta que abordaremos este problema desde el punto de vista moral, y no desde el derecho constitucional, que
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tiene por objeto el estudio de ciertos dogmas constitucionales. Lo que haremos es justamente cuestionar dichos
dogmas desde el punto de vista moral.

Qu razn tenemos entonces para adoptar esta Constitucin rgida y con una carta de derechos?
La Constitucin nos evita la tirana de las mayoras, es decir, pone un lmite a las decisiones adoptadas por
la regla de la mayora que puedan avanzar sobre los derechos de una minora.
Ej. Durante el debate por la ley de medios, uno de los cuestionamientos fue que se trata de una ley que viola la
libertad de prensa, tutelada por nuestra Carta Magna. El cuestionamiento tuvo por objeto evitar que se
sancione una ley que, para una minora, implicaba el avance sobre sus derechos.
Esta razn que acabamos de dar realmente justifica moralmente tener la Constitucin? Para responder esta
pregunta, debemos vincular a la constitucin con la democracia.

Jeremy Waldron desarrolla este tema: se focaliza en el argumento sobre si la Constitucin es o no una
imposicin antidemocrtica al pueblo.

Para Waldron, la democracia es el gobierno de la mayora. La democracia es algo valioso, es decir, todos los
asuntos colectivos resueltos por la regla de la mayora son algo valioso.
La regla de la mayora es un tipo de autonoma colectiva. Y por qu no conservar la autonoma individual para
decidir los asuntos colectivos? Porque consideramos ms valioso que sean resueltos de esta forma, con
independencia de que su resultado sea correcto o no.
Prof. ej.: en la actualidad, elegir una pareja es una decisin individual, pero no podemos negar que nuestros
padres, por la experiencia vivida, puedan aconsejarnos mejor sobre la pareja a elegir. Esto los autoriza a elegir
nuestras parejas? No, porque an con mayor conocimiento acerca de las relaciones afectivas, dejan que seamos
nosotros, sus hijos, quienes decidamos.
En necesario distinguir entonces:
- El modo correcto de tomar una decisin de
- la decisin correcta.
Por ende, si suponemos que la regla de la mayora es el modo correcto de tomar una decisin, esto no nos
garantiza que la decisin que tomemos sea tambin la correcta.
Tener en cuenta que para Waldron y para quienes defienden la democracia, la regla de la mayora es el modo
correcto de tomar una decisin, y la razn radica en que esta regla nos trata a todos por igual.
Esta regla es la nica opcin para tomar decisiones en una democracia? No, la regla de la unanimidad es la ms
democrtica de todas. Pero presenta un problema: importa conferir un derecho gigantsimo a cada uno de los
que deben adoptar la decisin, cada uno tiene derecho a veto. Debemos rebajar esta exigencia, entonces
aparece la regla de la mayora, que confiere a cada uno igual peso a la hora de tomar una decisin.

Hemos implementado un modo correcto de adoptar las decisiones colectivas, pero, como dijimos, ello no nos
garantiza resultados tambin correctos. En este punto es clave la funcin que cumple la Constitucin. Dijimos
que la Carta Magna evita la tirana de las mayoras pero cmo lo hace? Se anticipa a los legisladores,
excluyendo asuntos o materias del mbito de la democracia (de las decisiones colectivas por la regla de la
mayora). Esta es la funcin que cumple la carta de derechos. Los asuntos o materias excluidos sern decididos
por otras reglas donde la posibilidad de equivocarse respecto a su tratamiento sea menor.

Una de las materias excluidas de la regla de la mayora para evitar los riesgos descriptos es la modificacin de la
Constitucin, que requiere de una mayora agravada. Entonces se plantea nuevamente la cuestin de si se viola
o no mi autonoma al no poder decidir por la regla de la mayora (que es la regla que consideramos correcta
porque nos trata a todos por igual). Este problema recibe el nombre de objecin contramayoritaria. Existe
entonces una tensin entre democracia y Constitucin? Cmo se resuelve este problema? Con el siguiente
argumento: La Constitucin ha sido votada democrticamente. Es el pueblo el que se ha dado la Constitucin y
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no, la voluntad de un monarca. Por ende, es el pueblo el que ha decidido que para reformarla se necesite de una
mayora agravada. De esto se sigue que la decisin de la mayora agravada es una decisin democrtica, porque
ha sido tomada por la regla de la mayora, pero ello no hace democrtico el procedimiento de reforma de la
Constitucin (procedimiento correcto = resultado incorrecto). Waldron trata de echar luz sobre este tema,
distinguiendo la soberana popular de la democracia:
- Soberana popular es el principio por el cual el pueblo se da su propia Constitucin y gobierno, el
pueblo decide qu Constitucin y qu forma de gobierno quiere tener. Cmo lo hacen? Mediante la
regla de la mayora.
- Democracia es una forma de gobierno donde la autoridad reside en el pueblo o sus representantes.
Cmo hacemos entonces para que esta autoridad resida realmente en el pueblo luego de que hemos
elegido popularmente la forma de gobierno democrtica? Mediante la adopcin de una Constitucin en
forma mayoritaria, que reconoce en el pueblo o parlamento autoridad para decidir todos los asuntos del
pueblo.
- De esto se sigue que una Constitucin democrtica es una Constitucin no rgida. Nuestra Constitucin
sera entonces no democrtica por su carcter rgido. Por su parte, los defensores del carcter
democrtico de nuestra Constitucin han esbozado los siguientes argumentos a su favor:
o Waldron: la C es democrtica porque la hemos votado.
o John Elster formula un argumento ms sofisticado: la idea del Precompromiso.
El precompromiso es asumir un compromiso hoy para evitar una situacin que pude darse en
el futuro. En otras palabras, es asumir un compromiso hoy para bloquear ciertos cursos de
accin en el futuro, porque nos parecen incorrectos. En tiempo 1 prevemos que en tiempo 2
podamos tener el deseo de hacer algo que en tiempo 1 no tenemos, entonces lo que hacemos en
tiempo 1 es adoptar medidas para bloquear la satisfaccin de ese deseo en el futuro.
Elster pone el ejemplo de Ulises encadenado.
Los lmites que impone nuestra Constitucin vendran a configurar este precompromiso del
que habla Elster. No vulneran al gobierno democrtico sino que configuran un ejercicio del
autogobierno para bloquear cursos de accin en el futuro que nos parecen incorrectos. Ej.
Vulnerar la libertad de prensa.
Prof. ej. de otros precompromisos: fumador que quiere dejar de fumar o bebedor que quiere
dejar de beber que esconden los cigarrillos/la bebida en un lugar que no lo hacen
habitualmente.

Waldron, en la concepcin constitucional de la democracia se refiere al modo en que la democracia y los
derechos estn conectados. Ni piensa que exista una tensin entre ellos, sino lo contrario: no puede haber
democracia si no se garantizan ciertos derechos. A estos derechos los llama derechos asociados a la
democracia y los divide en tres grupos:
1. Derechos constitutivos de la democracia: son los derechos polticos; sin participacin poltica no
habra democracia. SON DERECHOS QUE HACEN QUE LA DEMOCRACIA SEA UNA DEMOCRACIA.
2. Derechos que son presupuestos de la democracia: derechos que confieren legitimidad a la
democracia; estos derechos garantizan que la deliberacin democrtica pueda llevarse a cabo, que sea
razonable, etc. Ej. derecho de libre asociacin, derecho de libre expresin, etc. SON DERECHOS QUE
HACEN QUE UNA DEMOCRACIA SEA MORALMENTE VALIOSA.
3. Dems derechos enumerados en la CN: son derechos de la ciudadana, donde se funda la democracia.

En segundo lugar, Waldron analiza otro problema relacionado con la democracia y es el control judicial de
constitucionalidad de los derechos asociados a la democracia. Se pregunta implica esto un menoscabo para la
democracia?
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- Para Dworkin, el menoscabo es relativo. De qu depende? De si el tribunal tom la decisin correcta o
no. Pone el ejemplo de la ley norteamericana sobre la quema de bandera, que es contraria a la 1
enmienda que habla de la libertad de expresin.
o Si declar la inconstitucionalidad de una ley que era contraria a los derechos asociados a la
democracia, entonces tom la decisin correcta, y no hay menoscabo de la democracia (se
elimin la ley antidemocrtica).
o Si declar la constitucionalidad de una ley que era contraria a los derechos asociados a la
democracia, entonces tom la decisin incorrecta, y hay menoscabo de la democracia (se
mantiene en vigor la ley antidemocrtica).
- Para Waldron, el menoscabo tambin es relativo, pero ello no depende de la correccin o incorreccin
de la decisin como en Dworkin, sino que depende de quin tome la decisin:
o Por el poder judicial: implica un menoscabo brutal de la democracia.
o Por nosotros mismos representados en el Parlamento: no implica un menoscabo a la
democracia. Recordemos que el autor defiende la correccin de las decisiones tomadas por la
regla de la mayora.
En sntesis:
- Para Dworkin interesa la correccin/incorreccin de la decisin tomada, no el rgano que la tome, a los
fines de determinar el menoscabo o no de la democracia.
- Para Waldron interesa el rgano que tome la decisin.

De esto se sigue lo que Waldron llama desacuerdos polticos: no existe acuerdo sobre qu es la democracia.
Dworkin tiene una visin ms pesimista que Waldron acerca de la resolucin de los desacuerdos polticos por
nosotros mismos.
Por su parte, Waldron justifica la ponderacin que hace de la resolucin de los conflictos de intereses por
nosotros mismos en la creencia de que podemos hacerlo porque somos personas de buena fe y que nuestros
desacuerdos son de buena fe y sobre principios, no de intereses. No es necesario delegarlo en algunos
iluminados. De esto se sigue que, como seres de buena fe que somos, hemos creado una serie de derechos
porque nos interesa no slo el bien propio, sino tambin, el de los dems. Entonces, si es esta la concepcin de
los derechos que subyace a la democracia, los desacuerdos polticos deben ser resueltos tambin de forma
democrtica, esto es, para Waldron, por nosotros mismos.

Prof. pone el ejemplo de la resolucin 125. Y dice que si pensamos que en la Argentina los debates polticos son
de mala fe, la poltica no tiene prestigio, entonces la disputa necesita de un rbitro, necesita de un juez.

PRIMERA PARTE: LA EVALUACIN TICA DE LOS ARREGLOS INSTITUCIONALES PBLICOS.
BOLILLA 3: LA JUSTIFICACIN DEL DERECHO A LA VIDA.
- Dos problemas diferentes:
1. La justificacin moral del aborto.
2. La justificacin moral de la penalizacin del aborto.
- Argumentos a favor y en contra del aborto.
- Conexin entre aborto, derecho a la vida del feto y derechos de la mujer.
- 3 autores:
1. WARREN, Mary Anne.
2. THOMSON, Judith Harvis Una defensa del aborto (versin castellana de 1983).
3. FINNIS, Jhon Pros y Contras del aborto (versin castellana de 1983).
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Warren plantea dos problemas acerca del aborto:
1. La conducta de abortar: es moralmente correcto abortar? la mujer tiene un derecho moral para
decidir sobre su cuerpo?.
2. La penalizacin del aborto: es moralmente correcto encarcelar o amenazar de crcel a la mujer que ha
decidido abortar?.

Thomson y Finnis se ocupan del primer problema.

Toda la argumentacin de Thomson gira en torno a la crtica de una posicin contraria al aborto que ella llama
extrema. As, plantea una serie de premisas sobre las cuales se apoyan los que se oponen, que tilda de falsas, y
que se encarga de refutar aduciendo una serie de situaciones hipotticas, asimilndolas a los derechos que se
encuentran en juego con un aborto.

Premisas de la posicin extrema:
- El feto es un ser humano.
- El feto es una persona desde el momento de la concepcin. Thomson no est de acuerdo con el hecho
de trazar una lnea en el crecimiento del feto, es decir, hasta aqu es feto, y desde aqu es persona, pero
s est de acuerdo con que el feto es un ser humano antes del nacimiento. Se encuentra en una posicin
intermedia, pero no discute la premisa para poder continuar con la argumentacin.
- Toda persona tiene derecho a la vida.
- El feto tiene derecho a la vida.
- La madre tiene derecho a disponer de su propio cuerpo.

As las cosas, existen dos derechos tutelados que colisionan. Cmo se resuelve?
La posicin extrema sostiene que el derecho de una persona a la vida es ms fuerte que el de la madre a
disponer de su cuerpo. Vale ms. Por ende, no se puede matar al feto, no se puede abortar (agregarlo como
premisa).
Por su parte, Thomson muestra la imposibilidad de este argumento introduciendo el ejemplo del violinista:
una persona es secuestrada para ser conectada a un famoso violinista que necesita de los riones de aqul para
purificar su sangre y continuar con vida. La persona secuestrada tiene derecho de disponer de su cuerpo pero
el derecho a la vida vale ms. Sin embargo, no desconectarse sera en palabras de la autora- una
monstruosidad, porque la persona ha sido secuestrada, no se brind para la operacin. A este ejemplo lo
asimila al embarazo producto de una violacin: si est moralmente permitido desconectarse del violinista,
estara moralmente permitido desconectarse del feto. Con esto la autora nos anticipa que sera moralmente
correcto abortar en los casos de embarazos no queridos, y afirma que la violacin podra constituir un
supuesto de excepcin a la prohibicin de abortar. No obstante, advierte que quienes se oponen al aborto,
lo haran inclusive en casos de excepcin como el mencionado, porque el derecho a la vida no puede quedar
subordinado al modo de la concepcin.
Entonces Thomson apela a otro ejemplo: el del aborto para salvar la vida de la madre. Aqu tambin
existen dos derechos tutelados que colisionan: el derecho a la vida del feto y el derecho a la vida de la madre.
Como nada vale ms que la vida cul debe preponderar?
La posicin extrema sigue sosteniendo la no permisin de abortar ni siquiera en este caso, y el argumento ms
conocido es que el aborto supondra una privacin directa de la vida del nio, mientras que el no abortar, no
supondra matar a la madre, sino slo dejarla morir. Adems, matar al nio sera matar a una persona inocente,
porque el hecho de que cause la muerte de la madre no lo convierte en culpable, no ha tenido la intencin de
causarle la muerte.

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El punto al que quiere llegar Thomson con estos argumentos es demostrar que del derecho a la vida del feto
no se sigue la prohibicin de abortar, sino que, para llegar a la misma conclusin, es necesario aadir otras
premisas como:
- La privacin directa de la vida de una persona inocente es siempre impermisible.
- La privacin directa de la vida de una persona inocente es siempre un asesinato.
- El deber de evitar que a una persona inocente se le prive directamente de la vida, es ms riguroso, tiene
ms peso que el deber de evitar que una persona muera.
- Si se debe elegir entre la privacin directa de la vida de una persona y dejar que una persona muera,
debe preferirse esto ltimo.

An aceptando que la premisa principal el feto es un ser humano con derecho a la vida es verdadera,
intentar demostrar que las premisas adicionales son falsas, y si alguna de las premisas son falsas, la conclusin
est prohibido abortar siempre no se sigue, tambin es falsa.
Su punto es demostrar que se puede aceptar que el feto es un ser humano con derecho a la vida y, a la
vez, rechazar la prohibicin de abortar siempre.

Retoma el ejemplo del violinista: la desconexin implicara la privacin directa de la vida de un violinista
inocente, es decir, un asesinato, por lo tanto, no permisible. La autora entiende que esta premisa es falsa porque
se trata de dos personas inocentes, el violinista y la persona que ha sido conectada sin haberse brindado para la
operacin.

Con respecto a las premisas que involucran a terceros, trata de demostrar su falsedad con los siguientes
argumentos:
Qu puede hacer un tercero ante el pedido de una mujer de que se le practique un aborto? Por un lado, es
comprensible que la mujer lo pida a un tercero porque no puede practicrselo a s misma de un modo seguro.
Por otro lado es permisible para un tercero practicar un aborto sobre una mujer? es permisible para una
mujer practicarse un aborto?. La autora entiende que la cuestin debera ser planteada siempre desde el punto
de vista de la mujer, es decir, que sea una cuestin de la mujer y no de terceros (prof.: en tono feminista).
Tambin sostiene que, a semejanza del ejemplo del violinista, la mujer puede desconectarse del feto y agrega
dos ejemplos:
1. Una mujer y un nio en una habitacin diminuta. El nio crece tanto que terminar aplastando a la
mujer. La mujer no puede esperar pasivamente mientras l la aplasta. La mujer que pone en riesgo su
vida con el embarazo tampoco puede esperar pasivamente que el feto se desarrolle hasta hacerla morir.
Pero tampoco puede hacer cualquier cosa para salvar su vida. La autora dice que hay drsticos lmites al
derecho de autodefenderse, y pone un segundo ejemplo.
2. Una persona que amenaza de muerte a otra, a no ser que mate a otra. En este caso, la persona
amenazada no tendra derecho a matar para salvar su vida. Pero el caso de la mujer que pone en riesgo
su vida con el embarazo es distinto. Si bien, existe una amenaza en la vida de la mujer, la situacin se
plantea entre dos personas, y ambas inocentes (mujer y feto).

En palabras de la autora, la madre es la duea de la casa, por ende, es an ms ofensivo deducir que la madre
no puede hacer nada si los terceros no pueden hacerlo (deduccin que se obtiene de las premisas adicionales).

Hasta aqu, la autora ha demostrado que:
- No siempre no est permitido privar directamente de la vida a un inocente.
- No siempre es peor privar directamente de la vida a un inocente que dejar morir a una persona.
- No siempre que se deba elegir entre privar directamente de la vida a un inocente y dejar morir a una
persona, deba optarse por lo segundo.

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En relacin a la intervencin de los terceros ante el pedido de la mujer de que se le practique un aborto, la
postura extrema es, en base a los argumentos que formula en contra del aborto, de no intervencin. Para la
autora esto no es ser imparcial y pone un ejemplo: dos personas que pelean por un abrigo para no helarse, pero
resulta que el abrigo es de una de ellas. Que un tercero diga que no puede decidir quin debe quedarse con el
abrigo, sabiendo a quin pertenece, no es ser imparcial, sino lo contrario. Para la autora, este ejemplo describe
lo que ocurre con las mujeres cuando dicen este cuerpo es mo y no son odas, cuando quieren practicarse un
aborto y nadie interviene, ni siquiera aquellos que se encuentran en una posicin de autoridad con la tarea de
defender los derechos de la gente. Para ella, esto no implica que el tercero deba acceder a la peticin, sino slo
que puede hacerlo.

Prof.: Thomson demostr que es permisible para la madre desconectarse del feto, y ahora demuestra que es
permisible para un tercero intervenir. Por el contrario, no demostr que sea su deber intervenir. Por lo tanto, si
una mujer pide que se le practique un aborto para salvar su vida, el mdico se niega y, como consecuencia de
ello, la mujer muere, no sera moralmente incorrecta la actitud del mdico.
Para los consecuencialistas esto carece de sentido (permisin del tercero de intervenir). O bien es prohibido o
es obligado. Por el contrario, la postura deontolgica, si se refiere en trminos de permisin/no permisin.
Estas posturas tienen que ver con la discusin jurdica sobre legalizacin y despenalizacin del aborto, la
primera, equivalente a decir que hay razones morales para abortar, y la segunda, equivalente a decir que no
est prohibido abortar.

Hasta aqu, Thomson se refiri al caso en que el aborto se practique para salvar la vida de la madre. En una
segunda parte argumenta en relacin a abortos en que no est en juego la vida de la mujer. Entiende que en
estos casos, la mujer desea el aborto por razones de menos peso que el seguir viviendo. La premisa principal
parece tener mucha ms fuerza. Pero no es menos problemtico. Comienza preguntndose qu es tener
derecho a la vida? Para responderlo, hacer referencia a distintas concepciones:
1. Para unos, tener derecho a la vida supone tener derecho a recibir, al menos, lo mnimo que se necesita
para una vida continua. El derecho a la vida est relacionado entonces con aquello a lo que se tiene o no
se tiene derecho a recibir.
Para la postura extrema, el derecho a la vida del feto supone no abortar, que es lo mnimo que puede
hacer una madre para mantenerlo con vida.
La autora propone el ejemplo de Henry Fonda: una persona con fiebre con alto riesgo de muerte, quien
slo se salvara si el actor apoyase su mano fra sobre la frente del convaleciente. No tiene el derecho
pero sera un gesto maravilloso.
Lo mismo respecto del violinista: no tiene derecho a permanecer conectado a la persona secuestrada
pero sera un gesto amable de parte de este ltimo.
Por ende, tener derecho a la vida no garantiza tener derecho tener derecho a usar o disponer del cuerpo
de otra persona, aunque se necesite para la vida misma. Prof.: el derecho a la vida no se relaciona con el
deber por parte de todos de hacer cualquier cosa necesaria para mantener a la persona con vida.
2. Para otros, tener derecho a la vida supone el derecho a no ser privado de la vida.
Al respecto, la autora realiza una enmienda: tener derecho a la vida supone el derecho a no ser privado
de la vida injustamente (esta es la 3 concepcin, que es la opinin de la autora sobre qu es el derecho
a la vida). Y cundo se es privado de la vida injustamente? La autora dice que NO en el caso del
violinista y en el caso del embarazo producto de una violacin. Pero no se pronuncia con la misma
firmeza respecto de la relacin sexual consentida y sin proteccin que produce un embarazo, ni del
embarazo de riesgo, el primer caso, por la responsabilidad parcial de la mujer en el embarazo, y el
segundo, por haber consentido el embarazo (pone los ejemplos de las esporas en la alfombra y de la
ventana abierta de mi casa).
Con este argumento anticipa cuestiones como la responsabilidad de la mujer en el embarazo y el
derecho de la persona no nacida de usar el cuerpo de su madre si el embarazo es producto de un acto
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voluntario. Entiende que hay casos y casos, y que lo ms conveniente es dejar abiertas estas cuestiones.
De todas maneras el argumento es el mismo: no todos los abortos suponen una muerte injusta.

Prof.: se trata de un derecho indeterminado, cuyo contenido depende de la situacin en que se
encuentren las personas.

En conclusin: Qu es el derecho a la vida? el derecho a no ser muerto de manera injusta por otra. Y
cundo la muerte es causada de una manera injusta? adems de probar la muerte por el aborto, se debe
demostrar que el aborto se practic transgrediendo otro derecho adquirido por el feto. Cul es? el
derecho a usar el cuerpo de la madre. Y cundo tiene derecho a usar el cuerpo de la madre? cuando el
embarazo es producto de un acto voluntario (sea responsable o irresponsablemente).

Al final de la segunda parte de la argumentacin de Thomson se observa un cambio de lenguaje: pasa del
anlisis de los derechos de las partes, a considerar cundo la mujer tiene la responsabilidad o el deber de
continuar con el embarazo, asocindolo con el sacrificio que ello implica. Retoma los ejemplos del violinista y
de Henry Fonda: si lo que se les pide no demandase gran sacrificio y se negasen a hacerlo, no hay derecho a
reclamarlo pero s concluir que estn siendo egocntricos, crueles, despreciables, pero no injustos.
La autora advierte una injusticia en la ley anglosajona: no obliga a los hombres a ser un Samaritano
Mnimamente Decente con otros hombres (prestar auxilio). Si lo es, se considera una buena accin. En
definitiva, no est moralmente justificado obligar a los hombres a ser Samaritanos Mnimamente Decentes con
otros hombres (si estuviese justificado entonces existira una ley al respecto). Pero el sistema jurdico s exige a
las mujeres embarazadas ser no slo Samaritanas Mnimamente Decentes, sino Buenas Samaritanas
(entindase, a realizar cualquier cosa, toda clase de sacrificio para llevar adelante el embarazo).
En opinin de la autora, el aborto es permisible, pero no siempre. No lo es cuando llevar un embarazo a trmino
slo requiere que la madre sea una Samaritana Mnimamente Decente. Con esto quiere decir que permitir o no
permitir un aborto debera estar relacionado con el sacrificio que el embarazo conlleva. Lo considera
permisible en una adolescente embarazada producto de una violacin (un embarazo de gran sacrificio), y no
permisible, despreciable, en el caso de una mujer embarazada de 7 meses que decide abortar para no posponer
un viaje a Europa (una conducta egocntrica).

En conclusin, la prohibicin de abortar, no se seguira del derecho a la vida de la persona por nacer, sino del
deber de la madre de ser Buena Samaritana.

Por ltimo, aclara que al sostener la permisibilidad del aborto en algunos casos, no est afirmando el derecho a
asegurar la muerte del nio. Puede suceder que practicado el aborto, el nio logre tener vida independiente.
Por lo general, un parto en tales condiciones provoca la muerte del nio. Pero si logra sobrevivir, la madre no
tiene derecho a que se asegure su muerte.

Crtica de Finnis a Thomson:
La acusa de argumentar de mala fe. Finnis no ve con buenos ojos el giro argumental de Thomson. Su conlcusin
de que el problema del aborto se trata de deberes y no de derechos como expone inicialmente es, a criterio de
Finnis, una estrategia de distraccin, es decir, para hacernos creer que tenemos deberes en relacin a otros slo
si les hemos transmitido el derecho de exigir algo en forma voluntaria. Finnis se pregunta entonces por qu no
comienza argumentando directamente sobre deberes y responsabilidades si Thomson cree que all reside en
realidad el problema del aborto.
Tener en cuenta: para Finnis, los derechos que Thomson expone inicialmente son, en su mayora, derechos
hohfeldianos: el derecho vara segn la posicin que se ocupe en una relacin de tres polos entre dos personas
y la accin de una de ellas, en la medida que esa accin afecte a la otra persona (imaginar un tringulo, en dos
de sus vrtices personas 1 y 2 y en el vrtice restante, la accin; qu tienen en comn entonces estas dos
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personas? la accin que una hace y que al mismo tiempo afecta a la otra). En cambio, los derechos que expone
luego, como el derecho al propio cuerpo, es un derecho no hohfeldiano porque no plantea esta relacin
tripartita sino bipolar, esto es, entre una persona y una cosa o estado de cosas.

Finnis retoma el argumento de Thomson para criticarlo luego:
Para Thomson, la madre tiene deberes con la persona por nacer slo si le ha dado el derecho a usar su cuerpo
en forma voluntaria. La madre tiene el deber de continuar con el embarazo porque lo ha asumido previamente.
La persona por nacer tiene el derecho a usar el cuerpo de la madre porque ella ha asumido el embarazo
previamente. Dar el derecho en forma voluntaria es lo mismo que asumir el embarazo. Se trata de un acto
voluntario de cesin de derechos y de asuncin de deberes especiales respecto de la persona por nacer.
Entonces, si la madre ha dado el derecho a usar su cuerpo en forma voluntaria, tiene una responsabilidad
especial respecto de la persona por nacer. Pero si no le ha dado tal derecho, habr que analizar qu tipo de
sacrificios implica el embarazo para ella. Obligarla a continuar un embarazo con gran sacrificio importa
obligarla a actuar como un Buen Samaritano (para la autora, no tiene el deber moral de continuarlo). Por el
contrario, obligarla a continuar un embarazo sin sacrificios importa obligarla a actuar como un Samaritano
Mnimamente Decente (tiene el deber moral de continuarlo).

Estructura del artculo de Finnis:
Primero analiza los ejemplos en que Thomson permite y no permite el aborto, para preguntarse luego cul es el
principio que justifica las prohibiciones. Una vez identificado, explica que tambin justifica las permisiones. Por
ende, Finnis hace caer la fundamentacin de la permisin de abortar que realiza Thomson.

Teora del doble efecto:
- Para Thomson, los deberes surgen de los derechos.
- Para Finnis, los deberes surgen de los valores, y se pregunta cundo una accin cuenta como
directamente contraria a un valor? Especficamente cundo una accin cuenta como directamente
contraria al valor vida? es el aborto un acto que puede ser considerado como directamente contrario al
valor vida?.

Lo que plantea Finnis es que existen ciertas acciones que tienen un doble efecto, a favor y en contra del valor
vida. Entonces se pregunta cmo determinar cundo estas acciones que tienen un doble efecto pueden ser
consideradas como directamente contrarias al valor vida?. Entiende que una vez dilucidada esta cuestin, se
debe pasar a analizar los deberes que pesan sobre cada uno. Es decir, si considero que un aborto en un
embarazo de riesgo (tiene un doble efecto: valor vida vs. valor vida) es una accin directamente contraria al
valor vida de la persona por nacer, el deber de la mujer es entonces no abortar. Este razonamiento es contrario
al de Thomson, para quien el derecho de la persona por nacer surge del deber de la mujer.

Por accin directamente contraria al valor vida entindase como acto intencionado o decisin directa en
contra de la vida.

En sntesis:
- Para Thomson: tengo el derecho si existe un deber. Se trata de una responsabilidad asumida
especialmente.
- Para Finnis: si existe el valor, tengo el deber. Se trata de una responsabilidad general que pesa sobre
todos de respetar el valor vida.

Casos que analiza Finnis en relacin a la teora del doble efecto:
1. Suicidio.
2. Matar bajo amenaza.
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3. Matar a la madre para salvar al nio (prctica religiosa de la Edad Media, por medio de la cual, en caso
de tener que elegir entre la vida de la madre y la del nio, se optaba por salvar al nio a los fines de
bautizarlo. La madre se salvara de todas maneras en sentido celestial- porque ya habra sido
bautizada).

Cules de estas acciones cuentan como directamente contrarias al valor vida? Las tres, porque en los tres casos
se quiere la muerte, sea la propia en el suicidio, la de otro aunque lo mate bajo amenaza o la de la madre
aunque la mate para salvar al nio.

Cules de estas acciones son moralmente permisibles y cules no?
Segn la teora del doble efecto, lo que tiene que darse para que estas acciones sean moralmente permisibles
es:
1. Que los efectos (positivos y negativos, buenos y malos, a favor y en contra del valor vida) sean
equivalentes.
2. Que el efecto negativo, malo o en contra del valor vida no sea querido por el agente que produce la
accin.
a. Suicidio:
i. Efecto positivo: liberar al suicida de su padecimiento.
ii. Efecto negativo: causarse la muerte.
Quiere la muerte? Si. Entonces es siempre no moralmente permisible. El anlisis que
realiza Finnis detrs de este valor es que la tica occidental no acepta que una persona tenga
derecho a disponer de su cuerpo. En este punto critica a Thomson porque ella afirma que se
trata de un derecho que todos admiten, y para Finnis no es as.
El mrtir tambin causa su propia muerte pero, a diferencia del suicida, no la desea, sino que es el
resultado de la decisin de no renegar de su Dios frente a la tirana de quien lo somete. En este caso,
el efecto positivo es no renegar de su Dios, y el negativo, su muerte. Como el efecto querido no es,
como en los dems casos, la muerte de la persona, sino el no renegar de su Dios, se trata de una
conducta moralmente permisible.
b. Matar bajo amenaza:
i. Efecto positivo: salvar su vida.
ii. Efecto negativo: causarle la muerte a otro.
Quiere la muerte? Si, aunque sea para salvar su propia vida. Entonces es siempre no
moralmente permisible. El anlisis que realiza Finnis detrs de este valor es que la tica
tradicional afirma que hay drsticos lmites al derecho de defensa propia, ms o menos en
los mismos trminos que el derecho de defensa propia.
c. Matar a la madre para salvar al nio:
i. Efecto positivo: salvar la vida del nio.
ii. Efecto negativo: causarle la muerte a la madre.
Quiere la muerte? Si. Entonces es siempre no moralmente permisible.

Finalmente, en su anlisis de la tradicional condena del aborto, comienza criticando a Thomson por no
hacerlo tan detenidamente, y luego menciona algunos casos que no seran condenables. Esto nos hace presumir
es que su postura es de condena del aborto, salvo algunos supuestos de excepcin, a saber:
- Administracin de medicinas a una mujer embarazada cuya vida est amenazada por la alta fiebre,
provocada por el embarazo o no, aunque se sepa que esas medicinas tienen el efecto colateral de
provocar el aborto.
- Extraccin del tero canceroso de una mujer embarazada.

BOLILLA 4: LA JUSTIFICACIN DE LOS ARREGLOS INSTITUCIONALES REDISTRIBUTIVOS.
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Los arreglos institucionales redistributivos estn justificados moralmente?
Nuestro arreglo institucional redistributivo es capitalista y liberal, y el modo paradigmtico de redistribucin
de los ingresos es el impuesto.

Concepciones acerca de la redistribucin del ingreso o de la justicia redistributiva:
- RAWLS: Concepcin liberal de izquierda o liberalistas iguales o igualistas liberales (a favor de la
redistribucin de los ingresos). Obra: Una teora de la justicia. Por KYMLICKA.
- NOZICK: Concepcin liberal de derecha o libertarismo (en contra de la redistribucin de los ingresos).
Obra: Anarqua, estado y utopa. Por GARGARELLA.

Para Kymlicka, Rawls realiza dos tipos de argumentos sobre la justicia:
1. Intuitivo. Lo utiliza para justificar 2 principios de justicia:
i. De distribucin igual de las libertades y de las oportunidades.
ii. De distribucin desigual de los ingresos o principio de diferencia de los recursos.
2. Formal, basado en el contrato social.

Argumentacin basada en la intuicin:
Se trata de una argumentacin que parte de una intuicin (en el sentido de presuposicin) sobre la distribucin
de las libertades y las oportunidades entre la poblacin, que sirve a la justificacin de la distribucin desigual
de los recursos.
Para Rawls, es necesario compartir la intuicin sobre:
- La distribucin igual de las libertades, es decir, que todos tienen derecho al ms amplio esquema
(nmero) de libertades, que sea compatible con que otros gocen de un derecho igual. Compatible en el
sentido de que a todos se les garanticen los mismos derechos y no, que reconocer derechos a unos,
determine el no goce de esos derechos a otros.
- La distribucin igual de las oportunidades. Ej. igual acceso a la educacin.
Entonces, si se comparte esta intuicin moral, se debera aceptar el principio de distribucin desigual de los
ingresos o de diferencia de los recursos. Este principio es problemtico porque, de acuerdo al desarrollo de
Rawls, se espera que tambin hable de igualdad respecto a la distribucin de los recursos.
Pero la distribucin de los ingresos no slo debe ser desigual, sino tambin, beneficiar a los que menos
tienen. Con esto parece aclararse su postura.
Aclaracin:
Kymlicka expone la idea de un modo diferente pero hacia la misma conclusin: En la concepcin general de la
justicia de Rawls, todos los bienes primarios sociales (libertad, oportunidad, ingresos, riqueza) deben
distribuirse de modo igual, a menos que una distribucin desigual de alguno de estos bienes o de todos
ellos resulte ventajosa para los menos favorecidos. Trata a las personas como iguales, no mediante la
eliminacin de todo tipo de desigualdades, sino slo de aquellas que perjudican a alguien (libertades y
oportunidades). Si algunas desigualdades benefician a todos, favoreciendo aptitudes y energas socialmente
tiles (productividad), entonces sern aceptadas para todos.
Entonces:
Cmo se deben distribuir los recursos? En forma desigual entre la poblacin.
Cundo est justificada (es justa) la distribucin desigual de los recursos? Cuando beneficia a los que
menos tienen.

Para entender cundo se beneficia a los que menos tienen es necesario tener en cuenta algunos aspectos como
la clase social y el talento personal. Se trata de dos aspectos que varan de una persona a otra, y cuyas
diferencias suelen ser justificadas con el argumento de que ni la clase social ni el talento personal han sido
elegidos.
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Los liberales intentan neutralizar las diferencias de clase social con el principio de igualdad de oportunidades,
pero no pueden hacer lo mismo respecto a las diferencias en los talentos porque se trata de un carcter que es
puramente personal, y es lo que en definitiva determina la desigualdad en la percepcin de los salarios.
Entonces:
La diferencia de talentos puede ser igualada o eliminada? No, porque obedece a un carcter puramente
personal.
Como la diferencia de talentos no puede ni eliminarse ni igualarse por qu no igualar o eliminar las diferencias
salariales? Por un lado, porque el ms talentoso contribuye en mayor medida en la obtencin de los recursos y,
por otro lado, porque una mayor paga funciona como incentivo para atraer a los ms talentosos a los puestos
ms productivos de la sociedad (que ms beneficios reportan o que ms aportan a las arcas pblicas).

Segn el anterior esquema cmo se beneficia a los que menos tienen? Distribuyendo los recursos de tal
manera que los menos beneficiados ganen ms de lo que ganaran en una situacin de igualdad.
Si todos los ms y los menos talentosos- produjeran lo mismo por ausencia de incentivo (tener en cuenta que
el de mayor talento optara por realizar menores esfuerzos si la paga fuese la misma que la de un trabajo menos
calificado) los menos talentosos nunca recibiran una mayor paga de la que su capacidad de produccin les
permite obtener.
Ej.
Produccin del
+ talentoso
Produccin del
- talentoso
Total de la
produccin
Salario
+
talento
-
En una situacin
de igualdad
5 5 10 2,5 2,5
En una situacin
de desigualdad
10 5 15 5 3,5


Recapitulando:
Cundo est justificada la distribucin desigual de los recursos? Cuando beneficia a los que menos tienen,
pero tambin, cuando la desigualdad funciona como un incentivo productivo.
El incentivo productivo es un elemento a tener en cuenta en relacin a la aplicacin de tributos. Habr que
analizar hasta qu punto es posible aplicar un tributo a una actividad como para no desincentivarla. De manera
que a la pregunta hasta dnde est justificado pagar tributos? se debe responder: hasta el lmite de
desincentivar la actividad gravada.
Ej. de Bill Gates:
- Si al aplicrsele un tributo deja de hacer computadoras, entonces lo que obtiene por hacerlas funciona
como un incentivo. Al ser un incentivo, sus ganancias ests justificadas.
- Por el contrario, si a pesar del tributo, contina haciendo computadoras, entonces lo que obtiene por
hacerlas no funciona como incentivo. Al no ser un incentivo, sus ganancias no estn justificadas. Por
ende, la presin impositiva sobre l podr ser mayor.

Cabe hacer una aclaracin: para Rawls, la distribucin desigual de los recursos est justificada cuando beneficia
a los que menos tienen. No obstante, las desigualdades se transforman, la brecha entre los que ms y menos
tienen se ampla y se achica con el tiempo, por ende, que la distribucin sea justa significa que lo sea hoy,
en la actualidad. Habr que demostrar entonces que cualquier otra forma de distribucin posible hara que el
que menos recibe, reciba menos todava. Pero si se demuestra que existe otra forma de distribucin que hace
que el que recibe menos, reciba ms, entonces la distribucin actual es injusta, hay otra desigualdad posible que
lo beneficiara ms.

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Argumentacin formal:
Su principal argumento es el del contrato social, acerca del tipo de moralidad poltica que la gente elegira si
tuviera que fundar la sociedad a partir de una posicin original. Rawls concibe su primer argumento como
una preparacin del terreno para su argumento real, que se basa en el contrato social. Esta estrategia es inusual
ya que los argumentos del contrato social suelen considerarse dbiles y Rawls parece estar relegando un
argumento bastante slido al papel de mero apoyo.

Crtica al argumento del contrato social (no a Rawls especficamente, sino a todos los que lo utilizan): Parece
basarse en presupuestos no admisibles. Se nos pide que imaginemos un estado natural anterior a toda
autoridad poltica, pero nunca existi tal estado natural o contrato, en consecuencia, ni los ciudadanos ni el
gobierno estn limitados por l. Los contratos slo generan obligaciones si son acordados.

Respuesta a la crtica: El estado natural se invoca, no para encontrar los orgenes sociales de la sociedad, o las
obligaciones histricas de los gobiernos e individuos, sino para conformar la idea de igualdad moral de los
individuos. Esto contiene la pretensin de que ninguno de nosotros se encuentra inherentemente subordinado
a la voluntad de otros, ninguno de nosotros llega al mundo como propiedad de otro, o como un sbdito.

El objeto del contrato en Rawls no es la justificacin del surgimiento de la sociedad civil, sino determinar los
principios de justicia que van a regular nuestra sociedad. En la posicin original, la gente se encuentra tras un
velo de la ignorancia de tal modo que nadie conoce sus capacidades naturales o sus circunstancias sociales.
Esto asegura que los resultados no darn a nadie ventajas ni desventajas al elegir los principios. Asegura que
aquellos que podran ser capaces de influir en su favor debido a su mejor posicin, sean incapaces de hacerlo.

En definitiva, para Rawls, de encontrarnos en una posicin originaria, tras un velo de la ignorancia, al suscribir
el contrato social elegiramos los principios de justicia que l expone, en virtud de la idea de encontrarnos en
una situacin de igualdad moral (sin conocer nuestras capacidades naturales o circunstancias sociales). De
encontrarnos en situacin de igualdad moral, no elegiramos aquellos principios que beneficien o perjudiquen a
alguien, dado que puedo terminar siendo esa persona.

Prof.:
Aqu el punto de partida es el mismo: existen ciertas desigualdades que son inmerecidas, entonces debemos
encontrar principios de justicia que sean insensibles a estas desigualdades, que no le confieran ninguna
relevancia. Rawls piensa que la herramienta del contrato social puede servir para esto. La pregunta entonces es
qu principios de justicia elegiramos para nuestra sociedad?
- Respecto a las libertades y derechos elegiramos, por ejemplo, un principio fundamentalista, un estado
teocrtico catlico? No, elegiramos la libertad de religin, porque al correrse el velo de la ignorancia
podramos descubrir que no somos catlicos, que somos protestantes o ateos.
- Respecto a las oportunidades elegiramos, por ejemplo, una sociedad aristocrtica? No, elegiramos
una sociedad que otorgue a todos las mismas oportunidades, por la misma razn que en el punto
anterior al correrse el velo de la ignorancia.
- Respecto a los talentos productivos elegiramos, por ejemplo, un principio de establezca que el de ms
talento se queda con todo lo que produce? No, elegiramos un principio por el que las desigualdades
seran justificadas slo si benefician al que menos tiene, por la misma razn que en el punto anterior al
correrse el velo de la ignorancia.

La idea de Rawls con sus dos argumentos es llegar a una misma conclusin, es decir, que los dos argumentos
converjan en los principios de justicia elegidos para organizar la sociedad:
- De igual libertad.
- De igualdad de oportunidades.
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- Principio de diferencia.

Problemas internos en Rawls segn Kymlicka:
- No se refiere a la posibilidad de compensar las desigualdades naturales.
Rawls expone el principio de diferencia a los fines de compensar la situacin de desigualdad en relacin
a los bienes sociales. Pero ocurre que, a partir de este principio, no es posible compensar las
desigualdades naturales.
Kymlicka cuestiona entonces que para Rawls el nico parmetro para determinar la justicia de las
instituciones sociales es la perspectiva de quin est peor en trminos de bienes sociales y no de
asignaciones naturales.
- El principio de diferencia no distingue entre desigualdades elegidas y no elegidas, por ende, este
principio puede hacer que algunas personas paguen por las elecciones de otras.
Una cosa son las desigualdades en las circunstancias, y otra, en las elecciones. Si las desigualdades en
los ingresos son producto de las elecciones, es injusto que quienes se esfuerzan por tener mayores
ingresos paguen por los costes del ocio de otras personas. No sera justo ni legtimo.
Si bien Rawls no distingue, su pretensin con el principio de diferencia no es crear injusticias, sino
eliminarlas.
Dworkin esboza una teora que tiene como objetivo establecer principios sensibles a la ambicin e
insensibles a las cualidades.

Prof.:
Polticas que han justificado el liberalismo igualitario: la poltica estrecha, los impuestos progresivos, que
tienden a disminuir la brecha entre los que ms y menos ganan. Los impuestos no son justos en s mismos, sino
que para evaluar moralmente a los tributos, hay que tener en cuenta tambin cmo gasta el Estado. Entonces,
desde el punto de vista rawlsiano, los impuestos progresivos son justos si a la hora de gastar el Estado beneficia
a los que menos tienen. De lo contrario, son injustos.

NOZICK:
Como en Rawls, el primero de los argumentos es intuitivo, y trata los aspectos atractivos del libre ejercicio de
los derechos de propiedad, mientras que el segundo, es ms filosfico, y trata de derivar los derechos de
propiedad a partir de la premisa de la propiedad sobre uno mismo, es decir, de ser dueo de uno mismo.

- Rawls es defensor de la distribucin de los ingresos por el Estado.
Nozick, es defensor de la distribucin de los ingresos por el mercado, con un Estado mnimo, limitado a
las funciones de proteccin contra la violencia, el robo y el fraude, de cumplimiento de contratos, etc.
Cualquier Estado ms amplio violara el derecho de las personas de no ser obligadas a hacer ciertas
cosas (a recibir determinada educacin o servicio de salud o de transporte, etc.).
- Para Rawls y Dworkin, una distribucin justa debe ser sensible a las elecciones de la gente, a la
ambicin. Pero esto es slo la mitad de la cuestin, tambin debe ser insensible a las cualidades, como
no ocurre en Nozick.
- Los liberales igualitarios apoyan el libre intercambio con el objeto de cobrar impuestos y as compensar
a los natural y socialmente menos favorecidos. Pero para Nozick esto es injusto dado que (aqu
comienza su argumento intuitivo):
i. las personas tienen derecho a sus posesiones,
ii. que fueron justamente (legtimamente) adquiridas,
iii. que otorgan un derecho incuestionable,
iv. para disponer libremente del modo que consideren conveniente (principio de transferencia).

El argumento intuitivo: el ejemplo de Wilt Chamberlain (basquetbolista).
20


Nozick nos pide que supongamos una sociedad donde se realiza una distribucin equitativa de las porciones de
recursos (D1), donde todos tenemos porciones iguales de recursos para disponer.
El basquetbolista es la atraccin del momento y firma un contrato con un equipo en el que convienen que por
cada partido, 25 ctvos. del precio de cada entrada sern para l.
La atencin del pblico por el basquetbolista se va incrementando al igual que sus ingresos, que alcanzan una
suma mucho mayor que la de los ingresos medios de cualquier otro (D2).
La pregunta es tiene derecho a estos nuevos ingresos? es justa esta nueva distribucin? Para Nozick, si la
distribucin inicial (D1) fue justa, la transferencia voluntaria de una porcin de ella tambin lo es. El autor pone
de relieve la legitimidad de la distribucin inicial y la voluntariedad de la transferencia de los recursos, para
dejar en claro que el basquetbolista tiene derecho a esos ingresos. Se acerca de un modo convincente a la
intuicin de actuar de acuerdo a nuestras elecciones, pero el ejemplo pasa por alto la intuicin de actuar de
modo justo frente a las circunstancias desiguales (no elegidas).

Prof.: En esta situacin qu hara un rawlsiano segn Nozick? Gravara la actividad del basquetbolista con un
impuesto an mayor, de modo que todo ingreso obtenido por l, que supere la media, sea utilizado por el
Estado para distribuirlo entre los que menos tienen.
Para Nozick, los rawlsianos se encuentran ante una disyuntiva en esta situacin:
- Si gravan la actividad quitndole todo ingreso extra, ello importa una falta de respeto a todas las
personas que de un modo voluntario pagaron la entrada para verlo.
- Si no la gravan, ello importa vulnerar el principio de diferencia por el cual las nicas desigualdades
justificadas son las que benefician a los que menos tienen.
Entonces:
- O respetan la libertad de las personas.
- O respetan el principio de diferencia.
En definitiva, para Nozick, lo que hay en el mercado son derechos de propiedad y transferencias voluntarias.
Eso es un mercado: derechos de propiedad que se transmiten voluntariamente. Cualquier intervencin del
Estado en los efectos distributivos del mercado es una vulneracin de los derechos de propiedad o de la
voluntariedad de las personas respecto de las transferencias. Para el autor, Rawls no respeta ni una cosa ni la
otra, en una constante intervencin en el mercado, en la libertad de los individuos, volviendo atrs los efectos
producidos por las transacciones voluntarias.

El argumento formal: el principio del ser dueo de uno mismo.
Antes de adentrarnos en su teora es necesario tener en cuenta los tres principios que enuncia respecto a la
propiedad privada:
1. De adquisicin originaria.
2. De transacciones o transferencias voluntarias.
3. De rectificacin: cuando los dos anteriores no se cumplen.

En el ejemplo anterior dijimos que un rawlsiano optara por aplicar un impuesto que grave lo obtenido en
exceso por sobre la media. Dnde estara la injusticia de esta solucin para Nozick?
- NO en el punto de partida sobre la distribucin originaria, porque el autor comienza el ejemplo
pidiendo que supongamos una sociedad donde se realiza una distribucin equitativa de las porciones
de recursos.
- SI en la vulneracin del derecho de propiedad y de la autonoma de los individuos. Por ende, Nozick
dedica un segundo argumento a la defensa de la propiedad privada y de la autonoma de las
personas. Intenta llegar a la misma conclusin que en el primer argumento pero partiendo del
principio de ser dueo de uno mismo.

21


El ser dueo de uno mismo es un principio ms profundo en que se apoya la argumentacin de Nozick. Es una
interpretacin del principio de tratar a las personas como fines en s mismas, y no como medios para el logro
de otros fines. Los individuos tienen derechos, y esos derechos deben ser respetados por la sociedad, porque
los individuos son fines, y no simplemente medios, no pueden ser sacrificados o empleados sin su
consentimiento para el logro de otros fines. En este punto Nozick coincide con Rawls: la apelacin a un
principio abstracto de igualdad, a diferencia del utilitarismo, que permite que algunas personas sean
sacrificadas en beneficio de los dems. Pero aquellos autores difieren en cuanto a los derechos que resultan
ms importantes para tratar a las personas como fines en s mismas:
- Para Rawls: el derecho a una cierta porcin de los recursos de la sociedad.
- Nozick: los derechos sobre uno mismo.

Recapitulando, Nozick debe comenzar su argumento defendiendo la propiedad privada. Al hablar de propiedad
privada, debe remitirse a la adquisicin originaria de la propiedad. Para ello acude al principio de ser dueo
de uno mismo. Y qu es ser dueo de uno mismo? Nozick lo explica mediante una comparacin con la
relacin amo-esclavo. As, los derechos que un amo tiene sobre su esclavo son los mismos que yo tengo sobre
m mismo. Esto supone dos cosas:
1. Que soy mi amo. Esto es la autonoma para Nozick, es aceptar que me auto-poseo, que no tengo amo.
2. Que mi cuerpo me pertenece, que no es lo mismo que decir que soy mi cuerpo. Decir que mi cuerpo me
pertenece supone un derecho de propiedad entre un sujeto que posee y un objeto que es posedo. Con
esto, el autor quiere demostrar la existencia de un primer derecho de propiedad que es sobre el propio
cuerpo, para hacerlo extensivo luego al derecho de propiedad sobre objetos del mundo exterior, es
decir, sobre objetos diferentes de nuestro cuerpo.

Entonces cmo se pasa de la posesin del propio cuerpo a la posesin de un objeto del mundo exterior? Nozick
dice: cuando mezclo mi cuerpo con el mundo, ahora la porcin del mundo me pertenece a m, ya que es un
objeto que no le pertenece a nadie. Como el mundo no le pertenece a nadie, los objetos del mundo tampoco,
hasta la apropiacin (o adquisicin originaria). Una forma de mezclar mi cuerpo con el mundo es, por ejemplo,
labrando una parcela de tierra que antes no perteneci a alguien y recogiendo sus frutos.
Nozick toma este principio de Locke (quien tambin estaba preocupado por justificar la propiedad privada).
Pero agregaba algo ms para que la adquisicin originaria sea justa o confiera un derecho moral (proviso
lockeano o estipulacin de Locke): que se dejase suficiente propiedad privada de la misma calidad y cantidad
para que otros se apropiasen.
En sntesis: Adquisicin originaria justa/moral de la tierra segn Locke = 1) mezcla cuerpo-objeto/trabajo + 2)
proviso.
Si bien hasta aqu Nozick parece coincidir con los dos requisitos de Locke para la adquisicin originaria de la
propiedad privada, no es as. No slo considera que el primero de ellos carece de sentido, sino tambin,
interpreta de un modo distinto el segundo.
Objecin de Nozick al primer requisito de Locke: carece de sentido el hecho de pensar que de la sola mezcla del
cuerpo con el objeto se adquiere un derecho de propiedad sobre el objeto. No lo puede explicar. Ej. si compro
una lata de tomate y la arrojo al mar, el mar no pasar a pertenecerme, sino que se debe entender que perd mi
lata. Para el autor, la adquisicin originaria s se explica por la apropiacin, de un lado, y por la apropiacin que
no vulnera los derechos de terceros, por el otro. Y cundo no vulnera los derechos de terceros? Esto parecera
ser respondido por el proviso lockeano pero, como dijimos, Nozick lo modifica.
Objecin de Nozick al segundo requisito de Locke: para que los derechos de terceros no se vean vulnerados no
es necesario que se les deje suficiente propiedad privada para que se apropien, sino que no se vean
perjudicados con MI acto de apropiacin. Ej. dos personas que viven en un terreno comunitario. Una de ellas se
apropia del terreno, de modo que la otra ya no puede vivir en l. Pero resulta que la que se apropia le ofrece
trabajo en la parcela por un salario que excede lo que obtena por s misma en la situacin anterior.
Indudablemente que, a pesar de la apropiacin, la situacin de ambas ha mejorado.
22


Por su parte, Locke, suele ejemplificar la apropiacin originaria con dilogos de Adn y Eva, y de Adn con
telogos de la poca. Adems, cuando explica la apropiacin originaria, est pensando en la apropiacin
originaria de Amrica por Inglaterra (debe justificarla). Pero esto, para Nozick, presenta un problema: no
concuerda con el segundo principio que postula sobre las transferencias voluntarias.

La propiedad privada tambin se adquiere cuando quien es propietario de un modo voluntario, decide
transferir la propiedad. Este la ha adquirido voluntariamente (sin violencia) y la transmite voluntariamente.
Pero Qu ocurre si no la ha adquirido voluntariamente? La propiedad privada es ilegtima. A Nozick le
preocupa la apropiacin originaria ilegtima de las tierras de Norteamrica, lo cual reconoce que infecta toda
la propiedad privada actual, la deja sin fundamento. Cul es la solucin? Negar los derechos de propiedad sera
contraproducente y muy costoso. Entonces introduce el tercer principio: de rectificacin. Rectificar en el
sentido de compensar el dao moral, de indemnizar a las personas que han sido perjudicadas por la
apropiacin ilegtima. Pero se presenta la cuestin a quin se debe indemnizar? A los aborgenes perjudicados
ya no es posible porque se trata de una apropiacin de ms de 200 aos y sus descendientes no han sufrido
directamente el dao. Al pueblo aborigen entonces? Para Nozick (y dems liberales) la entidad moral es un
individuo.

Prof.: Nozick parece haber sacado la redistribucin por la puerta y luego la ha vuelto a meter por la ventana.
Ahora resulta que para compensar tenemos que redistribuir.

Crtica a la argumentacin de Nozick:
El autor entiende que la propiedad privada es legtima si no daa a otros. Pero cundo no daa a otros? El
pone como base (en el ejemplo) la propiedad privada en comparacin con la propiedad comunal, donde quien
ha sido privado de la propiedad que antes era de todos ahora recibir un sueldo que es mayor a lo que obtena
en la situacin anterior. Pero por qu no poner otra base? por qu no comparar la propiedad privada con un
sistema de redistribucin del estilo rawlsiano? Comparemos en relacin al ejemplo anterior: si quien est
siendo despojado de la propiedad comunal para pasar a ser propiedad de otro se ve perjudicado con ello (no
recibir un sueldo mayor a lo que obtena en la situacin anterior), entonces s existe otra sociedad donde l
estara mejor (sociedad rawlsiana principio de diferencia-).
Es una estrategia: comparar el sistema que postulo, con otro de resultados nefastos comprobados, en vez de
hacerlo con otros sistemas cuyos resultados se asemejan a los del que yo postulo.
Nozick ha demostrado que es peor ninguna propiedad que la propiedad absoluta. Pero no demostr
que la propiedad absoluta sea mejor que cualquier otra propiedad. Aqu reside la crtica.
Aclaracin: adoptar la idea de propiedad absoluta implica considerar que el cobro de impuestos para la
redistribucin es equivalente a un robo, porque los impuestos no seran un lmite a la propiedad privada, sino
que forman parte de la propiedad de uno. Por el contrario, en una visin no absoluta o limitada de la propiedad
privada, no pagar impuestos es apropiarse de lo que pertenece a otro (los impuestos son lmites a la propiedad
privada). La pugna entre estas dos concepciones se vi con la resolucin 125. El campo con el discurso de la
propiedad absoluta, y el Estado con el discurso de la propiedad limitada.

SEGUNDA PARTE: LA EVALUACIN TICA DE LAS CONDUCTAS EN EL MBITO PBLICO.
A. LOS PROBLEMAS TICOS VINCULADOS CON EL EJERCICIO DE LA CIUDADANA.

BOLILLA 5: LA JUSTIFICACIN DEL DEBER DE OBEDIENCIA AL DERECHO.

Estamos moralmente obligados a obedecer? Esta es una pregunta moral, no jurdica.
Pese a esta pregunta, el derecho cumple una funcin importante en la vida de la ciudadana que es la de
justificar o administrar la coaccin, sea a travs de las instituciones judiciales o por fuera de ellas.
23


El Estado est justificado a ejercitar la coaccin o a exigir obediencia? Un abogado es un engranaje dentro del
mecanismo coactivo del Estado, de manera que sera contradictorio sostener una postura anarquista con
respecto a esta potestad estatal (no para un mdico, quien cumple otra funcin en la sociedad, a quien el
derecho no lo suele incumbir).

VILAJOSANA Identificacin y justificacin del derecho Cap. IV: Est justificada la obediencia al derecho?
Bajo el rtulo de legitimidad del derecho se presentan dos problemas:
1. Si existe el deber de obedecer las reglas jurdicas.
2. Si est moralmente justificada la imposicin coactiva que hace el Estado del derecho.
Mill pensaba que resuelto el primer problema, tambin se resolva el segundo. Pero esto no es as. Existen
deberes morales cuya obediencia est justificada, pero no por ello puede exigirse coactivamente su
cumplimiento.
Para los liberales, tanto uno como otro, representan un problema: entienden que conspiran contra la libertad
individual (el principal valor de su teora). El modo ms comn de buscar una solucin a este problema para un
liberal, es apelar al consentimiento. Entonces cundo est justificado el deber de obedecer? Cuando es
consentido.
Existen otras soluciones. As, tenemos:
1. Teoras positivas respecto al deber de obediencia del derecho.
a. Consensuales (voluntaristas o transaccionales para Vilajosana):
i. De consentimiento expreso.
ii. De consentimiento tcito.
iii. De consentimiento hipottico.
b. No consensuales:
i. Teora del fair play o juego limpio.
ii. Teora utilitarista.
iii. Teora basada en la autoridad que presta un servicio.
iv. Teora basada en la justicia.
2. Teoras negativas:
a. Anarquismo poltico o a priori (o ingenuo para Vilajosana).
b. Anarquismo filosfico o a posteriori.
3. Teoras asociativistas comunitaristas.

TEORAS POSITIVAS O CONSENSUALES
DE CONSENTIMIENTO EXPRESO TCITO HIPOTTICO
El recurso ms utilizado ha sido el
contrato social: un contrato entre
cada individuo y el Estado, o entre
los individuos para crear un
Estado.
Problemas:
- Es un acuerdo anterior y
lejano. De difcil
cumplimiento en los
trminos pactados, en la
actualidad.
- Debe afectar a todos los
ciudadanos de un Estado.
Requerir el consentimiento
expreso de todos y cada
Locke, gran defensor de la
necesidad de que el consentimiento
sea expreso, elabor, sin embargo,
otro argumento para justificar el
deber de obediencia al derecho: el
consentimiento expreso, que
estara dado por el hecho de tener
posesiones en los dominios de un
gobierno.
Locke entiende que la permanencia
en el territorio de un Estado es una
forma de consentir tcitamente el
derecho que rige en l. Pero pierde
de vista que tal permanencia puede
deberse, no al hecho de estar de
El argumento es: encontrndonos
en un estado de naturaleza (en una
lucha de todos contra todos, an
sin autoridad estatal) y siendo
seres racionales, haramos todo lo
posible para crear un Estado a
travs del contrato social.
Esto implica suponer que
determinados tipos de Estado
merecen nuestro consentimiento,
poseen una serie de propiedades
deseables como la paz y seguridad.
Problema: no es consentimiento, es
decir que no he consentido algo
actualmente; si no es
24


uno de los ciudadanos de
ese Estado, tambin se
torna difcil. De manera
que, esta teora, no da
cuenta del rasgo o del
deber de generalidad del
derecho. El deber de
obediencia del derecho slo
lo tendran quienes lo
hubiesen consentido
expresamente.
Algunos entienden que, en
regmenes democrticos, el
consentimiento expreso es
dado a travs del voto. Pero
cmo se explica el deber
de obediencia del derecho
para quienes se abstienen
de votar o votan en contra?
acuerdo con ese derecho o de creer
que es el mejor rgimen donde
quiero vivir, sino a razones de otra
ndole. Por ejemplo, porque es
donde vive mi familia. Tratndose
de una teora voluntarista, el
criterio de la residencia personal
no toma en cuenta las razones
personales del individuo para
decidir si consiente o no.
Crtica de Simmons: la muestra del
disenso es demasiado costosa: si no
estoy de acuerdo, puedo irme, pero
si me quedo, consiento (prof. pone
el ejemplo de la pregunta quin no
quiere rendir el examen final e ir
directamente a la promocin?
Levanten la mano y pnganla en el
ventilador. Entonces nadie levanta
la mano. Pero esto no prueba la
voluntad de todos de no rendir el
examen final, sino el hecho de no
querer perder la mano).
consentimiento actual, es como un
test de otro valor moral que tiene
el derecho.
Tengo que obedecer porque si
tuviese la posibilidad lo consentira
(no la tengo porque la tiene el
legislador). El derecho tiene un
valor moral que justifica que
deba obedecerlo.
Crtica: tratndose de una teora
voluntarista, esta tesis no logra su
objetivo (la defensa de la
autonoma de las personas).
Otra posibilidad sera tratar la
cuestin en trminos
disposicionales, en el sentido de
que tenemos una disposicin a
prestar este consentimiento. Es
como darnos cuenta de lo que
realmente creemos. Es un proceso
de reflexin donde luego nos
damos cuenta de que siempre
hemos estado dando nuestro
consentimiento.
Aqu, el consentimiento no
depende de las acciones sino de las
disposiciones. Una persona pudo
haber estado en el Parlamento y no
haber aprobado una ley, sin
embargo, ser considerada dentro
de la categora de los que han
consentido slo por haber tenido
disposicin a hacerlo.
Crtica: es posible que no tengamos
tal disposicin. Por ejemplo: los
anarquistas.

Teora del fair play:
Esta teora se dice no consensual porque no analiza el consentimiento para justificar el deber de obediencia del
derecho. Tampoco hace referencia a la coaccin.
Est basada en la regla del juego limpio, por la que, si me he beneficiado del seguimiento de una regla, debo
cumplirla cuando sea mi turno de hacerlo.
Hart sigue esta regla al definir el derecho. Entiende que tener normas que prohben daarnos, tener un sistema
coactivo que previene y reprime el dao, y tener un sistema de propiedad privada nos beneficia a todos, por
ende, cuando sea mi turno de abstenerme de daar a otros, tengo el deber de hacerlo.
Otro ejemplo: Estudio en la universidad pblica gracias a los contribuyentes que pagan sus tributos. Cuando sea
mi turno de pagarlos, tengo el deber de hacerlo.
Entonces, no sera justo obtener los beneficios del Estado, si no se est dispuesto a compartir una parte de las
cargas para su mantenimiento.
25


Esta teora puede parecer una versin de consentimiento tcito, pero son diferentes: segn la teora del
consentimiento tcito estamos obligados a obedecer, no por el hecho de recibir beneficios por pertenecer a un
Estado como en el caso del juego limpio, sino porque al recibir estos beneficios estamos dando tcitamente
nuestro consentimiento.
Nozick critica esta regla con el ejemplo de la radio: vecinos que crean una radio abierta que se escucha en la va
pblica, donde cuentan ancdotas y chistes por turnos. Resulta que uno de los vecinos no quiere escuchar la
radio, cierra las ventanas de su casa y an as la escucha y hasta se re de los chistes. Pero un da tocan a su
puerta para avisarle que es su turno de ir a la radio y este se niega. Para Nozick, el vecino podra negarse, y esto
se debe a que sin perjuicio de haberse beneficiado con la radio (las historias y chistes le hicieron pasar un buen
rato), l no acept beneficiarse. Entonces Nozick marca una diferencia: entiende que para que sea aplicable la
regla del fair play no slo es necesario haberse beneficiado con el seguimiento de la regla, sino tambin, haber
aceptado beneficiarse. Con esto, Nozick vuelve al problema del consentimiento y a lo que Hart haba querido
resolver con la regla del fair play.

TEORAS NEGATIVAS
Las teoras consensualistas y del fair play intentan justificar el deber de obediencia del derecho y el ejercicio
coactivo del derecho por parte del Estado. Pero presentan dificultades al hacerlo. Entonces otras teoras han
tratado de superarlas, por ejemplo, el anarquismo, tomando como base el fracaso de las tesis liberales.
ANARQUISMO POLTICO, A PRIORI O INGENUO ANARQUISMO FILOSFICO O A POSTERIORI
Ataca el poder coercitivo del Estado y su existencia
misma (piensa que es inmoral).
Vendra a ser la posicin contraria a la de Hobbes:
- Para Hobbes, el estado de naturaleza es de
guerra de todos contra todos, de caos, de
anarqua (los hombres no somos naturalmente
buenos). Entonces el establecimiento de un
Estado es necesario para asegurar la seguridad
y la paz.
- Para el anarquismo poltico, los hombres
somos naturalmente buenos y es justamente el
establecimiento del Estado quien nos
corrompe. Entonces vamos a vivir en un
estado idlico de paz (de ah lo de ingenuo).
Cuando Hobbes escribe el Leviathan, observa la
sociedad inglesa y su afn de lucha y conquista.
Entonces los anarquistas dirn que esas personas ya
haban crecido dentro de un Estado y que era el
Estado el que propiciaba tales conductas.
Por otro lado, lo que se le critica al anarquismo
poltico es el hecho de que si los hombres son buenos
por naturaleza, cmo justifica la aparicin de Estados
opresores? Dir que se trata de una minora de
personas con malas intenciones. Pero cmo justifica
tales conductas de los hombres si son anteriores a la
aparicin de Estado? Entonces los anarquistas se
refutan a s mismos.

Ataca el deber general de obediencia al derecho pero
no la existencia del Estado (no piensa que es inmoral).
Tiene dos variantes:
1. Anarquismo filosfico de Wolff (ms extremo):
nicamente la democracia directa donde las
decisiones se toman por unanimidad sera
compatible con la autonoma individual. Pero
como esta forma de gobierno no parece muy
estable, entonces el deber de obediencia del
derecho es incompatible con el deber de
autonoma personal (deber de basarse en las
propias ideas morales acerca de lo correcto e
incorrecto y de reflejarlo en los actos).
Para Wolff, la autonoma es un deber moral, no
un derecho.
Crtica: esta teora no demuestra por qu es un
deber la autonoma. Como derecho, impone
deberes frente al resto. Como deber, para con
nosotros mismos.
2. Anarquismo filosfico de Simmons (menos
extremo):
Para Simmons, la autonoma no es un deber
moral, sino un derecho. Un derecho a no
obedecer el derecho, salvo que lo consienta.
Pero como es prcticamente imposible que el
Estado pueda pedir la obediencia de todos, la
conclusin es que puede que ningn Estado
est legitimado para requerir su obediencia.
Esto no implica que a pesar de no estar
legitimado no se deba obedecer ninguna
26


norma estatal, porque puede que coincida con
un deber moral del individuo.
Anarquismo a priori: si es derecho y se impone
coactivamente, no debo obedecer. No es necesario
indagar previamente si he consentido o no para
derivar el deber de cumplimiento del derecho.
Anarquismo a posteriori: si he consentido, debo
obedecer. Es necesario indagar.

Surgen nuevamente posturas que tratan de reivindicar la legitimidad del Estado, pero no ya desde el
consentimiento sino apelando:
1. Al principio de utilidad (valor: el derecho es til).
2. A la autoridad como servicio (valor: la autoridad que crea el derecho presta un servicio moral, a todos
los ciudadanos).
3. Al principio de justicia (valor: el derecho es justo).

La estructura de las tres posturas es la misma, lo que va cambiando es el tipo de valor.

UTILIDAD SERVICIO JUSTICIA
Formas instrumentales de justificar la obediencia del derecho, como
medios para ayudar a que las personas terminen haciendo lo que deben.
El deber de obediencia al derecho
est justificado cuando maximiza la
felicidad o la utilidad general.
Los utilitaristas ven a las personas
como medios y no como fines en s
mismos, de manera que exigen
sacrificios personales a los fines de
la felicidad o utilidad general.
Los individuos deben guiar su
comportamiento decidiendo qu
actos son buenos o qu reglas son
buenas a los fines utilitarios. Aqu
reside la crtica: la imposibilidad de
saber cules son todas las
consecuencias para realizar el
clculo. Tambin, la inexistencia de
un criterio de relevancia de
consecuencias y el clculo positivo
que justifique una mala accin. Ej.
una tortura.
Por otro lado, parece razonable que
la obediencia al derecho est
vinculada a normas jurdicas que
generen bienestar a la poblacin.
La pregunta viene siendo por qu
debemos obedecer el derecho? Lo
que es lo mismo que preguntar
por qu debemos obedecer los
mandatos de la autoridad?
Entonces reformulemos la
pregunta: por qu debemos
obedecer a la autoridad?
Raz sostiene que si reconocemos
autoridad a alguien es que estamos
dispuestos a seguir las normas que
dicte, desplazando as nuestro
juicio o balance de razones.
Las autoridades son legtimas si las
normas que dictan nos permiten
actuar de acuerdo con las razones
que guan nuestras acciones de
mejor forma (que sin las
autoridades).
El servicio que vendra a prestar la
autoridad es justamente realizar el
balance de razones y as
determinar nuestro curso de
accin.
El autor plantea una conexin
entre norma y moral (las razones
subyacentes a una norma y las
razones de cada uno de nosotros
para actuar). Deja en claro que son
Esta teora, a la pregunta por qu
debemos obedecer el derecho? La
responde: porque su contenido es
justo.
Rawls es quien hizo resurgir esta
respuesta en su teora de la
justicia (la toma del
iusnaturalismo clsico).
Para los consensualistas, porque he
consentido el derecho, tengo el
deber moral obedecerlo. Pero es
realmente un deber moral? No,
debo obedecerlo porque es justo,
porque de no serlo, a pesar de
haberlo consentido, no debo
obedecerlo. Entonces, el deber de
obediencia del derecho se sigue de
la justicia de su contenido, sin
perjuicio de haberlo consentido o
no. Esto nos lleva a la conclusin
(superadora) de que el deber rige
para todos (no slo para quienes
consintieron) si las normas son
justas.
Los consensualistas no dan cuenta
de la generalidad del derecho, y la
teora del deber de obediencia
basada en la justicia no da cuenta
de la particularidad del derecho, es
27


independientes una de la otra pero
que es posible compatibilizarlas. La
autoridad presta un servicio moral
cuando las razones que alega son
aquellas que considera mejores
para determinar nuestro curso de
accin (prof. cuando la autoridad
se posiciona mejor que nosotros
para hacer el balance de las
razones). Es como aproximar el
criterio legal a la moral de cada
uno. Y para prestar este servicio lo
que no debe hacer es justamente
no requerir razonamientos morales
por parte de los individuos. De lo
contrario, no estara prestando el
servicio mentado.
Ej. en Argentina existen
desigualdades econmicas. Los que
mejor se encuentran, tienen el
deber moral de asistir a los que
peor estn. Pero cmo hacerlo?
Segn Raz, acudiendo al servicio
que nos presta la autoridad de
determinar el sistema tributario
ms justo como las polticas de
gasto pblico ms justas, y cumplir
(contribuir tributariamente al
sostenimiento del Estado).
La autoridad no debe decir: Usted
debe pagar lo que considere
razonablemente justo como
tributo. Debe resolver ella misma el
razonamiento moral y prescribir
nuestro curso de accin: si gana x
cantidad, entonces pague x
cantidad (en este aspecto Raz es
positivista).
Crtica: esta teora puede servir
para resolver determinadas
cuestiones relacionadas con los
deberes morales, pero no para
todas ellas. No se puede decir que
respecto a una guerra sea la
autoridad legal, la mejor
posicionada para dirimir
moralmente la cuestin.
decir, puede explicar por qu todos
los ciudadanos deben obedecer el
derecho, pero no puede explicar
por qu slo los ciudadanos de un
Estado en particular deben
obedecerlo (crtica de Simmons).
Con este criterio, si debo obedecer
el derecho porque es justo, puedo
seguir el derecho justo de
Argentina, de Uruguay, de
Paraguay. Simmons introduce la
cuestin de la aplicacin del
derecho para resolver el problema
de la particularidad. Esto es:
derecho justo + derecho propio.
Ej.: sistema tributario espaol.

Teoras asociativistas:
28


Tratan de superar las teoras consensualistas o transaccionales por no dar cuenta del deber de generalidad del
derecho, y la teora de la justicia por no dar cuenta de la particularidad del derecho.
Van a decir que:
- Un conjunto de individuos tienen el deber de obediencia del derecho aunque no lo hayan consentido,
aunque no hayan realizado una transaccin. Se trata entonces de un deber natural.
- Si bien la justicia es un deber natural, no explica la particularidad del derecho, entonces se debe apelar a
otro deber natural que carezca de este problema. Los deberes asociativos cumplen con estos requisitos:
deber natural + particularidad del derecho.

Los deberes asociativos son aquellos que derivan de ocupar un rol, de tener ciertos vnculos. Ej. los derivados
de la patria potestad: no surgen de una transaccin ni se tienen con respecto a cualquier ser humano, sino con
una persona en particular.
Esta teora formula una analoga entre los deberes asociativos y la ciudadana:
- Somos ciudadanos de un Estado.
- Entonces tenemos el deber de obedecer el derecho de ese Estado.
- Conclusin: el derecho de ese Estado es, en definitiva, nuestro derecho. Cmo se explica esto?
Los comunitaristas apelan a la concepcin del ser humano, que es opuesta a la de los liberales.
Liberales: concepcin atomista, asocial del ser humano, esto es, el ser humano como tomos
aislados unos de otros. No soy mis roles ni mis vnculos, soy lo previo a lo social (relacionar con
la idea de Locke: no soy mi cuerpo, poseo mi cuerpo, somos seres de posesin). Entonces, no soy
mis relaciones, sino que las poseo, las he adoptado por un acto voluntario.
Comunitaristas: concepcin metafsica del ser humano: soy mis roles y mis vnculos. Cmo se
refleja esto a nivel poltico? Mis roles y mis vnculos forman parte de una prctica social que nos
otorga derechos y nos impone deberes. Por qu obedecer estos deberes? Porque forman parte
de quienes somos, de nuestra identidad. Lo mismo ocurre con el derecho. Cumplir con el
derecho es una manera de autopreservar nuestra identidad. Crtica: podramos emigrar hacia
otro pas y seguir siendo quien somos.

La desobediencia:

OBJECIN DE CONCIENCIA DESOBEDIENTE CIVIL PROTESTA SOCIAL
Quien objeta lo hace respecto de la
aplicacin del derecho en su caso.
Por lo tanto, se trata de una accin
individual.
Ej. Testigo de Jehov que se rehsa
a la transfusin sangunea por
razones de justicia: la aplicacin
del derecho es injusta por ser
contraria a sus convicciones
personales.
Quien desobedece tiene una causa
contra el sistema jurdico y lo que
quiere es cambiarlo. Considera que
el sistema jurdico es injusto por
ser contrario a su concepcin
razonable del bien.
Quien desobedece es un actor
poltico y desobedecer es una
forma extrema de discurso poltico:
cuando ya no tiene palabras o no
puede hablar, entonces
desobedece.
Cundo est moralmente
justificado desobedecer?
1. Agotar los medios
ordinarios para expresar su
opinin.
2. Tener repercusin pblica
Quien protesta no respeta el
sistema ni acepta el castigo.
Cundo est moralmente
justificado? Cuando la persona que
protesta est excluido del sistema
que adems lo oprime. Cuando no
tiene ninguna posibilidad de
participar. De lo contrario, debe
desobedecer, pero no protestar.
Vilajosana es un autor espaol que
en su libro cita como ejemplo de
protesta social a lo que ocurre en
Argentina. Desobediencia a la
autoridad o protesta social?.
29


con el acto de
desobediencia.
3. Tratarse de una injusticia
grave.
4. Que la ciudadana comparta
el mismo sentido de justicia
que el desobediente. De lo
contrario, le resta resistir,
apelando al sentido moral
de la ciudadana, que
reaccionen junto con el
desobediente.
5. Aceptar el castigo para
demostrar respeto por el
sistema aunque lo
considere injusto.
Establecer la paz con la paz.

B. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON ROLES PBLICOS.

BOLILLA 6: TICA Y FUNCIN PBLICA

Dennis Thomson: La tica poltica y el ejercicio de los cargos pblicos.

La responsabilidad individual por acciones colectivas: el problema de las manos mltiples.

2 problemas vinculados en el ejercicio democrtico de la autoridad:
1. PROBLEMA DE LAS MANOS SUCIAS (no exclusivo de la democracia sino de todas las formas de
gobierno): se trata de un problema de doble moralidad, una para la ciudadana y otra para los
funcionarios. Se acude a la especial moralidad de los funcionarios para explicar por qu se ocultan
ciertos actos suyos de conocimiento pblico, cuando la regla es la publicidad de los actos pblicos. Las
manos sucias vendran a ser las conductas inmorales de los funcionarios a los fines de la
proteccin de la ciudadana. Y la razn de su ocultamiento es justamente evitar que la ciudadana se
sienta moralmente responsable por ello.
2. PROBLEMA DE LAS MANOS MLTIPLES: es propio de la accin colectiva, es decir, donde interviene
ms de un individuo. Aparece con el Estado Moderno y la estructura burocrtica de la administracin.
Se trata del problema de saber o identificar quin es el responsable moral de una accin de
gobierno.
En los sistemas democrticos de gobierno, los funcionarios deben rendir cuentas de sus actos frente a la
ciudadana. Pero quines deben rendir cuentas? Entonces es preciso identificarlos, de lo contrario,
nadie rendir cuentas.
Estamos hablando de responsabilidad moral, no jurdica ni poltica. Esta ltima referida a quin es
responsable de pagar los costos polticos de las acciones de gobierno, ej. quin debe renunciar al
cargo?, que puede o no coincidir con la responsabilidad moral que corresponda.

Thomson analiza la responsabilidad moral de los funcionarios. Existen dos modelos de atribucin de
responsabilidad:
1. Estndar (de Aristteles).
2. Contemporneo. Desplaz al estndar por considerarlo no aplicable a los casos de manos mltiples.
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El autor trata de reivindicar el modelo estndar, realizando una crtica al contemporneo.

Modelos contemporneos de atribucin de responsabilidad:
1. La responsabilidad jerrquica.
2. La responsabilidad colectiva.
3. La responsabilidad personal y las excusas de los funcionarios.

La responsabilidad jerrquica:
De acuerdo con el modelo jerrquico, la responsabilidad recae en la persona situada en el vrtice de la
cadena formal o informal de autoridad (Weber, uno de los primeros en analizar la estructura burocrtica del
Estado Moderno).
El modelo de Weber se asienta en dos premisas empricas:
1. Hay jurisdicciones fijas y lneas bien definidas de autoridad.
2. Hay una jerarqua de la funcin, en la cual:
Los funcionarios superiores (o polticos) fiscalizan a los inferiores.
Los administradores se limitan a ejecutar las polticas establecidas por los dirigentes (slo
ejecutan).
Los funcionarios superiores son los nicos responsables por los actos de los inferiores, debido
que se trata de una responsabilidad que no pueden rechazar ni delegar.

Entonces, si es cierto que la organizacin de la Administracin Pblica permite: 1. identificar quin manda
(quin es responsable) y 2. determinar que los administradores no tienen poder de decisin (se limitan a
ejecutar las polticas establecidas por los dirigentes), cobra razonabilidad el modelo de responsabilidad
jerrquica. Con este esquema, Weber intenta simplificar el problema de las manos mltiples, dejando slo
algunas manos sujetas a responsabilidad moral.

Crtica de Thomson:
- A la 1 premisa: la A.P. no funciona dentro de jurisdicciones fijas y lneas bien definidas de autoridad,
sino dentro de redes de autoridad con competencias superpuestas.
- A la 2 premisa: no es cierto que los administradores se limiten a ejecutar las polticas establecidas por
los funcionarios superiores, no es cierto que no tengan poder de decisin respecto de los actos que les
corresponde ejecutar. Entonces, no siempre quien tiene la decisin (o el control), tiene tambin la
competencia. La pregunta es: quin tiene responsabilidad jerrquica?sobre quin recae el reproche
moral?.

Ejemplo de la 1 crtica: se cae un techo nuevo en una escuela. Debemos identificar el responsable de la obra.
Quin tiene competencia en obras?Quin ejecut la obra? Se podra decir que en este caso intervinieron el
Ministerio de Educacin y el de Obra Pblica. Entonces cul es responsable? Weber dira que es responsable la
autoridad mxima del Ministerio a cargo del diseo de la poltica, supongamos, el de Educacin. Thomson dira
que es responsable quien tom las decisiones y control la ejecucin de la obra, supongamos, el Ministerio de
Obra Pblica. La pregunta es: Quin tiene el poder de decisin/control? Saber quin tiene la competencia no
resuelve el problema de quin tiene el control. Se trata de una cuestin emprica: tiene el poder de
decisin/control quien mejor aprovecha su ventaja de negociacin dice Thomson-, supongamos, el
ministro con mayor poder de negociacin en la reunin de gabinete. En este caso, si bien cada ministro se
encuentra en la punta de una lnea de autoridad, no significa que sean responsables por todos los actos
ejecutados que sean de su competencia. El Ministro de Educacin tuvo a su cargo el diseo de la poltica de
reacondicionamiento de escuelas pblicas pero fue el Ministro de Obra Pblica quin tomo las decisiones
concernientes a las reparaciones, las control y las hizo ejecutar. Quin es responsable por el techo cado? El
Ministro de Obra Pblica.
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Con respecto a la 2 crtica, a Thomson le interesa dejar en claro que responsabilidad jerrquica y
responsabilidad moral pueden no coincidir, a diferencia de lo que sostiene Weber, quien cree que recaen sobre
una misma persona (la mxima autoridad jerrquica).
Ej. en EE.UU. es comn que el Presidente asuma pblicamente la responsabilidad por los actos de sus
funcionarios, es decir, asuma la responsabilidad jerrquica. Pero Thomson sostiene que esto lo hace para
escapar del reproche moral de la ciudadana, para que el pueblo piense que es un Presidente valiente. De ser
realmente el responsable del acto, no la asumira pblicamente, porque ello hara cambiar la percepcin que la
ciudadana tiene sobre su imagen y hasta lo juzgara. Entonces, asumir la responsabilidad jerrquica no
tiene ningn costo moral. Cabe diferenciarlas.
Para Thomson esto trae aparejados dos efectos contraproducentes para el sistema democrtico:
1. Interrumpir la investigacin sobre quin es el verdadero responsable, quin ha producido el dao
moral.
2. Reafirmar al poltico frente a sus subordinados, creando as un clima de camaradera dentro de la A.P.,
donde unos cubren a otros, escapando as de la responsabilidad.
Ej.: la invasin de EE.UU. a la Baha de los Cochinos en Cuba durante el gobierno de Kennedy, es un hecho que
qued sin investigar porque el Presidente asumi pblicamente la responsabilidad jerrquica (aunque
internamente los reprendi). Las escuchas telefnicas en el escndalo de Watergate durante el gobierno de
Nixon, son un hecho positivo de investigacin que acab con la renuncia del Presidente.

La responsabilidad colectiva:
Cmo resuelve el problema de las manos mltiples?
2 variantes:
1. Los individuos que conforman el colectivo son responsables.
2. El colectivo es responsable.
Es decir, o somos los ciudadanos colectivamente responsables, o es el Estado responsable, pero no
individualmente responsables por los actos inmorales, ni siquiera los funcionarios pblicos. Por qu? Porque
el individuo es autnomo y autosuficiente, por ende, la responsabilidad moral no puede ser sino colectiva. Y en
el caso de los funcionarios pblicos, ellos actan como representantes, limitados por las exigencias de los
ciudadanos y los compromisos de sus predecesores, por ende, sus decisiones no son totalmente voluntarias ni
son totalmente responsables de ellas.

Ej. de 1): Cuando se expresa disconformidad con el gobierno y se refuta con la frase podran haber votado otro
presidente.
Ej. de 2): pasajeros de un tren que no logran organizarse para evitar ser asaltados Son los pasajeros
responsables del asalto? No, es el modo en que estaban organizados.

Crticas:
- No da cuenta de nuestras intuiciones morales a la hora de atribuir responsabilidad moral. Ej. tribunales
archiva los expedientes sin movimientos judiciales durante cierto tiempo; es una prctica interna, no
una regla escrita; qu ocurre si por esta prctica se lesionan los intereses de una parte en juicio? Segn
este modelo, los empleados de tribunales no seran responsables de la lesin, sino el modo en que estn
organizados. En definitiva, la responsabilidad no se podra atribuir a nadie. Para Thomson, esto
demuestra que la responsabilidad colectiva no reconstruye las intuiciones morales. De quines? De los
empleados judiciales, que pudiendo haber parado con la prctica o haberla denunciado, no lo hicieron.
- No atribuye responsabilidad individual, o somos todos responsables o es la estructura responsable, lo
que equivale a no responsabilizar a nadie.
En relacin a los funcionarios pblicos, confunde su responsabilidad:
La equipara a la del ciudadano (slo responsabilidad colectiva).
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La equipara a la de la estructura a la que pertenece.
No slo la confunde, sino tambin, no distingue grados de responsabilidad.

Recapitulando:
El modelo de responsabilidad jerrquica:
- Reconoce la responsabilidad individual o personal.
- No incluye problemas actuales de la A.P. (no resuelve el problema de manos mltiples).
El modelo de responsabilidad colectiva: No reconoce la responsabilidad individual o personal.
Entonces, Thomson elabora su propia teora: el modelo de responsabilidad personal.

La responsabilidad personal:
2 requisitos tienen que darse a los fines de la responsabilidad moral de una persona:
1. Debe existir una relacin causal entre acto/omisin suyo y el resultado. Una persona vale como causa si
el resultado no se hubiera producido de no mediar su accin/omisin. Que sea la causa no quiere decir
que sea la nica persona vinculada al resultado, por el contrario, puede ser la causa principal o no. Para
determinarlo es necesario analizar el elemento volitivo. Por ende, la causalidad es un requisito mnimo
a los fines de la graduacin de la responsabilidad.
2. Requisito volitivo: un individuo es responsable siempre y cuando hubiese podido actuar de otra forma.
Los elementos a tener en cuenta para graduar la responsabilidad son:
a. El conocimiento de la accin/omisin, o no ignorancia.
b. La libertad para actuar, o no compulsin.

De cumplirse estos dos requisitos, el funcionario ser moralmente responsable, pero ste buscar ampararse
en alguna excusa de las utilizadas generalmente. Entonces Thomson se dedica a analizarlas y refutar su validez.
Estas son:
1. Las causas alternativas: apelan a una relacin causal.
2. Causa y consejo: apelan a una relacin causal.
3. Las buenas intenciones: apelan al juicio o la voluntad.
4. La ignorancia de los funcionarios: idem.
5. La coaccin en la funcin pblica: idem.

Las causas alternativas:
El funcionario seala a otros agentes como causa de su accionar. Tiene 2 variantes:
1. Si yo no lo hubiese hecho, OTRO lo hubiese hecho: El resultado no me es atribuible porque de igual
modo se hubiese producido. Cul es el problema? Hay un resultado disvalioso, donde han intervenido
individuos y ninguno de ellos es responsable. Entonces no debe importar si el resultado se hubiese
producido igual, lo que debe interesar es que en este caso lo hizo el funcionario.
2. Si yo no lo hubiese hecho, OTRO hubiese hecho algo ms grave: Ej. realizar actos de corrupcin para
evitar actos ms grandes de corrupcin.
Esta es una visin consecuencialista de la moral (evalan las acciones por sus consecuencias): el
funcionario no ha hecho nada incorrecto porque tena dos cursos de accin y eligi el que produca
mejores resultados (de los dos males, el mal menor).
Objecin de Williams: esta visin de la responsabilidad ignora el valor de la integridad personal porque
el individuo es visto como un mero instrumento para producir determinados resultados. La integridad
personal manda a no hacer el mal, an si haciendo el mal, se producen resultados valiosos. Thomson
entiende que esta postura tambin puede ser incorrecta por intentar mantener las manos limpias sin
importar lo que le ocurra al resto de la sociedad.

Causa y consejo:
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El caso paradigmtico es el asesor de gobierno, que otorga un consejo o presta un servicio tcnico al poltico
que lo requiere. En principio, no sera responsable por las decisiones tomadas por el poltico a partir de su
consejo/asesoramiento dado en debida forma. Por qu? Porque el poltico es libre de aceptar o rechazar el
consejo.
Se debe atender tambin a la cuestin de la forma en que el consejo o servicio tcnico es prestado: el consejo es
otorgar informacin no sesgada sobre un tema en particular, mientras que la defensa es dar toda la informacin
a favor de la posicin defendida y ocultar toda la informacin de la posicin contraria si otros tienen la funcin
de presentarla. De manera que el consejo o el asesoramiento tcnico que no cumpla con estas exigencias podr
dar lugar a responsabilidad del asesor. Este puede influir en la decisin de tal forma que anule o reduzca la
responsabilidad del poltico. El asesor tambin debe advertir toda distorsin que se pueda hacer de su consejo
o asesoramiento tcnico a los fines de evitar su responsabilidad en consecuencias indeseables.

Las buenas intenciones:
Kant apela a la intencionalidad para determinar la responsabilidad moral de los agentes, sin que tengan
incidencia en ello los resultados disvaliosos. Que el agente alegue una buena intencin bastara para no ser
moralmente reprochable por un resultado disvalioso.
Thomson advierte que un mal que aqueja a la administracin pblica es justamente la negligencia de los
agentes. Por tanto, no es posible considerar estas excusas como razonables en un sistema que normalmente
funciona mal.

La ignorancia de los funcionarios:
El funcionario alega que no tena el deber de saber.
- Buen uso de esta excusa: por vocero gubernamental; no tiene el deber de saber que la informacin
publicada es falsa.
- Mal uso:
1. Cuando el funcionario debe saber. Ej. el secretario de un juzgado que desconoce que pasado un
determinado tiempo sin que los expedientes tengan movimientos judiciales, son archivados. Es una
prctica no escrita pero debe saberlo porque hace a su funcin. Thomson entiende que esto se
agrava si es l quien cre la rutina. Ej. en una poca manda a archivar los expedientes de ms de 6
meses sin movimientos; los empleados judiciales continan con esta prctica que luego el secretario
no recuerda al buscar un determinado expediente en casillero.
2. Cuando el funcionario no quiere saber; incentiva a sus subalternos a que no le transmitan la
informacin que debe conocer.

La coaccin en la funcin pblica:
Casos:
1. Caso de coaccin en el cumplimiento de una orden de contenido inmoral (orden expresa), impartida
por un superior a un inferior jerrquico. No lo trata porque no es comn en la A.P., s en el ejrcito
militar.
2. Caso de coaccin en el cumplimiento de una orden implcita, impartida por un superior a un inferior
jerrquico. Aqu Thomson apela a la responsabilidad jerrquica. Para Prof. lo trata de manera
incompleta, se debera indagar al igual que en el caso anterior- si el inferior fue informado o no del
dao que sufrira de no cumplir, para poder excusarse de la responsabilidad.
3. Caso de coaccin en el cumplimiento de una prctica establecida por la administracin o rutina
administrativa. Aqu Thomson entiende que el funcionario que cumple con esta rutina no puede
excusarse de responsabilidad por las consecuencias indeseadas. Hay coaccin porque hay cursos de
accin que se cierran con la prctica o rutina administrativa inmoral, pero ello no excluye la
responsabilidad moral de no seguirla o denunciarla. Ej. archivo de expedientes.

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Conclusin de Thomson respecto a la responsabilidad de los funcionarios de la A.P.: en aquellos casos donde no
funcionan las excusas del modelo contemporneo debe aplicarse el modelo de responsabilidad personal
(reformulado por l).
La responsabilidad penal de los funcionarios pblicos:
Antes analizamos cundo son moralmente responsables los funcionarios?.
Ahora cundo es moralmente correcto responsabilizar penalmente a los funcionarios?
Thomson comienza diciendo por qu el derecho penal no ha sido creado para castigar a funcionarios:
- Porque quienes administran el castigo son el mismo gobierno.
- Porque los delitos cometidos por funcionarios parecen no satisfacer las condiciones morales que
justifican el castigo. Segn el autor, la condicin moral que justifica el castigo es que el delito haya sido
cometido por el individuo en su calidad de ciudadano. Entonces cul es el problema? Que cuando
los delitos son cometidos por funcionarios, o bien no hay individuos (delitos estructurales, atribuidos a
la mala organizacin) o hay individuos pero NO actuando en su calidad de ciudadanos (funcionario
actuando dentro de su competencia). Por ende, no sera posible el castigo penal, sin perjuicio de la
responsabilidad poltica (no crcel pero s sancin poltica).
Thomson no est de acuerdo con esto. Defiende una tesis clsica que sostiene la responsabilidad penal
de los funcionarios en estos casos.

Dice Thomson que este problema surge de las caractersticas compartidas con otras instituciones (la
corporacin derecho privado-) y que algunos autores sealaron la existencia del delito estructural con dos
implicaciones:
1. La no responsabilidad de los individuos por los delitos cometidos por las instituciones (mal
funcionamiento de la A.P.). Es lo mismo que afirmar la no responsabilidad penal personal. Defensores:
los naturalistas.
2. La responsabilidad penal de las instituciones (mal desempeo del funcionario). Es lo mismo que
afirmar la responsabilidad penal colectiva. Defensores: Hobbes.

Estos autores son llamados estructuralistas. A 1) los llaman delitos estructurales y a 2) responsabilidad de
las estructuras. Son dos tesis independientes, de manera que no es necesario atacar una para atacar luego a la
otra. Thomson las trata por separado (aunque en forma simtrica mismas preguntas-):
- Con respecto a los delitos estructurales, debemos preguntarnos:
Si excluye la responsabilidad personal del funcionario.
Si est justificada la responsabilidad penal de la institucin.
- Con respecto a las responsabilidad de la estructura, debemos preguntarnos:
Si excluye la responsabilidad personal del funcionario.
Si est justificada la responsabilidad penal de la institucin.

En qu se diferencian los estructuralistas de la teora de la responsabilidad colectiva? Si bien ambos niegan la
responsabilidad individual, se diferencian en el hecho de que los estructuralistas estn preocupados por el
castigo penal y no por identificar quin es responsable como s lo hacen los otros. La teora colectiva abarca un
problema ms amplio que el del estructuralismo.

1 tesis: La responsabilidad personal del funcionario en los delitos estructurales (mal funcionamiento de la
A.P.):
Los estructuralistas sostienen que la consecuencia daosa se produce por la forma en que est organizada la
estructura. La A.P.: la accin est fragmentada, as, quien conoce la comisin de la accin daosa, no tiene
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facultades para actuar (el administrativo), y quien tiene facultades para actuar, no conoce la comisin de la
accin daosa (el funcionario superior). Ej. en Cba. Se dispuso que el mejoramiento de las comisaras
dependera del n de detenidos por mes, a los fines de la mayor seguridad local; ocurri que la polica comenz
a detener personas por hechos sin demasiada relevancia a los fines del mejoramiento del inmueble, en vez de la
seguridad. En este caso un estructuralista dira que quien dise la poltica no conoce lo que sucede en la
comisara, y que los policas que la ejecutan no tienen la posibilidad de cambiarla.
Thomson va a utilizar el mismo argumento para volverlo en contra de los estructuralistas: Cmo es que si cada
uno de los individuos que conforman la estructura cumplen una funcin especial, los que se encuentren por
encima de otros no tengan la funcin de controlar las acciones de los inferiores?. El autor sostiene que los
superiores jerrquicos deben implementar mecanismos de control de las acciones de los inferiores, de lo
contrario cabra su responsabilidad personal. Ej. controlar la legalidad de las detenciones.
Otra cuestin que utiliza en contra: el fenmeno de la rutinizacin, esto es, la existencia de prcticas
administrativas inmorales. Recordar que los estructuralistas eximen de responsabilidad personal a quienes
siguen estas prcticas por considerarlas una prctica coactiva o no intencional dentro de la estructura. Y que
Thomson sostiene lo contrario: son inmorales pero no coactivas y acarrean responsabilidad personal en el caso
de haber actuado negligentemente (continuando con la prctica o no denuncindola). Ojo!!! Negligentemente
y no, intencionalmente. Tener en cuenta que la regla en materia de responsabilidad penal de los funcionarios es
el dolo (la intencin) y no la negligencia. por qu bastara la negligencia en este caso? 4 razones:
1. Porque a la A.P. deben aplicrsele pautas de responsabilidad ms estrictas que en el mbito del derecho
comn.
2. Porque la ciudadana as lo exige.
3. Porque el dao consecuencia del delito tiene mayor magnitud y persistencia que el dao comn.
4. Porque es comn que los funcionarios subestimen el dao.

De esta forma, Thomson ha demostrado que an en los casos en que las consecuencias daosas se
deban a la forma en que est organizada la A.P., est justificada la responsabilidad personal del
funcionario.

2 tesis: La responsabilidad penal institucional en los delitos estructurales.
Esta segunda tesis convierte a las instituciones mismas en objeto de sancin penal. Estas no pueden ser ir a la
crcel pero s penadas pecuniariamente, sentenciadas a libertad condicional y estigmatizadas por el castigo
(multa y libertad vigilada).

El problema de la justificacin moral de la responsabilidad institucional recibe tres objeciones:
1. No es agente moral porque no tiene mente criminal. El derecho penal exige la intencionalidad del delito.
Thomson entiende que el hecho de que las instituciones no tengan mente propia, no significa que no
puedan ser moralmente culpables. En este sentido, la intencionalidad institucional puede deducirse de
las declaraciones y acciones de los superiores jerrquicos, quienes, segn ciertos ordenamientos
jurdicos, expresan los propsitos de la org.
2. El castigo a las instituciones acarrea consecuencias injustas. La injusticia no es producto de la pena
directa infligida a la institucin, sino de la pena indirecta que sufren quienes estn vinculadas a ella y
que tal vez no sean moralmente responsables. Las cargas ms pesadas no recaen necesariamente en
aquellos que ms se benefician con la inconducta institucional. As, el castigo pierde su funcin
disuasoria.
Thomson no descarta totalmente esta objecin cuando la ley impone un castigo que impide el
funcionamiento de la institucin y distribuye indiscriminadamente los costos. En estos casos, la
responsabilidad no tendra justificacin moral.
3. El castigo a las instituciones implica garantizarles ciertas prerrogativas derivadas de su autonoma.
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Thomson advierte en esta postura lo extremo en la garanta de la autonoma, al punto de considerar que
las instituciones tengan los mismos derechos que las personas y en consecuencia no estar tan
estrechamente vigiladas y reguladas.

El problema de la responsabilidad poltica:
Dice Thomson que los gobiernos constituyen una categora especial de instituciones porque tanto ellos como
sus funcionarios gozan de inmunidad jurdica.
Para Thomson, ciertos argumentos a favor de la inmunidad pueden obstaculizar la atribucin de
responsabilidad penal a los funcionarios.

Argumentos en relacin a la inmunidad: Hobbes y Locke. Si bien ambos autores buscan el fundamento del
origen de la sociedad civil en el contrato social, ninguno de ellos concibe la relacin entre los ciudadanos y el
gobierno como estrictamente contractual, porque ello implicara el reconocimiento recproco de derechos.
- Hobbes niega a los ciudadanos derechos efectivos frente al soberano.
El soberano no tiene deberes para con los ciudadanos, por ende, no es responsable ante ellos
por sus actos.
El soberano no est sujeto a leyes civiles.
(Prof. agrega la crtica de Hart a Austin quien sigue a Hobbes- para entender este argumento: Dice
Hart, la teora de Austin no puede dar cuenta de un rasgo que tienen los sistemas jurdicos modernos,
esto es, que el derecho se aplica a aquellos que lo han creado. Por qu no da cuenta de ello? Por sus
races hobbesianas. Hobbes dice que el derecho es una orden del soberano dada a los sbditos y Austin
agrega que para ser una orden, debe ser dada a quien no se aplica).
- Locke niega que los dirigentes tengan derechos frente a los ciudadanos, sino slo obligaciones. Compara
esta relacin con el fideicomiso: la ciudadana como beneficiarios y el Estado como administrador, con
la obligacin unilateral de actuar en pro del bien de los ciudadanos.
La funcin pblica, concebida como sociedad fiduciaria, impone pautas de comportamiento ms
rigurosas que las establecidas a la ciudadana. Acciones de ciudadanos comunes que son encuadrables
en el derecho civil, pueden constituir delitos penales si son ejecutadas por funcionarios pblicos.

Thomson da una razn por la cual no sera conveniente para el gobierno atribuir responsabilidad penal a los
funcionarios. Se trata del peligro de la sobredisuacin, es decir, que la amenaza de castigo por las
inconductas de los funcionarios y los problemas que ello suele ocasionar, fomente el cumplimiento menos
estricto de sus deberes (son deberes especiales) y la no aceptacin de cargos pblicos por parte de personas
meritorias (porque no estaran dispuestas a no cumplir correctamente sus deberes, a los fines del
encubrimiento de las inconductas de los dems funcionarios).
Esta versin democrtica de la doctrina de inmunidad funcional (la que hace hincapi en el peligro de la
sobredisuacin) sometera:
- A sancin penal: los casos de delitos personales, es decir, los cometidos por funcionarios fuera del
ejercicio de sus funciones.
- A sancin poltica: los casos de delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones.
Excluir los delitos oficiales de sancin penal y condenarlos slo polticamente importa un castigo no
especfico, sino de la gestin entera del funcionario, donde pudo haber habido tambin buenos actos.

Thomson sostiene que deben preservarse algunas prcticas de inmunidad de los funcionarios pero yendo ms
all de la concepcin hobbesiana: la idea de que el autocastigo del gobierno no es posible, debe ser abandonada,
por cuanto el gobierno no es una entidad indivisible sino compuesta por distintas ramas con funciones
especficas e independientes entre s. Esto permite retomar el control de la ciudadana sobre la gestin de
los funcionarios. TAN SIMPLE PERO TAN DIFCIL DE LLEVAR A LA PRCTICA!!!
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La idea de Thomson se acerca ms a la concepcin de Locke: funcionarios con deberes frente a la ciudadana, y
con responsabilidad ante el incumplimiento.

En qu casos debera responsabilizarse penalmente a la autoridad?
- En casos de negligencia:
Al funcionario que no toma medidas razonables para descubrir y prevenir un comportamiento
que ya se calific de criminal (ya lo demostr en los delitos estructurales).
Al funcionario que no cumple con el deber explcito de fiscalizacin de la actividad en que se
produce el delito (lo agrega).
- En casos de obstaculizacin del proceso democrtico (lo agrega):
Al funcionario que no revela informacin importante a la opinin pblica o a las autoridades
(que no es lo mismo que no revelar informacin reservada).
Al funcionario que impide a la ciudadana notificar o expresar sus opiniones ante los
organismos gubernamentales.
Al funcionario que incita la violacin de normas gubernamentales correctamente promulgadas.
Otra pregunta relacionada a la anterior e: est justificado atribuir responsabilidad penal a la A.P. si un
funcionario desempea mal su funcin? No para Thomson. No se debe a sus privilegios, sino porque la A.P.
tiene deberes especiales que cumplir para con la ciudadana. De responsabilizarla y penalizarla por delitos
cometidos por funcionarios en el ejercicio de la funcin (mal desempeo), se pondr en riesgo la satisfaccin de
esos deberes con la ciudadana. Por ejemplo, imponerle el pago de una multa que quitar recursos a un rea
para la realizacin de obras pblicas.
Lo que se critica a Thomson en este punto es que de no responsabilizarse pecuniariamente a la A.P., sino slo
penalmente al funcionario, se estar dejando sin reparacin al ciudadano que sufri un dao como
consecuencia del delito. Y qu sostiene respecto de la reparacin pecuniaria del ciudadano por el funcionario?
Que producir sobredisuacin.
Cul sera la solucin?
- Funcionarios responsables penalmente por los delitos cometidos en el ejercicio de la funcin.
- A.P. responsable civilmente por los daos ocasionados al ciudadano (que no es lo mismo que
responsabilizarla penalmente; la pena es un castigo, la multa una reparacin de un dao).
Martn Farrell: La tica de la funcin judicial.
Juez argentino. En la primera parte del artculo, Farrell distingue tres niveles de la filosofa moral:
1. Metatica.
2. tica normativa.
3. tica aplicada. La funcin judicial se encuentra dentro de la tica aplicada, que no es otra cosa que la
aplicacin de las teoras disponibles en tica normativa.

Luego distingue tres teoras ticas normativas:
- Del deber: establecen un catlogo preciso de nuestros deberes morales.
1. Consecuencialismo
2. Deontologismo.
- Del carcter o de la virtud: se centra en el mejor carcter moral para el agente; ciertas cosas son buenas
porque las hace ese individuo, que posee un carcter virtuoso.

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Farrell descarta la tica de la virtud como teora que pueda aplicarse al campo de la funcin judicial. Por qu?
Porque segn esta teora, una sentencia es justa porque la dicta un juez virtuoso, y esto no es as, los deberes
cuentan decisivamente: un juez es virtuoso porque dicta sentencias justas, lo que indica que debe existir un
criterio independiente para juzgar la justicia de las decisiones judiciales.

Cul es ese criterio? el consecuencialismo o el deontologismo?
- El consecuencialismo es una teora tica que sostiene la prioridad de lo bueno sobre lo correcto.
Su versin ms conocida es el utilitarismo: lo bueno asociado a la felicidad.
Utilizan el clculo consecuencialista para elegir el curso de accin a seguir, el cual debe tender siempre
a maximizar el bien. Qu bien? Para los utilitaristas, la felicidad.
No reconoce lmites morales para la persecucin de lo bueno.
Popularmente conocido como el fin justifica los medios.
- El deontologismo es una teora tica que sostiene la prioridad de lo correcto sobre lo bueno.
Y caracteriza lo correcto de un modo independiente de lo bueno.
No discute que la felicidad sea buena, pero sostiene que no cualquier conducta que maximice la
felicidad sea correcta.
El fin no justifica los medios.
Farrel sostiene que los jueces argentinos y norteamericanos son deontologistas, que no se les exige maximizar
la felicidad general con su decisin, sino que, al actuar, respeten los derechos en juego, sea cual fuere la
felicidad que se derive de ello.
Ej. caso de la publicacin de un artculo de contenido poltico; juez debe resolver si censurarlo o no; la
publicacin generara gran conflicto social, pero la no publicacin violara el derecho a la libertad de expresin.
Cmo resolvera el caso en el sistema judicial argentino? Por la no censura, aunque ello no maximice la
felicidad (ni se lo pregunta), porque se estara respetando el derecho a la libre expresin.
Otro ej. prof.: derecho o no al cobro del 82% mvil del haber jubilatorio; problema social: inflacin; solucin:
viola el derecho a la propiedad.
Esta idea la toma de Dworkin, y es una crtica al utilitarismo: si los jueces, a la hora de resolver un caso, se
comportan como utilitaristas, no se estn tomando los derechos en serio, sino que lo nico que se toman en
serio son los derechos de la comunidad. Para Dworkin, los derechos son una carta de triunfo frente a los
intereses de la mayora, ponen lmites a los intereses de la mayora.
Tanto Farrell como Dworkin se ocupan de este tema porque histricamente la concepcin subyacente a los
derechos fue utilitarista. Esto fue as porque el Liberalismo y el utilitarismo surgieron en la misma poca,
luchando contra un enemigo comn: la aristocracia terrateniente de Inglaterra. Cuando los Estados se
transforman en liberales cmo justifican mantener una concepcin utilitarista de los derechos? Esto debe
cambiar, y es lo que trata de mostrar Dworkin, y que ahora retoma Farrell.
Luego Farrell nos hace pensar en otra posibilidad terica: y por qu no maximizar los derechos sin estar
sujetos a restriccin alguna? A esta visin la denomina consecuencialismo de los derechos, e importara la
posibilidad de violar algn derecho para lograr la maximizacin de otros derechos.
Ej. caso del imputado por un delito del que es inocente; si absuelve gran conflicto social, con disturbios que
ocasionan daos a las personas o a la propiedad; si condena, castiga a un inocente.
Farrell sostiene que en estos casos un juez no debe resolver bajo un consecuencialismo de los derechos
porque el sistema jurdico argentino no est diseado de este modo: no exige a los jueces la maximizacin del
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respeto general por los derechos, sino que l mismo sea quien respete los derechos sometidos a su
consideracin. El juez es un agente moral que est obligado a respetar ciertas restricciones (deontologismo).
Por ltimo, Farrell vuelve sobre la afirmacin de que la teora tica que describe adecuadamente la funcin
judicial es el deontologismo, pero no descarta el papel del consecuencialismo en dos situaciones (dos
excepciones al deontologismo de la funcin judicial argentina):
1. Cuando se da una colisin de derechos de igual jerarqua.
Nuestro sistema de derechos es pluralista (otorga varios y diferentes derechos) y no estn ordenados
de manera jerrquica. Pero tampoco son absolutos, pueden entrar en conflicto y desplazar unos a otros.
En estas situaciones, el juez debe practicar el clculo consecuencialista, ponderando el derecho que
considere tiene mayor peso para el caso concreto. Cmo justificar la decisin adoptada?
o En Argentina: analizando la jurisprudencia de la CSJN.
o Dworkin explica que en estas situaciones, el juez norteamericano debe basar su decisin en una
teora poltica que crea que mejor encaja con el sistema jurdico al que pertenece (debe
comportarse como un filsofo poltico).
Ej.: Si a un juez argentino se le presenta un conflicto entre los derechos de propiedad y de
libertad, debe preguntarse cul es la historia poltica que encaja mejor con la historia
institucional argentina? liberalismo o marxismo? El liberalismo, entonces primero deber
teorizar sobre esta concepcin de los derechos y luego ponderar alguno de los derechos en
conflicto.
2. Cuando respetar un derecho individual puede producir una catstrofe colectiva.
Farrel analiza dos casos judiciales:
i. Caso Peralta (1989): ahorrista que reclam al gobierno nacional la devolucin de sus ahorros en
dinero, no en bonos como haba decretado (poca de crisis econmica; ejecutivo se apropi de
los depsitos bancarios, a devolver en bonos). La CSJN resuelve bajo el consecuencialismo.
Problema: no lo hace explcito en el fallo, lo que puede llevar a interpretar que esto es correcto
en la generalidad de los casos, y no, en un caso perifrico como este.
ii. Caso Smith (2002): corralito financiero. La CSJN resuelve bajo el deontologismo. El Ejecutivo
inicia juicio poltico a los miembros del Alto Tribunal.

Tener en cuenta: Farrell es utilitarista. Con estas dos excepciones, est dando razones utilitaristas para ser
deontologista a la hora de resolver casos judiciales. En el texto, Farrell cree que se aparta de Dworkin pero
termina diciendo lo mismo.
BOLILLA 7: TICA Y ABOGACA.
Duncan Kennedy: 2 textos
La educacin legal como preparacin para la jerarqua.
Para el autor, la enseanza del derecho es ideolgica, esto es, que muchas de las cosas que se ensean en
derecho son falsas (cmo es el derecho y su funcionamiento, cmo son las destrezas jurdicas, cules son las
posibilidades de vida como abogado), pero tal falsedad no es casual sino que est orientada. La enseanza del
derecho es un entrenamiento ideolgico para servir voluntariamente a la jerarqua del Estado. Los estudiantes
aceptan las cosas como son y la ideologa hace ms que disipar toda oposicin.
La experiencia de primer ao:
Qu piensan los estudiantes acerca de la carrera de abogaca cuando ingresan a la facultad?
- Que es algo socialmente ms til que tener un trabajo altamente respetable. Dos concepciones:
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1. Prestar un servicio tcnico para el progreso del derecho.
2. Adquirir las herramientas del sistema para luego usarlas en su contra (idea marxista).
- Que es una facultad sumamente competitiva, de estilo duro. Aunque al principio lo desaprueben, la
experiencia les demuestra que durante la carrera van desarrollando estos rasgos en la personalidad.
- Que posibilita la movilidad social y otorga prestigio social. El autor lo demuestra diciendo que debido a
estas ventajas de la carrera, es difcil que los padres desaprueben que sus hijos ingresen a la facultad de
derecho. De manera que este primer paso tiene un significado especial, y es el xito, aunque despus lo
dulce se transforme en agridulce.

Cmo es la primera experiencia en el aula?
- Parece ser homognea: la mayora de los profesores son blancos, varones, de modales tpicos de clase
media y heterosexuales.
- Que es culturalmente reaccionaria. Entonces se advierte una jerarqua extrema del profesor vs. una
pseudo-participacin del alumno. Los profesores reciben un trato diferente que despierta temores
que se parecen ms a la escuela secundaria que a la universidad. Y los alumnos se sienten inseguros de
participar debido al temor al profesor, quien aparenta tener el poder en el aula. Pero esto tambin tiene
un atractivo: por un lado, se aprende un lenguaje nuevo y, por otro lado, los alumnos comienzan a
compararse entre s de acuerdo a la participacin en clases (surge en el aula una jerarquizacin entre
alumnos).
- De infantilizacin, de continuacin de las conductas de secundario en la universidad.

Pero luego descubren:
- Que no es tan homognea como pensaban.
- Que algunos profesores son ms autoritarios que otros, ms conservadores a nivel pedaggico o ms
abiertos (progresistas sentimentalistas). Estos ltimos suelen divagar ms y ser menos rigurosos. Al
autor no le cierra el hecho de que los profesores ms populares suelen ser los menos abiertos a la
discusin en clases. Esto puede deberse a que si bien, se les teme ms, brindan al alumno mayor
confianza en s mismo , o al hecho de que los ms abiertos no parecen tener bases ms firmes que los
alumnos.
- Que se pasa a otra etapa: del mundo sentimental al mundo real, a una realidad fra y desafiante.

Esta experiencia supone una doble rendicin: de pasividad en el aula, como preparacin para la pasividad
frente al sistema jurdico, esto es, de aplicar el derecho tal y como est, de no intentar modificarlo (progres) o
actuar polticamente (zurdos). Para Kennedy, la facultad refuerza esta pasividad mediante el anlisis de casos
judiciales, oponiendo casos fros a casos calientes. Los primeros son aburridos, difciles de entender y sin
implicacin poltica, moral o emocional, mientras que los segundos, lo contrario. Son justamente los casos
calientes los que buscan en el alumno una primera reaccin de indignacin, para hacerles notar luego que esa
reaccin es ingenua, infantil, no jurdica, irrelevante para el derecho. Se ensea que la solucin jurdica puede
no coincidir con el sentido comn, con lo moralmente correcto.

El contenido ideolgico de la educacin jurdica:
La facultad es una herramienta ideolgica, en donde, contrario a lo que los alumnos creen, de que no aprenden
nada, aprenden una serie de tcnicas interpretativas y de argumentacin.
Se trata de tcnicas meramente instrumentales o ideales que contribuyen a la preparacin para la jerarqua.
Cules son los rasgos de estas tcnicas?
- Primero se ensean tcnicas de razonamiento jurdico mediante la discusin en clases.
- Segundo se ensea a aplicar dichas tcnicas a problemas jurdicos totalmente desconectados entre s.
Entonces el alumno se pregunta cul es el criterio que determina que ante cierto caso deba aplicarse
determinada regla? Lo cierto es que se ensean mal y se aprenden por osmosis (a medida que las
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escuchan, las van familiarizando, las van incorporando, pero sin entenderlas del todo, sin que el
profesor las explique del todo).
- Tercero se ensean las tcnicas en abstracto, en forma aislada del ejercicio real de la profesin. En
definitiva, no se aprende nada acerca de la prctica. Cul es el sentido de ensear sin la prctica?
Obligar al alumno a aceptar la jerarqua, a ocupar puestos de aprendices en estudios jurdicos ya
jerarquizados.

Prof.: Cules son las reacciones de los estudiantes frente a la jerarqua?
1. Aceptacin natural, lo dado como normal.
2. Aceptacin de la jerarqua en el mbito profesional. Su parte humana se repliega en el mbito pblico
para comportarse de una manera profesional, dura. Lo humano queda reservado al mbito privado,
cuyas cualidades suelen ser exageradas (paradoja).
3. Resignacin a la jerarqua. Nunca ingresa al mbito profesional
4. Denuncia de la subordinacin. Comienza a batallar.

El programa formal de enseanza: las normas jurdicas y el razonamiento jurdico.
Kennedy sostiene que el programa de enseanza de derecho contiene una serie de mensajes implcitos que
pueden descubrirse a partir de su estructura, la que se compone de:
- Materias que conforman el ncleo duro de la carrera, a las que llamamos materias codificadas
(materias que debemos saber para ser abogados). Se trata de un conjunto de conocimientos especficos
sobre leyes en vigencia. Los profesores las ensean como si tuvieran una lgica interna. Fuerzan a los
alumnos a aceptar como vlidos argumentos jurdicos supuestamente correctos.
- Materias perifricas o marginales como Historia, Filosofa del Derecho o Prctica Jurdica (materias
necesarias para aprender el arte de presentarse socialmente como un abogado).
Prof.: se trata de materias donde los alumnos canalizan sus preocupaciones morales; los programas de
estudios las colocan en un lugar donde los estudiantes perciben que no forman parte del derecho.

Cul es el mensaje implcito en esta estructura? Que la argumentacin moral no forma parte del derecho, que
el derecho es ley vigente y argumentacin jurdica. Esto refuerza la pasividad. Por su parte, Kennedy, dice lo
contrario, que nunca hay una nica solucin jurdicamente correcta distinta de la solucin tica y polticamente
correcta para ese problema jurdico.
En definitiva, el mensaje es que el sistema bsicamente est bien, y que de haber algn cuestionamiento ms
fundamental, debe ser relegado a la periferia.

Prof. agrega la arbitrariedad de los profesores en la evaluacin, y la pasividad de los alumnos frente a ello. Los
alumnos comienzan con una actitud de denuncia y terminan como una aceptacin natural.

La responsabilidad de los abogados por la justicia de sus causas (discurso en la ceremonia de graduacin del
Colegio de Leyes de Washington, de la Universidad Americana, el 18 de mayo de 1986)

La pregunta sera si es posible atribuir responsabilidad moral a los abogados por la inmoralidad de las causas
que defienden.

Para Kennedy, la moralidad o inmoralidad de la causa a defender est en el criterio del abogado, es decir, segn
lo que el abogado cree que es moral o inmoral de defender. Por ende, para el autor, el abogado ser moralmente
responsable si defiende una causa que l cree es inmoral. Pone el siguiente ejemplo: es incorrecto representar a
una clnica de abortos que intenta alquilar un inmueble para expandir sus operaciones, si ustedes son
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antiabortistas. Y si estn a favor de la libre eleccin ante el aborto, tambin ser incorrecto que representen al
propietario que ha sido intimidado para desalojar una clnica de abortos.

Por el contrario, para la posicin mayoritaria, los abogados no son moralmente responsables por las causas que
defienden. Kennedy tratar de objetar las razones que suelen utilizar los abogados para defender esta posicin.

Kennedy propone a los abogados una forma de actuar moralmente en la eleccin de sus casos: apela a una
piedad abstracta, de hacer todo lo posible para evitar hacer dao con las aptitudes de abogado. Si un cliente
quiere servirse de nuestras aptitudes profesionales para hacer dao, no estamos obligados a tomar el caso a
menos que un tribunal nos designe para hacerlo. Plantea rechazar un cliente an cuando no est intentando
que el abogado haga algo ilegal o violatorio de los cnones de tica profesional, o a pesar del hecho de que el
cliente pagar.

Razones de los abogados para sostener su no responsabilidad moral respecto a las causas que defienden:
- Puede suceder que aplicando correctamente una norma, se obtenga un resultado que como abogado
crea es inmoral, y as y todo, decida defender la causa. Ej. Obtener una condena absolutoria de un
violador, por insuficiencia de prueba en su contra. En estos casos, los abogados suelen apelar a la
justicia de las normas, es decir, al hecho de que si todas las normas son justas, la moralidad coincide con
el derecho. Para Kennedy, la legalidad es un buen comienzo, pero la moralidad no necesariamente
coincide con el derecho.
- Otra respuesta suele ser el derecho que tiene el cliente a ser defendido. Pero Kennedy muestra una vez
ms que la moralidad no necesariamente coincide con el derecho. An dentro de sus derechos, estos
clientes hacen ms dao que bien. En este tipo de respuestas hace una aclaracin: que el cliente tenga el
derecho a ser defendido, no significa que tenga derecho a nuestro asesoramiento. Tenemos la opcin de
defenderlo o no, a menos que el tribunal nos ordene el asesoramiento (es un criterio econmico). El
derecho de defensa es equivalente a que no est permitido impedir que alguien se defienda. De manera
que cuando un abogado alega el derecho de defensa de su cliente, est diciendo que no est justificado
que otros impidan su defensa, pero no puede decir que est justificado el acto de defensa.
- El dinero. Pero para Kennedy, tambin hay dinero en defender causas que no requieren convertirse en
un asesino a sueldo.
- La idea de que si yo no lo hago, alguien ms lo har. Para Kennedy, eso no lo vuelve correcto (quien
hizo el mal moral fue usted).

Roberto Gargarella: A quin sirve el derecho? La tica profesional del abogado en una sociedad
desigual.

Gargarella escribe este artculo luego de un juicio contra Menem, donde su abogado defensor Rusconi- fue,
previo al proceso penal, un crtico de su gobierno.

Sigue la lnea de Kennedy en cuanto a la responsabilidad de los abogados por la justicia de sus causas:
Su primer argumento se centra en la imagen del derecho como una actividad que no contribuye a la justicia,
sino a la impunidad de los mejor situados. La razn que da es la siguiente: los abogados ms capaces o ms
hbiles defienden a los ms poderosos de la sociedad, alimentando as el circuito de la impunidad ya existente.
Advierte en ello un problema moral: estos abogados se muestran, muchas veces, preocupados por las
desigualdades del pas en que vivimos.
Lo que propone entonces, al igual que Kennedy, es que la profesin se ejerza de acuerdo a lo que se predica, que
si se tiene un discurso igualitario, los casos elegidos para defender no contribuyan a acentuar las desigualdades.
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El autor est preocupado por sacar al derecho de la situacin de desprestigio en la que hoy se encuentra. Se
focaliza en el ejercicio de la profesin en las causas contra los ms poderosos en un pas como Argentina, pleno
de desigualdades y corrupcin.

En segundo lugar, tambin hace referencia a las razones que los abogados suelen utilizar para defender esta
postura moral contradictoria:
- El derecho de defensa. Gargarella sostiene que el derecho de defensa permanece intacto porque
mediando el dinero de los ms poderosos, siempre habr alguien dispuesto a defenderlos. Este
argumento funcionara si yo fuese el nico abogado dispuesto a defenderlo.
Prof.: es un argumento emprico, deben analizarse las probabilidades de que ningn abogado acepte el
caso.
- La idea de que si yo no lo hiciera, lo hara otro.
- La afirmacin de no identificar al abogado con su defendido. Para Gargarella, no se trata de sealar al
abogado de corruptos como corrupto, sino de llamarle la atencin por su labor.
- La afirmacin mi tarea como abogado es meramente tcnica. Gargarella cita la frase de Kennedy de
que el abogado no debe convertirse en un arma al servicio de quien la toma para disparar.
- La afirmacin presupongo que mi cliente es inocente. Para Gargarella, este argumento no funciona
porque el principio de inocencia es aplicable a todo cliente que acude a nosotros para su defensa,
entonces debemos agudizar el criterio de seleccin de las causas a defender.
- La afirmacin es lo que determina el mercado. Es propio del sistema en que vivimos que el mejor
abogado elija defender al que ms le paga. Para Gargarella esta respuesta no es apropiada para quien no
acepta las desigualdades antes descriptas.
- La afirmacin yo tambin tengo que vivir. Esto es ms entendible en economas inestables, pero no de
los abogados ms notables o hbiles que no suelen tener dificultades para encontrar clientes. Misma
objecin que la anterior.
- La afirmacin hoy se me pide que no defienda a tales, maana qu se me pedir? (argumento de
pendiente resbaladiza). Para Gargarella, este argumento no funciona respecto de los ms poderosos
porque no se encuentran dentro de una categora de personas sobre las cuales existen deslizamientos,
cuestiones a precisar acerca de su enjuiciamiento, como s podra haber respecto de un homicida
drogadicto.
- La afirmacin defiendo las garantas penales del acusado. Para Gargarella, si es la defensa de las
garantas el objetivo del abogado defensor, puede hacerlo por mucho menos dinero y hasta
gratuitamente. Este argumento podra utilizarse respecto de los ms desprotegidos frente al sistema
penal, pero no respecto de los ms poderosos, quienes normalmente gozan de las ms amplias garantas
en un proceso penal (son defendidos por los mejores abogados).
- La afirmacin mi cliente perdi poder, como perdi poder, es enjuiciado. Para Gargarella, difcilmente
un ex poderoso pierda tambin los recursos econmicos y los contactos para asegurarse la impunidad.
- La afirmacin me interesa dar un mensaje, defender al sujeto ms inmoral pero para servir a un
principio ms noble. Ej. Brandeburg vs. Ohio, la defensa de un ex miembro del Ku Klux Klan y la
precisin del principio de libertad de expresin. Para Gargarella, estos casos deben ser balanceados con
los beneficios a largo plazo de la defensa de los mismos.

Anthony Kronman: Vivir en el derecho.

Este autor no se enfoca en la moralidad de lo que hacen los abogados, sino en la moralidad del tipo de vida de
los abogados. Analiza la persona en la que se convierten los abogados con el ejercicio de la profesin, sus rasgos
valiosos y menos valiosos. Advierte que aunque las acciones que realice un abogado sean moralmente
correctas, el riesgo que se corre es que la vida que lleva un abogado no sea moralmente atractiva.

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Cules son las razones de los abogados para ejercer la profesin? Qu es lo valioso? Qu la hace atractiva?
El autor primero hace referencia a razones instrumentalistas, sea en inters privado o pblico. Luego plantea su
propia visin de lo valioso, que es una combinacin de la personalidad y el juicio de los abogados, que no tiene
que ver con los frutos de su trabajo, sino con ciertas cualidades positivas de la personalidad que el trabajo les
obliga a desarrollar y les permite desplegar.

Instrumentalismo:
- En inters privado o particular: la profesin y las oportunidades para la riqueza y el prestigio que
ofrece, como un medio para lograr las cosas que realmente le importan. Para el autor, los abogados no
deben sentirse avergonzados por la naturaleza de estos fines, pero lo que los hace tan poco atractivos es
que toman demasiado de lo importante de la vida, por ejemplo, trabajar demasiadas horas para ganar
ms dinero y as dar mejores comodidades a la familia, a costa de pasar menos horas con los seres
queridos.
- En inters pblico o poltico: segn esta visin del ejercicio de la abogaca, lo que realmente importa es
el bien comn; su nobleza es innegable, pero el problema es que se la ve como la nica concepcin
ticamente defendible de la prctica del derecho.

Propuesta de Kronman: una concepcin no instrumentalista del ejercicio de la abogaca sino basada en las
cualidades valiosas de la personalidad desarrollada por el abogado y que tienen que ver con el juicio, el buen
juicio. Entonces en qu consiste la virtud del buen juicio?
Para empezar, el juicio es la capacidad de decidir sobre asuntos prcticos. Cmo lo hacemos? Por deduccin o
induccin? La deduccin es decidir en base a ciertas reglas preestablecidas y la induccin, decidir en base a la
intuicin. Para Kronman, ni una ni la otra. La intuicin no es un don natural sino algo que se desarrolla con el
tiempo. Lo que propone es que la decisin sea tomada a travs de la deliberacin, esto es, analizar todas las
alternativas posibles en mi imaginacin y luego juzgarlas. Consiste entonces en dos pasos: primero, de un
anlisis de las alternativas desde adentro, y luego, de tomar distancia para juzgarlas. El autor compara a la
deliberacin con la operacin de mirar a travs de lentes bifocales, toma tiempo aprender a mirar a travs de
las distintas perspectivas. Para mirar desde adentro se requiere ser emptico (capacidad de ponerse en el lugar
del otro), y para tomar distancia se requiere ser desapegado (capacidad de moderar la empata). De manera
que la deliberacin consiste en la combinacin de atributos aparentemente opuestos.
En lo privado, el buen juicio se obtiene cuando se logra integrar lo que uno hace con lo que uno es. Es decir qu
quiero para mi vida? Soy abogada pero me gusta el diseo. Bien, opto por la abogaca que me reporta mayores
ganancias pero me siento bien con ello, lo que yo hago est en armona con lo que yo soy.
En lo pblico, el buen juicio es el que permite que los miembros de una comunidad vivan juntos a pesar de las
diferentes opiniones. Esto se llama fraternidad, y es anloga a la integridad del alma de una persona.

Por ltimo, Kronman analiza la virtud del buen juicio en la prctica del derecho, como juez, como abogado
asesor y como abogado defensor.
Como juez, primero analizar los argumentos de ambas partes, con la mayor empata posible, y sin favorecer a
ninguna de las posiciones en cuestin. Y luego, mantenerse distante para juzgar. El buen juicio es aquel que
logra esclarecer el derecho y mejorarlo, como tambin, el que logra preservar los lazos de la comunidad que
suelen tensionarse debido a conflictos legales.
Como abogado, no se requiere la neutralidad del juez, sino parcialidad hacia los intereses de sus clientes, dentro
de los lmites de la ley. Como abogado asesor, buscando un marco de trabajo que acomode los distintos
intereses involucrados. Como abogado litigante, adquiriendo el hbito de ver los casos de sus clientes desde el
punto de vista de un juez (quien supervisa el sistema jurdico en su totalidad).

Conclusin: el ejercicio de la abogaca requiere y promueve la virtud del buen juicio. Ser buen abogado no slo
requiere el conocimiento de la ley y la tcnica argumentativa, sino tambin, de buen juicio (empata y distancia
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simultneamente). El ejercicio de la abogaca promueve el buen juicio, porque mientras ms se ejercita, mejor
juicio se adquiere. Es algo que desarrolla a travs del tiempo. Es por esta razn que los abogados jvenes o con
poca experiencia suelen tener razones instrumentalistas en el ejercicio de la profesin (no relacionadas al
juicio).

Martn Bhmer: Igualadores y traductores. La tica del abogado en una democracia constitucional.

Bhmer comienza el artculo haciendo un anlisis sobre cmo se fueron tomando las decisiones polticas a
travs del tiempo. Durante la Edad Media, las decisiones polticas emanaban de la voluntad de la autoridad. Y
desde la Modernidad a nuestros das, surge un nuevo principio regulador del juego de las decisiones polticas,
el discurso moral moderno (el autor lo toma de Nino).

En segundo lugar, el autor se focaliza en el anlisis del discurso moral moderno: sus caracteres o
presupuestos, sus principios morales subyacentes y sus problemas.

Caracteres o presupuestos del discurso moral moderno para la toma de decisiones polticas:
Hace tiempo hemos decidido convivir de acuerdo a un ideal que afirma que la mejor decisin poltica es la que
se toma:
- por unanimidad,
- entre todas las personas que se vean potencialmente afectadas por tal decisin,
- y slo despus de haber discutido (o deliberado) tendiendo a mano toda la informacin relevante y
evaluando los mejores argumentos que su capacidad deliberativa les permiti desarrollar.

El discurso moral moderno es entonces ideal: presupone que todos los que participan en la discusin posean un
mismo nivel de racionalidad, de informacin relevante y de capacidad argumentativa.

En base a este ideal, hay cosas que no podemos decir, esto es, si presuponemos algunas cosas, pero decimos
algo que las contradicen, entonces nuestro discurso se vuelve inconsistente (inconsistencia pragmtica,
Nino). En otras palabras, si acordamos con un esquema moral determinado, slo podemos argumentar con
pautas que brinda ese discurso (relativismo conceptual, desde afuera, la argumentacin es relativa, desde
adentro, aspira a convertirse en verdadera).
Estas pautas o principios morales de donde surgen los presupuestos del discurso moral moderno son:
1. El principio de autonoma personal, por el cual, cada persona puede decidir libremente cmo
desarrollar su vida. Una prueba del acuerdo hacia este principio es que si discuto, es porque creo que
otro tiene la capacidad de generar sus propios argumentos, de entender los mos y de evaluarlos
crticamente.
2. El principio de inviolabilidad, por el cual, no se debe aumentar la autonoma de uno, disminuyendo la de
otro. Tengo que respetar su deseo de hacer cosas diferentes de las que yo quiero que haga.
3. El principio de dignidad, por el cual, se debe respetar la voluntad de otro an cuando implique una
disminucin de su propia autonoma.

El problema que se plantea en relacin al discurso moral moderno es, justamente, su carcter ideal, que no
existe en el mundo real. Dos motivos:
1. Porque presupone la presencia de todos los afectados por la decisin. Para el autor es imposible.
2. Porque requiere unanimidad, que tengamos el tiempo necesario para que todos los interesados
tratemos de persuadirnos los unos a otros y terminemos convencidos, aunque sea momentneamente.
Para el autor no tenemos ni el tiempo ni la capacidad de llegar a tales acuerdos.
Pero debemos tener en cuenta que este ideal deliberativo, es un ideal crtico: no describe la realidad de la
deliberacin, pero sirve para detectar los fundamentos normativos necesarios para evaluarla.
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De acuerdo a este ideal moral cul es la forma de gobierno que ms se le acerca? El autor responde que la
democracia constitucional es la mejor opcin para hacer efectivo este ideal en el plano de la realidad
(deliberacin real).
En las democracias se delibera de la mejor forma que se acerque al ideal moral discursivo. Decimos que se
acerque, porque las democracias tienen que resolver, mediantes ciertos mecanismos, los dos problemas
mencionados supra relacionados con la deliberacin. Estos mecanismos son la representatividad (ej. sistemas
de partidos polticos y diseo del Parlamento) y la regla de la mayora. As y todo, estos mecanismos tampoco
garantizan la inviolabilidad de los derechos de individuos o grupos. Es aqu donde aparece la Constitucin
Nacional y el Poder Judicial, defendiendo las reglas de juego de la democracia deliberativa, sin depender de la
voluntad de la mayora (el P.J. toma decisiones en forma contramayoritaria, es decir, en contra de la mayora,
sin ser castigado polticamente por ello; el control de constitucionalidad es el control contramayoritario por
excelencia).

En qu casos est justificado no seguir la voluntad popular para el P.J.? (el autor sigue a Nino en este punto)
1. Para la defensa de los principios.
2. Para la defensa de los procesos.
3. Para mantener la consistencia del lenguaje en el que se expresa (caso de sentencias contradictorias).
Implica esto mantener esttico el derecho? El autor introduce un nuevo argumento referido a la
tensin entre conservacin y mejora del derecho. Por qu debemos respetar la Constitucin histrica?
Por qu atarnos a la deliberacin del pasado, de una comunidad que ya dej de existir? Primero,
debemos preguntarnos si vale la pena seguir obedecindola, y segundo, si vale la pena, debemos
respetarla y respetar la prctica que se genera a partir de ella an cuando creamos que no llega a
satisfacer los requerimientos de una Constitucin ideal (Nino utiliza la metfora de la catedral). qu
significa entonces honrar la Constitucin? Significa preservarla y mejorarla de acuerdo a los valores que
cada generacin entiende estn plasmados en ella.

La deliberacin en los tribunales:
El ideal de la deliberacin tambin es aplicable al mbito judicial.
En sus salas la gente discute el modo en que los acuerdos democrticos se aplican a sus casos concretos, y los
jueces asumen el papel de rbitros de esas disputas.
En ocasin de decidir la controversia, tambin se puede a) continuar con la tarea legislativa, aplicando reglas
generales al caso concreto, b) ejercer el control contramayoritario y c) continuar con la construccin del
lenguaje (en esto los jueces deben sentirse incmodamente a sus anchas).
La conversacin finaliza cuando el mejor argumento silencie la voz de la otra parte. Se trata de una
conversacin detalladamente reglada y coordinada por el juez, rbitro imparcial respecto a los intereses, cuyo
rol es aplicar el derecho.
La decisin ideal es alcanzada luego de un proceso deliberativo donde prevalece el mejor argumento. Los jueces
deciden por los buenos argumentos, y las partes, para que el derecho en general avance, deben esforzarse por
brindar a los jueces los mejores argumentos disponibles en ese momento en la sociedad.

La deliberacin en los tribunales tambin est sometida a fallas. Una de ellas es la complejidad del lenguaje del
derecho en que se expresan los argumentos, que slo comparte la comunidad jurdica, excluyendo as del
dilogo al resto de la ciudadana. Es por esta razn que la democracia llama a mediar entre el P.J. y los
ciudadanos a los abogados. Cul es el mejor rol de los abogados en una democracia constitucional? El autor
realiza una analoga con los sofistas para explicarlo.
Se nos reconoce a los abogados como herederos de los sofistas griegos, principalmente por la utilizacin del
discurso retrico. Esto es, crear argumentos y exponerlos en forma persuasiva, de modo que acalle a la
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contraparte y su silencio anuncie la victoria del orador. La contraparte puede dejar sin contestar el argumento
o imaginar uno mejor que tenga el mismo efecto deseado.
El mal de la retrica es que el dilogo no tiende a la bsqueda de la verdad, sino a la imposicin del ms fuerte
sobre el ms dbil. Cul es la falla de la retrica? Los malos argumentos o falacias que quedan sin ser
contestados o detectadas.
Los sofistas enseaban retrica a todos los ciudadanos, por ende, si todos conocan sus reglas, todos podan
detectar falacias y neutralizarlas. En la actualidad, la retrica no se ensea a todos los ciudadanos sino a una
porcin especializada de ellos: los abogados. Es por esta razn que a los abogados se les atribute el rol de ser
los igualadores retricos de sus conciudadanos y de detentar el monopolio de la provisin del
servicio de justicia con el propsito de garantizar dicha igualdad.
Pero estos roles no son los nicos para el autor, los abogados tambin son traductores del lenguaje de los
intereses privados al lenguaje del inters pblico. Qu significa esto? En la deliberacin judicial, quien decide
en definitiva es un juez, y a l, no le interesa el inters privado del cliente, es decir, no se lo puede persuadir con
argumentos basados en la conveniencia, necesidad o deseo personal. Por ende, como abogados, debemos ser
capaces de traducir el inters privado de los clientes al lenguaje del inters pblico que concierne al juez
(generalidad y universalidad). Qu pasos debemos seguir los abogados para lograr esta traduccin?
- Primero, identificar el inters del cliente.
- Segundo, ponerse en su lugar y pensar los argumentos a su favor.
- Tercero, salir del lugar de su cliente y ponerse en el lugar de la contraparte para imaginar los
argumentos que utilizara si fuese su abogado.
- Cuarto, y en todos estos pasos, ponerse en el lugar del juez, qu derecho aplicara, si de aplicar algn
derecho violara algn principio o proceso, o si su interpretacin resultara contradictoria con alguna
otra relevante del pasado. Esta operacin es necesaria inclusive en el caso de transacciones
extrajudiciales porque siempre existe la posibilidad de que se judicialicen.

En definitiva, retomando la pregunta cul es el mejor rol de los abogados en una democracia
constitucional? Cuando los abogados sirven a dos amos: clientes y jueces. Sirven a los clientes dando
argumentos que persuaden al juez a decidir en su favor, y sirven a los jueces dando argumentos que les
permiten desempear mejor su rol institucional (3 roles, remisin).

Volviendo sobre la cuestin del monopolio del servicio de justicia por los abogados, el autor se pregunta
cundo est justificado? Da dos argumentos:
1. En principio, porque es una tarea muy complicada, y la gente debe continuar con sus vidas y no puede
dedicarse a desarrollar estas capacidades.
2. Ms especficamente, cuando el abogado cumple con las siguientes obligaciones:
i. Defender el inters de su cliente: lo que se pierde, porque siempre se pierde algo, debe ser algo
que el cliente acepta perder o sabe que va a perder. En relacin a esto, existen una serie de
obligaciones como: deber de informacin del cliente, de solicitar consentimiento para ciertos
actos, de mantener confidencialidad respecto de ciertos actos. Por ende, a la hora de traducir el
inters privado en pblico, debe hacerse sobre lo que el cliente conoce, entiende y acepta.
ii. Ejercicio en forma igualitaria.
Igualdad respecto a la calidad del servicio: cuando un mal abogado y un buen abogado se
enfrentan, es probable que se introduzcan malos argumentos al debate, en desmedro no
slo del inters del cliente, sino tambin, de la calidad del propio derecho. Las facultades
de derecho y los colegios de abogados son los encargados de controlar la calidad de los
graduados que salen al mercado y del ejercicio profesional de los abogados.
Igualdad respecto al acceso del servicio: la distribucin actual de los abogados entre la
poblacin est dada por el mercado. Generalmente, unos pocos se hacen ricos
defendiendo a otros pocos. El Estado, por su parte, debe adoptar polticas pblicas para
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subsanar el acceso a la justicia de la poblacin, cuando es nulo o est limitado (tambin
las facultades de derecho por medio de las clnicas jurdicas, ejemplo en libro
Legtima defensa de Grisham).
iii. Ejercicio de acuerdo con la obligacin de consolidar el estado de derecho: utilizar bien la
herramienta que la democracia les entrega para que realicen su actividad. Algunos
quebrantamientos a esta obligacin seran:
Distorsionar la interpretacin del derecho o forzarla, en el afn de defender el inters
privado del cliente.
Sobornar al juez para modificar el resultado de un caso.
Utilizar la posicin o las influencias para obtener un resultado a favor del cliente. Ej.
Cuando el abogado es decano de la facultad donde el juez es titular de ctedra (lobby
acadmico).
Realizar alegatos de oreja: exposicin de argumentos a favor de una de las partes ante
una persona con capacidad de decisin dentro del proceso, sin contar con la presencia
del abogado de la contraria, violando as el derecho de defensa.