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Direito Penal II

2 semestre
2013/2014
Definio de crime: aco tpica, ilcita, culposa e punvel:
1. Aco (objectivamente censurvel): em primeiro lugar, tem de haver uma
aco humana (deixa-se de fora o mundo das coisas e dos animais irracionais)
isto , tem de haver da parte de uma pessoa uma aco, um comportamento
que seja dominado pela vontade ou que possa ser dominado pela vontade.
Se o direito penal serve para retribuir um mal com outro mal para prevenir que
um certo tipo de actos acontea ou se repita, s faz sentido que o direito penal
se dirija a situaes em que actuar dependa da vontade das pessoas. Nos
casos de sonambulismo ou hipnose diz-se que no chega a haver um facto
voluntrio, no chega a haver uma aco no sentido prprio, no fazendo
sentido considerar que praticou um crime, mesmo que externamente aquilo que
fez correspondesse a um tipo de crime existente no CP.
Da que o primeiro elemento da definio de crime signifique que tem de haver
um comportamento humano dominado pela vontade; e isto porque o direito
penal se dirige a pessoas, no sentido de tentar que elas se decidam pela
obedincia e no pela desobedincia, pelo que a vontade tem de estar
presente na deciso.
O acto tem de ser dominado ou dominvel pela vontade. Pode dar-se a
seguinte situao: um individuo que guarda agulheiro dos caminhos de ferro
deixa-se adormecer, sabendo que da a algum tempo vem um comboio que
descarrilar caso ele no mude a agulha. No foi dominado pela vontade no
momento em que o guarda agulheiro est a dormir, simplesmente ele no devi
ter-se deixado adormecer. Nessa situao no h facto dominado pela vontade
no sentido imediato anterior, mas h dominao no facto que deu causa ao
adormecer (aco livre na causa).
No art. 154/1 CP diz-nos que o facto justificado quando praticado numa
situao de coaco fsica; por outras palavras, no tem responsabilidade
criminal. A pessoa no tem capacidade de aco, isto , nessas situaes a
pessoa no pratica uma aco, no pratica um facto voluntrio e portanto no
faz sentido discutir em relao a ela a eventual responsabilidade criminal. Aqui
se enquadram os exemplos do sonambulismo, da hipnose e da pessoa que foi
atirada contra a vitrine.
Por outro lado, quando se diz que o crime uma aco, para alm de isso
implicar que tudo o que no sejam factos voluntrios fica de fora, tambm se
abre a discusso infindvel de saber o que quer dizer aco e o que quer dizer
omisso. O termo aco est-se a referir no s situao do individuo que
puxa de uma pistola e d um tiro e mata o outro, mas tambm se est a visar a
situao do individuo que, sendo obrigado nos termos do cdigo da estrada a
socorrer o ferido, o no faz. Isto , uma pessoa omite um comportamento a que
est obrigado.
O art. 131 CP ao definir homicdio, utiliza termos que na linguagem vulgar
correspondem a uma aco. Quando que se poder dizer, por exemplo, que
o pai que no salvou o filho o matou para efeitos do 131? O problema que se
levanta a este preceito o de saber quando que um comportamento
omissivo, que provoque um certo resultado deve ser considerado equiparvel,
para efeitos de gravidade e punio criminal ao comportamento que est
definido tipicamente na lei como se se tratasse de um comportamento activo,
ou seja, de uma aco.
2. Tipicidade (objectivamente censurvel): ser uma aco tpica significa que
ela tem de corresponder a um dos tipos da parte especial do cdigo.
Tpica significa que uma certa aco concreta corresponde, nos seus traos
essenciais, a um tipo legal de crime. Esse tipo deve ser dividido em duas
partes para clareza de anlise: tipo objectivo e tipo subjectivo.
Tipo objectivo: quando o art. 131 do CP diz aquele que matar outrem, quer
isto significar que objectivamente tem de existir uma situao em que uma
pessoa tenha morto outra (se no fosse uma pessoa j no seria crime de
homicdio, mas possivelmente um crime de dano). Quando se diz matar, pe-
se todo o problema da causalidade, ou seja, saber em que situaes se pode
considerar que a morte de uma pessoa objectivamente imputvel aco
que uma outra pessoa praticou.
Trata-se de saber, por exemplo, se uma pessoa que dispara um tiro contra
outra e essa morre imediatamente porque a bala lhe perfura o corao, comete
um crime de homicdio; objectivamente parece que sim.
Mas se, por exemplo, uma pessoa com um tiro fere outra levemente num p, e
essa pessoa no caminho para o hospital tem um desastre na ambulncia e
morre, faz sentido dizer-se aqui que, para efeitos do 131, na parte objectiva do
tipo, esta pessoa apenas lhe causou ofensas.
Tipo subjectivo: a parte subjectiva do tipo corresponde representao dessa
situao objectiva na mente do agente, saber se o agente tinha conscincia e
conhecimento da situao objectiva tal como ela se verificava e saber se tinha,
no caso do 131, a inteno de matar.
No necessrio que o facto seja apenas voluntrio, mas sim doloso. Ento,
para verificar se aquela pessoa que objectivamente provocou a morte da outra
o fez dolosamente, preciso saber: por um lado se ela tinha conhecimento da
situao de facto, isto , se sabia que havia uma pessoa no sitio para onde
disparou. J por exemplo, se estivesse convencida que se tratava de um
animal e no de uma pessoa, se pode dizer que faltaria esse elemento
conhecimento que exigvel para que se possa afirmar que houve dolo. E
para alm deste elemento conhecimento, preciso haver o chamado elemento
volitivo, ou seja, preciso que a pessoa tenha a inteno de provocar um certo
resultado.
3. Ilicitude (objectivamente censurvel): embora se tenha verificado que, por
hiptese, esta pessoa preenche o tipo de homicdio voluntrio, pode ter
acontecido que quando matou a outra, ela estivesse a agir em legitima defesa.
Isto , uma pessoa matou a outra e com vontade de matar, s que fez isso
porque a outra pessoa, por sua vez a tinha ameaado de morte, e portanto
para se defender dessa agresso. Essa pessoa, no entanto no era punida
porque tinha agido em legitima defesa (arts. 32 e 31 CP). Isto quer dizer que
uma aco, embora tpica pode no entanto no ser ilcita na medida em que a
lei naquela situao concreta d pessoa o direito de se defender. Essa aco
que em principio era um caso de homicdio voluntrio v a sua ilicitude
afastada por uma causa de justificao que justamente a legitima defesa.
H que ver o desvalor da aco e o desvalor do resultado.

4. Culpa (subjectivamente censurvel): poderia acontecer um individuo ter
efectivamente causado objectivamente e intencionalmente a morte de uma
pessoa, no estando aqui em legitima defesa nem em uso de qualquer causa
de justificao. Simplesmente, esse individuo , por hiptese inimputvel e
legalmente no tido como responsvel pelos seus actos. Isso quer dizer que
esse individuo apesar de ter cometido uma aco que era tpica e ilcita, no
entanto no tinha culpa porque ele no tinha capacidade de culpa (Art. 19,
20, 295).
H que existir uma conscincia de censurabilidade do facto e capacidade de
motivao pela norma (a pessoa estava em condies para decidir de forma
diferente?)
- Liberdade;
- Responsabilidade;
- Conhecimento;
- Conscincia da ilicitude;
- Poder agir de outra maneira;
- Exigibilidade;
- Imputabilidade;
- Falta de conscincia da ilicitude : desconhecimento da proibio (31 CP) e
as decises de conscincia.
- A inexigibilidade do art. 37 CP.

5. Punibilidade: quando se utiliza a expresso punvel est-se a referir apenas
aquilo a que vulgarmente se chama meras condies de punibilidade de que
exemplo o facto de o delinquente se encontrar em Portugal para poder ser
objecto de um certo processo-crime ou at o facto de no ter sido julgado no
pas em que praticou o crime.

Uma pessoa preenche com a sua actuao o tipo de homicdio voluntrio, que
na sua parte objectiva, quer na sua parte subjectiva, em principio ela
responsvel criminalmente. S deixa de o ser se concorrer alguma
circunstncia dirimente dessa responsabilidade, ou seja, se naquele caso
concreto, apesar de estar preenchido o tipo legal, tinha havido uma causa de
excluso da ilicitude ou da culpa. Assim, aquilo que primeira vista parecia
efectivamente um caso de crime, deixa de o ser porque por hiptese a pessoa
agiu em legitima defesa ou inimputvel.

Tentativa, frustrao, consumao: por exemplo, a situao de um individuo
que quer matar outro, que lhe d efectivamente um tiro, s que a pessoa no
vem a morrer. Aqui j no podemos partir pura e simplesmente da aplicao do
131 porque no se verifica um elemento essencial da parte objectiva do seu
tipo, que algum ter efectivamente morrido. Mas podemos estar perante o
crime de homicdio voluntrio tentado ou frustrado. E nessa altura j no
podemos utilizar apenas o 131 para incriminar esta pessoa: teremos de juntar
ao art. 131 o art. 22, consoante se trate de frustrao ou tentativa. Este artigo
22 funciona portanto em relao ao art. 131 como um alargamento do tipo de
homicdio.
Ento pegamos, por exemplo, no art.22 que define a tentativa e vamos junta-lo
a cada um dos crimes da parte especial e assim teremos a figura de homicdio
tentado, de roubo tentado, da violao tentada e assim sucessivamente.
Em relao a cada um dos crimes da parte especial que esto desenhados
como se se tratasse de uma situao de crime consumado, para ns termos
essas figuras no como crimes consumados mas como crimes tentados ou
frustrados, temos de juntar s vrias disposies da parte especial do cdigo
os artigos da parte geral.

Autoria e participao: h uma srie de situaes na vida real em que no
uma pessoa sozinha que pratica certo tipo de crime, mas so vrias pessoas
que combinam entre si fazer qualquer coisa e, dentro dessa combinao, as
pessoas podem desempenhar um papel diferente.
Isto , quando no estamos perante uma situao que nitidamente de
singularidade do agente, ns temos o problema terico da chamada
participao criminosa.
Assim, como problemas fundamentais, temos de distinguir a autoria da
participao; dentro da autoria, distinguir a autoria mediata da imediata; dentro
da participao, tratar dos instigadores e dos cmplices, que so os
participantes em crime alheio.

Concurso de crimes: a hiptese em que uma pessoa tenha praticado vrios
crimes, ou naturalmente, vrios indivduos tenham praticado vrios crimes.
Pensando na situao em que um individuo aparece em tribunal acusado de ter
praticado trs crimes de homicdio, ou de ter praticado um homicdio, um roubo
e uma violao. A, por imposio do art. 30 do CP, esse facto de a pessoa ter
praticado vrios crimes tem implicaes para efeitos da pena a aplicar.
Em situaes deste gnero, em vez de se somarem simplesmente as penas
dos crimes em causa, faz-se, nos termos do 30, um cmulo jurdico, isto ,
parte-se de vrias penas que correspondem a vrios crimes e depois, segundo
as regras do 77 chega-se a uma pena unitria que aplicada a esse caso. o
que se chama teoria do concurso de infraces.

Teoria da infraco

Sistema clssico: este sistema clssico deriva sobretudo das construes de
Liszt e Beling.
O crime uma aco tpica, ilcita e culposa.
Aco um movimento corporal, dentro da viso mecanicista. Quando dizemos
que o crime consiste, antes de mais, numa aco, o que se est a dizer que
h um movimento corpreo, eventualmente um resultado no mundo objectivo
que est ligado a esse movimento corporal por um nexo de causalidade.
Ento e o que se passa na omisso? Se a aco que est na base da definio
de um crime um movimento corpreo, como possvel responsabilizar
criminalmente uma pessoa que no fez movimento corpreo nenhum, mas que
pelo contrrio ficou muito quieta e deixou de fazer algo que deveria fazer?
Liszt admite esta lacuna e a partir do momento em que o faz, est naturalmente
cravada a sepultura do conceito naturalista de aco.
Aco tpica quer dizer que corresponde a um tipo legal de crime. Por exemplo,
uma aco tpica para o 131 esse tal movimento externo que pode ser o
disparar de uma arma que provoca objectivamente um certo resultado tpico
que a morte de uma pessoa. A qualidade de tpica significava apenas que
exteriormente, uma aco entendida naturalisticamente correspondia a certo
crime.
A aco ilcita queria dizer que, considerando tambm apenas o aspecto
externo da actuao, ainda sem qualquer relevncia quanto ao contedo da
vontade, essa aco ia formalmente contra a ordem jurdica. Seria ilcita se,
para alm de corresponder a certo tipo, esse indicio de ilicitude no tivesse
sido afastado pela existncia de uma causa de justificao.
A culpa quer dizer uma ligao psicolgica entre uma pessoa e a sua actuao,
o seu comportamento. E essa ligao pode ser uma inteno directa ou mais
ou menos indirecta de alcanar um certo resultado ou pode ser apenas uma
ligao de no se ter pretendido um certo resultado mas no se ter tido o
cuidado de o evitar, prevendo-o ou podendo-o prever.
Isto significa, por um lado, que o dolo e a negligncia so, nesta verso, formas
de culpa, isto , a culpa pode ser dolo ou negligncia.
Ora, nos crimes chamados de negligencia inconsciente falta totalmente
qualquer ligao psicolgica entre a pessoa e a sua actuao, e da que um
dos principais problemas que se pem na concepo de negligencia como
forma de culpa, entendida neste sentido psicolgico de ligao entre o autor e
o seu acto, justamente o que se passa na negligencia inconsciente em que
essa ligao falta totalmente.
Em suma, as principais criticas a esta concepo so:
- A prpria concepo de aco, que afasta a possibilidade de considerar
nesse conceito genrico de aco a categoria da omisso.
- O facto de se considerar a ilicitude de um ponto de vista puramente formal, o
que significa que uma aco ou ilcita ou no , no h possibilidade de
graduar essa prpria noo de ilicitude,
- A concepo de culpa, nestes termos puramente psicolgicos no s dificulta
o entendimento dessa figura de negligncia inconsciente como tambm
impossibilita o entendimento de situaes em que, embora a pessoa tenha
agido com dolo ou negligncia, no entanto no punvel porque, por exemplo,
inimputvel.

Sistema neoclssico: este sistema no totalmente autnomo nem separado
(da que se lhe chame neoclssico no sentido de que ainda uma continuao
do sistema anterior).
Dizem os autores neoclssicos que isto no tem sentido nenhum, evidente
que o que interessa ao direito penal no uma realidade puramente objectiva,
puramente factual, puramente externa, o que interessa o sentido normativo,
o valor de certa actuao.
Normalmente omisso significa, do ponto de vista fsico e material, a completa
quietude. Donde, um conceito normativo, valorativo de aco, como o da
escola neoclssica j permitiria abranger a omisso na medida em que uma
pessoa pode ter um comportamento omissivo que negue certos valores.
A ideia de aco como fundamentalmente uma negao de valores atravs de
um comportamento.
Roxin diz que o que interessa para o direito penal considerar apenas os
comportamentos voluntrios, isto , os comportamentos que so dominados
pela vontade, ou que podem s-lo. E , alis, neste sentido que aparece a
expresso do art. 10 CP. A, facto voluntrio corresponde exactamente a
estes factos que so dominados pela vontade. Os actos estranhos ao domnio
da vontade, ou seja, reflexos, os praticados em estado no consciente, etc.,
esto automaticamente fora do direito penal, ningum pode ser
responsabilizado por este tipo de actos.
Para se considerar se h ou no aco para efeitos do direito penal o que
interessa saber se h qualquer coisa que socialmente corresponda ideia de
aco, se h um comportamento socialmente relevante. Isto , se o
comportamento que certa pessoa teve ou deixou de ter socialmente conotado
com essa ideia de aco.
Por outro lado, em relao quele velho problema que o abranger ou no a
omisso, o conceito social de aco pode resolver o problema. Pensemos por
exemplo no pai que vai praia com a criana e no a salva quando ela se
afoga, podendo faz-lo; socialmente, na linguagem comum, qualquer pessoa
diria aquele pai matou o filho, isso seria socialmente considerado uma aco
de matar.
A tipicidade, por seu turno, teria uma correspondncia totalmente externa de
um comportamento a uma descrio legal, os tipos legais de crime, para alm
de elementos objectivos, puramente descritivos contm elementos normativos.
Por exemplo, para interpretar o que quer dizer coisa alheia impossvel faz-lo
de acordo com conhecimentos naturais. A prpria noo de coisa alheia j
uma noo dada pelo direito. Para ns sabermos se uma coisa concreta que foi
retirada de uma pessoa ou no uma coisa alheia, temos de ir ver todas as
regras relativas ao direito de propriedade no sistema jurdico em causa. O tipo
legal de crime, a tipicidade, no so definveis em termos puramente objectivos
e descritivos, como coisa real, objectiva e factual, contm em si desde logo
elementos que j pressupem uma certa normatizao, uma certa valorao.
Por outro lado, chegou-se tambm concluso de que no era correcto ver na
tipicidade realidades puramente objectivas, porque h tipos de crime que
contm elementos subjectivos. A tipicidade no um elemento valorativamente
neutro. Isto , o caracter tpico da aco no apenas uma correspondncia
externa e objectiva de uma conduta ou comportamento a um certo tipo de
crime, o prprio tipo de crime j tem de si elementos valorativos. A prpria
tipicidade a concentrao de um juzo de ilicitude e, portanto, a verificar a
tipicidade de um facto no a verificao puramente objectiva externa, j
implica um juzo de valor sobre se a pessoa que preenche o tipo.
As causa de justificao so entendidas como elementos negativos do tipo, ou
seja, no so apenas qualquer coisa que vem a seguir tipicidade, so elas
prprias elementos negativos do tipo de crime. Quando dizemos que um crime
uma aco tpica, ilcita e culposa dizemos: tpica porque corresponde a um
tipo, ilcita porque no h causas que excluam a ilicitude (faz-se um raciocnio
por via negativa). Se a ilicitude quer dizer a violao de um bem jurdico, essa
violao pode realmente ser de maior ou menor gravidade, consoante a
ofensa, consoante a prpria importncia do bem jurdico. E da que se tenha
tambm tomado conscincia de que a prpria noo, ou a prpria gravidade da
ilicitude era uma coisa susceptvel de graduao.
Se a ilicitude consiste na violao material de bens jurdicos, isto quer dizer
que, para alem do que formalmente a lei diga sobre o assunto, se numa certa
situao um bem jurdico sacrificado para salvar outro que lhe idntico ou
superior, ento o prprio epteto de ilicitude tem de ser afastado.
O que quer dizer culposo, ou culpa? Quer dizer censurabilidade. Se se aceita
que uma pessoa pode agir voluntariamente, mas no o fez porque, por
exemplo, est ameaada por outra pessoa, esta pessoa no deve ser
censurada. Isto , no se deve dizer que ela agiu com culpa.
Se no faz sentido dizer que a sua actuao lcita, porque em principio ir
buscar livros de outrem ilcito, no entanto no faz sentido censurar esta
pessoa porque agiu sob ameaa grave para a sua vida, e portanto
desculpvel, admissvel, que ela tenha agido assim. Isto quer dizer que a
essncia da culpa no est na ligao psicolgica entre a pessoa e o facto,
est na censurabilidade do seu acto; isto , a ligao psicolgica entre uma
pessoa e o seu facto, e um resultado que pretende atingir, apenas um
elemento do juzo de culpa, que pode nem existir como no caso de negligncia
consciente.
O juzo de culpa implica uma srie de elementos, implica por um lado verificar
se houve dolo ou negligencia, implica por outro ado verificar se a pessoa
imputvel, isto , se tem em termos de idade ou sade mental as condies
para poder ser responsabilizada pelos seus actos, e para alm disso, saber se,
no processo de motivao que levou a pessoa a uma certa deciso, no houve
a interveno de elementos estranhos que lhe retirassem a liberdade de
deciso. Ser justamente essa tal situao em que uma pessoa age sob
coaco moral e que portanto se pode dizer que a pessoa no censurvel.

O finalismo: (TEORIA ADOPTADA) as trs correntes partem desta definio
de carcter geral de que o crime a aco tpica, ilcita e culposa. Chama-se
finalismo porque todo esse pensamento parte da ideia de aco final.
Diz welzel que quando as pessoas agem, se comportam de certa maneira, elas
agem sempre com uma certa finalidade, isto , a aco humana sempre uma
aco final, sempre uma aco que as pessoas desenvolvem com um certo
objectivo. E, para alm disso, no deve ser considerada apenas como uma
negao de valores; a aco no direito penal deve ser entendida como existe
na realidade, isto , as pessoas, com o conhecimento que tm do mundo
objectivo e das leis causais do mundo objectivo comportam-se de certa
maneira para atingir determinados fins.
Como ultima consequncia esta concepo vai dar ao seguinte: o dolo, ou seja,
a inteno que a pessoa tem quando pratica certa aco que corresponde a
um crime no j uma forma ou elemento da culpa; o dolo um elemento
essencial da prpria aco.
Se uma enfermeira injecta um doente num hospital com um veneno e esse
doente morre, ns s podemos dizer que esta enfermeira praticou uma aco
de matar, se ela sabia, se tinha conscincia de o que estava naquela seringa
era efectivamente um veneno. Se ela pensava que aquilo era um remdio, s
no aspecto exterior e causal que houve um processo, um comportamento que
levou morte, mas no houve uma aco humana de matar.
O dolo, a inteno de provocar certo resultado no deve ser apenas
considerado como um elemento de culpa, ele deve ser considerado desde logo
integrante da prpria aco tpica.
No fundo, o legislador penal quando probe comportamentos probe sempre
comportamentos com uma certa finalidade. Da que faa mais sentido entender
que o dolo desde logo um elemento da aco tpica e no qualquer coisa que
se vem juntar quando se estuda a culpa.
A aco quer dizer um comportamento humana no qual a pessoa se serve do
conhecimento do mundo objectivo e causal para atingir uma certa finalidade.
Aco tpica vista quer no aspecto objectivo, quer no subjectivo.
Para se poder dizer que ficou preenchido o tipo de homicdio voluntario do 131
preciso no s verificar se houve uma actuao humana que levou morte
de outra, preciso tambm saber se essa pessoa que provocou a morte de
outrem tinha a inteno de o fazer, conhecia que isto se ia passar e tinha
inteno de provocar essa morte.
Ilcito, para o finalismo, j uma ilicitude considerada num sentido pessoal. O
que est em causa dizer-se que a pessoa que age ilicitamente pratica uma
falta social, isto , h aqui um forte peso de uma concepo tico-social do
direito penal. O juzo de ilicitude j um juzo valorativo sobre a falta de
preparao de uma pessoa para se comportar de acordo com os valores
defendidos numa certa ordem jurdica.
Aquilo em que consiste a culpa realmente em juzo de censura, mas fundado
em elementos puramente normativos; isto , preciso verificar para se poder
dizer se uma pessoa agiu ou no culposamente, se uma pessoa conhecia ou
tinha possibilidade de conhecer a ilicitude dos seus actos e por outro lado, se
tinha liberdade de se motivar segundo esse conhecimento. Na culpa s
aparecem elementos puramente normativos.
Isto , a culpa estar excluda quando, por um lado a pessoa no conhea nem
tenha obrigao de conhecer que o acto que est a praticar ilcito; ou por
outro lado, no tenha liberdade de se motivar segundo esse conhecimento.
A imputabilidade deixa de certa forma de ser um pressuposto da culpa e passa
a ser um elemento da prpria culpa, ou seja, a possibilidade de uma pessoa se
motivar de certa maneira um elemento da culpa; e por outro lado, o finalismo
leva ao desenvolvimento pormenorizado da teoria do chamado erro sobre a
proibio. Isto , uma das causas fundamentais de excluso da culpa a falta
de conhecimento da ilicitude de certo acto. Se o desconhecimento inevitvel,
a pessoa no tem culpa em no conhecer a lei, isto , o prprio
desconhecimento no , nas circunstncias concretas, censurvel, ento a
pessoa no culpada e no deve ser punida.
Se a pessoa no conhecia concretamente que aquele acto era ilcito, no
entanto tinha a obrigao de o conhecer, isto , se o erro era evitvel, nessa
altura mantem-se o juzo de culpa sobre essa pessoa, no h afastamento da
culpa, embora possa eventualmente haver atenuao.
Concluso:
A aco necessariamente uma aco final, o tipo deve ser analisado em
elementos objectivos e subjectivos (ou, fundamentalmente, o dolo faz parte do
tipo e j no parte da culpa), a ilicitude no fundo uma ilicitude pessoal (no
sentido de que a pessoa demonstra o desvalor da aco quando age de uma
maneira que viola o direito penal), e por outro lado, a culpa um juzo baseado
em elementos puramente normativos e desligados dos elementos psicolgicos.

A ACO

Conceito: segundo a teoria finalista, aco seria o comportamento de uma
pessoa que utiliza o saber causal para conseguir determinado objectivo. Alm
de aceitarmos que a aco deve ser entendida no sentido social, o que
interessa no fundo tentar excluir da aco qualquer comportamento que no
seja dominvel pela vontade. Por exemplo, A e B que andam a visitar uma
exposio, a certa altura um deles d um murro no outro e esse outro cai
desamparado sobre objectos de loia, partindo-os. Aqui pode levantar-se o
problema da responsabilidade por um crime de dano. Simplesmente, neste
caso, esta pessoa que caiu sobre a loia no levou a cabo uma aco no
sentido de comportamento humano. No faz sentido, do ponto de vista dos fins
do direito penal, discutir sequer a responsabilidade dessa pessoa porque ela
aqui funciona como uma fora inanimada.
Justificam o facto os que praticam o facto violentados por qualquer fora
estranha, fsica e irresistvel.
Ora bem, este tipo de situao, isto , a situao em que uma pessoa no
pratica sequer um acto dominado pela vontade, a no se pode dizer sequer
que a pessoa tenha praticado uma aco.
Pode-se dizer, do ponto de vista social, que aquilo foi um acidente. O que dir
naturalmente que quem partiu a loia no foi ele, mas foi o outro que o
empurrou.
Portanto, quem praticou ali uma aco e, eventualmente, quem ter cometido
um crime de dano doloso ou negligente foi a pessoa que o empurrou.

O TIPO
Recapitulao: a teoria da infraco, embora geral, deve ser feita na base de
uma diviso sistemtica entre, por um lado, os crimes dolosos por aco, por
outro lado, os crimes omissivos e, por outro lado, ainda, os crimes negligentes.
Isto , tipos dolosos e tipos negligentes.
O crime comissivo doloso, isto , por exemplo, a pessoa que pega numa pistola
e mata outra porque quer mata-la. Isto , crime por aco e crime doloso.
A maioria dos tipos de crime no CP est desenhada como crimes dolosos por
aco e os crimes, por exemplo, negligentes e os crimes, por exemplo,
omissivos serem normalmente de certa forma derivaes deste tipo ou desta
espcie fundamental de crime.

TIPO OBJECTIVO

Tipo objectivo: em primeiro lugar, um crime tem sempre um agente. S que
esse agente tanto pode ser qualquer pessoa, como pode restringir o mbito
possvel de agentes. Se virmos por exemplo o art. 131 que define o crime de
homicdio, por exemplo o crime de castrao, todos eles comeam pela
expresso aquele que. Isto quer dizer que em principio qualquer pessoa pode
ser agente de um destes crimes.
Para alm deste tipo de crimes, h alguns crimes que pressupem pela prpria
definio do comportamento, delimitam os possveis agentes do crime.
Mas para alm destes casos, h certos crimes em relao aos quais os
agentes so definidos fundamentalmente atravs da titularidade de uma certa
situao juridicamente definida.
Por exemplo, o crime de prevaricao dizendo : todo o juiz que proferir
sentena definitiva , aqui o agente do crime s pode ser um juiz.
costume chamar em geral aos crimes especficos de certas pessoas numa
certa situao jurdica, crimes especficos.
Dentro destes crimes especficos vulgar tambm fazer uma distino entre
crimes especficos prprios, no sentido de propriamente ditos, que ser por
exemplo o caso da prevaricao; e por outro lado, falar-se nos crimes
especficos imprprios, ou impropriamente ditos, que so crimes que existem
como um tipo geral para qualquer pessoa, e que depois, se forem praticados
por pessoas com um certa qualidade especial, passam a ser punidos de forma
diferente. Por exemplo os crimes de peculato e concusso, isto estes crimes
s podem ser praticados por funcionrios pblicos, simplesmente, se uma
pessoa que no funcionrio publico praticar actos idnticos, no
condenada, mas pode ser condenada por extorso e abuso de confiana. No
primeiro caso, h um crime dito de extorso, que um crime no especifico e
depois h a autonomizao da extorso com o outro crime chamado
concusso para os empregados pblicos. Da que se diga que estes crimes
(peculato e concusso) so crimes especficos imprprios.

Crime de violao de um dever: Para Roxin, poder-se-ia fazer uma bipartio
sistemtica de toda a teoria da infraco, estudando por um lado os crimes que
consistem em levar a cabo certa actividade e por outro lado, outros tipos de
crime em que o que fundamental no tanto uma actividade, mas que a
pessoa viole certos deveres jurdicos normalmente profissionais ou deveres
funcionais aos quais est adstrita.
Por exemplo, o crime de evaso de detidos em cadeias praticado pelo guarda
da cadeia. No se chama tanto a a ateno para o facto de o guarda no
fechar a porta ou abrir a porta, mas para o seguinte: o guarda tem o dever de
guarda dos presos e, na medida em que viola esse dever de guarda, ele pode
incorrer num crime de evaso.
Nos crimes que consistem na violao de um dever no haveria problemas de
equiparao da omisso aco. Isto , em relao ao guarda indiferente do
ponto de vista da tipificao legal que o guarda deixe fugir o preso porque no
fechou a porta ou porque abriu a porta, porque o que estava em causa
tipicamente ter violado o dever de guarda em causa.
Concluindo, em relao aos crimes que consistem na violao de um dever
jurdico, um aspecto importante seria a total equiparao da aco omisso.
No que respeita autoria e participao, aqui, nos crimes de violao de dever
o critrio fundamental da definio da autoria passaria de ser o critrio do
domnio do facto, para ser o critrio da titularidade do dever jurdico. Isto , o
autor de prevaricao seria necessariamente um juiz mesmo que as
circunstancias se tivessem passado de modo a afastar das suas mos o
prprio domnio do facto.

Pessoas colectivas: ainda hoje se entende que a responsabilidade criminal
estritamente individual, isto , s as pessoas singulares podem ser agentes de
crimes. E isso ter que ver com a ideia de que o direito penal pressupe
necessariamente a culpa e que s as pessoas singulares so capazes de
culpa.
O art. 11 admite que, excepcionalmente a lei venha a considerar que as
pessoas colectivas possam ser efectivamente agentes de crimes.

Crimes por aco e crimes por omisso: dizem-se crimes por aco crimes
que so levados a cabo atravs de uma actuao positiva, crimes por omisso
aqueles que consistem em no ter um certo comportamento que a ordem
jurdica impe que se tenha no caso concreto.
Dentro dos crimes por omisso vulgar distinguir-se entre crime de omisso
impura e pura. Por exemplo, o art. 60 C estrada diz que o condutor que causar
um acidente obrigado a socorrer a vitima sob pena de ()
independentemente do resultado dessa falta de socorro (omisso pura); a
omisso impura no ser j a violao directa de um comando legal, mas o
levar a cabo por omisso um resultado previsto num tipo que est desenhado
em termos de aco. Por exemplo, se no art. 131 ns incluirmos o pai que vai
praia com o filho e o deixa morrer afogado, porque o no socorre, o artigo
no diz que o pai tem a obrigao de socorrer o filho, mas por razoes vrias
equipara-se para efeitos de responsabilidade penal esta omisso actuao
de matar. E a se fala em omisso impura, porque aqui h uma violao
indirecta do comando legal.
Omisses puras encontram-se expressamente previstas como conduta tpica,
a omisso a conduta tpica (ex: 138, 200 e 284). Trata-se de crimes de
perigo cuja violao compreende apenas a no execuo da aco devida ou
um eventual resultado de perigo sem que ao agente seja imputado o resultado
danoso mesmo que este venha a ocorrer.
As omisses puras bastam-se com a demonstrao de omisso da aco
devida e imposta por lei; capacidade de aco por parte do agente; relao
entre omisso e a criao ou manuteno de um perigo.
Omisses impuras - resultam da regra geral de equiparao da aco
omisso (10/2). A construo do crime obriga conjugao com um tipo da
parte especial (ex: 131 mais 10).
Fundam-se na existncia de um dever que pessoalmente obrigue o agente a
evitar o resultado dever de garante.
O agente tem posio de garante, isto , o dever de evitar o resultado danoso.
A omisso da aco devida e possvel implica a imputao do resultado ao
agente.
Trata-se de crimes especficos prprios, s podem ser praticados por quem
tenha posio de garante face ao bem jurdico em questo.
As omisses impuras exigem a omisso da aco devida e imposta por lei;
capacidade de aco por parte do agente; existncia de uma posio de
garante; existncia de uma aco devida susceptvel de evitar o resultado
danoso; imputao objectiva do resultado omisso, isto , demonstrao de
que o resultado poderia ter sido eficazmente evitado pela pratica de uma aco
pelo agente e que esta aco podia ter sido levada a cabo pelo agente.

Crimes materiais e crimes formais: crimes materiais so crimes que segundo
o tipo desenhado na lei pressupem a verificao de um certo resultado para
se poder dizer que se consumou aquele crime. Por exemplo, o crime de
homicdio tal como est definido no 131 pressupe um resultado do mundo
natural que a morte de uma pessoa (crime material).
Crime formal ser, o caso do crime de envenenamento, punido
independentemente do resultado. Desde que uma pessoa administre
substancias mortais a outra e independentemente de essa outra pessoa morrer
ou no, o crime de envenenamento est consumado, da que se diga ser um
crime formal ou de mera actividade.
A estes crimes de mera actividade, do ponto de vista dos crimes praticados por
aco, corresponde nos crimes praticados por omisso, o crime de omisso
pura, isto , o cdigo da estrada diz que se o condutor no socorrer a vitima de
um acidente que ele prprio provocou ou que outra pessoa causou, desde
logo punida por no prestar auxilio. O crime de omisso pura consiste em omitir
um comportamento devido e a pessoa punida independentemente do
resultado. Quer o sinistrado morra ou no, ou seja socorrido por outra pessoa,
o crime esta consumado.
Mas independentemente de ter havido esse resultado morte, j est
consumado o crime de omisso de auxilio a partir do momento em que a
pessoa verifica que h sinistrado e passa adiante sem o socorrer. Assim, os
crimes de mera actividade e os crimes de omisso pura so os dois casos de
crimes formais que se opem aos crimes materiais que pressupem certo
resultado.

Crimes de perigo e crimes de dano: por exemplo o crime de homicdio um
crime de dano (131) e pressupe que tenha havido um dano efectivo vida de
uma pessoa que consiste na prpria morte, para se poder dizer que houve
crime de homicdio.
Mas, por exemplo, o cdigo pune quem vender substancias abortivas ou
venenosas e pune apenas porque se criou uma situao de perigo. No
preciso efectivamente que algum tenha utilizado as substancias, que tenha
havido um dano efectivo do bem jurdico que se pretende proteger atravs da
incriminao para se poder dizer que esta perfeito esse tipo de crime. Cria-se
um perigo para a sade e a vida das pessoas em abstracto, no esta ainda
concretizado sobre um certo bem jurdico (a este crime chama-se crime de
perigo abstracto).
O crime de perigo concreto, por seu turno consiste na criao de um perigo
concretizado numa certa pessoa, ser por exemplo o caso do art. 138 que
define o abandono de infantes numa situao em que for criado perigo de vida
dessa criana (desde que concretamente tenha havido perigo para a criana).
No houve dano, isto , no houve morte, houve criao de perigo de morte
para aquela pessoa concreta e individualizada que a criana abandonada.
Por exemplo, o crime de fabrico de moeda falsa (262) um crime material e
ao mesmo tempo um crime de perigo. Material porque exige a produo de
uma moeda suficientemente perfeita para ser tomada pelo publico como boa e
de perigo porque o que est em causa e pretende ser evitado o perigo de que
esta moeda venha a ser posta em circulao.

Teoria da conditio sine qua non ou da equivalncia das condies:a causa
de certo evento era qualquer condio que, se no tivesse aparecido, no teria
permitido a ocorrncia de um resultado. Por outras palavras, ser considerada
causa ou condio de um certo resultado toda aquela circunstncia que se for
retirada mentalmente, isto , se ns a imaginarmos ausente, necessariamente
origina que o resultado tambm desaparea, nesse processo de raciocnio.
Teoria das condies porque causa equivale a condio, isto , se todas as
condies so causa, todas as condies se equivalem entre si no sentido de
valerem como causa de um certo resultado; por vezes tambm referida pela
expresso latina teoria da condictio sine qua non porque se diz que causa de
toda a condio sem a qual o resultado no se verificaria. Em Portugal ela est
praticamente posta de parte pelos tribunais e pela doutrina.
Criticas: se um individuo agride outra pessoa de forma no muito violenta, mas
que lhe causa uma fractura no p e essa pessoa, com o p fracturado na
ambulncia para o hospital tem um desastre que lhe causa a morte, a primeira
pessoa (a que lhe partiu o p) no dever ser entendida como causadora da
morte e segundo esta teoria haveria um nexo causal entre o p partido e a
entrada na ambulncia que responsabilizaria o primeiro. Em ultima analise, o
facto de o 1 individuo ter partido o p ao 2 foi condio de ele ter morrido.
Dentro da experiencia comum das pessoas, no previsvel que o individuo
que partiu o p a outro deva ser imputada objectivamente a morte do 2.
A partir da, ou a partir da conscincia deste exagero, foram feitas vrias
tentativas de correco dessa teoria.

Teoria da adequao ou da causalidade adequada: o que est em causa
justamente saber se h uma adequao entre uma certa actividade e um
certo resultado para, havendo essa adequao, se poder dizer que em termos
jurdicos essa actuao causa desse resultado e portanto essa pessoa deve
ser responsabilizada, por exemplo, por aquela morte.
Para efeitos do direito penal s se pode dizer que o evento consequncia de
uma certa actividade quando essa consequncia quando essa consequncia
tpica, normal, previsvel segundo as regras gerais da vida.
O que faz sentido aqui no fundo dizer que ele causou uma ofensa corporal,
partiu-lhe o p. Portanto responsvel por ter partido o p. Tudo o que vem
alm disso, tudo o que normalmente imprevisvel no faz sentido entender
que o direito penal o probe.
Um juiz que tenha de decidir, por exemplo, se um individuo acusado de
homicdio causou, no sentido jurdico-penal, a morte de outro, o que ele vai
fazer para saber se esta pessoa responsvel pela morte fazer aquilo a que
se chama de prognose pstuma. Uma pessoa, antes de uma coisa acontecer
prev certa coisa. Bom, como fico jurdica que , o juiz imagina uma pessoa
media colocada nas circunstancias concretas em que aquele determinado
agente praticou o acto e pergunta se para uma pessoa colocada nestas
circunstancias, era previsvel que da sua conduta derivasse aquele resultado.
O juiz vai tentar averiguar se para uma pessoa media colocada nas
circunstancias concretas era ou no previsvel o desenrolar dos
acontecimentos.
No normal, segundo as regras gerais da experiencia da vida que de um
pontap que leva a partir o p derive a morte de outrem. Qualquer pessoa
mdia que faa um arranho a outrem no prev, nem exigvel que preveja
que essa pessoa morra porque, por hiptese, ela hemoflica e portanto o
sangue no coagula e ela tem uma hemorragia at morte.
Mas para uma pessoa que saiba que a outra sofre dessa doena,
perfeitamente previsvel que ela venha a falecer. Assim a teoria reformula-se,
dizendo que um evento consequncia de um certo acto quando uma pessoa
media colocada na posio concreta daquele agente, tendo em considerao
os conhecimentos concretos que aquele agente tinha, se para essa pessoa
mdia naquelas circunstancias e com aqueles conhecimentos era ou no
previsvel que do seu comportamento resultasse determinado evento.

Princpios da teoria da imputao objectiva:
1. S faz sentido considerar um evento consequncia de certo comportamento
quando esse comportamento criou um risco juridicamente relevante no sentido
de fazer esse evento acontecer.
Por exemplo, a historia de um individuo que tem um tio muito rico que nunca
mais morre; ele quer herdar do tio e como ele nunca mais morre ele vai-lhe
oferecendo sucessivos bilhetes de avio para ver se um dia o avio cai e o tio
morre. Um dia o avio cai mesmo e o tio morre. No se pode punir o sobrinho
porque a sua actuao cai dentro de um risco permitido.
O conhecimento daquela pessoa concreta no era afinal um conhecimento
verdadeiro, era apenas um desejo. No fundo, a pessoa esperava que o raio
casse, esperava que o cogumelo estivesse envenenado, portanto isso no era
um verdadeiro conhecimento, mas uma superstio. Pode-se dizer que neste
caso no h criao de risco em termos juridicamente relevantes pois os riscos
existem e fazem parte da vida normal. Portanto, o facto de a pessoa pedir que
outra saia durante a trovoada ou tentar causar a morte por exemplo atravs de
oferecer bilhetes de avio a outra , por muita vontade que a pessoa tenha que
a morte se d, andar de avio uma actividade perfeitamente licita e oferecer
bilhetes s outras pessoas para andarem de avio tambm , um risco
normal e admitido da circulao area, donde em principio parece que aqui no
se poder dizer que h realmente uma criao de um perigo, h apenas uma
tentativa quase supersticiosa do aproveitamento de uma circunstancia normal
da vida.
Isto seria um dos princpios: para se poder imputar juridicamente um evento
ao comportamento de uma pessoa preciso que esse comportamento
tenha criado um risco juridicamente relevante.
2. Isto quer dizer, por exemplo, que se com um comportamento em vez de
criar ou aumentar um certo risco a pessoa provoca a diminuio do risco, isso
pode querer dizer que ento no faz sentido fazer-se a imputao. Por
exemplo, uma pessoa que assiste a uma outra pessoa atirar uma pedra
cabea de um terceiro e se intromete, desviando essa pedra da cabea para
um p, por exemplo; logo a nvel da imputao no faz sentido dizer que ele
provocou ofensas corporais, porque nesse caso o comportamento dele no
consistiu na criao de um risco juridicamente condenvel, pelo contrario
consistiu em diminuir um risco que naquele momento j existia.
3. Mas a este propsito h um celebre caso que foi decidido pelo supremo
tribunal alemo que a historia de um industrial que fabricava pinceis de
pintura com pelo de cabra. Esse plo tinha de ser tratado com um certo
desinfectante seno poderia causar doenas ou at a morte nas pessoas que o
manejavam. E assim sucedeu, morreram quatro operarias porque no tinha
sido utilizado esse desinfectante. O tribunal decidiu que essa falta de utilizao
do desinfectante deveria ser considerada causa da morte das operarias a no
ser que se provasse que mesmo utilizando o desinfectante o risco era igual.
Portanto, h sempre um risco que pode ir at morte mesmo utilizando o
desinfectante. Isso acontece como sabem nas instalaes industriais, h certas
regras de segurana que tentam diminuir um certo perigo de exploso e no
entanto, mesmo obedecendo lei h sempre um risco de que essas coisas
aconteam.
Por exemplo, um medico que faz um interveno cirrgica. Suponhamos que
ele no desinfecta as mos, como normal. Pode-se defender em tribunal
dizendo que mesmo que tivesse desinfectado as mos havia srios riscos de
infeco porque j havia, por exemplo, uma peritonite e portanto havia graves
riscos de infeco mesmo que ele tivesse desinfectado as mos.
Haveria em principio responsabilidade desse mdico na medida em que ele
aumentou o risco de infeco. Isto quer dizer que o medico ultrapassou o
limite do risco permitido e portanto a partir do momento em que vai alm do
risco permitido, ele pode tornar-se juridicamente responsvel pela produo do
evento.
4. S faz sentido responsabilizar, em termos de imputao objectiva uma
pessoa por um resultado quando existe uma relao directa entre o dever
violado e o resultado. Por exemplo, um condutor atropela, por ir em excesso de
velocidade, um peo matando-o. A me deste tem um acidente cardaco mortal
ao receber a noticia. Neste caso, a negao de imputao objectiva do
resultado s pessoas que assim actuaram pode fundar-se em que ( apesar de
os comportamentos em causa terem sido condio do resultado por um lado, e
por outro terem criado ou aumentado o risco de os acidentes se darem) o
alcance, o sentido, a esfera de proteco da norma ( que impe que os
automobilistas no excedam o limite de velocidade) no abarcam para efeitos
de aplicao do 137 (homicdio negligente) esses danos indirectos mediatos.
Esses casos so exemplos de situaes em que uma pessoa provoca um
desenrolar de acontecimentos que vai provocar uma certa consequncia mas
sempre com a caracterstica de tudo se passar por um processo anormal,
atpico e portanto em principio usando a ideia de adequao no era
normalmente previsvel que as coisas assim acontecessem; por exemplo,
nestes dois casos, a mae do atropelado que morre com o choque da noticia.
Pode-se dizer que o conduto responsvel pela morte da me? No.
Mas o condutor, em relao morte desse terceiro pode ter actuado
dolosamente, isto , eles podem ter consciente e voluntariamente provocado
um desenrolar causal de acontecimentos atpico, ou seja, eles utilizaram esse
prprio processo anormal atpico de uma forma consciente e voluntaria.
Quer dizer no fundo que a questo da causalidade no uma questo
totalmente separada dos outros problemas de ilicitude como , por exemplo, a
avaliao da existncia ou no existncia de dolo.
Por exemplo, que o condutor que conscientemente e voluntariamente atropela
e mata uma pessoa para provocar me a morte porque sabe que ela
cardaca e com certeza ter essa reaco mortal, que essa pessoa no fundo
tenha usado um processo um pouco estranho, esta pessoa no fundo matou no
sentido do 131.
Portanto, nestas situaes parece ainda correcto dizer que o 131 foi
preenchido. O facto de uma pessoa ter utilizado um processo causal que no
normal nem tpico, se o faz com conscincia e com vontade que isso se passe,
no exclui a sua responsabilidade.
Nestes processos ou tipo de crimes dolosos com processos causais
irregulares, a alternativa possvel seria considerar que apesar de ter havido
morte, tinha havido apenas uma tentativa de homicdio, porque o resultado j
ultrapassava em termos objectivos a sua actuao.

Desvios irrelevantes do processo causal: uma pessoa que atira outra de
uma ponte abaixo para que ela morra afogada na agua, s que antes de ela
chegar agua bate com a cabea no pilar da ponte e morre da pancada. Bom,
em termos puramente de imputao da causalidade sempre se pode dizer que
normal e previsvel que quem cai de uma ponte abaixo, antes de chegar
agua e morrer afogado, morra por hiptese porque bate ou no pilar da ponte ou
cai na margem do rio. Em principio, este desvio relativo do processo causal
irrelevante porque o desvio ocorrido ainda cai dentro da previsibilidade normal
e do perigo criado.
Causa virtual: de uma causa que aconteceria se isso ou aquilo no se
passasse. So situaes como, por exemplo, o individuo que pe uma bomba
no avio para este explodir, s que por hiptese, no momento da bomba
explodir, o motor explode por outra razo qualquer que no tem nada a ver
com a bomba.
Se a exploso do avio se deveu bomba ento, mesmo que o avio casse
momentos depois por outro motivo qualquer, a questo no se pe. A questo
pode-se por se o avio por hiptese explode antes da hora de a bomba
explodir e por hiptese depois se vem a descobrir que a bomba estava l. Aqui,
embora tenha havido morte, possvel dizer que a morte no aconteceu por
causa da bomba e portanto seria eventualmente um homicdio frustrado.
A propsito de uma situao deste gnero, isto , de morrer dias, horas ou
segundos antes, Jescheck d um exemplo que uma situao em que est
tudo preparado para haver uma execuo de morte, o condenado morte est
posto na guilhotina e imediatamente antes de o carrasco fazer descer a lamina,
o pai da criana que o criminoso matou faz ele prprio baixar a lamina. Adianta-
se minutos os segundos ao carrasco. Aqui h mesmo um crime de homicdio
voluntario, mesmo que da a segundos o carrasco fizesse descer a lamina ou
deixasse de o fazer.
Outro exemplo a situao de A e B, sem se conhecerem, decidem matar c a
tiro e fazem-no simultaneamente sem conhecimento um do outro. Apenas uma
bala atinge C. Temos aqui uma causalidade alternativa e ambos devem ser
punidos por tentativa de homicdio de C.

TIPO SUBJECTIVO

O tipo subjectivo: isto , para se preencher o tipo de homicdio voluntario,
para alm de ser preciso haver uma pessoa que mate outra, com tudo o que
isso implica, preciso matar voluntariamente. Aqui, voluntariamente quer dizer
dolosamente, isto , quer dizer matar outra pessoa sabendo que se est a
matar e querendo matar.
No direito portugus, a regra de que as pessoas s so responsveis
criminalmente quando agem com dolo, excepto nos casos em que a lei
expressamente preveja que a pessoa possa ser responsabilizada a titulo de
negligncia (13).

Dolo: segundo o art. 13, a regra o crime doloso e a excepo o crime
negligente. S em alguns casos em que o cdigo expressamente imputa a
titulo de negligencia que se pode punir penalmente uma pessoa por ter
actuado com negligencia. Em regra, s punido em termos criminais quem
actua dolosamente, ou seja, que preencha o elemento subjectivo do tipo de
crime que consiste no conhecimento dos elementos objectivos desse tipo e na
vontade de praticar certo acto ou atingir certo resultado.
Elemento intelectual: para se poder dizer que h dolo em relao a certo crime
necessrio, em primeiro lugar, que o agente tenha conhecimento dos
elementos desse mesmo crime. Por exemplo, para se poder dizer que um
homem praticou uma violao, preciso que esse homem tenha conscincia
de que tem relaes sexuais com uma mulher contra a vontade desta, ele tem
de saber que aquilo contra o que dispara uma pessoa, e no por hiptese um
animal ou uma arvore; para se poder dizer que algum tem dolo de passagem
de moeda falsa, esse algum tem de saber que a moeda que lhe entregaram
para passar falsa.
Todos os elementos essenciais do facto tpico, da parte objectiva do tipo de
crime tm de ser reconhecidos pelo agente para se poder dizer que ele actuou
dolosamente.
Esse conhecimento tem de ser um conhecimento actual. Por exemplo,
suponhamos que um mdico a dada altura da sua carreira receitou a um
doente um certo remdio e esse doente teve uma reaco alrgica que lhe era
desconhecida e que por pouco no foi mortal. Vinte anos depois, a mesma
situao acontece, ele volta a receitar o mesmo remdio ao mesmo doente e
por hiptese o doente dessa vez morre. Ele tivera conhecimento 20 anos de
que aquela pessoa era alrgica ao remdio, mas vinte anos depois j no se
lembra disso, no tem conhecimento actual dessa circunstancia.
Pode ter havido negligencia da sua parte, eventualmente pode ter cometido
homicdio negligente, mas no cometeu um homicdio doloso, pois no tinha
naquele momento conhecimento de que aquele doente em concreto era
alrgico ao remdio.
Mas o conhecimento actual no tem de ser propriamente um conhecimento ou
noo viva e exacta de todos os pormenores. Por exemplo, um homem que
cometa um crime de estupro numa rapariga entre 12 e 18 anos muito
provavelmente no est a pensar de uma forma consciente, ntida e viva se a
pessoa tem 13, 14 ou 15 anos, etc.. No preciso que um individuo que pratica
o crime esteja a pensar, no momento concreto que o faz, nos elementos do
crime. preciso que ele tenha conscincia, embora seja uma conscincia
perturbada por uma certa emoo no momento de praticar o crime.
Este elemento intelectual, ou seja, o conhecimento diz respeito a uma serie de
elementos, entre eles elementos descritivos. Por exemplo, necessrio a
existncia de uma pessoa vitima para o crime de homicdio. Uma pessoa
elemento descritivo, neste sentido.
Mas para alm desses elementos descritivos (coisa, pessoa, animal) ou
normativos (coisa alheia, documento, documento falso), por vezes o dolo no
seu aspecto intelectual exige tambm o conhecimento de um certo processo
causal. Isto , para alm de saber que uma pessoa, por hiptese, est sua
frente contra a qual utiliza alguma forma de agresso (disparo, por ex.) preveja
que aquela actuao levar morte. Se uma pessoa est convencida de que
aquela agresso que est a praticar no leva morte, mas apenas fere, em
principio no se poder dizer que aquela pessoa tenha conscincia de que
haver ali um processo causal que leva morte e que, como tal, tenha dolo de
homicdio. Portanto, em ultima analise, o que est em causa saber se uma
pessoa matou voluntariamente outra para efeitos do 131.

Teoria do erro: O art. 16/1 dispe que o erro sobre elementos de facto ou de
direito de um tipo de crime exclui o dolo. Entenda-se aqui elementos de direito
da descrio do tipo, uma referncia, por exemplo, a documentos ou coisa
alheia. Depois no 16/3 diz-se que fica ressalvada a hiptese de punir por
negligencia. O 16/2 faz referencia ao erro sobre os pressupostos de facto de
uma causa de justificao em relao ao qual se opta por dizer que tambm
exclui o dolo.
1. Erro sobre o tipo: o que se trata de uma representao errada, ou de uma
falta de representao, de elementos do facto tpico. Por exemplo, a pessoa
que no sabe que ali no sitio para onde dispara est uma pessoa; a pessoa
que no sabe que a moeda que lhe passada falsa. Todas estas situaes
so situaes de erro sobre o tipo.
2. Erro na execuo: Vulgarmente conhecido como aberratio ictus. Quer dizer que
uma pessoa pretende atingir um certo objectivo, mas atinge outro. Por
exemplo, eu aponto uma arma a A e por erro de pontaria, acerto em B. No h
aqui problema de identificao errada da realidade objectiva, o que h um
desvio do processo. Se o objecto for idntico, isto em vez de acertar em A,
acerta em B, h um crime de homicdio doloso consumado. Se por hiptese,
em vez de se acertar no co, se acerta numa pessoa, h um concurso entre
uma tentativa de crime de dano (co) e uma consumao de homicdio
negligente.
Ou ainda, por exemplo, uma pessoa ter fabricado comida com veneno, t-la
deixado num sitio onde pensa que uma outra vai encontrar e comer e portanto
ser envenenada e acontece que por motivos estranhos outra pessoa que
come a comida.
Ou ainda, por hiptese, uma pessoa encarrega outra de matar uma terceira e
deu-lhe uma fotografia e pagou dinheiro. O killer pega na fotografia e troca a
identidade de uma outra pessoa com a pessoa visada. O matador profissional
est ele prprio em erro sobre a pessoa, porque identifica erradamente uma
fotografia com uma pessoa que no dona daquela cara. Mas para quem
encomendou a morte (instigador), o que h uma situao de aberratio ictus.
Dentro do prprio erro podemos falar de erro sobre a pessoa ou objecto do
crime ou sobre outras circunstancias. Esta situao corresponde a uma
interpretao errada da identidade de uma pessoa ou objecto. Uma pessoa
quer matar outra e por erro de identificao mata antes uma terceira (A quer
matar B e mata C pensando que B). Isto um acto que corresponde a um
crime de homicdio praticado com erro sobre a pessoa. Aqui houve pura e
simplesmente um homicdio doloso consumado na pessoa que foi
efectivamente morta porque o tipo de crime doloso de homicdio como est
definido consiste em matar voluntariamente. E senha o senhor B ou C, o
senhor A matou voluntariamente outra pessoa e portanto h um homicdio
consumado na pessoa de B ou na pessoa de C, tanto faz para efeitos de direito
penal.
Como pode acontecer que por hiptese ele queria matar um animal de caa e
aquilo que ele identifica objectivamente como tal afinal uma mulher a apanhar
lenha. A tambm h uma falsa representao da realidade que acaba em
termos objectivos por preencher um tipo de crime. No primeiro caso ele em vez
de matar uma pessoa matou outra, isto , os objectos do crime era tipicamente
iguais e no segundo caso os objectos no so tipicamente idnticos. Aqui, ele,
identificando de uma forma errada determinado objecto que pensa que um
animal, e afinal uma pessoa, acaba por praticar um acto completamente
diferente daquele que era a sua inteno. Aqui no houve homicdio doloso, s
que houve efectivamente uma morte e poder ter havido crime de homicdio
que quanto muito seria negligente. Em relao ao co do vizinho, trata-se da
vontade de matar o co, que em principio crime de dano. Neste caso, a
soluo correcta entender que h uma tentativa de um crime de dano doloso
(tentar matar o co) e um crime de homicdio consumado negligente. H um
concurso de crimes entre uma tentativa dolosa e uma consumao negligente
de um crime de dano e de um crime de homicdio.
Uma terceira hiptese ser uma pessoa querer matar outra com a qual no tem
qualquer ligao e por erro de identificao vir a matar o prprio pai ou me. A
diferena nesse caso em relao aos outros dois que, embora aqui se trate
de duas pessoas e portanto de dois possveis objectos idnticos no sentido
jurdico, eles no so tipicamente idnticos porque matar uma pessoa um
crime de homicdio e matar o pai ou me um crime de parricdio. Isto , aqui
os objectos fazem alterar a valorao ou a censura jurdico-penal.
Aqui pareceria que a soluo mais razovel seria entender que haveria
concurso de crimes entre uma tentativa dolosa de homicdio e uma
consumao de parricdio negligente, se se admitisse (coisa que o cdigo no
faz) que o parricdio fosse punido a titulo de negligencia. Isto , a pessoa ser
punida por homicdio doloso consumado.
Outra figura o erro sobre as circunstancias, por exemplo, a caracterstica
da falsidade de uma moeda, a qualidade de alheia de uma coisa, todas estas
circunstancias so elementos essenciais dos crimes de passagem de moeda
falsa, de furto, mas podem ainda ser circunstancias agravantes de
responsabilidade.
3. Erro sobre o processo causal: o erro em relao a crimes de forma livre
irrelevante. Mas h certos crimes que no so de forma livre, mas de forma
vinculada. o caso tpico do envenenamento. Para haver envenenamento,
com morte ou sem ela (porque um crime formal, no necessrio haver
morte) preciso que o processo de possvel conduo morte seja um
processo de envenenamento no sentido jurdico e no rigorosamente apenas
no sentido mdico, porque por exemplo, o vidro modo juridicamente um
veneno.
Por exemplo, se uma pessoa resolver atirar cabea de outra uma pedra para
a matar e por hiptese esta pedra contiver uma substancia venenosa e a
pessoa atingida morrer do envenenamento, se a pessoa no sabe da
existncia do veneno e a morte ocorre por aquele processo, a pessoa s pode
ser acusada de homicdio e no de envenenamento. Porque lhe falta o
elemento de conhecimento dos elementos essenciais do crime de
envenenamento que uma substancia adequada a causar a morte. No seu
dolo, no seu conhecimento, s abarcou uma situao de homicdio, no
abarcou a situao de envenenamento que punida de forma mais grave.
Por exemplo, dois indivduos resolvem matar um terceiro, fazem-lhe uma
espera, ferem-no e ele perde a conscincia. Convencidos que ele est morto,
atiram-no a um poo e ele acaba por morrer afogado. As pessoas que o
agrediram at tinham a inteno de o matar, mas erraram no processo causal
que se ia desenrolar. Isto , no tinham conscincia de que o que estava a
fazer era matar a pessoa por afogamento e no por pancadas. Nesta situao,
se h uma deciso de matar, h a agresso, depois a tentativa de ocultar o
cadver aqui a soluo correcta dizer que h um homicdio doloso
consumado.
J mais difcil resolver a hiptese se estas mesmas pessoas agridem um
terceiro e deixam-no, pensando que est morto e da a 24h se lembram de ir
esconder o cadver. A situao aqui j pode ser outra na medida em que aqui
h dois actos separados no tempo. Ou mantemos que h de qualquer maneira
um homicdio doloso consumado ou em alternativa, na sua primeira actuao
h um homicdio doloso frustrado e no segundo momento h consumao de
um homicdio negligente. Haver portanto, concurso de crimes.

O elemento volitivo: o dolo pode ainda ser visto numa perspectiva de vontade.
Esse elemento de vontade consiste exactamente no desejo, no facto de se
querer um certo resultado ou um certo acto. Por exemplo: obter a morte de
algum, fabricar um documento falso, violar uma mulher.

As trs espcies de dolo: directo, necessrio, eventual.
Para alm desta ideia de que para haver dolo, alm de ter que haver um certo
conhecimento tem de haver uma certa vontade, o problema saber at que
ponto se deve entender que essa vontade se encontra presente. Por exemplo,
se uma pessoa dispara contra outra, directamente para a matar, no h duvida
de que ela quer matar e portanto h dolo de homicdio. Simplesmente, tambm
se poder dizer que essa pessoa quer matar a outra se por hiptese pega fogo
a uma casa, no para matar algum mas porque quer obter o dinheiro do
seguro, mas tendo no entanto conscincia de que est algum dentro dessa
casa e que portanto como consequncia necessria do seu acto essa pessoa
encontrara morte no incndio. Parece que do ponto de vista de perigosidade ou
censurabilidade, esta situao praticamente idntica situao na qual a
pessoa tem como seu objectivo directo matar algum. Em ultima analise, h
dolo de homicdio neste aspecto volitivo, pressupondo naturalmente que se
verifica o aspecto do conhecimento.
Voltando ainda ao exemplo da pessoa que incendeia ma casa para por
hiptese receber o dinheiro do seguro, essa pessoa admite que existe algum
dentro dessa casa, isto , no tem a certeza de que algum v morrer
necessariamente mas admite a possibilidade de que esteja algum dentro de
casa. Portanto, pode ser que esteja e pode ser que no esteja, se estiver
morre. Uma pessoa que age admitindo a possibilidade de certo resultado se
verifique e, admitindo essa possibilidade, no entanto poe fogo casa
admitindo que algum venha a morrer poder dizer-se que ela agiu com
vontade de matar.
Este tipo de situaes em que a pessoa no tem como objectivo final uma certa
consequncia, nem a v como consequncia necessria do seu acto, mas
admite que ela acontea, corresponde fundamentalmente ao que se chama a
figura do dolo eventual.
Dolo directo ser a situao em que uma pessoa mata outra porque
exactamente isso que quer fazer. Directamente, a sua inteno matar
algum.
Dolo necessrio ser aquela situao em que uma pessoa tem como
objectivo incendiar uma casa para obter o dinheiro do seguro, mas tem
conscincia de que esto l pessoas dentro que vo necessariamente morrer
em consequncia desse incndio.
Apesar de o problema se definir at onde vai o dolo, isto no quer dizer que
seja indiferente para uma pessoa ser julgada e punida que ela tenha cometido
homicdio com dolo directo ou com dolo eventual. Embora nos trs casos
estejamos perante um homicdio doloso, o juiz obrigado a tomar em conta, na
individualizao da pena, a intensidade do dolo.

Distino entre dolo eventual e negligncia consciente: por exemplo
naquela situao da pessoa que pega fogo casa, ns tanto poderamos dizer
que se algum vier efectivamente a morrer em consequncia do incndio, que
a haveria um homicdio doloso ou que por hiptese haveria um crime de fogo
doloso, mas apenas um homicdio negligente. Seria sem duvida assim, se a
pessoa ao colocar o fogo no lhe tivesse pura e simplesmente passado pela
cabea que l poderia estar algum. E no entanto, ela deveria ter tido o
cuidado de verificar, e portanto isso seria um homicdio negligente.
Mas nessas situaes, frequentemente, no muito fcil distinguir as duas
qualificaes. E o problema que isto tem uma importncia fundamental. A
punio do homicdio doloso ou negligente completamente diferente.
Por outro lado, pode haver situaes em que pura e simplesmente esses
crimes no so punidos a ttulo de negligncia. Isto quer dizer que em relao
grande maioria de crimes, qualificar uma certa situao como dolosa ou
negligente significa normalmente escolher entre a punibilidade e a impunidade.
preciso distinguir entre uma situao de dolo eventual que corresponde
fundamentalmente ideia de que uma pessoa prev um certo resultado como
possvel e age dentro dessa aceitao. E por outro lado, a situao de
negligencia consciente. Negligencia porque h uma falta de cuidado e
consciente porque a pessoa tem conscincia do perigo. Isto , age com
negligencia consciente quem tem conscincia de um certo perigo mas se
convence de que ele no se verificar. Portanto, em ultima analise, o que
distingue essas duas figuras que na negligencia consciente uma pessoa
desconfia descuidadamente que um certo resultado se no produz e age tendo
previsto um risco mas convencida de que ele no se vai verificar, ao passo que
no dolo eventual a pessoa age admitindo que qualquer coisa vai acontecer,
qualquer coisa de ilcito, contrario ao direito.
Segundo a frmula positiva de Frank poder-se- dizer que uma pessoa agiu
com dolo eventual se, tendo previsto uma certa consequncia como possvel, a
sua atitude foi acontea o que acontecer, eu actuo.

Os crimes preterintencionais: situaes em que as pessoas eram punidas
no tanto por actuarem com dolo de uma certa consequncia, ou com
negligencia em relao a ele, mas por terem provocado certo resultado, isto ,
aquilo a que hoje em dia se chama os crimes preterintencionais, crimes que
vo alm da inteno do agente.
Suponhamos que uma pessoa atira outra agua, s para aborrec-la um
bocado, e essa pessoa morre afogada. Isto , uma pessoa age com inteno
de no limite ofender corporalmente e at de uma forma no grave mas a
situao desenrola-se de tal maneira que, sem o agente ter tido essa inteno,
a vitima vem a morrer dessa actuao.
So exemplos, por exemplo, o homicdio preterintencional que advm de
ofensas corporais. Nos termos do 147 CP, o crime de ofensas integridade
fsica agravadas pelo resultado um crime preterintencional em que o
resultado excede a inteno do agente, ou seja, em que para alm de um crime
de ofensas corporais doloso, o resultado imputado a ttulo de negligncia.
Para o agente ser responsabilizado pela morte, ainda que alm da sua
inteno, entre a actuao e a morte tem de haver um nexo de adequao, ou
causalidade adequada (40,70, 71,143E 147 do CP).
O 147 vem dizer que a agravao no se d se tiver havido uma causa
acidental entre as ofensas e a morte. Isto quer dizer que se houver um desvio
no processo causal, isto , uma causa acidental que se intrometeu no caminho
(ser o caso do desastre da ambulncia) o nexo quebra-se e no h qualquer
possibilidade de, ainda em termos objectivos, se imputar a morte ao agente das
ofensas corporais.



A ilicitude
A unidade da ordem jurdica e a multiplicidade das fontes legais das
causas de justificao: a ilicitude uma qualidade de um comportamento que
tem de ser vista face ao conjunto da ordem jurdica e no apenas em relao
lei penal. H disposies do CC respeitantes ao estado de necessidade,
aco directa e legitima defesa que tm relevncia em sede de direito penal.
A este respeito costuma-se falar no principio da unidade da ordem jurdica.
Isto , um comportamento em si licito ou ilcito, o que no quer dizer que a
prpria gravidade da ilicitude no varie em termos de haver comportamentos
ilcitos a que corresponde uma sano civil e outros comportamentos a que
corresponde uma sano penal, e eventualmente casos em que as duas
sanes se acumulam.

A enumerao legal das causas de justificao no taxativa: tambm se
pode pr a questo de saber se s as causas expressamente referidas na lei
podem funcionar como excluindo a ilicitude em relao a certos factos, ou se
pelo contrrio um juiz poder por exemplo encontrar causas de justificao por
analogia, em relao s que esto expressas na lei.
evidente que aquelas razes que se opem interpretao extensiva e
analogia em relao aos tipos incriminadores no se pem em relao s
normas que contm causas de justificao na medida em que as causas de
justificao tm como efeito afastar incriminaes e portanto aqui no h o
problema de garantir os direitos individuais contra um abuso legislativo ou
judicial.

As causas de justificao (art. 31 CP e 336 e seguintes do CC): o art. 31
CP tem uma enumerao meramente exemplificativa. Diz o art. 31 CP, o
facto no criminalmente punvel quando a sua ilicitude for excluda pela
ordem jurdica considerada na sua totalidade - aqui h justamente aquela
referencia unidade jurdica, isto , quando ns discutimos a licitude e a
ilicitude de um comportamento temos de considerar todos os diplomas legais
existentes para verificar se em algum deles h uma autorizao para se poder
actuar de uma certa maneira.
E ento, os casos que aparecem referidos no art. 31 CP so: a legitima
defesa, o exerccio de um direito, o cumprimento de um dever ou de uma
ordem da autoridade, o consentimento do lesado.
Poder-se- estranhar por exemplo que no aparea aqui a referencia ao estado
de necessidade ou aco directa que so duas situaes caractersticas de
causas de justificao; simplesmente acontece que quer o estado de
necessidade ou o direito de agir em aco directa so (exerccio) de direitos.
Obedincia hierrquica (271/3 CRP; 31 CP): a constituio, no 271/3 diz,
depois de se referir responsabilidade dos funcionrios e agentes do estado,
cessa o dever de obedincia sempre que o cumprimento das ordens ou
instrues implique a prtica de qualquer crime nunca poder haver a prtica
de um crime por um inferior por ordem de um superior numa situao em que
ele lhe deva obedincia. A referencia no CP nem obedincia hierrquica e
sim legalmente devida. E a constituio expressamente diz que no devida
obedincia sempre que o cumprimento da ordem leva pratica de um crime. O
que quer dizer que pelo menos no mbito da funo publica a obedincia
devida deixa de poder funcionar como causa de excluso da ilicitude. Uma vez
que a obedincia nunca devida, a situao nunca se pode dar.; o que poder
acontecer que uma situao de relao hierrquica possa diminuir a
liberdade do inferior em se recusar a cumprir a ordem, e nessa situao
poderia eventualmente funcionar uma causa de excluso de culpa.
Mas o art. 36/2 CP repete o preceito constitucional. O art. 31 CP refere-se
possibilidade de excluso da ilicitude por cumprimento de ordem legitima da
autoridade. Parece que aqui j no estamos dentro do mbito dessa outra
questo que a da obedincia hierrquica, isto , obedincia devida por um
funcionrio ao seu superior, mas que esto em causa situaes em que
qualquer pessoa comum deva obedecer a uma ordem legitima de autoridade.
Se um agente da policia me entregar uma pistola e disser mate aquele
senhor, isto ser naturalmente uma ordem ilegtima.
Mas se, por exemplo, numa situao de emergncia um agente da autoridade
me mandar entrar por uma rua em sentido proibido, naturalmente que eu no
estou a cometer uma contraveno. Mas, se em vez disso me mandar, por
exemplo, passar por um campo e estragar qualquer coisa que l esteja, por
uma necessidade imperiosa de resolver uma situao de emergncia, que em
principio corresponderiam a tipos legais de crime, se essa ordem for legitima e
no for apenas abuso de funes, nesse caso eu poderei estar a cumprir uma
ordem legitima da autoridade. E nesses casos tambm a ilicitude que estava
indicada pela verificao do tipo de crime afastada por essa causa de
justificao.
O exerccio de um direito: esta causa de justificao eminentemente
residual, uma srie de causas e justificao se podem reduzir a ela; a legitima
defesa consiste no exerccio de um direito, que o direito de defesa e portanto
o interesse em principio dessa disposio ser eventualmente permitir um
alargamento da enumerao das causas de justificao para alm, daquelas
que esto enunciadas pormenorizadamente na lei, penal ou outra.
A legitima defesa (art. 20 CRP e 337 CC): a ideia bsica da legitima defesa
, se uma pessoa agredida e no pode utilizar os meios normais de
represso dessa agresso, em tempo til, em principio ela pode agir por suas
prprias mos.
O art. 20 CRP inclui esta figura nos direitos fundamentais. No 20 que trata da
defesa de direitos se diz, para alm da garantia do acesso aos tribunais no n1,
se diz no n2 que todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda
os seus direitos e depois se diz e de repelir pela fora qualquer agresso
quando no seja possvel recorrer autoridade pblica. O art. 20/2, 2 parte
contm a definio da situao a que tradicionalmente se chama legitima
defesa.
Pressupostos:
Agresso ilegal e actual, no provocada a primeira exigncia que haja uma
agresso; e em principio s faz sentido falar nela quando se trate de agresso
humana, isto , se por hiptese se tratar de uma agresso de um animal, no
estaremos no campo da legitima defesa, mas eventualmente no campo do
estado de necessidade. A no ser que o animal esteja a ser utilizado como
instrumento por uma pessoa, e nesse caso j se tratar de uma agresso
humana.
Por outro lado essa agresso pode ser, quer uma agresso activa ou passiva,
isto , quer uma agresso por aco ou por omisso.
Suponhamos a situao do individuo que est na praia quando outro se est a
afogar, que tem boia e no a d, que a nica que existia naquele sitio e nos
prximos, e que algum tira a bia fora. A utilizao forada dessa bia
poderia ser uma situao de necessidade. Mas se, para lhe tirar a boia fora
for preciso utilizar a violncia sobre a prpria pessoa, aqui poder levantar-se
uma questo de legitima defesa de terceiros. A pessoa que magoa uma outra
que no quer deixar utilizar uma bia para salvar uma pessoa que est a
morrer afogada, aquela pessoa comete uma agresso sobre o possuidor da
bia, portanto em principio haveria um crime de ofensas corporais; s que esse
acto de ofensas corporais pode estar justificado por legitima defesa. Porque
naquele momento a pessoa que no empresta a bia est a cometer pela sua
omisso, uma agresso sobre a pessoa que est a afogar.
Por outro lado, essa agresso pode ser uma agresso a bens pessoais ou
bens patrimoniais, isto , tanto admissvel legitima defesa para defender bens
estritamente pessoais como a integridade fsica, como quaisquer bens
patrimoniais.
Por outro lado essa agresso pode ser feita no prprio que se defende ou num
terceiro. Isto , tanto permitida a legitima defesa prpria como a legitima
defesa alheia. Por vezes a legitima defesa alheia aparece sob o nome de
auxilio necessrio.
Esta agresso tem de ser ilegal. Agresso ilegal ou ilcita quer dizer uma
agresso que pode at eventualmente no ser criminosa (por exemplo,
agresso praticada por inimputvel) em relao qual a pessoa agredida no
obrigada a suport-la.
Se A agride B, e B se defende contra A em legitima defesa, esta defesa de B
que em si uma agresso que est justificada pela prpria situao de legitima
defesa. E da que em relao a A no se verifique por sua vez um dos
pressupostos da legitima defesa que haver por parte de B uma agresso
ilegal. Portanto, a agresso de B e A no era uma agresso ilegal.
A propsito dessa qualificao de agresso como ilegal, ou como licita, Roxin
chama ateno para o facto de aqui aparecer de uma forma clara a distino
entre ilicitude e culpa. Isto porque se um doente mental, ou seja, um
inimputvel agredir outra pessoa de forma, por exemplo, a causar-lhe ofensas
corporais, ele est objectivamente a cometer um ilcito, s que ele no
condenado por ofensas corporais porque como inimputvel, considerado
insusceptvel de sobre ele ser formulado um juzo de culpa. E portanto, no se
pode rigorosamente dizer que ele cometeu um crime de ofensas corporais. No
entanto, a sua aco objectivamente no pode deixar de se considerar ilcita e
a pessoa que sofre essa agresso no tem a obrigao de a suportar pelo
facto de o doente mental no ter liberdade de deciso.
Isto quer dizer que uma pessoa se pode defender de uma agresso de um
doente mental, sendo embora esse doente insusceptvel de um juzo de culpa,
e portanto em ultima analise a sua actuao no criminosa. Mas no
criminosa porque falta o elemento culpa. O elemento ilicitude j l est.
Porque a legitima defesa permitida apenas para, em termos prticos, tentar
impedir que uma agresso seja consumada, v at ao fim, s faz sentido
permitir a legitima defesa em relao a uma agresso que est iminente,
portanto para evitar que ela se d mesmo, ou que ainda est em execuo. Isto
, uma agresso que j tenha cessado, cujos efeitos j estejam finalizados, no
pode ter como resposta uma legitima defesa.
Por exemplo: suponhamos que uma pessoa a quem furtado um objecto, e
que no momento em que o agente do furto est a fugir com o dito objecto, age
em legitima defesa contra ele, o agride fisicamente para conservar o objecto
que ele acaba de furtar. Em principio parece-me de admitir que nesta situao
ainda possvel a legitima defesa.
Mas j, por exemplo, se por hiptese esta pessoa que tinha furtado o objecto
tivesse tomado posse pacifica dele e tivesse ficado com o objecto em casa
durante um ms e a certa altura o proprietrio viesse a descobrir esse objecto
em caso do agente do furto, nessa altura, se este individuo se apoderasse da
coisa, j no poderia pr-se a uma questo de legitima defesa como tal, mas
poderia eventualmente ser aco directa.
Isto , se para assegurar o seu direito de propriedade fosse a nica coisa que
ele pudesse fazer nesse momento, porque por hiptese o autor do furto se
apercebeu que a pessoa reconheceu o seu objecto, e se o proprietrio fosse
fazer queixa policia na pratica provavelmente perderia a possibilidade de
reaver o dito objecto, ento isso poderia ser uma situao de aco directa.
Uma pessoa que provoque uma agresso de outra no pode em principio
responder-lhe em legitima defesa. Qualquer provocao insignificante, como
por exemplo, uma injuria de pequena gravidade, em relao a ela no faz
sentido dizer que a reaco do injuriado por hiptese tentar matar a pessoa
que o injuriou, no faz sentido dizer que a pessoa que o injuriou no tem o
direito de se defender.
Parece correcto que a provocao, para excluir a possibilidade de legitima
defesa, deve ser uma provocao pr-ordenada. Isto , estar excluda a
legitima defesa num caso em que uma pessoa provoque uma situao de
agresso para depois, sob a capa de uma legitima defesa conseguir o seu
intuito, que era desde o inicio uma agresso. E da que se fale em provocao
pr-ordenada, isto , pr ordenada a criar uma situao em que a pessoa
reagisse de tal maneira que o provocante pudesse ento fazer aquilo que
queria desde o inicio que era cometer o crime de agresso.
E a a situao de legitima defesa estar excluda no s por carncia de
elementos objectivos, mas tambm porque essencial figura da legitima
defesa uma inteno de defesa (animus defendi).
Impossibilidade de recurso fora pblica - se a legitima defesa um direito
concedido excepcionalmente s pessoas de fazer justia pelas prprias mos,
ela s faz sentido quando no for possvel em tempo til utilizar os processos
normais de coaco, por exemplo, chamar a policia.
Por exemplo, no caso do capito Andrade e Silva em que ele era acusado de
um crime de homicdio e a defesa arguia que ele tinha agido em legitima
defesa. O STM veio a entender que no se verificava naquele caso concreto o
pressuposto da impossibilidade de recorrer fora pblica porque quando o
ru tinha disparado sobre a vitima, estava um agente da PSP presente.
Simplesmente, a defesa entendeu como provado o facto de que, embora
estivesse um agente da PSP presente no local, o agente no actuou em defesa
do ru.
A impossibilidade de recorrer fora pblica, tem de ser vista em relao s
circunstancias concretas: por exemplo, o facto de o agente da autoridade estar
presente pode no significar que seja possvel recorrer fora pblica, pois at
se pode recorrer fora pblica e ela no fazer nada. Isto quer dizer que nesse
caso a legitima defesa seria permitida.
O problema do excesso de legitima defesa ainda necessrio que o meio
empregado seja racional para prevenir ou suster a agresso. Essa necessidade
tem como contrapartida, na sua falta, a figura do excesso de legitima defesa.
Este surge quando, verificados embora os pressupostos de legitima defesa;
isto , uma agresso ilegal, actual, a impossibilidade de recorrer fora pblica
e a falta de provocao, no entanto a pessoa se excede quando se defende.
No verdade que uma pessoa s se possa defender at ao ponto de
gravidade da agresso de que est a ser vitima. O limite da legitima defesa tem
mais que ver com o seguinte: aquele que age em legitima defesa s deve usar
dos meios disponveis naquelas circunstancias concretas, o menos violento, ou
aquele que tenha consequncias menos graves. Se uma pessoa vitima de
uma agresso em circunstancias tais que a nica hiptese de defesa que tem
utilizar a arma, ele pode faz-lo ainda que a ofensa de que ela iria ser vitima
no fosse uma ofensa com uma arma de fogo, por exemplo.
Isto , agindo em legitima defesa, o defendente deve utilizar o meio menos
grave que seja suficiente para suspender ou para evitar uma certa agresso. E
portanto, em ultima analise saber se uma pessoa agiu correctamente em
legitima defesa, ou se excedeu, tem mais que ver com as possibilidades
prticas de defesa que a pessoa tinha do que propriamente com uma
comparao de gravidade entre a ofensa de que ia ser vitima, e a ofensa que,
por sua vez, cometeu em legitima defesa.
Mas dever-se- entender que um individuo proprietrio de um pomar se visse
uma criana a furtar cerejas de uma arvore, e no tivesse hiptese de evitar
que ela continuasse a furtar cerejas, que no fosse disparar a caadeira que
tinha consigo, ele o poderia fazer? Seria naturalmente absurdo admitir que
esse proprietrio poderia legalmente matar essa criana. H um ponto que
temos de ter ateno que a figura do abuso de direito (334 CC) e portanto,
numa situao destas, necessariamente se deveria dizer que o uso desse seu
direito de defesa j no era legitimo, uma vez que ele estava a exceder
manifestamente qualquer razoabilidade da utilizao desse direito de defesa.
E, portanto, se poderia dizer que, estando ele em abuso de direito, a defesa
deixaria por assim dizer, de ser legitima.
Suponhamos um individuo que agride outro com as mos, so de estatura e
fora idntica, a pessoa agredida pode perfeitamente defender-se com as
mos, mas pega numa faca que traz e mata o agressor. Isto ser um caso
caracterstico de excesso de legitima defesa. Se uma pessoa se podia
defender com as mos e matou utilizando uma arma, a cometeu um crime de
homicdio e o seu acto no ser justificado porque agiu em excesso.
O medo desculpvel como causa de excluso de culpa no entanto, ainda
agindo em excesso, possvel que a pessoa no seja punida, mas por
funcionar uma causa de excluso de culpa.
Se uma pessoa agir em excesso de legitima defesa por medo desculpvel,
nessa altura ela no punida. J no se trata de dizer que essa actuao foi
licita, que estava justificada, trata-se de dizer que a pessoa desculpada por
ter agido dessa maneira na medida em que ele se excedeu na legitima defesa
porque entrou numa situao de pnico.
O animus defendi isto , a inteno de se defender ou o nimo da defesa.
Uma pessoa que reage a uma agresso sem ter inteno de se defender, e
mesmo sem saber que essa agresso existe, poder dizer-se que est em
legitima defesa?
Suponhamos que duas pessoas se encontram, as duas vo com inteno de
se agredir, uma delas agride o outro, sem saber que por sua vez esse outro o
ia agredir a ele.
Objectivamente a situao existe, o que falta, mas parece que no est
exigido, realmente uma inteno de defesa. Falta at o prprio conhecimento
da situao de agresso, e portanto da possibilidade de defesa.
A doutrina tem entendido tradicionalmente que realmente necessria a tal
inteno de defesa para se poder dizer que a pessoa age em legitima defesa.
No h uma referencia expressa na lei necessidade do tal animus defendi.
No entanto, sempre se poder dizer que a prpria expresso legitima defesa
implica necessariamente uma direco da actividade para o sentido de uma
defesa. Isto , embora o CP no diga expressamente, a prpria utilizao da
palavra defesa ligada ao entendimento tradicional do que a defesa em termos
de legitima defesa, se poder dizer que implica que a pessoa tenha pelo menos
conscincia de que h uma agresso. Saber se a pessoa rigorosamente
responde porque se quer apenas defender ou porque aproveita a ocasio para
bater numa pessoa em quem tinha vontade de bater h muito tempo, a partir
do momento em que a pessoa no se exceda em termos de considerao
objectiva da situao, isto parece-me irrelevante.
Portanto, parece que a exigncia que h a fazer no tanto o animus defendi,
no sentido de uma inteno completamente inocente e pura, mas pelo menos a
necessidade do conhecimento por parte de quem age em legitima defesa de
que efectivamente a situao de responder a uma agresso e portanto uma
situao de defesa.
Mas no s a legitima defesa que exige, para existir, que a pessoa que age
em legitima defesa tenha conhecimento dessa situao; tambm para se dizer
que uma pessoa age em estado de necessidade, em aco directa ou com o
consentimento do ofendido, ou em qualquer outra causa de justificao ser
necessrio que essa pessoa tenha conhecimento da situao objectiva.
A aco directa: outra causa de justificao que no esta expressamente
referido no CP aparece apenas no CC, a aco directa.
Na aco directa no se trata tanto de responder imediatamente a uma
agresso que ainda est em curso, ou que est iminente, trata-se de tentar
assegurar um direito que est em tal situao que, se a pessoa no fizer
qualquer coisa, fica sem efeito prtico. Falamos no caso de uma pessoa que
por exemplo descobre o prprio carro que lhe foi furtado e evidentemente, em
vez de deixar a pessoa fugir com o carro, e ir fazer queixa ao tribunal ou
policia, por hiptese agarra no carro e no ladro at eventualmente ver a
policia.
Esta utilizao da fora fsica para assegurar que naquele caso o carro no
desaparea, e portanto o seu direito de propriedade fique sem efeito pratico,
o que corresponde ideia de aco directa tal como est definida no 336 CC.
O CC diz que a aco directa pode consistir na apropriao, destruio ou
deteriorao de uma coisa ou na eliminao de uma resistncia irregularmente
oposta.
O prprio CC no art. 336 exige que interesse sacrificado pela aco directa
no seja superior ao interesse defendido.
O poder de deteno uma situao que no fundo tambm uma situao de
aco directa o poder de deteno que permite a qualquer pessoa prender
um infractor em flagrante delito, se se tratar de um crime a que corresponde
pena de priso.
Isto , um agente da autoridade obrigado a prender uma pessoa em flagrante
delito. Qualquer pessoa comum tem apenas a faculdade de o fazer.
Simplesmente, tendo uma disposio legal que os autoriza a fazer, a deixa de
ser ilcito esse acto, porque elas esto no exerccio de um direito.
O estado de necessidade desculpante uma pessoa assiste a um acidente de
viao e h um ferido em estado grave, esta pessoa que quer socorrer o ferido
no tem automvel e resolve utilizar um automvel que ali esta parado sem
pedir licena ao dono que no estava l, e utiliza-o para levar de emergncia o
ferido ao hospital. Estaria a cometer um crime de furto? No rigorosamente.
Simplesmente h legislao especial que prev o chamado furto de uso de
automvel. Isto , a pessoa que age com inteno apenas de utilizar o carro e
depois de o devolver no comete crime de furto de uso. E neste caso,
utilizando o automvel, embora para ir levar o ferido estaria primeira vista, a
preencher o tipo de crime de furto de uso.
Simplesmente, o CC directamente e expressamente permite dizer que a
pessoa est a agir licitamente na medida em que est a agir em estado de
necessidade. Isto , para salvar um bem manifestamente superior ao prejuzo
que o proprietrio tem da utilizao contra a sua vontade do automvel durante
uma horas; a lei permite que as pessoas ajam desde que o bem salvo ou
assegurado seja manifestamente superior ao bem sacrificado.
Um outro exemplo referido como contraposio legitima defesa uma
situao em que haja uma agresso de um animal (mas no utilizado por uma
pessoa) se o animal estiver a agredir uma criana, eu posso matar o animal. O
problema seria que matando o animal eu estava a cometer um crime de dano,
mas estando eu a defender a criana (no estou aqui em legitima defesa
porque, se a legitima defesa exige uma agresso ilegal, ela s se aplica a
agresses humanas) estou a agir em estado de necessidade.
Por exemplo a velha hiptese dos dois nufragos, s h uma tbua, um
naufrago tira a tabua ao outro que morre afogado saber se uma situao de
estado de necessidade objecto ou desculpante. que a vida de uma pessoa
no um bem manifestamente superior vida de outra pessoa; poder
eventualmente haver aqui uma outra situao que o tal estado de
necessidade subjectivo? A pessoa age assim com medo de um mal igual -
uma morte em principio ser igual outra morte. E portanto a, poder haver
uma causa de excluso da culpa, mas no propriamente uma causa de
justificao.
Isto , seria perdovel ou desculpvel ou no censurvel que as pessoas
tivessem agido naquela situao de desespero, mas no se poderia dizer que
era licito fazer aquilo.
O conflito de deveres (art. 36 CP): por exemplo, a hiptese de um agulheiro
dos comboios que numa situao de emergncia em que a nica alternativa
que tem fazer descarrilar ou um outro comboio para evitar que batam num
outro que est em linha. Ele por hiptese sabe que vai provocar a morte de
uma serie de pessoas, porque no pode salvar dois comboios, s pode salvar
um.
Ao contrario do que se passa no estado de necessidade, em que a pessoa age
dentro de um direito de necessidade e portanto pode fazer uma opo entre
agir ou no agir. No conflito de deveres a situao diferente: este agulheiro
tinha tanto o dever de salvar um comboio do desastre como o de salvar o outro.
Ele no livre de agir ou no agir, ele obrigado a agir, e ento basta que ele
salve um bem igual ao outro. Basta que uma pessoa em conflito de deveres
cumpra um dever dentro de uma igualdade de importncia.
Ser apenas necessrio cumprir um dever de igual valor; e j no haver a
mesma proporo do estado de necessidade em que seria preciso um bem ser
manifestamente superior ao outro.
O consentimento do ofendido (340 CC) No exime de responsabilidade
criminal o consentimento do ofendido salvo nos casos especificados na lei. Em
principio, o consentimento do ofendido no afasta a ilicitude de qualquer facto,
a no ser que em certos casos a lei venha dizer que o consentimento do
ofendido naquele caso funciona como causa de justificao, isto , afasta a
ilicitude de uma certa ofensa.
Simplesmente o CC tem uma disposio genrica em sentido diverso. Diz o
340 CC que o consentimento do ofendido afasta a ilicitude de uma ofensa.
Por exemplo, no crime de violao a falta de consentimento da mulher um
elemento essencial da prpria definio legal do crime.
que, uma coisa dizer: verifica-se este tipo de crime, s que neste caso
funciona como causa de justificao e portanto a aco que parecia criminosa
afinal no , porque h uma causa de excluso da ilicitude. Outra coisa dizer:
a partir do momento em que h o consentimento, o prprio tipo de furto, de
violao de correspondncia ou violao propriamente dita no se pode dizer
preenchido. Isto , para a prpria verificao do tipo de crime necessrio
verificar que no h consentimento.
O consentimento do ofendido tem algumas exigncias. Em que tipos de leso
que uma pessoa pode consentir ou no?
Embora o auxilio ao suicdio seja punido, ele no punido como homicdio. De
certa forma, o consentimento do ofendido no crime de auxilio prestado por essa
outra pessoa, de certa forma atenua a pena porque a pessoa que presta o
auxilio no punida com pena de homicdio, mas com pena mais leve.
Por outro lado, tambm se poe o problema de capacidade para consentir. Isto
, para alm do direito em si ser disponvel, saber se a pessoa tem capacidade
para consentir certa leso. Por outro lado, o limite dos bons costumes.
O consentimento presumido - no 340/3 do CC aparece a figura do
consentimento presumido. A pessoa consentiria se estivesse em condies de
prestar esse consentimento. O que pode acontecer, por exemplo, nas
intervenes cirrgicas de urgncia.
Discutvel ser a construo terica destes casos de interveno medico-
cirurgica: dever-se- entender, por exemplo, que em cada interveno cirrgica
est indicado um crime de ofensas corporais, afastado pelo funcionamento de
uma causa de excluso da ilicitude que o consentimento do ofendido?
curioso, a este respeito, a contraposio entre os arts. 155 e 156 CP:
aquela disposio exclui a punio da esterilizao, ou em certas
circunstancias, se for efectuada com o consentimento do paciente; estas duas,
respectivamente, excluem do tipo das ofensas corporais as intervenes
medico cirrgicas e impem uma pena s pessoas que as levarem a cabo sem
o consentimento do paciente: a no obteno desse consentimento
autonomiza-se, assim, como um crime a se, e no j como falta de
consentimento causa de justificao que afastaria a ilicitude de factos tpicos.
Mas se uma pessoa arromba a porta da casa de outra e nela entra na sua
ausncia para apagar um incndio ou deter uma inundao, j se poder dizer
que funciona de pleno o consentimento presumido (a menos que se saiba que
o incndio ou inundao foram propositadamente causados pelo dono da casa
(), para alm de existir um estado de necessidade.

Os elementos subjectivos das causas de justificao: para se poder dizer
que uma pessoa actua em legitima defesa, ou em estado de necessidade, ou
em aco directa, ou no uso de qualquer dos outros direitos de actuao que a
lei concede atravs de normas permissivas que contm causas de justificao,
ser suficiente que exista objectivamente uma situao de legitima defesa, ou
de estado de necessidade, etc., ou ser necessrio que a pessoa
subjectivamente tenha conhecimento dessa situao e actue com inteno de
se defender?
A questo posta tradicionalmente em relao legitima defesa, e diz-se que
uma exigncia da legitima defesa, para alm da existncia de uma agresso
ilegal e actual, da impossibilidade de recorrer fora pblica, etc., a
necessidade de existncia de uma inteno de defesa, isto , aquilo a que
habitualmente se chama animus defendendi.
Isto , para que uma situao seja qualificada de estado de necessidade, de
aco directa, de consentimento do ofendido e assim sucessivamente,
funcionando como causas de justificao, necessrio pelo menos que a
pessoa que age no exerccio desses direitos tenha conscincia da situao
objectiva. necessrio que a pessoa tenha conscincia de que est a agir
nessa situao objectiva. O principio correcto ser, por exemplo, que se uma
pessoa agride outra sem saber que objectivamente h uma situao de defesa,
no beneficiar da causa de excluso da ilicitude que a legitima defesa.
O art. 38/4 CP diz-nos que se o consentimento do ofendido no conhecido
do agente, este punvel com a pena aplicvel tentativa#.
Se A agride B sem saber que B, por sua vez o est a agredir e se, nessas
circunstancias, o A comete ofensas corporais de uma certa gravidade, o que
corresponderiam a um dos nmeros do 360, far sentido dizer que A, em vez
de ser punido por um crime de ofensas corporais consumado, deva ser punido
apenas por tentativa?
Quando uma pessoa comete um crime de homicdio frustrado, aquilo que ela
faz em si, no aspecto daquilo a que se chama desvalor da aco tao grave
como aquilo que uma outra pessoa faz quando comete homicdio consumado.
E isto porque a diferena entre consumao e frustrao no se deve
actuao ou inteno da pessoa que age, deve-se a um caso fortuito por
acaso que num caso a vitima morre e no outro no morre. Isto , para alm do
desvalor da aco, h tambm o desvalor do resultado.
Mas que tem isto a ver? que tambm na situao em que A agride B sem
saber que B por sua vez o est a agredir, objectivamente h uma situao
diferente daquela que existiria se A fosse agredir B e este no estivesse a
agredi-lo. uma diferena da situao objectiva porque a nvel de desvalor da
aco, as aces so idnticas.
Portanto, por um raciocnio de analogia, poderemos dizer que quando A agride
B sem saber que B o est a agredir, embora cometa um crime intencional de
ofensas corporais, encontra.se numa situao objectiva que no idntica
aquela que existiria numa situao normal em que B o no estivesse a agredir.
Diz-se pois que por analogia se vai punir A no por crime de ofensas corporais
consumado, mas por crime de ofensas corporais tentado.

O erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificao: o
que se passa se o A agride o B pensando que o B o est a agredir, s que B
no o est a agredir.
Por hiptese, o B levanta o brao numa saudao eufrica, e o A pensa que o
B lhe vai bater e defende-se, isto , pensa que est numa situao de
responder a uma agresso. Isto evidentemente uma situao de erro, porque
o A representa de uma forma errada a realidade objectiva. Qual o problema
que se pe aqui? que esta pessoa que pensa que est a agir em legitima
defesa, objectivamente no est porque interpretou mal um gesto.
Temos aqui duas alternativas. Segundo a teoria rigorosa, o dolo no afectado
e como tal a pessoa continua a ser punida por crime doloso se o erro fosse
inevitvel havia uma excluso da culpa, se o erro fosse evitvel quanto muito
haveria uma atenuao de culpa.
A outra alternativa a teoria limitada, segundo a qual o dolo no , em termos
rigorosos, afectado, mas por raciocnio de analogia, devemos considerar que
este erro funciona na pratica como um verdadeiro erro sobre o tipo e exclui o
dolo, podendo quanto muito a pessoa ser punida por negligencia.
Quando se diz no art. 16 sob o titulo erro sobre as circunstancias do facto, no
n1 que o erro exclui o dolo, acrescentando-se no n2 que abrange o erro sobre
um estado de coisas que, a existir excluiria a ilicitude do facto; o que o n2 diz
que tambm exclui o dolo o erro sobre um estado de coisas que a existir
excluiria a ilicitude do facto, isto : a pessoa pensa que ali h uma agresso e
essa agresso no existe se essa agresso existisse, isso excluiria a ilicitude
da sua prpria agresso porque estaria em legitima defesa. Este erro, diz o n2
do art. 16 CP, exclui o dolo.

A culpa
As chamadas concepes psicolgica e normativa da culpa. O finalismo:
(40/2 CP) O crime tem de ser um facto tpico, ilcito e culposo. Tpico
corresponderia a um certo tipo legal de crime; ilcito sendo tpico, no
funcionou naquele caso uma causa de justificao; e culposo.
Para a verso finalista a culpa deve ser entendida em termos normativos. Isto
, o juzo de culpa deve ser totalmente liberto de quaisquer resduos de nexo
psicolgico.
Ento qual o conceito de culpa? Por um lado, a conscincia da ilicitude de
quem age de certa maneira, isto , matar sem ser em legitima defesa um
facto tpico e ilcito e para que esse facto seja culposo preciso que a pessoa
que mate tenha conscincia, no tanto que o CP lhe impe uma pena de 16 a
20 anos, mas que ilcito matar.
Pode suceder que a pessoa seja maior e vacinada, que no tenha qualquer
problema de sade mental daqueles que originam a inimputabilidade,
simplesmente est sob um estado de coaco psicolgica tal que lhe tira tb a
suposta dose normal de liberdade de actuao.
O que poderia ter funcionado era uma causa de excluso de culpa, porque
naquela situao, embora eles tivessem agido ilicitamente, a sua liberdade de
deciso em relao a no provocar aquelas mortes estava seriamente
afectada, uma vez que eles se tinham decidido por matar, mas num estado de
coaco psicolgica.
A primeira causa de excluso de culpa a chamada falta de conscincia da
ilicitude ou, dito por outras palavras, o chamado erro sobre a proibio, e por
outro lado situaes de inimputabilidade propriamente ditas so as
situaes dos menores abaixo de 16 anos ou dos doentes mentais. E para
alm disso, situaes em que por funcionamento, por exemplo, de uma
situao de estado de necessidade subjectivo, isto , de um estado de
coaco psicolgica, por funcionamento de uma situao de medo, como o
caso do excesso de legitima defesa e outras situaes paralelas em que
embora a pessoa seja imputvel, embora tenha conscincia da ilicitude, o seu
processo de motivao e de deciso no foi normal em termos da liberdade
que se supe existir na pessoa media.
Fundamentalmente, as causas de excluso de culpa podero ser reduzidas ao
erro sobre a proibio desculpvel, inimputabilidade e a processos anormais
de motivao.
O conceito moderno de culpabilidade tem que ver, por um lado, com o
conhecimento da ilicitude do facto e por outro, a liberdade de se determinar
segundo esse conhecimento.
H vrias hipteses levantadas em relao a esse contedo material do juzo
de culpa. Um juzo de culpa formulado sobre uma pessoa porque exigvel
que ela se tivesse comportado de uma forma lcita e no de uma forma ilcita,
como aconteceu. Por outro lado, h quem diga que a essncia do juzo de
culpa tem que ver com a possibilidade que em concreto a pessoa tinha de agir
de outra maneira.
Outra opinio ainda: o juzo de culpa ter que ver no fundo com a atitude
interior da pessoa que age, isto , com a conformidade ou desconformidade s
exigncias do direito que essa atitude interior revela.
Todas estas solues so consideradas por Roxin como frmulas vazias,
porque ou no explicam a questo ou apenas mudam de plano. A ideia de
Roxin fundamentalmente esta: como ponto de partida, entende que a
dogmtica criminal deve ser posta em contraposio a problemas de politica
criminal. Quando chegamos culpa, o que est em causa j no a definio
em geral de certos comportamentos proibidos, saber se num certo caso
concreto e do ponto de vista de politica criminal ou no necessrio punir uma
pessoa.
Roxin prope que em vez de culpa se chame responsabilidade. Ou seja, se
num caso concreto, fins de preveno geral ou especial exigirem que uma
pessoa seja punida, deve dizer-se que ela tem culpa, ou responsabilidade.
Adaptando o que ele diz, se ns virmos uma situao de excesso de legitima
defesa, o CP diz que quem age em excesso com medo desculpvel no
punido; ns dizemos que isto uma causa de excluso de culpa porque o acto
objectiva e subjectivamente ilcito, mas a pessoa no condenvel por agir
daquela maneira na medida em que a sua liberdade de deciso estava
afectada pela situao de medo em que se encontrava.
Por exemplo, pode ser desculpvel o medo de uma pessoa comum numa certa
situao e j no ser desculpvel o medo de um agente da policia, de um
membro do corpo de bombeiros, etc. Isto quer dizer, diz Roxin, que justamente
a medida de coragem que exigida as pessoas, ou a desculpabilidade numa
certa situao, tem muito mais que ver com situaes objectivas em termos de
necessidade, do que com uma ideia concreta de as pessoas poderem agir de
outra maneira

As causas de excluso de culpa:
Inimputabilidade. Em termos de idade, a imputabilidade comea hoje
aos 16 anos (art. 19 CP).
Diz o art. 20 que no so imputveis os loucos. Ainda h a possibilidade de
uma pessoa no ser imputvel, no porque seja louco, mas porque esteja
acidentalmente privado das suas faculdade mentais. So as pessoas que, por
motivo independente da sua vontade estejam privadas das suas faculdades
mentais. E diz-se por motivo independente da sua vontade porque se a
privao advier da vontade do individuo, a estamos eventualmente naquelas
situaes a que habitualmente se chama de aces livres na causa isto , se
uma pessoa se coloca propositadamente e voluntariamente numa situao de
incapacidade mental, ela ser responsvel mesmo que nesse estado de
incapacidade cometer um crime, na medida em que ela foi livre de se colocar
nesse estado.
O art. 20/1 define como inimputvel que por fora de anomalia psquica
incapaz, no momento da prtica do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se
determinar de acordo com essa avaliao.
Erro sobre a proibio ou falta de conscincia da ilicitude. Este erro
sobre a proibio se distingue essencialmente das outras situaes de erro que
j estudamos, que so os chamados erros sobre o tipo ou erros sobre o facto
tpico.
Este erro sobre a proibio significa no j uma avaliao errada da realidade
objectiva, como acontece no erro sobre o tipo, mas uma falta de conscincia de
que certo acto que se pratica ilcito.
Este erro sobre a proibio pode consistir, por um lado, nesta primeira situao
a pessoa no tem conscincia de que um certo acto proibido mas
tambm pode consistir, por exemplo, numa situao em que uma pessoa
supe que tem direito a agir numa certa situao e no tem: isto , a pessoa
imagina que numa certa situao a lei lhe concede uma causa de justificao.
No se trata aqui de uma pessoa pensar que objectivamente se verificam os
pressupostos de uma causa de justificao que existe na lei ( por exemplo,
pensar que h uma agresso e no h). A questo outra.
Por exemplo, uma professora primria que batesse numa criana convencida
de que a lei lhe dava o direito de assim fazer, estando pois a agir licitamente e
no a cometer um crime de ofensas corporais tb no teria conscincia de que
o seu facto era ilcito, no porque pensasse que o acto no era proibido mas
porque pensava que estava a coberto de uma causa de justificao legal.
Ainda uma terceira hiptese de uma situao de erro sobre a proibio ser a
situao em que, devendo agir de certa forma e no o fazendo, cometendo um
crime omissivo, a pessoa no tem conscincia do seu dever de agir ser, por
exemplo, a situao do pai que no socorre o filho porque no tem conscincia,
no de que ele se est a afogar, mas de que ele legalmente obrigado a
socorre-lo. Em vez de a pessoa no ter conscincia de uma proibio, no tem
conscincia de um comando.
A teoria da culpa (art. 17 CP):trata a conscincia da ilicitude
autonomamente, sem ter nada a ver com o dolo, dentro do juzo de
culpa.
Se uma pessoa comete um certo crime sem ter conscincia de que o
seu acto ilcito, pode acontecer que essa prpria falta da conscincia
da ilicitude seja censurvel. O que est em causa saber se, naquela
situao concreta, a pessoa tinha a obrigao de suspeitar que aquele
acto realmente fosse ilcito ou licito e em consequncia disso ir tentar
verificar se assim era ou no.
Consoante a situao concreta da pessoa, consoante lhe fosse exigvel
ou no que desconfiasse que um certo acto era ilcito ou licito e fizesse
um esforo no sentido de verificar, assim se poderia dizer que a sua
prpria falta de conscincia da ilicitude era ou no censurvel.
O erro sobre a ilicitude quanto muito afasta a culpa; afasta-a se no for
censurvel. No art. 17/2 diz-se que se o erro foi censurvel a pessoa
continua a ser punida por crime doloso, mas a pena pode ser
especialmente atenuada.
Cabe acrescentar que, de acordo com o art. 6 do CC, a ignorncia da
lei no aproveita a ningum.

Estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35 CP).
Medo desculpvel, no excesso de legitima defesa (art. 33 CP).
Funciona em favor do que se excede por medo desculpvel, o que quer dizer
que o acto continua a ser ilcito e admite, pois, contra ele, legitima defesa.
O erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de excluso
de culpa. Levanta o problema de saber qual a eventual relevncia de uma
situao de erro.
Parece correcto admitir que uma situao em que uma pessoa age em erro
sobre um pressuposto de facto de uma causa de excluso de culpa ser
tratada como se existisse uma verdadeira causa de excluso de culpa. E isto
porque a chamada causa de excluso de culpa age sobre a liberdade de
determinao de uma pessoa num caso concreto e essa liberdade estar em
principio to afectada se o mal que se receia real ou se o mal s pensado.
Isso significaria que a causa de excluso de culpa funcionaria quer, por
exemplo, a ameaa fosse real, quer fosse apenas pensada.
O CP equipara, quanto ao efeito em termos de responsabilidade, esta situao
do erro sobre os pressupostos do facto de uma causa de excluso de culpa
situao do erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de justificao.
Efectivamente, o art. 16/2 diz que o preceituado no numero anterior (isto , a
excluso da responsabilidade na medida em que h excluso do dolo) abrange
o erro sobre um estado de coisas que a existir, excluiria a ilicitude ou culpa do
agente. O erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de excluso da
culpa afastam a punio a titulo de dolo. Ficar consagrada a soluo de que
s poder ser punvel o facto a titulo de negligencia se ela existir e for punvel.
Ser difcil admitir, por exemplo, se uma pessoa estiver convencida que a sua
idade real 15 anos e no 16 anos, como de facto, que essa pessoa no
seja responsvel criminalmente pelo facto de estar em erro sobre um
pressuposto de facto de uma causa de excluso de culpa. que de certa forma
a inimputabilidade no ser tanto uma causa de excluso da culpa no sentido
prprio, mas ser um principio de politica criminal.

A graduao da culpa: so causas de atenuao, por exemplo, a
provocao, o imperfeito conhecimento da ilicitude.
A provocao pode funcionar tambm como uma circunstncia
modificativa. Nos termos destas disposies, se uma pessoa praticar um
crime provocada por uma agresso grave, a pena pode ser alterada at
aos limites marcados na lei.
O CP tem disposies sobre situaes de atenuao de pena em funo
de uma culpa atenuada. Ser, por exemplo, o caso do art. 17/2, em
que o erro sobre a ilicitude funciona, no j como causa de excluso de
culpa, mas como causa de atenuao na medida em que o erro
censurvel. Ser, por exemplo, o caso do art. 33/1 em que h uma
situao de excesso de legitima defesa e no havendo excluso de
culpa por no ser o excesso devido a perturbao, medo ou susto no
censurveis, apesar de tudo h uma possibilidade de atenuao.
Ser tambm, eventualmente, o caso do art. 35/2 quando prev que
haja no uma excluso de culpa, mas uma atenuao; e ser tambm o
caso do art. 74/2.

A Punibilidade
Punibilidade, a categoria que, depois deve designar a ltima pedra do edifcio
do conceito de crime e da respectiva doutrina geral. No um requisito de cuja
verificao dependeria em definitivo a efectiva aplicao de uma pena ele
pretende transmitir apenas a ideia de que, uma vez presente, esto verificados
no crime todos os pressupostos indispensveis para que a punio se possa
desencadear.

Tentativa:
Iter criminis - Pressuposto de execuo de um crime doloso, como sabemos,
a verificao de uma vontade de realizao do tipo de ilcito objectivo e isso
tem de significar a preparao da realizao tpica.
A mera deciso de realizao de um tipo de ilcito objectivo, sem nenhum
comeo, no punvel.
Tambm a preparao da execuo de um tipo de ilcito e os actos (ACTOS
PREPARATRIOS) em que se traduza no so, salvo disposio legal,
punveis art. 21.
Se definirmos actos preparatrios como aqueles que antecedem
temporalmente e segundo a natureza das coisas a execuo de um ilcito-
tipico, impe-se logo na medida em que os actos preparatrios no se
encontrem descritos ou referidos na generalidade dos tipos legais e no
constituam pontos de apoio possveis para uma responsabilizao penal.
Ateno que existem tipos de ilcito, consequncia do que foi dito antes, que
abrangem a preparao de tais violaes criando tipos de perigo abstracto ou
concreto de actos materialmente preparatrios, mas formalmente
transformados em crimes autnomos art. 262 - claro que isto deve-se
manter excepcional.
A lei em certos casos excepcionais prev a punio de alguns actos
preparatrios como tais, soluo s poltico-criminalmente aceitvel sob dois
pressupostos que tais actos apontem com alto grau de probabilidade para a
realizao do tipo de ilcito e que se verifique a necessidade de uma
interveno penal especfica num estdio particularmente precoce do iter
criminis.
Ateno que no se deve punir a tentativa de acto preparatrio, tratando-se de
uma violao ao ne bis in idem 29/5 CRP.
A tentativa - Ao contrrio dos actos preparatrios, a tentativa punvel, em
princpio.
A prtica de actos de execuo basta, pois a realizao dolosa parcial de um
tipo de ilcito objectivo representa uma violao do ordenamento social.
Os arts. 22 a 25 valem apenas para comportamentos que no atingiram o
estgio de consumao.
Torna-se indispensvel a distino entre consumao tpica e substancial . A
ltima d-se apenas com a realizao completa do contedo do ilcito em vista
do qual foi erigida a incriminao com a verificao do resultado que
interessa ainda valorizao do ilcito por directamente atinente aos bens
jurdicos tutelados e funo de proteco da norma da o art. 24/1 falar em
resultado no compreendido no tipo de crime.
A distino entre consumao formal e material assume significado prtico-
normativo de relevo em mltiplos contextos, especialmente na desistncia da
tentativa, como comprova o 24/1, mas tambm em matria de
comparticipao.
Elementos da tentativa:
O dolo ou inteno do agente. Tem de haver inteno do agente, isto
, para haver tentativa em sentido geral, o agente tem de actuar
intencionalmente, ou seja, uma figura necessariamente dolosa.
Execuo. Por um lado o cdigo exige inteno e por outro exige
execuo, execuo incompleta no caso da tentativa.
Para se poder falar em tentativa punvel, necessrio, para alm de haver
inteno, para alm de haver execuo, que no caso da tentativa, a execuo
tenha ficado incompleta, e no caso da frustrao, a consumao no se tenha
dado por circunstancias independentes da vontade do agente.
Isto quer dizer, por um lado, que se a paragem na execuo se ficaram a dever
vontade do agente, no estamos perante um crime tentado ou que pelo
menos nestes casos no so punveis.
Quando que se pode dizer que uma pessoa desiste voluntariamente a meio
de uma execuo? No fundo, o que interessa saber acerca da desistncia
se, do ponto de vista da lgica de um comportamento criminoso, aquela
desistncia faz sentido ou no. evidente que se um individuo est a assaltar
uma casa e vem a policia, no faz sentido nenhum, do ponto de vista do
desenvolvimento do plano criminoso, ficar l e ser apanhado pela policia. Mas
j faz sentido, por exemplo, retirar-se durante algum tempo, esperando por
melhor ocasio para continuar a execuo do plano.
E por isso, em ultima analise, aquilo que far decidir da relevncia ou
irrelevncia da desistncia justamente saber se o abandonar da execuo
correspondeu ao verdadeiro abandono do plano criminoso, que no seja
motivado por circunstancias em que, do prprio ponto de vista lgico de quem
est a agir, a nica coisa que a pessoa podia fazer era fugir.
Do ponto de vista dos chamados fins das penas, a desistncia voluntria
significa que a j no h razoes nem de preveno geral nem de preveno
especial para punir naquele caso.
Na tentativa acabada, a figura que corresponde desistncia o
arrependimento activo. Isto , se uma pessoa vai a meio da execuo pode
desistir. Se j chegou ao fim da execuo, no pode desistir, o que ela pode
fazer activamente intrometer-se no processo que desencadeou e tentar evitar
que um certo resultado se d. Por exemplo, se uma pessoa resolver matar
outra dando-lhe tiros e lhe d os tiros, no pode desistir de dar os tiros pk j os
deu. Mas pode agarrar na pessoa, leva-la ao hospital e conseguir que a pessoa
seja salva e no se d o resultado morte.
O art. 24 quando fala da desistncia, diz no n1 que a tentativa deixa de ser
punvel quando o agente voluntariamente desiste de prosseguir a execuo do
crime. Trata-se aqui da desistncia voluntria.
E depois, vem o art. 24 dizer ou impede a consumao, que constitui o caso
tpico de arrependimento activo em relao a um crime de resultado como por
exemplo o homicdio. E a seguir: ou, no obstante a consumao, impede a
verificao do resultado no compreendido no tipo de crime.

punida, naturalmente por uma forma atenuada em relao pena do crime
consumado, isto , a pena da tentativa calculada em termos da pena do
crime consumado baixando de essa medida. Fundamentalmente a pena da
tentativa a pena do crime frustrado, com atenuao.

Tentativa impossvel - h situaes em que uma pessoa quer praticar um
crime e o resultado se no verifica por circunstancias independentes da sua
vontade, mas aquilo que a pessoa estava a fazer era adequado a causar um
certo resultado. Por exemplo, a pessoa pega numa arma, aponta a uma pessoa
e h outra que lhe tira a arma. Aquilo que a pessoa estava a fazer em principio
era adequado a conseguir a morte.
Mas suponhamos que essa arma que ela apontou estava descarregada e ela
no sabia. Era impossvel, disparando, matar algum. Essas so situaes de
crime impossvel. Normalmente fala-se em tentativa impossvel pela simples
razo de que, por ser impossvel, nunca se d a consumao.
A tentativa pode ser impossvel pela prpria impossibilidade do agente; poder
ser uma questo de inidoneidade dos meios; ou poder haver situaes da
prpria inexistncia do objecto.
Em quaisquer destas circunstncias, h impossibilidade no sentido de que este
meio no apto a causar um certo resultado.
O prof. Figueiredo Dias entende que certas tentativas impossveis devem ser
punidas. O que interessa saber se a impossibilidade do meio, se a
inexistncia do objecto, se a falta de qualidade do agente, etc., so evidentes
ou aparentes para a generalidade das pessoas.
Se virmos o art. 23 CP, a se diz no n3 o seguinte: A tentativa no punvel
quando for manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente ou a
inexistncia do objecto essencial consumao do crime.
Assim, por exemplo, nessa situao do individuo que furtou o cristal de quartzo,
seria possvel puni-lo por tentativa de furto de diamantes uma vez que,
naquelas circunstncias, para a generalidade das pessoas, era perfeitamente
crvel que aquilo fosse um cristal de diamante e no um cristal de quartzo. E
portanto, embora objectivamente fosse impossvel furtar um diamante que no
existia, no entanto qualquer pessoa de senso comum podia admitir que aquilo
fosse um diamante.
J, por exemplo, se um individuo chegasse morgue e desatasse aos tiros aos
cadveres, a haveria tentativas sucessivas de homicdio impossveis. Mas j
no devia ser punidas enquanto tentativa de homicdio porque para qualquer
pessoa de comum bom senso era bvio que aquelas pessoas eram cadveres.

O crime putativo isto , uma pessoa est convencido de que est a fazer
uma coisa ilcita e ela ser licita. Por exemplo: em Portugal uma pessoa pode
cometer incesto estando convencida de que esta a cometer um crime e que
pode ser julgada por ele, s que no existe o tipo de incesto na lei portuguesa
e portanto ela est a cometer o que vulgarmente se chama crime putativo.
Putativo porque a pessoa pensa que aquilo um crime, mas no o .

Autoria e Participao
Teoria do domnio do facto: (art. 26 CP) segundo a teoria do domnio do
facto, por exemplo, uma pessoa sabe que o tiro de uma pistola mata e portanto
utiliza esse seu conhecimento do mundo objectivo para alcanar um certo fim
que a morte de uma pessoa. Segundo essa teoria, no fundo, o autor deve ser
a pessoa que tem nas suas mos o comando de um certo processo. Se em
relao a um certo facto criminoso h vrias pessoas a participarem, ser autor
aquela pessoa que no fundo tenha nas mos a possibilidade de fazer o
processo ir at ao fim, ou de em certo momento o fazer parar. E cmplice sero
as pessoas que prestem uma certa ajuda, mas das quais no dependa em
ultima analise que o processo v at ao fim.
Na 2 guerra mundial, os indivduos que estavam s secretarias e mandavam
ordens dizendo : matem estes ou exterminem aqueles, eram os verdadeiros
autores na medida em que tinham nas mos as rdeas do processo, e era a
eles que cabia a iniciativa e a possibilidade de levar at ao fim uma certa
execuo, ou com a mesma facilidade estancar esse processo de execuo.

Autoria nos crimes omissivos impuros, negligentes, especficos prprios
e de mo prpria: na omisso no h por parte do autor o domnio do facto, e
a autoria definida no em termos de quem tem o domnio do facto, mas em
termos de quem tem a posio de garante. Isto , para se ser autor de um
crime de omisso impura efectivamente necessrio que se tenha uma
posio de garante em relao no produo de certo resultado. A pessoa ter
o domnio da situao tambm essencial na definio da autoria em relao
aos crimes omissivos.
Diz o prof. Figueiredo Dias que ainda em relao aos crimes negligentes a
teoria do domnio do facto no faz sentido.
Em relao negligencia, h apenas situaes de autoria, e por si cada
pessoa que, eventualmente, negligentemente concorra para um certo resultado
autor negligente de certo crime.
Em relao aos crimes que exigem como autor um agente com uma certa
posio jurdica de dever, por exemplo, em crimes como a prevaricao, que
s pode ser praticado por um juiz. A, Roxin entende que nestes crimes o
critrio fundamental da distino entre autoria e participao no uma ideia
de domnio do facto, antes tem que ver com a titularidade dessa situao
jurdica.
Os crimes de mo prpria so crimes como o incesto, a bigamia, isto , so
crimes que em principio s podem ser cometidos em autoria directa ou
imediata. Exigem uma execuo corporal por parte de uma pessoa.

Autoria imediata: (art. 26/1 CP) punvel como autor quem executa o facto
por si mesmo.
Co-autoria: h varias pessoas que, em conjunto, planeiam e executam um
certo crime. Isto , h dois pontos essenciais da co-autoria. Por um lado, uma
deciso conjunta, ou um plano conjunto, de levar a cabo uma certa actividade;
e por outro lado, uma execuo conjunta dessa mesma actividade. H
normalmente uma diviso de tarefas entre as pessoas, e na fase de execuo
cada uma presta a sua contribuio.
O art. 26 qd fala em toma parte directa na execuo est a referir-se co-
autoria.
Por exemplo, o roubo exige subtraco e violncia. Se numa situao conjunta
de duas pessoas se combinar por exemplo que A retirar o dinheiro do cofre do
banco, e B apontar a pistola ao senhor que est ao p do cofre, em principio,
s por si, A comete um crime de furto e B comete um crime de ameaas ou
ofensas.
Qual a importncia de considerar que isto uma situao de co-autoria?
que na medida em que houve uma combinao prvia, e aquilo
correspondeu a uma diviso de tarefas, eles conjuntamente realizaram o roubo.
E portanto A no vai ser punido por furto e B por ameaas, vai cada um deles
ser punido por crime de roubo.
Autoria mediata: corresponde quilo que o art. 26 chama executar o facto
por intermdio de outrem.
Nos casos de autoria mediata o facto cometido atravs de outrem no sentido
de que este outrem que executa materialmente os actos, no por eles
totalmente responsvel, ou pelo menos no tem deles um pleno domnio.
Quem tem esse domnio o chamado autor mediato, e tem-no na medida em
que instrumentaliza, utiliza, usa o agente material, por ele manobrado porque
induzido em erro, porque sob coaco ou porque altamente fungvel.
Suponham que eu dizia a A para me ir buscar a minha pasta atrs da
secretria da entrada. E A foi busca-la, no sabendo que estava realmente a
furtar a mal para mim. Eu era a autora do crime de furto, mediata porque a
subtraco fora cometida por mim atravs de A, que actuando sem dolo no
preencheu o facto tpico do furto, e como tal A no autora do furto. Quem tem
o domnio de facto sou eu, porque s eu sei o que se passa.
Instigao: (art. 26 CP) determinao dolosa de outrem pratica de um
crime. Uma pessoa convence outra a praticar um crime. O CP faz considerar
os instigadores dentro da autoria.
Os instigadores so punidos ela medida da pena dos autores, o que um
aspecto fundamental.
Por outro lado, a instigao necessariamente dolosa, isto , se uma pessoa,
sem saber, convence outra a praticar um crime, fazendo um certo tipo de
insinuao, isto no entra de forma nenhuma na instigao, porque a
instigao necessariamente uma figura dolosa.
Cumplicidade: a cumplicidade material consiste na prestao de uma ajuda
para a execuo de um crime.
A cumplicidade moral corresponde quilo que na linguagem corrente se chama
dar apoio moral: isto , ao contrrio do instigador, o cmplice moral no tem
uma actuao decisiva para que o autor se decida a cometer o crime;
justamente essa distino entre a cumplicidade moral e a instigao. O
instigador leva o autor a decidir-se pela comisso de um crime, e essa sua
instigao essencial, uma causa essencial para que o autor se decida a
cometer um crime; o cmplice moral apenas d apoio moral a uma pessoa que
j est decidida a cometer um crime, apenas fortalece essa deciso.
Tambm a cumplicidade material contm esta ideia, quando se diz que so
cmplices os que concorrem directamente para facilitar ou preparar a execuo
nos casos em que sem esse concurso pudesse ter sido cometido crime. Aqui
tambm h uma oposio ideia de participao essencial.
A pessoa que actua como cmplice de um certo crime no viola directamente
as incriminaes da parte especial que esto todas desenhadas dentro da
figura da autoria e portanto, quando um cmplice incriminado e punido, ele -
o com base na extenso da tipicidade. Por exemplo, num crime de homicdio,
temos de deduzir a acusao contra aquela pessoa por ter cometido um crime
de cumplicidade de homicdio (Art. 27 CP).
A cumplicidade uma forma de participao dolosa.
Uma pessoa tanto pode ser cmplice em relao a um crime que foi
consumado, como em relao a um crime que ficou apenas no estdio da
tentativa.
A acessoriedade na comparticipao: A punio do cmplice no est
subordinada punio dos outros agentes do crime. O facto de o autor ser por
exemplo inimputvel e portanto no poder ser condenado por aquele acto que
seria um crime se ele fosse imputvel, isso no afasta que, por exemplo, um
instigador, um cmplice ou um co-autor seu seja punido. a chamada questo
da acessoriedade. Isto quer dizer: em principio porque o participante, porque
aquilo que ele faz est estreitamente ligado ao que as outras pessoas fazem, e
sobretudo no caso da cumplicidade e da instigao est mesmo dependente do
que essas pessoas fazem, preciso saber at que ponto a sua prpria punio
varia ou no varia em funo da punio do autor material.
O problema que se pode pr aqui saber se ser ou no necessrio que o
autor material tenha praticado um acto pelo menos tpico e ilcito. J vimos que
culposo e punvel est afastado. Em geral o que defendido pela doutrina,
nomeadamente o prof. Figueiredo Dias, que a acessoriedade uma
acessoriedade limitada. Isto , s se exige, para que um comparticipante seja
punido, que o autor material tenha praticado um acto tpico e ilcito. Pode no
ser culposo nem punvel, pode haver uma causa de excluso da culpa, mas
isso no afasta a punibilidade do seu cmplice, ou do seu instigador, ou do seu
co-autor.
O momento da comparticipao: a comparticipao pode comear num
momento em que rigorosamente se trate de actos preparatrios. Neste
momento em que pessoas comecem a ajudar na execuo, s que essa
preparao essencial para a comisso do crime, e portanto as pessoas so
punidas como co-autores desse crime.
So actos que, se se tratasse apenas de autor singular, seriam meros actos
preparatrios, que a menos que existisse incriminao autnoma desses actos
seria impunveis; se se tratar de um cmplice que ajuda o autor a preparar a
execuo, se depois o autor foi com a execuo adiante, esses actos
preparatrios so punidos, por si, como cumplicidade.
A consumao do crime ser normalmente o limite at onde as pessoas pode
participar num crime. Porque a partir do momento em que o crime est
consumado, parece que j no se pode participar num crime que deixou de
existir em termos de execuo.
A desistncia: Sendo um caso de comparticipao criminosa, a desistncia,
para funcionar como causa de iseno de pena dever ser um verdadeiro
arrependimento activo, isto , o desistente ter de impedir que os seus
comparticipantes prossigam a execuo (art. 25 CP). A condio de
impunidade da tentativa , nestas situaes, ou o impedimento voluntrio da
consumao do crime ou o esforo srio nesse sentido.
Comunicabilidade das circunstncias: pode acontecer que vrias pessoas
concorram para a prtica de um crime, mas nem todas elas estejam, por
exemplo, na mesma situao em relao ao bem ofendido. Por exemplo, se A
instiga B a matar o seu filho recm-nascido, e esta o faz, dever A responder
por infanticdio, tal como B.
O art. 28 do CP estende a todos os comparticipantes a agravao resultante
de qualidades ou relaes especiais do agente que sejam pressuposto de
ilicitude ou do grau de ilicitude do facto, mesmo que elas s existam em relao
a um dos comparticipantes.

Os crimes omissivos
Omisses puras e omisses impuras: Omisses puras encontram-se
expressamente previstas como conduta tpica, a omisso a conduta tpica
(ex: 138, 200 e 284). Trata-se de crimes de perigo cuja violao compreende
apenas a no execuo da aco devida ou um eventual resultado de perigo
sem que ao agente seja imputado o resultado danoso mesmo que este venha a
ocorrer.
As omisses puras bastam-se com a demonstrao de omisso da aco
devida e imposta por lei; capacidade de aco por parte do agente; relao
entre omisso e a criao ou manuteno de um perigo.
Omisses impuras - resultam da regra geral de equiparao da aco
omisso (10/2). A construo do crime obriga conjugao com um tipo da
parte especial (ex: 131 mais 10).
Fundam-se na existncia de um dever que pessoalmente obrigue o agente a
evitar o resultado dever de garante.
O agente tem posio de garante, isto , o dever de evitar o resultado danoso.
A omisso da aco devida e possvel implica a imputao do resultado ao
agente.
Trata-se de crimes especficos prprios, s podem ser praticados por quem
tenha posio de garante face ao bem jurdico em questo.
As omisses impuras exigem a omisso da aco devida e imposta por lei;
capacidade de aco por parte do agente; existncia de uma posio de
garante; existncia de uma aco devida susceptvel de evitar o resultado
danoso; imputao objectiva do resultado omisso, isto , demonstrao de
que o resultado poderia ter sido eficazmente evitado pela pratica de uma aco
pelo agente e que esta aco podia ter sido levada a cabo pelo agente.

Teoria dos crimes omissivos puros:
Capacidade de omitir para a pessoa ser responsvel por uma
omisso essencial que ela tenha a capacidade de agir. Se a pessoa est
inconsciente, se est a dormir, se no se pode mexer, tb no se pode dizer que
ela omitiu.
O erro sobre o facto tpico - a omisso, para alm de exigir essa
capacidade de aco, tem de ser tpica. Por um lado, h que verificar se esse
no agir corresponde aco esperada em termos de tipificao legal e, por
outro lado, significa que a pessoa tem de agir dolosamente. Isto , a pessoa
tem de ter conhecimento dos elementos objectivos do facto tpico. Por
exemplo, uma pessoa que encontra um menor abandonado e no o entrega s
autoridade: para se poder dizer que agiu dolosamente, preciso que a pessoa
saiba que est ali um menor abandonado.
A ilicitude e as causas de excluso por outro lado, a omisso tem de
ser ilcita. E aqui em principio se poderia dizer que quaisquer causas de
justificao poderiam funcionar. Parece que a causa de justificao que
normalmente poder surgir e frequentemente surge numa omisso o conflito
de deveres. Isto , justamente porque a omisso consiste em no fazer
qualquer coisa que se devia fazer, normalmente esse no fazer qualquer coisa
pode estar justificado se a pessoa no faz qualquer coisa porque est a fazer
outra que tambm deveria estar a fazer. o caso de um mdico que, numa
situao de emergncia entre dois feridos em estado grave, atende um porque
no pode atender os dois. Em relao ao outro que ele no atende, h uma
omisso tpica, s que essa omisso est justificada.
A culpa e as causas de excluso por outro lado, a omisso, alm de
tpica e ilcita tem de ser culposa; e aqui funcionam sem grandes problemas as
mesmas causas de excluso da culpa. Designadamente, pode haver uma falta
de conscincia da ilicitude em relao prpria omisso. S talvez no faa
sentido falar aqui em erro sobre a proibio, pois justamente aqui o que h
um erro sobre o comando, isto , a pessoa ignora que a lei lhe impe um certo
comportamento. Todos os problemas da imputabilidade e da inimputabilidade
se pem aqui tambm da mesma forma.
A tentativa no pode haver tentativa acabada. Se a omisso pura
um crime formal, e portanto se esgota numa certa omisso sem exigir um certo
resultado, no faz sentido falar em tentativa acabada na medida em que no h
nenhum resultado que falte para se verificar o facto tpico. A partir do momento
em que o mdico se recusa a prestar auxilio necessrio numa situao de
emergncia no frustra o crime de falta de prestao de auxilio porque como
crimes formais que so, as omisses puras esto consumadas desde que a
pessoa no faa o que deve fazer, independentemente do resultado. Em
relao tentativa inacabada a questo j pode ser mais duvidosa mas parece
que dificilmente se encontraro situaes a que pudssemos chamar
verdadeira tentativa.

Crimes omissivos impuros: elas chama-se omisses impuras na medida em
que so crimes de resultado: consistem em no evitar um resultado, quando a
isso se obrigado.
Esses crimes omissivos consistiam em violaes de comandos que no
estavam directamente expressos na lei.
Omisso voluntria para se poder dizer que uma pessoa omitiu um
comportamento, ela tinha de ter capacidade de agir. E portanto se a pessoa
estiver numa situao de incapacidade de aco, querer dizer que a pessoa
no tem capacidade de aco e portanto tambm em relao a ela no se
pode dizer que ela teve um comportamento voluntrio.
O tipo essa omisso tem de ser tpica. Em principio, uma omisso
impura tpica, na medida em que uma certa pessoa, omitindo um certo
comportamento a que estava obrigada, causa um certo resultado.
Tipo objectivo em relao ao tipo objectivo, tem de haver um autor
dessa omisso, isto , nem qualquer pessoa pode ser agente ou autor
de um crime de omisso impura. Em principio, s autor de um crime
de omisso impura uma pessoa que esteja obrigada por certas razes a
agir numa certa situao, obrigao esta que lhe advm do facto de
estar numa posio de garante.
Dentro do tipo objectivo e para alm de haver um agente com esta
dificuldade de definio, que omite qualquer coisa a que estava
obrigado, tem de haver um resultado.
O que ns vamos averiguar para imputar um resultado a uma pessoa
que omitiu evit-lo, saber se a actuao a que a pessoa estava
obrigada era ou no adequada a evitar o resultado. Isto , no se pe a
questo em termos de saber se a aco que a pessoa praticou era
adequada a provocar o resultado, se necessariamente o resultado no
desaparecia ou se a actuao que a pessoa podia e devia ter era
adequada, isto , em termos de experiencia comum, era previsvel que
evitasse um certo resultado.
O art. 10 n2 do CP vem expressamente dizer que a omisso de evitar
um certo resultado punvel quando sobre o omitente recaia um dever
jurdico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. Isto , diz
que quando um tipo de crime compreenda um certo resultado quer as
pessoas que o provoquem por aco, quer as pessoas que o deixem
acontecer por omisso, so responsveis se, como diz o n2, sobre elas
recai um dever jurdico de agir.
Diz-se tradicionalmente que essa posio de garante pode resultar de
lei, de contrato ou de ingerncia:
A lei: por um lado uma posio de garante pode resultar da lei.
So os casos tpicos das relaes familiares. Segundo o CC, por
exemplo, os cnjuges tm uma obrigao mtua de auxilio. E isto
seria o tipo de fundamento ou de relao que poderia justificar a
equiparao da omisso aco.
O contrato: so os exemplos clssicos da pessoa que se
encarrega de tomar conta de crianas, ou da pessoa que se
encarrega de guiar um cego e que no auxilia essa criana ou
esse cego em situao de perigo, podendo faz-lo. A tambm se
entende que, na medida em que h um contrato celebrado entre
essa pessoa e os pais das crianas, ou essa pessoa e o cego
directamente e a violao dessa sua obrigao podia justificar a
punio por um crime por exemplo de homicdio (estamos a
pensar em situaes de dolo) se essa pessoa no cumprisse o
dever que deriva do contrato. Pois se esse dever resulta de um
contrato, em principio, sendo o contrato nulo, no produz
quaisquer efeitos e, portanto, ela no teria um dever de garante
em relao criana? Ora isto parece um pouco absurdo, porque
o facto de um contrato ser ou no vlido parece que no dever
implicar a responsabilidade ou no de uma pessoa que de facto
assumiu a guarda de uma criana, e que, dolosamente, a deixou
morrer.
A ingerncia: abrange qualquer situao em que uma pessoa
criou uma situao de perigo e por isso mesmo tem depois a
obrigao de evitar que esse perigo se transforme numa
verdadeira leso de direitos. Alis, essa criao de perigo, tanto
pode ser uma criao de perigo ilcita ou licita.
Outras situaes que podero ainda caber num conceito muito
geral da expresso ingerncia, ou que talvez possam formar uma
categoria parte, so situaes de responsabilidade de certas
pessoas, por exemplo, por uma fbrica ou por uma instalao
perigosa. Em principio, tb essas pessoas tm funes de
responsabilidade, por exemplo, numa empresa que fabrica
substancias txicas, se no praticarem uma certa actividade para
impedir que certos resultados perigosos da advenham, fazendo-o
dolosamente, podem estar a cometer crimes de ofensas corporais
ou de homicdio por omisso.
Outras situaes ainda, apontados como podendo dar origem a
deveres de evitar a verificao de resultados tpicos (Prof.
Figueiredo Dias) so as comunidades de perigo (exemplo, uma
excurso de alpinistas) e as situaes de monoplio de meios de
salvamento (ex. o detentor da nica bia, do nico barco).
O tipo subjectivo a pessoa tem de ter conhecimento de uma certa
situao de facto e inteno de produzir um resultado. Admitindo que o
pai tem o dever de salvar o filho que se est a afogar, se o pai no
perceber, no tiver conscincia de que aquela pessoa que se est a
afogar o seu filho, ele est em erro sobre o tipo e, estando em erro
sobre o tipo, no age com dolo e portanto eventualmente haver
responsabilidade negligente, mas no responsabilidade dolosa.
A ilicitude. Ser normalmente o conflito de deveres a causa de
justificao possvel para justificar a omisso tpica.
A culpa. A omisso tem, alm disso, de ser culposa: e aqui tambm em
principio todas as causas de excluso de culpa funcionam. O erro sobre a
imposio consistir justamente, neste tipo de situaes, em, por exemplo, a
pessoa ignorar que tem o dever de socorro em certas circunstncias, ignorar
que age ilicitamente, no socorrendo.
Tentativa e frustrao. A figura da frustrao (tentativa acabada)
facilmente se compreende que pode ser aplicada omisso impura. Por
exemplo, o pai no salva a criana que se est a afogar, mas entretanto vem
outra pessoa e salva-a. Pode-se dizer que o pai agir dolosamente, cometeu
aqui uma omisso por um crime de homicdio frustrado. Ele preencheu
incompletamente o tipo omissivo de homicdio doloso; a morte s no resultou
porque apareceu outra pessoa que acabou por salvar a criana. Isto seria um
caso de homicdio tentado.

Os crimes negligentes
A negligencia como titulo excepcional de responsabilidade: a negligencia
hoje em dia, por fora dos arts. 13 e 15 do CP um titulo de responsabilidade
excepcional, e isso quer dizer que, dentro dos vrios tipos desenhados no
cdigo s existem tipos negligentes quando a lei expressamente se refere
possibilidade de responsabilizar uma pessoa apenas por negligncia.
Os outros casos de crimes negligentes previstos no CP so o homicdio
negligente (art. 137) e as ofensas corporais negligente (art. 148), entre
outros.
Estrutura dos crimes negligentes:
Aco ele implicar antes de mais a existncia de uma aco, isto ,
um comportamento dominvel pela vontade. A capacidade de aco tb um
pressuposto da responsabilidade negligente.
Tipicidade quando estudamos os crimes dolosos, dissemos que o tipo
de crime tinha por um lado um tipo objectivo, que era a pessoa ter uma certa
actividade ou causar certo resultado, e por outro lado um tipo subjectivo, isto ,
ter a representao e a vontade desses elementos do tipo objectivo. Como diz
o autor brasileiro, Fragoso, o que caracterstico dos crimes negligente, ao
contrrio dos crimes dolosos, justamente a incongruncia entre a situao
objectiva e a situao subjectiva. Na negligencia, a pessoa no representa uma
situao objectiva, ou, se a representa como uma possibilidade, no se
convence dela, e portanto essa incongruncia justamente aquilo que
caracterstico dos crimes negligentes; e por isso talvez no se deva falar no
elemento subjectivo do tipo negligente. Este resultado tem de ser no s
imputvel pessoa, mas tem de derivar justamente da violao do dever de
cuidado, que o outro elemento essencial do crime negligente, violao de
cuidado esta que deve ser analisada no tanto em termos de cuidado exigvel a
uma pessoa mdia, mas em termos de cuidado exigido quela pessoa em
concreto, isto , vamos analisar a previsibilidade de um certo resultado, pomo-
la no s em termos daquilo que previsvel e evitvel para a generalidade das
pessoas, mas vamos considerar se para aquela pessoa em concreto era
previsvel e evitvel que um certo acontecimento se desse.
Nos temos do principio da confiana, dentro das regras gerais da prpria vida
(e neste caso, do transito), o individuo que vem pela direita num cruzamento
tem o direito de presumir que o que vem da esquerda vai parar; o individuo que
passa numa estrada com sinal de prioridade tem o direito de presumir que os
indivduos que se apresentam por estradas secundarias param para o deixar
passar. Dentro dessa ideia geral de que, em principio, uma pessoa pode supor
que os outros cumpriro o seu prprio dever de cuidado, se o no fizerem isso
no responsabilizar a pessoa que assim confiou.
Isso no acontece apenas em situaes de trnsito: suponham por exemplo,
uma situao em que, numa operao cirrgica, um mdico recebe das mos
da enfermeira um bisturi; em principio o mdico no vai verificar se o bisturi
est desinfectado ou no, isso compete ao instrumentista. At certo ponto, h
aqui diviso de tarefas e o medico que apenas cirurgio, dentro deste
principio geral da confiana, pode presumir que o instrumentista preparou
convenientemente o bisturi. E portanto, se um mdico no for verificar se o
bisturi est convenientemente desinfectado, ele no ser, s por isso, titular de
responsabilidade por negligencia, na medida em que isso incumbia a outra
pessoa e ele confiou que essa pessoa tinha cumprido o dever que lhe cabia.
No entanto, mesmo o principio da confiana tem limitaes. Se, por exemplo,
ele vir crianas a brincar beira da estrada, previsvel que alguma dessas
crianas atravesse a estrada a correr. Assim, essa confiana vai at aquilo que
a prpria normalidade da vida nos indica como experiencia comum.
Ilicitude tambm nos crimes negligentes a ilicitude indiciada pela
tipicidade e portanto ser em principio afastada apenas se funcionarem causas
de justificao, ou causas de excluso da ilicitude. Que causas de excluso da
ilicitude podem funcionar? Em principio quaisquer causas que funcionem em
relao aos crimes dolosos.
O estado de necessidade. Suponhamos, por ex., que um individuo
mdico vai em excesso de velocidade para socorrer um doente em
estado desesperado. Se ao longo dessa viagem o medico cometer o
crime de dano porque choca com outro carro e lhe estraga o pra-
choques, esse dano negligente na medida em que ele no fez isso
propositadamente mas f-lo porque ia em excesso de velocidade e no
teve a possibilidade de travar a tempo; a ilicitude desse acto de dano
negligente poder ser afastada por funcionamento da situao de estado
de necessidade. Claro que se ele matar vrias pessoas pelo caminho, j
a no se poder dizer que funciona uma situao de estado de
necessidade, porque estaria a sacrificar vrias vidas para salvar uma.
A legitima defesa. Suponhamos, por ex., que um individuo ataca outro e
que este, em legitima defesa, tendo uma arma consigo, dispara para o
assustar, s que por falta de pontaria lhe acerta mesmo. Verificam-se
aqui os pressupostos da legitima defesa, s que o individuo que reage a
essa agresso no cometeu ofensas corporais dolosas, na medida em
que no pretendia sequer agredi-lo mas apenas disparar para o lado;
mas poder ter cometido ofensas corporais negligentes, porque
provocou esse resultado por falta de cuidado. Essas ofensas corporais
negligentes tb podero ser justificadas, isto , em relao a esse facto
tpico de ofensas corporais negligentes pode a legitima defesa funcionar
como excluindo a ilicitude.
O consentimento. Por ex., um individuo que aceita ir passear de
automvel com outro que saber ser um condutor perigoso ou estar
embriagado. Se resulta uma ofensa corporal de um acidente de viao
nessa situao, o consentimento da pessoa que aceita ir passear com o
outro funciona ou no para excluir a ilicitude? Normalmente a situao
posta em termos de, por um lado, afastar, em principio a relevncia do
consentimento na medida em que normalmente o consentimento no
dado com perfeito conhecimento da situao. Roxin aponta nesse
sentido: o consentimento poder funcionar na medida em que, tendo a
pessoa conhecimento pleno da situao como ela se pode desenrolar e
do perigo que correr, a situao equivalente quela em que a prpria
pessoa, autonomamente, se coloca num certo risco, o que como sabe ,
at ao suicdio, impune.

O concurso de infraces e o crime continuado
Unidade e pluralidade de crimes: Frequentemente sucede que no mesmo
processo penal se decide sobre uma pluralidade de crimes cometidos pelo
mesmo agente, suscitando-se a questo do concurso de crimes art. 30/1
sendo preciso determinar, quando e sob que pressupostos e circunstncias se
est perante um crime ou uma pluralidade de crimes.
Art. 29/5 CRP non bis in idem ningum pode ser julgado mais do que uma
vez pela prtica do mesmo crime, i.e., a proibio da dupla valorao do
mesmo substrato material nele contida.
No direito penal substantivo discutem-se muito as consequncias jurdicas da
distino entre unidade e pluralidade de crimes, se se deve optar por um
sistema de pena unitria ou pena conjunta. Na primeira, juiz valora
unitariamente o conjunto dos crimes conhecidos e na segunda, juiz ter de fixar
concretamente as penas aplicadas a cada um dos crimes conhecidos. E
depois, como com a moldura penal? Temos o sistema da absoro moldura
do facto mais grave absorve da exasperao agravao da moldura do
crime mais grave ou da acumulao material ou seja, a soma de todas as
penas concretamente aplicadas.
No art. 77, o nosso legislador optou pelo sistema da pena conjunta, fundada
numa combinao dos princpios da acumulao material e do cmulo jurdico.
No art. 79, quando ao crime continuado, o legislador optou pela pena aplicvel
conduta mais grave que integra a continuao.

Critrios Distintivos da Unidade e da Pluralidade de Crimes: Art. 30/1 o
nmero de crimes determina-se pelo nmero de tipos de crime efectivamente
cometidos, ou pelo nmero de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido
pela conduta do agente.
Nesta questo tm sido seguidas duas vias fundamentais atender
prioritariamente unidade ou pluralidade de tipos legais de crime ou de conferir
relevo decisivo unidade ou pluralidade de aces praticadas pelo agente.
- Para Figueiredo Dias, a primeira via seguida no nosso ordenamento
jurdico, e a segunda imps-se na jurisprudncia e doutrina germnica, sendo
que, atravs dela se consegue a distino entre concurso ideal (a mesma
aco viola vrias disposies penais ou vrias vezes a mesma) e concurso
real (diversas aces autnomas violam vrias disposies penais ou vrias
vezes a mesma). Seja como for, diz o autor, que no h espao para esta
distino no direito portugus e no art. 30/1, que parece distinguir entre
concurso efectivo ou unidade do facto punvel, e, por conseguinte, de crime.

O Critrio da Unidade ou Pluralidade de Aces Praticadas: Uma unidade
tpica de aco existir em todos aqueles casos em que um tipo legal de crime
reduz a uma unidade tpica uma pluralidade de actos como tal externamente
reconhecvel. Quando um tipo integra, por necessidade uma pluralidade de
actos coaco sexual art. 163 (coaco + sexo) e roubo no art. 210
(coaco + subtraco).
Tambm pode suceder quando um tipo legal formulado de tal maneira que,
no exigindo necessariamente para a sua integrao uma pluralidade de actos
singulares, reconduz todavia uma tal pluralidade unidade sempre que aquela
pluralidade tenha lugar dentro de uma certa unidade contextual ou espcio-
temporal quando agente mata a vtima com vrios golpes mortais 131 ou
132 - inflige vtima vrios maus-tratos fsicos e psquicos ou actos cruis
art. 152 - repete a cpula com a mesma vtima no contexto de uma violao
art. 164 - furta vrios objectos numa ida ao supermercado art. 203 e 204 -
e nos crimes duradouros.

Critrio da Unidade ou Pluralidade de Tipos Legais Violados: Figueiredo
Dias decisivo da unidade ou pluraldiade de crimes no a unidade ou
pluralidade de aces, mas a unidade ou pluralidade de tipos legais de crime
violados. Como diz Eduardo Correia decisivo da unidade ou pluralidade s
pode ser o nmero de valoraes que, no mundo jurdico-criminal,
correspondem a uma certa actividade. Pluralidade de crimes , assim,
pluralidade de infraces.
- Figueiredo Dias acaba por propor o critrio da unidade ou pluralidade de
sentidos sociais de ilicitude do comportamento global
- O crime por cuja unidade ou pluralidade se pergunta o facto punvel e,
assim, uma violao de bens jurdico-penais que integra um tipo legal ao caso
efectivamente aplicvel.
- A essncia de tal violao no reside nem na mera aco nem na norma ou
tipo legal que a integra resulta do substrato de vida dotado de um sentido
negativo jurdico-penal reside no ilcito-tpico, a unidade ou pluralidade de
sentidos de ilicitude tpica.
- Assim, importa aceitar a existncia de um concurso de crimes em todos os
casos em que o comportamento global do agente preenche mais que um tipo
legal, ou o mesmo tipo legal vrias vezes, concretamente aplicveis. Mas desta
circunstncia no resulta por necessidade que o tratamento de toda a categoria
deva ser unitrio e submetido pena conjunta do art. 77.
- Assim, diz Figueiredo Dias, ter de se reconhecer a existncia de dois grupos
de casos o caso normal em que os crimes em concurso so na verdade
recondutveis a uma pluralidade de sentidos sociais autnomos dos ilcitos-
tpicos, e, assim, a uma pluralidade de factos punveis, e a, estaremos perante
um concurso efectivo art. 30/1.
- E o caso em que, apesar do concurso dos tipos legais efectivamente
preenchidos pelo comportamento global, se deva ainda afirmar que aquele
comportamento dominado por um nico sentido autnomo de ilicitude, que a
ele corresponda uma predominante e fundamental unidade de sentido dos
concretos ilcitos-tpicos praticados, sendo esse o concurso aparente.
- S ao primeiro grupo de hipteses se aplica o art. 77, enquanto que parao
segundo dever intervir uma punio encontrada na moldura penal cabida ao
tipo legal que incorpora o sentido dominante do ilcito e na qual se considerar
o ilcito excedente em termos de medida concreta da pena.
- Conclundo, se uma pluralidade de normas convocadas em abstracto por um
certo contedo de ilcito so concretamente aplicveis, ou se se excluem
porque h uma norma que prevalece isso que preciso ser determinado.
No primeiro caso, haver concurso, mas ele poder no ser efectivo se
pluralidade de normas corresponder um sentido jurdico-social de ilicitude
material dominante, sendo a concurso aparente.

Unidade de Norma ou de Lei: - Da circunstncia de a um determinado
comportamento ser em abstracto aplicvel uma pluralidade de normas
incriminadoras no se pode concluir estarmos perante um concurso de factos
punveis.
- Primeiro h que determinar se as normas no esto numa relao lgico-
jurdica da qual resulte a aplicao de apenas uma delas, pela razo de que
luz da norma que prevalece j se pode avaliar de forma esgotante o contedo
de ilcito e de culpa do comportamento global.
- Assim, falaremos de um concurso legal ou concurso aparente, ou, como
tambm lhe chama Figueiredo Dias, unidade de norma ou de lei, tratando-se
ela de uma operao de natureza lgica-conceitual, de um trabalho sobre
normas que constitui pressuposto da indagao material da unidade ou
pluralidade de crimes; o autor de Coimbra prefere chamar concurso aparente a
outra problemtica, que se traduz na unidade do sentido social de ilicitude do
facto punvel.

Formas de Concurso: - A doutrina costuma distinguir trs (ou quatro)
categorias: a especialidade, a subsidiariedade, consumpo e (talvez) a do
facto posterior no punido.
Especialidade. Uma relao de especialidade entre normas tpicas
abstractamente aplicveis a um facto existe sempre que um dos tipos legais
lex specialis integra todos os elementos de um outro tipo legal lex generalis
e s dele se distingue porque contm um qualquer elemento adicional, seja
relativo ilicitude ou relativo culpa.
- A lei especial caracteriza o facto atravs de elementos suplementares e
especializadores, no fundo, dando fora velha mxima da lei especial
derroga lei geral.
- Haver sempre uma relao de especialidade entre o tipo fundamental e o
respectivo tipo agravado ou privilegiado, constituindo o primeiro a lei geral e o
segundo a especial, como acontece no homicdio, qualificado, privilegiado ou a
pedido da vtima; ofensa integridade fsica simples e os de ofensa grave,
agravada e privilegiada; ofensa honra e honra do Presidente da Repblica,
e por a fora.
- Ser o homicdio uma lei especial em relao ofensa integridade fsica?
Sim, pois no possvel cometer um homicdio sem ofender a integridade
fsica a algum, havendo a tal relao de implicao conceitual. Dvidas
podem-se levantar se se tratar de uma ofensa integridade fsica grave e um
homicdio, podendo o agravamento da integridade fsica nada ter a ver com o
homicdio, havendo dois sentidos de ilicitude.
- No que toca a diversas causas de agravao, tambm se suscitam dvidas.
Qual a relao entre vrios tipos qualificados? Por exemplo um furto com
introduo ilegtima em habitao e de membro de um bando. Em princpio
dever-se- aplicar, salvo uma relao de subsidiariedade, pela pluralidade de
leis aplicveis, e o mesmo deve afirmar-se para os casos de concorrncia de
qualificao e privilegiamento no mesmo substrato de facto, no qual Figueiredo
Dias afirma que as leis concorrentes devam aplicar-se umas ao lado das
outras.
- H que frisar que uma relao de especialidade s pode ser afirmada quando
o tipo legal prevalecente tenha alcanado a consumao, j no quando esteja
em causa uma tentativa do tipo especial e a consumao do tipo geral,
afirmando-se aqui, para Figueiredo Dias, uma pluralidade de normas
concretamente aplicveis, pois de outra forma, ficaria partida por considerar
que o agente produziu o resultado tpico da lei excluda.
Subsidiariedade. - Existe quando um tipo legal de crime deva ser
aplicado somente de forma auxiliar ou subsidiria, se no existir outro tipo
legal, em abstracto tambm aplicvel, que comine pena mais grave. Est aqui
em questo a relao lgica dita de interferncia ou sobreposio lei primria
derroga lei subsidiria.
- H a subsidiariedade expressa, que existe onde o teor literal de um dos tipos
legais restringe expressamente a sua aplicao inexistncia de outro tipo
legal que comine pena mais grave, i.e., quer nomeie esse tipo (subsidiariedade
especial) ou determine em geral a subordinao (s. geral).
- Pode-se restringir a subisdiariedade, embora expressa, aos casos em que
fundamentalmente o mesmo bem jurdico protegido pelas normas
concorrentes? Figueiredo Dias acha que no, pois atravs da subsidiariedade
expressa, a lei quis dar relevo uma relao lgica de interferncia entre os tipos
legais convocados e no h razo para pr em causa estas decises do
legislador.
- H uma subsidiaredade implcita naqueles casos em que, apesar do silncio
da lei, o legislador entendeu criar, para alargamento ou reforo da tutela, tipos
legais abrangentes de factos que se representam ou como estdios evolutivos,
antecipados ou intermdios, de um crime consumado, ou como formas menos
intensivas de agresso ao mesmo bem jurdico.
- No h objeco, para Figueiredo Dias, para que alguns destes casos se
aceitem como tendo uma relao de subsidiariedade, e noutros s uma
hiptese de concorrncia de normas.
- No grupo dos estdios evolutivos, antecipados ou intermdios, de um crime
consumado, integram-se tipos legais que punem actos preparatrios (art. 271,
274 e 344) relativamente aos que punem a tentativa ou a consumao dos
crimes respectivos. Assim, os tipos legais de crime contemplados no art. 271
(actos preparatrios) so preteridos na sua aplicabilidade se ao facto for
aplicvel a norma que prev o crime, tentado ou consumado, de contrafaco
de moeda. O mesmo se diz em relao entre a tentativa e a consumao de
um crime.
- No grupo de formas menos intensivas de proteco de bem jurdico podemos
integrar os das relaes entre os tipos legais que prevm crimes de perigo e os
que prevm os crimes de dano correspondentes, ou entre os que prevm
outras formas menos intensivas relativamente a formas mais intensivas (e mais
punveis) de leso, desde que seja o memso bem jurdico protegido. Assim, tal
como existe uma relao de subsidiareidade expressa entre os crimes dolosos
de perigo abstracto e os de crime concreto em relao conduo embriagada
(291 e 292), uma relao da mesma natureza poder existir para a
generalidade do relacionamento entre tipos legais de perigo abstracto e de
perigo concreto, relao que existir entre os tipos legais de perigo, seja ele
qual for, e os tipos de dano correspondentes. Haver mais casos, como os da
relao entre normas relativas autoria e cumplicidade, delito doloso e
negligente, etc. Em qualquer um destes casos, a relao lgcia intercedente
entre os tipos legais no a de incluso, mas a de interferncia.
Consumpo. - Ela existe quando o contedo de um ilcito-tpico inclui
em regra o de outro facto, de tal modo que, em perspectiva jurdico-normativa,
a condenao pelo ilcito-tpico mais grave expreme j de forma bastante o
desvalor de todo o comportamento.
- A diferena fundamental desta categoria reside em que, aqui se tomam em
considerao os factos nas suas coenxes tpicas e se assume que o
legislador teria j levado implicitamente em conta esta circunstncia, ao editar
as molduras penas respectivas.
- Assim, de um ponto de vista stricto sensu, seriam fundamentalmente dois os
grupos de situaes que integrariam a categoria da consumpo factos
tipicamente acompanhantes (furto por escalamento e furto de casa) e dos
factos posteriores no punidos (apropriao e destruio da coisa).
- Autores como Eduardo Correia conferem consumpo um mbito muito
mais lato do que aquele que ficou traado, abrangindo nele todas as relaes
de mais e menos que se estabelecem entre os valores jurdico-criminalmente
protegidos pelas normas concorrentes isso acabaria por abranger todas as
hipteses em que os ilcitos-tpicos singulares se intersectam ou coincidem
parcialmente no seu mbito de proteco, sendo embora diferentes os bens
jurdicos lesados por uns e por outros. E assim, a punio do concurso no
devia seguir a norma de sano do art. 77, mas ocorrer em termos idnticos
queles em que ocorre a punio dos casos de especialidade e
subsidiariedade.
- Apesar disto tudo, Figueiredo Dias acha que a consumpo insusceptvel de
constituir uma hiptese de unidade de normas ou de leis, pois no acarreta um
problema lgico de relacionamento de normas, mas sim um problema
axiolgico e teleolgico de relacionamento de sentidos e de contedos do
ilcito. Assim, os casos de consumpo constituem hipteses de pluralidade de
normas concretamente aplicveis e susctiam, por isso, um problema de
concurso de crimes.
- A ideia que preside consumpo , na sua essncia, aquela que preside ao
concurso aparente, imprprio ou impuro de factos punveis e nesse contexto
deve ser tratada.
- Nesse concurso de crime, haver um comportamento dominado por um nico
sentido de desvalor jurdico-social, por um sentido de tal modo predominante,
que seria inadequado ou injusto, luz dos significados socialmente relevantes
que seria inadequado e injusto incluir tais casos na forma de punio prevista
pelo legislador quando editou o art. 77, porque tal procedimento significaria na
generalidade das hipteses uma violao da proibio da dupla valorao ne
bis in idem -, podendo ento dizer-se que, nestes casos se verifica uma
pluralidade de normas tpicas concretamente aplicveis, mas no uma
pluralidade de crimes efectivamente cometidos. (v. art. 30).

O Regime Jurdico do Concurso de Normas: - O problema destas questes
serem, por essncia e natureza, insusceptveis de regulamentao legal.
Para a doutrina e jurisprudncia dominantes, ainda hoje importariam normas
como as do art. 30/1 quando exige que para haver concurso tenha de haver
pluralidade de tipos de crime efectivamente cometidos, e sobre tudo do art.
77/4.
- Estas normas so, no entanto, estranhas ao problema da unidade de normas
ou de leis e unicamente vlidas para o concurso de crimes.
- Sendo assim, para Figueiredo Dias, o regime legal do concurso de normas
deve se ir buscar somente norma prevalecente e nica concretamente
aplicvel, no tambm norma excluda. No entanto, alguns esclarecimentos:
- S se deve falar de concorrncia lgica de normas quando no caso a
subsumir se verifiquem todos os pressupostos materiais de punibilidade em
relao aos tipos legais de crime abstractamente aplicveis. Se falta algum
desses pressupostos, no se poder falar, em bom rigor, concorrncia de
normas nem de norma prevalecente. No se poder falar de uma eventual
ressurreio da norma afastada.
- H quem fale na possibilidade de a norma excluda ser considerada na
determinao da medida da pena. Figueiredo Dias dizque um ilcito preterido
no pode influenciar a medida da pena no sentido de ser considerado e tratado
com uma relevncia jurdico-penal autnoma que j, de acordo com a essncia
do concurso de normas, precisamente lhe falta. O que no impedir que o
comportamento atravs do qual o tipo submetido foi preenchido possa relevar
no contexto do ilcito prevalecente como factor de medida da pena, para que
no seja violado o princpio da dupla valorao.

Concurso de crimes : Do anteriormente exposto resulta que concurso de
crimes existe sempre que no mesmo processo penal o comportamento global
imputado ao agente traduza-se numa unidade ou pluralidade de aces
preenche mais do que um tipo legal de crime ou preenche vrias vezes o
mesmo tipo legal de crime previsto pelo art. 30/1. Tambm resulta que o
concurso se divide em concurso efectivo pluralidade de sentidos do ilcito do
comportamento global concurso aparente em que, no comportamento
global, se verifica uma absoluta dominncia ou prevalncia de um sentido de
ilcito sobre outros, subordinados, dominados, dependentes ou acessrios.

Concurso de Crimes Efectivo, Puro ou Prprio: preciso concluir que o
comportamento global revela uma pluralidade de sentidos sociais de ilicitude
que devem ser integralmente valorados para efeito de punio art. 77/2 s
assim se justifica o sistema da soma das penas concretamente aplicveis.
- Ser heterogneo sempre que sejam diferentes os crimes e homogneo se
forem iguais.
- A matou B, violou C e burlou D concurso heterogneo de crimes efectivo,
aplicando-se o art. 77
- Pluralidade de resolues ainda compatvel com a unidade de sentido do
ilcito do comportamento total H decide violar I, mas no decurso tambm
decide praticar outros actos ocorridos no mesmo contexto situacional.
- Pluralidade de vtimas, e assim, de resultados tpicos deve-se considerar sinal
seguro da pluralidade de sentidos do ilcito e conduzir existncia de um
concurso efectivo. Isto nos crimes que atingem bens eminentemente pessoais
vida, vida intra-uterina, liberdade sexual, integridade fsica, honra, etc. No
entram os bens de carcter patrimonial.
- Omisso pai de dois bebs gmeos no impede a sua morte concurso
efectivo, diz Figueiredo Dias.


Concurso de Crimes Aparente, Impuro ou Imprprio: A pluralidade de
normas tpicas concretamente aplicveis ao comportamento global constitui
sintoma legitmo de uma pluralidade de sentidos de ilcito autnomos daquele
comportamento global, e um concurso efectivo.
Existem casos em que os sentidos singulares de ilicitude tpica presentes no
comportamento global se conexionam, intercessionam ou parcialmente se
sobrem que se deva concluir que o comportamento dominado por um nico
sentido de desvalor jurdico-social, de tal modo predominante, que seria
inadequado e injusto incluir a forma de punio prevista pelo art. 77, porque
significaria um ne bis in idem, uma dupla valorao.
- Figueiredo Dias defende, com o art. 30/1, a existncia de uma pluralidade de
normas tpicas concretamente aplicveis, mas no uma prtica de crimes
efectivamente cometidos.
- Ex: A em mltiplos dias e noites mata, fere ou viola diversas vtimas; C, face
sua relao conflituosa com a sua mulher, rasga-lhe um precioso vestido numa
noite e mata-a noutra efectivo; D que mata a mulher e, por causa do tiro,
estraga-lhe o vestido h aqui um sentido de ilicitude absolutamente
dominante.
- Puppe critrio decisivo o do parentesco ou afinidade do ilcito.

Critrios de Determinao: A ideia central que preside ao concurso aparente
a de que se verifica uma conexo objectiva ou subjectiva que deixa aparecer
um sentido de ilicitude como absolutamente dominante e preponderante. Os
outros surguem como dominados, subsidirios e dependentes, a um ponto que
a soluo do art. 77 seria desajustada.
- Temos o critrio da unidade de sentido do acontecimento ilcito global-final
conclui-se pela unidade do facto apesar da pluralidade de tipos violados, a
unidade do sucesso ou acontecimento ilcito global-final. Relevo exclusivo a
factos dolosos. O que se passa se agente se props uma realizao tpica
de certa espcie morte por vingana, p ex, pode-se ter cometido factos
tipicamente acompanhantes ou factos posteriores co-punidos algum furta
uma coisa mvel alheia por escalamento art. 204/2 e) cometendo danos
212 ou violando o seu domiclio art. 190. No haver concurso aparente se
for pessoa diferente. O mesmo se passa com uso da arma proibida num
homicdio art. 275 - ou da posterior ocultao de cadver art. 254/1, e
ainda, o dano na roupa por tiro que a matou.
- Critrio do crime instrumental ou crime-meio casos em que o ilcito singular
surge, perante o principal, unicamente como meio de o realizar e nesta
realizao esgota o seu sentido e efeitos falsificao de documento com o
nico meio de burlar algum. Ou sequestro implicado pela realizao de um
roubo.
- Critrio da unidade de desgnio criminoso
- A Conexo Espcio-Temporal das Realizaes Tpicas critrio adicional
atendvel na determinao de concurso aparente naturalmente, uma certa
unidade ou proximidade de espao e/ou tempo das realizaes tpicas pode
constituir forte estmulo para concluir pela interseco dos sentidos dos ilcitos
singulares e, por uma leitura unitria do sentido de ilcito do comportamento
total.
- Os Diferentes Estdios de Evoluo ou Intensidade da Realizao Global
diversas hipteses de concorrncia de normas encontram soluo logo na
afirmao de unidade de norma concretamente aplicvel por fora de uma
relao de subsidiariedade implcita. Se, no entanto, essa subsidiariedade for
negada, e for afirmada, pelo contrrio, a pluralidade de normas concretamente
aplicveis, isso significa que o problema no de relacionamento de normas
mas de determinao do sentido do ilcito absolutamente dominante.
- Problema coloca-se quando a tentativa de um crime qualificado coverge com
a realizao consumada do crime fundamental. B, agindo com especial
perversidade art. 146 - tenta produzir uma ofensa grave integridade fsica
de C, mas produz apenas uma simples 143

Distonia das Molduras Penais Aplicveis ao Ilcito Dominante e ao Ilcito
Dominado: E se o ilcito dominando ameaado pela lei com uma moldura
penal mais grave do que a do dominante?
- Figueiredo Dias defenda a concepo clssica da consumpo impura
fidelidade integral aos critrios normais: ao facto global seria aplicvel a
moldura penal cabida ao ilcito que devesse reputar-se dominante ou principal -
em contraste com a concepo da troca de posies. Mas usa diferente
terminologia, restando para o autor, trazer uma ciso teortica entre norma de
comportamento e norma de sano.
- Assim, no plano da construo da unidade ou pluralidade do facto, o ilcito
socialmente dominante continua a oferecer o sentido do facto global,
normalmente tento penas mais graves do que ilcitos de encobrimento, por
exemplo.
- Com que esta concepo pode esbarrar com uma violao do princpio da
legalidade, no sentido que este importaria a necessria conexo formal entre
um e outro a propsito do mesmo facto, mas Figueiredo Dias no aceita tal
objeco.

Breve Referncia ao Crime Continuado:
- Art. 30/2 crime continuado a realizao plrima do mesmo tipo de crime
ou vrios que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurdico, executados
de forma homognea e no quadro da solicitao externa que diminuia
consideravelmente a culpa do agente.
- Os seus requisitos so:
- Conexo objectiva realizao continuada deve violar de forma plrima o
mesmo ou fundamentalmente o mesmo bem jurdico e de forma homognea
- Conexo subjectiva exige-se ou no um dolo especial? Figueiredo Dias
compatvel com a figura do crime continuado parece ser a hiptese de srie
de comportamentos corresponder um dolo conjunto ou continuado. O outro
elemento subjectivo ser a situao exterior que diminua a culpa do agente.

Regime Jurdico da Punio do Concurso de Crimes:
- Concurso efectivo art. 30/1 a expresso tipos de crime deve ser
suficiente para concluir isso. As suas consequncias esto reguladas nos arts.
77 e 78, que conduzem a uma pena nica sob forma de pena conjunta juiz
determina pena concreta de cada um e contri a moldura penal que ter como
limite mximo a soma das penas parcelares, at 25 anos de priso ou 900 dias
de multa.
- Concurso Aparente falta uma norma expressa, mas uma coisa cera
77 muito severo e pesado, e no actua favore reum. Qualquer sistema de
soma deve ser afastado. S pode conduzir a que se torne como moldura penal
do concurso aquela que corresponde ao sentido dominante de desvalor do
ilcito. Dentro dessa moldura, juiz determinar a medida concreta da pena
segundo critrios gerais, diferentemente da considerao conjunta do art.
77/1, mas usar o art. 77/2.
- Crime Continuado art. 79 - punvel com a pena aplicvel conduta mais
grave que integra a continuao. Mas Figueiredo Dias, de jure condendo, acha
que se devia aplicar o art. 77, dizendo que no seria injusto.