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ISBN 978-85-02-13432-4
Greco Filho, Vicente
Manual de processo penal / Vicente Greco Filho. 9. ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2012.
Bibliografia.
1. Processo penal 2. Processo penal - Brasil I. Ttulo.
CDU-343.1
ndices para catlogo sistemtico:
1. Processo penal : Direito penal 343.1
Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Gerente de produo editorial Lgia Alves
Editor Jnatas Junqueira de Mello
Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia, Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan, Cntia da Silva Leito
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas, Mnica Landi
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati, Amanda Maria de Carvalho, Paula Brito Arajo
Servios editoriais Camila Artioli Loureiro, Vinicius Asevedo Vieira
Capa Roney Camelo
Produo digital Estdio Editores.com & CPC Informtica
Data de fechamento da edio: 10-1-2012
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Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais
crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
103.669.009.001 238743
SUMRIO
Apresentao da 7
a
edio
Apresentao da 4
a
edio
Apresentao da 1
a
edio
Introduo
1. Teoria Geral do Processo
2. Uma viso poltica do processo
Captulo I - Noes Gerais
3. O direito e a realizao de valores
4. O valor da pessoa humana como fundamento do direito
5. O direito e o processo
6. Atividade legislativa, administrativa e jurisdicional: seu relacionamento
7. Os direitos fundamentais da pessoa (evoluo histrica)
7.1. A antiguidade greco-romana
7.2. O cristianismo
7.3. A Magna Carta e as Constituies de Federico II di Svevia
7.4. Do contratualismo s declaraes de direitos
7.5. A poca contempornea
7.6. Os direitos e garantias fundamentais na Constituio da Repblica
8. O processo como garantia ativa e passiva
8.1. Aspectos gerais. Declarao de inconstitucionalidade. Ministrio Pblico
8.2. O direito constitucional de ao
8.3. A garantia do processo penal
8.4. A proibio da justia privada
9. As garantias constitucionais do processo
9.1. Garantias gerais
9.2. A garantia da coisa julgada
9.3. Os princpios constitucionais do processo penal
9.4. Os princpios constitucionais do processo civil 85
10. O direito processual penal: conceito e campo de atuao
11. O Cdigo de Processo Penal e a organizao judiciria
12. O direito penal e o processual penal na sociedade contempornea. Direito penal do inimigo e direito penal do cidado
Captulo II - Disposies Preliminares
13. Da lei de processo penal no tempo e no espao
Captulo III - Do Inqurito Policial
14. Conceito, natureza e finalidade. A justa causa para a ao penal
15. Procedimento do inqurito
16. Incomunicabilidade e indiciamento
17. Trancamento do inqurito
18. Alternativas do inqurito policial ao chegar a juzo: volta polcia, conflito de atribuies. Arquivamento
19. Aspectos especiais
19.1. Atuao policial em face dos atos preparatrios
19.2. Aspectos da investigao em face da organizao criminosa
19.3. Termo circunstanciado: conceito, natureza jurdica e natureza jurdica das decises que a lavratura do termo exige. Da auto-
ridade atribuda para lavrar o termo
19.3.1. Introduo e contexto histrico
19.3.2. A natureza jurdica do termo circunstanciado
19.3.3. A natureza das decises que a lavratura do termo exige
19.3.4. A funo e papel dialtico-jurdico dos envolvidos na persecuo penal e sua responsabilidade em face das garantias indivi-
duais, bem como a responsabilidade do conjunto de seus participantes
19.3.5. As atribuies constitucionais da Polcia Civil e da Polcia Militar
Captulo IV - Da Ao Penal
20. Aspectos gerais: conceito, condies. Condies de procedibilidade
20.1. Conceito
20.2. Condies
20.3. Condies de procedibilidade
21. Classificaes da ao penal
22. Caractersticas da ao pblica
23. Caractersticas da ao penal exclusivamente privada
24. Do exerccio do direito de queixa
25. Do Ministrio Pblico na ao penal privada
26. Elementos da denncia ou queixa
27. Do recebimento e da rejeio da denncia ou queixa
Captulo V - Da Ao Civil
28. Da ao civil: espcies, oportunidade
Captulo VI - Da Jurisdio e da Competncia
29. Jurisdio: conceito, atuao, princpios e limites
30. Competncia: conceito e critrios determinadores, objetivos e funcionais
31. Competncia internacional
32. Competncia interna
32.1 Introduo
32.2. Originria dos tribunais, por prerrogativa de funo ou hierrquica
32.3. Das justias especiais
32.4 Da Justia Federal
32.5 De foro ou de comarca
32.6. De juzo
33. Da preveno e da perpetuatio jurisdictionis
34. Da conexo e da continncia
35. Meios de declarao da incompetncia
36. Efeitos da declarao de incompetncia
Captulo VII - Das Questes e Processos Incidentes
37. Introduo
38. Das questes prejudiciais
39. Das excees
40. Do conflito de competncia
41. Da restituio de coisas apreendidas
42. Das medidas assecuratrias: sequestro, especializao da hipoteca legal e arresto
43. Do incidente de falsidade
44. Da insanidade mental do acusado
Captulo VIII - Da Prova
45. Teoria geral da prova
45.1. Introduo
45.2. Conceito de prova
45.3. Objeto da prova
45.4. Meios de prova. Meios ilcitos
45.5. nus da prova
45.5.1. Introduo
45.5.2. Esboo histrico e direito comparado
45.5.3. Teorias modernas sobre o nus da prova
45.5.4. nus subjetivo e nus objetivo
45.5.5. Sistema legal brasileiro
45.6. Momentos da prova
45.7. Presunes, indcios e mximas de experincia
45.8. A apreciao ou valorao da prova
45.9. Poderes do juiz em relao prova
46. Do exame de corpo de delito e outras percias
46.1. Regras gerais
46.2. Do exame de corpo de delito
46.3. Percias especiais
47. Do interrogatrio do acusado
48. Da confisso
49. Do ofendido e das testemunhas
50. Do reconhecimento de pessoas e coisas
51. Da acareao
52. Dos documentos
53. Da busca e apreenso
54. Interceptao telefnica
54.1. Antecedentes e conceitos bsicos
54.2. Questes fundamentais da lei
54.3. Procedimento da interceptao
55. Da entrega vigiada
55.1. Natureza jurdica e efeitos da entrega vigiada
Captulo IX - Dos Sujeitos do Processo
56. Classificao
57. Do juiz
58. Do Ministrio Pblico
59. Do acusado e seu defensor
60. Do assistente
61. Dos auxiliares da justia
61.1. Conceito
61.2. Dos serventurios e do oficial de justia
61.3. Do perito, depositrio, administrador, intrprete e outros
Captulo X - Da Priso e da Liberdade Provisria
62. Princpios e aspectos gerais
63. Da priso processual
63.1. Da priso em flagrante
63.2. Da priso temporria
63.3. Da priso preventiva
63.4. Da priso por pronncia e por sentena condenatria recorrvel, mediante preventiva
64. Da liberdade provisria e das outras medidas cautelares
64.1. Aspectos gerais
64.2. Da liberdade provisria sem fiana
64.3. Da fiana
64.4. Das outras medidas cautelares
Captulo XI - Da Citao e das Intimaes (Da Revelia)
65. Da citao
66. Das intimaes
Captulo XII - Das Nulidades
67. Princpios gerais. Classificao
68. Rol legal das nulidades
69. Smulas do Supremo Tribunal Federal sobre nulidades no processo penal
Captulo XIII - Da Sentena
70. Conceito, elementos
71. Emendatio e mutatio libelli
72. Fundamentos e efeitos da sentena absolutria
72.1. Fundamentos e efeitos civis
72.2. Efeitos penais
73. Fundamentos e contedo da sentena condenatria
74. Da intimao da sentena
75. Da coisa julgada penal
Captulo XIV - Dos Recursos
76. Teoria geral dos recursos
76.1. Conceito
76.2. Pressupostos
76.3. Princpios
76.4. Efeitos
76.5. Classificaes
77. Recurso no sentido estrito
78. Apelao
79. Protesto por novo jri
80. Dos embargos
80.1. Embargos de declarao
80.2. Embargos infringentes
80.3. Embargos de divergncia
81. Da carta testemunhvel
82. Dos recursos para os Tribunais Superiores
82.1. Recurso ordinrio
82.2. Recurso especial
82.3. Recurso extraordinrio
Captulo XV - Do Procedimento
83. Processo e procedimento. Classificao dos procedimentos. Da suspenso do processo
83.1. Conceitos
83.2. Princpios do processo e do procedimento
83.3. Classificao dos procedimentos
83.4. Da formao e suspenso do processo
84. Do procedimento comum
84.1. Introduo
84.2. Do procedimento comum ordinrio e do prazo da instruo criminal no caso de ru preso.
84.2.1. Do procedimento
84.2.2. Do prazo da instruo criminal no caso de ru preso
84.3. Do procedimento sumrio
84.4. Do procedimento sumarssimo
85. Dos procedimentos especiais
85.1. Procedimento dos crimes de competncia do jri
85.1.1. Introduo
85.1.2. Da acusao e da instruo preliminar
85.1.3. Da pronncia, da impronncia e da absolvio sumria
85.1.4 Da preparao do processo para julgamento em plenrio
85.1.5. Do desaforamento
85.1.6. Providncias preparatrias de instalao do Tribunal do Jri: alistamento dos jurados, organizao da pauta, sorteio e con-
vocao dos jurados, da funo do jurado
85.1.7. Da composio do Tribunal do Jri e da formao do Conselho de Sentena
85.1.8. Da reunio e das sesses do Tribunal do Jri.
Da incomunicabilidade e das recusas
85.1.9. Da instruo em plenrio e das atribuies do juiz
85.1.10. Dos debates
85.1.11. Do questionrio e sua votao
85.1.12. Da sentena e da ata dos trabalhos
85.2. Procedimentos especiais do Cdigo
85.2.1. Aspectos gerais
85.2.2. Procedimento dos crimes de responsabilidade de funcionrios pblicos
85.2.3. Procedimento dos crimes contra a honra
85.2.4. Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial
85.2.5 Procedimento dos crimes de competncia originria dos tribunais
85.2.6. O habeas corpus
85.2.7. Reviso criminal
85.3. Procedimentos especiais de leis especiais
85.3.1. Procedimento dos crimes de abuso de autoridade
85.3.2. Procedimento dos crimes de imprensa
85.3.3. Procedimento dos crimes da Lei de Licitaes
85.3.4. Procedimento da suspenso condicional do processo da Lei n. 9.099/95
85.3.5. Procedimento dos crimes da Lei de Drogas
85.3.6. Outras disposies especiais
Captulo XVI - Das Relaes Jurisdicionais com Autoridade Estrangeira
86. Cartas rogatrias, homologao de sentena estrangeira, extradio
Bibliografia
Apresentao da 7
a
Edio
Apesar da insistncia de generosos leitores, somente agora nos animamos a reeditar e atualizar o Manual de processo penal, porm
no lamentamos o atraso.
As anunciadas reformas legislativas finalmente, pelo menos em parte as mais importantes, foram editadas e esto em vigor, de modo que
agora parece o momento de rever o Cdigo em sua integralidade, captar o que mudou no mbito da aplicao prtica, mas preponderante-
mente o que teria mudado no plano principiolgico. No somente em virtude das modificaes legais, mas tambm porque novas posies
jurisprudenciais trouxeram perspectivas diferentes na viso poltica do Processo Penal e, sem dvida, em virtude de um momento conflituoso
nacional em termos de atribuies institucionais, tratamento de prises processuais e outros delicados momentos da persecuo penal.
Questes antes restritas a discusses tcnicas ganharam a ateno dos rgos de comunicao e do pblico em geral, colocando em debate
temas como a utilizao de algemas, a publicidade dos atos, a prerrogativa de funo e outros, carregados de conotaes polticas e ideolgi-
cas.
O trabalho continua sendo um manual: mantm o objetivo de fornecer em um volume uma viso geral do Processo Penal, com a proposta
de faz-lo com a base conceitual mais slida possvel, no com a finalidade de dar a soluo dos outros para casos especficos, mas para
que os que se dignarem com a sua leitura, especialmente os estudantes, encontrem as suas. O tempo passou e passa com rapidez assustadora.
Ideias amadureceram, caducaram, foram e voltaram, algumas ficaram. O que est a o agora, ou melhor, o agora h pouco.
As apresentaes de edies anteriores so mantidas por razes histricas e porque marcam posies que continuo querendo divulgar.
A reviso e atualizao contaram com a preciosa colaborao de Joo Daniel Rassi, ao qual, de pblico, apresento meus agradecimentos.
Apresentao da 4
a
Edio
OManual de processo penal chega sua 4
a
edio, atualizada e ampliada em funo da Lei n. 9.099/95 e das modificaes realizadas
no Cdigo at dezembro de 1996.
Quanto a estas, de observar que foi abandonada a ideia, pelos rgos de produo legislativa, da elaborao e aprovao de um novo
Cdigo por inteiro, optando-se, como est sendo feito com o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo Penal, por modificaes setoriais e espec-
ficas, respeitada a estrutura do Cdigo vigente. Essa tcnica, que alis acompanha a tendncia universal de modernizao legislativa, atende
circunstncia de que os parlamentos, tendo em vista principalmente suas funes polticas, no tm condies de discutir e aprovar cdigos
integrais, cuja tramitao seria to demorada que, no caso de sua aprovao, ao serem editados j estariam velhos. Isso sem falar na inevitvel
possibilidade da introduo de emendas assistemticas, que poderiam tornar o diploma uma colcha de retalhos.
As alteraes paulatinas, porm, apresentam o inconveniente de tornar sobremaneira difcil manter o estudante, o profissional e a prpria
obra sempre atualizados, mesmo porque, j para o correr de 1997, esto prognosticadas outras alteraes no Cdigo. Tal inconveniente, contu-
do, ser, sempre que possvel, superado pela publicao de novas edies com o mximo de agilidade, mas deve colocar o leitor em alerta no
sentido de que mesmo a mais atualizada das obras pode, ao estar nas livrarias, encontrar-se em parte superada por nova lei editada contempo-
raneamente. Entretanto, essa dificuldade no poder ser inibidora da produo didtica e cientfica, ainda que consciente de que rapidamente
poder encontrar-se superada.
Abril de 1997
Apresentao da 1
a
Edio
Uma Palavra de Explicao
Um Depoimento
Minha carreira universitria desenvolveu-se na rea do processo civil. Das aulas resultaram o Direito processual civil brasileiro em
trs volumes, editado pela mesma Saraiva, e algumas monografias.
Todavia, minha formao foi, tambm, de processo penal. Meus primeiros trabalhos versaram sobre essa matria, como A justa causa no
processo penal, As conquistas do direito de defesa no Projeto Frederico Marques e especialmente o livro Txicos preveno e represso,
hoje na 6
a
edio, sem contar os comentrios Lei n. 5.726, no computados na srie.
Esse estudo deveu-se, ainda, minha atividade profissional, de Promotor de Justia criminal em vrias comarcas do interior e varas cri-
minais da Capital.
Por outro lado, como membro da Comisso de Estudos Legislativos do Ministrio da Justia, tive a oportunidade de participar da reviso
do Anteprojeto Frederico Marques de Cdigo de Processo Penal, perante o prprio autor. Nessa oportunidade, tive como companheiros de
Comisso os juristas Cndido Rangel Dinamarco, Paulo Salvador Frontini, Antonio Marcelo da Silva e Ewelson Soares Pinto, este ltimo,
prematuramente falecido, talento especialssimo no campo do direito penal.
Sob a presidncia do hoje Ministro Jos Carlos Moreira Alves, elaboramos, alm da reviso do Cdigo de Processo Penal, a reforma do
natimorto Decreto-Lei n. 1.004/69, Cdigo Penal, a reviso do Projeto de Lei das Contravenes Penais do saudoso Prof. Salgado Martins, do
Projeto de Lei de Execues Penais, do Cdigo de Menores e muitos outros, perdidos, qui, nos pores do Ministrio da Justia e que jamais
vieram a pblico.
Isto tudo sob a superviso do Prof. Alfredo Buzaid, prncipe dos processualistas brasileiros, injustiado em virtude de implicaes polti-
cas, cujo trabalho na rea da reforma legislativa do Brasil moderno tem sido, no sei se propositalmente, esquecido. Se sua obra magna foi o
Cdigo de Processo Civil, no menor importncia prtica tiveram a Lei Complementar n. 14, que criou a figura das Regies Metropolitanas,
o Decreto-Lei n. 1.075, que obrigou ao pagamento prvio de metade da indenizao real para obteno da imisso na posse liminar em aes
de desapropriao, a Lei de Registros Pblicos etc.
Alm dessa extraordinria experincia, a despeito de minha dedicao predominante ao processo civil, por ocasio da remessa ao Con-
gresso Nacional do segundo Projeto de Cdigo de Processo Penal, hoje ainda parado no Senado, fui convidado pelo Ministrio Pblico de So
Paulo a participar da comisso para oferecimento de emendas a serem encaminhadas a deputados e senadores. A comisso elaborou mais de
200 emendas com a respectiva justificativa, as quais foram, primeiro, levadas a outra comisso, desta vez da Confederao Nacional do Mi-
nistrio Pblico, com representantes dos Ministrios Pblicos dos demais Estados. Esse trabalho resultou em 193 emendas, muitas das quais
acolhidas pela Cmara dos Deputados, e o restante reencaminhado ao Senado. Ainda, tive a oportunidade de ser escolhido para relat-las,
como representante da Confederao Nacional das Associaes do Ministrio Pblico, perante a Comisso de Justia da Cmara dos Deputa-
dos, ento presidida pelo Deputado Bonifcio de Andrada, de Minas Gerais.
Passado algum tempo, durante o qual o meu contato com o processo penal limitou-se s aulas de Teoria Geral do Processo na Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo e a ciclos de conferncias isolados, como por exemplo na Escola Superior da Magistratura de Mato
Grosso do Sul, fui surpreendido com o convite de meu amigo Damsio Evangelista de Jesus para ministrar a matria integral de processo
penal em seu curso preparatrio aos concursos da Magistratura e Ministrio Pblico. Depois de trs anos de curso sistemtico intensivo, foi
natural a nova ousadia de escrever um manual de processo penal, dada a lacuna que voltei a confirmar na literatura brasileira do setor.
Essa lacuna, porm, explicvel. Por anos excessivamente longos o direito processual penal passou pela expectativa de reforma, a inti-
midar a doutrina.
Quando se desencadeou, a partir de 1962, trabalho de grande reforma legislativa, o Cdigo de Processo Penal foi um dos diplomas que
primeiro se pretendeu refazer. Inicialmente, foi encarregado o jurista Hlio Tornaghi de apresentar um anteprojeto, o qual, todavia, foi total-
mente abandonado.
Posteriormente, ficou encarregado da elaborao do projeto o Prof. Jos Frederico Marques, que o completou em meados de 1970, tendo
sido submetido a reviso e discusso na Comisso de Estudos Legislativos do Ministrio da Justia acima referida.
Em 1975 foi encaminhado ao Congresso Nacional projeto de Cdigo, tendo como relator, na Cmara dos Deputados, o Deputado Geraldo
Freire. A Cmara aprovou cerca de 800 emendas, mas ao subir para o Senado o projeto foi retirado pelo Executivo.
Em 1983 novo projeto foi encaminhado ao Congresso com modificaes que o compatibilizavam com uma nova parte geral do Cdigo
Penal e com um Projeto de Lei de Execues Penais, j que essa parte era retirada do corpo do Cdigo de Processo Penal. A esse projeto que
foram apresentadas as emendas da Confederao Nacional das Associaes do Ministrio Pblico, conforme j referido, no havendo prog-
nstico de exame no Senado, mesmo porque, aps a Constituio de 1988, nova reviso dever ser feita e, como se sabe, h outros projetos
de maior prioridade.
Todas essas circunstncias levaram a doutrina a retrair-se; da o nmero muito maior de obras no processo civil que no processo penal.
Por isso a ousadia de escrever este manual, consciente de suas limitaes, mas consciente, tambm, de que, independentemente de apro-
vao de novo Cdigo, o processo penal brasileiro, sem prejuzo de excelentes obras existentes disposio dos interessados, necessita da
contribuio, ainda que modesta, dos estudiosos do direito que a ele queiram dedicar-se, especialmente os que acreditam na unidade funda-
mental do direito processual e tm a certeza de que todos os seus ramos tm, reciprocamente, muito com que contribuir.
Por essa razo, dada minha convico a respeito da unidade fundamental do direito processual, a parte de teoria geral do processo ba-
sicamente comum a meu Direito processual civil brasileiro, volume 1, parte inicial, mas tenho certeza de que o leitor ficar surpreso pela
coerncia com que essa parte comum desgua serena e tranquilamente nas especialidades que o processo penal apresenta.
Creio, ademais, na unidade essencial do Direito, da meus trabalhos interdisciplinares e, s vezes, incurses em reas como direito admi-
nistrativo e, at, o financeiro. O leitor dir se vlida, ou no, a contribuio.
Fevereiro de 1989
INTRODUO
1. TEORIA GERAL DO PROCESSO
Modernamente o estudo do direito processual tem recebido uma inspirao unificadora. Aps sculos de tratamento distinto, o direito
processual civil e o direito processual penal passaram a receber tratamento cientfico unificado em seus institutos fundamentais, por meio da
busca dos pontos comuns da atividade jurisdicional. Igual aproximao recebeu o chamado direito processual do trabalho e os ramos especiais
do direito processual, ou seja, o direito processual penal militar e o direito processual eleitoral.
A compreenso unitria do direito processual resultou, especialmente, da verificao de que o poder jurisdicional, como um dos poderes
do Estado, nico, e sua estruturao bsica encontra-se em nvel da Constituio Federal, de modo que resulta inevitvel a concluso de que
h algo comum a toda atividade jurisdicional.
Feita essa constatao, compete ao estudioso do processo a identificao do que vlido para todos os ramos do direito processual e do
que especfico, apontando, pois, os princpios e normas plurivalentes e os monovalentes. Esse labor no fcil, inclusive por razes histri-
cas.
Na fase primitiva do direito dos povos, os atos ilcitos no recebiam qualificao especfica civil ou penal e eram corrigidos ou reprimidos
identicamente. Assim, no direito romano antigo o termo iniuria representava qualquer conduta contra o direito, sem preocupao de se separar
a violao civil da penal. Por consequncia, o direito processual acompanhava essa indefinio, se que se pode dizer que existisse um direito
processual, cuja autonomia somente muito mais tarde foi reconhecida. O Processo era, portanto, um s.
As relaes jurdicas, porm, foram ficando cada vez mais complexas, agrupando-se as normas jurdicas com princpios prprios em sis-
temas prprios, tendo em vista a predominncia dos interesses, a repercusso social dos fatos e a posio do Estado ou dos detentores do poder
perante eles. A cristalizao do direito em ramos principiologicamente distintos separou, tambm, o processo, porquanto este, instrumental
em relao s normas de direito material, submetia-se s exigncias diferentes de cada um.
Poder-se-ia, ento, argumentar que a reunificao do processo numa teoria geral seria um retrocesso, isto , um retorno s origens do
direito. Tal, porm, no ocorre. A situao, hoje, completamente diferente. Aps o reconhecimento de que o direito processual no uma
extenso ou prolongamento do direito material, mas um ramo jurdico autnomo, exatamente a formulao de uma teoria geral reala essa
autonomia e a sua dignidade por meio do reconhecimento de que, qualquer que seja o ramo do direito que se aplica no processo, h algo que
no depende daquele e que, portanto, exclusiva e puramente processo.
O isolamento deste campo de trabalho a tarefa do cientista do direito, e ainda no se chegou a um resultado definitivo, mais pelas
peculiaridades do direito material aplicado do que em virtude das diferenas de princpios s de processo, se este pudesse ser considerado
isoladamente.
No que se refere ao sistema do direito processual so inegveis os benefcios trazidos pela Teoria Geral do Processo, mas a sua formula-
o est incompleta havendo muito o que fazer para se chegar a um abrangente conjunto de princpios omnivalentes, que informem o processo
civil, o processo penal (comum e militar), o processo do trabalho e o processo eleitoral. Reduzindo o grau de generalidade, deve ser formulada
uma Teoria Geral do Processo Civil, uma do Processo Penal e assim por diante, com princpios plurivalentes. Reduzindo ainda mais o mbito,
cada um dos sistemas pode comportar subsistemas em crculos concntricos ou na forma de organograma em que a clula superior abrange e
informa as a ela inferiores.
Eis um panorama da Teoria Geral do Processo:
Assim num primeiro nvel dentro do sistema geral do direito processual, encontram-se os sistemas do direito processual civil, do direito
processual penal, do direito processual do trabalho e do processo eleitoral.
Dentro do processo civil possvel distinguir, sem a menor dvida, a existncia de trs sistemas com princpios prprios: o do processo
civil comum singular, o do processo civil das aes coletivas e o do processo civil dos juizados especiais. No possvel mais tentar entender,
ou resolver problemas das aes coletivas, com os princpios do processo civil comum, que nasceu e foi idealizado a partir de um autor e um
ru, como ocorria no processo romano da ordo judiciorum privatorum. O processo civil brasileiro assim foi at a dcada de 1980, em que o
litisconsrcio e a interveno eram excees; em que a legitimidade ordinria era da pessoa individualizada, e a extraordinria excepcional; a
litispendncia e a coisa julgada exigiam a trplice identidade e limitavam-se s partes. O advento da Lei n. 7.347/85 e do Cdigo do Consu-
midor trouxe uma srie de novos tratamentos para essas situaes que, contudo, continuaram a ser analisadas do ponto de vista do processo
singular, que se mostrou inadequado para resolver questes como a da competncia, da abrangncia dos efeitos da sentena e mesmo da coisa
julgada nas aes de mbito nacional, entre outras.
No se percebeu, pelo menos imediatamente, que estava sendo institudo um novo sistema processual, que deve ser construdo sob a luz
de seus princpios prprios. No se exclui a existncia, em nvel de maior generalidade, de uma teoria geral do processo civil, mas limitada
aos conceitos que possam ser aplicados a ambos os sistemas. Assim, por exemplo, no se pode mais adotar um conceito comum de legitimi-
dade para agir: nas aes coletivas no se pode dizer que na legitimao ordinria algum age em nome prprio sobre direito prprio e na
extraordinria algum age em nome prprio sobre direito de terceiro, uma vez que nesse sistema ordinria a legitimao das associaes.
Parece que, aps a formulao classificatria do que seria pertencente a uma teoria geral do processo civil e o que merece tratamento
especfico num ou noutro sistema, seria o caso de se pensar em um Cdigo do Processo coletivo, com solues prprias a seus objetivos.
O terceiro sistema a considerar o dos juizados especiais, o qual, apesar de j ter nascido com autonomia um pouco maior, ainda se
ressente de um atrelamento ao processo civil comum nem sempre coerente com os princpios prprios.
Fenmeno idntico ocorre com o processo penal, o do trabalho e o eleitoral, que constituem no procedimentos especiais do processo
comum, mas sistemas com princpios prprios e que comportam tambm subsistemas.
No possvel, agora, sequer ensaiar a identificao dos princpios e seus diversos graus de generalidade, da Teoria Geral do Processo
para os sistemas e subsistemas, mas fica o desafio que tenho certeza, se enfrentado, trar valiosa contribuio ao estudo do Processo.
A reaproximao dos ramos do direito processual e a formulao de uma teoria geral tm trazido benefcios, mas tambm algumas de-
formaes que preciso observar.
O direito processual civil, por razes que no vm ao caso agora discutir, apesar de muito interessantes, no Brasil evoluiu tecnicamente
com maior rapidez que o direito processual penal, consagrando suas teorias, plasmando seus institutos, merecendo, inclusive, maior destaque
bibliogrfico. Isto ocorreu, por exemplo, na formulao da teoria da ao, suas condies, os pressupostos processuais, os princpios da com-
petncia, a coisa julgada etc.
A aproximao do processo civil ao processo penal enriqueceu este ltimo, obrigando meditao sobre temas anteriormente no cogi-
tados, como as condies da ao penal, a natureza jurdica dos provimentos jurisdicionais penais, a coisa julgada penal etc. Todavia, nem
sempre as concluses foram proveitosas e adequadas. Em contrapartida, o processo civil recebeu uma nova viso publicstica que o auxilia a
superar a tentadora subordinao de seus princpios ao direito privado que ordinariamente aplica. Por outro lado, h de se reconhecer que a
teoria geral do processo civil foi desenvolvida a partir de um processo modelo: o da ao condenatria simples de cobrana ou de indenizao,
entrando a teoria geral em crise diante de temas como os procedimentos especiais, a prpria execuo, o processo em que se aplicam direitos
de ordem pblica ou outros, cuja peculiaridade repercute no processo de modo a exigir reestudo de seus temas fundamentais, aparentemente
consagrados. Assim, por exemplo, nos processos de acidentes do trabalho, em virtude do interesse pblico envolvido, diferentes so os pode-
res do juiz, que pode, inclusive, em determinados casos, julgar ultra ou extra petita, havendo quem entenda, tambm, no se aplicar, no caso,
o princpio da proibio da reformatio in pejus na apelao quando necessrio ajustar o julgamento, em favor do acidentado, ainda que este
no tenha apelado.
De outra parte, o direito processual penal, como tambm o do trabalho, tem influenciado o processo civil, sugerindo-lhes aperfeioa-
mentos e novos institutos, alguns ainda em fase embrionria, como o trancamento da ao civil por meio de mandado de segurana, a coisa
julgada parcial etc.
Estas consideraes pretendem, em suma, explicar as seguintes ideias:
1. No direito processual h uma parte comum a todos os ramos especiais do processo, que justifica a formulao de uma teoria geral.
2. necessria a continuao do labor cientfico da doutrina para a precisa determinao dos verdadeiros princpios gerais do processo,
evitando a extenso de ideias privativas de um determinado ramo a outro, mas tambm o que de til um pode ensinar aos demais.
3. preciso reconhecer que o processo penal, como tratado tradicionalmente, ainda apresenta pontos crticos de soluo insatisfatria,
com prejuzo do equilbrio das partes, da correta aplicao da ordem jurdica como um todo, do direito de defesa etc.
Convm, finalmente, lembrar que o direito processual como ramo da cincia do direito apresenta uma estrutura e um desenvolvimento
lgico bastante rigorosos, de modo que todos os seus institutos reciprocamente se implicam, no podendo o intrprete perder de vista essa
circunstncia, que no encontrada em outros ramos do direito que guardam compartimentos estanques, inclusive principiologicamente dis-
tintos. Assim, nossa inteno dar essa viso unitria intrnseca, recorrendo sempre aos princpios gerais para o correto entendimento dos
institutos do processo, mesmo em suas partes especiais.
A aceitao de uma teoria geral do processo, contudo, no pacfica na doutrina brasileira. H substancial opinio
doutrinria, liderada por Rogrio Lauria Tucci, no sentido de que j se encontra ultrapassada a ideia de civilizar o
processo penal, havendo a necessidade de se visualiz-lo com autonomia e em tica prpria, numa teoria geral do
processo penal[1].
2. UMA VISO POLTICA DO PROCESSO
costume descrever a evoluo do direito processual destacando o esforo da doutrina em demonstrar sua autonomia em relao ao
direito material. Alis, o trabalho cientfico nesse sentido procurou, desde os tempos mais antigos, identificar o que havia de processual nos
mecanismos de aplicao do direito primitivo.
Na verdade, porm, somente a evoluo dos sculos separou as entidades, porque afora os casos de aplicao do direito, dentro de uma
estrutura privada, como o perodo da ordo judiciorum privatorum romano, os casos em que ao Poder Estatal no interessavam as pretenses
particulares em debate ou em conflito, a atividade de aplicao do direito confundia-se com a atividade administrativa do Poder Estatal, e era
feita segundo o interesse dominante deste ltimo. A Histria isto nos mostra: at a Idade Moderna havia duas atitudes dos juzes, representan-
tes sempre da Administrao: se a lide no interferia com as coisas do Soberano, a justia era concedida como vnia; se interferia, o juiz agia
como seu agente.
Nesses termos, e com essa situao, foroso concluir que, verdadeiramente, o processo autntico surgiu quando o Estado, proibindo
a justia privada, avocou para si a aplicao do direito como algo de interesse pblico em si mesmo e, alm disso, estruturando o sistema
de direitos e garantias individuais, interps os rgos jurisdicionais entre a administrao e os direitos dos cidados, tornando-se, ento, o
Poder Judicirio um poder poltico, indispensvel ao equilbrio social e democrtico, e o processo um instrumento dotado de garantias para
assegur-lo, como nos itens seguintes se expor.
Parece, por conseguinte, importantssima para a atual compreenso do processo essa viso poltica, destacando-se a funo que exerce no
sistema de garantia de direitos subjetivos pblicos e privados, para depois estudar-se sua formulao tcnica.
De incio, essa diferente metodologia pode oferecer alguma dificuldade de entendimento, mas depois, acredita-se, abrir novos horizontes
para a compreenso do direito processual vigente. No campo do processo penal, a conotao poltica dos institutos sempre foi mais presente,
porque envolvido o direito em liberdade individual, e o que se deseja transportar tal viso para o processo como um todo, libertando-o, de
vez, dos interesses particulares envolvidos.
CAPTULO I
NOES GERAIS
3. O DIREITO E A REALIZAO DE VALORES
A histria das civilizaes tem demonstrado que a sociedade, em seus diversos graus de desenvolvimento, inclusive os mais primitivos,
sempre esteve moldada segundo normas de conduta. Alis, poder-se-ia estudar cada civilizao do ponto de vista normativo, compreendendo
suas caractersticas pelo conjunto de regras dentro do qual se desenvolveu a ao humana. Da j se ter dito que a prpria histria se apresenta
com um complexo de ordenamentos normativos que se sucedem, contrapem-se e se integram[2].
O estudo das normas de conduta ensina, tambm, que, apesar de nascerem dos homens e para os homens, as regras sociais no podem
ser dispensadas por eles, porque constituem condio essencial de convivncia, desde que se pressuponha o relacionamento entre dois indiv-
duos, isto , desde que o homem no esteja absolutamente s. Na sociedade, as normas se adaptam, se modificam, crescem ou diminuem em
nmero aparente, mas jamais desaparecem.
Outra verdade histrica a de que as regras de conduta, escritas ou costumeiras, jamais so to numerosas a ponto de preverem todas as
hipteses de comportamento humano; mas o direito, como soluo normativa, mesmo diante de fatos novos, apresenta definio para essas
hipteses, porque tem como caractersticas a unidade e a totalidade. O direito, pois, no apenas direito escrito ou previamente consagrado,
mas tambm o sistema integral de determinao da conduta humana, e, por isso mesmo, ontologicamente indivisvel. Pode didaticamente
dividir-se em ramos ou espcies, mas na essncia uno.
Investigando a raiz ou o porqu do complexo de normas de conduta, existente enquanto existe sociedade, constata-se que tem ele por
finalidade a garantia da subsistncia de certos valores, certos bens, considerados como necessrios, teis ou convenientes, e, portanto, mere-
cedores de proteo.
O contedo da norma jurdica, portanto, um valor que recebe tutela contra o descumprimento, por meio da parte da norma chamada
sano. As sanes podem ser especficas ou compensatrias. So especficas quando o direito est capacitado a fazer ou dar o bem que
voluntariamente no foi concretizado pelo indivduo que descumpriu a regra jurdica; so compensatrias quando, diante da impossibilidade
material ou moral de substituir o bem no alcanado voluntariamente, estabelecem compensao em favor do prejudicado.
O mecanismo de bens e valores tutelados pelas sanes existe porque ao homem interessa a apropriao desses bens, que no so ili-
mitados. Decorre, da, a necessidade de sua regulamentao para a permanncia harmnica da convivncia social, porque esta em si mesma
tambm considerada um bem, ou, pelo menos, humanamente inevitvel.
Explica Francesco Carnelutti[3] que, se interesse uma situao favorvel satisfao de uma necessidade; se as necessidades so ilimi-
tadas; se so, todavia, limitados os bens, isto , a poro do mundo exterior apta a satisfazer tais necessidades, correlata noo de interesse e
de bens a noo de conflito de interesses. H conflito entre dois interesses quando a situao favorvel para a satisfao de uma necessidade
exclui a situao favorvel para a satisfao de uma necessidade diversa.
Carnelutti v, na base da ordem jurdica, o conflito de interesses a exigir a regulamentao das diversas expectativas humanas sobre um
mesmo bem. Note-se, porm, que o termo conflito tem gerado interpretaes divergentes na doutrina, levando a concluses muitas vezes
improfcuas. Com efeito, imaginar ou definir conflito de interesses como divergncia concreta, luta, debate em ato, restringir demais a atu-
ao do direito e, como veremos adiante, do processo, tornando inexplicveis fenmenos como, por exemplo, o da jurisdio voluntria e o
prprio processo penal.
Parece mais adequado, portanto, falar em convergncia de interesses sobre os bens, sendo o direito o instrumento de regulamentao
dessas convergncias, consideradas pelas normas jurdicas como necessariamente existentes, gerando conflitos, reais ou hipotticos, virtuais.
O direito, portanto, no existe somente para resolver os conflitos de pessoas ou entre pessoas, mas tambm para evitar que ocorram,
prevenindo-os. Na verdade, pois, o conflito de interesses, e no de pessoas. Por outro lado, preciso observar que, diante da simples hiptese
de conflito, o direito previamente limita ou define o que cabe a cada um, tratando-se o conflito de uma divergncia entre a atuao dos sujeitos
e a vontade da lei.
O direito, por conseguinte, no depende do conflito entre pessoas, mas exatamente existe para evit-los, atribuindo a cada um a sua par-
cela de participao nos bens naturais e sociais. importante lembrar, tambm, que, ao regulamentar a satisfao dos interesses, o direito leva
em considerao no s os interesses dos indivduos A ou B, mas tambm os interesses coletivos e, ainda, os interesses que transcendem as
necessidades individuais e so focalizados como imposies da sociedade, como pretenso de valores superiores vontade individual, sobre
os quais as pessoas no tm disponibilidade, consubstanciados no termo interesse pblico.
O interesse convergente sobre os bens, portanto, pode ser:
a. individual, quando afeta uma pessoa;
b. coletivo, quando afeta um grupo de pessoas, representando a soma dos interesses individuais;
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) classificou os direitos coletivos emindividuais homogneos, co-
letivos e difusos. Ainda que suas definies sejam essenciais para institutos como a ao civil pblica, a legitimidade
do Ministrio Pblico e outros, no h necessidade neste momento de se examin-los.
c. pblico, quando transcende, inclusive, a soma dos interesses individuais e afeta a sociedade como um todo, em seus objetivos bsicos.
O direito disciplina todos esses interesses que se contrapem, s vezes se superpem, contradizem-se, interdizem-se, interferem-se,
influenciam-se. O vrtice de interesses, ademais, incrementa-se em virtude de conflitos entre suas diversas categorias. Assim, por exemplo,
perante determinado fato, podem convergir um ou diversos interesses individuais, um interesse coletivo e, tambm, o interesse pblico. Cabe
ao direito, portanto, sua disciplina, determinando, em cada caso, qual deve prevalecer, qual deve ser satisfeito.
O critrio de escolha decorre do valor que pretende o direito ver prevalecer.
Alis, impossvel compreender-se o direito com abstrao de seus valores constitutivos, como afirma Miguel Reale[4], devendo, porm,
evitarem-se dois extremos: de um lado, o dos que pretendem, a todo transe, atingir um conceito de direito livre de qualquer nota axiolgica,
projetando a ideia de justia fora do processo da juridicidade positiva (Stammler e Del Vecchio); e, de outro lado, o dos que identificam posi-
tividade jurdica e justia, indivduo e sociedade (Hegel, Gentile, Binding).
No possvel, portanto, estabelecer um conceito puramente formal de direito, ou seja, o de um direito que exista, independentemente
de fundamento, s porque foi editado, e, tambm, impossvel, no extremo oposto, um direito que se confunda com a prpria ideia de justia
absoluta.
O direito tem por fim a realizao da justia, que, ademais, o justifica. Mas, em determinado momento histrico, pode a realidade positiva
deixar de atender ao valor da justia que deve ser concretizada pela realidade jurdica. Alis, a justia tambm um conceito histrico, isto
, depende das circunstncias socioculturais e, inclusive, da perspectiva subjetiva necessariamente condicionada de cada pessoa que analisa o
direito positivo.
O direito pode ser analisado sob quatro atitudes relativamente aos valores:
1. a primeira refere-se realidade jurdica, isto , ao direito positivo, aos valores, considerando o direito como fato cultural. esta a ati-
tude essencial da cincia do direito, que o examina como um dado, referindo-o, porm, ao valor que pretende realizar ou que deveria realizar;
2. a segunda a atitude valorativa, que considera o direito como um valor de cultura, analisando-lhe os pressupostos; esta a atitude
essencial da filosofia do direito;
3. a terceira a atitude superadora dos valores, que considera o direito de forma transcendente; a atitude da filosofia religiosa do direito;
4. finalmente, a quarta a do estudo do direito como um fato social, atitude no valorativa, que prpria da sociologia do direito[5].
A atitude do jurista, portanto, diante do direito, a primeira, encarando-o como , e no como deve ser. Os valores que o integram sero
analisados como um de seus elementos junto com a norma e o fato, referidos todos a um momento histrico-cultural. No se abstrair, por-
tanto, da realidade positiva, porquanto o estudo da ideia do direito ou do direito ideal em si mesmo escapa, como vimos, do campo da cincia
do direito.
Estas observaes preliminares so importantes em virtude de duas tendncias igualmente inadequadas que devem ser evitadas: a de tirar
do direito positivo seu contedo ou referncia axiolgica ou, ao contrrio, a de desprezar a realidade normativa ou ftica, dando ao direito o
contedo que deveria ter ou que gostaramos que tivesse.
O tema se torna mais delicado quando o direito define os direitos individuais, ou liberdades pblicas, matria em que tem grande impor-
tncia a concepo filosfica e moral do homem e da sociedade. Ela influir na interpretao do direito positivo, mas no poder, evidente-
mente, alter-lo, porque a ordem jurdica democrtica se sobrepe s concepes individuais, inclusive a do juiz.
4. O VALOR DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO DO DIREITO
O contedo valorativo do direito, como vimos, especialmente no que se refere aos direitos individuais, importantssimo, porque inter-
fere, inclusive, na aceitao da existncia do direito natural ou de um direito inerente pessoa humana.
Todas as consagraes constitucionais de direitos supem a existncia de alguns direitos bsicos da pessoa humana, os quais pairam,
inclusive, acima do Estado, porquanto este tem como um de seus fins principais a garantia desses direitos.
Tal concepo, porm, tem sido objeto de crticas tanto pelos positivistas quanto pelos que sustentam o direito puramente formal. Os
primeiros porque no admitem no direito nenhuma estimativa de valor, ou o direito natural, e os outros porque afirmam no existir direitos
fora ou acima do Estado ou da ordem jurdica estabelecida, j que os direitos ou liberdades individuais seriam apenas os garantidos por um
ordenamento constitucional em dado momento histrico e em dado lugar.
Ambas as posies, porm, so extremadas e unilaterais, e, portanto, inaceitveis.
O direito talvez cronologicamente coincida com o homem e a sociedade, mas no pode ser entendido seno em funo da realizao de
valores, no centro dos quais se encontra o valor da pessoa humana. Alis, toda ordem jurdica no teria sentido se no tivesse por fim ou
contedo a realizao desses valores. Logicamente, portanto, o valor da pessoa humana antecede o prprio direito positivo, condiciona-o e
d-lhe razo de existir.
Mesmo os defensores do formalismo jurdico, como Stammler e Del Vecchio, no conseguiram concepo puramente formal da realidade
jurdica, porquanto admitiram, como bases do direito, princpios ou mximas que, no fundo, so princpios ticos.
Stammler[6], por exemplo, apesar de seu formalismo, acaba enunciando princpios de um direito justo, cedendo, pois, aos conceitos ti-
cos, que so os seguintes:
1. Princpios de respeito:
a. uma vontade no deve nunca ficar merc do arbtrio de outrem;
b. toda exigncia jurdica dever ser de tal forma que o obrigado seja visto como o prximo, isto , como um semelhante.
2. Princpios de solidariedade:
a. um indivduo juridicamente vinculado no deve nunca ser excludo da comunidade pela arbitrariedade de outro;
b. todo poder de disposio outorgado pelo direito s poder excluir os demais de tal modo que, no excludo, se veja o prximo, um
semelhante.
Stammler tenta ainda afirmar que os princpios do direito justo teriam apenas a significao de pensamentos metdicos que ajudem a
escolher, entre normas jurdicas concretas que se ofeream como decisivas e que apaream no curso histrico, a norma justa.
Todavia, inegvel que o critrio valorativo e suprajurdico, a demonstrar a existncia de algo que o direito deve preservar e que se
encontra acima da realidade jurdica e histrica.
Esse valor supremo o valor da pessoa humana, em funo do qual todo o direito gravita e que constitui sua prpria razo de ser. Mesmo
os chamados direitos sociais existem para a proteo do homem como indivduo, e, ainda que aparentemente, em dado momento histrico,
abdiquem-se de prerrogativas individuais imediatas, o direito somente ser justo se nessa abdicao se encontrar o propsito de preservao
de bem jurdico-social mais amplo que venha a repercutir no homem como indivduo.
A Constituio brasileira instituiu o Estado Democrtico de Direito, sendo erigido como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa
humana (art. 1
o
, III), de modo que em torno dela que deve estruturar-se toda a ordem jurdica.
Nas palavras de Antonio Luis Chaves Camargo, a partir dessa previso na Constituio Federal brasileira h reflexo
na conscincia universal deste direito, que determina o respeito mtuo entre as pessoas, e que se opem interferncia
indevida do Estado. Alis, a dignidade existe na prpria natureza da pessoa humana, em especial quando esta pessoa
se relaciona com o mundo exterior, j que deve ser tratada sempre como um ser racional. Considerado um valor de
difcil delimitao, seu conceito se apresenta como uma intuio que cada pessoa tem de si na relao com o ou-
tro, quando na sua existncia na sociedade. Por fim, afirma que, embora parea complexo o limite deste valor, sua
concretizao torna-se de fcil assimilao, sempre que se pretende restringir a liberdade do homem, alm do limite
determinado por lei[7].
A restrio de direitos individuais, portanto, tem sentido e contedo quando a prevalncia da vontade de um indivduo pode representar
a destruio ou perigo de destruio de outras vontades individuais legtimas.
certo que a concepo filosfica ou ideolgica de determinada sociedade e, portanto, de determinado direito pode influir na maior ou
menor dosagem de faculdades individuais, mesmo porque pode variar a prpria concepo que se faa da pessoa humana, seu destino, suas
necessidades, sua essncia espiritual ou material etc.
Da, ento, para fazermos obra jurdica, devemos analisar no atual sistema constitucional brasileiro as garantias e direitos fundamentais
como previstos no direito positivo, sem esquecer, porm, sua referncia aos valores que tendem a realizar, os quais, por outro lado, no so
estudados como realidades autnomas, porque, neste caso, a obra no seria mais jurdica, e sim filosfica.
5. O DIREITO E O PROCESSO
Simultaneamente ao nascimento do direito, que tem por fim a soluo justa dos conflitos ou convergncias de interesses, surgem os me-
canismos, previstos pelo prprio direito, de efetivao das solues por ele dispostas.
Costuma-se dividir o sistema de efetivao de direitos em trs fases distintas: a autotutela, a autocomposio e a jurisdio. Na primeira,
em virtude da inexistncia de um Estado suficientemente forte para superar as vontades individuais, os litgios eram solucionados pelas pr-
prias foras, imperando a lei do mais forte. Na segunda, as partes abririam mo de seu interesse ou de parte dele, de forma que, por meio de
concesses recprocas, seria possvel chegar soluo dos conflitos. Na terceira, prpria de um estado de direito, o Estado manteria rgos
distintos e independentes, desvinculados e livres da vontade das partes, os quais, imparcialmente, deteriam o poder de dizer o direito e cons-
tranger o inconformado a submeter-se vontade da lei.
Essas trs fases, que podemos aceitar como logicamente existentes, no existiram em termos cronolgicos, isto , no so fases histricas
propriamente ditas, mas princpios lgicos e de justia que se digladiaram em todos os momentos histricos e ainda hoje se digladiam, preva-
lecendo ora um, ora outro, em determinada poca.
Com efeito, se estudarmos as sociedades mais primitivas, as sociedades tribais, j veremos a autoridade do chefe, do pater familias, do
cacique etc. dizendo o direito e aplicando sanes. E mesmo nas sociedades em que certos litgios eram resolvidos pelo desforo fsico, as
lias eram supervisionadas pela autoridade, e seu resultado garantido por esta. Por outro lado, a autocomposio jamais existiu como fase his-
trica, porque jamais o homem foi to altrusta a ponto de erigir como regra a renncia, a abdicao, a transigncia. Isto, alis, no aconteceu
nem nas sociedades religiosas.
O que vemos, por conseguinte, a existncia de dois sistemas ou duas fases a respeito da efetivao do direito: um em que no so pre-
viamente garantidos os direitos individuais, no sentido de que uma sentena justa no decorre do sistema, mas das contingncias da fora, da
eventual bondade ou transigncia do chefe; outro em que o sistema cercado de garantias previamente estabelecidas, de modo que a aplicao
do direito se faa de maneira formalmente igual para todos, prevalecendo o imprio da lei, e no o da vontade individual. A lei prevalece,
ainda que contra a vontade do detentor do poder, o qual tambm a ela se submete.
No primeiro sistema, na verdade, a crise ou deficincia no era exatamente do mecanismo de aplicao ou efetivao do direito, mas do
prprio direito, mutvel segundo a vontade do chefe, contra o qual no era oponvel direito individual. importante observar, neste passo, que
o grande problema do direito ou do processo no foi jamais o das relaes entre indivduos, mas especialmente o da relao entre o indivduo
e os detentores do poder, ou o Estado. Entre dois indivduos sempre foi possvel a superposio de rbitro escolhido ou autoridade judicante,
mas entre o prprio Estado e o indivduo somente em poca mais recente se institucionalizou a ideia da garantia dos direitos e o respectivo
sistema para efetiv-la. Alis, quando se exigiu a existncia de direitos oponveis contra o chefe, ou contra o Estado, imediatamente se recla-
mou o mecanismo processual para respeit-los.
Direito e processo, portanto, caminham juntos, de modo que este instrumento daquele e, alis, dignifica-se na razo direta em que
aquele se manifesta como que buscando a estabilidade e a justia.
Indaga-se, de fato, se o processo se insere no prprio mecanismo de criao do direito ou se a sentena simplesmente aplica o direito
previamente estabelecido.
O problema da criao do direito mediante a sentena judicial se encontra no centro da metodologia jurdica, disse-o Philipp Heck[8]. Na
verdade, o problema bastante complexo, no campo da prpria filosofia do direito.
O mesmo autor coloca o problema especialmente no campo das lacunas da lei, que devem ser supridas pelo juiz, apresentando trs formas
tericas para solucion-las:
1. as lacunas da lei poderiam ser superadas mediante a livre estimao do juiz, mediante a criao plenamente livre da norma jurdica
para o caso concreto;
2. a segunda alternativa seria a da negativa de toda pretenso no sustentada por um preceito legal expresso, de forma que os interesses
nessas condies se considerariam interesses que o legislador no quis proteger;
3. a terceira seria a da complementao coerente da norma, isto , o juiz estaria autorizado a completar ou suprimir as normas insuficientes
e dar s imprecisas a determinao de que carecem, no segundo as prprias valoraes, mas de acordo com os ideais e interesses vitais que
informam todo o sistema legal.
O problema, contudo, no se limita ao aspecto das lacunas da lei, mas a toda aplicao do direito, porquanto mesmo na aplicao de
norma expressa, clara e precisa, a contribuio pessoal do juiz deve ser analisada e apreciada para que possamos determinar qual o grau de
participao da sentena na criao do direito.
Como sabemos, no que se refere s lacunas, nosso sistema jurdico um sistema fechado, completo, isto , sem espaos ajurdicos, porque
o prprio direito estabelece os mecanismos de integrao; da se dizer que a lei pode ter lacunas, mas no o direito. Dispe o art. 4
o
da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, que serve de norma de aplicao geral das normas jurdicas no direito brasileiro: Quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
E o art. 126 do Cdigo de Processo Civil: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Sobre o art. 126 do Cdigo de Processo Civil interessante lembrar que a redao primitiva do Cdigo dava a entender
que o juiz poderia aplicar alternativamente as normas legais ou os outros mecanismos de integrao, afastando, pois,
a vinculao do juiz lei. Tal redao, porm, que alis contrariava toda a tradio jurdica brasileira a respeito, foi
corrigida antes que o Cdigo entrasse em vigor, pela Lei n. 5.925, de 1
o
-10-1973.
No que se refere relao entre o direito e o processo propriamente dito, como se sabe, a doutrina se divide em dois grandes ramos: os
defensores da conceituao unitria e os da conceituao dualista do ordenamento jurdico. O primeiro concebe o direito como nascendo no
processo, isto , o direito somente se concretiza com a ao individualizadora da sentena, dependendo sua prpria existncia da atividade do
juiz. O segundo separa as atividades judiciria e legislativa, de modo que, no plano legislativo, so produzidos preceitos que se aplicam au-
tomaticamente diante da ocorrncia de um fato juridicamente relevante, sendo que a funo jurisdicional se limita a reconhecer essa vontade
concreta do ordenamento jurdico e propiciar sua atuao prtica.
A concepo unitria do direito teve origem na posio de Windscheid, na famosa polmica que travou com Muther, e vai encontrar
seu embasamento filosfico em Kelsen, com repercusso em filsofos do direito atuais, como Recasns Siches, entendendo que a sentena
judicial estabelece a ponte entre a generalidade da norma e a particularidade do caso concreto controvertido.
O fato, porm, e aqui est a concepo dualista, que o direito existe independentemente da atividade do intrprete, seja o juiz, seja o
particular, porque encontra, j, uma norma concreta e consumada. A atividade judicial, portanto, apenas reconhece o direito j concretizado,
e, ainda que a deciso se baseie em fatores sociolgicos ou teleolgicos, no houve mais que o reconhecimento de que o direito preceituava
concretamente daquela maneira.
Como discorre Cndido Rangel Dinamarco, no cabe ao intrprete estabelecer um ainda inexistente contato entre o fato e a norma, nem
dar a esta o significado que ditaram seus sentimentos pessoais. Quando ele intervm, j encontra uma realidade consumada (o fato em sua
relao lgica com a hiptese da norma geral, o significado desta e, enfim, a norma concreta que brotou do encontro do fato com a norma).
E o seu dever o de ser fiel a essa realidade, referindo-a sem distores histricas (quanto ao fato) ou axiolgicas (quanto ao valor expresso
na norma). Da resulta que h concretizao da norma, isto , a sua aplicao ao caso concreto, no s independentemente da iseno do intr-
prete, mas tambm independentemente da opinio dos prprios sujeitos da relao jurdica e do seu comportamento (controvrsias, satisfao
voluntria etc.)[9].
Em decorrncia disso e sob outro ngulo, entende-se que a sentena libera a coao estatal, uma vez reconhecida a norma regente do caso
concreto; mas o direito, para sua existncia, no depende da efetivao da coao. A caracterstica do direito a coercibilidade, isto , a pre-
viso da sano, da coao como ameaa, e no a coercitividade, que vincularia a prpria formao do direito sua violao e imposio e
ao uso da fora. O direito j pronto e acabado quando normativiza uma conduta em relao qual se comina uma sano, vigente (existente
logicamente na ordem jurdica) e eficaz (correspondente a um complexo social ou a relaes intersubjetivas), e no momento em que ocorre o
fato fundante de uma relao jurdica.
Conclui-se, portanto, e este dado importantssimo para o tema que desenvolvemos, que o prprio juiz est vinculado lei e ao sistema
de garantias, de forma que no se trata apenas de transposio de uma ditadura do rei para o Judicirio, mas da institucionalizao de um
sistema em que as garantias atuem contra todos, inclusive contra o juiz, que dever manter-se fiel norma de conduta preestabelecida.
A questo de grande atualidade.
Um Poder Judicirio autnomo e eficiente indispensvel vivncia democrtica.
Sua funo a de manter a ordem jurdica, corrigindo a ilegalidade e assegurando o estado de direito. Sua atuao no poltica, no
sentido de participao em programas de governo ou propostas de evoluo social em determinada direo. Seu mister a tutela da liberdade
no contexto do regramento jurdico que baliza a liberdade de uns em confronto com a liberdade dos outros.
Em momentos de agitao social, porm, esse conceito bsico tende a entrar em crise. O sistema legal institudo torna-se insatisfatrio.
Os reclamos da sociedade, trazidos pelas pretenses individuais, parece que no mais se adaptam aos limites da legalidade estrita.
O Poder Judicirio, ento, sente-se pressionado, vivenciando o conflito e, em vez de se manter nos limites do cumprimento da ordem
jurdica, em nmero cada vez mais crescente de decises, passa a criar um direito novo.
O fenmeno no novo nem de um s pas.
Calamandrei, numa conferncia proferida em Bari em maro de 1955, disse: H tempos de rpida transformao em que o juiz deve
ter a coragem de ser o precursor, o antecessor, o incitador, mas afirmou, tambm, que h tempos de estabilidade social em que o juiz deve
limitar-se a secundar o legislador, sendo seu fiel sequaz, acompanhando-o passo a passo.
Reconhecem Federico Mancini e Pio Marconi, relatores do tema O juiz e a poltica[10], as dificuldades dessa colocao, porque Cala-
mandrei, no fundo, indicava o perigo dos rompimentos que no sejam seguidos da recomposio, o perigo de uma atividade do Poder Judici-
rio que tenha tendncia de ser permanentemente inovativa e sublinhava a necessidade de que, uma vez alcanadas novas fronteiras, o Poder
Judicirio se alinhe ao legislador.
Mauro Cappelletti, respondendo aos relatores, reconheceu a procedncia da pontuao de Calamandrei, mas afirmou a persistncia do
estado de crise na sociedade atual, de vazio de poder, em que inevitvel que se manifeste uma criatividade dos juzes e um certo grau de
politizao da justia.
Infelizmente parece-nos que estamos presenciando um componente desagregador, que agrava a crise e altamente comprometedor da
dignidade do papel que o Poder Judicirio deve exercer no Estado Democrtico, colocando em risco o relacionamento dos poderes e, em
especial, a posio do Poder Judicirio nesse relacionamento.
Os avanos justificveis nas decises judiciais so aqueles resultantes de definidas presses sociais e decorrentes tambm de consagrados
componentes axiolgicos. A possvel fora criativa da jurisprudncia cinge-se complementao da norma quando o nico componente fal-
tante a sua formulao, porque os elementos sociais e valorativos j esto clara e insistentemente colocados. Veja-se o que ocorreu com o
reconhecimento dos direitos da concubina, a reparao do dano moral, apenas para citar exemplos, em que a jurisprudncia se antecipou lei
formal.
J sustentamos em outra oportunidade[11] no ser a jurisprudncia fonte do direito, no sentido de que a funo do juiz declarativa de
uma ordem jurdica preestabelecida pelas normas legais, de modo que a interpretao, mesmo a criativa ou progressista, no mais do que a
revelao do que a lei, em sentido amplo, quis para aquele caso, para aquela situao[12].
No se deseja o apego a um positivismo tacanho e legalista, gramatical, literal e comodista. Admitem-se na interpretao e aplicao os
elementos sociolgicos, axiolgicos, teleolgicos etc., como alis sempre ressaltou a Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Mas exige-se que a ruptura, se assim podemos chamar a situao, d-se como decorrncia, como desdobramento do que o povo, nica
fonte do poder, quis e quer com a edio e vigncia da norma.
Se, porm, como temos visto, o magistrado, alegando uma independncia que no tem, abandona a ordem jurdica para decidir segundo
os preceitos normativos que tem em seu ntimo, ele passa a praticar um ato de autoritarismo e contribui para a perigosa descrena no mais
precioso dos bens jurdicos: o espao de liberdade pblica reservado a cada um pelo direito. O repto de Cesare Bonesana, o Marqus de Bec-
caria, no teve outro significado.
Cada juiz tem suas convices pessoais, e isto inevitvel pela prpria condio da natureza humana, mas elas no podem sobrepujar o
imprio da lei e o contedo da misso a ele constitucionalmente reservada.
A independncia do magistrado a de aplicar o direito, observadas as condies sociais e axiolgicas, e no a de repudi-lo, porque essa
atitude autoritria e antidemocrtica.
Precisas so as palavras de Vincenzo Balzano sobre a funo do magistrado:
O juiz diretamente investido pela Constituio em seu poder de fazer justia, sem subordinao que no seja a da lei e sem interposi-
es ou vontade que o intermedeie, nem sob a forma de mediao nem sob a forma atributiva do poder. A atividade judiciria se personaliza
exatamente em cada magistrado que, no ato de julgar, no se anula no aparato institucional da funo, mas age como titular originrio do
poder[13].
assim que, para bem julgar, o magistrado precisa ter a viso csmica da realidade jurdica e tambm a da realidade cultural. No basta
a informao, porque necessria formao. E esta, sem prejuzo daquela, exige cultura humanstica e uma viso global da humanidade.
Dispensa maiores comentrios a importncia do Poder Judicirio como instituio e do magistrado como pessoa na defesa das liberdades
democrticas.
6. ATIVIDADE LEGISLATIVA, ADMINISTRATIVA E JURISDICIONAL: SEU
RELACIONAMENTO
Trs so as atividades fundamentais do Estado: a legislativa, a executiva ou administrativa e a jurisdicional.
Por intermdio da primeira so estabelecidas as normas gerais de conduta que, desde logo, passam concretamente a reger a atividade
humana, distribuindo e definindo os direitos de cada um e os do prprio Estado. Esse conjunto de normas, seus mecanismos de integrao,
seus princpios, formam a ordem jurdica. Assim, a atividade legislativa consiste, basicamente, na elaborao de normas gerais de conduta, de
previso genrica de hipteses com a respectiva consequncia. De regra, a atividade legislativa concentra-se nos rgos do Poder Legislativo,
salvo as excees de competncia anmala para legislar, previstas na Constituio Federal.
O ramo do direito que regula a atividade legislativa o prprio direito constitucional, por meio das normas de processo legislativo onde
se define a iniciativa das leis, sua votao, sano, promulgao, bem como seus diversos tipos.
A atividade legislativa se exerce, afora as normas constitucionais, pela elaborao de leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas,
medidas provisrias, decretos legislativos e resolues, quando com fora de lei (CF, art. 59).
Dada sua generalidade, e mesmo forma de atuao, a atividade legislativa distingue-se, de maneira relativamente fcil, das atividades
administrativa e jurisdicional. J no to simples a separao entre atividade administrativa e jurisdicional, porque ambas tm por objeto a
aplicao do direito e referem-se a hipteses concretas. Alis, como j se disse, houve poca em que ambas se confundiam, cabendo, pois,
maior reflexo para separ-las.
Entende-se, modernamente, em especial em virtude do ensinamento do mestre Chiovenda, que a administrao uma atividade primria,
espontnea, que aplica o direito por iniciativa prpria, tendo em vista os interesses da prpria administrao. J a atividade jurisdicional
atividade secundria, inerte, somente atua quando provocada e se substitui atividade das partes, impedidas que esto de exercer seus direitos
coativamente pelas prprias mos. Este carter de substitutividade constitui a nota distintiva da jurisdio.
7. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA (EVOLUO HISTRICA)
7.1. A antiguidade greco-romana
Aps as escolas de Herclito, a eletica e a pitagrica, em que as leis humanas se confundiam com o princpio do Cosmo, coube aos
sofistas, com seu esprito crtico, trazer as indagaes a respeito das leis humanas para o campo da vontade do homem, na forma em que se
realiza na experincia. Deixou-se, ento, a procura de um princpio universal e desenvolveu-se a anlise do mundo das normas de conduta
como ele se apresenta.
Scrates, nascido na escola sofista, foi o mestre da razo. Com isto afastou-se dos sofistas, porque via nas leis um fundamento racional,
e no arbitrrio. Erigiu como dogma racional a obedincia s leis, ainda que injustas, porque o bom cidado deve mesmo obedecer s leis e
nunca induzir outros a desobedecerem quelas necessrias para garantia do Estado, o que indispensvel convivncia.
O homem em face do Estado j visto com individualidade, mas a concepo de vida grega foi eminentemente poltica, intelectual e
filosfica, de modo que no se indagou a respeito de direitos do homem como indivduo contra o Estado.
Plato, discpulo de Scrates e que ensinou na forma de dilogos, concebeu o mundo das ideias como a verdadeira realidade, do qual o
mundo dos sentidos, imperfeito, seria um mero reflexo. Aps desenhar, na Repblica, o mundo ideal, em que governariam os sbios, reco-
nhece, no dilogo As leis, as deficincias do mundo emprico. Revela, neste ltimo, um grande respeito personalidade humana, circunscrita,
porm, sempre aos homens livres, ao passo que na Repblica predominara o Estado ideal. No dilogo O poltico, Plato concebe um gover-
nante tambm sujeito s leis do Estado, sujeio necessria para que o Estado no caia na anarquia.
Posteriormente, Aristteles, pai da Lgica e expoente do pensamento grego, tambm fundamenta o direito em princpios ticos, em que o
supremo bem a Felicidade decorrente da justia, qual dedicou estudo minucioso. Apesar de aceitar a escravido, admite uma justia entre
o Estado e o indivduo, chamada justia distributiva, consagrada na frmula: cada um deve receber honras e bens segundo seus mritos. O
homem, ser poltico, s poderia viver dentro do Estado, mas neste seriam admitidas formas intermedirias como as famlias, tribos e aldeias.
Preocupou-se, tambm, Aristteles com a aplicao das leis, prevendo a equidade como instrumento corretivo da rigidez da justia. Fez a
distino entre os poderes ou funes do Estado: Legislativo, Executivo e Judicirio.
A concepo filosfica grega, todavia, evidente que historicamente condicionada, no concebeu sistema de garantias dos indivduos
contra o Estado ou os governantes porque a violao da personalidade do cidado merecia a reprovao da polis, por fora de um julgamento
tico e poltico, e no juridicamente institucionalizado.
Se o esprito grego foi filosfico, o gnio romano foi jurdico.
Os juristas romanos tinham formao filosfica e conheciam os pensadores gregos, mas sua preocupao foi eminentemente prtica.
Reconheceram a possibilidade de divergncia entre o justo e o lcito: nem tudo que lcito honesto, consagraram seus juristas. Concebe-
ram trs estratos de ordem jurdica: o jus naturale, racional e perptuo, superior ao arbtrio humano; o jus gentium, inicialmente considerado
o direito dos estrangeiros, mas posteriormente identificado como o elemento comum dos diversos direitos positivos; e o jus civile, reservado
aos cidados, formal e solene, regulador das relaes individuais.
A superioridade e racionalidade do jus naturale, que no admitia, por exemplo, a escravido, no tinha a fora de retirar a validade do
jus gentium, que a admitia. Como explica Del Vecchio, o simples reconhecimento de que o direito positivo contrrio ao direito natural no
basta de per si para o abolir, mas determina uma tendncia para a sua reforma ou modificao, tambm no momento da aplicao judicial da
lei mediante a aequitas[14].
A preocupao romana, contudo, foi o relacionamento interindividual, alcanando, como se sabe, o processo romano alto grau de evolu-
o, ainda hoje admirado. Em suas trs fases (das aes da lei, o perodo formulrio e o da cognitio extra ordinem) foi aprimorando a aplica-
o do direito, mas em nenhum momento o mecanismo judicial se estruturou no sentido de garantir a pessoa contra a vontade do imperador.
7.2. O cristianismo
Inegavelmente foi a doutrina crist que mais valorizou a pessoa humana, definindo o homem como criado imagem e semelhana de
Deus. Mediante essa concepo, estabelecendo um vnculo entre o indivduo e a divindade, superou-se a concepo do Estado como nica
unidade perfeita, de forma que o homem-cidado foi substitudo pelo homem-pessoa. Imediatamente, sentiu-se tal influncia na mitigao das
penalidades atrozes, no respeito ao indivduo como pessoa e em outros campos.
Todavia, atingindo Roma em pleno imprio e assistindo sua decadncia, teve de adaptar-se s condies da poca, e atuou mais como
fator suasrio conscincia do soberano que como nova estrutura social, a partir do imperador Constantino.
A primeira das grandes escolas crists, a Patrstica, da qual Santo Agostinho o maior representante, concebeu o Estado terreno como
profundamente imperfeito e somente justificado como transio para o Estado divino, a Civitas Dei. O direito natural era, por outro lado,
manifestao pura da vontade de Deus, qual os direitos terrenos deveriam submeter-se.
A segunda grande escola, a Escolstica, com Santo Toms de Aquino, afasta-se da concepo pessimista da realidade humana, buscando,
semelhana de Aristteles, no homem, a natureza associativa e a potencialidade da constituio de um Estado justo e aceitvel. Da Santo
Toms prever trs categorias de leis: a lex aeterna, decorrente da prpria razo divina, perceptvel por meio de suas manifestaes; a lex
naturalis, consistente nas regras determinadas pela participao da criatura racional na lei eterna; e, finalmente, a lex humana, consistente na
aplicao da lex naturalis em casos concretos.
Para Santo Toms, o Estado, como produto natural necessrio, uma imagem do reino divino, mas deve ser respeitado, inclusive quando,
em determinado momento, a lex humana violar a lex naturalis. A insubmisso s ser possvel se aquela violar a lex aeterna. Por esse motivo,
pode o Papa, representante do poder divino, punir o soberano, dispensando os sditos do dever de obedincia quando o Estado contrariar a
Igreja. Esta concepo, que teve grande importncia na Idade Mdia, contudo, somente atuou nas grandes violaes dos chamados direitos
humanos quando se colocou em jogo a prpria integridade da Igreja ou o respeito a seus ditames. No serviu, porm, para institucionalizar os
direitos da personalidade contra o Estado.
Outro aspecto importantssimo da doutrina crist o de que todo poder deriva de Deus e nele devem ser estabelecidos seus limites ou
formas de atuao, e, se se valorizou a pessoa humana, todavia no se instrumentalizou o mecanismo concreto de sua proteo.
A supremacia da Igreja sobre o Estado, entretanto, entrou em discusso, especialmente em virtude dos pensadores ingleses, que, distantes
do Papa, passaram a conceber os dois poderes, espiritual e temporal, como paralelos, e no o segundo como submetido ao primeiro, o que
determinou, posteriormente, a ecloso da reforma religiosa.
Concomitantemente, desenvolvia-se na Inglaterra, e em outras dominaes europeias, uma tradio de garantias do indivduo, como ve-
remos, que propiciou o surgimento da doutrina contratualista, a qual inverteu a fonte e origem do poder, de Deus para os prprios homens.
7.3. A Magna Carta e as Constituies de Federico II di Svevia
A Magna Carta tem sido referida como o marco decisivo entre o sistema de arbtrio real e a nova era das garantias individuais. preciso,
porm, analis-la no que se refere ao seu contedo como documento histrico, condicionado s circunstncias da poca, e como documento
consagrador de um princpio modernamente acatado como indispensvel pela civilizao ocidental.
Como descreve Andr Maurois[15], quando os bares obrigaram Joo Sem Terra, em 1215, a firmar a Carta, as modernas ideias de li-
berdade nem sequer tinham sido formadas. Liberdades, alis, significavam privilgios para os bares, tais como o de no pagarem ao rei
taxas extraordinrias sem votao prvia deles prprios, o de escolherem os prprios oficiais ou o de manterem uma corte de justia.
A ideia de direitos individuais, portanto, ainda no se formara no sentido de hoje, de direitos iguais para todos e que contra todos podem
ser contrapostos. A Carta valeu, porm, por uma felicidade de redao, para que as geraes posteriores lessem o texto como fixador de prin-
cpios mais gerais, de obedincia legalidade, da existncia de direitos da comunidade que o prprio rei deve respeitar.
certo, tambm, que mesmo antes da Magna Carta j a justia era distribuda com certas garantias, como certo, ademais, que mesmo
posteriormente foi esquecida, como por exemplo sob os reis Tudors, e descumprida, apesar de jurada, como sob o reinado de Henrique III.
J no tempo de Henrique I, antes de Joo Sem Terra, este, no dia da coroao, outorgara uma Carta que prometeu cumprir, e se desenvol-
veu a instituio do jri, composto de pessoas do local, convocadas para apreciar a matria de fato nos processos criminais, o que representava
garantia de justia. O crime passou a ser considerado um atentado paz real e foi avocado para as cortes oficiais, primitivamente presididas
pelo sheriff e, posteriormente, pelos juzes vindos da Corte Real, assistidos pelos jris locais. Dada a seriedade do julgamento, particulares
passaram a pedir para usar do jri real para a soluo de suas pendncias, o que foi admitido mediante pagamento.
O jri, na verdade, representou enorme evoluo em relao ao sistema das ordlias ou juzos divinos, pelo fogo ou pela gua, j inade-
quados conscincia da poca, de forma que todo indivduo passou a preferir ser julgado por ele, porque composto de vizinhos que aprecia-
vam a informao de testemunhas.
O jri, porm, anterior Magna Carta. Desde 1166, a cada ano, em data fixa, partiam juzes da corte, precedidos de um writ (mandado)
ao sheriff para que este convocasse determinado nmero de pessoas significativas na cidade, presidindo, tais juzes, essa assembleia e o jri
nomeado pela assembleia entre os homens livres. Cabia ao jri, inclusive, a acusao dos suspeitos de crimes, passando posteriormente a fun-
o de acusador ao grande jri, mais numeroso, e a funo de julgador sobre a verdade da acusao ao pequeno jri, aumentando as garantias
dos acusados[16].
Quando, em 1215, os bares, relembrando a Carta de Henrique I, enviaram a Joo Sem Terra a diffidatio e o obrigaram, sob a fora das
armas, a assinar a Magna Carta, tal situao no mudou, mesmo porque no era dirigida s garantias do homem da comunidade. Valeu como
a definio de princpio da monarquia limitada, sem repercusso, porm, na poca, s massas. Tanto que no foi traduzida para o ingls antes
do sculo XVI.
Modernamente, porm, a sensibilidade jurdica aprecia seus princpios como fundamentais para as garantias do indivduo.
Entre eles destacam-se o princpio do habeas corpus e o do jri, consagrados no seguinte texto: Nenhum homem livre ser encarcerado
ou exilado, ou de qualquer forma destrudo, a no ser pelo julgamento legal dos seus pares e por lei do pas. Do mesmo texto se extrai, tam-
bm, a exigncia do devido processo legal, due process of law, e a da legalidade. Viu-se, tambm, nela o princpio da legalidade dos tributos
e o respeito aos direitos adquiridos.
No continente europeu, porm, no decorrer do sculo XIII, maior influncia teve a concepo de Estado e de organizao jurdica de Fe-
derico II di Svevia. Este soberano, partindo do reino da Siclia e projetando-se para a Itlia, imps, por meio das Constituies de Melfi, um
conjunto de leis que todos eram obrigados a respeitar, independentemente das condies sociais, da religio que praticavam e dos privilgios
que os nobres ainda tinham.
As Constituies de Melfi consagravam os seguintes princpios mais importantes: 1) a justia s poderia ser administrada por tribunais
constitudos por magistrados escolhidos pelo rei, no se admitindo tribunais especiais para nobres e outros para cidados comuns; 2) a cidade
no poderia eleger magistrados que no tinham sido aceitos pelo soberano, e os crimes, especialmente os de sangue, deveriam ser punidos
com a morte, fosse o culpado nobre ou plebeu.
Essas disposies revelavam que Federico II desejava uma igualdade jurdica entre os sditos, igualdade que somente poderia ser garan-
tida pelo soberano que exercia o poder, quer sobre os nobres, quer sobre os demais. Seu contedo, portanto, foi muito mais penetrante do que
a Magna Carta, no s porque aquela era uma carta de privilgios dos nobres em face de Joo Sem Terra, mas, tambm, talvez at por causa
disso, distante da comunidade como um todo.
No se deseja afirmar que as Constituies de Melfi de Federico II di Svevia tenham produzido a consequncia prtica por elas preco-
nizada, no que se refere igualdade jurdica, mas certamente desencadearam as tendncias que eclodiram nos sculos XVII e XVIII, como
adiante ser exposto.
No plano efetivo, sem dvida, as Constituies de Melfi foram mais significativas do que a Magna Carta, que ficou latente por vrios
sculos[17].
7.4. Do contratualismo s declaraes de direitos
Firmada a Magna Carta, procurou Joo Sem Terra livrar-se dela, solicitando a suspenso de seu cumprimento ao Papa, e vrios sculos se
passaram antes que seus princpios fossem respeitados. Para que tal ocorresse, foi decisiva a influncia do contratualismo. Marclio de Pdua
e Occam, nos sculos XIII e XIV, consagrando a orientao dos gibelinos, redefinem a origem do poder e da sociedade. Para eles, o Estado
deriva da vontade dos homens, nica substncia de toda a vida social e histrica[18].
Inicialmente, essa concepo teve por fim estabelecer reao contra o poder papal, mas, posteriormente, serviu de fundamento para a
compreenso de que, se o Estado deriva da vontade contratual dos homens, estes, tambm por sua vontade, podero desfaz-lo, e se o quise-
rem podero reconstru-lo em novas bases, com a garantia de liberdade contra o prprio Estado.
O campo estava preparado, portanto, para o surgimento da Reforma, cujo princpio fundamental foi a liberdade de conscincia, de Rous-
seau, do enciclopedismo e da Revoluo Francesa. Nos Estados Unidos, decorrente da experincia inglesa, estava preparado o esprito para
as declaraes de direitos de Virgnia, Nova Jersey e Carolina do Norte. A Revoluo Francesa e a Independncia Americana, mediante de
declaraes formais de direitos, consagravam, ento, a experincia inglesa da Magna Carta e do Habeas Corpus Act de 1679, especialmente
quanto conscincia de que direitos somente tm consistncia se acompanhados dos instrumentos processuais para a sua proteo e efetiva-
o.
Discorre Pontes de Miranda a respeito:
As liberdades tm de ser exercidas. Da o trplice problema: o da conceituao cientfica (enunciado); o da assegurao (e. g. incluso
na Declarao de Direitos); o das garantias. A felicidade dos ingleses foi terem conseguido as trs, de modo a completarem cedo a evoluo
poltica (1215-1679). E t-las exigido antes dos outros povos europeus o que lhes permitiu desenvolverem-se mais, e com maior rapidez. A
garantia do habeas corpus confirma o senso prtico dos ingleses e ainda hoje o melhor remdio da liberdade e o nico suficiente[19].
Da mesma poca e de igual inspirao contratualista o livro de Beccaria, Dos delitos e das penas, de 1764, verdadeiro repto contra
a desumanidade das penas, mas na verdade mais do que isso, porque fixador do princpio da legalidade do direito penal e da limitao do
arbtrio de qualquer autoridade, inclusive a judicial. Do grande pequeno livro, como o denominou Faustin Helie, se extrai, na verdade, o
grande ensinamento de que alm da previso formal dos crimes e das penas essencial a existncia de mecanismo controlador da autoridade,
isto , de um processo cercado de garantias para que se efetive a justia estabelecida previamente pela norma legal[20].
7.5. A poca contempornea
Das declaraes formais de direitos, passou-se sua incorporao nos textos constitucionais, inicialmente como prembulo, e, s vezes,
como captulo autnomo.
Nossa primeira Constituio escrita, a Constituio Imperial, j continha declarao de direitos e garantias, o que foi repetido e atualizado
nas Cartas posteriores.
No cabe, aqui, discutir se as declaraes de direitos pairam acima das leis e textos constitucionais ou se representam, apenas, um pro-
grama poltico de determinado momento de evoluo legal. O fato que tm fora na medida em que os textos constitucionais erigiram seus
ditames como princpios informadores e de validade de toda ordem jurdica racional, e valem na medida em que essa mesma ordem jurdica
est preparada para torn-las efetivas.
Hoje, no h povo civilizado que negue uma carta de direitos e respectivo mecanismo de efetivao, o que, todavia, ainda no significa
uma garantia de justia concreta, porquanto esses direitos podem variar ao sabor do pensamento poltico ou filosfico informador de determi-
nado Estado.
Para exemplificar, examinando a primeira Constituio portuguesa aps a chamada Revoluo dos Cravos (Lei constitucional n. 1/82),
verifica-se que marcante, tambm, a preocupao de garantia dos direitos individuais, especialmente em face do Estado. No art. 9
o
est con-
signado o dever do prprio Estado de garantir os direitos e liberdades fundamentais; no art. 18, a fora jurdica dos direitos: Os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas; no
art. 20, o acesso ao direito e aos tribunais: Todos tm direito informao e proteo jurdica, nos termos da lei. A todos assegurado
o acesso aos tribunais para a defesa de seus direitos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos; no art. 21,
o direito de resistncia: Todos tm direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela
fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica; e, alm de outros direitos individuais, no art. 205, a fora
das decises dos tribunais: As decises dos tribunais so fundamentadas nos casos e nos termos previstos na lei. As decises dos tribunais
so obrigatrias para todas as entidades pblicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades. A lei regula os termos da
execuo das decises dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanes a aplicar aos responsveis pela sua inexecu-
o.
Apesar de todas as declaraes, da consagrao das liberdades, da institucionalizao das garantias, ainda assim passou e passa o mundo
por vicissitudes nesse campo, como a experincia comunista ou a nazista.
Interessante exemplo dessa afirmao a Constituio chinesa de 4 de dezembro de 1982, em que so garantidas as liberdades de palavra,
de correspondncia, de imprensa, de associao, as liberdades individuais, o habeas corpus e outras, mas que devem ser usadas para criar uma
atmosfera poltica em que coexistam o centralismo e a democracia, a disciplina e a liberdade, a fim de favorecer a consolidao da liderana
do partido e a ditadura do proletariado.
No foi em vo, portanto, aps a Segunda Guerra Mundial, a reiterao e atualizao dos princpios pela Carta das Naes Unidas, na
qual Recasns Siches[21] v uma preocupao quase obsessiva pela proteo dos direitos e liberdades fundamentais do homem, reconsagra-
dos na Declarao Universal dos Direitos do Homem, proclamada solenemente na Assembleia Geral de 10 de dezembro de 1948.
A preocupao a respeito do tema, contudo, ainda no terminou, e, alis, perdurar enquanto o homem for homem, tanto que se encontra
em estudos na Secretaria Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU) proposta de declarao universal dos direitos processuais do ho-
mem, a fim de que, concretamente, sejam instrumentalizados os meios de efetivao dos direitos individuais. Dadas as peculiaridades proces-
suais de cada pas, acreditamos ser difcil a pormenorizao excessiva prevista no projeto primitivo, o qual desce a detalhes como o sistema
de recursos, a capacidade postulatria etc. Todavia, a preocupao vlida e acreditamos vivel e til a formalizao de princpios bsicos do
processo, nico instrumento adequado verdadeira efetivao dos direitos.
7.6. Os direitos e garantias fundamentais na Constituio da Repblica
Mantendo a tradio das Cartas anteriores, a Constituio Federal destaca, em captulo autnomo, os direitos e garantias fundamentais. A
consagrao no texto constitucional importante porque, dada a hierarquia das normas legais, faz com que tais disposies se sobreponham,
quer ao legislador ordinrio, quer ao administrador pblico.
Poderemos classificar, sem preocupao de rigor cientfico, os direitos e garantias em trs espcies:
1. direitos materiais;
2. garantias formais;
3. garantias instrumentais.
Antes de analisarmos essa classificao, convm lembrar que exclumos, desde logo, por no pertencer a este trabalho, o tema relativo
aos direitos polticos e aos direitos sociais, sua efetivao e exerccio, bem como aos direitos relativos estrutura do Estado, como, por exem-
plo, o direito ao regime republicano. Limitamo-nos ao estudo dos direitos individuais como relacionados no art. 5
o
da Constituio Federal.
Consideram-se direitos materiais aqueles diretamente outorgados pelo texto constitucional, o qual define, tambm, o seu contedo. Pode,
eventualmente, certa delimitao ou regulamentao ser remetida legislao ordinria, a qual, todavia, no poder desvirtuar o direito cons-
titucionalmente garantido.
Consideram-se garantias formais aquelas que, sem definir o contedo do direito, asseguram a ordem jurdica, os princpios da juridicida-
de, evitando o arbtrio, balizando a distribuio dos direitos em geral.
Consideram-se garantias instrumentais ou processuais as disposies que visam assegurar a efetividade dos direitos materiais e das ga-
rantias normais, cercando, por sua vez, sua aplicao de garantias.
Como exemplos de direitos materiais teramos o da liberdade de conscincia, o do sigilo de correspondncia, o da livre manifestao do
pensamento, o do livre exerccio de qualquer trabalho e outros. Garantias formais so o princpio da legalidade (Ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei), o da isonomia ou igualdade (Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade). Garantias instrumentais ou processuais so as do processo, como a da ampla defesa, a instruo
contraditria etc. Estas ltimas so completadas pelas disposies que do eficcia s decises judiciais, como as que cominam pena de inter-
veno no Estado ou Municpio pelo descumprimento, e as garantias da magistratura. So tambm garantias instrumentais os prprios meios
de provocao da atividade judicial: habeas corpus, mandado de segurana, de injuno, habeas data etc.
Difcil , s vezes, distinguir-se o direito das garantias, e, dentro destas, as que sejam um direito em si mesmas e as que so instrumentos
para sua efetivao. Todavia, a classificao tem apenas uma finalidade explicativa, desejando salientar que hoje devem estar indissociavel-
mente juntos os direitos, os meios de sua instrumentalizao e as garantias de eficincia desses meios.
Finalmente, necessrio referir, conforme define o prprio texto constitucional, que a especificao dos direitos e garantias expressos na
Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota (art. 5
o
, 2
o
).
O conjunto de direitos individuais forma o patrimnio jurdico do indivduo, o qual completado por todos os demais direitos subjetivos
que a pessoa adquire dentro da ordem jurdica. Os direitos subjetivos constitucionais servem de fundamento lgico e jurdico para os outros
direitos considerados de hierarquia inferior. Isto no quer dizer, porm, que mesmo os direitos subjetivos no constitucionalmente garantidos
possam ser violados. De forma indireta, o princpio da legalidade e o do respeito ao direito adquirido garantem a manuteno de todos os
demais.
Hans Kelsen, o famoso filsofo da Teoria Pura do Direito, concebeu a ordem jurdica como uma pirmide, em que as normas de hierar-
quia superior justificam e fundamentam as normas de hierarquia inferior. Assim, no topo da pirmide encontrar-se-ia a norma fundamental,
norma transcendental e garantidora da validade lgica de todas as demais. Em seguida, viriam as normas constitucionais, mais abaixo as nor-
mas nacionais, e assim por diante, at s normas particulares e os contratos. O direito de ao e o Judicirio, como instrumentos de efetivao
de todas as garantias e direitos, servem como estrutura para toda a pirmide, a qual, como dissemos, no teria a menor consistncia se no
tivesse mecanismo eficiente de manuteno. Poderamos, alis, usando de uma alegoria, dizer que a garantia jurisdicional a estrutura de
ferro que sustenta a pirmide das normas jurdicas.
Dentro do ttulo Dos direitos e garantias fundamentais, os direitos e deveres individuais e coletivos foram consagrados no texto da
Constituio da Repblica de 1988 em seu art. 5
o
, com 78 incisos, os quais, porm, no os esgotam, porque no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
No art. 5
o
encontram-se direitos, garantias, normas diretivas de polticas pblicas, normas de proteo contra a priso arbitrria, normas
estruturais do processo e outras. As normas de interesse mais prximo ao Direito Processual sero analisadas em momento prprio.
As normas e princpios do art. 5
o
so de aplicao imediata, mas podem depender de regulamentao em nvel legislativo, de modo que
muitos de seus incisos tm leis disciplinando a sua aplicao prtica.
As normas relativas a direitos e garantias individuais e coletivos esto entre as chamadas clusulas ptreas, aquelas que no podem ser
objeto de emendas (art. 60, 4
o
, da Constituio). A qualidade de clusula ptrea, porm, no quer dizer que as normas do art. 5
o
no possam
ser aperfeioadas ou modernizadas. O que o art. 60, 4
o
, probe so emendas tendentes a abolir os direitos e garantias individuais e no sua
modificao ou modernizao, desde que sejam respeitados os princpios fundamentais do Ttulo I da Constituio.
8. O PROCESSO COMO GARANTIA ATIVA E PASSIVA
8.1. Aspectos gerais. Declarao de inconstitucionalidade.
Ministrio Pblico
O direito estrutura-se, como da exposio histrica se depreende, de forma que, entre os direitos individuais e a vontade arbitrria de
algum, se interpe a atuao da jurisdio, o poder de dizer o direito, garantido dentro do Estado, mas que pode controlar a prpria atividade
dos administradores pblicos.
A jurisdio atua por intermdio de um instrumento que o processo, e aos interessados a ordem jurdica outorga o direito de ao, isto
, o direito de pleitear em juzo a reparao das violaes dos direitos.
Do processo distingue-se o procedimento, que a forma pela qual se sucedem os atos processuais. O processo algo mais profundo, uma
verdadeira relao entre os sujeitos, e que foi explicado, em diversos momentos histricos, de forma diferente.
Para os doutrinadores franceses do sculo XVIII e por influncia do contratualismo social, as partes se submeteriam contratualmente ao
Estado e, por via indireta, ao processo. Todavia, tal doutrina, hoje, tem apenas valor histrico, porquanto se reconhece que a vinculao das
partes no voluntria, mas cogente, e a natureza do vnculo pblica, e no privada. No direito romano clssico talvez a doutrina contratua-
lista do processo tivesse razo de ser, dado o contedo privatstico da jurisdio, que era precedida de um acordo pr-processual entre partes,
a actio e a litiscontestatio, formuladas numa fase chamada in iure.
Deve-se a Oscar von Blow, numa obra sobre as excees e pressupostos processuais, publicada na Alemanha em 1868, a moderna con-
cepo do processo. Na poca, dava-se muita importncia aparncia externa dos atos processuais, tendo Blow revelado que, subjacente
forma aparente, entre as partes e o juiz havia uma relao jurdica, de direito pblico, diferente da relao jurdica de direito material discuti-
da, por fora da qual, de um lado, o juiz assume a obrigao concreta de decidir e realizar o direito deduzido em juzo, e, de outro, as partes
ficam obrigadas, perante ele, a prestar uma colaborao indispensvel e a submeter-se aos resultados dessa atividade comum[22].
A teoria da relao jurdica processual foi contestada apenas pela teoria do processo como situao jurdica, de Goldschmidt, mas ainda
no foi superada, porque a que melhor explica o fenmeno processual, da ser quase universalmente aceita.
No processo, aos sujeitos que dele participam so atribudos poderes, faculdades, deveres, sujeio e nus, numa forma dinmica, isto ,
num suceder de atos que tendem para o ato-fim, a sentena, na qual o juiz aplica o direito.
O conjunto de normas e princpios que regula toda essa atividade o direito processual. Este autnomo em relao ao direito material
que tem por fim realizar, mas instrumental, porque existe para essa finalidade.
Por outro lado, os efeitos da jurisdio projetam-se fora do processo, porquanto a sujeio das partes no se limita aceitao da deciso
dentro da relao processual, mas consagra a validade da sentena no mundo jurdico em geral.
J se falou que, por esse motivo, haveria uma verdadeira ditadura do Judicirio, poder que teria, sempre, a ltima palavra. Contudo, desde
que o Poder Judicirio tambm se submeta lei e respeite o sistema de inter-relacionamento dos poderes, no haver ditadura ou prevalncia
de nenhum, e sim equilbrio.
Como se sabe, trs so os poderes da Repblica: Legislativo, Executivo e Judicirio.
Dentro da atividade tpica de cada um, o Legislativo elabora as leis, as normas gerais de conduta; o Executivo administra, cumpre as leis,
tendo em vista a finalidade do bem comum; o Judicirio, diante de um conflito de interesses a ele submetido, aplica a vontade concreta da lei,
substituindo-se atividade das partes.
No relacionamento entre os Poderes Executivo e Judicirio, h dois sistemas fundamentais.
No primeiro, chamado francs ou do contencioso administrativo, decorrente da ideia de separao absoluta de poderes, o Judicirio
no decide as questes em que o Estado parte; o prprio Poder Executivo destaca rgos, chamados de contencioso administrativo, que
tm na cpula o Conselho de Estado, para julgar tais questes, com fora de definitividade.
No Brasil, adotou-se o sistema chamado anglo-saxo ou da jurisdio nica, no qual o Poder Judicirio pode examinar os atos admi-
nistrativos quanto sua legalidade. Por outro lado, as decises da Administrao podem sempre ser revistas, no tendo, jamais, a fora de
definitividade. Qualquer leso ou ameaa de leso ao direito individual, mesmo a causada pela Administrao Pblica, pode ser submetida
apreciao do Poder Judicirio. Todavia, no pode o poder jurisdicional apreciar a convenincia e oportunidade do ato administrativo (o
mrito do ato administrativo), aspectos cujo exame privativo da prpria Administrao.
Distinguem-se, pois, a declarao de nulidade ou anulao do ato administrativo e a sua revogao.
A declarao de nulidade e a revogao so formas de desfazer o ato administrativo. Na revogao o ato vlido e produziu efeitos;
desfeito por convenincia ou por cessao dos motivos que o justificaram; na anulao o ato era viciado, e, como tal, pode ser declarado pela
Administrao ou pelo Judicirio.
A tutela da legalidade pelo Judicirio, porm, vai mais longe, ou seja, ele o verdadeiro guardio da prpria Constituio. Alis, para
que haja realmente uma coexistncia de poderes interdependentes e equilibrados, necessrio que se assegure o cumprimento das normas
constitucionais em primeiro lugar, dando-se fora a um poder da mesma dignidade do Executivo e do Legislativo, o qual possa ter prerroga-
tiva de, quando for o caso, declarar a inconstitucionalidade de leis de forma que no se consume a inconstitucionalidade lesiva aos direitos
individuais. O Poder Judicirio, portanto, como diz Sanches Viamonte[23], algo mais que a administrao da justia pura e simples: o
verdadeiro guardio da Constituio. Sem ele exercendo tal funo, o princpio da legalidade que serve de fundamento liberdade se tornaria
vazio.
No Brasil, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos se exerce de duas maneiras:
a. por ao direta, perante o Supremo Tribunal Federal, ao qual compete julgar originariamente ao por inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
So partes legtimas para propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade:
I o Presidente da Repblica;
II a Mesa do Senado Federal;
III a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI o Procurador-Geral da Repblica;
VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
O texto constitucional prev, ainda, a inconstitucionalidade por omisso, caso em que, declarada a inconstitucionalidade por omisso de
medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se
tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias (art. 103, 1
o
) e a ao por descumprimento de preceito fundamental (art. 102,
1
o
). As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes
declaratrias de constitucionalidade, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio
e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, 2
o
).
A ao direta de inconstitucionalidade e a declaratria de constitucionalidade esto regulamentadas pela Lei n. 9.868/99, e a de arguio
de descumprimento de preceito fundamental, pela Lei n. 9.882/99.
b. de forma incidental, no curso dos processos em que os interessados pedem a correo da leso ao direito e arguem, como fundamento,
a inconstitucionalidade de lei ou ato.
Em ambos os casos, a soluo a mesma: afastada a lei inconstitucional, prevalece o direito consagrado pela sentena. Para efeitos gerais,
no caso da declarao incidental, a norma ser suspensa pelo Senado Federal (art. 52, X).
Nestes termos, podemos dizer que o processo representa uma dupla garantia: a ativa e a passiva.
O processo garantia ativa porque, diante de alguma ilegalidade, pode a parte dele utilizar-se para a reparao dessa ilegalidade. Nesse
sentido existe a garantia do habeas corpus, contra a violao do direito de locomoo sem justa causa, o mandado de segurana, contra a
violao do direito lquido e certo no amparado por habeas corpus, a garantia geral da ao, do recurso ao Judicirio, toda vez que houver
leso a direito individual etc.
O processo diz-se uma garantia passiva porque impede a justia pelas prprias mos, dando ao acusado a possibilidade de ampla defesa
contra a pretenso punitiva do Estado, o qual no pode impor restries da liberdade sem o competente e devido processo legal. Ainda,
o processo garantia passiva quando impede a justia privada, isto , garante que a submisso ao direito de outrem no se far por atividade
deste, mas por atividade solicitada ao Judicirio, que examinar o cabimento e a legitimidade de tal pretenso.
No que se refere aos atos administrativos em geral, tendo em vista a finalidade do bem comum, inverte-se o nus de recorrer ao Judicirio,
de modo que primeiro a Administrao Pblica atua autoexecutoriamente, cabendo parte que se considerar lesada a iniciativa de pedir a
correo do ato por meio de medida judicial, ou mesmo pedir, preventivamente, que no se concretize a violao do direito.
Entre particulares, porm, salvo os casos excepcionais de autotutela, a submisso a uma pretenso jamais decorre de ato prprio da parte
de atuao do poder jurisdicional, aps pedido formal do interessado, garantido o direito de defesa e as faculdades inerentes a ele.
A jurisdio atua, portanto, quando provocada pela parte que considera ter sido lesada em seus direitos, por ao ou omisso, seja de um
particular, seja da Administrao Pblica.
Neste caso, diz-se que a jurisdio contenciosa ou propriamente dita.
A jurisdio atua, tambm, quando a ordem jurdica, dada a relevncia de certos direitos, considerados indisponveis, atribui ao Poder
Judicirio a funo de fiscalizar determinados negcios jurdicos privados. Diz-se, ento, que a jurisdio voluntria ou graciosa, tradicio-
nalmente definida como a fiscalizao do interesse pblico nos negcios jurdicos privados.
A doutrina dominante no considera a jurisdio voluntria como verdadeira jurisdio, aproximando-a da atividade administrativa. To-
davia, modernamente, por influncia da definio de Carnelutti, de lide virtual, alguns doutrinadores a consideram tambm funo jurisdicio-
nal.
O fato que a jurisdio voluntria, apesar de ter princpios prprios (isto , os protagonistas no se chamam partes, mas interessados, a
coisa julgada opera diferentemente etc.), est tratada em todos os Cdigos de Processo como importante parte da atuao do Poder Judicirio.
E, em ltima anlise, quando fiscaliza os direitos indisponveis nos negcios privados, est fazendo valer a legalidade, o interesse pblico e a
manuteno dos bens especialmente protegidos pela ordem jurdica.
discutvel a atuao da jurisdio voluntria no processo penal. O Poder Judicirio no exerce funo consultiva, nem h previso de
nenhuma conduta, em matria penal, que dependa de prvia autorizao judicial. Todavia, tem havido pedidos de autorizao para a realiza-
o do aborto legal ou do aborto do anencfalo, como, tambm, para o desligamento de aparelhos mantenedores da chamada vida artificial.
Tecnicamente o caso no seria de pedido de autorizao judicial prvia, porque no cabe ao Poder Judicirio declarar se determinada conduta
ainda no realizada ser, ou no, um crime. O Judicirio, porm, tem enfrentado tais questes, que envolvem aspectos delicados relativos
vida e dignidade humana, e sua deciso ter grande repercusso social.
No momento em que esto sendo escritas estas linhas o Supremo Tribunal Federal est em vias de decidir sobre a
possibilidade do abortamento do anencfalo, na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.
54, proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores de Sade CNTS.
Relator da ao, o Ministro Marco Aurlio concedeu liminar no dia 21-7-2004, determinando no s o sobrestamento
dos processos e decises no transitadas em julgado relativas ao tema, como tambm reconheceu o direito constitu-
cional da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos anenceflicos, a partir de laudo mdico
atestando a deformidade.
Somente a primeira parte da deciso liminar foi referendada pelo Plenrio, em sesso do dia 20-9-2004, revogando-se
a segunda parte em que se reconhecia o direito de parto de fetos anenceflicos, estando pendente o julgamento do
mrito.
Na defesa do interesse pblico e na manuteno do equilbrio jurdico da sociedade, exerce funo de grande relevncia o Ministrio
Pblico. Nascido na qualidade de encarregado da defesa judicial dos interesses do soberano, referido numa Ordonnance francesa do incio do
sculo XIV, transformou-se modernamente numa instituio destinada a defender judicialmente os interesses considerados indisponveis pela
sociedade.
Paulatinamente, foi o Ministrio Pblico libertando-se da representao do soberano para representar a sociedade e seus valores dominan-
tes. Da afirmar-se que o Ministrio Pblico um rgo do Estado, e no do Poder Executivo, e que exerce a funo de agente do equilbrio
social.
Prev a Constituio da Repblica:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,
promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos;
IV promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos
nesta Constituio;
V defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas;
VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-
los, na forma da lei complementar respectiva;
VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifesta-
es processuais;
IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judi-
cial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
Sua atividade, portanto, se desenvolve tanto no processo civil quanto no processo penal.
No processo penal, o Ministrio Pblico, representado pelos Promotores de Justia, o rgo do Estado que formula a acusao nos
crimes de ao pblica e acompanha toda a ao penal, fiscalizando a reta aplicao da lei, e, inclusive, as garantias do acusado.
No processo civil, o Ministrio Pblico intervm sempre na defesa de um interesse pblico, s vezes indeterminado, consubstanciando-se
sua atuao na promoo do cumprimento imparcial da lei, mas s vezes determinado pelo direito na pessoa de algum especialmente prote-
gido, como os menores e os incapazes.
Alm de casos previstos em leis especiais, como por exemplo a Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, prev o art. 82 do Cdigo
de Processo Civil:
Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I nas causas em que h interesses de incapazes;
II nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposi-
es de ltima vontade;
III nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela
natureza da lide ou qualidade da parte.
, ainda, muito importante a atuao do Ministrio Pblico como rgo agente no caso de representao por inconstitucionalidade de lei,
nas aes rescisrias, nas aes relativas aos registros pblicos, na ao civil pblica etc.
Exerce ele, portanto, relevante funo como rgo fiscal da legalidade e da proteo dos valores da ordem jurdica e, consequentemente,
dos direitos individuais.
8.2. O direito constitucional de ao
No direito romano do perodo das legis actiones, a composio dos litgios fazia-se entre o autor e o ru, os quais submetiam a questo ao
magistrado privado. Com a evoluo do imprio romano, mais tarde, a distribuio da justia, com a superviso do pretor, tornou-se funo
oficial.
No direito germnico brbaro, predominavam as ordlias, isto , os juzos divinos, em que as pendncias eram resolvidas perante a as-
sembleia de cidados, mas por atuao do desforo pessoal.
De fato, a consagrao da justia pblica, novamente, vamos encontrar consignada como princpio na Magna Carta. O famoso Captulo
XXIX, alm do esboo do habeas corpus, do julgamento pelos pares e do princpio da legalidade, tambm trouxe a idia da justia como
funo obrigatria do Estado e como direito dos cidados.
Antes da petio de 1215, ao rei era guardada a prerrogativa de conceder a coao estatal para a execuo de devedores, por exemplo,
somente mediante pagamento. No se trata, como alguns querem interpretar, da existncia das custas judiciais como hoje so entendidas. Era
um verdadeiro pagamento para que o interessado pudesse ter os favores da coao oficial e que, no caso de recusa, determinava a no inter-
veno da autoridade real. Diferente a situao, hoje, em que as custas so apenas taxas para atender s despesas do processo, e ainda de
forma simblica, e que no so impeditivas da Administrao da Justia, porque aos pobres concedido o benefcio da justia gratuita, com
iseno daqueles encargos.
Da, ento, ter sido consignado na Magna Carta que a justia no deveria ser vendida, nem negada, e que deveria ser distribuda de forma
correta.
Como aconteceu com os outros princpios tambm previstos no mesmo documento, s vrios sculos mais tarde veio a efetivar-se.
Nos modernos sistemas processuais, inclusive o brasileiro, o direito de recorrer ao Judicirio para a correo das leses aos direitos indi-
viduais tornou-se garantia constitucional. Dispe o inciso XXXV do art. 5
o
da Constituio Federal:
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
A determinao constitucional dirige-se diretamente ao legislador ordinrio e, consequentemente, a todos os atos, normativos ou no, que
possam impedir o exerccio do direito de ao.
Nesse dispositivo acha-se garantida a faculdade de pedir ao Judicirio a reparao da leso de direito, praticada por particulares ou pelos
prprios agentes do Poder Pblico, de tal forma que nem mesmo as leis processuais podero estabelecer hipteses que impeam o exerccio
desse direito.
O direito de pedir a prestao jurisdicional, porm, no incondicional e genrico. Ele nasce quando a pessoa rene certas condies,
previstas na legislao processual e de direito material, e que so: a legitimidade para a causa, o interesse processual e a possibilidade jurdica
do pedido.
Consiste a legitimatio ad causam na pertinncia subjetiva da ao, no dizer de Alfredo Buzaid[24], isto , no fato de estar, aquele que pe-
de, autorizado a demandar sobre o objeto da demanda. Normalmente, tem legitimidade para a causa aquele que titular ou sujeito da relao
jurdica, objeto do processo, e sofreu a leso de direito. Diz-se, ento, nesse caso, que a legitimao ordinria. Todavia, em casos especiais e
expressos, a lei estabelece a possibilidade de algum que no o titular da relao jurdica de direito material propor, em nome prprio, aes
em defesa de direito de outrem, caso em que a legitimao se chama extraordinria, ou, tambm, substituio processual.
Interesse processual a necessidade de recorrer ao Judicirio, utilizando a adequada forma legal. Enquanto no se concretiza a leso ao
direito ou no se caracterize a ameaa concreta e prxima leso, no h interesse de demandar. A hiptese de interesse processual na fase
de ameaa consagra-se claramente no caso de habeas corpus ou mandado de segurana preventivos, em que a ameaa de leso j suficiente
para justificar a medida. Por outro lado, preciso, tambm, que a parte interessada use do meio adequado previsto pela lei para a correo
da leso, de modo que se pode dizer que o interesse s existe quando enquadrado na devida forma legal. O interesse processual, portanto,
tem dois aspectos: interesse-necessidade e interesse-adequao. s vezes a lei estabelece certos requisitos prvios para que, posteriormente,
esteja o prejudicado apto a recorrer ao Judicirio, como, por exemplo, notificao prvia, prestao de cauo etc., mas tais requisitos no
poderiam ser de molde a dificultar exageradamente a propositura da ao, porque seriam, nesse caso, inconstitucionais.
A possibilidade jurdica do pedido consiste na formulao de pretenso que, em tese, exista na ordem jurdica como possvel, ou seja,
que em tese a ordem jurdica brasileira preveja a providncia pretendida pelo interessado. No haveria possibilidade jurdica do pedido, por
exemplo, se algum, no atual momento, pleiteasse priso por dvida fora dos casos de depositrio infiel e dvida alimentar.
Essas condies no representam, ainda, o mrito do pedido, isto , no definem se o autor tem, ou no, razo, mas, se estiver qualquer
delas ausente, impedem que o juiz aprecie a pretenso. Faltando uma condio, o autor carecedor da ao, mas no fica proibido de, poste-
riormente, propor a demanda quando ela estiver satisfeita.
O direito de pleitear a correo da leso de direito, portanto, um direito constitucionalmente garantido, condicionado, em cada caso
concreto, legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do pedido.
De outra parte, no pode o Poder Judicirio recusar-se a exercer a funo de dizer o direito. Preceitua o art. 126 do Cdigo de Processo
Civil:
O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
Por mais complexa que seja a relao jurdica e a norma legal que a define, obrigado o juiz a apreciar o pedido, dizendo de sua proce-
dncia ou improcedncia, desde que presentes as condies da ao e a regularidade formal do processo.
Verifica-se, em concluso, que, mesmo no sendo o caso de habeas corpus ou mandado de segurana, ao prejudicado resta o direito de
pedir a reparao da invaso ilegtima de seu patrimnio jurdico, por meio do direito de ao constitucionalmente garantido.
A tutela jurisdicional se concretiza de trs formas bsicas: segundo o pedido, o interesse da parte e as condies em que se encontra.
Ser tutela jurisdicional de conhecimento quando o autor pede uma deciso ou sentena ao juiz sobre o mrito de sua pretenso, para
que outrem, o ru, seja compelido a submeter-se vontade da lei que teria violado. Neste caso, o processo desenvolve-se com a produo de
provas e termina com uma sentena de declarao, constituio (modificao de relaes jurdicas) ou condenao.
A declarao e a constituio, por si mesmas, atendem aos objetivos desejados pelo autor. Todavia, a condenao pode, ainda, encontrar
no ru resistncia para seu cumprimento. preciso, portanto, que atue novamente a jurisdio, mediante o exerccio do direito de ao, agora
de forma diferente, para que seja o ru condenado concretamente compelido a cumprir o direito j declarado na sentena.
A tutela jurisdicional ser, neste caso, de execuo, desenvolvendo-se o processo mediante atos concretos de invaso do patrimnio jur-
dico para a satisfao da determinao contida na sentena, inclusive com a expropriao de bens do devedor para o pagamento do credor.
Todavia, seja durante o processo de conhecimento, seja antes da concretizao da execuo, pode ocorrer que a demora venha a acarretar
o perecimento do direito pleiteado pelo autor, que est exercendo seu direito de ao. Da, ento, prever o sistema processual outra forma de
pedido e, consequentemente, de tutela jurisdicional, a tutela cautelar. Para evitar, portanto, o periculum in mora, existe o provimento cautelar,
que tem por fim garantir, provisoriamente, a permanncia e integridade do direito at que se concretize a sua execuo. No processo penal
so exemplos de tutela cautelar as prises processuais, a produo antecipada de provas entre as quais a interceptao telefnica, as medidas
assecuratrias de arresto e sequestro de bens etc.
O sistema processual, como se v, est preparado para tornar efetiva a garantia constitucional de ao.
8.3. A garantia do processo penal
Uma das garantias mais importantes que nos foram legadas pelas declaraes universais de direitos , inegavelmente, a do devido pro-
cesso legal para a imposio de penas criminais.
O sistema constitucional brasileiro no s estabelece tal garantia mas, tambm, cerca-a de requisitos bsicos importantssimos, como a
ampla defesa e o contraditrio, sobre os quais se discorrer mais adiante.
A ordem jurdica atribui ao indivduo a liberdade de agir, de modo que s em virtude de lei algum poder ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa. No que se refere, ento, s restries da liberdade decorrentes de sano criminal, alm da prvia cominao da pena e
da descrio tpica do delito, h necessidade de que seja a pessoa submetida ao devido processo legal. Alis, como discorre Joaquim Canuto
Mendes de Almeida[25], quem se submete o prprio Estado, o qual est impedido de impor penas criminais sem o processo.
na Constituio, portanto, que o processo penal vai encontrar seu embasamento, porque na Constituio que esto consagrados os
princpios do regime adotado por uma nao, e podemos dizer que o sistema brasileiro revela uma diretriz inequvoca de valorizao da pes-
soa humana. Essa linha personalista encontra-se na garantia dos direitos do trabalhador, nas liberdades pblicas etc., mas seria frgil se se
abstrasse a definida proteo que se deseja dar ao homem acusado[26].
Apesar de o Estado Moderno ser intervencionista, sua interferncia nos negcios jurdicos se d no campo do domnio econmico, perma-
necendo resguardada a integridade do indivduo como pessoa, no campo penal. Na descrio dos delitos e cominao de penas, a preocupao
a mesma; todavia, no processo que ela se revela com maior amplitude, porque, na verdade, no processo penal no se julga apenas um fato
delituoso, mas tambm uma pessoa.
O processo constitucionalmente estruturado, portanto, atua como indispensvel garantia passiva contra o arbtrio do que eventualmente
representa o Estado, cabendo ao Poder Judicirio a efetivao dessa garantia.
Costuma-se dizer que o processo penal o modo pelo qual atua a jurisdio em matria penal. Esta, fazendo atuar a ordem jurdica penal,
deve definir, em relao a um caso concreto, se o acusado culpado ou inocente, ou seja, se sua conduta constitui, ou no, ilcito penal, de-
terminando a quantidade da pena que a tal fato corresponde. A sentena penal condenatria libera a coao estatal e autoriza, nos limites que
fixar, a restrio liberdade.
de se repetir que tambm o juiz est sujeito ao princpio da legalidade. Cabe ao direito material, no caso o direito penal, estabelecer as
condutas punveis, as penas e as circunstncias objetivas e subjetivas que sobre elas influem.
importante a colaborao do juiz, especialmente no que se refere aferio da personalidade do acusado nos julgamentos penais, mas
esse elemento interfere como complementar na apreciao completa do fato delituoso e consequente aplicao da pena.
H doutrinadores de processo penal que tm deixado de discutir com a relevncia devida a funo do processo em si de garantia dos acu-
sados. No quanto s faculdades de defesa, que so amplamente tratadas, mas quanto prpria obrigatoriedade do processo que se interpe
entre a pretenso punitiva e o direito de liberdade. Talvez o tratamento menos amplo decorra da consagrao to profunda de tal princpio, que
dispensa seu reexame ou reafirmao. Contudo, periodicamente, convm seja feita uma petio de princpios que recomponha os conceitos e
determine a reapreciao de suas consequncias.
O processo penal tem, tambm, uma funo repressiva. Quando ocorre um fato delituoso, seu autor deve responder por meio do cumpri-
mento de uma sano pessoal. A estabilidade social assim o requer, mas tambm exige que somente seja condenado o culpado, evitando-se
que se condene um inocente, o qual tem o direito de no ser punido, salvo nos casos previamente estabelecidos em lei. O processo penal o
instrumento para essa verificao.
Para os crimes dolosos contra a vida (homicdio, infanticdio, instigao ao suicdio e aborto), a Constituio Federal mantm expressa-
mente a instituio do jri (art. 5
o
, XXXVIII), rgo judicirio constitudo de leigos, isto , de juzes no togados, no de carreira, recrutados
entre os eleitores, e que se renem sob a presidncia de um juiz que no vota nem pode interferir no resultado da deciso. Os jurados decidem
se ocorreram, ou no, o crime e as circunstncias que podem influir sobre ele, nos termos da disciplina especfica que ser tratada no Captulo
prprio. Conforme o que ficar decidido pelos jurados, o juiz aplica a pena ou absolve, devendo manter-se nos estritos termos de concluso
das respostas do conselho da sentena.
Nascido na Inglaterra, como vimos, em substituio s ordlias ou juzos de Deus, foi o jri transportado para o continente europeu por
ocasio da Revoluo Francesa como um instrumento de garantias individuais, em virtude, tambm, da antiga redao da Magna Carta, que
definiu o julgamento do homem livre por seus pares.
O que valia e vale para a Inglaterra e, hoje, Estados Unidos, todavia, no se adaptou bem no continente europeu, tanto que foi abolido
na Alemanha, transformado em escabinado (sistema em que os juzes leigos votam junto com juzes togados e sob a presidncia destes), na
Frana e na Itlia e bastante restringido em outros pases.
Quanto sua subsistncia no Brasil, as divergncias so apaixonadas.
Jos Frederico Marques, por exemplo, repelia sua manuteno:
As imperfeies da justia togada so facilmente corrigveis. Basta que o legislador se atire ao trabalho de reformar o nosso malsinado
processo penal, e em breve muitos dos males hoje existentes desaparecero. J com a soberania absurda do jri o mesmo no se verifica,
visto que suas deficincias so congnitas e constitucionais... O fetichismo do jri clssico no se coaduna com as ingentes tarefas que na
realidade so exigidas do juiz penal. E esse jri, no Brasil, tem sido de um lamentvel fracasso em relao espinhosa misso que lhe cabe e
atribuda[27].
Argumenta-se, ainda, que os juzes leigos no tm o mesmo preparo que o juiz togado para proteger-se das influncias dos meios de
comunicao e de outros mecanismos de presso, e que o ru no julgado por seus pares, o que seria da essncia do jri, tendo em vista
que a composio do tribunal feita por membros, na quase unanimidade dos casos, oriundos de comunidades e camadas sociais diferentes
das dos acusados.
H, porm, os que defendem o jri ardorosamente tendo em vista a possibilidade do julgamento social, que pode levar em considerao
fatores extralegais e alcanar a justia substancial, livre das amarras legais formais.
Na Constituio de 1946, as decises do jri eram expressamente definidas como soberanas, isto , no podiam ser modificadas pelos
tribunais de segundo grau quando esgotadas as possibilidades de impugnao. A Constituio de 1967, com a redao da emenda de 1969,
no repetiu a caracterstica da soberania, gerando polmica sobre a manuteno dessa qualidade de suas decises, predominando, todavia, o
entendimento de que, mantido o jri, estava mantida a soberania. Durante o perodo de vigncia daquela Constituio, o sistema do Cdigo
de Processo Penal foi observado, respeitando-se, portanto, a soberania.
O novo texto em vigor foi explcito: reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude
de defesa; b) o sigilo das votaes; c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art.
5
o
, XXXVIII).
O procedimento do julgamento pelo jri encontra-se regulado nos arts. 406 e s. do Cdigo de Processo Penal[28] (v. art. 394, 3
o
),
desenvolvendo-se em duas fases distintas.
A primeira, chamada do sumrio de culpa, desenvolve-se da denncia at pronncia; a segunda, a partir da precluso da deciso de
pronncia a do julgamento pelo Tribunal do Jri, propriamente dito.
O estudo detalhado do procedimento e suas alternativas ser feito no captulo prprio.
8.4. A proibio da justia privada
Uma das conquistas no direito moderno e que se revela como verdadeira garantia dos direitos individuais a da proibio da justia
privada ou da chamada justia pelas prprias mos.
Vimos que desde a poca da Magna Carta j o Estado propiciava rgos judicantes para que as partes deles se servissem para a efetivao
da justia. No prprio direito romano, da fase da ordo judiciorum privatorum, isto , da justia como atividade privada, antes da queda de
Roma, evoluiu-se para a justia estatal, a justia pblica.
A instituio definitiva, porm, da proibio da autotutela dos tempos modernos, de forma que, atualmente, constitui crime a atuao
pessoal, ainda que, objetivamente, o indivduo tenha razo.
Estabelece, alis, o art. 345 do Cdigo Penal, que define o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes: Fazer
justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite. Pena deteno,
de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
fcil de entender que, se fosse admitida a justia privada, estaramos no imprio da insegurana e arbtrio. De fato, quele que tem uma
pretenso, quando atua concretamente para satisfaz-la, no importa a declarao da existncia ou inexistncia de seu direito, mas somente a
submisso da vontade do outro sua vontade.
O monoplio da justia decorre dos princpios adotados pelo sistema constitucional brasileiro, sofrendo algumas excees previstas em
lei e que so justificadas pelas circunstncias. A exceo mais ampla a da autoexecutoriedade dos atos administrativos, sendo de outra parte
comumente citados a autorizao para o desforo imediato no caso de esbulho da posse (CC, art. 1.210), o direito de reteno de bens (CC,
arts. 1.219 e 571, pargrafo nico) e o direito de greve (CF, art. 9
o
).
Consiste a autoexecutoriedade na faculdade que tem a Administrao de tomar decises unilaterais executrias e de
concretizar diretamente o seu objeto, lanando mo da fora pblica contra o particular, independentemente de prvio
pronunciamento jurisdicional[29].
Estes, e mais alguns especialssimos, so os casos previstos em lei que excluem o crime do art. 345 do Cdigo Penal.
No campo penal, por outro lado, em nenhuma hiptese se admite a autotutela. Mesmo a legtima defesa no caso de autotutela. Age em
legtima defesa quem repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessrios.
Quem detm o poder punitivo penal sempre o Estado, da no ser possvel conceber, em hiptese alguma, que o indivduo, ao repelir a
agresso injusta, esteja exercendo esse poder punitivo. O direito admite a legtima defesa, consagrando a conduta secundum jus como uma
forma de proteo especial da inviolabilidade dos direitos atacados por agresso injusta, mas no como substitutivo da atividade punitiva do
Estado. Este, por sua vez, tambm, no direito penal, no pode exercer, jamais, a autotutela. Nenhuma pena pode ser aplicada sem o devido
processo legal: Nulla poena sine judicio. Somente ao Judicirio cabe a aplicao das sanes penais.
A proibio da autotutela, porm, no campo dos direitos civis, no quer dizer que o direito no encoraje a conciliao, a autocomposio,
quando os direitos das partes so disponveis, isto , as partes tm capacidade e poder de transigir. Alis, o Cdigo de Processo Civil acentuou
a figura da conciliao, do juzo arbitral, da transao etc., mas, ante a resistncia das partes, a invaso do patrimnio jurdico de outrem s
se faz mediante ordem judicial.
9. AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
9.1. Garantias gerais
Observado que o processo garantia ativa e passiva, cabe referir o sistema constitucional de garantias do prprio processo, que o torna
instrumento de justia e de efetivao de direitos. No basta, evidentemente, que se estabelea a possibilidade do habeas corpus, do mandado
de segurana, da ao, do processo penal etc. Se no se der ao processo garantias, e ao Judicirio poderes, sua atuao ser incua ou impos-
svel.
Preveem, ento, os textos constitucionais, alm do direito ao habeas corpus, ao, processo penal etc., que so os instrumentos de tutela,
um conjunto de normas relativas ao processo, de modo a propiciar-lhe segurana e efetividade.
Algumas, na Constituio, so exclusivamente destinadas ao processo penal; outras atingem o prprio rgo jurisdicional; outras, ainda,
abrangem a distribuio da justia, civil e penal, em geral.
Nem todas esto expressas nos incisos do art. 5
o
da Constituio, permanecendo sob a gide da frmula genrica do 2
o
: Os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internaci-
onais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
So garantias gerais explcitas:
1. As garantias da magistratura, previstas no art. 95 da Constituio, que so a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de
vencimentos, institudas a fim de dar ao juiz condies de imparcialidade e iseno em face de presses externas.
Consiste a vitaliciedade na garantia de permanncia no cargo, o qual no ser perdido salvo por sentena judiciria. Somente por processo
judicial poder ser decretada a perda do cargo, como, por exemplo, a sentena penal condenatria por crime comum ou ligado funo.
A inamovibilidade consiste na garantia de permanncia do juiz no juzo ou vara em que est judicando, no podendo ser removido ou se-
quer promovido a no ser por requerimento prprio. Poder, todavia, haver remoo compulsria ou disponibilidade por motivo de interesse
pblico, em deciso por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa (CF,
art. 93, VIII).
A terceira garantia a irredutibilidade de vencimentos, instituda a fim de que no se use tal via indireta para coagir o juiz a decidir em
determinado sentido. A irredutibilidade, porm, no atinge a iseno dos impostos gerais, inclusive o de renda e os impostos extraordinrios,
como no caso de iminncia de guerra externa. Seria proibido, porm, algum imposto dirigido somente magistratura, ou que, direta ou indi-
retamente, atingisse apenas os juzes (CF, art. 95, III).
2. Probe a Constituio Federal a criao de tribunais de exceo (art. 5
o
, XXXVII).
No se deve confundir as justias especiais com os chamados tribunais de exceo. As justias especiais so as previstas na prpria
Constituio para o julgamento de determinadas causas, como a Justia Eleitoral, a Justia do Trabalho e a Justia Militar. A proibio dos
juzes de exceo refere-se eventual criao de rgos especficos para a deciso civil ou penal de casos determinados, fora da estrutura do
Poder Judicirio e, evidentemente, sem as garantias de investidura e de exerccio. Os tribunais de exceo normalmente so institudos em
perodo revolucionrio, para o julgamento de fatos polticos, e esto afastados pelo texto constitucional, que definiu quais os rgos do Poder
Judicirio e a competncia bsica das justias especial e comum (arts. 92 e s.).
A criao de juzos de exceo viola, tambm, o princpio do juiz natural. A instituio do rgo jurisdicional deve ser anterior aos fatos,
de forma que, quando ocorram, j seja possvel indicar o tribunal que decidir a questo. O juiz natural, ademais, por fora do princpio da
isonomia, no deve ser destacado para casos determinados, mas naturalmente ter a competncia para todos os que ocorrerem nas mesmas
condies na circunscrio de sua atuao.
O mesmo teor do art. 5
o
, XXXVII, da CF, pode ser encontrado no art. 14, I, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis
e Polticos de Nova Iorque, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12-12-1991, promulgado pelo Decreto n.
592, de 6-7-1992, e, igualmente, no art. 8
o
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da
Costa Rica, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 27, de 25-9-1992, e promulgada pelo Decreto n. 678, de 6-12-1992.
Convm, finalmente, lembrar que podem as leis de organizao judiciria criar varas especializadas para o julgamento de causas cveis
ou criminais de determinadas matrias, sem violao do princpio do juiz natural ou da proibio dos tribunais de exceo. As varas especia-
lizadas se inserem na estrutura regular do Poder Judicirio, e seus juzes tm as garantias de investidura e exerccio e tm competncia geral
para todos os fatos posteriores sobre a matria especificada. No h, portanto, nesse caso qualquer inconstitucionalidade.
O Conselho da Justia Federal, em 12 de maio de 2003, baixou a Resoluo n. 314, determinando aos Tribunais Re-
gionais Federais a especializao de Varas Federais para o processamento de crimes contra o sistema financeiro naci-
onal, de lavagem de dinheiro, e os praticados por organizaes criminosas (ltima hiptese posteriormente includa
pela Resoluo n. 517/2006).
Com efeito, o Egrgio Conselho da Justia Federal da Terceira Regio, para citar um exemplo, editou o Provimento
n. 238, de 27 de agosto de 2004, que especializou as 2
a
e 6
a
Varas Criminais da 1
a
Subseo Judiciria de So Paulo,
da Seo Judiciria de So Paulo, com competncia exclusiva para processar e julgar os crimes contra o sistema fi-
nanceiro nacional e os crimes de lavagem.
No entanto, em hipteses como a citada, sustenta-se que a especializao das varas federais por meio de resoluo
assim como os atos normativos que a regulamentam, e a consequente redistribuio dos processos inconstitucional,
por ofensa aos princpios do juiz natural, da reserva de lei, da separao dos poderes e ilegal por ofensa ao art. 75,
pargrafo nico, do CPP[30].
Mas no foi essa a concluso do plenrio do Supremo Tribunal Federal ao indeferir o habeas corpus n. 88.660/CE,
nos termos do voto da relatora Ministra Crmen Lcia, que pretendia a declarao de inconstitucionalidade no s
da Resoluo n. 314, como tambm da Resoluo n. 10-A do Tribunal Regional da 5
a
Regio, regulamentadora, que
determinou a redistribuio de um inqurito policial em andamento.
Observe que, inicialmente, a Min. Crmen Lcia chegou a entender ilegal a Resoluo n. 10-A, de 11-6-2003, pela
inobservncia do art. 75 do CPP, quando determinou a redistribuio de feitos em andamento (fls. 17-18). No mrito,
restou vencido apenas o Min. Marco Aurlio.
Quanto aos demais argumentos, assim fundamentou sua deciso, em sntese. corolrio do princpio da separao
de poderes que algumas matrias, como a competncia matria atinente organizao judiciria , excluem-se do
mbito da reserva da legalidade especfica. Distribuio interna de competncia, atividade-fim do Poder Judicirio,
sob pena de violar sua autonomia, no pode submeter-se ao Poder Legislativo. No se trata, portanto, de competncia
do Poder, e sim de atribuies prprias para o exerccio da jurisdio. Tambm no h violao ao princpio do juiz
natural quando os juzes possuem a mesma competncia ratione loci; a competncia pela natureza da infrao seja
regulada pelas leis de organizao judiciria; e no tenha sido oferecida a denncia, momento em que se fixa a com-
petncia do juzo (princpio da perpetuatio jurisdictionis).
Um tipo de tribunal de exceo igualmente proibido o chamado foro privilegiado, que seria algum juzo institudo para julgamento
de processos cuja competncia seria definida por razes personalssimas, como raa, religio, riqueza etc.
Esse juzo seria discriminatrio e, portanto, incompatvel com o sistema constitucional.
No incidem na situao, porm, os casos de competncia originria dos tribunais determinados por prerrogativa de funo. Certas au-
toridades so julgadas diretamente pelos tribunais superiores e de segundo grau, suprimido o primeiro grau. Essa supresso justifica-se em
virtude da proteo especial que devem merecer certas funes pblicas, cuja hierarquia corresponde, tambm, hierarquia dos tribunais, da
a competncia originria. No aspecto poltico a competncia especial justifica-se porque os cargos pblicos eletivos, ou no, so acessveis a
todos os brasileiros, de modo que a proteo a eles no privilgio nem discriminao.
3. Ligado proibio dos tribunais de exceo est o princpio do juiz natural (art. 5
o
, LIII): Ningum ser processado nem sentenciado
seno pela autoridade competente.
Tal norma significa que as regras de determinao de competncia devem ser institudas previamente aos fatos e de maneira geral e abs-
trata de modo a impedir a interferncia autoritria externa. No se admite a escolha do magistrado para determinado caso, nem a excluso ou
afastamento do magistrado competente. Quando ocorre determinado fato, as regras de competncia j apontam o juzo adequado, utilizando-
se at o sistema aleatrio do sorteio (distribuio) para que no haja interferncia na escolha. certo que h situaes de deslocao da
competncia, como o caso do desaforamento, no procedimento do jri (CPP, arts. 427 e 428), mas so especialssimas e determinadas pelo
interesse pblico e da justia, sem prejuzo para o julgamento justo.
4. Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art 5
o
, LIV). A garantia do due process of law
dupla. O processo, em primeiro lugar, indispensvel aplicao de qualquer pena, conforme a regra nulla poena sine judicio, significando
o devido processo como o processo necessrio. Em segundo lugar, o devido processo legal significa o adequado processo, ou seja, o processo
que assegure a igualdade das partes, o contraditrio e a ampla defesa. A regra vale para o processo penal, mas tambm aplicvel ao processo
civil no que concerne perda de bens.
5. Completando e explicitando a garantia anterior, o inciso LV assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acu-
sados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Consideram-se meios inerentes ampla defesa:
a) ter conhecimento claro da imputao; b) poder apresentar alegaes contra a acusao; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer
contraprova; d) ter defesa tcnica por advogado, cuja funo, alis, agora, essencial Administrao da Justia (art. 133); e e) poder recorrer
da deciso desfavorvel.
Por sua vez, o contraditrio a tcnica processual e procedimental que impe a bilateralidade do processo. Todos os atos do processo
devem ser realizados de modo que a parte contrria possa deles participar ou, pelo menos, possa impugn-los em contramanifestao. A Cons-
tituio no exige, nem jamais exigiu, que o contraditrio fosse prvio ou concomitante ao ato. H atos privativos de cada uma das partes,
como h atos privativos do juiz, sem a participao das partes. Todavia, o que assegura o contraditrio a oportunidade de a eles se contrapor
por meio de manifestao contrria que tenha eficcia prtica. Assim, por exemplo, vlida a prova pericial realizada na fase de inqurito
policial, por determinao da autoridade policial, desde que, em juzo, possa ser impugnada e, se estiver errada, possa ser refeita. O contra-
ditrio, que o instrumento tcnico da ampla defesa, deve estar presente em todo o processo e no somente na instruo criminal, conforme
dava a entender a redao defeituosa do texto constitucional anterior.
6. O inciso seguinte probe a utilizao, no processo, de provas obtidas por meio ilcito. A regra o resultado de opo do constituinte
por uma das correntes doutrinrias que procuravam equacionar o problema. Uma delas entendia que as provas teriam validade, ou no, inde-
pendentemente da ilicitude da obteno, devendo a ilicitude ser apurada e punida separadamente, sem, porm, contaminar a prova. A segunda
corrente entende que a obteno ilcita da prova pode levar a sua ilicitude e consequente inadmissibilidade, mas desde que o bem jurdico
sacrificado com a ilicitude tenha sido um bem de maior valor que o bem obtido com a apresentao da prova. Finalmente, o terceiro grupo
de doutrinadores entende que a obteno ilcita sempre contamina a prova, impedindo sua apresentao e validade judicial. Em favor dessa
terceira corrente militam os argumentos mais fortes, quais sejam: o que tem origem ilcita no pode tornar-se lcito posteriormente; as outras
correntes doutrinrias poderiam encorajar a ilicitude, correndo o interessado o risco de ser punido desde que o resultado da prova fosse vlido;
os Cdigos Processuais j preveem os mecanismos adequados para a obteno coativa da prova, como a conduo coercitiva da testemunha,
a exibio de documento ou coisa, a busca e apreenso etc., no cabendo parte fazer justia pelas prprias mos.
A jurisprudncia anterior nova Carta utilizava os argumentos da segunda corrente, sempre acentuando a gravidade da violao para
afastar a validade da prova, como, por exemplo, a inadmissibilidade de confisso obtida por meio de tortura ou a gravao obtida com inter-
ceptao telefnica clandestina.
A Constituio, porm, optou pela adoo da terceira corrente, afirmando categoricamente a invalidade de prova obtida por meio ilcito.
Creio, todavia, que o texto constitucional no pode ser interpretado de maneira radical. Haver situaes em que a importncia do bem jur-
dico envolvido no processo e a ser alcanado com a obteno irregular da prova levar os tribunais a aceit-la. Lembre-se, por exemplo, uma
prova obtida por meio ilcito mas que levaria absolvio de um inocente. Tal prova teria de ser considerada, porque a condenao de um
inocente a mais abominvel das violncias e no pode ser admitida, ainda que se sacrifique algum outro preceito legal. A norma constitu-
cional de inadmissibilidade de provas obtidas por meio ilcito vale, portanto, como regra, mas certamente comportar excees ditadas pela
incidncia de outros princpios, tambm constitucionais, mais relevantes.
7. O inciso LX assegura a publicidade dos atos processuais, admitido, contudo, o sigilo quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem. A regra no era expressa no sistema anterior, mas j estava incorporada cultura do processo brasileiro. Os Cdigos sempre
consignaram a publicidade como regra, admitindo, como o texto constitucional agora consigna, atos ou processos a serem desenvolvidos em
segredo de justia para a defesa da moralidade pblica e da intimidade das pessoas. A garantia da publicidade uma garantia das outras garan-
tias e, inclusive, da reta aplicao da lei. Nada melhor que a fiscalizao da opinio pblica para que a atuao judicial seja feita corretamente.
A publicidade acaba atuando como obstativa de eventual arbitrariedade judicial.
A exigncia da publicidade originou-se da reao liberal, da mesma poca das declaraes de direitos, contra os processos secretos, em
que os juzes atuavam sem a censura do povo, em geral. Sua finalidade, portanto, foi a de permitir uma fiscalizao perene de todos os cida-
dos que poderiam presenciar a distribuio da justia.
fcil imaginar que o contedo da garantia mudou na atualidade e abrandou-se. Com a institucionalizao e independncia do Poder Ju-
dicirio e os outros mecanismos de proteo dos direitos de defesa, bem como o crescimento das cidades, a garantia diminuiu de importncia,
gerando, alis, a preocupao oposta, a dos males do strepitus processus.
Por esse motivo, quando a publicidade pode fazer mais mal do que bem, o processo corre em segredo de justia. Estabelece, pois, o art.
792 do Cdigo de Processo Penal que as audincias, sesses e atos processuais sero, em regra, pblicos, podendo o juiz, todavia, determinar
que se realizem a portas fechadas, no caso de a publicidade poder acarretar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem.
No processo civil, o art. 155 relaciona os casos em que os processos correm em segredo de justia, afirmando, porm, a regra da publicidade.
O conhecimento dos autos, por conseguinte, no pode ser subtrado das partes e seus procuradores, permanecendo o princpio da publici-
dade geral se no houver inconveniente para o interesse pblico.
8. Finalmente, dentro das garantias gerais explcitas do art. 5
o
, a Constituio consigna no inciso LXXIV a assistncia jurdica gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos. Esta garantia evidentemente instrumental em relao s demais porque propicia a sua efe-
tivao. O texto em vigor melhor que o anterior, que s assegurava a assistncia judiciria. O atual assegura mais, a assistncia jurdica,
abrangendo, portanto, a orientao independentemente de procedimento judicial. No processo civil, a garantia se consubstancia pela gratuida-
de de custas e pela prestao, pelo Estado, de orientao e defesa jurdica de direitos da defensoria pblica ou outros rgos gratuitos de apoio
jurdico s pessoas. Na rea penal a garantia se consubstancia na nomeao de advogado dativo a quem no tenha ou no possa ter defensor
em processo penal.
9. Fora do captulo prprio, mas tambm garantia bsica da Administrao da Justia, est consignada no art. 93, IX, a garantia da funda-
mentao das decises. A norma j era expressa em algumas outras Constituies, como a italiana e a norma fundamental portuguesa. Tem ela
por finalidade assegurar precipuamente duas coisas: a coerncia lgica da deciso, quer no plano ftico, quer no plano jurdico, mas, principal-
mente, assegurar que a deciso tenha sido tomada com base em elementos contidos nos autos, os quais passaram pelo crivo do contraditrio.
Se o juiz pudesse decidir por convico ntima, ficariam aniquilados os princpios do contraditrio e da ampla defesa, entendendo-se esta
no s no processo penal, mas tambm no conflito de interesses civil. O jri decide por convico ntima, o que s se justifica em virtude de
sua soberania e da possibilidade de fazer um julgamento social, independentemente dos fatos e da legalidade. A defesa da pessoa contra um
eventual erro condenatrio feita, no jri, pelo poder de o juiz no mandar o ru ao julgamento popular, com impronncia e com absolvio
sumria.
Na Idade Mdia, o sistema de produo de provas e sua apreciao eram inquisitivos, no assegurando que a convico do magistrado
decorresse dos fatos efetivamente presenciados ou apurados. A distribuio da justia era, ento, feita segundo a convico ntima do juiz.
Por influncia do direito cannico, que voltou s origens romanas, surgiu a ideia de que esse poder ilimitado era grave perigo para os
direitos individuais. O processo cannico, ento, era basicamente escrito e documentado para que pudesse ser reapreciado por autoridades
superiores.
As Ordenaes legislativas do fim da Idade Mdia e comeo da Idade Moderna passaram, tambm, a exigir documentao minuciosa
das provas e a estabelecer peso legal ou valor fixo para cada um. O juiz decidia segundo o resultado da aplicao dos critrios legais. Esse
mtodo chama-se sistema da prova legal, tendo predominado, por exemplo, nas Ordenaes do Reino de Portugal, que chegaram a vigorar
no Brasil. Hoje existem apenas alguns casos de prova legal nos processos civil e penal.
A apreciao da prova evoluiu, porm, para o sistema da persuaso racional, que consiste em o juiz poder apreciar livremente a prova,
fundamentando sua deciso, porm, exclusivamente em material constante dos autos. Por outro lado, toda sentena conter um relatrio do
ocorrido no processo e uma fundamentao, dos quais deve logicamente decorrer a parte dispositiva ou concluso.
O sistema da persuaso racional evidente garantia de correta distribuio da justia, e completa o conjunto de garantias constitucionais
do processo, porque ficariam todas as demais enfraquecidas ou incuas se pudesse o juiz decidir sem fundamentao.
Alm dessas garantias gerais expressas na Constituio, outras, ainda, podem ser extradas dos princpios que ela adota, conforme norma
do art. 5
o
, 2
o
. importante citar:
1. A garantia do duplo grau de jurisdio. No est prevista no rol do bastante citado art. 5
o
, mas decorre do sistema constitucional. A
estrutura do Poder Judicirio escalonada em graus de jurisdio, afirmando o texto constitucional em vrias passagens a competncia dos
tribunais para julgar em grau de recurso, da a natural consequncia de que, em princpio, as decises no devem ser nicas.
Isto no quer dizer, porm, que no seja possvel a supresso excepcional de graus de jurisdio pela legislao ordinria quando houver
fundamento jurdico e social para tanto. Alis, a prpria Constituio Federal prev casos de competncia originria dos tribunais, sem possi-
bilidade de recurso, e vemos, por exemplo, no art. 102, III, a referncia ao recurso extraordinrio para as causas decididas em nica instncia
pelos tribunais, a admitir, portanto, a existncia de aes propostas diretamente perante o segundo grau de jurisdio, com a supresso do
primeiro. Todavia, a supresso de graus de jurisdio deve ser excepcional e expressa, porque a regra deve ser a pluralidade de decises me-
diante a faculdade dos recursos.
O juiz nico gera grave risco de deciso injusta, da a necessidade do sistema recursal; mas tambm indispensvel a participao do
juiz de primeiro grau, dada sua imediatidade ao fato e a possibilidade de melhor aferio da prova. O sistema ideal, portanto, o da dupla
apreciao, que, no Brasil, pode alcanar triplo ou qudruplo reexame, conforme a matria, se surgir questo constitucional.
Chiovenda[31], famoso mestre do direito processual, reconhece no duplo grau de jurisdio uma garantia para o cidado em trs aspectos:
na medida em que um julgamento reiterado torna, j por si, possvel a correo dos erros; porque dois julgamentos so confiados a juzes
diversos que apreciaro independentemente a matria; e porque o segundo juiz se apresenta como mais autorizado que o primeiro.
2. A garantia do juiz imparcial. Completando o sistema de garantias gerais, dispem os Cdigos de Processo a respeito da excluso do
juiz impedido e suspeito.
No processo civil, defeso ao juiz exercer suas funes no processo contencioso ou voluntrio, nos casos do art. 134 do estatuto proces-
sual, no qual domina a ideia de afastar o juiz do julgamento de causa em que tenha interesse como parte, ou parente de parte ou pessoas que
nela intervenham como advogado ou rgo do Ministrio Pblico. Igualmente, pode ser afastado o juiz suspeito (art. 135), que aquele que,
em virtude de vinculao pessoal com as partes ou com a causa, como por exemplo o amigo ntimo ou o inimigo capital, no tem iseno de
nimo para decidir.
No processo penal, os casos de impedimento e suspeio, semelhantes aos do processo civil, esto previstos nos arts. 252 e 254 do Cdigo
de Processo Penal.
O tema dispensa maiores comentrios, porque evidente que a imparcialidade garantia essencial, porquanto a distribuio da justia
incorreria em grave risco se pudesse estar nas mos de juiz pessoalmente interessado na causa. De um lado, haveria o prejuzo das partes, que
poderiam ter uma sentena no conforme o direito, mas conforme o sentimento do magistrado, e, de outro, o prejuzo do interesse pblico na
distribuio da justia e na aplicao do direito.
Os casos de impedimento so mais graves e probem o juiz de exercer o poder jurisdicional para o caso concreto, podendo ensejar, inclu-
sive, a ao rescisria ou o habeas corpus, porque o processo criminal se torna manifestamente nulo. J a suspeio depende de reconheci-
mento pelo juiz ou de provocao da parte, que pode recusar o juiz mediante o procedimento da exceo de suspeio.
3. Finalizando, necessrio referir, como importante instrumento de efetivao das garantias do processo, a previso, no Cdigo Penal,
de diversos crimes que atuam como normas de proteo da distribuio da justia.
Alm do crime de desobedincia (art. 330) e outros ligados Administrao em geral, especialmente referem-se ao processo os crimes
de falso testemunho ou falsa percia (art. 342), o de corrupo de testemunha ou perito (art. 343), o de coao no curso do processo contra o
juiz, parte ou perito (art. 344), o de fraude processual (art. 347), os de patrocnio infiel, simultneo ou tergiversao (art. 355 e seu pargrafo
nico), o de sonegao de papel ou objeto de valor probatrio (art. 356), o de explorao de prestgio (art. 357), o de violncia ou fraude em
arrematao judicial (art. 358) e o de desobedincia deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito (art. 359).
Apesar de merecerem atualizao, os delitos previstos no Cdigo Penal completam o quadro das garantias do processo, sancionando os
que violam seus princpios bsicos.
9.2. A garantia da coisa julgada
As normas processuais, quando estruturam o desenvolvimento da atividade das partes e do juiz, devem atender a bens jurdicos nem
sempre conciliveis. De um lado, deve ser estabelecido sistema processual que garanta a efetivao do direito e da justia da forma mais
perfeita possvel; de outro, deve ser garantida a estabilidade das relaes jurdicas, a fim de que no se instaure a insegurana, terrivelmente
prejudicial convivncia social.
Para atender finalidade da justia, existe, no processo, o sistema de recursos, pelos quais pode o interessado pedir o reexame das de-
cises por diversos rgos jurisdicionais. Para atender necessidade de segurana e estabilidade, existe o fenmeno da coisa julgada. Aps
serem esgotados todos os recursos, a deciso judicial torna-se imutvel, no podendo ser alterada ainda que, objetivamente, tenha concludo
contrariamente ao direito.
Define-se coisa julgada como a imutabilidade dos efeitos da sentena. Conforme lapidarmente ensina Liebman[32], a coisa julgada no
um novo efeito da sentena, mas uma qualidade dos efeitos que naturalmente j tinha, sendo essa qualidade a imutabilidade. Nos termos do
art. 467 do Cdigo de Processo Civil, denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais
sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.
Diz-se que h coisa julgada formal quanto imutabilidade dos efeitos da sentena dentro do processo, por inexistncia de outros meios
processuais de reviso; diz-se que h coisa julgada material em virtude de a imutabilidade projetar-se tambm fora do processo, impedindo a
repetio da demanda e o reexame da matria mesmo em processo autnomo.
Verifica-se, pois, que a imutabilidade da sentena, alm de ter um fundamento lgico e social, de exigncia de estabilidade das relaes
jurdicas, tambm tem um sentido de garantia individual, tanto que a Constituio Federal a protege inclusive contra as eventuais alteraes
legislativas: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5
o
, XXXVI).
Com efeito, aquele que detm a seu favor uma deciso judicial irrecorrvel e, portanto, imutvel, tem o direito de no voltar a ser deman-
dado quanto quele objeto, inexistindo possibilidade de nova atuao jurisdicional.
Se isso importante no processo civil, ganha extraordinria relevncia no processo penal. Quem foi definitivamente julgado por deter-
minado fato delituoso no mais poder s-lo, ainda que surjam novas provas, consistindo a coisa julgada em fato impeditivo do processo e de
eventual condenao.
Para que a coisa julgada, porm, atue como impeditiva do processo, preciso que a segunda demanda seja idntica primeira, isto ,
tenha o mesmo pedido, as mesmas partes e o mesmo fundamento jurdico do pedido.
Para a identificao das aes, muito importante o fundamento jurdico do pedido, que se apresenta diferentemente no processo civil e
no processo penal. No primeiro, adotou-se o princpio da substanciao quanto ao fundamento jurdico da ao: o juiz decidir sobre o fato
descrito na inicial como fundamento da pretenso, no ficando, portanto, proibida a repetio do pedido se novo fato o justificar. No processo
penal, porm, adotou-se o sistema da individuao, isto , a descrio do fato feita na denncia tem por fim simplesmente individu-lo (e,
lgico, possibilitar a defesa), mas a atuao da justia penal no fica limitada a ele, existindo, no Cdigo de Processo Penal, o mecanismo
de adaptao da denncia realidade, que poder aparecer no curso da demanda (arts. 383 e 384, com a redao alterada pela Lei n. 11.719/
2008). Em contrapartida, a coisa julgada atingir no s o fato descrito na denncia, mas o fato da natureza, o que verdadeiramente ocorreu,
ainda que alguma de suas circunstncias permanea desconhecida pelo juiz. Assim, se algum processado por leso corporal e absolvido,
no poder s-lo, posteriormente, quanto ao mesmo fato, por maus-tratos.
A coisa julgada penal pode ser garantida, inclusive, por meio de habeas corpus, que anular processo atentatrio a ela. Nem mesmo lei
nova poder atingi-la, alis, como dispe o acima referido texto constitucional, adicionando-se, porm, que, em matria penal, se a nova lei
beneficiar o ru, o novo benefcio o atingir retroativamente (art 5
o
, XL).
No processo civil, a imutabilidade da sentena sofre uma exceo, pelo prazo de dois anos depois do trnsito em julgado, podendo ser
alterada por meio de ao rescisria, mas somente nos casos expressamente previstos no art. 485 do Cdigo de Processo Civil. Aps esses
dois anos, nem mesmo os graves fatos ali relacionados tero o condo de permitir o reexame da causa.
No processo penal, a coisa julgada em favor do ru absoluta. A justia pblica em hiptese alguma poder renovar a acusao se houver
sentena absolutria ou de extino da punibilidade. Em favor do ru, porm, para a correo do erro judicirio, existe o processo de Reviso
Criminal, previsto nos arts. 621 e s. do Cdigo de Processo Penal.
interessante, finalmente, observar que a garantia constitucional da coisa julgada nasce do processo, por meio da imutabilidade dos
efeitos da sentena, mas transforma-se, posteriormente, em verdadeira garantia de direito material, porque incorpora ao patrimnio jurdico
de seu beneficirio o direito substancial definido na sentena. Essa garantia, alis, atua at contra as inovaes legislativas, que no podero
retroagir para modificar a situao consagrada por sentena transitada em julgado, como acima dissemos.
Mais que a coisa julgada, porm, a estabilidade da situao jurdica consolidada impede a reviso ou modificao de relaes jurdicas.
assente na jurisprudncia e doutrina que no existe a garantia da coisa julgada contra disposio da Constituio porque esta instaura uma
nova ordem jurdica, que pode desconsiderar a ordem jurdica anterior. Alis, a prpria coisa julgada tem sua estabilidade garantida pela
Constituio, que pode, portanto, afast-la. J a situao jurdica consolidada independe da Constituio porque est no patrimnio do indi-
vduo de maneira irreversvel, dadas, alis, as condicionantes fticas. A estas situaes consolidadas a nova ordem constitucional no atinge.
Disposio em contrrio seria violadora dos princpios naturais da convivncia.
9.3. Os princpios constitucionais do processo penal
A Constituio da Repblica preocupou-se mais em estabelecer garantias para o processo penal do que para o processo civil, tanto que,
em relao a este ltimo, alm das garantias gerais, os princpios constitucionais so inferidos, de regra, mediante a interpretao do sistema
e no por meio de textos expressos.
Sobre o tema, consultar Jos Lisboa da Gama Malcher, Manual de processo penal, Rio de Janeiro: Forense, 2009,
Captulo III.
Talvez a soluo constitucional se explique por dois motivos: o primeiro, em virtude da origem histrica das garantias individuais, basi-
camente institudas como proteo contra o arbtrio penal; o segundo, em virtude de estar diretamente envolvida no processo penal a liberdade
pessoal, em que o confronto Estado-particular imediato e concreto, a parecendo decididamente a necessidade de garantias, conforme alis
discorremos neste mesmo captulo.
Inicialmente, lembramos que no processo penal incidem, evidentemente, as garantias gerais tratadas acima, como as prerrogativas da
magistratura, a proibio de tribunais de exceo, a do duplo grau de jurisdio, a da imparcialidade do juiz e a da motivao das sentenas.
No processo penal, porm, tornam-se muito importantes como condio fundamental da correta aplicao da lei penal.
Para o desenvolvimento e estrutura do processo penal, a garantia mais importante e ao redor da qual todo o processo gravita a da ampla
defesa, com os recursos a ela inerentes, sobre a qual convm insistir e ampliar.
Consiste a ampla defesa na oportunidade de o ru contraditar a acusao, mediante a previso legal de termos processuais que possibili-
tem a eficincia da defesa, como j se disse. Ampla defesa, porm, no significa oportunidades ou prazos ilimitados. Dentro do que a prtica
processual ensina, a lei estabelece os termos, os prazos e os recursos suficientes, de forma que a eficcia, ou no, da defesa dependa da ativi-
dade do ru, e no das limitaes legais. O ru tambm obrigado a cumprir os prazos da lei, nada podendo arguir se os deixou transcorrer
sem justo motivo.
A ampla defesa se traduz, em termos objetivos, englobando a instruo contraditria, em algumas solues tcnicas dentro do processo,
as quais, na verdade, tornam efetiva a garantia.
Entre elas podemos citar: a adoo do sistema acusatrio, a apresentao formal da acusao, a citao regular, a instruo contraditria,
o princpio da verdade real e o exerccio de defesa tcnica.
Consiste o sistema acusatrio na separao orgnica entre o rgo acusador e o rgo julgador. Ele se contrape ao sistema inquisitivo,
em que as funes acusatrias e judicantes se encontram englobadas na mesma pessoa, o juiz. No sistema acusatrio, adotado pelo Cdigo
de Processo Penal brasileiro, a ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico, e a ao penal privada pelo ofendido, de forma que
pode o juiz manter-se equidistante da acusao e da defesa, garantindo uma deciso imparcial. fcil verificar como o sistema inquisitivo
no convm distribuio da justia, em virtude do comprometimento do magistrado com a acusao que ele mesmo formulou.
At o advento da Constituio Federal de 1988, havia duas excees ao sistema acusatrio em nossa sistemtica. Nos
procedimentos das contravenes penais, estendido pela Lei n. 4.611/65 tambm para os delitos de homicdio e leses
culposas (desde que a autoria fosse conhecida nos primeiros 15 dias), o ato de iniciativa poderia ser do juiz, por meio
de uma portaria, ou da autoridade policial, por flagrante ou por portaria (art. 26 do CPP).
As excees ao princpio acusatrio acima aludidas, apesar de terem resistido ao crivo jurisdicional por mais de 30
anos, eram, na verdade, inconstitucionais, e no novo texto constitucional desaparecem totalmente.
A exclusividade da titularidade do Ministrio Pblico para a ao penal pblica (art. 129, I) revogou o procedimento
de ofcio (arts. 531 e s. do CPP) e tambm a Lei n. 4.611/65, de modo que no novo regime a ao penal nos crimes
de ao penal pblica ser sempre iniciada por denncia do Ministrio Pblico, respeitando-se, portanto, o sistema
acusatrio.
Observe que, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/95 (redao determinada pela Lei n. 11.313/2006), as contraven-
es penais so consideradas infraes de menor potencial ofensivo, submetendo-se, portanto, ao procedimento suma-
rssimo da lei (arts. 77 e s.). No que tange s leses culposas, a ao penal pblica de iniciativa do Ministrio Pblico
depender de representao (art. 88).
O sistema acusatrio, porm, no retira do juiz os poderes inquisitivos referentes prova e perquirio da verdade. Neste caso, porm,
a atuao inquisitiva no se faz predeterminadamente nem a favor da acusao, nem da defesa, nem compromete a imparcialidade. O que se
repele a inquisitividade na formulao da acusao, a qual deve ser privativa do Ministrio Pblico ou do ofendido.
H autores que sustentam ser um grave erro atribuir poderes instrutrios ao julgador. Partidrio dessa posio, no
Brasil, argumenta Aury Lopes Jr. que o reconhecimento da prova por parte do juiz, na verdade, antecipa a formao
de seu juzo. Com isso, o juiz-instrutor compromete o contraditrio, estrutura dialtica do processo, e sua prpria
imparcialidade[33].
Outro requisito essencial ampla defesa a apresentao clara e completa da acusao, que deve ser formulada de modo que possa o ru
contrapor-se a seus termos. essencial, portanto, a descrio do fato delituoso em todas as suas circunstncias. Uma descrio incompleta,
dbia ou que no seja de um fato tpico penal gera a inpcia da denncia e nulidade do processo, com a possibilidade de trancamento por
meio de habeas corpus, se o juiz no rejeitar desde logo a inicial. Para que algum possa preparar e realizar sua defesa preciso que esteja
claramente descrito o fato de que deve defender-se.
Ademais, deve essa acusao ser levada, em princpio, pessoalmente ao ru, por intermdio da citao. De regra, portanto, a citao deve
ser pessoal, admitindo-se a citao ficta, por editais, somente quando o ru no puder ser encontrado. Nulidade de citao tambm nulidade
absoluta e insanvel, podendo ser declarada a qualquer tempo, inclusive por habeas corpus.
Aps a citao, as leis atribuem prazos para a apresentao da defesa, qual deve ser permitido: contrariar a acusao, requerer a produ-
o de provas e recorrer quando houver inconformismo.
Essas faculdades podem ser resumidas no termo contraditrio. O contraditrio no se refere apenas instruo, colheita de provas, mas
prpria oportunidade de contrariar a acusao de modo, em tese, eficiente.
O contraditrio pode ser definido como o meio ou instrumento tcnico para a efetivao da ampla defesa, e consiste praticamente em:
poder contrariar a acusao; poder requerer a produo de provas que devem, se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar
a produo das provas, fazendo, no caso de testemunhas, as perguntas pertinentes que entender cabveis; falar sempre depois da acusao;
manifestar-se sempre em todos os atos e termos processuais aos quais deve estar presente; e recorrer quando inconformado.
Essas providncias de defesa esto previstas como faculdades na legislao processual e no precisam efetivar-se em todos os casos,
podendo o ru deixar voluntariamente de exercer as que entender desnecessrias.
Para que o exerccio da defesa, porm, seja criterioso e amplo, essencial a presena da chamada defesa tcnica, que deve ser efetivada
por advogado. Alm do que o prprio ru, pessoalmente, possa trazer a seu favor, deve ele, ainda que no queira, ser acompanhado de ad-
vogado, o qual deve ser intimado de todos os atos processuais. Seja o ru presente ou revel, queira ele ou no queira, deve ter advogado, o
qual supervisionar a defesa, garantindo sua eficincia tcnica. No caso de recusar-se o ru a constituir advogado, dever o juiz nomear um
para acompanhar sua defesa e responsabilizar-se por ela, fixando, posteriormente, a retribuio honorria, se puder o ru arcar com ela. No
caso de ser pobre, o ru ser defendido gratuitamente. Em outros sistemas processuais, como o ingls e o norte-americano, pode o acusado,
mesmo sem ser advogado, assumir a prpria defesa. No Brasil, porm, indispensvel a presena do profissional do direito, o qual garantir
o exerccio de defesa tecnicamente eficiente.
Finalmente, princpio do processo penal, que interfere na garantia da ampla defesa, a aferio, pelo juiz, da verdade real, e no apenas
da que formalmente apresentada pelas partes no processo. O poder inquisitivo do juiz na produo das provas permite-lhe ultrapassar a
descrio dos fatos como aparecem no processo, para determinar a realizao ex officio de provas que tendam verificao da verdade real,
do que ocorreu, efetivamente, no mundo da natureza.
Essa faculdade faz com que o juiz exera, inclusive sobre a defesa, uma forma de fiscalizao de sua eficincia, podendo destituir o ad-
vogado inerte ou determinar as provas para descoberta da verdade, ainda que sem requerimento do ru.
No processo penal, o contedo da sentena deve, o mais possvel, aproximar-se da verdade da experincia.
Outro princpio constitucional de fundamental importncia no processo penal o que a doutrina denomina direito de no se autoacusar,
o direito ao silncio, ou, em latim, nemo tenetur se detegere, tambm formulado como nemo tenetur seipsum accusare[34] (art. 5
o
, LXIII).
Entende-se o princpio como decorrncia ou complemento da presuno de no culpabilidade (art. 5
o
, LVII) e tem diversos desdobramentos
processuais, entre os quais o de que o nus da prova dos elementos do crime da acusao, o de que o silncio no pode ser entendido como
confisso ficta, o de que ningum pode ser compelido a participar de reconstituio de fato delituoso ou de que lhe seja exigido qualquer com-
portamento que possa, por exemplo, levar produo de prova negativa, como submeter-se ao exame de alcoolemia ou colheita de sangue
ou outro tecido para qualquer percia com a qual no concorde, inclusive o DNA. O princpio consta tambm da Conveno Americana de
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, promulgado pelo Decreto n. 678/1992), incorporada ao sistema constitucional brasileiro.
do princpio do nemo tenetur, tambm, que decorre a exigncia de que no pode haver condenao sem prova suficiente. Alis, j se
disse que prova liberdade. Isso porque o processo de convencimento pode dar-se espontaneamente mas somente ser legtimo para impor
restries de direitos de natureza penal se fundado em uma lgica compreensiva que deve ou deveria ser exposta expressamente na deciso,
sob pena de aquela consubstanciar ato de arbitrariedade autoritria.
So de Leonardo Greco as palavras definitivas: no campo das provas que o processo pode aproximar-se da realidade da vida, contri-
buindo para que a justia consiga dar razo a quem tem direito e, mesmo quando no o fizer, para que a sociedade possa nela confiar, por ter
feito o mximo possvel para realizar esse ideal[35]. E completamos: a dignidade da pessoa humana e sua esfera intangvel no admitem que
aquele contra o qual se prope a restrio de suas liberdades possa ser, direta ou indiretamente, compelido a se autoincriminar.
As faculdades acima descritas consubstanciam a chamada ampla defesa e o contraditrio, os quais, como vimos, devem ser efetivados
pelo ru e seu advogado, dentro dos limites do razovel e cabvel em cada caso, sob pena de ser o ru considerado indefeso, o que determinar,
tambm, a existncia de nulidade. Alis, a Smula 523 do Supremo Tribunal Federal assim dispe:
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova
de prejuzo para o ru.
As garantias contidas no inciso LXI vinculam-se tambm ao processo penal, mas atuam j antes dele: Ningum ser preso seno em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo.... Esta regra eliminou a possibilidade de
priso administrativa decretada por autoridade administrativa, como, por exemplo, a do estrangeiro em processo de expulso e a do funcio-
nrio pblico omisso em recolher aos cofres pblicos os bens que tem sob sua guarda. Essas prises devero ser solicitadas e eventualmente
decretadas pelo juiz, se se criar o processo adequado, que no existe at o momento. O art. 302 do Cdigo de Processo Penal define as situa-
es em que algum pode ser considerado em flagrante delito:
I est cometendo a infrao penal;
II acaba de comet-la;
III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer outra pessoa, em situao que faa presumir ser autor da
infrao;
IV encontrado, logo aps, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao.
Fora dos casos de flagrncia, a priso s pode ser determinada, no caso de fato criminal, mediante a decretao da priso preventiva, pelo
juiz, nos casos tambm previstos na legislao processual penal, por interesse da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal ou
para assegurar a aplicao da lei penal.
Como se observa, essa garantia no somente do processo penal, mas do prprio direito de liberdade.
O mesmo ocorre com o direito de prestar fiana nos casos admitidos em lei (arts. 321 e s. do mesmo estatuto processual penal).
O processo penal se interpe, como anteriormente discorremos, entre a pretenso punitiva do Estado e o direito de liberdade do indivduo.
A exclusividade da priso por flagrncia, ou por mandado, a prestao de fiana, bem como a comunicao de priso ao juiz exercem tambm
a tutela da liberdade, mas de forma ainda mais ampla que o prprio processo penal, que se limita pretenso punitiva do Estado diante de um
fato delituoso.
Estas outras garantias abstraem-se da indagao do motivo da priso. Qualquer que seja o fundamento da deteno, tutelam a liberdade
originariamente, em paralelo garantia do processo penal, que atua quando h pretenso de condenao. De qualquer forma, porm, elas
tambm esto vinculadas ou tm analogia com o processo penal, mas deve ficar consignado que no dependem dele para sua efetivao.
O direito brasileiro consagrou, tambm, a figura da nota de culpa, que a comunicao formal dos motivos da priso em flagrante
ao que acaba de ser preso, a fim de que possa, imediatamente, adotar as providncias de verificao da legitimidade da priso, por meio do
habeas corpus.
Na mesma linha de entendimento, o novo texto constitucional foi minucioso na especificao de garantias nesse momento crtico de efe-
tivao da priso: a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do
preso ou pessoa por ele indicada; o preso ser informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistncia da famlia e de advogado; o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial;
a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5
o
, LXII a LXVI).
Alm disso, o mesmo art. 5
o
consigna algumas normas que no seriam substancialmente constitucionais, mas que, pela Constituio, fo-
ram erigidas em princpios, dada a importncia que o constituinte deu a essas disposies:
1) O civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei (inciso LVIII). Esta regra
tornou inaplicvel a formulao anterior da Smula 568 do Supremo Tribunal Federal, que dispunha exatamente o contrrio. A lei, porm,
pode disciplinar os casos em que, dentro de um critrio adequado, ainda a identificao penal continue a ser exigvel, a despeito da existncia
da identificao civil.
A identificao criminal continua exigvel, independentemente da civil, na lei de combate ao crime organizado, Lei
n. 9.034, de 1995, em se tratando de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas (art. 5
o
);
e tambm nos casos previstos no art. 3
o
da lei de identificao criminal, Lei n. 10.054, de 2000, quando: I estiver
indiciado ou acusado pela prtica de homicdio doloso, crimes contra o patrimnio praticados mediante violncia
ou grave ameaa, crime de receptao qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificao de do-
cumento pblico; II houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao de documento de identidade; III o
estado de conservao ou a distncia temporal da expedio de documento apresentado impossibilite a completa
identificao dos caracteres essenciais; IV constar dos registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qua-
lificaes; V houver registro de extravio do documento de identidade; VI o indiciado ou acusado no comprovar,
em quarenta e oito horas, sua identificao civil.
2) Ser admitida ao penal privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal (inciso LIX). A regra corresponde
ao art. 29 do Cdigo de Processo Penal, que consagra a denominada ao penal privada subsidiria. Dada a redao idntica ao dispositivo
do diploma processual, inevitvel que se mantenha a mesma interpretao at o momento, qual seja, a de que s admissvel a ao penal
privada subsidiria no caso de inrcia do rgo do Ministrio Pblico. Se este, dentro do prazo legal, ou mesmo depois, mas antes da inicia-
tiva do ofendido, em vez de denunciar, pede o arquivamento do inqurito, no houve inrcia, e, portanto, no possvel a ao penal privada
subsidiria. A redao da regra constitucional, combinada com a exclusividade da ao penal pblica para o rgo do Ministrio Pblico,
impede, definitivamente, a chamada ao penal popular, que permitiria ao ofendido ou, pior, a qualquer do povo propor a ao penal mesmo
diante da manifestao contrria do Ministrio Pblico. A ao penal popular, a despeito de dizerem alguns que seria mais democrtica, ao
contrrio, traria o risco da vingana privada, da extorso, da perseguio por parte do Judicirio, por meio de aes infundadas. Bem fez a
Constituio em repeli-la.
3) Os incisos XLII e XLIII preconizam que a lei dever considerar inafianveis a prtica do racismo e da tortura, o crime de trfico
ilcito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos. Esta inafianabilidade cogente e independe da quantidade da
pena, critrio geral para que o Cdigo de Processo Penal considere, ou no, o crime inafianvel. O trfico de entorpecentes est tipificado
como infrao penal pela Lei n. 11.343, de 2006; o racismo, entendido como a discriminao em virtude de raa ou cor, pela Lei n. 7.437,
de 1985; e a tortura, pela Lei n. 9.455, de 1997. Problema que o legislador e o intrprete devero enfrentar o de se saber se a proibio de
fiana atinge, tambm, nessas infraes, a liberdade provisria sem fiana, conforme prevista no Cdigo de Processo Penal (art. 310, par-
grafo nico), hiptese em que o juiz pode colocar o ru em liberdade se, em situao anloga, ele, juiz, no decretaria a priso preventiva.
Essa forma de liberdade provisria aplica-se a qualquer infrao penal, inclusive as inafianveis. Se o constituinte proibiu a fiana porque
deseja, em relao a essas infraes, maior rigor na represso e, em princpio, estaria proibindo qualquer liberdade provisria. Todavia, o
prprio constituinte, em outro inciso, faz a distino entre liberdade provisria com ou sem fiana (inciso LXVI), de modo que, se desejasse
abranger as duas hipteses com a proibio, teria a elas se referido expressamente. Por outro lado, a obrigatoriedade da priso, mesmo em
crimes mais graves, revelou-se no direito brasileiro como inadequada para a realizao da justia. Todos os estudiosos de processo sabem
como era odiosa a figura da priso preventiva obrigatria, hoje totalmente superada. Cremos que seria um retrocesso, incompatvel com o
sistema geral de garantias da pessoa, manter na priso uma pessoa em virtude de situao meramente formal, que seria a de flagrncia. A
despeito de inafianveis, portanto, esses crimes admitiro a liberdade provisria do art. 310, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal,
e seria excessiva a norma legal que, para eles, viesse impedir sua aplicao.
4) O inciso LVII, ainda, consigna a regra de que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal conde-
natria. O preceito revoga em parte o Cdigo de Processo Penal, que prev o lanamento do nome do ru no rol dos culpados em virtude de
sentena condenatria de primeiro grau, antes, portanto, do trnsito em julgado da deciso (art. 393, I, do CPP). Sob o aspecto prtico, a regra
constitucional traz implcita disposio sobre o nus da prova, qual seja: presume-se a inocncia do acusado at que, havendo provas, seja ele
condenado por sentena definitiva transitada em julgado.
O antigo 1
o
do art. 408 do CPP tambm previa o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, quando da sentena
de pronncia. Essa possibilidade foi eliminada do dispositivo com a alterao por ele sofrida pela Lei n. 9.033, de 2 de
maio de 1995. Atualmente, com a reforma da Lei n. 11.689, de 2008, a pronncia foi tratada no art. 413. No houve
previso de lanamento do nome do ru no rol dos culpados.
A despeito da longa enumerao, como j se disse anteriormente, o legislador constitucional no foi taxativo quanto aos direitos e ga-
rantias. H outros que permanecem implcitos e decorrem do sistema, sendo importante citar: 1) a revisibilidade perene do erro judicirio
condenatrio ou a imprescritibilidade da reviso criminal em favor do condenado. Ainda que morto o condenado, podero seus sucessores
promover ao de competncia originria dos tribunais para obter a correo da condenao nula ou ponderavelmente injusta; 2) a regra de
apreciao da prova in dubio pro reo. Na dvida quanto situao de fato, a concluso deve ser absolutria, porque se fosse possvel conde-
nar sem provas suficientes isso equivaleria condenao sem fundamentao e, portanto, atuao arbitrria da justia penal; 3) o princpio
de que ningum pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato, na forma desenvolvida no item sobre a coisa julgada (9.2); 4) o princpio da
prescritibilidade dos delitos e das penas, com a ressalva dos incisos XLII (prtica do racismo) e XLIV (a ao de grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico), que so excees.
Conferindo a denominao de princpio, apenas, regra mais geral, de que decorrem ou se relacionam as demais
regras integrantes de determinado sistema, Rogrio Lauria Tucci afirma que o nico princpio do processo penal o
publicstico, regra no escrita, primeira e generalssima, que rege o sistema processual penal. Entre o princpio ori-
entador (publicstico) e as regras (gerais e especficas), intercalado est o tema da legalidade. So regras gerais a
oficialidade (promoo da ao e impulso do procedimento penal), a judiciariedade (atuao dos agentes do Poder
Judicirio, rgos auxiliares, colaboradores e terceiros) e a verdade material (dado mais relevante do escopo do Pro-
cesso Penal)[36].
9.4. Os princpios constitucionais do processo civil
Salvo quanto s garantias gerais j comentadas, foi quase omisso o texto constitucional a respeito de garantias especiais do processo civil,
aplicando-se a ele o conjunto daquelas garantias gerais e tambm o princpio da igualdade[37].
A igualdade jurdica instituda no inciso I do art. 5
o
da Constituio impe uma igualdade de tratamento das partes em juzo, merecendo
algumas observaes.
O conceito de igualdade, porm, no absoluto, porquanto dar tratamento igual a desiguais seria o mesmo que dar tratamento desigual
a iguais. No mesmo sentido do conceito de justia distributiva de Aristteles e do princpio geral do direito vindo do direito romano, suum
cuique tribuere, no processo civil, tambm repercute o mecanismo de compensaes jurdicas em favor daqueles que merecem proteo es-
pecial.
No viola, pois, o princpio da igualdade o tratamento diferenciado dado a menores e incapazes, que tm a assistncia do Ministrio
Pblico, Fazenda Pblica, que tem o prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar, e o reexame obrigatrio das sentenas
que lhe forem desfavorveis. Esses privilgios, porm, justificam-se: os menores e incapazes, apesar de representados ou assistidos por seus
pais ou representantes legais, esto em situao desfavorvel em relao parte contrria, porque no esto testa de seus direitos, exigindo
fiscalizao inclusive sobre os que os representam; a Fazenda Pblica tem dificuldades burocrticas na formulao de sua defesa, merecendo
ateno especial, porque sua derrota pode prejudicar, eventualmente, toda a coletividade.
Existem, tambm, diferenas de tratamento processual quando a lei, seguindo a mesma orientao do direito material, atribui maior fora,
rapidez ou efetividade ao interesse do autor, ou, ao contrrio, d maiores faculdades defesa. Todos os procedimentos especiais no so mais
do que redistribuies das faculdades processuais em termos e prazos prprios, com o fim de melhor atender ao direito material, favorecendo,
portanto, ora o autor, ora o ru.
Essa redistribuio, se coerente com o direito material, e se no violar a garantia bsica do contraditrio, justificvel e constitucional-
mente vlida. Ao ru, contudo, sempre deve ficar reservada a oportunidade de contestao e de promover os meios pertinentes sua defesa;
ao autor deve ser garantida a apreciao jurisdicional de sua pretenso; a ambos no deve ser permitido o direito absolutamente potestativo
de submeter o outro sua vontade, sem apreciao judicial e oportunidade de oposio.
s vezes, tem o legislador ordinrio avanado um pouco na concesso ou restrio de faculdades processuais, gerando dvidas quanto
constitucionalidade de certas normas. Como exemplo desse fenmeno podemos citar a ao de busca e apreenso decorrente de alienao
fiduciria, prevista no Decreto-Lei n. 911, de 1
o
de outubro de 1969, a execuo de dvidas de financiamentos de bens imveis vinculados ao
Sistema Financeiro da Habitao, Lei n. 5.741, de 1
o
de dezembro de 1971, e o condicionamento da ao de acidente do trabalho ao exauri-
mento da via administrativa. Nenhuma das trs leis, porm, sofreu a declarao de inconstitucionalidade pelos tribunais.
A efetividade do contraditrio, portanto, no pode ser postergada. Autor e ru devem ser intimados de todos os atos do processo, devendo-
lhes ser facultado pronunciamento sobre os documentos e provas produzidos pela parte contrria, bem como os recursos contra a deciso que
tenha causado gravame. Neste passo, o Cdigo de Processo Civil foi bastante prdigo, admitindo o recurso de agravo de instrumento contra
todas as decises no curso do processo.
Interessante exceo s faculdades do contraditrio no Cdigo de Processo Civil a proibio de a parte falar nos autos se for condenada
pela prtica de atentado, que consiste em violar penhora, arresto, sequestro ou imisso na posse, prosseguir em obra embargada ou praticar
outra qualquer inovao ilegal no estado de fato no curso do processo. A proibio perdura at que a parte purgue o atentado, isto , reponha
a situao anterior.
Apesar de aparente violao do princpio do contraditrio, parece-nos que a penalidade se justifica. Na verdade, s ser punido quem
praticar grave ato contra a administrao da justia, admitindo a lei que, por ato prprio de retratao, seja desfeito o mal, retomando a par-
te suas faculdades processuais. A aparente restrio, portanto, depende exclusivamente da parte, a ela atribuindo-se a responsabilidade pela
manuteno, e, se quiser, o levantamento da medida. Essa circunstncia e, mais, a de que o processo no pode ser instrumento de abuso e
deslealdades so suficientes para fundamentar a penalidade, que, a nosso ver, no inconstitucional.
O Prof. Giovanne Verdi, em palestra proferida em So Paulo, sustentou a desproporcionalidade dessa punio em face
da regra violada. No alterei, contudo, a posio sustentada acima, j que o princpio bsico da regra sancionadora,
sem prejuzo de uma certa proporcionalidade, o da eficcia, no meu ver alcanada na hiptese. Bem compreende o
fenmeno o direito anglo-americano, com o instituto do contempt of Court que no se preocupa com proporcionali-
dade, mas com respeito Justia.
No so esses os nicos casos de aparente desequilbrio entre as partes, justificados, porm, pelo relativismo da igualdade e do contradi-
trio. Citamos, entre outros, os da executoriedade dos ttulos extrajudiciais, a citao por editais, a presuno de veracidade dos fatos alegados
na inicial no caso de revelia e a exigncia de caues processuais, como, por exemplo, na rescisria, nas medidas cautelares em geral etc.
No chegamos a consider-los inconstitucionais, em virtude da justificativa da compensao por motivo de especial situao de direito
material. O fato que em nenhum momento se subtrai a apreciao jurisdicional ou o exerccio regular do direito de defesa, dentro do logos
de lo razonable, nas palavras de Recasns Siches.
10. O DIREITO PROCESSUAL PENAL: CONCEITO E CAMPO DE ATUAO
Na teoria geral do processo tm sido focalizados os dois principais ramos do direito processual: o direito processual civil e o direito
processual penal. Hoje, porm, possvel identificar, dado o seu grau de desenvolvimento, tambm, outros ramos, como o direito processual
penal militar, o direito processual eleitoral e o direito processual do trabalho, que correspondem atuao das jurisdies especiais, penal
militar, eleitoral e do trabalho, respectivamente. O direito processual penal de aplicao subsidiria ao direito processual penal militar e
parte repressiva do direito processual eleitoral, sendo, portanto, um direito comum, em contraste com os outros que so especiais.
Pode-se, pois, definir o direito processual penal como o ramo do direito pblico que consiste no conjunto sistemtico de normas e prin-
cpios que regula a atividade da jurisdio, o exerccio da ao e o processo em matria penal, bem como a tutela da liberdade de locomoo,
quando o direito penal aplicvel, positiva ou negativamente, o direito penal comum.
Decompondo-se o conceito acima formulado, temos que:
a. O direito processual penal um ramo do direito pblico, ou seja, regula uma atividade pblica e as relaes jurdicas de direito pblico,
as relaes processuais, faculdades e nus das partes delas decorrentes. Tal natureza decorre no da matria aplicada que de direito pblico,
a lei penal, mas da natureza da atividade estatal jurisdicional, que pblica. Seus institutos, portanto, no esto sujeitos disponibilidade das
partes.
b. um conjunto sistemtico de normas e princpios; as normas legais constantes do Cdigo e de leis especiais formam um conjunto l-
gico, um sistema coerente, regido por princpios tcnicos e cientficos, luz dos quais devem aquelas ser interpretadas e aplicadas, admitindo-
se, no caso de lacuna da lei processual, a aplicao da analogia, dos costumes e princpios gerais do direito.
c. O objeto do direito processual penal a atividade jurisdicional, o exerccio do direito de ao e o processo, bem como os procedimentos
preparatrios ou deles consequentes. Esses so os trs institutos fundamentais do direito processual, cuja disciplina constitui o contedo da
norma processual em todos os seus aspectos. Dentre os ramos do direito, o direito processual o mais lgico, isto , o mais sistematicamente
estruturado, porque substancialmente unificado pelo objetivo nico da correta aplicao do direito e da reduo de todos os institutos nos trs
conceitos fundamentais acima referidos, podendo afirmar-se que no direito processual tudo ou jurisdio, ou ao, ou processo.
d. O direito processual penal regula a aplicao do direito penal comum e os instrumentos de tutela da liberdade de locomoo, excludo
o campo de aplicao do direito processual penal militar. Nos termos dos dispositivos constitucionais pertinentes, compete Justia Militar
processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Nos Estados, possvel a existncia de uma Justia Militar, para julgamento dos crimes
militares dos integrantes das polcias militares, como ocorre em So Paulo (CF, art. 125, 3
o
e 4
o
). (V., sobre a competncia, Captulo VI.)
importante lembrar, finalmente, que a jurisdio penal atua enquanto , em tese, possvel a aplicao da lei penal. Cessada essa possi-
bilidade, as questes remanescentes so da competncia da jurisdio civil.
11. O CDIGO DE PROCESSO PENAL E A ORGANIZAO JUDICIRIA
No Brasil, na poca colonial, em matria processual vigoraram, como no podia deixar de ser, as Ordenaes do Reino, porque Brasil e
Portugal formavam um Estado nico. Mesmo com a Independncia, continuaram a vigorar as mesmas Ordenaes, que eram as Filipinas, as
quais regulavam o Processo Penal no Livro V.
No sistema das Ordenaes, havia uma parte eminentemente inquisitiva, as devassas, e uma parte acusatria, mediante a acusao de
qualquer do povo, do ofendido ou do Ministrio Pblico. Admitiam-se os tormentos como meio de prova[38].
Nas vsperas da Independncia, por reflexo do movimento liberal europeu, a legislao portuguesa aplicvel ao Brasil passa a estabelecer
garantias para o acusado, abolindo-se a tortura e certas penas infamantes.
Tais reformas, porm, no eram satisfatrias para o novo pas de aps 1822, que queria reagir firmemente contra as leis propiciadoras do
arbtrio. Inspirado na Constituio de 25 de maro de 1824, que definiu os direitos polticos e civis dos cidados brasileiros, surgiu o Cdigo
de Processo Criminal de 1832, em que dominava um esprito anti-inquisitorial[39] e liberal.
Contudo, em 3 de dezembro de 1841, foi promulgada lei que, criando um sistema policial centralizado, deu funes judiciais a autorida-
des policiais, fortalecendo, portanto, um sistema autoritrio.
Em 1871 surgiu a esperada reforma, com inovaes destinadas a separar a atividade investigatria policial da atividade acusatria judici-
al. dessa lei a criao do inqurito policial, que at hoje perdura em nossa legislao.
Proclamada a Repblica, apesar de a Constituio ampliar o habeas corpus, manter o jri, e o Cdigo Penal de 1890 modificar a ao
penal, distribui-se a competncia para legislar sobre processo para os Estados, atrasando portanto uma reforma processual penal profunda.
Foram postos em vigor vrios Cdigos estaduais, mas em 1934 a Constituio reunificou a competncia da Unio para legislar sobre proces-
so. Aps alguns projetos e a Lei n. 167/38 sobre o jri, em 3 de outubro de 1941 foi promulgado o Cdigo de Processo Penal ainda em vigor.
Sofreu o Cdigo de 1941 diversas modificaes, podendo ser destacadas as seguintes. A Lei n. 6.416/77 alterou o instituto da fiana, da
liberdade provisria, dos efeitos da apelao quanto priso do acusado; a Lei n. 10.792/2003 apresentou nova disciplina ao interrogatrio do
acusado (arts. 185 a 196); a Lei n. 11.113/2005 realizou alteraes no instituto de priso em flagrante (art. 304), assim como a Lei n. 11.449/
2007; e, finalmente, as recentes Leis n. 11.689/2008, que alterou todo o procedimento do Jri (arts. 406 a 497), n. 11.690/2008, que cuidou
das provas e do ofendido, e 11.719/2008, que, principalmente, modificou o procedimento da mutatio libelli (art. 383) entre outros institutos.
Observe-se que a partir de 1962 desencadeou-se um af reformista, que culminou com o Projeto n. 1.655/83, em lenta tramitao no
Congresso Nacional.
De forma paralela, tambm est em trmite o Projeto de Lei do Senado n. 156/2009 que, fundamentalmente, pretende a elaborao de um
novo Cdigo que seja adequado ao modelo normativo da Constituio de 1988[40].
Referido projeto foi transformado a partir do anteprojeto elaborado por uma Comisso de Juristas composta por Anto-
nio Correa, Antonio Magalhes Gomes Filho, Fabiano Augusto Martins Silveira, Felix Valois Coelho Jnior, Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar e Tito Souza do Amaral, coordenada por Hamilton Carvalhido,
cuja relatoria ficou a cargo de Eugnio Pacelli de Oliveira.
O Cdigo vigente contm seis livros: I Do processo em geral; II Dos processos em espcie; III Das nulidades e dos recursos em
geral; IV Da execuo; V Das relaes jurisdicionais com autoridade estrangeira; e VI Disposies gerais.
O livro pertinente execuo da pena encontra-se tacitamente revogado em virtude da promulgao da Lei n. 7.210, de 11 de julho de
1984, Lei de Execuo Penal, diploma que tambm repercutiu em outras partes do Cdigo, conforme se apontar nos pontos adequados.
Como foi amplamente comentado nos itens anteriores, o direito processual encontra sua fonte primeira no direito constitucional, que
consagra seus princpios bsicos, define a estrutura fundamental do Poder Judicirio e garante, como direito individual, o direito ao e ao
processo, no referido art. 5
o
, XXXV:
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
O direito processual, propriamente dito, est regulado em lei federal, em virtude da competncia da Unio para legislar sobre essa matria,
conforme dispe o art. 22, I, da Constituio da Repblica. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre procedimentos em matria processual (art. 24, XI).
Aos Estados compete ainda legislar sobre Organizao Judiciria, definindo as circunscries de atuao dos juzos, a distribuio de
competncia entre eles, quando houver mais de um em cada foro, o quadro judicirio e a carreira da magistratura estadual. Por fora do pre-
ceito contido no art. 96, II, da Constituio Federal, cabe privativamente ao Tribunal de Justia propor ao Poder Legislativo a alterao da
organizao e da diviso judiciria. Em textos constitucionais anteriores, ao prprio Tribunal competia dispor, em resoluo, sobre tal mat-
ria. Assim, a maioria dos Estados tem, ainda em vigor, Resolues sobre a organizao judiciria em vez de leis.
As normas de organizao judiciria esto entre o direito administrativo e o direito processual. So administrativas na medida em que
estruturam rgos pblicos, no interferindo em direitos e nus das partes; servem de apoio ao direito processual e esto a servio deste.
Dispe o art. 96 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35, de 14-3-1979) que a lei estadual dividir o territrio
do Estado em comarcas, podendo agrup-las em circunscrio e dividi-las em distritos, estabelecendo, outrossim, no art. 97, que a criao, a
extino e a classificao de comarcas obedecero a critrios uniformes, levando em conta a extenso territorial, o nmero de habitantes, o
nmero de eleitores, a receita tributria e o movimento forense.
necessrio lembrar que, em relao s Justias especiais e Justia Federal, a organizao judiciria disciplinada em lei federal pr-
pria para cada uma, por iniciativa dos respectivos tribunais.
Finalmente, de referir-se que no esto includas na Organizao Judiciria as normas relativas disciplina do Ministrio Pblico, nem
so dessa natureza os Regimentos Internos dos Tribunais, que regulam, interna e administrativamente, o funcionamento de cada Tribunal,
sem interferir em sua constituio nem nas faculdades e nus processuais das partes.
12. O DIREITO PENAL E O PROCESSUAL PENAL NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA.
DIREITO PENAL DO INIMIGO E DIREITO PENAL DO CIDADO
Como j se exps na descrio evolutiva acima exposta, o direito penal e o processual penal esto baseados em princpios advindos do
Iluminismo, que representou uma reao ao autoritarismo e arbitrariedade, consagrando formulaes como a regra da legalidade, da an-
terioridade da lei penal, da tipicidade, da responsabilidade pessoal, da culpa individual, do contraditrio processual penal, da ampla defesa,
do devido processo legal, do direito de ficar calado etc. Como sempre tem explicado o Prof. Antonio Cndido de Mello e Souza, os movi-
mentos culturais so pendulares, ou seja, de uma ideia que serve de leit motif, passa-se a outra oposta, que se acentua e se esgota, voltando
o pndulo para a ideia anterior, mas modificada porque a realidade mudou. Assim ocorreu na Filosofia, entre racionalismo e idealismo, na
Literatura, entre o romantismo e o realismo, o mesmo ocorrendo com o direito. Aps a Segunda Grande Guerra, vividos e superados nazismo,
fascismo, stalinismo, revigorou-se a necessidade de declaraes de direitos do homem, de garantias do indivduo e das chamadas liberdades
pblicas. Com esse enfoque formulou-se, entre outras, a teoria do garantismo penal. Acontece que o mundo mudou, especialmente aps o
11 de Setembro de 2001, quando vieram tona de maneira quase incontrolvel o terrorismo e a criminalidade organizada. No que esses
fenmenos no existissem no passado, mas parece que afloraram como um desafio sociedade e ao Estado regular e democrtico. O direito
penal em face dessa realidade revelou-se ineficaz e impotente, a ponto de se dizer que passou a ser meramente simblico. Era inevitvel que
o pndulo se dirigisse para o lado contrrio, que se imaginasse um direito penal com garantias reduzidas para certo tipo de criminalidade e
o que melhor representa essa tendncia o chamado direito penal do inimigo. No possvel tratar do tema direito penal do inimigo sem
partir de Gnther Jakobs e do pensamento contraposto de Manuel Cancio Meli[41]. A questo gira em torno da dicotomia direito penal do
cidado direito penal do inimigo, conceitos que dificilmente sero transladados realidade de modo puro, e que convivem em um mesmo
contexto jurdico-penal, j que o agente de um ato terrorista, que o sujeito tido como o mais afastado da esfera de cidado, possui o mesmo
tratamento de pessoa, concedido pelo processo penal. Gnther Jakobs parte de filsofos contratualistas, no conceito de que qualquer pena
e qualquer legtima defesa se dirigem contra um inimigo (Rousseau, Fitche, Hobbes e Kant fundamentam o Estado em um contrato: quem
o no cumprir, est cometendo um delito e, por conseguinte, no participa mais dos seus benefcios). A partir desse momento o infrator no
mais est em conformidade com aqueles que naquela relao jurdica permanecem, os cidados (Rousseau: malfeitor que ataca o direito social
est em guerra com este deixa de ser membro do Estado). O cidado, porm, no se transforma em inimigo pela prtica de um crime even-
tual, impulsivo, ocasional, circunscrito a determinadas condies fticas. O inimigo o criminoso que rejeita a ordem jurdico-social e que
quer impor sua conduta como outra estrutura de poder. A questo, ento, gira em torno de uma dicotomia: o criminoso cidado e o criminoso
inimigo, da devendo se configurar um direito penal com duas faces, a do Cidado e a do Inimigo, ou para o Cidado e para o Inimigo. Esses
conceitos dificilmente podem ser transladados para a realidade de modo puro, visto que convivem em um mesmo contexto jurdico-penal, j
que o agente de um ato terrorista, que o sujeito tido como o mais afastado da esfera de cidado, na atualidade possui o mesmo tratamento
de pessoa, concedido pelo processo penal.
Os dois polos, encontrando-se dentro de um nico contexto jurdico-penal, no se contrapem em duas esferas isoladas do direito penal
(direito penal do inimigo direito penal do cidado), mas so dois polos de um s mundo, sendo possvel que essas tendncias se sobrepo-
nham, uma que oculte o autor como pessoa e a outra que o trate como fonte inimiga ou meio de intimidao. O direito penal do inimigo no
pretende ser sempre pejorativo, pois indicativo de uma pacificao insuficiente, referindo-se tanto aos pacificadores quanto aos rebeldes.
O direito penal do inimigo desenvolvido com base em condutas que so praticadas segundo regras extraestatais e no originadas de uma
conduta espontnea e impulsiva (direito penal do cidado). Ao inimigo aplicar-se-iam, entre outras, algumas das seguintes medidas: no
punido com pena, mas com medida de segurana; punido conforme sua periculosidade e no culpabilidade, no estgio prvio ao ato prepa-
ratrio; a punio no considera o passado, mas o futuro e suas garantias sociais; para ele o direito penal prospectivo ou de probabilidade;
no sujeito de direitos, mas de coao como impedimento prtica de delitos; para o inimigo haver a reduo de garantias como o sigilo
telefnico, o nus da prova, o direito de ficar calado, o processo penal em liberdade e outras garantias processuais.
Assim, o direito penal do cidado tem por finalidade assegurar a manuteno das normas do sistema vigente, enquanto o direito penal
do inimigo combate (guerra) preponderantemente o perigo. O direito penal do inimigo deve antecipar a tutela penal para alcanar os atos
preparatrios, mesmo sendo a pena intensa e desproporcional. Para o cidado, a coao somente deve ser iniciada com privao da liberdade
se houver a exteriorizao de um ato que a exija como necessria.
O direito penal do inimigo apresenta, evidentemente, objees muito srias, como expostas por Cancio Meli, resumidamente: compara-
se ao direito penal do autor (nazismo contradio em si mesmo, no direito); presente em muitas legislaes penais mediante incrimina-
es discriminatrias ou preconceituosas, que devem ser eliminadas e no ampliadas; no reprova a culpabilidade, mas a periculosidade (pena
e medida de segurana deixam de ser realidades distintas); direito penal prospectivo devido periculosidade; gera penas desproporcionais
devido periculosidade; procedimento de guerra quando no essa a situao; no h garantias penais e processuais (imposio de priso e
at a morte); legislador punitivista e simblico; direito penal do inimigo tem origem na aliana entre a esquerda punitiva e a direita repres-
siva; direito penal do inimigo inconstitucional e ele sim uma manifestao delituosa pela inconstitucionalidade das suas caractersticas. E,
tambm, a maior objeo: quem o inimigo? Quem decide a colocao de algum na qualidade de cidado ou de inimigo?
A realidade mundial, porm, registra o seguinte: no plano legislativo j existem manifestaes do direito penal do inimigo, como o pa-
trotic act norte-americano, a legislao inglesa contra o terrorismo e, entre ns, a Lei do Abate; no plano ftico tm sido utilizadas as suas
prticas como interceptaes telefnicas no autorizadas, mandados de busca indeterminados ou genricos e, at, mandados de priso ge-
nricos. possvel concluir que, de fato, o direito penal e o direito processual comuns mostram-se ineficientes diante de certas formas de
criminalidade, como o terrorismo, o trfico internacional de drogas e as organizaes criminosas, de modo que a reao do Estado deve ser
revista. Mas resta a irrespondvel questo: como e com quais medidas?
O Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004, mais conhecido como Lei do Abate, regulamenta os 1
o
, 2
o
e 3
o
do art. 303 da Lei n.
7.565, de 19 de dezembro de 1986 (Cdigo Brasileiro de Aeronutica), estabelecendo procedimentos a serem seguidos no que concerne s
aeronaves hostis ou suspeitas de trfico de drogas, levando em conta que estas podem apresentar ameaa segurana pblica (art. 1
o
).
Para uma aeronave se submeter medida de destruio, dever ser considerada hostil nos termos da lei (art. 3
o
). No entanto, antes de ser
considerada hostil, dever ela ser classificada como suspeita (art. 2
o
), caso em que sofrer medidas coercitivas definidas no art. 30, consisten-
tes em averiguao ( 1
o
), interveno ( 2
o
) e persuaso ( 3
o
). Se nenhum desses procedimentos de coero forem atendidos pela aeronave,
ser ela destruda na forma definida pelo art. 5
o
, desde que cumpridas as condies do art. 6
o
[42].
CAPTULO II
DISPOSIES PRELIMINARES
13. DA LEI DE PROCESSO PENAL NO TEMPO E NO ESPAO
O Cdigo de Processo Penal regula a atuao da jurisdio penal comum, como vimos, excluda a penal militar. Esto em vigor, porm,
algumas normas processuais penais especiais, citando-se, entre outras:
I os tratados, as convenes e as regras de direito internacional sobre matria processual penal, como por exemplo tratados sobre extra-
dio com determinados pases;
II a legislao processual relativa aos crimes praticados pela imprensa e pelos meios de telecomunicaes;
Em deciso final da Medida Cautelar em Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
130-7-Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal, em acrdo do dia 30 de abril de 2009, considerou inconstituci-
onal a Lei n. 5.250/67, Lei de Imprensa[43].
III a lei que regula processos por crimes de drogas (Lei n. 11.343/2006)[44];
IV normas que regulam os processos de extradio;
V lei de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65);
VI lei que regula o processo de infraes penais de menor potencial ofensivo (Lei n. 9.099/95);
VII processo por crimes de responsabilidade de agentes polticos (Lei n. 1.079/50; Lei n. 7.106/83; Decreto-Lei n. 201, de 27-2-1967)
etc.
Por serem normas reguladoras da atuao de leis penais especiais, no esto tratadas no Cdigo as regras relativas ao processo penal mi-
litar, ao processo por crime eleitoral e ao processo especial de crimes de responsabilidade, entre outras. O Cdigo de Processo Penal comum,
porm, de aplicao subsidiria.
Apesar de o direito penal no admitir a analogia, salvo in bonam parte[45], a autonomia do direito processual o exclui dessa regra, admi-
tindo, pois, a integrao das lacunas por meio da analogia, da interpretao extensiva e dos princpios gerais de direito. A norma processual
no nem favorvel nem desfavorvel situao penal do acusado, logo est excluda da proibio da analogia para a criao ou extenso no
prevista de crimes ou penas. Neste passo preciso lembrar que certas figuras do Cdigo tm semelhana com muitos institutos existentes no
processo civil, da o Cdigo de Processo Civil poder servir de importante fonte subsidiria ou complementar ao entendimento ou integrao
das normas do processo penal, respeitados sempre os princpios neste dominantes.
Quanto aplicao da lei processual penal no tempo, no diferente a regra vigorante nos demais ramos do direito processual: a nova
lei aplica-se de imediato, sem prejuzo dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. A regra no direito processual a de que a lei pro-
cessual de aplicao imediata, inclusive aos processos em andamento, mas, em virtude da prpria dinmica do processo, no prejudica os
atos praticados anteriormente. Os atos processuais, contudo, desencadeiam nus (faculdade de agir com consequncias decorrentes da prtica
de um ato ou da omisso), de modo que, para que se respeite a integridade do ato praticado na vigncia da lei anterior, devem tambm ser
respeitados os nus que produziu.
A sistemtica da aplicao da lei no tempo diferente, no processo penal e no direito penal. Neste vigora a regra da irretroatividade
da lei instituidora de crime ou de pena, ou que, de qualquer modo, prejudique o ru, e tambm a da retroatividade da lei mais benfica. No
direito processual, estes aspectos no se colocam, porque o processo um instrumento tcnico de aferio de fatos e aplicao correta da lei,
no interferindo na situao material do acusado. Assim, se um prazo de 10 dias quando era de 3, isto no quer dizer que beneficia ou
prejudica o ru no tocante ao crime e pena, conforme a garantia do inciso XL do art. 5
o
da Constituio Federal. O Supremo Tribunal
Federal tem decidido que o cabimento dos recursos, por exemplo, regula-se pela lei do momento do julgamento e no da interposio.
Quanto ao plano de aplicao espacial da lei processual, o critrio adotado o de que a jurisdio dos juzes e tribunais brasileiros acom-
panha a aplicabilidade da lei penal, ainda que os delitos tenham sido praticados fora do Pas. Os arts. 5
o
a 7
o
do Cdigo Penal, alm de regras
sobre a lei aplicvel ao fato, encerram basicamente regras de competncia internacional, isto , regras que atribuem aos juzes e tribunais
brasileiros a competncia para o julgamento das infraes penais ocorridas em seu territrio e suas extenses (territorialidade) e, sob deter-
minadas circunstncias, as ocorridas fora de seu territrio (extraterritorialidade). Na rea da justia civil essas regras encontram-se no Cdigo
de Processo Civil, arts. 88 e 89; na rea de jurisdio penal, no Cdigo Penal, por tradio do direito brasileiro (v. captulo adiante sobre
competncia).
No caso de territorialidade (crime praticado em territrio nacional ou suas extenses), a competncia exclusiva, sendo processualmente
irrelevante (no h litispendncia nem coisa julgada) o processo eventualmente instaurado em pas estrangeiro. Somente no campo de apli-
cao da pena que pode haver repercusso: a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela computada, quando idnticas (CP, art. 8
o
).
Igualmente exclusiva a competncia da autoridade jurisdicional brasileira nos casos do art. 7
o
, I, do Cdigo Penal; nos casos do inciso II,
se o agente j foi absolvido no exterior ou a cumpriu pena pelo mesmo fato, desaparece a competncia do juiz brasileiro porque tambm no
se aplica a lei brasileira ( 2
o
, d, do mesmo artigo)[46].
CAPTULO III
DO INQURITO POLICIAL
14. CONCEITO, NATUREZA E FINALIDADE. A JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL
O inqurito policial uma pea escrita, preparatria da ao penal, de natureza inquisitiva[47].
Sua finalidade a investigao a respeito da existncia do fato criminoso e da autoria. No uma condio ou pr-requisito para o exer-
ccio da ao penal, tanto que pode ser substitudo por outras peas de informao, desde que suficientes para sustentar a acusao.
Quem o preside a autoridade policial, da chamada polcia judiciria, estadual ou federal, que se distingue da polcia preventiva porque
atua em face do fato criminoso j ocorrido.
A atividade que se desenvolve no inqurito administrativa, no se aplicando a ela os princpios da atividade jurisdicional, como o con-
traditrio, a publicidade, as nulidades etc.
No obstante, ainda que ausente o contraditrio, possvel falar-se no exerccio do direito de defesa no inqurito poli-
cial, segundo sustenta Marta Saad. Acolhe a autora posio doutrinria de que ambos os institutos no se confundem e
que, principalmente, so eles autnomos. Assim, reconhecida a existncia de acusao no inqurito policial, entendi-
da esta como sendo atribuio ou afirmao de ato ou fato delituoso a algum, corolrio imprescindvel o exerccio
do direito de defesa, aqui compreendido de forma ampla como sendo resistncia de modo a permitir a contraposio
das acusaes, com assistncia de advogado, a possibilidade de guardar silncio e a admissibilidade de produo de
provas, indispensveis demonstrao de sua inocncia ou da sua culpabilidade diminuda[48]. Nesse sentido, ver a
smula vinculante n. 14: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de pro-
va que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria,
digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
Os atos do inqurito podem desenvolver-se em sigilo, quando necessrio ao sucesso da investigao.
Durante o inqurito, alm da audincia de testemunhas e do interrogatrio do indiciado, quando houver, colhida a prova tcnica, em
especial o exame de corpo de delito, o qual, salvo erro ou omisso, definitivo para toda a ao penal que posteriormente se desenvolver, na
qual pode ser questionado, mas no se repete se no demonstrada sua inverdade ou erro.
A finalidade investigatria do inqurito cumpre dois objetivos: dar elementos para a formao da opinio delicti do rgo acusador, isto ,
a convico do rgo do Ministrio Pblico ou do querelante de que h prova suficiente do crime e da autoria, e dar o embasamento probat-
rio suficiente para que a ao penal tenha justa causa. Para a ao penal, justa causa o conjunto de elementos probatrios razoveis sobre a
existncia do crime e da autoria.
O inqurito policial no nem encerra um juzo de formao de culpa ou de pronncia, como existe em certos pases que adotam, em
substituio ao inqurito, uma fase investigatria chamada juizado de instruo, presidida por um juiz que conclui sua atividade com um vere-
dicto de possibilidade, ou no, de ao penal. No sistema brasileiro, o inqurito policial simplesmente investiga, colhe elementos probatrios,
cabendo ao acusador apreci-los no momento de dar incio ao penal e, ao juiz, no momento do recebimento da denncia ou queixa.
J se sustentou que bastaria como justa causa para a ao penal a descrio, na denncia ou queixa, de um fato tpico. A doutrina atual,
porm, unanimidade, percebendo que a ao penal por si s , j, um constrangimento liberdade individual, exige, para que a ao penal
seja proposta e se mantenha, elementos probatrios que sirvam de fundamento razovel para sustentar esse constrangimento, o qual, caso
contrrio, seria ilegal[49].
No processo penal, a justa causa corresponde ao interesse processual, uma das condies da ao, indispensvel, pois, ao seu exerccio.
Como j se disse, quem preside o inqurito a autoridade policial, rgo da denominada polcia judiciria.
O art. 144, 1
o
, IV, da Constituio Federal atribui Polcia Federal a competncia para exercer, com exclusividade, as funes de
polcia judiciria da Unio.
O mesmo artigo, em seu 4
o
, atribui s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, a incumbncia das funes de polcia
judiciria, em geral, e apurao das infraes penais, ressalvadas as infraes militares e a competncia da Unio.
V. item 19.3 sobre autoridade policial com atribuio constitucional para lavrar o termo circunstanciado.
Exceto o caso da Polcia Federal quanto polcia judiciria da Unio, o princpio que rege a atividade policial o da no exclusividade,
ou seja, admite-se que mais de um rgo apure infraes penais, o que, ademais, do interesse pblico. A lei pode atribuir funes investiga-
trias a outros organismos, como acontece com a Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35) e a Lei Orgnica Nacional
do Ministrio Pblico (Lei n. 8.625/93), que instituram sistemas especiais de apurao de infraes penais de crimes praticados por magistra-
dos ou membros do Ministrio Pblico, respectivamente. Tm tambm poderes investigatrios as Comisses Parlamentares de Inqurito, no
mbito do Congresso Nacional, Senado Federal, Cmara dos Deputados, Assemblias Legislativas, Cmara Distrital e Cmaras Municipais.
No que diz respeito aos poderes investigatrios do Ministrio Pblico, consultar item 19.3, sobre nossa posio e ju-
risprudncia atualizada.
Algumas leis especiais prevem o oferecimento da denncia sem o inqurito policial.
Assim, a Lei de Falncias e Recuperao de Empresas dispe que a denncia pode ser oferecida com os elementos constantes do relatrio
prevista no art. 186 (Lei n
o
11.101/2005) ou aps inqurito policial requisitado pelo Ministrio Pblico, caso necessrio. A Lei n. 4.898, que
disciplina a represso aos crimes de abuso de autoridade, admite a denncia vista da representao da vtima (art. 12). A Lei n
o
9.099/95,
a partir do Termo Circunstanciado elaborado pela Autoridade Policial e acompanhado da prova tcnica (art. 77, 1
o
). A Lei de Drogas (Lei
no 11.343/2006), alterando a legislao anterior sobre o tema, voltou ao sistema de inqurito policial, com o prazo de 30 dias se o indiciado
estiver preso e de 90 se estiver solto, realizando-se alternativamente o Termo Circunstanciado se o crime enquadrar-se no regime da Lei n
o
9.099/95 (arts. 51 e 48, respectivamente).
A ttulo histrico, vale lembrar que a Lei de Imprensa, hoje declarada inconstitucional pelo Supremo, autorizava a
denncia instruda apenas com a cpia do escrito apontado como calunioso, difamatrio ou injurioso, ou com a noti-
ficao feita emissora de radiodifuso para a conservao da gravao do programa impugnado.
A falta de inqurito, porm, no dispensa a existncia de elementos probatrios suficientes para dar justa causa ao penal.
15. PROCEDIMENTO DO INQURITO
Instaura-se formalmente o inqurito de ofcio, por portaria da autoridade policial, pela lavratura de flagrante, mediante representao do
ofendido ou requisio do juiz ou do Ministrio Pblico, devendo todas as peas do inqurito ser, num s processado, reduzidas a escrito ou
datilografadas.
A atividade investigatria, porm, inicia-se antes.
Desde que tenha conhecimento de infrao penal de ao pblica, a autoridade policial, qualquer que tenha sido o meio pelo qual a notitia
criminis chegou a seu conhecimento, deve dar incio s investigaes. Estas independem da abertura formal do inqurito, mesmo porque, na
maioria das vezes, devem ser imediatamente feitas, sob pena de se perderem os vestgios da infrao. Todavia, assim que se formalizar o
inqurito, com a portaria da autoridade, as investigaes preliminares dele faro parte integrante.
No se tem reconhecido na denncia annima de fato criminoso a natureza de verdadeira notitia criminis, mas a autoridade poder pro-
ceder a investigaes de ofcio e, se verificar a existncia de crime de ao pblica, instaurar o inqurito de ofcio.
Mesmo nos crimes de ao pblica, o inqurito poder ser aberto mediante requerimento do ofendido, que traz autoridade policial a
notcia da infrao penal. Neste caso se diz que a notitia criminis qualificada ou delatio criminis. Prev o Cdigo (art. 5
o
, 2
o
) que, se a
autoridade policial, nesse caso, no instaurar inqurito, poder o ofendido recorrer ao chefe de polcia. Tal providncia, porm, menos utili-
zada, uma vez que o ofendido prefere, na hiptese, representar ao juiz ou ao Ministrio Pblico, os quais, se for o caso, requisitaro a abertura
de inqurito.
No h mais o cargo de chefe de polcia. Atualmente, o equivalente de suas funes exercido nos Estados pelo res-
pectivo Delegado-Geral, a quem cabe analisar recursos contra o indeferimento de instaurao de inqurito policial.
Nada impede, porm, que haja disposio prevendo a anlise do recurso pelo Secretrio de Segurana Pblica[50]. No
mbito da Polcia Federal, as funes de chefe de polcia so exercidas pelo Diretor-Geral[51].
Nos crimes de ao penal pblica condicionada ou nos crimes de ao penal privativa do ofendido somente se pode instaurar inqurito
com a representao ou requerimento da vtima ou de quem tenha qualidade para represent-la.
Quanto requisio do juiz ou Ministrio Pblico, trata-se de uma ordem que no pode ser desobedecida, salvo se manifestamente ilegal,
a qual pode resultar de conhecimento de infrao penal extrado de autos judiciais ou papis submetidos quelas autoridades, de requerimento
de qualquer do povo ou mesmo de conhecimento pessoal, como, por exemplo, por meio de notcias de jornais. Em qualquer caso, se o crime
de ao pblica condicionada ou de iniciativa do ofendido, somente a requerimento deste o inqurito poder ser requisitado.
O art. 6
o
orienta, exemplificativamente, a autoridade a respeito do que deve fazer logo que tenha conhecimento da prtica da infrao
penal: providenciar a conservao do local para a realizao de exames, vistorias e percias, e apreender os instrumentos do crime e outros
objetos de interesse probatrio aps liberados pelos peritos (art. 6
o
, I e II, do CPP, com redao determinada pela Lei n. 8.862, de 28-3-1994).
A ordem procedimental do inqurito irrelevante do ponto de vista jurdico. Cabe autoridade, tendo em vista as circunstncias fticas,
ir colhendo as provas na medida das possibilidades e das circunstncias da investigao. Faz-se necessria, porm, uma observao de ordem
prtica: a polcia, ao elaborar o inqurito, atua como polcia judiciria, ou seja, exercendo atividade de auxlio futura ao penal, em tese
admissvel. Essa atividade, portanto, deve ser dirigida a essa finalidade, devendo a autoridade encerrar o inqurito quando, a seu juzo, con-
siderar suficientemente provada a materialidade e a autoria da infrao, sem prejuzo da indicao de outras provas, se possveis. Seria, por
exemplo, absurdo que, num crime ocorrido num campo de futebol, pretendesse a autoridade ouvir todos os espectadores presentes.
Colhidas as provas, inclusive com o interrogatrio do indiciado, se houver, a autoridade trar aos autos dados sobre a sua vida pregressa e
elaborar um relatrio final objetivo. Apesar de objetivo, esse relatrio pode conter uma proposta de qualificao jurdica da infrao penal e,
se for o caso, a representao para a decretao da priso preventiva, que ser considerada pelo Ministrio Pblico e pelo juiz, posteriormente.
O relatrio, como qualquer outra pea do inqurito considerada isoladamente, no indispensvel ao oferecimento da denncia, desde
que haja elementos fundamentadores da justa causa.
Sob pena de coao ilegal, o inqurito deve estar concludo em 10 dias se o indiciado estiver preso desde o flagrante ou da priso, tem-
porria ou preventiva. Na Lei de Drogas o prazo de 30 dias (Lei n. 11.343/2006, art. 51).
Se o indiciado estiver solto, o prazo para a concluso do inqurito dever ser de 30 dias (na Lei de Drogas, 90), mas esse prazo pode ser
prorrogado ou renovado quantas vezes forem necessrias, por proposta da autoridade e com a concordncia do juiz.
16. INCOMUNICABILIDADE E INDICIAMENTO
Um ato muito importante do inqurito o indiciamento e interrogatrio do suspeito pela prtica de infrao penal.
O indiciamento o ato formal da Autoridade Policial que aponta algum envolvido como o autor da infrao investigada segundo a con-
vico do condutor do inqurito.
O indiciamento inclui a colheita de dados sobre a sua vida pregressa e a identificao datiloscpica do suspeito se estiver presente e no
estiver identificado civilmente de maneira inequvoca. Se ausente, o indiciamento se faz de maneira indireta, ou seja, mediante colheita de
dados de fontes diversas a que a autoridade possa recorrer.
Desde que o inqurito tenha justa causa, conforme adiante comentaremos, o indiciamento, em si mesmo, no representa constrangimento
ilegal, com a ressalva do art. 5
o
, LVIII, da Constituio, que preceitua: o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal,
salvo nas hipteses previstas em lei .
Sobre a identificao criminal, v. tpico 9.3, Princpios constitucionais do processo penal, supra.
O dispositivo tem por finalidade evitar o constrangimento pessoa que, estando identificada civilmente e em relao qual no paira
qualquer dvida quanto identidade, venha a envolver-se em fato penal. A dvida, contudo, poder levar identificao datiloscpica, ou,
quando no, pelo menos colheita da impresso do polegar para futuro confronto. Se de um lado justa a no repetio da identificao
datiloscpica da pessoa cuja identidade seja inequvoca, de outro a represso criminal ficaria perigosamente comprometida se no mais se
identificasse ningum. E no s. A liberdade de pessoas de bem poderia correr graves riscos. Veja-se, por exemplo, a hiptese, no pouco
provvel, da utilizao pelo criminoso de carteira de identidade de terceiro que tenha sido perdida. Quem ser indiciado, e, qui, futuramente
condenado, ser o titular da carteira e no o criminoso, sem que exista possibilidade de aferio da verdade se no for feita a identificao
datiloscpica criminal. Dvida sobre a identificao civil significa no estar a pessoa identificada, no podendo pleitear o benefcio constitu-
cional. A Lei n. 10.054/2000 regula a identificao criminal e as excees sua dispensa do j identificado civilmente, em casos de crimes
graves e situaes que podem colocar sob suspeita a identificao civil.
Observe-se, porm, que, mesmo no caso da dispensa da colheita de impresses digitais, o indiciado no se furta de ser interrogado e ter
seus dados de qualificao colhidos pela autoridade policial, inclusive quanto vida pregressa.
Em face do novo texto constitucional, e da regulamentao da Lei acima referida, ficou superada, pelo menos genericamente, a Smula
568 do Supremo Tribunal Federal que considerava no haver constrangimento ilegal na identificao criminal do j identificado civilmente.
Nesse sentido, posicionou-se a 1
a
Turma do Supremo Tribunal Federal no RHC 66.881-0/DF, de relatoria do Min.
Octavio Gallotti, logo aps a promulgao da Constituio de 1988, em julgado do dia 7-10-1988, com a seguinte
ementa: Identificao criminal. Recurso a que se nega provimento, porque o acrdo recorrido denegou o habeas
corpus em consonncia com a jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal (Smula 568). Concede-se, porm, a
ordem, de ofcio, ante a garantia inserta no art. 5
o
, LVIII, da Constituio de 1988, ulteriormente promulgada e tendo
em vista que a paciente j se acha civilmente identificada.
No h previso legal de momento para o indiciamento, podendo ocorrer concomitantemente com a lavratura do flagrante, por exemplo,
ou no momento em que a autoridade presidente do inqurito entender haver elementos para atribuir tal qualidade a um envolvido ou at ento
mero suspeito[52].
A jurisprudncia diverge sobre a existncia de constrangimento ilegal no indiciamento levado a efeito aps o recebi-
mento da denncia. De um lado, h julgados no sentido de que, nessa hiptese, o indiciamento, alm de ser desneces-
srio, abusivo e extemporneo[53], por se tratar de medida prpria do inqurito policial[54]. Ao revs, h decises
que no vislumbram qualquer constrangimento, uma vez que no se trata de pena nem de juzo de culpabilidade[55],
caracterizando-se como uma medida administrativa que tem por objeto o registro da ocorrncia policial[56], para efei-
tos legais pertinentes[57].
Durante o inqurito, pode ser decretada a incomunicabilidade do indiciado, quando houver interesse da sociedade ou a convenincia da
investigao o exigir, mas somente poder ser decretada por despacho fundamentado do juiz, no excedendo de 3 dias e no se aplicando ao
advogado (art. 7
o
, III, da Lei n. 8.906/94), que tem direito de entrevistar o seu cliente mesmo incomunicvel (CPP, art. 21 e seu pargrafo
nico). A incomunicabilidade uma restrio complementar priso, de modo que somente pode ser aplicada ao suspeito ou indiciado que j
estiver preso por outro fundamento, como o flagrante ou a priso temporria.
Entendo que o art. 136, 3
o
, IV, da Constituio Federal no revogou a possibilidade da decretao da incomunicabilidade fora do tempo
de vigncia do estado de defesa; ao contrrio, confirmou-a, no estado de normalidade.
Acolhe e refora nosso ponto de vista Carlos Frederico Coelho Nogueira. Esclarece o autor que a proibio de inco-
municabilidade no estado de stio justifica-se porque durante esse perodo de exceo, em que os direitos individuais
tm sua eficcia suspensa, torna-se mais difcil a fiscalizao das prises pelo Poder Judicirio e pelo Ministrio P-
blico, o que poderia gerar abusos. Em acrscimo, entende que a palavra preso, a que faz referncia o inciso IV (do
3
o
do art. 136), refere-se quele submetido priso prevista pelo inciso I do mesmo pargrafo, decretada por crime
contra o Estado pelo executor do estado de defesa, portanto, modalidade distinta daquelas previstas no inciso LXI do
art. 5
o
da CF. Por fim, lembra que a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, o Estatuto da Advocacia e a Lei
Orgnica da Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e Territrios, todas posteriores Constituio de 1988,
continuam prevendo a incomunicabilidade dos presos, o que denota que o prprio legislador admite que o art. 21 do
CPP foi por ela recepcionado[58].
Em sentido totalmente oposto, sustenta Fernando da Costa Tourinho Filho a revogao do dispositivo, por no ter
sido recepcionado pela Constituio. Argumenta que, se no perodo de anormalidade do estado de stio, onde, para
preservar a ordem pblica ou a paz social, podem as autoridades aplicar medidas coercitivas aos direitos individuais
e, malgrado todas essas medidas, no pode decretar a incomunicabilidade do preso, com maior razo, no regime de
normalidade, isso tambm no ser possvel. Tambm presume que permitir o contato do advogado com o preso equi-
vale a eliminar a incomunicabilidade[59].
17. TRANCAMENTO DO INQURITO
O inqurito policial tem natureza inquisitiva, investigatria, podendo, inclusive, no ser dirigido contra ningum especificamente. Alis,
a prpria expresso contra algum daria a ideia de acusao. Contudo, no momento em que ele se dirige para a apurao de imputao fu-
tura provvel de fato contra algum, para que seja legtimo tem que ter justa causa, e, se no tiver, pode ser trancado mediante habeas corpus
dirigido ao juiz. A autoridade policial a autoridade coatora.
Para que um inqurito policial tenha justa causa preciso, quando dirigido a investigar fato imputado desde logo a algum:
a. que o fato seja definido como infrao penal. No tem razo de ser investigao policial para apurar fato no criminoso. Assim, por
exemplo, se algum representa autoridade policial para a abertura de inqurito, e este se instaura para apurar crime de emisso de cheque
sem fundos e se verifica que, inequivocamente, foi ele entregue em garantia de dvida, o inqurito no tem justa causa, porque tal fato no
tem tipificao penal conforme unnime entendimento da jurisprudncia atual;
b. que haja, em tese, a possibilidade de ser o investigado ou indiciado o autor da infrao.
Se no existirem esses pressupostos, o inqurito no tem justa causa e pode ser trancado por habeas corpus.
questo controvertida na doutrina a definio da autoridade coatora quando, no habeas corpus, pretende-se o trancamento de inqurito
policial e a autoridade que requisitou o inqurito policial foi o Ministrio Pblico ou o juiz.
H decises judiciais em dois sentidos, ou seja, de que a autoridade coatora a requisitante do inqurito ou a autoridade policial que o
instaurou.
A requisio uma ordem e, portanto, no pode ser desobedecida, salvo se manifestamente ilegal. Parece-nos, porm, que, para fins de
habeas corpus, em qualquer caso, a instaurao pela autoridade policial incorpora a eventual ilegalidade, e esta se torna autoridade coatora
porque o seu ato que concretiza a leso ou ameaa de leso liberdade de locomoo. De qualquer forma, porm, a questo ou controvrsia
no pode prejudicar a concesso da medida se necessria proteo do direito individual, que supera qualquer questo de natureza tcnico-
processual.
Igual a situao se o juiz ou o Ministrio Pblico requisita diligncias autoridade policial, mas diferente se a requisio dirigida
diretamente ao particular, o qual, se entender que contm constrangimento ilegal, impetrar a ordem contra o juiz ou rgo do Ministrio
Pblico requisitante. Se a autoridade coatora o juiz, a competncia para o habeas corpus do tribunal que, na hiptese de eventual ao
penal, seria competente para o conhecimento da apelao segundo a natureza ou elementos da infrao (Tribunal de Justia, antigo Tribunal
de Alada[60] ou Tribunal Regional Federal).
18. ALTERNATIVAS DO INQURITO POLICIAL AO CHEGAR A JUZO: VOLTA POLCIA,
CONFLITO DE ATRIBUIES. ARQUIVAMENTO
A autoridade policial no pode arquivar autos de inqurito policial, de modo que, fatalmente, instaurado aquele, deve ser remetido a juzo.
Nas comarcas em que houver mais de um ofcio judicial ou mais de um juzo, o inqurito distribudo, respeitada, se existir, a compe-
tncia de vara especializada. Essa distribuio, salvo deciso posterior declinatria da competncia (v. captulo sobre a competncia), j vale
para a eventual ao penal subsequente.
Distribudos os autos de inqurito, so eles remetidos considerao do Ministrio Pblico. Em alguns Estados essa vista ao Ministrio
Pblico, em virtude de disposio de carter regimental geral, feita diretamente pelo cartrio independentemente de despacho do juiz, mes-
mo porque este, nessa oportunidade, nada tem a fazer.
Examinado pelo Ministrio Pblico, o inqurito policial pode seguir vrias alternativas, adiante enumeradas e comentadas:
1. O Ministrio Pblico pode entender que o inqurito no esclareceu suficientemente os fatos e, portanto, pode entender necessria a
volta polcia para a sua complementao. Neste caso, indicar as diligncias necessrias e o juiz remeter os autos em devoluo autorida-
de policial. O juiz no tem, nesse momento, poder de apreciao da pertinncia das diligncias requisitadas e no tem outra alternativa seno
mandar remeter os autos. Alis o despacho do juiz, a, seria dispensvel. Se o juiz apreciar a proposio do Ministrio Pblico indeferindo
diligncias, a deciso passvel de correio parcial.
No possvel voltar polcia com o indiciado preso. Se o inqurito deve voltar polcia para novas diligncias porque no h base
para denncia; logo, no se justifica a manuteno da priso. Se h base para a denncia, deve ela ser apresentada, e, se for o caso, diligncias
complementares devem ser requeridas separadamente.
2. O Ministrio Pblico pode entender que o foro ou o juzo no so competentes para a ao penal, pedindo, ento, a remessa ao foro
do juzo competente. A deciso do juiz, tambm nesse caso, tem apenas natureza administrativa e de encaminhamento, e no prejulga a com-
petncia jurisdicional. Encaminhados os autos, se o rgo do Ministrio Pblico que os recebe discordar da manifestao anterior, suscitar
o conflito de atribuies sobre a controvrsia a respeito de quem que deve oferecer a denncia. O conflito de atribuies entre dois rgos
do Ministrio Pblico estadual dirimido pelo Procurador-Geral da Justia, que decidir sobre o rgo competente. Entre dois rgos do
Ministrio Pblico Federal (procuradores da Repblica), quem o dirime o Procurador-Geral da Repblica. Entre dois rgos de Ministrios
Pblicos de justias diversas no h autoridade competente para dirimi-lo e, nesse caso, s havendo denncia ou pedido de declarao formal
da incompetncia que a questo da competncia passa a ser jurisdicional e passvel de resoluo pelo Superior Tribunal de Justia. Na fase
anterior denncia, o conflito pr-processual, de natureza administrativa, sem que ordem jurdica preveja rgo para solucion-lo no caso
de Ministrios Pblicos de justias diversas.
H quem entenda que o conflito de atribuies j um conflito de competncia (ou jurisdio, como diz o Cdigo), mas tal entendimento
no o prevalente, porque o juiz que determina a simples remessa dos autos do inqurito de um para outro juzo no compromete, ainda, a
sua funo jurisdicional sobre a competncia. A fase, na realidade, , ainda, administrativa.
Outra razo, porm, mais importante para que no se precipite o conflito de competncia jurisdicional. Em um grande nmero de casos,
a controvrsia sobre a competncia decorre da classificao do delito e, consequentemente, da prpria extenso da pretenso punitiva, como,
por exemplo, leso corporal e tentativa de homicdio. Nestes casos, a interveno judicial antes do oferecimento da denncia interferiria no
mbito da colocao da pretenso punitiva, que atribuio do Ministrio Pblico. O juiz, se interviesse nesse momento, precipitaria essa
definio que deve ser concretizada mais tarde, em momentos processuais adequados como adiante se expor. A questo, pois, nessa fase
de atribuio dos rgos do Ministrio Pblico.
O Supremo Tribunal Federal, em decises recentes, firmou o entendimento de que o conflito de atribuies entre rgos de Ministrios
Pblicos de justias diferentes (estadual e federal, ou de dois Estados) passa a ser conflito de competncias desde que a deciso do juiz tenha
contedo jurisdicional. Tal orientao plenamente justificvel em virtude da circunstncia acima referida de que, se o conflito, nesses casos,
permanecesse exclusivamente de atribuies, no existiria rgo para resolv-lo. Em termos prticos, portanto, caber ao Ministrio Pblico
nesses casos provocar deciso fundamentada sobre a competncia do juiz perante o qual oficia. Se a deciso for de incompetncia, o juiz
que receber o procedimento, tambm fundamentadamente, poder declarar-se incompetente, suscitando o conflito negativo de competncia
perante o Tribunal; se for de competncia, outro juzo poder, de maneira igual, com fundamentao tambm faz-lo, suscitando o conflito
positivo.
3. O Ministrio Pblico pode entender que no h base para o oferecimento da denncia e pedir o arquivamento do inqurito ou peas
de informao. Se o juiz concordar com a proposta do Ministrio Pblico e determinar o arquivamento, o inqurito somente poder ser desar-
quivado se surgirem novas provas, conforme, alis, preceitua a Smula 524 do Supremo Tribunal Federal. importante ressaltar que novas
provas referem-se a elementos novos pertinentes ao fato e autoria e no a circunstncias acidentais ou externas, que no influem nesses
elementos.
Assim, por exemplo, no nova prova uma folha de antecedentes que revele a prtica de outros crimes, porque no pertinente nem ao
fato investigado no inqurito nem sua autoria, como no ser a reinquirio de testemunha que nada acrescenta ao depoimento anterior.
Se o juiz discordar da promoo do Ministrio Pblico quanto ao pedido de arquivamento, dever determinar a remessa dos autos ao
Procurador-Geral da Justia, conforme preceitua o art. 28 do Cdigo de Processo Penal. Tal determinao tem por fim assegurar o princpio
da necessidade da ao penal adiante comentado. O Procurador-Geral (se se tratar da Justia Federal ser o Procurador-Geral Regional da
Repblica) poder:
a. insistir no arquivamento, caso em que o juiz simplesmente recebe os autos de volta para remet-los ao arquivo no cartrio respectivo;
b. determinar diligncias complementares para poder decidir, caso em que essas diligncias sero requisitadas diretamente polcia ou
a outras entidades. importante observar que a deliberao, nessa fase, de exclusiva competncia do Ministrio Pblico, em nada inter-
ferindo o Poder Judicirio. Alis, se o promotor pediu o arquivamento, o juiz no pode determinar, de ofcio, diligncias complementares,
cabendo-lhe, apenas, deferir o arquivamento ou remeter os autos ao Procurador-Geral, sob pena de praticar ato de inverso tumulturia da
ordem processual, passvel de correio parcial. Este sistema respeita o princpio acusatrio e a imparcialidade do juiz, que no pode tornar-se
acusador;
c. discordar do pedido de arquivamento, caso em que oferecer denncia ou determinar que outro promotor a oferea. Discute-se se o
promotor designado pode discordar da deciso do Procurador-Geral. A discusso, porm, assenta sobre um falso problema, que confunde a
atuao processual com a hierarquia administrativa e a unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico, bem como sua autonomia funcional.
Sob o aspecto processual, discordando o Procurador-Geral do pedido de arquivamento, a determinao de oferecer denncia irrecusvel e
indiscutvel, porque a ele compete tal deliberao, e a denncia ser, em qualquer hiptese, oferecida. Se, porm, o promotor designado tiver
algum motivo de carter pessoal para no oferec-la, como, por exemplo, posio poltica contrria, posio doutrinria jurdica contrria ou
convico contrria, esse motivo pode ser alegado como fundamento de foro ntimo de impedimento ou suspeio para a escusa de atuao
pessoal no processo. Se o Procurador-Geral entender cabvel, designar outro promotor para oferecer a denncia. No plano processual, essa
recusa no tem nenhuma interferncia porque a denncia ser oferecida de qualquer maneira; no plano administrativo, a recusa ser exami-
nada pelos rgos censores do Ministrio Pblico, se for o caso, quando a recusa no tiver fundamento jurdico razovel. Conta-se que um
promotor alegou impedimento porque tinha medo pessoal em virtude de o ru ser perigoso (!)...
Se o processo for de competncia originria dos tribunais, em virtude de competncia determinada por prerrogativa de funo, o pedido
de arquivamento feito pelo Procurador-Geral da Justia diretamente perante o tribunal. Este, a rigor, no pode recusar o pedido de arquiva-
mento, porque no h autoridade superior do Ministrio Pblico para reexamin-lo, e muito menos pode o tribunal proceder de ofcio formu-
lando acusao ou nomeando procurador ad hoc, figura inadmissvel num sistema de garantia de direitos individuais (v. adiante comentrio
sobre ao penal popular). Todavia, tem acontecido de, em certos casos, alguns tribunais (nunca o Supremo Tribunal Federal, que tem segui-
do a orientao de considerar o requerimento de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral como irrecusvel), discordando do pedido,
devolverem os autos ao Procurador-Geral, o qual tem determinado o arquivamento na prpria Procuradoria-Geral. Tal situao, porm, no
muito regular, porque, anotado o inqurito nos registros da Secretaria do Tribunal, fica ele em aberto, com carga para a Procuradoria. A
questo, porm, puramente administrativa.
4. O rgo do Ministrio Pblico verifica que o inqurito apurou, apenas, a existncia de crime de ao penal de iniciativa exclusivamente
privada. Neste caso, o promotor pedir que se aguarde a iniciativa do ofendido at que ocorra a decadncia, se a queixa no for oferecida no
prazo legal.
5. O rgo do Ministrio Pblico entende que h fundamento para o oferecimento da denncia e a apresenta, no prazo de 5 dias se se trata
de inqurito com ru preso e 15 se se trata de inqurito de ru solto. O excesso de prazo, no caso de ru preso, gera constrangimento ilegal e
pode impor sua soltura; no caso de ru solto, enseja a ao penal privada subsidiria, conforme adiante se ver (art. 29), sem prejuzo de san-
es administrativas. O excesso de prazo, porm, no prejudica a ao penal, salvo, evidentemente, a ocorrncia de prescrio. A denncia,
que a petio inicial da ao penal, ter o inqurito como sua sustentao, e com ele ser autuada no cartrio judicial. No corpo do inqurito,
o Ministrio Pblico deve apresentar cota dirigida ao juiz, que se denomina cota introdutria. Nessa cota, o Ministrio Pblico: a) declara que
apresentou a denncia em separado; b) requer diligncias que reputar necessrias, inclusive a folha de antecedentes e certides respectivas;
c) pode justificar o enquadramento legal proposto na denncia ou tratar de outras questes jurdicas, como, por exemplo, a fundamentao
da competncia, a inexistncia de prescrio etc.; d) deve justificar a no incluso como ru de algum indiciado ou o no oferecimento da
denncia em relao a algum fato punvel referido no inqurito. Nestes casos, tal justificativa equivale a um pedido de arquivamento, e o juiz
pode proceder nos termos do art. 28, ou seja, remeter os autos ao Procurador-Geral; e) pode, se for o caso, pedir a extrao de peas para a
apurao de outra infrao penal no plenamente investigada, mas com elementos nos autos. Este procedimento, alis, o indicado quando
algum indiciado estiver preso e no puder aguardar preso investigaes sobre outros rus ou sobre outros fatos.
Os requisitos e as caractersticas da denncia sero examinados no captulo referente ao penal pblica.
19. ASPECTOS ESPECIAIS
19.1. Atuao policial em face dos atos preparatrios
Cabem, aqui, algumas consideraes sobre tema que tem sido descurado e que se torna cada vez mais relevante, que o da atuao polici-
al em face de atos preparatrios de crimes ou em face de crimes que no admitem o flagrante enquanto termo formal de priso processual[61].
O iter criminis o conjunto de fases pelas quais passa o delito contendo uma fase subjetiva ou interna, que a cogitao do agente, que
pode ser planejada ou instantnea, e as fases externas, que so a dos atos preparatrios e a da execuo, que se desdobra em fase ou momento
da tentativa e fase de consumao.
conhecida a dificuldade da distino, em concreto, entre a fase de atos preparatrios e a da tentativa, qual seja, a identificao do mo-
mento em que o agente passa da preparao ingressando na incidncia penal da tentativa.
Todos os esforos para estabelecer algum critrio seguro esbarram em duas dificuldades: a ftica, uma vez que os fatos so muito variados
e muitas vezes equvocos, e a jurdica, referente fluida conceituao do que seja ato de execuo, caracterizador da tentativa porque j se
teria iniciado o ingresso no tipo, ultrapassando o mero ato preparatrio.
Em alguns pases, atos preparatrios constituem crime autnomo, como os que adotam figura semelhante ao conspiracy norte-americano.
No Brasil h grande nmero de casos de tentativas equiparadas ao crime consumado, como tambm de atos preparatrios equiparados ou
autnomos. Quando isso no ocorre, a dvida persiste na indagao de se a hiptese se manteve na fase de no incidncia penal ou se j se
encontra em sede de tentativa.
A questo a enfrentar : a partir de que momento pode iniciar-se a atividade policial, ou seja, a atividade da persecuo penal, em sentido
amplo, pode iniciar-se antes do ingresso na fase de tentativa?
costume distinguir polcia preventiva e polcia judiciria que, no Brasil, estariam organicamente separadas como Polcia Militar e Po-
lcia Judiciria ou Civil. Independentemente, porm, de eventual separao orgnica, no plano funcional possvel identificar a atuao do
direito penal antes da prtica do delito. No o caso de se discutir a extenso, a profundidade ou a eficcia da funo preventiva do direito
mas ela existe, pelo menos em face de certo nmero de pessoas; quanto s demais, a funo preventiva atua, sem dvida, no sentido de evitar
a prtica de crimes, o que tambm uma das formas de atuao do direito penal.
O direito, em geral, atua no somente quando violado, mas tambm pela conduta voluntria das pessoas que seguem o por ele preconiza-
do. Assim, se a inadimplncia civil de 5%, por exemplo, quer dizer que o direito cumpriu seu papel de regulamentao da conduta humana
em 95%. O mesmo acontece com o direito penal. No possvel dizer quanto, mas a experincia comum informa que medidas antecipadas
reduzem a prtica de crimes e esse efeito se deve ao direito penal, porque o Estado tem o dever de evitar a criminalidade.
Da se conclui que a persecuo penal, no sentido de instrumento jurdico para fazer valer os valores consagrados pela ordem jurdica,
atua antes e depois do crime e cabe ao Estado fazer com que ela valha.
Isso tambm quer dizer que cada pessoa pode comunicar autoridade a possibilidade de um crime ainda que se encontre na fase de pla-
nejamento ou atos preparatrios, sendo dever do Estado adotar as providncias necessrias interrupo do iter criminis. O contrrio seria
absurdo, ou seja, se se entendesse que o cidado no pode representar na fase de atos preparatrios e que a autoridade precisasse ficar espe-
rando que a atividade criminosa chegasse fase de tentativa ou consumao.
H outro argumento, ainda. A legtima defesa pode atuar na situao de iminncia de agresso, ou seja, antes que o agressor tenha entrado
na esfera da tentativa, podendo, pois, legitimamente haver reao antes que haja atividade criminal propriamente dita, pelo menos a tenta-
tiva. Se a ordem jurdica admite a reao individual em face da ameaa de leso, com maior razo pode haver a reao social contra o ato
preparatrio, mesmo quando o agente ainda no tenha iniciado conduta penalmente punvel, mas esteja na iminncia de faz-lo, gerando essa
convico pela prtica de atos que signifiquem a preparao de crime ou sua tentativa.
Assim, para citar um exemplo, no caso de drogas, o porte, ainda que para uso pessoal, mesmo sendo um crime menor, autoriza a ao
criminal para que no se consume ele ou outro mais grave. Por exemplo, a fundada suspeita de que em determinada festa que se realizar
amanh rolar o consumo de drogas, pode e deve haver atuao policial para que isso no ocorra. Se, em virtude disso, haver ou no fla-
grante, a questo de se discutir depois, seguindo-se o que a lei determinar para cada caso, podendo ocorrer que nenhuma outra providncia
posterior seja necessria na rea criminal, o que no torna ilegtima a ao obstativa da atividade criminosa. Pode, tambm, ocorrer que da
ao inicialmente preventiva resulte para algum o flagrante com priso, o flagrante com fiana para outro, a lavratura de termo circunstanci-
ado para outro e a simples soltura para terceiros.
19.2. Aspectos da investigao em face da organizao criminosa
Na poca da edio do Cdigo no se imaginaram regras especiais para o combate criminalidade organizada. O Cdigo Penal a ele
contemporneo previa a figura da quadrilha ou bando (art. 288), que subsiste at hoje, mas no havia preocupao de normas especiais para
o seu combate[62].
No h definio da forma ou modo de ser da quadrilha ou bando, mas a ideia a de que se trata da reunio de pessoas que se ajustam
para a prtica de crimes, em futuro concurso ou no. A formao de quadrilha ou bando crime que antecede o crime-fim, independente
dele e est vinculada concepo dos antigos bandos ou quadrilhas consistentes de grupos de criminosos em que todos podem fazer a mesma
coisa, de regra se conhecem e podem ter uma chefia imediata de todos.
Igualmente, no h definio legal de organizao criminosa, figura introduzida no Brasil pela Lei n. 9.034/95, que, em sua verso ori-
ginal, a equiparava descrio do art. 288 do Cdigo Penal, aspecto que foi alterado pela Lei n. 10.217, apresentando as figuras como de
contedo diferente, lado a lado: quadrilha ou bando e organizao criminosa. A Lei n. 9.034 estabelece medidas de ordem processual, in-
vestigativa e administrativa no combate ao crime organizado, mas no define as caractersticas de uma organizao criminosa nem prev a
organizao como fato criminoso em si, diferentemente do que ocorre em outras legislaes.
H quem sustente que a lei deveria ter fornecido os requisitos para que uma associao ou grupo se constitua em organizao, mas no
cremos que isso seria adequado, uma vez que as organizaes so muito diferenciadas e uma definio restringiria o conceito, tornando im-
possvel a sua identificao em face de exigncias rgidas e expressas. O conceito deve manter-se fluido, como fluido o prprio modo de ser
de uma societas sceleris. Da doutrina, ento, que podem ser extradas as caractersticas bsicas de uma organizao criminosa que podem
no estar presentes em todos os casos, mas servem de base para o enquadramento jurdico da situao.
So apontados os seguintes elementos para o reconhecimento de uma organizao criminosa:
1- Estrutura organizacional, com clulas relativamente estanques, de modo que uma no tem a identificao dos componentes da outra.
2- Especializao de tarefas, de modo que cada uma exerce uma atividade predominante. Tomando como exemplo uma organizao cri-
minosa para o trfico ilcito de entorpecentes, dir-se-ia que tem atividade definida o importador, o transportador, o destilador, o financeiro, o
traficante de rea e distribuidor e o traficante local, como uma rede, das artrias aos vasos capilares.
3- A existncia de vrios nveis de hierarquia, em que os subordinados nem sempre, ou quase nunca, conhecem a identidade da chefia de
dois ou mais escales superiores ou ainda que conheam a chefia mais elevada no tm contato direto com ela e no podem fornecer provas
a respeito.
4- A possvel existncia de infiltrao de membros da organizao em atividades pblicas, no Poder Executivo, Legislativo, Ministrio
Pblico e Judicirio e corrupo de agentes pblicos.
5- A tendncia de durabilidade.
6- A conexo com outras organizaes, no mesmo ramo ou em ramo diferente, quando no a atividade em vrios ramos.
7 - A coao, mediante violncia, chantagem ou aproveitamento da condio de pessoas no participantes, mas que passam a ser auxilia-
res ou coniventes e que vivem sob a imposio de grave dano em caso de delao.
8- Mais de trs pessoas.
Apesar de no ter definio legal, a expresso organizao criminosa utilizada para fins penais, alm da Lei n. 9.034, por exemplo,
no crime de lavagem de dinheiro e nos da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006).
A este respeito, no HC 138.058-RJ do STJ, de relatoria do Min. Haroldo Rodrigues (Des. Convocado do TJ/CE), j.
22-3-2011, entendeu-se que a expresso organizao criminosa ficou definida nos termos do art. 2, a, da Conveno
das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo), promulgada em nosso orde-
namento jurdico pelo Decreto n. 5.015, de 12 de maro de 2004. Entendeu o Min. relator, tambm, que a definio
de uma organizao criminosa no se submete ao princpio da taxatividade, pois o ncleo do tipo penal previsto na
norma ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens,
direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime, sendo a expresso organizao criminosa um
complemento normativo do tipo, tratando-se, no caso, de uma norma penal em branco heterloga ou em sentido estri-
to, que independe de complementao por meio de lei formal.
Caracterizado o grupo como organizao criminosa, a ele podem ser empregadas medidas especiais de produo de prova como a ao
controlada e o agente infiltrado.
19.3. Termo circunstanciado: conceito, natureza jurdica e natureza jurdica das decises que a lavratura do termo exige.
Da autoridade atribuda para lavrar o termo
19.3.1. Introduo e contexto histrico
Antes de ingressar nas consideraes doutrinrias, parece importante reconstituir o clima do momento em que foi editada a Lei n. 9.099/
95, relembrar alguns aspectos histricos de sua edio e dos momentos que se seguiram no contexto da distribuio da Justia no Brasil.
H cerca de 20 anos ou at um pouco mais, desenvolveu-se no Brasil um movimento em direo ampliao do acesso Justia, ins-
pirado, entre outros, no monumental trabalho de Cappelletti e Garth que identificaram trs waves of reform no access-to-justice movement:
a garantia de assistncia jurdica para os pobres, a representao dos direitos difusos e a informalizao do procedimento de resoluo de
conflitos[63].
Ainda que no exatamente como imaginaram os doutrinadores estrangeiros, quanto primeira onda a resposta foi a modernizao da Lei
n. 1.060/50; quanto segunda, a edio da Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85) e quanto terceira a promulgao da Lei n. 9.099/95.
A Constituio de 1988 consagrou, sem dvida, a mesma vertente.
Esse clima, de um lado, foi recompensado por uma real ampliao da presena da Justia em campos antes sequer cogitados, tanto no
plano objetivo, como o dos direitos difusos e coletivos, quanto no plano subjetivo, no sentido de se propiciar maior resposta a pessoas que
jamais teriam a oportunidade de obter o reconhecimento judicial de seus direitos. De outro lado, porm, apresentou-se uma frustrao, porque,
ao contrrio do que se imaginava, que a ampliao dos meios de acesso Justia iria reduzir a carga de servio forense do chamado juzo
comum, ocorreu o oposto, o aumento generalizado das demandas em todos os planos: o horizontal e o vertical, do primeiro grau aos Tribunais
Superiores, em virtude de um fenmeno brasileiro muito bem identificado na expresso feliz de Kazuo Watanabe, de que no Brasil existe uma
litigiosidade contida que nenhuma ampliao dos meios de acesso Justia pode saciar.
O contexto, pois, era esse, o de propiciar, a qualquer custo, o maior atendimento populao carente de Justia, a maior rapidez dos
julgamentos, a maior informalidade processual, a maior imediatidade da presena judicial perante o fato etc.
No de se estranhar, portanto, que a primeira reao Lei n. 9.099/95 foi a de se admitir que qualquer agente do Poder Pblico que
tomasse conhecimento de uma infrao de menor potencial ofensivo pudesse dar incio ao procedimento de persecuo penal em sentido am-
plo. Confesso que, na ocasio, a ideia no me causou repulsa, porque tambm estava imbudo do esprito vetor da poca.
hora, porm, de se repensar a questo, no somente porque, se a Justia dos Homens pode alcanar um mnimo de razoabilidade,
devido ao fato de serem respeitados os princpios e os papis jurdico-sociais de todos os envolvidos na dialtica da distribuio da Justia,
mas tambm porque as situaes mudam, no plano ftico e jurdico.
19.3.2. A natureza jurdica do termo circunstanciado
indiscutvel que o termo circunstanciado previsto na Lei n. 9.099/95 um ato administrativo e, como tal, deve, para sua validade, ter
seus cinco elementos essenciais: objeto lcito, forma legal, competncia da autoridade, motivo e finalidade.
No o caso de se aprofundar na anlise desses elementos, mas basta lembrar seu objeto, seu motivo, sua finalidade para da se concluir
pela competncia da autoridade que deve lavr-lo.
O termo circunstanciado tem por objeto a descrio de uma infrao penal de pequeno potencial ofensivo e suas circunstncias, bem
como eventual qualificao de testemunhas e indicao das requisies de exames necessrios prova da materialidade da infrao. Dele
tambm dever constar, se no houver a apresentao imediata do agente ao juiz, o compromisso de aquele comparecer em juzo, a fim de
que no se imponha a priso em flagrante ou se exija fiana.
O seu motivo, no sentido que o Direito Administrativo empresta a esse termo, a existncia suficientemente caracterizada de uma in-
frao penal qualificada como de pequeno potencial ofensivo. Sua finalidade a de dar elementos, somados prova tcnica requisitada, para
a formao da opinio delicti do Ministrio Pblico para a propositura de ao penal ou das outras alternativas previstas na lei especial. Da
mesma forma que o inqurito policial para as demais infraes penais, o termo circunstanciado dever conter os elementos suficientes para
sustentar a acusao e as providncias penais, na proporo exigida pela natureza da infrao (de pequeno potencial ofensivo) mas indispen-
svel para que tenham justa causa.
Quanto finalidade a mesma do inqurito policial, qual seja, dar elementos para a formao da opinio delicti do rgo acusador e dar
prova suficiente do crime e da autoria, de forma a fornecer embasamento probatrio suficiente para que a ao penal tenha justa causa (v. item
14, supra).
Por outro lado, como alertou Francesco Carnelutti[64], a afirmao de determinada convico a respeito da prtica de uma infrao penal
deve ser tcnica e dotada da responsabilidade funcional da autoridade pblica que a formula, para que a sucesso dos atos tendentes a uma
sentena penal de mrito, passvel, em tese, de ser condenatria, tenha um mnimo de garantia bsica contra acusaes infundadas que, se
assim forem, sequer devem ser levadas apreciao do juiz.
Disse, com muita propriedade, Adroaldo Furtado Fabrcio, em banca de mestrado na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica de Porto Alegre, que o processo uma sucesso de verdades provisrias: h a verdade da autoridade policial que lavra o flagrante ou
instaura o inqurito ou lavra o Termo Circunstanciado; h a verdade provisria do Ministrio Pblico, que forma a opinio delicti e oferece a
denncia ou prope as medidas da Lei n. 9.099/95; h a verdade provisria do juiz quando recebe a denncia e a verdade da sentena recor-
rvel, sendo a verdade definitiva somente a verdade da sentena transitada em julgado e, em matria penal, ainda, se for absolutria, porque
mesmo o trnsito em julgado da sentena penal condenatria ainda no definitiva, porque sujeita a reviso criminal e eventualmente habeas
corpus.
Cada uma dessas etapas de convico envolve os seguintes aspectos em funo de um sentido garantista do processo penal, essencial no
Estado Democrtico de Direito: 1) a formao tcnica da autoridade que a formula; 2) a investidura formal da autoridade; 3) a assuno da
responsabilidade pela coao decorrente do ato que pratica em face do suspeito, indiciado ou acusado.
Se a ao penal indevida e sem justa causa j significa coao ilegal passvel de ser trancada por meio de habeas corpus, assim tambm o
inqurito policial e a lavratura do termo circunstanciado na medida em que este ltimo submete algum ao nus de comparecer em juzo sob
a ameaa da lavratura do flagrante ou de ser compelido a prestar fiana. Com a lavratura do flagrante ou do Termo Circunstanciado, a autori-
dade assume a coao processual e torna-se autoridade coatora, responsvel para ser o impetrado no writ constitucional do habeas corpus.
A decorrncia lgica e inafastvel dessas exigncias e circunstncias (formao tcnica jurdica, investidura em cargo pblico destinado
a tal funo e responsabilidade pela coao processual) a de que a nica autoridade que pode lavrar o auto circunstanciado o Delegado de
Polcia de carreira da Polcia Civil, nos termos do art. 144, 4
o
, da Constituio da Repblica.
Insista-se que a questo no apenas formal, de interpretao da letra do texto constitucional, mas da substncia da garantia constitu-
cional do devido processo legal e da ampla defesa. O suspeito, o indiciado ou o acusado tm o direito de somente assim ser colocados pela
autoridade que tenha a formao tcnica especializada, a investidura e a responsabilidade constitucional e tal direito est ligado garantia das
liberdades pblicas e da dignidade da pessoa humana. Assim a posio do eminente processualista penal Fernando da Costa Tourinho Filho,
em Cdigo de Processo Penal comentado:
Ainda h Polcia Civil, mantida pelos Estados, e dirigida por Delegados de Polcia, cabendo-lhe a funo precpua de
apurar as infraes penais e respectivas autorias, ressalvadas as atribuies da Polcia Federal e as infraes da alada
militar. Tambm lhe incumbem as funes de Polcia Judiciria consistentes no s naquelas atividades referidas no
artigo 13 do CPP, bem como nas relacionadas no artigo 69 da Lei dos Juizados Especiais Criminais.
E no mesmo sentido Jos Afonso da Silva, Antnio Evaristo de Morais Filho e Julio Fabbrini Mirabete, para os quais apenas a Polcia
Civil pode desempenhar a funo de Polcia Judiciria e a lavratura do termo circunstanciado da Lei n. 9.099/95, que faz parte dessa atribui-
o.
No so argumentos sustentveis nem a eventual formao jurdica acadmica do Policial Militar que atende o local, porque lhe falta a
investidura e a responsabilidade legal funcional garantidoras da melhor formulao da imputao, ainda que incipiente e provisria, da prtica
de infrao penal a algum, nem o argumento da celeridade ou informalidade que inspirou a Lei n. 9.099/95, porque sobre elas prevalece a
garantia da liberdade das pessoas, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana.
19.3.3. A natureza das decises que a lavratura do termo exige
Termo circunstanciado no apenas um ato descritivo ou de constatao mecnica ou fotogrfica. um juzo de valor sobre a prtica
de uma infrao penal que vai desde o entendimento responsvel da tipicidade ou atipicidade de uma conduta que leva, ou no, a submeter
algum ao nus de um procedimento de natureza penal at a formulao de um enquadramento tpico quanto natureza da infrao, de pe-
queno potencial ofensivo ou no.
Exemplifiquemos com uma ocorrncia envolvendo vrias pessoas relacionadas apreenso de determinada quantidade de droga proibida
ou controlada nos termos da Lei n. 11.343/2006. Como se sabe, a aludida lei prev, sem se considerar os crimes de associao, o de receita
culposa e o de dirigir embarcao ou aeronave aps ter ingerido droga, sete, nada menos que sete nveis incriminatrios diferenciados[65].
Esses nveis, em sua gradao ou escala, so constitudos de crimes inafianveis, equiparados a hediondos, afianveis e, at, de pequeno
potencial ofensivo. Como atribuir a imputao do enquadramento tpico a cada uma a algum que no seja a autoridade da Polcia Civil, o
Delegado de Carreira, responsvel pela deciso de no imputao se verificar de imediato a inexistncia de crime por parte de algum que
ser arrolado como testemunha, pela deciso da lavratura do flagrante em face de X que entende enquadrado no art. 33 da Lei ou a lavratura
do termo circunstanciado em face de Y se entende que este trazia a droga para uso pessoal e, portanto, estaria incidindo apenas no art. 28.
Ainda que a situao seja mais simples e estejamos diante de um disparo de arma de fogo aparentemente acidental, quem se no o De-
legado de Polcia pode deliberar com a garantia de sua investidura funcional e tcnica a respeito da abertura de inqurito para apurao de
eventual homicdio doloso ou, desde logo, a lavratura de termo circunstanciado por entender clara a hiptese de culpa? Seria absurdo inomi-
nvel admitir-se que qualquer outro agente pblico pudesse exercer tal funo e tomar tal deciso.
Mesmo em delitos de trnsito, casos que provavelmente foram os que mais chamaram a ateno do legislador da Lei n. 9.099/95, ento
preocupada com a informalidade e a rapidez, em virtude do novo Cdigo de Trnsito Brasileiro e a recente modificao de seu art. 306, cha-
mada de lei seca, tornaram-se complexos e podem exigir profundo conhecimento tcnico jurdico e tcnico investigatrio policial a fim de
no se comprometer a segurana da Justia e a garantia do cidado.
19.3.4. A funo e papel dialtico-jurdico dos envolvidos na persecuo penal e sua responsabilidade em face das garantias
individuais, bem como a responsabilidade do conjunto de seus participantes
Nos termos de reiterada orientao do Supremo Tribunal Federal, fixou-se o princpio ligado garantia do devido processo legal de
que a atividade da persecuo penal em sentido amplo no pode ser acumulada ou concentrada na mesma pessoa.
Assim pode ser formulado o princpio extrado de orientao constante do Supremo Tribunal Federal e consagrado no Cdigo de Processo
Penal:
Para garantia do acusado, o exerccio das diversas atividades ligadas persecuo penal deve ser realizado por pessoas diferentes em
cada uma de suas etapas ou momentos, para que a diversidade de pessoas e autoridades contribua para a imparcialidade e justia da deciso
final.
No por outra razo que no se admite que a autoridade policial que preside a lavratura do flagrante seja tambm o escrivo ad hoc; que,
nos termos da reforma do Cdigo de Processo Penal de 2008, o condutor do preso em flagrante no pode ser tambm uma das testemunhas;
que no pode ser perito quem participou da diligncia de apreenso; que quem exerceu atividade como autoridade policial no pode atuar
como rgo do Ministrio Pblico; que este no pode vir a ser o juiz e o juiz de primeiro grau est impedido de julgar em segundo e assim por
diante. E no somente no que concerne sucesso ou concentrao de funes mas tambm no que se refere a um dos participantes querer
desviar-se de sua funo dialtica para exercer a de outro ou que seja saltada ou omitida uma delas.
Da autonomia, independncia e responsabilidade de cada uma que pode razoavelmente resultar uma Justia humana aceitvel. Da nossa
posio radical no sentido de que no cabe ao Ministrio Pblico querer substituir-se funo investigatria do Delegado de Polcia, por-
que isso comprometeria a dignidade e importncia garantista da formao isenta da opinio delicti que em nada incompatvel com a atitude
dialtica acusatria. Da dialtica, do respeito s atribuies e da autonomia das funes que se pode alcanar algo de justia em face da
imparcialidade do juiz. Tambm no por outra razo que a reforma de 2008 do Cdigo de Processo Penal acentuou o carter complementar
dos poderes do juiz em relao prova, a fim de que uma atitude inquisitiva, prpria de rgo acusador no o transforme, nas palavras de
Carnelutti, em inimigo do Ru.
No Estado de So Paulo, para citar um exemplo, a Procuradoria-Geral de Justia baixou o Ato Normativo 314-PGJ/
CPJ (publicado no Dirio Oficial do Estado de So Paulo em 28-6-2003), prevendo a possibilidade de membro do Mi-
nistrio Pblico instaurar procedimento administrativo criminal quando entender necessrios maiores esclarecimentos
sobre o fato ou aprofundamento da investigao criminal produzida (art. 2
o
, caput).
A 2
a
T. do Supremo Tribunal Federal, no RHC 81.326-7 DF, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 6-5-2003, entendeu que, em
hipteses como a citada, no tem o Ministrio Pblico o poder de realizar e presidir inqurito, j que a norma consti-
tucional (art. 129, VIII, da CF) limitou a atribuir-lhe o poder de requisitar diligncias investigatrias e de instaurao
de inqurito policial.
Estava em trmite no Pleno do Supremo Tribunal Federal o Inqurito n. 1.968 DF, aguardando deciso de rece-
bimento de denncia amparada em provas produzidas diretamente pelo Ministrio Pblico. No entanto, aps terem
proferido votos os Ministros Marco Aurlio (relator) e Nelson Jobim, no sentido de rejeitar a denncia, e os Ministros
Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Britto, admitindo o poder investigatrio do Ministrio Pblico, os autos, que es-
tavam com pedido de vista pelo Min. Cezar Peluso, foram retirados da bancada do Pleno e encaminhados para Seo
Judiciria da Justia Federal do Estado do Maranho em virtude da cessao de prerrogativa de um dos denunciados.
Atualmente, de acordo com a pauta temtica, encontram-se em julgamento no Supremo Tribunal Federal, sobre o as-
sunto, os Habeas Corpus n. 83933-SP; n. 84548-SP e n. 83634-SP, esse ltimo com deliberao para ser submetido
ao plenrio[66].
Transportando, portanto, o princpio ao tema que agora nos ocupa, fica claro o atropelo de funes, que devem ser essencialmente
separadas, se houver o exerccio por parte da instituio que tem por misso o policiamento preventivo e a interrupo imediata da atividade
criminosa tambm a funo da qualificao jurdica, o enquadramento legal e a formao da justa causa para a ao penal. A primeira nobre
e digna misso, a do policiamento ostensivo e a da interrupo imediata da atividade criminosa, cabe basicamente Polcia Militar; a qualifi-
cao legal e a formao da justa causa para a ao penal polcia judiciria, constituda pelos delegados de carreira.
19.3.5. As atribuies constitucionais da Polcia Civil e da Polcia Militar
Alm dos argumentos substanciais acima apresentados confirmam tal posio os textos formais constitucionais.
Para Hely Lopes Meirelles, a Polcia Judiciria a que se destina precipuamente a reprimir infraes penais (crimes e contravenes)
e a apresentar os infratores Justia, para a necessria punio, efetuando prises em flagrante delito ou em cumprimento de mandados ju-
diciais[67], acrescentando-se desde logo que a Polcia Judiciria est sujeita aos princpios dos direitos fundamentais da constitucionalidade,
igualdade e o da legalidade, sob o controle externo do Ministrio Pblico e como auxiliar da Justia penal. A expresso polcia judiciria
assume sentido amplo, ou seja, todas as funes da Polcia Civil (art. 144, 4
o
, da CF).
Diferentemente da Polcia Civil, ressalta Jos Afonso da Silva, a Polcia Militar rgo policial com funo de polcia preventiva que
tenta com sua presena ostensiva evitar a ocorrncia do ilcito[68].
As atribuies constitucionais encontram-se respectivamente nos arts. 144, 4
o
, para a Polcia Civil Judiciria (v. item 14, supra) e 144,
5
o
, para a Polcia Militar e, conforme acima exposto uma no pode exercer a funo da outra porque essa separao se assenta no princpio
maior de garantia da liberdade das pessoas.
vista do exposto, conclui-se que no pode o termo circunstanciado a que se refere a Lei n. 9.099/95 ser lavrado por membro da Polcia
Militar, uma vez que se trata de ato de Polcia Judiciria privativo dos Delegados de Polcia de carreira, nos termos do art. 144, 4
o
, da Cons-
tituio da Repblica.
Dessa forma, consideramos imprprio o item 41.1 do Provimento n. 806/2003 que, entre outros, incorporou e con-
solidou o Provimento n. 758/2001, do EGRGIO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO
DE SO PAULO, considerando autoridade policial, apta a tomar conhecimento da ocorrncia e a lavrar termo cir-
cunstanciado, o agente do poder pblico, investido legalmente para intervir na vida da pessoa natural, que atue no
policiamento ostensivo ou investigatrio, e que, portanto, merece ser revisto.
CAPTULO IV
DA AO PENAL
20. ASPECTOS GERAIS: CONCEITO, CONDIES. CONDIES DE PROCEDIBILIDADE
20.1. Conceito
O direito de ao o direito subjetivo pblico de pleitear ao Poder Judicirio uma deciso sobre uma pretenso.
Desde o momento em que o Estado instituiu a proibio da justia privada, foi outorgado aos cidados o direito de recorrer[69] a rgos
estatais para a soluo de seus conflitos de interesses. Primitivamente, entendeu-se o direito de ao como um complemento do direito sub-
jetivo de cada um, mas a doutrina percebeu que aquele era independente deste, isto , que o direito de ao existia independentemente da
existncia do direito subjetivo. Alis, Chiovenda demonstrou, em seu trabalho sobre a ao declaratria negativa, que algum poderia pleitear
ao Judicirio a declarao de que no existe uma relao jurdica de direito material entre dois sujeitos, de modo que o direito de pleitear
(direito de ao) autnomo e independente do direito material ou relao jurdica material eventualmente existente entre as partes.
Alm disso, ficou claro que o direito de ao no dirigido contra o ru, mas sim contra o Estado, porque o direito de obter dele uma
deciso sobre determinado pedido. verdade que, com o pedido ao Judicirio, pretende o autor que os efeitos almejados se produzam contra
algum, o ru, mas o direito de agir se exerce perante o Estado-Juiz.
Em contrapartida, o direito de ao, no que concerne ao ru, traduz-se em direito de defesa, ou seja, o direito de somente se ver cons-
trangido a algo aps a deciso judicial, com a garantia de que a deciso s sobrevir aps ser ouvido e ter oportunidade de produzir prova e
manifestar-se adequadamente. Da se dizer que o direito de ao um direito subjetivo (de cada um) pblico, que se exerce contra o Estado,
do qual se exige uma deciso sobre uma pretenso.
A pretenso o bem jurdico que o autor deseja obter por meio da atuao jurisdicional. tambm chamada pretenso de direito material,
porque o resultado pretendido dever projetar-se nessa rea. A pretenso, sim, dirigida contra o ru, pois contra ele que o autor deseja a
produo dos efeitos da deciso, a fim de obter o que no est conseguindo sem a interveno jurisdicional.
O direito de ao dividido em dois planos: o plano do direito constitucional e o plano processual, tendo o primeiro um maior grau de
generalidade. Sob esse aspecto, o direito de ao amplo, genrico e incondicionado (art. 5
o
, XXXV).
J o chamado direito processual de ao no incondicionado e genrico, mas conexo a uma pretenso, tendo com ela certos liames. O
direito de ao no existe para satisfazer a si mesmo, mas para fazer atuar toda a ordem jurdica, de modo que o seu exerccio condicionado
a determinados requisitos, ligados pretenso, chamados condies da ao.
Convm esclarecer, contudo, que no h dois direitos de ao, um constitucional e um processual; o direito de ao sempre processual,
pois por meio do processo que ele se exerce. O que existe a garantia constitucional genrica do direito de ao, a fim de que a lei no
obstrua o caminho ao Judicirio na correo das leses de direitos, porm o seu exerccio sempre processual e conexo a uma pretenso.
Costuma-se, tambm, usar, como sinnimo de ao, apesar de no muito precisamente, os termos causa e demanda, e at processo,
apesar de este ter, em linguagem tcnica, um sentido bastante diferente.
20.2. Condies
Os vnculos existentes entre o direito de ao e a pretenso, formando uma relao de instrumentalidade, levam-nos concluso de que
o exerccio da ao est sujeito existncia de trs condies, que so: legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do pedido[70].
Legitimidade. Refere-se s partes, sendo denominada, tambm, legitimao para agir ou, na expresso latina, legitimatio ad causam. A
legitimidade, no dizer de Alfredo Buzaid, conforme j referido (Cap. I, 8.2), a pertinncia subjetiva da ao, isto , a regularidade do poder
de demandar de determinada pessoa sobre determinado objeto. A cada um de ns no permitido propor aes sobre todas as lides que ocor-
rem no mundo. Em regra, somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da relao jurdica de direito material trazida a juzo. Cada
um deve propor as aes relativas aos seus direitos. Salvo casos excepcionais expressamente previstos em lei, quem est autorizado a agir
o sujeito da relao jurdica discutida. Assim, quem pode propor a ao de cobrana de um crdito o credor; quem pode propor a ao de
despejo o locador; quem pode pleitear a reparao do dano aquele que o sofreu.
A legitimao, para ser regular, h de verificar-se no polo ativo e no polo passivo da relao processual. O autor deve estar legitimado
para agir em relao ao objeto da demanda, propondo-a contra o outro polo da relao jurdica discutida, ou seja, o ru deve ser aquele que,
por fora da ordem jurdica material, deve, adequadamente, suportar as consequncias da demanda. Usando os exemplos acima referidos, o
ru da ao de cobrana deve ser o devedor; da ao de despejo, o locatrio; da ao de reparao de dano, o seu causador.
Como se disse, a regra geral a de que est autorizado a demandar quem for o titular da relao jurdica, dizendo-se, ento, que a legiti-
mao ordinria.
H casos, porm, em que texto expresso de lei autoriza algum que no seja o sujeito da relao jurdica de direito material a demandar.
Nestes casos, diz-se que a legitimao extraordinria.
A legitimao extraordinria foi denominada por Chiovenda substituio processual, e ocorre quando algum, em virtude de texto legal
expresso, tem qualidade para litigar, em nome prprio, sobre direito alheio. Como diz Moacyr Amaral Santos[71]: quem litiga como autor ou
ru o substituto processual, f-lo em nome prprio, na defesa do direito de outrem, que o substitudo.
No processo penal o problema da legitimidade essencial e est ligado estreitamente prpria possibilidade de movimentar a atuao
jurisdicional. H uma legitimao genrica, que a do Ministrio Pblico, titular natural da ao penal, desde que a lei no disponha de modo
diverso. Se a lei institui determinado crime e nada preceitua sobre a ao penal, esta ser de iniciativa do Ministrio Pblico. Somente lei
expressa pode estabelecer a legitimao extraordinria do ofendido ou de terceiro. Estes agem em nome prprio, mas a respeito do jus puni-
endi, cujo titular sempre o Estado. No caso de ao penal privada subsidiria, a legitimao do ofendido extraordinria e sucessiva, pois
condicionada inrcia do Ministrio Pblico como adiante se ver.
O vcio de legitimidade leva carncia da ao, no sentido tcnico processual, mas no processo penal ele erigido em causa de nulidade
absoluta (art. 564, II).
O Cdigo de Processo Penal adotou o critrio da legitimidade para classificar a ao penal.
Interesse. O termo interesse pode ser empregado em duas acepes: como sinnimo de pretenso, qualificando-se, ento, como interes-
se substancial ou de direito material, e para definir a relao de necessidade existente entre um pedido e a atuao do Judicirio, chamando-se,
neste caso, interesse processual.
O interesse processual , portanto, a necessidade de se recorrer ao Judicirio para a obteno do resultado pretendido, independentemente
da legitimidade ou legalidade da pretenso. Para verificar-se se o autor tem interesse processual para a ao deve-se responder afirmativa-
mente seguinte indagao: para obter o que pretende o autor necessita da providncia jurisdicional pleiteada?
No se indaga, pois, ainda, se o pedido legtimo ou ilegtimo, se moral ou imoral. Basta que seja necessrio, isto , que o autor no
possa obter o mesmo resultado por outro meio extraprocessual. Faltar o interesse processual se a via jurisdicional no for indispensvel, co-
mo, por exemplo, se o mesmo resultado puder ser alcanado por meio de um negcio jurdico sem a participao do Judicirio. No processo
penal, a necessidade absolutamente presumida, porque no h pena sem o devido processo legal.
O interesse processual nasce diante da resistncia que algum oferece satisfao da pretenso de outrem, porque este no pode fazer
justia pelas prprias mos. Essa resistncia pode ser formal, declarada, ou simplesmente resultante da inrcia de algum que deixa de cumprir
o que o outro acha que deveria. H, ainda, interesse processual quando a lei exige expressamente a interveno do Judicirio, como acontece
no processo penal, em que, em virtude do princpio nulla poena sine judicio, nenhuma sano penal pode ser aplicada sem o devido processo
legal, ainda que o acusado queira o contrrio.
O interesse processual, portanto, decorre de uma relao de necessidade e de uma relao de adequao, porque intil a provocao da
tutela jurisdicional se ela, em tese, no for apta a produzir a correo da violao do direito arguido na inicial.
por isso que, no processo penal, faz parte do interesse processual a exigncia de ter a ao penal justa causa, definida como o fun-
damento probatrio razovel para sustentar a acusao. Sobre a justa causa remetemos s consideraes feitas anteriormente, aditando que,
sob o aspecto processual geral, a sua falta significa falta de interesse processual para a ao penal porque, no caso, no tem o requisito da
necessidade e sequer da adequao ou utilidade, causando, em contrapartida, um constrangimento ilegal.
Possibilidade jurdica do pedido. A terceira condio da ao, a possibilidade jurdica do pedido, consiste na formulao de pretenso
que, em tese, exista na ordem jurdica como possvel, ou seja, que a ordem jurdica brasileira preveja a providncia pretendida pelo interessa-
do. No processo civil era clssico o exemplo do requerimento do divrcio antes da Emenda Constitucional n. 9 Constituio de 1967, que
o permitiu, e da Lei n. 6.515, que o regulamentou. No processo penal, o melhor exemplo o do pedido de pena de morte ou outra inexistente
no sistema penal brasileiro.
O correto mbito e conceito de possibilidade jurdica do pedido bastante difcil e controvertido, conforme, alis, reconhece Egas Moniz
de Arago[72]. Vrios problemas a se apresentam, entre os quais os seguintes:
a. Seria caso de falta de possibilidade jurdica do pedido a hiptese em que a lei exige que o autor cumpra certo requisito prvio ao exer-
ccio da ao e ele no o fez?
b. Para se saber se o pedido juridicamente possvel deve-se indagar, tambm, se o fundamento invocado possvel.
c. A concluso de que um pedido juridicamente impossvel no significa um adiantamento indevido da anlise do mrito?
Antes de enfrentar essas questes, preciso esclarecer o significado da condio da ao agora tratada, em face das teorias sobre o direito
de ao, que podem ser reunidas em dois grupos: as teorias concretistas da ao e as teorias da ao como direito abstrato.
As primeiras subordinam o direito de ao existncia de um direito para o autor, como, por exemplo, a posio de Chiovenda, para o
qual a existncia da ao depende de uma vontade da lei em favor do autor. As teorias da ao como direito abstrato procuram desvincular ao
mximo o direito de ao do direito subjetivo invocado e da anlise de o direito material ser favorvel, ou no, bastando, para a existncia da
ao, que o pedido seja juridicamente possvel, independentemente do prognstico de sua procedncia.
Mas quando o pedido juridicamente possvel, admitindo-se o conhecimento do mrito, e quando juridicamente impossvel, devendo
ser rejeitada desde logo a ao sem julgamento do mrito?
O problema relevante porque ao penal em que o pedido juridicamente impossvel no pode ser instaurada, pois no tem justa causa,
e se instaurada pode ser trancada por meio de habeas corpus.
A soluo, ou pelo menos um caminho, para essas dificuldades parece que se encontra na razo da existncia da condio da ao agora
tratada. Sua finalidade prtica est em que no conveniente, sendo alis abusivo, o desenvolvimento oneroso de uma ao penal quando
desde logo se afigura invivel, em termos absolutos, o atendimento da pretenso porque a ordem jurdica no prev providncia igual re-
querida, ou porque a ordem jurdica expressamente proba ou impea a manifestao judicial sobre a questo.
Tendo em vista esse objetivo prtico, ditado por razes de ordem pblica ou de poltica legislativa, nega-se por antecipao a atividade
jurisdicional e, concomitantemente, a ao. Assim, em diversas hipteses, expressamente, a ordem legal probe a manifestao judicial ou a
considera incompatvel com o sistema vigente.
Temos, ento, um grupo de casos em que, por expressa ou clara disposio legal, est vedada a tutela jurisdicional, e neles se verifica
que no h preocupao de se definir se a proibio decorre da impossibilidade jurdica do pedido, propriamente, ou da causa de pedir, ou de
ambos, ou, ainda, de circunstncias especiais ligadas s pessoas envolvidas ou aos bens que a ordem jurdica deseja preservar. As situaes
so, portanto, heterogneas, no se podendo abstrair da causa de pedir para o conceito de possibilidade jurdica do pedido[73].
Em outros casos, o pedido (aplicao de pena) impossvel porque a descrio do fato imputado no tpica e s , em tese, possvel a
imposio de pena em virtude da prtica de um fato tpico. Veja-se que a situao diferente daquela em que o fato descrito tpico, mas no
tem nenhum fundamento para sustentar a sua existncia ou a autoria. Neste caso a situao de falta de interesse processual.
Resumindo, temos no processo penal trs situaes de pedido juridicamente impossvel que devero impor a rejeio da denncia ou
queixa, ou, se recebidas, ensejaro o trancamento da ao penal por meio de habeas corpus: 1) o pedido de uma sano penal no prevista
na ordem jurdica brasileira; 2) o pedido de condenao fundado na descrio de um fato atpico, isto , no descrito na lei como infrao
penal; e 3) o pedido formulado quando h um fato impeditivo do exerccio da ao ou quando falta alguma condio especial para a propo-
situra. Nesta categoria esto as chamadas condies de procedibilidade.
Ainda um aspecto merece destaque nesse tema. A partir da Lei n. 9.605, de 1998, estabeleceu-se responsabilidade
penal da pessoa jurdica em se tratando de crimes ambientais (v. item 57). Mesmo diante da ausncia de disposies
processuais especficas, certo que tem ela sido submetida ao processo penal (v. item 47). Da surge indagao:
qual o instrumento jurdico adequado para o trancamento da ao penal injustamente desencadeada em face da pessoa
jurdica?
Note-se que pessoa jurdica no se submete a penas que dizem respeito liberdade de locomoo (art. 21 da Lei n.
9.605). Tendo o habeas corpus como escopo proteo do constrangimento liberdade fsica (v. item 85.7) e o man-
dado de segurana a tutela de outras liberdades pblicas contra o dano irreparvel do direito lquido e certo, conclui-se
que o instrumento adequado para o trancamento da ao penal o ltimo[74].
No entanto, h quem sustente que a utilizao do mandado de segurana, apesar de tecnicamente adequado, viola o
princpio constitucional da igualdade em desfavor da pessoa jurdica[75]. Os argumentos apresentados que denotam a
desvantagem so os seguintes: a) o procedimento do habeas corpus dispensa maiores formalidades, inclusive no que
diz respeito capacidade postulatria. Diferentemente do mandado de segurana, necessita de advogado constitudo
para ser impetrado, devendo ser instrudo com documentos alm de respeitar os requisitos do art. 282 do Cdigo de
Processo Civil; b) denegada a ordem de habeas corpus, ter o impetrante a opo de interpor recurso ordinrio ou
impetrar outro habeas corpus substitutivo, com possibilidade de pleitear liminar. Ao revs, as decises em mandado
de segurana podero ser reformadas via recurso ordinrio, sem possibilidade de liminar; c) o mandado de segurana
est sujeito ao prazo de 120 dias, sob pena de precluso[76].
A jurisprudncia tem-se inclinado para a admissibilidade do mandado de segurana[77]. Nos tribunais superiores, tam-
bm essa a posio do STJ, com vrios precedentes[78]. De outra banda, o STF admitiu habeas corpus como instru-
mento adequado para o trancamento da ao penal no HC 92921-BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19-8-2008,
1
a
T.
20.3. Condies de procedibilidade
Condies de procedibilidade so fatos, naturais ou jurdicos, cuja existncia exigida pela lei para a propositura da ao penal. Assim,
por exemplo, a representao do ofendido na ao penal pblica condicionada, a requisio do Ministro da Justia no caso de crime cometido
no exterior por estrangeiro contra brasileiro (CP, art. 7
o
, 3
o
, b). As condies de procedibilidade impedem a ao penal, tornando o pedido
impossvel[79]. No so outras condies da ao, mas condies especiais subsumidas na possibilidade jurdica do pedido.
As condies de procedibilidade distinguem-se das condies de punibilidade. Estas referem-se ao mrito e extinguem a pretenso puni-
tiva, ainda que posteriores ao incio da ao penal, porque quebram a relao natural existente entre a prtica de uma infrao penal e a impo-
sio da pena. Todavia, se o fato extintivo da punibilidade (CP, art. 107) ocorre antes da instaurao da ao penal, ele se torna uma condio
negativa de procedibilidade, de modo que a prpria ao penal fica proibida. O entendimento desta situao importante para a compreenso
das duas figuras que nesse momento se confundem quanto s consequncias. A condio de procedibilidade, positiva ou negativa, impede
sempre e a qualquer tempo o exerccio da ao penal, que no pode ser proposta ou admitida. As condies de punibilidade, tambm positivas
ou negativas, podem aparecer aps o exerccio vlido da ao penal, e, se reconhecidas, provocaro uma sentena de mrito, mas se essas
causas surgirem anteriormente ao tambm probem esta ltima devido correlao necessria entre ao, processo penal e sano penal.
Assim, condies extintivas da punibilidade anteriores ao penal tornam-se condies negativas de procedibilidade.
Em sentido contrrio, porm, aparecendo a condio de procedibilidade pode haver ao penal, desde que ainda no extinta a punibilida-
de.
A falta de condio de procedibilidade impede a ao, mas, em si mesma, no extingue a possibilidade dela quando ocorrer. Poder,
contudo, obstar a ao penal at que sobrevenha a causa extintiva da punibilidade.
Assim, por exemplo, condio de procedibilidade a representao do ofendido para a ao penal nos crimes em que somente se procede
mediante representao (ao pblica condicionada). A representao poder, porm, ser apresentada at que ocorra a decadncia que extin-
guiria a punibilidade. No caso da requisio do Ministro da Justia, pode ela ser apresentada at que ocorra a prescrio.
Se a ao penal for intentada sem a condio de procedibilidade, dever ser rejeitada. Mas, enquanto no extinta a punibilidade, outra
denncia poder ser oferecida. J no caso de ocorrncia de causa extintiva da punibilidade, a deciso de rejeio tem fora de coisa julgada
material, impedindo a renovao da ao.
A Lei de Falncias em vigor, Lei n. 11.101/2005, expressamente, em seu art. 180 dispe:
Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a recuperao extrajudicial de que trata o art.
163 desta Lei condio objetiva de punibilidade das infraes penais desta Lei.
A Lei arvorou-se em doutrinador. No quer dizer que pudesse faz-lo, mas ainda que tenha optado por definir legalmente a figura como
condio objetiva de punibilidade, no afasta as objees adoo desse instituto tendo em vista os efeitos diferentes da causa antes e depois
da sentena penal condenatria. Conclui-se, portanto, que formalmente, por fora de lei, a sentena declaratria da falncia e as demais refe-
ridas so condio objetiva de punibilidade, mas com as conse-quncias de sua natureza essencial, qual seja, a de ser elemento do tipo.
polmica, na doutrina, a natureza jurdica da sentena declaratria de falncia para os crimes falimentares: se con-
dio de procedibilidade, de punibilidade ou elemento do tipo. A posio que melhor explica os efeitos jurdicos da
resciso da sentena declaratria da falncia em face do crime falimentar a terceira, j que a resciso extingue todos
os efeitos de eventual ao penal e mesmo de condenao transitada em julgado, como se a sentena no tivesse exis-
tido.
Se a sentena de falncia fosse condio de procedibilidade, sua existncia, ou no, seria relevante somente antes de
oferecida a denncia. O desaparecimento posterior seria irrelevante, como ocorre, por exemplo, com a vontade de o
ofendido retratar-se da representao, impossvel aps o oferecimento da denncia (CPP, art. 25).
Se fosse condio de punibilidade no ficaria explicado o desaparecimento total dos efeitos inclusive da sentena pe-
nal condenatria transitada em julgado. A causa extintiva da punibilidade aps o trnsito em julgado extingue a de-
nominada pretenso executria, permanecendo, contudo, os efeitos secundrios da condenao, como, por exemplo, a
reincidncia.
Melhor, portanto, considerar a sentena de falncia como elemento do tipo penal falimentar, nica forma de se ex-
plicar a extino total dos efeitos do processo e da sentena. Se falta a sentena antes da denncia, esta no pode ser
oferecida porque impossvel ao penal sobre fato atpico. Se a sentena desaparece, em virtude de resciso, durante
a ao penal, esta ser extinta porque o pedido tornou-se juridicamente impossvel dada a atipicidade do fato. Final-
mente, se a resciso ocorre depois do trnsito em julgado da sentena condenatria, esta desaparece como se nunca
tivesse existido, porque ficou constatado, ainda que a posteriori, que o fato era atpico.
A objeo de que o crime falimentar existe em caso de recuperao judicial ou extrajudicial no parece vlida porque,
ento, no caso o elemento do tipo a deciso da recuperao (judicial ou extrajudicial) em substituio de falncia,
permanecendo a mesma natureza.
21. CLASSIFICAES DA AO PENAL
Quanto natureza do provimento pretendido, a ao penal pode ser declaratria, constitutiva e condenatria.
Ser declaratria, positiva ou negativa, se o pedido limitar-se definio de uma situao jurdica vinculada ao direito penal, eliminando
a incerteza que possa existir sobre ela, como por exemplo um habeas corpus para declarar a extino da punibilidade de um fato em face da
ameaa de em relao a ele instaurar-se procedimento penal.
Ser constitutiva se a pretenso for a de alterar situaes jurdicas, como, por exemplo, um habeas corpus para o trancamento de ao
penal condenatria ou uma reviso criminal para desfazer sentena de condenao.
Ser condenatria se o pedido for de aplicao de sano, pena ou medida de segurana.
H aes originalmente civis que, por questionarem decises do processo penal, tornam-se penais porque seu reflexo ser naquele pro-
cesso, como, por exemplo, o mandado de segurana contra atos do juiz penal ou os embargos de terceiro contra a deciso que determinou o
sequestro (CPP, art. 129).
Entendo no ser cabvel, no processo penal, a distino entre aes de conhecimento, execuo e cautelares, porque a nica existente a
de conhecimento. A execuo penal no ao, porque no h pedido de tutela jurisdicional especfica. Trata-se de um procedimento com-
plementar sentena com incidentes prprios. A execuo se realiza por fora da prpria sentena, que j tem carga executiva. Executa-se
por ordem do juiz, per officium iudicis, independentemente da instaurao de nova relao processual. A situao assemelha-se execuo
imprpria do processo civil, das chamadas sentenas de fora.
Tambm inexiste ao ou processo cautelar. H decises ou medidas cautelares, como a priso preventiva, o sequestro e outras, mas sem
que se promova uma ao ou se instaure um processo cautelar diferente da ao ou do processo de conhecimento. As providncias cautelares
so determinadas como incidentes do processo de conhecimento. No se deve confundir, contudo, a funo acautelatria de certas aes de
conhecimento que so definitivas, como o habeas corpus preventivo. Essa finalidade acautelatria, de prevenir litgios, uma das caracters-
ticas ou aspectos da jurisdio, mas o pedido e consequentemente o provimento so definitivos.
Quanto ao procedimento, as aes penais podem ser comuns ou especiais. As primeiras subdividem-se em aes penais de procedimento
comum de competncia do juiz singular, de procedimento comum de competncia do jri e de procedimento sumrio. As especiais so ora do
Cdigo, ora de leis extravagantes.
Quanto legitimao para agir, a ao penal pode ser pblica ou privada. A doutrina, com razo, critica a terminologia ao pblica e
ao privada, porque a ao penal sempre pblica em seu contedo, pois visa atuao do jus puniendi do Estado, que pblico. Pblica
ou privada a iniciativa da ao. O correto, ento, seria dizer: ao penal de iniciativa pblica e ao penal de iniciativa privada. A nova parte
geral do Cdigo Penal j corrigiu a terminologia (v. art. 100). Todavia, como o Cdigo de Processo Penal ainda se refere a ao penal privada,
as duas expresses podero ser usadas indiferentemente.
A ao pblica pode ser incondicionada ou condicionada representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia. Previa o
Cdigo de Processo Penal a ao pblica de ofcio, iniciada por flagrante ou por portaria da autoridade policial ou judicial. Esta figura, com
o respectivo procedimento, desapareceu em virtude do art. 129 da Constituio de 1988, a qual atribuiu a exclusividade da iniciativa da ao
pblica ao Ministrio Pblico.
A ao pblica incondicionada, de iniciativa exclusiva do Ministrio Pblico, a genrica, para todas as infraes penais em que a lei
nada disponha com relao ao penal.
A ao pblica, em casos expressos em lei, pode ser condicionada representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia.
Tanto a representao quanto a requisio apenas autorizam o Ministrio Pblico a promover a ao penal, no o obrigando a tal, porque h
outros elementos a serem apreciados pelo rgo acusador, inclusive a justa causa. Apesar do termo requisio, no se trata de ordem ou
determinao, mas de manifestao no vinculante de vontade para que se promova a ao penal.
A representao do ofendido deve, no mximo, ser apresentada em at seis meses contados da data do conhecimento de autoria da infra-
o, sob pena de decadncia. O mesmo prazo se aplica ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, no caso de morte do ofendido. Quanto
a essas pessoas, porm, ocorrer a decadncia com a consequente extino da punibilidade quando se passarem os primeiros 6 meses, em
relao ao que primeiro tomou conhecimento da autoria da infrao. O prazo de decadncia no comporta prorrogao ou dilao, de modo
que seria incompatvel com a natureza do instituto entender que cada um teria um prazo autnomo a partir do conhecimento individual. Se
assim fosse, remanescendo, por exemplo, um irmo sem conhecimento da autoria, a decadncia nunca ocorreria, ainda que todo o restante da
famlia tivesse pleno conhecimento dos fatos.
Oferecida a representao, perante a autoridade policial, o Ministrio Pblico ou o juiz, para formaliz-la, dever reduzi-la a termo. To-
davia, ainda que assim no se proceda, qualquer manifestao de vontade clara para que se promova a ao penal vale como representao.
Assim, por exemplo, se o ofendido comparece delegacia de polcia pedindo providncias contra certa pessoa por determinado fato, ainda
que a autoridade policial no tome esse pedido por termo de representao, valer como tal.
O direito de representao pode ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declarao escrita ou
oral. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de representao passa ao cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo. Esse direito concorrente, podendo, qualquer um deles, autorizar a ao penal.
A representao dever conter todas as informaes que possam servir apurao do fato e da autoria, procedendo-se, em seguida, ao
inqurito. Se, porm, contiver todos os elementos necessrios para a ao penal, poder o Ministrio Pblico oferecer denncia sem o desne-
cessrio inqurito.
A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia. Na verdade no que seja irretratvel, mas que uma eventual retratao
incua ou ineficaz em relao ao penal. O ofendido pode, at, arrepender-se e manifestar a vontade de retratar-se. Esta vontade, contudo,
no produz efeitos em relao ao j proposta.
A ao penal de iniciativa privada pode ser exclusivamente privada, privada subsidiria e popular.
A ao exclusivamente de iniciativa privada quando a lei expressamente consigna que se procede mediante queixa ou outra regra de
igual contedo. A queixa a petio inicial da ao penal privada, cujos elementos sero adiante apontados. A ao penal privada ser subsi-
diria, se, nos crimes de ao pblica, o Ministrio Pblico no intent-la no prazo legal (CPP, art. 29). A possibilidade da queixa subsidiria
ocorre somente no caso de inrcia do rgo do Ministrio Pblico. Se este agiu, pedindo o arquivamento, no tem cabimento a ao subsidi-
ria. Essa interpretao, pacificamente acolhida, do art. 29 do Cdigo de Processo Penal continuar vigorando diante do texto da Constituio
de 1988, que repetiu o preceito: ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal[80]. A
ao penal privada subsidiria tem as caractersticas da ao penal pblica, adiante comentadas. Oferecida a queixa subsidiria, o Ministrio
Pblico poder adit-la ou repudi-la oferecendo denncia substitutiva, acompanhando, de qualquer maneira, todos os seus termos, podendo
apresentar prova, recorrer, devendo assumir a ao como parte principal se houver negligncia do querelante.
O direito de oferecer queixa subsidiria decai no prazo de 6 meses contados do dia em que se esgotar o prazo para o Ministrio Pblico.
Este o nico caso em que a decadncia do direito de queixa no extingue a punibilidade, porque a ao pode, ainda, ser proposta pelo Mi-
nistrio Pblico enquanto no ocorrer a prescrio.
Finalmente, a ao penal privada pode ser popular.
A ao penal popular propriamente dita, ou seja, a possibilidade de qualquer pessoa promover a ao penal foi repelida pelo texto da
Constituio, em termos gerais, de modo que no o caso de aprofundar a polmica sobre sua convenincia. A doutrina, porm, citava dois
casos de ao penal popular no direito brasileiro: a faculdade de qualquer cidado oferecer denncia perante a Cmara dos Deputados ou
perante o Senado Federal por crime de responsabilidade de agentes polticos e a faculdade de qualquer credor, na falncia, promover a ao
penal por crime falimentar no caso de inrcia do Ministrio Pblico (pargrafo nico do art. 184).
No primeiro caso, justifica-se a legitimao em virtude do julgamento poltico especial por rgo legislativo, como uma manifestao da
cidadania.
No segundo, os credores podem, por extenso, ser reconhecidos como ofendidos ou prejudicados, no se caracterizando, portanto, a cha-
mada ao de qualquer do povo. A disciplina vigente adaptou a Lei Falimentar Constituio (art. 5
o
, LIX), admitindo a ao penal de
iniciativa privada em carter subsidirio somente no caso de inrcia do Ministrio Pblico e no como antes previsto e j entendido revogado
pela Constituio de que poderia ocorrer a ao penal subsidiria ainda que o Ministrio Pblico tivesse requerido o apensamento dos ento
existentes autos do inqurito judicial falimentar, o que equivalia ao pedido de arquivamento.
22. CARACTERSTICAS DA AO PBLICA
A ao penal pblica apresenta as seguintes caractersticas:
Necessidade. Existindo elementos probatrios razoveis, o Ministrio Pblico obrigado a oferecer denncia. O juzo de formao da
opinio delicti, por parte do rgo do Ministrio Pblico, um juzo vinculado de legalidade e no de oportunidade ou convenincia. A relao
entre a infrao penal e a propositura da ao penal uma relao de obrigatoriedade e no de eventualidade. Isto no quer dizer, porm,
que o Ministrio Pblico no tenha que examinar a existncia de dados probatrios sobre os elementos da infrao. Para oferecer denncia
preciso que existam elementos probatrios sobre todos os aspectos da infrao, sob pena de inexistir justa causa. No passado, entendia-se que
haveria justa causa na simples imputao de fato tpico. Hoje, contudo, reconhece-se que, para haver justa causa, exige-se um juzo de proba-
bilidade da ocorrncia da infrao penal quanto a todos os seus elementos, inclusive a antijuridicidade e a culpabilidade. Para a instaurao do
inqurito bastou um juzo de possibilidade. Para a ao exige-se a probabilidade, porque a ao penal j um constrangimento que depende
de base para submeter qualquer pessoa. Se estiver, por exemplo, cabalmente demonstrada a inexistncia de dolo ou culpa, ou a ocorrncia
de excludente, no pode o promotor denunciar. Deve pedir o arquivamento. Na dvida, porm, deve o promotor denunciar em virtude do
princpio da necessidade e da defesa da sociedade. O art. 28 do Cdigo de Processo Penal, j comentado quando se tratou do arquivamento
do inqurito, o mecanismo de controle da necessidade da ao pblica.
Indisponibilidade. O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal pblica nem sobre ela transigir. No poder, tambm, renunciar
ou desistir do recurso interposto. E mais, ainda que venha a opinar pela absolvio por ocasio das alegaes finais, essa manifestao no
vinculante, podendo o juiz proferir sentena condenatria. A Constituio permite, no art. 98, a criao de juizados especiais para o julga-
mento de infraes penais de menor potencial ofensivo, nos quais ser possvel a transao. No mais, contudo, prevalece a indisponibilidade.
Esta vigora inclusive quanto prova, ou seja, no pode o Ministrio Pblico desistir da prova se essa atitude puder comprometer o resultado
do processo. Pode ele, somente, reconhecer que determinada prova, ainda que requerida, seja intil ou impossvel, como, por exemplo, uma
testemunha que no foi localizada nem h qualquer possibilidade de s-lo. Neste caso no haveria propriamente desistncia, mas o simples
reconhecimento de que a prova impossvel. Na prtica usa-se o termo desistncia, mas o que ocorre na verdade, como se disse, a admis-
so racional da inutilidade ou impossibilidade da prova. Parte da doutrina v na transao da Lei n. 9.099/95 ou nos termos de ajustamento de
conduta da Lei Ambiental e da Lei de Abuso do Poder Econmico uma atenuao do princpio da indisponibilidade, da se dizer, com razo,
que a indisponibilidade est mitigada nessas situaes especiais.
Oficialidade. A oficialidade tem dois aspectos. Significa que a ao pblica de iniciativa de um rgo pblico, o Ministrio Pblico, e,
tambm, que ela se desenvolve por impulso oficial. As partes no precisam requerer a prtica de atos processuais, que sero determinados de
ofcio pelo juiz. Recebida a denncia, independentemente de pedido, o juiz designa interrogatrio, mandando citar o ru etc.
Divisibilidade. No caso de ao pblica, o processo pode sempre ser desmembrado, tendo em vista a convenincia da instruo criminal,
sem que, com isso, haja qualquer interferncia na situao penal de cada um dos agentes. certo que o princpio da necessidade impe sempre
a ao penal contra todos os autores da infrao, mas havendo denncia contra um apenas no significa que haja renncia contra o outro, ou
que essa omisso possa interferir na situao penal do primeiro. Havendo omisso, enquanto no extinta a punibilidade, pode ser suprida pela
adequada denncia.
23. CARACTERSTICAS DA AO PENAL EXCLUSIVAMENTE PRIVADA
Oportunidade. A deliberao sobre o oferecimento, ou no, da queixa de exclusivo foro ntimo do ofendido. No h qualquer mecanis-
mo de controle, cabendo vtima, de maneira autnoma e autrquica, decidir a respeito.
Disponibilidade. Significa que o querelante pode renunciar, desistir, quer da ao, quer do recurso. No pode, porm, transigir, porque
a transao envolveria o prprio jus puniendi, que no seu, mas do Estado. Alis o querelante substituto processual do Estado, porque
age em nome prprio sobre direito de terceiro. O querelante tem disponibilidade sobre a ao, no sobre o direito de punir. certo que a
disponibilidade sobre a ao pode levar no punio, mas se o legislador deu ao crime a ao penal privada, optou conscientemente pela
possibilidade de no punir, a critrio da iniciativa do ofendido. No h, porm, possibilidade de se transacionar sobre o contedo da punio.
Iniciativa de parte. Os atos processuais praticam-se a requerimento do querelante. As leis estaduais de organizao judiciria podem exi-
gir o pagamento de custas prvias para que os atos sejam praticados, bem como o preparo para o querelante recorrer. Se no o fizer, ocorrer
a perempo ou a desero, conforme o caso.
Indivisibilidade. A ao penal contra um dos autores impe a ao penal contra todos. O querelante no pode escolher um em detrimento
da ao contra outro. A regra tem por finalidade evitar a vingana privada e, at, a extorso dirigida contra um dos agentes. O no ofereci-
mento de queixa contra um dos autores conhecidos importa em renncia tcita, que se estende a todos. Cabe ao Ministrio Pblico velar pela
indivisibilidade da ao penal privada. A medida de sua atuao ser adiante tratada.
Em alguns casos poder ocorrer a separao de processos: se algum dos agentes desconhecido e sua identidade somente vem a ser
conhecida posteriormente; se a situao prisional de um no permitir o mesmo ritmo procedimental em relao a outro que esteja solto e que,
por exemplo, precisaria ser citado por edital; se, oferecido o perdo, algum dos querelados no aceita, contra ele somente prosseguindo a ao
penal. Salvo esta ltima hiptese, a ao continua indivisvel, porque a desistncia ou a perempo ocorrida em um dos processos provoca o
mesmo fenmeno nos demais.
Dessas caractersticas decorre que, em relao ao penal exclusivamente privada, podem ocorrer a decadncia, a renncia, a desistn-
cia, a perempo e o perdo.
A decadncia a extino do direito de queixa em virtude do decurso do prazo de 6 meses contados da data em que o ofendido tem
conhecimento de quem seja o autor da infrao, ou, no caso da ao penal privada subsidiria, da data em que termina o prazo do Ministrio
Pblico. A decadncia do direito de queixa, no caso da ao penal exclusivamente privada, extingue a punibilidade.
A renncia a manifestao de vontade do ofendido de no promover a ao penal. Ela incondicionada e no depende do consentimento
do autor da infrao. Havendo em relao a um, estende-se aos demais. A renncia pode ser expressa ou tcita, que ocorre se o ofendido,
antes da propositura da queixa, pratica ato incompatvel com a vontade de promov-la, no se considerando renncia tcita o recebimento
pelo ofendido de indenizao como reparao do dano (CP, art. 104, pargrafo nico). A renncia tcita pode ser provada por todos os meios
de prova.
A desistncia a manifestao de vontade de no dar prosseguimento a uma ao j instaurada. O Cdigo de Processo Penal no tratou
expressamente da desistncia, mas ela admissvel porque decorre do princpio da disponibilidade. O art. 36 refere a desistncia da instn-
cia por parte dos sucessores do querelante. H, ainda, uma referncia desistncia no art. 522, para os crimes contra a honra, em que, tendo
sucesso a reconciliao, assinando o querelante o termo de desistncia, a queixa ser arquivada. Mas a hiptese admissvel em qualquer caso
de ao de iniciativa exclusivamente privada. Diferentemente do que ocorre no processo civil, no processo penal a desistncia no depende
do consentimento do querelado, o qual no tem o direito de exigir o prosseguimento da ao penal. Como a desistncia vai levar extino
da punibilidade, e esta de ordem pblica, o querelado no tem interesse na obteno de sentena sobre o mrito, porque, no plano penal, a
situao a mesma. Seu interesse remanescente pode ser de natureza civil (o interesse moral tem essa natureza), que deve ser pleiteado, se for
o caso, por ao prpria perante o juzo cvel. Cessada a possibilidade, em tese, da aplicao de sano penal, o juiz penal perde sua jurisdio
e no pode mais prosseguir no exame de questes remanescentes de interesse civil. Este s relevante no processo penal enquanto reflexo
da sano penal. A jurisdio penal, a despeito de comum, de direito estrito, em face da jurisdio civil, que a mais comum de todas. No
processo penal a desistncia extingue a punibilidade e impede a repetio do pedido.
A perempo, disciplinada no art. 60 do Cdigo de Processo Penal, a extino da ao penal exclusivamente privada em virtude dos
fatos ali relacionados, com a consequente extino da punibilidade.
Nas diversas legislaes h muitas espcies de perempo[81], em situaes muito diferentes, de modo que o nico trao comum a todas
o de que se trata de uma figura que provoca a extino do direito de ao com a consequente extino do processo, se j instaurado. Cabe
lei processual definir os casos em que ocorre esse fenmeno, tanto que so diferentes os casos de perempo do processo penal do caso
previsto no processo civil.
Nos termos do art. 60 do Cdigo de Processo Penal, ocorre a perempo se:
1) o querelante deixa de promover o andamento do processo por mais de 30 dias;
2) falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo para prosseguir, dentro de 60 dias, o cnjuge, as-
cendente, descendente ou irmo. Se mais de uma pessoa comparecer, ter preferncia o cnjuge e, em seguida, o parente mais prximo na
ordem acima, mas, se houver desistncia ou abandono, o outro que compareceu pode prosseguir na ao. Esse prazo de 60 dias corre auto-
maticamente da morte ou da incapacidade, independentemente de intimao. Haver perempo, tambm, se falecer o querelante e a ao
for intransmissvel, como acontece no crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (art. 236, pargrafo nico), porque
nesse caso no haver ningum a quem caiba prosseguir na ao;
3) o querelante deixa de comparecer sem motivo justificado a qualquer ato do processo a que deva estar presente. A jurisprudncia escla-
rece que somente ocorre a perempo pelo no comparecimento se a presena do querelante era necessria ao ato, de modo que cabe ao juiz
aferir essa necessidade, ou no;
4) se o querelante deixa de formular o pedido de condenao nas alegaes finais. Esse pedido no precisa utilizar palavras sacramentais,
mas deve decorrer do contedo das alegaes. Assim, se ao final dessa pea o querelante pede justia, dando a entender que se far justia
se a queixa for procedente, tal pedido vale como pedido de condenao. Se, diferentemente, o querelante se limita a relatar o processo e pede
justia, deixando a concluso a critrio do juiz, incide a perempo;
5) o querelante pessoa jurdica e esta se extingue sem deixar sucessor. O mesmo ocorre se o querelante pessoa natural e falece,
tambm sem deixar sucessor, entendendo-se como sucessores, para fins de processo penal, as pessoas enumeradas no art. 31, ou seja, cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo.
de perempo, tambm, a hiptese do art. 107, VIII, do Cdigo Penal, ou seja, extingue a punibilidade o casamento da vtima com
terceiro nos crimes contra os costumes, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa, se a ofendida no requerer o prosseguimento do
inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 dias a contar da celebrao.
A perempo (art. 61), como as demais causas extintivas da punibilidade, decretada de ofcio pelo juiz e independentemente de intima-
o do querelante. Todavia, de boa cautela que o juiz, especialmente no caso de abandono ou de no comparecimento do querelante, mande
intim-lo ou investigue a causa do abandono ou do no comparecimento antes de decretar a extino, porque a deciso precipitada poder
deixar de considerar algum fato que caracterize justa causa, com a consequente possibilidade de recurso e reforma da deciso. O juiz poder,
tambm, no caso de pedido do ru, adotar o procedimento do pargrafo nico do mesmo art. 61, ou seja, autuar o pedido em apenso e facultar
a produo de prova.
Finalmente, nos crimes de ao penal exclusivamente privada, pode ocorrer o perdo, que a manifestao de vontade de no se aplicar
a pena, a despeito da ocorrncia do fato. O perdo, exatamente porque envolve o reconhecimento do fato, para produzir a extino da punibi-
lidade, deve ser aceito, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. Dado a um querelado, aos outros aproveita, mas no produzir
efeito contra aquele que recusar. certo que, havendo recusa, o querelante poder desistir da ao ou abandon-la, provocando a perempo.
Mas nesse caso o resultado diferente, porque a extino da punibilidade ocorrer sem o reconhecimento do fato.
Na redao original do Cdigo, se o querelante fosse menor de 21 anos e maior de 18, o perdo poderia ser concedido por ele ou por seu
representante legal, mas, se houvesse discordncia de um, o perdo dado pelo outro no produziria efeito. O mesmo valia para a aceitao
do perdo se o querelado tivesse menos de 21 anos. Tais disposies encontram-se tacitamente derrogadas pelo Cdigo Civil de 2002 que
instituiu a maioridade plena aos 18 anos, de modo que, aps essa idade, a deciso do maior autnoma e no h que se falar em representante
legal.
Mantm-se, porm, a regra de que, se o querelado for mentalmente enfermo, a deciso de aceitao, ou no, do perdo ser do represen-
tante legal. Se ele no tiver representante legal ou colidirem os interesses deste com os do querelado, o juiz nomear curador especial para
decidir.
A recusa ao perdo deve ser expressa, porque, concedido ele explicitamente nos autos, o silncio do querelado depois de 3 dias de inti-
mado importa em aceitao. O perdo pode, tambm, ser concedido e aceito extraprocessualmente, desde que em declarao assinada pelo
ofendido ou querelado, conforme o caso, seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Ainda, pode haver perdo tcito, se o
ofendido pratica atos incompatveis com a vontade de um decreto condenatrio, admitindo-se, ento, dilao probatria para sua demonstra-
o.
No se admite perdo depois de passada em julgado sentena condenatria (CP, art. 106, 2
o
).
24. DO EXERCCIO DO DIREITO DE QUEIXA
A ao penal privada se exerce mediante a apresentao da queixa, que uma petio cujos elementos sero adiante analisados.
Sua apresentao pura e simples, contudo, no suficiente. Deve ela, para ser recebida, estar acompanhada de elementos probatrios
suficientes para sustentar a acusao, como o inqurito ou outras peas de informao. Se no estiver, o juiz no poder receb-la, por falta
de justa causa. Neste caso, comum o juiz receb-la como representao, remetendo-a polcia para a elaborao de inqurito policial. O
querelante ou seu advogado, se menos acostumados com a prtica forense penal, podem pensar que deram cumprimento ao nus de promover
a ao penal, o que, porm, no aconteceu, continuando a fluir o prazo de decadncia. Se dentro de 6 meses do conhecimento do fato no se
apresentar a queixa propriamente dita, ocorrer a decadncia, ainda que o querelante acredite ter exercido o direito de queixa no prazo.
Ao ofendido ou quem tenha qualidade para represent-lo caber intentar a ao penal privada, mediante o oferecimento da queixa.
Se o ofendido falecer ou for declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao j iniciada passa
para o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Comparecendo mais de uma dessas pessoas, ter preferncia o cnjuge e, em seguida, o
parente mais prximo entre eles. Qualquer um, porm, ter o direito de prosseguir na ao se o querelante cnjuge ou parente abandon-la.
Como j se disse, o direito de queixa, ressalvadas disposies legais especiais, extingue-se no prazo de 6 meses contados da data em que
o ofendido tem conhecimento de quem o autor da infrao. Esse prazo no se interrompe e no se suspende, nem mesmo por fatos alheios
vontade do ofendido, como por exemplo a no concluso do inqurito. Seis meses significa que o ltimo dia do prazo ser o dia de igual
nmero do sexto ms seguinte ao do conhecimento da autoria. Se o dia do conhecimento foi 31 e o sexto ms somente tem 30 dias, o ltimo
dia do prazo ser esse dia 30, que o ltimo do ms, como foi o 31. Em outros casos de prazo decadencial, a jurisprudncia tem admitido
o exerccio do direito de ao no primeiro dia til aps o fim do prazo se no houve expediente forense no ltimo dia propriamente dito,
tornando impossvel o protocolamento da petio. Essa orientao adequada ao caso da decadncia penal.
O Supremo Tribunal Federal, tambm, decidiu que no ocorre a decadncia se a queixa-crime foi deduzida em tempo
hbil, ainda que perante juzo incompetente (RHC 63.664-9-RS, DJU, 9-5-1986, p. 7627).
No caso de falecimento do ofendido, o prazo corre para o cnjuge ou parentes, mas, globalmente, ocorrendo a decadncia quando passa-
rem os primeiros 6 meses em relao a qualquer deles, pelos mesmos argumentos referidos quanto decadncia do direito de representao,
a extino da punibilidade no pode ficar indefinidamente protrada at que, por exemplo, um ltimo irmo venha a tomar conhecimento do
fato e da autoria.
O art. 50, pargrafo nico, do Cdigo prev situao de ofendido maior de 18 e menor de 21 anos, referindo-se ainda a representante
legal. Tal norma, como todas as demais que regulavam esse perodo (pessoa entre 18 e 21 anos), foi tacitamente revogada pelo Cdigo Civil
de 2002 que atribuiu capacidade plena aos 18 anos, de modo que, a partir dessa idade, o ofendido maior, o seu prazo decadencial escoa
exclusivamente e sua eventual renncia atua independentemente de interferncia de qualquer outra pessoa.
Se o ofendido menor de 18 anos ou mentalmente enfermo e no tem representante legal ou h colidncia de interesses entre eles, o juiz
nomear curador especial para deliberar sobre a propositura, ou no, da ao penal. A nomeao feita pelo prprio juiz penal, de ofcio ou a
requerimento do Ministrio Pblico.
A queixa, por ser manifestao do jus postulandi, deve ser subscrita por advogado, ao qual deve ser outorgada procurao com poderes
especiais para faz-lo, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a meno do fato criminoso, salvo se essa cir-
cunstncia depender de diligncias a serem requeridas ao juzo penal. No h necessidade de descrio do fato, mas somente da meno
inequvoca a ele.
Se o ofendido for pobre, o juiz nomear-lhe- advogado, considerando-se pobre aquele que no puder prover as despesas do processo sem
privar-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento ou da famlia. A nomeao do advogado implicar, tambm, a dispensa de outros
nus econmicos do processo, como, por exemplo, o pagamento de custas ou o preparo do recurso.
O art. 35 do Cdigo de Processo Penal em sua redao original, hoje expressamente revogado pela Lei n. 9.520, de
27 de novembro de 1997, fazia depender o exerccio do direito de queixa da mulher casada ao consentimento do ma-
rido, salvo se estivesse separada ou se a queixa fosse contra ele. A despeito de nosso juzo de que o dispositivo estava
revogado pelo Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, o entendimento dominante na juris-
prudncia era o de que a regra continuava em vigor. Todavia a Constituio de 1988, no art. 226, 5
o
, preceituou que
os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher de modo
que, desta vez, a discriminao foi definitivamente abolida. Se o marido no precisa do consentimento da mulher para
exercer o direito de queixa, a mulher tambm no precisar do consentimento do marido.
As sociedades, associaes ou fundaes tambm podem exercer o direito de queixa. Devero faz-lo por intermdio daqueles que seus
estatutos estabelecerem, ou, no caso de omisso, pelos seus diretores ou scios-gerentes.
Oferecida a queixa, o querelante deve impulsionar o andamento da ao penal at o trnsito em julgado da sentena. Depois desse mo-
mento, mesmo que a sentena tenha sido condenatria, desaparece sua legitimao para agir ou mesmo para intervir. Na fase de execuo, o
ofendido no intervm de forma alguma.
25. DO MINISTRIO PBLICO NA AO PENAL PRIVADA
O Ministrio Pblico, como fiscal da lei, intervm em todos os termos da ao penal privada.
O art. 45 do Cdigo prev a possibilidade de o Ministrio Pblico aditar a queixa, e o art. 48 d-lhe a incumbncia de velar pela indivisi-
bilidade da ao penal privada.
polmico o entendimento sobre o mbito dos poderes do Ministrio Pblico nessa situao. H quem entenda que o Ministrio Pblico
possa, at, incluir fato no previsto na queixa, ou mesmo incluir corru.
Nossa compreenso, contudo, restritiva, fundada na ideia de que prevalecem sobre a pura fiscalizao da lei as regras da oportunidade
da ao privada e da legitimao para agir.
No pode, em nosso entender, o Ministrio Pblico aditar a queixa para incluir fato em relao ao qual somente se admite a iniciativa
do ofendido porque estaria violando a regra de legitimao para agir, que de ordem pblica. O mesmo aconteceria se aditasse para incluir
corru. Por outro lado, se o ofendido no arrolou fato na queixa quando poderia faz-lo, renunciou tacitamente, e ningum poder superar
essa renncia. O mesmo acontece se o querelante deixa de incluir corru. H renncia quanto a este, que se estende aos demais, devendo a
queixa ser integralmente rejeitada.
Essa interpretao restritiva reduz, de fato, a atuao do Ministrio Pblico na ao penal privada, mas parece a nica consentnea com
os princpios da disponibilidade e da oportunidade.
Se o legislador quisesse que o Ministrio Pblico pudesse conduzir a ao penal pelo simples impulso inicial do ofendido, no teria dado
infrao a ao penal privada, mas teria dado a ao pblica condicionada representao.
Assim, o Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para incluir fato sujeito iniciativa do ofendido. Nem incluir corru. Poder adit-la
somente para corrigir questes tcnicas, como por exemplo a classificao do delito ou a indicao do procedimento adequado.
O Ministrio Pblico velar pela indivisibilidade propondo que o querelante adite a queixa para a incluso de corru, se ainda no ocorreu
a decadncia, sob pena de se considerar renncia tcita que se estende a todos. Se o juiz, ainda assim, receber a queixa, faltando um quere-
lado que deveria constar, o Ministrio Pblico pode impetrar habeas corpus perante o tribunal para trancamento da ao penal em virtude da
extino da punibilidade.
Na mesma linha de pensamento, ou seja, em virtude da prevalncia da disponibilidade, o Ministrio Pblico no pode obstar desistncia
ou perempo, nem pode apelar de sentena absolutria de que o querelante no tenha apelado. Poder apelar de sentena condenatria para
aumentar a pena, porque essa funo de fiscal da lei, e a quantidade da pena no se encontra na disponibilidade do ofendido.
Na ao penal privada o Ministrio Pblico se manifesta depois do querelante e no depois das partes, como no processo civil. O quere-
lado se manifesta em ltimo lugar, como um direito decorrente da ampla defesa.
26. ELEMENTOS DA DENNCIA OU QUEIXA
a. Elementos da denncia
A denncia tem a forma de petio. Alm da indicao do juiz a que dirigida, contm duas partes.
A primeira, considerada essencial, deve conter a qualificao do denunciado ou esclarecimentos sobre sua identidade fsica e a descrio
do fato criminoso em todas as suas circunstncias.
Entenda-se por circunstncias todos os dados fticos necessrios a indicao de determinada infrao penal historicamente considerada.
H dois tipos de elementos fticos (circunstncias, na terminologia legal) que devem ser referidos: os elementares e os identificadores.
Os elementares so os dados de fato que correspondem aos elementos do tipo penal. A descrio dessas circunstncias deve ser feita com
dados fticos da realidade, no bastando a repetio da descrio tpica. Esta serve de modelo, que deve ser preenchido com os elementos do
fato concreto. Assim, por exemplo, na denncia por estelionato no basta referir que houve um meio fraudulento; h necessidade de descrev-
lo. No basta afirmar que houve prejuzo; deve ser indicado em que consistiu e sua quantificao.
No caso de coautoria ou participao, a denncia deve apontar a conduta de cada coautor ou partcipe individualizadamente, a no ser
que todos tenham participado igualmente da ao criminosa ou a conduta de todos tenha sido difusa ou multifria, como, por exemplo, num
crime praticado por intermdio de sociedade em que no seja possvel distinguir a atuao de cada um.
Inmeras so as decises sobre a proibio da denncia genrica. Merecem destaque as seguintes:
Ementa: Habeas corpus. Denncia. Estado de direito. Direitos fundamentais. Princpio da dignidade da pessoa hu-
mana. Requisitos do art. 41 do CPP no preenchidos. 1 - A tcnica da denncia (art. 41 do CPP) tem merecido refle-
xo no plano da dogmtica constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes. 2 - Denncias
genricas, que no descrevem os fatos na sua devida conformao, no se coadunam com os postulados bsicos do
Estado de Direito. 3 - Violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. No difcil perceber os danos que a
mera existncia de uma ao penal impe ao indivduo. Necessidade de rigor e prudncia daqueles que tm o poder
de iniciativa nas aes penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso. 4 - Ordem deferida, por maioria, para
trancar a ao penal (STF, HC 84.409-SP, Rel. para acrdo Min. Gilmar Mendes).
Ementa: 1. Ao penal. Denncia. Deficincia. Omisso dos comportamentos tpicos que teriam concretizado a par-
ticipao dos rus nos fatos criminosos descritos. Sacrifcio do contraditrio e da ampla defesa. Ofensa a garantias
constitucionais do devido processo legal (due process of law). Nulidade absoluta e insanvel. Supervenincia da sen-
tena condenatria. Irrelevncia. Precluso temporal inocorrente. Conhecimento da arguio em HC. Aplicao do
art. 5
o
, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denncia que, eivada de narrao deficiente ou insuficiente, difi-
culte ou impea o pleno exerccio dos poderes da defesa, causa de nulidade absoluta e insanvel do processo e da
sentena condenatria e, como tal, no coberta por precluso. 2. AO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro
nacional. Crimes ditos societrios. Tipos previstos nos arts. 21, nico, e 22, caput, da Lei 7.492/86. Denncia gen-
rica. Pea que omite a descrio de comportamentos tpicos e sua atribuio a autor individualizado, na qualidade de
administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputao s pessoas jurdicas. Caso de responsabilidade penal obje-
tiva. Inpcia reconhecida. Processo anulado a partir da denncia, inclusive. HC concedido para esse fim. Extenso da
ordem ao corru. Inteligncia do art. 5
o
, incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/
86. Aplicao do art. 41 do CPP. Votos vencidos. No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro
dito crime societrio, inepta a denncia genrica, que omite descrio de comportamento tpico e sua atribuio a
autor individualizado, na condio de diretor ou administrador de empresa (STF, HC 83.301-RS, Rel. Min. Marco
Aurlio, Rel. para acrdo Min. Cezar Peluso, 1
a
T., j. 16-3-2004).
Crime contra a ordem tributria (imputao). Omisso de informaes e de operao realizada (caso). Denncia
(concurso de pessoas). Individualizao das condutas (ausncia). Arguio de inpcia (procedncia). 1. Conforme as
melhores lies, da denncia pea narrativa e demonstrativa exigem-se informaes precisas sobre quem praticou
o fato (quis) e sobre os meios empregados (quibus auxiliis). 2. Tratando-se, como se trata, de crimes contra a ordem
tributria, no h como admitir denncia que dela no conste descrio das diversas condutas atribudas aos scios
da empresa. 3. Caso em que, por faltar descrio de elementos de convico que a ampare, a denncia no rene, em
torno de si, as exigncias legais, estando, portanto, formalmente inepta. 4. Ordem de habeas corpus concedida (STJ,
HC 76.611-PE, Rel. Min. Nilson Naves, j. 6-3-2008).
A imputao do fato deve ser sempre afirmativa e positiva. A dvida do promotor atuou no momento da formao da opinio delicti. Na
denncia a dvida impertinente.
A falta de descrio de uma elementar provoca a inpcia da denncia, porque a defesa no pode defender-se de fato que no foi imputado.
Denncia inepta deve ser rejeitada e, se no o for, pode haver trancamento da ao penal por habeas corpus (v. item seguinte).
Sobre o meio hbil para o trancamento da ao penal desencadeada por denncia inepta com referncia pessoa jur-
dica por prtica de crime ambiental que no descreve adequadamente o fato, ou ento atribui a pessoa jurdica conduta
atpica, v. anotaes ao item 20.3.
Desde que no haja incompatibilidade lgica, pode haver imputao alternativa ou subsidiria, a fim de que o acusado se defenda de mais
de um fato, ainda que alternativa ou subsidiariamente.
As circunstncias identificadoras so as demais circunstncias de fato que individualizam a infrao com relao a outras infraes da
mesma natureza. So as circunstncias de tempo e lugar. O defeito, ou a dvida, quanto a circunstncias individualizadoras, se no for de
molde a tornar impossvel a identificao da infrao, no conduz inpcia da denncia, mas, ao contrrio, facilita a defesa, porque pode
dar azo negativa da autoria mediante, por exemplo, a alegao de um libi. A deficincia nas circunstncias individualizadoras no pode,
contudo, ser to grande a ponto de impedir totalmente a identificao da infrao.
A segunda parte da denncia tcnica, devendo conter a indicao dos dispositivos da lei penal em que o acusado esteja incurso, o proce-
dimento adequado, o pedido de condenao e o rol de testemunhas. A falta de ou defeito em um desses itens no inutiliza a denncia, porque
o acusado se defende de fatos e no de aspectos de tcnica jurdica. , portanto, cerebrina a discusso sobre se a denncia deve, ou no, conter
pedido de condenao. Como petio inicial deve conter, mas, se no contiver, o princpio da indisponibilidade da ao penal pblica torna a
deficincia irrelevante.
O art. 569 do Cdigo de Processo Penal admite que as omisses da denncia ou da queixa sejam supridas at a sentena final. Essas
omisses, todavia, no podem referir-se aos dados fticos essenciais da denncia. Podem referir-se a aspectos acidentais, como, por exem-
plo, a complementao de dados de qualificao do acusado, a retificao das especificaes do objeto do crime, ou seja, sempre aspectos
acidentais. Pode, tambm, ser suprida a omisso do rol de testemunhas se se trata de fato cuja prova depende de prova oral, ou mesmo a
falta de assinatura. Sobre a falta de assinatura do promotor, argumenta-se que, no caso, a denncia seria inexistente. Essa afirmao, contudo,
no correta. Inexistncia ocorreria se a denncia no fosse elaborada por promotor. Se o foi, e esta questo matria de prova, a denncia
existe e seu defeito de autenticao, que evidentemente pode ser suprido. A correo deve ser feita por petio do promotor em exerccio no
momento da correo, o qual dever declarar assinada, autenticada e ratificada a pea inicial.
b. Elementos da queixa
A queixa tambm uma petio, a exordial da ao penal privada.
Dever conter os mesmos elementos da denncia.
Como, todavia, ela no ser acompanhada da cota introdutria, porque mesmo que tenha havido inqurito no ser aberta vista ao ofendi-
do, mas somente se aguardar a sua iniciativa, poder conter o que naquela cota caberia, como, por exemplo, explicaes sobre a qualificao
do delito, requerimento de diligncias etc.
So importantes, ainda, os requisitos da procurao, conforme descrito.
27. DO RECEBIMENTO E DA REJEIO DA DENNCIA OU QUEIXA
Oferecida a denncia ou queixa, o juiz dever proferir despacho recebendo-a ou rejeitando-a.
Se receber no cabe recurso; se rejeitar, o recurso cabvel o recurso no sentido estrito (art. 581, I). A ilegalidade da propositura, contudo,
pode ser verificada por meio de habeas corpus perante o tribunal.
O Cdigo de Processo Penal atribuiu ao despacho de recebimento uma grande carga de efeitos. No plano do direito material, o recebi-
mento da denncia interrompe a prescrio. No plano processual, com o recebimento o juiz assume a coao resultante do processo, passando
ele a ser a autoridade coatora. Na sistemtica do Cdigo, ademais, somente com o recebimento da denncia ou queixa que se instaura a ao
penal. Por essa razo que, antes do recebimento, o Cdigo refere notificao do acusado, e no citao, como acontece no art. 514. Citao
haver somente depois do recebimento.
Todavia, a moderna cincia do direito processual no pode admitir que somente nesse momento se inicie a ao ou o processo penal, o
que em nada prejudica a atribuio de efeitos especficos ao recebimento. No processo civil a maior carga de efeitos encontra-se na citao e
nem por isso se diz que a ao a se inicia.
A ao tem incio quando oferecida, apresentada em juzo, a denncia ou queixa. A partir da pode haver, inclusive, sentena de mrito
ou com fora equiparada, como acontece na deciso que rejeita a pea em virtude de estar extinta a punibilidade, ou que a rejeita porque
manifestamente no existiu a infrao, no procedimento dos crimes de responsabilidade ou nos crimes contra a honra, entre outros. Ora, se
nesse momento ainda no houvesse o exerccio do direito de ao e o processo, seria impossvel explicar a existncia de sentena, com fora
de coisa julgada material inequivocamente reconhecida.
No plano terico, portanto, com algumas consequncias prticas, como a acima apontada, a ao se inicia com o oferecimento da denn-
cia ou queixa, observando-se, porm, que, na sistemtica do Cdigo, atribuiu-se ao recebimento esse momento.
A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
I for manifestamente inepta;
II faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou
III faltar justa causa para o exerccio da ao penal (art. 395, modificado pela Lei n. 11.719, de 2008).
Ocorre a inpcia da denncia ou queixa quando, entre outros casos, no descrever fato criminoso, no imputar fatos determinados ou da
exposio no resultar logicamente a concluso. A falta de pressuposto processual ou condies da ao consiste na ausncia de um desses
elementos necessrios para a instaurao da ao processual e formao e desenvolvimento vlido do processo, como exposto nos captulos
prprios. A falta da justa causa e sua amplitude est exposta no captulo referente ao inqurito policial e no referente aos Habeas Corpus.
Ressalte-se, ainda, que, mesmo a denncia sendo formalmente perfeita, tambm no haver justa causa se o fato des-
crito no encontrar respaldo algum nos elementos colhidos durante a investigao, caso em que ser materialmente
inepta. Essas so as concluses de Maria Thereza Rocha de Assis Moura que merecem ser transcritas: (...) 2. A afe-
rio da justa causa, ou seja, da justa razo ou da razo suficiente para a instaurao da ao penal, no se faz apenas
de maneira abstrata, vale dizer, em tese; mas, tambm e de maneira primordial, em hiptese, alicerada na conjugao
dos elementos que demonstrem a existncia de fundamento de fato e de Direito. 2.1. A existncia do fundamento de
Direito para a acusao pressupe que a ordem jurdica aceite a limitao liberdade jurdica. 2.2. A existncia do
fundamento de fato pressupe que a denncia ou queixa guarde fidelidade para com o inqurito policial ou elementos
de informao, relacionados com a existncia material do fato, no caso concreto, tpico e ilcito, indcios suficientes
de autoria, e um mnimo de culpabilidade (...)[82].
CAPTULO V
DA AO CIVIL
28. DA AO CIVIL: ESPCIES, OPORTUNIDADE
A prtica da infrao penal torna certo o dever de reparar o dano. A partir do fato nasce para o ofendido o direito de obter a reparao,
porque todo ilcito penal tambm ilcito civil.
Esse direito nasce do fato enquanto acontecimento da natureza, desde que esse fato tenha enquadramento na lei penal. O dever de inde-
nizar no depende da punio ou da punibilidade, que ficam sujeitas a inmeras vicissitudes, tais como a extino da punibilidade, o desco-
nhecimento da autoria de algum agente etc.
Da a possibilidade de dois tipos de ao civil ex delicto: a ao de conhecimento, de natureza condenatria, e a execuo da sentena
penal condenatria transitada em julgado.
A ao civil de conhecimento pode ser proposta desde o fato e independe da instaurao de procedimento penal. Poder ser proposta
contra o agente ou contra o terceiro responsvel, ou ambos, sempre no juzo cvel, segundo as regras de competncia comum do Cdigo de
Processo Civil. O juiz civil poder suspender o processo uma vez intentada a ao penal, mas essa suspenso facultativa e durar no mximo
1 ano, como resulta da combinao do pargrafo nico do art. 64 do Cdigo de Processo Penal com o art. 265, 5
o
, do Cdigo de Processo
Civil.
O advento de arquivamento do inqurito policial, de deciso que julga extinta a punibilidade, ou de sentena penal absolutria que reco-
nhea que o fato imputado no constitui crime, no impede nem prejudica a ao civil de conhecimento. Igualmente a ao civil poder ser
proposta e julgada se a sentena penal absolutria no reconheceu categoricamente a inexistncia material do fato.
Impede, porm, a ao civil, produz a sua extino pela coisa julgada ou impedir a sua execuo a sentena absolutria que: 1) reco-
nhecer categoricamente a inexistncia material do fato; 2) reconhecer a legtima defesa real entre agente e vtima; 3) reconhecer a ocorrncia
de exerccio regular de direito; 4) reconhecer situao de estrito cumprimento de dever legal. Neste ltimo caso a excluso de indenizao se
refere ao agente, mas no contra o Estado, nos termos do art. 37, 6
o
, da Constituio da Repblica.
Essas so as hipteses em que a sentena penal absolutria faz coisa julgada no cvel, excluindo a possibilidade de indenizao. A sen-
tena que reconhece ter sido o fato praticado em estado de necessidade tambm faz coisa julgada no cvel, mas, nos termos do Cdigo Civil,
a situao pode ser indenizvel (CC, arts. 188, 929 e 930).
Se a sentena penal absolutria, num desses casos, sobrevm ao pagamento de eventual indenizao, poder servir de fundamento para
ao de repetio do indbito.
Por outro lado, a sentena penal condenatria transitada em julgado ttulo executivo judicial (CPC, art. 584, II) e, depois de liquidada
no juzo cvel, ali ser executada, salvo se j estiver liquidada pelo prprio juiz penal (arts. 63, pargrafo nico, e 387, IV, do Cdigo, com
a redao dada pela Lei n. 11.719, de 2008). A execuo, contudo, somente ser promovida contra o ru penal e nunca contra o responsvel,
porque este no foi parte no processo penal e, certamente, no pode ter contra ele ttulo judicial sem o devido processo legal. A despeito de
opinies em contrrio, que sustentam que a execuo pode ser feita contra o terceiro responsvel porque sua responsabilidade automtica,
essa concluso viola o princpio bsico do direito de defesa e do contraditrio, porque somente pode ter contra si ttulo executivo judicial
aquele que foi devidamente citado para a ao. No vlido o argumento de que o terceiro teria a possibilidade de embargos. No caso de
ttulo judicial, os embargos tm mbito limitado (v. art. 741 do CPC), e se esse mbito fosse ampliado o ttulo deixaria de ser judicial. Alis,
contra o terceiro a sentena penal condenatria no ttulo algum, porque ele no devedor reconhecido como tal no ttulo executivo, nos
termos do art. 568 do Cdigo de Processo Civil. Se o terceiro executado com fundamento em sentena penal condenatria proferida contra
outrem, poder embargar alegando falta de citao no processo de conhecimento (CPC, art. 741, I), e esses embargos devero ser certamente
procedentes.
A sentena penal condenatria ser o fundamento da ao de conhecimento contra o terceiro, o qual, porm, ter o direito de defender-
se, alegando, por exemplo, inexistncia do vnculo ftico atributivo do dever de indenizar. Poder, ainda, a sentena penal condenatria, em
princpio, ser o documento novo a que se refere o art. 485, VII, do Cdigo de Processo Civil para fins de ao rescisria se a sentena anterior
no processo de conhecimento civil foi de improcedncia, desde que presentes os demais requisitos de resciso.
Pode ocorrer que, promovida a execuo da sentena penal condenatria transitada em julgado contra o ru, venha este a ser absolvido,
venha a sentena a ser anulada ou venha a ser declarada extinta a punibilidade em reviso criminal. Neste caso a deciso revisional extingue
o ttulo, impedindo a execuo ou tornando-a nula (nulla executio sine titulo). Se j houve pagamento, poder haver repetio do indbito se
o fundamento da absolvio foi um daqueles em que a coisa julgada penal torna a situao no indenizvel no cvel.
A ao de conhecimento ou de execuo poder ser proposta pelo prprio ofendido ou seu representante legal. Mas, se ele for pobre,
a ao qualquer das duas poder ser promovida pelo Ministrio Pblico a seu requerimento. Trata-se de uma legitimao extraordinria
concorrente, atuando, no caso, o Ministrio Pblico como substituto processual. Essa legitimao independe das vicissitudes do processo pe-
nal. Para a ao de conhecimento, nasce desde o fato se o ofendido o requerer, bastando que o fato, em tese, seja definido em lei como crime.
Tendo em vista a instalao das Defensorias Pblicas, o entendimento dominante o de que, existindo aquelas, o Ministrio Pblico no tem
legitimidade para propor a ao em favor do ofendido, ainda que pobre.
CAPTULO VI
DA JURISDIO E DA COMPETNCIA
29. JURISDIO: CONCEITO, ATUAO, PRINCPIOS E LIMITES
J se desenvolveu, de maneira genrica, o conceito de jurisdio, comparando-a com as demais atividades fundamentais do Estado, que
so a atividade legislativa e a atividade administrativa.
Resumidamente, poder-se-ia deixar estabelecido que jurisdio o poder, funo e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos
rgos pblicos destinados a tal, obtendo-se a justa composio da lide. Este conceito engloba a definio de Chiovenda e a de Carnelutti, que
tantas vezes foram consideradas como antagnicas, mas que na verdade se completam.
A jurisdio , em primeiro lugar, um poder, porque atua cogentemente como manifestao da potestade do Estado e o faz definitiva-
mente em face das partes em conflito; tambm uma funo, porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurdica posta em dvida em
virtude de uma pretenso resistida; e, ainda, uma atividade, consistente numa srie de atos e manifestaes externas de declarao do direito
e de concretizao de obrigaes consagradas num ttulo.
A jurisdio atua por meio dos juzes de direito e tribunais regularmente investidos, devendo ser reservada tal denominao para essa
atividade especfica, afastando-se, como de sinonmia imperfeita, o uso do termo jurisdio para significar circunscrio ou atribuio ad-
ministrativa, como quando inadequadamente se diz que a sade pblica est sob a jurisdio do Ministrio da Sade. Jurisdio atividade
do juiz, quando aplica o direito, em processo regular, mediante a provocao de algum que exerce o direito de ao.
Reiterando, tambm, o que j foi enunciado na parte de Teoria Geral, oportuno lembrar que a jurisdio atua segundo alguns princpios
fundamentais:
a. A inrcia: a atividade jurisdicional se desenvolve quando provocada. garantia da imparcialidade que o juiz no passe a atuar em favor
de interesses materiais das partes, cabendo a cada pessoa que se considerar lesada recorrer a ele, que dever, tambm, manter-se equidistante
em relao quele a quem se atribui a violao da norma jurdica.
b. A indeclinabilidade: o juiz no pode recusar-se a aplicar o direito, nem a lei pode excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer
leso a direito individual.
c. A inevitabilidade ou cogncia: a atividade dos rgos jurisdicionais incontrastvel, isto , no possvel a oposio juridicamente
vlida de qualquer instituto para impedir que a jurisdio alcance os seus objetivos e produza os seus efeitos.
d. A indelegabilidade: as atribuies do Judicirio somente podem ser exercidas, segundo a discriminao constitucional, pelos rgos
do respectivo poder, por meio de seus membros legalmente investidos, sendo proibida a abdicao dessas funes em favor de rgos legis-
lativos ou executivos. A jurisdio apresenta, tambm, uma indelegabilidade interna, isto , cada rgo tem suas funes, devendo exerc-las
segundo as normas de processo, na oportunidade correta, no se permitindo a atribuio de funes de um para outro rgo. Citam-se duas
excees indelegabilidade: a carta precatria e a carta de ordem. Essas figuras, contudo, no so verdadeiras excees, porque a delegao
ocorre se um rgo atribui a outro competncia que ele no tem. No caso das duas hipteses, a autoridade que depreca ou envia a carta de
ordem no cria a competncia do que executa, porque este j tem em sua competncia genrica o poder de cumprir cartas precatrias ou de
ordem.
e. A substitutividade: caracterstica essencial da jurisdio, segundo a doutrina consagrada, porque o Estado, por uma atividade sua, subs-
titui a atividade daqueles que esto em conflito na lide, os quais, alis, esto proibidos de fazer justia com as prprias mos, tentando
satisfazer pessoalmente pretenso, ainda que legtima.
f. Finalmente, o poder, a funo e a atividade jurisdicional tm o carter de definitividade: ao se encerrar o desenvolvimento legal do pro-
cesso, a manifestao do juiz torna-se imutvel, no admitindo reviso por outro poder. J as decises administrativas so sempre passveis
de reviso pelo Judicirio quanto sua legalidade.
A jurisdio, e, consequentemente, a justia, uma s, e ela nacional, ou seja, um dos poderes da Nao. A diviso em diversos
rgos, ou mesmo estruturas orgnicas especializadas, meramente tcnica e tem por fim dar a melhor soluo s diferentes espcies de lides.
Assim, costuma-se usar a denominao Justia ou Jurisdio comum e Justias ou Jurisdies especiais, mas a distino entre elas mera-
mente de organizao e de competncia e no essencial, pela natureza.
A atuao da jurisdio, todavia, encontra algumas limitaes, de ordem poltica e ordem tcnica, que se podem enumerar:
a. os casos de atuao anmala de rgos no jurisdicionais;
b. os casos de excluso da jurisdio brasileira em virtude da imunidade diplomtica;
c. os limites negativos de competncia internacional.
A Constituio Federal prev, como garantia do equilbrio e harmonia dos poderes, que o Senado Federal tem jurisdio para o julga-
mento do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da Repblica e
do Advogado-Geral da Unio, nos crimes de responsabilidade. Nessas hipteses, o julgamento realizado por um rgo poltico, o Senado,
estranho estrutura do poder jurisdicional. Aqui h atuao da jurisdio, mas por um rgo no judicirio (CF, art. 52, I e II).
Diferente a situao dos agentes diplomticos, que, principalmente, por fora das Convenes sobre Funcionrios Diplomticos de Ha-
vana, de 1928, e sobre Relaes Diplomticas de Viena, de 1961, esto imunes, em carter geral, da atuao da jurisdio brasileira. Tais
pessoas no esto submetidas ao Judicirio nacional, no podendo, portanto, ser rus. Esse privilgio decorre do relacionamento internacional
do Brasil e outros pases, e uma forma de respeito soberania alheia, do mesmo modo que nossos agentes, tambm, no exterior, esto ex-
cludos da jurisdio estrangeira. A eventual soluo contrria, isto , a submisso de agentes diplomticos estrangeiros jurisdio nacional
poderia significar uma ofensa soberania estrangeira, representada por seus agentes.
A questo da competncia internacional ser adiante tratada.
30. COMPETNCIA: CONCEITO E CRITRIOS DETERMINADORES, OBJETIVOS E
FUNCIONAIS
Aps referir grande nmero de equvocos terminolgicos entre jurisdio e competncia, conclui Couture que a competncia o poder
da jurisdio para uma determinada parte do setor jurdico: aquele especificamente destinado ao conhecimento de determinado rgo jurisdi-
cional. Em tudo aquilo que no lhe foi atribudo, um juiz, ainda que continuando a ter jurisdio, incompetente[83].
A competncia, portanto, o poder de fazer atuar a jurisdio que tem um rgo jurisdicional diante de um caso concreto. Decorre esse
poder de uma delimitao prvia, constitucional e legal, estabelecida segundo critrios de especializao da justia, distribuio territorial e
diviso de servio.
A exigncia dessa distribuio decorre da evidente impossibilidade de um juiz nico decidir toda a massa de lides existente no universo
e, tambm, da necessidade de que as lides sejam decididas pelo rgo jurisdicional adequado, mais apto a melhor resolv-las.
Antes, porm, da distribuio interna das lides pelos diversos rgos jurisdicionais, como seu pressuposto, surge a indagao prvia de o
poder jurisdicional brasileiro, em geral, ser, ou no, competente para o exame da causa. Essa primeira indagao refere-se chamada compe-
tncia internacional.
Para a determinao da competncia, as normas legais utilizam-se de critrios ora extrados da lide, ora extrados das funes que o juiz
exerce no processo. No primeiro caso, diz-se que a competncia objetiva, porque se determina por algum aspecto da lide, que, segundo
Carnelutti, o objeto do processo. No segundo caso, diz-se que a competncia funcional.
Os critrios objetivos comumente usados pelas normas legais so:
1. a natureza da infrao em face do direito material, como por exemplo o jri para os crimes dolosos contra a vida;
2. o domiclio do ru;
3. a qualidade da vtima;
4. o local em que se consumou a infrao;
5. o local em que se iniciou a conduta;
6. a propriedade da arma, e diversos outros.
Esses elementos, ora isolados, ora combinados, apontam o juiz competente para a deciso de cada demanda. Como so eles estabelecidos
previamente em lei, possvel, mesmo antes da propositura da ao, que se saiba qual o juzo que a decidir, atendendo-se, pois, ao chamado
princpio do juiz natural, isto , aquele prvia e legalmente investido para a deciso de todas as causas que apresentam elementos iguais de
fixao ou determinao da competncia.
Por outro lado, as normas legais utilizam-se, por vezes, de aspectos relativos s funes exercidas pelo juiz no processo para estabelecer
a competncia, que se denomina, ento, competncia funcional. Trs so as formas de competncia funcional:
1. competncia funcional por graus de jurisdio;
2. competncia funcional por fases do processo; e
3. competncia funcional por objeto do juzo.
Determina-se a competncia funcional por graus de jurisdio quando a lei, em razo da natureza do processo ou do procedimento, dis-
tribui as causas entre rgos judicirios que so escalonados em graus. De regra, as aes penais devem ser propostas no primeiro grau de
jurisdio (juzos de direito ou varas), cabendo, de suas decises, recurso para um segundo grau, considerado hierarquicamente mais elevado
porque colocado em posio de reexame dos atos do primeiro.
s vezes, as normas legais atribuem competncia diretamente a rgos de segundo grau de jurisdio, como, por exemplo, os habeas
corpus contra atos de determinadas autoridades. Nesses casos, h supresso do primeiro grau, sendo o tribunal competente em carter origi-
nrio. Assim, a competncia dos tribunais se diz funcional, recursal ou originria, porque determinada segundo o modo de ser do processo
e no de circunstncias da lide.
Fala-se em competncia funcional por fases do processo, ou tambm pela relao com outro processo, quando a competncia de um juiz
se determina porque existe, ou existiu, um outro processo, ou porque, numa etapa do procedimento, atuou certo rgo jurisdicional que se
torna competente para praticar outro ato previamente estabelecido.
Finalmente, a competncia funcional pode determinar-se pelo objeto do juzo, isto , pelo tipo de julgamento que deveria ser proferido.
O fenmeno ocorre quando numa nica deciso atuam dois rgos jurisdicionais, cada um competente para certa parte do julgamento. No
processo penal, o exemplo clssico o da sentena do Tribunal do Jri, em que os jurados decidem predominantemente sobre as questes de
fato, respondendo os quesitos formulados sobre a materialidade do crime, a autoria, as circunstncias excludentes da pena etc., e cabe ao juiz
togado, Presidente, obedecendo manifestao dos jurados, aplicar a pena, fixando-lhe o quantum. Situao anloga ocorre na declarao
incidental de inconstitucionalidade, na qual a Cmara ou Turma do Tribunal em que suscitado esse incidente competente para a aplicao
da lei ao caso concreto, mas a declarao da inconstitucionalidade de competncia do Tribunal Pleno. O julgamento se desmembra; cada
rgo decide uma parte do objeto da deciso, que, no final, nica. Outra hiptese de diviso de competncia pelo objeto do juzo a do
reconhecimento de questo prejudicial que leve suspenso do processo penal para se aguardar a sentena de juzo cvel. Proferida esta e
retomado o processo penal, o juiz criminal julgar a infrao penal, mas parte de sua sentena ser o que foi decidido pelo juiz civil, de modo
que teremos numa mesma sentena, a penal, uma parte julgada por outro rgo jurisdicional, o juiz cvel.
O legislador, desde o constitucional at o estadual, utiliza esses critrios, objetivos e funcionais, de maneira escalonada, ou seja, adotando
um sistema de eliminao gradativa segundo a regra da especialidade. Aplicando um a um os critrios, objetivos ou funcionais, que ele en-
tendeu relevantes, o legislador sucessivamente vai determinando a separao das infraes em grupos, at chegar fixao de um juiz para
um fato especfico. O legislador estabelece grandes cortes que vo reduzindo as infraes a grupos menores at chegar ao juiz competente.
Como se disse, o princpio o da especialidade, de modo que as atribuies expressas preferem s mais gerais ou comuns, at que se alcance
a jurisdio penal estadual, que a mais comum de todas.
A concluso a respeito do juiz competente, portanto, deve resultar da passagem por vrias etapas, que so as seguintes:
1) verificao da competncia internacional, ou seja, se o juiz brasileiro, genericamente, competente para processar e julgar a infrao.
O juiz brasileiro s competente para as infraes em que ocorra a aplicao territorial e extraterritorial da lei penal, nos termos do Cdigo
Penal (arts. 5
o
a 7
o
);
2) exame da competncia originria dos tribunais, desde que essa competncia esteja definida na Constituio Federal. Neste caso, a
determinao precede a qualquer outra. Se, contudo, a competncia originria por prerrogativa de funo estabelecida em lei ordinria, as
competncias estabelecidas na Constituio tm precedncia, como a competncia das justias especiais e a do jri;
3) verificao da competncia das justias especiais, que so a militar e a eleitoral, nos termos da Constituio, do Cdigo Penal Militar
e do Cdigo Eleitoral, respectivamente;
4) exame da competncia da Justia Federal, nos termos do art. 109 da Constituio Federal;
5) definio da competncia territorial ou de foro, segundo a disciplina do Cdigo de Processo Penal;
6) definio da competncia de juzo, do jri ou de juzos especializados segundo as leis de organizao judiciria, que podem definir,
inclusive, a competncia de varas distritais ou foros regionais. Se no foro, ou comarca, houver mais de um juzo com a mesma competncia,
define-se esta pela distribuio.
Esse caminho, que s vezes resulta rpido em face da inexistncia de aspectos especiais a serem considerados, contudo, inevitvel no
plano lgico, passando sempre por todas as etapas. A infrao que no receber a definio da competncia em etapa anterior dever passar
pelo exame na fase seguinte.
Na determinao da competncia, dois fatores podem alterar o caminho natural acima apontado, a conexo e a continncia, que so fatos
que modificam as regras genricas de competncia, desviando a sua fixao natural. A conexo e a continncia no modificam a competncia
em concreto, porque atuam antes da determinao definitiva, modificando, apenas, a aplicao das regras gerais.
No processo penal o fato que altera a competncia o desaforamento, especfico do procedimento do jri, e ser estudado adiante de
maneira mais completa. No caso de desaforamento, a competncia, mesmo depois de definitivamente fixada, deslocada para outra comarca.
Desloca, tambm, a competncia a oposio da exceo da verdade nos crimes contra a honra em que o querelante tem prerrogativa de funo
(CPP, art. 85). Conforme entendimento dominante, essa deslocao parcial, ou seja, apenas da exceo.
Finalmente, no caso de as regras de competncia serem insuficientes para a definio do juiz competente, o Cdigo de Processo Penal
utiliza o critrio da preveno, que atua como norma de encerramento (norma de chiusura, no dizer dos italianos), a fim de que sejam evi-
tados vazios de competncia porque nenhuma infrao pode ficar sem juiz competente para julg-la.
Esses critrios todos sero individualmente estudados em seguida.
31. COMPETNCIA INTERNACIONAL
O poder jurisdicional, como um dos poderes do Estado, manifestao de soberania, pleno e completo, mas no exclui a possibilidade
de autolimitao, tornando-se aplicvel somente a determinadas causas. Seria, em tese, possvel uma disposio legal ou constitucional que
estabelecesse competncia para a autoridade judiciria brasileira conhecer de todas as infraes penais ocorridas no universo.
Tal posio, contudo, alm de ineficaz, seria, no dizer de Amlcar de Castro, intil ameaa ou v exibio de fora[84].
Da cada Estado, segundo critrios de viabilidade (efetividade) e convenincia, estabelecer quais infraes estaro sujeitas a seu poder
jurisdicional, sendo esses critrios levados em considerao pelo legislador e no pelo juiz que j encontra a norma posta.
No ocorre que a jurisdio mude de natureza, seja a causa exclusivamente composta de elementos nacionais ou estrangeiros ou de am-
bos, mas simplesmente que somente algumas interesse a nosso pas julgar, em virtude dos critrios acima referidos, os quais se concretizam
por meio da escolha, pela lei, de elementos ou pontos de conexo que, presentes, determinam a competncia do Poder Judicirio nacional.
Em matria penal, a competncia internacional definida pelas regras de territorialidade e extraterritorialidade constantes dos arts. 5
o
a
7
o
do Cdigo Penal, onde se encontram por tradio do direito brasileiro.
Segundo a regra da territorialidade, competente a autoridade judiciria brasileira para o processo e julgamento dos crimes cometidos no
territrio nacional, considerando-se como sua extenso as embarcaes e aeronaves pblicas ou que estejam a servio do governo brasileiro, e
mesmo as embarcaes ou aeronaves privadas ou comerciais brasileiras desde que em espao areo correspondente ou em alto-mar. A mesma
extenso se d para as aeronaves ou embarcaes privadas estrangeiras quando em mar territorial nacional ou espao areo brasileiro.
Considera-se praticada num dos locais acima referidos, no s no caso de infrao em que neles ocorreu a ao ou omisso, no todo ou
em parte, mas tambm se num deles se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Com esse critrio, adota o nosso sistema a chamada teoria
da ubiquidade, que atribui competncia ao Judicirio brasileiro para todas as infraes que, em qualquer das fases do iter criminis, tenham
ocorrido no territrio nacional ou suas extenses. Esse critrio diferente do adotado para definir a competncia territorial interna, que est
pautada pelo local do resultado. Tal distino se justifica porque interessa ordem jurdica brasileira o julgamento das infraes que, ainda
que parcialmente, tenham sido praticadas no Brasil, ao passo que, uma vez definida a competncia internacional brasileira, entre as vrias co-
marcas de competncia possvel, o legislador tinha de escolher um dos momentos da prtica da infrao e escolheu o do resultado, conforme
adiante se ver.
Segundo as regras da extraterritorialidade, so da competncia do Poder Judicirio brasileiro, embora cometidos no estrangeiro, os cri-
mes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de
Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo poder pblico;
c) contra a Administrao Pblica, por quem est a seu servio; e d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.
Tambm, os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves
ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados; d) praticados por
estrangeiro contra brasileiro.
Os pargrafos do art. 7
o
do Cdigo Penal estabelecem condies de procedibilidade e de punibilidade para que se instaure o processo no
Brasil, matria que no o caso de tratar aqui, j que a sede tradicional desse estudo so os compndios de direito penal.
Pelo Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002, foi promulgado o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Interna-
cional, cujo texto j havia sido aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 112, de 6 de
junho de 2002. Com carter permanente e independente, no mbito do sistema das Naes Unidas, tem ele jurisdio
sobre os crimes de maior gravidade que afetem a comunidade internacional no seu conjunto, e ser complementar s
jurisdies penais nacionais. Segundo o Estatuto, ter o Tribunal competncia para julgar as pessoas pela prtica dos
seguintes crimes: a) o crime de genocdio; b) crimes contra a humanidade; c) crimes de guerra; d) o crime de agresso.
32. COMPETNCIA INTERNA
32.1. Introduo
So cinco os nveis de indagao sobre a competncia interna, uma vez definida a competncia, in genere, de uma das autoridades judi-
cirias brasileiras: a competncia originria dos tribunais, ou pela prerrogativa de funo; a competncia das justias especiais; a competncia
da Justia Federal; a competncia de foro; e a competncia de juzo. A fixao do juiz competente obedece a essa ordem lgica, salvo algumas
excees expressas na Constituio e adiante referidas, de modo que um critrio anterior tem preferncia sobre um critrio seguinte. Isto quer
dizer, por exemplo, que, se existe regra constitucional determinando a competncia originria de algum tribunal, tal regra, por ser especial,
prevalece sobre regras de competncia de justias especiais ou de foro.
Antes da Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal entendia no se aplicar a ordem acima referida, porm,
se a regra de competncia originria no se encontrava na Constituio Federal, isto depois de fixar o entendimento
de que a legislao constitucional poderia instituir casos de competncia originria.
Assim, por exemplo, membro do Ministrio Pblico, que no tinha na Constituio prerrogativa de funo, em crime
doloso contra a vida seria julgado pelo Tribunal do Jri e no pelo Tribunal de Justia, porque sua prerrogativa estava
no Cdigo de Processo Penal e na Lei Orgnica do Ministrio Pblico e no no texto constitucional. J um juiz de
direito seria julgado pelo Tribunal de Justia, regra constitucional especial e prevalente sobre a competncia comum
do jri.
Com a Carta de 1988, porm, entendemos que toda a competncia originria de nvel constitucional, prevalecendo
sempre. Isto porque a Constituio delegou ora lei, como no caso da Justia Eleitoral, ora s Constituies estaduais,
para os respectivos tribunais, poder para estabelecer competncia, de modo que todas tero fora e embasamento de
norma constitucional.
Exemplificando, novamente, a ordem lgica aludida: primeiro deve indagar-se se a competncia da Justia Federal para, depois,
indagar-se sobre a competncia de foro.
32.2. Originria dos tribunais, por prerrogativa de funo ou hierrquica
As regras da competncia originria dos tribunais, tambm denominada pela prerrogativa de funo, esto na Constituio da Repbli-
ca, que revogou disposies incompatveis do Cdigo de Processo Penal, como os arts. 86 e 87, e deferiu lei a fixao da competncia da
Justia Eleitoral e da Justia Militar e s Constituies estaduais a definio da competncia dos tribunais estaduais.
Em matria penal, compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar: nas infraes penais comuns, o Presidente
da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica (art. 102, I,
b).
Nos crimes de responsabilidade a competncia para julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica do Senado Federal (CF, art.
52), que julga, tambm, os crimes de responsabilidade de Ministros de Estado, bem como os Comandantes das Foras Armadas quando co-
nexos aos do Presidente da Repblica. Por fim, compete ao Senado Federal o julgamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, os
membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-
Geral da Unio nos crimes de responsabilidade (art. 52, II).
Compete, ainda, ao Supremo o julgamento dos crimes comuns e de responsabilidade no conexos com crime da mesma natureza do Pre-
sidente da Repblica, de Ministro de Estado, Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, dos membros dos Tribunais Superiores,
dos do Tribunal de Contas da Unio e dos chefes de misso diplomtica de carter permanente, se brasileiros. Se estrangeiros, a imunidade
diplomtica pode excluir a aplicao da jurisdio brasileira (art. 102, I, c).
Nos termos, sempre, do art. 102 da Constituio, cabe ainda ao Supremo o julgamento dos habeas corpus quando o paciente for qualquer
das pessoas acima referidas, ou quando o coator ou paciente for tribunal, autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos, diretamente,
jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia (art. 102, I, d e i).
Compete, finalmente, ao mesmo tribunal a reviso criminal de seus julgados e os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de
Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal (art. 102, I, j e o). A ao direta de inconsti-
tucionalidade poder, tambm, referir-se a matria penal, e a competncia ser do Supremo se se tratar de norma federal ou estadual (art. 102,
I, a).
Compete ao Superior Tribunal de Justia (CF, art. 105) processar e julgar originariamente: nos crimes comuns, os Governadores dos
Estados e do Distrito Federal, e, nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do
Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas Municipais e os do Ministrio Pblico da Unio que
oficiem perante tribunais (art. 105, I, a). Tambm os habeas corpus quando o coator ou o paciente for qualquer das pessoas acima referidas,
ou quando o coator for Ministro de Estado, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral (art. 105, I, c), e os conflitos de competncia entre
quaisquer tribunais, ressalvada a competncia do Supremo, bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes vinculados a
tribunais diversos, como, por exemplo, entre juiz federal e estadual, estadual e militar em Estado que tenha Tribunal Militar ou entre juzes de
dois Estados diferentes (art. 105, I, d). Cabe-lhe, finalmente, o julgamento das revises criminais de seus acrdos (art. 105, I, e).
Compete aos Tribunais Regionais Federais (art. 108) o julgamento dos crimes comuns e de responsabilidade dos juzes federais da rea
de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e os do Trabalho, e os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia
da Justia Eleitoral. Observe-se que, com ressalva da competncia da Justia Eleitoral que tem expressamente precedncia, a competncia
originria dos Tribunais Regionais Federais prefere da Justia Federal, conforme acima exposto, de modo que mesmo em crime comum que
naturalmente seria da competncia da Justia Estadual as pessoas referidas neste pargrafo sero julgadas pelo seu Tribunal Regional Federal.
Cabe, finalmente, aos Tribunais Regionais Federais o julgamento das revises criminais de suas decises e das decises dos juzes federais de
primeiro grau, os habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal e os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao
mesmo Tribunal Regional.
A competncia dos Tribunais Eleitorais ser determinada por lei complementar (art. 121), valendo, enquanto no editada essa norma es-
pecial, o Cdigo Eleitoral, que, respeitando o paralelismo de autoridades previstas nas competncias acima referidas, deve combinar o critrio
do grau da autoridade com a matria eleitoral. Observe-se, porm, que a Justia Eleitoral julga, tambm, os crimes conexos.
Justia Militar compete o julgamento dos crimes militares definidos em lei, a qual pode dispor sobre competncia originria dos Tri-
bunais Militares, obedecido o paralelismo dos demais Tribunais Superiores e de segundo grau (art. 124).
No que concerne aos Tribunais Estaduais e do Distrito Federal, estabelece o art. 96, III, da Constituio que compete aos Tribunais de
Justia julgar os juzes estaduais e do Distrito Federal e Territrios, respectivamente, bem como os membros do Ministrio Pblico, nos crimes
comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral que obedecer ao paralelismo j referido, ou seja, os Tribunais
Regionais Eleitorais julgaro os crimes eleitorais de juzes e membros do Ministrio Pblico, e o Tribunal Superior Eleitoral, as autoridades
que, em crimes no eleitorais, seriam julgados pelo Superior Tribunal de Justia.
Finalmente, a Constituio Federal prev a competncia do Tribunal de Justia para julgamento do prefeito (art. 29, X). Como o texto
no distingue, dever entender-se que o julgamento abrange os crimes comuns e os de responsabilidade, previstos no art. 1
o
do Decreto-Lei n.
201/67.
Julgamento de crimes de responsabilidade no se confunde com julgamento de infraes poltico-administrativas, que
continua de competncia da Cmara Municipal e cuja sano a cassao do mandato.
Se o crime praticado pelo prefeito atingir bens, servios e interesses da Unio, a competncia ser do Tribunal Re-
gional Federal respectivo. Tratando-se de crimes eleitorais, a competncia ser do Tribunal Regional Eleitoral. Tudo
conforme os termos da Smula 702 do STF: A competncia do Tribunal de Justia para julgar prefeitos restringe-se
aos crimes de competncia da justia comum estadual; nos demais casos, a competncia originria caber ao respec-
tivo tribunal de segundo grau.
Consigne-se que, aps a extino do mandato, o prefeito municipal continua sujeito a processo por crime previsto no
art. 1
o
do Decreto-Lei n. 201, de 1967 (Smula 703 do STF), apesar de no mais gozar de foro privilegiado.
32.3. Das justias especiais
Em matria penal so justias especiais a Justia Militar e a Justia Eleitoral. A Justia do Trabalho tambm especial, mas no tem
jurisdio penal.
Sobre a Justia do Trabalho e competncia criminal, podem ser citadas as seguintes smulas:
Smula 62 do STJ: Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de falsa anotao na carteira de trabalho e
Previdncia Social, atribu- do empresa privada.
Smula 165 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo
trabalhista.
A competncia das justias especiais foi doutrinariamente denominada competncia de jurisdio, para dar a ideia das grandes divises
da Justia brasileira, mas a denominao imprpria porque pode levar confuso de conceitos, sendo prefervel manter a terminologia
competncia de justias especiais. A distribuio das infraes para uma ou outra, ou para a comum, questo de competncia e no de
jurisdio, que nacional e uma s.
Compete Justia Eleitoral o julgamento dos crimes eleitorais e os conexos. Somente so crimes eleitorais os previstos no Cdigo Eleito-
ral (Lei n. 4.737/65) e os que a lei, eventual e expressamente, defina como eleitorais. Todos eles referem-se a atentados ao processo eleitoral,
que vai do alistamento do eleitor at diplomao dos eleitos. Crime que no esteja no Cdigo Eleitoral ou que no tenha a expressa definio
legal como eleitoral, salvo o caso de conexo, jamais de competncia da Justia Eleitoral. A motivao poltica ou mesmo eleitoral no
suficiente para definir a competncia da justia especial de que estamos tratando. Assim, por exemplo, um homicdio, ainda que no perodo
que antecede as eleies e ainda que por motivos poltico-eleitorais, ser julgado pelo jri comum.
Quanto Justia Militar, a idia a mesma, ou seja, ela s julga os crimes definidos como tais, constantes do Cdigo Penal Militar, que
o Decreto-Lei n. 1.001/69. Outros crimes, ainda que praticados por militar em atividade, no so jamais da competncia da Justia Militar,
pois so da justia comum. Como exemplos podem ser citados os crimes previstos na Lei n. 4.898/65, crimes de abuso de autoridade, que no
tm paralelo no Cdigo Penal Militar. So, portanto, sempre da justia comum.
Antes de apontar os crimes de competncia da Justia Militar, porque alm de estarem previstos na legislao especial necessrio que
tenham sido praticados em determinadas circunstncias, tendo em vista que h crimes igualmente definidos na legislao especial e na co-
mum, cabe uma explicao de ordem estrutural que importante para a elucidao do assunto.
H dois tipos de rgos jurisdicionais militares: os da Justia Militar Federal, da Marinha, Exrcito e Aeronutica, que julgam os crimes
de seus membros ou ligados a essas corporaes, e os da Justia Militar estadual, que julgam os crimes dos policiais militares estaduais. Para
os primeiros, existem as Auditorias e Conselhos de Justia Militar, regionais, para cada uma das corporaes, sendo a segunda instncia o
Superior Tribunal Militar. Para os segundos, existem as Auditorias e Conselhos de Justia, em primeiro grau, e o prprio Tribunal de Justia,
em segundo, ou Tribunal de Justia Militar, nos Estados em que o efetivo da Polcia Militar seja superior a vinte mil integrantes (CF, art. 125,
3
o
).
O Estado de So Paulo e mais trs Estados tm Tribunal de Justia Militar estadual. Os rgos do Ministrio Pblico
que atuam perante eles, porm, pertencem, de forma unificada, ao Ministrio Pblico do Estado.
Como se disse, compete Justia Militar o julgamento dos crimes militares definidos como tais no Cdigo Penal Militar. J teve ela
competncia para julgamento dos crimes contra a segurana nacional, contra a economia popular e, at, de assalto a bancos. A Constituio
de 1988, todavia, foi restritiva, de modo que, tambm, a interpretao do Cdigo Penal Militar deve ser estrita. A Justia Militar, ao contrrio
da Eleitoral, no julga os conexos, que sero processados em separado perante a outra justia competente.
H trs tipos de crimes militares em tempo de paz, segundo o art. 9
o
desse diploma:
I os crimes exclusivamente militares, tambm chamados de crimes militares prprios ou propriamente militares, que so aqueles so-
mente definidos no diploma especial, sem correspondncia no estatuto penal comum, como, por exemplo, o crime de desero. O julgamento
desses crimes ser sempre da Justia Militar;
II os crimes que, tendo igual definio na legislao penal comum, sejam praticados por militar em situao de atividade ou asseme-
lhado em uma das seguintes situaes:
Militar em situao de atividade o militar do corpo ativo, ou seja, do quadro da atividade, em contraposio ao mi-
litar reformado ou da reserva, no querendo dizer que esteja, no momento, em exerccio. uma qualidade funcional
e no da prtica do ato. Assemelhado o servidor, efetivo, ou no, dos Ministrios da Marinha, do Exrcito ou da
Aeronutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento. equiparado, tambm, ao
militar em situao de atividade, o militar da reserva ou reformado se empregado da administrao militar.
a) contra militar em situao de atividade ou assemelhado;
b) em lugar sujeito administrao militar, contra qualquer pessoa;
c) em servio ou atuando em razo da funo, comisso de natureza militar ou em formatura, em qualquer lugar e contra qualquer pessoa;
d) durante o perodo de manobras ou exerccio, contra qualquer pessoa;
e) contra o patrimnio sob administrao militar ou a ordem administrativa militar;
III os crimes praticados por qualquer pessoa contra as instituies militares, constantes do Cdigo Penal Militar, se praticados nas se-
guintes situaes:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito administrao militar, contra militar em situao de atividade, assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio
Militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante perodo de prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantona-
mento ou manobras;
d) contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica,
administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obedincia a determinao legal superior.
Se, porm, esses crimes forem dolosos contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum (conforme alterao
do art. 9
o
do Cdigo Penal Militar introduzida pela Lei n. 9.299/96 e a nova redao do 4
o
do art. 125 da CF, dada pela Emenda Constituci-
onal n. 45, de 2004).
Esto superadas, portanto, a Smula 47 do STJ e a Smula 199 do extinto TFR, que consideravam crime militar aquele
praticado por policial, com a arma da corporao, ainda que no se encontrasse em servio.
Sobre as questes de competncia entre a Justia Militar e a Comum, merecem destaque as seguintes Smulas:
Smula 6 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trnsito
envolvendo viatura de Polcia Militar, salvo se autor e vtima forem policiais militares em situao de atividade.
O Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97) previu os crimes de homicdio culposo e leso corporal culposa na
direo de veculo automotor nos arts. 302 e 303, respectivamente.
Smula 53 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prtica de crime contra
instituies militares estaduais.
Aos crimes praticados por qualquer pessoa contra as instituies militares, constantes no Cdigo Penal, no se aplica
a Justia Militar Estadual. Esta, nos termos do art. 125, 4
o
, da CF, julga, apenas, policiais militares e bombeiros
militares, de modo que no pode julgar civis.
Smula 75 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover
ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal.
V. art. 351 do Cdigo Penal.
Smula 78 do STJ: Compete Justia Militar processar e julgar policial de corporao estadual, ainda que o delito
tenha sido praticado em outra unidade federativa.
Smula 90 do STJ: Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica do crime
militar, e a comum pela prtica do crime comum simultneo quele.
Smula 172 do STJ: Compete Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda
que praticado em servio.
Os crimes de abuso de autoridade esto previstos nos arts. 3
o
e 4
o
da Lei n. 4.898/65, incluindo o militar no conceito
de autoridade definido na Lei (art. 5
o
).
Smula 192 do STJ: Compete ao Juzo das Execues Penais do Estado a execuo das penas impostas a sentencia-
dos pela Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administrao estadual.
Afora as smulas mencionadas, algumas outras observaes importantes:
esses critrios de determinao de competncia so de direito estrito, ou seja, no cabe ao intrprete ampli-los ou restringi-los, nem
indagar das razes que levaram o legislador a institu-los;
no cabe ao intrprete a combinao de critrios, bastando um deles para atribuir a competncia;
como j se disse, a Justia Militar no julga crimes conexos. Se houver crime comum conexo com crime militar cada justia julga, em
separado, o de sua competncia.
O art. 10 do Cdigo Penal Militar define os crimes militares em tempo de guerra, que so sempre da competncia da Justia Militar.
32.4. Da Justia Federal
A Justia Federal uma justia comum, porque julga uma generalidade de infraes, e no infraes especficas como a Justia Militar e
a Eleitoral.
Todavia, os critrios de determinao de sua competncia so, tambm, de direito estrito, porque guardam um certo grau de especialidade
em relao Justia Estadual, que a mais comum de todas, e tm, em relao a ela, precedncia.
Nos termos do art. 109 da Constituio, compete Justia Federal o processo e julgamento dos crimes polticos e das infraes penais
praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contra-
venes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral.
No h definio legal dos crimes polticos na legislao brasileira. Alis, a referncia a esse tipo de crimes ina-
dequada e, qui, odiosa. Certamente no se aplica aos crimes comuns, ainda que com motivao poltica. E menos
ainda aos chamados crimes polticos puros, que a tradio constitucional brasileira sempre repeliu. Nos termos do art.
5
o
, LII, da Constituio, no se conceder extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Ora, como punir
algum por fato dessa natureza? A expresso no texto constitucional foi, portanto, no mnimo, infeliz e espera-se que
no seja regulamentada.
Sobre o julgamento das contravenes penais, a competncia ser da Justia Estadual conforme estatui a Smula 38
do STJ: Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o processo por contraveno pe-
nal, ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades.
No que diz respeito aos direitos indgenas, segundo explica Eugnio Pacelli de Oliveira, a competncia ser da Justia
Federal se o fato criminoso decorreu de disputa sobre tais direitos. Assim, se a morte ocorrer em razo de disputa de
direito de terras ocupadas pelos ndios, p. ex., a competncia ser do Tribunal do Jri Federal. Igualmente se se tratar
de genocdio, crime que o Brasil por tratado obrigou-se a reprimir[85]. Em no se tratando de tais hipteses, a compe-
tncia ser da Justia Estadual, de acordo com a Smula 140 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar
e julgar o crime em que o indgena figure como vtima.
Em se tratando de desvio de verba pelo prefeito, de acordo com a Smula 208 do STJ, ser de competncia da Justia
Federal se o desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal. Por outro lado, ser de competncia
da Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada no patrimnio municipal
(Smula 209 do STJ).
So, tambm, da competncia da mesma justia: a) os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando iniciada a exe-
cuo no Pas, e o resultado tenha ou deveria ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, como o caso de trfico internacional de entor-
pecentes. Em se tratando de causas relativas a direitos humanos, havendo grave violao, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade
de assegurar o cumprimento das obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatrio, po-
der suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do processo ou inqurito, incidente de deslocamento de competncia
para a Justia Federal; b) os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados em lei, contra o sistema financeiro e a ordem
econmico-financeira, como por exemplo o de moeda falsa; c) os crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, ressalvada a competncia
da Justia Militar; d) os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro; e) os habeas corpus em matria criminal de sua com-
petncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio (entenda-se, outra
jurisdio especial).
preciso pontuar que:
1. A Justia Federal, por ser justia comum, julga, tambm, os crimes conexos e prevalente em relao a eles, ou seja, ocorrendo cone-
xo, a Justia Federal tem poder de atrao, julgando todos.
V., a respeito, as seguintes smulas:
Smula 52 do antigo Tribunal Federal de Recursos: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado
dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Cdigo de Processo
Penal.
Smula 122 do STJ: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competn-
cia federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Cdigo de Processo Penal.
2. Ressalvadas as contravenes, a Justia Federal julga as infraes contra o patrimnio pblico de interesse nacional, como as florestas
e os animais silvestres. No as matas locais ou animais domsticos.
Em sesso do dia 8-11-2000, foi cancelada a Smula 91 do STJ, editada em 21-10-1993, que afirmava ser de compe-
tncia da Justia Federal o processo e julgamento dos crimes contra a fauna.
Referida smula havia sido editada quando da vigncia da antiga Lei n. 5.197/67, alterada pela Lei n. 7.653/88 (que
transformou em crime as infraes no art. 27, antes contravencionais), cujo art. 1
o
afirmava ser de propriedade da
Unio a fauna silvestre.
Em razo disso a jurisprudncia consolidou-se no sentido de que, em se tratando de crime contra a fauna silvestre,
a competncia seria da Justia Federal (v. os seguintes julgados precedentes da Smula 91, todos do STJ: CC 3.608/
SC, j. 3-12-1992; CC 3.369/SC, j. 15-10-1992; CC 3.373/SC, j. 17-9-1992; CC 1.597, j. 7-2-1991; CC 1.074/SP, j.
19-4-1990, e CC 200/MS, j. 6-6-1989). Lembre-se que poca das decises citadas j se encontrava vigente o art. 23,
VII, da CF, dispondo sobre a competncia concorrente da Unio, dos Estados e dos Municpios em relao proteo
da fauna.
Com o advento da lei dos crimes ambientais (Lei n. 9.605/98), que no referiu de forma expressa competncia fede-
ral e sob o fundamento de que tanto a Unio como os Estados e os Municpios podem legislar sobre normas relativas
proteo ambiental (art. 23, VII), inclusive exercendo o poder de polcia fiscalizatrio, o STJ mudou sua orientao.
Segundo o novo entendimento, ressalvada eventual leso a bens, servios ou interesses da Unio, a competncia para
o processamento de tais crimes ser da Justia Estadual. Assim, competir Justia Federal, p. ex., a ofensa de inte-
resses especficos do IBAMA, e no simplesmente genricos (REsp 592.932/TO), sendo certo que o simples fato de
o IBAMA ser responsvel pela administrao de rea de Preservao Ambiental, no atrai, por si s, a competncia
federal (HC 38.649/SC).
3. Se um crime seria, em tese, da competncia da Justia Federal, mas ele crime-meio que fica absorvido pelo crime-fim, da competncia
da Justia Estadual, esta que se aplica, inexistindo competncia da Justia Federal. o que acontece, por exemplo, com uma falsificao
de documento federal, exclusivamente feita para a prtica de crime de estelionato. Sendo este da competncia da Justia Estadual, esta que
prevalece.
A esse respeito, conferir Smula 107 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime de esteli-
onato praticado mediante falsificao das guias de recolhimento das contribuies previdencirias, quando no ocor-
rente leso autarquia federal.
No entanto, no RE 411.690, da 2
a
T. do STF, de relatoria da Min. Ellen Gracie, j. em 17-8-2004, reconheceu-se a
competncia da Justia Federal na falsificao de documentos federais do tipo Certido de Dados da Receita Federal
e Guia de Recolhimento do ITR DARF, utilizados para obteno de emprstimo rural junto a instituio financeira
estadual[86].
Sobre o tema, conferir, ainda, as seguintes smulas:
Smula 62 do STJ: Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de falsa anotao na Carteira de Trabalho
e Previdncia Social, atribudo empresa privada.
Smula 73 do STJ: A utilizao de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de esteliona-
to, de competncia da Justia Estadual.
Smula 104 do STJ: Compete Justia Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificao e uso de docu-
mento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.
4. Quanto competncia para julgamento dos crimes contra a organizao do trabalho, aplica-se ela somente s infraes contra as insti-
tuies do trabalho e no em detrimento de direitos individuais do trabalho, que so da competncia da Justia Estadual.
A Constituio Federal de 1967, no seu art. 125, VI, atribua competncia Justia Federal para processar os crimes
contra a organizao do trabalho e tambm os decorrentes de greve (da ento vigente Lei n. 4.330/64, art. 29, hoje
revogada pela Lei n. 7.783/89), ltima hiptese no prevista no atual texto constitucional.
O Supremo Tribunal Federal, em deciso do Tribunal Pleno do dia 30-8-1979, ao interpretar referido dispositivo, as-
sentou critrio de que so de competncia da Justia Federal apenas os crimes que ofendem o sistema de rgos e
instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores (RE 90.042/SP, Rel. Min. Moreira
Alves, m.v.).
Com o mesmo entendimento, o extinto Tribunal Federal de Recursos acabou editando a Smula 115: Compete Jus-
tia Federal processar e julgar os crimes contra a organizao do trabalho, quando tenham por objeto a organizao
geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente[87].
A razo dessa postura, at ento acolhida pela doutrina e jurisprudncia, que a expresso terminolgica constitucio-
nal crimes contra a organizao do trabalho no coincide com o sentido daquela empregada no Ttulo IV do Cdigo
Penal, em que esto contidos os crimes dos arts. 197 a 207.
No entanto, segundo decises recentes do Supremo Tribunal Federal sobre o trabalho escravo, nota-se uma ampliao
dos critrios at ento seguidos, definindo como competncia da justia federal condutas que violem no s o sistema
de rgos e instituies que tutelam os direitos e deveres dos trabalhadores, coletivamente considerados, como tam-
bm o homem trabalhador.
Esses foram os fundamentos da deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 398.041-PA, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, em 30-11-2006. Embora ainda pendente de publicao, o Informativo n. 450 do mesmo Tri-
bunal noticiou o julgado da seguinte forma: Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, deu provimento a
recurso extraordinrio para anular acrdo do TRF da 1
a
Regio, fixando a competncia da justia federal para pro-
cessar e julgar crime de reduo a condio anloga de escravo (CP, art. 149) v. Informativo 378. Entendeu-se
que quaisquer condutas que violem no s o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direi-
tos e deveres dos trabalhadores, mas tambm o homem trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituio
lhe confere proteo mxima, enquadram-se na categoria dos crimes contra a organizao do trabalho, se praticadas
no contexto de relaes de trabalho. Concluiu-se que, nesse contexto, o qual sofre influxo do princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana, informador de todo o sistema jurdico-constitucional, a prtica do crime em questo
caracteriza-se como crime contra a organizao do trabalho, de competncia da justia federal (art. 109, VI) (...).
No mesmo sentido, v. RE n. 499.143/PA, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 2.3.2007, utilizando expressamente como fun-
damento de sua deciso o entendimento noticiado no Informativo n. 450.
Por fim, v., tambm, a Smula 165 do STJ: Compete Justia Federal processar e julgar crime de falso testemunho
cometido no processo trabalhista.
5. Em se tratando de norma de direito estrito, a competncia da Justia Federal no se estende a crimes praticados contra sociedades de
economia mista, como, por exemplo, o Banco do Brasil, j que o texto constitucional menciona, apenas, as entidades autrquicas e as empre-
sas pblicas.
Nesse sentido, v. a Smula 42 do STJ: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar as causas cveis em
que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
necessrio, pois, conhecer a natureza jurdica da entidade, a qual deve ser buscada na lei instituidora vigente, segundo os critrios do
Decreto-Lei n. 200/67. Tem havido, na atualidade, certa hesitao quanto s fundaes institudas ou mantidas pela Unio. A tendncia atual
do Supremo Tribunal Federal, porm, de equipar-las a entidades autrquicas, desde que obedeam aos critrios da mais recente modifi-
cao do Decreto-Lei n. 200/67, que criou a figura da fundao pblica, em consonncia, alis, com o novo texto constitucional, que, pelo
menos quanto aos aspectos de servidores pblicos, equiparou-as s autarquias.
6. A Smula 147 do Superior Tribunal de Justia, assim como j dispunha a Smula 98 do antigo Tribunal Federal de Recursos, considera
da competncia da Justia Federal os crimes praticados contra servidor pblico federal, no exerccio de suas funes com estas relacionados.
Em se tratando de homicdio, adota-se o procedimento do jri, organizado, nos termos do Cdigo de Processo Penal, perante a Justia Federal.
O mesmo ocorre para crime da mesma natureza cometido a bordo de navio ou aeronave.
7. No caso de crime que, originariamente, seria da competncia da Justia Federal, se, na comarca em que foi cometido, no h Vara
Federal, a competncia pode ser atribuda, pela lei, Justia Estadual em primeiro grau, com os recursos para o Tribunal Federal de segundo
grau.
o que acontecia com o crime de trfico de drogas diante da previso expressa do art. 27 da revogada Lei n. 6.368/
76. Diante do art. 70 da Lei n. 11.343, de 2006, inexistente vara federal no municpio em que o crime transnacional
foi praticado, o processo e o julgamento sero na vara federal da circunscrio respectiva.
8. O crime praticado a bordo de aeronave de competncia da Justia Federal, independentemente de ela se encontrar em ar ou em terra,
e de quem seja o sujeito passivo do delito.
32.5. De foro ou de comarca
O foro geral ou comum, para o julgamento de todas as infraes em que no exista alguma situao especial adiante apontada, o do
local em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, o do lugar em que foi praticado o ltimo ato de execuo.
A escolha do lugar do resultado foi feita pelo legislador por duas razes principais. Uma de ordem funcional, porque no local do re-
sultado que, nos crimes materiais, permanecem os vestgios, facilitando a colheita das provas; e uma de ordem social, porque no local do
resultado que ocorre, predominantemente, o strepitus delicti e o desequilbrio social decorrente da infrao, devendo, a, dar-se a reao social
consistente na represso penal.
O conceito de consumao tecnicamente definido pelo direito penal, entendendo-se que est consumado o delito quando se renem
todos os elementos de sua definio legal (CP, art. 14, I).
Nos crimes materiais, consuma-se a infrao no momento e no local em que ocorre o resultado. Nos crimes formais e nos de mera conduta
consuma-se no local onde se desenvolve a ao, ou melhor, onde praticado o ltimo ato que completa a definio legal.
Sobre o crime definido no art. 304 do CP, que formal, dispe a Smula 200 do STJ: O Juzo Federal competente
para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso o do lugar onde o delito se consumou.
Certas situaes, porm, dependem de alguma adaptao do conceito rgido de consumao do direito penal, porque, se este se preocupa
com a concepo terica do crime, o direito processual exige que os conceitos sejam traduzidos em solues prticas.
Assim, por exemplo, dizem os tratadistas de direito penal que o crime de contrabando (CP, art. 334) consuma-se com a entrada ou sada
da mercadoria proibida do territrio nacional e o crime de descaminho, no momento em que a mercadoria liberada sem o pagamento de im-
postos ou tributos devidos[88]. No obstante, por questes de ordem prtica, para esses crimes considera-se competente o juzo da apreenso
dos bens.
V. Smula 151 do STJ: A competncia para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho
define-se pela preveno do Juzo Federal do lugar da apreenso dos bens.
Ainda de acordo com os doutrinadores penais, o crime de apropriao indbita se consuma quando o agente transforma sua posse ou de-
teno em domnio. Ora, esse momento, em grande nmero de casos, definido subjetivamente, de modo que seria impossvel saber quando
ocorreu. O processo, contudo, no pode ficar sem esse dado, adaptando-se o conceito para se dizer que a apropriao indbita se consuma
no local em que foi praticado um ato que exterioriza a deciso do possuidor ou detentor de se transformar em proprietrio, desprezando-se
a indagao do real momento subjetivo da mudana. por isso que se entende que se consuma a apropriao do cobrador no local em que
ele deve prestar contas, porque no momento em que ele deixa de faz-lo que se exterioriza a alterao do animus, a no ser que outro ato
exterior tivesse revelado tal fato inequivocamente.
Essa regra vale para todas as infraes em que a consumao depende da ocorrncia de um elemento psicolgico.
Outra situao, mais importante, merece observao.
Em certos casos, o agente esgota sua conduta para alcanar o resultado, e este ocorre parcialmente, mas o resultado final afastado ar-
tificialmente do local primitivo. A hiptese clssica a da remoo da vtima mortalmente ferida do lugar em que sofreu os ferimentos para
outro distante, onde vem a falecer. Na atualidade, na era do jato, tal comarca pode estar a milhares de quilmetros de distncia.
Sob o aspecto tcnico penal, consumou-se o homicdio no local em que ocorreu a morte, mas esse lugar artificialmente escolhido, des-
vinculado do desencadeamento natural dos fatos, no atende a nenhum dos dois fundamentos da escolha do lugar do resultado como definidor
da competncia: nem as provas sero mais bem colhidas nem se faz atuar adequadamente a preveno geral decorrente da punio do delito.
Por outro lado, pelo menos em tese, poderia haver, por parte de algum, a escolha do foro competente, levando a vtima agonizante para esta
ou aquela comarca, violando o princpio do juiz natural. H, ainda, um aspecto prtico: no maior centro urbano, local do hospital regional,
poderiam concentrar-se todos os processos da regio porque para ele convergiriam as vtimas mortalmente feridas.
Tudo isso levou ao entendimento de que, para fins de processo penal, d-se como consumado o delito no local em que se esgotou a ativi-
dade criminosa do agente, atingindo, ainda que parcialmente, o bem jurdico tutelado pela descrio tpica.
De forma alguma se sustenta que a competncia se define pelo local da conduta. No; no caso, por exemplo, da carta-bomba o local da
infrao o lugar em que atinge a vtima e no em que foi montada e enviada. Sustenta-se que o afastamento artificial do resultado final
irrelevante para alterar a competncia, j definida no momento em que foi atingido, pelo menos em parte, o bem jurdico sob tutela.
Por essa razo, a jurisprudncia considera, no caso de homicdio, competente a comarca em que foi atingida a vtima e no em que ocorreu
a morte, s vezes dias ou semanas depois. No caso de aborto, competente o local em que foram praticadas as manobras abortivas, desde que
aptas, e no o local da expulso do feto; no caso de extorso mediante sequestro seguida de morte, o local onde ocorreu o sequestro e no
onde ocorreu a morte.
De forma idntica, de maneira geral, o resultado meramente qualificador tambm no define a competncia, porque se trata de exauri-
mento e no de consumao do delito.
Algumas situaes, ainda, merecem explicao. Em se tratando de estelionato, em sua figura fundamental, competente o foro do lugar
em que ocorreu o prejuzo e no o do lugar das manobras fraudulentas. Se se trata de delito de emisso de cheque sem fundos (CP, art. 171,
2
o
, VI), a competncia a do local do banco sacado, porque, em se tratando de delito material, nesse lugar, com a devoluo do cheque,
que se consuma o prejuzo. Se, todavia, se trata de cheque roubado ou cheque de conta encerrada, consuma-se a infrao no local em que
houve a troca do cheque pela vantagem, momento em que o prejuzo j se consumou, dada a impossibilidade de cobertura do cheque at a
apresentao.
V. as seguintes smulas:
Smula 521 do STF: O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade
de emisso dolosa de cheque sem proviso de fundos, o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.
Smula 244 do STJ: Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque
sem proviso de fundos.
Smula 48 do STJ: Compete ao juzo do local da obteno da vantagem ilcita processar e julgar crime de estelionato
cometido mediante falsificao de cheque.
Se o crime da competncia da Justia Federal, a circunscrio de cada vara federal abrange todas as infraes praticadas nas comarcas
estaduais a ela pertencentes. H vara federal em todas as capitais estaduais e em alguns outros grandes centros urbanos.
Como j explicado no tpico anterior, no se olvide, porm, a possibilidade referida no item relativo Justia Federal
de que a lei atribua ao primeiro grau estadual a competncia para determinados crimes praticados em comarcas em
que no haja vara federal, com recurso para o Tribunal Regional Federal, como j aconteceu com o delito de trfico
de entorpecentes com o exterior (art. 27 da revogada Lei n. 6.368/76).
De regra, como se disse, define-se a competncia pelo local da consumao, ou, no caso de tentativa, pelo local do ltimo ato de execuo.
H, contudo, algumas situaes especiais ligadas territorialidade ou extraterritorialidade da jurisdio brasileira.
Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a competncia ser determinada pelo lugar em que tiver
sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo. Iniciada a execuo em qualquer lugar, quando o ltimo ato de execuo for praticado
fora do territrio nacional, ser competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou deveria produzir seu
resultado, desde que em territrio nacional.
No processo por crimes praticados fora do territrio nacional (sem nenhum dos elementos acima), ser competente o foro da capital do
Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da capital da Repblica. Os
crimes cometidos em qualquer embarcao nas guas territoriais, ou nos rios e lagos fronteirios, bem como a bordo de embarcaes nacio-
nais, em alto-mar, sero processados e julgados pela justia do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcao, aps o crime, ou, quando
se afastar do Brasil, pela do ltimo em que houver tocado.
E, ainda, os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espao areo correspondente ao territrio brasileiro, ou ao alto-
mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espao areo correspondente ao territrio nacional, sero processados e julgados pela
justia da comarca em cujo territrio se verificar o pouso aps o crime, ou pela comarca de onde houver partido a aeronave (CPP, art. 70,
1
o
e 2
o
, e arts. 88 a 90).
Essas regras no so de competncia internacional. So regras de competncia interna, pressupondo a aplicao territorial da lei brasileira
segundo o critrio da ubiquidade, ou a extraterritorialidade, conforme as disposies do Cdigo Penal.
Se as divisas de duas comarcas so incertas ou incerto o lugar da infrao porque foi cometida nas divisas de duas ou mais comarcas, a
competncia de cada uma delas, fixando-se pela preveno que logo adiante ser estudada.
O art. 71 do Cdigo Penal adota o mesmo critrio para definir a competncia no caso de infraes continuadas ou permanentes praticadas
no territrio de mais de um foro, ou seja, define-se pela preveno. Idntica soluo adotar-se- se se tratar de infrao habitual cujos atos
isolados sejam praticados em mais de uma circunscrio territorial.
Pode ocorrer, por outro lado, que seja desconhecido o lugar da infrao. Neste caso a competncia territorial regula-se pelo domiclio
ou residncia do ru. Se o ru tiver mais de uma residncia, a competncia firmar-se- pela preveno, e, se no tiver residncia certa ou for
ignorado seu paradeiro, ser competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.
Finalmente, o art. 73 do Cdigo de Processo Penal prev a hiptese de um foro alternativo ou facultativo, alis a nica. Nos casos de ao
exclusivamente privada, o querelante poder preferir o foro do domiclio ou residncia do ru, ainda que conhecido o lugar da infrao.
32.6. De juzo
Em todo foro, h, pelo menos, dois juzos: o do juiz singular e o do jri.
Este competente para julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Consideram-se como tais os crimes definidos no captulo prprio
do Cdigo Penal, quais sejam: homicdio, infanticdio, instigao ou auxlio ao suicdio e aborto. Outras infraes que contenham morte em
sua definio legal, como, por exemplo, o latrocnio e os crimes qualificados pelo resultado, por no serem definidos pela lei como crimes
dolosos contra a vida, no so da competncia do jri. No importa se a morte, nesses casos, deva ser atribuda a ttulo de dolo ou a ttulo de
culpa; no estando no captulo prprio no so da competncia do juiz singular.
o caso, p. ex., do crime de latrocnio (art. 157, 3
o
, do CP), conforme a Smula 603 do STF: A competncia para
o processo e julgamento de latrocnio do juiz singular e no do Tribunal do Jri.
O jri, por ser prevalente, atrai o julgamento dos crimes conexos.
Alm da competncia do jri, as leis de organizao judiciria que definem eventuais varas especializadas. Pelo Brasil, h varas especi-
alizadas para os crimes da Lei de Drogas, crimes culposos de trnsito, crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e os crimes de lavagem
etc. Em So Paulo, para citar um exemplo, j houve vara especializada para contravenes penais.
Atualmente h grande polmica no que diz respeito vara competente para julgamento dos crimes falimentares e co-
nexos. Em So Paulo, de acordo com o art. 15 da Lei Estadual n. 3.947/83, reafirmado pela Resoluo n. 200/2005 do
Tribunal de Justia, a competncia do juzo universal da falncia, sendo, portanto, as Varas Cveis competentes.
Ocorre que a Lei n. 11.101/2005 (Lei de falncias e recuperao de empresas), no seu art. 183, alm de definir com-
petncia territorial, atribui competncia ao juzo criminal para os denominados crimes falimentares, previstos na lei.
Sobre a vigncia do novo dispositivo ao atribuir competncia de juzo (juzo criminal), pelo menos trs posies so
mencionadas pela doutrina, em sntese[89]: 1) o art. 183 est eivado de inconstitucionalidade, uma vez que no nor-
ma de carter geral; 2) somente a parte da norma que trata da competncia de foro vlida, mas, no que tange
competncia de juzo (criminal), haveria inconstitucionalidade da norma por invadir competncia alheia; 3) o art. 183
constitucional. A uma porque o objetivo da referida norma era evitar a acumulao excessiva de procedimentos no
juzo de falncia, reconhecendo-se que a finalidade do processo falimentar distinta do processo penal. A duas porque
o art. 183 no cuida de procedimento e sim de processo, competncia legislativa da Unio (art. 22, I, da CF). Por fim,
a determinao de juzos diferentes resguarda a imparcialidade dos julgamentos, nas distintas esferas.
A jurisprudncia tem entendido que deve prevalecer a norma estadual de organizao judiciria[90].
O critrio, in casu, predominantemente material, ou seja, a natureza da infrao. Todavia, o legislador local pode combinar critrios,
como o material e o territorial, como acontece na competncia das varas distritais. Observe-se que nestas, a despeito de poder introduzir-se o
critrio do local da infrao, a competncia de juzo, porque o foro um s: a comarca que abrange a distrital.
Havendo, na comarca, mais de uma vara com igual competncia, a de cada uma ser determinada pela distribuio, que um mecanismo
aleatrio e impessoal que tambm assegura a figura do juiz natural.
Lembre-se, por fim, que compete ao Juzo de Execues Penais do Estado a execuo de penas impostas a sentenci-
ados da Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos em estabelecimentos penais sujeitos Administrao
Pblica Estadual (Smula 192 do STJ).
33. DA PREVENO E DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS
A preveno um critrio de encerramento utilizado pelo legislador para determinar a competncia quando os critrios anteriores no so
suficientes, ou porque algum elemento desconhecido ou porque mais de um juzo poderia, em abstrato, ser competente. Como no podem
existir vazios de competncia, indispensvel a soluo do impasse; da a preveno para resolv-lo. o que acontece no caso de serem
desconhecidos o local da infrao e o domiclio ou residncia do ru, ou no caso das infraes consumadas em mais de uma comarca, como
as permanentes.
No processo penal, considera-se prevento o juzo que praticar qualquer ato relativo infrao, ainda que anterior denncia ou queixa,
como por exemplo o pedido de concesso de fiana, de decretao de priso preventiva, de diligncia que dependa de autorizao judicial,
como a incomunicabilidade do preso, a requisio de informaes de estabelecimentos bancrios ou a busca domiciliar. No caso de existir na
comarca mais de uma vara com a mesma competncia, a distribuio para um desses efeitos j vale como distribuio para a futura eventual
ao penal, prevenindo a competncia.
Na comarca da Capital de So Paulo, para providncias anteriores ao penal existe um rgo especializado central,
o Dipo, Departamento de Inquritos Policiais, de modo que nesse momento ainda no h distribuio.
H polmica a respeito da distribuio de habeas corpus contra ato do inqurito e a preveno para a futura ao penal.
Tecnicamente, o habeas corpus no um ato ou diligncia, mas uma ao; logo, a distribuio deveria ser livre. Todavia, a jurisprudncia,
inclusive com fundamentos de ordem prtica, tem o entendimento dominante de que a distribuio do habeas corpus fixa a competncia para
ao penal subsequente, tanto que, no Estado de So Paulo, existe norma do Tribunal de Justia determinando aos distribuidores que, distri-
budo o habeas corpus, j se determine a distribuio da ao penal.
Fixada a competncia, mediante a aplicao de todos os critrios anteriormente referidos, ela no mais se altera, ainda que alguma alte-
rao de fato ou de direito venha a ocorrer posteriormente, como, por exemplo, a mudana de domiclio do ru ou a criao de nova comarca
com desmembramento de anterior. Tambm no h deslocamento da competncia se um fato que determinaria a competncia de certa forma
era desconhecido, mas deixou de s-lo, mostrando que, se fosse conhecido anteriormente, o juzo competente seria outro. Este fenmeno ocor-
re no caso de, durante a instruo, descobrir-se o lugar da infrao, at ento oculto, ou mesmo no caso de erro quanto ao local da infrao.
Esta regra consagra o princpio da perpetuatio jurisdictionis, que tem por fundamento o prprio princpio do juiz natural, que repele in-
terferncias estranhas na fixao do juiz competente, e, em especial, impede o afastamento do juiz eventualmente indesejvel para a parte.
Tal princpio no foi expressamente consagrado no Cdigo de Processo Penal, mas acolhido em vrios dispositivos, de modo que
assente que foi acolhido por ele. Todavia, por falta de regra expressa, h dvida sobre sua aplicabilidade nas alteraes de direito, como no
exemplo acima citado de desmembramento de comarca. Diante da omisso da lei federal, os casos tm sido resolvidos pelas leis de organiza-
o judiciria em cada caso: criada a comarca, ou novo juzo, a mesma lei define se sero, ou no, a ela ou a ele encaminhados os processos
da comarca ou juzo antigos aos primeiros pertinentes. A desobedincia ao princpio, contudo, tem trazido graves inconvenientes, como por
exemplo o abandono de processos que tenham a possibilidade de virem a ser deslocados, a demora na redistribuio etc. O melhor seria o
respeito rigoroso regra.
H, porm, situaes especiais.
Se, iniciado um processo perante o juiz, este desclassificar a infrao para outra em relao qual ele no tem competncia material, de-
ver remeter os autos ao juiz competente, a no ser que a sua competncia, por ser mais graduada, absorva a outra (CPP, art. 74, 2
o
). Assim,
por exemplo, se em determinada comarca existir vara especializada para delitos culposos, o juiz de leso corporal dolosa poder desclassificar
para culposa e julg-la, independentemente da remessa ao outro juiz.
A mesma regra, de remessa ao juiz competente, vale para o procedimento do jri, nos termos dos arts. 74, 3
o
, e 419 do Cdigo de
Processo Penal, observando-se, porm, que, se a desclassificao ocorrer em plenrio, passa a julgar o crime desclassificado o juiz-presidente
(arts. 74, 3
o
, e 492, 1
o
e 2
o
). Esse fenmeno ocorre somente na desclassificao prpria, que a que se d para crime de outra nature-
za. Na chamada desclassificao imprpria em plenrio, que ocorre, por exemplo, quando houver o reconhecimento do excesso culposo, o
jri continua competente para prosseguir no julgamento porque o excesso culposo, a despeito da aplicao da pena correspondente ao crime
culposo, nsito num crime doloso contra a vida, da competncia exclusiva do jri. O excesso culposo muda a pena, mas no o crime, que
continua a ser doloso.
A perpetuatio jurisdictionis aplica-se, tambm, s infraes reunidas em um nico processo em virtude da conexo e da continncia.
Verificada a reunio, ainda que no processo de sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que des-
classifique a infrao para outra que no se inclua em sua competncia, continua competente para os demais processos (art. 81, caput).
A propsito, v. Smula 81 do STJ: A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado.
Se, porm, essa desclassificao ocorrer na fase de pronncia, no procedimento do jri, ou se o juiz impronuncia o ru ou o absolve su-
mariamente, perde a competncia para os demais, devendo remeter todos ao juiz competente (art. 81, pargrafo nico). Da se dizer que no
se aplica a regra da perpetuatio no caso de competncia do jri. A mesma ideia deve ser utilizada se a desclassificao ocorre em plenrio.
Como no caso referido pargrafos acima, passa a ser competente para julgamento do anterior crime de jri desclassificado e para os demais
o juiz-presidente, salvo no caso de desclassificao imprpria. Se, contudo, o jri absolve no crime de sua competncia original, continua no
julgamento dos conexos, porque, para absolver, precisou ele afirmar sua competncia, e, se competente para o principal, continua compe-
tente para os conexos.
H trs fatos que derrogam a competncia em concreto, ou seja, depois de definitivamente fixada: o desaforamento; deslocamento nos
crimes contra a honra em que foi oposta a exceo da verdade e o querelante tem prerrogativa de funo; e deslocamento da Justia Estadual
para a Federal em se tratando de grave violao a direitos humanos.
Havia um outro, que era a avocao de causas pelo Supremo Tribunal Federal, mas que foi eliminado na Constituio
de 1988.
O desaforamento a deslocao do processo na fase de julgamento em plenrio do jri, para comarca prxima, no necessariamente con-
tgua, se motivos graves o impuserem. Esses motivos graves so a ameaa ordem pblica, a suspeita de comprometimento da imparcialidade
do jri e o perigo incolumidade do acusado. Tambm se, depois de preparado, o ru no entra em julgamento por mais de 6 meses (CPP,
art. 428), o desaforamento decretado pelo Tribunal de Justia, a requerimento das partes ou mediante representao do juiz. Decretado o
desaforamento, no haver reaforamento ainda que tenham cessado os motivos que o determinaram. Volta a valer a regra da perpetuatio. Mas
pode haver um segundo desaforamento se novos motivos surgirem na nova comarca.
O art. 85 do Cdigo de Processo Penal preceitua que, nos processos por crimes contra a honra em que forem querelantes as pessoas que
a Constituio sujeita jurisdio do SupremoTribunal Federal e dos demais tribunais, quele ou a estes caber o julgamento, quando oposta
ou admitida a exceo da verdade. A dvida reside em saber se se desloca todo o processo ou se se desloca apenas a exceo. A redao e a
compreenso tcnica do instituto levam concluso de que o deslocamento total. Com efeito, a exceo da verdade no um procedimento
ritual autnomo, mas uma defesa de direito material que, se procedente, exclui a tipicidade ou a antijuridicidade, ou seja, pertencente ao
mrito da imputao. Logo, no poderia ser decidida separadamente. Todavia, o entendimento jurisprudencial o de que se desloca apenas a
exceo, sob o argumento de que a deslocao total para o tribunal levaria a julgamento em competncia originria pessoa sem prerrogativa
de funo. O argumento, contudo, data venia, no convence, porque nos crimes conexos, por exemplo, tambm pessoas no sujeitas juris-
dio de determinado tribunal por ele so julgadas.
O art. 109, 5
o
, da Constituio (includo pela Emenda Constitucional no 45, de 2004) institui importante e peculiar caso de derrogao
da competncia, exceo, portanto, ao princpio da perpetuatio jurisdicionis, mediante o deslocamento de processo da Justia Estadual para a
Justia Federal, nos seguintes termos:
Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegu-
rar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja
parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal.
A hiptese, evidentemente excepcional, para sua concretizao, depende de requisitos de direito material e de direito processual. So
requisitos de direito processual: a) provocao do Procurador-Geral da Repblica perante o Superior Tribunal de Justia; processo de compe-
tncia da Justia Estadual nela em andamento, porque se o processo j seria da competncia da Justia Federal a questo ser resolvida pelo
conflito de competncia regular do Cdigo; deciso favorvel do Superior Tribunal de Justia. So requisitos de direito material: a) situao
caracterizadora de grave violao dos direitos humanos, tais como submisso de comunidades a experincias genticas, homicdios em mas-
sa em comunidades desprotegidas, abusos contra crianas de especial gravidade pela gravidade e extenso etc.; b) finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil seja signatrio.
Como exceo ao princpio do juiz natural, ainda que justificada e adequada, a disposio deve ser interpretada restritivamente,
aplicando-se, portanto, em situaes de excepcional gravidade.
34. DA CONEXO E DA CONTINNCIA
A conexo e a continncia so fatos, resultantes de vnculos entre infraes penais ou seus agentes, que alteram o caminho ordinrio de
determinao da competncia, impondo a reunio, num mesmo processo, de mais de uma infrao ou mais de um agente.
costume dizer que a conexo e a continncia modificam a competncia. Essa afirmao, porm, somente vlida no que concerne
competncia em abstrato, ou seja, no caminho que se desenvolve antes da fixao definitiva, em concreto. O desaforamento, sim, modifica a
competncia em concreto, depois de definida. A conexo e a continncia atuam antes dessa definio.
O legislador processual penal optou por definir legalmente os casos de conexo e continncia, respectivamente nos arts. 76 e 77, mas
possvel dizer que a conexo resulta de vnculos objetivos ou subjetivos entre infraes e que a continncia resulta da unidade da ao deli-
tuosa. Ambas tm o mesmo efeito jurdico, que a reunio dos processos ou o julgamento conjunto, regra, porm, no absoluta, porque se
houver motivo relevante pode haver a separao. A conexo e a continncia tm um fundamento funcional, ou seja, o julgamento conjunto
facilita a apurao e assegura a coerncia de decises.
Entre os motivos relevantes para que no ocorra a reunio ou para que se separem os processos, cita o art. 80 do Cdigo: se as infraes
foram praticadas em circunstncias de tempo ou lugar diferentes ou se houver excessivo nmero de rus, ou, ainda, para no prolongar a
priso provisria de algum deles. Essas hipteses so exemplificativas, porque admissvel a separao se, por outro motivo relevante, o juiz
reput-la conveniente. O art. 79 traz mais trs casos de separao: se em relao a algum acusado ocorre doena mental superveniente, se
houver corru foragido que no possa ser julgado revelia, que o caso dos crimes inafianveis de jri, e se houver divergncia nas recusas
dos jurados por defensores diferentes de rus diferentes, nos termos do art. 461.
A eventual incompatibilidade das decises separadas ser corrigida em grau de apelao e, at, em habeas corpus ou reviso criminal se
a deciso for desfavorvel ao acusado.
A conexo se diz subjetiva, objetiva ou instrumental, segundo a natureza do vnculo entre as infraes, podendo existir mais de um.
H conexo:
1. se duas ou mais infraes foram praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, o vnculo, no caso, objetivo-subjetivo
(tempo-reunio das pessoas);
2. se as infraes foram praticadas por pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, o vnculo subjetivo;
3. se as infraes foram praticadas por vrias pessoas umas contra as outras, o vnculo subjetivo;
4. se as infraes foram praticadas umas para facilitar ou ocultar as outras ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qual-
quer delas, o vnculo objetivo, dizendo-se, neste caso, que a conexo consequencial ou causal;
H quem distinga a hiptese de conexo causal da conexo consequencial. Todavia, a diferena resulta, apenas, do
ponto de vista de que se examinam as infraes. Do ponto de vista da primeira, esta causa em relao segunda, e
esta, por sua vez, consequncia da primeira. E vice-versa. Da preferirmos dizer que conexo causal e consequencial
so sinnimos.
5. se a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao, o vnculo processual,
denominando-se conexo instrumental ou probatria.
H continncia:
1. se duas ou mais pessoas foram acusadas pela mesma infrao;
2. se a infrao foi cometida nas condies previstas nos arts. 70, 73, segunda parte, e 74 do Cdigo Penal. Trata-se do concurso formal,
do erro de execuo quando tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender e da ocorrncia de resultado diverso do pretendido se
tambm ocorre o pretendido. Nos trs casos h mais de uma infrao, mas apenas uma conduta.
Havendo conexo ou continncia, os fatos devem compor um mesmo processo, e se, no obstante os vnculos, forem instaurados pro-
cessos diferentes, a autoridade prevalente dever avocar os outros, salvo se j estiverem com sentena definitiva. Neste caso a unidade dos
processos dar-se- posteriormente, para efeito de soma ou de unificao das penas.
So prevalentes:
1. o jri em relao aos outros rgos de jurisdio comum;
Smula 721 do STF: A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de
funo estabelecido exclusivamente pela Constituio Estadual.
2. a Justia Federal em relao Estadual. No caso de haver conexo com crime de jri, prevalece o jri, mas este ser organizado e
presidido por juiz federal, de vara federal;
Smula 52 do Tribunal Federal de Recursos. No h previso expressa no Cdigo porque na poca de sua edio no
havia Justia Federal.
3. o tribunal de maior hierarquia, se houver um ou mais de um acusado com prerrogativa de funo;
4. a Justia Eleitoral em relao aos crimes comuns. A Justia Militar nunca julga os crimes conexos comuns, que sero processados em
separado perante o respectivo juzo competente. O Cdigo refere, tambm (art. 79), que no haver unidade de processos no concurso entre a
jurisdio comum e a do juzo de menores. Tal regra, porm, seria desnecessria, porque o objeto da prestao jurisdicional tutelar de menores
no a sano penal, separando-se, naturalmente, a sua atividade;
5. no caso de concorrncia de juzos da mesma justia e, hierarquicamente, da mesma categoria:
Estas regras no valem para dois tribunais de justia ou dois Tribunais Regionais Federais, como ocorreria no caso
de crimes praticados, por exemplo, por dois juzes subordinados a tribunais diferentes. No caso, cada um ser julgado
por seu respectivo tribunal. As regras valem, pois, para juzes de primeiro grau: todos da justia comum ou todos da
Justia Federal, ou ainda, todos de justia especial.
a. o lugar da infrao a que for cominada pena mais grave;
b. o lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes se as penas forem iguais;
c. o juzo que praticou qualquer ato ainda anterior ao recebimento da denncia ou queixa, ou seja, o juzo que se tornar prevento, se os
critrios anteriores no definirem o juzo prevalente.
35. MEIOS DE DECLARAO DA INCOMPETNCIA
No processo penal, em todas as questes de competncia, o prprio juiz pode declarar sua incompetncia, segundo a regra bsica de que
o juiz sempre o juiz da prpria competncia. Nesse sentido, toda incompetncia pode ser reconhecida de ofcio. Mesmo a competncia terri-
torial, ainda que derrogvel pela conexo ou que sua violao, se no causar prejuzo, no acarreta nulidade, tem um fundamento funcional, o
local da consumao o melhor para apurao dos fatos, o que justifica a possibilidade de o juiz decret-la independentemente de provocao
da parte.
O segundo meio de declarao da incompetncia a exceo, que adiante ser estudada. O terceiro o conflito de competncias, positivo
ou negativo, adiante tambm estudado no captulo sobre as questes e processos incidentes.
36. EFEITOS DA DECLARAO DE INCOMPETNCIA
Declarada a incompetncia, ocorre nulidade, por expressa cominao do art. 564, I, do Cdigo. Todavia, se se trata de incompetncia em
razo da natureza da infrao (aplica-se, tambm, competncia das justias especiais e da Justia Federal), ou material, como a do jri e ou-
tras, e incompetncia por violao de competncia funcional, a nulidade absoluta. Se a incompetncia territorial ou por falta de aplicao
das regras sobre conexo e continncia, a nulidade relativa, ou seja, depende de prova de prejuzo. O assunto, nulidade absoluta e relativa e
prova de prejuzo, ser amplamente tratado no captulo pertinente s nulidades.
A despeito do fundamento funcional da conexo e da continncia, a relatividade da nulidade decorre, inclusive, do
grande nmero de situaes em que admissvel a separao de processos ou a sua no reunio, conforme descrito no
item prprio, demonstrando que a unificao est sujeita a critrios de convenincia e consequentemente de existn-
cia, ou no, de prejuzo.
Cabe, todavia, desde logo, comentar o art. 567 do Cdigo de Processo Penal, que dispe:
A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz
competente.
A finalidade do dispositivo a de salvar da decretao da nulidade alguns atos processuais, como, por exemplo, os atos instrutrios. So
atos decisrios a sentena, o decreto de priso preventiva ou outro ato que decida algum processo incidental, como o incidente de falsidade.
H, contudo, polmica a respeito da natureza do despacho de recebimento da denncia ou queixa. Seria, ou no, decisrio?
Sob o aspecto tcnico processual, evidentemente que sim. uma deliberao de grandes consequncias e que jamais poderia ser conside-
rada de mero expediente. Com o recebimento da denncia ou queixa, o juiz assume a coao processual, interrompe-se a prescrio, o Cdigo
d por instaurada a ao penal.
Todavia, se assim se entender luz do art. 567, esse mesmo artigo fica inutilizado, porque, se sua finalidade preservar alguns atos
processuais, a nulidade do recebimento da denncia ou queixa torna nulo todo o processo, porque esse ato est colocado no limiar inicial da
ao penal. Para salvar o dispositivo, portanto, pelo menos para os fins de nulidade, no se pode entender que o recebimento da denncia ou
queixa seja ato decisrio.
Alguns juzes, para contornar o problema, tm ratificado o recebimento da denncia. Tal providncia, porm, em vez de resolver o pro-
blema, cria outro mais profundo, que a incerteza sobre a data da interrupo da prescrio. Considera-se ela interrompida na data do primei-
ro despacho ou na data da ratificao? Se se entender que do primeiro, encurta-se o prazo do fato a essa causa interruptiva; se se entender
que do segundo, amplia-se esse prazo, mas encurta-se o que vai da data do recebimento da inicial at a sentena condenatria. Ambas as
situaes, conforme a hiptese, podem levar a confuso e prejuzo do acusado.
Por outro lado, se o primeiro despacho era vlido e teve fora interruptiva, no precisava de ratificao; se era invlido, o segundo no
foi de ratificao, mas novo ato.
A ratificao no prevista pela lei para essa hiptese, logo no deve ser utilizada por gerar a inconvenincia acima aludida. Cabe ao
juiz manifestar-se concludentemente sobre a nulidade, ou no, a partir do recebimento da denncia ou queixa. Essa deciso poder ser ree-
xaminada por via recursal, dirimindo-se, logo, a divergncia, em vez de se deixar uma dvida latente de efeitos posteriores, com o perigo da
inutilizao do processo.
CAPTULO VII
DAS QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES
37. INTRODUO
O Ttulo VI do Livro I do Cdigo engloba temas heterogneos, desde as questes prejudiciais at o incidente de falsidade, que mereceria
estar no Ttulo VII, da prova. Parece, at, que o que o legislador no sabia onde colocar introduziu nesse Ttulo.
Sem prejuzo da identificao da natureza de cada instituto a colocado, todos sero tratados acompanhando a posio no Cdigo, a fim
de facilitar ao interessado a procura do tema. Esse mtodo, alis, ser, salvo algumas excees, o preferencialmente seguido.
38. DAS QUESTES PREJUDICIAIS
A questo prejudicial uma infrao penal ou uma relao jurdica civil cuja existncia ou inexistncia condiciona a existncia da infra-
o penal que est sob julgamento do juiz.
O problema das questes prejudiciais insere-se no s no poder, mas tambm na necessidade que tem o juiz de, para julgar o fato punvel
sob sua jurisdio, apreciar ou examinar outro fato punvel ou uma relao jurdica civil que no objeto do processo, mas o condiciona.
Em virtude do encadeamento existente entre as relaes jurdicas, entre certos fatos punveis e entre aquelas e estes, em muitas situaes
o juiz no pode concluir pela existncia do fato sob julgamento sem considerar existentes uma e outro. Esse fato punvel antecedente, ou essa
relao jurdica, a questo prejudicial.
Questo prejudicial distingue-se de questo preliminar ou, apenas, preliminar. A preliminar um fato, processual ou de mrito, que im-
pede que o juiz aprecie o fato principal. So preliminares processuais a litispendncia, a coisa julgada; so preliminares de mrito as causas
extintivas da punibilidade. No caso de existir questo prejudicial, o juiz aprecia o mrito principal, mas de maneira coerente com o que con-
cluir a respeito dela, ao passo que, se existir preliminar, o juiz no chega a examin-lo.
Em situaes bastante especiais, uma relao jurdica pode ser, ao mesmo tempo, preliminar e prejudicial. Assim,
por exemplo, se est em julgamento crime de responsabilidade de funcionrio pblico, essa qualidade, se elementar
do crime, prejudicial, mas pode ser tambm preliminar se o acusado tiver, em virtude dela, prerrogativa de funo,
colocando-se, portanto, tambm como preliminar de incompetncia.
As questes prejudiciais podem ser homogneas ou heterogneas.
Do ponto de vista do processo penal, questo prejudicial homognea uma infrao penal que exigida como antecedente da existncia
da infrao em julgamento, como acontece com o furto ou o roubo para que possa existir a receptao, que exige a provenincia criminosa da
coisa adquirida. O juiz da receptao, para julg-la, depende da existncia do furto ou roubo que so prejudiciais em relao a ela.
Do ponto de vista do juiz civil, o contrrio.
O Cdigo de Processo Civil no tem disciplina expressa sobre como deve agir o juiz diante de uma prejudicial homognea, mas a soluo
resulta da aplicao dos princpios gerais.
So as seguintes as situaes possveis:
a. o juiz tem tambm sob seu julgamento o fato criminoso prejudicial, como no caso de furto e receptao, em virtude da conexo,
estarem sendo processados e julgados no mesmo procedimento. Diante desta hiptese, na mesma sentena, o juiz julga ambos os crimes coe-
rentemente. Se ele, por exemplo, absolver o agente do furto porque a coisa no era alheia, era do prprio acusado, tem, tambm, de absolver
o ru da receptao porque esta inexistiu;
b. o juiz no tem sob seu julgamento a infrao prejudicial, ou porque o seu autor est sendo processado em processo apartado, por uma
das muitas razes que admitem a separao dos autos, como acima foi visto, ou porque jamais haver julgamento da infrao prejudicial, entre
outras hipteses se o autor desconhecido, menor, ou tenha, em relao a ele, ocorrido a extino da punibilidade. Na primeira situao,
cada juiz julga o fato sob sua jurisdio independentemente do julgamento do outro, podendo, ento, ocorrer incompatibilidade objetiva nas
decises, se, por exemplo, o juiz da receptao profere sentena condenatria e o juiz do furto absolve o agente porque a coisa no era alheia.
Observe-se que no processo penal no h regra de suspenso de um processo para aguardar o resultado do outro como o art. 265 do Cdigo de
Processo Civil preconiza. Ao contrrio, muitas vezes o desmembramento de processos se d justamente porque no possvel a paralisao,
que o que acontece se um acusado est preso e o outro no, e o procedimento do ru solto precisa dilatar-se. Pois bem, ocorrendo incompa-
tibilidade objetiva, ser ela corrigida em grau de apelao, e mesmo em habeas corpus ou reviso criminal se a deciso foi desfavorvel ao
acusado. Finalmente, no caso de a infrao prejudicial no vir a ser colocada em julgamento, o juiz decidir a que lhe est submetida livre-
mente, apreciando a existncia da prejudicial incidenter tantum, porque inevitvel para que possa julgar a infrao sob sua deciso.
Questo prejudicial heterognea uma relao jurdica civil que condiciona a existncia de uma infrao penal. grande o nmero de
infraes que contm elementos que exigem qualificao jurdica civil. Apenas para exemplificar: no furto, a qualidade de coisa alheia m-
vel; na bigamia, o casamento anterior; na apropriao indbita, a situao de posse ou deteno; nos crimes contra a propriedade imaterial, a
existncia do privilgio de inveno, do direito autoral etc.
O Cdigo dividiu as questes prejudiciais heterogneas em dois tipos: as relaes jurdicas civis relativas ao estado civil das pessoas e as
demais relaes jurdicas civis.
As primeiras, obedecidos certos requisitos adiante enumerados, levam suspenso obrigatria do processo penal, porque o juiz penal est
proibido de pronunciar-se, sequer incidenter tantum, sobre questo de estado civil de forma diferente do que dispuser o juzo civil. Ou seja, o
juiz penal, quanto ao estado das pessoas, obrigado a aceitar o que est estabelecido na rea civil. Por essa razo, tornando-se controvertida
relao jurdica de estado da pessoa, o juiz penal deve aguardar o resultado da ao civil a respeito. Da dizer-se que a questo de estado
provoca a suspenso obrigatria do processo penal. Durante o prazo de suspenso no corre a prescrio (CP, art. 116, I).
costume dizer que, no caso, a questo de estado prejudicial obrigatria, mas, na verdade, o que obrigatrio a
suspenso e no a prpria prejudicial.
Para que a questo prejudicial tenha relevncia e provoque, obrigatoriamente, a suspenso do processo penal, preciso que:
1. a existncia da infrao dependa da relao jurdica civil. Isto quer dizer que a relao jurdica civil deve ser elementar do crime, como
a existncia do casamento anterior para o crime de bigamia. Circunstncias acidentais, como o parentesco para agravar a infrao, no levam
suspenso do processo;
2. sobre a relao jurdica civil exista controvrsia que o juiz repute sria e fundada. Uma simples afirmao ou negativa destituda de
base levar o juiz a repeli-la, acatando o que as certides civis atestarem;
3. a questo se refira ao estado civil da pessoa, ou seja, parentesco e casamento. Capacidade no, porque a inimputabilidade sempre
aferida por meio do incidente de insanidade no prprio processo penal. Tambm no os outros estados, como o profissional e o poltico. A
despeito de importantes, no se referem ao estado civil e, portanto, a suspenso no ser obrigatria, como, por exemplo, quando se discute
determinada qualificao profissional em face da infrao de exerccio ilegal de profisso regulamentada ou a qualidade de nacional no crime
de reingresso de estrangeiro expulso.
Reconhecida a prejudicial com essas caractersticas, o juiz determina a suspenso do processo penal at que se decida a questo civil em
sentena transitada em julgado, qual o juiz penal ficar subordinado. Poder, porm, o juiz ouvir testemunhas e determinar outras provas
que considerar urgentes, estando proibido de proferir sentena.
Em se tratando de crime de ao pblica, o Ministrio Pblico promover a ao civil ou prosseguir na que tiver sido iniciada, porque
se trata de questo de interesse pblico, tendo a lei, no caso o pargrafo nico do art. 92, atribudo a ele legitimao extraordinria para agir.
Todas as relaes jurdicas civis que no sejam relativas ao estado civil das pessoas podem levar suspenso facultativa do processo
penal. necessrio, contudo, que:
1. a relao jurdica civil seja elementar do crime;
2. tenha sido proposta a respeito ao no juzo cvel;
3. a questo seja de difcil soluo;
4. seja uma ao de prova possvel perante o juiz civil, isto , daquelas em que no haja proibio ou limitao quanto prova. Se isto
ocorrer, ou seja, limitao quanto prova no juzo cvel, a ao civil ser intil, devendo, ento, a prova sobre a questo desenvolver-se no
prprio juzo penal, como se faz prova de qualquer elemento do crime.
A suspenso, na hiptese, chamada de facultativa, devendo, no caso positivo, o juiz marcar prazo para ela, que poder ser razoavelmente
prorrogado. Tal facultatividade, porm, no significa discricionariedade pura, ou seja, que fica a critrio do juiz. facultativa no sentido de
que nem sempre acarretar a suspenso, mas esta ser inafastvel se a soluo da questo civil for indispensvel para a concluso penal, como,
por exemplo, envolver questes complexas extrapenais que dependam, inclusive, de dilao probatria. Em suma, se relevante e complexa a
questo civil, de qualquer natureza, a suspenso no pode deixar de ser aplicada e, portanto, torna-se necessria. Expirado o prazo sem que
tenha sido proferida a sentena no juzo cvel, o juiz criminal retomar o curso do processo penal, readquirindo sua competncia para resolver,
de fato ou de direito, toda a matria da acusao e da defesa.
Este aspecto muito interessante. No caso de prejudicial de suspenso obrigatria, o juiz penal no tem competncia
para decidir em sentido contrrio ao que for definido na rea cvel a respeito da questo de estado civil da pessoa.
Trata-se de uma limitao de competncia funcional pelo objeto do juzo, ou seja, quanto a essa parte da deciso,
o juiz penal obrigado a aceitar o que est decidido na rea civil, como se a deciso civil integrasse, em parte, seu
julgamento. No caso de prejudicial de suspenso facultativa, a incompetncia nasce no momento em que o juiz pe-
nal, reconhecendo as circunstncias adequadas, determina a suspenso. Essa incompetncia temporria, como diz o
texto do art. 93, 1
o
, se no houver deciso do juiz civil no prazo definido pelo juiz penal, mas definitiva se o juiz
civil proferir deciso. Da resulta que, proferida deciso no juzo cvel, o juiz do processo penal no pode decidir em
sentido contrrio, porque incompetente, em razo de incompetncia funcional pelo objeto do juzo, sobre a questo
prejudicial. Talvez seja caso nico de competncia funcional condicionada, temporria ou facultativa.
Durante o prazo de suspenso, o Ministrio Pblico intervir no processo cvel para velar pelo seu rpido andamento. Trata-se de um
caso especial de interveno do Ministrio Pblico no processo civil, alm das hipteses especficas do art. 82 do Cdigo de Processo Civil,
em que o interesse pblico consiste na rpida soluo do litgio civil a fim de que se agilize o julgamento da infrao penal.
Da deciso que determina a suspenso, adotada de ofcio ou a requerimento da parte, cabe recurso em sentido estrito, nos termos do
art. 581, XVI, do Cdigo de Processo Penal. Da deciso que nega a suspenso no cabe recurso. Esta regra vale tanto para a prejudicial de
suspenso obrigatria quanto para a facultativa, apesar de estar expressa como pargrafo do art. 93, que trata da suspenso facultativa. Este
pargrafo, alis, seria desnecessrio, dada a taxatividade do art. 581, que prev, exclusivamente, o recurso da deciso que determina a suspen-
so. Todavia, o Cdigo quis acentuar, em especial, a situao da prejudicial de suspenso facultativa.
Resta, porm, um aspecto a examinar: como se resolve a hiptese de ser a suspenso necessria e no ser determinada pelo juiz, seja a
questo prejudicial relao jurdica de estado civil ou seja outra, tendo em vista ser a deciso irrecorrvel?
Como em todas as hipteses em que a deciso interlocutria seja irrecorrvel, a matria pode voltar a ser colocada em preliminar de
apelao. Todavia, se o tribunal entender que a arguio procedente, as consequncias so diferentes se o caso de prejudicial questo de
estado ou se outra questo civil. Na primeira hiptese, exatamente porque a suspenso obrigatria e o juiz no tem competncia funcional
para examinar a matria, sua sentena nula, devendo o tribunal declarar-lhe a nulidade, mandando o processo de volta para que se proceda
suspenso, aguardando-se a sentena civil. Se, porm, a prejudicial de suspenso facultativa, inexiste nulidade, de modo que a sentena
vlida e, reconhecendo o tribunal que havia fundada dvida sobre um dos elementos da infrao, o que justificaria a suspenso, absolver o
acusado.
39. DAS EXCEES
Excees so procedimentos incidentais em que se alegam preliminares processuais que podem provocar o afastamento do juiz ou do
juzo, ou a extino do processo.
Nos termos do art. 95 do Cdigo de Processo Penal, podem ser opostas as seguintes excees: suspeio, incompetncia do juzo, litis-
pendncia, ilegitimidade de parte e coisa julgada.
As excees so os procedimentos rituais em que se invocam essas matrias, as quais, porm, podem ser apresentadas como simples ob-
jeo, ou seja, independentemente de procedimento prprio, por simples alegao nos autos, mesmo porque podem ser conhecidas de ofcio.
O Cdigo de Processo Civil distinguiu bem excees de objees, devendo estas ser apresentadas em preliminar de contestao. No processo
civil, excees propriamente ditas so apenas as de incompetncia relativa, suspeio e impedimento, observando-se, quanto ltima, que se
trata, tambm, de objeo, porque a matria pode ser conhecida independentemente do procedimento ritual.
As excees processuais podem ser dilatrias e peremptrias. Chamam-se dilatrias aquelas que pretendem o afastamento do juiz ou a
deslocao do juzo, sem a extino definitiva do processo. So as de suspeio e de incompetncia. Chamam-se peremptrias as que podem
levar, se procedentes, extino do processo. So as de litispendncia, ilegitimidade de parte e coisa julgada.
As excees processuais so defesas indiretas que atacam a regularidade da ao e do processo, distinguindo-se das excees materiais,
que so alegaes de fatos que extinguem ou impedem o resultado pretendido pela acusao, no plano do direito material, como a alegao de
excludentes. Na rea tipicamente penal, exceo material a exceo da verdade nos crimes contra a honra. As excees materiais pertencem
s peas de defesa e aparecem independentemente de procedimento prprio, porque integram o mrito. A prpria exceo da verdade no tem
disciplina procedimental especfica no Cdigo de Processo Penal, podendo integrar as peas defensivas. No caso de ser apresentada de modo
a provocar a deslocao da competncia, se o querelante tem foro por prerrogativa de funo, h necessidade de que se destaquem peas para
conhecimento do tribunal, desde que se acate o entendimento de que o tribunal examina apenas a exceo e no o processo inteiro. Ver a
respeito o captulo sobre competncia.
De maneira geral, o Cdigo de Processo Penal adotou o seguinte procedimento para as excees, que atende aos reclamos de praticidade
e racionalidade, tendo em vista que a matria de exceo tambm objeo: apresentada a exceo, o juiz, se puder examin-la de plano ou
apenas com prova documental, pode faz-lo nos prprios autos, declarando-se suspeito ou incompetente, ou extinguindo o processo indepen-
dentemente da formao onerosa de procedimento apartado. Se, porm, houver recusa da alegao e necessidade de apresentao de prova, o
juiz determinar a autuao em apenso, a fim de que no se perturbe o desenvolvimento do processo principal. No apenso desenvolver-se-
a atividade probatria especial. o que acontece, por exemplo, no caso de exceo de coisa julgada, se no for possvel, pelos documentos
apresentados, constatar-se se o fato , ou no, realmente o mesmo.
As excees no suspendem, de regra, o processo principal, cujo andamento poder ser sustado, todavia, se a parte contrria reconhecer
o fundamento da arguio. Mesmo sem esse reconhecimento, o juiz pode, de ofcio, determinar a suspenso se entender que a alegao tem
consistncia, a fim de evitar a prtica de atos que podem ser inteis se o processo vier a ser extinto, ou declarados nulos se procedente a
exceo.
O Cdigo (art. 102) prev a possibilidade de sustao do processo principal quando a parte contrria reconhecer a
procedncia da arguio, mas evidente que a parte contrria no precisa, desde logo, aceitar a alegao do excipi-
ente. Basta que reconhea que tem fundamento razovel e que, dado o risco de nulificao ou inutilidade dos atos que
forem praticados, melhor que se aguarde o resultado da exceo. certo que na apreciao da suspenso, ou no, do
processo principal, o juiz dever levar em considerao o estado da causa e fatores como o possvel perecimento da
prova, a intercorrncia da prescrio etc.
Cabe conceituar as matrias que podem ser objeto de exceo.
A suspeio a situao enquadrada no art. 254 do Cdigo de Processo Penal, que leva dvida quanto imparcialidade do magistrado.
Podem, tambm, ser objeto de exceo os impedimentos e as incompatibilidades (arts. 252 e 253), os quais, a despeito de serem objees,
adotaro o procedimento da exceo se houver necessidade de prova e o juiz no os reconheceu de plano[91].
A incompetncia a situao de inadequao do foro ou do juzo em face das regras de determinao da competncia, conforme j dis-
corremos. Qualquer razo de incompetncia pode ser alegada: a de foro, a de juzo, a de justia especial etc. E mesmo a decorrente de conexo
ou continncia. A incompetncia anula somente os atos decisrios, nos termos do art. 567, o qual ser comentado, em sua extenso, no cap-
tulo sobre as nulidades.
A litispendncia a situao que decorre da existncia de outro processo penal sobre o mesmo fato, entendido como fato da natureza,
ocorrncia da realidade e no somente fato descrito na denncia ou queixa[92].
A ilegitimidade de parte a inadequao da titularidade legal da ao penal, ativa e passiva, que, de fato, est sendo colocada no
processo. Como se sabe, os crimes so de ao de iniciativa pblica ou de iniciativa privada. No polo passivo, somente pode figurar pessoa
humana maior de 18 anos. Esta ltima situao pertinente legitimidade ou capacidade processual, no ad causam, mas cabe, tambm, na
possibilidade de ser objeto da exceo. necessrio insistir-se que, no caso de ilegitimidade, a exceo peremptria, ou seja, se procedente
a alegao, o processo totalmente nulo, o qual em nada pode ser aproveitado. Ou seja, queixa no pode ser aproveitada como denncia e
vice-versa. Se da decretao da nulidade decorre prescrio ou decadncia, a situao imutvel e irreversvel.
A coisa julgada o fato que impede a repetio do processo penal sobre o mesmo fato contra o mesmo ru. A extenso da coisa julgada
penal ser desenvolvida no captulo sobre a sentena.
Algumas observaes finais sobre o tema.
Todos esses fatos processuais, inclusive a suspeio, podem ser reconhecidos de ofcio, e a qualquer tempo, pelo juiz, que dever mandar
remeter os autos ao substituto legal, ao juiz competente ou extinguir o processo nos casos de litispendncia, ilegitimidade de parte e coisa
julgada, de modo que de menor importncia o momento em que sejam apresentados por meio de exceo.
No caso de suspeio, poder o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo, no sendo obrigado a declar-lo expressamente nos autos.
Todavia, poder o juiz ser chamado a esclarec-lo aos rgos censrios do tribunal, que podero aferir sua razoabilidade e determinar provi-
dncias punitivas administrativas. Processualmente, porm, o afastamento do magistrado definitivo.
A exceo de suspeio (entenda-se tambm impedimento) pode ser dirigida contra o rgo do Ministrio Pblico e auxiliares da justia.
No contra a autoridade policial (art. 107), a qual, contudo, poder declarar-se suspeita e afastar-se do caso.
Da deciso do juiz a respeito da exceo de suspeio do membro do Ministrio Pblico ou auxiliares da justia, depois de determinar
prova, se necessrio, e ouvir o excepto, no cabe recurso. Todavia, se houver ilegalidade no caso de procedncia da exceo, o afastado pode
impetrar mandado de segurana porque teria direito lquido e certo a sua manuteno em atividade no processo.
No caso de exceo de incompetncia, se procedente, o juiz decretar a nulidade dos atos decisrios (art. 567), e, no caso de suspeio, o
tribunal anular todos, sem prejuzo de sanes ao magistrado que no se afastou com erro inescusvel (art. 101).
Salvo na hiptese de exceo de suspeio que julgada diretamente pelo tribunal, da deciso de primeiro grau que julga procedentes
as excees cabe recurso no sentido estrito (art. 581, III). Da deciso que julga improcedente no cabe recurso algum, mas a sua legalidade
poder ser conferida por habeas corpus, em favor do acusado ou em preliminar da futura apelao que houver sobre o mrito.
40. DO CONFLITO DE COMPETNCIA
Como j se disse no captulo prprio, o terceiro instrumento de declarao da competncia o conflito de competncia que o Cdigo
denomina, em terminologia ultrapassada, conflito de jurisdio.
O conflito pode ser positivo ou negativo. Ser positivo se dois juzes ou tribunais se considerarem competentes para o mesmo processo,
e negativo se dois juzes ou tribunais recusarem sua competncia em face do mesmo processo. A divergncia, positiva ou negativa, pode
tambm resultar de controvrsia sobre a unidade do juzo, juno ou separao de processos.
O conflito pode ser suscitado pela parte interessada, pelo Ministrio Pblico e por qualquer dos juzos ou tribunais que divergem.
O conflito, se positivo, ser suscitado por requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, ou por representao do juzo ou tribunal
envolvido diretamente perante o tribunal competente para dirimi-lo. Ao receb-lo, o tribunal poder determinar a suspenso do processo prin-
cipal a fim de evitar a nulidade, requisitando informaes dos rgos jurisdicionais em divergncia. Se negativo, poder ser suscitado nos
prprios autos, os quais sero remetidos ao tribunal para julgamento. Na instruo do incidente poder ser determinada diligncia probatria.
V. Smula 9 do Superior Tribunal de Justia.
Os Tribunais de Justia dos Estados julgam o conflito no caso de divergncia entre juzes a eles subordinados; o Superior Tribunal de
Justia julga os conflitos entre tribunais, ressalvada a competncia do Supremo Tribunal Federal, ou entre tribunais e juzes a eles no vincu-
lados e entre juzes subordinados a tribunais diferentes, como por exemplo um juiz federal e um estadual; e o Supremo Tribunal Federal, os
conflitos de competncia entre os tribunais superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal.
O Cdigo de Processo Penal no disciplinou os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias, apesar de a Cons-
tituio da Repblica prever a competncia para dirimi-los (art. 105, I, g). A situao, de fato, pode surgir como, por exemplo, divergncia
entre o juiz da execuo e a autoridade penitenciria. Todavia, essa divergncia, na verdade, no caracteriza um conflito, porque este pres-
supe autoridades com funes da mesma natureza. Por outro lado, na hiptese de divergncia entre autoridade administrativa e judiciria,
esta decide autnoma e prevalentemente, utilizando at, se for o caso, meios coativos para fazer valer sua deciso. Da parte da autoridade
administrativa, se insistir na divergncia, caber a utilizao dos instrumentos de natureza contenciosa na defesa de sua posio, de modo que,
em realidade, no se instaura um conflito enquanto incidente processual.
O art. 117 do Cdigo de Processo Penal prev o poder de o Supremo Tribunal Federal, mediante avocatria, requisitar processo de qual-
quer outro juzo ou tribunal que pretenda exercer competncia que seja sua. A Constituio consagra o mesmo poder no art. 102, I, l, cabendo-
lhe o julgamento da reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises. Idntico poder tem o
Superior Tribunal de Justia (CF, art. 105, I, f).
41. DA RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS
H trs tipos de coisas que podem interessar ao processo penal e que podero ser apreendidas: os instrumentos do crime, os proventos da
infrao e objetos de simples valor probatrio.
A rigor, os proventos da infrao deveriam ser sequestrados pelo juiz. Mas, se eventualmente forem apreendidos pela
autoridade policial, o interessado poder requerer sua restituio ao juiz. Se houver indeferimento pelo magistrado,
tal deciso equivale ao sequestro e seguir suas regras porque o juiz assumiu a responsabilidade pela apreenso. No
h ilegalidade na apreenso policial porque o prprio Cdigo de Processo Penal, no art. 119, preceitua a proibio de
devoluo de coisas proveito da infrao e sujeitas a perdimento, reiterada no art. 122; logo, pressupe sua apreenso
anterior, admitida, ademais, no art. 121.
Uma vez apreendidas, as coisas no podero ser devolvidas, at o trnsito em julgado da sentena final, enquanto se mantiver o interesse
para o processo. Cessado este, as coisas devero ser devolvidas a seus legtimos donos, ressalvando-se contudo o disposto no art. 91, II, do
Cdigo Penal, que determina, como efeito da condenao, a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-
f: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; b) do
produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
Se no houver dvida quanto ao direito do interessado sobre a coisa nem dvida quanto possibilidade de a coisa apreendida ser en-
quadrada numa das hipteses do art. 91, II, do Cdigo Penal, a devoluo da coisa ao proprietrio ou legtimo possuidor pode ser feita pela
autoridade policial ou pelo juiz, lavrando-se termo nos autos do inqurito ou do processo. No pode haver dvida, tambm, sobre a licitude
administrativa ou penal do uso ou porte da coisa, porque no sero devolvidas coisas de porte ilcito, independentemente de condenao.
Se houver dvida, somente o juiz pode decidir sobre a devoluo, mediante requerimento, que ser autuado em apartado. Em 5 dias o
interessado poder fazer a prova que desejar. Tambm autuar-se- em apartado o incidente de restituio se a coisa foi apreendida com ter-
ceiro de boa-f, que ser intimado para alegar e provar o seu direito em prazo igual ao do reclamante, tendo ambos 2 dias para arrazoar aps
a apresentao das provas. No pedido de restituio ser sempre ouvido o Ministrio Pblico.
Trs so as alternativas de deciso no pedido de restituio:
a. O juiz o defere, determinando a entrega ao requerente. Dessa deciso cabe apelao, porque se trata de deciso com fora de definitiva
(art. 593, II).
b. O juiz o indefere, porque a posse da coisa ilcita, independentemente de eventual condenao. O recurso cabvel , tambm, a apela-
o, com o mesmo fundamento da hiptese anterior.
c. O juiz nega a restituio porque h dvida quanto propriedade ou porque pode, em tese, ficar sujeita ao perdimento (CP, art. 91, II),
como efeito da condenao. Essa deciso irrecorrvel, porque no se trata de deciso com fora de definitiva nem est relacionada no art.
581, cabendo ao interessado recorrer via cvel para a declarao de sua propriedade, aguardar a sentena penal ou apresentar embargos nos
termos do art. 129 ou do art. 130 do Cdigo de Processo Penal.
Durante o tempo em que as coisas permanecem apreendidas, a autoridade que as tem sob sua guarda responsvel por sua conservao,
podendo o Estado ser responsabilizado no caso de perecimento ou deteriorao, nos termos do art. 37, 6
o
, da Constituio Federal.
Por essa razo, se as coisas forem facilmente deteriorveis, devem ser avaliadas e levadas a leilo pblico, depositando-se o dinheiro
apurado. O 5
o
do art. 120 permite que o depsito seja em mos particulares.
As coisas apreendidas no reclamadas e que no forem objeto de perdimento sero vendidas em leilo, depositando-se o apurado para
arrecadao de bens de ausentes. Os instrumentos do crime sero inutilizados ou recolhidos a museu criminal.
42. DAS MEDIDAS ASSECURATRIAS: SEQUESTRO, ESPECIALIZAO DA HIPOTECA
LEGAL E ARRESTO
Este captulo tem sido muito maltratado, apesar de haver trabalhos importantes a seu respeito, conforme adiante ser referido. Talvez isso
se explique tendo em vista o duvidoso sucesso da reparao do dano decorrente da infrao e o pouco uso dos institutos aqui disciplinados.
Todavia, urge uma interpretao coerente do Cdigo, uma vez que, nos casos em que precisa ser aplicado, suscita dvidas profundas.
O Captulo VI do Ttulo VI do Cdigo de Processo Penal, denominado Das medidas assecuratrias, prev trs dessas figuras. Trata
do sequestro (arts. 125 a 133), da especializao da hipoteca legal (arts. 134 e 135) e do arresto (arts. 136 a 144), tendo sido estes ltimos
dispositivos alterados pela Lei n. 11.435, de dezembro de 2006, onde se corrigiu o emprego incorreto que havia do termo sequestro em vez
de arresto.
O sequestro medida assecuratria, fundada no interesse pblico, e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenao, no
caso de bens produto do crime ou adquiridos pelo agente com a prtica do fato criminoso. Por ter por fundamento o interesse pblico, qual
seja, o de que a atividade criminosa no tenha vantagem econmica, o sequestro pode, inclusive, ser decretado de ofcio.
Por outro lado, como o perdimento um efeito da condenao penal, transitada em julgado a sentena penal condenatria, ele deve
consumar-se no prprio juzo penal, nos expressos termos do art. 133 do Cdigo de Processo Penal, como uma forma de execuo imprpria
da sentena.
Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz, de ofcio ou a requerimento do interessado, determinar a avaliao e a venda
dos bens em leilo pblico.
Pargrafo nico. Do dinheiro apurado, ser recolhido ao Tesouro Nacional o que no couber ao lesado ou a terceiro de boa-f.
Ora, como se v, o leilo um exaurimento da sentena penal, ato portanto do juiz penal, no se lhe aplicando a regra do art. 143, que
determina a remessa dos autos ao juzo cvel, porque este se refere especializao da hipoteca legal e ao arresto, que so medidas assecura-
trias da reparao civil em favor da vtima, conforme expressa remisso legal ao art. 63, que trata da ao civil ex delicto.
certo que o pargrafo nico do art. 133 transcrito contm uma impreciso, mas de menor monta. No certo, como sua literalidade
expressa, que sempre, do dinheiro apurado, seja recolhido ao Tesouro o que no couber ao lesado ou ao terceiro de boa-f. Se h terceiro de
boa-f, o bem no vai a leilo, porque no teria cabimento a alienao se o terceiro tem direito sobre o bem em virtude da qualidade de estar
em boa-f. O terceiro, com os embargos procedentes que deve ter interposto (art. 130, II), preservar o bem a seu favor sem que seja levado
a leilo. Em situaes especiais aplica-se o dispositivo, ou seja, faz-se o leilo e parte se entrega ao terceiro de boa-f ou ao lesado e parte
se recolhe aos cofres da Unio, como por exemplo no caso de parte ideal ser do terceiro de boa-f ou do lesado e frao ideal ser proveito
da infrao. O mesmo pode acontecer se o ofendido, concomitantemente ao sequestro, promoveu arresto ou especializao de hipoteca legal
sobre o mesmo bem, caso em que o valor da indenizao que lhe devida ter preferncia sobre o perdimento. o que acontece no caso de
a res furtiva ser irrecupervel e existir um outro bem, adquirido com a venda do produto do furto. Este outro bem pode ter sido sequestrado
porque proveito da infrao, mas h que se resguardar o direito do ofendido. Este no tem direito ao prprio bem, mas tem direito ao valor
em dinheiro correspondente a ele, no momento em que for leiloado. Observe-se, contudo, que o ofendido precisa usar de uma das outras duas
medidas assecuratrias a seu favor. Inexiste incompatibilidade entre o sequestro (de interesse pblico) e o arresto ou a especializao da hi-
poteca legal (de interesse do ofendido). O art. 133 resolve a dupla incidncia.
O sequestro pode ser decretado, de ofcio, mediante representao da autoridade policial ou a requerimento de interessado, desde a data
da infrao, uma vez que existam indcios veementes da provenincia criminosa da coisa. Equivale ao sequestro o indeferimento do pedido
de restituio de coisas apreendidas se o fundamento da negativa de devoluo for a possibilidade de vir a ser decretado o perdimento na
sentena condenatria.
O sequestro, em princpio, recai sobre imveis (art. 125), podendo incidir sobre bens mveis se no se fizer sua busca e apreenso (art.
132); perdura at o trnsito em julgado da sentena penal e, recaindo sobre imvel, ser inscrito no Registro Imobilirio. Se esta for con-
denatria e determinar o perdimento, exaure-se esse perdimento por meio do procedimento do art. 133 acima comentado. Se a sentena for
absolutria ou de extino da punibilidade, o sequestro fica, automaticamente, cancelado ou levantado, porque, no havendo possibilidade de
perdimento, a cautela desaparece necessariamente.
Haver, tambm, cancelamento do sequestro se, decretado antes do incio da ao penal, no for esta promovida no prazo de 60 dias, e,
no caso da Lei n. 9.613, de 1998, sobre lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores, o lapso de 120 dias. O prazo, porm, pode ser
prorrogado ou renovado mediante a decretao de outro sequestro sobre os mesmos bens, j que no existe norma proibitiva, ao contrrio da
regra que vigora sobre a caducidade das cautelares no processo civil. Ainda, haver levantamento da medida se o terceiro atual titular dos
bens prestar cauo.
Da deciso que determina o sequestro, ou dele indefere o pedido, no cabe recurso, porque no est no rol do art. 581 e tambm no
definitiva nem tem fora de definitiva, o que permitiria que se interpusesse apelao (art. 593, II). A legalidade da deciso pode, todavia, ser
conferida mediante mandado de segurana. Da deciso que declara o seu cancelamento cabe apelao, porque ela tem fora de definitiva.
O sequestro ser autuado em apartado e, contra ele, podem ser opostos trs tipos de embargos.
O primeiro o dos embargos do terceiro estranho (art. 129), que afirma a sua desvinculao total com a infrao, como acontece, por
exemplo, com a apreenso de coisa que aparentemente do acusado, mas no . Esse terceiro no precisa ser o possuidor direto. Pode ser o
proprietrio ou possuidor indireto, a fim de resguardar sua propriedade ou posse esbulhada pela apreenso judicial.
Os embargos do art. 129 so incondicionados e sero julgados nos termos da lei civil, porque visam liberao do bem por estar ele
excludo da possibilidade, sequer em tese, da apreenso do juzo penal.
A competncia para processar e julgar os embargos apresentados nesses termos do juzo penal, porque se trata de uma medida contra
uma providncia originria de processo penal, determinando o art. 1.049 do Cdigo de Processo Civil que os embargos sero distribudos por
dependncia e correro em autos distintos perante o mesmo juiz que determinou a apreenso. A competncia de natureza funcional, fixada
pela matria, civil ou penal, do processo de que emanou a ordem de apreenso, como ocorre com o mandado de segurana, que tambm pode
ser utilizado nas duas esferas (v. RT, 577/352).
Basta, portanto, o fato de no ter sido o embargante parte no processo, nem ser adquirente do objeto sequestrado, para estar assegurado o
seu direito excluso do bem de sua propriedade da indevida e abusiva apreenso e consequente deciso de perdimento.
Preleciona Bento de Faria:
Em consequncia, quando as cousas sequestradas pertencerem a terceiro, embora no tenham sido encontradas na sua posse, pode apre-
sentar embargos, como tal, para o fim de obter a respectiva restituio[93].
E, tambm, Hlio Tornaghi:
Mas se o terceiro embargar o sequestro no no fundamento de sua boa-f na aquisio dos bens, mas com apoio na falta dos requisitos
exigidos para a decretao do sequestro, isto , com base no fato de existir prova, indcios sequer da provenincia ilcita dos bens (art. 126),
poder o sequestro ser revogado[94].
E mais:
Nos embargos do art. 129, o terceiro nega razo ao prprio sequestro, arguindo que os bens no foram adquiridos pelo acusado (ou
indiciado) com os proventos da infrao[95].
Explicando, ainda, a mesma distino, Sergio M. Moraes Pitombo:
Costuma-se apartar, no processo penal, o terceiro (arts. 125 e 129 do Cdigo de Processo Penal) do terceiro de boa-f (art. 130, n. II,
do Cdigo de Processo Penal). Simples terceiro seria o senhor e possuidor do bem sequestrado, estranho ele ao delito, por completo alheio
infrao penal[96].
Diferente a situao dos embargos do art. 130, que prev duas situaes: a dos embargos do acusado, sob o fundamento de no terem
sido os bens adquiridos com os proventos da infrao, e a dos embargos do terceiro adquirente dos bens, o qual alega boa-f. S admissvel
a alegao de boa-f se os bens foram adquiridos a ttulo oneroso.
Estes embargos somente sero julgados depois de transitada em julgado a sentena condenatria, aplicando-se, ento, o que se comentou
quanto ao art. 133. Se forem procedentes, excluir-se-o os bens do perdimento ou excluir-se- a parcela sobre a qual aquele no incide, quer
do acusado, quer do terceiro de boa-f.
Como se v, o sequestro medida de interesse pblico e que visa a assegurar o perdimento ou confisco de bens como efeito da condena-
o.
As outras duas medidas assecuratrias previstas no Captulo, que so a especializao da hipoteca legal e o arresto, de outro lado, tm
por finalidade acautelar a reparao civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou seus sucessores.
Com a prtica da infrao, instituiu-se, em favor do ofendido, hipoteca legal sobre os imveis do acusado. Essa garantia, contudo, precisa
ser documentada, da a necessidade de sua especializao, por meio do procedimento previsto nos arts. 134 e s. do Cdigo de Processo Penal.
A especializao da hipoteca legal um procedimento que tem por finalidade definir os bens sobre os quais incide, estimar, provisoriamente,
o valor do dano e promover a inscrio da hipoteca no Registro Imobilirio. Procedente a ao penal, como a sentena penal condenatria
torna certo o dever de reparar o dano, a hipoteca ser executada no juzo cvel, onde, previamente, ser liquidado, em liquidao por artigos,
o valor da indenizao.
O requerimento de especializao da hipoteca legal do ofendido, de seu representante legal, de seus sucessores ou do Ministrio Pblico,
se o ofendido for pobre, depende de j estar instaurada a ao penal, exigindo certeza da infrao e indcios suficientes da autoria.
No pedido, a parte estimar o valor da responsabilidade civil e designar e estimar os bens imveis em que incide, indicando as provas
em que se funda. O juiz determinar o arbitramento da responsabilidade e a avaliao dos imveis, designando perito para tal onde no houver
avaliador oficial. Ouvidas as partes, no prazo de 2 dias que correm em cartrio, o juiz fixar o valor da hipoteca, podendo corrigir o valor
proposto pelo perito. Em seguida, determinar-se- a inscrio da hipoteca, que somente atingir imveis na quantidade suficiente para dar
cobertura ao ressarcimento da responsabilidade estimada.
A hipoteca poder ser substituda por cauo idnea prestada pelo ru, segundo o princpio geral da fungibilidade das cautelares.
Finalmente, o arresto poder ser decretado em duas situaes: 1) como preparatrio da hipoteca legal (art. 136) para que ela no seja
frustrada pela dilapidao do patrimnio e porque s pode ser requerida depois de iniciado o processo penal, e depende de certo tempo de
efetivao; e 2) se o acusado no possuir bens imveis ou estes forem insuficientes para a reparao do dano, caso em que incidir sobre bens
mveis penhorveis.
No primeiro caso, o arresto poder ser decretado at de ofcio, mas ser revogado se o pedido de inscrio da hipoteca legal no for
feito no prazo de 15 dias. Esse prazo prorrogvel desde que haja justo motivo, como por exemplo no ter sido instaurada a ao penal que
possibilitaria a especializao da hipoteca.
A inscrio da hipoteca e o arresto, em princpio, sero requeridos pelo ofendido, seu representante legal ou sucessores, mas podero
s-lo pelo Ministrio Pblico se o ofendido for pobre ou se houver interesse da Fazenda Pblica (art. 142). Tal regra encontra-se superada
pelas atribuies constitucionais do Ministrio Pblico (art. 129 da Constituio) que no pode exercer funo de advogado. Quanto ao ofen-
dido pobre, o Supremo Tribunal Federal ainda admite a legitimidade do Ministrio Pblico se no houver defensoria pblica instalada para
atend-lo, em carter excepcional; quanto Fazenda, no h mais razo nenhuma para se manter o dispositivo tendo em vista que tem ela seus
procuradores.
Transitada em julgado a sentena penal condenatria, os autos da especializao da hipoteca e do arresto sero remetidos ao juzo cvel,
onde ser executada a sentena penal, nos termos do art. 63 do Cdigo.
As duas providncias cautelares, da mesma forma que o sequestro, sero levantadas ou canceladas se a sentena penal for absolutria ou
de extino da punibilidade, quando transitarem em julgado (art. 141).
A especializao e o arresto podero ser requeridos, no juzo cvel, contra o terceiro responsvel civil, pelos mesmos legitimados, como
preparatrio ou incidental de processo de conhecimento condenatrio, porque o terceiro responsvel, no sendo parte no processo penal, no
ter contra si ttulo executivo judicial decorrente da sentena penal. Contra o terceiro, o ttulo executivo ser somente a sentena civil, mas
sua execuo estar garantida pela hipoteca ou arresto (art 143).
43. DO INCIDENTE DE FALSIDADE
Apresentado um documento no processo, poder ser arguida por escrito a sua falsidade, tanto material quanto ideolgica.
No processo penal, a instaurao do incidente no indispensvel, ou seja, dada a liberdade de apreciao da prova que tem o juiz crimi-
nal, poder ele afastar a validade de um documento sem que haja necessidade de se instaurar o procedimento incidental. Assim, por exemplo,
se o documento manifestamente falso, ou se o processo inteiro est dirigido prova de sua falsidade, como acontece nos processos por
crime de falso, no h que se falar em incidente de falsidade.
Este, no processo penal, instaura-se somente se houver necessidade de dilao probatria especial, que venha a acarretar um desvio do
desenvolvimento normal do procedimento. Caso contrrio, no h necessidade de se instaurar procedimento incidental distinto.
No processo penal, portanto, o incidente de falsidade no uma ao declaratria incidental, mas um simples incidente probatrio, para
subsidiar o juiz quanto apreciao de um documento enquanto prova a influir na deciso. A concluso do incidente no faz coisa julgada em
face de outro processo civil ou penal (art. 148).
A situao diametralmente inversa no processo civil, em que o incidente uma ao declaratria incidental, que produzir sentena
com autoridade de coisa julgada, e indispensvel para que o juiz possa afastar a f que emana do documento.
Por outro lado, como todas as provas, o pedido de instaurao do incidente passa pelo exame de pertinncia e relevncia por parte do
magistrado, ou seja, se o documento no puder influir no resultado final tambm no haver instaurao do incidente.
A arguio da falsidade, se feita por procurador, deve s-lo por procurador com poderes especiais (art. 146), a fim de definir a respon-
sabilidade pela imputao do falso. Essa exigncia, contudo, s admissvel se o acusado estiver presente e puder outorgar os ditos poderes
especiais, porque, se ele estiver ausente ou for incapaz, estar o defensor autorizado a fazer a arguio independentemente deles, em virtude
da ampla defesa constitucionalmente garantida.
A verificao da falsidade poder, tambm, tendo em vista os poderes inquisitivos do juiz em relao prova, ser determinada de ofcio
pelo magistrado.
Deferida a instaurao do incidente, o juiz mandar autuar a impugnao em apartado, determinando a audincia da parte contrria em
48 horas. Em seguida, as partes tero o prazo de 3 dias, sucessivamente, para apresentar ou propor prova de suas alegaes, decidindo o juiz
sobre o seu deferimento, ou no.
O incidente encerra-se com deciso reconhecendo, ou no, a falsidade. Poder, o juiz, ainda, somente deixar de declarar a falsidade por
falta de elementos, o que no significa declarao de autenticidade e veracidade do documento. Essa deciso, em qualquer caso, ter efeito
exclusivamente interno e repercutir na fundamentao da sentena de mrito.
Da deciso que resolve o incidente cabe recurso no sentido estrito (art. 581, XVIII). Todavia, esse recurso tem menos utilidade do que
parece, porque com ou sem ele o juiz ou o tribunal no deixar de apreciar a integridade do documento ao proferir a sentena de mrito, j
que em sua fundamentao que vai repercutir a f que o documento merece.
No posso admitir que, na falta de recurso, ao apreciar a apelao, o tribunal fique impedido de reexaminar a questo da falsidade, que
ser premissa necessria de sua concluso. Entendo, pois, que, por meio da apelao, devolve-se toda a matria ao conhecimento do tribunal.
Se a falsidade for reconhecida, em deciso irrecorrvel, o juiz mandar desentranhar o documento e remet-lo, com os autos do incidente,
ao Ministrio Pblico. Essa providncia, alis, dever ser tomada ainda que o incidente no tenha sido instaurado, desde que se reconhea a
existncia de qualquer outra infrao penal nos autos.
44. DA INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO
Se houver fundada dvida sobre a insanidade mental do acusado, o juiz, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor,
do curador, do ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do acusado, dever determinar a instaurao do incidente de insanidade a fim de
que seja ele submetido a exame mdico-legal, para aferio de sua imputabilidade[97].
O exame ser sempre especfico para os fatos relatados no inqurito ou no processo, e no pode ser substitudo por interdio civil ou
exame de insanidade realizado em razo de outro fato. Isto porque, em virtude do sistema biopsicolgico sobre a inimputabilidade acolhido
pelo Cdigo Penal, os peritos devem responder se poca do fato o acusado era, ou no, capaz de entender o carter criminoso do fato e de
determinar-se segundo esse entendimento. Logo, no pode haver aproveitamento de outro exame referente a outro fato.
Outro exame de insanidade ou a interdio civil sero elementos circunstanciais que levam determinao da realizao do exame espe-
cfico, mas no o substituem.
Havendo suspeita de insanidade, o exame indispensvel, mas no se realizar se nenhuma dvida pairar sobre a capacidade mental do
acusado. Simples alegao no basta para a instaurao do incidente, que, ademais, causa gravame ao prprio acusado.
O exame de insanidade, que ser autuado em apartado para depois ser apensado aos autos principais, poder ser instaurado desde a prtica
do fato, mas ser sempre determinado pelo juiz competente. Instaurado o incidente, o juiz nomear curador para o acusado, ficando suspenso
o processo principal se j iniciado, salvo quanto a diligncias que possam ser prejudicadas pelo adiamento, caso em que sero acompanhadas
pelo curador. As partes podem formular quesitos, devendo necessariamente responder s questes extradas do art. 26 do Cdigo Penal.
Se o acusado estiver preso, ser internado em estabelecimento especializado de cada Estado para o exame. Se estiver solto, os peritos
estabelecero a forma do exame, se em ambulatrio ou mediante internao, determinando-se esta, tambm, se o acusado frustrar o exame
deixando de comparecer s sesses de anlise.
O prazo para a realizao do exame de 45 dias, mas esse prazo pode ser renovado tantas vezes, dentro do razovel, quantas houver
necessidade segundo proposio dos peritos.
O incidente no ter deciso do juiz, porque a imputabilidade ser examinada como elemento a ser considerado na sentena de mrito,
retomando, apenas, o processo o seu curso, com a apresentao do laudo pericial. Se este concluir pela inimputabilidade ou semi-imputabili-
dade, o processo retomar o seu curso com a presena do curador. Se concluir pela imputabilidade, prosseguir independentemente dele.
O juiz no ficar necessariamente vinculado ao laudo, mas, se o contrariar, dever ter elementos para fundamentar sua deciso.
O art. 152 regula a hiptese de a doena mental ter sobrevindo infrao, estabelecendo:
Se se verificar que a doena mental sobreveio infrao o processo continuar suspenso at que o acusado se restabelea, observado o
2
o
do art. 149.
1
o
O juiz poder, nesse caso, ordenar a internao do acusado em manicmio judicirio ou em outro estabelecimento adequado.
2
o
O processo retomar o seu curso, desde que se restabelea o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas
que houverem prestado depoimento sem a sua presena.
Esse dispositivo, contudo, manifestamente inconstitucional, encontrando-se, pelo menos parcialmente, revogado pela Constituio de
1988 porque viola o princpio do devido processo legal e a presuno de inocncia. Sem culpa formada, ou seja, sem que haja reconhecimento
da existncia do fato punvel em todas as suas circunstncias, o acusado permanece disposio da justia penal por tempo indeterminado,
isto , at que se restabelea. O artigo, em outras palavras, preconiza a restrio liberdade, imposta e mantida pelo juiz criminal sem que se
tenha verificado por sentena a existncia de infrao penal. Viola o artigo, ainda, a presuno de inocncia constitucionalmente garantida,
porque, sem sentena transitada em julgado, presume-se que seja culpado e merea restrio da liberdade de origem criminal.
De duas uma: ou o processo permanece suspenso at que o acusado se restabelea e nenhuma restrio de ordem penal pode ser-lhe apli-
cada, ou o processo deve seguir seus trmites normais at a sentena e seu trnsito em julgado, e somente se se reconhecer a sua culpabilidade
poder sofrer ele restrio penal, que ser a pena e no a medida de segurana. A pena, ento, ser cumprida, se privativa da liberdade e em
circunstncias que exijam o recolhimento mediante internao em Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico, conforme preconiza a Lei
de Execuo Penal, no art. 108, para o caso de a doena mental sobrevir ao incio do cumprimento da pena.
Em resumo, ao doente mental que no o era na poca do fato no pode ser aplicada nenhuma restrio de natureza penal diferente da que
pudesse ser aplicada ao acusado so, nem poder sua situao ser agravada em virtude da doena mental.
Das duas interpretaes acima aventadas, ou seja, suspenso do processo com liberao do acusado ou prosseguimento da ao para que
se defina a existncia, ou no, do crime, cumprindo-se a pena aplicada, se assim for o correto para o caso, como se o acusado estivesse so,
na forma de internao em estabelecimento especializado, a segunda me parece a mais consentnea com o direito que tm as pessoas de ter
sua situao processual penal esclarecida de forma definitiva.
Finalmente, como j se referiu, se a doena mental sobrevier execuo da pena, esta ser cumprida, pelo prazo que foi imposto na sen-
tena e com os mesmos benefcios do acusado so, at a extino de toda e qualquer restrio emanada da sentena penal, em estabelecimento
psiquitrico, conforme determina o art. 108 da Lei de Execuo Penal.
CAPTULO VIII
DA PROVA
45. TEORIA GERAL DA PROVA
45.1. Introduo
Para poder declarar a procedncia ou improcedncia do pedido, o juiz examina a questo em dois aspectos, evidentemente interligados,
mas que podem ser lgica e idealmente separados: o direito e o fato.
Apesar de superada pelas modernas teorias da filosofia do direito, a explicao de que a sentena contm um silogismo bastante eluci-
dativa e pode ser utilizada para ilustrar o processo de aplicao do direito ao caso concreto.
possvel entender que o juiz, na sentena, desenvolve um raciocnio silogstico. A premissa maior a norma jurdica, norma geral de
conduta; a premissa menor a situao de fato concreta; a concluso a deciso de procedncia ou improcedncia do pedido.
Se a interpretao do direito funo da mais alta relevncia no processo de efetivao da ordem jurdica, ela somente se torna possvel
mediante a anlise de uma situao de fato trazida ao conhecimento do juiz.
De nada adianta o direito em tese ser favorvel a algum se no consegue demonstrar que se encontra numa situao que permite a in-
cidncia da norma. Ou ao contrrio, especialmente o que ocorre no plano penal: de nada adianta haver suspeita de que algum violou a lei
criminal, mas de nada adianta essa suspeita, que no passa de uma opinio ntima, se no se trouxer aos autos a prova de que esto presentes
os elementos necessrios condenao. Alis, no plano prtico mais importante para a atividade das partes a demonstrao dos fatos do que
a interpretao do direito, porque esta ao juiz compete, ao passo que os fatos a ele devem ser trazidos, em princpio, pelas partes.
45.2. Conceito de prova
A prova todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a algum.
O direito processual regula os meios de prova, que so os instrumentos que trazem os elementos de prova aos autos.
No processo, a prova todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situao de fato. A palavra prova origi-
nria do latim probatio, que por sua vez emana do verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar.
A finalidade da prova o convencimento do juiz, que o seu destinatrio. No processo, a prova no tem um fim em si mesma ou um fim
moral ou filosfico; sua finalidade prtica, qual seja, convencer o juiz. No se busca a certeza absoluta, a qual, alis, sempre impossvel,
mas a certeza relativa suficiente na convico do magistrado.
Liebman: por maior que possa ser o escrpulo colocado na procura da verdade e copioso e relevante o material proba-
trio disponvel, o resultado ao qual o juiz poder chegar conservar, sempre, um valor essencialmente relativo: esta-
mos no terreno da convico subjetiva, da certeza meramente psicolgica, no da certeza lgica, da tratar-se sempre
de um juzo de probabilidade, ainda que muito alta, de verossimilhana (como prprio a todos os juzos histricos)
(traduo nossa)[98].
Para isso, a parte deve utilizar-se de meios juridicamente possveis, dentro dos procedimentos previstos no Cdigo, no momento adequa-
do. Os meios de prova devem ser, portanto, idneos e adequados, bem como formalmente corretos.
A doutrina costuma classificar as provas segundo vrios critrios[99].
Assim, quanto ao objeto, as provas podem ser diretas ou indiretas. As primeiras so as destinadas a demonstrar o prprio fato principal da
demanda, ou seja, aquele cuja existncia, se comprovada, determina a consequncia jurdica pretendida; as provas indiretas so as destinadas
demonstrao de fatos secundrios ou circunstanciais, dos quais se pode extrair a convico da existncia do fato principal. A prova indireta
a prova de indcios.
Quanto ao sujeito de que emana, as provas podem ser pessoais ou reais, consistindo as primeiras em depoimentos de testemunhas e das
partes, e as ltimas em objetos ou coisas.
Quanto preparao, as provas podem ser casuais ou simples e pr-constitudas, sendo estas as previamente criadas com a finalidade
probatria em futura demanda hipottica.
45.3. Objeto da prova
O objeto da prova so os fatos. Nem todos os fatos, porm, devem ser submetidos a atividade probatria. Em primeiro lugar, apenas os
fatos pertinentes ao processo que suscitam o interesse da parte em demonstr-los; os fatos impertinentes, isto , no relacionados com a
causa, devem ter sua prova recusada pelo juiz, sob pena de se desenvolver atividade intil.
Alm de pertinentes, s devem ser provados os fatos relevantes, que so os que podem influir, em diferentes graus, na deciso da causa.
Os fatos irrelevantes so, na realidade, tambm impertinentes.
Diferentemente do que ocorre no processo civil, no processo penal os fatos notrios tambm dependem de prova se corresponderem a
elementares do tipo penal. No porque a morte de algum seja fato notrio que poder ser dispensado o exame de corpo de delito. So
dispensados de prova os fatos notrios circunstanciais, observando-se que basta a notoriedade relativa, que aquela que abrange o local do
processo e o tribunal que julgar em segundo grau.
No mesmo sentido, a falta de controvrsia sobre um fato no dispensa a prova. A confisso, por exemplo, que elimina a controvrsia
sobre a autoria, no dispensa a necessidade de outras provas sobre ela e que, alis, devero corrobor-la.
Finalmente, independem de prova os fatos em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Mais adiante sero estu-
dadas as presunes, mas desde logo pode adiantar-se que, se a lei d como verdadeiro determinado fato, est a parte dispensada de prov-lo,
em sendo a presuno absoluta. Em sendo a presuno relativa, a parte em favor de quem milita a presuno no precisa prov-lo, incumbindo
parte contrria o nus de produzir, se for o caso, a prova contrria.
Em resumo, conclui-se que o objeto da prova, referida a determinado processo, so os fatos pertinentes, relevantes, e no submetidos a
presuno legal.
No existe, no CPP, regra sobre a prova do direito, mas pode aplicar-se, por analogia, o constante no art. 337 do Cdigo de Processo
Civil.
Excepcionalmente o direito pode ser tambm objeto de prova. Se se tratar de direito federal nunca; apenas se se tratar de direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinrio o juiz pode determinar que a parte a quem aproveita lhe faa a prova do teor e da vigncia.
O juiz obrigado a conhecer o direito federal em carter absoluto. J os demais direitos, porque de aplicao incomum ou limitada, pode
o juiz desconhec-los, carreando parte o nus de prov-los. Todavia, em se tratando de direito estadual e municipal do local em que o juiz
est exercendo suas funes, entende a doutrina que incumbe tambm ao juiz conhec-los, no podendo determinar a prova parte. Basta que
o juiz investigue nos repertrios prprios ou junto ao Municpio em que exerce a judicatura.
A prova do direito estrangeiro se faz pela apresentao dos compndios de legislao atualizados, por certido diplomtica, por pareceres
ou livros de doutrina e, se for o caso, at por testemunhas que tenham conhecimento jurdico, cabendo ao juiz o cauteloso arbtrio em valorar
tal prova, especialmente se sobre o direito estrangeiro instaurar-se controvrsia.
A prova do direito estadual ou municipal se faz ou por repertrios oficiais ou reconhecidos, ou por certido do Estado ou Municpio de
que emana a norma. Impossvel a prova da vigncia (apesar da exigncia do art. 337 do CPC), porque ningum pode no Estado ou no Muni-
cpio atestar ou certificar que determinada norma est em vigor, porquanto a vigncia, muitas vezes, depende de interpretao que s ao juiz
cabe definir. Quando muito pode o Estado ou o Municpio certificar que no consta revogao expressa, cabendo parte interessada levar ao
juiz outros elementos de convico sobre a vigncia. Alis, como as leis, em princpio, so aprovadas para vigncia por tempo indeterminado,
no havendo revogao expressa, presume-se, em carter relativo, que esto em vigor, invertendo o nus de provar que no esto para a parte
contrria.
A prova do direito costumeiro se faz por todos os meios admissveis em juzo, inclusive a juntada de sentena anterior que o tenha re-
conhecido, ressalvada a competncia das Juntas Comerciais para a expedio de certides sobre o costume consagrado mediante assento,
registrados em livros prprios. Podem, tambm, as Juntas fornecer atestados de costumes comerciais ainda no assentados.
No processo penal pode ser necessria a prova de direito estadual ou municipal na hiptese de normas penais em branco que devem ser
integradas por um desses direitos, ou no caso da anlise de elementos normativos do tipo, quando se exige a compreenso do que seja sem
justa causa, indevidamente etc. A questo relativa ao direito estrangeiro, por sua vez, surge quando h necessidade de serem aplicadas
normas de extraterritorialidade (por exemplo, o art. 7
o
, 2
o
, b, do CP).
45.4. Meios de prova. Meios ilcitos
Meios de prova so os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convico da existncia ou inexistncia de um fato.
O Cdigo disciplina os seguintes meios de prova: o exame de corpo de delito e outras percias (arts. 158 a 184), o interrogatrio do acu-
sado (arts. 185 a 196), a confisso (arts. 197 a 200), as perguntas ao ofendido (art. 201), as testemunhas (arts. 202 a 225), o reconhecimento de
pessoas ou coisas (arts. 226 a 228), a acareao (arts. 229 e 230), os documentos (arts. 231 a 238), os indcios (art. 239) e a busca e apreenso
(arts. 240 a 250). Os indcios, como adiante se ver, no so meios de prova.
Esses so os chamados meios legais.
Outros, porm, so admissveis, desde que consentneos com a cultura do processo moderno, ou seja, que respeitem os valores da pessoa
humana e a racionalidade.
admissvel, portanto, uma inspeo judicial, no disciplinada expressamente no Cdigo de Processo Penal, mas adequada ao processo
ocidental, tanto que est prevista no Cdigo de Processo Civil.
No sero admissveis as ordlias, ou juzos divinos, segundo as quais as pessoas eram submetidas a provas fsicas para demonstrar que
tinham razo. Igualmente inadmissvel a prova fundada em crena sobrenatural que escapa s limitaes da razo, conforme atualmente reco-
nhecida.
Essa a primeira hiptese de ilicitude da prova, ou seja, a ilicitude porque o meio no previsto na lei e no consentneo com os
princpios do processo moderno, logo no ser admitido.
H duas outras situaes de ilicitude, ainda que o meio seja disciplinado no Cdigo.
O segundo caso de ilicitude a que decorre da imoralidade ou impossibilidade da produo da prova. O exemplo clssico seria o da
reconstituio de um estupro ou de uma inundao ou grande incndio.
A terceira hiptese de ilicitude a que decorre da ilicitude da obteno do meio de prova.
O art. 5
o
, LVI, da Constituio da Repblica considera inadmissveis os meios de prova obtidos por meio ilcito.
Tal disposio resultante da opo do texto constitucional pela corrente mais rigorosa a respeito da ilicitude do meio de prova, em vir-
tude da ilicitude da origem ou da obteno[100]. Outras correntes doutrinrias e jurisprudenciais admitiam a produo da prova obtida nessas
condies ou a admitiam em termos, somente na hiptese de o bem jurdico alcanado com a prova ser de maior valor que o bem jurdico
sacrificado pela ilicitude da obteno. Esta ltima posio era a acolhida pelas decises judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que
sempre fazia uma anlise do peso dos valores jurdicos envolvidos.
O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obteno tenha sido ilcita. Entendo, porm, que a regra no
seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princpios tambm cons-
titucionais. Assim, continuar a ser necessrio o confronto ou peso entre os bens jurdicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim
de se admitir, ou no, a prova obtida por meio ilcito. Veja-se, por exemplo, a hiptese de uma prova decisiva para a absolvio obtida por
meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princpio da liberdade da pessoa, logo a prova ser produzida e apreciada, afastando-se
a incidncia do inciso LVI do art. 5
o
da Constituio, que vale como princpio, mas no absoluto, como se disse. Outras situaes anlogas
poderiam ser imaginadas em que deve prevalecer princpio constitucional de maior valor do que a proibio da obteno da prova de forma
ilcita.
Disciplinando o tema dispe o art. 157 do Cdigo com a redao dada pela Lei n. 11.690/2008:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a nor-
mas constitucionais ou legais.
1
o
So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras,
ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
2
o
Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
3
o
Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s
partes acompanhar o incidente.
4
o
(VETADO).
A norma uma das inmeras contidas no pacote de leis de reforma do Cdigo do ano de 2008 e, entre outras coisas, no geral, pecam pela
falta de sistemtica e inviabilidade prtica de sua implementao, como se expor toda vez que forem analisados ou explicados dispositivos
decorrentes das novas disposies. Mas considerando o fato inevitvel de que legem habemus, cabe ao intrprete tentar aplic-la de acordo
com o sistema e de modo que no leve a absurdos.
Como acima se disse a ilicitude da prova no decorre apenas da ilicitude do meio de obteno. De qualquer forma quis o legislador, na
esteira da Constituio, preocupar-se com a ilicitude da origem, mas f-lo mal. Quando se diz de ilicitude da prova no h necessidade de se
apontar norma constitucional ou legal violada. A ilicitude decorre do sistema global da ordem jurdica, de modo que devemos entender como
ilcita a obteno que viole a ordem jurdica, no necessariamente a escrita na Constituio ou em lei formal.
O 1
o
adotou a teoria do direito anglo-americano no sentido de que a rvore m no pode produzir bons frutos, estendendo a ilegalidade
s provas derivadas. A dificuldade, porm, encontra-se nas ressalvas: no estar evidenciado o nexo de causalidade entre uma e outras ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente da primeira. A primeira ressalva d a entender que somente ser consi-
derada ilcita a prova decorrente se evidente o nexo de causalidade, o que no o caso. Cabe ao juiz, independentemente de ser evidente, ou
no, declarar se a prova guarda relao de causalidade pelos meios normais de convico, inexistindo presuno em favor de ser ela ou no
decorrncia da outra reconhecida como indevida. Quanto segunda ressalva, a situao mais difcil, porque praticamente impossvel saber
se uma prova pode ser obtida por outro meio. Por exemplo, numa confisso obtida por meio de tortura, o indiciado informa o local em que
se encontram as coisas roubadas, com relao s quais a autoridade lavra auto de apreenso, alegando ter obtido a informao por denncia
annima. No necessrio demonstrar as dificuldades de o juiz concluir qual a verso verdadeira, mesmo porque o conceito de fonte inde-
pendente do 2
o
de tal maneira vago que no traz subsdio nenhum para resolver o problema.
O 3
o
a prova patente da falta de sistemtica da reforma. O Cdigo no prev incidente de inutilizao de prova ilcita nem o que
deve preceder a deciso de desentranhamento. Caber ao juiz invent-lo, seguindo os princpios gerais de processo: deve permitir a manifes-
tao das partes sobre a licitude ou ilicitude da prova, permitir a produo de prova sobre as razes da alegada ilicitude e permitir, tambm,
nova manifestao aps colhidas as provas decidindo em seguida. Acredita a Lei que, preclusa a deciso sobre a ilicitude e o desentranhamen-
to, proceder-se- inutilizao. Nem uma coisa nem outra! No h previso de recurso contra a deciso que determina o desentranhamento.
Trata-se de interlocutria simples contra a qual no cabe apelao (art. 593) ou recurso no sentido estrito (art. 581). As decises interlocu-
trias irrecorrveis no precluem e podero ser objeto de reexame como preliminar do recurso contra a sentena final, de modo que somente
nessa oportunidade que poder ocorrer a precluso. De outra parte, a declarao da ilicitude da prova em virtude de sua indevida obteno
no quer dizer que a prova seja totalmente imprestvel para qualquer fim e merea ser incinerada. Pode, at, tratar-se de documento de valor
histrico, objeto de valor artstico etc.! O que o juiz penal decide se a prova pode, ou no, ser utilizada naquele processo e em face de deter-
minado ru, recusando sua utilizao se a obteno for ilcita. No quer dizer que merea ser picotada ou o antema do fogo. O que deve fazer,
ento, o juiz quando houver arguio de ilicitude na obteno de prova? Deve dar oportunidade para as partes se manifestarem, determinar
provas se necessrio, que podero ser realizadas em apartado se vierem a perturbar o andamento do processo e decidir. Se a deciso for pela
ilicitude e desentranhamento, a prova dever ficar preservada em cartrio at o trnsito em julgado da sentena, porque o Tribunal, em grau
de apelao, poder querer examin-la e poder rever a declarao de ilicitude.
45.5. nus da prova[101]
45.5.1. Introduo
A questo sobre o nus da prova, reconhece a doutrina, das questes basilares do direito processual. Quem deve provar? Qual a con-
sequncia para aquele que deveria provar e no o fez ou o fez insuficientemente?
Sobre essas duas perguntas assenta todo o problema do nus da prova.
Como j se disse, toda pretenso punitiva tem por fundamento um fato. Extraindo consequncias jurdicas desse fato a acusao formula
o pedido que ser objeto de deciso jurisdicional. A acusao, inicialmente, afirma um fato, o qual, contudo, pode no corresponder ver-
dade. Por sua vez, o ru pode opor afirmao contrria, ou negando o fato da acusao, ou aduzindo fato diferente, que impede, extingue ou
modifica a pretenso punitiva, afirmao essa que tambm no se sabe se verdadeira.
O Cdigo de Processo Penal tem uma disposio sobre o nus da prova interligada com a disciplina dos poderes do juiz:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio:
I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequao e proporcionalidade da medida;
II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevan-
te.
Esse poder, como adiante se ver, no ilimitado, de modo que, em princpio, a iniciativa probatria das partes, cabendo a definio
quanto ao nus de cada uma, acusao ou defesa.
O instituto do nus da prova e seus fundamentos decorrem de trs princpios prvios: 1
o
) o princpio da indeclinabilidade da jurisdio,
segundo o qual o juiz no pode, como podia o romano, esquivar-se de proferir uma deciso de mrito a favor ou contra uma parte porque a
matria muito complexa, com um non liquet; 2
o
) o princpio da imparcialidade, segundo o qual o juiz no pode tornar-se acusador ou defen-
sor, quer quanto iniciativa da ao, quer quanto iniciativa da prova; 3
o
) o princpio da persuaso racional na apreciao da prova, segundo
o qual o juiz deve decidir segundo o alegado e provado nos autos (secundum allegata et probata partium) e no segundo sua convico ntima
(secundum propriam conscientiam).
Dessas premissas decorre a necessidade de serem estabelecidas regras sobre o encargo que cada parte tem para a prova dos fatos alegados,
bem como consequncias da falta de prova.
45.5.2. Esboo histrico e direito comparado
No direito romano anterior ao perodo formulrio, as referncias ao nus da prova so escassas, o que se justifica no s porque o direito
romano se fundava no princpio do livre convencimento do juiz, cabendo s partes, por sua conta e risco, formular suas afirmaes quanto
a fornecer as provas, mas tambm porque o juiz era autorizado a no se pronunciar sobre a contenda, quando no suficientemente instruda,
pelo sibi non liquere. No Corpus Juris Civilis, dois ttulos ocupam-se da matria (D. 22.3 e C. IV.19). J se entrev nos textos a preocupao
de distinguir os diversos tipos de alegaes que as partes podem fazer em juzo e a distribuio do nus de provar a uma ou outra, dependendo
da natureza da alegao. So do direito romano os brocardos: actore non probante, reus absolvitur (se o autor no fizer prova, absolve-se o
ru); probatio incubit qui dicet, non qui negat (a prova incumbe a quem afirma e no a quem nega); in excipiendo reus fit actor (apresentando
exceo, o ru se torna autor); e negativa non sunt probanda (os fatos negativos no devem ser provados).
Essas regras prticas, ainda hoje na prtica forense utilizadas, no tinham verdadeiro carter cientfico, conforme demonstrou a doutrina
processual e filosfica posterior, mas repercutem at hoje, como se v no art. 156 acima transcrito.
Durante a prevalncia do direito germnico, o processo era dividido em duas fases: uma relativa sentena de prova, onde o juiz de-
clarava a quem cabia o nus, geralmente o ru, porque o autor no reclamava um direito seu, mas a injustia do comportamento do ru; e a
segunda em que a parte sujeita ao nus devia produzir a prova, que em geral tinha um carter formal absoluto, determinando o prejulgamento
da causa.
Aps o ano 1000, com o ressurgimento do direito romano, voltam a ser aplicados os princpios acima aludidos do direito romano clssico,
com a limitao, porm, da atividade judicial, segundo a regra iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium (o juiz deve julgar
segundo o alegado e provado pelas partes). Cada parte formulava suas positiones, competindo-lhe a prova de suas afirmaes desde que
houvesse controvrsia. Os mesmos princpios foram seguidos pelos glosadores (Bulgaro, Bartolo, Baldo etc.), com pequenas adaptaes
sociedade medieval da poca.
As Ordenaes Filipinas, no Livro III, n. 25, 52 e 10, em princpio seguiram as ideias do direito romano, limitando, porm, os efeitos
da regra negativa non sunt probanda, porque as negativas podem ser provadas quando determinadas quanto a tempo e lugar e, da, poderem
converter-se em afirmativas.
45.5.3. Teorias modernas sobre o nus da prova
Chiovenda, depois de reconhecer as dificuldades de formulao de regras rgidas sobre a repartio do nus da prova, lembra que o pro-
blema est ligado ao princpio dispositivo ou de iniciativa de parte, porque, se ao juiz incumbisse a investigao plena da prova, a questo no
existiria. Em resumo, Chiovenda resolve o problema pelo interesse que cada parte tem em provar determinado fato, porque deseja que seja
considerado pelo juiz como verdadeiro. Os critrios, portanto, seriam de mera oportunidade.
Carnelutti objetou que o critrio do interesse equvoco, porque, alegado um fato, ambas as partes tm interesse em direo oposta. O
interesse na afirmao de certo fato unilateral, s de quem serve de base para o pedido, mas o interesse na prova bilateral: um quer fazer
prova, e outro contraprova. A distribuio do nus da prova, portanto, no pode fundar-se no interesse de provar, mas no interesse em afirmar
certo fato: ao autor interessa afirmar os fatos constitutivos de seu direito e, portanto, compete prov-los, e ao ru interessa afirmar fatos extin-
tivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, da, tambm, o nus de a estes provar.
Betti considerou que mesmo a colocao de Carnelutti ambgua, concluindo que o nus da afirmao, decorrente do pedido ou da ex-
ceo, que gera o nus da prova, em virtude da igualdade das partes. O autor, para obter o resultado favorvel, deve afirmar certos fatos e
consequentemente prov-los, sob pena de perder a demanda; o ru tem interesse em contraprov-los, mas no o nus, que se limita aos fatos
que precisa afirmar para impedir a consequncia jurdica pretendida pelo autor.
Micheli entende que a repartio do nus da prova definida pela posio da parte relativamente ao efeito jurdico que pretende conse-
guir, verificando-se como se manifesta o processo em concreto. Em princpio, porm, ao autor incumbe a prova do fato constitutivo de seu
direito e ao ru a prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor. A grande contribuio de Micheli, contudo, foi
a de salientar que as regras do nus da prova so, para o juiz, regras prticas de julgamento, ou seja, para a resoluo da demanda em face da
falta ou insuficincia de prova de algum fato.
45.5.4. nus subjetivo e nus objetivo
Por muito tempo somente se considerou o nus da prova sob o aspecto subjetivo, ou seja, da necessidade de a parte provar para vencer
ou das consequncias para a parte que deveria provar e no o fez. A doutrina processual austraca viu outro aspecto do nus da prova, o nus
objetivo, voltado para o juiz, o qual deve levar em considerao toda a prova constante dos autos independentemente de quem a tenha produ-
zido. parte incumbe o nus da prova de determinados fatos (nus subjetivo), mas ao apreciar a prova produzida no importa mais quem a
apresentou, devendo o juiz lev-la em considerao (nus objetivo).
H que se reconhecer a impropriedade da expresso nus objetivo, porque o juiz no tem nus, mas dever funcional de decidir, ainda
que a prova seja complexa ou os fatos estejam incertos. Podemos, tambm, chamar o nus objetivo de princpio da comunho da prova, ou
seja, a prova vale para ambas as partes independentemente de quem a tenha produzido. Da se dizer que a prova nos autos no da acusao
ou da defesa, mas do juiz.
45.5.5. Sistema legal brasileiro
O Cdigo, como acima se referiu, contm apenas uma regra sobre o nus da prova: a de que incumbe s partes a prova de suas alegaes,
podendo o juiz determinar provas de ofcio, mesmo antes de iniciada a ao penal, como a produo antecipada de provas consideradas ur-
gentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida e determinar, no curso da instruo, ou antes de
proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
A regra , manifestamente, insatisfatria.
A construo da teoria do nus da prova no processo penal pode partir, ento, do critrio vislumbrado por Micheli e acolhido pelo Cdigo
de Processo Civil, de que acusao cabe a prova do fato constitutivo de sua pretenso ou de seu direito, que so as elementares do tipo e a
autoria.
Fatos constitutivos so aqueles que, se provados, levam consequncia jurdica pretendida pelo autor. A relevncia ou no de determina-
do fato para a produo de certo efeito jurdico dada pelo direito material, porque nele esto definidas as relaes jurdicas e os respectivos
fatos geradores de direitos subjetivos. A acusao afirma certos fatos porque deles pretende determinada consequncia de direito, a condena-
o; esses so os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dvida ou insuficincia de prova quanto a fato
constitutivo milita contra a acusao. O juiz julgar o pedido improcedente se a acusao no provar suficientemente os fatos elementares do
tipo e a autoria.
Ao ru incumbe, em princpio, a prova da existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretenso acusatria, ou seja, o
fato que, a despeito da existncia do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir aquela
pretenso so desse tipo as excludentes.
O descumprimento do nus, contudo, por parte do ru, no acarreta necessariamente a procedncia da imputao, porque o nus da prova
para a defesa um nus imperfeito, ou diminudo, em virtude do princpio in dubio pro reo, que leva absolvio, no caso de dvida quanto
procedncia da imputao.
nus imperfeito ou diminudo o que no acarreta necessariamente a precluso ou no acarreta consequncias irre-
versveis. Assim, o nus de denunciar nus imperfeito ou diminudo porque o decurso do prazo no acarreta a perda
da legitimidade para oferec-lo.
Assim, em princpio, defesa incumbe a iniciativa da prova das excludentes, mas basta-lhe a prova que suscite uma dvida razovel,
porque a dvida milita em seu favor.
No tem cabimento, pois, a divergncia jurisprudencial a respeito do nus da prova do casamento anterior no crime
de bigamia. Trata-se de elemento do tipo, logo, o nus da acusao. Se certo que a simples negativa do ru no
prevalece diante da certido de casamento, de outro lado, se houver dvida sobre esse antecedente necessrio, impe-
se a absolvio porque o casamento anterior fato constitutivo da pretenso punitiva.
importante repetir que, conquanto a prova do fato constitutivo incumba acusao, isto no quer dizer que o ru no tenha interesse
em fazer contraprova do fato constitutivo ou prova de sua inexistncia, alegando, por exemplo, um libi. evidente que o ru tem interesse
em demonstrar que o fato da imputao no existiu ou no ocorreu da maneira afirmada. No momento do julgamento, porm, o juiz apreciar
toda prova (e contraprova) produzida e, se ficar na dvida quanto ao fato constitutivo, em virtude do labor probatrio do ru, ou no, o juiz
julga a ao improcedente. O mesmo vale, em face do ru, quanto ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo, se nenhuma prova veio aos
autos sobre eles, bastando, porm, a dvida para a absolvio.
Com essas explicaes, verifica-se que no tm mais valor processual aquelas regras romanas consagradas em brocardos acima aludidos
(n. 45.5.2), a no ser que sejam manifestaes das regras neste item apontadas. Assim, por exemplo, o brocardo negativa non sunt probanda
absolutamente inadequado em face do direito vigente, porque, se a inexistncia de um fato colocada pela lei material como constitutiva
de um direito, ao autor incumbe provar que o fato no existe. A prova do fato inexistente se faz provando-se um fato contrrio positivo. O
que impossvel de se provar no o fato negativo (que se converte num positivo contrrio), mas o fato indeterminado (ex.: provar que al-
gum nunca esteve em determinado lugar). Todavia, os fatos indeterminados acabam perdendo sua relevncia no plano do direito material e,
portanto, como irrelevantes no so objeto de prova. Para serem relevantes devem os fatos ter certa determinao, o que os torna passveis de
prova.
tambm de se observar que o fato constitutivo que acusao incumbe provar aquele que, consubstanciando o fundamento jurdico
do pedido, se existente, gera a consequncia jurdica imediatamente pretendida: elementos do tipo e autoria. As condies gerais, como, por
exemplo, o dolo, nas aes em geral, e a imputabilidade, so presumidas, somente se tornando objeto de prova se controvertidas.
Por outro lado, se milita em favor de certo fato uma presuno legal de existncia ou veracidade e a presuno relativa, inverte-se o
nus da prova, sem se esquecer jamais que a dvida milita em favor do ru.
Sobre as presunes, legais e humanas, discorrer-se- mais adiante.
45.6. Momentos da prova
Trs so os momentos da prova: o momento do requerimento ou propositura, o momento do deferimento e o momento da produo.
Cada meio de prova tem seus prprios momentos, que sero examinados adiante, mas sobre eles possvel formular algumas regras ge-
rais.
Para a acusao, em princpio, a prova deve ser requerida ou proposta na denncia ou queixa; para a defesa, na defesa prvia. Todavia,
os princpios da verdade real e da ampla defesa permitem maior elasticidade quanto propositura da prova, ou seja, se necessria verdade,
a prova pode ser proposta e determinada a qualquer tempo.
Se requerida ou proposta nesses momentos, o juiz ou examina expressamente sua pertinncia, deferindo ou indeferindo sua produo, ou
a defere implicitamente, marcando a data de sua realizao, como acontece com as testemunhas.
importante lembrar, contudo, que todas as provas passam pelo exame de pertinncia e relevncia, porque no processo no devem ser
praticados atos inteis.
As provas orais so produzidas em audincia ou audincias. A pericial na fase policial ou em juzo. A documental a qualquer tempo,
respeitada a oportunidade de contraditrio. Poder, tambm, haver a produo antecipada, se isso for necessrio preservao da prova em
risco de perecer.
45.7. Presunes, indcios e mximas de experincia
O tema em epgrafe de capital importncia no processo que trabalha, sempre, com fatos do passado. Ademais, a atividade probatria,
desenvolvida pelas partes e pelo juiz, se no tiver a compreenso adequada do que adiante se expor, certamente ser dispersiva, intil e, s
vezes, desastrosa.
Das trs figuras acima, o Cdigo somente tratou dos indcios, no art. 239:
Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo,
concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias.
Esse conceito, apesar de til, como se ver, contm a impropriedade de referir o raciocnio indutivo, quando o que se desenvolve um
raciocnio dedutivo na convico da existncia da outra circunstncia.
A compreenso dos institutos e de sua atuao na formao da convico do juiz, porm, se alcana mediante explicao diferente.
Como se afirmou no item referente ao nus da prova, se existirem ou no certos fatos, ocorre determinada consequncia jurdica. Assim,
se se provar a existncia de leso corporal, que foi praticada por algum identificado, e se no existirem excludentes em sentido amplo, a
consequncia a condenao.
Todavia, nem sempre possvel a prova direta desses fatos especficos, ora porque foram clandestinos, ora porque so subjetivos, ora
porque a prova direta pereceu ou impossvel. Nesses casos o labor probatrio se desenvolve com prova indireta, cujo objeto so fatos que
no esto previstos na lei como geradores de consequncias jurdicas, mas que podem levar concluso sobre a existncia daqueles fatos
legalmente relevantes para se alcanar o resultado pretendido.
Prova direta aquela que traz ao conhecimento do juiz o prprio fato previsto pela lei como necessrio a que se produ-
za determinada consequncia jurdica. Assim, a testemunha que viu um incndio prova direta dele. A percia sobre
os escombros prova indireta. O exame de corpo necroscpico prova direta da morte, mas pode ser prova indireta
da autoria em virtude das concluses decorrentes, por exemplo, da trajetria do projtil.
O elemento subjetivo do tipo ou dolo especfico praticamente impossvel de se aferir por prova direta, por exemplo.
Esses fatos, objeto da chamada prova indireta, so os indcios, que se conceituam como fatos ou circunstncias de fato que podem levar
concluso da existncia de outros fatos. A sua pertinncia e relevncia dependem da aptido que tenham de provocar a convico sobre a
existncia (ou inexistncia) daqueles outros previstos na lei.
Observe-se, porm, que o Cdigo de Processo Penal s vezes utiliza o termo indcios como sinnimo de elemento de prova, direta ou
indireta, e lhe d um qualificativo, para significar maior ou menor grau de convico. Assim, o Cdigo, para determinados efeitos processuais,
exige ora indcios, ora indcios suficientes, ora indcios veementes e ora prova, com isso querendo significar que, no primeiro caso, bastam
alguns elementos de prova; no segundo so exigidos elementos razoveis para aquele estgio processual; no terceiro deve existir convico
consistente; e no ltimo deve haver certeza sobre determinado fato. No este o sentido da palavra indcios no art. 239, nem o que interessa
neste captulo. Agora estamos tratando de indcio como fato ou circunstncia de fato que, provado, pode levar convico da existncia de
outro fato.
Retornando exposio, verifica-se que entre a prova do indcio e a convico da existncia do outro fato, o juiz, mentalmente, d um
salto, por meio de um raciocnio lgico, mediante a aplicao de presunes ou regras de experincia.
As presunes so regras, legais ou decorrentes da experincia, por meio das quais, provado um fato, resulta a convico da existncia
de outro. No primeiro caso, a convico da existncia resulta de imposio legal. No segundo, da aplicao de uma regra que o juiz extraiu da
observao tcnica ou da observao do que ordinariamente acontece no comportamento humano.
Assim, o art. 224 do Cdigo Penal institui uma presuno: presume-se a violncia... . Eis o mecanismo da presuno legal, utilizando-
se o exemplo desse dispositivo: a violncia elemento do tipo penal estupro. Ora, nos casos apontados no art. 224, o legislador quis que,
provada, por exemplo, a idade menor de 14 anos da vtima, se desse como provado ou certo o elemento do tipo violncia. Assim, para os
efeitos do crime de estupro, a prova da idade prova indireta da violncia. A idade um indcio que leva concluso, por meio da aplicao
da regra de presuno legal, da existncia (no plano jurdico) da violncia.
Um exemplo na rea civil:
Nos termos do Cdigo Civil, paga uma prestao posterior, presumem-se pagas as anteriores. Isto quer dizer que, se for provado o paga-
mento de uma prestao posterior, o juiz d como certo o pagamento das anteriores, ou seja, o pagamento da posterior indcio do pagamento
das anteriores (art. 322 do CC).
As presunes legais podem ser absolutas, que no admitem prova em contrrio, ou relativas, que admitem, com inverso do onus pro-
bandi, pois. Dentre estas, ou a contraprova livre ou a contraprova vinculada ou especfica.
A estas ltimas a doutrina costuma chamar de presunes mistas. Mas entre o absoluto e o relativo no h terceiro
grau. As relativas que comportam distines.
Se no existe regra de presuno legal, nem possvel a prova direta do fato, o juiz pode d-lo como provado, por meio da prova de
indcios, circunstncias de fato que levam concluso de sua existncia. Essa concluso decorre da aplicao de uma regra, que o juiz extraiu
da experincia tcnica ou da experincia comum.
Ou seja, o juiz conclui pela existncia do outro fato relevante porque uma regra tcnica ou uma regra da experincia estabelece: este fato
(que tem prova direta) significa aquele outro (cuja prova direta no se fez). Por exemplo, materiais queimados significam a existncia de fogo
no passado.
evidente que um mesmo fato pode ter prova direta e prova indireta no mesmo processo.
As regras da experincia tcnica so ditadas pelas cincias da natureza e, de regra, so trazidas aos autos pela prova pericial, mas h
regras da experincia tcnica que j esto incorporadas no conhecimento geral, como, por exemplo, a Lei da Gravidade, e que no dependem,
pois, do auxlio de perito, aplicando-as o juiz por conhecimento prprio.
As regras da experincia comum so extradas pelo juiz da observao do que ordinariamente acontece no comportamento humano. Quer
dizer, as pessoas, dentro de uma comunidade, normalmente comportam-se de determinada maneira ou os fatos acontecem de determinada
maneira, de modo que o conhecimento de um fato significa tambm a existncia de outro, porque assim que eles habitualmente acontecem
ou assim que as pessoas habitualmente se comportam.
Exemplifiquemos: habitualmente, em dia feriado o centro comercial est fechado e o movimento de pessoas nas ruas pequeno em certa
rea. Ora, sabendo que determinado dia foi feriado, o juiz conclui que havia pouco movimento nas ruas, mesmo sem que haja prova direta
desse pouco movimento. Outro exemplo: questiona-se em determinado processo se um cheque foi dado em pagamento ou como garantia de
dvida. Na falta de prova direta (alis muito difcil), o juiz deve examinar circunstncias, indcios. No caso, o cheque foi dado no caixa de um
grande supermercado, e encontrou-se nos lanamentos da mquina registradora seu valor, inclusive em centavos. O juiz conclui, ento, que o
cheque foi dado em pagamento, porque o que ordinariamente acontece em caixa de supermercado, o qual, ademais, no costuma descontar
cheques e, tambm, ordinariamente, quando se utiliza dessa prtica, o cheque no emitido com centavos.
Veja-se que o juiz aplicou uma regra que ele formulou mediante a observao do cotidiano, da vivncia em sua comunidade, extraindo o
significado dos comportamentos. importante apontar que a regra (o significado) no est nos autos. Foi extrada e formulada da observao
da sociedade. Ela aplicada nos autos quando o juiz tem como provado um indcio que significa algo alm. por isso que o raciocnio feito
pelo juiz dedutivo. Por induo ele chegou formulao da regra, mas nos autos a aplicao dedutiva porque a regra j estava formulada
fora deles.
As regras da experincia, comum ou tcnica, no esto no plano dos fatos e, portanto, do nus da prova, podendo e devendo o juiz aplic-
las de ofcio, como faria com as presunes legais, podendo, contudo, a parte ter interesse em desenvolver atividade argumentativa sobre
tais regras, como faria juntando pareceres jurdicos sobre a interpretao do direito, mas nesse caso no se trata, propriamente, de atividade
probatria, e sim apenas de atividade dialtica de argumentao e colaborao.
A regra de experincia, seja ela comum, seja ela tcnica, no criada no processo, mas nele pode ser revelada. Ela se forma extrajudicial
ou extraprocessualmente pela observao do que ordinariamente acontece (observao cultural) ou das leis da natureza, por meio de um pro-
cesso lgico indutivo e, uma vez formulada, tende a aplicar-se a casos futuros semelhantes.
Stein definiu as regras ou mximas da experincia como definies ou juzos hipotticos de contedo geral, independentes do caso con-
creto que se tem de julgar e de seus elementos particulares, e que so adquiridos pela experincia, mas que so autnomos em face dos casos
particulares, de cuja observao se deduzem, e que pretendem ter valor em relao aos casos novos[102].
O juiz pode errar na formulao ou na aplicao da regra, quer a tcnica, quer a da experincia comum, ou seja, o fato provado no tem
o significado que o juiz lhe deu para alcanar a convico da existncia do outro. Nesse caso, o erro de direito e no de fato, e assim deve
ser tratado inclusive para fins de recurso especial.
A jurisprudncia tem-se referido a erro na valorao da prova, como erro de direito que ensejava o recurso extraor-
dinrio e, tambm, o especial, o que equivalente.
As presunes que decorrem das regras da experincia, quer a tcnica, quer a comum, admitem prova em contrrio, ou seja, as partes
podem pretender demonstrar que certo fato no tem o significado que parece ter ou que ordinariamente teria. Todavia, o nus de demonstrar
essa peculiaridade de quem pretende desfazer a concluso que naturalmente decorreria.
As regras de experincia no se confundem com o fato notrio e com a chamada prova prima facie.
O fato notrio o fato isolado de conhecimento geral. Por exemplo, 7 de setembro feriado nacional. Dos fatos notrios, porm, ao que
habitualmente acontece, possvel surgirem regras da experincia: 7 de setembro feriado nacional; ora, habitualmente nesse dia h parada
militar em determinado lugar, o que leva concluso que, em todo dia 7 de setembro, naquele lugar, h um certo tipo de aglomerao de
pessoas, independentemente de se provar de forma direta que em certo 7 de setembro houve essa aglomerao.
J a prova prima facie ocorre se, da prova de um fato, decorre imediatamente a culpabilidade ou responsabilidade. Exemplo: culpado
quem provoca acidente dirigindo embriagado. Ou seja, provada a embriaguez, imediatamente se conclui pela culpa. Outra situao de prova
prima facie: em acidente de veculo quem bate por trs o responsvel.
Como se v, a prova prima facie encerra uma ou mais de uma regra de experincia. No caso da embriaguez o raciocnio o seguinte: a
embriaguez reduz a capacidade de percepo e de reao s situaes de trnsito; quem dirige nessas condies atua imprudentemente, logo
culpado porque h previsibilidade do evento danoso. A prova prima facie, pois, economizou uma parte do raciocnio, levando da embriaguez
imediatamente culpa.
Em todos os casos, como se disse, a regra no absoluta, admitindo prova em contrrio, mas o nus de quem a pretende fazer. Se no
a fizer, prevalece a presuno decorrente da regra ou da prova prima facie.
Uma observao final.
Na formulao da regra da experincia ou da prova prima facie o juiz necessita de muito cuidado, verificando se ela se baseia em dados
reais e objetivos. Isto porque comum a tendncia de se formularem regras ou presunes fundadas em dados falsos ou, at, preconceituo-
sos. conhecido o episdio da chamada teoria do eixo mediano em acidente de veculos, que foi banida da jurisprudncia com toda razo.
Entendia-se que, em colises em cruzamentos, era culpado o motorista do veculo que tivesse chegado em segundo lugar ao eixo do cru-
zamento, isentando-se o outro. Ora, tal formulao era falsa, porque chegar antes, ou depois, ao eixo do cruzamento nada significa. Quem
chegou antes poderia estar em excesso de velocidade, ou ter faltado com a ateno no cruzamento etc. A jurisprudncia, ento, com toda
propriedade, afastou a teoria, exigindo que a aferio da conduta culposa se fizesse caso a caso, independentemente de quem tivesse chegado
antes ao cruzamento.
Em outras situaes, h tendncia de formulao de regras com base em preconceitos, at, de base racial ou de discriminao social. As-
sim, comum ouvirem-se expresses: todo membro da comunidade X ladro. Tais regras, manifestamente falsas, devem ser consciente e
decididamente afastadas pelo juiz, o qual deve prevenir-se contra elas porque existe, sem dvida, a tendncia natural de sermos induzidos em
erro por preconceitos.
45.8. A apreciao ou valorao da prova
Pertence s partes a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as provas de suas alegaes (art. 156, com redao dada pela Lei n.
11.690, de 2008). Ao juiz cabe atribuir-lhes o valor que merecerem, da decidindo sobre a procedncia ou improcedncia do pedido. Por mais
complexa que seja a norma jurdica a ser aplicada, ou por mais complexa que seja a situao de fato, no pode o juiz declinar da jurisdio.
O juiz deve avaliar as provas e julgar a ao procedente ou improcedente, aplicando o direito ao caso concreto.
Na avaliao das provas, possvel imaginar trs sistemas que podem orientar a concluso do juiz: o sistema da livre apreciao ou da
convico ntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuaso racional.
Segundo o sistema da livre apreciao ou da convico ntima, tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos
fatos segundo critrios de valorao ntima, independentemente do que consta dos autos ou de uma fundamentao de seu convencimento.
Decide por convico ntima ou livre apreciao pura o Tribunal do Jri. Nem fundamentam os jurados as razes de seu convencimento, nem
importa como formaram sua convico.
Segundo o sistema da prova legal, que exatamente o oposto do sistema anterior, cada prova tem seu peso e seu valor, ficando o juiz
vinculado dosimetricamente s provas apresentadas, cabendo-lhe, apenas, computar o que foi apresentado. No plano histrico, o sistema da
prova legal representou a reao extremada ao sistema da convico ntima, que era evidentemente instrumento de arbtrio, porque de nada
adiantava a prova consistente e produzida corretamente se, depois, podia o juiz decidir secundum conscientiam. do sistema da prova legal o
brocardo testis unus testis nullius (uma s testemunha no tem valor) e tantos outros que limitavam o convencimento do juiz.
Desses dois sistemas evoluiu-se para o moderno sistema da persuaso racional que, ao mesmo tempo que mantm a liberdade de aprecia-
o, vincula o convencimento do juiz ao material probatrio constante dos autos, obrigando, tambm, o magistrado a fundamentar sua deciso
de modo a se poder aferir o desenvolvimento de seu raciocnio e as razes de seu convencimento.
Esse sistema, em primeiro lugar, d lei a liberdade de apreciao, ou seja, as provas no tm valor predeterminado nem peso legal. Cada
circunstncia de fato ser apreciada no contexto das demais provas e pode valer mais ou menos segundo o entendimento no preordenado
do juiz. Em segundo lugar, porm, limita a lei esse convencimento e a apreciao aos fatos e circunstncias constantes dos autos, segundo
o princpio id quod non est in actis non est in mundus (o que no est nos autos no existe). Consagra-se, a, o princpio da verdade formal,
ou seja, o juiz decidir segundo a verdade dos autos e no segundo a verdade da natureza (verdade real). Justifica-se essa limitao primeiro
porque a verdade real, a certeza objetiva, sempre sujeita interpretao individual e depois porque a verdade real, ainda que merea ser
perseguida como ideal, se no est nos autos, no foi submetida ao contraditrio e conhecimento das partes, causando-lhes surpresa e podendo
ser instrumento de arbtrio. Se o juiz tem conhecimento pessoal dos fatos, em princpio est impedido de julgar, ou, se no estiver impedido
porque o conhecimento geral e no interessado, dever providenciar, com os poderes que tem (art. 156) de complementar a prova apresen-
tada pelas partes, para que a prova seja trazida a juzo e submetida ao crivo do contraditrio. O juiz penal tem maiores poderes inquisitivos na
busca da verdade real, em virtude dos interesses envolvidos no processo criminal, do que o juiz civil, mas os fatos devem sempre ser trazidos
aos autos, da se poder dizer que toda a verdade relevante para a sentena a formal, porque a dos autos.
Finalmente, completa o sistema da persuaso racional, e da o seu nome, o dever de fundamentar a deciso, apresentando as razes do
convencimento. A obrigao de fundamentar permite s partes aferir que a convico foi realmente extrada do material probatrio constante
dos autos, e tambm que os motivos levam logicamente concluso. Essa garantia no s assegura o exame cuidadoso dos autos, mas tambm
permite que, em grau de recurso, se faa o eventual reexame em face de novos argumentos apresentados.
Lembre-se que a garantia da fundamentao das sentenas exigncia constitucional, conforme dispe o art. 93, IX,
alterado pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero p-
blicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimi-
dade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.
No processo penal, o art. 155 do Cdigo, com a redao alterada pela Lei n. 11.690, de 2008, afirma a liberdade de apreciao da prova,
mas a anlise sistemtica do dispositivo, inclusive no confronto com a Constituio, leva concluso de que o sistema adotado e sempre foi
o da persuaso racional. Todavia, decide por convico ntima o jri, o qual condena ou absolve sem fundamentar sua deciso. Essa exceo
se justifica em virtude da soberania dos vereditos e sigilo das votaes, conforme o texto expresso do art. 5
o
, XXXVIII, da Constituio Fe-
deral.
Existem, por outro lado, apesar da maior liberdade que tem o juiz penal em comparao com o juiz cvel, regras de prova legal, como,
por exemplo, a exigncia de exame de corpo de delito nas infraes que deixam vestgios e a submisso do juiz penal prova civil no que
concerne ao estado das pessoas (art. 155, pargrafo nico). No mais, porm, o juiz penal no fica restrito s limitaes prova existentes no
Cdigo de Processo Civil, inclusive quanto validade dos documentos, como adiante se ver.
A redao vigente do caput do art. 155 enseja, ademais, novos comentrios, visto que assim posto:
O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
A primeira parte do artigo repete e consagra o que a jurisprudncia assentara h dcadas, ou seja, que no possvel condenao com
base exclusivamente em provas no submetidas ao contraditrio. As ressalvas, porm, trazem evidente confuso de conceitos e dificuldades
para sua aplicao prtica. Para que se possa salvar essa parte do dispositivo sem que se consagre um absurdo inconstitucional, preciso
percorrer um longo e cuidadoso caminho interpretativo.
Em termos literais, se no possvel a condenao com base exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, a res-
salva quer dizer que possvel que isso ocorra (ou seja, com base em elementos exclusivamente colhidos na investigao pode haver condena-
o, se esses elementos so provas cautelares, no repetveis ou antecipadas). Imagine-se o absurdo: toda prova se resume nos depoimentos,
colhidos na investigao policial, da vtima e de duas testemunhas que faleceram antes de poderem ser ouvidas em juzo. Seus depoimentos
no podem ser repetidos, logo a condenao poderia basear-se exclusivamente neles? Sob outro aspecto, pergunta-se, o que so provas cau-
telares que no sejam antecipadas? Ou, ao contrrio, as antecipadas que no sejam cautelares. possvel tentar-se fazer uma distino entre
a prova cautelar e a antecipada, entendendo-se esta como a decorrente de procedimento prprio cautelar de produo antecipada de prova e
as outras as colhidas sem audincia do possvel ou hipottico acusado em virtude da urgncia de sua colheita, como o levantamento do local,
o exame necroscpico e outras percias. Acontece que a prova antecipada em procedimento formal (alis rara no processo penal) produzida
em contraditrio e perante o juiz ou sob sua superviso, de modo que a ressalva a ela no se aplicaria porque no colhida na investigao,
entenda-se, policial.
Para se superar essa verdadeira teratologia, inclusive terminolgica, preciso retornar aos princpios.
A prova que pode fundamentar a condenao aquela que tenha sido submetida ao contraditrio perante o juiz.
Esta a regra, que mais que uma regra, um princpio.
Acontece (e isso nem todos lembram ou fazem questo de no lembrar para trazer confuso) que o contraditrio pode ser prvio ao ato,
concomitante, ou diferido. A prova pericial, por exemplo, que no tem outro jeito seno o de ser realizada na fase investigatria, no somente
porque a urgncia imperiosa mas porque muitas vezes no h sequer algum suspeito, tem o contraditrio diferido, porque, em juzo, o
acusado tem a oportunidade de contrapor-se a ela, demonstrando, se for o caso, a sua falha tcnica, a impropriedade da colheita, a inaptido
do perito e outras circunstncias que possam comprometer a sua credibilidade. No se trata, portanto, de prova exclusivamente colhida na in-
vestigao. A prova antecipada, colhida em procedimento formal, tem contraditrio concomitante perante o juiz, de modo que sua colocao
entre as ressalvas revela desconhecimento do processo. Resta a prova no repetvel (deixamos de discutir o defeito de terminologia, uma vez
que prova nunca se repete; pode haver uma segunda percia sobre o mesmo objeto, mas a segunda no repetio da primeira; a testemunha
ouvida no inqurito ser ouvida em juzo, porm o depoimento judicial no repetio do primeiro etc.). Quanto a esta, exemplificando com
a testemunha falecida ou que no encontrada para depor em juzo, de duas uma: ou seu depoimento est corroborado por provas submetidas
a contraditrio (prvio, concomitante ou diferido) ou no est. Se est, pode, e isso sempre foi possvel, compor o conjunto probatrio sufi-
ciente para a condenao; se no est, exclusivamente no pode servir de base para a condenao e no h disposio legal que possa faz-lo
valer em virtude do princpio constitucional do contraditrio.
Melhor seria a lei ter silenciado, porque somente veio para atrapalhar o que a doutrina e a jurisprudncia j adotavam como pacfico e de
simples compreenso.
45.9. Poderes do juiz em relao prova
Na comparao entre os poderes do juiz em relao prova no processo civil e no processo penal, costume dizer que o juiz penal tem
poderes inquisitivos, em virtude do princpio da verdade real, ao passo que o juiz civil atua segundo regras dispositivas, dependendo da inici-
ativa de parte.
Os modernos estudos sobre o tema pretendem atribuir poderes inquisitivos tambm ao juiz civil, especialmente se o objeto do processo
algum direito de ordem pblica, como, por exemplo, o acidente do trabalho ou questes de direito de famlia.
Essa tendncia, que no vem ao caso discutir aqui, no processo penal consagrada como fazendo parte de suas linhas mestras, e justifica-
se, inegavelmente, em virtude do interesse pblico nele envolvido: de um lado a necessidade social da represso penal e, de outro, o direito
de liberdade.
Assim, a verdade real, aquela dos fatos da forma em que ocorreram, supera a verdade que as partes colocam, e deve ser buscada pelo
juiz, independentemente de iniciativa de parte.
Assim reza o art. 156:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio:
I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequao e proporcionalidade da medida;
II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevan-
te.
Esse poder, contudo, no ilimitado, como inadequadamente, s vezes, tem sido interpretado o dispositivo.
Se se examinar o texto legal com cuidado, fcil de ver que o Cdigo atribui, primeiramente, a iniciativa probatria s partes e, depois,
ao juiz, para dirimir dvida sobre ponto relevante, ou seja, ponto j colocado, sobre o qual j houve atividade probatria, mas restou duvido-
so. Da ser possvel concluir que, mesmo no processo penal, os poderes instrutrios do juiz, quanto determinao de prova de ofcio, so
poderes complementares iniciativa das partes que tm o nus originrio de requerer ou propor as provas pertinentes.
Isto porque os poderes inquisitivos do juiz tm um limite, que a sua imparcialidade, o contraditrio e a equidistncia em relao s
partes. Postas as questes relevantes, o juiz pode ultrapassar a iniciativa das partes determinando prova no requerida, mas no pode tornar-se
acusador ou defensor, sob pena de violar o chamado sistema acusatrio do processo penal, que garantia do julgamento justo e a prpria
essncia da jurisdio, que consiste no julgamento por rgo no interessado e no envolvido na atividade de acusao ou de defesa.
No possvel predeterminar a linha divisria entre a utilizao adequada do poder inquisitivo na busca da verdade e o abuso desse poder
com invaso das funes de acusao ou de defesa. Todavia, os casos concretos sabero mostrar a distino, uma vez compreendido que os
poderes no so ilimitados, e que o limite a exigncia da imparcialidade.
46. DO EXAME DE CORPO DE DELITO E OUTRAS PERCIAS
46.1. Regras gerais
Entre as diversas espcies de percias o Cdigo destacou o exame de corpo de delito, considerando-o indispensvel nas infraes que
deixam vestgios, com a ressalva do art. 167, adiante tratado.
Tal exigncia tem razo histrica e visa a evitar acusaes forjadas, feitas sem que se tivesse sequer prova tcnica dos vestgios deixados
pela infrao quando esses existem. Mas a ele so aplicveis as normas sobre as percias em geral, que sero examinadas em primeiro lugar.
Os exames ou percias em geral so verificaes elaboradas por tcnicos ou pessoas com conhecimento do objeto do exame. Os exames
ou percias tm uma parte descritiva, na qual os peritos relatam o que observaram objetivamente, e uma parte conclusiva, em que os peritos
respondem a quesitos, aplicando as regras tcnicas pertinentes. A parte conclusiva, porm, como em qualquer prova, deve limitar-se ao plano
ftico, sendo vedado ao perito formular concluso de ordem jurdica, que privativa do juiz. Assim, analisando marcas de frenagem o perito
pode concluir, mediante a aplicao de tabelas cientficas, que um veculo estava na velocidade de X quilmetros por hora. Mas no cabe
dizer se isso significa conduta culposa. muito comum, em laudos de acidentes de veculos, encontrarmos concluses do seguinte teor:
culpado o motorista do veculo Y porque no obedeceu a placa de pare. Tal afirmao impertinente para o perito, o qual deveria limitar-se
a descrever que o motorista Y ultrapassou a placa, cabendo ao juiz afirmar se essa conduta significa, ou no, a culpa.
No processo penal, como os tipos de percias se repetem, os quesitos j so padronizados na maioria dos casos, podendo, porm, as partes
formular quesitos especiais. Nos termos do art. 176, a autoridade e as partes podero formular os quesitos at o ato da diligncia. Todavia,
como a maioria das percias se realiza durante o inqurito policial em que no h partes, estas formularo seus quesitos especiais em juzo,
depois de instaurada a ao penal, como quesitos complementares, cuja pertinncia ser examinada pelo juiz.
As percias, mesmo as realizadas no inqurito, so em princpio definitivas, mas no caso de inobservncia de formalidade, omisses,
obscuridade ou contradies, a autoridade judiciria mandar suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo (art. 181).
Se houver divergncia entre os peritos, essa discordncia ser consignada e nomeado terceiro perito para dirimi-la. Se este, por sua vez,
divergir dos anteriores, a autoridade mandar proceder a novo exame por outros peritos. A segunda percia, porm, no anula a primeira,
permanecendo ambas nos autos para apreciao do juiz, segundo as regras da persuaso racional.
Em um caso, porm, o exame complementar obrigatrio: no caso de leso grave por incapacidade para as ocupaes habituais por mais
de 30 dias (art. 168, 2
o
), hiptese em que o exame deve ser realizado logo que decorra esse prazo. A jurisprudncia interpreta o logo que
como o trigsimo primeiro dia, porque se aps esse dia no mais se constatar a permanncia da incapacidade no poder haver condenao
por leso grave. A incapacidade permanente ou a leso deformante no dependem, necessariamente, de exame complementar. Se desde o
primeiro laudo foi uma ou outra constatada cabalmente no h necessidade de complementao. No caso de dvida ou prognstico de perma-
nncia ou deformao, ento o exame complementar ser necessrio para o reconhecimento dessas situaes.
Nos crimes de ao penal pblica, as percias realizam-se de ofcio, mas as partes podero requer-las, hiptese em que sero indeferidas
se impertinentes e no se referirem ao corpo de delito, que obrigatrio. Alis todas as provas passam pelo exame da pertinncia e relevncia.
Nos crimes de ao penal exclusivamente privada aplica-se o art. 19, ou seja, aguarda-se a iniciativa do ofendido (art. 183).
No processo penal, de regra, as percias devem ser realizadas por peritos oficiais, do rgo pblico existente para esse fim, entre os quais
os Institutos de Criminalstica. Todavia, se isso no for possvel, ou porque no existe a especialidade necessria no rgo oficial ou porque
ele no atende a regio, a autoridade dever nomear os peritos, que prestaro compromisso, escolhidos entre os que tiverem habilitao tcni-
ca, o que obrigatrio nas profisses legalmente regulamentadas, ou entre pessoas que tenham conhecimento do objeto do exame.
Os peritos faro o exame imediatamente ou em prazo marcado pela autoridade. No possvel esquecer que os vestgios de infraes
penais so, de regra, altamente perecveis, ou precisam ser removidos para que a atividade das pessoas volte normalidade; logo, a demora
incompatvel com o processo penal. Da poder o exame ser realizado em qualquer dia e a qualquer hora. O art. 161 d essa autorizao ao
exame de corpo de delito, mas aplicvel a qualquer percia com fins criminais. Acrescente-se, ainda, em qualquer local. Se houver necessi-
dade de ingresso em domiclio, dever haver autorizao judicial, conforme preceitua o art. 5
o
, XI, da Constituio Federal.
A Lei n. 11.690/2008 alterou o art. 159 do Cdigo, que passou a assim ser redigido, afastando divergncias jurisprudenciais, sendo me-
recedor de comentrios:
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
1
o
Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior preferenci-
almente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame.
2
o
Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.
3
o
Sero facultadas ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulao de quesitos
e indicao de assistente tcnico.
4
o
O assistente tcnico atuar a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos
oficiais, sendo as partes intimadas desta deciso.
5
o
Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia:
I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimao e os que-
sitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedncia mnima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em
laudo complementar;
II indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audincia.
6
o
Havendo requerimento das partes, o material probatrio que serviu de base percia ser disponibilizado no ambiente do rgo ofi-
cial, que manter sempre sua guarda, e na presena de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossvel a sua conservao.
7
o
Tratando-se de percia complexa que abranja mais de uma rea de conhecimento especializado, poder-se- designar a atuao de
mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente tcnico.
A Smula 361 do Supremo Tribunal Federal preceituava:
No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado na diligncia de apre-
enso.
O novo texto legal afastou-a definitivamente, apesar de que seu entendimento, combinado com decises posteriores do prprio Supremo
Tribunal, era consentneo com a disciplina legal vigente.
Apesar de afastada em virtude da nova redao do art. 159, a ttulo histrico, merece destaque explicao sobre a s-
mula, tendo em vista seus antecedentes.
Em primeiro lugar, ela pretendeu resolver a questo relativa necessidade, ou no, de dois peritos, pelo menos, para
a realizao do exame. Isso porque, a redao original do artigo assim dispunha: Os exames de corpo de delito e as
outras percias sero em regra feitos por peritos oficiais. A concluso foi a de que era necessrio mais de um, o que
decorreu da utilizao, pelo Cdigo, do termo peritos, no plural. A despeito de nossa opinio pessoal, poca, de
que a utilizao do plural tenha sido na forma de plural enftico, fixou-se o entendimento de que significava a neces-
sidade de serem dois os peritos para segurana do exame.
Em segundo lugar, a smula considerou impedido o perito que participou da diligncia de apreenso das coisas exa-
minadas. Esta parte pretende evitar que toda a persecuo penal, na fase investigatria, ficasse nas mos de uma s
pessoa. Assim, havia casos em que o condutor do flagrante, o agente da apreenso da coisa e o perito avaliador eram a
mesma pessoa, tornando suspeita a prova colhida. Da a proibio, que visava garantir a segurana do exame pericial.
Todavia, observou-se, como decises posteriores do prprio Supremo Tribunal Federal afirmaram, que a smula foi
concebida para os peritos nomeados, porque os peritos oficiais no participam da diligncia de apreenso. A proibi-
o referia-se nomeao do agente policial que apreendeu a coisa como perito e no ao perito permanente do rgo
oficial, que no nomeado porque investido na funo pblica. Por sua vez, essa investidura d a presuno de capa-
cidade tcnica e imparcialidade do perito, o que abrandava a necessidade de que sejam dois os peritos. Nesse sentido,
o Supremo Tribunal Federal no vinha anulando laudos subscritos por um s perito se este fosse oficial, condicio-
nando a decretao da nulidade existncia de prejuzo, que, no caso, se revelaria pela ocorrncia de erro ou defeito
na percia. A Lei n. 8.862, de 28 de maro de 1994, alterando o art. 159 do Cdigo, deixou claro e expresso que os
exames de corpo de delito e as outras percias devem ser feitos por dois peritos oficiais ou, na falta destes, por duas
pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferncia, entre as que tiverem habilitao
tcnica relacionada com a natureza do exame.
Na atualidade, ento, a percia, quando realizada por perito oficial, ou seja, membro de instituto de criminalstica ou assemelhado orga-
nizado na estrutura oficial de auxlio atividade policial e judicial enquanto funo pblica, poder ser realizada por um s perito, que, alis,
era o que ocorria habitualmente, porque o segundo perito ento previsto na lei meramente o subscrevia para cumprir a exigncia formal, sem
qualquer participao de fato em sua elaborao.
Passou a ser clara a exigncia de dois peritos, no caso de no serem oficiais, repita-se, considerando-se como oficiais os pertencentes a
rgo pblico especializado, sendo que os no oficiais sero nomeados pela autoridade, devendo ser pessoas idneas portadoras de diploma
de curso superior, preferencialmente da rea objeto da percia e que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame. ex-
cessiva a obrigatoriedade de que os peritos tenham diploma de nvel superior, porque, por exemplo, em certas reas, como, por exemplo, a
de avaliao de joias, obras de arte, direitos imateriais etc., tem muito maior importncia o reconhecido conhecimento tcnico que o diploma
de curso superior que, como est na lei, somente preferencialmente deve ser da rea especfica. A lei, contudo, no d margem a dvidas:
h necessidade de que ambos tenham diploma de curso superior, o que no se exige no caso do perito oficial, como, por exemplo, tcnicos
de laboratrio de nvel mdio, cuja capacidade tcnica presumida em virtude de sua investidura no rgo oficial. Os peritos no oficiais
nomeados pela autoridade policial ou judicial prestaro compromisso, que se traduz na assinatura de um termo de responsabilidade de sua
atuao.
O texto em vigor disciplinou a indicao e atuao de assistentes tcnicos, o que, porm, no ser usual na prtica, porque as percias, de
regra, so feitas em carter de urgncia na fase policial quando pode no haver sequer suspeito ou autor conhecido, mas se houver oportuni-
dade de percia em contraditrio concomitante, obedecer-se- ao procedimento previsto no artigo. Em qualquer hiptese, a responsabilidade
pela guarda e autenticidade do material a ser periciado ser do rgo oficial.
No caso de percia complexa, que exige o conhecimento de mais de uma rea tcnica ou cientfica, o ideal a participao de um especi-
alista para cada uma delas, podendo ser indicado, ento, mais de um assistente tcnico.
No caso de exame a ser realizado por precatria, os quesitos acompanharo a carta, mas a nomeao, se necessria, ser feita pela autori-
dade deprecada, salvo se se tratar de ao penal privada em caso de acordo entre as partes que deliberarem a nomeao pelo juzo deprecante.
A despeito de seu contedo tcnico, o juiz no fica adstrito ao laudo pericial, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte, quer
na parte descritiva, quer na parte conclusiva. Dever, porm, como bvio, demonstrar as razes de seu convencimento em contrrio.
46.2. Do exame de corpo de delito
A expresso corpo de delito tem dois sentidos. Num sentido mais amplo (e histrico), o corpo de delito a prpria infrao no que ela
tem de exterior; confunde-se com a conduta criminosa. No sentido tcnico-processual, corpo de delito o conjunto de modificaes fsicas
do mundo exterior provocado pela ao delituosa, ou seja, os vestgios deixados pela infrao.
Sobre estes, se existirem, porque h infraes que no deixam vestgios, deve haver exame pericial, sob pena de nulidade (art. 564, III,
b).
A cominao de nulidade tem por objetivo desqualificar a falta do plano do mrito e da apreciao da prova para o plano do defeito pro-
cessual. Essa medida importantssima, porque retira a questo da esfera de liberdade de convico do juiz para tornar o processo e eventual
condenao invlidos. s vezes o legislador se utiliza desse expediente para dar importncia a determinada formalidade que ele considera
essencial, justificada, no caso, por ser o exame de corpo de delito garantia da pessoa contra acusaes manifestamente infundadas.
A cominao de nulidade impediria, at mesmo, a instaurao da ao penal na falta do exame. Todavia, tem sido admitido o seu incio,
desde que, antes da sentena, seja o laudo entranhado aos autos. Condenao sem ele, nunca. Nem mesmo a confisso pode substitu-lo.
importante insistir na distino entre o exame de corpo de delito e as demais percias. O exame de corpo de delito a percia sobre os
vestgios da infrao, que so as alteraes materiais deixadas pela conduta criminosa. Ele indispensvel, sob pena de nulidade do processo.
As demais percias e exames podem ser importantes, mas no sendo relativos aos vestgios deixados pela conduta sero examinados como
prova no contexto da convico do juiz e sua persuaso racional. Assim, por exemplo, em caso de homicdio o exame de corpo de delito o
necroscpico, porque a morte o resultado material da conduta. A ele que se refere o legislador quando exige prova do fato. Podem ser
importantes outras percias, como a balstica, o levantamento do local, exames em mancha de sangue ou outros fluidos corpreos etc., mas
sero apreciados no contexto geral das provas porque no so o exame de corpo de delito.
O Cdigo, todavia, faz uma ressalva (art. 167) quanto indispensabilidade do exame pericial: no sendo possvel o exame de corpo de
delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal pode suprir-lhe a falta. Essa hiptese denomina-se, ento, corpo de delito
indireto. comum usar-se a expresso exame de corpo de delito indireto para a hiptese do art. 167. Contudo, a prova testemunhal supre
o exame (percia) exatamente quando este no pode ser realizado. Logo, no h exame indireto. H, sim, prova no pericial do corpo de
delito. A mesma expresso, exame de corpo de delito indireto, tem sido utilizada, ainda, para casos em que, no sendo possvel a consta-
tao direta dos vestgios pelos peritos, estes, louvando-se em documentos ou outros dados, atestam a sua existncia. o que acontece, por
exemplo, quando, desaparecida a vtima de leso corporal e no tendo sido examinada pelos peritos, estes atestam a ocorrncia de leses pelo
que consta em fichas mdicas do hospital que a atendeu. Na verdade, essa prova no um exame ou percia, mas um misto deles, de prova
documental e testemunhal. Tem sido aceito, dentro da amplitude do art. 167 e da liberdade de apreciao da prova no juzo penal.
Para que a substituio do exame pela prova testemunhal possa ocorrer validamente, porm, preciso que o desaparecimento dos vest-
gios seja decorrente de causas no imputveis aos rgos de persecuo penal.
O exemplo clssico da prova do corpo de delito indireto o do homicdio com o corpo jogado ao mar, no sendo possvel o exame ne-
croscpico.
Se, porm, os vestgios desapareceram em virtude de inrcia, inclusive a burocrtica, dos rgos policiais ou judiciais, a menor segurana
da prova testemunhal no pode ser carreada ao acusado. Assim, se a vtima de um furto com arrombamento, cansada de esperar a visita dos
peritos, manda consertar a janela arrombada e, por ocasio do exame, no se constatam mais vestgios, a prova testemunhal no pode suprir
a falta da percia. O art. 167 do Cdigo de Processo Penal, como uma exceo garantia do acusado quanto constatao dos vestgios por
exame pericial, deve ser interpretado estritamente, impondo que se aplique, exclusivamente, hiptese de desaparecimento natural, ou por
ao do prprio acusado, e no por inrcia dos rgos de persecuo penal que atuam contra o eventual ru.
Outra exceo obrigatoriedade do exame de corpo de delito encontra-se na Lei n. 9.099/95, art. 77, 1
o
, que prescinde desse exame se
a materialidade estiver aferida por boletim mdico ou prova equivalente.
conveniente repetir: a falta de exame de corpo de delito, observada a ressalva do art. 167, acarreta nulidade do processo e, consequente-
mente, de eventual sentena condenatria (absolutria no, porque a exigncia do exame existe em favor do ru), ensejando, inclusive, habeas
corpus. A existncia ou falta de outras percias fica adstrita ao convencimento do juiz, porque participa do exame de mrito da causa.
A distino, portanto, entre a percia que o exame de corpo de delito e outras percias, ainda que importantes ao convencimento do
juiz, fundamental. Isto porque a falta de uma acarreta nulidade do processo. As outras ficam no plano do convencimento do julgador, ou do
mrito.
Dentre as diversas percias que se realizam, por exemplo, no caso de homicdio, qual o exame de corpo de delito? Qual a que, faltando,
impede julgamento vlido e quais as que podem ser submetidas ao convencimento do jri?
Como se sabe, no caso apontado, realizada mais de uma percia: exame do local, exame de balstica (se a morte foi causada por arma de
fogo), exame necroscpico, exame de potencialidade da arma, exame de impresses digitais na arma, exame de manchas de sangue etc. Qual,
porm, na falta, acarreta nulidade do processo? (Infelizmente a jurisprudncia no tem tido critrio para distinguir, balanando em inseguro
casusmo.)
O exame de corpo de delito a constatao pericial dos vestgios resultantes da conduta ncleo do tipo penal.
Assim, na hiptese acima aventada, o exame de corpo de delito, entre as demais percias, o exame necroscpico quanto constatao
da morte. O prprio exame necroscpico quanto a outros pormenores, como, por exemplo, a trajetria da bala, no exame de corpo de delito
e fica no plano do convencimento do julgador. Ainda, no caso de leso corporal culposa decorrente de acidente de automvel, o exame de
corpo de delito exclusivamente o laudo de leso corporal, porque a conduta do ncleo do tipo consiste em causar leso. As demais percias,
como o exame do local, o exame dos veculos etc., no pertencem ao corpo de delito e, portanto, ficam no plano do convencimento do juiz.
Cabe examinar algumas situaes apreciadas pelos tribunais.
exame de corpo de delito a percia sobre a ruptura de obstculo para a qualificadora do furto mediante arrombamento, porque a des-
truio do obstculo foi resultante da ao de subtrair. , tambm, a percia contbil no caso de apropriao indbita se o apropriar-se
resultou de manipulao de dados de contabilidade. No se a apropriao no resultou de manobra dessa natureza, ainda que a contabilidade
possa revelar alguma coisa. Por exemplo, o no recolhimento das importncias recebidas pelo caixeiro-viajante pode ser revelado por dados
contbeis, mas a ao de apropriar-se no foi causal em relao a eles. exame de corpo de delito o exame de documento no caso de falsi-
dade material.
Ainda que essencial e indispensvel ao reconhecimento do elemento coisa com valor econmico do tipo de furto, a avaliao da res
furtiva no exame de corpo de delito porque o valor da coisa no vestgio decorrente da conduta criminosa. Idem quanto ao exame do local
para a qualificadora da escalada. Idem quanto ao exame da fechadura no caso de uso de chave falsa, exatamente porque esta se caracteriza
por no deixar vestgios.
Podem as percias referidas no pargrafo anterior ser essenciais ao reconhecimento de certos elementos do tipo, mas no se enquadram
no conceito estrito de exame de corpo de delito e, portanto, podem ser supridas por outros elementos de convico.
46.3. Percias especiais
O Cdigo prev, ainda, algumas normas prticas a serem obedecidas em percias determinadas, fornecendo um roteiro a ser seguido pelos
peritos.
Assim, a autpsia dever ser feita pelo menos 6 horas aps o bito, salvo se as evidncias da morte permitirem que seja feita antes, o
que dever constar do auto de exame. No caso de morte violenta, bastar o exame externo do cadver quando no houver infrao a apurar
ou quando esse exame for suficiente para apurar todas as circunstncias relevantes. O exame cadavrico poder ser realizado aps exumao,
caso em que a autoridade designar dia e hora, intimando o responsvel pelo local. Os cadveres, sempre que possvel, devero ser fotografa-
dos na posio em que forem encontrados, e as leses neles encontradas, alm de descritas, podero ser ilustradas com desenhos, fotografias
ou esquemas devidamente rubricados pelos peritos. Se houver dvida quanto identidade do cadver, dever ele ser identificado, com todos
os dados apurveis, pelo rgo de identificao competente, inclusive quanto aos objetos que portava.
Como se sabe, hoje esto muito evoludas as tcnicas de identificao, inclusive por meio de exame da arcada dentria.
Quanto ao exame do local onde houver sido praticada a infrao, estabelece o Cdigo o dever da autoridade de providenciar imediata-
mente que no se altere o estado das coisas, at a chegada dos peritos, que podero instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas
elucidativos.
Nas percias de laboratrio, os peritos devero guardar material suficiente para futura e eventual nova percia, podendo, tambm, os lau-
dos ser ilustrados com provas fotogrficas, microfotogrficas, desenhos ou esquemas.
Nos crimes cometidos com destruio de obstculo subtrao da coisa ou por meio de escalada, os peritos, alm de descrever os vest-
gios que encontrarem, indicaro com que instrumentos, por que meios e em que poca presumem ter sido o fato praticado.
As coisas destrudas, deterioradas ou que constituam objeto ou produto de crime devem ser avaliadas. No sendo possvel diretamente,
os peritos devero faz-lo de forma indireta, por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligncias.
No caso de incndio, os peritos verificaro a causa e o lugar em que houver comeado, o perigo que tiver resultado para a vida ou para o
patrimnio alheio, a extenso do dano, o seu valor e as demais circunstncias que interessarem elucidao do fato.
Sero sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prtica da infrao, a fim de lhes verificar a natureza e a eficincia.
Finalmente, o art. 174 traa o roteiro adequado ao reconhecimento de escritos por comparao de letra. Podero ser utilizados documentos
ou escritos cuja autoria seja inequvoca, ou a pessoa a quem se atribuiu a letra ser intimada a escrever o que for ditado.
Todas essas regras, evidentemente, no excluem outros procedimentos ditados pela tcnica de cada percia, que, como se sabe, est em
constante evoluo. Os peritos, sempre, devero esclarecer o procedimento ou os mtodos que empregarem, inclusive para fins de eventual
questionamento.
47. DO INTERROGATRIO DO ACUSADO
O interrogatrio do acusado a audincia do ru. sempre necessrio desde que o acusado se encontre presente. Deve ser realizado sob
pena de nulidade (art. 564, III, e), mas pode ser realizado a qualquer tempo, de modo que, se o acusado no foi interrogado no momento
correto, poder s-lo posteriormente, inclusive aps a sentena. o que ocorre, tambm, na hiptese de no ter sido feito o interrogatrio em
virtude da revelia e vir o ru a ser encontrado posteriormente. O acusado pode, tambm, ser reinterrogado.
Em somente uma hiptese o interrogatrio dependia da vontade do acusado. Era no procedimento da Lei de Imprensa
(Lei n. 5.250/67), hoje considerada inconstitucional pelo Supremo, no qual o acusado seria interrogado se o reque-
resse (art. 45, III).
O entendimento mais aceito sobre a natureza do interrogatrio o de que ele ato de defesa, porque pode nele esboar-se a tese de defesa
e a oportunidade para o acusado apresentar sua verso dos fatos, mas , tambm, ato de instruo, porque pode servir como prova.
No interrogatrio pode vir, espontaneamente, a confisso. Mas o silncio no induz confisso ficta ou presumida. Tem o acusado, ade-
mais, o direito constitucionalmente garantido de ficar calado, no podendo o silncio ser usado a seu desfavor, como dispe o art. 186 e seu
pargrafo nico, que explicita a garantia constitucional de permanecer calado.
Sobre o princpio do nemo tenetur se detegere, tambm formulado como nemo tenetur seipsum accusare, v. item 9.3.
O interrogatrio um ato do juiz do processo, mesmo porque o acusado tem o nus de manter-se vinculado ao distrito da culpa. Em
casos especiais, como, por exemplo, impossibilidade de locomoo, tem sido admitido o interrogatrio por precatria. No Estado de So
Paulo generalizou-se o interrogatrio por precatria no caso de ru residente em outra comarca. Essa prtica, porm, que no tem previso
legal, pode tumultuar o processo. Assim, quem nomeia o defensor? O juiz deprecante ou o juiz deprecado? O defensor far a defesa perante
o deprecante, mas a nomeao deveria ser feita, em princpio, j por ocasio do prprio interrogatrio. Ainda, o prazo de defesa prvia corre
da data do interrogatrio, da data do retorno da precatria, ou da data da nomeao do defensor se for feita no juzo deprecante? No sistema
normal da data do interrogatrio, porque o acusado j sai intimado da defesa prvia.
Esses e outros problemas no recomendam a realizao do interrogatrio por precatria como regra, aduzindo-se, ainda, que a presena
do acusado perante o magistrado que provavelmente proferir a sentena importante para a descoberta da verdade. Tanto que o juiz que no
interrogou pode reinterrogar antes de proferir sentena (art. 196). O mesmo se diga do interrogatrio do preso feito no estabelecimento prisi-
onal, como prev o art. 185, 1
o
. O interrogatrio fora da sede do juzo tende a ser excepcional e rarssimo, se se obedecer ao procedimento
preconizado pelo Cdigo com a reforma de 2008 de audincia concentrada e nica, como adiante se ver.
O interrogatrio do acusado em juzo ser realizado com a presena de seu defensor, constitudo ou nomeado, assegurando-se entrevista
anterior do interrogando com seu defensor.
Sobre o interrogatrio por videoconferncia, v. recente deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal no HC
90.900, j. em 30-10-2008, firmado entendimento de que cuida a hiptese de causa de nulidade absoluta. Em sentido
contrrio, entretanto, foi sancionada a Lei n. 11.900, de 2009, que alterou o art. 185, prevendo, excepcionalmente e
por deciso judicial fundamentada, interrogatrio de preso pelo sistema de videoconferncia ou outro recurso tecno-
lgico de transmisso em tempo real, desde que a medida seja necessria para atender s seguintes finalidades ( 2
o
):
I prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa
ou de que, por outra razo, possa fugir durante o deslocamento; II viabilizar a participao do ru no referido ato
processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circuns-
tncia pessoal; III impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel
colher o depoimento destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo; IV responder gravssima
questo de ordem pblica.
Depois de cientificado pelo juiz da acusao e do direito de ficar calado, o acusado ser interrogado em duas fases: sobre a sua pessoa
e sobre os fatos, com a orientao prevista no art. 187. Aps proceder ao interrogatrio o juiz indagar das partes se desejam algum esclare-
cimento, admitindo as perguntas pertinentes e relevantes. Como ato de defesa que tambm , no interrogatrio, o interrogando pode indicar
provas, mas tambm poder incluir elementos probatrios, como, por exemplo, a indicao de terceiros participantes e outras circunstncias
que podero ser utilizadas pelo juiz em sua convico geral no momento da sentena. Se houver mais de um acusado, cada interrogatrio ser
realizado em separado. Do interrogatrio ser lavrado um termo que integrar os autos.
Os momentos ordinrios de realizao do interrogatrio so:
a. durante o inqurito policial, no flagrante, se ocorreu, ou na qualidade de indiciado;
b. na audincia no procedimento comum;
c. em plenrio do jri;
d. perante o tribunal nos casos de infraes de competncia originria dos tribunais.
No h mais previso legal de nomeao de curador para o acusado menor de 21 anos, por duas razes: porque o Cdigo Civil de 2002
atribuiu a capacidade plena aos 18 anos, o que coincide com a imputabilidade penal e porque o interrogatrio ser realizado com a presena de
defensor. Em acrscimo, o art. 194, que exigia a nomeao de curador ao acusado menor, em seu interrogatrio, foi expressamente revogado
pela Lei n. 10.792, de 2003.
No caso de o acusado ser mudo, surdo ou surdo-mudo, mas poder comunicar-se, o interrogatrio deve atender ao meio de comunicao
possvel, por escrito ou por intrprete. Tambm ser necessrio intrprete se o acusado no souber entender ou expressar-se em lngua nacio-
nal.
No direito brasileiro no h sano para a mentira dita pelo acusado, ao contrrio de outras legislaes que a punem com o perjrio, igual
ao falso testemunho, como uma forma de contempt of court (desacato ao juzo). Todavia, o art. 341 do Cdigo Penal considera crime de
autoacusao falsa, contra a administrao da justia, acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem.
Finalmente, cabe lembrar que, nos termos da Lei n. 9.605, de 1998, tambm poder haver interrogatrio da pessoa jurdica em processo
penal desencadeado em face desta para apurao de crimes ambientais.
Desde a promulgao da Lei dos crimes ambientais, a adoo da nova forma de responsabilidade ainda motivo de
divergncias jurisprudenciais e doutrinrias sobre sua constitucionalidade, apesar de a maioria da doutrina e da juris-
prudncia acabar por reconhec-la.
Um dos argumentos utilizados para questionar sua aplicao constitucional e que nos interessa nesse ponto a ausn-
cia da previso de disposies especficas de natureza processual a ser adotada para a pessoa jurdica. Note-se que no
Captulo IV, denominado Da Ao e do Processo Penal, composto pelos arts. 26 a 28, limitou-se a lei a cuidar dos
institutos da transao penal e da suspenso condicional do processo, previstos na Lei n. 9.099, de 1995. O art. 79, da
aplicao subsidiria do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal.
Para suprir essa lacuna e como forma de salvaguardar a tutela do meio ambiente, h autores que sustentam a utilizao
por analogia da disciplina procedimental do Cdigo de Processo Penal e da Lei n. 9.099. Essa a posio de Ada
Pellegrini Grinover[103]. Assim, a citao ser nos moldes do Cdigo de Processo Penal, com a nica diferena de
que se far na pessoa de seu representante (art. 12, VI e VIII, do CPC). Tambm seguir a lei processual penal a co-
municao dos atos procedimentais. Enquanto r, a pessoa jurdica poder gozar do direito ao silncio, assim como
valer-se das outras garantias processuais.
Por outro lado, especialmente no que se refere ao interrogatrio, sustenta Ada Pellegrini que devam ser utilizadas, por
analogia, as regras da Consolidao das Leis Trabalhistas sobre a figura do preposto (art. 843 e seu pargrafo nico).
Dessa forma, ser faculdade da pessoa jurdica acusada indicar a pessoa fsica que se submeter ao interrogatrio,
sempre tendo em vista a proximidade de seu conhecimento nos fatos em apurao[104].
48. DA CONFISSO
Na verdade a confisso no um meio de prova. a prpria prova, consistente no reconhecimento da autoria por parte do acusado. Meio
de prova o interrogatrio, em que ela pode ocorrer, ou a audincia em que se lavra um termo em virtude do seu comparecimento espontneo.
Todavia, tem sido tradicionalmente tratada nos cdigos como meio de prova.
No processo penal o contedo da confisso exclusivamente o reconhecimento da autoria. A materialidade deve ser provada por outros
meios e em especial pelo exame de corpo de delito, conforme se discorreu em captulo anterior. Inexiste, ademais, o reconhecimento jurdico
do pedido, porque a qualificao jurdica da culpa funo exclusiva do juiz e sem qualquer interferncia da vontade do acusado.
No processo penal brasileiro atual inexiste o sistema de reconhecimento da culpa, como o sistema norte-americano
do guilt or not guilt, que enseja consequncias processuais e penais diferenciadas. Tal sistema, no anteprojeto de
Frederico Marques, provocava uma perempo especial com a extino do processo, aplicao da pena de multa subs-
titutiva e excluso da reincidncia. possvel que venha a ideia a ser instituda no Brasil a partir da Constituio de
1988, que permitiu a transao em matria penal nas infraes de pequeno potencial ofensivo.
A confisso pode estar contida no interrogatrio ou ser espontaneamente oferecida pelo acusado a qualquer tempo, caso em que ser
lavrado termo da ocorrncia.
O art. 318 privilegiava a confisso de crime de autoria desconhecida ou imputada a outrem, mas o dispositivo perdeu aplicabilidade a
partir do sistema de priso e liberdade provisrias institudo pelas reformas do Cdigo.
As caractersticas da confisso no processo penal so:
a. retratabilidade;
b. divisibilidade;
c. relatividade de valor.
A retratabilidade significa que, a qualquer tempo, pode o acusado retirar a confisso anteriormente feita. A retratao no anula a confis-
so, cabendo ao juiz atribuir a ambas, confisso e retratao, o valor que merecerem em face das demais provas.
A divisibilidade significa a possibilidade de o juiz consider-la apenas parcialmente.
A relatividade de valor quer dizer que o juiz no obrigado a aceit-la, devendo sempre confront-la com as demais provas constantes
dos autos e, ademais, que ela no exclui a necessidade de que outras provas sejam colhidas a respeito do fato e sua autoria. No processo civil,
a confisso relativa a aes cujo objeto sejam direitos disponveis elimina a controvrsia, permitindo o julgamento antecipado da lide. No
processo penal, mesmo havendo confisso, o juiz deve determinar a produo das demais provas.
Inexiste no processo penal confisso ficta ou presumida, quer decorrente do silncio, quer decorrente da revelia. Ambos, silncio ou re-
velia, no podem ser dados como confisso.
A confisso, que foi, no passado, considerada a rainha das provas e que deveria ser buscada pelo juiz a qualquer custo, perdeu sua impor-
tncia, em decorrncia do respeito que devem merecer o direito de defesa e o valor da pessoa.
Denomina-se confisso qualificada o reconhecimento da autoria feito para fundamentar a alegao de uma excludente. Dentro de sua
relatividade de valor, essa confisso passa a ser aceita com mais facilidade porque foi feita pelo acusado em seu prprio interesse. Ser, con-
tudo, sempre confrontada com as demais provas constantes dos autos.
A confisso feita perante a autoridade policial, ento, deve ser examinada com reserva e no pode, por si s, fundamentar condenao.
Alis a prova exclusivamente policial no pode fundamentar decreto condenatrio.
49. DO OFENDIDO E DAS TESTEMUNHAS
O ofendido o sujeito passivo da infrao penal e, cada vez mais, preocupa o direito penal, o processual penal e a criminologia o seu
papel na dinmica do crime e da criminalidade[105]. As alteraes do Cdigo de Processo Penal de 2008 procuraram atribuir-lhe maior im-
portncia, mas, infelizmente, de maneira desastrada e em seu detrimento.
No direito penal, desenvolvem-se, hoje, mais que em qualquer outra poca, os estudos da vitimodogmtica, que consiste na anlise da
conduta da vtima no que se refere s consequncias jurdicas sobre o crime enquanto conduta punvel, aprofundando-se as indagaes, por
exemplo, sobre a extenso do consentimento do ofendido e a autocolocao da vtima em risco, entre outros[106]. Na criminologia, estuda-se
a influncia da vtima na ocorrncia dos crimes, perquirindo-se, por exemplo, em que medida o comportamento do ofendido contribui, facilita
ou, at, induz a prtica do crime. No processo penal, busca-se avaliar em que medida a participao da vtima no processo pode contribuir
para a sentena justa e como promover a reparao do dano, material e moral, que lhe foi causado pela prtica do crime.
Ofendido, como se disse, o sujeito passivo da infrao, aquele que tem violado o seu bem jurdico tutelado pela norma penal. , por-
tanto, o titular do bem jurdico lesado. Alm dele, pode haver, em decorrncia do crime, prejudicados (alguns chamaram de sujeito passivo
secundrio do crime), mas no so eles ofendidos no sentido tcnico penal, de modo que a eles no se aplicam as normas especficas para
a vtima, como, por exemplo, a possibilidade de vir a ser assistente. Diferente a situao no caso dos crimes pluriofensivos, em que h mais
de um bem jurdico violado e, portanto, a possibilidade de mais de um ofendido. Exemplo de crime com prejudicado sem que seja ofendido
seria o de um crime ambiental de destruio de mata de preservao permanente de propriedade particular: o bem jurdico tutelado o meio
ambiente, mas o proprietrio considerado prejudicado pela destruio e no ofendido porque o crime no tem por objetivo a tutela do pa-
trimnio particular. Exemplo de crime pluriofensivo o da resistncia com leso corporal, em que so ofendidos a Administrao Pblica e o
agente pblico lesionado, pois ambos os bens jurdicos so tutelados pela infrao.
H crimes em que no existem ofendidos individualizados, como os crimes de tutela de direitos difusos, como os ambientais, os de drogas
etc. Diz-se, ento, que o sujeito passivo a coletividade, que obviamente no se enquadrar na disciplina que o Cdigo traz a respeito do
ofendido.
Assim dispe o art. 201 do Cdigo, com a redao dada pela Lei n. 11.690/2008, seguindo-se os comentrios:
Art. 201. Sempre que possvel, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser
o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declaraes.
1
o
Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poder ser conduzido presena da autoridade.
2
o
O ofendido ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para
audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem.
3
o
As comunicaes ao ofendido devero ser feitas no endereo por ele indicado, admitindo-se, por opo do ofendido, o uso de meio
eletrnico.
4
o
Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, ser reservado espao separado para o ofendido.
5
o
Se o juiz entender necessrio, poder encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial,
de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado.
6
o
O juiz tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclu-
sive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar
sua exposio aos meios de comunicao.
O dispositivo contm normas relativas ao ofendido enquanto personagem probatrio e normas relativas sua proteo como pessoa, o
que, por si s, j inadequado, visto que os temas deveriam ser tratados separadamente.
No que se refere s disposies processuais, prev a norma que o ofendido ser ouvido sobre os temas relevantes do processo, sempre
que possvel. Esta expresso, sempre que possvel, deve ser entendida como a no ser que seja impossvel, isto , no se trata de uma
faculdade, mas de uma obrigatoriedade. O ofendido somente no ser ouvido se houver impossibilidade absoluta de suas declaraes, como
no caso de falecimento, incapacidade absoluta, desaparecimento e outras insuperveis. No processo penal importantssimo o depoimento do
ofendido, j que personagem do fato criminoso e que, se, de um lado, pode estar carregado de sentimentos contrrios ao acusado, de outro, em
grande nmero de casos de importncia decisiva para o reconhecimento da verdade e a prpria convico da existncia do crime, cabendo
ao juiz a cautela de distinguir as situaes. Como elemento indispensvel, o ofendido poder ser conduzido coercitivamente se, intimado, no
comparecer sem motivo justo (caput e 1
o
).
Os demais dispositivos no tm natureza ou efeito processual e devem ser interpretados de maneira a que no se viole a garantia consti-
tucional da intimidade, da paz interior e de que ningum obrigado a suportar constrangimento e invaso indevida em sua esfera de relacio-
namento pessoal.
O ofendido que no se habilita no processo como assistente no parte, qualquer que seja o sentido que se d ao termo parte, ainda que o
mais amplo, de modo que no por razes processuais que precisa ser intimado do andamento do processo, da priso e soltura do ru etc. (atos
muitos dos quais no pode recorrer nem tem medida processual para desfazer). Isso porque, de duas uma: ou o ofendido quer acompanhar
o processo e, ento, se habilita como assistente tomando conhecimento do processo por intermdio de seu advogado e exercendo as prerro-
gativas processuais, alis restritas, que a lei lhe faculta, ou no se habilita e isso significa que no quer mais ser perturbado pelo j gravoso
trauma do crime e suas consequncias muitas vezes psicologicamente irreparveis. Imagine-se uma vtima de estupro receber periodicamente
em seu apartamento correspondncia judicial, que passa pela portaria e comea a suscitar indagaes das razes de receber tais cartas. Isso
sem contar a forada recordao que ter dos terrveis momentos por que passou. Imagine-se pessoa leiga que receba do juiz ofcio, muitas
vezes no se sabe redigido por quem, com os seguintes dizeres: Comunico a V. Sa que o acusado Sr. Fulano, no processo em que V. Sa
figura como vtima, condenado por estupro a 6 anos de recluso, obteve o benefcio de apelar em liberdade e encontra-se, portanto, solto.
Entender a vtima: o juiz avisa que V. Sa corre perigo, porque o seu estuprador est em liberdade!.
A aplicao dos 2
o
a 6
o
do artigo, se cumpridos como parecem estabelecer, ser manifestamente inconstitucional, por violao do
direito intimidade, paz interior e prpria dignidade da pessoa humana. Para que se evite essa cruel inconstitucionalidade preciso enten-
der, de maneira indispensvel e inafastvel, que as providncias preconizadas somente podero ser adotadas se o ofendido o requerer. Cabe
mandado de segurana, inclusive em carter preventivo, contra o juiz que determinar ou ameaar determinar qualquer dessas providncias
sem a manifestao expressa e assistida por advogado do ofendido de que as deseja.
Na audincia, o ofendido ouvido em primeiro lugar, na forma de inquirio das testemunhas.
Testemunha a pessoa desinteressada que presta depoimento sobre os fatos pertinentes e relevantes do processo.
O valor da prova testemunhal tem sido muito questionado no correr dos tempos[107], mas, com o cuidado que deve merecer qualquer
prova, pode-se dizer que na prova testemunhal que se assenta a deciso criminal na maioria dos casos.
No processo penal, distingue-se com preciso a testemunha, que presta compromisso e depe sob pena de falso testemunho, das demais
pessoas ouvidas, como o ofendido, parentes do acusado (art. 206), parentes do ofendido, menores, que no prestam compromisso e so con-
siderados declarantes. Assim, a testemunha presta depoimento; os demais fazem declaraes.
So declarantes:
1. o ofendido;
2. o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me e o filho adotivo do acusado
(art. 206);
3. as mesmas pessoas em relao ao ofendido (esta concluso de criao jurisprudencial, porque o art. 206 refere-se, apenas, s pessoas
vinculadas ao acusado);
4. os doentes e deficientes mentais e os menores de 14 anos;
5. as pessoas que, contraditadas pelas partes, forem reconhecidas como suspeitas ou indignas de f. Essas pessoas, apesar de no presta-
rem compromisso e serem consideradas declarantes, esto sujeitas ao nus de comparecer, tanto que podero ser conduzidas coercitivamente,
para cumprir o dever de colaborar com a Justia.
H pessoas, por outro lado, que esto proibidas de depor. So as que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar
segredo. Estas, todavia, podero depor se forem desobrigadas pelo titular do segredo. Tem-se entendido que tal liberao no se aplica ao
advogado, o qual, em virtude das disposies do Estatuto da Advocacia, est sempre proibido de depor.
Denominam-se testemunhas numerrias aquelas arroladas regularmente pela acusao e pela defesa, respectivamente na denncia ou na
queixa e na defesa prvia. No procedimento comum ordinrio e na primeira fase do jri, 8 so as testemunhas numerrias. Oito para cada fato
criminoso e 8 para cada ru. No procedimento sumrio e plenrio do jri o nmero de 5 (art. 422). Se a infrao for de pequeno potencial
ofensivo, adotar o procedimento da Lei n. 9.099/95 em que no h previso de nmero mximo de testemunhas, podendo ser adotado, por
paralelismo com o antigo procedimento contravencional, o nmero de trs. No ser computada como testemunha a pessoa que nada souber
de pertinente para a causa.
No se deve confundir com o critrio do Cdigo de Processo Civil, que prev 3 testemunhas para cada ponto de fato,
e 10 no total. No processo penal admitem-se 8 para cada crime e no para cada ponto de fato, o que levaria a um
nmero, eventualmente, muito maior.
Alm das testemunhas numerrias, podem ser ouvidas testemunhas, a critrio do juiz, e, tambm, as referidas (art. 209, 1
o
), que so as
pessoas que as testemunhas indicam como sabedoras dos fatos.
Cabe observar que a prova testemunhal, como qualquer outra, passa pelo exame de pertinncia e relevncia do juiz. Isto quer dizer que,
regularmente arroladas, h presuno da necessidade e interesse em sua audincia, mas isto no quer dizer que, se ficar demonstrada a imper-
tinncia da indicao, o juiz no possa e no deva mandar exclu-las do rol, sem que isso constitua cerceamento de defesa.
As testemunhas so intimadas pessoalmente para depor. Os funcionrios pblicos, civis e militares, so requisitados aos superiores hie-
rrquicos. As autoridades relacionadas no art. 221 (Presidente da Repblica, Vice-Presidente, senadores, deputados etc.) sero inquiridas em
local, dia e hora ajustados entre elas e o juiz. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor sero
inquiridas onde estiverem.
As pessoas residentes fora da comarca sero inquiridas por precatria, devendo as partes ser intimadas da sua expedio. A Smula 155
do Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a exigncia que gera nulidade a da intimao da expedio da precatria e no
da data da audincia no juzo deprecado, e a falta daquela intimao provoca nulidade relativa, ou seja, que no se decreta se no houver
prejuzo. Ao determinar a expedio da precatria, o juiz dever marcar prazo para seu cumprimento. Esse prazo, evidentemente, no vincula
o juiz deprecado, o qual tem a sua prpria pauta, mas tem por finalidade permitir o prosseguimento do processo sem que se aguarde o seu
retorno. Retornando, mesmo posteriormente, ser juntada aos autos, ainda que em segundo grau de jurisdio. No h, pois, previso legal
para suspenso do processo para que se aguarde o retorno da precatria aps o prazo marcado, mas, excepcionalmente, o juiz poder faz-lo
se se demonstrar que a prova deprecada fundamental ou decisiva, ou na hiptese de toda a prova oral ser realizada por precatria.
No procedimento, o ofendido e as testemunhas da acusao so ouvidos primeiro, em audincia separada das testemunhas de defesa. Essa
ordem integra o direito de defesa e no pode ser invertida, ou seja, enquanto no encerradas as testemunhas de acusao, no sero ouvidas as
de defesa. Em duas situaes a ordem no ser considerada: no caso de precatria no cumprida e devolvida no prazo, e no caso de audincia
antecipada da testemunha que, por enfermidade ou velhice, ou porque ter de ausentar-se, inspirar receio de que ao tempo da instruo crimi-
nal j no exista ou no seja encontrada.
No processo de ru preso, as testemunhas de acusao devem ser ouvidas em 20 dias contados do fim do prazo da defesa prvia; estando
solto, o prazo de 40 dias. Este ltimo prazo no tem, porm, sano processual. O excesso quanto ao primeiro pode levar a constrangimento
ilegal se a priso for mantida[108].
As testemunhas e os declarantes sero inquiridos cada um de per si, de modo que uns no ouam o depoimento dos outros, devendo o juiz
advertir as testemunhas das penas de falso testemunho. Dispe, ainda, o art. 210, pargrafo nico, que antes do incio da audincia e durante a
sua realizao sero reservados espaos separados para garantia da incomunicabilidade das testemunhas. difcil que algum estabelecimento
forense possa ter, por exemplo, 50 salas ou espaos reservados para cada testemunha em um processo complexo, ou mesmo 6, 8, 10 ou 20. O
que se deve entender que o juiz dever assegurar a incomunicabilidade, no por meio de compartimentos fsicos isolados, mas por qualquer
outro meio, como, por exemplo, a presena constante de Oficial de Justia.
O sistema de inquirio das testemunhas e demais pessoas sempre foi e continua sendo o presidencialista, porque o juiz o responsvel
geral pela produo da prova. O juiz inquire a testemunha, e, depois, as partes podem fazer perguntas. Estas, na redao original do Cdigo,
eram formuladas por intermdio do juiz. Com a alterao promovida pela Lei n. 11.690/2008, as perguntas sero formuladas pelas partes
diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na
repetio de outra j respondida. Evidentemente tambm aquelas que importarem ofensas ou qualquer outra agresso indevida. Sobre os pon-
tos no esclarecidos, aps a inquirio pelo juiz e perguntas das partes, o juiz poder ainda complementar a inquirio. Quanto s perguntas
das partes no admitidas pelo juiz, a parte poder requerer que fiquem constando do termo, para futura apreciao do cabimento pelo tribunal
em grau de recurso. As testemunhas da acusao sero reperguntadas primeiro pelo rgo acusador e, depois, pelo defensor. As de defesa, em
ordem inversa: primeiro formula perguntas o defensor e, depois, o acusador.
O depoimento e as declaraes so orais, podendo a testemunha, porm, fazer consulta a breves anotaes. Excepcionalmente, podem
optar pela prestao de depoimento por escrito o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os Presidentes do Senado Federal, da Cmara
dos Deputados e do Supremo Tribunal, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes sero transmitidas por
ofcio (art. 221, 1
o
). Tal disposio, muito adequada em virtude da dificuldade de serem ouvidas em audincia essas autoridades, no fere
o contraditrio ou a ampla defesa, porque as partes podem formular as perguntas pertinentes, e, se as respostas no forem satisfatrias ou
completas, poder o juiz deferir o encaminhamento de perguntas complementares que se fizerem necessrias.
Se ocorrer dvida quanto identidade da testemunha, o juiz proceder verificao pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto,
tomar-lhe o depoimento desde logo.
A testemunha ou o ofendido que, intimados, no comparecerem, sero conduzidos coercitivamente pela autoridade policial ou por oficial
de justia, imediatamente ou em nova data marcada pelo juiz, sem prejuzo das penas de desobedincia e pagamento de multa e das custas da
diligncia. Nas penas do no comparecimento tambm incide a testemunha que no comunicar ao juiz, depois de arrolada, dentro de 1 ano, a
mudana de residncia.
A testemunha que no for encontrada poder ser substituda pela parte que a arrolou.
Antes de iniciado o depoimento, a testemunha poder ser contraditada, arguindo a parte circunstncias que possam induzir a suspeio de
seu depoimento. Constando a arguio e a resposta da testemunha no termo, o juiz no tomar o depoimento da testemunha proibida de depor
e no deferir o compromisso das pessoas relacionadas no art. 208 (doentes e deficientes mentais, menores de 14 anos, parentes do acusado e
do ofendido). Estes ltimos sero ouvidos em declaraes.
Na redao do depoimento, o juiz dever cingir-se, tanto quanto possvel, s expresses usadas pela testemunha, reproduzindo fielmente
suas frases. A reproduo que no for fiel e puder levar a entendimento diverso do que a testemunha pretendeu dizer pode ser objeto de im-
pugnao das partes, constando do termo a impugnao no acolhida.
Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de
modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determi-
nar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.
A adoo de qualquer dessas medidas dever constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.
Os depoimentos das testemunhas do ofendido e dos demais declarantes sero reduzidos a termo, que ser assinado por eles, pelo juiz e
pelas partes. Se a pessoa no souber assinar, ou no puder faz-lo, assina terceiro a rogo, fazendo-o por ela depois de lido o depoimento na
presena de ambos.
A testemunha, o ofendido e os declarantes que no souberem se expressar em lngua nacional sero inquiridos com o auxlio de intrprete
nomeado pelo juiz. Tratando-se de surdo, mudo ou surdo-mudo, a inquirio se faz com o procedimento do art. 192: ao surdo sero apresenta-
das as perguntas por escrito, s quais responder oralmente; ao mudo as perguntas sero apresentadas oralmente, respondendo-as por escrito;
ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e respondidas por escrito. No se exclui, tambm, a possibilidade de intermediao
de intrprete apto a entend-los.
50. DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
H dois tipos de reconhecimento de pessoas ou coisas.
O informal, que, na prtica, se realiza na prpria audincia de testemunhas, quando o juiz pergunta, por exemplo, em audincia se a
testemunha reconhece o ru ou a arma do crime. Esse reconhecimento confirmatrio porque somente complementa o depoimento ou a de-
clarao.
Havendo necessidade de assegurar ao reconhecimento maior certeza e, especialmente, se houver dvida a respeito da identificao de
pessoa ou coisa, deve ser feito o reconhecimento formal previsto nos arts. 226 a 228 do Cdigo.
A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento dever descrever a pessoa ou coisa a ser reconhecida. A pessoa ou coisa a ser reconhecida
ser colocada, sempre que possvel, entre outras semelhantes. Em seguida, a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento dever apont-la. Se
houver receio, no caso de reconhecimento de pessoa, de que o confronto possa intimidar a pessoa que vai fazer o reconhecimento, esta poder
ser colocada em lugar reservado, afastada da presena da outra. De tudo lavrar-se- auto circunstanciado, assinado pela pessoa chamada a
proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas.
Se vrias pessoas forem chamadas a fazer o reconhecimento, cada uma far a prova em separado, evitando-se qualquer comunicao
entre elas.
51. DA ACAREAO
A acareao o confronto entre quaisquer pessoas que prestam declaraes no processo, testemunhas, informantes, ofendido, ru ou rus,
a fim de se dirimir contradio entre afirmaes feitas por elas.
A acareao , portanto, prova complementar, e depende dos depoimentos anteriormente prestados, que devem conter alguma contradio
que exija esclarecimento. Se o juiz puder afastar um dos depoimentos contraditrios por outros elementos dos autos no haver necessidade
de acareao. Tambm no se realizar a prova se no for essencial ao resultado final do processo.
A acareao pressupe a presena das duas pessoas com afirmaes contraditrias, de modo que, se uma delas foi ouvida por precatria,
poder ser ouvida novamente a respeito de contradio ou discordncia com outro depoimento, mas no haver, propriamente, acareao. O
art. 230 prev o confronto de depoimentos em face de pessoa ouvida por precatria.
Perante as pessoas acareadas, o juiz expor os pontos divergentes e solicitar esclarecimentos ou confirmao do que fora afirmado ante-
riormente, lavrando-se termo do ocorrido. Os acareados podero ser reperguntados pelas partes sobre os pontos discordantes.
52. DOS DOCUMENTOS
Documento todo objeto ou coisa do qual, em virtude de linguagem simblica, se pode extrair a existncia de um fato.
O documento, portanto, composto de dois elementos: o fsico ou material e a linguagem simblica. O elemento fsico ou material pode
ser qualquer coisa apta a conservar os smbolos, e estes, por sua vez, no so apenas os grficos ou visuais.
documento, pois, no s o papel escrito, mas tambm a fotografia, a gravao magntica de som ou de dados de computador.
Para que o documento tenha valor probante, exigem-se dele duas qualidades: a autenticidade e a veracidade. Documento autntico signi-
fica documento materialmente ntegro; documento veraz o que, alm de ntegro quanto materialidade, retrata a verdade. Sobre a falsidade
documental e sua declarao do processo j se discorreu anteriormente (item 43).
livre a juntada de documentos, devendo, apenas, em respeito ao contraditrio, ser dada cincia parte contrria. Em um momento,
porm, o Cdigo probe a sua apresentao: no procedimento do jri, em plenrio de julgamento. Esta ltima proibio abrange no s os
documentos propriamente ditos, mas tambm outros objetos de valor probatrio, e ser comentada mais amplamente ao se tratar do procedi-
mento do jri. A proibio preserva o princpio do contraditrio, evitando a surpresa que pode acarretar a exibio de objeto em plenrio do
jri sem a intimao prvia da parte contrria. Alis, vista desse princpio, no se admitir a juntada de documentos em oportunidades em
que no se possa assegurar parte contrria o direito de pronunciar-se sobre eles, fazendo, se for o caso, a contraprova pertinente.
Os documentos, como as demais provas, obtidos por meios ilcitos no podem ser considerados, inclusive em virtude de preceito consti-
tucional comentado no item 9.3.
O juiz tem o poder de requisitar documentos, de ofcio ou a requerimento da parte. Mas, se sobre o documento, em seu original, houver
interesse jurdico de terceiro, poder ser extrada cpia autenticada que ter o mesmo valor do original, ou o documento ser posteriormente
devolvido, com traslado nos autos, depois de realizada a sua funo no processo, como, por exemplo, a verificao de assinatura.
Os documentos em lngua estrangeira, se necessrio, sero traduzidos, por tradutor pblico ou pessoa designada pelo juiz, sem prejuzo,
porm, de sua juntada imediata aos autos.
53. DA BUSCA E APREENSO
A busca e a apreenso foram tratadas de forma unitria no Captulo XI do Ttulo VII (Da prova) o do Livro I (Do
processo em geral), do Cdigo de Processo Penal, o que, segundo parte da doutrina, tem provocado confuso por
serem institutos autnomos, com caractersticas diversas[109].
Dispensando tratamento diverso, Cleunice Bastos Pitombo conceitua a busca como ato do procedimento persecutivo
penal, restritivo de direito individual (inviolabilidade da intimidade, vida privada, domicilio e da integridade fsica
ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou varejamento, conforme a hiptese: de pessoa
(vtima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas (objetos, papis e
documentos), bem como de vestgios (rastros, sinais e pistas) da infrao[110].
A busca pode ser pessoal ou domiciliar (art. 240, caput).
A busca pessoal ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma, coisas obtidas por meios criminosos,
coisas de porte proibido ou de interesse probatrio (art. 240, 2
o
).
A busca domiciliar, nos termos do art. 5
o
, XI, da Constituio da Repblica, noite ou de dia, somente poder ser feita no caso de fla-
grante, desastre ou para prestar socorro e, de dia, nos casos em que, a critrio do juiz, for necessrio, com o indispensvel mandado judicial.
A busca domiciliar pode exigir o arrombamento de porta ou janela, e de tudo ser lavrado auto circunstanciado.
Havendo apreenso de objetos que justificaram a busca, ser lavrado termo ou auto de apreenso.
Pode haver, tambm, apreenso sem busca, se a coisa de interesse do processo vem s mos da autoridade sem origem determinada.
54. INTERCEPTAO TELEFNICA
54.1. Antecedentes e conceitos bsicos
A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, regulamentando o inciso XII do art. 5
o
da Constituio, disciplinou a interceptao das comuni-
caes telefnicas para prova em investigao criminal e em instruo processual penal.
Cabem, previamente, algumas consideraes breves sobre a evoluo do problema na histria mais recente do Pas, bem como a coloca-
o de alguns conceitos bsicos a respeito.
Antes do atual texto constitucional, a Carta Magna assegurava o sigilo das telecomunicaes sem qualquer restrio ou ressalva. Parale-
lamente, estava em vigor o art. 57 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, Lei n. 4.117/62, que dispunha:
Art. 57. No constitui violao de telecomunicao:
(...)
II o conhecimento dado:
(...)
e) ao juiz competente, mediante requisio ou intimao deste.
(...)
Esse texto era questionado em face da Constituio ento vigente, eis que esta garantia o sigilo das telecomunicaes sem qualquer res-
salva, de modo que a possibilidade de requisio judicial no teria guarida constitucional. No era esse, contudo, o entendimento de algumas
decises judiciais e posies doutrinrias que sustentavam a compatibilidade do art. 57 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes com a
garantia constitucional, considerando-se que nenhuma norma constitucional institui direito absoluto, devendo ser compatibilizada com o sis-
tema, de modo que a inexistncia de ressalva no texto da Carta Magna no significasse a absoluta proibio da interceptao, a qual poderia
efetivar-se mediante requisio judicial concessionria de telecomunicaes, em casos graves.
A Constituio de 1988, pretendendo superar a polmica, ao assegurar o sigilo das telecomunicaes instituiu ressalva nos seguintes ter-
mos:
Art. 5
o
(...)
XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telef-
nicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investiga-
o criminal ou instruo processual penal;
(...)
Lembra Ada Pellegrini Grinover que o presente dispositivo foi promulgado com redao diversa daquela aprovada em dois turnos pela
Assembleia Nacional Constituinte, cuja redao era a seguinte: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes de dados, tele-
grficas e telefnicas, salvo por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou instruo
processual. O atual texto, bem mais restritivo, foi dado pela Comisso de Redao, que, na aguada observao da autora, exorbitou seus
poderes (art. 3
o
da EC 26), provocando a inconstitucionalidade formal da referida regra por vcio de competncia e afronta ao processo legis-
lativo[111].
Em seguida, porm, outra polmica instaurou-se, qual seja a de ter sido, ou no, recepcionado o art. 57 do Cdigo Brasileiro de Teleco-
municaes, ou se haveria necessidade de norma especfica regulamentadora.
Aps opinies e pronunciamentos judiciais divergentes, o Supremo Tribunal Federal, em deciso proferida no HC 73.351-4-SP, julgada
em 9 de maio de 1996, concluiu no estar o aludido dispositivo recepcionado, dependendo, pois, o texto constitucional de lei especfica para
tornar-se eficaz, de modo que a partir de 1988, por falta de regulamentao, e at a edio de norma legal especfica, no se admitiria a inter-
ceptao em nenhum caso.
A lei regulamentadora a agora comentada, a qual continua gerando polmicas, algumas delas dirimidas por deciso dos Tribunais e
outras tantas ainda no enfrentadas na sua aplicao.
Ainda no captulo das observaes preliminares, importante fazer uma distino que nem sempre se apresenta, quer em julgamentos,
quer em textos doutrinrios, qual seja a diferena entre a gravao feita por um dos interlocutores da conversao telefnica (tambm deno-
minada gravao unilateral clandestina), ou com autorizao deste (chamada escuta telefnica), e a interceptao. Esta, em sentido estrito, a
realizada por algum sem autorizao dos interlocutores para a escuta e eventual gravao de sua conversa, e com o desconhecimento deles.
Tal conversao caracterizar o crime do art. 10 se realizada fora dos casos legais; a gravao unilateral feita por um dos interlocutores com
o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravao clandestina ou ambiental (no no sentido de meio ambiente, mas no ambiente),
no interceptao nem est disciplinada pela lei comentada e, tambm, inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que
no sigilo de correspondncia, os seus titulares o remetente e o destinatrio so ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e no entre
eles, os quais esto liberados se houver justa causa para a divulgao. O seu aproveitamento como prova, porm, depender da verificao,
em cada caso, se foi obtida, ou no, com violao da intimidade do outro interlocutor e se h justa causa para a gravao. Se se considerar
que a obteno foi ilcita, no poder valer como prova, considerando-se a regra constitucional de que so inadmissveis no processo as pro-
vas obtidas por meios ilcitos (no caso a violao da intimidade), mas no a interceptao de telecomunicaes. A problemtica da gravao
unilateralmente realizada insere-se no mesmo contexto da fotografia ou videogravao oculta, da escuta a distncia etc. e nada tem que ver
com interceptao telefnica.
A lei no disciplina a interceptao realizada por terceiro, mas com o consentimento de um dos interlocutores, tambm chamada de
escuta telefnica. Em nosso entender, alis, ambas as situaes (gravao clandestina ou ambiental e interceptao consentida por um dos
interlocutores) so irregulamentveis porque fora do mbito do inciso XII do art. 5
o
da Constituio, e sua licitude, bem como a da prova dela
decorrente, depender do confronto do direito intimidade (se existente) com a justa causa para a gravao ou a interceptao, como o estado
de necessidade e a defesa de direito, nos moldes da disciplina da exibio da correspondncia pelo destinatrio (art. 153 do Cdigo Penal e
art. 233 do Cdigo de Processo Penal).
Contudo, a doutrina no pacfica a esse respeito. H aqueles que entendem que a interceptao realizada por terceiro,
com o conhecimento de um dos interlocutores, tambm se encontra no mbito de incidncia do art. 1
o
, caput, da Lei
n. 9.296, que prev a interceptao de comunicaes telefnicas de qualquer natureza[112].
A hiptese, portanto, no se aplica lei comentada, inclusive quanto autorizao judicial, porque o Poder Judicirio brasileiro no exer-
ce funo consultiva e, no caso de jurisdio voluntria, atua somente nos casos expressos em lei.
Em sentido contrrio, aplica-se a disciplina da norma legal comentada (autorizao judicial, somente se houver razo-
vel suspeita de prtica de crime punido com recluso etc.) quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, mesmo
no se tratando de interceptao propriamente dita, quanto aos registros sobre as comunicaes existentes nos con-
cessionrios de servios pblicos, tais como a lista de chamadas interurbanas, os nmeros chamados para telefones
celulares etc.
Ainda (ciente que estamos de decises judiciais em contrrio, inclusive no campo do direito trabalhista), fica consignada nossa posio
no sentido de que os titulares do sigilo das telecomunicaes so os interlocutores e estes que esto protegidos pela garantia constitucional,
no o dono do direito de uso da linha telefnica. Ou seja, no pode o titular do direito de uso da linha interceptar, gravando ou ouvindo,
conversas de terceiros, salvo, evidentemente, se providenciada a interceptao nos termos e com as cautelas da lei, com autorizao judicial,
e salvo se, em virtude de norma empresarial, inexista o sigilo das comunicaes com telefones da empresa, do conhecimento daquele que fala
ao telefone. Interpretao contrria levaria ao absurdo de se entender que aquele que fala em telefone pblico no teria a garantia de sigilo das
comunicaes porque o titular do direito de uso da linha o Poder Pblico! O sujeito passivo da interceptao, portanto, a pessoa que fala e
no o titular formal do direito de uso da linha.
No ambiente empresarial prtica costumeira gravar conversas de empregados para a apurao, por exemplo, de des-
vio de bens e valores ou condutas de deslealdade em face da empregadora. A gravao ou escuta somente seria poss-
vel se os interlocutores fossem previamente advertidos de que aquelas esto sendo realizadas.
54.2 Questes fundamentais da lei
a) Inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 1
o
Adentrando questes especficas da lei comentada, desde logo se apresenta a questo da constitucionalidade do pargrafo nico de seu
art. 1
o
.
Esse dispositivo estende a aplicabilidade da lei quanto possibilidade da interceptao ao fluxo de comunicaes em sistemas de infor-
mtica e telemtica.
O problema depende da extenso que se d ressalva ao sigilo conforme o disposto na Constituio, ou seja, se a expresso intercalada
no ltimo caso refere-se apenas s comunicaes telefnicas ou tambm transmisso de dados.
A interceptao envolve sutilezas gramaticais, mas tambm elementos de natureza lgica, teleolgica e sociolgica e, ainda, tcnica.
No texto do art. 5
o
, XII, da Constituio, so duas as interpretaes possveis: a ressalva, considerando-se a expresso no ltimo caso,
aplica-se s comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, ou aplica-se somente s comunicaes telefnicas.
A primeira hiptese pressupe o entendimento de que o texto constitucional prev somente duas situaes de sigilo: o da correspondncia,
de um lado, e o dos demais sistemas de comunicao (telegrafia, dados e telefonia), de outro. Assim, a possibilidade de quebra do sigilo
referir-se-ia segunda situao, de modo que ltimo caso corresponderia aos trs ltimos instrumentos de transmisso de informaes.
A segunda hiptese interpretativa parte da ideia de que o sigilo abrange quatro situaes: a correspondncia, as comunicaes telegr-
ficas, as comunicaes de dados e telefnicas, e, assim, a expresso ltimo caso admitiria a interceptao apenas para as comunicaes
telefnicas.
Antes de enfrentar a questo, consigne-se que, em qualquer das interpretaes, fica sempre excluda a interceptao de correspondncia,
considerando-se que, quanto a esta, tendo em vista a absoluta impossibilidade de se compreender o sigilo da correspondncia como ltimo
caso, a garantia plena e incondicionada, alis segundo o princpio inclusus unius exclusus alterius.
Nossa interpretao no sentido de que no ltimo caso refere-se apenas s comunicaes telefnicas, pelas seguintes razes:
Se a Constituio quisesse dar a entender que as situaes so apenas duas, e quisesse que a interceptao fosse possvel nas comunica-
es telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, a ressalva estaria redigida no como no ltimo caso, mas como no segundo
caso. Ademais, segundo os dicionrios, ltimo significa o derradeiro, o que encerra, e no, usualmente, o segundo.
Por outro lado, a garantia constitucional do sigilo a regra e a interceptao a exceo, de forma que a interpretao deve ser restritiva
quanto a esta (exceptiora non sunt amplianda).
Com esse entendimento, a concluso a de que a Constituio autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptao de comunica-
es telefnicas e no a de dados e muito menos as telegrficas (alis, seria absurdo pensar na interceptao destas, considerando-se serem os
interlocutores entidades pblicas e anlogas correspondncia).
Comunicao telefnica no se confunde com comunicao por meio de linha telefnica. Telefone aparelho de co-
municao de voz, de modo que os outros instrumentos que se utilizam da linha telefnica somente por essa razo no
podem ser a ele equiparados. Alis, se a Constituio quisesse essa extenso teria usado a expresso comunicao
por rede telefnica ou mesmo por linha telefnica. No se aplica, pois, a autorizao constitucional de intercepta-
o s comunicaes de fac-smile, transmisso de dados etc.
Da decorre que, em nosso entendimento, inconstitucional o pargrafo nico do art. 1
o
da lei comentada, porque no poderia estender a
possibilidade de interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. No se trata, aqui, de se aventar a possvel
convenincia de se fazer interceptao nesses sistemas, mas sim de interpretar a Constituio e os limites por ela estabelecidos quebra do
sigilo.
Ademais, do ponto de vista tcnico, comunicao telefnica a comunicao de voz entre pessoas por meio de uma rede interligada
que se utiliza de cabos de metal, fibras ticas ou ondas eletromagnticas. Utilizam-se do mesmo sistema fsico, que abrange inclusive cabos
submarinos e satlites, outros contedos de comunicao (dados, imagem, fac-smile etc.) e que no se confundem com a comunicao te-
lefnica, que se caracteriza pela transmisso de voz entre interlocutores.
b) As excluses possibilidade de interceptao
O art. 2
o
da Lei n. 9.296 optou por, duplamente lamentvel, redao negativa, enumerando os casos em que no ser admitida a intercep-
tao, em vez de indicar taxativamente os casos em que ser ela possvel. Lamentvel, porque a redao negativa sempre dificulta a inteleco
da vontade da lei e mais lamentvel ainda porque pode dar a entender que a interceptao seja a regra, ao passo que, na verdade, a regra o
sigilo e aquela, a exceo.
A questo substancial, porm, antes de se enfrentar a interpretao especfica dos incisos, a de se saber se o legislador, ao definir a
amplitude dos casos possveis de interceptao, respeitou a vontade do texto constitucional.
certo que o inciso XII do art. 5
o
da Constituio pode dar a entender que a possibilidade de interceptao, em qualquer caso de in-
vestigao criminal ou instruo processual penal, teria dado um cheque em branco ao legislador ordinrio? Obviamente que no, porque
a eventual excessiva amplitude das hipteses de interceptao poderia aniquilar a garantia constitucional do sigilo que, repita-se, a regra.
Passa-se, ento, a indagar: a lei atendeu ao logos del razonable e ao esprito da Constituio?
No que se refere ao inciso III do art. 2
o
, parece-nos que somente em parte que os pronunciamentos judiciais devero definir melhor os
limites dos casos de interceptao legtima.
A possibilidade de interceptao telefnica com relao a todos os crimes de recluso precisa ser restringida, porque muito ampla. H
muitos crimes punidos com recluso que, de forma alguma, justificariam a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, considerando-se
especialmente o furor incriminatrio de que foi tomado o legislador nos ltimos anos e, em muitos casos, a desproporcionalidade da pena
cominada. H necessidade de se ponderar a respeito dos bens jurdicos envolvidos: no se pode sacrificar o bem jurdico da magnitude do
sigilo das comunicaes telefnicas para a investigao ou instruo de crime em que no estejam envolvidos bens jurdicos de maior valor.
So crimes punidos com recluso, na pena mxima, o furto simples (o qual, alis, pode ter sua pena convertida em multa se for de
pequeno valor a res furtiva); o estelionato, que tambm admite, dependendo das circunstncias, a aplicao apenas de multa; os crimes contra
a ordem tributria do art. 1
o
da Lei n. 8.137/90, os crimes contra o meio ambiente definidos nos arts. 30, 35, 40, 41 etc. da Lei n. 9.605/98; e
muitos outros que, salvo situao de excepcionalssima gravidade, jamais justificariam a interceptao telefnica. No possvel previamente
estabelecer quais sejam esses crimes ou essas situaes, mas entendemos que no ser legtima e constitucionalmente sustentvel a intercep-
tao se, alm da cominao abstrata da pena de recluso, a situao concreta no seja especialmente grave. Atua, no caso, o princpio da
proporcionalidade dos bens jurdicos envolvidos.
Observe-se que no se trata, no caso, de inconstitucionalidade da norma, mas sua aplicao pode ser inconstitucional se na hiptese con-
creta violar essa proporcionalidade.
Interpretao que no leve em conta essa circunstncia, estranhamente, admitiria a interceptao telefnica, em qualquer caso, inclusive
para a apurao do crime de interceptao telefnica do art. 10 da Lei, que tambm punido com recluso!
Como parmetro prtico para definir a gravidade da infrao que justifica a interceptao, pode-se utilizar o rol da Lei de Crimes Hedi-
ondos, a lei de priso temporria e, eventualmente, a legislao estrangeira que tambm relaciona os crimes que podem ensej-la.
O STF j entendeu a possibilidade de ser vlida a prova de interceptao telefnica em crime apenado com deteno
conexo quele apenado com recluso que fundamentou o pedido. V. HC 83515/RS, rel. Min. Nelson Jobim.
Os demais incisos do art. 2
o
contm conceitos abertos ou indeterminados: se no houver indcios razoveis de autoria ou participao em
infrao penal e se a prova puder ser feita por outros modos disponveis.
A primeira situao acrescenta mais uma gradao ao termo indcios no processo penal. O legislador, dependendo do momento, utiliza-
se de indcios somente, indcios suficientes e indcios veementes e, agora, indcios razoveis[113]. No o caso, neste estudo, de se aprofundar
a respeito desses diversos graus de convico, mas, como se v, trata-se de conceitos usuais na prtica processual e que, em princpio, no
traro problemas de apreciao para o juiz.
Diferente a segunda situao, ou seja, a de que a prova possa ser feita por outros meios disponveis. Alm do aspecto subjetivo que
a ideia encerra, o no estar disponvel pode significar, na verdade, estar oculta (inconsciente ou propositadamente) ou, simplesmente, no
haver interesse de se investigar por outro meio. Difcil ser a deciso do juiz a respeito, mas desde logo deve-se entender que os meios dis-
ponveis so os existentes no momento em que solicitada a interceptao. Meios que surgirem posteriormente no a invalidariam, no caso.
Mas se a autoridade oculta a possibilidade de outros meios ou age com grave desinteresse, tais atitudes contaminam a prova colhida por meio
da interceptao. Em reforo, determina o art. 4
o
da Lei que o pedido de interceptao dever conter a demonstrao de sua necessidade
apurao de infrao penal.
A exigncia de que haja indcios razoveis de autoria ou de participao significa que deve haver fato determinado definido como crime
e que necessite ser apurado e provado. Mera suspeita ou fatos indeterminados no autorizam a interceptao. indispensvel que haja vincu-
lao de algum a fato criminoso especfico punido com recluso.
Por fim, nem precisaria ser dito, mas sempre bom ressaltar que no ser admitida a interceptao, alm dos casos previstos no art. 2
o
,
em todas as hipteses em que no for possvel a ao penal, como, por exemplo, se estiver extinta a punibilidade por qualquer das causas
legais ou se faltar condio de procedibilidade.
Nesse sentido, ver julgado do STJ, 6
a
T., HC 57.624, rel. Paulo Medina, em que durante a apurao de crime contra a
ordem tributria, por no haver o lanamento definitivo do tributo, foi concedida ordem para anular todas as decises
autorizativas da interceptao das comunicaes telefnicas e de dados, a includas as decises de prorrogao do
prazo fixado originalmente e, consequentemente, determinar o desentranhamento, dos autos da ao penal j instau-
rada, de todo e qualquer elemento originado das decises que ora se anulam.
c) O sujeito passivo da interceptao
Por outro lado, questo mais sria do que identificar a vinculao de algum (autoria ou participao) a um fato criminoso determinado
a de se saber quem o sujeito passivo da interceptao. Seria o titular do direito de uso da linha telefnica? Na mesma residncia, na mesma
empresa, vrias pessoas podem compartilhar de uma linha telefnica e, eventualmente, nenhuma delas o titular do direito de uso e, em face
de apenas uma, h indcios de autoria ou participao em infrao penal.
Na mesma linha de pensamento acima desenvolvida quanto ao sigilo, parece- -nos que o sujeito passivo da interceptao o interlocutor
e no o titular formal ou legal do direito de uso, justificando-se a interceptao em face de algum que se utiliza da linha, ainda que no seja
o seu titular. Da a possibilidade de interceptao telefnica em linha pblica, aberta ao pblico ou de entidade pblica.
De mais a mais, no se admite a interceptao telefnica se alm do sigilo da comunicao telefnica estiver envolvido outro tipo de
sigilo, como, por exemplo, o sigilo profissional, como ocorre na conversa do suspeito com seu advogado.
d) A interceptao em face de terceiros e em face de fatos no previstos
H que resolver, ento, por um lado, o problema do que for apurado em face de terceiros que se utilizam da mesma linha interceptada e,
de outro, o daqueles que se comunicam com o sujeito passivo da interceptao e de fatos criminosos que no fundamentaram a interceptao
e que surgem por ocasio dela.
Aqui talvez se encontre a questo mais delicada e que gerar o maior nmero de divergncias na lei.
Para encaminhamento da soluo desses difceis problemas, cremos ser necessrio remontar natureza das coisas.
Ao se pensar em interceptao de comunicao telefnica de sua essncia que o seja em face de dois interlocutores, um dos quais pode
no ter qualquer relao com o fato que gerou a autorizao judicial, de modo que impossvel dissociar o que foi dito por um do que foi
dito pelo outro. Alis, o usual que se necessite da interceptao para a demonstrao da existncia de quadrilha ou bando, de conexo entre
pessoas e seu envolvimento em determinado fato criminoso. Assim, por exemplo, se se est investigando a atuao de algum suspeito de
trfico de drogas, especificamente o que se est querendo saber de quem adquire a substncia, a quem vende e quais seus agentes ou cola-
boradores. A autorizao de interceptao, portanto, parece-nos irrecusvel, abrange a participao de qualquer interlocutor no fato que est
sendo apurado e no apenas aquele que justificou a providncia. Caso contrrio, a interceptao seria praticamente intil. Pode ocorrer que se
verifique a inocncia daquele que justificou a interceptao e o envolvimento de outros. No vemos, pois, limitao subjetiva utilizao da
prova obtida mediante interceptao, desde que relacionada com o fato que a justificou. Os interlocutores no envolvidos estaro protegidos
pelo sigilo das conversas, cuja violao sancionada penalmente pela prpria lei.
Outra hiptese a de surgirem fatos criminosos diferentes daquele que fundamentou a interceptao, como, por exemplo, se,
investigando-se o trfico de drogas, verifica-se a participao em sequestro. Poderia a gravao feita ser utilizada como prova desses fatos?
Entendemos que sim, desde que a infrao possa ser ensejadora de interceptao, ou seja, no se encontre entre as proibies do art. 2
o
e desde
que seja fato relacionado com o primeiro, ensejando concurso de crimes, continncia ou conexo. O que objeto da investigao um fato
naturalstico que pode apresentar vrias facetas e ramificaes. No se investiga a classificao do delito, nem se pode exigir que se tenha
conhecimento de todos os aspectos que envolve (alis, se fossem conhecidos todos eles no precisaria ser realizada a interceptao). Assim,
parece irrecusvel a possibilidade de, por exemplo, na investigao de um homicdio, chegar-se ocultao de cadver.
O que no se admite (inclusive o mesmo ocorre no direito estrangeiro) a utilizao da interceptao em face de fato em conhecimento
fortuito e desvinculado do fato que originou a providncia.
certo que, no momento em que a interceptao foi autorizada, no se tinha o requisito dos indcios razoveis da autoria da infrao
conexa ou em concurso, mas a interceptao incide sobre as pessoas, uma exceo ao resguardo da intimidade, de modo que, uma vez legi-
timamente autorizada em face de algum em virtude de fato criminoso, admite sua utilizao em outros delitos (punidos com recluso) relaci-
onados com o primeiro. fato notrio que a atividade criminosa, especialmente a organizada, no se limita a uma especialidade, ramificando-
se do trfico de entorpecentes para o sequestro, o contrabando de armas etc. E seria uma limitao excessiva no se permitir que, uma vez
autorizada legitimamente a interceptao, no pudesse ela abranger toda a atividade criminosa dos interceptados no mbito da continncia ou
conexo a partir do fato que a justificou. Toda investigao, como o prprio nome diz, envolve um certo grau de incerteza e de abrangncia,
incompatvel com uma delimitao rigorosa de pessoas e fatos. Exclumos, obviamente, a hiptese em que a interceptao foi autorizada com
erro do juiz, induzido por informaes no corretas da autoridade solicitante.
Poder-se-ia cogitar de extenso ou ratificao da interceptao pelo juiz. Mas no cremos que isso venha a ser adequado, porque se a
interceptao foi legtima e a prova pode legitimamente abranger fatos e pessoas diferentes no precisa de extenso ou ratificao; se no
pode, em face deles a prova tem origem ilcita e, portanto, no pode ser utilizada, tambm no sendo passvel de ratificao ou extenso.
Outra questo, ainda, pertinente:
Poderia a prova obtida com a interceptao legalmente realizada para fins de investigao criminal servir em processo civil como prova
emprestada?
Cremos que no, pois, no caso, os parmetros constitucionais so limitativos. A finalidade da interceptao, investigao criminal e ins-
truo processual penal , tambm, a finalidade da prova e, somente nessa sede, pode ser utilizada. Em termos prticos, no poder a prova
obtida ser utilizada em ao autnoma, por exemplo, de indenizao relativa a direito de famlia etc. No haver impedimento, contudo, de
execuo civil da sentena penal condenatria fundada naquela prova para a reparao do dano, porque nesse processo no mais ser discutida
ou examinada.
Em relao possibilidade do contedo da interceptao telefnica servir de prova emprestada em sindicncia admi-
nistrativa, entendeu o Pleno do STF, no Inq. 2.424/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso: EMENTA: PROVA EMPRESTADA.
Penal. Interceptao telefnica. Escuta ambiental. Autorizao judicial e produo para fim de investigao criminal.
Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes pblicos. Dados obtidos em inqurito policial. Uso em proce-
dimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilcitos administrativos teriam desponta-
do colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questo de ordem. Inteligncia do art. 5
o
, inc. XII,
da CF, e do art. 1
o
da Lei federal n. 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao de comunica-
es telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produo de prova em investigao criminal
ou em instruo processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou
as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam des-
pontado colheita dessa prova.
e) O juzo da interceptao e o juzo da causa
Como se verifica, a lei comentada pretendeu resolver o problema da licitude ou ilicitude da prova quanto sua origem.
Sabe-se que a prova pode ser ilcita em trs situaes: em virtude da ilicitude do prprio meio, se este no consentneo com a cultura
do processo moderno, que exige racionalidade e respeito integridade da pessoa humana; em virtude da imoralidade ou impossibilidade de
sua produo; e em virtude da ilicitude de sua origem.
Consagrando essa terceira situao, a Constituio, expressamente, determinou no serem admissveis no processo as provas obtidas por
meios ilcitos[114], de modo que se a interceptao no obedecer aos preceitos legais e aos parmetros constitucionais, a prova com ela obtida
no poder ser utilizada, bem como as dela consequentes, porque se o meio de obteno da primeira for ilcito, ilcito tambm ser o meio de
obteno das demais que dela decorram.
Aspecto que no concerne diretamente com a interceptao, mas que dever ser considerado, o do valor da prova obtida por esse meio
e sua idoneidade tcnica.
O problema refere-se a qualquer prova e certamente ser trazido quanto quela obtida pelo meio previsto na lei comentada.
Quanto valorao do contedo da prova, passar-se- certamente pelo sistema da persuaso racional, o confronto com as demais provas
e, inclusive, a confiabilidade de quem a colheu. Quanto idoneidade tcnica da prova, no caso de gravao, no fica excluda a possibilidade
de percia para a identificao de vozes e para a verificao da prpria integridade e autenticidade da fita.
Mas antes do aspecto ponderao do valor e autenticidade tcnica, o aproveitamento da prova como tal passa por um juzo de le-
galidade. Esse juzo foi feito em carter provisrio pelo magistrado que decidiu pela interceptao, mas o juzo definitivo o do juiz do
julgamento do processo penal, mesmo porque somente nessa oportunidade que pode ficar demonstrada a ilegalidade da medida. O juzo de
autorizao de realizao da prova provisrio, feito sem contraditrio, de modo que o juzo definitivo somente pode ser o do juiz da causa
principal (ainda que orgnica e fisicamente o mesmo), aps a atuao da ampla defesa. Isso quer dizer que, apesar de autorizada pelo juiz, ao
final, a prova pode ser considerada ilcita, se demonstrado que no estavam presentes os requisitos constitucionais e legais.
54.3 Procedimento da interceptao
O procedimento de interceptao, que s pode ser determinado por meio de autorizao judicial, de natureza cautelar, sendo sua fina-
lidade a produo de prova processual penal, e os requisitos para sua autorizao constituem os seus pressupostos especficos, que se enqua-
dram nos conceitos genricos de fumus boni iuris e periculum in mora.
A providncia pode ser determinada para a investigao criminal (at antes, portanto, de formalmente instaurado o inqurito) e para a
instruo criminal, depois de instaurada a ao penal.
A competncia para deferir a medida (juiz competente para a ao principal) de natureza funcional, tratando-se, pois, de competncia
absoluta. Tem sido admitida, por fora da lei de organizao judiciria estadual, em comarcas complexas, a existncia de juzos especializados
para as providncias anteriores ao oferecimento da denncia, como a concesso da fiana, o relaxamento do flagrante e o habeas corpus
contra a autoridade policial, as quais tambm tornariam prevento o juzo da ao principal nos termos do Cdigo de Processo Penal e da ori-
entao jurisprudencial dominante[115]. A expressa meno na lei de vinculao de competncia do juiz da autorizao como o juiz da ao
principal vai suscitar a alegao de nulidade de atos praticados pelo juiz especializado, mas cremos que vai prevalecer, no caso, o entendi-
mento da autonomia da lei estadual de organizao judiciria em estabelecer a competncia dos juzos no mbito de sua justia, orientao,
alis, prestigiada em diversas oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal.
A interceptao poder ser determinada pelo juiz de ofcio ou a requerimento da autoridade policial, na investigao criminal; ou do re-
presentante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal.
A interceptao, portanto, pode ser tanto antecedente ao processo penal quanto incidental, depois daquele instaurado. Nessa segunda
hiptese surgir a indagao a respeito da cincia ao ru em virtude do contraditrio e da ampla defesa. Mas bvio que a interceptao
somente pode ser sigilosa, sem conhecimento do ru; caso contrrio, seria intil. O contraditrio, no caso, dar-se- a posteriori, mediante a
possibilidade de ser a prova contraditada, impugnada e discutida antes da sentena.
Em qualquer caso (determinao de ofcio ou a requerimento) dever ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive
com a identificao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
O pedido de interceptao dever conter a demonstrao de sua necessidade e dos pressupostos de sua licitude, com a indicao dos
meios a serem empregados.
Quanto a estes, h ponto delicado a considerar.
No sistema do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, a quebra do sigilo telefnico era prerrogativa da companhia concessionria do
servio pblico, ao passo que, no sistema da Lei (art. 7
o
), a autoridade poder requisitar servios e tcnicos especializados s concessionrias,
significando que poder, tambm, realizar a diligncia pessoalmente ou por intermdio de outra pessoa. Se esses ltimos forem os meios em-
pregados, grave risco pode correr a intimidade das pessoas e a segurana do sigilo que deve cercar a medida, inclusive em face de eventual
responsabilizao pelo crime do art. 10.
Para contornar o problema, ao deferir a providncia, dever o juiz determinar tambm a forma de execuo e as cautelas que devem ser
tomadas. Poder determinar, entre outras coisas, que seja feita a interceptao exclusivamente por intermdio da concessionria de servio
pblico, ou caso assim no seja, que se faa a identificao precisa de todas as pessoas envolvidas na diligncia e, ainda, outros cuidados que
entender pertinentes para o resguardo do sigilo e responsabilidade na hiptese de sua quebra.
O pedido de interceptao deve, de regra, ser feito por escrito, mas, excepcionalmente, o juiz poder admitir que o pedido seja formulado
verbalmente, caso em que a concesso da autorizao ser condicionada sua reduo a termo. Tambm dever o juiz ordenar a lavratura do
termo se a interceptao for determinada de ofcio, a fim de que possa cumprir o disposto no art. 8
o
, qual seja a formao de procedimento a
ser autuado em apenso.
A deciso do magistrado, a ser tomada no prazo mximo de 24 horas, dever obrigatoriamente ser fundamentada sob pena de nulidade
e dever indicar a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder de 15 dias, renovvel por igual tempo, uma vez comprovada
a indispensabilidade do meio de prova. A lei no limita o nmero de prorrogaes possveis, devendo entender-se, ento, que sero tantas
quantas necessrias investigao, mesmo porque 30 dias pode ser prazo muito exguo.
No entanto, entendeu a 6
a
T. do STJ: Comunicaes telefnicas. Sigilo. Relatividade. Inspiraes ideolgicas. Con-
flito. Lei ordinria. Interpretaes. Razoabilidade. 1. inviolvel o sigilo das comunicaes telefnicas; admite-se,
porm, a interceptao nas hipteses e na forma que a lei estabelecer. 2. Foi por meio da Lei n. 9.296, de 1996, que
o legislador regulamentou o texto constitucional; explcito o texto infraconstitucional e bem explcito em dois
pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto renovao renovvel por igual tempo uma
vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. 3. Inexistindo, na Lei n. 9.296/96, previso de renovaes
sucessivas, no h como admiti-las. 4. J que no absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de
diversas inspiraes ideolgicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor
da liberdade, da intimidade, da vida privada etc. que estritamente se interpretam as disposies que restringem a
liberdade humana (Maximiliano). 5. Se no de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei
n. 9.296/96, art. 5
o
), que sejam, ento, os sessenta dias do estado de defesa (Constituio, art. 136, 2
o
), ou razovel
prazo, desde que, claro, na ltima hiptese, haja deciso exaustivamente fundamentada. H, neste caso, se no ex-
plcita ou implcita violao do art. 5
o
da Lei n. 9.296/96, evidente violao do princpio da razoabilidade. 6. Ordem
concedida a fim de se reputar ilcita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptao das comunica-
es telefnicas, devendo os autos retornar s mos do Juiz originrio para determinaes de direito (HC 76.686/PR,
Rel. Min. Nilson Naves, 6
a
T., julgado em 09/09/2008).
Quanto fundamentao, valem as observaes feitas pela doutrina e jurisprudncia quanto ao decreto de priso preventiva, ou seja, no
pode ser genrica ou apenas repetir as palavras da lei, mas deve basear-se em argumentos fticos especficos do caso.
O deferimento, ou no, da medida, no depende de audincia prvia do Ministrio Pblico, o que, se fosse obrigatrio, em caso de ur-
gncia, poderia tornar intil a medida. Todavia, no havendo esse risco, considerando-se ser o Ministrio Pblico o titular da ao penal e o
fiscal da aplicao da lei, ser de toda convenincia a sua audincia prvia, inclusive para a segurana da utilizao da prova posteriormente.
Quem conduz a diligncia, dentro dos parmetros fixados pelo juiz, a autoridade policial (entenda-se autoridade da polcia judiciria,
estadual ou federal, ou autoridade presidente de inqurito policial militar, se se tratar de crime da competncia da Justia Militar[116]), dando
cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao.
A escuta das comunicaes interceptadas poder, ou no, ser gravada. Em qualquer hiptese, concluda a diligncia, deve a autoridade
encaminhar o resultado ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado que dever conter o resumo das operaes realizadas. Se a comunicao
interceptada foi gravada, dever ser transcrita, sem prejuzo de ser preservada e autenticada a fita original; se no foi, o resumo das operaes
dever conter, tambm, sob responsabilidade de quem ouviu, o contedo das conversas interceptadas. Essa pessoa poder, eventualmente, se
necessrio, em diligncia determinada de ofcio ou a requerimento das partes, ser ouvida em juzo.
Esses elementos e mais o requerimento, alm da deciso que determinou a interceptao, sero autuados em apartado, preservando-se o
sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. O apartado, quando a interceptao se realizou antes da ao penal, ser apensado
aos autos do inqurito policial somente logo antes do relatrio da autoridade, e ser apensado logo antes da deciso de pronncia ou sentena
definitiva se a medida foi realizada incidentalmente ao penal. Esses momentos tm razo de ser porque so aqueles em que a prova deve
ser apreciada e levada em considerao e, tambm, porque fica mais seguro para preservar o sigilo, especialmente em face de terceiros menci-
onados no procedimento. O apenso, por sua vez, deve ser cercado de medidas de proteo do sigilo, tais como embalagem com lacre e outras
necessrias sua no violao.
O art. 9
o
da Lei prev a inutilizao, por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo criminal ou aps esta, da gravao que no in-
teressar prova, sendo o incidente de inutilizao assistido pelo Ministrio Pblico, como fiscal da lei e do interesse pblico, sendo facultada
a presena do acusado ou seu representante legal, se j instituda a figura como tal (se a inutilizao for feita antes da instaurao da ao
penal no h falar em acusado). A redao categrica da lei impe que sempre que a gravao no interesse prova deve obrigatoriamente
ser inutilizada, sob pena de, eventualmente, serem responsabilizados os que se omitiram com dolo eventual, pelo crime do art. 10.
A inutilizao poder, e dever, ser parcial se parte da gravao no interessar prova do processo, especialmente se concernente in-
timidade de terceiros e dever ser feita assim que constatado o seu desinteresse para a prova. Por outro lado, ainda que o art. 9
o
se refira
exclusivamente gravao, a inutilizao dever atingir tambm os resumos ou declaraes de contedo da interceptao quando feita pesso-
almente, sem gravao.
Da deciso que determina, ou no, em carter definitivo a inutilizao, cabe para as partes o recurso de apelao, com fundamento no art.
593, II, do Cdigo de Processo Penal.
O terceiro, se o juiz no o determinar de ofcio, pode pleitear ao juiz a inutilizao dos registros ou gravao a seu respeito e, se a deciso
for de indeferimento, poder impetrar mandado de segurana contra o ato judicial para a defesa de seu direito ao sigilo e intimidade.
A minuciosa disciplina do procedimento da interceptao leva indagao de se o seu descumprimento inutiliza, ou no, a prova.
Para responder a essa questo, cabe distinguir quanto natureza das normas relativas ao procedimento, que, segundo o princpio da
instrumentalidade das formas, existem em funo de proteo de determinado bem jurdico. Entre outros, destaca-se o prprio sigilo das co-
municaes telefnicas, que somente pode ser quebrado, nos estritos termos legais, em face do acusado, e, esse mesmo sigilo, em face de
terceiros. A violao de regra do procedimento, ento, pode atingir o ru ou terceiros. Se atingir a garantia do sigilo em face do ru, a con-
sequncia ser a inutilizao da prova, que no poder ser utilizada em seu desfavor. Se atingir terceiros, no ocorrer a inutilizao da prova,
promovendo-se o sancionamento dos responsveis, inclusive, se for o caso, pelo crime do art. 10. Haver necessidade de apreciao de cada
caso da repercusso do descumprimento da norma procedimental, observando-se sempre que a forma no existe em si mesma, mas para a
tutela de um bem jurdico que, se preservado, induz preservao do ato, ainda que irregular.
Outra questo, ainda, deve ser colocada: em que momento ter o acusado cincia da prova colhida mediante a interceptao?
No se pode sequer cogitar de prova que no seja sujeita ao contraditrio, de forma que tem o acusado o direito de contrapor-se a ela,
contradit-la e fazer contraprova[117]. Para isso, o acusado dever ter cincia da prova na primeira oportunidade que houver aps a sua rea-
lizao. Se a prova foi realizada durante o inqurito, citado o ru, j poder o acusado ou seu defensor ter acesso prova para preparar sua
defesa; se realizada durante a instruo processual, aps a instaurao da ao penal, portanto, o acesso ser permitido assim que encerrada
a diligncia. Na fase de inqurito, se o suspeito ou indiciado desejar utilizar-se de instrumento de tutela da liberdade, como, por exemplo, o
habeas corpus, tambm ter direito de acesso prova. No preciso lembrar que o acesso ao apartado ou apenso pelo Ministrio Pblico, o
magistrado ou defensor deve sempre ser cercado da garantia de preservao do sigilo, inclusive para o futuro.
55. DA ENTREGA VIGIADA
Em se tratando de um grupo como organizao criminosa, podem ser aplicadas as medidas preconizadas na Conveno de Palermo e na
legislao brasileira, especiais em comparao ao combate criminalidade que no apresenta essa conformao, conforme dissemos no item
19.2.
Entre essas medidas prevista a chamada entrega vigiada, assim definida no art. 2
o
da Conveno e no art. 20, itens 1 e 4.
Antes da Conveno de Palermo, a entrega vigiada era procedimento recomendado na Conveno de Viena sobre o Trfico Ilcito de En-
torpecentes de 1988, promulgada pelo Decreto n. 154, de 26-6-1991, mas no tinha correspondncia na ento Lei de Txicos, a Lei n. 6.368/
76. Em termos anlogos h, ainda, a previso do instituto na Conveno das Naes Unidas contra a corrupo (Decreto n. 5.687/2006) e na
Conveno Interamericana contra o Trfico de Armas (Decreto n. 3.229/99).
No Brasil, a previso encontra-se na Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), art. 53.
Considerada uma nova forma de investigao na luta contra a narcocriminalidade, a doutrina define a entrega vigiada como uma tcnica
investigativa na qual a autoridade judicial permite que o carregamento de drogas, seja qual for o meio de transporte, chegue ao local de des-
tino, sem qualquer interveno policial, com a finalidade de identificar o remetente, destinatrio assim como os demais participantes do fato
criminoso[118].
No direito francs, h uma diferena entre entrega vigiada e a entrega controlada. Na primeira, a mercadoria ilegal objeto de vigilncia
passiva por parte das autoridades; na segunda, utilizado o recurso de agentes infiltrados que participam diretamente da operao. No direito
brasileiro a distino no tem relevncia, porque, com a combinao, ou no, dos dois incisos do art. 53 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas)
os requisitos para a autorizao e seus efeitos so os mesmos. certo que do ponto de vista do agente que participa as implicaes penais so
especficas, mas sero tratadas em outra oportunidade[119].
55.1. Natureza jurdica e efeitos da entrega vigiada
A observao a ser feita na legislao brasileira a relativa a abrangncia e entendimento do inciso II do art. 2
o
da Lei n. 9.034/95 que,
no procedimento de investigao e formao de provas sobre ilcitos praticados por quadrilha de bando ou organizaes ou associaes cri-
minosas, dispe sobre a possibilidade de ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por
organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes[120].
Duas so as questes mais importantes que o confronto desse dispositivo e o da Lei de Drogas suscitam:
1. Ambos autorizam as mesmas atitudes das autoridades investigatrias? Ou seja, tm a mesma abrangncia e aplicam-se s mesmas
situaes?
2. Em caso negativo, a especificidade da Lei de Drogas impede que as providncias nela previstas se estendam para outras mercadorias
ou remessa de objetos que no sejam drogas e assemelhados?
3. Quais os efeitos penais da atuao da autoridade, nos termos da lei, no caso de entrega vigiada no mbito interno e no mbito transnaci-
onal? Isto , o que acontece com o crime que deixou de ser perseguido ou punido, durante e depois da entrega vigiada, em carter temporrio
e definitivo?
4. Qual a natureza jurdica do instituto da entrega vigiada?
Para responder a tais perguntas, comecemos por um confronto verbal dos trs dispositivos, o das Leis n. 9.034 e 11.343 e o da Conveno
de Palermo, que ser facilitado por um quadro comparativo apresentado em seguida.
Lei n. 9.034/95 (Lei de preveno e re-
presso de aes praticadas por organi-
zaes criminosas)
Art. 2
o
Em qualquer fase de persecuo
criminal so permitidos, sem prejuzo dos
j previstos em lei, os seguintes proce-
dimentos de investigao e formao de
provas:
I (Vetado)
II a ao controlada, que consiste em re-
tardar a interdio policial do que se su-
pe ao praticada por organizaes cri-
minosas ou a ela vinculado, desde que
mantida sob observao e acompanha-
mento para que a medida legal se con-
cretize no momento mais eficaz do ponto
de vista da formao de provas e forneci-
mento de informaes;
III (...)
Conveno de Palermo, Decreto n.
5.015, de maro de 2004 (Conveno
das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional)
Art. 2
o
(...)
i) Entrega vigiada a tcnica que con-
siste em permitir que remessas ilcitas ou
suspeitas saiam do territrio de um ou
mais Estados, os atravessem ou neles en-
trem, com o conhecimento e sob o con-
trole das suas autoridades competentes,
com a finalidade de investigar infraes
e identificar as pessoas envolvidas na
sua prtica.
Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas)
Art. 53. Em qualquer fase da persecuo
criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, so permitidos, alm dos pre-
vistos em lei, mediante autorizao ju-
dicial e ouvido o Ministrio Pblico, os
seguintes procedimentos investigatri-
os:
I a infiltrao por agentes de polcia,
em tarefas de investigao, constituda
pelos rgos especializados pertinentes;
II a no atuao policial sobre os por-
tadores de drogas, seus precursores qu-
micos ou outros produtos utilizados em
sua produo, que se encontrem no ter-
ritrio brasileiro, com a finalidade de
identificar e responsabilizar maior n-
mero de integrantes de operaes de tr-
fico e distribuio, sem prejuzo da ao
penal cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso
II deste artigo, a autorizao ser conce-
dida desde que sejam conhecidos o iti-
nerrio provvel e a identificao dos
agentes do delito ou de colaboradores.
Note-se que os trs diplomas tm em comum a finalidade do procedimento: a maior eficcia do ponto de vista da formao das provas
e fornecimento de informaes, investigar infraes e pessoas envolvidas ou responsabilizar o maior nmero de integrantes de operaes de
trfico e distribuio, na redao de cada um.
Desde logo, porm, destacam-se as trs seguintes diferenas mais importantes:
1) Tanto a Lei n. 9.034/95 quanto a Conveno de Palermo admitem o instituto no caso de aes de represso ao crime organizado. J a
Lei n. 11.343/2006 refere-se genericamente aos crimes da Lei, independentemente de a investigao visar a organizaes criminosas; podem
referir-se a simples concurso ou ao crime de associao nela previsto.
2) As Leis n. 9.034 e 11.343 claramente transmitem a ideia da temporariedade da no atuao policial, sendo que na primeira a linguagem
nesse sentido explcita e na segunda a ressalva final sem prejuzo da ao penal cabvel tambm significa que a no atuao da autoridade
tem apenas o sentido de estratgia temporal e no definitiva quanto caracterizao ou represso ao delito, ou seja, a omisso de atuao no
exclui o crime cuja represso ser apenas adiada. J a Conveno de Palermo d a entender que seria possvel a permisso de que remessas
ilcitas transitem em determinado territrio, no plano transnacional, sem qualquer ao concomitante ou posterior de determinado Estado pelo
qual o objeto transitou, como forma de cooperao internacional para a apurao de delitos cujo processo e julgamento ocorreria em outro
pas.
3) Somente o art. 53 da Lei n. 11.343 prev que a medida depende de autorizao judicial e audincia do Ministrio Pblico.
Quanto abrangncia da Lei de Drogas (item 1, acima), sua especificidade leva concluso de que, em se tratando dos crimes que ela
define, a tcnica da entrega vigiada independe de a investigao encontrar-se no contexto de represso ao crime organizado, o que se justifica
tendo em vista a magnitude do bem jurdico tutelado, a sade pblica, apesar de, na prtica, a situao encontrar-se nesse contexto. A diferen-
a est em que, no caso da Lei n. 9.034 e no da Conveno de Palermo, a convico da existncia de organizao criminosa pressuposto para
a legitimidade da medida, ao passo que na Lei n. 11.343 o pressuposto a natureza da mercadoria, qual seja a droga proibida ou controlada.
No vemos como afastar o pressuposto dos dois primeiros diplomas, isto , a existncia, em tese, de organizao criminosa, se no se trata
de trfico de drogas. A Lei n. 11.343 no supera, portanto, o requisito prprio das demais para os outros crimes nela no previstos, no mbito
interno ou transnacional[121].
No que concerne temporariedade dos efeitos da medida e a ressalva da Lei n. 11.343 (sem prejuzo da ao penal cabvel), verifica-se
que a legislao brasileira repele a descriminalizao da conduta sob vigilncia[122]. Algo est suspenso, o que adiante se discutir, mas no
a criminosidade da conduta que sofrer a persecuo penal cabvel cessada a oportunidade e necessidade da vigilncia. A Conveno de Pa-
lermo, ainda que incorporada ordem jurdica brasileira, na omisso, no poderia levar a concluso diferente porque no cabe a convenes
internacionais a incriminao de condutas, ou no, mas apenas a recomendao para a incriminao ou no incriminao. O princpio da le-
galidade penal, consagrado de maneira indiscutvel no Brasil, tem tambm o sentido de legalidade formal estrita significando que somente lei
com o respectivo processo legislativo prprio pode instituir crime, no se admitindo os eventuais substitutivos da lei, como a medida provis-
ria. A interpretao da Conveno de Palermo (e das demais j referidas que preveem a figura), em consonncia com a legislao autctone,
somente pode ser no sentido de que no h interferncia na tipicidade e punibilidade da conduta vigiada, entendendo-se, em consequncia,
que autoriza somente a suspenso temporria de medidas de represso.
No que interfere, ento, a entrega vigiada?
Pura e to somente no art. 301 do Cdigo de Processo Penal quanto ao dever da autoridade policial de prender quem se encontra em
flagrante delito.
Adotada a medida e dentro dos parmetros estipulados fica suspenso o dever de a autoridade prender em flagrante os agentes envolvidos
at que a operao alcance seus objetivos, quer se trate de crime consumado ou consumando-se como os crimes permanentes, quer de uma
fase executiva da tentativa. bvio que se o acompanhamento se refere a ato preparatrio a questo nem se coloca.
Alcanada a finalidade da vigilncia ou, por qualquer outro motivo, demonstrada ser infrutfera ou desnecessria, revigora-se o dever da
autoridade de prender quem se encontre em flagrante delito e, se isso no for mais possvel, adotar as providncias necessrias para a perse-
cuo, no Brasil, do crime aqui, no todo ou em parte, ocorrido (arts. 5
o
e 6
o
do CP).
Na segunda hiptese, qual seja a de no ser mais possvel o flagrante no Brasil, pode haver alguma dificuldade processual para a apurao
e persecuo penal, como, por exemplo, no caso de acompanhamento do trnsito de droga pelo Pas proveniente de outro e dirigida a um
terceiro no qual, em virtude da cooperao internacional contra o crime organizado, mais adequadamente seria desmantelada a organizao
ali sediada, sendo que, se houvesse o flagrante do transporte em territrio nacional, isso no seria possvel.
O crime, na figura de transportar do art. 33 da Lei n. 11.343, ocorreu em territrio nacional e passvel de processo. Contudo, no tendo
sido efetivado o flagrante e a apreenso da droga, a comprovao da materialidade depender de laudo a ser elaborado no exterior. A validade
dessa prova poder ser discutida no processo brasileiro, e a questo gerar certamente grandes debates, mas o problema de prova, sua vali-
dade e valorao e no da existncia ou inexistncia da infrao penal.
Finalmente resta enfrentar o problema da necessidade, ou no, de autorizao judicial para a no atuao policial e, da, a natureza jurdica
dessa autorizao se e quando necessria.
A Lei n. 11.343 expressa: a no atuao policial sobre os portadores de drogas depende de autorizao judicial, ouvido o Ministrio
Pblico.
J a Lei n. 9.034 nada dispe nesse sentido, diferentemente do que faz com a infiltrao de agentes em tarefas de investigao em que se
exige circunstanciada autorizao judicial (art. 2
o
, V, acrescentado pela Lei n. 10.217/2001).
Cabe, aqui, um depoimento de ordem histrica.
A possibilidade da utilizao do underground agent como instrumento de investigao e formao de provas em ilcitos praticados por
organizaes criminosas era o inciso I do art. 2
o
no projeto aprovado pelo Congresso Nacional, mas foi vetado pelo Presidente da Repblica
vista da repulsa de diversos Professores de Direito (eu fui um deles) que oficiaram ao Ministro da Justia sugerindo que recomendasse ao
Presidente da Repblica que o vetasse, porque, dado o modo com que estava redigido, era um convite aos abusos, tendo em vista sua gene-
ralidade, falta de parmetros e requisitos, deficincia de tcnica e no exigncia de autorizao judicial. Vetado o dispositivo, adveio a Lei n.
10.217, que inseriu a possibilidade de infiltrao, mas dependente de autorizao judicial circunstanciada.
A ao controlada (inciso II do mesmo artigo) permaneceu como no original, uma medida de investigao e formao de provas sem
qualquer exigncia da prvia autorizao do juiz.
A interpretao histrica leva a essa concluso, mas no somente ela, tambm a interpretao sistemtica e a lgica, porque se tal auto-
rizao especificamente prevista para a infiltrao, por fora de lei posterior que poderia t-la estendido para a ao controlada, se no o
fez porque esta ltima dela no necessita. Isso no quer dizer que no possa ou no deva haver regulamentao administrativa, inclusive
com a definio da autoridade competente para a autorizao no mbito policial, a fim de evitar a omisso criminosa por prevaricao ou
participao no prprio delito em curso que no est sendo interrompido ou obstado.
Se a ao controlada, salvo no caso dos delitos da Lei de Drogas, no depende de autorizao judicial, a sua natureza de ato admi-
nistrativo no exerccio regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal, uma vez presentes os pressupostos necessrios para a sua
efetivao, como acontece com qualquer ato administrativo.
Resta, ento, somente, a definio da natureza jurdica da autorizao judicial no caso da Lei n. 11.343 ou, ad argumentandum, se se
entend-la necessria tambm nos demais casos.
Analisemos os aspectos da situao.
A ao controlada no uma prova nem um meio de prova, um instrumento, uma estratgia, uma prtica ou uma tcnica para a obteno
de provas ou informaes. A prova ou o meio de prova ser o que for possvel obter com o retardamento da ao policial.
A autorizao judicial, ento, tem por objeto fiscalizar a necessidade do retardamento e a adequao ao interesse pblico de uma tcnica
de investigao que, dada sua delicadeza e implicaes, recomenda ou exige o prvio controle judicial.
A funo judicial, portanto, fiscalizadora do interesse pblico em uma atividade naturalmente de terceiros, no caso as autoridades poli-
ciais. Ora, isso no nada mais nada menos do que a chamada jurisdio voluntria.
Diferentemente da autorizao judicial para a interceptao telefnica em que o objetivo a tutela da garantia constitucional do sigilo
das comunicaes das pessoas, a deciso judicial que autoriza a ao controlada fiscaliza a prpria atuao policial e no interfere na esfera
jurdica de terceiros.
Ainda que em ambas as situaes seja possvel enquadrar a deciso judicial entre os poderes instrutrios do juiz, esta a diferena essen-
cial: no caso da ao controlada, fiscaliza-se a conduta policial quanto ao no exerccio do dever de prender quem se encontre em flagrante
delito, sem que isso envolva a invaso da rbita de direitos das pessoas; no caso da autorizao para a interceptao, o ato do juiz constritivo
porque no apenas autoriza o procedimento, mas determina a restrio a direito individual.
As cargas, na terminologia de Pontes de Miranda, das decises so diferentes, porque na interceptao telefnica o ato judicial tem con-
tedo constritivo ou restritivo de direitos, ao passo que na ao controlada, meramente, permite que a autoridade policial deixe de agir imedi-
atamente como ordinariamente deveria faz-lo.
Sendo ato de jurisdio voluntria, a autorizao para a entrega vigiada est submetida s suas caractersticas: no faz coisa julgada, pode
ser modificada se houver alterao da situao de fato etc.
Dissemos em outra oportunidade sobre o tema[123]:
A submisso de certos efeitos jurdicos autorizao judicial de discricionariedade legal. So os valores de cada cultura que determinam
os tipos de atos sujeitos ao crivo judicial. Assim, h pases em que a separao judicial ou o divrcio no so jurisdicionais e outros em que
atos que no Brasil so de livre prtica pelos indivduos dependem de autorizao judicial.
preciso lembrar, tambm, que mesmo na jurisdio voluntria a atividade jurisdicional no consultiva das partes. Ela atua, quando
provocada (h casos especiais de atuao de ofcio quando o interesse pblico justifica), para proferir uma deciso e no para orientar as
partes ou dar-lhes, previamente, um conselho jurdico.
Devis Echandia elencou alguns traos gerais distintivos da jurisdio voluntria em confronto com a jurisdio contenciosa:
a) pela posio que as partes ocupam na relao processual, porque, ao passo que na voluntria os interessados que iniciam o processo
perseguem determinados efeitos jurdicos materiais para eles mesmos, na contenciosa os demandantes procuram produzir efeitos jurdico-ma-
teriais obrigatrios para determinados demandados;
b) pela posio do juiz ao ditar a sentena, pois, enquanto na contenciosa o juiz decide entre litigantes (inter volentes ou contra volentem
ou inter invitos), na voluntria, ao invs, pronuncia-se s em relao aos interessados (inter volentes ou pro volententibus); e na voluntria o
julgamento no precisa ser sempre a favor de uma das partes e contra a outra, porque pode satisfazer ambas;
c) pelos sujeitos da relao processual, pois na voluntria no existe demandado, seno simples interessado peticionrio, ao passo que na
contenciosa existe sempre um demandado;
d) pelo contedo da relao processual ao iniciar-se o juzo, porque na voluntria se procura dar certeza ou definio a um direito ou
certos efeitos jurdicos materiais ou legalidade a um ato, sem que se apresente ao juiz, inicialmente, nenhuma controvrsia nem litgio para
sua soluo na sentena, e na contenciosa, ao contrrio, inicialmente se est pedindo a soluo de um litgio com o demandado. A presena
do litgio prvio vem a ser a causa do processo;
e) pelos efeitos da sentena, porque na contenciosa o normal que tenha fora de coisa julgada, ao passo que na voluntria jamais cons-
titui coisa julgada. A sentena voluntria ser obrigatria enquanto no modificada, mas no imutvel;
f) na jurisdio contenciosa a regra o juzo de legalidade estrita, ao passo que na voluntria h um juzo de convenincia;
g) na jurisdio voluntria h interessados e no partes.
Assim na autorizao judicial para a ao controlada.
CAPTULO IX
DOS SUJEITOS DO PROCESSO
56. CLASSIFICAO
As pessoas que atuam no processo podem ser classificadas em trs categorias: o juiz, as partes e os auxiliares da Justia.
Essas pessoas so o elemento subjetivo ou pessoal de rgos, administrativos ou processuais: o juzo, o rgo do Ministrio Pblico, o
rgo da defesa e os rgos de apoio, como a escrivania, o oficialato de justia etc.
A distino entre o rgo e a pessoa que o ocupa importante e ser utilizada para dela serem extradas consequncias jurdicas.
O juiz integra o rgo julgador, em primeiro e segundo graus.
No conceito de parte integram-se, segundo a formulao de Liebman, no s quem pede ou em face de quem se pede a tutela jurisdicional
(colocao de Chiovenda), mas todos os que atuam, no contraditrio, perante o juiz.
Essas definies do termo parte no so contraditrias ou excludentes. Podem ser utilizadas, ora uma, ora outra,
para consequncias determinadas, com utilidade em certos institutos do processo. V., a respeito, nosso Interveno de
terceiros no processo civil, Saraiva, 1986.
Assim, com esse mbito, parte, tambm, o assistente, mesmo porque, se no parte, o que ? Idem quanto ao Ministrio Pblico en-
quanto fiscal da lei.
Na categoria de auxiliares integram-se todos os que, voluntria ou coativamente, participam do apoio distribuio da Justia, quer em
carter pblico ou oficial, quer em carter eventual, mas no esto no contraditrio perante o juiz.
Para fins de exposio, porm, ser mantida a classificao ou enumerao do Cdigo: do juiz, do Ministrio Pblico, do acusado e seu
defensor, do assistente e dos auxiliares da Justia.
57. DO JUIZ
O rgo jurisdicional pode ser monocrtico ou colegiado. Monocrtico o juzo de primeiro grau, que o Cdigo denomina juiz singular,
salvo o jri, que colegiado. Colegiados so os tribunais, em instncia ordinria, especial ou extraordinria.
O rgo jurisdicional, no que concerne aos pressupostos processuais, precisa ser dotado de jurisdio e competncia. O juiz, enquanto
elemento subjetivo que manifesta a vontade do organismo, precisa de qualidades que legitimem o exerccio de suas funes, genericamente,
e, tambm, especificamente em face de um processo em concreto.
Assim, essas qualidades exigidas pela lei so: a investidura, a capacidade e a imparcialidade.
A investidura o procedimento que atribui ao juiz a qualidade de ocupante do cargo, aps regular concurso pblico, e que o autoriza a
exercer o Poder Jurisdicional. A investidura plena ocorre depois de 2 anos de exerccio, podendo, nesse perodo, a lei estabelecer restries
ao julgamento de certas causas, ou seja, enquanto o magistrado no adquire a vitaliciedade poder ter competncia restrita.
Da investidura decorre a capacidade, em presuno absoluta e, portanto, inquestionvel. A capacidade tcnica, a fsica e a mental so
aferidas no correr do procedimento de investidura e no podem ser questionadas no caso concreto para se pretender, por exemplo, anular
sua deciso. A incapacidade pode ser motivo de desinvestidura, pela aposentadoria, ou, at, demisso, mas enquanto o juiz estiver investido,
seus atos no podem ser questionados por esse motivo. Assim, os atos do juiz que se tornou alienado mental so vlidos e somente podero
ser questionados em virtude de algum defeito objetivo, como a incoerncia interna ou com a matria dos autos, ou seja, defeitos verificados
objetivamente que existam independentemente da capacidade mental do juiz.
A terceira qualidade do magistrado a imparcialidade. A imparcialidade, em primeiro lugar, decorre do sistema legal do processo, que
adotou o chamado sistema acusatrio, no qual so distintos o rgo acusador e o rgo julgador. Nesse sentido a imparcialidade decorre da
equidistncia do juiz em face das partes.
Em segundo lugar, a imparcialidade deve verificar-se em concreto, porque o juiz no pode ter vinculao pessoal com a causa, seus par-
ticipantes ou com outro magistrado que a julgou ou est julgando.
O Cdigo prev trs grupos de situaes que afastam o juiz do processo, voluntariamente ou mediante a apresentao de exceo (v. item
39): os impedimentos (art. 252), as incompatibilidades (art. 253) e as hipteses de suspeio (art. 254).
Os impedimentos so situaes que probem o juiz de exercer a jurisdio em determinado processo se:
I tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor
ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito;
II ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha;
III tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo;
IV ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou
diretamente interessado no feito.
Os vnculos que geram impedimentos, como se v, so objetivos e afastam o juiz independentemente de seu nimo subjetivo.
costume repetir-se que o impedimento retira do juiz a jurisdio. Essa assertiva, contudo, no verdadeira. Jurisdio ele continua
tendo, porque no est desinvestido. Ele somente est proibido de exerc-la naquele processo com o qual tem um dos vnculos relacionados
no art. 252. A distino importante porque se o juiz no tivesse jurisdio (alis, ento, ele no seria juiz) seus atos seriam inexistentes, ao
passo que, na realidade, o que ocorre que seus atos so nulos, absolutamente nulos. A diferena levar a consequncias diversas no plano
das nulidades e sua decretao, como se ver no captulo prprio.
A incompatibilidade decorre do parentesco entre juzes em rgos colegiados. No podem servir no mesmo rgo colegiado os juzes que
forem entre si parentes, consanguneos ou afins, em linha reta ou colateral at o terceiro grau inclusive (art. 253). O cnjuge no parente,
mas evidente que no poder atuar no mesmo rgo jurisdicional que o outro, porque se o parente afim est proibido, com maior razo o
prprio cnjuge. As hipteses de incompatibilidade entre jurados esto previstas no art. 448, com nova redao dada pela Lei n. 11.689, de
2008, que as definiu com maior preciso.
A violao da regra de incompatibilidade gera nulidade absoluta, nos mesmos termos dos impedimentos.
Finalmente, o juiz dar-se- por suspeito e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes, mediante a apresentao da exceo
respectiva, se:
I for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso haja
controvrsia;
III ele, seu cnjuge, ou parente, consanguneo ou afim, at o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que
tenha sido julgado por qualquer das partes;
IV tiver aconselhado qualquer das partes;
V for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
O impedimento ou a suspeio (e acrescente-se a incompatibilidade) decorrente de parentesco por afinidade cessar pela dissoluo do
casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendente; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, no funcionar
como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.
No h suspeio por amizade ntima ou relacionamento, ainda que bastante cordial, entre juiz, promotor e advogados da comarca, nem
se considera aconselhamento da parte a natural troca de opinies tcnicas de teses jurdicas, ainda que relacionadas com casos concretos. A
amizade ntima que leva ao afastamento do juiz deve ser aquela profunda e decorrente de motivao pessoal, exatamente aquela que retira a
possibilidade de ser o juiz imparcial. O aconselhamento deve ser o interessado, o decisivo no caso concreto e em funo dele.
No haver, tambm, inimizade capital pelo simples fato de ter o juiz condenado o mesmo ru vrias vezes.
O rol dos casos de impedimento, incompatibilidade ou suspeio taxativo, no se excluindo a possibilidade, porm, de o juiz declarar-se
suspeito por motivo ntimo.
A suspeio no poder ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou se de propsito der motivo para cri-la.
Se reconhecida na exceo respectiva, a suspeio acarreta a decretao da nulidade de todos os atos praticados pelo juiz afastado; mas,
se a suspeio se revelar em oportunidade que no permita mais a exceo, como, por exemplo, depois de transitada a sentena condenatria
em julgado, s se decreta a nulidade se se demonstrar prejuzo, ou seja, que houve influncia no resultado.
No exerccio da jurisdio, o juiz dotado de poderes, para que se possa alcanar o objetivo do processo que a aplicao correta da lei
penal. Da dizer-se que o juiz o dominus processus, porque o preside, cabendo-lhe a sua conduo regular at a sentena final.
No se conseguiu, ainda, uma classificao satisfatria dos poderes do juiz no processo, de modo que o que se costuma fazer uma
enumerao, no rigorosa e que tem finalidade meramente exemplificativa.
Entre esses poderes que so tambm deveres, como acontece no direito pblico em geral quanto aos poderes das autoridades, podem ser
enumerados:
a. poderes instrutrios, como o de presidir a prova, determinar diligncias, ouvir testemunhas no numerrias e intervir nos exames peri-
ciais, institudos, entre outros, nos arts. 156, 209, 168 e 176;
b. poderes de disciplina processual, como o de indeferir perguntas impertinentes s testemunhas, o de formar a lista de jurados, o de
determinar o saneamento de irregularidades, nos arts. 212, 423 etc.;
c. poderes de coero, como o de determinar a conduo de testemunhas, ofendido e acusado, por exemplo nos arts. 201, 218 e 260, ou
determinar a utilizao de fora;
d. poder de velar pela defesa tcnica e representao processual das partes, nomeando advogado ao querelante (art. 32), ao acusado (arts.
149, 263, 266 e 396-A) e ao ofendido (art. 33). O juiz, tambm, no jri pode declarar o ru indefeso, anulando o julgamento (art. 497, V);
e. poderes decisrios, proferindo despachos, decises e sentena;
f. poderes anmalos, de concesso de habeas corpus de ofcio, de recorrer de ofcio e de requisitar inqurito.
Havia outro, o de provocar a mutatio libelli, nos termos do art. 384. Com a redao dada pela Lei n. 11.719, de 2008,
o art. 384, de forma acertada, no prev tal possibilidade.
Lembre-se que, em verses anteriores do Cdigo, o juiz tinha, ainda, o poder de iniciativa da ao penal contravenci-
onal, estendido aos delitos de homicdio e leso corporal culposos pela Lei n. 4.611/65, a qual, porm, foi revogada
pela Constituio de 1988, que atribui ao Ministrio Pblico a exclusividade da ao penal pblica.
Esses poderes so anmalos porque fogem da natural inrcia que deve caracterizar a atuao jurisdicional. Na verdade, somente se jus-
tifica, no processo penal moderno, o poder da concesso do habeas corpus de ofcio, como instrumento excepcional de tutela da liberdade,
porque todos os demais deveriam ser reservados ao Ministrio Pblico, como rgo agente e no julgador.
58. DO MINISTRIO PBLICO
O Ministrio Pblico o rgo do Estado que, no processo penal, o titular da ao penal pblica e o fiscal da correta aplicao da lei.
Fundem-se as funes de rgo agente, enquanto titular da ao penal pblica, e de rgo fiscalizador. Essas duas funes, s vezes apa-
rentemente contraditrias, no o so, na verdade, porque a funo acusatria tambm uma forma de promoo da atuao da lei, nos termos
colocados no art. 257 do Cdigo, com a nova redao dada pela Lei n. 11.719, de 2008, que dispe:
Art. 257. Ao Ministrio Pblico cabe:
I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma estabelecida neste Cdigo; e
II fiscalizar a execuo da lei.
Bem explicou o conceito de promover e fiscalizar a execuo da lei (redao anterior do art. 257, mas que continua valendo) Afrnio
da Silva Jardim[124], ou seja, o Ministrio Pblico, conforme o ato a ser praticado, pode assumir posies formalmente diferenciadas, mas
sempre com o mesmo escopo, a atuao da vontade da lei. No pode, porm, perder a perspectiva acusatria, j que a sociedade exige a sua
eficaz atuao na recomposio do equilbrio social abalado pelo crime. Das posies dialticas acusao-defesa poder resultar a atuao
justa da norma penal.
Dois princpios institucionais regem a atuao do Ministrio Pblico: o da unidade e indivisibilidade e o da autonomia funcional.
J se tentou conceituar separadamente a unidade e a indivisibilidade como princpios distintos. Todavia, ambas so
apenas aspectos do mesmo conceito, como se expor no texto.
A unidade e a indivisibilidade significam que o rgo do Ministrio Pblico, ao atuar, atua enquanto instituio e esgota a atividade dela
naquele momento. Por outro lado, concentra-se no Procurador-Geral todo o conjunto de atribuies do Ministrio Pblico, de modo que pode
ele praticar qualquer dos atos de cada um dos rgos da instituio em particular.
Isto quer dizer que pode o Procurador-Geral avocar a prtica de um ato, designar promotor para faz-lo, designar promotor especial para
determinado caso, bem como delegar atribuies.
polmica a figura do promotor natural. H corrente que sustenta a necessidade de que, semelhana do juiz na-
tural, o membro do Ministrio Pblico tambm tenha a sua competncia definida por normas gerais impeditivas da
interferncia superior. Essa posio proibiria o Procurador-Geral de designar promotor especial para determinado ca-
so ou de avocar a prtica de ato. Todavia, a persecuo penal, inclusive em virtude de sua repercusso poltica, exige
maior liberdade do Procurador-Geral, uma vez que a funo do Ministrio Pblico deve ser dirigida, acentuada, ou
no, em face de certas situaes. E isso s possvel com o poder de o Procurador-Geral designar promotor especial
para o caso, ou, at, equipe de promotores.
Isso tudo, porm, antes da prtica do ato, porque aquele, uma vez praticado, esgota a atuao do Ministrio Pblico para aquele momento
processual, tornando-se irreversvel. Assim, por exemplo, antes da denncia pode o Procurador-Geral avocar o inqurito e, ele prprio, deli-
berar sobre o seu oferecimento, ou no. Todavia, uma vez oferecida, nem o Procurador-Geral poder retir-la.
A autonomia funcional significa que a cada membro do Ministrio Pblico cabe a deliberao do contedo do ato que deve praticar, no
se vinculando a atuao anterior, sua prpria ou de outro membro do Parquet. Assim, cabe ao promotor competente para o exame do inqu-
rito a deliberao do pedido de arquivamento ou do oferecimento da denncia, no querendo dizer que deva pedir a condenao nas futuras
alegaes finais. Assim tambm, ainda que ele tenha opinado pela absolvio, pode apelar da sentena absolutria pleiteando a condenao.
Isto quer dizer que, em cada ato processual, h a apreciao autnoma do interesse pblico, praticando-se o ato adequado interpretao do
interesse pblico naquele momento, ainda que em momento anterior a interpretao tenha sido diferente.
Pode ocorrer, todavia, que o promotor atue por delegao expressa do Procurador-Geral para a prtica de ato em determinado sentido.
o que ocorre na hiptese do art. 28, se o Procurador-Geral acolhe a rejeio ao pedido de arquivamento e designa promotor para oferecer a
denncia. Este promotor atua por delegao, de modo que no pode, alegando autonomia funcional, deixar de oferecer a pea acusatria. A
deliberao do oferecimento da denncia j foi tomada pelo Procurador-Geral, de modo que apenas cabe ao promotor cumprir a determinao.
Poder haver escusa pessoal por impedimento ou suspeio, mas a denncia por aquele, ou outro, membro da instituio ser, de qualquer
maneira, oferecida.
Os princpios que regem a ao penal condicionam a atuao do Ministrio Pblico. A necessidade e a indisponibilidade da ao penal
pblica, por exemplo, impedem que o Ministrio Pblico desista da ao penal ou do recurso interposto ou renuncie a ele. Na ao penal
exclusivamente privada, ainda que enquanto fiscal da lei, no pode o Ministrio Pblico sobrepor-se disponibilidade da ao.
As funes do Ministrio Pblico iniciam-se mesmo antes do incio da ao penal. Pode ele requisitar o inqurito policial, exercendo, nos
termos do art. 129 da Constituio Federal, o controle externo da atividade policial. Pode requisitar documentos e diligncias diretamente,
independentemente de autorizao judicial.
No processo, contudo, existem nus processuais, a despeito de a maioria deles ser de nus imprprios ou diminudos, como, por exemplo,
o do oferecimento da denncia. Tem, contudo, o nus perfeito ou pleno de recorrer.
nus imprprio ou diminudo, que se contrape ao nus perfeito ou pleno, o que no acarreta a precluso se o ato
no for praticado no prazo legal.
Podem ser arguidos a suspeio ou o impedimento do membro do Ministrio Pblico, conforme relatado no item 38, porque a ele se
estendem, no que for aplicvel, as mesmas restries dos juzes.
59. DO ACUSADO E SEU DEFENSOR
O acusado a pessoa natural, maior de 18 anos, a quem se imputa a prtica de uma infrao penal.
Poder ser acusado, tambm, pessoa jurdica nos termos do art. 3
o
da Lei n. 9.605, de 1998, que instituiu a respon-
sabilidade penal da pessoa jurdica na prtica dos crimes ambientais, de acordo com o que dispe o art. 225, 3
o
,
da Constituio Federal[125]. Assim, a responsabilidade penal no mais se restringe responsabilidade penal pessoal
com relao pessoa fsica, tradicionalmente a nica adotada ao longo da evoluo do direito penal em que vigorava
o princpio societas delinquere non potest[126]. V. item 47, sobre quem ser interrogado em se tratando do processo
penal desencadeado contra a pessoa jurdica.
Somente tem capacidade processual passiva a pessoa natural maior de 18 anos.
O sistema constitucional e o Cdigo cercam-no de garantias, algumas pr-processuais ou paraprocessuais, como j analisado no Captulo
I. Todavia, tem o acusado, em decorrncia do processo, nus processuais: o nus de comparecer, de ser identificado, com a ressalva do art.
5
o
, LVII, da Constituio, o de contrariar a acusao, o de permanecer no distrito da culpa, salvo autorizao do juiz, sob pena de revelia etc.
O acusado poder ser conduzido coercitivamente para atos processuais em que sua presena seja necessria, como, por exemplo, o reconhe-
cimento ou a acareao. Preserva-se, porm, o direito constitucional de permanecer calado.
O acusado sempre pessoa certa. Pode haver incerteza quanto a certos dados de sua qualificao, mas a certeza fsica indispensvel.
Sendo esta certa, os dados de qualificao sero agregados ou retificados a qualquer tempo, inclusive na fase de execuo da pena.
O acusado, ainda que ausente ou foragido, ter sempre defensor, cabendo ao juiz o dever de velar pela defesa tcnica, que necessria.
A propsito, dispe a Smula 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nuli-
dade absoluta, mas a sua deficincia s anular se houver prova de prejuzo para o ru.
Essa Smula vale como princpio e faz importante distino que ser mais amplamente discutida no captulo sobre as
nulidades. Afirma, porm, a necessidade da defesa tcnica como requisito de validade do processo.
H quatro tipos de defensor:
1. o constitudo;
2. o dativo;
3. o ad hoc;
4. o curador.
O defensor, no atual estgio brasileiro, o advogado, no se justificando mais, sob pena de violao da ampla defesa, a atuao de pessoa
que no o seja.
O defensor constitudo o advogado com procurao do acusado ou que por ele foi indicado no interrogatrio (art. 266).
O dativo o nomeado pelo juiz, se o acusado no tiver, no puder ter, ou mesmo no quiser ter defensor. S no se nomear defensor se
o acusado quiser defender-se pessoalmente, mas precisa, para isso, ser advogado. O dativo, uma vez nomeado e aceitando a funo, defender
o acusado em todos os termos do processo.
O defensor ad hoc o nomeado pelo juiz para atos processuais determinados, na hiptese de o defensor, constitudo ou dativo, apesar de
regularmente intimado, e ainda que motivadamente, no comparecer. Isto porque o ato processual, tendo havido intimao do defensor, no se
adia pelo seu no comparecimento injustificado (art. 265, 2
o
, com redao da Lei n. 11.719/2008). Tambm dever o juiz nomear defensor
ad hoc se entender que um ato importante defesa e no foi praticado pelo dativo ou pelo constitudo, como, por exemplo, a elaborao de
alegaes finais ou de razes de recurso.
A jurisprudncia tem admitido maiores poderes ao defensor constitudo do que ao dativo, o que compreensvel em virtude da sua maior
vinculao com o acusado e da relao de confiana entre ambos. Assim, tem sido aceita a desistncia de comparecimento do acusado preso
audincia se formulada pelo defensor constitudo, mas no pelo dativo, o que, alis, salutar para evitar que o dativo, devido a seu vnculo
com o juzo, venha a dar cobertura a falhas de requisio do ru preso.
Para trs finalidades o Cdigo exige poderes especiais ao advogado: para aceitar o perdo (arts. 55 e 59), para apresentar exceo de
suspeio (art. 98) e para arguir a falsidade de documento (art. 146). A primeira ato de repercusso no direito material e importa no reco-
nhecimento de que o fato ocorreu; logo, somente pode produzir efeitos se o acusado expressamente deu tal poder a seu advogado. As duas
outras tm por finalidade definir claramente a responsabilidade pela prtica do ato, se do acusado ou de seu defensor, porque na arguio de
suspeio ou da falsidade pode haver a imputao de crime ou fato injurioso, difamatrio ou calunioso. Todavia, se o ru est ausente e no
pode, portanto, outorgar poderes especiais nesses dois casos, haver violao da ampla defesa se se impedir a arguio de suspeio ou da
falsidade por falta de procurao com poderes especiais. Nesse caso, a finalidade da lei, que , como se disse, a definio de responsabilidade,
j est cumprida, uma vez que, ausente o acusado, a iniciativa exclusiva do advogado.
J vigorou interpretao no sentido de que o acusado revel no podia ter advogado constitudo. Essa interpretao era
extrada da literalidade do art. 564, III, c, que d a entender que ao ru ausente sempre deveria ser nomeado defensor.
Todavia, atualmente, entende-se que a revelia faculdade do ru e no pode impor-lhe a penalidade de afastar seu
advogado constitudo. E havendo defensor constitudo no se nomeia dativo.
O curador o defensor especial, nomeado pelo juiz ao incapaz ou suspeito de incapacidade mental, ou ao ndio no regime de sua legis-
lao. A finalidade da nomeao a especial ateno que merece o acusado nessas circunstncias, devendo haver defesa por advogado de
confiana do juiz, que possa suprir a situao de inferioridade em que se encontra o acusado. possvel, porm, a nomeao, como curador,
do prprio defensor constitudo ou do dativo, desde que de confiana do juiz.
No h mais que se falar em nomeao de curador para o acusado maior de 18 anos, ainda que menor de 21, como ocorria na redao
original do Cdigo, porque no vigente sistema legal civil a maioridade plena civil e penal se atinge aos 18 anos (art. 5
o
, caput, do CC). Alm
disso, o art. 194 que exigia a nomeao de curador ao acusado menor, em seu interrogatrio, foi expressamente revogado pela Lei n. 10.792,
de 2003.
Observe que a funo de assistncia do acusado menor pelo curador j havia perdido sua imprescindibilidade, nos
termos da Smula 352 do STF: No nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve
a assistncia de defensor dativo.
O defensor tem os deveres decorrentes da disciplina estatutria da Ordem dos Advogados do Brasil, mas especificamente dispe o art.
265 do Cdigo, com a redao dada pela Lei n. 11.719/2008:
Art. 265. O defensor no poder abandonar o processo seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa
de 10 (dez) a 100 (cem) salrios mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis.
1
o
A audincia poder ser adiada se, por motivo justificado, o defensor no puder comparecer.
2
o
Incumbe ao defensor provar o impedimento at a abertura da audincia. No o fazendo, o juiz no determinar o adiamento de ato
algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou s para o efeito do ato.
evidente que haver situaes alm das previstas em que mesmo sem a justificativa prvia o juiz adiar a audincia, como, por exemplo,
se o defensor vier a sofrer mal sbito no correr do prprio ato, fato que mais de uma vez j ocorreu na prtica forense, tendo havido caso,
at, de defensor que faleceu no correr do ato ou sofreu acidente momentos antes, sem poder justificar formalmente, mas que tal fato chegou
ao conhecimento do juiz. Saber o magistrado distinguir entre o defensor realmente faltoso e aquele que, por fora maior, ficou impedido de
comparecer sem tempo hbil de apresentar justificativa.
60. DO ASSISTENTE
O assistente o ofendido, seu representante legal ou seu sucessor, auxiliar da acusao pblica. O fundamento da possibilidade de sua
interveno o seu interesse na reparao civil, mas o assistente atua, tambm, em colaborao com a acusao pblica no sentido da aplica-
o da lei penal.
H quem sustente que o interesse da interveno do assistente exclusivamente o da reparao civil que advir da
sentena penal condenatria. Isso, todavia, no nos parece correto, porque, se assim fosse, o assistente no poderia
intervir se tivesse, por exemplo, j proposto a ao civil de conhecimento, sem aguardar a sentena condenatria, ou
se, previamente, renunciasse vantagem econmica que poderia resultar da indenizao. Esses fatos no impedem o
ingresso, que tem, portanto, tambm, um fundamento de interesse pblico, qual seja, o de colaborao com a Justia
pblica[127].
No processo penal brasileiro, o assistente no promove, paralelamente ao penal, a ao civil, que deve ser proposta, separadamente,
no juzo cvel, como ao de conhecimento ou, posteriormente, como execuo da sentena penal condenatria (v. item 28).
S podem ser assistentes o ofendido, o seu representante legal e seus sucessores.
Ofendido tem sentido tcnico penal; o sujeito passivo da infrao. Nas infraes em que no h ofendido determinado, em que o sujeito
passivo a coletividade, no pode haver assistente, ainda que tenha havido um prejudicado. Por exemplo, no caso de crime de trfico de en-
torpecentes, um dos ncleos do tipo ministrar. Algum foi prejudicado com o ato de ministrar, mas no poder ingressar como assistente,
porque os crimes da Lei n. 11.343/2006 so de perigo contra a sade pblica, sendo o sujeito passivo a coletividade. O mesmo pode ocorrer,
entre outras hipteses, com os crimes contra a f pblica, nos quais pode haver um prejudicado com a falsidade. No caso de contraveno
penal, tambm, no h ofendido.
H divergncia quanto aos crimes contra a Administrao Pblica. Poderia a Fazenda, em crime, por exemplo, de peculato, ingressar
como assistente? Entendemos que sim, porque o interesse patrimonial e a qualidade de ofendido da Fazenda no se confundem com a funo
institucional do Ministrio Pblico de titular da ao penal. O Ministrio Pblico no representa a Administrao, logo no se esgota nele
o interesse de intervir para preservar a reparao civil e colaborar na aplicao da lei penal. H decises de tribunais, porm, impedindo a
interveno da Fazenda como assistente porque o Ministrio Pblico absorveria todos os interesses pblicos envolvidos na ao penal.
sempre importante distinguir jurisprudncia e decises. Estas so isoladas ou, tendo em vista as peculiaridades
do caso concreto, especiais para as hipteses a que se refiram. Jurisprudncia significa o entendimento assentado, rei-
teradamente aplicado, ainda que no unnime, pelo menos com os argumentos que a sustentaram esgotados. H, pois,
jurisprudncia quando houver reiterao de julgamentos, mas tambm quando no houver argumentos novos a consi-
derar.
Diferentemente, tem sido admitida a interveno, como assistente, do funcionrio que, em crime contra a administrao pblica, vem a
sofrer leso pessoal. Nesse caso, o funcionrio, enquanto pessoa, , tambm, sujeito passivo, uma vez que personifica um interesse individual
diferente do interesse do Estado, e, como tal, o funcionrio poder ingressar como assistente.
Na hiptese de pluralidade de ofendidos, poder haver pluralidade de assistentes. O corru no mesmo processo no poder intervir como
assistente do Ministrio Pblico (art. 270).
O Cdigo, impropriamente, dispe que poder intervir como assistente o representante legal do ofendido. O representante legal no ser
assistente, em nome prprio. O assistente ser o ofendido, incapaz, representado por seu pai, tutor ou curador. Se se fixasse que o represen-
tante legal atua em nome prprio, haveria substituio processual quanto ao interesse de reparao civil que motivaria a interveno, porque
o interesse do ofendido, ainda que incapaz. Deve entender-se, pois, que a figura a da representao, e no da substituio processual,
atuando o representante legal em nome do incapaz, e no em nome prprio em favor do incapaz. Essa impropriedade se repete, no Cdigo,
entre outras vezes, no art. 30, quanto ao exerccio do direito de queixa.
Sucessores do ofendido so os relacionados no art. 31: o cnjuge, o ascendente, o descendente e o irmo. Esses atuaro em nome prprio,
porque o direito reparao do dano ou aplicao da lei penal lhes prprio.
Hiptese controvertida saber se o convivente da vtima pode figurar como assistente da acusao. Para Antnio Sca-
rance Fernandes a hiptese aceitvel tendo em vista o reconhecimento constitucional da unio estvel (art. 226,
3
o
), cuja famlia possui os mesmos direitos da famlia constituda pelo casamento, no prevalecendo qualquer inter-
pretao restritiva[128].
Mais de um ascendente, descendente ou irmo pode acarretar mais de um assistente.
Ressalte-se que o art. 530-H, acrescentado pela Lei n.10.695, de 2003, prev a possibilidade de as associaes de titulares de direitos
de autor e os que lhes so conexos funcionarem como assistente de acusao nos crimes previstos no art. 184 do Cdigo Penal (violao de
direito autoral), quando praticados em detrimento de qualquer de seus associados.
Por fim, ainda sobre a legitimidade, Antnio Scarance Fernandes registra que podem ser assistentes: a Ordem dos Advogados do Brasil
(representada pelos Presidentes dos Conselhos e das Subsees), em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos advogados inscritos na
OAB (art. 49, pargrafo nico, da Lei n. 8.906, de 1994); a Comisso de Valores Mobilirios CVM e o Banco Central do Brasil, quando o
crime contra o Sistema Financeiro Nacional tiver sido praticado no mbito da atividade sujeita disciplina e fiscalizao desses rgos (art.
26, pargrafo nico, da Lei n. 7.492, de 1986); as entidades e associaes referidas no art. 82, III e IV, de acordo com art. 80 do Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 1990), cuidando-se de crimes e contravenes que envolvam relaes de consumo; qualquer credor
habilitado ou o administrador judicial da Lei de Falncia e Recuperao de Empresas, nos crimes falimentares (Lei n. 11.101, de 2005 nossa
atualizao); os rgos federais ou municipais, interessados na apurao de responsabilidade do prefeito (art. 2
o
, 1
o
, do Decreto-Lei n. 201,
de 27-2-1967)[129].
O assistente poder ingressar a partir do recebimento da denncia e at o trnsito em julgado da sentena, recebendo a causa no estado
em que se encontrar. No se admite assistente perante o inqurito policial ou na fase de execuo da pena.
Requerida a habilitao do assistente, ser ouvido o Ministrio Pblico e o juiz decidir em despacho irrecorrvel (art. 273), devendo o
pedido e a deciso constarem dos autos, ainda que de indeferimento. Apesar de algumas decises em contrrio, entendemos caber mandado de
segurana contra a deciso que indefere o ingresso do assistente, porque existe o direito lquido e certo do ofendido de participar do processo
nos casos legais, e se o indeferimento viola esse direito o remdio para faz-lo valer o mandado de segurana.
Uma vez habilitado, o assistente ser intimado de todos os atos do processo, na pessoa de seu advogado, mas se no comparecer, sem
motivo justificado, a qualquer ato do processo, deixar de s-lo, prosseguindo o processo sem sua intimao.
Sua atuao, porm, de direito estrito, podendo praticar somente os atos relacionados no art. 271, o qual, tambm, merece interpretao
estrita.
Pode ele propor meios de prova. Propor significa sugerir, ficando a critrio do juiz o seu deferimento, ou no, aps ouvir o Ministrio
Pblico. No pode, portanto, arrolar testemunhas, nem para completar o nmero legal, no s porque a oportunidade da acusao j est ultra-
passada (foi na denncia), mas tambm porque propor prova diferente da faculdade das partes de arrolar testemunhas, que gera a presuno
da pertinncia da prova, como se mostrou no item prprio (49). Pode, porm, requerer perguntas s testemunhas.
Refere, ainda, o art. 271 que o assistente pode aditar o libelo e os articulados. Quanto aos articulados, no se trata, em verdade, de adita-
mento, mas de manifestao autnoma, como nas alegaes finais. Quanto ao libelo, a questo est superada porque esse ato no mais existe
no procedimento do jri e mesmo antes entendia-se que pouco ou nada tinha o assistente a aditar. Participa, ainda, o assistente do debate oral,
como adiante se ver quando se discorrer sobre a audincia nos diversos procedimentos.
Pode arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico e pode interpor e arrazoar os recursos nos casos de absolvio (art. 598),
impronncia e decretao da extino da punibilidade (art. 584, 1
o
). Somente nesses casos que o assistente pode recorrer.
No caso de impronncia e absolvio sumria em que o recurso cabvel era no sentido estrito, pode o assistente ainda recorrer, mas na
forma de apelao, adaptando-se o entendimento do art. 584, 1
o
, do Cdigo nova sistemtica.
Sobre o recurso do assistente h trs Smulas do Supremo Tribunal Federal.
A Smula 208 impede o assistente de recorrer, extraordinariamente, da deciso concessiva de habeas corpus. A de-
ciso concessiva de habeas corpus no se enquadra em nenhuma das alternativas acima; logo, o recurso incabvel,
ainda que a deciso tenha trancado a ao penal.
A Smula 210, ao contrrio, admite o extraordinrio se a deciso recorrida tiver um dos trs contedos referidos nos
arts. 584, 1
o
, e 598.
J a Smula 448 prev que o prazo para o assistente recorrer, supletivamente, comea a correr imediatamente aps o
decurso do prazo do Ministrio Pblico. Essa Smula, contudo, apesar de no ter sido, ainda, cancelada, foi superada
por decises posteriores do Supremo Tribunal Federal. O Supremo concluiu que a regra constante da Smula, que, de
certa forma, reproduz o pargrafo nico do art. 598, aplica-se ao ofendido que no estava habilitado como assistente.
Isto porque, se o ofendido estava habilitado como assistente, tem direito de ser intimado, correndo o prazo recursal da
data da intimao. E, nesse caso, seu prazo no de 15 dias, como prev o pargrafo nico do art. 598, mas igual ao
das partes, 5 dias. O que sobrou da smula que o recurso do assistente supletivo, ou seja, se o Ministrio Pblico
apelou, o recurso do assistente no ser conhecido, porque fica prejudicado pelo conhecimento do recurso do rgo
da acusao pblica.
Discute-se se o assistente pode apelar para aumentar a pena. Quem reduz o interesse do assistente reparao civil exclui a possibilidade,
porque a quantidade da pena no interfere na responsabilidade civil, uma vez que j houve condenao. Todavia, ainda que o assistente in-
tervenha, tambm, com a finalidade de colaborao com a justia, a quantidade da pena no lhe concerne. Trata-se de aplicao puramente
tcnica e de interesse pblico, encontrando-se a atividade de colaborao com a justia esgotada com a condenao. S o Ministrio Pblico
pode recorrer da quantidade da pena ou concesso de benefcio penal.
61. DOS AUXILIARES DA JUSTIA
61.1. Conceito
A figura central do juzo , evidentemente, o juiz; todavia, sua atuao depende de rgos de apoio, em carter permanente ou eventual,
para a prtica de determinados atos.
So, pois, auxiliares do juzo todas as pessoas que so convocadas a colaborar com a justia, ou por dever funcional permanente ou por
eventualidade de determinada situao. Alm de outros, cujas atribuies so determinadas pelas normas estaduais de organizao judiciria,
so auxiliares do juzo: o escrivo, o oficial de justia, o perito, o depositrio, o administrador e o intrprete.
O juzo, em sua forma mais simples, conforme, alis, lembra Chiovenda, necessariamente constitudo pelo juiz, pelo oficial de justia
e pelo escrivo. Moacyr Amaral Santos[130] classifica os auxiliares da justia em auxiliares propriamente ditos, auxiliares de encargo judi-
cial e auxiliares extravagantes. Os primeiros so aqueles que, permanentemente, por funo pblica, atuam como rgos de apoio ao juiz.
Os segundos so aqueles que, mesmo mantendo sua condio de particulares, so convocados a colaborar com a justia, como, por exemplo,
as testemunhas e os peritos. Os terceiros so os rgos que ordinariamente no so judicirios ou jurisdicionais, mas que prestam servios
administrao da justia ou execuo de suas decises, como, por exemplo, os correios ou a imprensa.
61.2. Dos serventurios e do oficial de justia
rgo de apoio indispensvel administrao da justia o escrivo, que, na verdade, no se resume a uma pessoa s, mas a toda uma
organizao sob a responsabilidade de algum que se denomina escrivo.
O cartrio de justia ou ofcio de justia composto de muitos escreventes, auxiliares e, eventualmente, um responsvel em segundo grau
chamado de oficial maior, todos englobados sob a responsabilidade do escrivo. Na verdade, ento, o que existe uma escrivania e no uma
pessoa.
A existncia de um ofcio de justia de uma s pessoa, o escrivo, excepcional para as comarcas de pequeno movimento.
Alm do apoio relativo prtica dos atos internos, indispensvel a existncia, em cada juzo, de um oficial de justia para a execuo
dos atos que tenham repercusso externa ao juzo.
O escrivo com seus auxiliares e o oficial de justia, como rgos permanentes de apoio ao juzo, esto administrativamente subordinados
ao juiz, que exerce sobre eles correio permanente, isto , fiscalizao diuturna. Esto eles, portanto, sujeitos responsabilidade adminis-
trativa pelas faltas que eventualmente cometerem e, alm disso, so civilmente responsveis, em carter pessoal, quando, sem justo motivo,
se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que lhes impe a lei, ou os que o juiz lhes atribuir na forma legal ou quando praticarem ato
nulo com dolo ou culpa. Qualquer irregularidade praticada por escrivo ou oficial de justia deve ser imediatamente comunicada ao juiz, que
adotar as medidas cabveis para a sua correo, com a punio do possvel responsvel.
Aos serventurios aplicam-se os casos de suspeio e impedimentos dos juzes.
61.3. Do perito, depositrio, administrador, intrprete e outros
impossvel conceber-se um juzo sem escrivo ou oficial de justia, todavia, o bom funcionamento da mquina judiciria depende da
existncia de outros auxiliares que comumente aparecem como necessrios para o desenvolvimento dos processos. Isto o que ocorre com
os peritos, depositrios, administradores, intrpretes e outros. Essas funes podem ser exercidas ou por servidores permanentes da justia,
nas comarcas de grande movimento, de acordo com a lei local de organizao judiciria, por institutos especializados ou por pessoas especi-
almente convocadas quando a causa o exigir.
O perito ser nomeado ou convocado quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico, segundo o disposto no ca-
ptulo das provas. Como todos os auxiliares da justia, o perito deve cumprir o seu dever no prazo que lhe marca a lei, no podendo recusar-se
a exercer o encargo a no ser que tenha motivo legtimo.
O perito, como rgo auxiliar da justia, est sujeito a sanes penais, na hiptese de falsidade, e sano civil de reparao do dano que
causar parte por informaes inverdicas, podendo, tambm, ficar inabilitado, por 2 anos, a funcionar em outras percias. E pode ser afastado
se impedido ou suspeito.
Ao depositrio, que pode, tambm, ser pblico ou particular, compete a guarda e conservao de bens apreendidos, desde que a lei no
preveja outra forma de guarda e depsito. Ao administrador atribudo semelhante encargo quando exigida gesto sobre os bens.
O intrprete ser nomeado toda vez que o juiz considere necessrio para analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em ln-
gua estrangeira, verter em portugus as declaraes das testemunhas que no conhecerem o idioma nacional, ou traduzir a linguagem mmica
dos surdos-mudos que no puderem transmitir a sua vontade por escrito.
Os documentos, ao serem juntados aos autos, se forem redigidos em lngua estrangeira, devero ser acompanhados de verso em vern-
culo, firmada por tradutor juramentado. Essa traduo pode ser obtida aps a juntada do documento. Todavia, o documento pode continuar
com o entendimento duvidoso ou a prova ser oral, o que pode exigir a presena de um intrprete para o perfeito entendimento do juiz.
O intrprete, oficial ou no, tambm obrigado a aceitar o encargo, salvo motivo justo, aplicando-se-lhe as sanes civis e penais no caso
de informaes inverdicas.
Alm desses auxiliares, expressamente referidos no Cdigo, outras pessoas podem ser convocadas a colaborar com a justia, o que se v
no decorrer da exposio de outros captulos do Cdigo, especialmente os referentes s provas.
Assim, nos termos da classificao acima aludida, de Moacyr Amaral Santos, so tambm auxiliares da justia com o dever de colaborar
com o seu desenvolvimento as testemunhas, os assistentes tcnicos dos peritos, a Fora Pblica requisitada pelo juiz para cumprimento de
suas determinaes, os contadores que elaboram os clculos necessrios s causas, os cartrios distribuidores de feitos, o leiloeiro e outros.
CAPTULO X
DA PRISO E DA LIBERDADE PROVISRIA
62. PRINCPIOS E ASPECTOS GERAIS
O Ttulo IX do Cdigo, Da priso e da liberdade provisria (com denominao determinada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011), foi o que
mais sofreu modificaes desde sua vigncia. Modificaes diretas e indiretas, como, por exemplo, as modificaes nos efeitos dos recursos,
repercutindo na situao prisional. Essas modificaes, contudo, foram feitas sem uma reviso sistemtica do problema, resultando em falta
de coerncia de certas disposies. A Lei aludida teve por finalidade sistematizar a matria, mas no foi completa, porque no incorporou a
priso provisria ou temporria, que continua sendo regida pela Lei especial. A importncia, porm, da alterao realizada pela Lei de 2011
foi a de tratar a priso processual dentro do conceito de cautelaridade, em que devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora,
definido expressamente no art. 282, que assim dispe:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: (Caput com redao determinada pela Lei
n. 12.403, de 4-5-2011.)
I necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar
a prtica de infraes penais; (Inciso I acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
II adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. (Inciso II acres-
centado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
1
o
As medidas cautelares podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente. ( 1
o
acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
2
o
As medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigao cri-
minal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico. ( 2
o
acrescentado pela Lei n. 12.403, de
4-5-2011.)
3
o
Ressalvados os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinar
a intimao da parte contrria, acompanhada de cpia do requerimento e das peas necessrias, permanecendo os autos em juzo. ( 3
o
acres-
centado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
4
o
No caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico,
de seu assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva
(art. 312, pargrafo nico). ( 4
o
acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
5
o
O juiz poder revogar a medida cautelar ou substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a
decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. ( 5
o
acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
6
o
A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319). ( 6
o
acrescen-
tado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
Ademais, desde a Constituio de 1988, que trouxe um grande nmero de disposies sobre o processo penal e sobre a priso, o Cdigo
deve sofrer uma releitura, adaptando-se aos novos princpios constitucionais.
Por outro lado, o tema priso processual sofre, com mais intensidade, a carga emotiva do momento poltico, social e econmico do Pas,
gerando normas casusticas, medidas provisrias e leis (e at normas constitucionais), o que dificulta ainda mais uma formulao sistemtica
e coerente do tema.
Todavia, um sistema existe. E bem delineado no Cdigo. Esse sistema, que, alis, o que deveria permanecer como o padro de equilbrio
entre a garantia social da aplicao da lei penal e a garantia do indivduo, possvel de se extrair das normas vigentes, ainda que convivendo
com situaes especiais e anormais, as quais devem ser entendidas como dessa natureza e no podem abalar a validade global do sistema.
A priso pode ter as seguintes naturezas: pode ser penal, processual, civil ou administrativa.
Priso pena a que resulta da condenao transitada em julgado, conforme previso do Cdigo Penal.
Priso processual a que resulta do flagrante ou de determinao judicial, em virtude de atuao da persecuo penal ou processo penal,
com os pressupostos de medida cautelar. Historicamente a mais antiga.
s vezes se utiliza a expresso priso provisria, mas provisria pode dar a entender que se trata de algo que ser
substitudo por algo definitivo. Ainda que, em parte, a relao exista, parece prefervel a denominao priso proces-
sual.
A priso civil a medida de coao executiva para compelir algum ao cumprimento de um dever civil, segundo a Constituio brasileira,
e ocorre apenas no caso de dever de cumprimento da obrigao alimentar e da devoluo da coisa pelo depositrio infiel (art. 5
o
, LXVII, da
CF e art. 320 do CPP), observando-se que, quanto a este ltimo caso, h polmica sobre sua subsistncia em face da Conveno Americana
de Direitos Humanos chamada Pacto de San Jos da Costa Rica. O Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento que no mais cabe a
priso civil para o depositrio infiel.
V., a respeito, o julgamento do HC 87.585-TO, pelo Plenrio do STF, no sentido de que A subscrio pelo Brasil do
Pacto de So Jos da Costa Rica, limitando a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao ali-
mentcia, implicou a derrogao das normas estritamente legais referentes priso do depositrio infiel (HC 87.585,
j. 26-6-2009).
A priso administrativa a medida coativa para compelir algum ao cumprimento de um dever de direito pblico. Ainda subsiste, depois
da Constituio de 1988, nos casos previstos em lei em que decretada pelo juiz, como, por exemplo, a do falido para a apresentao dos
livros e a do depositrio judicial, nos termos da Smula 619 do Supremo Tribunal Federal. O que no mais se admite a priso administrativa
decretada por autoridade administrativa, como as previstas no Estatuto do Estrangeiro e em certos estatutos de funcionrios pblicos.
As hipteses de priso processual, que a que nos interessa especialmente neste captulo, so as seguintes: a priso em flagrante, a priso
temporria, a priso preventiva, a priso por pronncia e a priso por sentena condenatria transitada em julgado (art. 283, com a redao
dada pela Lei n. 12.403/2011).
No h mais previso de priso, aparentemente, por sentena condenatria recorrvel. O que pode acontecer que a condenao venha a
ensejar um caso de decreto de preventiva que poder vigorar at o trnsito em julgado da sentena. No est correta, portanto, a Lei ao colocar
dentro do Cdigo de Processo Penal e no sistema cautelar a priso decorrente de sentena transitada em julgado, eis que esta, sendo pena,
seguir o regime nela estabelecido segundo regras de Direito material. Somente a sua efetivao (forma do mandado, deprecao, comunica-
es etc.) que segue as mesmas regras.
J se afirmou que a incomunicabilidade seria mais uma hiptese de priso processual. Cremos que no. A incomunicabilidade um in-
cidente quanto ao modo de se executar a priso em flagrante, a temporria ou mesmo a preventiva, mas no parece adequado que pudesse
subsistir ou ser aplicada em face de ru solto. Somente se preso por outro motivo que, a nosso ver, se aplica a incomunicabilidade.
A priso processual tem natureza cautelar, ou seja, visa a proteger bens jurdicos envolvidos no processo ou que o processo pode, hipote-
ticamente, assegurar[131].
Isso quer dizer que precisam estar presentes os pressupostos das medidas cautelares, que so o fumus boni iuris e o periculum in mora. O
fumus boni iuris a probabilidade de a ordem jurdica amparar o direito que, por essa razo, merece ser protegido. O periculum in mora o
risco de perecer que corre o direito se a medida no for tomada para preserv-lo.
Esse direito a preservar, de regra, a aplicao da lei penal, mas pode ser a garantia da ordem pblica ou a necessidade da instruo cri-
minal. Da decorre o primeiro princpio que rege a priso processual: a priso no se mantm nem se decreta se no houver perigo aplicao
da lei penal, perigo ordem pblica ou necessidade para a instruo criminal.
Esses so os requisitos substanciais para a decretao da priso preventiva, mas que servem como parmetro para a
manuteno ou decretao de qualquer priso processual. O contedo e amplitude desses conceitos sero expostos no
item sobre a priso preventiva (61.3).
O segundo princpio o de que a priso deve ser necessria para que se alcance um daqueles objetivos. No pode caber qualquer critrio
de oportunidade ou convenincia; o critrio de legalidade e de adequao a uma das hipteses legais.
O terceiro princpio o de que os fundamentos da priso processual podem suceder-se, mas no se cumulam. Assim, se a priso em fla-
grante vlida, no se decreta, sobre ela, a preventiva. Por ela pode ser substituda (art. 310, II, com redao dada pela Lei n. 12.403/2011).
Esta ou aquela, por sua vez, so substitudas pela priso por pronncia ou por sentena condenatria transitada em julgado. No se pode, pois,
cogitar de preventiva aps a sentena condenatria ou a pronncia; pode-se, sim, fazer valer ou revigorar a fora prisional daquelas decises.
Observe-se que a priso decorrente de sentena transitada em julgado no mais tecnicamente processual, pena, mas a sua efetivao segue
os princpios de qualquer priso decorrente de mandado judicial.
Por essa razo, a cautelaridade da priso e as demais providncias cautelares penais no sero decretadas se infrao no for cominada
isolada, cumulativa ou alternativamente pena privativa de liberdade.
Salvo o caso de flagrante, a priso sempre se efetiva com mandado escrito da autoridade judicial competente. O mandado ser lavrado
pelo escrivo e assinado pela autoridade judicial, devendo conter: a) nome, dados identificadores e qualificao da pessoa que dever ser
presa; b) meno da infrao penal que motivar a priso; c) declarao da fiana arbitrada, se houver possibilidade de prest-la; d) indicao
da autoridade que dever executar a ordem, que o oficial de justia ou a autoridade policial. O mandado ser lavrado com cpia para entrega
ao preso, podendo, tambm, a autoridade policial reproduzi-lo para a realizao de mais de uma diligncia.
A priso poder efetivar-se a qualquer dia e hora, respeitadas, porm, as restries decorrentes da proteo constitucional do domiclio
(CF, art. 5
o
, XI) (v. item 53). Ou seja, se no houver concordncia do morador, salvo em caso de flagrante, a priso no poder efetivar-se
noite, entendida esta como o perodo de falta de luz solar, devendo a autoridade aguardar o amanhecer.
Poder ser utilizada a fora se houver resistncia ou tentativa de fuga do preso, lavrando-se, a respeito, auto subscrito por duas testemu-
nhas.
A esse respeito, conferir a Smula vinculante n. 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado
receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do estado.
Efetivada a priso, que se considera consumada desde que o executor, fazendo-se conhecer do ru, lhe apresente o mandado e o intime a
acompanh-lo, uma cpia do mandado dever ser entregue ao preso, o qual dever assinar o recibo; se no quiser ou no puder assinar, o fato
ser mencionado em declarao assinada por duas testemunhas. Quando da priso devero, ainda, ser tomadas as cautelas dos incisos LXII,
LXIII e LXIX do art. 5
o
da Constituio.
Se a infrao for inafianvel, a falta de exibio do mandado (no pode faltar o mandado, pode faltar a sua exibio ao preso) no
obstar a priso, e o preso, em tal caso, ser imediatamente apresentado ao juiz que tiver determinado a priso.
O recolhimento ao estabelecimento carcerrio, porm, sempre ser feito com a exibio do mandado ao responsvel pela repartio pri-
sional.
Encontrando-se o acusado fora da comarca, a priso ser deprecada ao juiz do foro em que se encontre, com as mesmas formalidades, po-
dendo, porm, a priso ser requisitada por meio de telecomunicaes. No caso de perseguio, porm, no haver necessidade de precatria,
ainda que o acusado ultrapasse os limites da comarca (art. 290).
O Cdigo prev que o Conselho Nacional de Justia (art. 289-A acrescentado pela Lei n. 12.403/2011) mantenha registro dos mandados
de priso, devendo, pois, ser comunicado para tanto, podendo ser efetuada a priso com fundamento nesse registro, com comunicao imedi-
ata ao juiz expedidor. Esse registro depende de regulamentao do Conselho Nacional de Justia.
Sempre que possvel, as pessoas presas provisoriamente ficaro separadas das pessoas que j estiverem definitivamente condenadas.
Sero recolhidos em priso especial ou local especial em estabelecimento comum, no caso de priso processual (art. 295):
I os Ministros de Estado;
II os governadores ou interventores de Estados ou Territrios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretrios, os prefeitos
municipais, os vereadores e os chefes de polcia;
Conforme j anotamos acima (v. 15), na atual estrutura administrativa policial no se usa mais a denominao chefe
de polcia, aplicando-se a hiptese, pois, s autoridades policiais a que a lei atribua qualidade anloga.
III os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;
IV os cidados inscritos no Livro de Mrito;
impossvel, na atualidade, apontar-se a situao que seria correspondente.
V os oficiais das Foras Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
VI os magistrados;
VII os diplomados por qualquer das faculdades superiores da Repblica;
VIII os ministros de confisso religiosa;
IX os Ministros do Tribunal de Contas;
X os cidados que j tiverem exercido efetivamente a funo de jurado, salvo quando excludos da lista por motivo de incapacidade
para o exerccio daquela funo;
XI os delegados de polcia e os guardas-civis dos Estados e Territrios, ativos e inativos.
Leis especiais ampliaram o rol, como, por exemplo, para professores e pilotos de aeronaves. No caso dos advogados, prev o Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94), art. 7
o
, V, que direito do advogado no ser recolhido preso antes de sentena transitada
em julgado, seno em Sala de Estado-Maior, ou, na sua falta, em priso domiciliar.
Nas localidades onde no houver estabelecimento especfico para o preso especial, este ser recolhido em cela distinta do estabelecimento
comum, sendo que a cela poder ser coletiva, sem qualquer privilgio ou direito diferente do preso comum, salvo o de ser transportado sepa-
radamente.
Desde a Lei n. 10.258/2008 no existe mais a priso domiciliar como alternativa ao preso especial processual na falta de estabelecimento
prprio.
Em se tratando de advogado, v. a deciso da Medida Cautelar em Reclamao n. 11.515/SP, rel. Min. Celso Mello:
Advogado. Priso cautelar. Recolhimento a Sala de Estado-Maior. Inexistncia de referido estabelecimento pblico.
Consequente reconhecimento do direito priso domiciliar. Prerrogativa profissional que, assegurada pelo Estatuto
da Advocacia, prevalece at o trnsito em julgado de eventual sentena penal condenatria (CF, art. 5
o
, LVII). Subsis-
tncia do inciso V do art. 7
o
desse mesmo Estatuto (Lei n. 8.906/94), no derrogado, no ponto, pela supervenincia da
Lei n. 10.258/2008. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Liminar deferida (j. 4-4-2011).
A priso domiciliar, na prtica, tem sido utilizada como alternativa para a priso-albergue (forma de cumprimento de pena em regime
aberto), em locais em que no h estabelecimento adequado para o cumprimento desta. Essa prtica, ainda que justificvel, no tem base legal,
porque a priso domiciliar, como forma de cumprimento da pena alternativa ao regime aberto, s prevista ao condenado maior de 70 anos,
acometido de doena grave, ou condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental, ou condenada gestante (art. 117 da LEP, Lei
n. 7.210, de 11-7-1984), como incidentes da execuo da pena. Durante a fase processual, a priso domiciliar pode ser substitutiva da priso
preventiva exclusivamente ao maior de 80 anos, ao extremamente debilitado por doena grave, se imprescindvel aos cuidados especiais de
pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia ou gestante a partir do 7
o
(stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco,
desde que haja prova idnea dessas situaes (arts. 317 e 318).
63. DA PRISO PROCESSUAL
63.1. Da priso em flagrante
O flagrante a situao, prevista na lei, de imediatidade em relao prtica da infrao penal que autoriza a priso, independentemente
de determinao judicial.
Duas so as justificativas para a existncia da priso em flagrante: a reao social imediata prtica da infrao e a captao, tambm
imediata, da prova.
Qualquer infrao penal, em princpio, admite a priso em flagrante, ainda que em algumas delas haja dificuldades prticas de efetivao.
Nos crimes permanentes, o agente encontra-se sempre em estado de consumao e, consequentemente, em flagrncia. Nos crimes habituais,
se o ato flagrado revela a conduta habitual, possvel a priso.
Autoridades policiais costumam elaborar sindicncia prvia em que colhem os fatos antecedentes que revelam a ha-
bitualidade, realizando o flagrante em virtude de fato posterior. Todavia, essa sindicncia no ser necessria se, no
prprio flagrante, houver elementos probatrios reveladores da habitualidade.
Nos crimes de ao penal privada tambm possvel o flagrante se houver requerimento do ofendido. Se este no estiver presente no ato
ou for incapaz, realiza-se a deteno, mas a sua representao ou a do seu representante legal deve ser colhida no prazo mximo de 24 horas,
que o prazo da entrega da nota de culpa, sob pena de no se lavrar o auto, liberando-se o agente[132].
Quatro so as situaes em que o Cdigo reconhece como de flagrncia. No podero elas ser ampliadas, sob pena de se violar a ideia de
imediatidade da priso em relao ao fato punvel, essencial ao flagrante, aspecto que deve ser levado em considerao, tambm, na interpre-
tao dos dispositivos legais.
As duas primeiras (o agente est praticando a infrao penal ou acaba de comet-la) so chamadas de flagrante real, porque existe, no
caso, imediatidade visual da prtica da infrao. Na hiptese de o agente estar cometendo a infrao penal, em grande nmero de casos o fla-
grante interrompe a atividade criminosa, ficando a infrao na fase da tentativa. Nos crimes permanentes, contudo, o agente est cometendo a
infrao penal enquanto dura a permanncia, e ela j est consumada.
A terceira hiptese de flagrante a de ser o agente perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situao que faa presumir ser autor da infrao. Esta situao denominada flagrante imprprio ou quase flagrante.
Para que o flagrante seja legtimo nesse caso, necessrio que a perseguio se inicie imediatamente aps o fato e que seja contnua at
a efetivao da priso. Haver continuidade se o agente no teve, em nenhum momento, condies de decidir sobre o seu paradeiro, ou seja,
se permanentemente ficou submetido perseguio. s vezes h dificuldades prticas probatrias de se aferir a continuidade da perseguio,
mas ela indispensvel legitimidade do flagrante. No h tempo legalmente determinado para a perseguio, mas, quanto maior o tempo,
mais difcil fica a caracterizao da continuidade. No quebra a continuidade a substituio ou alternncia de perseguidores, desde que no
haja interrupo da perseguio.
A quarta hiptese de flagrante a de o agente ser encontrado logo depois do fato, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam
presumir ser ele o autor da infrao. Esta situao tem sido denominada flagrante presumido. Ela se distingue da hiptese do inciso II do art.
302 (o agente acaba de cometer a infrao), porque no existe, no caso, a imediatidade visual da infrao penal. Em princpio, em ambas as
situaes, o agente acabou de cometer a infrao, mas, se h testemunha ocular e ela se efetiva, o enquadramento se faz no inciso III do art.
302 do Cdigo. Se a deteno no coincide com a existncia de testemunhas oculares e a convico da prtica da infrao decorre da pre-
suno que resulta da posse de instrumentos, armas, objetos ou papis relacionados com ela, a situao enquadra-se no inciso IV do mesmo
artigo.
Logo depois, conforme a descrio legal, no tem medida normativa. o tempo psicolgico de vinculao da situao (encontro do
agente com objetos) com a prtica da infrao, segundo o que ordinariamente acontece[133]. evidente que pode haver engano, porque a
existncia de objetos em poder de algum pode ser absolutamente desvinculada da autoria da infrao penal. Todavia, a questo de prova a
ser resolvida na futura ao penal.
Para que haja flagrante, h necessidade de que a infrao penal seja possvel, isto , tenha havido incio de execuo e ela possa, em tese,
consumar-se. o que preceitua a Smula 145 do Supremo Tribunal Federal: No h crime quando a preparao do flagrante pela polcia
torna impossvel a sua consumao. Esta situao a que se denomina flagrante preparado[134], que, na verdade, no flagrante, porque
no h crime, j que impossvel a consumao. A questo relativa possibilidade, ou no, de consumao de fato e depende da anlise de
cada caso. importante observar que a inexistncia do crime e, em consequncia, do flagrante no decorre apenas da atuao da autoridade,
mas essa atuao deve ser de molde a tornar impossvel, em termos absolutos, conforme se entende em face do art. 17 do Cdigo Penal, a
consumao. Se h interveno policial, ainda que prvia ao incio de execuo, mas a consumao em tese possvel, o flagrante mera-
mente esperado, de modo que a interrupo da atividade criminosa vlida, e vlido o flagrante. o que acontece, por exemplo, se, diante de
suspeita de que um crime vai ser praticado, a autoridade policial intervm efetivando a priso quando da tentativa. Ou, ainda, se a vigilncia
sobre pessoas ou bens evita a consumao de crime efetivamente iniciado, bem como se a autoridade simula adquirir txico do traficante e
este efetivamente o tem nas mos (neste caso, alis, o crime j estava consumado em virtude de seu carter de permanente).
O flagrante se diz necessrio quando a priso for efetivada pela autoridade (art. 301: as autoridades policiais e seus agentes devero...),
e facultativo quando por qualquer do povo (Qualquer do povo poder..., mesmo artigo).
Alm das situaes de flagrncia que so o seu requisito substancial, o flagrante tem requisitos formais, sob pena de invalidade.
Apresentado o preso autoridade competente, que a autoridade policial do local da priso, lavrar-se- o auto de priso em flagrante.
O inqurito dever, em princpio, ser realizado no local do fato, que pode ser diferente do local da priso. Nesse caso,
lavrado o auto no local da priso, a autoridade remet-lo- autoridade do local do fato (art. 304, 1
o
, parte final).
Antes da alterao do art. 306 pela Lei n. 11.449/2007 e, depois, pela Lei n. 12.403/2011, sustentvamos que o auto, a rigor, deveria
ser lavrado imediatamente, mas a jurisprudncia j vinha admitindo que fosse lavrado at, no mximo, 24 horas da priso, que o prazo de
entrega da nota de culpa. Referido prazo foi acolhido pela nova redao do art. 306, 1
o
. A elasticidade compreensvel, inclusive porque,
em cidades de grande porte, pode haver mais de uma priso concomitantemente, devendo os autos ser lavrados um a um, podendo, ainda, a
autoridade estar ocupada com outras diligncias. No h nulidade do flagrante, pois, se a priso foi efetivada noite e o auto lavrado pela
manh.
Nesse momento, a autoridade policial deve decidir se o caso, ou no, de flagrante, porque a priso pode no ter sido feita dentro das
hipteses legais. Se no tiver sido, dever liberar o detido.
Dentro de uma viso global da persecuo penal, essa ocorrncia, negativa da lavratura do flagrante, deveria ser documentada tambm
por um auto, a ser remetido ao Ministrio Pblico, a fim de que se apurasse a regularidade do relaxamento da priso e o eventual abuso de
poder em sua efetivao. Inexistindo norma legal dispondo a respeito, o relaxamento se faz informalmente. s vezes lavrado um boletim de
ocorrncia, que permanecer arquivado na prpria dependncia policial, sem qualquer controle.
Determinada a lavratura do auto, a autoridade ouvir o condutor e colher, desde logo, sua assinatura, entregando a este cpia do termo e
recibo de entrega do preso. Em seguida, proceder oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatrio do acusado sobre a im-
putao que lhe feita, colhendo, aps cada oitiva, suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto (art. 304 com a redao
dada pela Lei n. 11.113/2005).
A redao atual separou formalmente as declaraes do condutor e das testemunhas de modo que aquele no pode mais ser computado
como testemunha. O auto dever conter, ento, alm do condutor, duas ou mais testemunhas, o que, na prtica, pode trazer problemas srios
para a lavratura, porque o crime que tem a tendncia da clandestinidade nem sempre passvel de ter duas ou mais testemunhas alm do
condutor. A inteno da lei, contudo, clara: a validade do flagrante depende da existncia do condutor e de pelo menos duas testemunhas.
A falta de testemunhas da infrao no impedir a lavratura do auto, mas devero assin-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemu-
nhado a apresentao do preso autoridade.
Se o preso no quiser ou no puder manifestar-se, isso no impede a lavratura do auto, que dever, de qualquer maneira, ser lavrado em
sua presena, ainda que no hospital.
Todos os participantes devero assinar o auto, inclusive o escrivo que o lavrou. Este dever ser pessoa diferente do condutor e diferente
da prpria autoridade que o presidiu. No havendo funcionrio oficial, a autoridade dever nomear escrivo ad hoc, especificamente para o
ato, prestando compromisso. Se o preso no quiser ou no puder assinar, o auto ser assinado por duas testemunhas, chamadas instrument-
rias, que ouviram a leitura do auto na presena do acusado, do condutor e das testemunhas. Essas testemunhas devero ser pessoas diferentes
do condutor, testemunhas do fato ou da apresentao, se existirem.
Se a infrao foi cometida na presena da autoridade ou contra ela no exerccio de suas funes, constaro do auto a narrao desse fato,
a voz de priso, as declaraes do preso e depoimentos de testemunhas, sendo tudo assinado por todos (art. 307). Autoridade, a que se refere
o Cdigo, a autoridade policial ou outra autoridade legalmente autorizada a instaurar inqurito. O texto da lei e a doutrina admitem que o
juiz tambm possa ser a autoridade para a lavratura do flagrante. Essa possibilidade, contudo, est ligada a uma concepo inquisitivista da
atividade do juiz penal, que podia, no sistema do Cdigo, at instaurar a ao penal contravencional. Especialmente aps a Constituio de
1988 no mais parece sustentvel essa competncia. Ao Ministrio Pblico foi atribuda a legitimao exclusiva da ao penal pblica e a
superviso externa do inqurito policial, devendo, pois, interpretar-se a figura do juiz dentro de sua funo especfica de julgador e no rgo
da persecuo penal propriamente dita. Entendemos, portanto, que somente a autoridade policial ou aquela concorrentemente legitimada para
instaurar inqurito autoridade competente para lavrar o auto a que se refere o art. 307. Sendo a infrao praticada na presena do juiz ou do
membro do Ministrio Pblico, a deteno ser efetivada, mas o preso dever ser apresentado autoridade policial competente. Contudo, ain-
da que se admita que o juiz possa lavrar o flagrante, jamais poder atuar na ao penal que se seguir, o mesmo acontecendo se foi testemunha
do fato.
Lavrado o auto, dever, em qualquer hiptese, ser imediatamente encaminhado autoridade judicial competente, que relaxar a priso se
for ilegal (CF, art. 5
o
, LXII e LXV), podendo convert-la em preventiva (art. 310, II, com redao dada pela Lei n. 12.403/2011) se presentes
os requisitos desta ltima, aplicar substitutivamente as medidas cautelares adiante tratadas e conceder a liberdade provisria.
Dentro de 24 horas contadas da priso, ao preso dever ser entregue a nota de culpa, que comunicao escrita, assinada pela autoridade,
com a meno do motivo da priso, o nome do condutor e das testemunhas. A meno ao motivo da priso no exige preciso no enqua-
dramento legal da infrao. O importante que esclarea a razo da priso, porque a finalidade da nota de culpa a de facilitar ao preso a
utilizao de medidas de proteo a sua liberdade. Alcanado esse objetivo, a forma no sacramental. O preso passar recibo da nota de
culpa, o qual ser assinado por duas testemunhas se ele no souber, no quiser ou no puder assinar.
Se caso em que o agente se livra solto independentemente de fiana, o acusado dever ser colocado imediatamente em liberdade aps a
lavratura do auto; se for o caso de fiana que possa ser concedida e arbitrada pela autoridade policial, dever ser facultado ao preso prest-la
para adquirir a liberdade em seguida.
No se impor priso em flagrante nos seguintes casos: 1. infraes penais de menor potencial ofensivo quando o autor
do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer (art. 69, pargrafo
nico, da Lei n. 9.099, de 1995). Tambm no ser exigida fiana; 2. acidentes de trnsito de que resulte vtima se
o agente prestar pronto e integral socorro (art. 301 da Lei n. 9.503, de 1997). Da mesma forma no haver exigncia
de fiana; e 3. conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343, de 2006) drogas sem
autorizao, devendo o autor ser encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciado-se as requisies dos exames e percias (art. 48, 2
o
,
da Lei n. 11.343, de 2006).
63.2. Da priso temporria
Aps longa polmica, que durou mais de 15 anos, por lei especial foi instituda a figura da priso temporria (Lei n. 7.960, de
21-12-1989). Ela foi editada dentro de um contexto de maior represso a determinados crimes, ligados criminalidade organizada e violenta,
evidente exigncia da sociedade brasileira atual, mas deve ser interpretada, tambm, dentro dos princpios que regem todas as hipteses de
priso processual, conforme exposto no item 61.1. Ou seja, apesar de estabelecer certas situaes objetivas de aparente priso obrigatria, no
possvel abstrair do princpio geral da priso provisria, que o da necessidade da restrio da liberdade.
As hipteses, portanto, de priso temporria devem ser interpretadas como de situaes de cabimento e de presunes de necessidade da
privao da liberdade, as quais, contudo, jamais sero presunes absolutas. Cabe, pois, sempre, a viso das hipteses legais, tendo em vista
a necessidade de garantia da ordem pblica, a necessidade para a instruo criminal ou a garantia de execuo da pena. Dentro das hipteses
legais, essas hipteses so presumidas, mas a priso no se decretar nem se manter se demonstrado que no existem. A figura de priso
provisria tem por finalidade reduzir os requisitos da preventiva, facilitando a priso em determinadas situaes, mas no pode, dentro de um
sistema de garantias constitucionais do direito de liberdade, desvincular-se da necessidade de sua decretao.
Caber priso temporria, nos termos do art. 1
o
da Lei n. 7.960/89:
I quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado
nos seguintes crimes: homicdio doloso, sequestro ou crcere privado, roubo, extorso, extorso mediante sequestro, estupro, atentado violen-
to ao pudor (hoje abrangido pelo art. 213, com a redao dada pela Lei n. 12.015/2009), epidemia com resultado morte, envenenamento de
gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado por morte, quadrilha ou bando, genocdio, trfico de drogas e crimes contra
o sistema financeiro.
Essas hipteses parecem ser puramente alternativas e destitudas de qualquer outro requisito. Todavia assim no podem ser interpretadas.
Apesar de institurem uma presuno de necessidade da priso, no teria cabimento a sua decretao se a situao demonstrasse cabalmente
o contrrio. preciso, pois, combin-las entre si e combin-las com as hipteses de priso preventiva, ainda que em sentido inverso, somente
para excluir a decretao. Por exemplo, no teria cabimento que toda vez que o indiciado no tivesse residncia fixa ou que no fornecesse
elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade a priso fosse automaticamente decretada. Pode ser decretada, mas s-lo- se for
imprescindvel s investigaes do inqurito ou necessria ordem pblica ou aplicao da lei penal.
O mesmo vale com relao ao rol do inciso III. A fundada suspeita de autoria ou participao num dos crimes nele relacionados institui a
presuno de necessidade da priso, mas no ser ela automtica. Dever, sempre, o juiz verificar se dotada de necessidade ou, pelo menos,
utilidade para as investigaes ou para a preservao da ordem pblica.
Alis a ideia da priso temporria exatamente a utilidade para as investigaes e a necessidade, imposta pela ordem pblica, de imediata
e eficaz reao social prtica de crimes repulsivos. Se inexistem essas situaes no h razo de sua decretao.
A priso processual obrigatria, alm de incompatvel com os princpios do processo penal moderno, invivel na prtica e acabaria
ficando desmoralizada.
Assim, se h fundada suspeita de autoria ou participao em um dos crimes relacionados no inciso III, a priso pode ser decretada porque
se presume a sua necessidade, mas no o ser se no tiver nenhuma utilidade para as investigaes ou interesse de ordem pblica. Pode-se
dizer que a priso temporria uma antecipao da priso preventiva; tem requisitos menos rigorosos que ela, mas no ser decretada se
manifestamente no se decretaria aquela.
O sujeito passivo da priso temporria o indiciado. Todavia, no se vislumbra a necessidade de que tenha ele j sido, anteriormente,
submetido formalmente ao indiciamento. O suspeito, mesmo que ainda no indiciado, poder, tambm, ser submetido priso.
O momento em que pode ser decretada vai da ocorrncia do fato at o recebimento da denncia, porque, se instaurada a ao penal, o
juiz dever examinar a hiptese como de priso preventiva, segundo os pressupostos desta ltima.
A priso ser decretada pelo juiz, mediante representao da autoridade policial ou a requerimento do Ministrio Pblico. Este ser ou-
vido na hiptese da representao da autoridade policial. A priso ser decretada pelo prazo mximo de 5 dias, prorrogvel por igual perodo
em caso de extrema e comprovada necessidade. Em todas as comarcas haver juiz e rgo do Ministrio Pblico em planto permanente para
o exame dos pedidos de priso temporria.
O despacho que decretar a priso temporria, que ter de ser prolatado dentro de 24 horas, dever ser fundamentado, com o enquadramen-
to da hiptese ftica, em concreto, em face do permissivo legal, o que confirma a interpretao acima de que no basta a objetiva e genrica
situao prevista na lei. O juiz poder, antes de decidir, se for o caso, determinar a apresentao do preso, solicitar informaes e esclareci-
mentos da autoridade policial e estabelecer seja ele submetido a exame de corpo de delito.
Decretada a priso, ser expedido mandado em duas vias, devendo uma delas ser entregue ao preso, que servir como nota de culpa.
entrega, pois, aplicam-se as regras da nota de culpa se o indiciado no quiser ou no puder assinar. Na efetivao da priso, evidentemente,
sero respeitadas as garantias do art. 5
o
da Constituio.
Os presos temporrios devero permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.
Decorrido o prazo de 5 dias, salvo o caso de prorrogao deferida, o preso dever ser posto imediatamente em liberdade, sob pena de
abuso de poder da autoridade que o detenha, a no ser que j tenha sido decretada sua priso preventiva.
A Lei n. 8.072/90 ampliou o prazo de priso temporria para 30 dias, prorrogveis por mais 30, para os crimes considerados hediondos,
a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo (art. 2
o
, 4
o
).
63.3. Da priso preventiva
A priso preventiva a priso processual, decretada para garantir a ordem pblica, a ordem econmica, por necessidade da instruo
criminal e para a segurana da aplicao da pena. Poder, tambm, ser decretada em caso de descumprimento das obrigaes impostas por
fora de outras medidas cautelares adiante indicadas.
Esses so os motivos ou fundamentos substanciais para a sua decretao.
A garantia da ordem pblica tem sentido amplo. Significa a necessidade de se preservar bem jurdico essencial convivncia social,
como, por exemplo, a proteo social contra ru perigoso que poder voltar a delinquir, a proteo das testemunhas ameaadas pelo acusado
ou a proteo da vtima.
Historicamente j se entendeu que a proteo do prprio acusado seria motivo de preventiva. Hoje essa colocao no
tem cabimento, porque a proteo do acusado deve ser atendida com providncias policiais de segurana e no com
decreto de priso. possvel que a autoridade informe que a nica maneira de proteg-lo seja o refgio em estabele-
cimento penal ou policial, mas isso no pode ser determinao ou coao.
Ordem pblica no quer dizer interesse de muitas pessoas, mas interesse de segurana de bens juridicamente protegidos, ainda que de
apenas um indivduo. No quer dizer, tambm, clamor pblico. Este pode ser revelador de uma repulsa social, indicativa de violao da ordem
pblica, mas pode, igualmente, significar vingana insufladora da massa ou revolta por interesses ilegtimos contrariados. ordem pblica,
porm, a necessidade de resposta criminal a crimes que atentam contra o sentimento social bsico de respeito ao prximo, como crimes pra-
ticados com violncia desmedida, o praticado contra pessoas indefesas como crianas e idosos, os praticados com requintes de crueldade, ou
aqueles que, inclusive tendo em vista o comportamento dissimulado, desafiador, repulsivamente frio ou anlogo, causam justa revolta social
e que, por essa razo, so incompatveis com a permanncia do agente em liberdade. Caber ao juiz distinguir as situaes.
A garantia da ordem pblica, em verdade, abrange a garantia da ordem econmica, a necessidade da instruo criminal e a segurana da
aplicao da pena, porque estas so, tambm, interesses de ordem pblica.
O Cdigo refere a possibilidade da decretao da preventiva por convenincia da instruo criminal. A deciso, todavia, no pode ser
colocada em termos de convenincia, mas em termos de necessidade ou, como colocado no caso de priso temporria, de ser indispensvel
instruo criminal. Simples convenincia ou comodidade no autoriza o decreto de priso, como por exemplo se se decretasse a priso
somente porque o ru, estando residindo fora da comarca, daria mais tarefa judicial para expedio de precatria para intim-lo. Se houver
alternativa legal para se obter a prova, deve ela ser utilizada prioritariamente, antes de se considerar hiptese de preventiva. Entre outras si-
tuaes, possvel apontar a seguinte: no caso de decretao imediata da preventiva em virtude do no comparecimento do acusado para
reconhecimento, ainda que indispensvel. Antes deve ser determinada a conduo coercitiva.
A segurana da aplicao da pena significa a necessidade da priso para que, posteriormente, possa ser eficaz a punio, porque a impu-
nidade ofende a ordem pblica. Contudo, no pode ser decretada a preventiva para assegurar a execuo da pena de multa.
Em princpio, somente se decreta a preventiva se houver prognstico de cumprimento efetivo de pena privativa da liberdade. Os requisitos
dos benefcios penais, como a suspenso condicional da pena ou a priso-albergue, podem no coincidir com os da necessidade, ou no, da
priso processual, mas, em princpio, se h prognstico fundado da concesso de um desses benefcios e no h outro motivo legal autnomo
(como, por exemplo, ofensa ordem pblica por ameaa a testemunhas), a preventiva no deve ser decretada. Isto porque, salvo motivo in-
dependente, no h razo de priso processual se, condenado definitivamente, esta no se efetivar.
Os motivos ou fundamentos da priso preventiva, ainda que contendo conceitos abertos ou amplos como o de ordem pblica, so taxati-
vos, de modo que a sua utilizao fora das hipteses legais ilegtima, ensejando o habeas corpus.
Para que seja possvel o decreto de preventiva, alm das situaes acima referidas, necessrio que haja: prova do fato e indcios sufici-
entes de autoria.
Prova do fato significa convico da existncia da materialidade da infrao. Em princpio, em se tratando de infrao que deixou vest-
gios, a presena do exame de corpo de delito. Tem sido, porm, decretada a priso sem ele se outros elementos probatrios do a certeza da
ocorrncia do fato. Indcios suficientes de autoria significa a convico razovel, em termos de probabilidade, de que o acusado tenha sido o
autor da infrao ou de que tenha dela participado.
Alm desses requisitos, um requisito formal exigido: a deciso deve ser fundamentada. A fundamentao deve conter dados concretos
sobre o fato, no bastando a simples remisso genrica s hipteses legais. Apesar de no recomendvel, a falta de fundamentao fica suprida
se a deciso se reporta representao da autoridade ou requerimento do Ministrio Pblico e estes esto fundamentados.
H hipteses de no decretao ou excluso da preventiva.
Ela no ser decretada:
a. se a hiptese for de contraveno penal, porque o Cdigo sempre se refere a crime e no a infrao penal;
b. nos crimes em que o ru se livra solto independentemente de fiana, porque se ele se livrou solto do flagrante no tem cabimento outro
fundamento de priso processual;
c. nos crimes culposos, porque o art. 313 a admite expressamente apenas nos crimes dolosos;
d. se o juiz verifica que h probabilidade de ter o ru agido em situao de excludente de criminalidade.
Em complementao, nos termos do art. 313 (com redao dada pela Lei n. 12.403/2011), ser admitida a priso preventiva nos crimes
dolosos punidos com pena privativa da liberdade mxima cominada superior a 4 (quatro) anos se for reincidente em outro crime doloso, desde
que no tenha decorrido mais de 5 anos da extino da pena do crime anterior (art. 64, I, do CP) e se o crime envolver violncia domstica
e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para defender as medidas de urgncia. Tambm
ser admitida a priso preventiva quando houver dvida quanto identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes
para esclarec-la, devendo o preso ser imediatamente colocado em liberdade uma vez feita a identificao, salvo se outra hiptese recomendar
a manuteno da medida. Entenda-se: hiptese legal.
Se a preventiva tiver de ser examinada antes da propositura da ao penal, a qualificao do delito deve ser examinada segundo o prog-
nstico da imputao futura, para que se enquadre em hiptese que no seja uma das excluses. Sempre deve prevalecer o logos del rasonable,
a que inevitavelmente se chega, conforme expresso de Recasns Siches.
Quanto ao momento, a priso preventiva pode ser decretada desde a data do fato at a sentena. Prolatada esta, se for absolutria, a pre-
ventiva seria incompatvel com ela, e, se for condenatria, a priso se mantm.
O juiz pode decretar a priso de ofcio ou atendendo a representao da autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico ou do
querelante.
A priso preventiva poder ser revogada a qualquer tempo, se cessarem os motivos de sua decretao ou se esses motivos forem reexa-
minados, independentemente de fato novo. Haver cassao da preventiva, pelo tribunal, se foi decretada ilegalmente, incluindo-se, no caso,
a ilegalidade por vcio formal ou porque no presentes as hipteses do Cdigo. Haver ilegalidade, tambm, se desapareceram os motivos e o
juiz no a revogou.
O relaxamento do flagrante em virtude de defeito no impede a decretao da preventiva se presentes as hipteses legais, mas a preventiva
no sana o excesso de prazo da priso em flagrante, conforme adiante se expor no captulo sobre o procedimento. No impede, tambm, a
decretao a apresentao espontnea do acusado nos casos em que ela tem cabimento (art. 317).
O art. 318 do Cdigo institua quele que se tivesse apresentado espontaneamente priso, confessando crime de autoria ignorada ou
imputada a outrem, o benefcio de no ter efeito suspensivo o recurso da acusao contra a sentena absolutria, porque havia casos em que
esse recurso impedia a soltura imediata do acusado. Esse artigo, porm, no tem mais aplicao, porque, em virtude da redao vigente do
art. 596 do Cdigo, se a sentena for absolutria, qualquer acusado ser sempre colocado imediatamente em liberdade.
O recurso contra a deciso sobre a preventiva est disciplinado no art. 581, V, do Cdigo, que o recurso no sentido estrito, e ser exami-
nado no captulo prprio, mas, desde j, caso de consignar que a decretao pode sempre ser questionada por via de habeas corpus quanto
sua adequao ou formalidade, ou seja, legalidade.
63.4. Da priso por pronncia e por sentena condenatria recorrvel, mediante preventiva
A pronncia por crime inafianvel ou a condenao em crime dessa natureza, no sendo concedido o regime aberto, deveria, em tese,
acarretar a ordem de priso. Todavia, o art. 413, 3
o
(com a redao dada pela Lei n. 11.689/2008), e o art. 387, pargrafo nico (com a reda-
o dada pela Lei n. 11.719/2008), respectivamente, determinam que o juiz decida sobre a situao prisional do acusado. Esses dispositivos
esto assim redigidos:
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios sufici-
entes de autoria ou de participao.
1
o
A fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou
de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstncias qualificadoras e as
causas de aumento de pena.
2
o
Se o crime for afianvel, o juiz arbitrar o valor da fiana para a concesso ou manuteno da liberdade provisria.
3
o
O juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade an-
teriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas
previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo.
Art. 387.
II mencionar as outras circunstncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicao da pena, de acordo com o
disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal;
III aplicar as penas de acordo com essas concluses;
IV fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido;
Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra
medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta.
Com toda a propriedade, a redao em vigor abandonou para a liberdade provisria o detestvel critrio de ser acusado primrio e de
bons antecedentes, que gerava polmica e que era evidentemente inadequado para se aferir da necessidade, ou no, da priso aps a deciso
de pronncia ou a sentena condenatria recorrvel.
O critrio, agora, o da necessidade, definida pelos critrios da priso preventiva, que o parmetro geral para a priso processual que
tem, como j se disse, natureza cautelar. A deciso, ento, de manter, ou no, o ru na priso ou a de determinar o seu recolhimento quando
at ento solto ser ditada pelos requisitos da preventiva, nos quais deve destacar-se o da garantia da ordem pblica.
o caso de rever o Poder Judicirio, em geral, a sua posio de manter a liberdade de acusado pronunciado ou condenado com patente
escndalo pblico de desrespeito ao justo sentimento de necessidade de alguma efetividade do Direito Penal. Mantemos nossa posio desde
sempre sustentada de que toda priso obrigatria incompatvel com o sistema de liberdades pblicas do Estado de Direito, mas no pode
permitir o juiz o acinte, o deboche ofensivo da ordem pblica que pode representar um condenado a 20 anos de priso sair solto ao lado da
famlia da vtima e dos jurados que o condenaram. A ridicularizao da Lei Penal e da Justia tambm pode representar ofensa ordem pbli-
ca justificadora da priso por pronncia ou sentena condenatria recorrvel. Ficam reiterados os conceitos relativos ordem pblica acima
expostos quanto priso preventiva. O que cabe ao Magistrado fundamentar sua deciso, avaliando a real existncia de garantia de ordem
pblica no caso concreto e tenho certeza que, desde que fundamentada adequadamente tendo em vista as circunstncias do caso, a deciso de
primeiro grau ser prestigiada pelos Tribunais superiores.
Assim, o que deve orientar a deciso judicial a respeito so os parmetros da priso preventiva, porque se a liberdade ofender a ordem
pblica ou colocar em risco a aplicao da pena no ser deferida. Assim, se o acusado estava preso adequadamente, em flagrante ou preven-
tivamente, no tem razo a sua liberdade quando pronunciado ou condenado por crime inafianvel. Diferente a situao se por ocasio da
sentena e da pronncia cessaram os motivos determinantes da priso, como ocorre, por exemplo, se h desclassificao para crime mais leve,
que comporta fiana ou suspenso condicional da pena. Nesse caso h pronncia ou sentena condenatria, mas no tem mais cabimento a
priso.
A recproca verdadeira? Ou seja, estando o ru solto at a pronncia ou a sentena ter necessariamente o direito liberdade?
Entendemos que no necessariamente. Em duas situaes, mesmo tendo estado solto at a pronncia ou a sentena, caso da priso por
fora delas: primeiro, na hiptese de o motivo de preventiva surgir com a pronncia ou sentena ou a partir dela, como ocorre, por exemplo,
se nasce o risco de tornar-se o acusado foragido, se a sua liberdade passa a ofender a ordem pblica ou se passa ele a ameaar os jurados,
entre outras hipteses; em segundo lugar, nas hipteses legais que exigem o recolhimento priso para recorrer, naqueles crimes a que a
Constituio Federal impe maior rigor, como o de trfico de entorpecentes, racismo e os considerados hediondos. No so inconstitucionais
dispositivos semelhantes que forem editados aps a Constituio para os crimes considerados hediondos, desde que a presuno de necessi-
dade do recolhimento seja entendida como relativa, podendo o juiz, fundamentadamente, conceder a liberdade, como, ademais, tem decidido
o Supremo Tribunal Federal. Se a Constituio os considera inafianveis, mantendo-se a priso em flagrante, com maior razo admissvel
a priso por pronncia ou sentena condenatria ainda que estivesse solto anteriormente, com as observaes acima.
O pargrafo nico do art. 387 acima referido fala em outra medida cautelar, alm da priso.
Voltar-se- ao tema no item seguinte.
64. DA LIBERDADE PROVISRIA E DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES
64.1. Aspectos gerais
A liberdade provisria a situao substitutiva da priso processual. o contraposto da priso processual. Ou seja, se, de maneira ante-
cedente, h fundamento para a priso provisria, esta no se efetiva ou se relaxa se houver uma das situaes de liberdade provisria.
J se disse que a liberdade provisria uma antecipao da liberdade definitiva. Todavia essa explicao imprpria, porque a liberdade
definitiva ou pura a que temos todos ns no sujeitos coao processual, que o que acontece, por exemplo, ao acusado definitivamente
absolvido ou mesmo ao acusado que no teve, contra ele, nenhum motivo de priso provisria. Este ltimo, durante o processo, se no esteve
em nenhuma situao de priso provisria, permaneceu sempre em liberdade pura ou definitiva, tendo, apenas, nus processuais, e, durante o
processo, no se pode dizer que esteve em liberdade provisria.
Os casos de liberdade provisria, portanto, tm, sempre, como antecedente, uma hiptese de priso provisria, que substituda por ela,
porque a lei considera a priso processual desnecessria. Da mesma forma que os casos de priso provisria trazem a presuno da necessi-
dade, os de liberdade provisria trazem a de desnecessidade. Em princpio, como se disse para a priso, essas presunes no so absolutas.
A doutrina costuma separar os casos de liberdade provisria em liberdade provisria obrigatria e liberdade provisria facultativa.
Seriam obrigatrios os casos de liberdade em que o acusado se livra solto independentemente de fiana e os de fiana. Facultativos os do
art. 310 e seu pargrafo nico, nos casos de fiana em que o acusado no pode prest-la porque pobre, e os de liberdade durante o recurso
da pronncia e da sentena condenatria recorrvel, arts. 413, 3
o
(com a redao dada pela Lei n. 11.689/2008), e 387, pargrafo nico (com
a redao dada pela Lei n. 11.719/2008), respectivamente. Seriam facultativas porque a lei utiliza o termo pode, havendo, pois, um certo
grau de discricionariedade na concesso.
Todavia a distino incabvel. Se est presente a situao legal, a liberdade um direito do acusado. H situaes de maior ou menor
complexidade no exame das circunstncias legais, mas, verificadas essas, o juiz no tem nenhuma discricionariedade, porque obrigado a
conceder a liberdade, sob pena de coao ilegal corrigvel por meio de habeas corpus. Veja-se como levaria ao absurdo a interpretao de
que a liberdade facultativa, por exemplo, no caso da pobreza que impede a prestao de fiana e se o juiz tivesse discricionariedade de
no conced-la. s vezes, o tribunal, no exame do habeas corpus, no tem condies de aferir todas as circunstncias do fato, prestigiando
a deciso do juiz que est mais prximo dele. Todavia isso no discricionariedade, que haveria se, a despeito de provadas as circunstncias
legais, pudesse o juiz, por mera vontade pessoal, deixar de conceder a liberdade, o que inadmissvel.
A liberdade provisria distingue-se do relaxamento do flagrante ou revogao da priso preventiva. Nesses casos, o acusado devolvido
condio de liberdade pura, porque o motivo foi considerado ilegal ou insubsistente. Na liberdade provisria o motivo da priso vlido,
mas esta substituda por aquela; o acusado permanece sob uma causa de priso que fica suspensa e, consequentemente, pode ser revigorada
com a revogao da liberdade provisria se houver razo legal para isso.
64.2. Da liberdade provisria sem fiana
O acusado permanece em liberdade pura se no houver flagrante ou se ocorrer a hiptese da Lei n. 9.099/95 em que se lavra o termo
circunstanciado com o compromisso de comparecimento em audincia perante o magistrado.
Mas, ainda que seja o caso de priso em flagrante e esta se efetive, o juiz elabora um raciocnio hipottico a contrario sensu. Formula a
pergunta: se o acusado estivesse solto, seria o caso de decretao da priso preventiva? Se a resposta positiva, porque a priso necessria
ordem pblica, instruo criminal ou garantia da aplicao da pena, o flagrante ser transformado em priso preventiva; se a resposta
negativa, porque inexiste qualquer um desses motivos, a priso ser relaxada.
Neste ltimo caso, pressuposto necessrio que o flagrante seja vlido, porque, se no o for, deve ser anulado, devolvendo-se ao acusado
a liberdade pura e incondicionada. No se trata, ento, de liberdade provisria, mas de liberdade pura.
No tem cabimento a prtica de se decretar a preventiva ad cautelam, porque h dvida quanto legalidade do fla-
grante. No h meio-termo ou dvida possvel: se o flagrante vlido e for convertido em preventiva, a priso ser
mantida at a sentena; se no for vlido, deve ser anulado. Se for vlido e o caso de outra medida cautelar, essa
pode ser imposta e pode no implicar priso, encontrando-se, ento, o acusado em liberdade provisria.
A liberdade provisria reconhece a validade do flagrante. Vlida a fora prisional do flagrante, a concesso da liberdade provisria no
o anula, tanto que, se o acusado deixar de comparecer a qualquer ato do processo ou surgir motivo de preventiva, o benefcio ser revogado,
revigorando-se a ordem de priso.
O sistema est perfeitamente adequado aos princpios do processo penal moderno, que abomina a priso processual obrigatria.
H quem no veja, nesses casos, hipteses de liberdade provisria. Entendemos, contudo, que o so, porque o efeito
natural da deciso de pronncia e da sentena condenatria em crime inafianvel a priso, logo a permanncia em
liberdade deve-se ao benefcio de liberdade provisria, o que ter, como consequncia, a possibilidade de revogao,
se surgir motivo de preventiva.
Os arts. 413, 3
o
(com a redao dada pela Lei n. 11.689/2008), e 387, pargrafo nico (com a redao dada pela Lei n. 11.719/2008),
autorizam, respectivamente, a liberdade para aguardar o julgamento do jri ou aguardar o julgamento pelo Tribunal nos termos acima j ex-
postos, ou seja, a necessidade, ou no, da ordem pblica.
Nos casos em que leis especiais, em consonncia com o esprito constitucional de represso mais acentuada a crimes considerados he-
diondos ou que merecem especial repulsa, preveem a condio de o acusado se recolher a priso para recorrer, prevalece a presuno legal,
inexistindo necessidade de outra fundamentao que no a do texto legal, lembrando-se, porm, que essa presuno relativa, podendo o juiz,
fundamentadamente, conceder o direito liberdade provisria.
A liberdade aps pronncia ou condenao por crime inafianvel liberdade provisria, podendo, portanto, ser revogada, se surgir hi-
ptese de preventiva. Assim, se o acusado passa a ameaar os jurados, no caso de preventiva, mas de revogao da liberdade provisria
anteriormente concedida, porque a fora prisional decorre da pronncia. O mesmo vale no caso de sentena condenatria.
A Parte Geral do Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal, instituda a partir de 1984, trouxeram algumas dificuldades sistemticas quanto
liberdade aps a sentena condenatria. Pergunta-se: a que ttulo fica em liberdade o acusado condenado que recebeu o benefcio da suspen-
so condicional da pena, durante o processamento do recurso, se esta s vigora a partir da audincia admonitria, que se realiza somente aps
o trnsito em julgado da sentena?
O sistema coerente com o princpio da presuno de inocncia, no sentido de que os efeitos de direito material da sentena somente
podem efetivar-se aps o seu trnsito em julgado.
A despeito da coerncia com a presuno de inocncia referida no texto, cheguei a sustentar, sem nenhum acolhi-
mento, porm, entre os estudiosos do setor, a inconstitucionalidade da vigncia do prazo da suspenso condicional da
pena a partir da audincia admonitria somente aps o trnsito em julgado da sentena, porque o sistema violaria a
ampla defesa, na medida em que desencorajaria a utilizao dos recursos legais. A utilizao dos recursos, inclusive
at ao Superior Tribunal de Justia e ao Supremo Tribunal Federal, um dos elementos da ampla defesa, adia o perodo
de prova, o qual, de fato, j est vigorando desde a sentena, de modo que o prazo de suspenso deixaria de ser o
designado na deciso, ficando dependente do uso, ou no, dos recursos processuais. O acusado fica, pois, quase sob
sentena indeterminada, cujo prazo de durao depende da maior ou menor atividade recursal. Imagine-se algum que
deseja, o mais breve possvel, ficar quite com a justia penal, mas tenha motivo para recorrer da sentena: se recorrer
e no tiver sucesso, a sua liberao ficar protrada, qui indefinidamente.
Todavia, enquanto isso, qual a situao processual do acusado? Se o crime for afianvel, deveria prestar fiana, o que seria incoerente
com o benefcio maior da suspenso condicional da pena, mesmo porque as condies da fiana so diferentes do sursis.
Tentando compatibilizar leis com mais de 40 anos de diferena cronolgica, podemos aventar a hiptese de uma liberdade provisria
especial, com os mesmos requisitos da suspenso condicional da pena, revogvel, tambm, nos mesmos casos em que aquela revogvel. Ou
seja, da mesma forma que se suspende a execuo da pena, suspende-se a execuo da sentena condenatria, com a mesma possibilidade de
revogao se houver motivo para a preventiva.
Essas consideraes so tambm aplicveis aos benefcios concedidos na sentena, em especial o do regime aberto.
64.3. Da fiana
Havendo priso em flagrante, pronncia ou condenao recorrvel, se o crime for considerado afianvel, no for o caso de liberdade sem
fiana nem o das medidas cautelares previstas no art. 319, seguindo os critrios do art. 282, o acusado se mantm ou ser posto em liberdade
desde que a preste.
A fiana o depsito em dinheiro ou valores feito pelo acusado ou em seu nome para liber-lo da priso, nos casos previstos em lei, com
a finalidade de compeli-lo ao cumprimento do dever de comparecer e permanecer vinculado ao distrito da culpa.
A fiana, de regra, prestada em dinheiro, mas pode ter por objeto pedras, objetos ou metais preciosos, ttulos de crdito ou represen-
tativos de capital e, at, imveis, os quais devero ser avaliados, fazendo-se o competente registro. O depsito em dinheiro ser recolhido a
estabelecimento bancrio, obedecidos os procedimentos de direito financeiro e as normas relativas aos depsitos judiciais.
O valor da fiana arbitrado pela autoridade que a conceder, segundo faixas correspondentes maior ou menor gravidade da infrao,
conforme previso do art. 325, e tendo em vista as condies econmicas e vida pregressa do ru, bem como as circunstncias indicativas de
sua periculosidade, e a importncia provvel das custas do processo. Esses valores podero ser, se assim o recomendar a situao econmica
do ru, reduzidos at o mximo de dois teros ou aumentados pelo juiz at o dcuplo.
Se o acusado for pobre, o juiz poder conceder a liberdade sem fiana (art. 350), observando-se, porm, que se trata de direito do ru e
no faculdade discricionria do juiz.
Nos crimes contra a economia popular e de sonegao fiscal, o valor mais elevado, nos termos da Lei n. 8.035, de 27 de abril de 1990,
e pode ser reduzido em at nove dcimos ou aumentado at o dcuplo, dependendo da situao econmica do acusado.
O valor da fiana atualizado monetariamente pela variao de ndice oficial.
Argumentou-se que a nova redao do art. 325 do Cdigo de Processo Penal, dada pela Lei n. 7.780, de 22 de junho
de 1989, teria revogado o art. 323, I, do mesmo diploma, que considera inafianveis os crimes cuja pena mnima
cominada seja superior a 2 anos de recluso, porque o art. 325 prev faixa de afianabilidade para pena privativa de
liberdade superior a esse limite. Tal revogao, contudo, no ocorreu. A redao anterior do art. 325 tambm previa
crimes afianveis com pena privativa de liberdade superior, mas sempre se entendeu que essa pena era a de deten-
o, porque o dispositivo deveria ser compatibilizado com o art. 323, I, que probe a fiana em crimes punidos com
recluso com pena mnima superior a 2 anos. Essa compatibilizao continua sendo necessria e possvel, porque o
art. 325 genrico para as penas privativas de liberdade em geral, ao passo que o art. 323, I, especfico, proibindo a
fiana se essa pena a de recluso e se a cominao for superior a 2 anos. A mens legis, pois, da Lei n. 7.780/89 no
foi a de alterar o critrio de afianabilidade, ou no, das infraes, mas somente a de atualizar o valor da fiana, que
era irrisrio em virtude da inflao. Por outro lado, a Constituio de 1988 determina que sejam inafianveis, entre
outros, os crimes considerados hediondos, e nessa categoria enquadram-se perfeitamente os apenados com recluso
acima de 2 anos, de modo que seria impossvel interpretar a nova lei como concessiva do benefcio para esse tipo de
infrao penal.
A fiana, se cabvel, ser concedida imediatamente aps a lavratura do flagrante, mas tambm poder ser concedida no correr da ao
penal, at o trnsito em julgado da sentena, se surgir hiptese legal, como, por exemplo, se o acusado estava preso por crime inafianvel e
o juiz na sentena desclassifica a infrao para outra afianvel.
A fiana ser concedida independentemente de audincia do Ministrio Pblico, mas este ter vista do processo em seguida para requerer
o que de direito, podendo, tambm, recorrer em sentido estrito (art. 581, V) da deciso judicial.
No caso de recusa ou demora da concesso da fiana pela autoridade policial, o preso, ou algum por ele, poder prest-la, mediante
petio, diretamente ao juiz, que decidir depois de ouvir aquela autoridade. Da deciso cabe recurso, no sentido estrito, do acusado, se dene-
gatria, ou do Ministrio Pblico, mas no da autoridade policial que no parte no processo e no tem capacidade postulatria.
A no concesso da fiana nos casos em que a lei a autoriza enseja, ainda, a impetrao de habeas corpus.
A autoridade policial somente poder conceder a fiana se a infrao penal for punida com pena privativa da liberdade mxima no supe-
rior a 4 anos. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz que decidir em 48 horas, podendo, alternativamente, aplicar uma das demais
medidas cautelares ou converter o flagrante em priso preventiva.
No ser concedida a fiana:
I nos crimes de racismo; (Inciso I com redao determinada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
II nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Inciso II
com redao determinada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
III nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; (Inciso III com
redao determinada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
IV aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obri-
gaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; (Inciso IV com redao determinada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
V em caso de priso civil ou militar; (Inciso V com redao determinada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
VI quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312); (Inciso VI com redao determinada pela
Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
VII nas hipteses de excluso por disposio especial de lei, como o da contraveno de aposta sobre corrida de cavalo fora do hip-
dromo (art. 9
o
, 2
o
, da Lei n. 7.291, de 19-12-1984) e os crimes contra o sistema financeiro (art. 31 da Lei n. 7.492, de 16-6-1986). (Inciso
VII com redao determinada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
A fiana obriga o acusado a comparecer quando for intimado, a no mudar de residncia sem autorizao da autoridade e a no ausentar-
se por mais de 8 dias sem comunicar o lugar em que pode ser encontrado.
Uma vez concedida, a fiana perdura at o trnsito em julgado da sentena e ser integralmente devolvida no caso de absolvio ou
extino da punibilidade que atinja a pretenso punitiva. No caso de condenao, o valor da fiana fica sujeito ao pagamento das custas, da
indenizao do dano e da multa, aplicando-se, tambm, essa responsabilidade no caso de prescrio depois da sentena condenatria.
Uma vez concedida e prestada, a fiana definitiva, mas pode sofrer vicissitudes, nos termos seguintes:
a. poder ser determinado o reforo, se houver desvalorizao dos bens sobre os quais incidia ou se houver alterao da classificao do
delito para outro mais grave que se enquadre em faixa de maior valor;
b. haver cassao se concedida fora das hipteses legais ou se houver alterao da classificao da infrao para outra inafianvel;
c. haver quebramento se o acusado descumprir as obrigaes do art. 341.
I regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; (Inciso I acrescentado pela Lei n. 12.403, de
4-5-2011.)
II deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do processo; (Inciso II acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
III descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiana; (Inciso III acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
IV resistir injustificadamente a ordem judicial; (Inciso IV acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
V praticar nova infrao penal dolosa. (Inciso V acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
O quebramento pode ser relevado, com reintegrao da fiana, se o acusado demonstrar justo motivo para o descumprimento dos nus;
d. haver restituio se o acusado for absolvido ou for extinta a ao penal, no caso de cassao e reforo no efetivado; no caso de
condenao poder haver restituio parcial aps incidir a deduo das custas, reparao do dano e a pena de multa;
e. haver perda total se o acusado, condenado, no se apresentar priso.
Das decises do juiz sobre a fiana cabe recurso no sentido estrito com fundamento no art. 581, V e VII.
64.4. Das outras medidas cautelares
Preveem os arts. 319 e 320, com redao dada pela Lei n. 12.403/2011:
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: (Caput com redao determinada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011).
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Inciso I com
redao determinada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acu-
sado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; (Inciso II com redao determinada pela Lei n. 12.403, de
4-5-2011.)
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
dela permanecer distante; (Inciso III com redao determinada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; (Inciso
IV acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
(Inciso V acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilizao para a prtica de infraes penais; (Inciso VI acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem
ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; (Inciso VII acrescentado pela Lei n. 12.403, de
4-5-2011.)
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou
em caso de resistncia injustificada ordem judicial; (Inciso VIII acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
IX monitorao eletrnica. (Inciso IX acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
1
o
(Revogado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
2
o
(Revogado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
3
o
(Revogado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
4
o
A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras medidas caute-
lares. ( 4
o
acrescentado pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio
nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Artigo com redao deter-
minada pela Lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
No Cdigo de Processo Penal h dois tipos de medidas cautelares: as chamadas medidas assecuratrias da reparao civil e do perdimento
de bens proventos da infrao e as cautelares de natureza penal substitutivas da priso, que so as previstas nos dispositivos acima transcritos.
Cabe explicar, inicialmente, que as revogaes trazidas pela nova lei (pargrafos do art. 319) decorrem de ter sido o dispositivo (art. 319)
utilizado para tratar do novo instituto outras medidas cautelares, enquanto o dispositivo anterior tratava da priso administrativa que passou
a no mais existir no Cdigo de Processo Penal. O mesmo aconteceu quanto a outras revogaes contidas na Lei n. 12.403/2011, ou seja,
aproveitamento de artigos que tratavam de outros assuntos na legislao anterior ou de dispositivos que se tornaram superados em face do
novo sistema.
As medidas cautelares acima relacionadas representam um avano em relao ao sistema quase que maniquesta anterior: ou havia a pre-
ventiva ou no havia nada. Procuraram elas estabelecer a maleabilidade de o juiz poder adaptar a situao do infrator penal situao de fato,
quando a priso preventiva ultima ratio no for o caso, mantendo-o, porm, vinculado aos nus do processo penal a que esteja submetido.
A Lei no estabelece, nem poderia faz-lo, uma especificao de qual medida seria a correta para cada caso, porque a variedade de situa-
es somente poder ser aferida pelo juiz que dever adotar a soluo mais adequada. Discordando o acusado, poder usar do habeas corpus;
discordando o Ministrio Pblico, poder usar do recurso no sentido estrito nos casos previstos no art. 581, que abrange praticamente todos
os casos em seu inciso V. Se ali no houver previso da hiptese, poder valer-se do mandado de segurana, porque existe o Direito lquido e
certo da acusao em que se aplique ao acusado a medida processual adequada.
As hipteses previsveis, em princpio porque somente a prtica poder esgot-las, so as seguintes:
1 No caso de ter havido priso em flagrante, o juiz poder, analisando fundamentadamente a situao:
a. considerar o flagrante nulo e relaxar a priso, podendo, de ofcio, se for o caso, decretar a priso preventiva;
b. converter o flagrante vlido em priso preventiva se presentes os seus pressupostos.
Neste caso h um problema prtico a resolver. Nos delitos que deixam vestgios, nas 24 horas para a remessa do auto de priso em fla-
grante, no h tempo para a realizao do laudo de exame de corpo de delito, que no acompanhar o laudo, inexistindo, pois, nesse momento,
pressuposto essencial preventiva (art. 312). Ocorrendo essa situao, que ser a comum, se for o caso, dever a autoridade policial requerer,
concomitantemente, a priso temporria nos termos da legislao especial, que no foi revogada, podendo, ento, o juiz decret-la, para exa-
minar a converso da provisria em preventiva se estiverem presentes os requisitos da ltima, respeitados os prazos legais. O flagrante, ento,
estar convertido em temporria, deixando-se para mais adiante o exame do cabimento da preventiva.
c. O juiz entende que no caso de preventiva (ou de temporria se proposta), podendo aplicar, adequadamente, uma das medidas caute-
lares previstas no art. 319, entre as quais a fiana. Todos os crimes, salvo os relacionados no art. 323 e casos do art. 324, so afianveis.
d. Entendendo no ser o caso de fiana, o juiz poder aplicar uma ou mais, cumulativamente, medidas cautelares do art. 319. H, pois,
implicitamente, uma gradao. Primeiro, verifica-se a adequao da fiana, depois, a adequao das demais. Mas, se no couber fiana nos
casos dos arts. 323 e 324, tambm no cabero outras medidas cautelares.
e. No caso da Lei n. 9.099/95, em que o indiciado se recusou a assinar o termo de comparecimento, o juiz recebe o flagrante, podendo
conceder a liberdade provisria sem fiana, considerando-se que se livra solto, porque no h hiptese, em princpio, de que, ainda que con-
denado, venha a receber pena privativa de liberdade.
Pode, ainda, ocorrer que estejam presentes elementos relevantes de que o acusado, ainda que preso em flagrante, tenha praticado o fato
numa das situaes do art. 23 do Cdigo Penal (causas de excluso de ilicitude), o juiz poder (dever) conceder a liberdade provisria sem
fiana ou qualquer outra medida cautelar.
2 O agente no foi preso em flagrante:
a. poder a autoridade policial solicitar a priso temporria;
b. decretada esta e encaminhado o inqurito a juzo, aplicam-se todas as hipteses previstas no item anterior.
CAPTULO XI
DA CITAO E DAS INTIMAES (DA REVELIA)
65. DA CITAO
A citao o chamamento do acusado a juzo, vinculando-o ao processo e a seus efeitos. Pela citao vlida completa-se a relao pro-
cessual e o processo pode desenvolver-se regularmente.
A citao ato formal, ou seja, deve ser realizada da maneira prevista em lei, nas hipteses legais, no se admitindo forma substitutiva,
salvo o art. 570, que adiante ser comentado.
A citao pode ser real ou ficta. Citao real a que se realiza por mandado, pelo oficial de justia, do militar mediante requisio ao seu
chefe, e a que se faz por precatria ou rogatria. Citao ficta a que se realiza por edital ou a com hora certa.
Far-se- citao por mandado quando o ru estiver na jurisdio do juiz que a determinar. O escrivo no pode realizar a citao, que
ato privativo do oficial de justia. A citao por mandado, por assegurar o conhecimento real da imputao ao acusado, a que tem prefe-
rncia sobre a citao ficta. O mandado dever conter os requisitos do art. 352, que, em resumo, do conhecimento da imputao, contendo,
tambm, o dia e a hora em que o acusado dever comparecer para interrogatrio. No se tem admitido a citao no mesmo dia em que o
acusado deva ser interrogado, devendo mediar, pelo menos, 24 horas, como tambm, se a citao no for acompanhada de contraf, que a
cpia da denncia ou da queixa. Essas providncias garantem a ampla defesa. O oficial de justia dever certificar a citao e a entrega da
contraf. Dever, tambm, ser certificada eventual recusa no recebimento da contraf, caso em que, para segurana do ato, o oficial dever
descrever a pessoa citada para que se tenha certeza de sua identidade.
A citao do militar se faz por intermdio do chefe do respectivo servio, mediante requisio de sua apresentao para interrogatrio
ao seu comandante, ainda que esteja fora da comarca, com os elementos necessrios para o pleno conhecimento da acusao e com a antece-
dncia de, pelo menos, 24 horas como se entende para a citao por mandado. A citao do funcionrio civil ser feita por mandado pessoal,
comunicando-se o fato, porm, chefia para fins administrativos.
A citao do preso, na verso original do Cdigo, fazia-se mediante requisio ao diretor do estabelecimento em que esteja recolhido, o
que era criticado pela doutrina por violao do direito de defesa. Na atualidade, a citao do preso deve ser pessoal (art. 360, com a redao
dada pela Lei n. 10.792/2003), entendendo-se por mandado porque essa a forma regular da citao pessoal.
A citao far-se- por precatria se o acusado residir fora da comarca do processo. Na comarca da residncia do acusado o juiz deprecado
determina a expedio de mandado, com os requisitos acima referidos, efetivando-se pelo oficial de justia. Pode haver citao com hora certa
no caso de precatria, estando derrogada tacitamente a norma de que a precatria ser devolvida para citao por edital. Se o acusado se ocul-
ta, na precatria aplica-se a citao com hora certa devolvendo-se a carta cumprida. Somente se o ru no for encontrado ser ela devolvida
para citao por edital.
Faz-se a citao por rogatria se o acusado residente no exterior ou em legaes estrangeiras. No caso de rogatria para o exterior, o
prazo prescricional fica suspenso at o seu cumprimento (art. 368).
Verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder citao
com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Pro-
cesso Civil. Pargrafo nico. Completada a citao com hora certa, se o acusado no comparecer, ser-lhe- nomeado
defensor dativo (art. 362, com a redao dada pela Lei n. 11.719/2008).
A citao com hora certa no era prevista no Cdigo em sua redao original e foi introduzida pela lei acima referida
porque melhor, em termos de relativa segurana de que a cincia da acusao tenha chegado ao conhecimento do
acusado, do que a citao por edital.
A forma da citao com hora certa a do Cdigo de Processo Civil. Se por trs vezes o oficial de justia houver procurado o ru em seu
domiclio ou residncia e no o encontrar, havendo suspeita de que se esteja ocultando, dever intimar qualquer pessoa da famlia ou qualquer
vizinho, que, no dia imediato, voltar, em hora marcada, para efetivar a citao (art. 227 do CPC). No dia e hora marcados, retornando ao
local, se o oficial de justia no encontrar novamente o ru, procurar saber das razes de sua ausncia, dando por feita a citao (art. 228,
1
o
, do CPC). O oficial certificar a ocorrncia e deixar a contraf com pessoa da famlia ou com vizinho, consignando seu nome na certido
(art. 228, 2
o
, do CPC). Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar carta, telegrama ou radiograma ao ru, relatando a ocorrncia (art.
229 do CPC).
A citao, no podendo ser feita por um dos meios acima, faz-se por edital. Trata-se de forma de citao subsidiria e ocorrer se o ru
no for encontrado.
Em princpio, essa circunstncia deve ser certificada pelo oficial de justia. Todavia, se desde logo nenhum endereo consta dos autos,
porque manifestamente o acusado est em lugar incerto e no sabido, a citao por edital pode ser feita sem a certido do oficial. O acusado,
porm, para ser considerado em lugar incerto e no sabido, deve ser procurado em todos os endereos constantes dos autos, inclusive o de
seu trabalho, e no apenas no que indicou no interrogatrio. Igualmente, deve ser procurado nos locais indicados por pessoas de seu relacio-
namento que o oficial de justia encontrar. Dentro do razovel, so exigveis diligncias adequadas para a localizao pessoal do acusado. A
certido do oficial de justia de que o ru no foi encontrado faz f pblica, mas pode ser confrontada quanto a outros elementos constantes
dos autos. No caso de dvida, dever o juiz determinar nova diligncia para tentativa de citao pessoal antes de determinar a citao por edi-
tal. No tem sido anulada citao por edital realizada concomitantemente a diligncias citatrias para citao pessoal se as diligncias foram
infrutferas e se confirmou que o ru estava em lugar incerto e no sabido.
A Smula 351 do Supremo Tribunal Federal considera nula a citao por edital do ru preso na mesma unidade da federao em que o
juiz exerce a sua jurisdio. Isso quer dizer que, estando o acusado disposio da Justia, no pode ele ser considerado em lugar incerto e
no sabido. A restrio, na mesma unidade da federao, tem fundamento de ordem prtica, porque as unidades policiais e penitencirias,
na maioria, so estaduais, mas no tem fundamento jurdico, porque o Judicirio, enquanto poder da Repblica, sempre nacional e no da
Unio ou dos Estados, e se o acusado est preso, em qualquer lugar que seja, est disposio da Justia enquanto poder definitivo da sobe-
rania interna.
Apesar de no haver mais previso legal expressa, equivalem a no ser o ru encontrado a hiptese de o ru se encontrar em lugar ina-
cessvel, sendo que a inacessibilidade pode ser fsica ou jurdica, como na hiptese de pas que no cumpre carta rogatria brasileira, e a de o
acusado no ter dados de qualificao completos, o que impede a sua citao pessoal. No processo penal, o ru nunca pode ser pessoa incerta.
A sua identidade fsica, pelo menos, deve ser certa, ainda que tenha dados de qualificao incompletos. A pessoa dever ser certa quanto
identidade fsica, que ser definida por suas caractersticas corporais, entendendo-se que as caractersticas fsicas, ou outras, como o apelido,
devem ser suficientes para a identificao futura, a fim de que, depois, no se venha a prender pessoa errada.
O prazo do edital de 15 dias. O texto do Cdigo ainda se refere a outros prazos referentes a situaes no mais reguladas e que so
verdadeira sujeira legislativa restante de reforma incompleta e que deve ser extirpada em futura reviso geral e sistemtica do Cdigo.
O edital dever ser afixado na sede do juzo, no lugar de costume, e a publicao pela imprensa somente ser indispensvel quando, na
comarca, houver imprensa oficial e verba disponvel. No Estado de So Paulo, em todas as comarcas, circulava o Dirio Oficial do Estado,
com verba do Tribunal de Justia e, nele, era publicado o edital. Atualmente, a publicao se d pela internet.
O edital dever conter os requisitos do art. 365, com a observao abaixo quanto apresentao de defesa, entre os quais se encontra o
fim para que feita a citao. A Smula 366 do Supremo Tribunal Federal no considera nula a citao por edital que indica o dispositivo da
lei penal, embora no transcreva a denncia ou queixa, ou no resuma os fatos em que se baseia, ainda que esses dados fossem desejveis.
O prazo ser contado do dia da publicao na imprensa, se houver, ou da afixao, devendo ser certificado esse dia.
Outro lixo sistemtico restante no texto do Cdigo o de que o prazo seria o tempo mnimo que deveria mediar entre a publicao ou
a afixao e o dia em que o acusado deveria comparecer para interrogatrio. Contudo o procedimento foi modificado, de modo que o acusado
no mais citado para comparecer para ser interrogado, mas para responder por escrito no prazo de 10 dias. Assim, no edital em substituio
data do interrogatrio, como consta da lei, deve estar consignado que, findo o prazo do edital, se no houver defesa no prazo de 10 dias, o
processo ficar suspenso nos termos do art. 366.
O ru incapaz ser citado, pessoal ou fictamente, na pessoa do curador.
Na hiptese de citao pessoal, a falta de atendimento apresentao da defesa acarretar a decretao da revelia do acusado. A revelia
tem por efeito a no intimao dos demais atos do processo, salvo a sentena condenatria, que tem regras especiais de intimao. A no
intimao do acusado no se aplica a seu defensor, dativo ou constitudo, porque a defesa tcnica indispensvel, qualquer que seja a situao
processual do ru.
A revelia tambm ser decretada se o acusado no comparecer a outros atos processuais, desde que intimado, ou se mudar de residncia
sem comunicar autoridade judicial o lugar onde poder ser encontrado. Se aps a decretao da revelia o ru comparecer, ser ela relevada
ou levantada, no se repetindo, porm, atos anteriores.
Para Roberto Delmanto Junior, o instituto da contumcia ou revelia no se coaduna com o atual ordenamento brasi-
leiro, argumentando que a revelia tem carter sancionatrio e pejorativo (desdm, menosprezo), o que incompatvel
com a garantia do direito ao silncio (art. 5
o
, LXIII, da CF), com o entendimento de que o ru tem o nus (e no o de-
ver) de comparecer, e, ainda, com a concepo de que a sua presena em juzo , antes de tudo, um direito seu (direito
de presena, faceta do direito autodefesa, ao lado do direito de audincia). Acrescenta, ainda, o argumento de que no
processo penal o contraditrio real e indisponvel, estando o acusado, sempre, representado por defensor (constitu-
do ou nomeado), que postula em seu nome, sendo impossvel falar-se, tecnicamente, em revelia ou contumcia[135].
Isto porque diferencia o autor trs graus de inatividade: contumcia ou revelia (entendida como total omisso em
comparecer e atuar no processo), ausncia (o acusado, embora representado por defensor, deixa de comparecer pes-
soalmente a atos do processo) e inrcia (o ru tem defensor constitudo, comparece mas silencia)[136].
O pano de fundo dos argumentos do referido autor a construo de uma Teoria da Inatividade no processo penal bra-
sileiro, para quem o movimento do processo no um contnuo permanente, sendo a inatividade dos sujeitos proces-
suais, ao lado da sua atividade, uma realidade indissocivel da dinmica processual, ostentando a mesma relevncia
jurdica e merecendo igual ateno da doutrina[137].
No caso de citao por edital, se o acusado no comparecer nem constituir advogado, o processo ficar suspenso, suspendendo-se, tam-
bm, o prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a
priso preventiva nos termos do disposto no art. 312. Esta regra foi introduzida pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, que alterou o art.
366 do Cdigo.
Essa hiptese de suspenso da prescrio deve ser acrescentada aos casos do art. 116 do Cdigo Penal. Trata-se de norma de direito
material, desfavorvel ao acusado e, portanto, somente aplicvel aos fatos posteriores referida lei. Como a suspenso do processo est vin-
culada suspenso da prescrio e como no possvel empregar uma nica regra somente em parte, entendemos que a disciplina integral
(suspenso do processo e suspenso da prescrio) aplica-se apenas aos processos relativos a fatos ocorridos posteriormente sua vigncia.
Quanto aos anteriores, vigora a regra anterior do Cdigo, qual seja, a de que no h suspenso do processo nem da prescrio, relativamente
aos fatos anteriores vigncia da Lei n. 9.271/96.
Trs observaes, ainda, merecem destaque:
1. princpio constitucional implcito a prescritibilidade dos delitos e das penas, de modo que a suspenso da prescrio no pode ser
eterna. Entendemos, pois, que devem ser aplicados, por analogia in bonam partem, os prazos prescricionais da ao penal previstos no Cdi-
go Penal, na seguinte conformidade, conciliando-se, inclusive, a ideia de suspenso dos prazos: verificada a revelia do ru citado por edital,
suspende-se o processo e o prazo prescricional, mas este pelo tempo previsto no Cdigo Penal para a prescrio da ao penal, com base na
pena em abstrato cominada ao delito; decorrido esse lapso temporal, volta a correr a prescrio da ao penal interrompida pelo recebimento
da denncia, mantida a suspenso do processo, decretando-se a extino da punibilidade quando esse prazo, anteriormente suspenso, se esco-
ar.
2. A decretao da priso preventiva no automtica nem o simples fato da revelia motivo para ela. Ser revel direito do acusado.
O decreto de priso preventiva deve adequar-se s hipteses do art. 312, concretamente fundamentadas. A referncia priso preventiva no
dispositivo teve por finalidade apenas aventar a sua possibilidade, tendo em vista a circunstncia de que, durante o tempo de suspenso do
processo, de regra est proibida a prtica de atos processuais.
3. No conceito de provas urgentes incluem-se no somente aquelas em risco de perecimento absoluto, como, por exemplo, o risco de vida
de uma testemunha ou da vtima, mas tambm aquelas em que, pelas circunstncias do fato ou local, haja risco de pondervel dificuldade de
serem colhidas posteriormente, como, por exemplo, se as testemunhas, pela sua condio social, no tm residncia fixa ou estvel. As provas
colhidas durante o perodo da suspenso sero produzidas na presena do Ministrio Pblico e do defensor dativo.
4. A suspenso do art. 366 no se aplica citao com hora certa porque, apesar de ser uma forma de citao ficta, no est referida nesse
artigo, e o art. 362, pargrafo nico, estabelece que, nesse caso, se o acusado no comparecer, ser nomeado defensor dativo, o que significa
que o processo prosseguir com este.
66. DAS INTIMAES
Para a comunicao dos atos processuais, o Cdigo utiliza os termos intimao e notificao.
Havia uma distino histrica que vem de antes de Joo Monteiro, que a consagrou, apontando que a notificao o ato que determina
impositivamente a prtica de alguma conduta futura, e a intimao a comunicao da ocorrncia de um ato processual passado.
Essa distino, contudo, ficou ambgua diante da concepo dos nus processuais, reconhecendo-se que toda comunicao de ato passa-
do, no processo, significa um nus de prtica de ato futuro e, tambm, toda comunicao para a prtica de ato futuro significa a existncia
de um ato passado do qual deve ser dada cincia s partes. E, de fato, impossvel, nos casos em que o Cdigo de Processo Penal utiliza os
termos intimao ou notificao, identificar alguma diferena.
Por essa razo, o Cdigo de Processo Civil unificou os atos de comunicao processual, excluda a citao que tem efeitos e significado
especiais, sob o termo intimao.
O Cdigo de Processo Penal adota o termo notificao no art. 394, para a cincia do Ministrio Pblico do recebimento da denncia
e designao da data do interrogatrio; no art. 421, para cincia ao defensor para apresentao da contrariedade ao libelo; no art. 514, ao
acusado nos crimes de responsabilidade de funcionrios pblicos para apresentao da defesa preliminar; no art. 558, para idntica finalidade
nos crimes de competncia originria dos tribunais; e no art. 570, para considerar suprida a sua falta, ao lado da citao e da intimao, se a
parte comparecer ao ato para o qual deveria ter sido intimada ou notificada.
No caso de notificao para a apresentao de defesa preliminar no processo dos crimes de responsabilidade de funcionrios pblicos e
nos de competncia originria dos tribunais, esse ato no o de simples notificao. Sua natureza a de citao, porque se trata de convoca-
o a juzo e vinculao aos efeitos do processo. Em sentido oposto, o que o Cdigo denomina citao, aps o recebimento da denncia ou
queixa, , na verdade, intimao para o interrogatrio.
As intimaes, compreendidas as notificaes, podem ser feitas da mesma forma que a citao: pessoalmente ou por edital. Podem tam-
bm ser feitas pelo escrivo ou por termo nos autos pelo juiz.
A intimao do defensor constitudo, do advogado do querelante e do assistente dar-se- por publicao no rgo incumbido da publi-
cidade dos atos judiciais da comarca, incluindo essa publicao o nome do acusado, sob pena de nulidade. No havendo rgo oficial de
publicao na comarca, a intimao far-se- diretamente pelo escrivo, por mandado ou via postal com aviso de recebimento, ou por qualquer
outro meio idneo.
Tais regras gerais no se aplicam aos casos em que haja disposio especial, como a intimao da sentena condenatria (art. 392).
O Ministrio Pblico e o defensor nomeado, em qualquer circunstncia e qualquer grau de jurisdio, sero sempre intimados pessoal-
mente, apondo seu ciente nos autos, contando-se dessa data os seus prazos.
A citao e as intimaes (as notificaes) consideram-se supridas se a parte comparece ao ato. Este, se houver perigo de prejuzo, poder
ser adiado, ou poder ser devolvido o prazo parte.
CAPTULO XII
DAS NULIDADES
67. PRINCPIOS GERAIS. CLASSIFICAO
O tema das nulidades processuais tem sido longa e minuciosamente tratado na doutrina, padecendo, porm, ainda de alguns males, entre
os quais o do casusmo, o da falta de sistematizao e o da insistncia em se tentar coloc-lo submetido aos mesmos princpios das nulidades
dos atos jurdicos de direito material. Tem, tambm, perturbado a viso clara do assunto a repulsa histrica ao excessivo rigor formal vigo-
rante at as primeiras dcadas do sculo passado.
No direito processual brasileiro, marcou poca e ainda permanece irrepreensvel a exposio sobre o tema de Galeno Lacerda no Des-
pacho saneador[138], a qual, porm, a despeito do tempo decorrido, ainda no foi devidamente absorvida, especialmente pela doutrina do
processo penal, quando, na verdade, a nica base possvel para uma sistematizao adequada do assunto.
O sistema das nulidades processuais tem princpios prprios, e seu entendimento deve partir do conceito de forma e sua funo na distri-
buio da Justia.
H, tambm, outros mecanismos utilizados pela lei para compelir ao cumprimento das formas. Um deles a utilizao
da fora, como por exemplo quando o juiz determina que se feche a porta para preservar o segredo de justia de uma
audincia; outro o da previso de cominaes especiais que no interferem na validade do ato, como, por exemplo,
multa pelo descumprimento do prazo pelo juiz.
No se cultua a forma por ela mesma, mas impossvel a estruturao do processo adequado, que assegure a correta aplicao da lei e as
garantias das partes, se a lei processual no fizer a previso de um modelo ao qual os sujeitos do processo devem submeter-se, porque, se a
forma limita a atividade de um, tem razo de ser, porque preserva o espao do outro.
A atividade processual de direito pblico e, portanto, regrada, devendo as partes obedecer forma legal, entendida esta no s como a
exteriorizao do ato, mas tambm como os requisitos ou elementos que ele deve conter.
No existe a decantada liberdade das formas. A forma a legal, que deve ser respeitada pelos sujeitos processuais. Os cdigos de processo
so cdigos de modelos tpicos, aos quais as partes, o juiz e os auxiliares da justia devem submeter-se.
O sistema das invalidades nada mais que um mecanismo para compelir os sujeitos do processo ao cumprimento do modelo tpico legal,
ou seja, ou se cumpre o modelo legal ou o ato ser ou poder ser declarado invlido.
O primeiro princpio, portanto, que rege os atos processuais e consequentemente o das nulidades o da tipicidade das formas, que poderia
ser assim formulado: o Cdigo prev quais os atos que devem ser praticados e como devem ser praticados, devendo esse modelo ser respeita-
do.
Mais adiante se ver que as formas no so sacramentais e sofrem abrandamento, mas o ponto de partida o de que elas existem para
ser respeitadas, porque foram criadas para assegurar as garantias das partes e a melhor atuao da ordem jurdica. O abrandamento advm do
princpio da instrumentalidade das formas, que significa que a sua existncia no um fim em si mesmo, mas tem a funo de proteger algum
interesse que deve ser perquirido antes de se decretar a invalidade do ato. Isso no quer dizer, porm, que qualquer ato possa ser substitudo
ou praticado de maneira diferente, porque a amplitude da instrumentalidade depende da natureza da norma sobre a forma, como adiante se
expor.
O segundo ponto a fixar o de que o ato, uma vez praticado, ainda que de forma defeituosa, desde que existente, passa a produzir efeitos
e os produzir at que seja declarado invlido. No correto, pois, em matria de direito processual dizer que ato nulo no produz efeitos.
Produz, sim, at que seja declarado como tal, oportunidade em que sero desfeitos os seus efeitos pelo mesmo ato declaratrio. Podemos
chamar esse princpio de princpio da permanncia da eficcia dos atos processuais e pode assim ser resumido: o ato processual, desde que
existente, ainda que defeituoso, produz os efeitos que a lei prev para aquele tipo de ato, e os produzir at que haja outro ato que declare
aquele defeito e a ineficcia dos efeitos. O que se costuma chamar de nulidade absoluta ou relativa nada tem que ver com os efeitos do ato; se
o ato existe, ele produz todos os efeitos que a lei prev, e os produzir eficazmente at que outro ato o desfaa. Nulidade absoluta ou relativa
uma qualificao dos defeitos, mais ou menos graves, do ato e que vo influir no regime jurdico da decretao de sua invalidade, mas em
termos de efeitos ns s temos duas situaes: antes da decretao da invalidade o ato produz todos os efeitos; decretada a invalidade, o ato
da decretao define a sua abrangncia, e no interessa, mais, a razo da decretao.
A terceira regra a reconhecer a de que a invalidade dos atos processuais somente pode ser decretada se o sistema processual previr
instrumento para decret-la, e somente poder ser decretada no momento em que a lei admitir. De nada adianta dizer que uma sentena sem
relatrio ou fundamentao nula se no foi interposto recurso para a obteno da declarao de invalidade; enquanto no houver essa decla-
rao, ela continuar produzindo efeitos.
A esse princpio podemos denominar princpio da restrio processual decretao da invalidade.
O processo um continente fechado, diferentemente dos atos da vida civil, de modo que somente no processo e no momento adequado
que se pode declarar a invalidade de atos.
Resumindo o que at agora foi exposto, temos: o Cdigo prev modelos de atos que devem ser praticados da forma legal; se praticados,
ainda que defeituosos, passam a produzir os efeitos previstos na lei para aquele tipo de ato; o ato, ainda que defeituoso, somente deixa de
produzir efeitos quando outro ato o declara invlido, o que somente possvel se a lei processual tiver previso de um instrumento para isso,
e a declarao somente ocorrer no momento nela previsto.
Um exemplo ser til:
Se um juiz, assumindo uma comarca, recebe conclusos os autos de um processo de que foi proferida sentena sem relatrio e sem fun-
damentao, poder ele declar-la nula? Evidentemente que no, porque o instrumento para se alcanar essa declarao o recurso, e o mo-
mento ser o do julgamento pelo tribunal. E se no houve recurso, apesar de intimadas as partes? Se a sentena foi absolutria, permanecer
com fora de coisa julgada material perenemente, porque no existe instrumento para a decretao da invalidade. Se for condenatria, h dois
instrumentos para desfaz-la: o habeas corpus e a reviso criminal. Mas somente ser desfeita se e quando forem utilizados.
Outro ponto tambm importante.
A impossibilidade da decretao da invalidade no significa sanao. Sanar curar o que estava mal. No caso das nulidades processuais,
existe a figura da sanao, mas aplicvel anulabilidade, que adiante ser estudada. Os defeitos dos atos podem no ficar sanados, ainda que
a sua ocorrncia no possa ser declarada. Eles permanecero como descumprimentos da forma legal, e, se for utilizado o instrumento legal,
podero ser reconhecidos.
H, na histria do direito processual penal brasileiro, caso de decretao de nulidade, por meio de habeas corpus de sentena condenatria
de cerca de 20 anos anterior. Enquanto no se utilizou o instrumento, a sentena permaneceu produzindo os efeitos legais de sentena conde-
natria. E no houve sanao.
Fixados esses conceitos, que regem todas as hipteses de defeitos de atos processuais, passaremos a analisar as diversas categorias de
irregularidades e o regime jurdico da decretao da invalidade dos atos que as contiverem.
A gravidade do defeito determina o regime de decretao da invalidade, levando situao de nulidade absoluta, nulidade relativa ou
anulabilidade.
Fora do sistema das nulidades encontra-se a hiptese de inexistncia do ato. Ato inexistente o que tem somente a aparncia do ato, mas,
na verdade, no foi praticado, como, por exemplo, a citao de um homnimo ou a sentena proferida por pessoa que no seja juiz.
O ato inexistente deve ser simplesmente desconsiderado, devendo ser praticado o ato que no o foi. Da no depender de instrumento
especfico para o seu desfazimento; basta que se pratique o que no foi feito.
s vezes a doutrina tem a tendncia de considerar inexistentes atos que, na verdade, so apenas nulos. Entre outras
hipteses podem ser referidas a sentena de juiz militar quando a competncia era do juiz penal comum e a sentena
do juiz impedido. Em ambas as situaes o juiz dotado de jurisdio, portanto a sentena existiu como tal, ainda que
com nulidade absoluta. Diferente a situao de sentena sem dispositivo. Nesse caso o ato no sentena porque
nada decidiu, logo, deve ser praticada outra no lugar, ou melhor, deve ser praticado o ato que no o foi.
A qualidade do defeito, como se disse, determina o tipo de invalidade, no sentido de que define um regime prprio de decretao. E essa
qualidade depende do tipo de exigncia legal que foi descumprida.
Se a exigncia imposta pela lei em funo do interesse pblico, a situao de nulidade absoluta. Se a exigncia descumprida imposta
pela lei no interesse da parte de maneira cogente, h nulidade relativa. Se a exigncia preconizada pela lei no interesse da parte de forma
dispositiva, a situao de anulabilidade.
Em outras palavras, se a norma violada tutelar do interesse pblico h nulidade absoluta; se tutelar do interesse da parte, h nulidade
relativa caso a norma seja cogente, e anulabilidade caso seja dispositiva.
Insiste-se em que essas situaes, por mais graves que sejam, no retiram automaticamente o ato do mundo do processo. preciso que
um outro ato, praticado por meio do instrumento e no momento adequados, declare a invalidade para que o ato viciado deixe de produzir
efeitos. Repita-se: se no houver instrumento ou momento, o ato, ainda que defeituoso, permanece produzindo os efeitos prprios de sua na-
tureza. Essa regra se aplica aos trs tipos de vcio referidos no pargrafo anterior. No se aplica inexistncia, hiptese em que o ato ser
simplesmente desconsiderado, porque tanto ele quanto os seus efeitos so meramente aparentes.
H defeitos que no tm como consequncia a cominao de invalidade ou no tm conseqncia nenhuma. So as meras irregularida-
des, sem sano ou em que a sano no a possibilidade de decretao da invalidade. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, considera
mera irregularidade o edital de citao no conter o resumo da denncia ou queixa, desde que mencione o dispositivo da lei penal em que o
acusado esteja incurso.
Se a norma violada pelo descumprimento do modelo norma tutelar do interesse pblico, que quer dizer interesse da justia, a situao
de nulidade absoluta. A nulidade absoluta pode e deve ser decretada de ofcio, se houver instrumento e no momento prprio. O defeito no
convalesce ou se sana. No h necessidade de prova do prejuzo, porque o prejuzo presumido, pois do interesse pblico.
Isso no exclui a possibilidade de o intrprete legal do interesse pblico, se houver, reconhecer que o interesse pblico
foi preservado, deixando, pois, de decretar a invalidade. o que acontece, por exemplo, no processo civil com a nu-
lidade por falta de interveno do Ministrio Pblico. No pode o tribunal deixar de decret-la porque no houve
prejuzo, mas o ato ser mantido se o prprio Ministrio Pblico, analisando a situao, afirma que o interesse pblico
foi preservado e no h necessidade da repetio do ato.
O brocardo pas de nullit sans grief, que se generalizou como o grande princpio regente da decretao da invalidade e est consagrado
no art. 563, artigo inicial do Captulo das nulidades do Cdigo, no se aplica nulidade absoluta. A importncia que se tem dado a ele decorre
da repulsa histrica ao excessivo rigor formal que vigorou at o incio do sculo passado, mas ele no omnivalente, porque atua somente se
o vcio a nulidade relativa ou a anulabilidade. Teve, contudo, a importante funo de levar compreenso de que, a despeito de a forma ser
a legal e dever ser cumprida, ela no existe como fim em si mesma, mas tendo em vista uma finalidade de proteo do interesse pblico ou
do interesse da parte. A isso se denomina princpio da instrumentalidade das formas.
No se aplicam, tambm, nulidade absoluta as excluses de falta de interesse e da lealdade, circunstncias que se referem s partes,
aplicando-se, portanto, somente nulidade relativa e anulabilidade.
Se a norma violada tutelar do interesse da parte e cogente, h nulidade relativa. Esta tambm deve ser decretada de ofcio, porque
compete ao juiz velar pelo cumprimento das normas de garantia das partes. Assim, por exemplo, se foi expedida precatria sem a intimao
da defesa, deve o juiz mandar expedir outra ou determinar a imediata intimao se ainda houver tempo, independentemente de requerimento
da parte. No caso de nulidade relativa, porm, a parte em favor da qual est instituda a garantia pode dela abrir mo. Ademais, se o momento
ordinrio de verificao da regularidade processual e da decretao da nulidade est ultrapassado, a nulidade s se decreta se houver prejuzo.
No exemplo acima, se a precatria, expedida sem intimao, j retornou e no foi ouvida a testemunha, ou esta nada sabia sobre os fatos, no
se expedir outra por falta de prejuzo. Prejuzo, nesse sentido, a inexistncia de repercusso no resultado do processo. Assim, a defesa, para
obter a expedio de outra precatria, com a decretao da nulidade da anterior, deve demonstrar que, se tivesse sido intimada, poderia ter
alterado, de forma relevante, o contedo da prova.
A nulidade relativa no convalesce. Quer dizer, se houver demonstrao de prejuzo e existir instrumento para a declarao da invalidade,
a qualquer tempo pode ela ser decretada. Essa circunstncia muito importante para a defesa, que, mesmo depois do trnsito em julgado da
sentena condenatria, tem o habeas corpus e a reviso criminal para obter o reconhecimento da nulidade.
nulidade relativa aplicam-se as excluses de ausncia de interesse e de lealdade. Se a parte deu causa irregularidade ou para ela con-
correu, no pode argui-la, como tambm no pode valer-se de falta de providncia que somente parte contrria interesse. O mesmo vale se
a irregularidade formal foi irrelevante, no influindo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa (art. 566). Como se v, essas
circunstncias impeditivas da decretao da invalidade referem-se s partes, aplicando-se, portanto, somente nulidade relativa.
Finalmente, a situao de anulabilidade se a exigncia descumprida , tambm, do interesse da parte, mas a norma instituidora dispo-
sitiva, no tem cominao expressa de nulidade ou no concerne s garantias essenciais das partes no contraditrio. No caso de anulabilidade,
a parte deve alegar a irregularidade nos momentos previstos no Cdigo, como adiante se ver, sob pena de precluso, demonstrando o preju-
zo. Aplicam-se, igualmente, as excluses de falta de interesse e de lealdade.
H uma situao que parece de sanao ou convalescimento, aplicvel a qualquer hiptese de defeito, e que pode dar a entender que a
nulidade relativa ou a absoluta se sanam ou convalescem. a hiptese da substituio. A lei, em determinados casos, prev que um ato fica
substitudo por outro ato ou por um comportamento, utilizando a expresso fica suprida..., ou mesmo somente prevendo uma alternativa.
Essa hiptese no de sanao ou convalescimento, de substituio, porque a lei considera como se tivesse sido praticado um ato porque
ocorreu outro ato ou fato, independentemente da validade ou existncia do primeiro. No que o primeiro tenha ficado sanado; que foi
substitudo por outro ato ou fato. o que acontece com o comparecimento da parte no citada ou no intimada. O comparecimento substitui
a citao ou intimao, inclusive se estas inexistiram.
Essas so, pois, as hipteses e o regime de decretao de invalidade. possvel haver, em cada caso concreto, dificuldade ou divergncia
quanto natureza da norma violada, ou seja, qual o interesse protegido de maneira dominante, se o interesse pblico ou o da parte; mas,
definido ele, est definido o regime de decretao. Quando forem analisadas as Smulas do Supremo Tribunal Federal sobre nulidades no
processo penal a mecnica do sistema ficar mais clara.
Um resumo das situaes de invalidade e o regime jurdico de sua decretao encontra-se no quadro adiante.
Se existe o defeito, se o sistema processual prev o instrumento e o momento o adequado e, ainda, se, em se tratando de nulidade
relativa ou anulabilidade, no houver causa de excluso, o juiz ou o tribunal deve decretar a invalidade do ato.
Ao decret-la, deve declarar quais os atos consequentes tambm atingidos. Em virtude do princpio da consequencialidade, a invalidade
de um ato provoca a invalidao daqueles que dele dependam. Essa uma relao lgica e no cronolgica, de modo que atos posteriores
podem ser preservados se no dependerem logicamente do ato anulado. comum os tribunais, quando decretam a nulidade, declararem que
o processo est nulo a partir de fls. x. Isso quer dizer que so nulos todos os atos subsequentes, porque todos dependem do ato anulado. Tal
prtica, todavia, no a mais recomendvel, pois pode haver algum ato cronologicamente posterior que poderia ser preservado, porque no
dependente do declarado nulo.
A preservao de ato no dependente do anterior se denomina princpio da conservao dos atos processuais. Esse princpio se aplica,
tambm, aos atos complexos: se uma parte do ato for nula, mas existe outra parte que dela no dependa, conserva-se esta ltima.
Essa regra no se aplica sesso do jri, que indivisvel em virtude da concentrao e incomunicabilidade dos jura-
dos.
Neste passo preciso distinguir decretao da nulidade de ato e decretao da nulidade do processo. H defeitos que no so apenas de
certos atos, mas so da constituio da relao processual. Nesse caso, o defeito da relao processual contamina todos os atos nela pratica-
dos. o que acontece, por exemplo, com a ilegitimidade de parte.
Decretada a invalidade de um ato e dos que lhe so consequentes, o ato deve ser repetido, se no for possvel a sua retificao.
O Cdigo prev a ratificao apenas num caso especfico, o da irregularidade da representao da parte, apesar de, na prtica, ter sido usa-
da a ratificao como forma de se convalidar ou aceitar um ato da forma como anteriormente tenha sido praticado, depois de superado algum
bice. Essa ratificao, como no prevista em lei, pode trazer consequncias indesejveis para a certeza do processo, e no deve generalizar-
se. costume, por exemplo, na dvida quanto validade do recebimento da denncia aps a decretao da incompetncia, ratificar-se esse
ato. Essa deciso, porm, coloca em dvida a data da interrupo da prescrio. Seria na data do primeiro recebimento ou na data da ratifi-
cao? Se na data do primeiro porque o recebimento tinha sido vlido e, portanto, no precisava de ratificao. Se na data do segundo
porque o primeiro foi invlido, logo o segundo no o ratificou, sendo ato novo autnomo. Essa prtica , pois, absolutamente indesejvel,
devendo o juiz, no caso, decidir se o recebimento da denncia foi, ou no, vlido, assumindo-se, desde logo, as consequncias dessa deciso.
O Cdigo prev algumas regras especiais sobre certas irregularidades.
A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios (art. 567). A inteno da lei a de preservar atos instrutrios e outros que no
tenham o contedo de deciso. So atos decisrios a sentena, o decreto de priso preventiva, a deciso sobre a fiana e outros que devero
ser renovados. H polmica a respeito do recebimento da denncia: se , ou no, ato decisrio. No plano terico, possvel sustentar que
seja, porque, por ele, o juiz assume a coao processual, o ato interrompe a prescrio e instaura-se, segundo o Cdigo, a ao penal. Toda-
via, se assim se entender, o art. 567, que dispe que a incompetncia somente anula os atos decisrios, ficaria inutilizado porque, anulado o
recebimento da denncia, todos os demais atos ficariam inutilizados. Deve-se, pois, considerar, para os fins do art. 567, que o recebimento da
denncia ou queixa no ato decisrio.
A nulidade por ilegitimidade do representante da parte, conforme dispe o art. 568, poder ser a todo tempo sanada, mediante ratificao
dos atos processuais. Trata-se de irregularidade da representao, apenas, e no da ilegitimidade de parte, que insanvel. A hiptese, pois,
refere-se falta ou defeito na procurao e no nulidade indicada no inciso I do art. 564.
O art. 569 admite que as omisses da denncia ou da queixa e da representao podero ser supridas a todo tempo antes da sentena final.
Trata-se, todavia, de omisses puramente formais ou materiais. Evidentemente no se pode incluir fato novo ou corru. H que se distinguir
retificao da denncia ou queixa de aditamento. Retificao correo de erro material; aditamento ampliao da pretenso acusatria. O
aditamento da denncia possvel at sentena, mas necessrio propiciar-se ao acusado a oportunidade de defesa. O art. 384 do Cdigo,
no Captulo da sentena, prev a hiptese do aditamento, e adiante ser examinado. So retificaes admissveis com fundamento no art. 569,
entre outras:
H quem apoie a possibilidade de aditamento no art. 569. Todavia, a faculdade de aditar decorre da legitimao para
agir, porque o aditamento nada mais que uma denncia ou parte dela. Pela mesma razo, o aditamento da queixa na
ao penal exclusivamente privada tambm fica sujeito regra de legitimidade para agir e ao prazo de decadncia.
1. retificaes ou incluses de dados de qualificao do acusado; 2. incluso do rol de testemunhas omitido por erro; 3. incluso de assi-
natura do promotor que faltava;
J se disse que a denncia sem assinatura seria inexistente, mas isso no correto. Denncia sem assinatura, desde
que no haja dvida de que foi o rgo do Ministrio Pblico que a elaborou, tem defeito apenas na autenticao, o
que pode ser corrigido at sentena, mediante a declarao do Ministrio Pblico de que ato dele emanado.
4. retificaes acidentais em dados fticos que no prejudiquem o direito de defesa, como, por exemplo, a correo do valor da res furtiva.
A medida da amplitude da possibilidade de retificaes o direito de defesa, porque no podem elas alterar a objetividade dos fatos,
causando surpresa ao acusado. Se isso ocorrer, a hiptese no de retificao, mas de aditamento, devendo ser dada oportunidade defesa
para contrari-lo.
O art. 570 prev a substituio da falta ou nulidade da citao pelo comparecimento do interessado ao ato, ainda que comparea apenas
para arguir a irregularidade. O juiz, todavia, ordenar a suspenso ou adiamento do ato quando reconhecer que a irregularidade pode prejudi-
car o direito da parte.
68. ROL LEGAL DAS NULIDADES
A doutrina costuma repetir que a ocorrncia de nulidade deve advir de disposio legal expressa.
Tal afirmao, todavia, no correta, no s porque a invalidade decorre naturalmente do descumprimento do modelo legal, como acima
se exps, mas tambm porque se assim o fizesse a lei perderia a utilidade da cominao expressa, que a de esclarecer que cogente o cum-
primento da formalidade, facilitando a decretao da invalidade.
De fato, a lei, s vezes, faz cominaes expressas com o escopo de chamar a ateno para a importncia da exigncia, mas isso no quer
dizer que essa cominao expressa seja necessria. Ademais, no que concerne ao processo penal, o inciso IV do art. 564 do Cdigo prev
cominao genrica, abrangendo, portanto, todas as hipteses de descumprimento da forma legal.
O Cdigo optou por relacionar as hipteses de invalidade, fazendo-o no art. 564, encerrando, porm, com uma frmula genrica no inciso
IV. No fez meno natureza de cada uma das hipteses, mas isso possvel extrair dos critrios apontados no item anterior e do prprio
tratamento legal de algumas delas.
Antes da anlise do rol legal, cabem algumas observaes gerais para o entendimento do texto legal.
1. A lei no distingue entre os casos de nulidade do processo e nulidade do ato, cabendo ao intrprete deduzir a abrangncia da invalidade.
2. As hipteses do inciso III do art. 564 so de falta total das frmulas ou termos nele relacionados. A falta de algum elemento do ato ou
termo enquadra-se no inciso IV.
3. O inciso IV do art. 564 contm um defeito de redao que pode tornar incompreensvel o sistema, tendo, inclusive, levado perple-
xidade parte da doutrina. Refere o dispositivo que ocorrer a nulidade se houver omisso de formalidade que constitua elemento essencial
do ato. Em termos ontolgicos, lgicos e gramaticais, a essncia de algo aquilo que faz com que seja o que , e no outra coisa, de modo
que, se falta a essncia, o ato no existe, ou outro. Ora, se o ato no existe, no poderia estar colocado como nulo e, principalmente, no
poderia convalescer, como dispe o art. 572. vista dessa incongruncia, preciso interpretar que o termo essencial no inciso IV no tem o
significado ontolgico, devendo ser entendido com a acepo de importante. No caso, o Cdigo foi enftico ao usar o adjetivo essencial,
para chamar a ateno que a formalidade a considerar deve ser das importantes, das relevantes, para no se decretar a nulidade em virtude de
aspecto meramente externo e sem importncia. No se pode, porm, raciocinar em termos de falta de elemento essencial no sentido lgico,
porque a hiptese, de fato, equivaleria inexistncia do ato, que j est relacionada no inciso III. Esta tem razo de ser porque, no inciso III,
relacionam-se certos atos cuja falta provoca a nulidade do processo ou, pelo menos, dos atos subsequentes.
4. possvel, desde logo, apontar quais os casos de anulabilidade no art. 564. So aqueles cuja falha fica sanada pela falta de alegao
no momento oportuno e se o ato, praticado de outra forma, atingiu o seu fim, ou ainda se a parte, mesmo tacitamente, tiver aceitado os seus
efeitos. Isto porque, se h sanao, a hiptese de anulabilidade, submetendo-se ao seu regime jurdico, nos termos do que se discorreu no
item 66. Esses casos so: a falta de formalidade importante do ato (inciso IV do art. 564), a falta de interveno do Ministrio Pblico e os
prazos concedidos acusao e defesa (inciso III, d e e, segunda parte) e a falta de intimao do ru para a sesso do jri ou das testemunhas
(inciso III, g e h). Os momentos para a arguio dos vcios, nesses casos, sob pena de sanao, so: os da instruo criminal, nas alegaes
finais, inclusive nos casos de crimes de competncia originria; os do procedimento do jri aps a precluso da deciso de pronncia, na
abertura da sesso de julgamento; os da sentena, ou posteriores, nas razes de apelao ou na abertura da sesso de julgamento no tribunal; e
os do julgamento em plenrio, em audincia ou em sesso do tribunal, logo depois de ocorrerem, devendo a argio ser reiterada no recurso
contra a deciso.
Alm dos casos j comentados, inclusive o da omisso de formalidade importante do ato, conforme preceito do inciso IV do art. 564,
adiante comenta-se o rol de hipteses do Cdigo.
1. Ocorrer nulidade no caso de incompetncia, suspeio ou suborno do juiz.
A incompetncia que determina a invalidade a de qualquer natureza, inclusive a territorial. Esta, porm, apesar de ter, tambm, funda-
mento funcional, porque menos intenso que nos demais casos, induz nulidade relativa. Pode ser decretada de ofcio, mas se no o for s se
decreta se houver prejuzo. O mesmo ocorre quanto no reunio de processos, nos casos de conexo e continncia. O defeito de competncia
das justias especiais, competncia hierrquica, competncia funcional ou em razo da matria induz nulidade absoluta.
J se sustentou que o defeito de competncia de justias especiais, como, por exemplo, um crime da competncia da
Justia Militar ser julgado pela Justia Comum, ou vice-versa, levaria inexistncia da sentena. Nosso entendimento
o de que no, porque ambas exercem atividade jurisdicional, na rea da justia penal, de modo que no se pode falar
em inexistncia do processo ou da sentena, que ocorreria se o procedimento se desenvolvesse perante um no juiz.
Quanto aos vcios relativos pessoa do juiz, refere o Cdigo a suspeio e o suborno. Omitiu o impedimento e a incompatibilidade[139].
Estes, evidentemente, acarretam a invalidade e, at, de natureza mais grave, qual seja, a nulidade absoluta. No caso de suspeio, a nulidade
relativa, isto , se apontada e reconhecida no momento prprio, que a exceo, anulam-se os atos do juiz suspeito (art. 101). Se, todavia,
for arguida fora desse instrumento, somente se decreta a nulidade se houver prejuzo, ou seja, se causou influncia no resultado do processo.
No caso de impedimento ou incompatibilidade, a nulidade absoluta.
No se admire que a suspeio possa ser argida fora da exceo. Se a sentena foi condenatria, poder ser alegada
em reviso criminal, e, se procedente a imputao e se causou ela prejuzo, decreta-se a invalidade.
Em acrscimo, j argumentamos que nos casos de impedimento ou incompatibilidade no se trata de inexistncia,
porque o juiz continua dotado de jurisdio, estando, apenas, proibido de exerc-la em determinado processo. Sendo
nulidade e no inexistncia, sua decretao fica submetida existncia de instrumento processual e momento para
isso.
Finalmente, o inciso I do art. 564 refere o suborno do juiz. Suborno no termo tcnico penal nem processual penal. O Cdigo Penal
prev, para a situao correspondente, o crime de corrupo passiva, e o Cdigo de Processo Penal no o enquadra em nenhuma categoria
processual. Deve-se entender, contudo, que, alm da corrupo passiva, motivo de nulidade a infrao mais grave que a concusso, e,
tambm, que essas situaes equivalem aos impedimentos, gerando nulidade absoluta, que no depende de prova de prejuzo, porque com-
prometem a ordem pblica.
Conforme j se comentou, a incompetncia acarreta a nulidade dos atos decisrios (art. 567) e, nos demais casos do inciso I do art. 564,
a dos atos praticados pelo juiz, bem como os seus consequentes.
2. Haver nulidade, tambm, por ilegitimidade de parte. A ilegitimidade, no caso, tanto a ilegitimidade ad causam, concernente ao
exerccio do direito de ao, quanto a ilegitimidade processual ou incapacidade processual. Assim, tanto ocorre a nulidade por violao das
regras de iniciativa da ao penal quanto por incapacidade processual, como no caso do acusado menor de 18 anos, que no tem capacidade
processual penal passiva. Se no houvesse a regra, o processo deveria prosseguir at sentena, para que o menor pudesse ser absolvido por
inimputabilidade. A cominao expressa da nulidade permite a decretao da extino do processo assim que constatada.
Essa tcnica, de cominar a nulidade para situaes que seriam de carncia da ao, ou mesmo de mrito, utilizada
pela lei para facilitar a extino do processo imediatamente, sem necessidade de se aguardar a sentena final. A ideia
ser adiante retomada no comentrio ao inciso III, b, do art. 564.
A nulidade por ilegitimidade para agir ou processual absoluta, porque as normas que a disciplinam so de ordem pblica. E a nulidade
do processo, porque est contaminada a relao processual, no podendo ser aproveitado nenhum ato processual. O art. 568, que admite a
sanao, mediante ratificao dos atos, da ilegitimidade do representante de parte, refere-se exclusivamente a defeitos, como expressa a lei,
de representao, enquanto capacidade postulatria[140], e no de legitimidade para agir ou capacidade de ser parte. Defeitos de representa-
o, por exemplo, so a falta de procurao ao advogado ou a falta de portaria de designao do membro do Ministrio Pblico, se no o
titular do rgo que oficia perante o juzo. Estas irregularidades podem ser sanadas com a ratificao, assim que se providenciar o ato faltante.
J a ao penal proposta pelo Ministrio Pblico, se era de iniciativa exclusivamente privada ou, ao contrrio, proposta pelo ofendido se a
ao penal era de iniciativa pblica, e no ocorreu a hiptese de ao penal privada subsidiria, imprestvel e no admite qualquer sanao
ou aproveitamento de atos.
3. O inciso III relaciona os atos cuja falta acarreta a nulidade:
a. Por falta de denncia, queixa ou representao.
A alnea refere, tambm, a falta de portaria ou auto de flagrante nos procedimentos contravencionais. Essa hiptese
no existe mais a partir da Constituio de 1988, que instituiu a exclusividade da ao penal pblica para o Ministrio
Pblico.
Poder-se-ia dizer que essas hipteses seriam de inexistncia do processo por falta de iniciativa. No esse o caso,
porm, porque, ainda que sem iniciativa correta, se o juiz, de ofcio, instaurar procedimento contra algum, esse ser
nulo, em nulidade absoluta, mas no inexistente. Para que exista o processo, ainda que nulo, basta a relao entre o
juiz e uma pessoa. Essa relao pode ser, at, teratolgica, mas produz efeitos e no se pode dizer que inexistiu.
As falhas da denncia ou queixa so suprveis, conforme disciplina o art. 569 j comentado.
b. A falta de exame de corpo de delito, com a ressalva do corpo de delito provado indiretamente, , tambm, motivo de nulidade. A co-
minao tem por finalidade evitar acusaes infundadas, como garantia da pessoa. Se no houvesse essa cominao, a existncia, ou no, do
exame de corpo de delito seria matria de mrito e somente na sentena definitiva que poderia ser apreciada, ficando, alm disso, submetida
apreciao racional do juiz. Com o preceito legal, o juiz pode decretar a nulidade do processo, e o tribunal a nulidade da sentena, sem
apreciao do mrito.
Nos termos estritos do Cdigo, a rigor, sem o exame de corpo de delito, a denncia ou queixa no poderia sequer ser recebida, porque,
se o processo nulo sem ele, tambm no poderia instaurar-se na sua falta. Todavia, por motivos de ordem prtica, tendo em vista as dificul-
dades burocrticas da elaborao do laudo de exame de corpo de delito, s vezes, a denncia ou queixa tem sido recebida sem ele, mas nunca
ser possvel sentena condenatria sem que esteja presente nos autos. A Lei n. 11.343 (Lei de Drogas) manteve a figura artificial criada pela
Lei n. 6.368, revogada, do laudo de constatao (art. 50, 1
o
), que abrandou a exigncia de que a ao penal depende da prova da existncia
do fato, no caso prova legal, que o exame de corpo de delito, o que no invalida o princpio de que o processo penal, para que se instaure
e se desenvolva de maneira vlida, deve conter o exame de corpo de delito, com a ressalva do art. 167. A nulidade, neste caso, absoluta,
porque a garantia da pessoa contra acusaes sem fundamento em existncia comprovada do fato de ordem pblica.
c. Outra irregularidade cominada com a invalidade a falta da nomeao do defensor ao ru que no o tenha, estando presente ou ausente.
Sobre o tema, remetemos consulta do item 57 (Do acusado e seu defensor) e, adiante, aos comentrios s Smulas do Supremo Tribunal
Federal sobre nulidades no processo penal.
d. A falta de citao ou intimao tambm relacionada como causa de nulidade. A doutrina do processo civil entende que, ausente a
citao, o processo inexistente em face do ru, tanto que pode ser alegada em embargos do devedor, independentemente de ao rescisria,
e at depois do trnsito em julgado. Todavia, no processo penal, no s em virtude da disposio legal, melhor considerar a hiptese como
de nulidade, porque, se o processo for dado como inexistente, poder ser desconsiderado a favor ou contra o acusado, podendo ser repetido
tambm se houver sentena absolutria. Submetida a hiptese, contudo, ao regime das nulidades, se a sentena foi absolutria e no houve
recurso, haver coisa julgada material absoluta, por inexistncia de instrumento processual para a decretao da invalidade; se for condenat-
ria, tem a defesa os instrumentos do habeas corpus e da reviso criminal para obter a decretao da nulidade da sentena. Como j se disse,
o comparecimento do acusado substitui a falta de citao ou intimao, podendo o juiz suspender o ato se reconhecer que a irregularidade
prejudicou o direito de defesa.
O art. 570 usa o termo sanada. No h, todavia, sanao, porque o que no existe no se sana. O fenmeno o da
substituio de um ato, no caso a citao, por outro, o comparecimento.
Desde que o comparecimento voluntrio substitui a citao, ou seja, a parte pode abrir mo da irregularidade, a nulidade por falta de ci-
tao relativa[141], a no ser que acarrete ou signifique ausncia de defesa, caso em que haveria ofensa ordem pblica e, portanto, haveria
nulidade absoluta.
e. A falta de pronncia, do libelo e a entrega da respectiva cpia, com o respectivo rol de testemunhas, provoca a nulidade no procedimen-
to do jri. Salvo quanto falta da entrega do libelo, que nulidade relativa, porque do interesse da parte que dela pode abrir mo, os demais
defeitos acarretam nulidade absoluta, porque violam norma de interesse pblico. Ainda, no procedimento do jri haver nulidade se faltar a
intimao das testemunhas arroladas no libelo ou na contrariedade, sendo a nulidade relativa, porque a norma tutela o interesse das partes. J
as irregularidades concernentes formao do Conselho de Sentena, como o no comparecimento de pelo menos 15 jurados para o sorteio,
ou aos quesitos, como a falta ou deficincia de quesito obrigatrio ou contradio nas respostas, induzem nulidade absoluta, porque afetam
regras de interesse da administrao da justia. Alis, as nulidades na formao do rgo julgador, como a falta de quorum nos Tribunais, so
sempre absolutas.
A falta da acusao ou da defesa na sesso de julgamento no jri tambm provoca nulidade absoluta, porque atinge o contraditrio, in-
dispensvel produo de sentena vlida; a sua deficincia acarreta a nulidade relativa.
f. Finalmente, o Cdigo relaciona a falta da sentena e do recurso de ofcio nos casos em que a lei o tenha estabelecido. A falta da sentena
nulifica o processo e os atos seguintes; mas falta inexistncia, logo, caber ao juiz proferir a que no foi prolatada independentemente de
qualquer instrumento, anulando os atos subsequentes. Os defeitos da sentena enquadram-se na hiptese do inciso IV do art. 564, podendo,
dependendo da gravidade da falta, gerar nulidade absoluta, relativa ou anulabilidade, dependendo da exigncia violada. No caso de falta do
recurso de ofcio, a decorrncia a no consumao do trnsito em julgado, sendo nula a eventual certido que o declarou indevidamente ou
outros atos praticados com fundamento nele.
Como j se comentou, o inciso IV do art. 564 comina de nulidade, tambm, a falta de formalidade que constitua elemento importante
do ato, considerando-a sanada se no for alegada no momento oportuno (art. 572, I). Se o defeito sanvel, a situao de anulabilidade,
como j se disse. Isso pode ser admitido em princpio. Todavia, se o defeito atingir exigncia instituda por interesse pblico, o regime o da
nulidade absoluta, como, por exemplo, se faltar na sentena o relatrio ou a fundamentao; se a exigncia instituda de maneira cogente em
favor das partes, o regime o da nulidade relativa, como, por exemplo, defeito na nomeao de curador ao acusado menor.
indispensvel, portanto, sempre investigar o fundamento da norma que instituiu a exigncia descumprida, para a correta qualificao
do defeito, seguindo-se o regime jurdico decorrente dessa qualificao.
69. SMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE NULIDADES NO PROCESSO PENAL
necessria uma explicao preliminar. Um certo nmero de Smulas do Supremo Tribunal Federal ventila questes que, a partir da
Constituio de 1988, passaram para a competncia do Superior Tribunal de Justia. Todavia, continuam elas relevantes, merecendo exame
e comentrios por duas razes: porque representam o pensamento assentado no s do Supremo, mas tambm na maioria dos tribunais,
prognosticando-se a sua repetio no Superior Tribunal de Justia, e porque a maioria delas concerne garantia constitucional da ampla defe-
sa, que permitir a subida dos autos em recurso extraordinrio, ocasio em que se aplicar a Smula eventualmente violada. Como se expor,
algumas esto superadas por reforma legislativa, mas continuam a merecer meno em virtude dos princpios que encerram.
Na anlise das smulas analisar-se- no s a questo referente natureza da invalidade, mas tambm far-se- a explicao da hiptese
versada.
Smula 155: relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimao da expedio de precatria para inquirio de testemu-
nha.
A smula em epgrafe fixou dois conceitos: o de que o motivo de nulidade advm da falta da intimao da expedio da precatria e no
da data em que se realizar a audincia, e o de que a nulidade, no caso, relativa. Quanto ao primeiro conceito, a smula aplicou estritamente
o art. 222 do Cdigo, o que tem fundamento prtico na medida em que muito difcil e, s vezes, invivel a intimao da data da realizao
da audincia. Quanto a considerar a nulidade relativa, significa que o juiz pode decret-la de ofcio, mandando corrigir o defeito, mas, se no
decretar, somente se anular o ato se houver prejuzo, qual seja, a relevncia da prova em face da verdade e do resultado da ao. Quer dizer,
se a testemunha nada sabia, nem a parte tem condies de apontar algo relevante que poderia ser perguntado, no se decreta a invalidade.
Smula 15: absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio.
Como foi comentado no texto do item anterior, a nulidade referente formao do Conselho de Sentena e dos quesitos sempre absolu-
ta, porque se relaciona com a integridade do rgo julgador ou com sua manifestao de cincia e vontade. Quanto ao contedo do preceito,
so quesitos obrigatrios os referentes materialidade e autoria e causalidade, incluindo-se as qualificadoras, bem como um quesito que in-
dague sobre a existncia de atenuantes. So, tambm, obrigatrios os quesitos correspondentes s teses efetivamente sustentadas pela defesa.
Smula 160: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no arguida no recurso da acusao, ressalvados os casos
de recurso de ofcio.
A disposio acolheu o princpio de que, se no houve arguio no recurso da acusao, o Tribunal no tem instrumento para a decretao
da invalidade, ainda que o defeito pudesse gerar nulidade absoluta. Respeitou-se, tambm, grosso modo, a regra tantum devolutum quantum
appellatum, confirmando-se o que se exps nos itens anteriores, ou seja, que qualquer defeito depende da existncia de momento e instru-
mento processual adequado para o seu reconhecimento e a consequente declarao da invalidade.
A ressalva do recurso de ofcio tem razo de ser porque ele recurso em favor da acusao, de efeito devolutivo pleno, de modo que toda
a matria, inclusive a da regularidade processual, fica devolvida ao conhecimento do tribunal.
Smula 162: absoluta a nulidade do julgamento pelo jri, quando os quesitos da defesa no precedem aos das circunstncias agravan-
tes.
A Smula reporta-se dbia redao do antigo art. 484 e dever ser reavaliada em face do atual art. 483 (com a redao dada pela Lei n.
11.689/2008), mas, em princpio, encontra-se superada em virtude de nova ordem e contedo dos quesitos no jri.
Smula 206: nulo o julgamento ulterior pelo jri com a participao de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo pro-
cesso.
A smula esclareceu a hiptese de impedimento de jurado que tinha funcionado em julgamento anterior anulado por defeito processual.
Com a falsa ideia de que ato nulo no produz efeitos, havia corrente jurisprudencial sustentando que a nulidade do julgamento anterior exclua
o impedimento do jurado para julgamento posterior do mesmo processo, o que foi afastado pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal.
No caso de protesto por novo jri, o Cdigo expresso quanto ao impedimento que se considera existente em qualquer hiptese de novo
julgamento.
Smula 351: nula a citao por edital de ru preso na mesma unidade da Federao em que o juiz exerce a sua jurisdio.
O fundamento da smula o de que, se o ru se encontra preso, disposio da Justia, no pode ser dado como em lugar incerto e no
sabido. A limitao mesma unidade da Federao tem sentido prtico, tendo em vista os sistemas carcerrios e de identificao criminal
que so estaduais, dificultando a informao de Estado para Estado, mas no tem fundamento jurdico, porque a Justia manifestao de um
poder nacional, manifestao da soberania interna, independentemente do Estado federado em que exercida, ou de ser administrada pelos
Estados ou pela Unio. A rigor, deveria ser reconhecida a nulidade da citao por edital se o acusado estava preso em qualquer Estado e dis-
posio de qualquer rgo judicial do Pas, a despeito de se reconhecer que pondervel a dificuldade prtica da informao sobre a situao
carcerria do acusado fora do Estado em que se v processado.
Smula 352: No nulo o processo penal por falta de nomeao de curador ao ru menor que teve a assistncia de defensor dativo.
A smula encontra-se superada porque no h mais nomeao de curador ao ru de 18 a 21 anos tendo em vista a capacidade civil plena
aos 18 anos decorrente do Cdigo Civil de 2002.
Smula 361: No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anterior-
mente, na diligncia de apreenso.
A smula encontra-se superada em virtude da alterao do art. 159 que permitiu a realizao da percia por apenas um perito, se oficial.
Todavia, a smula se refere ao perito no oficial nomeado pela autoridade, e a sim pode ocorrer a coincidncia da participao na dili-
gncia de apreenso e na elaborao do laudo, como por exemplo o mesmo policial apreender a res furtiva e, depois, ser nomeado para fazer a
avaliao. Com esse entendimento, o Supremo visou impedir que os mais importantes atos do inqurito fiquem sob a responsabilidade de uma
s pessoa, tendo os tribunais aplicado esse princpio em outras hipteses, como, por exemplo, no admitindo que a autoridade que preside
o inqurito exera, ela mesma, a funo de escrivo. A parte final da smula, portanto, ainda vale, como um princpio de que no se pode
concentrar as funes do inqurito em uma s pessoa. A Lei n. 11.343/2006, contudo, no art. 50, 2
o
, admite que o perito que tenha elaborado
o laudo de constatao participe do laudo definitivo, entendendo-se, porm, que deva ser perito oficial.
Smula 366: No nula a citao por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora no transcreva a denncia ou queixa, ou no
resuma os fatos em que se baseia.
No caso, o Supremo Tribunal Federal considerou a falta da transcrio da denncia ou queixa como mera irregularidade, ficando a exi-
gncia substituda pela indicao do dispositivo da lei penal em que se acha incurso o acusado. Embora no desejvel a omisso, a sua ocor-
rncia no prejudica a validade do ato.
Smula 431: nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia intimao ou publicao da pauta, salvo em
habeas corpus.
A Smula preserva o direito de defesa e a oportunidade de ser feita sustentao oral perante o tribunal, por ocasio do julgamento. A nu-
lidade, porm, relativa, porque a parte pode abrir mo da formalidade. A ressalva do habeas corpus justifica-se porque, nesse procedimento,
o julgamento independe de pauta, devendo ser julgado na primeira sesso assim que examinado pelo relator.
Smula 453: No se aplicam segunda instncia o art. 384 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Penal, que possibilitam dar nova
definio jurdica ao fato delituoso, em virtude de circunstncia elementar no contida explcita ou implicitamente na denncia ou queixa.
O art. 384 ser adiante comentado com pormenores, no captulo sobre a sentena. Prev ele a mutatio libelli, que a alterao da imputa-
o mediante a incluso de circunstncia no contida nem explcita nem implicitamente na denncia ou queixa. O preceito sumulado esclarece
que, se essa alterao no for feita em primeiro grau, antes da sentena, no poder ser feita em segunda instncia, porque haveria a supresso
de um grau de jurisdio, ou seja, o fato novo no seria julgado pelas duas instncias. Ainda que modificado o art. 384 em 2008, permanece
o princpio de que somente pode ser aplicado, inclusive por iniciativa do Ministrio Pblico, em primeiro grau.
Smula 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de
prejuzo para o ru.
A smula consigna lapidar frmula sobre a defesa no processo penal. Ao consignar que a falta, no sentido de ausncia total, constitui nu-
lidade absoluta, esclarece que essa situao viola o interesse pblico. A existncia de defesa, pois, de interesse pblico. Se, todavia, defesa
houve, ainda que deficiente, caber ao juiz ou ao tribunal a verificao da ocorrncia, ou no, de prejuzo, porque ela nulidade relativa. O
juiz deve velar sempre pela defesa tcnica, como se discorreu anteriormente, mas, se houver alguma falha, somente decretar a invalidade se
se constatar prejuzo para o ru.
Smula 564: A ausncia de fundamentao do despacho de recebimento de denncia por crime falimentar enseja nulidade processual,
salvo se j houver sentena condenatria.
A smula encontra-se superada em virtude da alterao da Lei de Falncias, mas vale como princpio, visto que o Supremo reconheceu,
no caso, mais uma hiptese de substituio. A finalidade da exigncia de fundamentao do despacho que recebia a denncia em crime fali-
mentar era a de assegurar a existncia de justa causa para a ao penal, ou seja, que existiam nos autos elementos probatrios suficientes para
a ao penal. Sendo norma cogente, a violao ensejaria nulidade, mas a exigncia fica superada ou substituda se adveio sentena condena-
tria, porque, se h fundamento para a condenao, com certeza havia para a ao penal.
As smulas do Superior Tribunal de Justia esto comentadas no correr no texto dos respectivos temas.
CAPTULO XIII
DA SENTENA
70. CONCEITO, ELEMENTOS
No sentido substancial, sentena o ato do juiz que resolve a lide, aplicando a lei ao caso concreto. , portanto, a deciso de mrito. Ela
se denomina sentena definitiva.
comum confundir sentena definitiva com sentena transitada em julgado. No sentido tcnico, que o do C-
digo, sentena definitiva a que define ou resolve o mrito. Na outra hiptese, utiliza o diploma, corretamente, a
expresso sentena transitada em julgado.
nesse sentido que o Cdigo predominantemente utiliza o termo sentena. No Cdigo de Processo Civil de 1973, o termo sentena
tem sentido diferente e cada ramo do direito processual pode adotar conceito prprio para fins recursais e outros. O Cdigo de Processo Penal,
contudo, nem sempre utiliza o termo em sentido unvoco, mas, de maneira geral, adota o sentido substancial de sentena como a deciso de
mrito, conforme se discorrer neste captulo.
Sob o aspecto formal, sentena o ato final do juzo monocrtico de primeiro grau, denominando-se acrdo a deciso colegiada dos
tribunais. Todavia, em sentido amplo, sentena abrange os acrdos, como, por exemplo, na expresso sentena transitada em julgado.
Alm da sentena, que a deciso definitiva, o juiz profere despachos de expediente, no prazo de 1 dia; decises interlocutrias simples,
no prazo de 5 dias; e decises interlocutrias mistas, no prazo de 10 dias, como a sentena.
Despacho de expediente o ato de encaminhamento procedimental, de contedo decisrio mnimo, como, por exemplo, a designao de
data para audincia ou a determinao de juntada de documentos. Deciso interlocutria simples o ato que resolve questes controvertidas
no curso do processo sem extingui-lo. Deciso interlocutria mista o ato que extingue o processo sem julgar o mrito.
No sistema do Cdigo, a deciso que decreta a extino da punibilidade seria interlocutria mista, pois no est referida no Captulo da
sentena, isto porque no decide sobre o mrito principal. Todavia, tem ela fora de sentena, uma vez que faz coisa julgada material.
O art. 593, II, do Cdigo refere, ainda, decises com fora de definitivas. So aquelas que resolvem incidentes de maneira final, sem
possibilidade de reexame no mesmo grau, como, por exemplo, a que decreta o cancelamento do sequestro penal, que ser mais amplamente
exposto ao se tratar dos recursos.
Alis, a classificao dos atos do juiz, conforme faz o Cdigo, e outros Cdigos de Processo, tem razo de ser em virtude do sistema
recursal, o que, todavia, nem sempre utilizado com rigor tcnico.
A sentena tem requisitos formais intrnsecos e extrnsecos. Os requisitos intrnsecos so o relatrio, a fundamentao e o dispositivo ou
concluso. Os extrnsecos so a data e a assinatura, que a autenticam, e as rubricas nas folhas, se for datilografada.
O relatrio o resumo das ocorrncias do processo, desde a identificao das partes, exposio sucinta da acusao e da defesa, at
prova colhida e eventuais incidentes resolvidos.
A fundamentao a indicao dos motivos, de fato e de direito, que conduzem concluso.
O dispositivo a parte em que o juiz, coerente com a fundamentao, aplica a lei ao caso concreto e condena ou absolve o acusado,
apontando os dispositivos legais que incidem na hiptese. Mais adiante se discorrer sobre aspectos especiais da sentena absolutria e da
sentena condenatria.
Proferida a sentena de mrito, o juiz encerra a atividade jurisdicional sobre a imputao.
comum exagerar a ideia de que o juiz, com a sentena de mrito, encerra a funo jurisdicional. preciso entender
que ele a esgota quanto deciso do pedido, no podendo modific-la fora das excees legais, mas continua ele com
funes jurisdicionais no processo, como, por exemplo, a de disciplinar a preparao da subida do recurso ao tribunal,
ou a de determinar providncias para cumprimento da sentena se ela tiver eficcia imediata.
No poder modific-la, salvo para retificar erros materiais, ou, mediante requerimento da parte em 48 horas, para esclarecer obscuridade,
ambiguidade, contradio ou omisso (art. 382). O Cdigo no denomina expressamente, mas nesse dispositivo encontra-se a figura dos em-
bargos de declarao, que o Cdigo refere como recurso apenas em segundo grau, contra acrdo (art. 619).
O juiz pode, ainda, modificar a sentena se contra ela cabe recurso no sentido estrito, como acontece no caso da sentena em habeas
corpus, porque esse recurso prev juzo de retratao, a ser examinado no captulo prprio. A deciso em habeas corpus sentena porque
resolve o pedido contido nessa ao especial e contra ela cabe recurso no sentido estrito nos termos do art. 581.
71. EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI
Os arts. 383 e 384 do Cdigo disciplinam o que a doutrina denomina emendatio e mutatio libelli, respectivamente.
Dispe o art. 383, com redao da Lei n. 11.719/2008:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda
que, em consequncia, tenha de aplicar pena mais grave.
1
o
Se, em consequncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz
proceder de acordo com o disposto na lei.
2
o
Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este sero encaminhados os autos.
A emendatio libelli a correo da classificao do delito sobre o mesmo fato constante da denncia ou queixa. Desde o incio da per-
secuo penal, o fato, em tese punvel, recebe determinada classificao ou enquadramento legal. Essa classificao feita, por exemplo, no
flagrante, onde importante, entre outras consequncias, para definir a afianabilidade, ou no, da infrao, pode sofrer modificao por oca-
sio da denncia, outra na sentena e outra na deciso em segundo grau.
Pode-se dizer que a nica classificao definitiva que se estabilizou com o trnsito em julgado da sentena; as demais so provisrias
e podem ser modificadas na deciso seguinte. Desde que os fatos sobre os quais incide sejam sempre os mesmos, a alterao da classificao
independe de qualquer providncia ou procedimento prvio, inexistindo nisso qualquer cerceamento de defesa ou surpresa, porque o acusado
defende-se de fatos e no da classificao legal, ainda que o juiz deva aplicar pena mais elevada em virtude da nova classificao. Assim,
por exemplo, se a denncia descreve um fato e o classifica como estelionato (pena de 1 a 5 anos de recluso), e o fato permanece inalterado,
o juiz pode, independentemente de ouvir a defesa, classific-lo como furto qualificado por fraude, cuja pena de 2 a 8 anos de recluso. A
mesma operao pode ocorrer em segundo grau, observando-se, porm, que, se o juiz aplicou a pena de 1 ano, em virtude da classificao
como estelionato, somente se h