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El control de la discrecionalidad administrativa en sede

jurisdiccional
Jean Claude Tron Petit
1


1. Qu es discrecionalidad.
La exposicin de motivos de la Ley de Jurisdiccin Contencioso- Administrativa de 1956
espaola (Garca de Enterra 2005: 155) dice con encomiable precisin, que:
La discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurdico atribuye a
algn rgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea
de inters pblico.
En ese contexto se tiene que todo poder discrecional entendido como potestad es
atribuido por el ordenamiento. Resulta entonces que no hay discrecionalidad al margen
de la ley ya que la potestad de optar, la habilitacin disyuntiva entre varias opciones,
todas igualmente vlidas y aceptables, debe estar prevista y, por ende, sometida al orden
jurdico.
Alonso (1998: 223) dice que:
La discrecionalidad es la libertad electiva de que en ocasiones disponen
los poderes pblicos para decidir lo que estimen ms conveniente de
acuerdo con las circunstancias de cada caso, cuando la razn de ser de
esa libertad sea distinta de la existencia de lmites en el razonamiento
jurdico y del legtimo mbito de las pretensiones de las partes, de modo
que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurdicamente
vlidas.
Garca de Enterra y Fernndez (2002: 460) sealan:
La discrecionalidad es esencialmente una libertad de eleccin entre
alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes
jurdicos, porque la decisin se fundamenta normalmente en criterios
extrajurdicos (de oportunidad, econmicos, etc.), no incluidos en la Ley y
remitidos al juicio subjetivo de la Administracin.

1
Magistrado del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Especializado en Competencia
Econmica, Radiodifusin y Telecomunicaciones, Mxico. Artculo original publicado en la obra colectiva:
Procedimiento y Justicia Administrativa en Amrica Latina Coordinador Juan Pedro Machado Arias, 2009,
Konrad Adenauer Stiftung e. V., Mxico.
2
Atienza (2013: 437) distingue normas que prevn fines que el destinatario debe alcanzar
en la mayor medida posible y acorde a las circunstancias del caso, lo que implica,
necesariamente una alta dosis de discrecionalidad, frente a las que disponen acciones
especficas y definidas con las siguientes atinadas expresiones:
Llamo cuestiones de discrecionalidad (en sentido estricto) a aquellas que
surgen en relacin con la aplicacin de normas de fin: reglas o principios
(directrices). Las normas de fin establecen que, dadas las circunstancias X,
un sujeto tiene la obligacin de (o le est prohibido o permitido) alcanzar
un fin, un estado de cosas (valioso, cuando se trata de una obligacin).
Como la manera de alcanzar ese fin no puede establecerse de antemano
(o no se estima conveniente hacerlo: por eso se opta por regular la
conducta de esta manera y no mediante normas de accin, o sea,
estableciendo que, si se dan tales circunstancias, entonces alguien debe,
no debe o puede realizar tal accin), se deja cierta libertad a la hora de
elegir los medios e incluso en ocasiones (cuando se trata de directrices: las
normas de fin que son principios) de moldear los fines (puede haber varios
objetivos que tienen que ajustarse entre s). El comportamiento
discrecional es el que realiza quien ha de seguir esas normas finales, lo que
supone elegir los medios adecuados y, en su caso, ponderar
adecuadamente los fines.
El TS en el fundamento jurdico 5, expediente STS 9097/2000 del 12 diciembre de 2000
aporta esta interesante definicin:
3.- Es usual tambin aceptar que la potestad propiamente discrecional
encarna, frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre
necesidades diferenciadas y todas de inters general; y la consiguiente
libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que
especficamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de
inters general
2
.
Como representante del Derecho norteamericano, Schwartz se pregunta retricamente
Verdaderamente, de qu trata el Derecho Administrativo si no es del control de la
discrecionalidad?
3

Un aspecto que se debe excluir, es enfticamente la discrecionalidad de juicio
4
, entendida
como la interpretacin de las nociones y conceptos que se prevn en las normas pero sin
necesidad de justificarla.
5


2
Id Cendoj: 28079130072000100517, Sala de lo Contencioso del TS, Madrid, 12 de diciembre de 2000, N
de Recurso: 233/1999
3
Citado por Garca de Enterra (2005: 23)
3
Pero sucede que, en la prctica cotidiana de los tribunales y la doctrina, el concepto es
ambiguo pues se habla de discrecionalidad, indistintamente, con cualquiera de las
siguientes connotaciones:
Poltica;
6

Tcnica;
Margen de eleccin o apreciacin para atribuir las consecuencias normativas por
razones de oportunidad o conveniencia;
7

Interpretar y aplicar conceptos jurdicos indeterminados; y,
Actos de la Administracin no sujetos a control jurisdiccional.
8

Las decisiones adoptadas segn criterios polticos y algunos de carcter tcnico, son las
nicas, autnticas y puras, expresiones de discrecionalidad, es el criterio de varios
tribunales en el mundo
9
.
Por esa razn, escapan a cualquier tipo de control en sede judicial, en tanto no es jurdico
su ncleo esencial.

4
Son 2 planos a considerar: 1) la discrecionalidad como interpretacin del presupuesto de hecho y eleccin de
consecuencias jurdicas y, 2) un juicio o volicin por otra. Es as que la correcta discrecionalidad consiste en
un juicio sobre la valoracin de los hechos a efecto de elegir determinadas consecuencias. Errneamente la
discrecionalidad de juicio se concibe como un lmite al control judicial al momento de interpretar los
conceptos legales del presupuesto y afirmar, dogmticamente y admitir, sin cortapisas, cualesquier
consecuencia jurdica. Por tanto, la eleccin de las consecuencias jurdicas pertinentes debe tener como
antecedente una valoracin de los hechos. Es as que el juicio de eleccin e interpretacin, basado en una
libertad decisoria, debe ser resultado de un proceso racionalizado e intelectivo, presuponiendo que el juicio
sobre la valoracin de los hechos determine ciertas consecuencias, siempre que un razonamiento jurdico lo
permita, adoptada con la mayor voluntad y buen criterio. A fin de cuentas viene a ser una declaracin jurdica
sobre el fundamento de una norma de decisin objetiva que parece oculta o indeterminada. En muchos
casos, este aspecto se ignora y errneamente se admite una libertad sin rendicin de cuentas o
responsabilidad, que puede rayar en lo arbitrario por lo que, en todo caso, se deben exponer razones de cmo
se us la libertad conferida justificando un ejerci legtimo.
5
No se trata de una potestad irrestricta u omnmoda para elegir, en cambio, es elegir una de entre varias
opciones posibles, en ocasiones sucede incluso que solo hay una conclusin correcta y pertinente pero no es
evidente y, por tanto, esa alternativa es la que debe descubrirse o construirse para el caso particular.
6
Es importante distinguir la funcin administrativa de la poltica, tanto por su naturaleza, sus objetivos,
instrumentos pertinentes y sujetos que la ejercen. En ambos casos existe una responsabilidad slo que los
referentes y las sedes donde se pueden hacer valer son distintas.
7
Se le denomina tambin libertad de eleccin, concepto que merece distinguir de la arbitrariedad o libertinaje
donde no hay controles, principios ni valores que encaucen a mantener una razonabilidad para satisfacer, de la
mejor manera, con la mxima eficiencia y perspectivas, el inters pblico.
8
En este aspecto cabra diferenciar actos discrecionales por razones sustanciales esto es, los que admiten dos
o ms soluciones vlidas, cualquiera de ellas; de los no justiciables no sujetos a control judicial por
razones jurdico-formales. La tendencia en el autntico y funcional Estado de Derecho es que siempre exista
ese control, aunque con matices de intensidad.
9
Esa circunstancia no excluye un control judicial cuando excesos o desvos trascienden en causar agravios al
ncleo esencial de prerrogativas, protegido por derechos fundamentales.
4
Este criterio aunado a una restriccin de poderes que deriva de un reparto de facultades
es el que informa a la tesis siguiente:
CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS CUESTIONES MERAMENTE
POLTICAS NO SON SUSCEPTIBLES DE ANLISIS EN SEDE JUDICIAL.- Con la
finalidad de ejercer correctamente el control constitucional, es necesario
observar la mayor prudencia en el uso de las facultades propias de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin y discernir las causas justiciables
de las que no lo son. En razn de lo anterior, aquellos casos que
involucran el estudio de una cuestin meramente poltica no son
susceptibles de anlisis en sede judicial mediante controversia
constitucional, cuyo objeto de tutela est claramente delimitado al
mbito de atribuciones que la Constitucin Federal confiere a los
rganos originarios del Estado, pues, si bien es cierto que a travs de
este medio de control es posible plantear cuestiones que comporten
aspectos de ndole poltica, en atencin a la naturaleza de las entidades,
poderes u rganos legitimados para intervenir en el proceso, tambin lo
es que, de examinarse asuntos que correspondan en su totalidad a esa
esfera de actuacin, se caera en la judicializacin de cuestiones
estrictamente polticas, excediendo con ello los fines y principios que con
el aludido medio de control constitucional pretenden salvaguardarse.
10

En Espaa, existe de aos atrs, una disputa ms ideolgica y conceptual que sustancial
respecto a lo que puede ser controlable judicialmente y cules son los espacios inmunes a
ese control. Al respecto dice Thury (1999: 2) lo siguiente:
El tema fue objeto de una conocida polmica doctrinal entre Luciano
Parejo Alfonso y Miguel Snchez Morn, por un lado, y Toms Ramn
Fernndez, por otro, que, en el decir de Garca de Enterra, "ha sacudido
ltimamente las aguas quietas de nuestra disciplina". Estos autores
discutieron acerca del alcance del control jurisdiccional de la actividad
discrecional desde un punto de vista terico-prctico, coincidiendo en el
reconocimiento de la plena vigencia del Estado de Derecho y su
correspondiente exigencia de control por parte de los jueces, pero
diferencindose en cuanto a las modalidades e intensidad de dicho
control.
Es as que Toms Ramn Fernndez enfatiza la necesidad de proteccin de los derechos e
intereses de los individuos, estableciendo que la interdiccin de la arbitrariedad y la tutela

10
No. Registro: 169,915 / Tesis aislada / Materia(s):Constitucional / Novena poca / Instancia: Primera Sala /
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVII, Abril de 2008 / Tesis: 1a.
XXXV/2008 / Pgina: 1780.
5
judicial efectiva, justifican un amplio control judicial, inclusivo de un test de razonabilidad,
que abarque aspectos polticos y tcnicos, al grado que, en caso necesario, el juez se
sustituya en aspectos discrecionales conferidos la actividad administrativa; en tanto que
Parejo y Snchez Morn se preocupan por la necesidad que tiene la Administracin
moderna de asegurar los medios organizativos y funcionales, precisos para cumplir sus
objetivos, aceptando slo un control jurdico equivalente a declarar nulas ciertas
decisiones, pero sin que los jueces puedan innovar o crear normas, incluso
individualizadas, ni cuestionar aspectos tcnicos o polticos de la decisin administrativa,
agregando que las tcnicas de control judicial no deben pueden disfrazar la apropiacin
del coto de lo discrecional, atribuido en exclusiva por la ley a la Administracin.
Fernando Sainz (1976: 304-306 y 347) comenta que la potestad decisoria discrecional
suele fundarse en cualquiera de los siguientes supuestos:
Naturaleza del objeto o tema sobre el que se decide y puede ser a partir de:
o Cuestiones importantes o difciles que no permiten predeterminar ni preveer
soluciones jurdicas; o bien,
o Dificultad tcnica o valorativa para conocer o enjuiciar.
Posicin institucional de la Administracin, para configurar per se el orden social. En
estos casos la libertad conferida a las autoridades es relativa, en mayor o menor
proporcin.
La norma jurdica no formula un criterio de decisin, por lo que el vaco o hueco debe
ser llenado con el ptimo o la solucin ms conveniente para el inters pblico.
El criterio decisorio es poltico.
Para concluir, resulta que, en trminos generales, la decisin discrecional es aquella que
se toma de entre dos o ms soluciones, todas igualmente vlidas para el Derecho
11
.
Cassagne (2008: 20) refiere a la discrecionalidad como un supraconcepto tal que
incluye:
el margen de maniobra que tiene el rgano administrativo para
adoptar una decisin entre dos o ms variantes, ya sean stas

11
(Sainz 1976: 304).
6
parcialmente regladas o libradas a la decisin ms o menos discrecional
del agente pblico.
Sin embargo acota que tal expresin, admite diversos tipos o especies, caracterizados de
diferente manera por la doctrina.
En consecuencia propone una tipologa que concibe as:

Discrecionalidad


Fuerte No limitada por CJ indeterminados o determinados
12
(tpica)

Dbil

Limitada por CJI
13
(atpica o instrumental)
Limitada a supuestos predeterminados (atenuada)

Parte de una clasificacin propuesta por Dworkin entre: i) discrecionalidad dbil cuando
las normas no permiten una aplicacin mecnica sino que exigen una operacin de
discernimiento, pero limitada por estndares que le son impuestos al rgano
administrativo
14
. En cambio, en la ii) discrecionalidad fuerte, el sujeto dispone de un poder
de decisin que le ha conferido el ordenamiento, pero sin acotar su margen de maniobra;
no obstante ello, tal facultad no equivale a una libertad sin lmites, sino que, en cualquier
caso, debe respetar ciertos estndares de racionalidad, justicia, y eficacia.
Ante tal panorama su propuesta consiste en correlacionar la institucin de la
discrecionalidad con la de conceptos jurdicos indeterminados y es as que construye la
propuesta referida en el cuadro que antecede.
a) Aspectos reglados y discrecionales en el acto discrecional
En principio se plantea la existencia de dos gneros de potestades: a) Reglada, donde la
solucin est prevista en una ley y, b) Discrecional, hay prima facie, una pluralidad de
soluciones justas que es preciso determinar o fijar.

12
Libertad creativa, pero con responsabilidad argumentativa.
13
Slo admite una solucin justa pero puede aparejar un cierto margen de valoracin en algunos supuestos
para optar entre varias soluciones igualmente justas, v.g. la justicia y razonabilidad de las tarifas de servicios
pblicos.
14
Desdentado la denomina instrumental y un ejemplo de ella ocurre con el dictado de una orden para demoler
un edificio que amenaza ruina.
7
Estas ideas coinciden, en una feliz expresin y alegora que Alexy (2008: 518-519) hace de
la Constitucin como orden marco, estableciendo aspectos y mrgenes de la accin
legislativa como ordenada o prohibida
15
de manera categrica e indiscutible
16
, a la par de
otro espacio o coto donde opera la discrecionalidad
17
:
La metfora del marco puede precisarse entonces de la siguiente
manera: el marco es lo que est ordenado y prohibido. (En cambio) Lo
que se confa a la discrecionalidad del Legislador, o sea, lo que no est
ordenado ni prohibido, es aquello que se encuentra en el interior del
marco. As, lo discrecional define el margen de accin del Legislador. Este
margen de accin es de tipo estructural. Se podra hablar tambin de un
margen de accin material, que se origina a partir de la estructura de las
normas de la Constitucin. Resulta decisivo el hecho de que su contorno
se determina de acuerdo con lo que tiene validez jurdica en razn de las
normas de la Constitucin. El margen de accin estructural consiste
entonces en aquello que, en razn de los lmites, la Constitucin ordena y
prohbe definitivamente.
Una representacin grfica de las ideas de Alexy y de Dworkin sobre discrecionalidad
fuerte y dbil es esta:
Reglado
D. Dbil
D. Fuerte

Los actos administrativos emitidos conforme a potestades discrecionales, usualmente
combinan algunos elementos: i) reglados y otros ii) de carcter discrecional.

15
Es el caso del ncleo mnimo que no puede trastocar ni invadir el legislador, le resulta plenamente
vinculante.
16
Al decir de Forsthoff que sarcsticamente denomin a la Constitucin como un huevo jurdico originario.
17
Este territorio, todo el espacio dentro del marco el legislador puede tomar las decisiones que considere ms
adecuadas, rige aqu la discrecionalidad y los criterios mayoritarios, sin problema de lmites.
8
Los primeros consisten en aspectos tales como:
Potestad Discrecional atribuida a la Administracin y su extensin o lmite;
18

Competencia;
Procedimiento que debe preceder al dictado del acto;
Fines predeterminados para los cuales el orden jurdico confiere facultades
discrecionales;
Motivacin en aspectos formales y de racionalidad;
Tiempo, ocasin y forma de ejercicio de las atribuciones;
Fondo parcialmente reglado (personas, quantum, etc.); y,
Hechos determinantes del presupuesto y aplicacin de principios.
Los segundos, esto es, los elementos de carcter discrecional, tienen como sustancia o
temtica:
Facultades normativas;
Determinaciones y soluciones en aspectos tcnicos, especialmente complejos;
Decisiones polticas;
Temas en los que el orden jurdico, aparentemente, no ha previsto una alternativa
19
;
y,
Circunstancias y prcticas donde es preciso determinar criterios de oportunidad y
mrito, en casos concretos, a efecto de hacer dctil la respuesta de la Administracin,
especialmente en lo concerniente a eficiencia y obtener las mejores y ms plausibles
consecuencias.
20


18
El mbito donde opera la discrecionalidad es ex lege, nace directa y exclusivamente del licenciamiento o
habilitacin preconfigurada por la ley. Adems, son mltiples los casos en que el fin est reglado y slo la
eleccin de medios es facultad discrecional.
19
Las tendencias ms actuales y progresistas establecen siempre un control de legitimidad de la justicia
material que ponga en evidencia una actitud y conducta responsable y plausible de las autoridades, lo que
determinar la razonabilidad de su actuar.
20
Existe la previsin legal de varios cursos de accin, todos correctos, existiendo libertad de eleccin entre las
diferentes opciones, todas igualmente vlidas.
En conclusin, se dan diferentes grados, niveles y segmentos de discrecionalidad o control judicial.
9
Cabe puntualizar que la potestad y margen de eleccin y decisin pueden estar dirigidos,
bien sea a los medios conferidos a la autoridad
21
o, en su caso, a los fines que deba
satisfacer.
Esta divisin y distincin de facultades no es categrica, absoluta, ni contundente, en
tanto que no hay elementos discrecionales o reglados puros sino matices que coincidirn
con intensidades de control y responsabilidad.
Viena al caso citar a Thury
22
(1999: 6) quien con acierto comenta:
que en todo acto concurren elementos reglados y discrecionales y que
no existen los actos discrecionales puros. Por ello, si bien la eleccin
discrecional se basa en criterios extrajurdicos de decisin, a ella
concurren elementos predeterminados por el Derecho.
En efecto, dentro del supraconcepto
23
discrecionalidad, encontramos una modalidad
fuerte, que deriva de facultades que confieran una amplia libertad para elegir o incluso
crear derecho y, en especfico, reglas
24
; adems de decisiones concretas.
En tanto, que existe otra versin dbil, proveniente de supuestos donde la libertad puede
estar sujeta a distintos controles, lmites o estndares de ejercicio y valoracin, vgr., un
elemento valorativo, normativo o tcnico que resulte sometido a algn concepto jurdico
indeterminado o incluso a supuestos predeterminados.
Es as que puede existir toda una amplia gama de lmites a la discrecionalidad cuya
intensidad permite y obliga a un control judicial de entidad jurdica, escrutinio que se
mueve desde niveles casi absolutos hasta otros mucho ms relativos o limitados.
Al propio tiempo, las facultades regladas pueden serlo tambin en distintos niveles. Un
caso sera ya casi en periodo de extincin cuando la norma indica con detalle y
concrecin lo que la autoridad deba hacer u omitir
25
. Sin embargo, en la actualidad, lo ms
usual, son normas imperfectas o incompletas, con rangos laxos de especificidad o

21
Ejemplo al calce, en procedimientos de investigacin puede solicitar informes, practicar visitas
domiciliarias, realizar compulsas con terceros, etc.
22
Refirindose a la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa del 13 de julio de 1998,
espaola
23
Alusin citada por Desdentado y Cassagne.
24
Especialmente las individualizadas, sin embargo en los casos de reguladores estn dotados de una amplia
facultad normativa.
25
Aplicable cuando la norma impone controles numricos o cuantitativos especficos, monto en dinero de una
sancin o plazo para ejercer un derecho.
10
indeterminacin, que implicarn vaguedad, porque contengan conceptos jurdicos
indeterminados, consideraciones tcnicas o merced a una interpretacin correctiva
derivada de incidir o afectar a derechos fundamentales, todo lo cual permite, e incluso,
obliga a tomar la mejor decisin posible en casos y conforme a circunstancias especficas.
Estas ideas se aprecian en el esquema 1
Rangos o niveles de especificidad o
indeterminacin normativa
Mrgenes de maniobra o
lmites al elegir
Grados de Discrecionalidad
Acto emitido
base a facultades
discrecionales
Elementos
reglados
Decisiones
varias
(liberalidad al elegir)
Fin
Motivacin en aspectos
formales y de racionalidad
Hechos del presupuesto
Potestad Discrecional
y Competencia
Incidencia
Medios, Eleccin
Acciones, Decisin
Procedimiento
Tiempo, Ocasin y Forma
Fondo parcialmente reglado
Aplicacin de principios
Normativas
Tcnicas
Polticas
Temas
genricos
Oportunidad
Mrito o
conveniencia
Fines, Optimizar

b) Discrecionalidad poltica
La discrecionalidad poltica, esencialmente, consiste en elegir o construir polticas pblicas
adecuadas, oportunas y con mrito para as atender de la mejor manera necesidades de
los ciudadanos, lo que implica ponderar intereses concretos en casos particulares con el
fin de obtener las mejores consecuencias, lo que es propio, caracterstico y exclusivo de
los actos de gobierno, no as de la Administracin.
La nica posibilidad de control judicial y slo ser a nivel superficial, es cuando tales actos
o decisiones impliquen un atropello desproporcionado, irrazonable e innecesario de los
derechos fundamentales, donde el tribunal constitucional respectivo, podr intervenir con
11
extrema cautela. Esto sucede cuando se lleguen a violentar, sin justificacin ni razn, los
fines constitucionales, por y para los que se concedi la amplia potestad. En estos casos, la
tutela judicial efectiva e interdiccin de la arbitrariedad, obliga a reconducir y retomar
temas de poltica o tcnicos para ser controlados judicialmente, pero slo en la medida
que implican atropellos a elementos esenciales de los derechos fundamentales, los cuales
no dejan de ser un coto con proteccin jurdica plena.
Referido al caso espaol y comentando la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa, Thury (1999: 43) dice lo siguiente:
Los lmites de la actuacin judicial han quedado claramente expresados
en la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa, cuando en su artculo 71.2 establece: "Los rganos
jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que han de quedar
redactados los preceptos de una disposicin general en sustitucin de los
que anularen ni podrn determinar el contenido discrecional de los actos
anulados". Con ello queda delimitado de forma positiva el alcance de
una y otra funcin, lo cual no quiere decir, como hemos sostenido en este
trabajo, que existan mbitos exentos de control judicial, sino que ste
debe limitarse al plano de la justificacin y en ese punto realizar un
examen de racionalidad negativo, ello es, excluir las decisiones que
carezcan de un mnimo de sustento argumentativo.
Con especial referencia a la funcin legislativa que implica, per se, construir polticas
pblicas y estratgicamente orientar las actividades sociales, los tribunales mexicanos han
reconocido, en el tema especfico de poltica tributaria, un rango de autonoma de los
legisladores:
IMPUESTOS. EXISTE DISCRECIONALIDAD LEGISLATIVA PARA
DETERMINAR SU OBJETO, SIEMPRE Y CUANDO SEAN PROPORCIONALES Y
EQUITATIVOS.- En cuanto a la eleccin del objeto de los impuestos, existe
discrecionalidad absoluta a favor del legislador para decidir, desde un
punto de vista poltico, cules son los supuestos de hecho o de derecho
que, de realizarse, determinan la causacin de un impuesto, eligiendo
discrecionalmente las fuentes de riqueza con que se ha de cubrir el
monto de las contribuciones. Esto es lo que se conoce como poltica
fiscal, la cual corresponde al Congreso, ya sea el federal o el local
respectivo. En este sentido, la condicin y nica limitante constitucional
al legislador, consiste en que las contribuciones sean proporcionales y
equitativas y no lleguen a ser exorbitantes y ruinosas segn lo dispone el
12
artculo 31, fraccin IV, de la Constitucin Federal. Por tanto, el Estado,
al establecer las contribuciones, grava la riqueza de los particulares, la
que conforme a la tcnica fiscal puede manifestarse a travs de la
obtencin de ingresos, la propiedad de un patrimonio o capital, o la
realizacin de gastos o erogaciones destinados a adquirir bienes o
servicios.
26

Se explica que la divisin de poderes determina excluir ciertas facultades del conocimiento
o escrutinio judicial que debe ser leve o deferente para no invadir parcelas reservadas por
la Constitucin o leyes a favor de autoridades polticas.
Viene al caso citar las siguientes reflexiones de Cassagne (2008: 19:
De ese modo, la facultad de eleccin en que bsicamente radica la
discrecionalidad opera siempre dentro de la Constitucin y de los
principios que la nutren que se han sealado, cuya esencia radica en no
transgredir la prohibicin de arbitrariedad o irrazonabilidad.
Discrecionalidad y razonabilidad son as como dos caras de una moneda
que circula hasta tanto el juez compruebe que algunas de esas facetas
no es vlida o legtima (v.g. si la decisin fuere arbitraria).
Un ejemplo de potestades relativas o no puras es la facultad reglamentaria de la
Administracin, donde puede proveer a la ejecucin de las leyes, creando reglas en
aspectos o temas omitidos o deficientemente atendidos por el legislador pero sin
sobrepasar el contenido o marco fijado por la ley, atendiendo siempre los principios de
reserva, preferencia y no innovacin.
c) Discrecionalidad tcnica
Comenta Thury (1999: 18) que la de discrecionalidad tcnica es un concepto multvoco
que hace referencia a la creciente influencia que cada da la tcnica adquiere en las
decisiones administrativas. Como consecuencia de ello afirma que:

26
No. Registro: 187,208 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XV, Abril de 2002 / Tesis:
I.4o.A.332 A / Pgina: 1272. En igual sentido tambin la tesis: No. Registro: 900,229 / Jurisprudencia /
Materia(s): Constitucional / Octava poca / Instancia: Pleno / Fuente: Apndice 2000 / Tomo I, Const.,
Jurisprudencia SCJN / Tesis: 229 / Pgina: 273 / Genealoga: Gaceta nmero 19-21, Pg. 49. / Semanario
Judicial de la Federacin, Tomo IV, Primera Parte, Pg. 129, tesis P./J.38 (nmero oficial 12/89). /
APENDICE '95: TESIS 148 PG. 151.
En criterios recientes la SCJN ha reconocido que alcanzar los fines extrafiscales previstos en la Constitucin
legitima tambin a la poltica tributaria.
13
Las relaciones entre tcnica y decisin discrecional pueden asumir dos
formas distintas: una externa, o sea, la discrecionalidad que se ejerce
sobre la base de datos tcnicos y que como tal no difiere de los otros
tipos de discrecionalidad; y una interna, que hace referencia a la propia
relatividad de las reglas tcnicas.
Ms adelante agrega:
Por ello, si bien las decisiones econmicas pueden tomarse sobre una
base tcnica y ser desvirtuadas sobre esos mismos supuestos, conservan
un alto margen de opinabilidad que dista mucho de aproximarse al de
una solucin nica.
Este enfoque detallado, basado ya sea en que la tcnica sera un medio para tomar una
decisin discrecional o bien, en que la tcnica no ofrece una respuesta unvoca; facilita
resolver lo difuso y aparentemente complejo de un tema que, en muchas sentencias no se
distingue, por lo que resulta difcil discernir la solucin adecuada y se generan respuestas
ambiguas, englobando la incgnita bajo el manto de una discrecionalidad inaccesible.
Es as que de manera tradicional la discrecionalidad tcnica se entiende
27
como una
dificultad
28
para recurrir a expertos que habiliten al juez promedio a fin de analizar,
evaluar, sustituir y asumir plenamente el control sobre lo resuelto por la autoridad
administrativa
29
. Y como consecuencia se aducen razones que impiden o imposibilitan
calificar de manera plena las apreciaciones de carcter tcnico en lo sustancial, lo que
requerira disponer y aplicar conocimientos especializados, fundamentalmente para
apreciar los hechos del caso y verificar si se satisfacen las condiciones del supuesto.
Sin embargo, de ser el caso que la discrecionalidad provenga de invocar datos tcnicos
que fueran insuficientes, impropios o inadecuados, ese es un aspecto controlable por el
juez en el fondo; anlogamente, la falta de motivacin respecto a su justificacin,
posibilita el control judicial en la forma por este defecto jurdico.

27
De entre varios conceptos o aproximaciones que existan respecto al mismo.
28
A efecto de conocer y decidir.
29
En muchos casos sucede que la norma de reconocimiento hace jurdicos aspectos que pertenecen a otras
disciplinas y entonces las decisiones que debe tomar el juez debieran de ser como las de un experto o
entendido en aspectos tales como economa, contabilidad y finanzas, mercadotecnia, telecomunicaciones,
ambiental, ciencia poltica, etc. Todo esto por supuesto que son obstculos insuperables por lo que si hay una
razonabilidad y motivacin formal adecuada, el control judicial se reduce al mnimo, esa es la idea que
permea en el deference norteamericano.
14
Pero ante el evento de que las reglas tcnicas conlleven a varias posibilidades de
conclusin o ni siquiera se pueda prever una solucin nica, el tema caera en la
problemtica de la autntica discrecionalidad que confiere libertad de apreciacin para
concluir, certera y razonablemente, en la mejor respuesta posible.
Por tanto, el juez determina hasta donde puede fiscalizar
30
y matiza aspectos donde
reconoce a la Administracin un margen cognoscitivo de apreciacin y de decisin
exclusivo. La razn es obvia, el control judicial es de contenido jurdico y no puede
inmiscuirse o invadir aspectos tcnicos, respecto de los cuales el juez es incapaz de
conocer y poder as evaluar fundadamente una sustancia que slo es accesible para
expertos.
En este sentido el TS define sintticamente lo que s es competencia judicial an en casos
de discrecionalidad tcnica, en los siguientes trminos:
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad tcnica significa, por un
lado, respetar las valoraciones de esa ndole que hayan sido realizadas
por los rganos cualificados por la posesin del correspondiente saber
especializado y, por otro, admitir el margen de polmica o discrepancia
que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto
sector de conocimientos tcnicos de que se trate.
Pero una cosa es el ncleo del juicio tcnico sobre el que opera esa clase
de discrecionalidad y otra diferente la obligacin de explicar las razones
de ese juicio tcnico cuando expresamente hayan sido demandadas o
cuando se haya planteado la revisin de la calificacin que exteriorice
ese juicio tcnico. Esto ltimo queda fuera del mbito propio del llamado
juicio de discrecionalidad tcnica, ya que, ante la expresa peticin de que
dicho juicio sea explicado o ante su revisin, la constitucional prohibicin
de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan
conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.
31

Estas ideas coinciden con lo resuelto por el Pleno de la SCJN en el asunto que dio origen a
la jurisprudencia P./J. 49/2000 en los trminos siguientes:
Efectivamente, se ha sealado en reiteradas ocasiones que el ejercicio de
las facultades discrecionales que tengan atribuidas las autoridades, si

30
Esto significa que la profundidad de su evaluacin se limita a los aspectos jurdicos formales.
31
Id Cendoj 289 79 130072008100578, Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso, Madrid de 4 de junio de
2008, Recurso de casacin 452/2004.
15
bien supone un juicio subjetivo de la autoridad que la ejerce y, en esa
medida, lo relativo a dichos juicios subjetivos escapan al control del
rgano jurisdiccional, toda vez que los Jueces no estn facultados para
sustituirse al criterio prudencial de otras autoridades, dicho principio no
implica de manera alguna que se encuentren liberadas de fundar y
motivar debidamente sus resoluciones ni mucho menos, o que puedan
actuar en forma arbitraria o caprichosa, de tal manera que el Juez podr
anular el ejercicio de esta facultad en la medida en que el juicio subjetivo
no sea razonable sino arbitrario o cuando sea notoriamente injusto o
inequitativo, o bien, cuando omita tomar en consideracin circunstancias
de hecho o stas sean alteradas injustificadamente, as como cuando el
razonamiento sea ilgico o viole los principios generales del derecho.
32

Otra idea que inspira a ciertos criterios jurisprudenciales es que algunos entes de la
Administracin son los nicos capacitados en temas altamente especializados y ajenos al
Derecho; en ese contexto, se tiene una especial deferencia a sus decisiones en lo
concerniente a conocimientos propios y decisiones de su singular competencia.
33

Estas ideas se complementan con decisiones del legislador, que basado en los principios
de separacin de poderes y democrtico, confiere esferas de libertad a determinados
rganos para disear polticas pblicas o interpretar y resolver temas tcnicos.
d) Discrecionalidad cognitiva y conceptos jurdicos indeterminados, anlisis de
hechos y su calificacin en casos particulares
El uso del lenguaje en los conceptos jurdicos implica o comprende varias funciones:
a) describir determinados supuestos de hecho fcticos
34
o institucionales
35
,
b) establecer valoraciones, y
c) prescribir consecuencias o fines que las normas deben alcanzar.
Estas ideas se aprecian en el esquema 2

32
No. Registro: 6281 / Novena poca / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta / Tomo: XI, Febrero de 2000 / Pgina: 811.
33
En este sentido la institucin del deference norteamericano.
34
Vgr., mayora de edad o "notoria imposibilidad prctica de cobro de un crdito".
35
Vgr., la falta de probidad o una motivacin insuficiente.
16
Prescribe
Lenguaje
D. Vivienda
Motivacin suficiente
Prohbe, Obliga, Permite
Manda optimizar
Valores
Principios
Directrices

Como presupuesto que ms adelante desarrollar, se tiene que:
i) la discrecionalidad como libertad de eleccin, que opera en el plano volitivo
36
, en
tanto que
ii) los CJI son un caso de interpretacin y aplicacin de la ley, puesto que se trata de
subsumir en una categora legal, si bien configurada de manera imprecisa en
sus lmites, por lo que opera en el plano cognoscitivo
37
de la actividad de la
Administracin y, en general, de todos los operadores jurdicos.
Garca de Enterra y Fernndez (2002: 459) explican de una manera muy clara que la
distincin entre los CJI y la discrecionalidad, es tomada de la doctrina alemana que la ha
llevado hasta sus ltimas consecuencias.
Y al efecto especifican que los CJI refieren a una esfera de la realidad cuyos lmites no
aparecen bien precisados en su enunciado
38
, aunque intentan delimitar un supuesto
concreto que admite y debe ser precisado o determinado al momento de la aplicacin,
por lo que la calificacin de las circunstancias concretas admite solo una solucin.

36
De entre varias posibilidades de conducta, todas vlidas, se elige una de ellas, excluyendo las restantes.
37
Ante supuestos de hecho indeterminados, se califica y determina el nico vlido, al cual se aplican las
consecuencias.
38
Sin llegar a ser vaguedades imprecisas, indefinibles o contradictorias.
17
Esto es lo esencial deI concepto jurdico indeterminado: la
indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de
las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad de
solucin justa en cada caso, a la que se llega mediante una actividad de
cognicin, objetivable por tanto, y no de volicin
39
.
Ejemplos de ello seran la responsabilidad patrimonial del Estado cuando exista una
actividad administrativa irregular o la jubilacin de un funcionario que padezca
incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones.
Garca de Enterra y Fernndez (2002: 462) explican que:
As, conceptos como urgencia, orden pblico, justo precio, calamidad
pblica, medidas adecuadas o proporcionales, incluso necesidad pblica,
utilidad pblica y hasta inters pblico, no permiten en su aplicacin una
pluralidad de soluciones justas, sino una sola solucin en cada caso, la
que concretamente resulte de ,esa apreciacin por juicios disyuntivos
de las circunstancias concurrentes a la que antes aludimos.
En apretada conclusin, se tiene que los CJI son categoras legales calificadas como
arbitrio extraordinario, que a partir de frmulas elsticas, sin lmites precisos, contienen
criterios, estndares, directrices o referentes para obligar a que la autoridad califique y
decida con gran amplitud, si las circunstancias especficas de casos concretos, satisfacen o
no el supuesto de hecho de la norma, con variados matices de ductilidad o flexibilidad. El
objetivo es que la Administracin, construya o emita la solucin ms adecuada al caso, lo
que exige una apreciacin por juicios disyuntivos con alta dosis de creacin e
integracin, a cambio de explicar y justificar su libertad de eleccin, siempre desde un
plano cognoscitivo. Es un proceso intelectivo de comprensin de una realidad en el
sentido que el concepto legal indeterminado ha pretendido
40
. Esto, por supuesto no
sucede, cuando se est frente a facultades regladas que se ejercen a partir de conceptos
determinados
41
, donde una elemental subsuncin conduce a fijar las consecuencias del
caso.
Resulta obvio, quedan excluidos los casos donde sea permisible elegir, de entre varias
posibilidades de consecuencias, vlidas todas ellas, la ms pertinente y que colme los

39
Garca de Enterra y Fernndez (2002: 459)
40
Un ejemplo es la apariencia del buen derecho o fumus boni iuris.
41
El plazo en das que se dispone para promover, es un ejemplo o determinada edad para obtener un
beneficio.
18
intereses o fines, pues en tal evento se estara ante potestades discrecionales que
implican un plano volitivo
42
. En seguida un esquema que retoma ideas expuestas sobre el
tema:
Supuesto legal
Prescribe
consecuencias
Describe
realidad
Determinacin o indeterminacin
Cognoscitivo
Conceptos jurdicos indeterminados
Volitivo
Discrecionalidad
Supuesto de hecho Consecuencias
Atribuye

Comenta Atienza (2013: 571) que una falacia de quienes defienden que no hay una nica
respuesta correcta para cada caso, consiste en confundir la incertidumbre con la
indeterminacin, sealando que:
El error argumentativo sera el siguiente: del hecho de que no podamos
encontrar, a propsito de un determinado caso, un argumento decisivo a
favor de una de las dos posibles salidas para el mismo, se infiere
ilegtimamente que el Derecho est indeterminado a ese respecto (que
no hay una respuesta correcta), y no simplemente que tenemos una
incertidumbre respecto a cul es la respuesta correcta.
En efecto, la respuesta a cundo existe vida a partir de la fecundacin del vulo? Es hasta
ahora un misterio que no ha sido posible definir o establecer, por tanto la Suprema Corte
de los EUA estableci como razonable y provisional el lapso de tres meses a fin de
disponer de un referente para aplicar en casos de aborto punible. Ese hecho dubitable,
cundo hay vida humana, es un concepto incierto e indefinible desde el punto de vista

42
Es peculiar en el derecho urbanstico, de entre varias posibilidades para conseguir un propsito, supngase
construir una carretera, cul sera la mejor ruta que responda al desarrollo sustentable.
19
cientfico y objetivo, por lo que exige establecer una posicin por defecto que no es ni
falsa ni verdadera ante la inexistencia de parmetros de certidumbre
43
lo cual difiere de
conceptos indeterminados que si pueden ser concretados o definidos a partir de un
anlisis valorativo de hechos y consecuencias.
El TS en un caso
44
donde se reclam una decisin para elegir de entre un listado de
personas al candidato ptimo para ser designado fiscal del propio Tribunal, en los
fundamentos jurdicos 5 y 6 ha dicho que candidato ms adecuado es un CJI que
confiere al Gobierno una habilitacin para que desarrolle el margen de apreciacin que
resulta inevitable en la tarea de individualizacin de ese "candidato ms adecuado" y
existe una libre apreciacin que es inherente a la individualizacin de los CJI.
Y en ese amplio margen hay que admitir, no solo la posibilidad de que exista una variedad
de alternativas, todas ellas igualmente legtimas, sino incluso que, en ocasiones, sea difcil
hallar concretas razones de prioridad de un candidato frente a otros.
Reiterando ideas ya expuestas conviene la cita del argumento del TS que deja muy en
claro que:
la libertad reconocida al Gobierno no es propiamente una
manifestacin de discrecionalidad administrativa, sino una habilitacin
para que desarrolle el margen de apreciacin que resulta inevitable en la
tarea de individualizacin de ese "candidato ms adecuado".
Otra peculiaridad de los CJI, explican Garca de Enterra y Fernndez (2002: 459 y 463), es
que la ley utiliza tanto conceptos de experiencia (premeditacin, fuerza irresistible
45
)
como de valor (buena fe, justo precio
46
) y yo agrego que, en ciertos supuestos, se
recurre a conceptos mixtos como el abuso de poder sustancial en un mercado relevante.

43
Especialmente ocurre en el terreno de los valores, usados en la moral, tica, arte o Derecho. Lo crucial es
que ni los expertos se ponen de acuerdo.
44
Id Cendoj: 28079130072000100517, STS 9097/2000, Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso del TS,
Madrid, 12 de diciembre de 2000, N de Recurso: 233/1999
45
Se ventilan en la apreciacin de los hechos (si el edificio est en ruina o no) y, por tanto, la competencia del
juez para controlar su aplicacin es ilimitada
46
Algunos son tcnicos (impacto ambiental) y otros polticos (inters pblico, utilidad pblica); estos
segundos proporcionan a la decisoria apreciacin por la Administracin una cierta presuncin en favor de su
juicio dentro del halo del concepto, presuncin que, desde luego, no llega hasta excluir el control judicial,
aunque s limita sus posibilidades, ya que el juez deber normalmente conformarse con un control de los
lmites o de los excesos en que la Administracin haya podido incurrir, siempre posibles, y que la prueba que
se practique en el curso del proceso podr eventualmente acreditar.
20
Los autores citados explican as:
porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinacin ms
precisa. Pero al estar refirindose a supuestos concretos y no a vaguedades
imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicacin de tales conceptos o la
calificacin de circunstancias concretas no admite ms que una solucin: o se
da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo
es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur.
En la estructura de los CJI, la doctrina alemana reconoce los siguientes elementos:
a) ncleo fijo o zona de certeza;
b) halo del concepto (reconoce un margen de apreciacin); y,
c) zona de certeza negativa.
Garca de Enterra y Fernndez (2002: 462), los describen as:
en la estructura de todo concepto indeterminado es identificable un
ncleo fijo (Begriff kern) o zona de certeza, configurado por datos
previos y seguros, una zona intermedia o de incertidumbre o halo del
concepto (Begriff hof), ms o menos precisa, y, finalmente, una zona
de certeza negativa, tambin segura en cuanto a la exclusin del
concepto.
Cassagne (2008: 13) explica con las siguientes palabras la estructura y funcionalidad de la
institucin citada:
Esa estructura compleja del concepto jurdico indeterminado que debe
tener en cuenta el rgano que ejercita la potestad discrecional es
bsicamente tripartita y se compone de: a) un ncleo fijo o zona de
certeza positiva, integrado por elementos precisos; b) un halo
conceptual o zona de incertidumbre, de menor precisin, es decir,
donde reina cierta ambigedad
47
; y, por ltimo, c) una zona de certeza
negativa, que excluye totalmente la posibilidad de una solucin justa. El
ejemplo del justiprecio que se ha utilizado para aplicar a la realidad la
tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados es bien elocuente
48
.
Supongamos que se expropia un terreno para hacer una obra pblica
cuya valuacin mnima se calcula en un milln de dlares (el ncleo fijo)
pero cuya valuacin mxima est en una cifra que supera dicha
estimacin en un treinta por ciento (aqu aparece la zona de

47
MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general, T I, cit.,
ps. 531-532, apunta que los linderos entre lo reglado y lo discrecional son frecuentemente difusos y que la
libertad de opcin (discrecionalidad) se concentra en un pequeo espacio que, como si fuera un agujero de
una rosquilla (R. Dworkin) est rodeado de normas y principios que determinan sus lmites.
48
GARCA DE ENTERRA, Eduardo FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo,
T I, cit., p. 466.
21
incertidumbre o halo conceptual) aunque nunca podra superar el
mximo valor establecido (es la denominada zona de certeza negativa).
En este sentido resulta ilustrativo el esquema siguiente:

Ncleo
certeza
Halo
incertidumbre
Zona
excluida



Y a un mayor abundamiento de lo que significa y cmo debe ser entendido el halo de
incertidumbre, Garca de Enterra y Fernndez (2002: 463) acotan que:
La doctrina alemana reconoce en el halo conceptual un margen de
apreciacin (Beurteilungsspielraum) en favor de la Administracin,
como primera aplicacin del concepto (margen al que parece aludir la
Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1959, ms
atrs citada, cuando dice: sin perjuicio de cierta amplitud de criterio en
la decisin). Tal margen de apreciacin no da entrada, sin embargo, a
la libre voluntad de la Administracin (si tal fuese estaramos en el
campo de la discrecionalidad); expresa slo un mbito puramente
cognoscitivo e interpretativo de la Ley en su aplicacin a los hechos y
supone reconocer la dificultad de acercarse de forma totalmente exacta
a la solucin justa y, todo lo ms, el otorgamiento a la Administracin
del beneficio de la duda
La LFCE es til para ejemplificar algunos conceptos jurdicos indeterminados, tales como:
a) Poder sustancial en mercado relevante, b) Abuso que de ste se pueda ejercer, c)
Determinacin de un insumo esencial, entre otros.
Ser el anlisis de circunstancias concretas y especficas, las que determinarn si estas se
ubican en cualquiera de las zonas del esquema. Por poner un ejemplo, una empresa que
se dedique a elaborar tequilas finos puede tener influencia por ser sustituto ese producto
22
en el mercado de otros licores finos
49
, en cierto momento, pero poco probable aunque
posible que interfiera con el mercado de tequilas baratos
50
, sin embargo quedara excluido
el mercado de bebidas carbonatadas. Todo esto deber ser evaluado de conformidad con
las preferencias de los consumidores.
Es as que ante la conveniencia de reducir los niveles de discrecionalidad pero ante lo
imposible o desaconsejable de predeterminar una solucin reglada y exacta, que como
trmino medio entre la discrecionalidad fuerte o volitiva y cierta aproximacin a
conceptos reglados, desarrollando as la discrecionalidad dbil o cognitiva, se tiene a los
CJI, basados en frmulas abstractizantes, con ese fin de obtener la mejor alternativa
posible, con ptima eficiencia, buscando o construyendo la calificacin para cada caso en
particular y la correspondiente alternativa para que los jueces controlen la razonabilidad
en el uso o aplicacin de la institucin mediante una norma, si bien no delimitada en su
forma, pero s en su fondo.
El TS sobre el tema expresa que:
el cual es configurado por la Ley como un supuesto que permite una
sola solucin justa en la aplicacin del concepto a la circunstancia de
hecho, o una nica interpretacin acorde con la finalidad de la norma,
atendidas las circunstancias reales del caso, por lo que su alcance ha de
fijarse en vista a hechos plenamente acreditados.
51

Esta movilidad en la operacin intelectiva
52
de las circunstancias, para concluir si se
satisface o no el criterio normativo, obliga a motivar de manera reforzada a fin de dar
cuenta de cmo se ejerci la liberalidad o discrecionalidad cognitiva.
Dicen Atienza y Ruiz (2000: 41) que, usualmente, el legislador gua la conducta mediante
un CJI, ordenado o prohibiendo acciones que merezcan una cierta calificacin valorativa
pero sin determinar, en trminos de propiedades descriptivas, cules son las condiciones
de aplicacin de la calificacin valorativa en cuestin.

49
Ubicado dentro del ncleo de certeza.
50
Halo de incertidumbre.
51
STS 1166/2005 del 7/5/2008, Id Cendoj: 28079130032008100182.
52
Que obliga a la autoridad a expresar lo que cree, juzga, estima o aprecia en el caso concreto, dentro de un
margen controlable de razonabilidad.
23
En ese contexto, cuando se aplica un concepto indeterminado, ser menester concretar y
reducir la vaguedad o ambigedad tanto del componente valorativo
53
como del
descriptivo respecto de las circunstancias o elementos sobre los que se aplica la
ponderacin
54
motivando adecuadamente el iter decisional.
55

Inters pblico en concepto jurdico indeterminado con alta dosis de discrecionalidad
Es comn advertir un contenido nuclear del concepto, al que la doctrina denomina zona
de certeza, pero asociada, aparece una zona de incertidumbre que debe ser concretada en
cada caso, si es que la descripcin lo permite, en referencia a circunstancias particulares.
El concepto de inters pblico implica gran vaguedad, al mismo tiempo que es polifactico
y ambiguo por lo que genera mltiples comentarios, tanto en la jurisprudencia como la
doctrina.
Comenta Sainz (1976: 313-332) que son intereses pblicos o generales de todos los
individuos,
56
de ah su preferencia y que ninguno disponga de ellos como suyos.
57
Pero
adems el concepto puede tener una doble funcin y naturaleza segn se le estime como:
Principio poltico, de naturaleza indefinida que es menester construir con un criterio
de discrecionalidad.
En este enfoque se contempla a las ideas elementales de la organizacin poltica que
son los grandes referentes de valores, principios y fines que determinan y orientan
como elegir y elaborar las polticas pblicas.
Rigen especialmente las ponderaciones basadas en mrito y oportunidad para definir
que se entiende por inters pblico, lo que, en ocasiones, el legislador encomienda a
la Administracin, tal es el caso tpico de las agencias norteamericanas.

53
Un ejemplo puede ser la proporcionalidad, equidad o el abuso.
54
Tambin para ejemplificar cabe traer a colacin la capacidad contributiva o el poder sustancial en un
determinado mercado relevante como evidencias de descripciones con alto nivel de vaguedad. En los casos
que se asocian ambos problemas es posible hablar de vaguedad radical.
55
Puede ser el caso que la descripcin normativa sea tan amplia que el legislador no cumplira con su funcin
delimitadora y dejara en total libertad al ejecutivo para decidir, lo cual incidira en la inconstitucionalidad del
precepto dictado en blanco y sin un mnimo de seguridad jurdica, STC 40/1998 del 19/2/1998.
56
Pudiera decirse son tanto de carcter transindividual como individual, adems de irreductibles y, en
ocasiones, indisponibles.
57
No son susceptibles de apropiacin o disfrute individual.
24
Concepto jurdico, son los fines que dirigen y orientan la actividad administrativa,
expresados de manera abstracta y de carcter indeterminado pero concretable en
circunstancias especficas donde debe ser interpretado aunque haciendo uso de
referentes evolutivos y ponderaciones.
Son referencias a una esfera de la realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados,
En esa medida, son criterios tiles y necesarios para resolver conflictos en casos
concretos que, por tanto, es menester definir al momento de aplicarse para armonizar
intereses contrapuestos o en tensin, basados en confrontar el inters pblico y la
realidad o circunstancias especficas.
La motivacin es siempre exigible para explicar y justificar la interpretacin atribuida
de la norma en su correlacin con la calificacin de los hechos. No obstante se debe
reconocer a favor de la autoridad un cierto margen de apreciacin para que adopte la
mejor solucin. No es una libertad de opinin sino una dificultad de prueba para
conocer cual es la solucin que la norma postula.
58

El objetivo es elegir o describir que hechos o alternativas son acordes al inters
pblico.
Con palabras de Garca de Enterra y Fernndez (2002: 460) se entiende al inters
pblico como un instrumento conceptual que reduce la discrecionalidad y evita
arbitrariedad del decisor en tanto lo obliga a motivar explicar y justificar en casos
concretos.
Es indiscutible que al ser juicios disyuntivos, su aplicacin slo admite llegar a la nica
solucin justa; en cambio, el ejercicio de una potestad discrecional permite, por el
contrario, una pluralidad de soluciones justas o, en otros trminos, optar entre
alternativas que son igualmente correctas desde la perspectiva del derecho.
En efecto y no obstante ser un concepto hueco, tal espacio se debe llenar con
referencias a un caso; no basta con decir que hay inters pblico, hay que concretar en

58
Sainz (1976: 347-348).
25
qu consiste, ante circunstancias peculiares. Ese concepto hueco debe ser llenado de
contenido aplicando las circunstancias especficas del caso
59

A partir de estas precisiones es factible distinguir al inters pblico como:
a) razn para la discrecionalidad poltica de,
b) un concepto jurdico indeterminado pero que debe ser concretado y es la base del
ejercicio de facultades regladas, plenamente controlables en sede judicial.
Comenta Brewer (2007: 106), un caso donde la autoridad administrativa revoca una visa y
el correspondiente criterio del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela
60
donde
puntualiza la zona de penumbra entre la indeterminacin y la discrecionalidad, aduciendo
que:
...el acto revocatorio de la visa cuando est soportado en razones de
inters pblico, es un acto de naturaleza administrativa, que colinda
entre los denominados actos administrativos soportados en la potestad
discrecional y los actos administrativos cuyo sustrato es un concepto
jurdico indeterminado. Es decir, tiene una mixtura por tener propiedades
de ambos, y all discurre.
En cuanto al fondo del asunto, la Sala distingui:
la potestad discrecional (es decir), facultad que otorga la ley a la
autoridad administrativa para escoger entre varias soluciones
igualmente autorizadas ex lege en un caso concreto (donde en ms de
las veces ser por razones de oportunidad que se tome o no la decisin);
y los actos que atienden a conceptos jurdicos indeterminados que slo
admiten una justa solucin, es decir, que el ordenamiento jurdico slo
permite o autoriza una especfica resolucin con absoluta exclusin de
otras.
Y ms adelante agrega, que al ser manifiesta la situacin trasgresora del inters pblico,
61

resulta que:
se pasa a la segunda fase, donde la administracin con su arbitrio
dispondr o no la pertinencia de la revocatoria de la visa, a su entera
discrecin. Y sin lugar a dudas en el marco de la norma tal ejercicio es
potestativo, ya que bien puede escoger por no revocar la visa y as

59
Serrano (2007).
60
Criterio de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, 9 de octubre de
2001.
61
Entendido como un concepto jurdico indeterminado.
26
permitir la permanencia legal del ciudadano de que se trate, sin perjuicio
que los hechos violentadores del orden jurdico pueda comportar para el
transgresor sanciones de otra ndole (verbigracia, penas privativas de
libertad por estar incurso en hechos penalmente sancionales).
62

Serrano (2007) plantea un paradigma difcil de afrontar y es cuando para motivar un acto
discrecional se usa un concepto jurdico indeterminado. Concluye que habiendo varias
motivaciones igualmente justas, debemos elegir una de ellas, sabiendo que la contraria es
igualmente justa. Al final, la motivacin de actos se reduce exclusivamente a exponer un
motivo, cualquiera que este sea (casi siempre lcito, pero a veces inconfesable).
En relacin con el tema de cmo y en qu momento se puede concretar el sentido y
alcance de los conceptos jurdicos indeterminados son elocuentes las siguientes razones
del Pleno de la SCJN:
Sin embargo, ha de tenerse presente que el lenguaje jurdico, al igual que
el lenguaje comn, no escapa de la indeterminacin que es propia de
ciertos vocablos cuya definicin abstracta adquiere un sentido especfico
slo cuando es posible aplicarla en un caso concreto; sirva de ejemplo la
cita de numerosos conceptos jurdicos -que algn sector de la doctrina
califica como conceptos jurdicos indeterminados- de uso frecuente en
los textos legales o inclusive en la jurisprudencia de este Alto Tribunal,
tales como "orden pblico", "inters social", "extrema necesidad",
"ruinosidad", "utilidad pblica", "apariencia del buen derecho",
"importancia y trascendencia", "bien comn", los cuales adquieren un
significado preciso y concreto slo en presencia de las circunstancias
especficas de cada caso particular
63
.
Cundo una medida es contraria al orden pblico, cundo un acto es
contrario al inters general, cundo un asunto es de importancia y
trascendencia, cundo un particular goza de la apariencia del buen
derecho, cundo una edificacin se halla en estado de ruinosidad,
cundo una persona se halla en extrema necesidad, son cuestiones que
no pueden resolverse a travs de una definicin formal de los conceptos,
sino nicamente mediante el examen de los casos particulares respecto
de los cuales se plantea su aplicacin.
Ocurre en estos casos que el legislador se ve precisado a emplear estos
conceptos jurdicos indeterminados porque la solucin de un asunto
concreto depende justamente de la apreciacin particular de las

62
Ahora la aplicacin del inters pblico para decidir la suerte del sujeto ya es una facultad discrecional.
63
nfasis aadido.
27
circunstancias que a l concurran, lo cual de ninguna manera significa
que se deje en manos de la autoridad administrativa la facultad de dictar
libremente o incluso arbitrariamente la resolucin que corresponda, pues
en todos estos casos, el ejercicio de la funcin administrativa est
sometida al control de las garantas de fundamentacin y motivacin
que presiden el desarrollo no slo de las facultades regladas o
discrecionales, sino tambin de aquellas en que ha de hacerse uso del
arbitrio.
64

Los problemas de interpretacin y aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados
han sido objeto de pronunciamiento de la jurisprudencia mexicana en los trminos
siguientes:
CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS. LA FORMA DE
ACTUALIZARLOS AL CASO CONCRETO EXIGE UN PROCESO
ARGUMENTATIVO QUE DEBE REDUCIR LA DISCRECIONALIDAD Y LAS
APRECIACIONES SUBJETIVAS, ELIMINANDO LA ARBITRARIEDAD.- Definir
un concepto jurdico indeterminado puede ser complejo y requerir de una
especial valoracin, sobre todo cuando el lenguaje empleado en su
redaccin implique conceptos cientficos, tecnolgicos, axiolgicos,
econmicos, polticos, sociolgicos o de otras disciplinas, pues de suyo
requiere acudir a ellas. Frente a tal caso es menester acudir a valores,
principios e intereses que resulten compatibles con el fin de los actos
administrativos para esclarecer el contenido y alcance de dichos
conceptos. Por tanto, la subsuncin puede ser discutible y opinable e
implica estar en zonas de incertidumbre decisoria o probabilidad que
necesariamente conducen a una discrecionalidad cognitiva o de juicio.
Sin embargo, tener que sortear tales imprecisiones y vaguedad en la
apreciacin intelectiva y cognoscitiva no es en realidad un caso de
discrecionalidad ni de apreciaciones subjetivas. Efectivamente, al tenor
de la inteleccin de los fines de la norma, aunado a la estimacin de
valores, polticas, principios e intereses en conflicto, todo ello situado en
su contexto e interactuando, se obtiene que la autoridad debe encontrar
una solucin o respuesta en el caso concreto. Para completar la idea
conviene distinguir que los conceptos jurdicos indeterminados pueden
ser: a) Conceptos de experiencia que consisten en apreciar hechos; la
competencia del Juez es ilimitada y b) Conceptos de valor donde adems
de apreciar los hechos, se implican juicios de valor que pueden ser
tcnicos, por ejemplo, impacto ambiental, inters pblico, utilidad
pblica. Ello exige un proceso argumentativo en el que entran en juego
valoraciones poltico-morales vigentes en el medio social pues slo as es

64
No. Registro: 6668 / Novena poca / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta / Tomo: XII, Julio de 2000 / Pgina: 278, A R 2617/96, fallado en sesin del 15 de mayo de 2000.
28
posible adscribir un significado a los conceptos indeterminados frente a
la situacin prevaleciente, de suerte que la autoridad debe motivar cmo
es que valor y connot, hecho y derecho, ya que a pesar de las
apariencias se trata de un esquema condicional en el que se debe aplicar
la regla a travs de la subsuncin y asignacin de las consecuencias que
el fin de la norma exige atender -intencin y propsito del sistema
normativo-. As pues, la teora de los conceptos jurdicos indeterminados
reduce la discrecionalidad administrativa, eliminando la arbitrariedad de
todo aquello que deba ser juzgado en trminos de legalidad o justicia,
pues la interpretacin del concepto no necesariamente deriva del texto
de la disposicin que lo establece, sino del sentido contextual del
ordenamiento.
65

CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS O FLEXIBLES. LA FALTA DE
UNA DESCRIPCIN PORMENORIZADA DE LOS HECHOS O
CIRCUNSTANCIAS ESPECFICAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR PARA
VALORARLOS Y FIJAR SU ALCANCE Y SENTIDO ES UN HECHO QUE PUEDE
SUBSANARSE AL MOMENTO DE APLICARLOS SIN QUE ELLO IMPLIQUE
QUE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA PUEDA DICTAR SUS
RESOLUCIONES EN FORMA ARBITRARIA.- Los conceptos jurdicos
indeterminados o flexibles aunque en apariencia carecen de una
definicin concreta, son peculiares en las leyes que, al ser generales,
impersonales y abstractas, tienen que incluir trminos universales ante la
imposibilidad de un casuismo riguroso. Por tanto, la compleja
indeterminacin de tales enunciados ha de ser dotada de contenido
concreto mediante la aplicacin, correlacin, calificacin y ponderacin
de los hechos o circunstancias especficas de modo, tiempo y lugar
prevalecientes en el momento en que se realice su valoracin, y que
puedan resultar congruentes con su expresin genrica. As, esa
definicin en abstracto, de conceptos laxos o inciertos (precio justo,
justicia, autonoma) cuyo contenido puede ser cientfico, tecnolgico,
axiolgico, econmico, poltico, sociolgico o perteneciente a otras
disciplinas a las que es menester acudir, adquiere un significado
especfico, preciso y concreto en presencia de las circunstancias definidas
en cada caso particular; esto es, al ser contextualizadas con los hechos
del caso, es posible verificar si se obtienen o no los objetivos y fines que
deben alcanzar y derivar las consecuencias respectivas, que tomando en
cuenta los intereses en conflicto permitan encontrar una solucin
concreta y prctica, por lo que la aparente vaguedad por falta de una
descripcin pormenorizada que no detalla los citados medios para una
predeterminacin a priori del alcance, sentido o contenido limitativo del

65
No. Registro: 177,342 / Tesis aislada / Materia(s): Comn / Novena poca / Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXII, Septiembre de 2005
/ Tesis: I.4o.A.59 K / Pgina: 1431.
29
concepto, es un hecho que puede subsanarse al momento de ser
aplicado y no implica dejar en manos de la autoridad la facultad de
dictar arbitrariamente la resolucin correspondiente, pues el ejercicio de
la funcin administrativa est sometido al control de las garantas de
fundamentacin y motivacin tanto en los casos de las facultades
regladas como en el de aquellas donde ha de hacerse uso del arbitrio o la
discrecin, explicitando mediante un procedimiento argumentativo por
qu los hechos o circunstancias particulares encuadran en la hiptesis
normativa que, entonces s, resulta concretada al momento de subsumir
los acontecimientos y motivar de esa manera la decisin, evitando visos
de arbitrariedad.
66

e) Arbitrariedad, ausencia de referentes o controles
Como antes apunt, la indeterminacin de los conceptos jurdicos tiene lmites, pues no
debe el legislador elaborar leyes en blanco, carentes de los mnimos referentes de
actuacin y control de la actuacin de la autoridad, de manera que den pauta, posibiliten
y faciliten la arbitrariedad. Incluso, las facultades discrecionales, deben estar enmarcadas
y constreidas a satisfacer ciertos fines y conforme a referentes elementales.
Si esto no sucede as, es obvio que la norma habilitante adolece de inconstitucionalidad,
tal como la SCJN ha establecido.
PERMISOS DE RADIODIFUSIN. EL ARTCULO 20 DE LA LEY FEDERAL DE
RADIO Y TELEVISIN, EN CUANTO CONCEDE DISCRECIONALIDAD EN EL
EJERCICIO DE LAS FACULTADES CONFERIDAS A LA SECRETARA DE
COMUNICACIONES Y TRANSPORTES PARA EL OTORGAMIENTO DE
AQULLOS, VIOLA LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD
JURDICA.- El citado precepto establece que el procedimiento para el
otorgamiento de los permisos de radiodifusin se sujetar a lo siguiente:
"I. Los solicitantes debern presentar, cuando menos, la informacin a

66
No. Registro: 172,068 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena poca / Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXVI, Julio de 2007 /
Tesis: I.4o.A.594 A / Pgina: 2472.
En este sentido y especialmente destacando la necesidad de acudir a la significacin o apreciacin financiera
de hechos relacionados con aspectos deducibles para efectos del Impuesto sobre la Renta las tesis de
jurisprudencia siguientes: RENTA. EL ARTCULO 31, FRACCIN XVI, DE LA LEY DEL IMPUESTO
RELATIVO, AL INCLUIR LA EXPRESIN "NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRCTICA DE COBRO",
NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIN VIGENTE EN
2005). No. Registro: 170,030 / Tesis aislada / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena poca /
Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVII, Marzo de
2008 / Tesis: 1a. XXIII/2008 / Pgina: 126.
En similar sentido y criterio la tesis: No. Registro: 177,479 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa /
Novena poca / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta / XXII, Agosto de 2005 / Tesis: I.4o.A.500 A / Pgina: 2004.
30
que se refieren las fracciones I, III, IV y V del artculo 17-E de esta Ley, as
como un programa de desarrollo y servicio de la estacin; II. De
considerarlo necesario, la Secretara podr sostener entrevistas con los
interesados que hubiesen cumplido, en su caso, con los requisitos
exigidos, para que aporten informacin adicional con relacin a su
solicitud. Lo anterior, sin perjuicio de la dems informacin que la
Secretara considere necesario recabar de otras autoridades o instancias,
para el cabal conocimiento de las caractersticas de cada solicitud, del
solicitante y de su idoneidad para recibir el permiso de que se trate. III.
Cumplidos los requisitos exigidos y considerando la funcin social de la
radiodifusin, la Secretara resolver a su juicio sobre el otorgamiento
del permiso.". Ahora bien, las citadas fracciones I y III en cuanto sealan
"cuando menos" y "a su juicio", respectivamente, as como la primera
parte de la fraccin II, violan los principios de legalidad y seguridad
jurdica contenidos en los artculos 14 y 16 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, al conceder a la autoridad un amplio
margen de discrecionalidad para solicitar la informacin y exigir los
requisitos que considere convenientes, aun cuando no se relacionen con
los contemplados en el artculo 17-E de la Ley Federal de Radio y
Televisin, as como para decidir en qu casos sostendr entrevistas con
los interesados y qu informacin adicional recabar en esas entrevistas
y, por ltimo, para decidir a cules de los solicitantes que hayan reunido
los requisitos legales otorgar o negar el permiso. Ello es as porque, la
ausencia de reglas especficas y criterios objetivos propicia la
arbitrariedad en el ejercicio de las facultades otorgadas a la autoridad y
coloca a los solicitantes de los permisos en un grave estado de
incertidumbre.
67

En tratndose del procedimiento de fiscalizacin, el Cdigo Fiscal de la Federacin
establece la concurrencia de facultades regladas y discrecionales que deben ser
controlables cuando no se atienda el fin del acto.
El problema es que la ley no prev ese fin lo que da pauta a la arbitrariedad
discrecionalidad sin control por falta de un referente respecto la legitimidad del acto.
Esto sucede, entre otros casos, cuando la intromisin a los domicilios particulares de los
gobernados es desproporcionada, ya que el medio fiscalizacin conferido se puede
utilizar arbitrariamente y sin medida para el fin cobro de contribuciones con la mnima
intervencin al grado que se puede incidir y reincidir en usurpaciones sin lmite.

67
No. Registro: 170,666 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena poca /
Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXVI, Diciembre de 2007 /
Tesis: P./J. 55/2007 / Pgina: 1083.
31
El siguiente criterio reitera la nulidad que se ha calificado como de pleno derecho o
absoluta
68
precisamente cuando se dan los abusos aludidos, llegando al grado, incluso, de
adjudicar inconstitucionalidad a los preceptos que faculten tales intervenciones.
VISITAS DOMICILIARIAS. EL ARTCULO 46, LTIMO PRRAFO, DEL
CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN VIGENTE DE ENERO DE 2004 HASTA
EL 31 DE DICIEMBRE DE 2006, VIOLA LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD
DEL DOMICILIO CONTENIDA EN EL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN
FEDERAL.- Una nueva reflexin sobre el tema de las visitas domiciliarias
conduce a esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
a apartarse del criterio sustentado en la tesis 1a. CXXV/2004, que
aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, Tomo XX, diciembre de 2004, pgina 380, y a considerar
que el artculo 46, ltimo prrafo, del Cdigo Fiscal de la Federacin
vigente de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2006, viola la
garanta de inviolabilidad del domicilio contenida en el artculo 16 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ello es as, porque
se permite a las autoridades hacendarias emitir nuevas rdenes de visita,
inclusive cuando las facultades de comprobacin sean para el mismo
ejercicio y por las mismas contribuciones o aprovechamientos, sin
establecer lmite alguno para ello, lo que coloca a los gobernados en un
estado de inseguridad jurdica, ya que el legislador no sujeta el ejercicio
de esa facultad a la enumeracin de los casos que as lo justifiquen,
permitiendo que las autoridades fiscales emitan rdenes de visita aun
cuando se trate de ejercicios fiscales ya revisados y, en su caso, respecto
de los cuales ya exista una resolucin que determine la situacin fiscal
del contribuyente. Lo anterior es as, ya que del anlisis de los artculos
38, 43, 44, 45, 46, 46-A, 47 y 50 del citado Cdigo, y tomando en cuenta
la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el 23 de junio de 2005 -particularmente sus
numerales 16, 19 y 20-, se concluye que si bien la facultad de
comprobacin de la autoridad fiscal es discrecional, su ejercicio es
reglado por las leyes que la rigen y una vez ejercida esa atribucin est
en aptitud de revisar, fiscalizar, verificar, comprobar, corroborar o
confirmar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones fiscales
del gobernado visitado, emitiendo al final de la visita la resolucin
conducente, sea favorable al particular o liquidatoria de algn crdito
fiscal; sin embargo, una vez realizado esto, no puede volver a ejercer
tales facultades sobre el mismo contribuyente, por el mismo ejercicio e
idnticas contribuciones, pues ello implicara exponerlo a una constante
e injustificada intromisin en su domicilio y someterlo a un nuevo

68
Siguiendo en parte la connotacin dada por la jurisprudencia espaola.
32
procedimiento fiscalizador por cuestiones ya revisadas y determinadas
por la propia autoridad hacendaria, lo cual se traducira en una
actuacin arbitraria.
69

La Segunda Sala de la SCJN en el amparo en revisin 664/2011
70
, resuelto el 15 de mayo
de 2013, donde la litis implic analizar el rgimen de las concesiones, puntualiz que:
En efecto, la discrecionalidad no debe entenderse como una potestad
ilimitada o absoluta que permite la realizacin de actos caprichosos que,
a final de cuentas, se traducen en arbitrariedad, pues la actividad
administrativa por ningn motivo puede quedar fuera o por encima del
orden jurdico. Es por ello que se establecen lmites a la discrecionalidad.
Dichos lmites no son rgidos sino, ms bien, flexibles y hasta imprecisos,
por ello, se requiere en cada caso concreto analizar la actuacin de la
autoridad, a fin de determinar si se transgredi el orden jurdico y, por
tanto, si se incurri en arbitrariedad.
Aun cuando los lmites a la discrecionalidad no estn previstos como
tales, de manera especfica en algn ordenamiento legal, de la teora y
de los principios generales del derecho deriva que siempre deben serlo,
los siguientes:
En seguida los enumera, sealando estos contenidos:
1. Legalidad, ninguna autoridad puede actuar fuera del marco legal ni contravenirlo.
2. Inters pblico, debe satisfacerse de la mejor manera y perseguir el bien comn.
3. Razonabilidad, la decisin discrecional debe sustentarse en hechos ciertos,
acreditados en el expediente o conocidos por ser pblicos y notorios, as como
observar las reglas formales conducentes.
4. Proporcionalidad, que debe existir entre las medidas que el acto discrecional
involucre y la finalidad de la ley que otorga las facultades respectivas.
5. Desvo de poder, por lo que el acto discrecional no debe perseguir un fin personal
ni un fin administrativo distinto al previsto en la ley que otorga las respectivas
facultades discrecionales.

69
Registro No. 170145 / Localizacin: Novena poca / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta / XXVII, Febrero de 2008 / Pgina: 467 / Tesis: 1a./J. 11/2008 / Jurisprudencia /
Materia(s): Constitucional, Administrativa.
70
Pginas 78 y 79.
33
6. Buena fe, la potestad pblica no puede utilizarse, de tal manera amaada, con el
propsito de hacer a los gobernados que incurran en alguna omisin o error.
2. Motivacin
La motivacin es el antdoto de la arbitrariedad o un medio para su interdiccin, en la
medida que, a pesar de los mrgenes de libertad y eleccin que tengan las autoridades,
deben dar cuenta y demostrar el buen uso de sus facultades, justificando la legalidad de
atribuciones regladas o la legitimidad de las discrecionales.
El criterio siguiente expresa la ratio y funciones que la institucin debe satisfacer,
especialmente la de permitir cuestionar excesos o errores:
FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. EL ASPECTO FORMAL DE LA
GARANTA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR,
POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIN.- El contenido
formal de la garanta de legalidad prevista en el artculo 16
constitucional relativa a la fundamentacin y motivacin tiene como
propsito primordial y ratio que el justiciable conozca el "para qu" de la
conducta de la autoridad, lo que se traduce en darle a conocer en detalle
y de manera completa la esencia de todas las circunstancias y
condiciones que determinaron el acto de voluntad, de manera que sea
evidente y muy claro para el afectado poder cuestionar y controvertir el
mrito de la decisin, permitindole una real y autntica defensa. Por
tanto, no basta que el acto de autoridad apenas observe una motivacin
pro forma pero de una manera incongruente, insuficiente o imprecisa,
que impida la finalidad del conocimiento, comprobacin y defensa
pertinente, ni es vlido exigirle una amplitud o abundancia superflua,
pues es suficiente la expresin de lo estrictamente necesario para
explicar, justificar y posibilitar la defensa, as como para comunicar la
decisin a efecto de que se considere debidamente fundado y motivado,
exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma
habilitante y un argumento mnimo pero suficiente para acreditar el
razonamiento del que se deduzca la relacin de pertenencia lgica de los
hechos al derecho invocado, que es la subsuncin.
71

Las ideas que anteceden se aprecian en el esquema 3

71
No. Registro: 175,082 / Jurisprudencia / Materia(s): Comn / Novena poca / Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXIII, Mayo de 2006 /
Tesis: I.4o.A. J/43 / Pgina: 1531.
34
Motivacin
Cundo
Qu
Quin
Dnde
Autoridad
emisora
Particular
afectado
Particular
beneficiado
Otras
autoridades
interesadas
Explicar
Justificar
Posibilitar
defensa
Forma
Congruencia
Fin
Contenido
Para qu
Cmo
Argumento
Decisin
Concede
Limita
Sanciona
Presupuestos
Elementos
Subjetivos
Objetivos
Formales
Sustanciales
Procedimiento
Acto o
resolucion
Revisor
Al causar
molestia
Preparando acto
Al emitir acto
Pragmticos
Comunicar
decision
Elementos
Norma habilitante
Hechos relevantes
para decidir
Argumento
relaciona y califica
Motivacin: Mapa conceptual
1
2
3
4
5
E
le
m
e
n
t
o
s
Suficiente
iter decisin
Objetivo
Divisin internacional
Operacin
lgica
Subsume
Pondera
Elige medio

a) Motivacin peculiar en casos de discrecionalidad tcnica y poltica
La adecuada motivacin de los actos administrativos como cualquier argumento, requiere
el fundamento en reglas o generalizaciones aplicables a hechos concretos. Para el evento
que contenido corresponda a temas tcnicos o polticos, debern aplicarse precisamente
regulaciones pertinentes a la materia, tales como reglas tcnicas, generalizaciones o
mximas de experiencia y principios de la ciencia, adems que la sana crtica debe imperar
en la apreciacin de los hechos.
En este sentido la SCJN previene sobre la razonabilidad y equilibrio que exige, por un lado,
el libre ejercicio de facultades discrecionales y, por otro, una adecuada y pertinente
motivacin que de cuenta y justifique la legitimidad de las actuaciones.
35
COMISIN FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. EL ARTCULO 9o.-A,
FRACCIN XI, DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES, QUE
PREV SUS FACULTADES DISCRECIONALES PARA ESTABLECER
OBLIGACIONES ESPECFICAS RELACIONADAS CON TARIFAS, CALIDAD DE
SERVICIO E INFORMACIN A CIERTOS CONCESIONARIOS, NO VIOLA EL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- El mencionado principio, contenido en el
artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
establece que las autoridades slo pueden actuar cuando la ley se los
permite, en la forma y trminos determinados por sta. Ahora bien, las
facultades discrecionales de la autoridad administrativa pueden estar
expresamente sealadas en la ley, o bien, encontrarse implcitamente
contenidas en el marco regulatorio que la rige, caracterizndose aqullas
por la libertad de apreciacin que se otorga a la autoridad para actuar o
abstenerse de hacerlo, con el propsito de lograr la finalidad que la ley
seale. Esto es, la autoridad podr elegir el tiempo y circunstancias en
que aplica la ley, sin que ello suponga una autorizacin legislativa para
una actuacin arbitraria, pues sus actos estarn siempre acotados por
los lineamientos que la ley establece y sujetos a los requisitos
constitucionales de fundamentacin y motivacin. En tal virtud, el
artculo 9o.-A, fraccin XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que
prev la facultad discrecional de la Comisin Federal de
Telecomunicaciones para establecer obligaciones especficas
relacionadas con tarifas, calidad de servicio e informacin, no viola el
mencionado principio de legalidad, pues dicha facultad se entiende
acotada por la norma misma, que limita la materia respecto de la cual
sta se concede, esto es, tarifas, calidad de servicio e informacin,
impidiendo con ello que los concesionarios queden en estado de
incertidumbre respecto a los aspectos sobre los que se podrn imponer
las obligaciones especficas.
72

b) Ponderacin de principios, derechos fundamentales, intereses y hechos
Tanto en el Derecho Constitucional como en el Administrativo, es peculiar que la
fundamentacin de los actos de autoridad deba hacerse conforme a valores, principios,

72
No. Registro: 170,843 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena poca /
Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXVI, Diciembre de 2007 /
Tesis: P./J. 50/2007 / Pgina: 960.
En este mismo sentido la tesis de rubro: EXPULSIN ADMINISTRATIVA. EL ARTCULO 126 DE LA
LEY GENERAL DE POBLACIN QUE FACULTA A LA SECRETARA DE GOBERNACIN PARA
DETERMINAR EL PERIODO DURANTE EL CUAL EL EXTRANJERO NO DEBER REINGRESAR
AL PAS, NO VIOLA LA GARANTA DE SEGURIDAD JURDICA, No. Registro: 171,180 / Tesis aislada
/ Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena poca / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXVI, Octubre de 2007 / Tesis: 1a. CCXVII/2007 / Pgina: 190.
36
estndares y directrices, bien sea porque falten reglas o por excesiva vaguedad e
indeterminacin que les resulta caracterstica.
Los tribunales mexicanos han adoptado el mtodo de ponderacin basado en la
proporcionalidad, surgido a partir de sentencias seeras del Tribunal Constitucional
alemn y ya de uso frecuente en Europa y Amrica Latina, con el fin de construir las reglas
para ser aplicadas a la solucin de casos particulares.
Como ejemplo las recientes tesis que enseguida se citan:
RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE
EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA
CONSIDERARLAS VLIDAS.- Ningn derecho fundamental es absoluto y
en esa medida todos admiten restricciones. Sin embargo, la regulacin
de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas
emitidas por el legislador ordinario con el propsito de restringir los
derechos fundamentales sean vlidas, deben satisfacer al menos los
siguientes requisitos: a) ser admisibles dentro del mbito constitucional,
esto es, el legislador ordinario slo puede restringir o suspender el
ejercicio de las garantas individuales con objetivos que puedan
enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; b) ser
necesarias para asegurar la obtencin de los fines que fundamentan la
restriccin constitucional, es decir, no basta que la restriccin sea en
trminos amplios til para la obtencin de esos objetivos, sino que debe
ser la idnea para su realizacin, lo que significa que el fin buscado por el
legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos
restrictivos de derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, esto es, la
medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la
importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que
produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido
de que la persecucin de un objetivo constitucional no puede hacerse a
costa de una afectacin innecesaria o desmedida a otros bienes y
derechos constitucionalmente protegidos. As, el juzgador debe
determinar en cada caso si la restriccin legislativa a un derecho
fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones
constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para
proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no
existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer
lugar, si la distincin legislativa se encuentra dentro de las opciones de
tratamiento que pueden considerarse proporcionales. De igual manera,
las restricciones debern estar en consonancia con la ley, incluidas las
normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la
naturaleza de los derechos amparados por la Constitucin, en aras de la
37
consecucin de los objetivos legtimos perseguidos, y ser estrictamente
necesarias para promover el bienestar general en una sociedad
democrtica.
73

c) Calificacin de los hechos
Los hechos de un caso que, en realidad, son todas las circunstancias concretas y
particulares, asumen la forma y presentacin de un enunciado.
74

A partir de esos acontecimientos, conductas, estado de cosas y sucesos en general, lo que
incluye aspectos jurdicos premisa fctica se decide si es posible o no subsumirlos en
generalizaciones o leyes premisa normativa para atribuirles consecuencias.
La calificacin o valoracin de los hechos es la culminacin de un procedimiento que se
torna importante, peculiar y complejo en los casos de conceptos jurdicos indeterminados.
En esencia, consiste en identificar el concepto jurdico implcito en las circunstancias
particulares de los hechos en cuestin. Vannier (2001: 151) dice que esta interpretacin y
valoracin de las circunstancias, en su contexto y finalidad, debe ser explicada y justificada
mediante el argumento pertinente.
En una acertada expresin del juez Garca Ramrez
75
dice que es la:
necesidad de apreciar la racionalidad, oportunidad, necesidad, pertinencia y
proporcionalidad de hechos determinados, desde la perspectiva de los derechos
humanos.
Este proceso requiere evaluar y concluir sobre la acreditacin,
76
apreciacin
77
y
calificacin
78
de los elementos de la premisa fctica.

73
No. Registro: 169,209 / Tesis aislada / Materia(s):Constitucional / Novena poca / Instancia: Primera Sala /
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XVIII, Julio de 2008 / Tesis: 1a.
LXVI/2008 / Pgina: 462.
En este mismo sentido las tesis jurisprudenciales: SALUD. EL ARTCULO 271, SEGUNDO PRRAFO, DE
LA LEY GENERAL RELATIVA NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, No. Registro: 169,195 /
Tesis aislada / Materia(s):Constitucional, Administrativa / Novena poca / Instancia: Primera Sala / Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Julio de 2008 / Tesis: 1a. LIX/2008 /
Pgina: 463 y RESTRICCIN A LA LIBERTAD DE TRABAJO. EL ARTCULO 271, SEGUNDO
PRRAFO, DE LA LEY GENERAL DE SALUD PREV UNA RESTRICCIN VLIDA A LA
LIBERTAD DE TRABAJO DE LOS MDICOS, No. Registro: 169,210 / Tesis aislada /
Materia(s):Constitucional, Laboral / Novena poca / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta / Tomo: XVIII, Julio de 2008 / Tesis: 1a. LXIV/2008 / Pgina: 461.
74
Estos enunciados son estratgicamente construidos por las partes a manera de story (dicen los juristas
norteamericanos) que resulte ser verosmil y probable para convencer al juzgador.
75
www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_garcia_155_esp.doc.
76
Prueba de que los elementos del enunciado existen o son probables en el entorno fctico.
77
Es interpretar, definir o precisar el significado, naturaleza y funcionalidad de las circunstancias del caso.
Esta evaluacin requiere tomar en cuenta mximas de experiencia, peculiaridades y reglas de su naturaleza
38
3. Nivel e intensidad en la motivacin y control judicial.
Aunque con efectos semejantes a la discrecionalidad, conviene distinguir una institucin
cercana y concurrente que es la intensidad del control judicial. Bajo esa premisa, en
ocasiones, puede resultar complejo y difcil entender a cabalidad el tema de la
discrecionalidad relacionado con el control judicial de los actos administrativos, en la
medida que concurren tres instituciones
79
con efectos equivalentes aunque con una
naturaleza y causas en ocasiones diferentes pero en otras semejantes
80
.
En trminos generales, la prctica aplicada en diversas sedes jurisdiccionales, ha sido que
el control judicial se reduce considerablemente o incluso desaparece a fin de respetar una
fundamental divisin de poderes.
Por tanto, deben discernirse los mandatos o potestades de carcter poltico y discrecional,
distinguindolos de agravios a derechos fundamentales; los primeros como temas
expresamente reservados a la poltica y los segundos, evidentemente merecedores de
tutela jurdica.
Favor de consultar el esquema 4

sustancial, objetivos, consecuencias, propsitos, efectos y sana crtica. El objetivo es apreciarlos en su esencia
pero en relacin y para referirlos luego con los fines que la norma recoge. Sustancia vs. Forma es un conflicto
que se da cuando la realidad ha sido encubierta con apariencias legales para intentar una determinada
apreciacin.
78
Es la realidad pero desde el punto de vista de la norma que puede condicionar la percepcin de los hechos y
stos dan sentido a la regla sobre todo cuando es indeterminada. La calificacin valorativa de los hechos se da
sobre valores, directrices o preferencias del ordenamiento. Es el plano intelectual-normativo de la realidad. Es
entonces cuando se concretan los objetivos de la norma, conforme a circunstancias concretas y slo entonces
es posible puntualizar y ponderar que hechos son subsumibles y con cules consecuencias. Definir que
alternativa satisface de mejor manera el inters pblico requiere llegar a este momento.
79
A) Potestades discrecionales, B) regladas con variantes de motivacin y C) control judicial con diferentes
intensidades.
80
Ejemplos de ello son el bien tutelado que amerita al mismo tiempo un control de legitimidad intenso y
posibilidades de plena cognicin por el juzgador de criterios valorativos; en otras que la ptima solucin
permite elegir, disyuntivamente, de entre varias alternativas y dificultades cognoscitivas para el juez sobre
naturaleza y aspectos ontolgicos de alguna realidad o institucin. Otras veces la expresa decisin que sea
cierta autoridad quien decida por razones de ndole democrtico, en fin, una amplia variedad de matices y
combinaciones que no se han podido clasificar adecuadamente.
39
Discrecional
Reglado y
Motivado
Control judicial


Esta misma idea se puede ilustrar como 3 ejes convergentes que interactan en
reciprocidad.
D
i
s
c
r
e
c
i
o
n
a
l
-

m
a
t
i
c
e
s

+
Control judicial
+ matices -
Fuerte (cualquier alternativa, volitiva)
Dbil
CJI (cognoscitiva)
Supuestos predeterminados
Conceptos determinados (plazo)
Arbitrio
Ciertos CJI (discrecionalidad cognitiva)
Discrecionalidad tcnica
Elementos reglados y jurdicos
Valores, Principios, directrices
Escrutinio en: Derecho, hechos y discrecin


Una conclusin pertinente es que tanto las facultades regladas como las discrecionales no
son homogneas ni uniformes sino que admiten mrgenes o intensidades dependiendo de
40
niveles fuertes o dbiles y la mayor o menor exposicin a valores y principios, conceptos
jurdicos indeterminados o criterios predeterminados.
El resultado es que el control jurisdiccional puede estar sujeto a diversos niveles o
intensidades de escrutinio y a principios como el de legalidad o conservacin de actos
administrativos que inciden en la permanencia y restricciones a las facultades revisoras,
por lo que la extensin o limitacin del escrutinio debe estimarse en temas tales como: a)
Interpretacin del Derecho, b) Descubrimiento y calificacin de los Hechos, y c)
Aplicacin de facultades o potestades discrecionales al aplicar el Derecho a la situacin
fctica.
La proteccin o tutela judicial equitativa, basada en el principio de igualdad, ha sido
instrumentada por la jurisprudencia norteamericana a travs de la clusula equal
protection. Consiste en aplicar distintos niveles de intervencin y control judicial en los
escrutinios o tests de igualdad estrictos, intermedios o dbiles mediante una
escala de intensidades para graduar la eficacia del principio de igualdad en distintos
supuestos.
Se estiman como especialmente sensibles, los supuestos de probables o potenciales
discriminaciones que pueden darse, entre otros casos, cuando se elige por oposicin a un
candidato para un puesto excluyendo a otros.
En este sentido la Primera Sala de la SCJN ha sostenido:
ANLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS
DEMOCRTICO Y DE DIVISIN DE PODERES.- Acorde con las
consideraciones sustentadas por la Primera Sala de esta Suprema Corte
de Justicia de la Nacin en la tesis 1a. CXXXIII/2004, de rubro:
"IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER
UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS
(INTERPRETACIN DEL ARTCULO 1o. DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).", siempre que la accin
clasificadora del legislador incida en los derechos fundamentales
garantizados por la Constitucin, ser necesario aplicar con especial
intensidad las exigencias derivadas del principio de igualdad y no
discriminacin. De igual manera, en aquellos asuntos en que el texto
constitucional limita la discrecionalidad del Congreso o del Ejecutivo, la
intervencin y control del tribunal constitucional debe ser mayor, a fin de
respetar el diseo establecido por ella. Para este Alto Tribunal es claro
41
que la fuerza normativa del principio democrtico y del principio de
separacin de poderes tiene como consecuencia obvia que los otros
rganos del Estado -y entre ellos, el juzgador constitucional- deben
respetar la libertad de configuracin con que cuentan el Congreso y el
Ejecutivo, en el marco de sus atribuciones. Conforme a lo anterior, la
severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con
el grado de libertad de configuracin por parte de los autores de la
norma. De esta manera, resulta evidente que la Constitucin Federal
exige una modulacin del juicio de igualdad, sin que eso implique
ninguna renuncia de la Corte al estricto ejercicio de sus competencias de
control. Por el contrario, en el caso de normatividad con efectos
econmicos o tributarios, por regla general, la intensidad del anlisis
constitucional debe ser poco estricta, con el fin de no vulnerar la libertad
poltica del legislador, en campos como el econmico, en donde la propia
Constitucin establece una amplia capacidad de intervencin y
regulacin diferenciada del Estado, considerando que, cuando el texto
constitucional establece un margen de discrecionalidad en ciertas
materias, eso significa que las posibilidades de injerencia del Juez
constitucional son menores y, por ende, la intensidad de su control se ve
limitada. En tales esferas, un control muy estricto llevara al Juez
constitucional a sustituir la competencia legislativa del Congreso -o la
extraordinaria que puede corresponder al Ejecutivo-, pues no es funcin
del Poder Judicial Federal, sino de los rganos polticos, entrar a analizar
si esas clasificaciones econmicas son las mejores o si stas resultan
necesarias.
81

En este mismo sentido, la siguiente tesis que correlaciona los conceptos de control judicial
y motivacin exigible a las autoridades.
MOTIVACIN LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.- Los
tribunales constitucionales estn llamados a revisar la motivacin de
ciertos actos y normas provenientes de los Poderes Legislativos. Dicha
motivacin puede ser de dos tipos: reforzada y ordinaria. La reforzada es
una exigencia que se actualiza cuando se emiten ciertos actos o normas
en los que puede llegarse a afectar algn derecho fundamental u otro
bien relevante desde el punto de vista constitucional, y precisamente por
el tipo de valor que queda en juego, es indispensable que el ente que
emita el acto o la norma razone su necesidad en la consecucin de los
fines constitucionalmente legtimos, ponderando especficamente las
circunstancias concretas del caso. Tratndose de las reformas

81
No. Registro: 173,957 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional / Novena poca / Instancia: Primera
Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / XXIV, Noviembre de 2006 / Tesis: 1a./J.
84/2006 / Pgina: 29.
42
legislativas, esta exigencia es desplegada cuando se detecta alguna
"categora sospechosa", es decir, algn acto legislativo en el que se ven
involucrados determinados valores constitucionales que eventualmente
pueden ponerse en peligro con la implementacin de la reforma o
adicin de que se trate. En estos supuestos se estima que el legislador
debi haber llevado un balance cuidadoso entre los elementos que
considera como requisitos necesarios para la emisin de una
determinada norma o la realizacin de un acto, y los fines que pretende
alcanzar. Adems, este tipo de motivacin implica el cumplimiento de los
siguientes requisitos: a) La existencia de los antecedentes fcticos o
circunstancias de hecho que permitan colegir que proceda crear y
aplicar las normas correspondientes y, consecuentemente, que est
justificado que la autoridad haya actuado en el sentido en el que lo hizo;
y, b) La justificacin sustantiva, expresa, objetiva y razonable, de los
motivos por los que el legislador determin la emisin del acto legislativo
de que se trate. Por otra parte, la motivacin ordinaria tiene lugar
cuando no se presenta alguna "categora sospechosa", esto es, cuando el
acto o la norma de que se trate no tiene que pasar por una ponderacin
especfica de las circunstancias concretas del caso porque no subyace
algn tipo de riesgo de merma de algn derecho fundamental o bien
constitucionalmente anlogo. Este tipo de actos, por regla general,
ameritan un anlisis poco estricto por parte de la Suprema Corte, con el
fin de no vulnerar la libertad poltica del legislador. En efecto, en
determinados campos -como el econmico, el de la organizacin
administrativa del Estado y, en general, en donde no existe la posibilidad
de disminuir o excluir algn derecho fundamental- un control muy
estricto llevara al juzgador constitucional a sustituir la funcin de los
legisladores a quienes corresponde analizar si ese tipo de polticas son
las mejores o resultan necesarias. La fuerza normativa de los principios
democrtico y de separacin de poderes tiene como consecuencia obvia
que los otros rganos del Estado -y entre ellos, el juzgador
constitucional- deben respetar la libertad de configuracin con que
cuentan los Congresos Locales, en el marco de sus atribuciones. As, si
dichas autoridades tienen mayor discrecionalidad en ciertas materias,
eso significa que en esos temas las posibilidades de injerencia del juez
constitucional son menores y, por ende, la intensidad de su control se ve
limitada. Por el contrario, en los asuntos en que el texto constitucional
limita la discrecionalidad del Poder Legislativo, la intervencin y control
del tribunal constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseo
establecido por ella. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe
entonces ser ms estricto, por cuanto el orden constitucional as lo exige.
Conforme a lo anterior, la severidad del control judicial se encuentra
43
inversamente relacionada con el grado de libertad de configuracin por
parte de los autores de la norma
82
.
Cmo es poco clara la distincin o lmite de temas polticos o tcnicos, respecto de otros
de carcter netamente jurdico, y la concurrencia de ambos valores y fines en los casos
que se someten a cuestionamientos judiciales, tampoco es difana la conclusin de la
procedencia de la revisin judicial y la intensidad o contenido de ella. Es as que en la
periferia jurdica y formal de los actos administrativos, resulta indiscutible el control, no
as en temas de fondo polticos o tcnicos donde debe existir un escrutinio dbil o
deferencia a la voluntad de la Administracin. En este sentido son ilustrativas las palabras
de Thury (1999: 29):
As, tanto la fundamentacin y justificacin de las decisiones
administrativas como el control ejercido en los hechos no llegan al
ncleo central de los actos examinados y se quedan en la superficie y en
construcciones jurdicas que perdieron su razn de ser hace tiempo. El
control debe extenderse a todos los supuestos examinados, sin zonas de
inmunidad, con lo que no queremos expresar que todas las actuaciones
puedan ser revocadas ni sustituidas por el juez, pero s que tanto las que
lo sean como las que no, lo deben ser por razones fundadas y luego de
un anlisis que en los supuestos jurisprudenciales citados no se aprecia.
Si bien, como sealramos en el apartado 2, el propio accionar de la
administracin requiere de una mayor discrecionalidad, ello no significa
que la misma no deba ser controlada, sino que debe serlo respetando
adems las funciones constitucionales propias de los rganos implicados.
Por este motivo, controlar no significa sustituir los juicios de la
administracin sino exigirle que d razones y justifique sus actos, y
enjuiciar esas justificaciones. La motivacin de los actos administrativos
adquiere as un papel central.
a) Motivacin reforzada y exhaustiva, escrutinio estricto.
Como ya mencion, la jurisprudencia mexicana ha establecido, como un supuesto de
mxima intensidad en el control, las decisiones que ratifican o no a un funcionario
judicial
83
. Es en razn de la importante carga de discrecionalidad, asociada con el riesgo de
eventuales discriminaciones en que la autoridad decisora pudiera incurrir, que debe dar

82
poca: Novena poca / Registro: 165745 / Instancia: Pleno / Tipo de Tesis: Jurisprudencia / Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo XXX, Diciembre de 2009 / Materia(s):
Constitucional / Tesis: P./J. 120/2009 / Pgina: 1255
83
Especialmente cuando ello implica crear un status de privilegio a un sujeto a cambio de desestimar a otros.
44
cuenta de su arbitrio y del balanceo que haya hecho de circunstancias relevantes,
explicando y justificando el iter decisorio y valorativo a travs de una motivacin
reforzada.
RATIFICACIN O REELECCIN DE FUNCIONARIOS JUDICIALES LOCALES.
SU FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN.- Las garantas constitucionales
de fundamentacin y motivacin, tratndose de los actos de las
autoridades encargadas de emitir los dictmenes de ratificacin de
Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados,
deben surtirse de la siguiente manera: 1. Debe existir una norma legal
que otorgue a dicha autoridad la facultad de actuar en determinado
sentido, es decir, debe respetarse la delimitacin constitucional y legal de
la esfera competencial de las autoridades. 2. La referida autoridad debe
desplegar su actuacin como lo establezca la ley, y en caso de que no
exista disposicin alguna en ese sentido, podr determinarse por
aqulla, pero siempre en pleno respeto al artculo 116, fraccin III, de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 3. Deben existir
los antecedentes fcticos o circunstancias de hecho que permitan colegir
que proceda que las autoridades emisoras del acto actuaran en ese
sentido, es decir, que se den los supuestos de hecho necesarios para
activar el ejercicio de esas competencias. 4. En la emisin del acto deben
explicarse sustantiva y expresamente, as como de una manera objetiva
y razonable, los motivos por los que la autoridad emisora determin la
ratificacin o no ratificacin de los funcionarios judiciales
correspondientes y, adems, deber realizarse en forma personalizada e
individualizada, refirindose a la actuacin en el desempeo del cargo de
cada uno de ellos, es decir, debe existir una motivacin reforzada de los
actos de autoridad. 5. La emisin del dictamen de ratificacin o no
ratificacin es obligatoria y deber realizarse por escrito, con la finalidad
de que tanto el funcionario judicial que se encuentre en el supuesto,
como la sociedad, tengan pleno conocimiento respecto de los motivos
por los que la autoridad competente determin ratificar o no a dicho
funcionario judicial, por tanto, la decisin correspondiente debe hacerse
del conocimiento del funcionario, mediante notificacin personal, y de la
sociedad en general, mediante su publicacin en el Peridico Oficial de la
entidad.
84


84
No. Registro: 175,819 / Jurisprudencia / Materia(s):Constitucional / Novena poca / Instancia: Pleno /
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Tomo: XXIII, Febrero de 2006 / Tesis: P./J.
24/2006 / Pgina: 1534.
45
b) Apreciaciones econmicas, escrutinio dbil.
Comentan Garca de Enterra y Fernndez (2002: 461) que la discrecionalidad se
fundamenta en el empleo de criterios de entidad extrajurdica de oportunidad,
econmicos, polticos, etc. no incluidos en la Ley, por lo que el juez no puede fiscalizar la
entraa de la decisin, ya que si sta se ha producido dentro de los lmites formales y
valorativos pertinentes, resulta necesariamente justa como lo sera tambin la solucin
contraria.
Es as que satisfechos los estndares jurdicos, incluida por supuesto la razonabilidad de la
decisin, nico mbito donde puede operar el control judicial, cualquier otro contexto
donde opere la voluntad del agente no es evaluable pues la libertad concedida por la
norma habilitante al decisor, predetermina lo justo de lo que decida.
Es as que cuando el contenido de los actos administrativos es de elevada complejidad
tcnica, ante la dificultad de prueba o de conocer y evaluar adecuadamente los referentes
o soluciones tcnicas que los gobiernan, se considera estar frente a una realidad fctica
inaccesible para no expertos, por lo que la tendencia aconseja que el control judicial se
limite a corregir procederes ilgicos, abusivos o arbitrarios, a travs de verificar que se
acaten los principios que deben regir la actividad administrativa, se cumpla con las reglas
de la sana crtica y aplicar mximas de experiencia que hagan razonable lo decidido.
El TJUE ha definido el criterio de cmo y hasta donde debe ejercerse control judicial
respecto de la motivacin en asuntos donde el contenido son temas econmicos
complejos, como un supuesto de discrecionalidad tcnica, en los siguientes trminos:
57 A este respecto, el juez que conoce de un recurso de anulacin de
una decisin de aplicacin del artculo 81 CE, apartado 1, ejerce un
control completo del examen efectuado por la Comisin (sentencia del
Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisin,
42/84, Rec. p. 2545, apartado 34, y sentencia Bayer/Comisin, citada en
el apartado 47 de la presente sentencia, apartado 62), salvo si dicho
examen incluye apreciaciones econmicas complejas, en cuyo caso el
control se limita a la verificacin de la inexistencia de desviacin de
poder, del cumplimiento de las normas de procedimiento y de
motivacin, as como de la exactitud material de los hechos y la falta de
error manifiesto en su apreciacin (sentencia Remia y otros/Comisin,
46
antes citada, apartado 34, y sentencia Aalborg Portland y
otros/Comisin, citada en el apartado 55 de la presente sentencia,
apartado 279).
58 Por otro lado, este control se ejerce exclusivamente en relacin con
los elementos de hecho y de Derecho existentes en la fecha en que se
adopt la decisin impugnada, sin perjuicio de la posibilidad que se
reconoce a las partes, en el ejercicio de su derecho de defensa, de
completarlos con pruebas que sean posteriores a dicha fecha, pero que
hayan sido especficamente preparadas con el fin de impugnar o de
afianzar dicha decisin.
85

En posterior decisin ha confirmado el criterio y agregado lo siguiente:
87 El Tribunal de Primera Instancia recuerda que, segn resulta de
una jurisprudencia reiterada, aunque el rgano jurisdiccional
comunitario ejerce de modo general un control completo sobre si
concurren o no las condiciones de aplicacin de las normas sobre la
competencia, el control que ejerce sobre valoraciones econmicas
complejas hechas por la Comisin debe limitarse, no obstante, a
comprobar si se respetaron las normas de procedimiento y de
motivacin, as como la exactitud material de los hechos, la falta de error
manifiesto de apreciacin y de desviacin de poder (sentencia del
Tribunal de Primera Instancia de 30 de marzo de 2000, Kish
Glass/Comisin, T65/96, Rec. p. II1885, apartado 64, confirmada en
va de casacin por el auto del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de
2001, Kish Glass/Comisin, C241/00 P, Rec. p. I7759; vanse tambin
en ese sentido, respecto al artculo 81 CE, las sentencias del Tribunal de
Justicia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisin, 42/84, Rec. p.
2545, apartado 34, y de 17 de noviembre de 1987, BAT y
Reynolds/Comisin, 142/84 y 156/84, Rec. p. 4487, apartado 62).
88 De igual modo, cuando la decisin de la Comisin sea el resultado
de apreciaciones tcnicas complejas, stas son objeto en principio de un
control jurisdiccional limitado que no implica que el juez comunitario
sustituya la apreciacin de los elementos de hecho de la Comisin por la
suya propia [vase, en lo que respecta a una decisin adoptada al
trmino de apreciaciones complejas en el mbito mdico-farmacolgico,
el auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2001,
Comisin/Trenker, C459/00 P(R), Rec. p. I2823, apartados 82 y 83;
vanse tambin en el mismo sentido la sentencia del Tribunal de Justicia
de 21 de enero de 1999, Upjohn, C120/97, Rec. p. I223, apartado 34 y

85
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Cuarta ampliada) de 27 de septiembre
de 2006 En el asunto T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, anteriormente Glaxo Wellcome plc.
47
la jurisprudencia all citada, y las sentencias del Tribunal de Primera
Instancia de 3 de julio de 2002, A. Menarini/Comisin, T179/00, Rec. p.
II2879, apartados 44 y 45, y de 11 de septiembre de 2002, Pfizer Animal
Health/Consejo, T13/99, Rec. p. II3305, apartado 323].
89 No obstante, si bien es cierto que el juez comunitario reconoce a la
Comisin cierto margen de apreciacin en materia econmica o tcnica,
ello no implica que deba abstenerse de controlar la interpretacin de los
datos de esa naturaleza por la Comisin. En efecto, el juez comunitario
no slo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios
invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino tambin comprobar si tales
elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben
tomarse en consideracin para apreciar una situacin compleja y si son
adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos
(vase en ese sentido, acerca del control de las operaciones de
concentracin, la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de
2005, Comisin/Tetra Laval, C12/03 P, Rec. p. I987, apartado 39)
86
.
El TS puntualiza y distingue lo que es materia de decisin exclusiva del rgano
especializado de la Administracin que escapa de control judicial, entendido como ncleo
material, pero alude a la zona aledaa que si es verificable.
1. La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como
discrecionalidad tcnica fue objeto de reconocimiento por la STC
39/1983, de 16 de mayo , que justific y explic su alcance respecto al
control jurisdiccional con esta declaracin:
"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en
algunos casos lmites determinados. As ocurre en cuestiones que han de
resolverse por un juicio fundado en elementos de carcter
exclusivamente tcnico, que slo puede ser formulado por un rgano
especializado de la Administracin y que en s mismo escapa por su
propia naturaleza al control jurdico, que es el nico que pueden ejercer
los rganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, debern ejercerlo en la
medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es
decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".
2. La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del
reconocimiento de esa discrecionalidad tcnica, ya se preocup en
sealar unos lmites para la misma, que vinieron a consistir en la
aplicacin tambin a ella de las tcnicas de control que significan los
elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales

86
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Gran Sala) de 17 de septiembre de 2007 En
el asunto T-201/04, Microsoft Corp.
48
del derecho. As lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa
as:
"Los rganos administrativos a quienes corresponde la valoracin de las
pruebas de acceso a la funcin pblica gozan de un cierto margen de
discrecionalidad en la apreciacin de las pruebas, que incluso merece la
calificacin de tcnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se
refiere a los juicios que la Administracin emita acerca de la apreciacin
de los mritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el
que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los lmites
generales jurdicamente impuestos a la actividad discrecional no tcnica
de la Administracin que se refieren a la competencia del rgano,
procedimiento, hechos determinantes, adecuacin al fin perseguido y al
juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos
casos, cobran especial inters los de mrito y capacidad expresamente
sealados al efecto por el artculo 103 CE ".
3. La evolucin jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el
control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede
operar con normalidad, complet y aclar esos lmites inicialmente
enunciados mediante la distincin, dentro de la actuacin de valoracin
tcnica, entre el "ncleo material de la decisin" y sus "aledaos"
El primero estara representado por el estricto dictamen o juicio de valor
tcnico, y los segundos (los aledaos) comprenderan, de un lado, las
actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto
juicio tcnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurdicas que
tambin son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales seran las encaminadas
a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio tcnico, a fijar
los criterios de calificacin que vayan a ser utilizados y a aplicar
individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos
materiales que constituyan el objeto de la valoracin; esto es, seran los
pasos que resultan necesarios para llegar a la estimacin cualitativa
finalmente contenida en el estricto juicio tcnico
87
.
En un reciente caso mexicano, donde la litis consisti en definir y establecer los lmites del
control judicial que debe ejercerse sobre la motivacin, en casos de apreciaciones
econmicas complejas, relacionado con establecer, determinar y medir el mercado
relevante, efectuadas por la Comisin Federal de Competencia, se hicieron las
consideraciones siguientes:

87
Id Cendoj: 28079130072012800027, Sentencia del TS, Sala Sala de lo Contencioso, Madrid de 16 de
diciembre de 2012, N de Recurso: 3913/2010
49
Lo anterior, considerando que la Comisin Federal de Competencia es un
rgano desconcentrado y especializado de la Administracin Pblica
Federal, que en sus decisiones aplica un margen de discrecionalidad,
entendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para
ponderar las circunstancias de hecho y actuar de manera concurrente
con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de
Competencia Econmica.
Es decir, en el contexto de su actividad son peculiares las valoraciones de
tipo econmico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de
actitudes subjetivas o una mezcla de todas stas, pero buscando siempre
la consecucin de una finalidad permitida por la Constitucin que es
evitar se realicen prcticas monoplicas, a travs del control y sancin de
conductas ilegtimas.
Es as que el control judicial ejercido sobre tales actos de la autoridad,
debe efectuarse bajo un parmetro de razonabilidad y de
proporcionalidad de la decisin asumida, para no anular o limitar la
discrecionalidad de la autoridad y que eficientemente ejerza de manera
precisa y detallada su potestad y facultades de apreciacin y decisin. En
efecto, tal escrutinio debe ser para controlar el marco de legalidad y de
legitimidad que establecen los artculos 16 constitucional y 51, fraccin
V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo,
especficamente exigiendo que el ejercicio de facultades discrecionales
coincida y sea armnica con la obtencin de los fines y las consecuencias
que el orden jurdico consagra.
En estos casos, para conciliar y ponderar el mandato legislativo de
reconocer autonoma a la autoridad especializada, a la vez de controlar
el dictado de actos que puedan ser arbitrarios, es que se justifica un
control judicial pero sobre la referida base de criterios de razonabilidad y
de proporcionalidad, observando y, en su caso, controlando que no
ocurra una violacin a derechos fundamentales, lo que acontecera
cuando no se respetaron las normas de procedimiento y de motivacin,
haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error
manifiesto de apreciacin, en la medida que tales vicios trascendieran en
notoria arbitrariedad o desproporcin en el ejercicio de la facultad
concedida incurriendo as en desvo de poder.
88

En este sentido la jurisprudencia I.4o.A.622 A:

88
R.A. 479/2006 relativo al amparo en revisin interpuesto por Yoli de Acapulco, sociedad annima de
capital variable, fallado el dieciocho de junio de dos mil ocho por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito.
50
COMISIN FEDERAL DE COMPETENCIA. JUSTIFICACIN Y ALCANCES DEL
CONTROL JUDICIAL DE SUS RESOLUCIONES.- La Comisin Federal de
Competencia es un rgano desconcentrado y especializado de la
administracin pblica federal que, en sus decisiones, aplica un margen
de discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que ha
sido investida para ponderar las circunstancias y actuar de manera
concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la
Ley Federal de Competencia Econmica; es decir, en el desarrollo de su
actividad son peculiares las valoraciones de tipo econmico, sobre
cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una
mezcla de todas stas, buscando siempre la consecucin de la finalidad
establecida por la Constitucin, que es evitar se realicen prcticas
monoplicas, a travs del control y sancin de conductas ilegtimas. De
ah, el despliegue de la potestad jurisdiccional para controlar el marco de
legalidad y de legitimidad que establecen los artculos 16 constitucional y
51, fraccin V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo, a efecto de que el ejercicio de esas facultades
discrecionales corresponda con los fines y las consecuencias que el orden
jurdico consagra. Por tanto, el control judicial de los actos de dicha
comisin se realiza mediante la verificacin de que sus actos no violen
derechos fundamentales de los sujetos que intervienen en los
procedimientos relativos, lo que acontecera, por ejemplo, cuando no se
respetan las normas reguladoras del procedimiento, y de motivacin,
haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error
manifiesto de apreciacin; en la medida que tales vicios se traduzcan en
notoria arbitrariedad o desproporcin en el ejercicio de la facultad
concedida, incurriendo as en desvo de poder.
En el sentido aludido, otorgando deferencia a la autoridad especializada, mediante la
solucin de ejercer apenas un escrutinio dbil a los temas cientficos abordados y
reconociendo la validez de lo decidido, el siguiente criterio de la SCJN.
IMPORTACIN DEFINITIVA DE VEHCULOS USADOS EQUIPADOS CON
MOTOR A DISEL Y CON PESO BRUTO VEHICULAR MAYOR A 3,857
KILOGRAMOS. EL ACUERDO POR EL QUE SE DAN A CONOCER LAS
CONDICIONES AMBIENTALES A QUE AQULLA SE SUJETAR, PUBLICADO
EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL 20 DE ABRIL DE 2011, NO
VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD JURDICA.- El
acuerdo en cita tiene como finalidad regular la importacin de vehculos
para proteger al medio ambiente, por lo que su anlisis constitucional
debe realizarse desde la perspectiva de un escrutinio no estricto pues,
por un lado, las restricciones al comercio exterior estn reservadas
constitucionalmente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo Federales
51
conforme al artculo 131 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos y, por otro, la naturaleza de la norma corresponde a una
medida cientfica que tiende a proteger el medio ambiente como un
derecho fundamental; de ah que corresponda a un rgano que pueda
evaluar y desarrollar con elementos tcnicos y cientficos, determinar de
qu forma las emisiones de gases contaminantes provenientes de los
vehculos automotores, daan el medio ambiente, as como las
caractersticas y los mximos permisibles que deben cumplirse en aras de
mantener la calidad del aire necesaria para no daar la salud de las
personas. En ese entendido, se estima que el indicado Acuerdo no
vulnera el derecho fundamental a la seguridad jurdica contenido en el
artculo 16 de la Constitucin Federal, pues la autoridad emisora motiv
con suficiencia su actuacin. Ello es as, porque de su lectura es posible
concluir que la regulacin no es arbitraria ni caprichosa, sino que, por el
contrario, al fijar como parmetro que slo se podrn importar vehculos
automotores propulsados por disel y con peso mayor a 3,857
kilogramos, siempre que sus motores hayan sido fabricados despus del
ao 2004, atiende a la razn de que slo estos modelos son aptos para
cumplir con los mximos permitidos de emisin de partculas previstos en
la NOM-044-SEMARNAT-2006, ya que esta regulacin toma como base
las normas de produccin y diseo de vehculos automotores pesados,
que empezaron a estar vigentes a partir de 2004
89
.
c) Motivacin razonable y acertada
El principio de razonabilidad, se ha utilizado como principal lmite general y universal de la
actividad estatal, aplicable al legislador, a la autoridad administrativa, al juez e incluso a
los particulares. Se importa del derecho norteamericano como parte del debido proceso
en sentido sustantivo y se incorpora a varios derechos latinoamericanos como garanta
de razonabilidad.
El control de razonabilidad en Argentina ha evolucionado para posibilitar el control judicial
en los casos donde se afecten principios o fines constitucionales, lo que antes estaba
vedado. En seguida dos casos emblemticos que dan cuenta de este plausible cambio.
La CSJN en el fallo dictado en el caso Itzcovich, I. 349. XXXIX, del 29 de marzo de 2005,
parte de que la litis consista en resolver si facultades discrecionales o cuestiones polticas
decididas por el Congreso podan ser revisadas y controladas por los jueces. El caso era

89
poca: Dcima poca / Registro: 2004919 / Instancia: Primera Sala / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta / Libro XXVI, Noviembre de 2013, Tomo 1 / Materia(s):
Constitucional / Tesis: 1a. CCCXXXV/2013 (10a.) / Pgina: 527
52
que se haba emitido una ley que asignaba facultades regladas a la Corte, pero la
experiencia de su aplicacin era desafortunada, al aumentar los casos en trmite a niveles
inmanejables, causando graves perjuicios a los justiciables. El razonamiento esencial fue:
Al respecto, cabe destacar que el principio de razonabilidad exige que
deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia
con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su
vigencia, de suerte que su aplicacin no resulte contradictoria con lo
establecido por la Constitucin Nacional (Fallos: 316:3104, considerando
11).
La sentencia citada ms adelante expresa como base de la ratio decidendi:
27) Al respecto es necesario observar que no es funcin de los
tribunales tomar partido en cuestiones polticas, entendidas como
supuestos de discutible conveniencia, materia que queda reservada al
legislador... Pero cuando no resulta discutible la inadecuacin de los
medios a los fines, por ser palmaria y hasta groseramente contradictoria
con los efectos manifiestos, es deber de los jueces el control sobre la
norma.
Posteriormente, la CSJN en el fallo dictado en el caso Verbitsky, V. 856. XXXVIII, del 3 de
mayo de 2005, distingue la diferencia de la evaluacin de polticas, cuestin claramente
no judiciable, respecto de la obligacin judicial de garantizar la eficacia de los derechos
fundamentales y evitar que stos sean vulnerados. La esencia del argumento decisorio es
esta:
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poltica es
lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la
jurisdiccin, alegando que en tales supuestos media una injerencia
indebida del Poder Judicial en la poltica, cuando en realidad, lo nico
que hace el Poder Judicial, en su respectivo mbito de competencia y con
la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa
poltica slo en la medida en que los lesiona.
Las polticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que
son las garantas que seala la Constitucin y que amparan a todos los
habitantes de la Nacin; es verdad que los jueces limitan y valoran la
poltica, pero slo en la medida en que excede ese marco y como parte
del deber especfico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sera
equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de
constitucionalidad.
53
No se trata de evaluar qu poltica sera ms conveniente para la mejor
realizacin de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que
clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurdicos
fundamentales tutelados por la Constitucin, y, en el presente caso, se
trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad fsica de las
personas.
La institucin de referencia ha sido abordada por otros tribunales, entre otros, por la
Corte Constitucional de Colombia
90
. Para determinar si la eleccin del medio empleado ha
sido la bsica para respetar la garanta del derecho fundamental, primndose el ptimo,
se evalan razones y posibilidades: Fcticas, jurdicas, morales, utilitarias, realistas, entre
otras.
Como pueden existir varios medios que satisfagan el fin pretendido o anhelado, la Corte
plantea que se debe hacer una ponderacin o balanceo entre las alternativas posibles
para elegir y establecer de entre ellos cual es el mejor. Es as que la Corte Constitucional
de Colombia aporta un interesante referente en tratndose de cmo decidir un caso de
discriminacin:
RAZONABILIDAD DEL TRATO DESIGUAL- Relacin de proporcionalidad
entre el trato y el fin perseguido. El concepto de proporcionalidad sirve
como punto de apoyo a la ponderacin entre principios constitucionales:
cuando en la solucin de un caso particular, dos o ms derechos entran
en colisin, porque la aplicacin plena de uno de ellos conduce a la
reduccin significativa del campo de aplicacin de otro u otros,
corresponde al juez constitucional determinar hasta dnde tal reduccin
se justifica a la luz de la importancia del principio o derecho afectado
para el ordenamiento jurdico, en su conjunto.
La proporcionalidad (lato sensu) exige la verificacin de tres supuestos, a
saber:
(i) la adecuacin de la medida al fin perseguido (sea til o idnea);

90
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-673/2001 http://www.corteconstitucional.gov.co/ El
abstract pertinente es: TEST DE RAZONABILIDAD-Pasos. El test de razonabilidad sigue precisos pasos que
le imprimen objetividad al anlisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional, comparada e
internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el anlisis del fin buscado por la medida, 2. el
anlisis del medio empleado y 3. el anlisis de la relacin entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos
busca absolver diversas preguntas, segn se trate de un test estricto, intermedio o leve.
54
(ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra
herramienta que resulte menos onerosa, suficiente y/o idnea (la
ms eficiente); y, por ltimo,
(iii) la proporcionalidad (strictu sensu) en si misma considerada, es
decir, el juicio sobre la improcedencia de un sacrificio en la
igualdad que altere valores y principios de mayor entidad para la
vigencia de un orden constitucional.
En esta medida, slo si se demuestra que un tratamiento dismil se ajusta
a dichas exigencias, la disposicin que lo consagra debe ser declarada
exequible
91
.
En el mismo sentido el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha resuelto estos
problemas:
124. Con carcter preliminar, debe recordarse que, segn reiterada
jurisprudencia, el principio de proporcionalidad, que constituye uno de
los principios generales del Derecho comunitario, exige que los actos de
las instituciones comunitarias no rebasen los lmites de lo que resulta
apropiado y necesario para el logro de los objetivos legtimos
perseguidos por la normativa controvertida, entendindose que, cuando
se ofrezca una eleccin entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse
a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser
desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (vase la
sentencia de 8 de julio de 2010, Afton Chemical, C 343/09, Rec. p. I 0000,
apartado 45 y jurisprudencia citada)
92
.
Bajo los conceptos de criterio, parmetro o juicio de razonabilidad, la jurisprudencia
mexicana tambin recoge la institucin en trminos anlogos, prueba de ello son las
razones expuestas en las tesis siguientes: 1. XIX/2012 (9.), 2. XLI/2012, P. LII/2010, P.
LIII/2010, P. LIV/2010, P. LVII/2010 y 1. XCIV/2010.
En el caso de Espaa, Viver (2004: 31) critica y evala los alcances o lmites del TC en
cuanto a la profundidad y extensin del anlisis de la motivacin que debe efectuar
respecto de sentencias, ante el debate y disyuntiva de si debe respetar lo decidido, prima
facie, por otras autoridades judiciales; o en cambio, puede sustituir lo resuelto por ellas.
Se habla de que al precisar el contenido dado a la tutela judicial efectiva lo hace a partir de

91
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-555/11 http://www.corteconstitucional.gov.co/
92
Sentencia de la Sala Cuarta del TJUE, de 21 de julio de 2011, C-15/10.
55
un contenido horizontal
93
muy amplio pero verticalmente muy poco profundo o incisivo
por el carcter laxo de los cnones o tests de enjuiciamiento, coincidente con un respeto o
autorrestriccin del control revisor.
Con todo, si se quisiera delimitar con mayor precisin los dos rdenes
jurisdiccionales
94
en el mbito del derecho a la tutela judicial efectiva y
se pretendiera reducir al mximo las tensiones que siempre existirn
entre ambas jurisdicciones podra resultar conveniente que el TC dejase
de aplicar el test de legalidad ordinaria, limitase al mximo la utilizacin
del test de razonabilidad reforzada (9) y sustituyese el test de
razonabilidad jurdica por el de razonabilidad lgica, mediante el que
desde criterios extrados de la lgica comn, sin entrar en valoraciones
jurdicas, se enjuicia si las premisas de las que se parte en las
resoluciones judiciales recurridas son lgicamente absurdas, si el
razonamiento sufre quiebras lgicas y si las conclusiones incurren en
incoherencias lgicas, ya que, como ha afirmado el propio TC en varias
Sentencias, este es el nico modo de hacer compatible el control
constitucional de las resoluciones judiciales en el mbito de los derechos
a la tutela judicial efectiva con las premisas constantemente reiteradas
en la jurisprudencia constitucional conforme a las cuales el art. 24.1 CE
no consagra un derecho al acierto judicial, ni el recurso de amparo es
una ltima instancia procesal ni constituye un cauce para corregir
posibles errores en la seleccin, interpretacin y aplicacin de las
normas. Es adems un modo de evitar duplicidades, es decir, de
conseguir que la actividad de control desempeada por el TC sea
cualitativamente distinta a la desempeada por los rganos judiciales
(10). Aunque debe aceptarse que la delimitacin entre los tests de
razonamiento jurdico y razonamiento lgico es sin duda lbil.
En buena medida, algunas de estas consideraciones pueden extrapolarse al control de las
decisiones de los reguladores cuando emiten resoluciones de corte jurisdiccional, que son
las que deciden los procedimientos en forma de juicio.
En seguida una tesis de la Primera Sala de la SCJN que incorpora varias de las ideas
expuestas, en especial, referidas al test o control de razonabilidad que debe conseguir un

93
Incluye hasta 9 vertientes del derecho: 1) Acceso a la jurisdiccin, 2) Acceso a los recursos, 3) Obtener una
respuesta judicial (congruente, motivada y fundada en Derecho) sobre las cuestiones de fondo, 4) Obtener una
respuesta no viciada de incongruencia, 5) Resoluciones no introduzcan reformas peyorativas, 6) Ejecucin de
las resoluciones firmes, 7) Intangibilidad de las resoluciones, 8) No sufrir indefensin y 9) Garanta de
indemnidad.
94
El autor citado se refiere tanto a la jurisdiccin constitucional como a la ordinaria.
56
equilibrio entre la tutela y la autorrestriccin judicial en temas de carcter poltico al
definir las mejores opciones para satisfacer el inters pblico.
PROPIEDAD PRIVADA EN MATERIA DE MEDIO AMBIENTE. ESTNDAR DE
ESCRUTINIO CONSTITUCIONAL CUANDO SE IMPUGNEN NORMAS QUE
IMPONGAN MODALIDADES AL USO DE AQULLA.- El artculo 27, prrafo
tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
prev que la Nacin mantiene en todo tiempo el "derecho" -entendido
como competencia o facultad- de imponer las modalidades a la
propiedad privada que dicte el inters pblico, as como establecer la
regulacin para el aprovechamiento de recursos naturales susceptibles
de apropiacin para el beneficio social. Ahora bien, dicha facultad puede
comprender las modalidades al uso de la propiedad en beneficio social y
con base en el inters pblico, las cuales deben ser justificadas
razonablemente y, al aplicarse, el acto debe estar suficientemente
fundado y motivado. As, cuando los ciudadanos impugnan normas que
impongan modalidades al uso de la propiedad privada, el estndar de
escrutinio constitucional se da por la "razonabilidad" de la medida, en
funcin del fin buscado, su necesidad y proporcionalidad, pues slo as es
posible evitar que existan actos regulatorios arbitrarios y se respete,
simultneamente, la realizacin de los fines legtimos buscados con el
modelo regulatorio que adopta nuestra Constitucin Federal
95
.
d) Deference y discrecionalidad tcnica
Explica Gellhorn (1997: 73) bajo el enunciado: Derecho, hechos y discrecin, referido al
caso de los EUA, que la mayora de las decisiones administrativas son el resultado de una
serie de determinaciones por parte de las agencias. Usualmente la agencia comienza por
interpretar la ley que se supone debe aplicar; descubre o encuentra los hechos acerca de
la situacin que abordar; y utiliza la discrecin al aplicar la ley a la situacin fctica que
ha constatado como existente. Cada una de estas clases de determinaciones exige un tipo
diferente de anlisis por el tribunal de revisin.
Es as que el alcance intensidad o profundidad de la revisin judicial, usualmente se
correlaciona con el tema cuestionado: a) En el examen de argumentos legales se evala
que la agencia no viole la Constitucin ni exceda lmites externos de la delegacin

95
poca: Dcima poca / Registro: 2005812 / Instancia: Primera Sala / Tipo de Tesis: Aislada / Fuente:
Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin / Libro 4, Marzo de 2014, Tomo I / Materia(s): Constitucional
/ Tesis: 1a. LXXX/2014 (10a.) / Pgina: 552.
57
otorgada por el Congreso
96
, y b) Un examen deferente de las determinaciones que emita
la agencia sobre hechos evidencia sustancial suficiente e idnea y discrecionalidad, slo
con el propsito de verificar que las atribuciones se hayan ejercido de forma racional, no
de manera caprichosa o arbitraria. Gellhorn (1997: 75).
Al demandar el control o revisin judicial de las decisiones de las agencias
97
, la revocacin
judicial de la decisin administrativa se puede dar en el umbral de una serie de
planteamientos tcnicos o decisiones, bien sean polticas o negociadas, que pudieran
impedir al tribunal, abordar los mritos del reclamo.
Este complejo conjunto y a menudo traslape de doctrinas e intereses est pensado,
principalmente, para establecer lmites apropiados entre los tribunales y las agencias, a fin
de impedir que jueces excedan los lmites de sus competencias, interfiriendo o
entrometindose en las muy amplias facultades de otras ramas del gobierno. Gellhorn
(1997: 342)
A partir de estas ideas surge el principio de otorgar cierta deferencia a la libertad de
apreciacin y decisin de algunas autoridades, que determina matizar la intensidad del
anlisis judicial, a partir de parmetros dbiles que respeten el margen de discrecionalidad
o libertad de apreciacin concedida para la consecucin de una finalidad perseguida por el
orden jurdico.
Especial atencin merece la interpretacin de las leyes y el mrito de regulaciones,
creadas por las agencias, merced a las potestades delegadas y encomendadas por el
Congreso.

96
Que puede ser explcita o muy abierta a fin de que la agencia de cuerpo o complemente la legislacin. En
este sentido existe la doctrina ultra vires que ha evolucionado y considera nulos los actos de las entidades
pblicas o privadas que rebasan el lmite de la ley, y cuyo objetivo es prevenir que una autoridad
administrativa o entidad de derecho privado o pblico acte ms all de su competencia o autoridad.
97
Pueden ser una: Rule (reglamento), conjunto o parte de una declaracin administrativa de aplicabilidad
general o particular y eficacia futura dirigida a desarrollar, interpretar o prescribir Derecho o principios
generales de actuacin, o a describir la organizacin, el procedimiento o la prctica de una agencia; seccin
551 (4) de APA. Order (acto administrativo), es el conjunto o una parte de una decisin administrativa final,
que revista forma afirmativa, negativa, prohibitiva o declarativa, en materia distinta al reglamento, pero
incluyendo las autorizaciones, seccin 551 (6) de APA. Carbonell y Muga (1996: 57-58).
58
En mltiples ocasiones, sobre todo cuando ejerce su facultad reglamentaria (rules), sucede
que los contenidos temticos, alcance y disposiciones regulatorias pueden ser ambiguas,
incompletas o imprecisas
98
y la agencia debe concretar o determinar su contenido y
alcance a travs de sus decisiones, ante lo cual, se ha considerado, prima facie, que la
respuesta de la autoridad debe presumirse admisible y representa la interpretacin
razonable, por lo que los tribunales deben otorgar deferencia o ejercer un escrutinio dbil,
partiendo de que el Congreso ha delegado la tarea de llenar el hueco o vaco, pues no se
sabe exactamente si se trata de: a) una delegacin legislativa, b) una mera inadvertencia
o, c) la incapacidad para llegar a un acuerdo.
Cuando se est frente a resoluciones (orders) de las agencias, pueden presentarse ciertos
cuestionamientos ante los tribunales y los cuestionamientos suelen ser estos:
Evidencia suficiente, idnea y sustancial para decidir, depender que tan concreta
o ambigua es la estipulacin legal de las condiciones pertinentes, incidiendo stas
en el nivel de revisin; sin embargo, usualmente se aplican criterios ms laxos de
escrutinio si se abordan problemas tcnicos o las exigencias son ambiguas.
Apreciaciones, calificaciones y determinaciones respecto a los hechos, o decisiones
no justificadas por los hechos pertinentes, son aspectos que admiten un control
judicial ms estricto del tomador de decisiones. Cuando hay irregularidades
procedimentales y lgicas, se ordena el reexamen, de novo review.
El procedimiento a seguir, en estos casos, debe satisfacer los estndares del
debido proceso legal.
mbitos de discrecionalidad conferidos, ameritan evaluar si las decisiones
asumidas son arbitrarias y caprichosas o adolecen de un abuso al ejercer la
discrecionalidad o, por el contrario, es razonable la conclusin alcanzada.
Varias de estas conclusiones se dieron desde que se decidi el caso de Citizens to
Preserve Overton Park v. Volpe, donde la Corte distingue cuando una ley est
redactada en trminos tan amplios que ante un caso concreto no se advierta que
ley debe aplicarse o resulta suficientemente prevista la pertinente. Adems,

98
En este sentido el caso Chevron U.S.A., Inc. v. NRDC, 467 U.S. 837 (1984), tomado de Gelhorn (1997: 80 y
siguientes). En esencia el tema es que la ley ambiental (Clean Air Act), usa la expresin fuente estacionaria de
polucin y la disyuntiva era decidir si refera a toda una planta de manufactura o slo a un dispositivo
individual dentro de la planta. Versaba sobre la exigencia de contar con un permiso para la modificacin o el
establecimiento de nuevas fuentes estacionarias de polucin, para aquellos Estados que no estaban
cumpliendo con los parmetros de pureza del aire.
59
establece que la decisin de la autoridad goza de una presuncin de legitimidad y
que el tribunal de revisin debi ser capaz de advertir que el secretario podra
haber credo razonablemente que en este caso no hay alternativas viables.
En cambio, cuando no existe una disposicin relevante y especfica para juzgar el
ejercicio de discrecionalidad por la agencia, se le confiere deferencia y su decisin
resulta no revisable ante tribunales
99
.
Relacionado tambin con el Derecho Administrativo norteamericano, comenta Ventura
(2010: 16) que antes de 1984, los operadores jurdicos dudaban de si los tribunales
estaban facultados para controlar y sustituir conclusiones y valoraciones hechas por una
agencia considerada como experta en reas atribuidas a su competencia.
El problema fue abordado y qued resuelto mediante de dos sentencias de la Suprema
Corte de aquel pas, Chevron U.S.A., Inc. vs. Natural Resources Defense Council,
Inc.
100
(1984) y U.S. vs. Mead Corp
101
. (2001). Los fallos citados dispusieron que si el
Congreso ha definido los aspectos tcnicos, la agencia est sujeta a ello y el control judicial
consistira en verificar que la agencia est acatando los trminos de la ley, en el entendido
que la ley es clara, precisa y determina cada uno de los supuestos a los que ser aplicada.
No obstante, si la ley no resuelve la cuestin, surge una disyuntiva ya que:
i) los tribunales no pueden omitir el control que constitucionalmente les corresponde
ejercer; pero,
ii) tampoco pueden imponer su propia interpretacin sobre el vaco legislativo existente;
aunque en todo caso pueden hacer una valoracin, si es el caso que la agencia no hubiese
ya realizado alguna.
Algo muy novedoso de los criterios es que, aun cuando la ley no sea clara o precisa, los
tribunales pueden verificar si la interpretacin de la agencia es o no razonable o
permisible de acuerdo al contexto y a las facultades conferidas que consisten,

99
El caso fue Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985). Se debata si la FDA deba prohibir de manera
absoluta la comercializacin de medicamentos usados para propsitos distintos a los expresamente aprobados.
100
467 U.S. 837
101
533 U. S. (2001)
60
primordialmente, en formular polticas y reglas para llenar cualquier vaco dejado implcita
o explcitamente por el Congreso.
Otro pronunciamiento de la Corte fue que si el Congreso dej un vaco en la ley, ste
debera de considerarse como una delegacin expresa a favor de la agencia para regular
sobre cierta materia y, dado tal facultamiento, la decisin o criterio que se asuma tendr
un peso mayor en su aplicacin, otorgndosele deferencia en razn de su experiencia y
conocimientos tcnicos sobre el tema, aunque siempre sujeto a la condicin de que las
interpretaciones administrativas no tengan carcter arbitrario, caprichoso o contrario a la
ley; siendo este adems, en esencia, el criterio previsto en la APA que es la Ley de
Procedimiento Administrativo.
Es as que tanto en el deference norteamericano como en la discrecionalidad tcnica
europea, resulta peculiar la matizacin del nivel del escrutinio o control judicial,
dependiendo de la naturaleza tcnica o poltica de pronunciamientos o decisiones, as
como facultades conferidas para apreciar con ms o menos libertad, en casos concretos,
bien sean de la Administracin, del judicial o del legislativo.
La bsqueda de equilibrios entre la efectividad de facultades discrecionales y el control
judicial, es algo que tambin toma en cuenta el Derecho europeo, prueba de ello son estas
expresiones del TJUE:
163 En primer lugar, no corresponde al Tribunal de Primera Instancia
sustituir la apreciacin econmica del autor de la decisin cuya legalidad
debe controlar por la suya propia. En efecto, tal como se recuerda en el
apartado 85 de la presente sentencia, los rganos jurisdiccionales
comunitarios ejercen sobre las apreciaciones econmicas complejas
realizadas por la Comisin un control limitado que se circunscribe a
comprobar el cumplimiento de las normas de procedimiento y de
motivacin, as como la exactitud material de los hechos y la falta de
error manifiesto de apreciacin y de abuso de poder.
102

89 No obstante, si bien es cierto que el juez comunitario reconoce a la
Comisin cierto margen de apreciacin en materia econmica o tcnica,
ello no implica que deba abstenerse de controlar la interpretacin de los

102
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 6 de octubre de 2009 En el asunto
C-501/06, GlaxoSmithKline Services Unlimited, anteriormente Glaxo Wellcome plc.
61
datos de esa naturaleza por la Comisin. En efecto, el juez comunitario
no slo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios
invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino tambin comprobar si tales
elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben
tomarse en consideracin para apreciar una situacin compleja y si son
adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos
(vase en ese sentido, acerca del control de las operaciones de
concentracin, la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de
2005, Comisin/Tetra Laval, C12/03 P, Rec. p. I987, apartado 39)
103
.
En Mxico, la presuncin de legitimidad y legalidad es una institucin que traslada la carga
de prueba y argumentacin al inconforme, quin debe demostrar la irrazonabilidad,
desproporcin o impertinencia de lo que decidi la autoridad.
Enseguida una tabla sobre la aproximada correspondencia entre los niveles de
discrecionalidad y elementos reglados frente a los niveles de escrutinio:


Discrecionalidad Fuerte Dbil
Atenuada
Reglado elemento
DH discriminacin

Escrutinio
Deferencia o
sin control
Poco intenso Estricto
4. Desvo de poder
Ejercer facultades discrecionales tiene como lmite atender a los fines o consecuencias
para los cuales fueron concedidas, segn el artculo 51, fraccin V, de la LFPCA.
Complementariamente, el artculo 3, fraccin III, de la LFPA agrega que esa finalidad es de
inters pblico y sin que puedan concurrir fines distintos. A primera vista, esos fines o
consecuencias son aplicaciones o concreciones de las polticas pblicas que la
Administracin debe llevar a cabo, requisito esencial para legitimar la discrecionalidad.
Dice Dromi (2001: 263) que los agentes pblicos deben actuar cumpliendo el fin de la
norma que otorga las atribuciones y sus actos tener en mira la finalidad prevista por el
ordenamiento normativo. Trae a colacin una sentencia argentina que dice:

103
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Gran Sala) de 17 de septiembre de 2007
En el asunto T-201/04, Microsoft Corp.
62
El fin del acto administrativo debe enraizarse e integrarse con el fin
ltimo que la ley se propuso al otorgar la potestad en cuyo ejercicio
aqul se dict, y en tal sentido debe precisarse que el fin del acto es un
presupuesto de legalidad. Es por ello que la desviacin de poder se
configura siempre que el rgano administrativo persiga con el acto que
dicta, un fin distinto al sealado por el legislador.
104

Comentan Atienza y Ruiz Manero (Atienza y Ruiz 2000: 91 y ss.) que el exceso de
poder es un medio de control del poder pblico que puede darse en tres vertientes: a)
competencia del rgano, b) forma del acto y c) fin para el que se confiere una potestad
basada en facultades discrecionales, esto es, la consecuencia del acto.
Como un elemento de este gnero, est el desvo de poder (le dtournement de
pouvoir) de origen jurisprudencial, que surge como reaccin del Consejo de Estado francs
frente al formalismo jurdico, para someter los actos administrativos discrecionales al
control judicial. Es as que a partir de la segunda mitad del siglo XIX comenz a anular
ciertos actos de la Administracin por entender que el poder conferido se haba ejercido
para un fin distinto al previsto.
Como ilustracin viene al caso citar la cita de un paradigmtico caso de la
jurisprudencia francesa:
Un buen ejemplo de esta nueva construccin -escribe Carmen Chinchilla-lo
constituyen los famosos arrts Lesbats de 15 de febrero de 1864 y de 17 de junio de
1986. En ellos, el Consejo de Estado declar que si un prefecto utilizaba la potestad
de regular la permanencia y circulacin de vehculos en las plazas cercanas a la
estacin de ferrocarril, para asegurar el monopolio de la nica empresa que tena un
contrato con la Compaa de Ferrocarriles, cometa un exceso de poder, ya que
estaba usando la autoridad para un fin diverso de aqul que el legislador haba
concedido. La novedad con respecto a la anterior situacin es que la idea de
desviacin aparece ahora no como un simple exceso de poder en el sentido de que
una autoridad ha desbordado lo que sera la esfera propia de su competencia, sino

104
C Fed. Crdoba, Sala Civ Com, 23/6/82, LL, 1983-A-256.
63
como el ejercicio de la competencia para lograr un fin no previsto por el legislador.
105

Actualmente en Espaa, hay varias tcnicas de control, siendo la ms extendida la relativa
a los conceptos jurdicos indeterminados; sin embargo, para la discrecionalidad pura hay
una decadencia en el uso de la institucin del desvo de poder, ante el hallazgo de otras
tcnicas, tales como el control de los hechos determinantes y a partir de los principios
generales de Derecho.
106

La desviacin de poder es la respuesta ante un positivismo jurdico que es incapaz de dar
cuenta del control de la discrecionalidad. Es as que acoge la nocin de ordenamiento
jurdico propuesto por Santi Romano que concibe al Derecho como ordenamiento e
incluye las ideas de funcin o de fin y de unidad entre los elementos que lo componen,
siendo las normas o reglas, los medios mediante los que se cumplen los fines de la
institucin; Dicho en otras palabras, se considera al Derecho en un doble plano: el de las
reglas y el de los principios.
Para Atienza y Ruiz Manero la desviacin de poder consiste en que un rgano
administrativo es facultado por una regla para que, en las circunstancias X, realice una
accin que produce como resultado una disposicin jurdica o un acto administrativo que
es adecuado para obtener un cierto estado de cosas. Sin embargo, hay casos, bajo
circunstancias X, en que las consecuencias de tal estado o fin son inaceptables,
provocando un dao injustificado o un beneficio indebido.
Cabe aclarar que, en estos casos, no hay una regla que prohba el resultado, aunque si
pueda haber una regla o siempre existir un principio que prohba o limite como excesivo
e ilegtimo el fin o estado de cosas alcanzado.
Ante este escenario resulta que para aplicar adecuadamente la regla permisiva o directriz,
en trminos de que se cumpla en la mayor medida posible su eficacia y sin desvos, es
menester realizar un balance y ponderacin tanto de los hechos o circunstancias de cada
caso y a la luz de los principios que justifican el ejercicio, tanto de la norma que confiere
poder como de la que limita las consecuencias resultantes. Este ejercicio, es indispensable

105
Atienza y Ruiz (2001: 99).
106
Garca de Enterra y Fernndez (2002: 468).
64
para ajustar y controlar las referidas consecuencias a la luz de los valores y principios que
inspiran al ordenamiento como sistema coherente. Una explicacin grafica de lo dicho
aparece en el esquema 5:
rgano
Regla
permite
Accin Resultado
Estado
cosas o
Medio
Finalidad

discernible
Objetivamente
adecuado para
Dao
injustificado
Beneficio
indebido
Confiere un poder
Principio
justifica
X circunstancias
Acto administrativo
Disposicin
Z competencia para satisfacer
intereses pblicos
No Regla
prohiba
Regla o Principio
Dirigido a evitar, limita
X circunstancias

A partir del caso francs citado por Cinchilla, Atienza y Ruiz Manero demuestran el
funcionamiento de su teora en los siguientes trminos:
1. En primer lugar, existe una regla que permite al prefecto usar una norma que
confiere poder: para regular la permanencia y la circulacin de los vehculos en
las inmediaciones de la estacin de ferrocarriles.
2. En segundo lugar, ninguna regla prohbe al prefecto producir ese resultado
normativo (regular de cierta manera la permanencia y circulacin de vehculos),
pero en el caso en cuestin, tal regulacin tiene como consecuencia la produccin
de un dao (a las empresas que no tenan suscrito un contrato con la Compaa
de Ferrocarriles) que resulta injustificado porque viola el principio de igualdad de
trato, que sirve de lmite a la directriz (lograr un funcionamiento eficiente del
acceso al ferrocarril) que justifica la permisin concedida al prefecto para regular
la permanencia y la circulacin de los vehculos en las inmediaciones de la
estacin de ferrocarriles.
65
3. La manera en que el prefecto ha usado su poder normativo da lugar a una
situacin que infringe el principio de igualdad de trato, al crear una situacin de
monopolio en favor de una determinada empresa y en detrimento de las dems.
4. Finalmente, la prevalencia del principio de igualdad de trato genera la regla de
que a la autoridad pblica le est prohibido usar el poder de regular la
permanencia y circulacin de vehculos en las proximidades de la estacin de
forma que se establezca un rgimen de monopolio para una de-terminada
empresa.
ntimamente relacionado al tema de fin del acto, est acatar el principio de
razonabilidad que exige valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho
aplicable y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden
jurdico. Exige una motivacin coherente con los principios generales del derecho, los
propios del derecho administrativo y los fines que hubieran justificado el dictado de la
normativa aplicable al caso.
107

Este principio se extiende a cuestionar casos en que la autoridad no guarde
sujecin a la ley o a la prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su sola
voluntad, en su capricho personal, aparece la arbitrariedad como vicio de la voluntad.
108


107
Dromi (2001: 263).
108
Idem (2001: 264).
66

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Abreviaturas.
APA Federal Administrative Procedure Act (1946)
CJI Conceptos jurdicos indeterminados
LFCE Ley Federal de Competencia Econmica
LFPA Ley Federal de Procedimiento Administrativo
LFPCA Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo
TC Tribunal Constitucional (Espaa)
TJUE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TS Tribunal Supremo (Espaa)
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Mxico)
STC Sentencia del Tribunal Constitucional (Espaa)
68

Esquemas.
1.
Rangos o niveles de especificidad o
indeterminacin normativa
Mrgenes de maniobra o
lmites al elegir
Grados de Discrecionalidad
Acto emitido
base a facultades
discrecionales
Elementos
reglados
Decisiones
varias
(liberalidad al elegir)
Fin
Motivacin en aspectos
formales y de racionalidad
Hechos del presupuesto
Potestad y Competencia
Incidencia
Medios, Eleccin
Acciones, Decisin
Procedimiento
Tiempo, Ocasin y Forma
Fondo parcialmente reglado
Aplicacin de principios
Normativas
Tcnicas
Polticas
Temas
genricos
Oportunidad
Mrito o
conveniencia
Fines, Optimizar



69
2.

Prescribe
Lenguaje
D. Vivienda
Motivacin suficiente
Prohbe, Obliga, Permite
Manda optimizar
Valores
Principios
Directrices




70

3.

Motivacin
Cundo
Qu
Quin
Dnde
Autoridad
emisora
Particular
afectado
Particular
beneficiado
Otras
autoridades
interesadas
Explicar
Justificar
Posibilitar
defensa
Forma
Congruencia
Fin
Contenido
Para qu
Cmo
Argumento
Decisin
Concede
Limita
Sanciona
Presupuestos
Elementos
Subjetivos
Objetivos
Formales
Sustanciales
Procedimiento
Acto o
resolucion
Revisor
Al causar
molestia
Preparando acto
Al emitir acto
Pragmticos
Comunicar
decision
Elementos
Norma habilitante
Hechos relevantes
para decidir
Argumento
relaciona y califica
Motivacin: Mapa conceptual
1
2
3
4
5
E
le
m
e
n
t
o
s
Suficiente
iter decisin
Objetivo
Divisin internacional
Operacin
lgica
Subsume
Pondera
Elige medio


71
4.

Discrecional
Reglado y
Motivado
Control judicial


Esta misma idea se puede ilustrar como 3 ejes convergentes que interactan en
reciprocidad.

D
i
s
c
r
e
c
i
o
n
a
l
-

m
a
t
i
c
e
s

+
Control judicial
+ matices -
Fuerte (cualquier alternativa, volitiva)
Dbil
CJI (cognoscitiva)
Supuestos predeterminados
Conceptos determinados (plazo)
Arbitrio
Ciertos CJI (discrecionalidad cognitiva)
Discrecionalidad tcnica
Elementos reglados y jurdicos
Valores, Principios, directrices
Escrutinio en: Derecho, hechos y discrecin


Tanto las facultades regladas como las discrecionales no son homogneas ni uniformes
sino que admiten mrgenes o intensidades dependiendo de niveles fuertes o dbiles y la
72
mayor o menor exposicin a valores y principios, conceptos jurdicos indeterminados o
criterios predeterminados.

El control jurisdiccional puede estar sujeto a diversos niveles o intensidades de escrutinio
y a principios como el de legalidad o conservacin de actos administrativos que inciden en
la permanencia y restricciones a las facultades revisoras.

Extensin del escrutinio relacionado con:
a) Interpretacin del Derecho,
b) Descubrimiento y calificacin de los Hechos y
c) Uso Discrecional al aplicar el Derecho a la situacin fctica.

73
5.

rgano
Regla
permite
Accin Resultado
Estado
cosas o
Medio
Finalidad

discernible
Objetivamente
adecuado para
Dao
injustificado
Beneficio
indebido
Confiere un poder
Principio
justifica
X circunstancias
Acto administrativo
Disposicin
Z competencia para satisfacer
intereses pblicos
No Regla
prohiba
Regla o Principio
Dirigido a evitar, limita
X circunstancias


74

EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN SEDE JURISDICCIONAL ............. 1
1. Qu es discrecionalidad. ..................................................................................................................... 1
a) Aspectos reglados y discrecionales en el acto discrecional ................................................................. 6
b) Discrecionalidad poltica .................................................................................................................... 10
c) Discrecionalidad tcnica..................................................................................................................... 12
d) Discrecionalidad cognitiva y conceptos jurdicos indeterminados, anlisis de hechos y su calificacin
en casos particulares ................................................................................................................................... 15
Inters pblico en concepto jurdico indeterminado con alta dosis de discrecionalidad ....................... 23
e) Arbitrariedad, ausencia de referentes o controles ............................................................................ 29
2. Motivacin ....................................................................................................................................... 33
a) Motivacin peculiar en casos de discrecionalidad tcnica y poltica ................................................. 34
b) Ponderacin de principios, derechos fundamentales, intereses y hechos ........................................ 35
c) Calificacin de los hechos .................................................................................................................. 37
3. Nivel e intensidad en la motivacin y control judicial. ...................................................................... 38
a) Motivacin reforzada y exhaustiva, escrutinio estricto. .................................................................... 43
b) Apreciaciones econmicas, escrutinio dbil. ..................................................................................... 45
c) Motivacin razonable y acertada ....................................................................................................... 51
d) Deference y discrecionalidad tcnica ................................................................................................. 56
4. Desvo de poder ................................................................................................................................ 61
Bibliografa. ............................................................................................................................................... 66
Abreviaturas. ............................................................................................................................................. 67
Esquemas. ................................................................................................................................................. 68
1. ............................................................................................................................................................. 68
2. ............................................................................................................................................................. 69
3. ............................................................................................................................................................. 70
4. ............................................................................................................................................................. 71
5. ............................................................................................................................................................. 73


Control discrecionalidad admva sede jurisdiccional