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RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: PARADIGMA E SEGURANA JURDICA

Revista Tributria e de Finanas Pblicas | vol. 103 | p. 363 | Mar / 2012DTR\2012\2734


Nicolas Mendona Coelho de Araujo
Advogado.
Hlio Silvio Ourm Campos
Doutor e Mestre pela UFPE e pela Faculdade de Direito de Lisboa. Professor Titular da Universidade
Catlica de Pernambuco. Juiz Federal.
rea do Direito: Processual
Resumo: O presente texto busca analisar o procedimento de julgamento do recurso especial
repetitivo, introduzido pela Lei 11.672, de 08.05.2008, que alterou o art. 543-C do CPC com intuito de
reduzir a insegurana jurdica. Inicialmente trata da criao judicial do direito, para ressaltar aspectos
da segurana jurdica como previsibilidade ao jurisdicionado, passando a anlise do procedimento do
recurso especial repetitivo e ao fim apresenta consideraes deste mecanismo mitigador das
demandas de massa, sempre sob a perspectiva de criao judicial de normas jurisprudenciais para
soluo de conflitos por meio de uniformizao jurisprudencial no mbito do STJ.
Palavras-chave: Recurso especial repetitivo - Precedente - Paradigma - Criao judicial do direito -
Jurisprudncia
Abstract: This paper analyzes the procedure of trial of special feature repetitive, introduced by Law
11.672 of May 8, 2008, which amended article 543-C of the Code of Civil Procedure in order to
reduce uncertainty and legal. Initially dealing with the judicial creation of law, to highlight aspects of
legal certainty and predictability to the jurisdictional analysis through the procedure of special appeal
repetitive order and presents considerations of the mechanism mitigating the demands of mass where
the perspective of setting legal standards jurisprudence to solve conflicts through judicial uniformity in
the Superior Court of Justice.
Keywords: Special appeal repetitive - Previous - Paradigm - Creating the judicial law -
Jurisprudence
Sumrio: 1.INTRODUO - 2.SEGURANA JURDICA COMO PREVISIBILIDADE -
3.FUNDAMENTAO JUDICIAL - 4.PARADIGMA COMO SEGURANA JURDICA - 5.A
ABSTRAO DO RECURSO ESPECIAL PELO PROCEDIMENTO REPETITIVO -
6.PROCEDIMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO - 7.CONSIDERAES FINAIS -
8.REFERNCIAS
1. INTRODUO
O texto que vai a seguir faz parte de uma srie de estudos sobre direito processual que vem sendo
desenvolvida a partir do Mestrado da Universidade Catlica do Estado de Pernambuco.
Cada um dos trabalhos desta srie adota como ponto de partida os debates, em sala de aula, sobre
temas atuais de processo que possuam um compromisso de efetividade e de agilizao.
A discusso sobre a criao judicial do direito parece estar inteiramente superada e a questo posta
no mais se o Juiz possui ou no liberdade para criar o direito, e sim, como este poder pode ser
controlado de forma eficiente.
As concepes de direito surgidas aps a Segunda Guerra Mundial decorrentes da constatao da
falncia do modelo positivista pautado em critrios estritamente de validade, foram mitigadas em
razo da constatao da existncia de princpios, que mesmo no estando expressos na lei, a todos
so impostos na busca pela justia (Perelman, 2004, p. 95).
Alexy explicita que um dos poucos consensos do direito que sua aplicao no a subsuno
lgica de premissas maiores abstratamente formuladas (Alexy, 2005, p. 33), ou seja, a aplicao do
direito passa necessariamente pela atribuio e ponderao de valores com utilizao de
argumentos.
evidente a concluso apresentada por Carlos Aurlio Mota Souza quando afirma que: A
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jurisprudncia realiza, portanto, a construo de um novo Direito, pela utilizao da analogia, dos
costumes, da prpria jurisprudncia assentada, da doutrina e dos princpios gerais de direito, alm
de motivos e circunstncias do caso concreto (Souza, 2006, p. 144).
O que se constata que a subsuno lgica proposta pelo sistema positivista prescinde da utilizao
de critrios de valor e a discricionaridade, mesmo no silogismo clssico, mais abrangente do que
as teorias positivistas pregam.
Desta forma a discusso no mais sobre a existncia de criao judicial do direito, mas como
estabelecer critrios que permitam controlar de forma adequada e sem o risco de arbtrio ou
engessamento o que decidido pelos Tribunais.
2. SEGURANA JURDICA COMO PREVISIBILIDADE
Teresa Arruda Alvim Wambier leciona que a aplicao da lei sem maiores hesitaes se d em
perodos histricos mais estveis, onde a lei vista como um fim. J em sociedades instveis e em
perodos de grande conturbao a lei passa a ser vista como um meio (Arruda Alvim Wambier, 2002,
p. 18).
A lei uma segurana a priori, a possibilidade de invocar a fora para valer algum direito e nesta
perspectiva gera previsibilidade genrica, abstrata e hipottica, j a jurisprudncia fonte de certeza
porque gera uma segurana a posteriori, decorrente da coisa julgada (Souza, 1996, p. 140).
Enquanto a Segurana legislada um dado, a Segurana jurisprudencial um construdo ();
durante o litgio a segurana desaparece e s volta sob a condio de certeza no momento da coisa
julgada, mas dentro deste processo h a construo de um direito novo e dinmico resultante de
sucessivos julgamentos, inclinando-se para frente como forma de gerao ou negao de
expectativas para toda a sociedade (Souza, 1996, p. 143-144).
O Prof. Ovdio Batista A. da Silva segue mais longe quando afirma que a lei no conseguiu garantir a
liberdade e nem funcionou como remdio contra as incertezas (Silva, 2006).
No presente trabalho, parte-se da busca pela segurana jurdica proveniente de decises judiciais,
entendendo estas como uma ideia de expectativa, afinal, a noo de segurana jurdica hoje est
muito mais ligada a de previsibilidade do que a manuteno do status quo (Arruda Alvim Wambier,
2002, p. 9).
E no poderia ser diferente diante da inflao legislativa com alteraes a todo instante impossveis
de acompanhar associado a dinmica da vida que sempre ultrapassa as normas legisladas, alm
dos fenmenos existenciais que nenhuma legislao pode estabilizar (Souza, 1996, p. 145).
importante ressaltar ainda o aumento do nmero de demandas e as inmeras decises conflitantes
dentro dos prprios Tribunais, muitas vezes decidindo por listas de julgamento que lanam o
jurisdicionado na busca por novos paradigmas de segurana.
O fim da iluso da certeza no pode ser considerado o fim das expectativas, afinal ()
absolutamente imprescindvel, como j afirmamos, que o direito gere segurana, no sentido de
possibilitar aos jurisdicionados terem expectativas generalizveis sobre as condutas, prprias e
alheias (Arruda Alvim Wambier, 2002, p. 36).
Trilhando esta vereda possvel asseverar que a ampliao do poder do juiz decorrente da
decadncia do modelo positivista suscita que sejam apresentados padres de deciso pautados por
critrios comuns de modo a se valorizar o controle e a previsibilidade (Arruda Alvim Wambier, 2002,
p. 21).
Passado mais de meio sculo da ruptura do modelo positivista, est assentado na sociedade e nos
rgos do Poder Judicirio a possibilidade de superao de regras em favor de normas
principiolgicas, muitas vezes pautadas por clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados,
mas que vem sendo utilizada no Brasil de forma indiscriminada e assistemtica.
No se est falando de situaes limite ao estilo de Perelmaniano, o que se percebe a corriqueira
superao do direito posto na lei por normas de carter genrico e conceitos indeterminados sem
maior preocupao com a sistemtica.
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Na verdade vive-se hoje a ressaca do movimento de abandono do positivismo, sem que para isto se
tenha, pelo menos no Brasil, entronizados mecanismos de controle sobre a atividade jurisdicional.
3. FUNDAMENTAO JUDICIAL
Um dos caminhos traado por Humberto vila quando prope um retorno parcial ao positivismo
clssico ao entender que na doutrina h uma concepo equivocada de que estando um princpio
em conflito com uma regra, aquele deve prevalecer.
Na verdade, afirma vila, descumprir uma regra bem mais grave do que um princpio, pois a regra
tem o intuito de soluo provisria para um conflito de interesses j conhecido e antecipvel pelo
legislador, enquanto os princpios oferecem razes complementares para solucionar conflitos
futuramente verificveis (vila, 2007, p. 90).
Em verdade, a questo no parece ser de uma disputa entre princpios e regras, mas, sim, na m
utilizao de tcnicas argumentativas e no desrespeito dos Tribunais pelo direito produzido dentro de
suas bancadas; por outro lado parece impossvel, a priori, acreditar na possibilidade de devoluo
dos poderes j concedidos e legitimados pela sociedade e que vem sendo exercidos pelos
magistrados como agentes polticos sem que deste retrocesso surjam rusgas sociais profundas ao
ponto de desestabilizar o prprio sistema democrtico.
Outro caminho possvel e que j vem sendo paulatinamente implementado a tentativa de controle
por meio da vinculao de jurisprudncia em um modelo inspirado pelo direito anglo-saxo, mas com
o devido sincretismo peculiar ao Brasil e respeito as tradies de origem lusitana.
O Prof. Luiz Guilherme Marinoni, em defesa da vinculao de decises, esclarece que no common
law os cdigos no impedem o juiz de pensar, e como a revoluo francesa no sua fonte de
influncia, o juiz nesse sistema no considerado em posio de submisso ao legislativo. O
controle difuso de constitucionalidade prova clara desta constatao pois o juiz que controla a
constitucionalidade da lei obviamente no submetido lei. O seu papel nega a ideia de supremacia
do legislativo (Marinoni, 2009, p. 45)
A opo por este caminho evidente e se verifica pelas alteraes legislativas ocorridas desde o
incio da dcada de 90 como a permisso para que o Relator de recurso especial ou extraordinrio
julgue monocraticamente quando o acrdo recorrido contrariar a jurisprudncia dominante;
atribuio de efeitos vinculantes a julgamentos em ao declaratria de constitucionalidade e
inconstitucionalidade; smula impeditiva de recurso; repercusso geral; julgamento por amostragem
dos recursos extraordinrio e especial; smula vinculante; e o fechamento do ciclo com a gestao
de um novo Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) , no qual consta o efeito vinculante para
decises de recurso especial repetitivo (STJ, 2010).
1
Esta opo leva a consequncia necessria de verificar a forma de fundamentao das sentenas no
Brasil, pois como j alertava o Prof. Ovdio Batista A. da Silva, a sujeio ao paradigma racionalista
privilegiando a regra em detrimento do fato, estabelecendo entendimentos normativos em verdadeira
adorao a lei, cria a figura inusitada da deciso sem fundamentao (Silva, 2008).
Temos afirmado, com cansativa insistncia, que nosso sistema probe que o juiz fundamente a
sentena. A explicao mais singela do que parece. Como a jurisdio que nos transmitiu a
Revoluo Francesa deve ser necessariamente apenas declaratria, reduzido o magistrado
simples boca da lei, nada haver a fundamentar. De quem apenas declarar, no se haver de exigir
que fundamente a declarao. Nossos juzes costumam alongar-se em explicar como descobriram
a vontade da lei. Hoje, com os recursos da internet, tornou-se fcil expor essa explicao. Basta
colecionar uma dezenas de acrdos que o julgador tem como idnticos que caso sob julgamento
para que ele fique convencido de que fundamentou adequadamente a sentena. Na verdade, ele
apenas dera explicao de como descobrira a vontade da lei, supostamente invarivel. Isso jamais
elimina a necessidade de fundamentao (Silva, 2008).
A fundamentao das decises novamente alada a condio mxima de possibilidade de controle
das decises judiciais e fonte ltima de segurana jurdica. A questo como estabelecer critrios
confiveis de limitao da discricionariedade (Silva, 2006).
O sistema faz supor que basta ao magistrado informar a norma que incide no caso concreto e a
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deciso estaria devidamente fundamentada. Ao indicar uma norma legal sem justificar sua escolha, o
julgador no apresentou nenhum fundamento, pois a norma comporta diversas compreenses e seu
sentido varia de acordo com o tempo (Silva, 2006).
J foi demonstrado que o sistema utiliza-se de silogismos incompletos para aparentar um processo
racional, o operador pensa que declara a norma por meio silogstico, mas na verdade utiliza-se de
entinemas para dar coerncia lgica ao direito, as premissas maiores so apagadas do silogismo,
pois sua utilizao inviabilizaria a coerncia do sistema (Sobota, 1996).
A motivao de decises judiciais para ser completa deve abranger () tanto a verso aceita pelo
julgador, quanto as razes pelas quais ele recusara a verso oposta, fundamental para que o
convencimento judicial alcance o nvel de racionalidade exigido pela lei (Silva, 2006).
A negao em analisar o caso concreto causa e contribui para a condenvel prtica de negao da
jurisprudncia dos demais rgos do Poder Judicirio, () como se o juiz de hoje, senhor ilusrio
e desmoralizado do progresso contnuo, tivesse assumido o direito de criticar a histria judiciria que
lhe haja precedido () (Silva, 2008).
O sistema convive com contradies insustentveis, ao mesmo juiz que negado superar a lei,
permitido negar sua validade pela anlise difusa da constitucionalidade, ou seja, o juiz tem o poder
de negar a supremacia do Poder Legislativo mas no pode, em tese, negar os valores existentes na
norma por meio de critrios argumentativos (Marinoni, 2009).
A consequncia do desmonte do sistema positivista, pelo menos no Brasil, que o direito est se
estruturando de forma que o juiz deixe de estar estritamente sujeito aos mandamentos da lei, a qual
passa a poder ser superada por meio de argumentos principiolgicos no positivados, e, por outro
lado, continua sem amarras em relao a todo arcabouo decisrio do sistema judicial.
fato incontestvel tambm, principalmente depois do advento da internet, que o uso de precedente
passou a ser de uso comum no direito judicirio, alis, o incomum encontrar peties ou decises
que no recorram a uma ementa ou acrdo inteiro.
A fundamentao antes pautada na letra da lei ou em textos doutrinrios agora sustentada por
ementas que muitas vezes no condizem em nada com o que est posto no caso concreto, o que
termina por caracterizar um artifcio elaborado para repetir os entinemas (Ramires, 2009).
A aplicao de precedente fruto no apenas da facilidade dos meios de comunicao, das teorias
argumentativas ou da influncia do sistema do common law (Ramires, 2009). Na verdade, a
jurisprudncia utilizada como meio de dar legitimidade as decises antes pautadas apenas na lei.
No estgio atual, o juiz plenamente independente no estando adstrito a lei ou a coerncia em
relao as decises precedentes suas ou de rgos judiciais superiores.
Considere-se neste clculo a elevada variao de posicionamento jurisprudencial, no apenas de
rgos diferentes, mas inclusive do mesmo rgo decisrio que altera seu posicionamento ao sabor
do entendimento ou composio do dia.
No h qualquer preocupao ou obrigao em relao a construo jurisprudencial e a todo
histrico de labuta realizado pelos juzes anteriores diante dos casos similares. Tudo em defesa da
ideia do livre convencimento do magistrado (Marinoni, 2009).
preciso considerar que o juiz presta um servio ao jurisdicionado e o mnimo que lhe compete fazer
respeitar o direito ao tratamento igualitrio onde questes materialmente similares sejam tratadas
de forma semelhante ao tratamento dispensado em outros processos.
A segurana e a igualdade, postuladas na tradio do civil law pela estrita aplicao da lei, est a
exigir, num modelo transformado pelo constitucionalismo, o sistema de precedentes, estabelecido
para tutelar a segurana no ambiente do common law, em que a possibilidade de decises diferentes
para casos iguais nunca foi desconsiderada e, exatamente por isto, fez surgir o princpio, inspirador
do stare decisis, de que os casos similares devem ser tratados do mesmo modo (treat like cases
alike) (Marinoni, 2009, p. 50).
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importante verificar que o princpio da universalidade ao estabelecer que todos devem ser tratados
de forma igual, dentro da mesma categoria, inviabiliza a superao dos julgados em razo desta ser
uma condio de cumprimento da prpria igualdade. Todavia esta concluso nega o princpio da
correo e por consequncia do prprio princpio da inrcia com sua carga argumentativa, onde a
superao de um argumento s pode ser efetivada se existirem razes suficientes a justificar. Esta
situao resolvida por meio de tcnicas de distinguishing e overruling, onde no primeiro se
distingue o caso do paradigma e no segundo supera-se a deciso de referncia (Alexy, 2005, p.
265-268).
o que Perelman denomina de inrcia. Este princpio estabelece que uma ideia aceita s pode ser
refutada por argumentos suficientemente providos de carga argumentativa para desconstitu-lo
(Alexy, 2005, p. 177).
A inrcia pode ser oposta, em princpio, a todos os novos projetos e, a fortiori, a projetos que, de h
muito conhecidos, no foram aceitos at esse dia. O que Bentham chama de sofisma do medo da
inovao ou tambm de sofisma do veto universal, que consiste em opor-se a qualquer medida nova,
simplesmente por ela ser nova, no de modo algum um sofisma, mas os efeitos da inrcia que
intervm em favor do estado de coisas existente. Este s deve ser modificado se houver razes a
favor da reforma (Perelman, 2005b, p. 121).
Como j foi observado, o legislador brasileiro escolheu o caminho da vinculao das decises como
meio para introduzir mais estabilidade e previsibilidade ao sistema jurdico. O temor do
engessamento das posies jurisprudenciais infundado eis que os mecanismos de superao
esto postos para todos os agentes, s que agora diante de um caso paradigmtico identificvel.
Como evidente, diante de casos distintos o juiz no precisa decidir de acordo com o Tribunal
Superior. Cabe-lhe, nesta situao, realizar o que o common law conhece por distinguished, isto , a
diferenciao do caso que est para julgamento. Do mesmo modo, os Tribunais podem deixar de
decidir de acordo com deciso j prolatada, ainda que diante de caso similar, quando tm justificativa
para tanto e desde que procedendo devida fundamentao do motivo pelo qual esto alterando a
sua primitiva deciso (Marinoni, 2009, p. 49).
O livre convencimento no pode ser causa e justificao para negativa de isonomia no julgamento. O
common law trata esta questo por meio da distino, que o tratamento diferenciado do caso em
julgamento com os precedentes por meio do cotejo analtico, ou seja, o caso concreto dita a
diferena e as razes porque difere ou supera.
A opo pela eleio de casos paradigmticos explicitamente identificados, como o caso dos
recursos especiais repetitivos, tem o mrito de trazer a discusso inmeros pontos de vista, pois o
julgador dentro do colegiado tem cincia que aquele o momento nico da discusso e pode gerar
um consenso unnime ou uma maioria que efetivamente julgou e estabilizou o direito.
Poder-se-ia dizer que a fora de um Acrdo unnime de um STF ou de um STJ traria consigo uma
qualidade imanente de justia.
Pessoalmente, creio que no. Alis, no me parece equivocado dizer que um Acrdo por maioria,
provavelmente, possa conter esse atributo com um maior ndice de segurana.
Explico o porqu, e acredito que me farei entender por aqueles que trabalham nos Tribunais.
Com a palavra o Relator, diz o presidente. O Relator fornece o seu voto, e, em seguida, passada a
palavra para o demais pares. Quando nenhum deles se pronuncia, possvel que sequer se esteja
prestando a ateno necessria para a causa.
Bem ao contrrio, quando se instaura o debate.
Quanto mais intensa fora a discusso, mais aquela causa est analisada, sopesada em seus vrios
ngulos.
Estendo isso ao campo tributrio. Nada a dizer sobre a matria, pode significar que por ela no se
interesse, ou se no a conhea de maneira a participar da discusso. Em uma hiptese ou em outra,
no foi cumprido o devido processo legal em sua integridade.
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Mas no ser possvel penetrar no foro interno de cada juiz.
Enfim, no se imagine que a multiplicao de instncias signifique um veculo necessrio a justia
(Campos, 2006, p. 273).
O controle de decises por meio da fundamentao s realizvel em um ambiente onde seja
possvel as partes identificar os acrdos paradigmticos de forma que possam por meio de
argumentos ver respeitado o principio da inrcia, este o caminho que adotou o legislador brasileiro.
4. PARADIGMA COMO SEGURANA JURDICA
O direito brasileiro adota dois caminhos para uniformizao do entendimento jurisprudencial, um a
adoo de enunciados de smulas de jurisprudncia, vinculantes ou no, e o outro o julgamento
paradigmtico explicitamente eleito, como no caso dos recursos especiais repetitivos, onde abre-se a
possibilidade de se estabelecer um direito pautado em precedentes.
Os precedentes eleitos nesta nova sistemtica tendem a ter um carter efetivamente vinculante e
serviro como pontos de estabilidade para que toda cadeia decisria possa seguir ou no o caminho
jurisprudencial, desde que o faa explicita e fundamentadamente, ou seja, com a devida carga
argumentativa.
E importante perceber tambm que decises paradigmticas servem como instrumento de controle
do prprio poder judicirio, pois sendo uma deciso a ser seguida ou contestada, nada impede que
foras polticas, dentro do parlamento, contraponham o prprio fundamento legislativo da deciso por
meio de alterao da lei.
O Parlamento, apesar do desgaste que sofre nos dias atuais, ainda o centro da discusso poltica e
deve possuir meios de contrabalanar o poder decorrente da desconstruo do positivismo. Este
caminho s possvel identificando claramente as posies do Poder Judicirio para a efetiva
contraposio.
5. A ABSTRAO DO RECURSO ESPECIAL PELO PROCEDIMENTO REPETITIVO
A busca por segurana jurdica no sentido de previsibilidade da prestao jurisdicional impulsiona o
recurso especial claramente para a abstrao do julgamento, no sentido de assemelh-lo a
objetivao do recurso extraordinrio.
A partir da dcada de 1990 foram introduzidas modificaes na legislao processual a exemplo do
art. 38 da Lei 8.038, de 28.05.1990, permitindo ao Relator, no STF ou no STJ, negar seguimento a
pedido ou recurso que contrariar Smula do respectivo Tribunal.
A promulgao das Leis 9.139, de 30.11.1995 e 9.756, de 17.12.1998, que alteraram o art. 557 do
CPC ( LGL 1973\5 ) permitindo ao Relator julgar monocraticamente o recurso quanto a
inadmissibilidade, provimento ou desprovimento, quando encontrar fundamento em smula ou
jurisprudncia dominante do STJ ou STF.
A introduo do julgamento monocrtico pelo Relator no STJ e STF, para em agravo de instrumento
quando o acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou jurisprudncia dominante dessas
Cortes, art. 544, 3., Lei 9.756/1998, DOU 18.12.1998.
Instituiu-se a Smula impeditiva de recurso com a alterao do art. 518, 1., do CPC ( LGL 1973\5 )
, acrescentado pela Lei 11.276, de 07.02.2006.
A criao do instituto da Smula Vinculante pela introduo do art. 103-A na CF/1988 ( LGL 1988\3 )
, regulamentado pela Lei 11.417, de 16.12.2006.
E por fim a alterao da tcnica de julgamento do recurso especial por meio da Lei 11.672, de
08.05.2008, a qual introduziu o art. 543-C no CPC ( LGL 1973\5 ) apenas mais um passo no
caminho do coroamento da jurisprudncia e normatividade do Tribunal Superior.
Claramente inspirada no procedimento de uniformizao de jurisprudncia dos Juizados Especiais
Federais, o recurso repetitivo nasceu de debates internos do Instituto Brasileiro de Direito Processual
IBDP, por sugesto do Ex-Ministro Athos Gusmo Carneiro, para alterao da tcnica de
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julgamento do recurso especial sendo implementado por meio da Lei 11.672, de 08.05.2008, a qual
introduziu o art. 543-C no CPC ( LGL 1973\5 ) .
A Exposio de Motivos do PL 1.213/2007, apresentada pelo ento Ministro da Justia Tarso Genro
cuja relatoria na Cmara dos Deputados coube ao Deputado Maurcio Rands deixa claro que a
preocupao principal do legislador estava em reduzir o nmero excessivo de recursos especiais,
muitas vezes versando sobre a mesma matria e com isto, indiretamente, promover uma prestao
jurisdicional mais clere.
5. Somente em 2005, foram remetidos mais de 210.000 processos ao STJ, grande parte deles
fundados em matrias idnticas, com entendimento j pacificado naquela Corte. J em 2006, esse
nmero subiu para 251.020, o que demonstra preocupante tendncia de crescimento.
6. Com o intuito de amenizar esse problema, o presente anteprojeto inspira-se no procedimento
previsto na Lei 11.418/2006 que criou mecanismo simplificando o julgamento de recursos mltiplos,
fundados em idntica matria, no STF (Exposio de Motivos PL 1.213/2007)
fato concreto que a distribuio de mais de duzentos de cinquenta mil recursos em um nico ano
para serem julgados por trinta e trs Ministros e de forma colegiada, nada mais do que um
autoengano proporcionado aos litigantes pelo sistema, onde salvo a exceo de casos polmicos,
litigantes notrios ou matrias efetivamente novas, na maioria expressiva dos casos os Ministros
fingem apreciar os recursos individualmente e os jurisdicionados fingem acreditar que suas razes
foram devidamente apreciadas.
De fato, o excesso de recursos impede a apreciao coerente e adequada de qualquer matria e s
este motivo j suficiente para proporcionar alterao no regime ento vigente, talvez por este
motivo a proposta apresentada tenha sua real razo exposta de forma to sincera, ou seja, a criao
antiptica de um simples mecanismo para reduzir o nmero de recursos ao STJ.
verdade que o relatrio e voto do Relator, estabeleciam a reduo do nmero de recursos como
meio para atingir a efetividade e a celeridade almejada pela carta constitucional, mas esta soluo
sempre esteve posta nas discusses como um fim quase acidental para um problema concreto e
nunca como valor final a ser atingido.
Com o volume de processos atualmente existentes nos Tribunais, fica impossvel julgar com rapidez
e eficcia, o que tem produzido a morosidade da justia e o descontentamento dos jurisdicionados.
O Projeto traz inovaes salutares, como a simplificao no julgamento de recursos mltiplos, cujo
fundamento seja idntico. Alm disto, a possibilidade de oitiva de terceiros interessados no processo
fortalece o princpio da segurana jurdica, na prolao da deciso judicial.
Todas essas alteraes propostas resultaro em aperfeioamento da legislao processual vigente,
diante do que o meu voto pela constitucionalidade, juridicidade e boa tcnica do PL 1.213/2007, e
no mrito, pela sua aprovao (Rands, 2007).
Obviamente no se est a afirmar que a busca foi exclusivamente a reduo de recursos, mas sim
realar a coragem de diagnosticar e enfrentar a questo de forma objetiva e serena sem deixar de
lado os princpios constitucionais de celeridade, eficcia e segurana jurdica.
A questo posta a frente saber se o procedimento institudo pela Lei 11.672/2007 introduzindo o
art. 543-C ao CPC ( LGL 1973\5 ) permite inferir que a busca por segurana jurdica no sentido de
previsibilidade da prestao jurisdicional impulsionou o recurso especial para a abstrao do
julgamento, no sentido de assemelh-lo a objetivao do recurso extraordinrio.
Sifuentes esclarece que existem atos jurisidicionais com contedo normativo e sem contedo
normativo. O que diferencia um ato jurisdicional do outro a sua normatividade, ou seja, a sua
capacidade de extrapolar as fronteiras do caso julgado, projetando-se no ordenamento jurdico com
atributos de generalidade e abstrao (Sifuentes, 2005, p. 301).
No procedimento do recurso especial repetitivo existem pelo menos trs momentos em que este
efeito normativo manifesta-se de forma clara e que sero analisados a seguir, no sem antes trazer
um breve considerao sobre o procedimento como um todo.
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6. PROCEDIMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
6.1 Idntica questo de direito
Como j foi exaustivamente dito, a Lei 11.672, de 08.05.2008, introduziu o art. 543-C do CPC ( LGL
1973\5 ) o qual foi regulamentado pela Res.8, de 07.08.2008, onde esto postos os critrios de
cabimento, competncia e instaurao do procedimento.
O caput do art. 543-C do CPC ( LGL 1973\5 ) estabelece que: Quando houver multiplicidade de
recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos
termos deste artigo.
A primeira definio a ser feita neste caso a da expresso multiplicidade de recursos com idntica
questo de direito.
Quanto ao critrio multiplicidade, o legislador deixou ao alvedrio do rgo responsvel pela
identificao deste tipo de recurso a identificao pela prtica corrente do que possa ser considerado
um nmero razovel de recursos.
Seguindo a linha traada pelo legislador, onde a competncia originria para identificao destes
recursos paradigmticos dos Presidentes dos Tribunais de origem, a consequncia lgica que
emerge que na verdade o que se est buscando so lides potencialmente de massa.
Trata-se de idntico mecanismo de reteno recursal aplicvel ao recurso extraordinrio (art. 543-B
do CPC ( LGL 1973\5 ) ), dada a finalidade comum de outorga de unidade ao direito atribuda ao STF
e ao STJ em nosso Estado Constitucional (Marinoni, 2008, p. 571).
Tambm na escolha da matria deve ser observada sua caracterstica de homogeneidade, pois o
processo repetitivo no adequado ao exame de processos permeados por peculiaridades fticas e
jurdicas que possam influenciar o deslinde do feito. O que interessa a identidade da questo
jurdica (Bondioli, 2010).
A afetao da matria ocorre por meio de um despacho do Relator onde posta a questo jurdica
em discusso, a exemplo do que ocorreu no REsp 1.120.295/SP, cuja relatoria coube ao Min. Luiz
Fux, com despacho datado de 11.03.2010, que assim dispe: A presente insurgncia especial versa
sobre o termo inicial do prazo prescricional para o exerccio da pretenso de cobrana judicial dos
crditos tributrios declarados pelo contribuinte (mediante DCTF ou GIA, entre outros), mas no
pagos.
A matria em julgamento pela sistemtica repetitiva resumiu-se ao pronunciamento do termo inicial
do prazo prescricional de tributos declarados e no pagos. Obviamente o julgamento pode versar
sobre questo no disposta na questo afetada, mas apenas o que foi discriminado deve gerar
vinculao aos tribunais inferiores.
6.2 Escolha do recurso piloto
Identificada a matria, passa-se a escolha do recurso piloto e neste momento que aparece o
ponto de maior subjetividade do procedimento, pois no h critrio verificvel sobre a equidade da
boa escolha.
Em resposta a indagaes desta natureza, Marinoni (2008, p. 572) esclarece que a seleo do
recurso paradigmtico deve focar na escolha dos exemplares que abordem a controvrsia federal no
maior nmero de perspectivas argumentativas possveis e sugere que esta escolha nos Tribunais de
origem seja dialogada, se possvel, com agentes sociais interessados.
A Res. STJ 8, de 07.08.2008, que regulamenta o processamento e julgamento de recursos especiais
repetitivos, estabelece em seu pargrafo primeiro que ser selecionado pelo menos um processo por
Relator e que dentre estes os que contiverem a maior diversidade de fundamento e de argumento no
recurso especial.
Apesar destes mecanismos e orientaes a questo da subjetividade da escolha dos processos
afetados sempre reverbera, neste ponto importante frisar que no h meio de impugnar a afetao
do recurso ou um eventual direito a que o seu processo seja o escolhido, um ato poltico irrecorrvel
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do Presidente do Tribunal de origem e do Relator no mbito do STJ.
A soluo encontrada pelo legislador para mitigar os efeitos de uma escolha equivocada e de
aumentar a legitimidade do procedimento a possibilidade contida, no 4. do art. 543-C do CPC (
LGL 1973\5 ) , que autoriza o Relator a admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com
interesse na controvrsia.
Mas, novamente, esta uma faculdade do Relator, o qual poder indeferir o pedido de habilitao
para terceiro interessado manifestar-se nos autos, deciso interlocutria combatvel por meio de
Agravo Interno a ser julgado pelo rgo competente para julgamento do recurso piloto.
Ainda em relao escolha do recurso piloto, preciso verificar que o legislador atribuiu ao
Presidente do Tribunal de origem a responsabilidade por identificar e selecionar a matria e os
recursos representativos da controvrsia.
Mas esta atribuio claramente preliminar, pois ser exercido novo exame de cabimento do
procedimento pelo Relator dentro do STJ, o qual poder cancelar ou confirmar a afetao, podendo
inclusive afetar recurso que no foi verificado nos Tribunais de origem quando identificar a existncia
de jurisprudncia dominante ou de matria j afeta ao colegiado.
Parece bvio que qualquer Ministro Relator em processo dentro do STJ poder tambm promover a
afetao de recursos em razo de identificao de controvrsia repetitiva dentro daquela Crte, sem
que para isto haja necessariamente manifestao do Tribunal a quo (Serau, 2009).
No julgamento do REsp 1.120.295/SP, h no relatrio que: O prazo para oferecimento de
contra-razes decorreu in albis, tendo sido inadmitido o recurso especial na origem.
Este julgamento, j mencionado acima, levanta a questo dos requisitos mnimos necessrios para
escolha do recurso especial paradigmtico. No caso em anlise no houve apresentao de
contrarrazes, o que impede a existncia do requisito objetivo de variedade de argumentos, no h
advogado constitudo e mesmo que fosse o caso no tratam de advogados experientes e diligentes.
6.3 Preparao para julgamento e formas de legitimao
O STJ, no julgamento do REsp 1.061.530/RS, cuja relatoria coube a Min. Nancy Andrighi, j no
procedimento repetitivo estabeleceu que no h flexibilizao das regras de admissibilidade geral do
recurso em funo da afetao, devendo a matria ter sido devidamente prequestionada nos
Tribunais de origem e todas as regras para admissibilidade.
Como em qualquer outro recurso especial a matria no admitida no conhecida e o julgamento
segue em relao ao restante da matria.
Na hiptese de parte dos recursos serem inadmitidos, o Relator trancar o julgamento por
amostragem destes recursos, desafetando-os, mas permanecero suspensos at o final do
julgamento que prosseguira apenas com os recursos devidamente admitidos. Podendo o Relator, a
depender das circunstncias, tomar medidas para sua substituio (Serau Junior, 2009).
A questo da prejudicialidade de parte da matria dentro do recurso afetado , todavia,
instransponvel, pois no se poderia afetar um novo recurso de forma incidental ao processo em
julgamento para ao fim ser um nico acrdo. Esta hiptese s possvel quando todo o recurso ou
parte substancial do processo afetado no seja admitida, o que resultar na substituio do processo
paradigmtico.
Verificada a admissibilidade, o recurso passa por outro juzo de admissibilidade desta vez para
verificar se preenche os requisitos do julgamento por amostragem.
A legitimao do julgamento apresenta-se pela faculdade do Relator de antes do julgamento de pedir
informaes em 15 dias aos Tribunais Estaduais e Federais a respeito da controvrsia, verificada a
inexistncia de preenchimento dos requisitos pode novamente abortar a afetao.
Poder ainda solicitar ou autorizar manifestao de terceiros interessados por escrito.
Neste aspecto, importante diferenciar a sistemtica do art. 543-C do CPC ( LGL 1973\5 ) , recurso
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repetitivo, do 543-B do CPC ( LGL 1973\5 ) , Repercusso Geral, pois enquanto neste h a busca
pela transcendncia, com participao mais ampla da sociedade no processo de filtragem que
tornar inadmissveis os recursos extraordinrios, na sistemtica do recurso repetitivo, em que pese
o intuito deliberado de diminuio do nmero de recursos, no h propriamente um filtro ou barreira,
mas sim a criao de uma sistemtica de julgamento em bloco para ao fim alcanar a reduo de
processos, o valor celeridade e em ltima instncia a uniformizao da interpretao da legislao
federal de certo modo a aproxima da sistemtica das smulas vinculantes (Serau Junior, 2009).
Importante verificar o posicionamento do Min. Joo Otvio Noronha, vencido no STJ, no sentido de
que no a admissibilidade no est sujeita a relevncia da tese recursal.
Bom seria que o critrio reitor do juzo de admissibilidade fosse o da relevncia da tese jurdica, o
que faria preponderar sempre o interesse geral sobre o particular. Alis, a posio que defendo
minoritariamente nesta Corte. Mas, infelizmente no o entendimento da maioria dos Ministros que
integram este Tribunal (REsp 1.061.530/RS).
O Relator deve ainda dar vistas ao Ministrio Pblico por quinze dias para formulao de parecer.
No REsp 1.063.343/RS, tambm de relatoria da Min. Nancy Andrighi, foi descartada a possibilidade
de desistncia do sujeito processual aps a afetao e incio do julgamento do recurso especial, em
razo de existir um interesse pblico que se sobrepe ao direito que a parte tem de desistir do
recurso.
Esgotadas as providncias preparatrias o recurso representativo ser includo em pauta e a
coordenadoria do rgo julgador extrair cpia do acrdo recorrido, do recurso especial, das
contrarrazes, da deciso de admissibilidade, do parecer do Ministrio Pblico e de outras peas que
o Relator julgue necessria encaminhando-as aos integrantes do rgo julgador pelo menos 5 dias
antes do julgamento.
6.4 O julgamento do recurso repetitivo e seus limites normativos
O julgamento pelo procedimento do recurso especial repetitivo aponta para construo de um
Tribunal Superior eminentemente uniformizador do direito de modo a fortalecer a unidade federativa.
Isto fica evidente quando o recurso por amostragem finalmente estabelece o que vem a ser a
jurisprudncia dominante do STJ de forma clara e objetiva.
Por ser um julgamento com finalidade de estabelecer o precedente dominante no mbito do STJ em
relao s matrias afetadas, do que decorrer a aplicao de filtros para subida de recursos
especiais divergentes da jurisprudncia adotada, consequncia lgica que o Julgamento ocorra no
rgo de mxima competncia para a matria, Seo ou Pleno, conforme o caso, o que previso
expressa da Res. STJ 8/2008, que regulamenta a matria.
Aqui ponto relevante: como se trata de recurso piloto, e considerada a finalidade de unificao da
jurisprudncia no STJ e de orientao aos Tribunais de segundo grau, o julgamento no ser feito na
Turma, mas sim ser competente, em se cuidando de matria sob especializao, a respectiva
Seo; em se tratando de matria de incidncia geral, o julgamento ser feito em Corte Especial
(Carneiro, 2008, p. 84).
Como j mencionado, reabre-se no momento do julgamento um novo e amplo debate sobre a
admissibilidade do recurso, considerando inclusive o que foi objeto do efeito devolutivo e respeitadas
as matrias que no foram objeto de recurso (Bondioli, 2009, p. 45).
Por fim, destaca-se que o julgamento segue o mesmo procedimento do recurso especial para os
rgos colegiados, sendo a matria alheia a controvrsia julgada no mesmo momento pelo
procedimento especial.
Esta a questo central do julgamento do REsp 1.120.295/SP, no momento de sua afetao a
matria foi restringida da seguinte forma: A presente insurgncia especial versa sobre o termo inicial
do prazo prescricional para o exerccio da pretenso de cobrana judicial dos crditos tributrios
declarados pelo contribuinte (mediante DCTF ou GIA, entre outros), mas no pagos.
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No julgamento foi decidido que () o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a
pretenso de cobrana judicial do crdito tributrio declarado, mas no pago, a data do vencimento
da obrigao tributria expressamente reconhecida.
Ocorre que o mesmo Julgamento excedeu a afetao quando estabeleceu, por necessidade soluo
do caso concreto, que () a propositura da ao constitui o dies ad quem do prazo prescricional e,
simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita s causas interruptivas_previstas no
art. 174, pargrafo nico, do CTN ( LGL 1966\26 ) .
A discusso que se seguiu, inclusive por meio de sites especializados foi no sentido de delimitar os
efeitos deste julgamento para os processos sobrestados e os novos recursos especiais.
7. CONSIDERAES FINAIS
Julgado o recurso, a coordenadoria do rgo julgador expedir ofcio aos tribunais de origem com
cpia do acrdo relativo ao recurso especial julgado para auxiliar no julgamento dos recursos
sobrestados.
Volta-se a ateno agora aos recursos especiais e agravos de instrumento que passaro a ter sua
admissibilidade julgada pelos Presidentes dos Tribunais e Relatores no STJ, conforme observou o
Prof. Athos Gusmo Carneiro.
O novo art. 543-C ainda dispe ( 9.), no sentido de que o STJ e os tribunais de segunda instncia
regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos relativos ao processamento e
julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. Assim, por exemplo, provvel
que os recursos especiais interpostos de acrdos contrrios orientao fixada pelo STJ e
mantidos pelo tribunal de origem, sejam apreciados liminar e diretamente pela Presidncia do STJ,
tal como atualmente j ocorre, por via de previso interna, com os agravos de instrumento
(Carneiro, 2008, p. 84).
Os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais que tero seguimento denegado na
hiptese do acrdo coincidir com o entendimento do STJ, ou sero novamente examinados na
hiptese do acrdo divergir.
7. Publicado o acrdo do STJ, os recursos especiais sobrestados na origem:
I tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do
STJ; ou
II sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir
da orientao do STJ.
8. Na hiptese prevista no inciso II do 7. deste artigo, mantida a deciso divergente pelo tribunal
de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial (art. 543-C do CPC ( LGL
1973\5 ) ).
A retratao no figura nova no direito processual brasileiro, mas foi levada ao extremo neste
procedimento.
Por meio da retratao fica autorizada a reabertura de julgamento, uma verdadeira reviravolta no
resultado do processo, a fim de que ele seja adaptado ao entendimento dos Tribunais Superiores.
uma substituio do acrdo, um novo pronunciamento e ocorre dentro do prprio tribunal de origem
aps o esgotamento de sua jurisdio.
Esta retratao tem natureza de deciso de ltima instncia e deve ser desafiada por novo recurso
especial, agora interposto por quem figurava como recorrido, por terceiro prejudicado ou Ministrio
Pblico (Bondioli, 2009).
O Ex-Ministro Athos Gusmo Carneiro, analisando a questo verifica as seguintes possibilidades
aps a publicao do recurso piloto.
Julgado o recurso piloto, e publicado o respectivo acrdo, surgem duas possibilidades (art. 543-C,
7. e 8.):
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a) quando o acrdo do tribunal de segundo grau houver adotado tese que venha a coincidir com a
orientao do STJ, o recurso especial sobrestado ter seu seguimento denegado na origem, no
sendo portanto sequer necessrio o exame de seus pressupostos de admissibilidade;
b) caso o acrdo do tribunal do segundo grau haja adotado tese que venha a divergir da orientao
do STJ, ento os recursos ordinrios (a apelao, o agravo, os embargos infringentes) que dera
origem ao acrdo ser novamente examinado pelo tribunal de origem. E estaremos, no azo, diante
de duas alternativas:
b-1) o tribunal de origem, ao reexaminar o recurso ordinrio em juzo de retratao, resolve revogar o
anterior julgamento e proferir outro, adotando a orientao firmada no STJ; ou,
b-2) o tribunal de origem, ao reexaminar o recurso ordinrio, resolve manter a sua deciso, embora
divergente daquela firmada pelo STJ; neste caso, o recurso especial antes interposto retomara seu
processamento, e a Presidncia do Tribunal proceder ao regular exame de sua admissibilidade
(Carneiro, 2008, p. 85).
Mantida a divergncia, dever ser feito o exame de admissibilidade do recurso.
importante ressaltar que a manuteno da divergncia poder apresentar ao STJ ponto de vista
que no foi apreciado, ou uma situao diferente que no pode ser vista nos recursos por
amostragem. Parece lgico que neste recurso dever ser verificada as hipteses de divergncia do
julgamento posto como paradigma nos mesmos moldes do procedimento repetitivo.
Algumas perguntas ainda prescindem de respostas, como saber se possvel negar seguimento aos
recursos envolvendo o julgamento no afetado por consider-lo jurisprudncia dominante. Quais os
limites do Reexame em hiptese de divergncia. E a necessidade de distino para novos recursos
especiais de maneira geral e da matria no afetada. A alterao do Julgamento efetuado sob a
sistemtica do art. 543-C do CPC ( LGL 1973\5 ) apenas por meio de distino ou superao deve
ser efetuada sob o mesmo procedimento. A possibilidade de indeferimento com fundamento no art.
285-A do CPC ( LGL 1973\5 ) .
conclusivo que o procedimento do recurso especial repetitivo instituiu uma nova modalidade de
norma jurdica a ser seguida pelos tribunais inferiores e por consequncia permite a sociedade
pautar comportamentos de forma mais segura e ao mesmo tempo dinmica, a resposta possvel
mas prescinde de vigilncia constante pela sociedade e os demais poderes atravs do sistema de
freios e contra pesos, para evitar a do risco de hipertrofia do Poder Judicirio.
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