Reforma Constitucional: Estado Democrtico y Social de Derecho

Introduccin
En el marco del debate actual respecto de las reformas parciales o totales a
nuestra Carta Magna, el programa de gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet
Jeria seala: () basada en una fuerte conviccin democrtica, se recoge la
demanda nacional por una Nueva Constitucin Poltica para Chile a impulsar en
un proceso democrtico, institucional y participativo que permita alcanzar este
propsito
1
(el subrayado es nuestro). La reforma propuesta por la autoridad
poltica actual tendra entonces vocacin de totalidad, abarcando incluso las Bases
de la Institucionalidad. En este sentido, nos parece fundamental desglosar y
analizar las implicancias del concepto Estado Democrtico y Social de Derecho,
tambin incluido en el programa de la Presidenta, en los siguientes trminos:
() el Estado social de un Estado de Derecho, fundado en el principio de
legalidad y en el respeto de derechos fundamentales, de suerte que la fuente y
medida de toda autoridad sea el Derecho mismo. El Estado Social es un Estado
democrtico, en que el poder electoral reside en el pueblo y su ejercicio se verifica
en el poder a travs de instituciones, procedimientos y tcnicas representativas y
participativas.
Finalmente, el Estado social es un Estado de garantas, que protege el goce
efectivo de derechos econmicos, sociales y culturales
2
(el subrayado es
nuestro).
Sin embargo, esta conceptualizacin podra adolecer de cierta ambigedad,
debido a la amplitud de los trminos empleados en ella y su breve redaccin. El
profesor de nuestra Escuela, Francisco Ziga Urbina, se hace cargo de esta idea
fuerza, desarrollndola en los siguientes trminos:

1
Programa de Gobierno Michelle Bachelet 2014-2018 [PDF, en lnea] Santiago, Chile. P. 30
<http://michellebachelet.cl/programa/> [consulta: 30 julio 2014]
2
Ibid, p. 33.
() Comprende no solo la distribucin del poder poltico sino que tambin
un conjunto de deberes de buen gobierno y de satisfaccin de necesidades
pblicas que son consustanciales a la legitimidad misma del Estado y del poder.
() El Estado social o sociedad de garantas es el presupuesto de una
ciudadana social
3
.
Es el propsito de este texto lograr transmitir a los alumnos del ciclo de
Derecho Constitucional I, de los profesores Ana Mara Garca y Vctor Manuel
Avils, los alcances tericos y prcticos ms relevantes que puede conllevar la
consagracin de nivel constitucional del concepto Estado Democrtico y Social de
Derecho, tomando como punto de partida las dos definiciones ya mencionadas.
Nos centraremos, principalmente, en las consecuencias que puede traer a nivel de
los Derechos Sociales, pues consideramos que en este aspecto en particular de
esta nueva definicin de Estado es el que ms contrasta con la actual concepcin
que otorga nuestra Carta Fundamental a ste, pues una redefinicin del Estado a
partir de la satisfaccin de necesidades sociales conlleva una mayor actividad
positiva prestacional por parte del Estado hacia los ciudadanos, alejndose del
abstencionismo como interpretacin derivada del principio de subsidiariedad en su
fase negativa.

Antecedente Histrico del Concepto Positivizado: Constitucin de la II
Repblica Francesa
Sin perjuicio de que el objeto de anlisis de este texto es susceptible de un
desglose histrico pormenorizado de cada uno de sus elementos (el Estado, lo
Democrtico, lo Social y el Estado de Derecho desde la ptica histrica del
Derecho Poltico y Constitucional), creemos prudente, en razn al afn didctico
que motiva este escrito, el referirnos a la consagracin del concepto en su
totalidad (es decir, sin dividirlo) en determinadas constituciones modernas.

3
ZIGA, Francisco. Nueva Constitucin para Chile. Las bases y las nuevas ideas poltico-constitucionales.
Revista de Derecho Pblico, Edicin Especial Reformas Constitucionales: 27-42, Marzo 2014.
Hablar de un Estado Democrtico y Social de Derecho no es nuevo, si
tomamos en consideracin el desarrollo constitucional de otros Estados. El primer
atisbo de esta forma de Estado est en la constitucin de la Segunda Repblica
Francesa, del ao 1848. En su prembulo y captulos sucesivos, se consagra
explcitamente que la Repblica Francesa es democrtica, adems de una serie
de disposiciones tendientes a un Estado de Derecho en trminos clsicos, tales
como la separacin de poderes (art. 19) y aquellas relativas a asegurar el Debido
Proceso (arts. 2 y 4), entre otras. Sin embargo lo ms innovador de esta
Constitucin es este pasaje en particular:
() I. Francia se constituye en Repblica. Al adoptar esta forma definitiva
de gobierno se propone como finalidad el marchar ms libremente por la va del
progreso y de la civilizacin, asegurar un reparto cada vez ms equitativo de
las cargas y de las ventajas de la sociedad, aumentar el bienestar de cada
uno por la reduccin gradual de los gastos pblicos y de los impuestos, y
conducir a todos los ciudadanos, sin nueva conmocin, por la accin sucesiva y
constante de las instituciones y de las leyes, a un grado cada vez ms elevado de
moralidad, de conocimiento y de bienestar
4
(el destacado y subrayado es
nuestro).
Resulta patente que, entre el programa presidencial de Michelle Bachelet y
esta constitucin del ao 1848 existen similitudes, pero la que llama ms la
atencin es la concepcin de la legitimacin del Estado como entidad poltica, no
solo a travs de mximas normativas dirigidas a la limitacin y abstencin su
accionar en razn de derechos individuales, sino que la consagracin de un
principio de legitimacin activa a travs de la idea de Bienestar de la ciudadana,
la satisfaccin progresiva de las necesidades bsicas de la poblacin, dentro de
un marco institucional estable y democrtico. Esta constitucin resulta
eminentemente preclara para su poca, pues en su prembulo est contenida la
idea matriz y esencial para poder aprehender adecuadamente qu implica, al

4
Constitucin de la II Repblica Francesa. [en lnea]
<http://www.constitucionweb.com/2012/10/constitucion-de-la-ii-republica-francesa-de-1848.html>
[consulta: 30 julio 2014]
menos en trminos ideales, la definicin de Estado Democrtico y Social de
Derecho.
La conjuncin de lo Democrtico y Social como elementos formadores
del Estado no fue positivizada a nivel constitucional sino hasta un siglo despus de
la Carta Magna de la Segunda Repblica Francesa, con la Ley Fundamental de
Bonn, de 1949. Ello no implica que durante dicho periodo de tiempo se haya
abandonado la concepcin de Estado Social, legitimado a travs de su dimensin
prestacional, sino que fue la Ley Fundamental de Bonn la que nuevamente uni
ambos conceptos y de manera explcita
5
. Respecto de esta constitucin y los
referentes contemporneos de derecho comparado trataremos ms adelante.

Elemento Formativo de lo Social en la Constitucin de 1980: El
Principio de Subsidiariedad
Previo a dilucidar el contenido sustancial del Estado Social en una
eventual nueva Constitucin, primero es menester tener nociones bsicas
respecto a la dimensin prestacional y social del Estado segn la carta de 1980.
Segn un sector importante de la doctrina, en nuestra Constitucin de 1980,
el accionar prestacional y productivo del Estado estara limitado (pero no
prohibido
6
) en favor de la libertad de los privados para emprender y satisfacer las
necesidades de la poblacin, lo cual es evidenciable especialmente a nivel de
Captulo I, Bases de la Institucionalidad, como en el Captulo III, referente a los
Derechos y Deberes Constitucionales. Esta limitacin, segn este sector de la
doctrina, sera el Principio de Subsidiariedad, el cual puede ser entendido en una
fase negativa (imperativo de abstencin) o positiva, a su vez clasificable en
indirecta (fomento y promocin del Estado hacia los particulares) y directa (el

5
Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania [PDF, en lnea]
<http://www.bogota.diplo.de/contentblob/2227598/Daten/375140/downlConstitucin.pdf> [consulta: 30
julio 2014]
6
QUINTANA BENAVIDES, Augusto. El Principio de Subsidiariedad. Revista de Derecho Pblico. Edicin
Especial Reformas Constitucionales: 127-138, Marzo 2014.
Estado actuando a travs de produccin, prestacin o transferencias de bienes y
servicios)
7
.
La sujecin vigorosa al principio en su fase negativa que han realizado
algunos autores en doctrina y la jurisprudencia ha sido objeto de numerosos
reparos en su fundamentacin
8
, tal y como plantea el profesor Pablo Ruiz-Tagle:
() la doctrina y la jurisprudencia chilena no ha logrado definir claramente
estos principios [el de subsidiariedad y los de orden pblico econmico], dando as
lugar a imprecisiones y vaguedades. () esta jurisprudencia sostiene una
concepcin unilateral de estos principios que enfatiza concepcin neoliberal y
iusnaturalista en desmedro de una lectura democrtica y liberal del Art. 19 No. 21.
En este respecto, me parece importante sealar que la concepcin pontificia en
que se inspira esta jurisprudencia es abiertamente sesgada e incompleta ()
9

A pesar de las crticas a cmo se ha conceptualizado el principio de
subsidiariedad hasta ahora, lo cierto y evidenciable es que esta postura
abstencionista ha influido ms claramente en la forma del Estado segn nuestra
Carta Fundamental. Por otra parte, y luego del golpe (o pronunciamiento) militar
de 1973 y no obstante encontrarse vigente la Constitucin de 1925- la Junta de
Gobierno dict una Declaracin de Principios del Gobierno de Chile
10
en 1974,
en la que incluy expresamente este principio como presupuesto esencial de la
libertad, adems de ser defendido en diversos debates por algunos miembros de
la Comisin Ortzar (Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin o CENC).
De hecho, fue uno de los primeros puntos consagrados por dicha comisin, a
propsito de la Descentralizacin del Poder del Estado:

7
Ibid.
8
GARRETN, Rodrigo y PARDOW, Diego. Derribando Mitos sobre el Estado Empresario. Revista Chilena de
Derecho, 35(1): 135-156, 2008.
9
RUIZ-TAGLE, Pablo. Captulo 14, Orden pblico econmico, subsidiariedad y una alternativa democrtica.
En: RUIZ-TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato. La Repblica en Chile: teora y prctica del constitucionalismo
republicano. Santiago, LOM Ediciones, 2006. Pp. 323-340.
10
DECLARACIN DE PRINCIPIOS DEL GOBIERNO DE CHILE [PDF, en lnea] p. 3
<http://www.archivochile.com/Dictadura_militar/doc_jm_gob_pino8/DMdocjm0005.pdf> [consulta: 01
agosto 2014]
() El seor GUZMAN, junto con participar de las ideas del seor Silva
Bascun, destac la importancia de consagrar el principio de la descentralizacin
del Poder o de la subsidiariedad, entendiendo que la funcin del Estado es, en
primera instancia, la de integrar y coordinar las diversas actividades del pas, y
slo, en subsidio, y en segunda instancia, la de asumir en forma directa una tarea
especfica, cuando, por su importancia, no pueda ser entregada a la rbita de los
cuerpos intermedios, o cuando, por lenidad de stos, no cumplan el objetivo que la
sociedad reclama de ellos. Esta nocin, agreg, es importante consignarla al
comienzo del memorndum, porque la clave de la libertad, a su juicio, est en la
vigencia del principio de subsidiariedad, antes que en el respeto a las libertades
polticas
11
.
No solo sera la voluntad de la CENC el que este principio sea rector
respecto del accionar del Estado, sino que el criterio tendiente al abstencionismo y
a la ya mencionada fase negativa ha sido corroborado por el Tribunal
Constitucional en diversos fallos
12

13

14
.
Es este marco normativo-conceptual la base a partir de la cual podemos
entender de mejor forma el contenido sustancial hipottico de lo Social en una
nueva Constitucin. Si se ha instalado la idea de que tal configuracin
constitucional del Estado es insuficiente a la hora de poder dar satisfaccin a una
necesidad considerada hoy en da bsica tal como la Educacin, la Salud,
Vivienda, entre otros derechos hoy debilitados, no debe su justificacin meramente
en consideraciones contingentes emanadas de la presin ejercida por la protesta
social. Hemos de aprehender la necesidad de departir de este modelo estatal
tambin en los mismos trminos utilizados con frecuencia en las definiciones del

11
SESIN 16, CELEBRADA EN MARTES 13 DE NOVIEMBRE DE 1973 [PDF, en lnea] p. 171
<http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_II_Comision_Ortuzar.
pdf> [consulta: 01 agosto 2014]
12
Tribunal Constitucional, 15 Julio 2002, rol n 352 [en:
http://www.camara.cl/camara/media/docs/fallos/rol352.pdf]
13
Tribunal Constitucional, 07 marzo 1994, rol n 184 [en:
http://www.camara.cl/camara/media/docs/fallos/rol184.pdf]
14
Tribunal Constitucional, 09 enero 2013, rol n 2358 [en:
http://www.camara.cl/camara/media/docs/fallos/rol2358.pdf]
Principio de Subsidiariedad, es decir, como consecuencia de la hiptesis de
procedencia de la accin del Estado en razn del cumplimiento deficiente de una
necesidad fundamental por parte de los cuerpos intermedios (principalmente
privados) de la sociedad (por ejemplo, las numerosas y constantes irregularidades
de conocimiento pblico y notorio respecto de la enseanza superior en
determinados planteles privados). Si bien esta tesis merece un anlisis ms
detallado con posterioridad, s puede ser un punto de partida interesante para
poder justificar, al menos dentro del constructo jurisprudencial-doctrinal y positivo
de la actual constitucin, una vigorizacin del rol del Estado como ente
prestacional en materia de Derechos Fundamentales.

Estado Social y Derechos Sociales: Hacia una Determinacin Sustancial
Los Derechos asegurados constitucionalmente admiten la siguiente
clasificacin segn Schmitt
15
:
1) Como garantas liberales propias de la esfera del individuo:
a) Del individuo en s mismo (vgr. Inviolabilidad de domicilio, libertad de
conciencia, la propiedad privada).
b) En relacin con otros individuos (vgr. Libertad de expresin, libertad de
cultos, de reunin, de asociacin, de prensa).
2) Como derechos ciudadanos democrticos: aquellos del ciudadano en el
Estado (vgr. Igualdad ante la ley, sufragio universal, etc.).
3) Como derechos y pretensiones sociales: las prestaciones del Estado para
con el individuo. Aqu se enmarcaran los ya mencionados Derechos Sociales
considerados consecuencialmente a partir del enunciado normativo objeto de
nuestro anlisis, dado que estos derechos implican siempre una determinada
forma Estatal que mejor asegure su existencia, eficacia y eficiencia.


15
SCHMITT, Carl. Los Derechos Fundamentales. En su: Teora de la Constitucin. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1934. Pp. 181-211.
Si bien existen ciertas concepciones respecto a estos derechos que,
apriorsticamente o producto de elaborados constructos ideolgicos o
deontolgicos, los caracterizan como ilimitados, la realidad es que siempre estarn
circunscritos al Estado como realidad orgnica y sern relativos y condicionados
con respecto al individuo segn la forma y grado de organizacin del Estado. Es
esta aparente dicotoma entre la pretensin individual y comunitaria hacia la
dimensin prestacional del Estado es la fuente de innumerables problemas, no
solo a nivel de una adecuada y satisfactoria formulacin de la teora y
manifestacin positiva de la Constitucin, sino que tambin tiene consecuencias
de raigambre poltica que bien pueden devenir en serias amenazas a la estabilidad
institucional del Estado. El radicar la legitimacin del Estado como constructo
poltico-social en la satisfaccin y garanta de derechos sociales de forma continua
tiene sentido solo si nos basamos en un razonamiento jurdico estricto, pero al
mismo tiempo configura la siguiente hiptesis de actuacin por parte del
ciudadano: si el Estado demuestra ser incapaz en trminos fcticos de satisfacer
adecuadamente determinados derechos o pretensiones sociales, su legitimidad
cesa en trminos constitucionales, generando el peligro concreto de una
justificacin concreta para quien, a travs de vas de hecho, persiga un quiebre
institucional en razn de esta deslegitimacin.
La solucin estribara en una formulacin orgnica y plural de elementos que
doten de legitimidad al Estado, evitando a su vez formulaciones basales de un
solo elemento, como la que hipotticamente se dara con respecto a la
satisfaccin y garanta de derechos sociales. De este modo, si llegase a suceder
que un Estado, por ejemplo, en vas de desarrollo y limitado en su espectro
prestacional, no pueda satisfacer de forma inmediata o absolutamente satisfactoria
un derecho social, su legitimacin como orden social no desaparezca del todo,
sino que existan otros mandatos normativos fundamentales con respecto a su
actuar que lo doten de una legitimidad sustancial (tales como las primeras dos
categoras de derechos fundamentales que vimos al comienzo de esta parte del
apunte), y aseguren su existencia continuada y pacfica mientras que se persigue
dar satisfaccin a estos derechos sociales.
Y esta problemtica no es balad si tomamos en consideracin la crisis a
mediados del siglo XX de los estados sociales tradicionales
16
, adems de los
ejemplos contemporneos de crisis de estados que han consagrado en sus Cartas
Fundamentales la conceptualizacin de Estado Democrtico y Social de
Derecho, como Espaa
17
. Lo complicado no es la crisis econmica y social en s
misma, sino el supuesto implcito que es establecer una condicin de legitimacin
activa por parte del Estado como constructo poltico-social a partir de una continua
y progresiva satisfaccin de las necesidades o pretensiones sociales de la
comunidad, como bien pudimos apreciar en las definiciones ya mencionadas en la
introduccin. Si bien el anlisis acabado de esta tesis excede el propsito del
apunte mismo, sirve como insumo a reflexiones relevantes para los alumnos con
respecto a la legitimacin del Estado a nivel constitucional y poltico.

Los Derechos Sociales a la Luz del Derecho Internacional
Habiendo ya situado los derechos sociales dentro de una clasificacin
relativa a la relacin del individuo con respecto al Estado, conviene precisar su
contenido en razn de los pactos y convenios internacionales que ha suscrito y
obligan al Estado chileno, invariablemente de si se llega a concretar una reforma
total de la magnitud que plantea el programa de gobierno de la Presidenta
Michelle Bachelet. La tendencia del constitucionalismo latinoamericano en las
ltimas tres dcadas es ir ms all de la necesidad de explicitacin de los
Derechos Sociales en las legislaciones internas. De este modo, todo operador e
intrprete jurdico debe considerar el Bloque Constitucional de Derechos,
compuesto por
18
:

16
NOGUEIRA, Humberto. Captulo I: Los derechos econmicos, sociales y culturales en el constitucionalismo
democrtico contemporneo. En su: Derechos Fundamentales y Garantas Constitucionales, Tomo 3,
Derechos Sociales Fundamentales. 2 Edicin Actualizada. Chile, Librotecnia, 2013. Pp. 7-88.
17
TTULO PRELIMINAR [en lnea] Artculo 1. <https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229>
[consulta: 4 agosto 2014].
18
NOGUEIRA, Humberto. Captulo I: Los derechos econmicos, sociales y culturales en el constitucionalismo
democrtico contemporneo. En su: Derechos Fundamentales y Garantas Constitucionales, Tomo 3,
Derechos Sociales Fundamentales. 2 Edicin Actualizada. Chile, Librotecnia, 2013. Pp. 7-88.
1) Los que la Constitucin explicita.
2) Los derechos implcitos.
a. Derivan de la naturaleza y dignidad inherentes al ser humano y son
denominados implcitos e incluimos dentro de los factores
preponderantes a la hora de efectuar razonamientos,
interpretaciones y aplicaciones normativas a nivel de Derechos
Fundamentales, en virtud del artculo 29 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 5 inciso segundo
de nuestra actual Constitucin Poltica:
i. Artculo 29. Normas de Interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser
interpretada en el sentido de: ()
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de
gobierno, y ()
ii. Artculo 5.- ()
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes (el subrayado es nuestro).
3) Los propios del Derecho Internacional, el convencional Internacional de
Derechos Humanos y el derecho internacional humanitario.
En consecuencia, hemos de realizar una interpretacin finalista y sistemtica
de las diversas fuentes que inspiraran un nuevo texto constitucional. Para estos
efectos, es preciso atender principalmente a dos fuentes:
1) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de la Organizacin de las Naciones Unidas, suscrito por Chile el ao 1969,
siendo de especial relevancia para nuestro anlisis los derechos consagrados
en los artculos 6 a 14.
2) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica, especficamente su artculo 26, referente al principio de
progresividad para los Estados en cuanto derechos sociales.
a) Artculo 26. Desarrollo Progresivo: Los Estados Partes se comprometen
a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin
internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.
i) De este principio se deriva el de no regresividad, que es una
prohibicin a los Estados Parte para derogar o eliminar de su legislacin
interna aquellas leyes o medidas tendientes a satisfacer los derechos
consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos. Este
principio est contenido en los artculos 2 y 29, en las letras a) y b) de
dicha Convencin.
(1) Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho
Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en
el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades.
(2) Artculo 29. Normas de Interpretacin. Ninguna disposicin de la
presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en
ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea
parte uno de dichos Estados; ()
Sin perjuicio de que la determinacin en detalle y las medidas de justiciabilidad
de cada uno de estos derechos corresponde a materia propia del curso de
Derecho Constitucional II, stos permiten una clasificacin general y enunciativa,
en pos de poder ilustrar de mejor forma qu necesidades sociales concretas debe
garantizar el Estado. Adems, se incluirn citas de los artculos de la constitucin
de 1980 y las normas de Derecho Internacional atingentes a cada materia.
1) El derecho fundamental de proteccin a la salud:
a) (Constitucin de 1980) Artculo 19 N9.- El derecho a la proteccin de la
salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de
promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del
individuo.
Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones
relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones
de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas,
en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer
cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que
desee acogerse, sea ste estatal o privado;()
b) Implica la proteccin que debe dar el Estado tendiente a asegurar que todo
ser humano alcance la plenitud fsica y psquica, restablecindola ante
perturbaciones orgnico-funcionales. As, el Estado debe realizar acciones
concretas y polticas de fortalecimiento de las instituciones pblicas que
estn encargadas de las prestaciones de salud, adems de supervigilar a
aquellas de origen privado, junto con promocionar la salud de la
poblacin
19
.
2) El Derecho a la Educacin:
a) Artculo 19 N10 de la Constitucin de 1980: La Constitucin asegura
a todas las personas:
El derecho a la educacin.
La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las
distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Corresponder al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este
derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educacin parvularia, para lo
que financiar un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado
a asegurar el acceso a ste y sus niveles superiores. El segundo nivel de
transicin es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educacin
bsica.
La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el
Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el
acceso a ellas de toda la poblacin. En el caso de la educacin media este
sistema, en conformidad a la ley, se extender hasta cumplir los 21 aos de
edad.
Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la
educacin en todos sus niveles; estimular la investigacin cientfica y
tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio
cultural de la Nacin.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de
la educacin;
b) Quiz el derecho social ms complejo a la hora de delimitar su contenido,
por lo que nos remitiremos a la aproximacin otorgada por el primer prrafo

19
NOGUEIRA, Humberto. Captulo III: El Derecho Fundamental a la Proteccin de la Salud. En su: Derechos
Fundamentales y Garantas Constitucionales, Tomo 3, Derechos Sociales Fundamentales. 2 Edicin
Actualizada. Santiago, Chile, Librotecnia. Pp. 93-225.
del artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales:
i) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse
hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educacin
debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en
una sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad
entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o
religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz.
3) Derecho al Trabajo, a la libertad de trabajo y su justa retribucin:
a) Artculo 19 N16 de la Constitucin de 1980: La Constitucin asegura a
todas las personas:
16.- La libertad de trabajo y su proteccin.
Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin
del trabajo con una justa retribucin.
Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o lmites de edad para determinados casos.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la
moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters
nacional y una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de autoridad
pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la
desafiliacin para mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones
que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben
cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en
conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn
facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la
conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse
ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados
sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho
de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita
negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y
los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y
pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deba
someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales
especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en
ella.
No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause
grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la
poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos
para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn
sometidos a la prohibicin que establece este inciso;()
b) Derecho al Trabajo: () el derecho de toda persona a realizar una
actividad significativa, en la cual ejerce sus aptitudes, capacidades y
creatividad, permitindole interactuar con las dems personas que integran
su sociedad y que tiene una dimensin objetual
20
.
c) Derecho a la Libertad de Trabajo: la facultad de las personas para
libremente elegir, cambiar o cesar una determinada actividad laboral, en
conformidad al ordenamiento jurdico.
d) Derecho a una retribucin justa: aquella remuneracin justa,
proporcionada y compatible con permitir a la persona vivir una vida digna y
libre.

20
NOGUEIRA, Humberto. Captulo IV: Derecho al Trabajo, La Libertad de Trabajo y su Justa Retribucin. En
su: Derechos Fundamentales y Garantas Constitucionales, Tomo 3, Derechos Sociales Fundamentales. 2
Edicin Actualizada. Santiago, Chile, Librotecnia. Pp. 331-382.
4) Derecho Fundamental de Sindicacin:
a) Artculo 19 N19 de la Constitucin de 1980: La Constitucin asegura a
todas las personas:
19.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La
afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el
solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
condiciones que determine la ley.
La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas
organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en
actividades poltico partidistas;
b) El derecho a fundar sindicatos, afiliarse a ellos libremente y que stos
funcionen sin obstculos considerables que no obedezcan a necesidades
de seguridad nacional u orden pblico.
5) El derecho a la seguridad social:
a) Artculo 19 N18 de la Constitucin de 1980.- La Constitucin asegura a
todas las personas:
18.- El derecho a la seguridad social.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum
calificado.
La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los
habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen
a travs de instituciones pblicas o privadas. La ley podr establecer
cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad
social; ()
b) Implica el deber de desarrollo de instituciones que asistan a las personas y
les faciliten los medios de ndole prestacional para llevar una vida conforme
a la dignidad inherente al ser humano, en especial ante contingencias
sociales tales como la invalidez laboral, maternidad, gastos excesivos de
salud, cuando haya un sustento familiar insuficiente, entre otras.
Si bien existe un margen de posibilidades entregadas a cada Estado que
suscribe a las normas de Derecho Internacional analizadas con anterioridad, la
determinacin del contenido mnimo sustancial de los derechos sociales siempre
derivar del respeto a la dignidad de la persona humana. En esta lnea de
pensamiento, y siendo ms grficos, si en un Estado Democrtico y Social de
Derecho el legislador adoptase medidas en favor de disminuir el sueldo mnimo de
los trabajadores por debajo de lo aceptable en atencin al adecuado y digno
desenvolvimiento de la vida humana, evidentemente que estara atentando contra
la razn de ser de la formulacin social constitucional de dicho Estado.

Ahora bien, en la actualidad estos pactos han sido reconocidos por el Estado
chileno y, en teora, le obligan a responder mediante acciones positivas fcticas en
la medida que se configuren los presupuestos de exigibilidad del derecho
fundamental social. Sin embargo, es de pblico y notorio conocimiento que bajo el
rgimen de la actual Constitucin del ao 1980, partiendo de la base del Principio
de Subsidiariedad tendiente a una fase negativa, en muchas ocasiones el Estado
se abstiene de intervenir ante determinadas situaciones de desigualdad o de
necesidad social patentes, favoreciendo (o esperando) que los cuerpos
intermedios de la sociedad solucionen dicha necesidad. Es decir, se configurara
un presupuesto de urgencia a partir del cual se podra determinar que el Estado
chileno actual acte de forma positiva para satisfacer dicha necesidad, incluso si el
Estado tiene las capacidades fcticas para cumplir. Esta abstencin apriorstica,
siguiendo el planteamiento del profesor Rodolfo Arango
21
, podra conllevar en
determinados casos, un detrimento inminente para otros derechos fundamentales,
como consecuencia de la no satisfaccin por parte del Estado a travs de
acciones positivas y fcticas. A pesar de la crtica recin expresada, la cual tiene
sentido desde una aproximacin lgica respecto de la formulacin de los derechos
sociales, no debe conducirnos al equvoco que sera el pensar que el Estado debe

21
ARANGO, Rodolfo. La Justiciabilidad de los Derechos Sociales Fundamentales. En su: El Concepto de los
Derechos Sociales Fundamentales. Colombia, Legis Editores S.A., 2005. Pp. 119-235.
satisfacer dichos derechos exclusivamente a travs de un rol positivo y directo,
sino que hemos de tomar en cuenta la fase positiva indirecta mencionada
previamente, consistente en labores concretas de promocin y fomento de
aquellos cuerpos intermedios capaces de responder ante las necesidades sociales
(una materializacin actual de este rol indirecto es la CORFO). Otros ejemplos
medidas de accin positiva indirecta son las exenciones tributarias, el otorgar
subsidios o construir infraestructura a organizaciones no-estatales pero que s
satisfacen una determinada necesidad social, de forma adecuada a los cnones
de eficacia y eficiencia, tales como son el Hogar de Cristo, la fundacin Teletn o
la COANIQUEM. Si estos cuerpos intermedios cumplen una funcin social
relevante de forma efectiva. Qu convendra ms: Estatizarlas? Hacerlas
competir contra un organismo similar pero estatal? O potenciarlas a travs de
las medidas ya enunciadas? En estos casos, la ltima opcin puede resultar ms
fructfera que una aproximacin en exceso estatista para conseguir paliar las
necesidades sociales del pas.
La formulacin de un Estado Democrtico y Social de Derecho implica una
superacin del mero abstencionismo y la determinacin de contenidos mnimos
sustanciales de cada uno de los derechos ya mencionados, que en conjuncin con
el principio de progresividad de los derechos sociales y la prohibicin de regresin
en estos mismos, configuran la forma general que asumira un Estado chileno,
Social y Democrtico, bajo una nueva Constitucin.
Consideraciones Finales
Elucubrar especficamente en torno a qu avances en materia de cobertura
prestacional por parte del Estado en el caso de que efectivamente se concrete una
reforma constitucional que establezca un de Estado Democrtico y Social de
Derecho excede el propsito didctico de este apunte. Sin embargo, s
consideramos relevante el llamar la atencin en torno a la legislacin comparada:
Espaa, Venezuela, Colombia, Turqua y Alemania han consagrado la formulacin
del Estado en los trminos que pretende instaurar el gobierno de turno, pero los
resultados que han obtenido en particular son bastante dismiles entre s, esto
debido a factores econmicos, culturales y la fortaleza de las instituciones que
estos pueblos han forjado. Si bien este apunte se ha centrado en el carcter
Social de la reforma constitucional, ste mismo ha de conciliarse debidamente
con las otras aristas de la formulacin Estatal propuesta: la Democracia y el
Estado de Derecho. Puede haber miles de avances en torno a prestaciones
sociales por parte del Estado, pero estas jams han de justificar o servir de
pretexto para socavar los cimientos de la Democracia y el Estado de Derecho,
como se ha evidenciado en el caso venezolano.
Por otro lado, este mandato de progresividad y perfeccionamiento de las
instituciones cuya misin es satisfacer las necesidades consideradas bsicas y
fundamentales en una sociedad determinada no debe ser entendido aislado en s
mismo, desligado respecto de los innumerables vaivenes fcticos que amenazan
la institucionalidad de los estados. La adecuada implementacin, puesta en
marcha y funcionamiento de una verdadera sociedad de garantas no depende de
un enunciado normativo constitucional solamente, ni del legislador, sino que de
todos y cada uno de los miembros de la comunidad que han decidido regirse por
esta forma de Estado.