1

NSriicc
POLTICA
nF1993
b
p 4Yys
ESTUDIODELA
CONSTITUCIONDE
1993
MARCIALRUBIO
CORREA
ESTUDIODELA
CONSTITUCION
POLITICADE1993
TOMO
I
M
PONTIFICIA
UNIVERSIDAD
CATOLICADELPERU
FONDOEDITORIAL1999
Primera
edici n
febrero
de
1999
CubiertaAVADiseos
Cuidado
de
la
edici n
Miguel Angel Rodrguez
Rea
Estudio
de la
Constituci n
politica
de
1993Tomo 1
Copyrightpor
Fondo Editorial
delaPontificiaUniversidadCat licadel
PerAv
Universitaria
cuadra
18
San
Miguel
Lima
PerTlfs
460 0872
460 2291
y460 2870
Anexo 220
y
356
Derechosreservados
ISBN9972 42 120 1
Colecci n
ISBN9972 42 122 8
TI
Prohibida
la
reproducci n
deestelibro
por
cualquier
medio
total o
parcial
mente
sin
permiso
expreso
deloseditores
Impreso
enel
Per
Printed
inPeru
INDICE
PRESENTACION
PARTEI
METODOLOGIA
PRESENTACIONMETODOLOGICA
DELTRABA70
11
15
11 La
metodolog a
de
estudio delaConstituci n
17
111 Las
variables
que
intervienen
en
el
estudio
constitucional
4g
1111
El
texto
de
laConstituci n
49
1112
Las
leyesorgnicasy
de
desarrollo
constitucional
51
1113La
interpretaci njurisprudencia
56
1114
La
realidad
de
lavidaconstitucional
57
1115
La
historiaconstitucional
60
1116
Los
estudios
compazados
62
1117Los
instrumentosinternacionalescon
particulaz
referencia
a
losderechoshumanos63
112Los
mtodosde
desazrollo
del
anlisis
dela
Constitu
ci n
g
1121
Exgesis
65
7
1122Lasistemticainstitucional
enlaConstituci n
66
1123Lahermenutica
los
principios
yconceptos
67
12
La
interpretaci n
constitucional
70
121 Lasvariablesde
interpretaci n
constitucional 72
1211La
variabletcnica
72
1212
El elemento
teleol gico
77
1213
El elemento
valorativo
80
1214
El elemento
sociol gico
81
s
122
Lacombinaci ndeelementosconmtodos
de
v
interpretaci n
85
y
PARTE II
EXEGESIS
TITULO
I
DELA
PERSONAYDELA
SOCIEDAD
2
TITULO
IDELAPERSONA
YDELASOCIEDAD 89
21
Las
grandes
lneasdeevoluci ndelosderechos
humanos
89
22
Laubicaci nde
losderechos
reconocidos
en
lostratados
internacionales
dentro del Derecho
peruano
99
23Resumen
de
los
derechoscontenidosenestettulo
105
3TITULOICAPITULO
IDERECHOSFUNDAMENTALES
DE
LA
PERSONA
107
4Artculo
1
110
5Artculo
2inciso 1
115
51 El derecho
a
lavida 118
52El derecho a
la
identidad
127
53
Derechoa
la
integridad
dela
persona
130
54El
derechoal
libre
desarrollo
133
55La
protecci n
al
concebido
136
6
Artculo
2inciso2
140
61
Lasnormas
generales
sobrela
igualdad
ante
la
ley
144
62
La
discriminaci n
dela
mujer
154
63
Discriminaci nracial
174
64Discriminaci neducativa
182
8
65Discriminaci nlaboral
184
66
No
discriminaci n
para
losnios
187
67
Nodiscriminaci nenmateriatributaria
187
7
Artculo
2inciso 3 l89
8
Artculo
2inciso 4
201
81
El derecho de
opini n
yexpresi n
203
82
Los
aspectos
penales
214
9 Artculo 2inciso 5 218
10Artculo 2inciso 6
227
11 Artculo 2inciso 7 240
12
Artfculo 2
inciso 8 259
13Artculo 2inciso 9 271
4
Artculo 2inciso 0
276
15
Artculo2
inciso
11
287
16
Artculo2inciso 12
314
17Artculo2inciso 13
318
l8Artculo
2inciso 14 339
19
Artculo2inciso 15
351
20
Artculo 2inciso 16 360
21 Artculo 2inciso17
368
22Artculo 2inciso
18 378
23
Artculo 2inciso
19 382
23 1Identidad
ypluralidad
tnica
y
cultural 384
23 2El derecho
al uso
del
propio
idioma
396
24Artculo 2inciso 20 400
25
Artculo
2inciso 21 406
26Artculo
2inciso 22 412
27
Artculo
2inciso 23 428
28
Artculo 2inciso 24 430
29Artfculo 2inciso 24literal a 439
30
Artculo
2inciso 24
literal
b
444
31 Artculo 2inciso 24
literal
c
456
32Artculo 2inciso 24
literal d
464
33Artculo 2
inciso
24literal e
474
34
Artculo 2inciso 24literal
f 479
35Artculo 2inciso24
literal
g
512
36Artculo2inciso
24literal h 518
36 1La
violencia
moral
psquica
o f sica 523
36 2
La
tortura 533
9
36 3
El
trato inhumano
o
humillante 545
36 4La
invalidez delas
declaracionesobtenidas
por
la
violencia
547
37Artculo
3
549
10
PRESENTACION
Este
trabaj
tiene
tres
partes
La
primera
estreferida
alos
aspectos
metodol gicos
y
tiene
que
ver
tanto con
la
prioridad
dadaal mtodo
exegtico
como
conloscom
plementos
sistemticos
yconceptualesy
conlas
reglas
de
interpretaci n
constitucional
que
nos
hemos
impuesto
La
segunda
parteque
esel
cuerpo propiamente
dichodel
trabajo
esel anlisis
exegtico
del
texto
constitucional
artculo
por
artfculo
AI
abrirsecada
ttulo o
captulo
delaConstituci nhemoshecho un
comen
tariosistemtico
para
ubicar
ensu
contexto
el
conjunta
deinstituciones
que
se trataenlosartculos
respectivos
Latercera
parte
contiene
dos
aspectos
una
propuesta
de
reformu
laci ndelas
grandes
lneasdelaestructura
orgnica
del
Estadopensan
do enla
necesidad de
regular
el
poder
yrepartirlo
y
una
lista
de
conclu
siones
que
anuestro
juicio
sonlas
principales
del
trabajo
realizado
Queremosexplicar
lo msbrevemente
posible
la
estructura
dela
parte
exegtica
que
es
la
queocupa
prcticamente
el
98
delaexten
si ndel
trabajo
hecho
Dentro
del
comentario
decadaartculo
hay
una
primeraparteque
serefierea lostextosde
lasconstitucionesanteriores
alade1979
que
se
relacionanconla
materia
del artculo comentado Esta
parte
est
simple
mente
recopilada
ordenada
y
brevementecomentadaenlo
que
se
refiere
a susecuenciahist ricaNohemosintentado
interpretar
los
textos
por
que
ello hubiera
requerido
hacer una
investigaci n
sobrelos
significados
enlateora
y
larealidad del
momento en
que
fueron
aprobados
Es
una
labor
que escapaba
a los
objetivos
deeste
trabajo
Como
esta
obraes
exegtica
hemostomado como criterio
para
or
denar
losartculosdelas
constituciones
pasadas
el contenido de
losart
culosde
la
Constituci n
de
1993
Enello se
gana
en
precisi n
sobrecada
texto
del
93pero
se
pierde
enla
presentaci n
dela
riqueza
institucional
de lasdiversas
Constituciones
Hastadondefue
posible
sin
embazgo
he
mostratado de
superar
este
segundo
inconveniente
Luego
existeuna
parte
referente
a a
comparaci n
dela
Constitu
ci nde 1993conlade
1979El
abordaje
deesta
comparaci n
se ha
he
cho
prcticamente
texto contra
textoEsto
quiere
decir varias
cosas
desdeel
punto
devista
metodol gico
que
desarrollamosa
continuaci n
Los
textos
puedenquerer
o no
querer
decir
lo
mismo porque
en
ciertos
casos
el
significado
delas
palabras
utilizadas
vara
y
en
otros
no
En
este
trabajo
no hemos
averiguado
sobre
estas
posibles
diferencias
por
que
en
realidad
se
tratara detoda
una
investigaci n
especializada
que
incluirala
revisi n
ntegra
delos
diariosdedebatedecada
Constituci n
y
dela
literatura
acadmica
e
incluso
periodstica
dela
poca
Esun
trabajo
que
queda
por
hacer
ypara
el
que
entodo
caso
en
nuestro
anli
sis
comparativo
se facilitanelementos
primazios
de
organizaci n
del
ma
terial normativo
La
letra
delas
constituciones
no necesariamentecoincidi
con
lo
que
en
realidad
ocurri enla
vidasocial
y
poltica
cotidiana A
menudo
Constituci n
forma
y
Constituci nreal fuerondos
grupos
normativos
completamente
distintosentresLa
averiguaci n
delasrelacionesentre
lostextos
constitucionales
y
la historia
del Perest
por
hacerseande
manera
sistemtica Desarrollarlaen
este
trabajo
hubiera
requerido
tam
bin
recurrir
a multitud defuentes
dehistoria
completamente
distintas
de
las
que
hemos
trabajado
Hemos
hecho
una
comparaci n
de
normas
no de
instituciones
en
lamedida
que
hemos
seguido
unmtodo
exegtico
de
exposici n
Por
lo
tanto
la
institucionalidad
prevista
por
cadaunadelasConstitucionesdel
12
pasado
no
se
encuentra
reflejada
enel texto
que
presentamos
Enreali
dad
tampoco
existeun
trabajo
interpretativo
de
dichainstitucionalidad
enel
Per
si bien
algunos
autoreshan
hecho
aproximaciones
Indudable
mente
estudiar
la
institucionalidad
constitucional del
Per
exigira
hacer
un
trabajoparalelo
dehistorianormativaehistoria
poltica
lo
que
no ha
sido abordado
por
nosotros
Existenmaterias
que
fueron
legisladas
enlas
Constitucionesante
riores
pero
delascualesno
hay
traza
enlade1993Enla
medida
que
esta
comparaci n
hasido
exegtica
y
tomando
como
baselaConstitu
ci n
vigente
aquellas
instituciones
no hansido tratadas
por
nosotros
Tambin
quedan
a serdesarrolladas
en
estudios
especializados
dehisto
riaconstitucional
Por
otra
parte
hemos
tratado de
evaluar
culeshan
sido
los
aportes
principales
delas
diversas
Constituciones
siempre
ensu
texto
para
de
terminar los
grandes
momentos
de
cambio
del contenido delas
normas
Esta
averiguaci n
nos
pareci importante
porque
existiendo tantasCons
tituciones
ennuestra
historia
bien
podra
haber ocumdo
que
unasfueran
copias
delasotras
Finalmente
el textomismo
del
anlisis
exegtico
tiene
que
vercon
el mtodo
seguido
yque
se
explica
enla
primera
parte
delaobradema
nera
que
no lo desarrollamos
aqu
La
bibliograf a
transcritaesla
que
hemos
utilizado
para
elaborar el
trabajo
y
prcticamente
cadaobra
hasido
utilizada
a
pie
de
pgina
Al
transcribirla
hemos
preferido
hacer
unorden
por
autores
y
no
por
lana
turalezadel
trabajo
citado
libro tratado
artculo
de
revistainforme
etc
Esto
ltimo
hubierallevado
siempre
a
clasificaciones
arbitrarias
sobre
todo
teniendo en
cuentala
variedad
y
cantidadde
obras
utilizadas
Tambin
se
aade
al
final
una
relaci nde
todas
las
disposiciones
legales
utilizadasa
lo
largo
del
trabajo
Hacemosunaenumeraci ncro
nol gica
por
fechade
promulgaci n
Tiene
por
finalidad
permitir
la
con
sultacuando
sea
necesario
Lima
diciembre
de
1997
MARCIAL
RUBIOCORREA
13
PARTEI
METODOLOGIA
1
PRESENTACIONMETODOLOGICADEL
TRABAJO
Enesta
parte
vamosa hacer
una
presentaci n
metodol gica
del
tra
bajo
que
sigue
a
continuaci n
Vamos
a
desarrollar dos
tipos
deelemen
tos
unos
referidosa la
manera
de
enfrentar el
diseo
del
trabajo
los
componentes
del
anlisis
lanaturaleza
dela
sntesis
que
en
realidad
constituyen
laformadeestudiar la
Constituci n
los
otrosreferidosa
la
formade
interpretar
la
Constituci n
11 La
metodolog a
deestudiodela
Constituci n
Enlahistoria
poltica
se ha
trabajado siempre
conel temadel
po
derpero
desde
perspectivas
distintasSi nos
concentramosenel
trayecto
del
Estado
Moderno que
viene
desde
fines
delaaltaEdad
Media
encon
tramos
que
ensus
primeros
tramos
predomin
una
corrientede
pensa
miento
teocrtica
en
torno
a l
principalmentedespus
delamuerte
de
Carlomagno
a
comienzosdel
siglo
IX
cuandolas
diferentescomunidadesem
pezaron
aconsolidarse
sobresus
propias
bases
cuando la
propor
ci n
de
gobierno
efectivohabasido
reducida
drsticamente
cuan
do labase
del
imperio
sehaba
deslizado hacialazona
de
Alema
nia
que
nuncahaba
sido
gobernada por
Roma
cuando el
gobierno
del
imperio
enla
prctica
qued
reducido
a
determinadas
partes
de
Alemania
y
temtoriosdeItalia
yque
aun
aqu
se
resisten
arecono
cerlo
si enefecto le
reconocan
los
duques
los
condes
y
los
prn
17
cipes
la
historia
dela
zona
entr enuna
nueva
fase
enla
que
esta
unidad
que
conservaba
el
conjunto
de
Europa
se convirti
principalmente
si no
exclusivamente
en
una
unidad
religiosa
y
ri
tual
1
Y
diceel mismo autor
que
a
partir
del
siglo
XI
estaideaalcanz
mayorprecisi n
A
partir
del
siglo
XIse avanz
prestamente
hacia
esta
argumenta
ci n
plenamente
teocrtica
segn
la
cual el
Papa
reg a
lacristiandad
como
heredero deSan
Pedro
mientras
que
el
emperador
de
Europago
bernabasolamente
pordelegaci n
del
Papa
2
Inclusive
comoes
de
amplio
conocimiento
en
1302e
Papa
Boni
facio
promulg
labulaUnam
Sanctamenla
que
declar
que
el
Papa
era
gobernanteespiritual
y
temporal
yque
quienes
le
negasen
lealtad seran
considerados
herticos
Esel
periodo
enel
que
el
teocratismo
enel
poder
alcanzasu
mxima
expresi n
el
poder
se
explica
en
el
contexto
dela
unidad
y
el
integrismo
en
que
viva
y
se conceba
a lacristiandad
Un
poder
de
base
divina
debaser
ejercitado
de
acuerdo
a las
reglas
estable
cidas
por
DiosNo eramateria
de
estudio crtico
sino de
reglas
pres
criptivas
para
el buen
gobierno
Maquiavelo
que
escribe
El
Prncipe
a
principios
del
siglo
XVI
es
un
autor decuriosa
aproximaci n
al
poder
sobre todo
si
tenemos
en
cuenta
la
poca
desusobras
Por un
lado lo
tomacomoun
fenmeno
que
puede
serestudiado
ensu
forma
y
efectos
Por
otro
prescribe
ciertas
conductas
para
l
preferibles
Enlo
primero
el
poder
esun
instrumento
que
debe
ser
utilizado
para
losfinesdel
prncipe
En
lo
segundo
seala
ciertos
compromisos
moralesa tomarencuentaal
ejercerlo
sobre todo
atendiendo
a
lalibertad delas
personas
que
fue
unvalor
dela
ciudada
na
romana
queMaquiavelo
tuvo
muy
enalto
1
HINSLEYFH
El
Concepto
deSoberanaBarcelona
Editorial Labor
SA
1972
Cap
I
pp
51 52
2
HINSLEY
FHEl
Concepto
deSoberana
BarcelonaEditorial Labor
SA1972
Cap
Ill
p
52
18
Los
instrumentos
esenciales
para
la
conservaci n
y
acrecentamiento
del
poder
sonlas
leyesy
lafuerza
militar
Yahedicho
que
si
os
prncipesquieren
que
su
poder
sea
durable
lo
deben
apoyar
en
cimientos
slidos
Consisten
pues
los
principales
fundamentos
de
los
estados
ya
sean
antiguosya
nuevoso
mixtos
enlas
buenas
leyes
y
en
lasbuenas
tropas3
Y
luego
pone
nfasisenla
importancia
que para
l
tiene la
fuerza
El artedela
guerra
esel nico estudio a
que
deben
dedicarse
los
prncipes
por
ser
propiamente
la
cienciade
los
que
gobiernan
De
sus
progresos
enella
pende
laconservaci ndesus
propios
esta
dos
y
su
acrecentamiento
demodo
quepor
haberse
aventajado
en
este
estudio
han
subido
muchasveceslos
simples
particulares
ala
dignidad
suprema
al
paso que
enotras
cayeron
deella
vergonzosa
mente
los
soberanos
porentregarse
a uncobarde
y
afeminado
repo
so
Ciertamenteconsiste la
prdida
de
losestadosenel
desprecio
deun
arte
tan
importante
y
ensu
cultivo la
adquisici n
de
otros
nuevos
as
como laestable
ypacfica
posesi n
deos
adquiridos
4
Yenla
medida
que
el
poder hay
que
detentarlo enlas
propias
ma
nos
es
preciso
tomarlasmedidas
que
conduzcan
a
garantizar tal
ventaja
anenlo
relativoal
cario
o al
temor
del
pueblo
Concluyo puesvolviendo
a mi
primera
cuesti n
acercadesi
valemsser
amado
que temidoque
como
los
hombresaman
por
libertad
o
por
capricho
ypor
el
contrario
temen
segn
el
gusto
del
que
los
gobierna
un
prncipe
prudente
no debe
contar
sino
conlo
que
esta
su
disposici npero
sobre
todo
cuide
segnyatengo
advertido
dehacerse
temersin
llegar
a ser
aborrecible
5
3MAQUTAVELOEl
Prncipe
Madrid EditoraEDAF
SA1989
Cap
XII
p
63
4
MAQUTAVELO
El
Prncipe
Madrid
Editora
EDAF
SA
1989
Cap
XIV
p
73
5
MAQUTAVELO
El
Prncipe Madrid
Editora EDAF
SA
1989
Cap
XVII
p
84
19
Esta
afirmaci nvaaadidaa otrasobrelascalidades
personales
del
prncipe
que
merecedestacazse
Grandicha
sera
a laverdad
hallarun
prncipe
que
reuniera
todaslasbuenas
prendas
que
he
sealado pero
como nuestranatu
ralezano es
capaz
detanta
perfecci n
esnecesario
a lo
menos
que
tenga
el
prncipe
bastante
prudencia
para
preservarse
de
aquellos
vicios
y
defectos
quepudieranperderle
Debe
librarse
tambinsi
lees
posible
delosotrosdefectosmenores
que
no
puedencompro
metersu
seguridad
ni la
posesi n
desus
estados
mas
si
fuesesu
perior
asus
fuerzasel librarsede
ellosno
debe
incomodarse
para
no
incurrir
en
lasfaltas
gravesque
causaran
suruina
Tampoco
debe
repazaz
en
que
se
vituperen
enl losvicios
que
son
tiles
para
la
conservaci n
desus
estadosporque
bienmeditadas
las
cosas
tal
calidad queparece
buena
ylaudable
le
perdera
inevitablemen
te
y
detal
otra
que
parecer
mala
y
viciosa
depender
su
conve
niencia
yseguridad
6
Lainstrumentaci n
del
poder
est
aqu
clarsimamente
marcadaen
el
plano subjetivo
del
gobernante
susconductas
deben
enderezarse
a
controlarlo
y
lohar
mejor
si cultivaen
smismolashabilidades
y
vi
cios
que
lo
hagan
ms
apto para
triunfar enla
lucha
con
quienes
se lo
disputen
Sin
embargo
lasituaci n
ideal es
aquella
enla
que
el
prncipe
es
fuerte
yquerido por
su
pueblo
Por estas
razonesel
prncipe
que
tiene
unaciudadbien
forti
ficada
yest
seguro
del afecto desus
habitantes
no
puede
ser aco
metido
con
ventajaporque
lascosasdeeste
mundo se hallandea
modo
sujetas
a
mudanzaque
es
casi
imposible
se
mantenga
el
agresor
consu
ejrcito
rodando unao entero
fuerade
sus
propios
estados
y
delantedeuna
plaza
que
esttanbiendefendida
7
6MAQUTAVELO
NiclasEL
Prncipe
Madrid EditoraEDAFSA1989
Cap
XV
p
77
7MAQUTAVELO
NiclasE
PrncipeMadrid
Editora EDAF
SA
989
Cap
X
p
SR
20
En
sntesis
Maquiavelo
se
aproxima
al
poder
y
lomide
utilizando
elementosdelahistoria
ytambin
su
propio
criterio frente al mundo de
su
tiempo
En
estesentido
se
aproxima
al
fenmeno
con
preguntas
tpi
casdel
soci logo aunque
su
discurso
final seael deun
consejero
de
prncipe
que
buscafacilitazlee
poder
en
cantidad
y
calidad
Ensu
criterio
los
elementos
objetivos
del
poder
sonlasbuenasle
yesy
afuerza
Subjetivamente
el
poder
consistirenel
desarrollo
de
capacidades
que permitan
ejercitarlo
con
ventaja
sobre
los
oponentes
E
prncipe
no
debe
reparar
enmediosni
reglaspara
obtener e
incrementar
su
poder
Sin
embargo
la
mejor
alternativaes
aquella
enla
que
el
gober
nanteencuentra
desulado la
aceptaci n
del
pueblo y
la
fuerzabienem
pleada
Desde
luego
pocos
podrn
hacerlo
conla
ponderaci n
necesaria
Mientras
muchos
antes
y
despus
del consideraron
que
el
poder
debasertratado
exclusivamente
como un
problema
moral
Maquiavelo
introdujo
uncriterio de
medici n
y
de
apreciaci n
del
poder
ens
mismo
como unfactordela
poltica
que
crecao disminua
segn
lashabilida
des
ylas
decisionesdel
gobernante
Eneste
sentido
se
adelant a las
concepciones
denaturaleza
sociol gica
que
surgirn
con
fuerza
a
partir
del
siglo
XIX
JuanBodino
escribi
susSeislibrosdela
Repblica
enlaltima
parte
del
siglo
XVI No
adopt
la
posici n
analtica
de
Maquiavelo
en
relaci n
al
poder pero
slo
caracteriz comoun
poder
soberano
sinl
mitesterrenossometido
slo
a
Dios
y
la
Ley
Natural Dio
fundamento
deesta
manera
a la
monarqua
absoluta
queemerg aya
en
Europa
occi
dental comolaformade
gobierno
msavanzadade
la
poca
Todo
co
mienza
para
Bodinoconel carcter
esencial
que
el
poder
tiene
para
laor
ganizaci n
poltica
Perodel
mismo
modo
que
el navo slo es
madera
sin
formade
barco
cuando sele
quitan
la
quillaque
sostiene los
lados
la
proa
la
popay
el
puente
asla
repblica
sinel
poder
soberano
que
une
todos
losmiembros
ypartes
deesta
y
todaslas
familias
ycolegios
en
un
solo
cuerpo
deja
de
ser
repblica8
8 BODINO
JuanLos
seis
libros
de
la
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SAde
Ediciones
1973
I2
p
19
21
En
realidad
el
poder
se
manifiesta
para
nuestro autorcomolaatri
buci nde
regular
lavidasocial a travsdelas
leyes
cargos
comunes
patrimonio
comn
dietas
comunes
amigosy
enemigos
comunes
no
determinan
laexistenciade un
estado comn
sino e
poder
soberano dedarla
ley
a cada unodesus
sbditos
9
Segn
Bodino
el
poder pblico
essoberano
yllega
a sertal si
con
tiene
conjuntamente
lasdoscaractersticasdeser
perpetuo y
absoluto
Sobreel
carcter
perpetuo
dice
es
preciso
ahoraaclarar lo
que
significapoder
soberano
Digo que
este
poder
es
perpetuo
puesto que
puede
ocurrir
que
se
conceda
poder
absoluto
a uno
o avarios
por
tiempo
determinado
los
cuales
unavez transcurridoeste
no sonms
que
sbditosPor
tanto
no
puede
llamrseles
prncipes
soberanos
cuandoostentantal
poder yaque
solo sonsus
custodios
o
depositarios
hasta
que
place
al
pueblo
o al
prncipe
revocarlosEseste
quien
permanece
siem
pre
en
posesi n
del
poder
0
Y
sobre
el carcterabsoluto dice
Examinemos
ahoralaotra
parte
denuestradefinici n
y
vea
mos
qusignifican
las
palabras
poder
absoluto El
pueblo
o
losse
ores
deuna
repblica
pueden
conferir
puraysimplemente
el
po
der soberano
yperpetuo
a
alguien
para
disponer
desus
bienes
de
sus
personasy
detodo el estado a su
placer
ascomo
desu
suce
si ndel
mismo modo
que
el
propietario puede
donar
sus
bienes
puray
simplemente
sinotracausa
que
su
liberalidad
lo
que
cons
tituye
laverdadera
donaci n
As
la
soberana
dadaaun
prncipe
con
cargas
y
condiciones
no
constituyepropiamente
soberana
ni
poder
absoluto
salvo si las
9
BODINOLosseislibrosdela
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SA
de
Ediciones
1973
1 7
p
46
10
BODINOLosseis
librosdeln
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SA
de
Ediciones19731
8
pp
46 47
22
condiciones
impuestas
al
nombrar al
prncipe
derivan
delas
leyes
divinao
natural 11
Este
poder
no reconoce
lmites
dentro dela
estructura
poltica
so
brela
que
se
ejercita
la
persona
del soberano est
siempre
exentaentrminos
de
derecho
por
mucho
poder
y
autoridad
que
d
a otro
Nuncada
tanto
que
no
retenga
ms
para
s
yjams
es
excluido
demandar
o
deconocer
por
prevenci n
concurrencia o
evocaci n
o del
modo
que
quisiere
de
las
causasdelas
que
ha
encargado
a su
sbdito
sea
comisazio
u
oficial
a
quienes
puede
quitar
el
poder
atribuido
en
virtud desucomisi nu
oficio
o
tolerarlo
todo el
tiempo
que
qui
siera
12
Tampoco
estsometido a otroslmites
externos
que
no sean
Dios
laNaturaleza
y
el Derecho deGentes
entendido
enel
sentido
roma
nista
Si decimos
que
tiene
poder
absoluto
quien
no est
sujeto
a
as
leyes
no se
hallarenel
mundo
prncipesoberano
puesto que
todoslos
prncipes
de
la
tierra
estn
sujetos
a las
leyes
de
Dios
y
dela
naturaleza
y
a ciertas
leyes
humanascomunesa
todoslos
pueblos
Y
al
contrario
puede
suceder
que
unodelos
sbditosest
dispensado y
exento
detodaslas
leyes
ordenanzas
y
costumbresde
su
repblicay
no
por
ello ser
prncipe
ni
soberano El sbdito
que
estexento de
laautoridad de
las
leyes
siempre quedabajo
la
obediencia
y
sujeci n
de
quienes
ostentanlasoberanaEs
necesa
rio
que
quienes
son
soberanosno estn
de
ningn
modo
sometidos
al
imperio
deotro
ypuedan
dar
ley
a
lossbditos
y
anularo en
mendar las
leyesintiles
esto no
puede
ser hecho
por
quien
est
sujeto
a
las
leyes
o a otra
persona
Por esto se dice
que
el
prncipe
estexento
dela
autoridad delas
leyes
El
propio
trmino
latino
ley
implica
el mandato de
quien
tienela
soberana13
1l
BODINOLosseislibrosde la
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SA
de
Ediciones
1973I8
p
50
12
BODINO
Losseislibros
de la
RepblicaMadrid
Editorial
Aguilar
SA
de
Edicioncs
1973
1 8p
47
13
BODINOLasseislibrosde la
Repblica
Madrid
Editorial
Aguilar
SA
de
Ediciones
1973
1 8
pp
51 52
23
En
definitiva
Bodinodesarrolla
unateoradel
poderpoltico cuyos
rasgosprincipales
sonlos
siguientes
El
poder
esel elemento
esencial
dela
organizaci npolticaporque
vertebra
y
da
sentido
a
todos
losdemselementos
El
poder
tiene
que
serabsoluto
yperpetuo para
el
gobernante
sin
restricci n
alguna
dentro
dela
organizaci n
poltica
Si
estascarac
tersticas
no ocurrena
cabalidad
entoncesel
poder
no es
soberano
y
en
realidad
no resideen
quien
lo
ejerce
El soberano estmsalldelas
leyesy
lo
esencial
de
su
poder
es
dictar las
leyespara
los
demssin
estaz
atado
a
ellas
Los
nicoslmitesal
poder
son
Dios
el
Derecho
Natural
y
el Dere
cho
deGentes
Tieneavirtudde
estructurar unadoctrinaclara
y
consistente
sobre
el
poder poltico pero
no
pretende
estudiarlo ensurealidad
misma
Es
prescriptivo
no analtico Sin
embargo
bueno es
decirlo
las
concepcio
nes
de
Bodino
permanecen
entre
nosotrosmuchosdelos
conceptosque
rodean
a
la soberanadel
poder pblico
sonan
calcados
desus
escritos
Loslmitesde
Dios
el Derecho Natural
y
el Derecho deGentesse
rn
siempre
relativosenla
sociedad
poltica
porque
el
pueblo
no
ejercita
control
alguno yporque
lainstitucionalidad estatal
an
en
germen
no
podr
limitarcabalmenteal
prncipe
del
que
habla
Bodino En
la
prcti
ca
el
poder
absoluto sobre latierraresidirenel
gobernante
quien
esta
r
sujeto
a
sus
propiasreglas
moralesLos
dems
debern
obedecerle
Bossuet fueuncerrado defensor dela
monarqua
absoluta
y
escri
bi
unaobra
para
fundamentarla Ensu
concepto
el
poder
viene
directa
mente
deDiosal
gobernante
Diosestableci a los
reyes
como
ministros
suyosypor
medio
de
ellosreinasobrelos
pueblos
Yahemosvisto
que
todo
poder
procede
de
Dios
RomXIII 12
El
prncipe
aadeSan
Pablo
esministro deDios
para
el bien
Pero si hacesel
mal teme
que
no envano lleva
la
espada
Es
ministro
de
Dios
vengador
para
castigo
del
que
obra
mal
Rom
XIII
4
24
Los
prncipes
obran
como
ministros
de
Dios
ylugartenientessuyos
en
la
tierraPor
medio
de
ellos
ejerce
su
mando Ahoratratisdetriun
far contra
el reino del
Seor que
estenmanosdelos
hijos
deDavid
I
Par
XIII 8
Estaeslaraz nde
que
hayamos
visto
que
el
trono
reano esel
trono
deun
hombre
sino el del
mismo Dios
Dios
eligi
a mi
hijo
Salomn
para
sentarse en
el trono del
Seor sobreIsrael
I
Par
XXVIII
5
Y
aadeSalomnse sienta
sobre
el trono del
Seor
I
Par
XXIX
2314
Este
poder
no
admite
par
enlatierra
porque
viene
directamente
de
Dios
Entre
otras
cosaspara
Bossuet esto
quera
decir
que
el
pueblo
no
tena
intervenci n
ni
cuenta
que
tomardel
ejercicio
del
poder
larelaci n
del
gobernante
era
directa
y
exclusivaconDiosSin
embargo
estasitua
ci nno era
equivalente
a
que
el
ejercicio
del
poder quedara
al arbitrio
del
gobernante
Por
el
contrario
Dios
exig aque lograra
el bien
general
Dios
en
efecto
haformado a todoslos
hombres
del
mismo
barro
e
igualmente
ha
puesto
ensusalmassu
imagen
sinestable
cerentre ellos
distinciones
para
hacer
por
unlado los
orgullosos
y
por
otro
los
esclavos
y
miserablesNoha
hecho
a los
grandes
ms
queparaproteger
a los
pequeos
no hadado su
poder
a los
reyes
ms
que paraprocurar
el bien
pblico y
para
serel
soporte
del
pueblo
15
Sin
embargo
por
grande
que
seaeste
poder
no esabsolutamente
libreni
para
el
monarca
ms
poderoso
est
bajo
latuteladela
ley
natu
ral
divina
y
humana
La
justicia
divina
excluye
el
poder
arbitrario
Bajo
la
justicia
de
Dios
no existe
ningn
poder
libre
por
su
naturaleza
dela
ley
natural
di
vinaohumana
6
14
BOSSUET
Polticosacadade las
Sagradas
EscriturasMadridEditorial
Tecnos
1974
Libro
111
art
2
p
54
15
BOSSUET Poltica
sacadadelas
Sagradas
Escrituras
Madrid
Editorial
Tecnos1974Libro Ill
art3
p
59
16
BOSSUETPolticasacadade las
Sagradas
Escrituras
Madrid
Editorial
Tecnos1974Libro VIII art 1
p
197
25
El
concepto
de
Bossuet
en
definitiva
es
el de
un
poder
absoluto
y
transmitido directamente
por
DiosaMonarca
que
es
el
gobernanteque
Bossuet
siempreimagina
cuando trata el
tema
Sin
embargo
no
es
un
poder
libreni
arbitrario Adems
de
someterse
a la
ley
natural
divina
y
humana
debe serconforme
a
la
finalidad
establecidalade
realizar
el
biendetodosNo
hay
unanlisisdel
poder
real
pero
suna
prescripci n
sobresunaturaleza
y
lmites
John
Locke
desattollasu
teora
poltica
a
partir
delos
conceptos
de
estado de
naturaleza
y
deestado desociedad o co nmonwealth
Segn
sus
concepciones
ambosestados
estn
regidos
por
ciertas
reglas
siempre
establecidas
yyue
constituyen
el Derecho
Natural Sin
embargo
existe
unadiferencia
precisamente
en
relaci n
al uso del
poder
enel estado de
naturaleza
cada
persona
interpreta
lanorma
y
aplica
lassancionesalos
dems
que
aviolan
segn
susaber
y
entenderEnel estado desociedad
tienenunaautoridad
comn
que
realiza
dichastareas
para garantizar
una
mejor equidad
enlas
decisionesPero
lo
importante
es
que
las
relaciones
deestado de
naturaleza
son
cualitativas
ocurrenen
cualquier
condici n
enla
que
dossereshumanoscarecendeautoridad
superior
a
ellos
Por
tanto
tambinel
concepto
ser
aplicable
a lasrelacionesentreunmonar
ca
absoluto ms
alldela
ley
y
sus
sbditos
Dice
Resultapues
evidente
que
la
monarqua
absoluta
a la
que
ciertas
personas
considerancomo el nico
gobierno
del
mundo
es
en
realidad
incompatible
conlasociedad
civil ypor
ello
no
pue
deni
siquiera
considerarsecomounaformade
poder
civilLa
fina
lidaddela
sociedad civil esevitar
y
remediarlos
inconvenientes
del estado de
Naturaleza
que
se
producen
forzosamentecuando
cadahombrees
juez
de
su
propio
caso
estableciendo
para
ello
una
autoridad conocidaa la
que
todo
miembro dedichasociedad
pueda
recurrircuando
sufre
algnatropello
o
siempre
que
se
produzca
una
disputa
y
ala
que
todos
tenganobligaci n
de
obedecer
All
dondeexisten
personasque
no
disponen
deesa
autoridad
a
quien
recurrir
paraque
decidaene
acto
lasdiferencias
quesurgen
entre
ellas
esas
personas
siguen
viviendo enunestado deNaturaleza Y
enesa
situaci n
se
encuentran
frente a
frente
el
rey
absoluto
y
to
dos
aquellos
que
estnsometidosasu
rgimen
Al
partirse
del
supuesto
de
que
ese
prncipe
absoluto rene
26
en
s
mismoel
poder legislativo
y
e
poder
ejecutivo
sin
participa
ci n
de
nadie
no
existe
juez
ni manerade
apelar
anadie
capaz
de
decidircon
justicia
e
imparcialidad
y
conuna
autoridad
para
sen
tenciar oque
pueda
remediar
ycompensar
cualquier atropello
0
dao
que
ese
prncipehaya
causado
por
smismo o
por
orden
suya
Ese
hombre
lleveel ttulo
que
lleveZar
GranSeor o el
que
sea
se
encuentratanenestado deNaturalezaconsussbditoscomo
con
el resto del
gnero
humanoAll dondeexistendoshombres
que
carecendeuna
ley
fijay
deun
juez
comnal
que apelar
en
estemundo
paraque
decidaenlas
disputas
sobrederechos
que
sur
jan
entre
ellos
lostaleshombres
siguen
viviendo
en
estado de
Na
turaleza
ybajo
todoslos
inconvenientesdel mismoLanicadife
rencia
lamentable
adems
para
el
sbdito o
ms
bien
para
el
es
clavo del
prncipe
absoluto
es
que
en
el estado deNaturalezadis
pone
delibertad
parajuzgar
l mismo de
su
derecho
ypara
defen
derlo
segn
lamedidade
sus
posibilidades
pero
cuando se veatro
pellado
ensu
propiedad
por
avoluntad
y
por
laordendeunmo
narca no slono
tiene
a
quin
recurrir
comodebentenertodos
cuantosvivenen
sociedad
sino
que
lo
mistno
que
si
lo
hubieran
rebajado
de
su
estado comndecriatura
racional
se le
niega
lali
bertad de
juzgar
desu
caso
o dedefender suderecho Deah
que
se vea
expuesto
a
todas
lasmiserias
y
a todoslosmales
que
se
puedenesperar
de
quien
encontrndosesintraba
alguna
enunes
tado de
Naturaleza
se
ve
adems
corrompido
por
laadulaci ne
investidodeuninmenso
poder 17
El uso de
poder
que
haceel monarcaabsolutista
no solamentees
excluyente
del estado desociedad sino
que
inclusive
degrada
larelaci n
porque
el sbdito se hallaante
el
ejercicio
deunaviolenciaenla
que
no
tienelibertadde
ejercer
sucriterio
y
adems
estanteun
enemigo
co
rrompido por
laadulaci n
y
armadoconsusfuerzasmilitareso de
poli
ca
7
LOCKEJohnTwo
Treatises
ojgovernment
Great
Britain
Cambridge
University
Press
1992
Cap
Vll
pp
326 327
par
90 91
La
traducci n
al
espaol
esttomada de
LOCKE
John
Ensayo
sobre e
gobierru
civil
Barcelona
EdicionesOrbis
SA
1983Traducci ndel
ingls
deArmando
Lzaro
Ros
27
Hayaqu
una
concepci n
del
poder
que
se
fundamentaenel
ejerci
cio
deautoridad
independiente
de
losintereses
delas
partesy
eso
preci
samente
serel
fundamento
del
poder
dentro de
la
organizaci npoltica
Noesunadefinici n
deo
que
el
poder es
pero
suna
prescripci n
de
cmodebe serLa
consecuencia
que
Lockeextrae
detodo ello
es
que
cuando el
poder
no es
ejercitado
deesta
manera
larelaci n
entrehuma
nos
que
se
produce
endichocontextono
pertenece
al ordendel
estado
desociedad sino al del estado de
naturaleza
que
es
prepoltico y
retorna
por
tanto ala
pura
fuerza
Las
consecuencias
deello
para
el
derecho de
insurgencia
eran
clarsimas
y
no
escaparon
al
propio
autor
que
dio
estas
dosvasensustextos
Existeotro modo
por
el
que
se
puedellegar
a la
disoluci n
deun
gobierno
deesa
clase
a saber cuando
quien
detentael
poder
ejecutivo
supremo
se
despreocupa
o abandonaesa
obligaci n
hasta
el
punto
de
que ya
no
puedanaplicarse
las
leyes
existentes
Eso
equivale
abiertamente
a
llevar
a la
sociedad
a la
anarqua y
a di
solver en
realidad
el
gobierno
Las
leyes
no sehacen
porques
sino
para
su
aplicaci n
ypara
constituir
deesemodo loslazoscon
que
lasociedad mantienea cada
parte
del
cuerpopoltico
ensulu
gar
yfunciones
debidasCuando stascesan
por completo
esevi
dente
que
cesa
tambinel
gobierno
y
el
pueblo
se
convierteen
multitud
confusa
sinordenni entrelazamiento All
donde
deja
de
administrarse
justiciapara
a
salvaguardia
delos
derechos
de los
individuos
y
no
queda
dentro de lacomunidadun
poder que
mane
je
la
fuerza
yprovea
a lasnecesidades
pblicas
no ha
quedado
realmente
ningngobierno
No
poder ejecutarse
las
leyes
equivale
simplemente
a
a
no
existencia
de
leyesy
yo
creo
que
un
gobierno
sin
leyes
resulta
en
poltica
unmisterio
inconcebible
para
la
inteli
gencia
humanaque
es
incompatible
con
la existencia
dela
socie
dad
18
Existe
en
segundo lugar
otromodo de
disoluci n
de
los
go
18 LOCKE
JohnTwo Treatises
ofgovernment
Great
Britain
Cambridge
UniversityPress
1992
Cap
X1X
pp
410 411
par
219
La
traducci nal
espaol
esttomadade
LOCKE
John
Ensayo
sobreel
gobierno
civil
Barcelona
EdicionesOrbis
SA
1983Traducci ndel
ingls
deArmando
Lzaro
Ros
28
biernos
y
escuando
el
poder legislativo
o el
monarca
lo mismoel
uno
yue
el
otro
actanenformacontrariaa sumisi n
El
cuerpo
legislador
actademanera
contrariaa
la
misi n
que
se
le
haconfiado cuando tratadeinvadir
lo
que
constituye
pro
piedad
delos
sbditoshacindoseellos
mismos
o
haciendo
auna
fracci n
dela
comunidad
dueoso soberanosabsolutosdelas
vi
das
libertades
y
bienesdel
pueblo
19
El
poder
adems
no debeser
ejercitado
arbitrariamente
Los
ele
mentos
esencialesdelo
que hoy
conocemos
por
Estado deDerecho se
hallan
ya
en
JohnLockeal sealar
que
las
leyespreestablecidas
son
ne
cesarias
para
el
correcto
ejercicio
dela
autoridad
demanera
que
cada
uno
sepa
susdeberes
y
derechos
ytambin
loslmitesdel
ejercicio
del
poder
mismo
Despus
de
todo
el
poder
tiene enLockela
finalidad
de
lograr
el bienestar social
ypor
ello
precisamente
fueestablecido al
pa
sardel estado de
naturaleza
al
estado
de
sociedad
Ascomoel
poder
de
que
dispone
el
gobierno
lehasido con
ferido nicamente
para
el biendela
sociedad
y
no debe ser arbi
trario
yejercido acapricho
deesamismamaneradebeser
ejercido
por
medio de
leyes
establecidas
ypromulgadas
De
ese
modo
esta
r
el
pueblo
encondiciones
de
conocer
sus
deberes
y
vivir
seguro
y
a salvo dentro delos
lmitesdela
ley
los
gobernantespor
su
parte
se
mantendrndentro de
loslmites
debidos
y
el
poderque
tienenensusmanosno
los
empujar
a
emplearlo
para
finalidades
y
recurriendo a
medidas
que
losmiembrosdelasociedad no conocen
y
a las
que
no
se
habranacomodado
voluntariamente
20
19 LOCKE
JohnTwo Treatises
of
government
Great
Britain
Cambridge
llniversity
Press
1992
Cap
XIX
p
412
par
221
La
traducci nal
espa
ol esttomada de
LOCKEJohn
Ensayo
sobreel
gobierno
civilBarcelo
na
EdicionesOrbis
SA
1983Traducci ndel
ingls
deArmando Lzaro
Ros
20LOCKE
JohnTwo Treatises
of
government
Grea
Britain
Cambridge
UniversityPress
1992
Cap
XI
p
360
par
137
La
traducci nal
espa
ol esttomadade
LOCKE
John
Ensnyo
sobre e
gobierno
civilBarcelo
na
EdicionesOrbis
SA
1983Traducci n
del
ingls
deArmando Lzaro
Ros
29
Y
que
la
ley
debeser
cierta
preexistente
no arbitraria
y
democrti
camenteestablecida
poraquellosque
tienenel mandato del
pueblo que
daclaramentedicho enel
siguientepasaje
He
aqu
loslmites
que
lamisi n
que
leha
sido
encomendada
por
la
sociedad
ypor
la
ley
deDios
y
la
ley
natural
impone
al
poder
legislativo
detodacomunidad
polticacualquiera
que
seasuforma
de
gobierno
1 Tienen
que
gobernar
deacuerdocon
leyes
estable
cidas
ypromulgadasque
no debernsermodificadasencasos
par
ticulares
ytendrnque
seridnticas
para
el rico
ypara
el
pobre
para
el favorito
que
est
enla
Corte
ypara
el labrador
que empua
el arado 2
Tales
leyes
no tendrn
otra
finalidad
enltimo
trmi
no que
el
bien
del
pueblo
3Nose debern
percibir impuestos
so
brelosbienesdel
pueblo
sinel consentimiento de
ste
que
lo dar
directamenteo
por
medio
desus
representantes
Esto se
refierecasi
exclusivamentea los
gobiernos
en
que
el
poder legislativo
funciona
deuna
manera
permanente
o
por
lo menosen
aquellas
comunida
des
polticas
en
que
el
pueblo
no hareservado una
parte
del
poder
legislativo
a
representantesque
l
elige
de
tiempo
en
tiempo
4El
poder
legislativo
no debeni
puede
transferir
lafacultad dehacer le
yes
aninguna
otra
persona
tiene
que
dejarla
all dondeel
pueblo
la
situ
21
Podemosas
concluir
que
segn
Locke
el
poder
debeser
ejercita
do dentro deloslmitesdela
Ley
Natural
y
delalasdeterminacioneses
tablecidas
por
el
pueblo
al
pasar
del estado denaturalezaal
estado
de
sociedad
Que
el
poder
debe ser
ejercitado
a
travsde normas
preestablecidasy
de
permanencia
que
garanticen
el conocimiento
de
de
rechos
deberes
y
lmitesa laautoridad
Que
el
gobernante
debe
estar su
jetoaleyes
y
aotrasautoridades
paraque
no
ejercite
un
poder
absoluto
sobreel
sbdito
compartiendo
el
poder
con
otros
rganos
pues
si
bien
Locke
no
elabora
unateora
de
separaci n
de
poderes
ensentido
estricto
21 LOCKE
JohnTwo Treotises
of
government
Great
Britain
Cambridge
University
Press
1992
Cap XIp
363
par
142
La
traducci nal
espaol
esta tomadade
LOCKE
John
Ensnyo
sobreel
gobierno
civilBarcelona
EdicionesOrbis
SA
1983Traducci ndel
ingls
deArmando Lzaro
Ros
30
trabaja
sobreladivisi n
operadapor
aRevoluci n
Gloriosade
688
en
tremonarca
yParlamentoy
todo ello debe realizarsedentro del
respeto
al
encargo
legislativo
dado
por
el
pueblo
a los
elegidos
Esun
concepto
de
poder
enmarcado dentro
delmites
bastante
precisos
Rousseauestablecelosmarcos
generales
delademocraciaradical
contempornea
Considera
que
el
paso
del estado
de naturalezaal
estado
de sociedad se
producepaza garantizar
la
libertad
ypropiedad
detodos
y
para
ello
los
miembrosdel
pueblo
contratanentre
smismosdndose
cada
uno
al
otrouna
alcuota de
poder
demanera
que
lo
que
gana
cada
unodeos
otros
eslo
que
cada uno
pierdey
viceversa
As
el
poder
resi
deenel
pueblo
reunido como
conjunto
que
esel soberano
que
detenta
la
soberana
Ascomolanaturalezahadado al hombreun
poder
absoluto so
bretodossus
miembros
el
pacto
social daal
cuerpo poltico
un
poder
absoluto sobretodos
los
suyos
Es
ste
el mismo
poder
que
dirigido
por
lavoluntad
general
toma
como
ya
he
dicho
el
nombre
desoberana
22
Esteesun
poder
absoluto
que
resultadeterminado
por
lavoluntad
general expresada
por
losciudadanos
segn
Rousseauestavoluntad
ge
neral
no
requiere
unanimidad sino
mayorasimple
Sin
embargo
al rea
lizarel
pacto
social
no se
enajena
todo el
poder
sino slo la
parte
necesa
ria
Cul
esesta
parte
necesaria DiceRousseau
que
emismo
pueblo
la
determinar
Convineseen
que
todo lo
que
cadaindividuo
enajena
medianteel
pacto
social
de
poder
bienes
y
libertad
es
solamentela
partecuyo
uso es
detrascendencia
e
importancia
para
la
comunidad mases
preciso
convenirtambin
que
el
soberano es
el
nico
juez
deesta
necesidad
Tan
pronto
comoel
cuerpo
soberano lo
exija
el ciudadanoest
enel deberde
prestar
al Estado sus
servicios
mas
ste
por
su
par
22ROUSSEAUJuanJacobo
El Contrato Social
Madrid Taums
Ediciones
SA
1966Libro
ll
Cap
1V
p
34
31
te
no
puede
recargarles
connada
que
seaintil a la
comunidad
no
puede
ni aun
quererlo porque
deacuerdoconlas
leyes
delaraz n
como
conlasdela
naturaleza
nadase hace sincausa
23
Desde
luego
que
habrun
gobierno encargado
delas
labores
ejecu
tivas
pero
seruncomisionado del
pueblo
que
ni
contrata
conl ni
pue
de
aspirar
a otra
garanta
que
la
que
ledo le
quite
encada
caso
el
pue
blo mismoEsto hace
que
el
poder
sea
ejercitado
deacuerdo a
ciertasre
glas
que
l llamade
rango y
deacuerdo a
ley
yque
vinculaa la
igual
dad esencia
que
debentener las
personas
enla
sociedad
Desde
luego
para
Rousseautambina
conceptualizaci n
dela
riqueza
y
surol social
es
importantepara
la
igualdad
como
queda
reafirmado enla
cita
que
transcribimos
Yahedicho lo
que
entiendo
por
libertadcivilEncuanta a la
igual
dad no
debe
entenderse
por
tal el
que
los
grados
de
poder
y
de
riqueza
seanabsolutamente
los
mismos
sino
que
el
primero
estal
abrigo
de
todaviolencia
yque
no se
ejerzajams
sino envirtuddel
rango y
de
acuerdo con
las
leyes
y
encuanto a la
riqueza
que
ningn
ciudadano
seasuficientemente
opulento
parapoder comprar
a
otro
ni
ninguno
bas
tante
pobrepara
ser
obligado
a
venderse
locual
supone
de
parte
delos
grandes
moderaci n
debienes
y
de
crdito
y
de
parte
delos
pequeos
moderaci ndeavaricia
y
de
codicia
24
El
poder para
Rousseaues
esencialmente
popular
absoluto
pero
respetuoso
deloslmites
que
imponen
lalibertad
y
la
propiedad
El
go
bernanteno tendr
ms
poder que
el
que
le
permita
el
pueblo
y
entodo
caso
debeser
ejercitado
deacuerdo a
rango yley
Como
podemosapreciar
del estudio deestosclsicos
connotados
loesencial del
poder para
ellos
eslo
siguiente
Todos
deunauotra
manera
prescriben
sobreel
poder
general
23 ROUSSEAU
JuanJacobo ElContrato Social Madrid TaurusEdiciones
SA
1966Libro
II
CapIVp
34
24ROUSSEAU
JuanJacobo EContrato Social
Madrid
TaurusEdiciones
SA
1966Libro
II
Cap
XI
p
55
32
menteconcriteriosde
tica
Cadaunotiene
un
concepto
distinto al
delosdems
pero
todoscoincidenen
que
debe haber
ciertas
reglas
de
uso
que
se
deben
acomodar a
principios
y
al
biencomnEsta
reflexi n
es
aplicable
inclusive
a
Maquiavelo
Todos
parten
de
que
el
poder
es
consustancial
a la
organizaci n
po
ltica
porque
vertebratodoslos
elementosdela
sociedad
dndoles
direcci n
e
impulso
Puededecirse
que
no
hay
sociedad
poltica
sin
poder
Hay
diferenciasmarcadasentretodos
ellosenrelaci nal
origen
del
poder
Para
algunos
vienedirectamente
de
Dios
ypor
consiguien
teel
pueblo
no
tiene
injerencia
enl
Bossuet es
el
ms
claro
de
fensor deesta
posici n
Para
otros
tiene
origen
enlas
reglas
que
el
pueblo
establezca
normalmente
segn
la
teoraenel contrato so
cial
y
el msclaro
exponente
de esta
posici n
es
Rousseau
Final
mente
Maquiavelo
considera
que
esel
gobernante
mismo
el
que
puede
modelar consu
conducta
el
poder
que
adquirir
Si
bienen
suobra
virt
y
fortuna
tienen
ambas
que
ver
con
el
destino del
prncipe
sus
capacidades
propias
son
muy
importantes
Esto
no ex
cluye
que
el
apoyo
popular
seatrascendente
pero nuevamente
a
ojos
de
Maquiavelo
la
posibilidad
de
que
el
prncipe
cuente o no
conl
depende
desu
actuaci n
Deentretodos
ellos
Maquiavelo
esel nico
que
se adelanta
a su
tiempo y
estudiael
poder
como
esLohace
analizando
la
experien
ciade
grandesgobernantes
a lo
largo
de ahistoria
y
extrayendo
lo
que
a su
juicio
esrelevantecomo
lecci n
para
el
Prncipe
que
l
desea
unifique
por
fina Italia
Ser
recin
enel
siglo
XIX
que
la
sociolog apositiva
inicieel estudio del
poder
comofenmeno so
cial paralelamente
a los
esfuerzos
delos
constitucionalistas
por
en
cerrarlo
dentro de
lmites
jurdico polticos
Unautor
clsico
en
materiade
anlisis
social esWeberSobre
el
poder
dicelo
siguiente
Poder
significa
la
probabilidad
de
imponer
la
propia
volun
tad
dentro
deunarelaci n
social
ancontratoda
resistencia
y
cualquiera
que
seael
fundamento deesa
probabilidad
33
Por
dominaci ndebeentenderse
la
probabilidad
de
encontrar
obedienciaa unmandato
de
determinado
contenidoentre
personas
dadas
pordisciplina
debeentenderse la
probabilidad
deencontrar
obediencia
para
un
mandato
por
parte
deun
conjunto
de
personas
que
envirtud deactitudes
arraigadas
sea
prontasimple
y
autom
tica
El
concepto
de
poder
es
sociol gicamente
amorfo Todas
las
cualidades
imaginables
deunhombre
y
toda
suertedeconstelacio
nes
posiblespueden
colocar a
alguien
enla
posici n
de
imponer
su
voluntad
enuna
situaci n
dadaEl
concepto
dedominaci n
tiene
por
eso
que
ser
ms
preciso y
slo
puedesignificar
la
probabilidad
de
que
unmandato seaobedecido
El
concepto
de
disciplina
encierra
el deunaobedienciaha
bitual
porparte
delasmasassin
resistencia
ni crtica
25
La
aproximaci n
de
Weber
al
concepto
de
poder
est
desligada
de
cualquier
contenido
ticoo
prescriptivo
Tomaa la
ideacomoun
hecho
objetivo
que
inclusive
no
depende siquiera
dela
capacidad
dela
perso
na
Hayque
notar
que
no tomaencuentacomo variablesdefinitoriasnin
guna
dedichascualidades
del
sujeto
con
poder
Porel
contrario
da
como
definici n
la
probabilidad
de
que
imponga
suvoluntad
Tambin
es
importante
la
diferenciaci nentre
poder
deunlado
y
ladominaci n
y
la
disciplina
del otro
Enestos
dos
ltimos
casosesta
mosanteformas
deobediencia
es
decir
de
acatamiento
delas
decisio
nesde
quien
dalasrdenes
El
poder
es
distinto
a ellas
porquelogra
sus
objetivos
bien
medianteobediencia
bien
medianteotras
formas
de
impo
sici n
Encierta
medida
poder
esun
gnero
que
abazca
diversas
especies
que
no
se reducen
exclusivamentea
la
dominaci n
y
la
obediencia
Snchez
Agesta
desde
la
perspectiva
constitucional
define
precisa
menteal
poder
como
productor
de
obedienciaDice
25 WEBER
Max
Economa
y
Sociedad
Mxico
Fondo de Cul ura
Economica 984
p
43
34
E
poder
esuna
causa
una
energ a
un
impulso
que
como
tal
tien
de
aproducir
un
efecto
Acto de
poder
es
en
general
aquel
que
in
fluye
enlaconducta
deotroo
de
otros
hombresPero el
poder
no
es
una
causa
enel ordendela
naturaleza
f sicasino
enel
orden
moral
dela
existencia
humana
El
movimiento
quegenera
el im
pulso
del
poder
no setransmite
a
travs
deunefecto
mecnico
sino
por
unava
especfica
que
corresponde
a
su
carcter
moral
la
obediencia
No
haypoder
sin
obediencia
El
poder
como
principio
motor
puede
definirse
simplemente
como
la
capacidad
deencontrar
obediencia
Mandar
y
obedecer
son
los
elementos
internos
en
que
seresuelvelaacci ndel
poder
y
estn
tan
ntimamente
ligados
en
tre s
querecprocamente
se
engendran
Eslaobediencia
quien
des
taca
yforma
el
imperio
el
mando
asu
vez
quienimpone
unanor
madeconductaa
la
voluntad del
que
obedece
El
impulso
del
mando
surgepues
delas
mismasrazones
que
ha
censumisa la
voluntaddel
que
obedece Nomanda
quienquiere
sino
quienpuede
quien
encuentraobedienciaEstaes
quiz
lams
curiosa
paradoja
del orden
social
Laraz del
poder
hay
que
buscar
la
enlos
motivosdeobedienciaenel ms
estricto
valor de
ese
tr
mino
Motivos
que
tienen
uncarcter
vario aunque
estn
perfecta
mente
vinculados
a la
racionalidad humanaEl
fundamento
sociol
gico
del
poder
es
ensu
raz racional
pero
en
sus
manifestaciones
concretas
aparece
ligado
a
uncuadro
complej simo
de
motivacio
nes
psicol gicas
26
Como enla
concepci n
de
Weber
el
poder
est
localizado
aqu
en
el
mbito deos
hechos
mandael
que
es
obedecido
el
que
encuentra
obedienciaEs
importante
rescatar de
Snchez
Agesta
la ideade
que
el
poder
esuna
energ a porque
hace
analog a
a lanaturaleza
la
energ a
es
una
fuerza
que
abrecaminosEl
poder
lohace
a
travsde la
actuaci n
humana
Tal vez
hayaque
aclarar
que Webery
Snchez
Agesta
utilizan
la
palabra
obediencia
ensentidos
distintos
para
Weberforma
parte
de
una
ciertasituaci n
de
legitimidad clarsima
enel
concepto
de
disciplina
26S` NCHEZ
AGESTA
Luis
Principios
de
TeoraPoltica
Madrid
Editora
Nacional 1983
p
363
35
y
un
poco
ms
difusa
enel de
dominaci npara
Snchez
Agesta
aqu
la
palabra
obediencia
parecequerer
decir acatamiento
no recibe
obediencia
quienquiere
sino
quienpuede
y
ello
ocurre segn
la
parte
final de
la
cita por
motivosvarios
Luego
el
propio
Snchez
Agesta
indica
que
aunque
laracionalidad
forma
parte
delasvariables
quepermiten
laobe
diencia
enel
fondo
el cuadro
completo
tiene
que
vercon
motivaciones
psicol gicascomplejas
Sin
duda
en
esta
parte
nuestro
autor
quiere
alu
diraotrasreaccioneshumanas
como
el
miedo
los
sesgos
culturales
y
polticos
etcque
han
permitido
el uso irracional
y
anabsurdodel
po
der
si lo
medimos
cualquier
varavinculadaalaracionalidad
En
definiti
va
creemos
queluego
deeste
anlisis
tambinSnchez
Agesta
conside
ra
que
si se
produce
la
imposici n
delavoluntad el
poder
existe
y
si
no
ocurre
tal
cosaentonces
no
existe
LacitadeSnchez
Agestapermite
vercon
mucha
claridad
que
el
poder
esunafuerzaubicadaenel
coraz ndelas
relaciones
entre
perso
nas
Se
puede
mandar
por
diferentesrazones
de naturaleza
tica
porque
se
quiere
hacer el
bienporque
sebusca unordenesencial
enel medio
social
porque
setiene la
pasi n
del
poder porque
se
desea
imponerse
sobre
los
dems
porque
se busca
hacer
dao
etcComo
fenmeno
obje
tivo
el
poder
no tiene
coloraci n
tica
A su
vez
el
poder puede
lograr
su
cometido
de
imponer
la
volun
tad
por
causas
independientes
delatica
puede
ocurrir
porque
es
debido
para
buenas
causasporque
esunvalor ensmismodentro de
la
organi
zaci n
como
enlas
instituciones
armadasporque
la
persona
tienemie
do
oporquesimplemente
tiene
su
voluntad
anulada
por
la
violencia
etc
Si este
esel
poder
en
general
la
objetividad y
la
ausencia
de
reglas
ticas
suelen
presentarse
con
mayor
nfasis
en
el
poder
poltico
que
esel
que
se
ejercita
enlosasuntos
pblicos
La
historia
est
regada
deabusos
y
de
prepotencia
en
el
ejercicio
del
poder
El
poder
ser
deesta
manera
unhecho
que
obedece
a
cualquier
causa
que
permita
imponer
la
voluntad Esuna
energ a
una
fuerza
libre
y
as
ocurre
enlasociedad
Desde
luego
unacosaesreconocer
estehe
cho
yotraaceptarlo
comola
mejor
formadeocurrenciadel
poder
lahu
manidad ha
buscado desdemucho
tiempo y
ha
empezado
a
plasmar
en
losdosltimos
siglos
a
partir
del
constitucionalismo
unaserie
demeca
nismos
decontrol del
poder
que
hanido
ganando
terreno
y
aceptaci n
36
Los
aportes
tanto delosclsicosantes
reseados
como delasocio
log aypolitolog acontemporneas
se
reflejan
enlaobradelostratadis
tasdeDerecho
Constitucional
quienes
proyectan
estasideasal
trabajo
sistemtico sobreel
ordenamiento
jurdico
del Estado
DiceBurdeau
Todasociedad
se
ordena
entorno aun
ciertoideal devida
en
comnse
desarrolladentro de
un
estado de
conciencia
nacidode
lasolidaridad
por
lacual
susmiembrosse
sientenunidosPero no
puede
vivir
y
convertirseenunarealidad hist ricasinserestimula
da
por
unfuerza
motriz
queprovocay
controlalosmovimientosen
vistadeloscualesse armonizael
organismo
social
Estafuerzaes
el Poder
poltico
Poder
y
sociedad nacen
juntos
No
hay
pues
lu
gar
aoponerlos
como un
aspecto
delaanttesis
libertad autoridad
El Poder esunacondici ndel orden
y
lalibertad slo es
posible
dentro del ordenPor ello el Poderesel
fenmeno social
por
exce
lencia
porquepor
una
parte
no se concibefuerade
la
sociedad
y
por
otra
sinlaactuaci ndeun
Poder
unasociedad esun
cuerpo
inerteavocado a ladecadencia
27
Burdeau
retoma
aqu
el
temaclsico
de
que
el orden
y
lalibertad
los
autoresliberales
aadan
aqu
tambin
a
la
propiedad
slo son
posi
blesen
el estado
se
sociedad
es
decir
bajo
ley
y
con
la
autoridad
comn
que
la
hagacumplir
Interesa
a
Burdeaudestacar
que
e
poder
no esanti
ttico alalibertad
sino
precisamente
sucondici nesencial La
raigram
bredeeste
pensamiento
enlateoradel contrato social es
clara
Pero el
poder
no essolamentebasede
la libertad
es
tambinel
motordelasociedad Sinl estcondenadaa ladecadencia
por
falta
de
movimiento Tambin
este
argumento
ha
sidovisto
enel
pensamiento
de
Bodino aunque
bajo
formadiferente
Esta
relaci n
entre
poder
y
sociedad
es
excelentemente
expresada
por
nuestroautor
pero
en
general
es
recogida
como
principio
por
todala
teora
constitucional Sin
embargo
los
autores
contemporneosprofundi
27BURDEAU
Georges
Derecho Constitucional
e
InstitucionesPolticas
Madrid
Editora
Nacional
1981
p
21
37
zan
ms
que
los
liberales
clsicosla
relaci n
entreEstadoo
sociedad
po
ltica
poder
y
Derecho Hellerdeca
Las
relaciones
entreel
poder
del Estado
y
el
Derecho
tema
de
tan
gran
importancia
y
contanta
frecuencia
mal
entendido
pue
den
demodo
genera
caracterizarse
diciendo
que
todo
poder pol
tico
envirtudde
su
propio
sentido
aspira
a
laforma
jurdica
esta
blecida
yaseguradapor
rganos
estatales
Yhadeextraar tal ten
dencia
porque
enel Estado moderno
el Derecho
representa
normal
mente
laforma
necesazia de
manifestaci n
tanto
desdeun
punto
de
vistatcnico
como
tico espiritual
detodo
poder poltico
que
quie
raafianzarse
Eslaforma
tcnicamente
aunque
no
siempre poltica
mentems
perfecta
dea
dominaci n
poltica
porque
hace
posible
por
lo
genera
y
a
la
larga
laorientaci n
yordena ci n
ms
preci
sas
ypracticables
del
obrar
poltico
es
decir
la
previsi n
y
laim
putaci n
ms
seguras
delaconducta
que
constituye
y
activaal
po
der
del Estado
28
El
planteamiento
deHellerno consiste
solamente
en
que
el
mejor
veh culo
para
el
ejercicio
del
poder
esel
Derecho
dice
que
enel Estado
moderno todo
poder poltico
envirtuddesu
propio
sentido
aspira
ala
formajurdica
establecida
Es
decir
sostiene
quecontempor
neamente
la
mejor
formade
expresarse
del
poder poltico
es
la
forma
ju
rdica
Este
esindudablemente
un
aporte
del constitucio nalismo
actual
no
existente
enlos
pensadores
liberalesclsicosSi
bienellos
sentaron
la
base del
Estado de
Derecho diciendo
que
el
poder
era
mejorejercido
me
diante
leyesjustaspensamiento que ya
encontramos
en
Maquiavelo
como
fue
oportunamente
dicho
no
llegaron
tan
lejos
comoa
afirmar
que
el
poder aspira
a
laforma
jurdica
establecida
Tal vez
Locke
pueda
contener tcitamente
afirmaciones
como
stapero
no con
la
con
tundencia
que
las
expresa
Heller
Conlosconstitucionalistas
contemporneos
as
queda
consagrado
el
principio
de
que
el
poder
poltico
no debe serencaso
alguno
la
pura
energ aque queda
al arbitrio del
prncipe
Debeenmarcarseennormas
que
referidas
a
l
regulan
su
utilizaci n
y
suslmites
Estado
Derecho
y
28 RELEER
HermannTeoradel Estado Mxico Fondo deCulturaEcon
mica
1977
p
261
38
poderpoltico
no debencaminar
separados
en
adelante
cuando
menosen
la
concepci n
doctrinal
loshechos
a vecesse
independizan
delasnor
mas
aunque
hay
quereconocer
cadavez el uso del
poder
puro
esms
dif cilde
encontrar
en
las
organizaciones
polticascontemporneas
y
cuando
aparece
no sueledurar
mucho
Essabido
que
el te rico
contemporneo
que
asumi
en
todassus
dimensiones
laidentificaci nentreEstado
y
Derecho esHans
Kelsen
Aqu
habladelasrelacionesentreestos
elementos
y
el
poder
Entre
lostres
elementosdel
Estado
el
poden
ocupa
una
po
sici n
peculiarsima
Enladoctrina
tradicional
constituye
por
as
decirlo
lamdulasubstancial del
Estado
del
cual
creaseunane
cesidad afirmarconinsistencia
que
tieneun
poder
o
simple
mente
que
l es
poder
Precisamentedebido aesta insistencia
enla
naturaleza de
poder propia
del
Estado
vi sestellevado a
esa
anttesis
problemtica
con
el
Derecho
que
dominatodalaTeo
ra
contempornea
del
EstadoParaello
precisa
comprender
el ele
mento
fundamental del
Estado
el
poder
ensentido
fctico
natura
lista
como una
especie
defuerzaf sica
que
actaensentido
causal
no
podra
expresar
otracosa
sino el hecho real
de
que
unoshom
bres
sometena otros
y
lesfuerzana realizaz una
determinada
con
ductPero desde
este
punto
de
vista
no
pueden
nunca
compren
derselasacciones
humanas
y
slo aese
punto
de
vistason
dadas
talesaccionescomo actos
estatales
yningn
poder
decual
quier
clase
que sea
podrexplicarse
como
poder
del Estado La
referencia
especfica
a launidad de una
corporaci n
la
imputaci n
al
Estado
slo es
posible
sobrelabase deunorden
normativo
en
virtuddel
cual
del anchuroso
campo
delaconductahumana
son
seleccionadosciertosactos
particulares
humanos
cualificadosdes
deun
punto
devista
especficamente
normativo y
enlazados
enesa
unidad
que constituye
el EstadoComo
aquel
orden
slo
puede
serel orden
jurdico
como el acto calificado con
arreglo
alasnor
masdeacto
estatal
esunacto
jurdico
del mismo modo el
poder
del Estado tiene
que
serun
poderjurdico
es
decir
su
propia
vali
dez
29
29 KELSEN
HansTeora General del Estado
Mxico
Editora
Nacional
1973
p
125
39
ConHansKelsenEstado
y
Derecho sonunamisma
cosa
insepara
ble
recprocamente
definiblePor
consiguiente
el
poder poltico
no
pue
desolamente
aspirar
a serDerecho comoenel caso deHellerMs
bien
en
la
medida
que
la
organizaci npolticacontempornea
dela
sociedad
esel
Estado
yque
el Estado es
Derecho
el
poder
poltico
no
puede
ser
sino
poder
jurdicamente
establecido
Esta
es
a
nuestro
juicio
la
consa
graci n
de
esa
largaaspiraci nque
vienedesdelosliberales
clsicos
y
quepide
la
regulaci n
del
poder poltico
deacuerdo a
reglas
detica
Se
realiza
atravs
delaConstituci n
que
es
la
que
fundaal Estado
y
leda
susnormasbsicas
de
funcionamiento
yejercicio
de
poder
Esdellamar
laatenci n
cmo
enun
perodo
relativamente
corto
de lahistoriadela
humanidad
el constitucionalismo ha
podido
afirmarse
ylegitimarse
tan
profundamente
sobre todo frente a
un
enemigo
tan
poderoso y
anticonvencional
como esel
poderpoltico objetivamente
considerado
Desde
luego
a Kelsenno
escap
ladiferencia entre
poder
puro y
poder
jurdicamente
considerado Dice
La
palabrapoder
tiene diferentes
significaciones
deacuer
do conesos
distintos
usosEl Poder del Estadoa
que
el
pueblo
se
encuentra
sujeto
no es
sino
avalidez
y
eficaciadel orden
jurdico
de
cuya
unidad
derivaladel territorio
y
ladel
pueblo
El
poder
del Estado tiene
que
serlavalidez
y
eficaciadel orden
jurdico
na
cional
si la
soberanahadeconsiderarse comouna
cualidad detal
poder
Pues
lasoberana
nicamente
puede
serla
cualidad de
un
orden
normativoconsiderado como
autoridad dela
que
emanan
los
diversos
derechos
yobligaciones
Cuando
por
otra
parte
se habla
delostres
poderes
del
Estado
la
palabra
poder
es
entendida
en
el sentido de
una
funci n
del
Estado
y
entoncesse
admitelaexis
tenciadefuncionesestatales
distintas
30
Kelsenadmite
diversas
significaciones
del trmino
poder y
estable
ceclaramente
que
desde lateoradel Estado
y
del Derecho no essino la
valider
y
eficaciadel orden
jurdico
Ennuestro
criterio
aqu
ha
procedido
ya
aidentificaral Derecho conel Estado
y
al
poder
conel
DerechoEnotras
palabras
el Derecho eslanaturalezamisma
del
poder
y
dela
organizaci npolticapara
un
jurista
30KELSEN
HansTeoraCeneradeDerecho
y
deEstado Mxico Im
prentaUniversitaria 1958
p
302
40
Creemos
que
sta
esunaforma
prescriptiva
deabordarel
proble
ma
que
desenfocael tratamiento
a fuerzade
depurar
los
conceptosy
sus
relaciones
pues
olvida
que
existeunadimensi n
objetiva
del
poder
que
no
puede
ser
negada
ni
siquiera
desde
la
ptica
delateora
constitucio
nal
En
la
mutaci n
constitucional por
otro lado
se
produce
una
transformaci n
enla
realidad
dela
configuraci n
del
poder polti
co
delaestructurasocial odel
equilibrio
de
intereses
sin
queque
deactualizadadichatransformaci nen
el documento constitucio
nal el textodelaconstituci n
permanece
intacto Este
tipo
de
mu
taciones
constitucionalesse daen
todos
los
Estadosdotadosde una
constituci n
escrita
y
sonmucho ms
frecuentes
que
lasreformas
constitucionalesformalesSu
frecuenciae intensidad esdetal or
den
que
el texto constitucional en
vigor
serdominado
y
cubierto
por
dichasmutaciones
sufriendounconsiderable
alejamiento
dela
realidad
o
puesto
fuerade
vigor
31
Esconsustancial
al
constitucionalismo
como lo muestra
Loewensteineneste
pasajeque haya
ciertas
distancias
entre los
aspectos
formales
del Derecho
y
lo
que
ocurre
enla
realidad
Esto es
especial
mente
aplicable
al anlisisdelos
asuntosvinculados
al
poder
Noes
por
tanto
adecuado
llegar
en
nuestro
concepto
a los
intentos
deidentifica
ci ndeDerecho
ypoder
que
hace
Kelsen
particularmente
enlaltima
cita
suya
transcrita
Ms
bien
Duverger
ha
trabajado
el
problema
desde una
perspecti
va
distinta
diferenciando
los
conceptos
de
poderypodero
material
Dice
Si se hablade
poder
cada
vez
que
unarelaci nhumanaes
desigualitaria
cadavez
que
unindividuo
puede obligar
a otroaso
meterse
el
poder
se encuentra entodas
partesy
todaslasinstitucio
nestienenuncarcter
poltico
Debeefectuarse unadistinci nfun
damental
entre el
podero
material
y
el
poder
el
primero
reposa
so
31 LOEWENSTEIN
Karl Teorade
La
Constituci nBarcelona
Editorial
Ariel 1976
p
165
41
lamenteenla
posibilidad
decoaccionara
otro
el
segundo
se
basa
adems
enlacreenciadel coaccionado de
que
es
leg timo
aceptar
lacoacci n
32
Introduce
aqu
una
diferencia
no
desarrollada
por
quienes
hemos
citado antesentre
La
posibilidad
decoaccionar a otrodehecho
y
La
de
que
quien
escoaccionado considere
dichasituaci n
como
le
g tima
El
podero
material consisteenlo
primero
es
decir
enel
ejercicio
dela
fuerza
sobre los
dems
paraque
acten
como
deseamosEste
y
no
otro es
el
significado
dela
palabra
coacci n
es
ejercitar
lafuerzasobre
otro
y
se
distingu
del
concepto
coerci n
que
eslaamenazao inminen
ciade
ejercicio
dela
fuerza
Lo
segundo
esel
poder
que
consisteen
una
relaci n
en
la
que
el
obligado
aactuardedeterminadamanera
considera
leg timo que
de
ser
preciso
se le
coaccione
endicho sentido El
poder
sera
por
tanto
una
relaci nhumana
enla
que
puede ejercitarse
la
fuerza
para
imponer
a
otros
que
acten
en
determinado
sentido pero
con
conciencia
porparte
de
quienes
deben
cumplir
las
decisiones
de
quien
detentael
poder
que
dichasituaci nes
leg tima
Loaclaza
meridianamente
enotro
prrafo
Poder
ycreencias
En
tanto
que
seobedecesolamente
por
que
seestcoaccionado
a
hacerlo por
la
presi n
f sica
la
domina
ci neconmicao el
encuadramiento
colectivo
no existe
realmente
poder
sino slo
podero
El
poder
aparece
cuandolos
que
obede
cen
creen
ademsque
esnormal
que
ellos
obedezcanque
esto es
bueno
justo leg timo
Asel
poder comprende
doselementos
1
Lacoacci n
material y2
la
creencia
de
que
esta
coacci nest
bienfundada
33
32DUVERGERMauriceInstitucionesPolticas
y
Derecho Constitucional
Barcelona
Ediciones
Ariel 1970p
26
33 DUVERGER
Maurice InstitucionesPolticas
y
Derecho Constitucional
Barcelona
EdicionesAriel
1970
p
28
42
Y
recin
luego
de
las
afirmacionesanteriores
precisa
lo
que
segn
l sonlas
relacionesentreel
podery
el Derecho
Enlas
sociedadesmodernas
el
derecho es
uno de
losinstru
mentos
esencialesdel
poder
No
toda
laactividad
del
poder
se
de
sarrolladentro del marco
del derecho
y
un
anlisis
puramentejur
dico
de
lasinstituciones
polticasproporcionara
una
visi n
parcial
y
falsaPero
una
granparte
dela
actividad
del
poder
se
realiza
a
travs
del
derechoLas
Constituciones
los
cdigos
las
leyes
los
reglamentos
lasdecisiones
administrativas
las
sentencias
delos
tribunales
son
procedimientos
deacci nfundamentales
del
poder
En
ellos
se
fundansusdoselementosel
elemento coacci n
y
el
elemento
legitimidad
34
Derecho
ypoder
poltico
son
crculos
secantescada
unodeellos
tienesu
propio
mbito
no tocado
por
el otro
pero
enunazona
tambin
extensa
se tocanentresdetal manera
que
el
poder
se sirve
enmucho
del Derecho
No se trata
aquf
delaidentificaci n
ya
criticadaentre
am
bos
conceptosque
realiza
KelsenPor
el
contrario cadauno
de
ellostie
ne
independencia
del otro
y
por
consiguiente
son
dos
fenmenosdistin
tos
aunque
vinculadosentre
s
Esms
Duverger
sostiene
que
el
poder
analizado
jurdicamente
producira
unavisi n
parcial
y
falsadel mis
mo
Consideramosque
la
opini n
de
Duverger
estableceunasana
dis
tinci nentrelo
propiamente politol gico
y
lo
jurdico
enel tratamiento
del
poder
Esto
corresponde
por
lo
demsa
laslneasmatricesdetodo
el desarrollo
anterior el
poder
como
energ a
y
fenmeno
objetivo
y
el
mismo
poder
como
elemento
de
la
sociedad
polticaregulado para
con
ducirse
por
caminosmscivilizados
que
los
que
tuvo
originalmente
en
lassociedades
Loewensteintiene
tambin
una
aproximaci npropia
al tema
El
poder
esunarelaci n
sociopsicol gica
basada
en
un
rec
proco
efecto
entrelos
que
detentan
yejercen
el
poder
sernde
34DUVERGER
Maurice InstitucionesPolticas
y
Derecho
Constitucional
BarcelonaEdicionesAriel 1970
p
33
43
nominados
los
detentadores
del
poderyaquellos
alos
que
va
di
rigido
sern
aqu
designados
como losdestinatarios
del
poder
Dentro del marco de
la
sociedad
el
Estado
se
presenta
como
la
for
maexclusivao
preponderante
segn
lasituaci n
hist rica
de
la
organizaci n
sociopoltica
Enla
sociedad
estatal
el
poder
poltico
aparece
comoel
ejercicio
de
unefectivo
control social delos
detentadores
del
poder
sobre
losdestinatariosdel
poder
Porcon
trol
social
enel estricto
sentido de
la
ciencia
poltica
contempor
nea
sedebe entenderla
funci n
de
tomaro determinarunadeci
si n
ascomola
capacidad
de
losdetentadores
del
poder
deobli
gaz
a os
destinatarios
del
poder
a
obedecerdichadecisi n
35
En
Loewenstein
el
poder
asume las
siguientes
caractersticas
Como
fenmeno
puro
esuna
relaci n
sociopsicol gica
es
decir
yue
no tienecaracteres
jurdicos
sino sociales
y
psicol gicos
Es
una
relaci nentre
los
dos
polos
el
que
lo
ejerce
y
el
que
recibe
su
influjo
Como tal
parece
no
estar
sujeto
a
reglas
ni a
lmites
Esta
es
unadefinici n
que
tiene
semejanza
con
las
provenientes
de
la
ciencia
polticay
a
sociolog a
Aqu
el
poder
puede
ser
analizado
discriminado
y
eventualmente
medido
La
aproximaci n
no es
pres
criptiva
Loewenstein
acepta
que
contemporneamente
sin
embargo
lafor
ma
exclusiva
o
en
todo
caso
preponderante
de
poder
social
ese
Estado
Aqu
seretomael
discurso
que
hanvenido desarrollando
losconstitucionalistas
antes
reseadosSin
embargo para
nuestro
autorno
parece
tratarsedeun
fenmeno
ontol gico
enel sentido
que
el
Estado
y
el
poder
tengan
entresunarelaci nnecesaria
y
vlida
por
smismaMs
bien
considera
que
esunfenmeno his
t rico
esto
es
relativo enel
tiempo
el
Estado
no fueforma
por
antonomasiadel
poder
enel
pasado
ni lo sernecesaziamente
en
el
futuro
Loewenstein
entiende
que
el
poder
se
manifiesta
comocontrol so
35 LOEWENSTEIN
Karl TeoradelaConstituci n
Barcelona
Editorial
Ariel 1976
pp
26 27
44
cial dentro del Estado lo
que
enrealidad es
lafunci ndetomaruna
decisi n
y
la
capacidad
de
imponerla
bajo
formadeobediencia
Dentro del
Estado
entonces
el
poder poltico
no es
ya
el fenmeno
puramente
sociopsicol gico
al
que
se hareferido
inicialmente
ni la
sola
energ a
de
que
hablanlos
polit logos
Ms
bien
segn
lacla
sificaci nde
conceptosque
haca
Weber
se tratadeunadomina
ci n
es
decir
deun
proceso
enel
que
se
generan
obediencias
y
no
puramenteimposiciones
de
hecho Tiene
unaformulaci n
que
im
plica
institucionalidad
Esta institucionalidad
no
es
sino el esfuerzo de
establecer
eyuili
brios
enel
poder
social
para
garantizar
lalibertad
Enel
Estado
moderno
constitucional
ydemocrtico
la
esencia
del
proceso
del
poder
consisteenel intento
deestablecerun
equilibrio
entre
lasdiferentesfuerzas
pluralistas
que
se
encuentran
compitiendo
dentro dela
sociedad
estatal
siendo
garantizada
ladebidaesfera
para
el
libredesarrollo
dela
personalidad
humana
36
Esto
quiere
decir
para
Lcewenstein
como a suturno ocurrecon
los
demsconstitucionalistas
estudiados
y
conlos
pensadores
liberales
clsi
cos
el
poder
no
puede
ser
ilimitado e irrestricto Por el contrario
tiene
que
tenerlmites
paragarantizar
la
vigencia
dederechos
y
de
otrosvalo
resdela
sociedad
Seretoma
aslafunci n
constitucional
de
limitaci n
del
poder
por
lasnormasde
la
organizaci npoltica
Dice
Es
evidentey
numerosassonlas
pruebas
de
ello
que
all
donde
el
poder poltico
no
est
restringido y
limitado
el
poder
se
excedeRaravez
por
no
decir nunca
ha
ejercido
el hombreun
po
der
ilimitado conmoderaci n
y
comedimiento El
poder
llevaens
mismo
un
estigma
y
slo
lossantosentre
los
detentadoresdel
po
der
y
d ndese
pueden
encontrar
seran
capaces
deresistira
la
tentaci n
deabusar del
poder
Ennuestra
exposici n
hasido has
ta
ahorausado el
concepto
de
poderparadesignar
unelemento
objetivo
del acontecer
poltico
sin
ninguna
cualificaci n
tica
sin
36
LOEWENSTEINKarl Teoradea
Constituci nBarcelonaEditorial
Ariel
1976
p
27
45
embargo
el
poder
incontrolado
espor
su
propia
naturaleza
malo
El
poder
encierraensmismo la
semilla
desu
propiadegeneraci n
Esto
quiere
decir
que
cuando
no est
limitado
el
poder
se
transfor
maen
tirana
y
en
arbitrario
despotismo
De
ah
que
el
poder
sin
control
adquiera
unacento moral
negativo
que
revelao
demonaco
enel
elemento
del
poder y
lo
patol gico
enel
proceso
del
poder
37
Es
interesante
que
utilice
la
f rmula
aristotlica
que
considera
las
formas
de
organizaci n
poltica
y
sus
degeneraciones
Aqu
Loewenstein
no
slo
considera
pertinente
controlar
al
poder porque
eso esbueno ens
mismo
sino
tambin
porque
el
poder
se
corrompe
al sermalo
por
natura
lezasi
no estcontrolado
Hayque
notar
que
avanza
un
punto
ms
que
los
pensadores
anteriores
econtrol del
poderpoltico
es
necesario
por
la
naturaleza
malfica
mismadel
poder
Deesta
maneray
luego
de
revisar a
losautores
polticos
liberales
ms
importantes
ennuestro
criterio
para
la
materia
as
como los
trabajos
de
constitucionalistaste ricos
destacados
concluimos
que
existeuna
gran
coherenciaa
travs
de
varios
siglos
de
estudio
del
poder poltico
aunque
las
aproximaciones
de
cada
pocahayan
tenido
tambin
susdife
rencias
Existe
una
aproximaci n
al
poder
ens
mismo como fenmeno de
lasrelaciones
humanas
que
no buscaestablecerle
parmetros
ticos
o
deotro
tipo
sino estudiarlo
comoesEnlahistoria
moderna
Maquiavelo
es
uno
delos
precursores
de
esta
aproximaci n
Sin
embargo
ella
empieza
a
desarrollarsesistemticamente
apartir
del
siglo
XIX
Los
te ricosdel
constitucionalismo de
los
siglos
XIX
y
XXhaccn
coexistir enmuchos
casos
esta
aproximaci n
a
poder
con
aquella
otra
que
les
es
propia
lade
un
poder
regulado
median
te
prescripciones
jurdicas
Cuando
los
polit logosy
los
soci logos
se refierenal
poder expre
sandiferentes
conceptos
Uno
que
escomna todoses
quepara
la
37LOEWENSTEIN
Karl TeoradelaConstituci n
Barcelona
Editorial
Ariel
1976
p
28
46
organizaci npoltica
el
poder
esel
gran
vertebrador
y
adems
el
espritu
dinmico
En
efecto
consideramos
que
esta
esunadesus
cazactersticasesenciales
y
aceptadas
En
cuanto
asu
naturaleza
algunos
autores
dicen
que
es
una
posibi
lidad
de
imposici n
otros
que
es
una
capacidad
de
imposici ny
finalmente
otros
que
es
el hecho de la
imposici nConceptual
menteno sontrminos
iguales
la
posibilidad
es
aleatoria
porque
puede
finalmentematerializarse
o
no
la
capacidad
da
al
poder
una
existencia
por
s
misma
casi
una
consistencia
el
hecho lo toma
como unfenmeno
delarealidad
que
se materializaenunarela
ci ndeterminada
que
puede
o
no
repetirse
y
segn
eso
habro no
poder
Desdeel
punto
devista
objetivo
nosotros
consideramos
que
lo ms
correcto
esconsiderar al
poder
como
ehecho de
que
unos
impon
gan
antros
su
voluntad
No
loconsideramosuna
capacidad
porque
ello
supondra
en
princi
pio
que
el
poder
resideendeterminadas
personas
e instituciones
Esto no es
correcto
porque
el
poder
aumenta
ydisminuye
aparece
o
desapazecesegn
distintascircunstancias
y
por
consiguiente
tie
ne
que
sermedido encada
situaci nNo tieneunvolumendetermi
nado
Noloconsideramosnicamente
una
probabilidad porque
el
poder
esuna
energ aque
conduce
a
resultados
yhayque
estudiarlo en
funci n
de
esadireccionalidad
Lasfuerzasse
estudian
por
lo
que
producen
no
por
sus
virtualidades
Los
te ricosliberales
y
msanlosconstitucionalistas
delos
dos
ltimos
siglos
han
considerado
indispensable
regular
al
poder pol
tico
para
asobtener la
vigencia
social
deotros
principios
y
valores
como
la
seguridad
la
libertad
la
propiedad
y
la
igualdad
Si bien
cada
uno
delos
autores
hadado
diversa
importancia
a estosele
mentos
todoshan
considerado
que
el control
del
poder poltico
es
esencial
paraque
puedan
existir
Fueel desarrollo
de
lasConstituciones
el
que
permiti
abordar
47
sistemticamente
enel mundo
occidental el control
jurdico
del
po
derSehatratado deun
proceso que
ha
ido
calando
progresiva
mente
enla
conciencia
delos
pueblos
a travsdel
mejoramiento
de
las
instituciones
y
delas
condiciones
devidaSi bien
unanlisis
desapasionado
delasociedad
puede
encontrar
grandes
defectos
y
limitacionesenel control del
poder
como fenmeno
objetivo
s
esrazonabledecir
que
desdeel
siglo
XVIII hasta
finalesdel
XX
sehan
hecho avancesnotoriosEsde
esperar que
el
proceso
con
tinue
Al
trabajar
conel
poder
y
sucontrol desdeel
punto
devistaconsti
tucional
hay
que
cuidarse
deno
confundirlateoraconlarealidad
Algunos
constitucionalistas
llegan
a
hacerlo
al
identificarel
poder
coneDerecho Kelsenesen
nuestro
entenderla
expresi n
ms
acabada
deestamanerade
pensar
Consideramos
que
esuna
aproximaci n
equivocadaporque
el
poder
es
siempre
un
hecho
una
energ a
que
suele
escapar
a
los
marcosdel DerechoLadistan
cia
que
la
teora
encuentraentrela
Constituci n
formal
y
laConsti
tuci nreal
esunreconocimiento
te rico de
estehecho En
nuestro
criterioes
siempre indispesable
tener encuentalas
diferencias
en
tre
lo
prescriptivo y
lo
que
enrealidadocurre
Loharemos
al traba
jar
el
anlisisconstitucional a
travs
deestaobra
En
sntesis
las
Constituciones
tienen
como causafinal
la
regula
ci ndel
poder poltico
Por
consiguiente
suestudio debetenercomo l
timaraz nelestablecercmo se utilizatal
poder y
si las
reglas
dela
Constituci n
funcionan
o
no adecuadamente
y
en
qu
sentido
Las
normasconstitucionales
no
tienen
valor
en
s
mismassino
en
tanto sontiles
pararegular
el
poder
poltico
en
lo
que
ste
puede hacer
enlo
que
debehacer
y
enlo
que
leest
prohibido
Su
medida
es
la
ma
nera
como
logran
regular
el
poder
ensus
diversos
aspectos
111Las
variables
que
intervienen
enel estudio
constitucional
Un
trabajo
de
estanaturaleza
tiene
que
utilizar
variables
especficas
que
le
permitan
conocer
el
comportamiento
dela
Constituci nfrente
al
poder
Por
ejemplo
si slo
nos
fijamos
en
el
textodela
Constituci n
perderemos
de
vistanecesariamentelos
incumplimientos
ylas
costum
48
tires
que
de
diversa
manera
alterenecontenido literal dela
Carta
para
establecer
mutaciones 38
de
mayor
o
menor
significaci n
A la
inversa
si slo
hacemosun
reportaje
a
larealidad del
ejercicio
del
poder podre
mos
perder
devistalos
detalles
delanormatividad
existente
queexpli
quenpor
coerci n
la
ausencia
de
determinadasconductas
prohibidas
o
susceptibles
desanci n
Entonces
es
preciso
tratarde
establecer
demanera
sistemtica
to
daslas
variables
de
estudio
deuna
Constituci n
Las
que
nosotros
utili
zaremosenel
trabajo
que
sigue
sonlas
que
exponemos
a
continuaci n
1111El texto dela
Constituci n
Enel Derecho
escrito
el
texto
tiene
siempre
una
importancia
fun
damental
porque
manifiesta
el
contenido
dela
normaLas
palabrasy
su
orden
gramatical
comunicanel sentido del mandato
que
hadecidido esta
blecer
el
rgano que
elabor
la
Constituci n
Existen
mbitos
del
Derecho enlos
que
la
letra
dela
ley
es
prcti
camentedefinitoria
del
significado
Ocurre
as
por
ejemplo
enla
tipifi
caci ndedelitos
y
tambin
enel
establecimiento
delos
aspectos
esencia
lesdeun
tributo
o de
los
elementos
odiosos
deunanorma
desanci n
o
querestringe
derechosTambinen
e
Derecho
Civil que
ha
asentado
sus
contenidos
y
detalles
a travsde
dos
mil
quinientos
aos
la
interpre
taci n
literal
tieneunafuerza
significativa
aunque
no
tantacomoen
los
casosantes
mencionados
38
Tomaremos
aqu
el
concepto
que
daLoewensteinEnlamutaci nconsti
tucional
por
otro lado se
produce
unatransformaci nenla realidaddela
configuraci n
del
poderpoltico
de
la
estructura
social
o del
equilibrio
de
intereses
sin
que
quede
actualizada
dichatransformaci nen
el documento
constitucional el
texto
delaconstituci n
permanece
intacto Este
tipo
de
mutacionesconstitucionalesse daentodoslosEstadosdotadosdeuna
constituci nescrita
y
son
mucho msfrecuentes
que
lasreformasconstitu
cionalesformalesSufrecuenciae intensidadesdetal orden
que
el texto
constitucional en
vigor
serdominado
y
cubierto
por
dichasmutaciones
sufriendounconsiderable
alejamiento
delarealidad o
puesto
fueradevi
gor
LOEWENSTEW
KarlTeora
dela
Consrir ci nBarcelonaEdi
torial Ariel 1976p
165
49
En
el Derecho Constitucional el texto
es
importante
pero
no deter
minante
Ponemosdos
casosen
los
cuales
el contenido constitucional
diverge
del
texto mismo
A vecesse
debe
a una
equivocaci n
del
constituyente
al escribir
el
texto ha
querido
decir unacosa
pero
enrealidad
dice
otraPor
ejemplo
enel
primer
inciso
del
artculo 137se
dice textualmente
En
ninguna
circunstancia
se
puede
desterrara nadieEsuna
nor
ma
que
desde el
punto
de
vista
proposicional
contiene ununiver
sal
negativo
Sin
embazgo
todos
estaremosdeacuerdo
en
que
si en
Estadode
Emergencia
se dictaunasentencia
judicial
dedestierro
dentro
deun
proceso
regular y
de
acuerdo
a
lasnormas
penales
entoncesno habr
problema
para
ejecutar
la
pena
El
constituyente
se ha
referido indudablemente
al destierro como
medida
de
hecho
no a la
ejecuci n
deuna
sentencia
jurisdiccional
en
regla
Pero
el
texto
puro y
simple
ordena
sin
embargo
impedir
tododestierro
Es
unerror
de
expresi n
evidente
y
hay
queinterpretar
de
acuerdo
al
sentido
normativo
noa a
letra
Otrasveces
se
podr
interpretar
laConstituci n
contra
su
propio
texto
muy
pocas
vecesen
realidad y
esto slo es
posible
cuando
existe
unaabiertacontradicci nentre
lo
que
la
Cartadice
y
la
sig
nificaci nde
otros
elementos
constitucionales
particularmente
los
principios
fundamentales
que
lainformanEsto
ocurre
porejem
plo
cuando la
Constituci ndice
que
existeunidad
y
exclusividad
de lafunci n
jurisdiccional ynosotros
no
podemos
sino
llegar
ala
conclusi n
de
que
ello
no es
cierto
porque
ni
enmateria
de
tribuna
les
militares
ni dela
jurisdicci n
electoral
ni dela
constitucional
ni dela
materia
especfica
deevaluaci n
y
ratificaci nde
jueces
existeverdaderamenteunidad dentro delaConstituci n
Enotras
palabras
el
texto
es
muyimportante
a
estudiar
la
Consti
tuci n
pero
encaso
alguno
ese
elemento definitorio
y
en
cierto sentido
unbuen
constitucionalista
siempre
tiene
que
someterlo
a
prueba
de
cali
dad en
base
a las
demsvariablesconsideradas
enel estudio A
veces
corresponder
que
haga
una
interpretaci n
divergenteyexcepcionalmen
te
hastacontrariaal texto
50
1112
Las
leyes
orgnicas
y
dedesarrollo
constitucional
Las
normas
constitucionalespor
extensas
y
detalladas
que
sean
no
pueden
sino
dictarlos
aspectos
esenciales
dela
regulaci n
de
quese tra
te
Luego
como
establecenel
aztculo 106
y
la
octava
disposici nfinal
sern
las
leyesorgnicasy
lasdedesarrollo constitucional las
que
com
pleten
los
mandatos
y
enmuchos
casos
haganoperativas
lasnormas
constitucionales
Desde
este
punto
de
vista
el tratamiento
constitucional
tiene
que
estar
vinculado
a
todas
las
disposiciones
de
rango
inferior
que
traten
sobre
sus
reglas
Dice
Duverger
El derecho
constitucional estudialasinstituciones
polticas
desde un
ngulojurdico
Su
nombre
proviene
dela
prctica
inau
gurada
enlos
EstadosUnidosen
1787
y
mstarde
enFrancia en
1791 y
generalizadadespusque
consiste
en
reunir
las
reglas
de
derecho relativasa los
rganos
esencialesdel Estado
Parlamento
Gobierno elecciones
etcenuntexto
solemne
llamado
Consti
tuci nPero todaslas
reglas
dederechorelativas
a
las
institucio
nes
polticas
no estn
contenidasen
laConstituci n
se encuentran
tambinenlas
leyes
ordinarias
en
losdecretos
y
los
reglamentos
del
Gobierno
en
las
rdenesde
losministros
y
las
autoridades
lo
cales
enlas
resoluciones
de
las
asambleas
en
las
costumbres
jur
dicaso enlos
principios
generales
del derecho
cf
p234
etc
El
derecho
constitucional
lasestudia
todas
cualquier
que
sea su
fuente
a
pesar
desu
nombre
no
esnicamente
el
derecho dela
Constituci n
39
Desde
luego
la
relaci nentreConstituci n
y
normas
inferioresno
es
siempre
armoniosa Esto
requiere
por
tanto
manejar
variables
ms
detalladas
El
primer aspecto
evidente
por
s
mismo
esel
de
la
supremaca
constitucional
segn
la
cual la
Constituci n
prima
sobretodaotranorma
39 DUVERGER
MauriceInstitucionesPoliticas
y
Derecho Constitucional
Barcelona
Ediciones
Ariel 1970
p
59
51
inferior
y
encaso de
existir
incompatibilidad
el
juez
deber
preferir
siempre
la
normaconstitucional Desde
estepunto
de
vista
no
solamente
es
importante
analizar los
aportesque
hace
lanorma
inferior
sino
tam
binestudiar
sucalidad frente
ala
Constituci n
es
decir
su
compatibili
dad
oincompatibilidad
No
eslomismo
incompatibilidad que
diferencia La
incompatibili
dad es
unaexclusi nsi se
aplica
lanorma
inferiorentonces
no se
puede
aplicar
lanormaconstitucional Diferenciaseruna
circunstancia
enla
cual
la
disposici n
constitucional
y
la
inferior
nodicen
exactamente
lo
mismopero
pueden
convivirentres
y
tienen
margen
paraaplicarse
con
juntamente
Esclarecerestos
matices
estrascendente
al
estudiar
la
Constituci n
porque
forma
parte
de
la
maneracmo los
operadores
del Derecho
apli
carnendefinitivael Derecho Constitucional
dentro deunEstado
deter
minado
A
veces
es
muy
dif cil determinar
si existeo no
incompatibilidad
entre laConstituci n
y
una
Ley
Por
ejemplo
cuando se dict las
normas
sobre
reorganizaci n
del Poder
Judicial se estableci
unaseriede
regula
ciones
segn
lascualesel
Presidente
delaCorte
Suprema
no
erael
mximo
ejecutor
dedecisionesdentro desuinstituci n
y
ni
siquiera
te
nala
titularidad del
pliego presupuestal
Estas
disposiciones
se enfrenta
ronal
artculo 142dela
Constituci ncuando
dice
El Presidente
dela
Corte
Suprema
loes
tambin
del PoderJudicial
Para
nosotros
hay
aqu
una
incompatibilidad
clara
nadie
puede
presidir
un
rgano
del Estado
en
lascondiciones
que
lo haceel Presidentede
laCorte
Suprema
luego
de
las
leyes
mencionadasSin
embargo
no
eslo
que
finalmente
ha
primado
dentro delas
reglas
de
juego
aceptadas
en
el Per
einclusive
la
propia
Corte
Suprema
ha
aceptado
la
reorganizaci n
enla
forma
en
que
se ha
producido aunque
emiti uncomunicado observando ciertos
aspectos
que
le
parecan
inconstitucionales
Unavariantedel temadelainconstitucionalidad
dela
ley
esel ca
so en
que
el
Congreso
dela
Repblica pretendeinterpretar
autntica
mentelaConstituci n
Ello haocurridoenvarios
casospero
el ms
saltantehasido
el de la
ley
que
autorizaal
Presidente
Fujimori
a
postular
como candidato
enlaseleccionesdel
ao 2000
comentamos
la
disposi
ci n
apropsito
del artculo 1 12dela
Constituci n
52
Sobre la
interpretaci n
autnticadice
Linares
Quintana
La
interpretaci n
autnticaesla
que
realizael mismo
poder
que
dio existenciaa lanorma
jurdica
por
medio deun
nuevoacto
que
aclaraconefecto retroactivo el sentido del acto
originario interpre
tado El
poder legislativo puede
reconsiderar sus
propias
leyes
sea
para
modificarlassea
paza interpretarlas
determinando sualcance
aclazando
su
sentido
su
propsito
la
mens
legis
40
Linares
essumamente
claro
enesta
cita
y
condensa
lo
que
ladoc
trinaseria hadicho sin
excepci n
la
interpretaci n
autnticalahaceel
rgano que
tienelaautoridad dedictarlanorma
interpretada
El
Congre
so no
tieneautoridad dedictarla
Constituci n
y
en
el
caso
peruano
slo
puede
modificarlamedianteel
procedimiento
del artculo 206Por
consi
guiente
o el
Congreso
hacemodificaci n
constitucional oaprueba
una
norma
que
indudablementetendr
presunci n
de
constitucionalidad pero
que
no
estenabsolutoexenta del control de
incompatibilidad
En
definitiva
dentro del anlisisdelarelaci nentre
norma
con
rango
de
leyy
Constituci n
nosotrostomaremosla
interpretaci n
consti
tucional autntica
que
elaboreel
Congreso
comouna
simple
ley
someti
da
plenamente
al control deconstitucionalidad
Un
problema
candenteenlateoradel Derecho Constitucional
esel
delainconstitucionalidad
por
omisi n
que
ocurrecuando
el
legislador
debedictar
leyespara
desarrollarla
Constituci n
ylograr
que
se
ponga
operativa
pero
nodictalasnormasDiceFernndez
Segado
Es
evidente
que
mientraslainconstitucionalidad
por
violaci n
por
transgresi nfrontal
dela
Ley
Fundamental tiene un
carcter
posi
tivo
lainconstitucionalidad
por
omisi nesdenaturaleza
negativa
encuanto
que
determinadala
obligaci n
de
legislar
sobre una
de
terminada
materia
para que
anorma
constitucional
tenga
eficacia
40
LINARES
QUINTANA
Segundo
VTratadadeacienciadel Derecho
Constitucional
Argentina
y
Comparado
ParteGeneral Tomo IL Buenos
AiresEditorial Alfa1953
p
436
53
plena
es
la
inacci n
la
omisi ndela
obligaci n
constitucional
mente
contemplada
la
queprovoca
el
vicio
de
inconstitucionalidad
Las
Constitucionesdel ltimo medio
siglo
hansido
absolutamente
parcas
en
orden
ala
contemplaci n
del institutodela
inconstitucio
nalidad
por
omisi nS lo encontramostresaisladas
excepciones
al
respecto
La
primera
de
ellas
poco
conocida
si
bien
comocon
acierto
subraya
Dantas
constituye
el
primer
antecedente deeste
tipo
de
inconstitu cionalidadlaencontramos
enlaConstituci nde
la
Repb ica
Socialista
Federativade
Yugoslavia promulgada
el 21
defebrero de 1974Lasdosrestantessalvedadesconstitucionales
lashallamos
en
la
Constituci n
dela
RepblicaPortuguesa
de2
deabril
de
1976
y
enlaConstituci ndela
Repblica
Federativa
del
Brasil
de
5deoctubrede
1988
41
Y
luego
refirindose
concretamente
a
la
discusi n
dela
Ley
de
Hbeas
CorpusyAmpazo
del Peraade
La
problemtica
expuesta
hasuscitado una
especficapreocupaci n
por
parte
delos
legisladores
de
algunospases
Este
esel caso
del
Per
en
donde
la
Comisi n
especial
redactoradel
Anteproyecto
de
Ley
de
Hbeas
CorpusyAmparo previo
por
acuerdo
mayoritario
de sus
integrantes
un
precepto
el que
seria art
26del
Anteproyecto
de
conformidad con
el cual Nodan
lugar
a
la
ac
ci nde
amparo
aquellos
derechos
constitucionales
cuyo
ejercicio
exige
la
previareglamentaci nlegal
mientrasellano se
haya
dic
tadoEnla
Exposici n
de
Motivos
del
An teproyecto
se
justifica
rla
tal determinaci n
enbase auncriterio
considerado
realista
pues
delo
contrario
setendra
que
obligar
a los
jueces
a
que
en
sus
resoluciones
emitanordenes
que por
sus
alcancesno serianac
tos
jurisdiccionales
sino
legislativos
reflexi n
que
aunsiendo
cierta
entraa
supeditar
la
garanta
deunderecho constitucional
mente
proclamado
auna
circunstancia
marginal
aI derecho como
es
lade
sunormalicen
por
el
legislador
Finalmente
el textodefiniti
41
FERN` NDEZ
SEGADOFrancisco La
dogmtica
delosderechoshuma
nos
Lima
Ediciones
Jurdicas1994
pp
69 270
54
vo dela
Ley
N
23506
deHbeas
Corpus
yAmparo
ensu
art
25
prescribir
que
no
dan
lugar
ala
acci n
de
amparo
los
derechosa
que
se
refierelasextadelas
Disposiciones
Generales
y
Transito
rias
dela
Constituci n
esto
es
los
derechos
que
irrogan
nuevo
gasto
e
inversiones
o o
que
es
igual
bsicamentelosderechos
de
la
segunda
generaci n
formulaci n
frenteala
que
no hanfaltado
juicios
crticos
comoesel
caso deunodelos
mismos
autores
del
texto
del
Anteproyecto
42
Como
puede
verse
este
problema
tienediversasdimensionesenel
Derecho Constitucional Una de
ellasesla
posibilidad
dereclamarme
diante
las
gazantas
constitucionalesestablecidas
De
ellotratamos
enla
partepertinente
delcomentario
a la
Carta
Aquf
lo
importante
es
que
el
anlisisconstitucional
tiene
que
determinar
culesson
los
casosenlos
que
se
produce
la
inconstitucionalidad
por
omisi n
y
sobretodo
hasta
quegrado
se
producey
dentro delahermenutica
constitucional
cmo
puede
superarse
la
situaci n
El
constitucionalistatiene
que
abordarel
tema
delas
lagunas
en
materiaconstitucional tratando deconstruir
res
puestas
desdedentro
del
propio
sistemadesde
luego
sindesnaturalizar
la
funci n
de
los
mediosde
integraci njurdica
Finalmente
unltimo
problema
consiste
en
lo
siguiente segn
el
artculo 106
y
laoctava
disposici n
final
dela
Constituci n
laCarta
es
puesta
a
punto
de
ejecuci n
mediante
las
leyesorgnicasy
lasdedesa
rrollo constitucional
Sin
embargo
es
posibleque
el Poder
Ejecutivo
mediantedecretos
de
tercer
rango legislativo pretenda
en
algn
momento
desarrollar
temasconstitucionales
que
el
Congreso hayapostergado
Puede
hacerlo
En
nuestro
criterio
hay
que
distinguir
si se tratadematerias
que
debenser
legisladas
mediante
ley
orgnica
el
Poder
Ejecutivo
no
puede
asumir
competencia
porque
estara
usurpando
la del
Congreso
Sin
em
bargo
enlo
que
slo sea
materia
de
desarrollo
constitucional
ymientras
no violente
reglasespecficas
de
competencia
en
relaci nala
regulaci n
dedicha
materia
establecidas
por
la
propia
Constituci no
por
normas
42
FERN` NDEZ
SEGADO
Francisco lu
dogmtica
delosderechoshumn
nos
Lima
Ediciones
Juridicas1994
pp
343 344
55
con
rango
de
ley
estimamos
que
s
puede
hacerlo
ypor
dos
razones
la
primera
porque
permite
hacer
operativa
la
Constituci n
que
esnorma
por
definici n
vinculante
la
segundaporque
la
atribuci ndedictarde
cretos
yresoluciones
debe
cumplirse
sin
transgredir
ni desnaturalizarlas
leyesy
enestecaso ellono ocurrira
Desde
luego
dictadala
leyrespectiva
por
el
Congreso
e
decreto
del
Ejecutivo perdera
vigencia
Por
ello
al
analizarla
Constituci nes
importante
no
slo
mirar enel
rango
dela
ley
sino
irms
abajo
a
las
disposicionesgenerales
del
Ejecutivo
para
estudiar si se ha
operativizado
enellas
disposiciones
de
rango
constitucional
1113La
interpretaci njurisprudencial
La
jurisprudencia
en
materia
constitucional es
importantepor
as
siguientes
razones
Es
una
formadevolver
concretas
las
normas
constitucionalesa
aplicarlas
a larealidad Lafunci n
jurisdiccional
consiste
enenla
zarel textodelaCarta
con
loshechos
concretos
delavida
y
all
siempre
surgen
imprevistos
querequieren
la
intermediaci nde
con
ceptos
yprincipios
Deesta
manera
las
normasconstitucionalesto
manformaconcretaa travsde la
resoluci n
de
conflictos
reales
Por
ello
suanlisisresultade
primeraimportancia
para
una
visi n
completa
delasnormas
La
jurisprudencia
actualiza
los
significados
constitucionales
en
fun
ci n
delasnuevas
realidades
Esto es
muyclaro por
ejemplo
en
losderechos
y
el
avance
de
la
tcnica lalibertad
y
la
biotecnolog a
aplicada
a los
humanos
el derecho a
la
privacidad
y
la
velocidad
demodernizaci ndelas
comunicaciones
universalesetcEn
todas
estos
casos
la
jurisprudenciaayuda
a colocara la
Constituci n
en
cada
tiempo
Lassentencias
que
contienen
principios
generales
funcionan
co
mo
precedentes
vinculantesenel
PerPor
consiguiente
el
estu
dio
delas
resolucionesforn a
parte
del estudio delasnormas
exis
tentes
56
Lasresolucionescontienen
dentro desus
fundamentos
los
princi
pios
yconceptos
que
el ente
que
administra
justicia
considera
perti
nente
aplicar
Son
eneste
sentido
unafuentede
significados
pre
cisos
que
el
juez
constitucional
elige
deentrelasvarias
posibilida
des
que
tiene
a
mano Una vez
establecidos
se vuelven
criterios
rectores
de la
interpretaci n
constitucional
Desde
luego
la
jurisprudencia
constitucional
no menos
que
la
judi
cial
est
sujeta
a lacrtica
responsable
que
autoriza
el
artculo
139inciso
20dela
Constituci n
Esto es
particularmente
aplicable
al caso delas
sentencias
yue
resuelvensobre accionesdeinconstitucionalidad
puesto
que
comose
sabe
para
declarar
fundadala
demanda
se
requiere
confor
midad deseisde
los
sietevotos
con
que
cuentan
losmiembrosdel Tribu
nal
Constitucional
Por
consiguiente
habr
muchos
casos
yya
ha
empe
zado
aocurrir
enlos
que
se declarar
infundadaunademandadeesta
naturaleza
porque
dos
miembros
del Tribunal votaronde
esa
manera
aunque
losotros
cinco
hayan
votado enel sentido
inverso Esto lo
que
querr
decir
es
obviamente
que
lademandahasido
declaradainfunda
da
pero
al
mismo
tiempo que parecen
haber
poderosas
razones
para
con
siderar
lainconstitucionalidad
que por
lo
dems
podr
serdeclaradame
diante
el
control difuso
siempre
que
el Tribunal no
confirme
laconsti
tucionalidad dela
ley
de
que
se trate
discutimos
este
problema
enla
parte
correspondiente
del
comentario
del
texto
1114Larealidad delavida
constitucional
Hemos
visto
que
el
poder
esunfactor esencialmenteactivo
Snchez
Agesta
deca
que
era
unacausao una
energ adispuesta
a
produ
cir
un
efecto El
poder
slo
tiene
sentido
enlarealidad Si
el
Derecho
Constitucional
tiene
queponerle
reglas
esobvio
quehayque
verlo fun
cionando
tambin
enla
realidad
DiceBidart
Campos
Para
el
constitucionalista
es
mejor
atender a la
realidad
que
a
lateora
ms
provechoso registrar
lasvariedades
que
catalogarlas
Y
ello
porque
como bienanotaBurdeau
no
hay
rganos
legislati
vosni
rganos
ejecutivos
hay
un
jefe
del
Estado
un
Presidente
de
la
Repblica
unas
asambleas
un
gabinete
ministerial
un
presiden
57
tedel
consejo
de
ministros
etcEn
efecto
poco
interesa
que
el
jefe
del
poder ejecutivo
se Llame
presidente
monarca
primer
mi
nistro
o
de
cualquier
otra
manera
lo
que
interesa
es
cmo se rela
ciona
con
otros
rganos
43
Biscaretti di
Ruffia
refirindose
a los
estudios
comparados
deDe
recho Constitucional
menciona
tambinla
importancia
dela
realidad
Entre
estas
disciplinas
debe
mencionarse
en
primer
trmino
la
ciencia
poltica
entendida
como
aquella
disciplinaque
se
dirige
a
la
identificaci n
delas
reglas
y
delos
procedimientos
segn
los
cuales
se
ejercita
el
poder
ena
realidad
de
unasociedad humana
particular
Burdeau
Duverger
o
bien
segn
otros
autores
por
ejemplo Meynaud
se
determinanlas
estructuras
deautoridad de
la
misma
sociedad
Por
tanto
y
en
relaci n
con
losdiversos
ordenamientosesta
tales
contemporneos
loscultivadores
dela
ciencia
poltica
sin
de
tenerse
enlos
puros
resultados
jurdicospretenden
analizar
el fun
cionamiento
concreto
delas
instituciones
respectivas
dilucidando
el
juego
de
las
fuerzas
y
delas
prcticas
polticasque
influyen
preci
samentesobresu
estructura
y
actividad
44
Y
Lassalle
hizo
de
larealidadconstitucional todaunateora
He
ah
pues
seores
lo
quees
en
esencia
laConstituci n
de
un
pas
la
sumadelosfactoresrealesde
poder que
rigen
en
ese
pas
Pero
qu
relaci n
guarda
esto
conlo
que
vulgarmente
se
llama
Constituci n
es
decir
con
la
Constituci n
jurdica
No
es
dif cil
seores
comprender
la
relaci n
que
ambos
conceptos
guar
danentre s
43
BIDART
CAMPOSGermnJ Derecho Constitucional
Buenos
Aires
Ediar Sociedad AnnimaEditora
Comercial
Industrial
y
Financiera 1968
p
9 321 del Tomo1
44
BISCARETTI
DI
RUFFIA
Paolo lntroduccin
aDerecho Constitucional
Comparado
Mxico Fondo deCultura
Econmica 1975
p
23
58
Se
cogen
esosfactoresreales
de
poder
se extiendenenuna
hoja
de
papel
se lesda
expresi n
escrita
y
a
partir
deeste
momento
in
corporados
a un
papel
ya
no
son
simples
factoresreales
de
poder
sino
que
se han
erigido
en
derecho
en
instituciones
jurdicas
y
quin
atente
contra
ellos
atenta
contrala
ley
y
es
castigado
45
Nose
puede
conocer
un
sistema
constitucional solamentea
partir
delasletras
delos
textosconstitucionales
ylegislativosy
an
dela
ju
risprudencia
establecidaHabr
ciertosmbitosdela
realidad
en
los
que
lasnormas
formalesexistentes
se
cumplen
y
otrosen
los
que
ello
no
ocurre
asEnlatareadeestudiar laConstituci n
hayque
develartanto
lo unocomo
lo
otro
Suele
ocurrir
tambin
que
lavida
prctica
de
las
personasy
de
las
instituciones
organice
y
amolde
las
normasconstitucionales
cunadeter
minadaformade
ejercicio
que
si bienno esexactamenteinconstitucio
nal
est
enuno delos
bordesdetal
situaci n
En
el
Peresel
caso
de
muchosderechos
constitucionalescomo
por
ejemplo
lamaneraen
que
se
aplica
ladetenci n
dehastaveinticuatro
horas
delas
personas
por
la
policasegn
el literal
f
del
inciso
24
del
artculo
2dela
Constituci n
Enla
partecorrespondiente
debatimos
con
mayor
extensi n
el asunto
Otras
veces
la
vidacotidiana
aplica
las
normas
constitucionales
en
una
de
lasvarias
posibles
formas
en
que
ella
puede
ser
interpretada
y
de
esta
manera
daun
significado
ms
preciso
al marco dela
norma
abierto
a
varias
posibilidades
Por
ejemplo
es
el caso
delalibertadde
informa
ci nopini nexpresi n
y
difusi n
de
pensamiento
enel
Perque
es
msliberal
que
enmuchos
otros
pases
incluso varios
deindiscutible
tra
dici n
democrtica
y
de
respeto
a los
medios
decomunicaci n
Realizarla
operaci n
que
recomiendaLassalle
detomarun
lpiz
y
un
papel y
escribir
la
Constituci n
real
que
existe
esunatarea
que
siem
pre
debeser
ensayada
al
trabajar
sobre
una
Constituci n
formalNo
para
desairarla
sino
para
darse
cabal
cuenta
de
los
contenidos
constitucionales
que
tieneel uso del
poder
en
esa
sociedad
45
LASSALLE
Ferdinand
Qu
esuna
Constituci n
Barcelona
Editorial
Ariel 1976
p
70
59
Para
nuestro
trabajo
recogeremos
larealidad
polticay
social Con
sideramos
que
esun
material
de
trabajo importanteyleg timo
cuando se
tratade
determinaz
y
luego
de
evaluar
los
contenidos
constitucionales
1115Lahistoria
constitucional
Sobre
el
papel
de
lahistoriaenla
investigaci n
constitucional
dice
Biscazetti di
Ruffia
uTambinla
historia
constitucional
puede
ser
preciosa
para
el
iuspublicista
tanto la
que
se
refiere a unsolo Estado como ladesa
rrolladacon
el mtodo
comparado
46
Jellinek
se
ocupa
extensamente
del tema
Hemos
recogido
este
p
rrafo
particularmente
interesante
Dela
historia
polticasingularmentepuede
decirse
esto
encuanto
se
ocupa
del
devenir
del
Estado
desudestino
ydesaparici n
esta
disciplina
esa
auxiliar
principal
de
quienesinvestigan
acerca de
lascienciasdel
Estado
mastambinesde
importancia
suma
para
asoluci n
de
los
problemas
te ricos
deestas
ciencias
lahistoria
social
la
cual
si bienno
tratadeunamanerainmediatalascuestio
nes
polticas
se
ocupa
dela
conexi n
objetiva
delos
fenmenos
sociales
47
Lahistoria
constitucional
tiene
varioselementososantecedentes
constitucionalesmismos
los
diarios
de
debates
las
propuestas
existentes
de
terceros
lateora
constitucional
escritaen
el
pasado
etc
Detodos
ellos
nosotroshemosconcentrado
nuestroesfuerzo enla
recolecci n
y
sistematizaci n
detodaslasnormasrelacionadas
concada
unodelos
artculos
dela
Constituci n
de1993Por
ello
al
principio
de
cadacomentario
exegtico
de
normas
se
ubica
dos
tipos
de
antecedentes
46
BISCARETTI DI
RUFFIA
Paolo Derecho Constitucional
Madrid
Edito
rialTecnos
SA
1973
p
74
47JELLINEK
Georg
Teora
general
del Estado Buenos
Aires
Editorial
Albatros1980
p
7
60
losartculosde
las
Constituciones
que
vande
1823
a 1933
y
otro
espec
fico
para los
textos
dela
Constituci n
de
1979
Hemos
optado
por
ordenar
las
normas
en
funci ndelosartculos
constitucionales
porque
la
metodolog agua
de
este
trabajo
esla
exgesis
ver
lo
que
se
dice
luego
sobreel
tema
eneste
mismo
captulo
Estama
nerade
trabajar
hace
perder
visi ndelas
institucionespero
gana
en
pre
cisi nsobre
las
normas
homogneas
a
lo
largo
de
todaslasConstitucio
nes
republicanas
del
Per
que
sonlas
que
hemos
trabajado
esto
es
ex
cluyendo
la
Constituci n
de
Cdiz
de1812
Somos
concientes
de
que
el
trabajo
hecho en
esta
materiase
limita
a
una
recopilaci n
y
ordenaci n
denormasParahacer uncomentario
de
ellasdeberamos
haber
utilizado
un
espacio
considerablementemayor
pero adems
deberamos
tambin
haber realizado una
investigaci n
nue
va
ydistintaque
esla
indagaci n
delos
significados
delas
normasensu
tiempo
Esunatarea
para
la
que
sin
embargo
este
ordenamiento
que
he
moshecho
esun
primer
avance
No
obstante
sse
pueden
rastrearasuntos
interesantesa
partir
de
lostextosconstitucionales
anteriores
cundo
aparecieron
determinadas
normas
con
qu
fisonomaerantratadas
antes
qu
se
gan y
qu
se
per
di
enel
tiempo
culesconstituciones
hansido
especialmente
influyen
tes
enel
constitucionalismo
peruano y
en
qu
mbitos
Nohemos
trabajado
sistemticamentecon
losanales
dela
discu
si nconstitucional
de1993
porque
desgraciadamente
no sonuna
fuente
particularmente
interesante
y
ricaendatosMs
tileshansido
algunos
libros
publicados
porcongresistas
y
los
trabajos
de
comparaci n
entrela
Constituci nde 1979
y
lade1993Sobreesta
materiahemoshecho un
trabajo
exhaustivo
hastadondenoshasido
posible
tratando de
identifi
car
permanenciasy
cambios
en
cada
unade
las
normas
existentes
Consideramos
que
enestas
materias
el
trabajo
que presentamos
abretambin
posibilidades
para
futuros
estudiosenel
aspecto
hist rico
peruano
61
1116
Los
estudios
comparados
Dice sobrelos
estudios
comparados
e
gran
comparatista
que
es
Biscazetti
di
Ruffia
Existe
otra
finalidad
que
se considerade
gran
relievetambin
para
aquel
quepretendapermanecer
enel msestricto mbito
de
su
propio
pasyaque
en
efecto
la
investigaci ncompazativa
conduce
con
frecuencia
a una
mejor interpretaci nyvaloraci n
de
lasinsti
tuciones
jurdicas
del
ordenamiento
nacional
si se tomaencuenta
que
el
cotejo
sistemtico conlos
ordenamientos
extranjerosespe
cialmentesi
provienen
de
lamisma
cepa
geneal gicapodr
facili
tar
enno
pocasocasiones
la
identificaci nde
principios
quehasta
entonces
haban
permanecido
latentes
y
casi
ocultos
a los
comenta
dores
analticosdel derecho
positivo
del
propio
Estado
48
Ydice
otro
notable
compazatista
Giuseppe
de
Vergottini
El
estudio
comparado
ademsde
ser
uninstrumento
para
ve
rificar
las
generalizaciones
ascomo otros
objetivos
que
se
indica
rn
acontinuaci n
esunmtodo
que permite
la
adquisici n
de
nuevosconocimientosEnotras
palabras
del
estudio
comparado
de
ordenamientos
o
de
instituciones
dediversos
ordenamientos
emergen
elementos
cognoscitivos
indispensables
para
la
ciencia
del
derecho constitucional
49
El
mtodo
comparativo
estudia
diversas
maneras
de
regularlos
mismos
fenmenos
enla
intenci n
de
entender los
cambios
lasmodifi
caciones
sucesivas
las
ventajasydesventajas
decada sistema
E
Derecho
Comparado puede
hacerseenel
plano
delas
grandes
generalidades
decada uno delos
dos
sistemas
o en
planos
concretos
48
BISCARETTI DI
RUFFIAPaolo Introducci nal DerechoConstitucional
Comparado
Mxico
Fondo de Cultura
Econmica 1975
p
14
49
VERGOTTINI
Giuseppe
deDiritto
Costituzionale
Comparato
Padova
CEDAMCasa
Editricedott Antonio
Milani 1987
p
5
Traducci n
nuestra
62
Losdosmecanismossontiles
y
tienen
ventajas
y
desventajas
Enunes
tudio de naturaleza
esencialmente
exegtica
como
ste
la
importancia
de
la
compazaci n
en
el
plano
concreto
esms
grande
El Derecho
comparado
no
requiere
una
investigaci n
derealidad
muyprofunda
cuando relacionanormaso
pequeosgrupos
normativos
entre
sLa
comparaci n
delos
textos
y
las
opiniones
deloscomentaris
tas
pueden
colaborar
a aclarar
ciertasdudas
o a
precisar conceptos
Es
lamodalidad enla
que
hemos
utilizado
nosotrosla
compazaci n
constitu
cional en
este
trabajo
Evidentemente
el
comparativsmo
en
planos
globales
requiere
un
trabajo profundo
enlarealidad
jurdica
decada
uno
delosEstados
que
son
comparados
entresDeotra
manera
ser
imposi
ble hablardelos
grandes
sistemas
de
regulaci n
deDerecho existentes
encadaunodeellos
El concurso del
Derecho
comparado
essumamente
importante
en
eanlisisdelas
instituciones
nuevaso
que
instauradasennuestroor
denamiento
provienen
defamilias
jurdicas
distintasEl
caso
del control
difuso deconstitucionalidad iniciado
en
Norteamrica
o el
concepto
de
debido
proceso
due
processof
law
sondoscasos
muy
clarosenlos
que
el Derecho
comparado ayuda
mucho a
comprender significados
y
alcan
ces
1117Losinstrumentosinternacionalescon
particular
referencia
a
losderechoshumanos
DesdelaDeclaraci n
Universal
deDerechosHumanos
deNaciones
Unidas
el
desarrollo
delosinstrumentosinternacionales
enesta
materia
esinmenso en
cantidad
diversificado
por
la
gran
cantidad detemas
que
aborda
y
profundo
porque
verdaderamente
cada
derecho estratado con
gran
detallea
pesar
delos
lmites
queimpone
a
lostratadosel tener
que
concertar
muchas
y
vaziadas
voluntades
Nose
puedetrabajar contemporneamente
sobrederechoshumanos
solamenteen
base
al texto constitucional
interno
por
variasrazonesLa
primera
deellases
porque
el
mbito
internacional
siempre
tienerecono
cidosms
derechos
y
ms
matices
En
segundo lugar
cada derecho es
desagregado
ensus
partesy
tra
63
bajado poniendo
especial
nfasisen
los
puntosdbiles
cosa
que
muchas
veceses
dejada
delado
por
las
Constituciones
debido a as
pugnaspol
ticasinternas
para
lograr
la
aprobaci n
delostextos
En
tercer
lugar
lasdeclaracionesdederechosson
especialmente
cuidadosasen
poner
los
mrgenes
fueradeloscualesno
puede
actuarel
poder
del Estadoel mbito internacional ha
convertido enderechos
sustantivos
eluso de
determinadasacciones
se ha
prohibido suspender
el
ejercicio
de
ciertos
derechos
einclusive
se ha mantenido el derecho
de
recurrir a
lostribunales
anencasode
implantarse
el
rgimen
de
excep
ci n
Encuarto
lugar
el
aporte
del Derecho
Internacional
no se
limita
a
los
textos
delos
tratados
internacionales
sino
que
se extiendea las
reso
luciones
y
alasabsolucionesdeconsultas
que
hacenlos
organismos
in
ternacionales
encargados
develar
por
el
cumplimiento
delosderechos
La
riqueza
casustica
que presentan
estas
interpretaciones
es
muy
til
para
conocer
detalles
imprevistos
delosderechos
y
tambin
para
ade
lantarse asituaciones
posiblementepeligrosaspara
su
vigencia
Adems
como
sostenemos
en
la
introducci nal temadelosdere
chos
ene
anlisis
dela
Constituci n
tenemosla convicci nde
que
a
travsdelas
diversas
normas
establecidasenlaConstituci n
de
1993
se
puede
afirmarsindudas
que
lostratadosinternacionalesenmateria de
derechos
humanos
tienen
rango
constitucional
aunque
la
disposici nque
lo deca
expresamente
enla
Constituci n
de
1979
no
haya
sido
repetida
en
laCarta
actual
Hemos
hecho
uso
sistemtico
delasdeclaracionesde
derechos
particular
pero
no nicamentedelas
que
haratificado el
Per
tanto ena
parte
de
derechos
comoenlade
principios
y
derechosdela
administra
ci nde
justicia
artculo 139
dela
Constituci ny
a
propsito
delas
ga
rantasconstitucionales
artcu o
200dela
Constituci n
112Los
mtodos
dedesarrollo
del
anlisis
delaConstituci n
El desarrollo del
trabajo
sobrelaConstituci n
puedeadoptar
diver
sosmtodos
y
en
diversas
combinacionesNosotroshemos
optado
por
realizar unestudio
exegtico
dela
Constituci n
de
1993
con
elementos
64
sistemticos institucionales
ycon
la
utilizaci nde
principiosyconceptos
como
instrumentos
hermenuticos
para
integrar
homogenizar
y
desarro
llar
interpretaciones
coherentes
de todoel
texto constitucional
Este
trabajo espor
tanto
exegtico pero
con
tratamiento
comple
mentario
de
instituciones
principios
y
conceptos
Encadaunodelos
tres
elementos
metodol gicos
mencionados
se
puede
incorporar perfectamente
as
variables
de
trabajo
sobrela
Constitu
ci n
indicadas
enel
acpite
anterior
S lo
que
serntomadasde
manera
distinta
segn
el mtodo
principal que
se utilice
1121
Exgesis
Segn
el Diccionario delaReal
Academia
Espaola
el mtodo
exegtico
merecela
siguiente
consideraci nDcesedel mtodo
expo
sitivoenlas
obrasde
Derecho
que
sigue
el ordende
las
leyes
positivas
a
cuya
interpretaci n
atienden
principalmente
El
mtodo
exegtico sigue
el ordende
exposici n
del
cuerpo
legis
lativo
eneste
caso
la
Constituci n
y
vatexto
por
textotratando dedefi
nir cada
concepto
y
enunciar
el
significado
normativo
decada
disposi
ci n
Esun
mtodo
de
anlisis
que
toma
a
los
textos
normativos
mismos
como
las
unidadesbsicas
desentido
ysignificado
Decimos
que
esun
mtodo de
anlisis
porque
tomacada
parte
de
cadaenunciado
normativo
y
la
analiza
separadamente
como a suturno lohacecon
cada normaen
relaci nalasdems
Su
ventaja
es
que
permiteexplicar
cada
parte
del
conjunto
del
texto
normativoDeestar
correctamente
hecha
la
exgesis
no
debe
dejar
dudas
sobreel
contenido de
las
disposicioneslegis ativas
a
quien
las
estudia
La
desventaja
del mtodo
exegtico
consiste
en
que
enbase al an
lisis
delos
detalles
del
texto
pierde
la
perspectiva
institucional
y
decon
junto
no slo dela
Constituci ncomo
totalidad
sino
de
cadaunadesus
grandesy
pequeas
institucionesPor
ejemplo
enuna
buena
exgesis
se
trabajar
detalladamente cada
unode los
rganosque
administra
justicia
enel
Per
pero
no se
desarrollar
la
idea
global
de cmose hace
dicha
65
administraci n
de
justicia
se
atiende
a las
partes
no
a los
grandes
mbi
toscomunes
La
exgesis
esdesde
el
punto
de
vista evolutivo
el
primerpaso
metodol gico
paza
estudiar textos
jurdicos
Asocurri
conlos
glosado
resque
en
realidad
eran
exgetasy
mstardeconloscomentaristas
ini
cialesdel
Cdigo
Civil
francshansido
losdos
grandes
movimientos
exegticos
de
interpretaci n
yprofundizaci n
del conocimiento
jurdico
desde
la
Edad
Mediahastanuestros
das
Esto no
quiere
decir
que
sea
un
mtodo deficiente
Simplemente
es
necesario indicar
que
tiene
importancia
fundamental
para
introducira
los
detalles
de
una
disciplina
El estudio
completo
deella
requerir
tambin
de
una
aproximaci n
institucional
un
desarrollo
delos
principios
y
con
ceptos
yuna
sntesis
final deresultados
Para
complementar
al mtodo
exegtico y
compensar
sus
deficien
cias
hemos
recurrido
a modo de
aadido
a
las
institucionesconstitucio
nales
alos
conceptosy
los
principios
1122Lasistemtica
institucional
en
la
Constituci n
LaConstituci nestconformada
por
instituciones
que
interactan
entres
y
producen
el
resultado de
funcionaradecuadamente
controlando
el
poder
o
a la
inversa
producen
comoresultado un
poder
que
desborda
losmarcos
y
actacon
pocos
frenoso sinellos
Dice
Biscaretti di
Ruffia
el
especialista
del
derecho
pblico
es
impulsado
necesa
riamente
aconsiderar
ante
todo
aquellos
elementosdel
derecho
que
son
distintos
delas
simples
normaso
sea
ms
explcitamen
te
a lamismaestructuradel ordenamiento
jurdico
a sus
procedi
mientosdeformaci n
y
de
evoluci n
a los
rganos
y
procedimien
tosconlos
que
se acta
yoriginan
lasmismas
normas
El
fenmeno
jurdico
enfocado
desdeese
aspecto
mscom
prensivo
asume
evidentemente
naturalezamucho
ms
variada
y
compleja
yaque
ademsde
comprender
ens
mismo
asvaria
dsimas
reglas
de
conducta
que
se
imponen
a losasociados
lleva
a
66
identificarse
cona
mismaestructura
y
organizaci n
de
aquella
de
terminada
sociedad llevando
por consiguiente
a
acoger
el conoci
do
trinomio derechoinstituci nordenamiento
jurdico
Todo
grupo social realmente
unavez
que
ha
alcanzado
sistematizaci n
establece producesegn
la
concepci nexpuestaya
acogida
en
Italia
por
muchos
iuspublicistas
una
instituci n
es
decir
un
ente
que
se
presenta por
s
entodo
elemento
como
jurdico 50
Las
instituciones
tienen
una
existenciaindividual
e
integral
dentro
del Derecho
Constitucional Por
ejemplo
tenemos
Presidente
dela
Rep
blica
ytenemos
gabinete
ministerial Pero al mismo
tiempo
amboscon
forman
el Poder
Ejecutivo Hay
unnivel
institucional
de
gabinete
minis
terial
yotroinclusivo
dePoder
Ejecutivo
Al
gabinete
ministerial lote
nemos
que
analizar
institucionalmentecomo
entidad
particular y
tambin
como
parte
del
Ejecutivo
al lado del
Presidentedela
Repblica
Lo
propio hay
que
hacer
con
los
derechos
y
las
garantas
parad ji
camente
adems
colocados
en
los
dos
extremos
dela
Constituci n
tanto
dela
de
1979como de
lade
1993
Lasnormas
que
se hallanal interior
delas
instituciones
adquieren
significaci n
particular
porquepertenecen
a ellas
y
la
pierden
si
no
son
estudiadasdentro del contexto
institucional Diceal
respecto
Biscaretti
di
Ruffia
Porotra
parte
esevidente
que
la
ciencia
del
derecho
consti
tucional
debeestudiar el Estado msensu
aspecto
institucional
que
ensu
vertiente
puramente
normativaexaminndolo enla
compleja
y
variada
estructuradesus
instituciones
ensuefectivo
perfeccio
namiento
diario
ensuconcreta
y
continua
actividad
y
no
slo li
mitndose
a lamera
exgesis
de
los
textos
a la
simple interpreta
ci nde lasnormas
jurdicas
particulares
sin
preocuparse
delavida
que
hierve activamenteen
torno del
jurista
51
50
BISCARETTI
DI
RUFFIA
Paolo Derecho Constitucional
Madrid
Edito
rialTecnos
SA
1973
pp
68 69
51
BISCARETTI DI
RUFFIA
Paolo
Derecho Constitucional
Madrid
Edito
rialTecnos
SA
1973
p
75
67
Por
ejemplo
si nunca
pensamos
enla
existencia
del
Poder
Ejecuti
vo
dif cilmente
entenderemos
a
cabalidad
qu
significaque
seannulos
los
actosdel Presidente
que
carecen
derefrendaci nministerial
Esto
slo
muestrasu
racionalidad cuando sabemos
que
en
la
instituci ndel
Poder
Ejecutivo
el
Presidentees
polticamente
irresponsable
ypor
consi
guiente
el Ministro
tiene
que
hacerse
responsable por
l firmando susac
tosPara
quesiempre haya
responsabilidad
laformams
prctica
es
ha
cer
quequien
es
irresponsable
el Presidente
no
pueda
realizar
actosv
lidos
por
s
mismoenla
vida
pblica
Pero
las
instituciones
se
intettelacionan
y
adquieren
nuevos
signifi
cados
dentro del sistemaconstitucional establecido El
significado
desis
tema
que
dael Diccionario de
laReal
Academia
Espaola
es
conjunto
decosas
que
ordenadamente
relacionadas
entres
contribuyen
a determi
nado
objeto
En
realidad
unsistema
contieneuna
estructura
interna
y
lasestructuras
hansido
trabajadas
intensamenteenlas
ciencias
sociales
durante
el
presente siglo
Dice
Lucien
Seve
que
laideadeestructura
alu
de
al
concepto
derelaciones
internas
estables
y
caractersticasde
unob
jeto pensadas
deacuerdo conel
principio
de
prioridad l gica
del
todo
respecto
alas
partes
52
As
la maneracomo
se
ejerce
losmximos
poderes
no
puede
ser
cabalmente
comprendida
si no se conecta
Ejecutivo Legislativo
Judicial
y
otros
rganos
constitucionales
con
funciones
especficas
Es
ms
si
s
lonos
quedamos
conla
trilog a
tradicional
tampoco
entenderemos
pro
piamente
cules
sonlosresortesdel
poder
Es
muy
fcil
darsecuenta
de
ello
desde
que
el Tribunal
Constitucional
ejerce
el
control
de
la
legalidad
ypuede
no slo invalidar
leyes
sino
inclusive
definir
a
qu rgano
co
rresponde
cual
competencia
indicada
eit la
Constituci n
o
enlas
leyes
constitucionales
Resultafcil
darse cuenta
que
una
exgesis
sin
el
aporte
delavi
si n
institucional
tanto
decadainstituci ncomo
del
sistema
constitucio
nal de
instituciones
se
empobrecegrandemente
y
enrealidad
no
puede
52
SEVE
LucienMtodo estructural
y
mtodo dialctico BuenosAires
EditorialOrbelus
1969
p
94
68
darcuentaadecuadamente no slo delas
interrelaciones
delas
normas
sino
siquiera
del
significado
delasnormasmismas
Por
ello
eneste
trabajo
recurrimosa la
sistemtica
delasinstitu
ciones
y
alasinstitucionesmismasdedosmaneras
Enlaintroducci na cadalibro
y
a cada
captulo
se establecelas
conexiones
institucionales
necesarias
para
la
debida
comprensi n
del todo
y
las
partes
Enel
comentario
a los
textos
delos
artculos
se hace
la
referencia
institucional
y
sistemticacuando resulta
conveniente
1123Lahermenutica
los
principios
y
conceptos
El Derecho Constitucional tambintiene
posibilidad
dehacer her
menutica
es
decir
de
interpretar
lostextosdentro de
un
sistemade
pen
samiento
para
encontrar su
verdadero
significado
o
para
enriquecerlo
cuando
ello es
posible
Lahermenutica se hace a travsde
principios
yconceptosgenera
lesEstos
pueden
hallarse establecidosenel texto constitucional
oinclu
sive
serreconocidosde formatal
queya
no se
necesita
que
estnenlos
textos
Por
ejemplo
el
artculo
142dice
que
no sonrevisablesensede
ju
dicial las
resoluciones
del JuradoNacional de
Eleccionesen
materiaelec
toral Esto
puede
ser
tomado desavisadamente
como una
regla
de
natu
raleza
procesal
Sin
embargo
el
concepto
de
jurisdicci nque
no
est
ex
presamente
definido enla
Constituci n
nosindica
que
e
significado
de
esanorma
consiste
en
que
el
Jurado Nacional
deEleccionestienecarc
terjurisdiccional
enasuntosreferentesa
procesos
electorales
Asu
vez
el mismo
concepto
de
jurisdicci n
aunado al
principio
de
equidad
enla
aplicaci n
delas
normas
hace
que concluyamosque
cuando
el Jurado Nacional deEleccionesdebe
procesar
un
problema
de
naturaleza
electoral
tiene
que
aplicarlosprincipios
y
derechosdela
fun
ci njurisdiccional
establecidosenel artculo
139
dela
Constituci n
69
Los
conceptosy
los
principios
vinculaninstituciones
y
estructuras
constitucionales
que
a
primera
vista
podran
ser
independientes
entre
s
con
lo
cual
emergensignificados
nuevos
que
noestaban
ni
en
el
texto
ni
en
lasinstituciones
pero que
son
evidentes
a
laluz deloselementosde
hermenutica
A lo
largo
dela
exgesis
con
que
trabajamos
en
esteanlisis
utili
zaremostambin
conceptos
y
principios
cuando sea
necesario establecer
losvtnculoshermenuticos
de los
dispositivos
12La
interpretaci n
constitucional
Al
trabajar
contextos
jurdicos
y
particularmente
si el mtodo
que
dirige
todo el
trabajo
esel
exegtico
necesariamente
hay
que
entrar
enel
mundo
complejo
dela
interpretaci njurdica
con
pazticulaz
referenciaal
Derecho
Constitucional
La
interpretaci n
consiste enel
proceso
deaclarar
yprecisar
el
contenido delasnormas
jurdicas
Enel caso del Derecho Constitucional
es
preciso
decir
que
no se trata
slo
deidentificarel contenido de cada
norma
jurdica
Usualmente
al
interpretar
constitucionalmente
lanorma
la
incorporamos
enentornossistemticose institucionales
que
ledan
sig
nificados
particulares
Deesto acabamosdetratar en
la
primeraparte
de
este
captulo
La
interpretaci n
buscaaclararel contenido delas
normasy
en
esto no
solamentenos
referimos
aloscasosde
deficienciacomunicativa
sino
a
toda
situaci n
enla
que
nos
enfrentamos
a la
disposici njurdica
Inclusivecuando
lanorma
apazentemente
no
presentaproblemas
de
inter
pretaci n
la
mente
humanahatenido
que
realizar una
operaci n
deacla
raci n
Por
ejemplo
si
leo enel artculo 1 18
inciso 19
dela
Constituci n
que
corresponde
al Presidentedela
Repblica
dictarmedidas
extraordi
nariasmediante
decretos
de
urgencia
confuerzade
ley
inmediatamente
me
prefiguro
que
no
puede
hacerlos
por
s
y
ante
s
promulgarlos
y
en
viarlosal DiarioOficial
parapublicaci nporquesiempre
necesitarla
firmadeun
Ministro
y
enestos
casosadems
la
aprobaci n
del Conse
jo
deMinistrosdeacuerdo al artculo 125 inciso 2dela
Constituci n
Inclusive
atrsdeesta
comprensi n
delanormaestnlas
reglas
sobre
responsabilidad
poltica
dentro del Poder
Ejecutivo
y
lasde
exigencias
formalesdiversas
para
lavalidez delasnormas
jurdicas
70
Paranadadeesto existelamenordificultadde
comprensi nllegar
ala
conclusi nindicadaes
muy
sencillo Pero
hay
todauna
operaci n
mental
que
hacer
paraproducirla
El
significado
dela
norma
El
Presi
dente
de
la
Repblica
dictadecretosde
urgencia
se
alcanza
luego
de
una
operaci n
intelectual
compleja
Desde
luego
muchas
veces
el verda
dero
significado
claro de
unanorma
exige
labores
interpretativas
msar
duas
La
interpretaci n
tambinsirve
paraprecisar
el
significado
delas
normas
y
esto
equivale
a decir
que
la
norma
puede
ser
clara
en
s
misma
pero
no cuando la
aplicamos
a casosconcretos
yprecisos
Por
ejemplo
el artculo 5 de laConstituci nhabladelauni nestabledeunvar n
y
una
mujer
que
conducea la
formaci n
deun
hogar
dehecho si se cum
plen
variosotros
requisitos
Indudablemente
si
se tratadeuna
pareja
que
vaa
convivir
enlamisma
casa
estamosanteuna
uni n
estable
Pero si
por
ejemplo
esasdos
personas
conviven
pasando
juntos
el
tiempo
libre
pero
demaneraalternadaen
la
casa
de l
o de
ella
y
de
forma
que
cada
uno mantiene
su
propio
domicilio distinto
del
otro
al
tiempo
que
se
identificana smismoscomouna
pareja
sentimentalmentevinculada
cumplen
o
no el
requisito
deunauni nestable
El
requisito
de
tenerunauni nestable esclaro en
s
mismo Sin
embargo
enlarealidad
pueden
presentarse
tantasmodalidadesdeuni n
y
deestabilidad
que
dif cilmente
podremosdistinguir
todosloscasosde
maneracontundente
Aqu por
consiguiente
lalabor
interpretativa
con
sisteen
precisar
el
contenido
normativo
paza
el casoconcreto
Si bien
enmuchas
disciplinas
del Derecho lanorma
jurdicapuede
sertomadacomo unaunidad
especfica
y
distintadel resto de
normas
en
el Derecho Constitucional esto esunanotable
excepci n
que
slo suele
ocurrir
cuando el
constituyente interpol
enel textoconstitucional una
norma
que
no
pertenece
endoctrinaa l
porejemplo
el artculo 47
que
establece
ladefensa del Estado a
cargo
delos
procuradorespblicos
fueradeestas
excepciones
lanormaest
siempre
enun
contexto
institu
cional
ydebe
ser
acompaada
por
los
principios
y
conceptos
delos
que
hemos
hablado
como viene
dicho
enla
primeraparte
de
este
captulo
Por
consiguiente
el
intrprete
debecuidarsedeno
aplicar
aqu
procedi
mientos
que
puedan
tener
legitimidad
en
otrasramas
del Derecho
yque
conduzcanala
interpretaci n
aisladadeunadeterminada
disposici n
71
La
teora
del Derecho hadesarrollado una
seriede
conceptos
sobre
interpretaci n
Novamosa entrar endetallesdeesta
problemtica
que
es
ms
propia
delateoradel Derecho
que
deun
enfoquemetodol gico
del
trabajo
deanlisisconstitucional
53
En
este
apartado
nosinteresa
plantear
los
temas
especficos
dela
interpretaci n
constitucional
demanera
que
queden
claroslos
procedi
mientos
que
seguimos
para
analizarlos
problemas
de
significaci n
delas
normas
constitucionales
121Lasvariablesde
interpretaci n
constitucional
Llamarnos
variables
de
interpretaci n
constitucional a
losconteni
dos
que
debenestar
presentes
siempre
que
hacemosuna
operaci n
inter
pretativa
El
intrprete
debe tratarde
incorporarlos
dentro desulabor
para
garantizar
que
el resultado deaclaraci n
yprecisi n
del Derecho sea
el ms
completo posible
Lasvariables
de
interpretaci n
tienen
trascendencia
porque
ende
fintiva
sonlas
que
determinarn
qu
es
importante
de
tomar
encuenta
en
el momento dedar sentido
a
las
disposiciones
constitucionales
Consi
deramos
que
ena
interpretaci n
del Derecho existencuatro variables
que
sontambin
aplicables
a la
interpretaci n
constitucional
aunque
en
este caso
conciertas
particularidades
tcnica
teleol gica
valorativa
y
sociol gica
1211Lavariable
tcnica
Lateoraconstitucional tiene unatcnica
propia
dedesarrollo de
diversoselementos
En
primerlugar
se
suponeque
laConstituci nno esun
agregado
de
partesindependientes
sino
que
esuntodo
integrado
enel
que
se debe
encontrar armonaEllo no
siempre
ocurre
pero
precisamente
por
tal ra
53
Hemos
trabajado
sobre estetemaencl
siguiente
libro
RUBIO
CORREA
Marcial El SistemaJurdico ntroducci nal Derecho
Lima
Fondo Edito
rialdelaPontificia Universidad Cat licadel Pen1993
Cap
X
72
z n
lalabordel
intrprete
debe
enfocarseenel
trabajo
sistemtico e
instituci nl
pra
descubrir
las
identidades
y
sacarlasaluz enel
proceso
de
asignar significados
Dice
Linares
Quintana
uLaConstituci ndebe
interpretarse
comoun
conjunto
armnico
enel cual el
signi cado
de
cada
parte
debedeterminarse enarmonacon
el de
las
partes
restantes
ninguna disposici n
debe
serconsiderada
aisladamente
y
siempre
debe
preferirse
la
interpretaci n
que
armonice
y
no la
que
coloque
en
pugna
a asdistintasclusulasdea
ley
suprema
54
YBidart
Campos
expresa
lo
siguiente
aconstituci nno
puedeinterpretarse
porpartes
sino como
untexto
nico azmnico
ycongruente
entre sus
distintas
disposiciones
55
Un
aspecto
fundamental delatcnica
jurdico constitucional
con
siste
en
la
supremaca
normativadela
Constituci n
no
puede
haber nor
ma
incompatible
con
ella
y
de
existir
o ser
invalidada
ono ser
aplica
da
prefirindose
en
todos
los
casos
la
norma
constitucional
Apesarque
existenvinculaciones
muy
estrechas
entre
laConstituci n
y
las
leyes
or
gnicas
ascomo
tambinenrelaci nalas
leyes
de
desarrollo constitu
cional
a
supremaca
de
laCartaesindiscutible
y
un
punto
de
partida
de
todalanormatividad
jurdicapositiva
del EstadoLa
interpretaci njurdi
cano
podr
ir
contraella
Al
propio tiempo
existe
el
principio
dela
presunci n
deconsti
tucionalidad de las
normas
segn
el cual
para
declararlasinconstitucio
nalestiene
que
debatirse
yprobarse
tal
aspecto
segn
el criterio de
quien
ejerce
la
jurisdicci n
Dice
Linares
Quintana
54
LINARES
QUINTANA
Segundo
VTratadodelacienciadel Derecho
Constitucional
Argentino yComparado
ParteGeneral Tomo Buenos
Aires
Editorial
Alfa1953
p
479
55
BIDART
CAMPOSGermnJ
Derecho Constitucional
BuenosAires
EdiarSociedad AnnimaEditora
Comercial
Industrial
y
Financiera 1968
p
94
73
Losactos
pblicos
se
presumen
constitucionalesentanto mediante
una
interpretaci n
razonablede
laConstituci n
puedan
serarmonizados
conesta
56
Canosaaadelo
siguiente
A
priori hay
quesuponerque
la
disposici n
o acto
impugnado
no
vieneviciadode
ilegitimidad
yquepor
tanto
suinconstitucionalidad ha
deserdemostrada
por
quien
la
impugna
lo cual
en
palabras
mastcni
co procesalessignifica
que
la
carga
dela
prueba
correa
cargo
bsica
mente
delademanda
57
Y
luego
el mismo autordice
Favor
legitimatis
El criterio
epigrafiado
se
constituye
en
uno de
losms
importantes
delacreaci n
jurisprudencial
envirtud
del
se
precisaagotar
las
posibilidades
deso uci n
que
permitan
mante
nerel
texto
o
acto
impugnado
entodasu
vigencia
Su
empleo
ha
sido por otra
parte
lacausa
eficientedela
proliferaci n
y
enri
quecimiento
de
todauna
tipolog a
desentenciasemanadas
por
los
Tribunales
Constitucionales
58
Bidart
Camposopina
as
Latercera
regla
obliga
encaso de
duda
a decidirse
por
lavalidez
delanorma
constitucional
presumiendo
como
constitucionales
losactos
delos
rganos
estatalesmientras
puedan
armonizarse
congruentemente
conlaconstituci m
59
56
LINARES
QUINTANASegundo
VTratadodelacienciadeDerecho
Constitucional
Argentino
v
Comparado
Parte General Tomo IBuenos
Aires
Editorial
Alfa1953
p
494
57
CANOSA
USERA
Ral
Interpretaci n
constitucional
yf rmulapoltica
Madrid Centro de Estudios
Constitucionales
1988
p
201
58
CANOSA
USERA
Ral
nlerpretaci n
constitucional
y
f rmulapoltica
Madrid
Centro deEstudios
Constitucionales1988
p
206
59
BIDART
CAMPOS
Germn
J
Derecho Constitucional Buenos
Aires
EdiarSociedad
AnnimaEditora Comercial
Industrial
y
Financiera 1968
p
95
74
Cuando lasnormas
jurdicas
limitanlosderechos
fundamentales
esta
presunci nsigueoperando pero
el anlisisdelas
disposiciones
tiene
que
ser
mucho
mscuidadoso afinde
proteger
extensivamentedichos
derechos
limitados
Hay
conceptosque
tienenun
significado
unvoco
por
lo menosen
sus
alcancesms
generales
yque
tienen
que
ser
tomados
encuentane
cesariamente
al
hacer
interpretaci n
Es
el
caso
del
trmino
garantas
constitucionales
o delaideadeJefe
de
Estado
o
deladeJefedeGo
bierno
Cualquiera
sea
la
palabra
que
use
el
texto
constitucional
estas
ideas
tienenvalor
propio
ypueden
ser
perfectamenteaplicadas
con
una
serie
deconsecuenciasnormativas
de
significaci n
Hay
unordendeterminado
enla
ubicaci n
de loscontenidosnor
mativos
al
que
llamamosen
el Derecho
sistemtica
Esteordenno esde
vecindad enlostextosescritos
desde
luego
sino devinculaci n
concep
tual Por
ejemplo
los
derechos
estn
al
principio
dela
Constituci n
y
las
garantas
constitucionales
al
final Sin
embargo
e
vnculo
y
la
depen
denciadeambos
entres
es
manifiesta
Lo
propio
sucedeconel Poder
Judicial
el Ministerio
Pblico
y
aDefensoradel
Pueblo formalmente
son
rganosindependientesy
aut nomos
pero
enlasistemticaconstitu
cional todos
ellostienenencomn
pertenecer
dediversasmaneras
y
con
diversasinserciones
al
mbito
dela
administraci n
de
justicia
Dice Biscaretti
di
Ruffia
respecto
dela
interpretaci n
y
lasistem
tica
constitucional
Lasnormassobre la
interpretaci n
hasta
aqu
expuestas
se
aplican
tambinenel derecho
constitucional
teniendo por
otra
partemuy
presente
que
al
utilizar
el criterio sistemtico
debern
estimarse
particularmente
tambinlos
principiospolticos
que
de
termina el
rgimen
del
ordenamiento
estatal considerado
ysegn
el criterio
evolutivo
deber
desplegarse
una
finasensibilidad
jur
dico poltica
que
no
pocas
veces
podr
servir
a
los
rganos
de
control de
constitucionalidad
de
las
leyespara
enfrentarse
connue
vas
necesidades
sin
exigir
muy
frecuentes
revisiones
constituciona
les60
60
BISCARETTI DI
RUFFIA
Paolo
Derecho Constitucional
Madrid
Edito
rialTecnos
SA1973pp
181 182
75
Hay
maneras
de
expresar
ciertas
ideasque
tienenunvalor
propio y
comunicanendeterminado sentido Por
ejemplo
cuando
algo
debe ha
cersecon
cargo
dedarcuentaal
Congreso
no
quiere
decir
que
el Con
greso
solamentees
informado
del asunto Por el
contrario significaque
tomaconocimiento
para
dado el
caso
ejercer
unaatribuci nde
correc
ci nenladecisi ntomada
por
otro
Hayprincipiosque
informantodo el
texto
constitucional
y
de
acuerdo a loscuales
tienen
que
ser
interpretadas
todaslasnormas
siem
prenaturalmenteque
el
principio
sea
aplicable
al caso
concreto
As
porejemp o
el
texto
del literal
a
del inciso
24
del artculo 2delaCons
tituci n
que
estableceNadie
est
obligado
a
hacer
lo
que
la
ley
no
mandani
impedido
de
hacer
lo
que
ellano
prohibeconstituye
un
princi
pio
general
de
interpretaci n
dela
libertadindividual
enel mbito
priva
do En
todacircunstancia
enla
que
este
derecho se halleen
juego
la
de
terminaci ndeeste literal condicionala
aplicaci n
delasnormas
jurdi
cas
El
lenguaje
mismo
delaConstituci ntiene
que
ser
trabajado
de
unadeterminadamaneraLostratadistassostienen
que
antelos
textos
constitucionales
hayque
preferir
el sentido comnde
las
palabras
en
tan
to
ello
sea
razonable
DiceLinares
Quintana
Las
palabras
que emplea
laConstituci ndebenserentendidas
ensu
sentido
general
y
comn
a menos
que
resulte
claramente
de
sutexto
que
el
constituyentequiso
referirse
a su
sentido
legal
tc
nico y
en
ningn
caso
hade
suponerseque
untrmino constitucio
nal es
superfluo
o est
de
ms
sino
que
suutilizaci nobedeci a
un
designio
preconcebido
delos
autores
dela
ley
suprema
61
Bidart
Campos
dice
La
segunda
regla
nosordena
prestar
atenci na losvocablos
utilizados
por
la
constituci n
dndoles
el sentido
que
tienenenla
61
LINARES
QUINTANASegundo
V
Tratado delacienciadel Derecho
Constitucional
Argentino yComparado
ParleCeneral Tomo 11 Buenos
AiresEditorial
Alfa1953
p
474
76
vida diariaPero no
es
posiblepetrificar
las
palabrasy
desco
nectarlasde
larealidad
Hayque
utilizarlas
demodo tal
que
sin
cambiar
los
textos
su
contenido
se
haga
flexible
yapto para
las
distintas
situaciones
que
en
el
transcurso del
tiempo
estndestina
dos
aregir
62
Las
partes
finalesdelasdoscitas
establecen
sendas
reglas
distintas
e
importantes
de
aproximaci n
al texto
dela
Constituc n
No
hayque presuponer que
ciertas
partes
del
texto
son
superfluas
Por el
contrario
hayque
tratarde
integrar
todoslos
aspectos
normados
enunasola
unidad
para
encontrar
el
verdadero
sentido
normativo
dela
Constituci n
Los
significados
varan
por
muchas
razonescambio
de
concepcio
nes
culturales
avancede la
tecnologfa
transformaci ndelasrelaciones
sociales
etcEntodos
estoscasos
hay
que
tener la
amplitud
suficientey
la
sabidura
de
poder
adaptar
los
contenidos
conceptuales
de
laConstitu
ci n
atadarealidad
y
cada
tiempo
Estos
elementos
tcnicos
a
los
que
sinduda
alguna
se sumanmu
chosotros
ejemplos
son
esenciales
para
unabuenalaborde
interpreta
ci n
Exigen
un
conocimiento
extenso
ycomprehensivo
de
lateora
constitucional
porque
slo asse
puede
determinarculessonlos
concep
tos
yprincipios
inamovibles
y
culessonlosdetallesdela
sistemtica
y
andela
expresi n
delasnormas
que
tienen
significado propio
1212
El elemento
teleol gico
Las
Constituciones
tienenfinalidades
apuntan
a determinadosob
jetivos
que
debenser
tomadosencuentacuando se
interpreta
susnor
masMucho deello
tiene
que
verconlas
reglas
institucionales
ycon
los
principios
mismos
pero puede
tener
sentidos
anms
precisos
que
los
que
ellosestablecen
o
inclusive
puede
ocurrir
que
se
haya
elegido
unao
algunas
deentre
lasvarias
posibilidades
que
te ricamentese
presentan
62
BIDART CAMPOS
GermnJ Derecho Constitucional Buenos
Aires
EdiarSociedad
AnnimaEditora
Comercial
Industrial
y
Financiera
968
p
94
77
Por
ejemplo
la
Constituci n
peruana
de
1993
tiene una
orientaci n
especfica
haciael
establecimiento deunaeconomaenla
que
primen
las
relacionesde
mercado
de
competencia
leal
y
enlacual se
apliquen
las
leyes
delaoferta
y
la
demanda El rol del Estado esclaramente
subsidia
rio
y
la
participaci n
de
las
empresas
pblicas
es
excepcional
Estaesuna
tpicateleolog a
constitucional
que
condicionaz
luego
todas
lasdems
interpretaciones
sobre
lamateria
Otro
elemento
teleol gico que
puede
obtenersecontodaclaridad
del artculo 3
y
dela
cuarta
disposici n
transitoriadela
Constituci n
es
el
de
la
protecci n
extensivade
los
derechos
humanosPor
consiguiente
cada vez
que
estemos
antela
necesidad
de
interpretar
unasituaci nde
derechos
deberemos
optarpor
a
protecci n
antes
quepor
larestricci n
deella
Hayque
anotar
que
en
ninguno
delosdos
casos
las
reglas
herme
nuticas
dela
teleolog a
tendran
que
conducir
precisamente
a
lo
dicho
enmateriaeconmica
hemostenido constitucionesanteriores
que apunta
banenun
sentido
distinto
no
lamenos
importante
lade
1979
y
enma
teriade
derechos
humanos
sonmuchoslos
Estados
del mundo
que
esta
blecenrestricciones
ala
aplicaci n
de
ciertosderechos
que segn
sus
propios
voceros
van
contra
sus
convicciones
culturales
y
constituyen
una
imposici n
La
variable
teleol gica
es
discutidaenmuchos
mbitos
del Dere
cho Por
ejemplo
se
dice
que
el
DerechoPenal no
puede
ser
interpretado
sino en
funci n
deostextos
expresosque
determinanlos
tipos
delictivos
y
las
penasQue
ellos
no
pueden
ser
modificados
por
intenciones
que
haya
tenido el
legislador
Estimamos
que
esto es
y
debeseras
porque
es
correcto
que
enun
mbito
de
sanciones
seatienda
exclusivamentea la
conducta
y
ala
norma
previa
Sin
embargo
enel
Derecho Constitucio
nal
ciertas
teleolog ascontribuyen
a
disear
la
sociedad ensu
conjunto y
la
posibilidad
de
prever
todas
lasconsecuencias
escapa
al
legislador
quien
por
otra
pazte
no emite
normas
conel
detalle
que
sera
necesario
Por
ello
los
finesdel Derecho
Constitucional
tienen
que
ser
tomadosen
cuenta
al hacer
el anlisisdesusmandatos
No
hayque
olvidar
doscosas
adicionales
que
son
muyimportantes
78
El Derecho
Constitucional
trata decontrolar
el
poder poltico ejer
citado enla
sociedad
y
unadelas
caractersticas
que
ste
tiene
eslade
buscar lasformasdeobtener
los
resultados
que
se
propone
De
esta
ma
nera las
disposiciones
constitucionales
controlan
auna
energ a
deenor
meflexibilidad
y
no
pueden
cubrir todaslas
dimensionesdesuactuaci n
con
supuestosprecisos
Es
por
tanto correcto
que
las
finalidades
que
bus
can
susnormas
sean
siempre
tomadasen
consideraci n
enel
control de
la
fuerzadel
poder
Las
disposiciones
constitucionales
no sonnuncaacabadasnorma
tivamente hablando
Prcticamente
entodosloscasoses
necesaria
una
precisi n
normativa
adicional medianteel
siguiente
rango
de
disposicio
nes
legislativas
Pero estas
precisiones
slo
pueden
ser
hechas
enobser
vancia
del
principio
de
supremaca
constitucional Por
consiguiente
al
elaborar
lasnormas
inferiores
y
al
aplicarlas
hay
siempre
que
teneren
cuenta
que
susmandatosno sean
incompatibles
conlosconstitucionales
Este
examende
incompatibilidad
no
puede
serhecho
exclusivamenteen
base
al texto
constitucional Otros
elementos
intervienen
y
entre
ellos
estnlos
teleol gicos
Finalmente
consideramos
que
es
muyimportante
unalaborde
pre
cisi n
deloscontenidos
teleol gicos
deuna
Constituci n
sobre
todo
porque
muchos
puedenparecerlo
sinefectivamente
serEsto
quiere
decir
que
el
intrprete
no
debeasumir comodados
y
sabidosloscontenidos
teleol gicos
Por
el
contrario
tiene
que
hacer un
esfuerzo
porprecisarlos
y
hacerlos
inteligibles
a
los
dems
lo
que
exige
que
losformule
y
comu
nique
Enotras
palabras
el elemento
teleol gico
para
ser
utilizado
tiene
que
ser
establecido
y
dicho S lo
despuspodr
ser utilizado
Si no se
trabaja
deesta
manera
ser
imposible
discriminar
los
aspectos
subjetivos
queaporta
el
intrprete
de lo
que
objetivamente
existe
en
la
Constitu
ci n
Sabemos
que
enestasafirmacionesse hallan
involucrados
asuntos
epistemol gicosimportantes
y
tambin
que
habrzonas
grises
que
ser
imposible
deslindar
Sin
embargo
estambincierto
que
es
posible
esta
blecer muchosmbitosde claridaden
la
teleolog a
constitucional
como
por
ejemplo
los
que
hemossealado
antesyque
pueden
ser
utilizados
met dicamente
para
lalabor de
interpretaci n
79
1213
El elemento
valorativo
Toda
Constituci ny
enverdad el
constitucionalismo
como
teora
tienen
aspectosque
son
de
principio
valorativo
yque
intervienen
en
el
rango
ticodela
interpretaci n
para
darsentido a las
disposiciones
Co
moen
los
casos
anteriores
tambin
aquhay
zonas
de claridad
y
zonas
grises
que
deben
ser
identificadas
y
objetivamente
comunicadas
Valen
aqu
lasobservaciones
hechasenla
parte
final del
pargrafo
inmediata
menteanteriorreferido
ala
teleolog a
Enlo
que
a nosotros
toca
creemos
que
pueden
establecersesin
problemaalguno
muchos
elementos
valorativos
enlas
constituciones
existentesyque
resultan
guasgenricas
de
iluminaci n
del
sentido de
losmandatosEn
el
caso dela
Constituci n
de
1993
podemos
poner
dos
a
guisa
de
ejemplo
El artculo
1
que
establece
que
ladefensa de
la
persona
humana
y
el
respeto
desu
dignidad
son
el fin
supremo
dela sociedad
y
del
Estado Bien
vista
esta
disposici n
notiene
mandato
especfico
al
guno
Sin
embazgo
debe estar
permanentementepresente
como
un
valor
prioritario para
imponerse
a los
otroscuando
entre
en
con
flicto En
efecto
asocurre
enlarealidad
basta
revisar
somera
mentela
jurisprudencia
constitucional
peruanapara
ver
cuntas
ve
cesel artculo 1 dea
Constituci nestomado como base
parapro
nunciarseenunsentido
determinado
El
principio
de
rechazo ala
tirana
no
expresamente
escrito
pero
que
puede interpretarse
claramente
del
texto
de
losartculos45
y
46dela
Constituci nque
informa
todala
parteorgnica
dela
Constituci n
Lasvariables
valorativos
dela
interpretaci n
no son
equivalentes
a
lasfinalidades
que
busca la
Constituci n
Ladiferencia
es
denaturaleza
ticalas
finalidadesson
determinaciones
especficas
de
entrevarias
po
sibleselecciones
Enefecto laConstituci n
puedeelegir
unaeconoma
demercado
con
participaci n
subsidiariadel
Estado
o una
con
una
parti
cipaci n
msactiva
enlossectores
claves
dela
producci n
y
la
distribu
ci nPuede sermsconveniente
una
que
otra
segn
circunstanciasdees
pacio ytiempo pero
sobre
ninguna
existeunatacha
valorativo
a
menos
que
se incurraen
extremos
desde
luego
80
Sin
embargo
las
variablesvalorativas
son
vlidasensmismas
y
no
podra
elegirse algo
distinto Por
ejemplo
nose
podraponer
la
raz n
deEstado
por
encima
del
valor
de
la
persona
tampoco
se
podrapor
conveniencia
aprobar
formalmentela
tirana
63
Estosson
imperativos
categ ricos
enel
constitucionalismo actual Desde
luego
estasafirmacio
nes
estn
tambinsituadasenel
espacio y
en
el
tiempo
pero
dentro
de
dichas
coordinadas
s
tienen
el valor
que
es
damos
aqu
La
interpretaci njurdica
no
podr
ir
contra
lasvariablesvalo
rativas
identificables
en
laConstituci n
1214El
elemento
sociol gico
La
Constituci n
regula
la
sociedad
y
pretende
establecer los
marcos
generales
dentro delos
cuales
se
ejercita
el
poder
poltico
Esto
tiene
di
versas
connotaciones
que
es
preciso
aclarar
En
primerlugar
cuando hablamosde
poder
poltico
no
nos
esta
mos
refiriendo
solamenteal
poder
formalizado enlos
rganos
del
aparato
del
Estado
Poder
poltico
tienentambin
los
partidos
que
en
algunos
ca
sosson
considerados
personas
de
Derecho
pblico y
en
otros
de
Derecho
privado
Poder
poltico
tienenlos
gremios
empresariales
ylaborales
las
63
Esinteresante
notar
porpura
curiosidad
conceptual
que
enel Peranla
mayora
del
Congreso Constituyenteque
aval el
golpe
deEstado del 5 de
Abril de
1992
que
apoyndolo gan
laselecciones
al
Congreso
Constitu
yente
Democrtico
y
que adems
nuncamanifest
arrepentimiento
desu
apoyo
atal medidade
hecho sin
embargo
haya consignado
en
la
Constitu
ci nlosartculos45
y
46
que
contradicenestaactitud
suya
Es
que
enel
fondo el
principio
del rechazo a latiranaesmsfuerte
constimciona
mentehablando
que
eldeconsistencia enas
posiciones
polticas
propias
subjetivamente
un
determinado
poltico puede
comose ha hecho eneste
caso
que
comentamos
hacer convivirdentro
de
s
el
apoyo
a un
golpe
de
Estado
y
la
proscripci n
del mismo mediantenorma
constitucional
pero
objetivamente
no dael
paso
deestablecerunaConstituci nenla
que
lati
ranaest
expresamente
reconocida
Esafuerzadeeste
principio
valora
tivo lo
que
llevaa estasituaci ntan
particular
que
como
puedecompro
barse tiene
carne
y
hueso enlahistoriarecientedel Per
81
institucionesdelaFuerzaPblica
al
menosenAmrica
Latinae
inclu
sive
pueden
Ilegaz
a
tenerlo
hastalas
organizaciones
subversivas
o
terro
ristascomo lo
experiment
el Per
durante
ladcada
de
losaos
ochen
ta
y
sobre
todo
a
principios
delosaos
noventa
El
poder
poltico
consisteen
lograr
que
losdems
hagan
lo
queyo
estimo
msadecuado
para
lasociedad ensu
conjunto
Tiene
que
ver
con
poderes
formalizados
y
con
poderes
reales
y
muchas
veces
estosltimos
pueden
superaz
eneficienciaalos
primeros
Desde
que
la
Constituci n
pretende regular
el
poder
poltico
de
la
sociedad y
desde
que
stetiene
multitud
de
manifestaciones
entonces
es
evidente
que
el
constitucionalista
a
interpretar
las
normas
tiene
quete
ner
en
cuenta
las
condicionesconcretas
enlas
que
el
poderpoltico
es
ejercitado
Esto
no
quiere
decir
torcerel
Derecho
para
adecuarlo
a la
rea
lidadde
manera
deformada
Quiere
decir
que
hastadondesea
posible
el
Derecho Constitucional tiene
que
ser
aplicado
teniendo
enconciencia
las
condiciones
realesde
poder
existentes
y
teniendo
siempre
encuenta
que
la
finalidad
dela
Constituci n
esla
que
hemos
indicado al
principio
de
este
prrafo
Dice
Canosa
Previsi n
delas
consecuencias
esperables
Conscienteo incons
cientemente
el
intrprete
investiga
losefectos
que
cadauna
de
las
soluciones
posiblesproducir
en
primer
lugar
dentro del sectoral
quepertenece
la
cuesti n
planteaday
en
segundolugar
la
repercu
si n
en
la
dinmica
mismadel
sistema
Queda
desmontada
as
la
consideraci ndela
interpretaci n
comounatcnica
basada
exclusi
vamenteen
operaciones
de
pura
l gica
64
Uncaso clarsimo de
interpretaci n
constitucional
va
legislativa
que
toma encuenta lascondiciones
reales
de
poder
enunmbito
espec
fico
esla
ley
dictadaa
principios
de
1997
enel
sentido
que
la
norma
64
CANOSA
USERA
Ral
nterpretaci rz
constitucional
y
f rmulapoUtica
Madrid
Centro deEstudios
Constitucionales1988
p
240
82
del
artculo 127
que
establece
que
no
hay
ministrosinterinos
yque
los
encargos
de
carterasno
pueden
prolongarse
por
ms
detreinta
das
no se
aplica
encircunstanciasen
que
los
ministrosno
estn
en
condicionesde
ejercitar
normalmentesu
libertad
Por
consiguiente
mientras
dure
lacon
dici n
de
rehenesde
algunos
de
ellos
podr
extenderse
el
encargo
delas
carteras
Desde
un
punto
devista
estrictamente
literal
la
leyque
estable
ci
estas
reglas
es
inconstitucional Sin
embargo
atendiendo
particular
mentea
laocasi n
en
que
se
dict
es
perfectamente
razonable
y
no
ha
sido
objetada
por
nadieen
este
punto
Larealidad
permite
saber tambin
las
costumbres
jurdicas
dela
sociedad
para
as
establecer
regulaciones
que
vayan
de
acuerdo a
ellas
hasta dondesea
posible
a
fin
que
puedan
ser
mejor
comprendidas
y
ms
fielmente
cumplidas
Nose
tratade
adaptar
la
normatividad
ala
realidad
al
punto
deconvertir al
Derecho enuna
fuente
de
conservadurismo
y
de
estancamiento delasociedad
Pero sde
adaptarlo
a lascaractersticas
particularesparaque
as
pueda
funcionar
mejor
Ocurre
esto
por
ejemplo
si
pensamos
enlos
trminosdel artculo
149
dela
Cartaque
autorizael
ejercicio
dela
jurisdicci n
a
autoridades
tradicionales
de
las
comunidades
campesinas
ynativas
en
funci nde
sus
propias
costumbres
y
sinatentar
contra
los
derechosfundamentalesdelas
personas
Supongamos
el
caso clsico del
adulterio
que
para
la
sociedad
occidental esunasunto
privado
de
las
personasinvolucradas
yque por
consiguientepertenece
a su
intimidad enel ms
estricto sentido dela
pa
labrapero
quepara
las
comunidadestradicionalesesun
problema
dena
turalezasocial reconocida
porque
entre otras
cosas
enemista
a
personas
y
clanesfamiliares
que por
la
naturalezade
lavida
quellevan
requiere
de
colaboraci nantes
que
de
distanciamiento Enlas
comunidadestradi
cionales
el
adulterioes
sancionado socialmente
ypor
consiguiente
ex
puesto
antetodos
losmiembros
Se
presentaaqu
el
dilemadesaber si
puede
permitirse
o no
este
tipo
desanci nconsuetudinaria
Enel
fondo
hay
que
definir si es
que
el
adulterio en
sociedadestradicionales
pertenece
a
mbito dela intimidad
ysi
por
consiguiente
al
castigarlo
socialmente
se
incumple
estederecho
fundamental
Nocabeduda
que
en
lasociedad
occidental esas
yque
mal
podra
83
la
autoridad
exihibir a
las
personasque
caen
en
dicha
conducta
demane
ra
pblica
Pero sin
embargo
consideramosque
ses
posible
permitir
que
de
acuerdo a normas
largamente
establecidas
enlavidade
lasco
munidades
el
adulterioseasancionado
socialmente
sin
agraviar
la
intimi
dad
Aello
colaborala
conciencia
social
de las
personas
y
adems
la
importancia
deevitarendichassociedades
lascausasdedistanciamiento
de
personas
que
debenhacer vida
comn
constantemente
a
travs
dedi
versasactividades
sociales
muchas
deellas
inclusive
de
supervivencia
Un
aspecto importante
ycomplementario
esel
siguiente
muchas
veces
noshallamosantedos
o ms
posibilidades
de
interpretaci nigual
mentevlidas
para
el Derecho
entodoslos
aspectos
consideradosante
riormente
tcnicosteleol gicos
yvalorativosy
por
consiguiente
no te
nemosun
criterio
definitivo
para
decidir
Es
muyimportante
aadir a
todo
ello
la
siguiente
pregunta
anteestasalternativas
elegir
cual
permi
tedar
mayorpaz yprogreso
a lasociedad
La
interpretaci n
constitucional
construye
sociedad
es
decir
le
da
determinadas
reglas
deconducta
que
condicionarn
suevoluci n
presente
y
futura
Hay
metaf ricamente
algo
de
ingeniera
social
en
la
manerade
elegir
resultados
interpretativos
constitucionales
Esto es
aplicable
a to
dos
aquellos
que
tiene
que
realizar esta
tarea
pero
sin
lugar
a
dudas
es
responsabilidad
muy
particular
de
quienesejercen
labor
jurisdiccional
DiceLinares
Quintana
La
Constituci n
encuanto instrumento
de
gobierno
perma
nente
cuya
flexibilidad
y
generalidad
le
permite adaptarse
a
todos
los
tiempos
y
circunstancias
hadeser
interpretada
teniendo en
cuenta
no solamentelascondiciones
y
necesidadesexistentesal
momento
desu
sanci n
sino tambin
las
condicionessociales
econmicas
ypolticas
que
existen
al
tiempo
desu
interpretaci n
demanera
que
siempre
sea
posible
el cabal
cumplimiento
de
los
grandes
fines
que
informana a
ley
suprema
del
pas
65
65
LINARES
QUINTANA
Segundo
VTratado
delacienciadel
Derecho
Constitucional
Argentino y
Comparado
Parte
General Toma Buenos
Aires
Editorial Alta
1953
p
484
84
Lavariable
sociol gica
comocriterio de
ajuste
delasnormasala
realidad
queregulan
debeestar
siemprepresente
enamentedel intr
prete
delaConstituci n
122Lacombinaci ndeelementosconmtodosde
interpretaci n
Lateora
del
Derecho
con
diversosnombres
yvariedades
ha
es
tructurado mtodos
de
interpretaci n
que
son
procedimientos
a
seguir
para
ir
desentraando
el
significado
delas
normas
jurdicas
Los
mtodos
no son
aut nomosde las
variablesantes
mencionadasPor el
contrario
lastoman
en
consideraci n
y
lashacen
operativas
Losmtodostradicionalessonel
literal
el
que
analiza
laraz nde
la
norma
losmtodossistemticos
por
ubicaci ndela
norma
ypor
comparaci n
conotras
normas
el hist rico
y
el
sociol gico
Lasrelacio
nes
yue
tienenconlasvariablessonbastanteJarascomo
paraocuparnos
detalladamentedeellas
aqu 66
Lo
que
importa
destacares
que
el uso
de
losmtodosde
interpreta
ci nno es
excluyente
ni
puede
serlo
de
incorporar
al anlisislasvaria
bles
antedichasPor
el
contrario losmtodosno tienenunaautonoma
propiapara
la
interpretaci n
como
ningn
mtodo latiene en
ninguna
disciplina
del
saber
la
metodolog a
no es
unfinens
mismo
ni tiene
prioridadespreestablecidas
Todo
depende
delo
que
se
quiereindagar
Como enel Derecho las
cuatro
vaziablesde
interpretaci n
son
importan
tesencada
caso
laconsecuenciaevidente
es
que
siempre
habr
que
tra
tarde
aplicar
todos
losmtodosde
interpretaci n
a cadacaso
para
preci
samente
extraerconclusionessobretodas
dichas
variables
S lo cuando esa
operaci n
ha sido
intentada
se
podr
tener
convic
ci n
de
que
determinada variableno es
aplicab e
a tal o cual caso
ypor
lo
tanto
que
no todos
los
mtodos
funcionan
adecuadamente entodas
las
66Hemosdesarrollado el
temaen
la
obra
antesmencionada
y
a
ella
nos
remi
timosnuevamenteRUBIO
CORREA
Marcial El SistemaJurdico Lurn
ducci nal Derecho
Lima
Fondo Editorial dela PontificiaUniversidad
Cat licadel Per1993
Cap
X
85
circunstancias
Pero para
cada
proceso
interpretativo
estatiene
que
ser
unaconclusi n
luego
delos
intentosy
no un
presupuesto
segn
el cual
ciertas
circunstanciasdebenser
interpretadas
conestosmtodos
y
de
acuerdo
aestas
variables
entanto
que
ciertasotrasdebenser
interpreta
das
de
otra
maneraEsto ltimo escontrario a
loscnones
deuna
buena
interpretaci n
jurdica
en
general salvo
excepciones
conocidasa
algunas
delascualesnos
hemos
referido
antesy
constitucional en
particulaz
R6
PARTEII
EX GESIS
2
TITULOIDELAPERSONAYDE
LASOCIEDAD
Enesta
parteprimero
hacemosuna
introducci n
sobrelos
grandes
trazosdelaevoluci n
de los
derechoshumanos
y
luego
unasus
tentaci n
de
nuestra
posici n
sobre
la
significaci n
dentro
del Dere
cho
peruano
delos
derechos
humanos
contenidosentratados
internacio
nales
21
Las
grandes
lneas
de
evoluci ndelos
derechoshumanos
Contemporneamente
vivimosenunmundo conderechos
huma
nosNotodoslos
podemosejercitar
equivalentemente
Paramuchos
mi
llones
deseres
humanos
enel
mundo
los
derechosenrealidad no exis
ten
Pero todos
sabemos
cuando
menos
que
estas
situaciones
son
ileg ti
mas
einmorales
porque
se ledebena cada
persona
por
el
hecho
pertene
cer
a
la
humanidad
Ene
Derecho ste esunfenmeno
reciente
No
olvidemos
que
en
el Per
se
lucha
por
la
independencia
hastael 9de
diciembrede1824
enarbolando
los
derechos
entonces
planteamientos
subversivos
delali
bertad
y
la
igualdad para
todoslossereshumanos
Y
sin
embargo
an
faltara
un
largusimo
trecho
paraque
fueran
realmentereconocidos
enla
ley
no
ya
enla
realidad
que
es
problema
an
ms
arduo
y
todava
no
ntegramente
solucionado
Para
muestrares
jalones
hist ricos
Laesclavitud
concluye
en
el
Peren
1854
89
Las
mujeres
alcanzan
la
igualdad
dederechos
polticos
en1956
Los
analfabetos
votanrecinen
las
eleccionesde1980
El
movimiento
en
pro
delos
derechoshumanos
dentro
del Derecho
legislado
aparece
al mismo
tiempo que
las
constituciones
Enlos
Estados
Unidoscuyosconstityentes
fueronreacios
aesta
blecerlos
son
incorporadosrpidamente
con
lasdiez
primeras
enmien
dasHamiltoncuenta
enEl
Federalistaque
una
delas
objeciones
ms
importantes
alaConstituci n
de
los
Estados
Unidos
fue
precisamente
la
ausencia
deunadeclaraci ndederechos
Lams
considerable
delas
objeciones
querestan
esla
que
sostie
ne
que
el
proyecto
dela
convenci n
no contieneunadeclaraci n
de
dere
chos
Entreotras
respuestas
dadasa
ello
ha
sido
yarepetido
en
diferen
tes
ocasiones
que
lasconstituciones
de
muchosde
losestados
estn
enla
misma
situaci n
67
Los
constituyentes
delos
Estados
Unidosfueronrecelosos
delas
declaraciones
dederechos
porque
las
consideraron
rezagos
de
privilegios
y
monarcas
DiceHamilton
Ha
sido
repetido
variasveces
que
las
declaraciones
de
derechos
ensus
orgenes
son
estipulaciones
entre los
reyesy
sus
sbditos
reduc
ci ndelas
prerrogativas
dadasafavordelos
privilegiados
reservade
derechos
no sometidos
al
prncipe
68
Sin
embargo
a
pesar
de
ello
las
primeras
diez enmiendas
hechas
casi
inmediatamente
luego
dela
aprpbaci n
de
la
Constituci n
son
un
injerto
de
derechos
pedidos
por
el
pueblo
La
Constituci n
delosEstadosUnidoses
en
realidad
dos
documentos
diferentes
dos
textos
escritos
en
diferentesmomentos
67
The
Federalist
Middletown Connecticut
Wesleyan
University
Press
1989N
LXXXIV
p
575
Traducci n
nuestra
68
TheFederalist Middletown ConnecticutWesleyanUniversity
Press
1989NLXXXIV
p
578
Traducci nnuestra
90
parapropsitos
distintos
asolicitudde
personas
diferentes
El
pri
mer
texto es
el delos
primeros
sieteartculosno
modificados
esla
Constituci n
propiamente
dichaEl
segundo
texto
esla
declaraci n
de
derechos
las
primeras
diez enmiendas
y
aquellospasajes
tanto
del texto
original
como
de
sucesivas
enmiendas
que
ahora
sonuti
lizadas
bajo
la
conceptualizaci n
de
unateora delos
derechos
Las
dos
partes
sondistintasen
estilo opuestas
entresf como
programas
polticosy
a la
vez
seencuentran
estrechamente unidasenla
praxis
Si el
primer
texto
estcentrado enel
Estado
el
segundo
Io
est
en
la
sociedad civil
En
parte
esel
trabajo
de
hombres
que
re
celabande
la
maquinaria
del
Estado
yque
fueroncrticos
del
dise
o
especfico
delos
Fundadores
El
segundo
texto se
opone
al
pri
mero
sus
ms
apasionados
defensores
tenan
desconfianzaenlos
pesosy
contrapesos
internosdel
sistema Ms
bien
insistieronen
establecer limitaciones
externas
al
poder
una
declaraci n
de
princi
pios
una
ley
dederechosEsta
declaraci n
de
derechos
fue
pen
sadacomo
el
conjunto
de
lmites
paza
la
acci nfuturadel
poder
es
tatal todo
lo
ms
valioso dela sociedad civilse
encuentraubicado
fuera
de
dichoslmitesLas
iglesias
las
asambleas
polticas
la
prensa
la
privacidad
del
hogar y
finalmente
losvarones
y
mujeres
considerados
como
individuos
seencuentranas
protegidos
contra
laintervenci ndel
poderpoltico
69
En
Francia
laconstituci nde
1791 es
precedidapor
la
Declazaci n
de
los
Derechos
del
Hombre
y
del
Ciudadano
que
la
Asamblea Nacional
Constituyenteaprob
el
26
de
Agosto
de
1789
El ttulo
primero
de
dicha
Constituci n
esademsunadeclazaci n
de
derechos
en
smismo
Ya
nuestraConstituci nde
1823
la
primerarepublicana
a
partir
69
WALZER
Michael Constitucional
rights
and the
chapeof
civil
sociery
En
CALVERTRobert E
editor
The Constitution
of
the
People
Reflections
oncitizensand civil
sociery
Lawrence Kansas
University
Pressof
Kansas199
pp
113 114
Traducci nnuestra
91
del
artculo
181
estableca
una
lista
mnima
dederechosconstitucionales
que
hoy
llamaramos
de
primerageneraci nexcepci n
hecha
del
dere
cho
a aeducaci n
que
esunderecho
social
tempranamente
reconocido
en
esta Carta
peruanaartculo 181
Losderechosde
primerageneraci n
son
los
queaparecieronpri
mero enlatradici n
liberal
que
conduce
al Estado
contemporneo
Liber
tad
ypropiedad
fueronel
primergrito
Aellosse
sumaron
pronto
lase
guridad
y
la
igualdad
Desde
luego
cada
uno
tuvo
desagregaciones
Por
ejemplo
lalibertad fuela
personal
o
f sica
pero
tambinla
libertad
de
pensar
de
expresarse
de conciencia
yreligi n
etcLa
igualdad
fuelade
no discriminaci n
entre las
personas
pero
tambn
la
igualdad
deacceso
a las
funciones
pblicas
Yas
sucesivamente
El
primer
documento clsico dedeclaraci n
por
su
modernidad
aunque
no el
primero
desu
tipo que
existi
enel
mundo
fuela
Decla
raci ndelosDerechosdel
Hombre
y
dl
Ciudadano
aprobada
por
la
Asamblea
Constituyente
de
Franciael 26de
Agosto
de
1789
Paralelamente
se
fueron
desarrollando
los
derechos
polticos
asu
miendo
la
formadel
gobierno representativo
las
personas
votan
para
ele
girrepresentantes
que
sern
quienes
gobiernen
ennombre
de
ellas
Para
esto
se
elabora todaunateora
quellega
hasta
nuestros
dasladelare
presentaci n
de la
naci n
Sehace la
distinci n
entre
pueblo
y
naci nEl
primero
esun
agregado
de
personas
entanto
que
la
segunda
esuna
orga
nizaci ncon
vida
propia
Laestructurademocrtica
no
se elaboraen
re
laci n
al
pueblo
sino a la
naci nSi
se hubieraelaborado
en
relaci n
al
pueblo
todosdeberanhaber votado
bajo
el
principio
roussoniano
deuna
persona
un
voto
Como se
opt por
lo
segundo
dentro delanaci n
se
poda
darel voto slo a losms
capaces
En
realidad
estesistema
llev
al voto
censitario
que
acabsiendo
el voto de losmsricos
Uno desus
msclaros
fundamentadores
es
Constant
quien
en
1815
escribi
En
todos
los
pases
que
tienenasambleas
representativas
es
indispensable
que
stas
cualquiera
que
seasu
organizaci n
concre
ta
estn
compuestaspor
propietarios
Unindividuo
puede por
sus
brillantes
mritos
cautivar a la
multitud
pero
los
cuerpospara
granjearse
laconfianzanecesitan
tenerinteresesconcordantes
con
sus
deberesTodanaci n
identifica
siempre
laacci n
de
una asam
92
blea consus
interesesTiene
lacertezade
que
el amor al
orden
a
la
justicia
y
a laconservaci nreinarentre la
mayora
delos
pro
pietarios
No son
solopor
consiguiente
tiles
por
lascualidades
queposeen
sino tambin
por
las
que
se les
atribuyen
por
la
pru
dencia
que
se les
suponeypor
lafavorable
predisposici n
que
ins
piranInclyase
entrelos
legisladores
a no
propietariospor
buenas
que
seansus
intenciones
la
inquietud que despierten
enlos
propie
tariosobstaculizar
todas
sus
medidasLas
leyes
ms
prudentespa
recern
sospechosasy
en
consecuenciadesobedecidas
por
el con
trario
la
otra
soluci nhabra
logrado
el sostndel
asentimiento
po
pular
al
gobierno
aunen
el
supuesto
de
que
noseaentodo
perfec
to
70
Y
luego dijo
Qu
condiciones
equitativas
de
propiedad
deberanestable
cerse
Una
propiedad puede
sertanlimitada
que
el
que
la
posee
solo es
propietario
en
apariencia
Segn
unautor
que
hatratado
perfectamente
el
asunto
quien
no
posea
larenta territorial suficien
te
para
vivirduranteel
ao
sintener
que
trabajar
para
otro
no es
verdaderamente
propietario
La
parte
de
propiedad
que
lefaltale
sitaenlaclasede losasalariadosLos
propietarios
sondueosde
suexistencia
porque
puedennegarle
el
trabajo
Solo
quien
posee
la
renta
necesaria
para
vivir
con
independencia
detodavoluntadex
traa
puedeejercer
los
derechosdeciudadana
Unacondici nde
propiedad
inferiorsera
ilusoria
unamselevada
sera
injusta 71
Las
opiniones
deConstant
no son
sino la
fundamentaci n
delo
quegrado
ms
grado
menos
suceda
en
larealidad
Losderechos
consa
grados
enla
Declaraci n
francesade
1789
enel mbito
poltico
existan
slo nominalmente
y
assucedera
por
variosaos
ms
hastabastante
entrado el
siglo
XIX
70CONSTANT
BenjamnPrincipios
dePoltico
Madrid
Editorial
Aguilar
970
pp
50 60
71
CONSTANT
BenjamnPrincipios
dePolticaMadrid Editorial
Aguilar
1970
p
60
93
Sobre el
significado
social
y
poltico
de
la
Declaraci ndeFrancia
de 1789diceRude
La
Declaraci ndederechosesundocumento
notable
que
consigue
equilibrar
hbilmenteunaafirmaci nde
principios
univer
sales
y
dederechos
humanosconunaclara
preocupaci npor
los
interesesde
la
burguesa
Enlneas
generales
edocumento
procla
malas
reivindicacionesbsicas
del Tercer
Estado
como
ste
las
expresaba protecci n
dela
propiedad
libertadde
conciencia
de
prensa
y
garantas
contra
lasdetenciones
arbitrarias
igualdad
antela
ley
igualdad impositiva
e
igualdad
en
la
elegibilidad para
los
cargosporltimo
como
manifestaci nde
la
capacidad
de
los
delegados
paraapreciar
lasrealidades
prcticas
el
documento san
ciona
implcitamente
post
factumel derecho ala
rebeli nPor
otro
lado
sus
omisiones
y
reservasson
igualmentesignificativas
Nadasedicedelalibertad
econmica
yaque
laAsambleatodava
estaba divididaencuanto al
futuro
delos
gremios
y
la
resistencia
de los
pequeos
consumidores
a lalibertad demercado anno
se habaconvertido enun
problemaapremiante
La
igualdad
apare
ceen
trminos
principalmente
polticos
sinreferenciaa la
igualdad
econmica
La
propiedad
es
un
derecho
sagrado
e inviolable
y
no
se
hace
intento
alguno
dedefinirlao
limitarlatampoco
se
hace
menci n
alguna
dela
obligaci n
del Estado de
proveer
trabajo
0
auxilio a
los
pobresy
a los
desposedos
Tambinse
guarda
silen
cioenlo referente a losderechosde
reuni n
petici ny
asociaci n
Se
dice
que
la
ley
es
la
expresi n
dela
voluntad
general
pero
no
hay
garantas
de
que
todos
los
ciudadanos
tengan
undere
cho
igual
a
aprobarlay
menosanen
lascolonias
no se hace men
ci n
alguna
dela
esclavitud
o
del comercio
de esclavosEnmateria
de
religi nprotestantesy
judosquedan
autorizadosa
profesar
sus
creencias
siempre
que
sumanifestaci nno
perturbe
el
orden
p
blico
pero
mientrasa
Iglesia
cat lica
siga
siendo
lanica
Iglesia
estatal deFranciano se
puede
hablardetotal libertad deconcien
cia
Apelar
delanoblezadesu
lenguaje
y
de su
proclamaci n
de
principiosuniversales
aDeclaraci n
esfundamentalmente
un
manifiestodela
burguesa
revolucionazia
y
desus
aliados
clericales
y
aristocrtico liberalesComo
tal
representaba
el
toque
de
difun
94
tos
del
Antiguo Rgimen
y
preparaba
al
pblico
para
laconstructi
v
legislaci n
que
estb
por
venir
72
Eric
Hobsbawm
otro
gran
historiador
dela
poca
ha
escrito lo si
guiente
Ms
especficamente
lasdemandasde la
burguesa
de1789se ha
llan
incorporadas
en
la
famosaDeclaraci nde
Derechos
del
Hombre
y
del Ciudadano
de
aquel
ao Este documento esun
manifiestocontrala
sociedad
jerrquica
de
nobilidad
pero
no uno en
favor
deuna
sociedad
democrtica
o
igualitaria
Los
hombresnacenlibrese
iguales
en
dere
chos
lasdistinciones
socialesslo
pueden
fundarse
en
la
utilidad
co
mndicesuartculo
primero
Pero
al mismo
tiempo
la
Declaraci nes
tablece
distinciones
sociales
aunque
solamente
fundadasenla
utilidad
comnLa
propiedad
privada
era
underecho
natural sagrado
ina
lienable
einviolable
Los
hombres
eran
iguales
ante
la
leyy
los
empleos
estabanabiertosaellossinotra
distinci n
que
ladesu
talento
Pero
an
cuando la
partida
sehacaen
igualdad
de
condiciones
se asuma
que
no
ocurriralo
propio
enla
llegada
La
declaraci nestableci
contra
la
je
rarqua
nobiliaria del
absolutismo que
todoslos
ciudadanostienen
el
derecho deconcurrira a
formaci n
dela
ley
pero
bien
personalmente
bien
a
travsde
representantes
Deotro
lado laasamblea
representativa
que
la
Declaraci nconsider el
rgano
fundamental de
gobierno
no era
necesariamenteuna
proveniente
deelecci n
democrtica
ni
tampoco
su
pona
efinde
los
reyes
La
monarqua
constitucional
basada
enunaoli
garqua
propietaria
que
se
expresara
a travsdeunaasamblea
representa
tiva
congeniaba
ms
conla
mayora
de
los
burgueses
liberales
que
lare
pblica
democrtica
a
pesar
de
que
estaltima
habrasido unams
l gi
ca
expresi n
desus
aspiracioneste ricasy
de
que
algunos
no dudaban
en
promoverla
En
suma
el clsico
burgus
liberal de1789
y
el
liberal
de
1789 1848
no era
undemcrata sino un
propugnador
del consti
tucionalismo
deunestado
secularcon
libertades
ygarantas
para
laini
ciativa
privada
y
deun
gobierno
conformado
por
contribuyentesypro
pietarios
73
72RUDE
G
La
Europa
revolucionaria 1783 1815
Madrid
Siglo
XXI
Edi
tores
SA1974
pp
130 131
73 HOBSBAWM
EJThe
age ojrevolutianEurope
1789 1848
London
Cardinal
1973pp
79 80
Traducci nnuestra
95
En
sntesis
los
derechoseran
los
esenciales
que
el
liberalismo
bur
gusexig a
No
habandado el salto
completo
haciala
libertad
econmi
ca
ytampoco
tomaban
en
consideraci na los
pobres
Si
en
cambio
ha
bandado
el
golpe
de
gracia
al
Antiguo
Rgimen
basadoendiferencias
y
privilegios
La
Declaraci nfrancesa
como muchosotrosdocumentosde
la
poca
se
explicanperfectamente
por
lo
que
pretendieron
destruir
Como es
l gico
siendo
tiempos
de
grandes
cambios
muestran
tambin
l
mites
yzonasgrises
enlas
que
lasdefinicionesno han
sido
tomadas
Lahistoria
posterior
mostr un
triple
avance
deun
lado
se
fortale
cieronlosderechosindividuales
de
otro
losderechos
polticos
seotor
garon
apocos
yricosy
de
otro
se
puso
en
ejecuci n
un
programa
libe
ral
para
la
economa
que
al final de
cuentas
fuelonico
quepermane
ci durante
todo el
proceso
revolucionario
Esta combinaci n
gener
rpidamente
unnuevo
tipo
de
relaciones
sociales
y
econmicas
enla
sociedad
dentro de un
proceso
acelerado
por
lastransformaciones
napole nicasprimero
en
Francia
yluego
extendidas
a buena
parte
de
Europa
continental En
esencia
se
trat dela
introduc
ci ndel
capitalismo
liberal enel
campo y
en
la
producci n
urbana
as
como
enladistribuci ndebienes
Sin
mayoresregulaciones
los
salarios
cayeron
a
valores
nfimos
por
la
gran
cantidadde
personasque
migraron
a
las
ciudades
desdelos
campos
ahora cercados
por
losnuevos
propieta
rios
ylostrabajadores
que
encontraban
un
puesto
de
trabajo
tenan
que
laborardiecisis
horasdiazias
sindescansos
semanales
ni anuales
Fue
as
como las
protestas
queya
haban
comenzado
en
Inglaterra
un
tiempo
antes
por
su
revoluci n
antelada
se
extendieron
a
todaEuro
pa
Los
movimientos
sociales
que
se inicianen
1848
tienenun
profundo
significado
social
y
dan
origen
a los
partidos
social demcratasque
exis
tirn
en
Europay
se
extendern
poco
a
poco
hacia
pases
como
el Per
Durante buena
parte
del
siglo
XIXel derecho deasociaci n
poltica
no
existe
y
muchas
vecesest
prohibido
Por
consiguiente
los
gremios
de
trabajadores
tienen
que
ser
clandestinos
y
asumen
tintes
anarquistas
El
siglo
XIXesunalucha
permanente
por
mejores
condiciones
so
ciales
ypor
el
voto universal Poco a
poco
a lo
largo
delos
aos
se van
obteniendo reivindicaciones
para
los
sectores
de
trabajadores
la
jornada
descender
hastalasocho horasdiarias
de
trabajo y
se obtienen
dere
choslaboralesmnimos
96
Todoeste
proceso
se
consolida
constitucionalmentepor
primera
vez
enotra
Constituci n
hija
delarevoluci nlade
Quertaro Mxico
de1917esla
primera
que
contiene
unadeclaraci nextensade
derechos
laborales
Al
propio tiempo
en
Europa
de
principios
del
siglo
XX
ha
ocurri
do la
grantragedia
delaPrimeraGuerraMundial en
la
cual Alemaniaes
derrotadaEl
colapso
econmico
y
social sacudeal
pas
y
enese
proceso
elabora
unaConstituci nconunaasambleadeclaro
dominio socialde
mcrataSe
produce
aslaConstituci nalemanade
Weimar
de
1919
en
lacual
se reconocenno slo
varios
derechos
sociales
sino tambincier
tas
obligaciones
del Estado
para
con
los
ciudadanosenmateriade
presta
ciones
sociales
deobtenci nde
empleo
etc
ConlasConstitucionesdeMxico
y
de
Alemaniase hainiciado la
ola delosderechosconstitucionalesdecarcter
social
que
sonlos
de
se
gunda
generaci n
El
fenmeno
llegamuyrpidamente
al Perentre
los
artculos37
y
58 dela
Constituci nde
1920se encuentran
ya
varias
garantas
socia
les
como
lasllamaronendicha
Carta
Algunas
son
antiguas
comola
del
derecho a la
educaci n
pero
al lado de ella
aparecen
otras
inditas
en
lasConstitucionesanteriores
preocupaci npor
las
condiciones
de
traba
jo por
asoluci ndelosconflictos
laborales
por
el
provisionamiento
de
servicios
esencialesetc
LaConstituci n
peruana
de1933
contiene
ya
unextenso elenco de
derechossociales
as
como
de
prestacionesque
el
Estado se
compromete
a realizarenfavor
delas
personas
Esto ltimo
fue
desarrollado
entodo
el mundo de
manera
intensa
a
raz
delaGran
Depresi n
de
1929
Hasta
aqu
el
progreso
delos
derechosindividuales
originales
de
primerageneraci n
y
delosderechos
socialesde
segundageneraci n
Los
derechos
polticos
han
seguido
tambin
unaevoluci ndiferencial en
los
pases
Algunosllegaron
al voto universal
duranteel
siglo
XIX
mu
choslohicier nenel
perodo
entre
las
dos
guerras
mundialesEl
camino
del Peresconocido unamodernizaci ndel sistemaelectoraen
1930
pero
todavaconunaminora dela
poblaci n
en
capacidad
devotar
que
en
pocas
palabras
y
grandessimplificaciones
eranlosvarones
mayores
de21 aos
que supieran
leer
y
escribir
y
no formaran
parte
delos
gru
97
posimpedidos
por
funci n
como por
ejemplo
los
militares
Como
ya
se
dijo
antesel
voto dela
mujer llegara
en1956
y
el delos
analfabetos
que
realmenteuniversalizalosderechos
polticos
enel
Per
en
1980
No
obstante
loshonoresdela
Segunda
GuerraMundial hicieron
reaccionar al mundo
y
a
partir
desu
finalizaci n
se
dio unverdadero
vuelco a lascosasen
1948
ao dela
aprobaci n
delaDeclaraci nde
os
Derechos
HumanosdeNaciones
Unidas
se iniciaunverdadero
pro
ceso deinstitucionalizaci nde losderechos
humanosenlavida
econmi
casocial
poltica
y
jurdica
del
mundo
entero
NacionesUnidas
logra
creemos
que
losderechos
humanos
no
slo se desarrollen
yfortalezcan
sino
que
losconvierteenunaformade nuevo Derecho Natural
quepres
cribe
qu
eslo
correcto
y
lo incorrecto delosDerechos
y
delaactua
ci n
poltica
detodoslos
Estados
del mundo Hemos
llegado
a
lasitua
ci n
en
que para
biendela
seguridad
de
muchossereshumanos
Nacio
nesUnidas
organizaexpediciones
militaresde
fuerzasde
protecci nque
ingresan
a
territorio
deEstadosformalmentesoberanos
para
proteger
a
las
partes
en
conflicto
particularmente
alas
poblaciones
civiles
Alguna
vez
enlaGuerradel Golfo de
principios
delos
aosnoventa
Naciones
Unidas
fuela
organizaci nque
moviliz
un
ejrcito
decombate
para
re
tirar
por
lafuerzaal
ejrcito que
invadi Kuwait Todoesto haocurrido
en
defensa de
los
derechoshumanosuniversales
y
ms
all
delas
opi
niones
particulares
que
podamos
tener sobrecadauno de
los
eventosci
tados
lo ciertoes
que
losderechoshumanosse hanvuelto un
protagonis
ta
de
primera
magnitud
enel mundo
contemporneo generalmente
para
bien
Yes
precisamente
eneste
contexto internacional que
se ha
promo
vido unaolade
derechos
llamadosdetercera
generaci n
que
son
aque
llos
queprotegen
interesescomunes
y
no individualesla
preservaci n
del
medio
ambiente
y
delavida
ensusdiferentes
manifestaciones
son
dos
ejemplos
tal vez los
ms
conocidos
deesta nueva
generaci n
a
la
que algunos
hanllamado en
lateora
intereses
difusosporque
enrealidad
pertenecen
a todos
y
a
nadieen
particulaz
Como
resulta
obvio
esto
tiene
consecuencias
jurdicasmuy
clarasen
materia
de
quiny
cmo
puede
accionar
ensu
defensa
y
enotros
aspectosms
deindudable
inters
jur
dico
Deesta
manera
laarenainternacional se ha
convertidoenescena
98
rio
privilegiado
del desarrollo de
losderechoshumanos
condosconse
cuencias
jurdicasmuy
importantes
Losinstrumentos
internacionales
esdecir lostratadosdeDerechos
Humanos
son
hoy
fuentesdevalor
aut nomo
para
la
vigencia
dedichos
derechos
El artculo3 de
nuestraConstituci n
y
lacuarta
disposici n
transitoriano sonsino unfiel
reflejo
de
esto
que
decimos
LascortesinternacionalesdeDerechos
Humanos
en
nuestrocaso
laCorteInteramericanadeDerechos
Humanos
producenjurisprudencia
queobliga
a los
pasesyque
uniformiza
y
desarrolla
la
protecci n
delos
derechoshumanosdndolesuna
dimensi nverdaderamente
universal
Hoy
si una
persona
se halla
desprotegida
en
su
pas
con
seguridad
halla
r
protecci n
internacional efectiva
para
revertirla
situaci n
hastadonde
ello
es
posible
Dentro delas
limitacioes
que existeny
tambindelas
verg enzas
que pasa
lahumanidad
por
lasbarbaridades
que
se
comentendesereshu
manosasereshumanosenmuchas
partes
del
mundo
hayque
reconocer
que
lasituaci nesmucho
mejor
que
la
que
exista enel
pasado que
la
concienciadela
importancia
de
losderechos
ha
crecido
yque
probable
mente
nadie
podrapretender legitimar
los
horrores
que
se
hicieron
y
le
gitimaron
en
Europa
durantela
Segunda
Guerra
De
hecho cuando
han
ocurrido comoenla
guerra
entreserbios
y
bosniosdemediadosdelos
aos
noventa
lacomunidad internacional no sinvacilaciones
yresque
brajamientos
ha
logrado
establecer
negociacionesque
conduzcana la
paz y
ha
previsto
sancionar
a
quienes
violarondesde el
poder
losdere
chos
humanosde
manera
sistemtica
22Laubicaci ndelosderechos
reconocidosenlostratadosinter
nacionales
dentrodel Derecho
peruano
A
propsito
delo
que
hemos
venido desarrollando hasta
aqu
es
importante
tratarel temadela
significaci nque
losderechoshumanos
reconocidosenel mbito
internacional
tienen
dentro del Derecho interno
peruano
La
discusi n
se encendi enePer
porque
el artculo 105 dela
Constituci nde
1979
no
fue
incorporado
enlade
1993
Dichanorma
deca
99
Constituci n
de
1979
artculo 105Los
preceptos
contenidosen
lostratadosrelativosa derechos
humanos
tienen
jerarqua
constitucional
no
pueden
sermodificados
sino
por
el
procedimiento
que
rige
paza
lare
forma
delaConstituci n
Como el
texto no
pas
a laConstituci n
vigentehay
quienes
han
sostenido
que
estosderechos
ya
no tienen
jerarqua
constitucional enel
Per
Para
pronunciarse
sobreel temademanera
integral
es
preciso
pri
mero
analizar el
conjunto
denormas
que
laConstituci n
de
1993 tiene
respecto
del tema
El artculo 3
dicelo
siguiente
Constituci n
peruana
artculo 3Laenumeraci ndelosderechos
establecidos
en
este
captulo
no
excluye
losdems
que
la
Constituci n
garantiza
ni
otros
denaturaleza
anloga
n
que
se fundanenla
dignidad
del
hombre
o enlos
principios
desoberanadel
pueblo
del Estado De
mocrtico
de
Derecho
y
dela
forma
Republicana
de
gobierno
No
correspondeaqu
hacer el anlisis
exegtico
detallado de
este
dispositivo
sino
rescatar
loesencial
que
contiene
para
ubicarlosdere
chosreconocidosentratados
internacionales
dentro del Derecho
perua
no
Esobvio
que
se
trata
de
un
artculode
incorporaci n
deotros
dere
chosno
expresamente
mencionadosenla
Constituci n
dentro del orde
namiento
peruano
Esto no
necesitaser
fundamentado
desde
que
se halla
enel texto
mismo
de laConstituci n
Enqu
nivel del
Derecho
peruano
entran
estos
derechos
Podran
serdoslas
posibilidades
una
el
nivel
constitucional otra
el nivel del
rango
de
leyCal
esla
interpretaci n
ms
correcta
Pararesolveresta
incgnita
tenemos
primeramente
que
darnoscuenta
que
el
artculo
3 es
de
rango
constitucional
ypor
consiguiente
todo lo
que
establezcalo in
corpora
endicho
rango
Podrahaber hecho la
aclaraci nde
queincorpo
raba
cestos
derechosenun
rango
menor
pero
no
lohizo Deotro
lado
aqu
se
est
hablando
claramente
dederechosconstitucionales
y
se dala
mismacalidad a todoslos
dems
100
Este
conjunto
de
argumentos
nosllevaa
sostener sin
lugar
a du
das
que
el artculo
3
incorpora
a todos
estosderechos enel
rango
consti
tucional
primero porque
esun
artculo
dedicho
rango
segundo
porque
est
hablando
de
otros
derechos
constitucionales
alos
que
asimila
stos
tercero
porque
en
ningunaparte
del
texto
se discriminahaciaunnivel
menora losnuevosderechos
que
se
reconoce
El artculo no dicesi se refiere a
los
dems
derechos
no
consigna
dosenla
Constituci n
que
emerjan
detextosdetratados
internacionales
o deotrasfuentes
reconocidas
ni
tampoco
especifica
si
dichos
tratados
tienen
que
estar
ratificados
por
el Pero no En
consecuencia
tanto
por
la
literalidaddela
norma
como
por
la
protecci n
extensiva
que
suratio
legis
daa
losderechos
constitucionalestenemos
que
entender
que
esa
todos
ellos
siempreque
cumplan
las
caractersticas
establecidasenel ar
tcu o
provengan
delacostumbre
internacional
de
otras
fuentes
de
tra
tadosratificados
por
el Pero detratadosno ratificados
por
el Per
En
sntesis
no
nos
queda
duda
que
la
incorporaci n
de
derechos
que
hace el artculo
3
esdetodos
los
dems
derechos
posiblessegn
su
texto
enel
plano
constitucional
Tampoco
nos
queda
dudade
quepue
denser
derechos
provenientes
de
distintasfuentes
siempre
que
sean
reco
nocidosPor
consiguiente
desdeel
punto
devistade
esteartculo
tam
bin
los
derechos
de
tratadosratificados
por
e
Per
quedarnincorpora
dosenel
plano
constitucional
En
realidad
estaes
una
raz n
a
fortiori y
no slo a
pari porque
con
mayor
raz nestarn
incorporados
en
el mxi
mo
plano
losderechos
de
tratados
ratificados
por
el Estado
La
segunda
norma
que
tiene
que
verconetemaesel artculo 57
ensu
segundo prrafo
que
establece
Constituci n
peruana
artculo 57
Cuando
el
tratado afecte
disposiciones
constitucionalesdebe ser
aprobado
por
el mismo
procedimiento
que
rige
la
reformadelaConstitu
ci nantesde
ser
ratificado
por
el Presidentedela
Repblica
101
Si se recurreal
procedimiento
dereforma
dela
Constituci n
for
malmente
la
aprobaci n
deese
tratado
es
unareformaconstitucional
para
efectos
jurdicos
En
realidad se hace as
paraque
si
enel futuro
aparece
una
incompatibilidad
entre
el tratado
y
la
Constituci n
pueda
primar
aqul
sobre
sta
Eso leda
rango
constitucional
Por
consiguiente
los
tra
tados
que pasenpor
este
trmitetendrn
rango
constitucional
Y
aqu
resulta
importante
analizar el caso deladecimosexta
dispo
sici n
final dela
Constituci n
de
1979
que
deca
Constituci nde
1979
decimosexta
disposici n
transitoriaSe
ra
tifica
constitucionalmente
en
todas
susclusulas
el Pacto Internacional
deDerechosCiviles
y
Polticosas
como
el Protocolo
Facultativo
del
Pacto Internacional deDerechosCiviles
y
Polticosde
las
NacionesUni
das
Se
ratifica
igualmente
laconvenci n
Americana
sobre Derechos
Humanos
de
SanJosdeCosta
Rica
incluyendo
sus
artculos
45
y62
referidos
a
la
competencia
dela
Comisi nInteramericanadeDerechos
Humanos
y
delaCorte
Interamericana
deDerechos
Humanos
Por
esta
disposici n
y
mientras
rigi
laConstituci nde
1979
los
instrumentosratificadostuvieron
rango
constitucional
LaConstituci nde1993no
dijo
nada al
respecto
ensu
texto
no
queda
rastro deladecimosexta
disposici n
transitoriadelaCarta
de
1979
Ms
bien
lanuevadcimo sexta
disposici n
final
establece
Constituci n
peruana
dcimo sexta
disposici n
final
Promulgada
la
presente
Constituci nsustituye
aladel
ao
1979
Qu
ocurri
conestosinstrumentos
internacionales
Aqu
caben
tres
posibilidades
Al sersustituidalaConstituci nde
1979
su
valor
hacaducado
co
moocurri contodaslas
demsnormasde
dichaCarta
Su
ratificaci n
se mantiene
pero
sin
rango
constitucional
Suratificaci nse mantienecon
rango
constitucional
102
Tanto en
la
Constituci nde1979
artculo 107
comoenlade
1993
artculo 57
lostratados
unavez
ratificadosslo
pierden
vigor
cuandosondenunciadossalvo
quetengan
fecha
de
caducidad
predeter
minadanaturalmente
Por lo
dems
esteesun
principio
general
del De
recho Internacional
Por
consiguiente
nuestra
primera
conclusi nes
que
lostratadosse
mantienenen
vigor
dentro
del PerPodra
sin
embargo
suceder
que
ha
yan
perdido grado
enel sentido de
que
al no haber sido
ratificado
su
rango constitucional ya
no lotienen
Este
es
para
nosotros
un
argumento
extrao si lostratadosmantie
nensu
vigencia
y
si el Estado
peruano sigue
vinculado a
ellos
no se
ve
cmo es
que puede
cambiarel nivel
del constitucional al del
rango
de
ley
Al existir
una
situaci nconstitucional
que compromete
la
palabra
del
pasy
al
no cambiarsetal situaci nen
ninguna
desus
condiciones
debe
entenderse
necesariamente
que
el Estado
sigue
obligado
ensu
palabra
de
la
mismaforma
que
como la
dijo originalmente
Por
lo
dems
es
princi
pio
en
todos
los
mbitos
del
Derecho
que
los
conveniosvalen
para
las
partes
desde
que
son
acordadosyque
no
pueden
ser
modificadossino
por
acuerdo delasmismas
partessalvo
la
posible
denunciainternacional
unilateral que
no sera
aplicable
alo
que
ahora
discutimos
Finalmente
es
obvio
que
la
vocaci n
detodoslosinstrumentos
de
derechoshumanos
mencionadosenla
decimosexta
disposici n
transitoriadela
Constituci n
de
1979
erael tenervalor universal
ypor
tanto
sernormas
demximo
rango
en
el
Derecho decada
Estado
Si
sumamos
todas
estasrazonesllegaremos
a
la
evidenteconclu
si n
que
no seha
modificado
la
condici n
denormas
constitucionales
de
losmencionados
tratadosporque
laratificaci nunavez
realizada
man
tienesu
vigorprimero
porque
fue
palabraempeada
segundoporque
la
vocaci ndeesas
normas
esel
mayorrango
posible
y
tercero
porque
son
acuerdos
del
Per
que
no
pueden
romperse
unlatera mentesi no es
por
la
denuncia
cosa
que
no hasucedido
Finalmente
estlaCuarta
Disposici n
Final dela
Constituci n
que
establece
Constituci n
peruana
cuarta
disposici n
final Las
normas
relati
103
vasa
losderechos
y
a las
libertades
que
a
constituci n
reconocese
in
terpretan
deconformidad conlaDeclaraci n
Universal
deDerechosHu
manos
ycon
lostratados
y
acuerdos
internacionales
sobre lasmismas
materiasratificadas
por
el Per
Segn
esta
norma
lostratados
y
la
Declaraci n
Universal tienen
valor hermenutico
para
el Derecho Constitucional
peruano
ledan
sig
nificados
concretos
yprecisan
susalcances
Serapensable
que
esto
fuera
assi dichos
tratadostienen
rango
inferior
a aConstituci n
Es
sistemtico
que
las
normasde inferior
rango
den
significado
a asde
mayor
Indudablemente
las
respuestas
son
negativas
Todolo
que
ayuda
a
dar
significado
tiene
por
lo
menos
igual
valor
que
lanorma
interpretada
o
en
todo caso
mayor
valor laordendel
sargento
puede
ser
interpretada
y
precisada
en
funci n
delo
que
estableci el
general
pero
no a lainver
saCon
mayor
raz nenel Derecho
quees
precisamente
un
conjunto
de
estructurasnormativas
jerrquicamenteorganizadas
Por todaslasrazones
antedichas
nosotrossostenemos
lo
siguiente
Son
derechos
constitucionalmente
establecidos
envirtuddel artcu
lo
3 dela
Constituci n
todoslos
que
se hallen
a lo
largo
del
texto
constitucional
Son
derechosconstitucionales
lostratados
ratificados
por
el Per
que
contengan
derechos
humanos
en
aplicaci n
de
las
tres
disposi
ciones
que
hemos
analizado antes
Son
inclusive
derechos
humanos
de
rango
constitucional los
que
estn
contenidosentratadosno ratificados
por
el
Per
o
que
pro
vengan
deotrasfuentesdel Derecho
Internacional
yquecumplan
los
requisitosque
estab eceel artculo 3 dela
Constituci n
Muchas
veces
comoveremosenel desarrollo
de
este
trabajo
os
derechos
establecidos
internacionalmenteno son
completamente
nuevos
enrelaci n
al
texto
constitucional
pero
tienen
precisiones
o
ampliaciones
que
no estn
ennuestraCarta
yque
de
esta manera
la
enriquecen
no
slo
desde
el
punto
devistadela
interpretaci n
sino tambindel delos
textosmandatorios
mismos
1kl
Darlesel
rango
de
derechosconstitucionales
significa
que
pueden
ser
exigidos
mediantelas
garantas
establecidasenlaConstituci n
En
el
tratamiento
que
hagamos
delos
derechos
constitucionalesy
muy
especialmente
cuando
aludamosa normas
provenientes
delosins
trumentos
internacionales
muchasveces
haremos
alusi n
anuestra
opi
ni nsobre laconstitucionalidad
dedichosderechosenel PerLa
fundamentaci n
deellaesla
que
hemoshechoeneste
acpite
23Resumendelosderechos
contenidosen
estettulo
Finalmentey
como introducci n
al temadelosderechos
constitu
cionales
consideramos
importante
hacer unbreve
resumen
del ttulo
que
ahoracomenzamos
a
trabajar
Estosderechoshan
sido
divididos
endi
versas
categoras
Derechosfundamentales
que
sonos
que permiten
constituir cabal
mentelavidaindividual
y
social
del serhumano
Sonlosderechos
que
se llamande
primera
generaci n
porque
fueron
ya
establecidos
desdeel
primer
momentoen
que
lasconstituciones
empezaron
a
ser
apobradas
en
el
mundo
hace
poco
msde
doscientos
aos
Losderechos
sociales
y
econmicosque
son
denominados
dere
chosde
segundageneraci n
y
constituyen
normas
que
regulan
las
relacionessociales
y
econmicas
y
prestaciones
conatenci n
parti
cular delas
personas
en
condiciones
que
no les
permiten
atender
sus
propias
necesidadesms
urgentes
Por
consiguiente
los
dere
chossociales
sonbien
normas
bien
prestaciones
del
Estado
en
fa
vordelas
personas
Estos
derechos
han
disminuido
sustantivamen
tecn
laenumeraci nde
1993
conrelaci nalaConstituci n
de
1979
Los
derechos
polticos
que
en
gran
sntesissonlosde
votar
elegir
yparticipar
en
organizacionespolticas
Sonel
pilar
de
laestructu
ra
democrtica
desdeel
punto
devistade la
participaci n
ciudada
na
Lafunci n
pblica
que
ensu
origen
es
el derecho de
participar
en
igualdad
de
condiciones
enla
oportunidad
de
acceder
a losem
105
pleospblicos
Conel desarrollo del
Estado
enesta
parte
se
com
binanlasnormas
dela
igualdad
conlas
reglas
ms
importantes
de
organizaci n
delacarrera
administrativadentro del Estado
Finalmente
se consideran
tambinlosdeberes
ms
importantes
det
ciudadano dentro delasociedad
poltica
Esta Constituci nloshareduci
do a unartculoel
38
Todo ello est
presidido por
lanormadel artculo
1
dela
Constitu
ci n
queconsagra
la
primaca
dela
persona
fin
supremo
dela
sociedad
y
del Estado
106
3 TITULO
I
CAPITULO
I
DERECHOS
FUNDAMENTALES
DELA
PERSONA
Este
primercaptulo
del
tratamiento
delos
derechos
humanos
y
constitucionales
se
refiere
gruesamente
hablando
ados
tipos
de
derechos
que
tienenencomnel
serconstitutivos
de
lavida
individual
y
social
del
serhumano
No existen
derechossi
no esen
sociedad Esto
ya
ha
sido
clara
mente
definido
por
lateoraPero mientras
que paraque
algunos
dere
chossean
ejercitados
slo
se necesita a su
titular
otros
slo
pueden
serlo
si se
ponen
enrelaci ndoso mstitulares
Por
ejemplo
el derecho al
honores
tpicamente
individual
el derecho dereuni nestambinfunda
mental
pero
slo
puede
haber
reuni n
donde
hay
doso mssereshuma
nosunoal lado del otro
Losderechos
de
que
trataeste
captulo
en
consecuencia
siendo
to
dosfundamentales
pueden
ser
clasificados
deestamanera
Derechos
personalsimos
es
decir que
siendo
sociales
pertenecen
al entorno
mismo decadaserhumano
Vida
Identidad
integridad
moral
psquica
y
f sica
libre
desarrollo
107
Bienestar
concebidocomo
sujeto
de
derecho
Igualdad
antela
ley
Libertad
de
conciencia
y
religi n
Intimidad
Honor
creaci n
intelectual artstica
tcnica
y
cientfica
Inviolabilidaddel
domicilio
Elegir
residencia
y
transitar
Disfrutedel
tiempo
libre
Descanso
Derechos
fundamentales
que
slo
pueden
ser
ejercitados
enrelaci ncon
otras
personas
libertades
de
informaci n
opini nexpresi ny
difusi n
Solicitar
informaci n
Propiedad
intelectual
Reuni n
Asociaci n
Contrataci n
Trabajo
Propiedad
Herencia
Participaci n
enlavida
poltica
econmica
social
y
cultural delaNa
ci n
Reserva
de
convicciones
Buena
reputaci n
Inviolabilidad
y
secreto decomunicaciones
y
documentos
privados
Identidad tnica
y
cultural
Petici n
Nacionalidad
Paz
Tranquilidad
Leg tima
defensa
Libertad
yseguridad personal
que
tiene multitud de
expresiones
enel
inciso 24del artculo 2dela
Constituci n
de1979
108
Desde
luego
estosno son
losnicos
derechosconstitucionales
y
humanos
Tampoco
basta
que
existansloellos
paraqueyahaya
una
vidacabalmente
humana
para
las
personas
Pero ssonun
conjunto
de
prerrequisitos
sinloscualesla
vida
social no
puede
ser llevadaa cabo
normalmente
y
para
beneficio delas
personas
Es
por
ello
que
sondeno
minados
fundamentalesfundamentana la
sociedad
como
conjunto
enel
sentido
que
lahacenhumanamente
posible
y
deseable
El tratamiento
que
aestosderechosdan
las
Constituciones
de1979
y1993
entrminos
globales
es
bastantesimilar
En
realidad
considera
mos
que
enestamateriano
hay
cambio
sustantivo de
una
Carta
a
la
otra
S se han
producido
cambios
particularesalgunos
para
mejor y
otros
parapeor
Para
mejor
porejemplo
el
reconocimiento
de
los
dere
chosa la
paz
a la
tranquilidad
al disfrute
del
tiempo
libre
y
al
descanso
el derecho ala
propia
voz
que
no
estabaenla
Constituci n
de
1979
el
tratamiento
general
del derecho a
utilizar el
propio
idioma
Para
peor
la
eliminaci n
delaclusula
que
estableca
que
La
ley
reconocea la
mujer
derechosno
menores
que
al var n laeliminaci n
de
la
prohibici n
de
interferir
las
comunicaciones
telef nicas
el
trata
miento
menos
completo
del derecho
al
medio
ambiente
en
susdiferentes
aspectos
la
eliminaci n
del derecho a alcanzarunnivel de
vida
que per
mita
a
la
personaasegurar
subienestar
y
el desufamilia
contenido
enel
artculo2inciso 5delaConstituci nde
1979y
laeliminaci ndel
principio
de
que
nadie
puede
ser
obligado
a
prestarjuramento
ni
compe
lido adeclarar
oreconocer
culpabilidad
encausa
penal
contras
mismo
ni
contra
su
cnyuge
ni sus
parientes
dentro del
cuarto
grado
de
consan
guinidad osegundo
deafinidad
artculo
2
inciso 20
literal
k
dela
Constituci nde
1979
Finalmente
y
siguiendo
la
t nica
ideol gica
neoliberal
impuesta
a
toda
la
Constituci n
se haeliminado
todareferenciaa los
principios
de
justicia
y
deinters
social sustituyndolos
por
la
regla
de
que
loslmi
teslos
impone
lanorma
deorden
pblico
El caso mssaltantedeesto
que
comentamosesel de
loslmitesal
ejercicio
del
derechodecontrata
ci n
En
definitiva
consideramos
que
esta
parte
de la
Constituci n
no
109
tiene
cambios
sustanciales
aunque
algunos
aportesy
otros
desmejora
mientosexistentes
en
la
Constituci nde1993han
variado
en
algo
la
nor
matividad
aplicable
a
los
derechos
fundamentales
S es
cierto
decir
que
para
as
transformaciones
importantesque
seha
hecho
no
hacafalta
un
Congreso Constituyente
Las
mejoras
hubieran
podido hacerse
en
esta
parte
recurriendo al artculo sobre
reformaconstitucional
que
contenala
Carta
4Artculo 1
KArtculo
1 La
defensa
dela
persona
humana
y
el
respeto
de
su
dignidad
sonel
finsupremo
delasociedad
y
del Estadou
Antecedentes
enla
Constituci nde
1979
El
antecedentedeeste
artculo 1 dela
Constituci nde
1993esel
artculo I de
laConstituci n
de
1979
Artculo
La
persona
humana
esel
ftnsupretno
delasociedad
y
del
Estado
Todos
tienenla
obligaci n
de
respetarla
y
protegerla
Enla
Constituci nde 1979se deca
que
el
fin
supremo
dela
socie
dad
ydel
Estado era
la
persona
humanaEnlade
1993
se
dice
que
dicho
fin
supremo
sonladefensa
dela
personay
el
respeto
desu
dignidad
A
pesar que
el
texto
hasido
cambiado e
sentido ltimo delosar
tculosesel
mismo
respetar
y
proteger
o defenderal serhumano esel
fin
supremo
delasociedad
y
del
Estado
Anlisis
exegtico
Si bien
escierto
que
enltima instanciatanto la
Constituci n
de
1979
como
lade
1993
tienen
igual significado
normativo
enesta
materia
en
realidad consideramos
que
e
texto dela
Constituci n
de
1979
haca
mejor
atenci n
a lanaturalezade
lascosasal
poner
a la
persona
humana
comofin
supremo
delasociedad
y
del Estado
porque
esal ser
humano
al
quecorresponde
ta
privilegio por
ser
quien
esLaf rmula
que
utiliza
la
Constituci n
de
1993es
imperfecta
desdeel
punto
devista
desuex
110
presi n
porquegramaticalmente
dice
que
losfines
supremos
delasocie
dad
ydel
Estado sonla
defensa
y
el
respeto
de la
dignidad
dela
persona
Se
equivoca
porque
ambasson
tareas
o
responsabilidades
y
no
pueden
serfinesens
mismos
S lo el ser
humano
delo
que
existesobre
latie
tta
puede
tener
tal
condici n
No esfcilencontrar laraz n
por
la
que
se hizo
estecambio
Msalldeestas
diferencias
lociertoes
que
si
de
lo
que
se trata
enla
sociedad
esdedefender a la
personayrespetar
su
dignidad
lo
que
enverdad se estdiciendo es
que
ellaes
el
centro
dela
vidasocial
Sin
embargo
al
establecer
esto
ltimo
debemoscuidarnosde
no
caerenuna
apreciaci npuramente
individualista
dela
Constituci nque
seraunade
las
posibilidades
en
juego
Dar
a
la
persona
el centrode lavidasocial no
quiere
decir
que
ellaes
importante
solamentecomo individuoCuando se
hablade
personay
de
sociedad
se est
trabajando
sobredos
conceptos
que
resultana lavez
distintos
y
complementarios
Distintos
poryue
cada
serhumano esdistinto del
grupo
Complementarios
porque
lasociedad
no esotracosa
que
un
conjunto
estructurado derelaciones
humanas
dis
tintasalasumade
individuos
como
tal
y
tambin
porque
cada
serhu
mano se desarrolla
dentro
de la
sociedad
a la
quepertenecey
enciertos
aspectosmuy
importantes
esmoldeado
por
ellaEnotras
palabras
el ser
humano
jurdicamente
considerado
loes
entanto individuo
y
tambinen
susrelacionessocialessin
que
lo uno
pueda
seraislado de
lo otro
Luego
de
revisar
el materialismo
y
el
existencialismo
la
Comisi n
Teol gica
Internacional dice
respecto
del tema
que
venimostratando
Contra
el
naturalismo
materialista
y
el
existencialismo ateos
el
personalismo
comunitario defiende
que
el
hombreest
por
su
mismanaturaleza
y
por
unaformade serms
elevada
orientado
hacia
una
finalidad
que supera
el
proceso
f sico deestemundo
Tal
personalismo
difiere
radicalmente del
individualismo pone
dere
lieveanaturalezasocial del
hombre
considerando al
individuo
en
primer
lugar
enrelaci nconlosdemsindividuos
y
en
segundo
trmino
solamenteenrelaci nconlas
cosas
La
persona
encuanto tal
no
puede
existirni
puede
conse
guir
el
pleno
desattollo
si no esenlauni n
y
enla
comunicaci n
conlos
dems
hombresAs
entendida
la
comunidad
personalista
difiere
notablemente
de
aquellas
sociedadesmeramente
polticas
o
de
aquellos
grupos
sociales
que
descuidan
lasrealidades
espiritua
les
yuna
autntica
autonoma
74
Consideramos
que
esta
concepci n
personalista
esla
que
mejor
in
terpreta
el
sentido de
lasnormas
tanto de 1979como de
1993
una
per
sonainserta
enunasociedad
que
le
debe
respeto ydefensapero
no sola
mentecomo
individuo
sino
tambincomo miembro delasociedad Esto
fuerza
a
que
las
relaciones
humanas
no seansolamentecentradasenel
inters
particular
sino
que
a
la
legitimidad
de
l
se sumenlosintereses
sociales
y
lasolidaridad
El
Papa
JuanPablo II
polemiza
conlastesismaterialistas
y
nosre
cuerda la
solidaridad
enel sentido
que
todossomos
personas
y
no
slo
los
capaces
o
los
ms
capaces
cosamuchas
olvidadaenlosactuales
tiempos
de
competenciay
bsqueda
demximaeficiencia
En
la
perspectiva
materialista
expuesta
hasta
aqu
las
relacio
nes
interpersonales
experimentan
un
graveempobrecimiento
Los
primerosque
sufrensusconsecuencias
negativas
sonla
mujer
el
nio
el
enfermo
o
el
que
sufre
y
el
anciano El criterio
propio
dela
dignidad
personal
el
del
respeto
la
gratuidad y
el serviciose
sustituye
por
el criterio
dela
eficiencia
lafuncionalidad
y
lautili
dad Se
aprecia
al otro
no
por
lo
que
es
sino
por
lo
que tiene
haceo
produce
Esla
supremaca
del
ms
fuerte
sobreemsd
bil
75
La
persona
como
centrodela
sociedad
y
lafinalidadde
proteger
su
dignidad
suponenrespeto
gratuidad y
servicio que
debenestar
por
enci
madeotros
objetivos
comola
eficiencia
lafuncionalidad
y
lautilidad
los
que
si biensondeseablesens
mismos
no
pueden
convertirse enfi
nes
ni
envalores
Son
medios
que
debern
respetar
los
principios
antedi
chos
La
persona
esesencialmente
iguala
aotrano
por
lo
que tiene
74
COMISIONTEOLOGICAINTERNACIONAL
Dignidndy
derechosde
la
persona
humano
Santiago
de
Chile
Ediciones
Paulinas1985
pp
34 35
75
Juan
Pablo
II
Papa
FR
Evangelium
vitaeLimaPontificiaUniversidad
Cat licadel
Persf
par
24
pp
23 24
112
hace
produce
o
por
lafuerzacon
que cuenta
sino
porque
es
igual
a cada
una
delas
demsen
tanto human
P r ello
mismo
lasolidaridad
y
el
servicio
gratuito
a los
dems
son
pilares
dela
organizaci n
social
recta
mente
entendida
como
humana
La
solidaridad
est
reconocida
en
el art
culo
14dela
Constituci n
que
establece
que
la
educaci n
la
fomenta
Tambin
asu
manera
est
reconocida
enla
Declaraci n
de
Derechos
Humanosde
Naciones
Unidas
aunque
mencionada
bajo
el
signo
dela
fraternidad
Declaraci nUniversal
de
Derechos
Humanos
artculo
1 Todos
los
se
reshumanosnacen
libres
e
iguales
en
dignidad
y
derechos
y
dotados
como
estnderaz n
yconciencia
deben
comportarse
fraternalmente
los
unosconlosotros
Una
significaci n
adicional
de
lanorma
que
comentamos
consiste
en
que
el desarrollo del
conocimiento humanotiene
que
ser
puesto
al
ser
vicio de
la
persona
antesbien
que
sometera
sta
alos
intereses
de
aqul
El
Papa
loha
sealado al tratar
de
la
investigaci n
biomdica
aspecto
de
punta
en
el
conocimiento
humano
contemporneo pero
el mismo
princi
pio puede
ser
extendido sin
cambiar
sunaturalezaa todaslas
demsin
vestigaciones
Pensemos
solamenteenel
desarrollo
delasarmasde
gue
rraDice
el
Papa
la
investigaci n
biomdica
campo
fascinante
y
prometedor
denue
vos
ygrandes
beneficios
para
a
humanidad deberechazar
siempre
los
experimentos
descubrimientos
oaplicaciones
yue
al
ignoraz
la
dignidad
inviolable
del ser
humano
dejan
de
estar
a
servicio de
loshombres
y
se
transforman
en
realidades
que aparentando
socorrerlos
los
oprimen
76
Un
aspecto complementario
delo
que
venimos
sealando
consiste
en
que
la
persona
no
puede
serentendida
slo
como
entidad
material
ni
slocomo entidad
espiritual
Existeuna
unidad
denaturaleza
entre
am
bos
elementos
que
tiene
que
ser
reconocida
tanto
aindividuo
comoa l
en
susrelaciones
socialesEl
conocimiento
y
la
acci n
personal
deben
ser
respetuosos
de
este
principio
76
JuanPablo
IIPapa
FR
Evangelium
vitae
Lima
Pontificia Universidad
Cat licadel
Pensf
par
89
p
88
113
Una
primera
conclusi nse
puede
extraer
de tales
principios
cualquier
intervenci nsobre el
cuerpo
humano no alcanzanica
mente
los
tejidosrganosy
funciones
afecta
tambin
y
adiversos
nivelesa
la
persona
mismaencierra
por
tanto un
significado
y
una
responsabilidad
moralesde
modo
quizimplcito
pero
real Juan
Pablo II recordaba
con
fuerzaa la
Asociaci n
MdicaMundial
Cadapersona
humana
ensu
irrepetible
singularidad
no
est
cons
tituidasolamente
por
el
espritu
sino
tambin
por
el
cuerpo y
por
eso enel
cuerpo y
a travs
del
cuerpo
se alcanza
a
la
persona
mis
maensurealidad concreta
Respetar
la
dignidad
del hombre
com
portapor consiguientesalvaguardar
esa
identidad
del hombre
corpore
et anima
unus
como
afirmael
Concilio
Vaticano
II
Const
Caudiumet
Spes
14 1
Desde
esta
visi n
antropol gica
se
debenencontrar los
criterios
fundamentales
de
decisi n
cuando
se
trata
de
procedimientos
no
estrictamente
teraputicos
como
son
por
ejemplo
os
que
mirana la
mejora
delacondici n
biol gica
humana
77
Por
consiguientepodemos
decir
que
esteartculo
1
significa
varias
cosas
simultneamente
que
la
persona
humanaes
el
centro
dela
socie
dad
entendida
a
la
vez
como
individuo
y
como
sujeto
derelaciones
so
ciales
Que
lasociedad ledebedefensa
yrespeto
a su
dignidad
la
que
consiste
en
esencia
en
que
cadaunoes
igual
al
otro
por
sucondici nde
ser
humano
y
msallde
cualquiera
de las
mltiples
diferencias
quehay
entre
una
y
otra
persona
Lasolidaridad as
debeserun
rasgo
caracters
tico de
la
sociedad
yguiar
lasconductashumanas
Entendemos
que
este
artculo no essolamenteunadeclaraci n
ge
neral Los
principios
que
hemos
encontrado sirven
en
nuestro
criterio
para
iluminar a
aplicaci n
detodalaConstituci n
ypor
consiguiente
del
orden
jurdico
ensu
conjunto
La
defensa
de
la
persona
y
el
respeto
de
su
dignidad podrn
ser
argumentadosjurdicamente
enel
Pery
la
jurisprudencia
deberdarles
significados
concretos
que
sirvande
protec
ci n
para
el
ser humano ennuestra
sociedad Eneste
sentido
decimos
77Congregaci n
para
laDoctrinadelaFe
Instrucci nsobreel
respeto
de
la
vida humana
naciente
y
u
dignidad
dela
procreaci n
Santafde
Bogot
Ediciones
Paulinas1991
pp
011
114
que
el artculo 1 dela
Constituci n
esun
principio
hermenutico
para
todo
el
sistema
jurdico
sirve
para que
all dondeno
haya significados
claros
en
las
normas
o
dondedebamos
sustituiruna
laguna
del Derecho
con
una
regla
la
primaca
de
la
persona
seaunelemento
determinante
en
los
contenidosadisear
ytambin
enla
metodolog a
que
se
utilice
para
solucionarel
problemajurdico
de
que
se
trate
Asunto
de
importancia
al
tratardela
persona
humana
en
el
contex
to
de
este
artculo
es
laconcordancia
que
necesariamentedebehacerse
con
laCuarta
Disposici n
Final dela
Constituci n
que
dice
Constituci nde
1993
Cuazta
Disposici n
Final
Lasnormasrela
tivas
alosderechos
y
a las
libertades
que
laConstituci n
reconoce
se in
terpretan
deconformidad conla
Declaraci n
Universal de
DerechosHu
manos
ycon
lostratados
y
acuerdos
internacionales
sobre lasmismas
materiasratificadas
por
el Per
Enunacierta
medida
este
artculo 1 se refierea lasntesisdela
posici n
dela
persona
humanaenla
sociedad
jurdicamente
organizada
es
e
centrodeellaPor
consiguiente
a
protecci n
deosderechoshu
manos
enconsonanciacon
lasdeclaraciones
internacionales
constituir
no el
nico
pero
sunmedio
poderoso para
sudefensa
yrespeto
Delos
derechostrataremos
precisamente
enlas
pginasque
siguen
Finalmente
es
importante
decir
que
la
primaca
dela
persona
hu
mana enlasociedad
jurdicamenteorganizada
por
la
Constituci n
no
slo
aparece
dentro del
texto constitucional
ens
mismo Muchasotras
normas
entrelas
que
caben
citar
el
Cdigo
Civil
el
Cdigo
del Nio
y
del
Adolescente
las
leyes
que
se
refieren
a las
relaciones
pacficas
entre
las
personasy
otrasmuchas
ms
son
disposiciones
en
las
quehayque
enriquecer
nuestroconocimiento dela
predominancia
social de la
perso
na
para
el
Derecho y
a travsde lascuales
hay
que
defenderla
concreta
mentefrentea los
peligros
y
agravios
que
se realicencontraella
5
Artculo
2inciso 1
Artculo2Toda
persona
tienederecho
115
1
A la
vida
asu
identidad
asu
integridad
moral
psquica
y
f si
ca
y
asulibredesarrollo
y
bienestar Econcebido
es
sujeto
dederecho
en
todo
cuantale
favorece
J
Antecedentes
enlas
Constituciones
de1823a 1933
El
derecho
a lavidafue
protegido expresamente
enasconstitucio
nesde 1860
y
1920
conlos
siguientes
textos
Constituci n
de
1860
artculo 16La
leyprotege
el honor
y
la
vida
contratoda
injustaagresi ny
no
puedeimponer
la
pena
demuertesino
por
el crimen
dehomicidio ca ificado
Constituci n
de
1920
artculo 21La
ley
protege
el honor
y
lavida
contra
toda
injustaagresi n
y
no
puede
imponer
la
pena
de
muertesino
por
el crimendehomicidio calificado
ypor
el detraici nala
patria
en
loscasos
que
determinela
ley
Puede
apreciarse
que
lasnormasde
lasdosCartastienen
las
si
guientes
caractersticas
La
vidaest
protegida
contratoda
injustaagresi n
Se
excluyen
los
casosde
afectaci ndelavida
por
razones
justasy
una
de
ellasesla
leg
tima
defensacuando
ocurren
todos
sus
supuestos
La
pena
demuertees
permitida
enlasdosConstituciones
para
el
homicidio calificado
Lade
1920
a
extiende
paralos
delitos
detraici n
a
la
patria
Losdems
derechoscontenidosencl artculo 2
inciso 1 dela
Constituci n
de
1993
no tienenantecedentes
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
El antecedentedelaConstituci nde1979esel
siguiente
Artculo
2Toda
persona
tienederecha
1Ala
vida
aun
nombre
propio
a la
integridad
f sicay
al
lihre
desen
116
volvimiento desu
personalidad
Al
que
est
por
nacer seleconsidera
nacido
para
todolo
gue
le
favorece
J
Este artculo
consagra
al
igual
que
el de
la
Constituci n
de
1993
el derecho a la
vida
En
lo dems
hay
ciertasvariaciones
LaConstituci nde1979
proteg a
el nombre
propio
entanto
que
la
de1979
protege
laidentidad
que
esunaversi nms
comprehensiva
pues
incluye
el nombre
y
otros
elementos
que
permitan
identificara la
perso
na
LaConstituci nde
1979
proteg a
la
integridad
f sica
entanto
que
lade 193
protege
ademsla
integridad
moral
y
la
psquica
Es
nueva
mente
un
tratamiento ms
completo
LaConstituci nde 1979
proteg a
el libredesenvolvimiento dela
personalidad
entanto
que
lade
1993
se refiereal libredesarrollo Am
bas
normas
dicensustantivamentelomismo
aunque aqu
mayor
preci
si n
ymejor
concepto
tienelade1979
porque
el libre
desenvolvimiento
dea
personalidad
tiene un
significado
bastante
preciso
enel sentido de
ejecuci n
delas
capacidades
personales
El
libre
desarrollo es
ms
una
declaraci nret rica
LaConstituci nde1979se refiere
al
que
est
por
nacer
entanto
que
ade 1993habla del concebido
En
la
tradici n
jurdica
ambasex
presionesquieren
decir lomismo Por
consiguiente
la
protecci n
dadaes
lamismaLo
que
s
es
cierto
es
queninguna
delasdos
Constituciones
define
quin
es
el
concebido
o
el
que
est
por
nacer
a laluz de
lasdis
cusionesexistentes
en
a
actualidades
decir
si
desde
que
se unen vulo
y
espermatozoide
o
si desde
algn
momento
posterior
Trataremosel
punto
en
la
parte
deanlisisinmediatamentea continuaci n
Anlisis
exegtico
Como se
desprende
de las
comparaciones
hechascontextos
consti
tucionales
anteriores
la
protecci n
del derecho a
lavida
es
ms
que
cen
tenariaennuestratradici nNoaslosdems
derechos
que aparecen
re
cinenlaConstituci nde 1979De
ellos
la
Constituci n
de
1993
mejo
rael tratamiento dela
persona
areconocerlesu
identidad
y
no slo el
derecho
al nombre
que
ahora
quedacomprendido
en
ella
as
como
suin
117
tegridad
enlossentidos
moral
psquico y
f sico Hubiramos
preferido
que
se
siga
reconociendo el derecho al
libredesenvolvimiento
dela
per
sonalidad
y
no
el derecho al libredesarrollo
porque
ancuando el senti
do normativo es
equivalente
resulta ms
completo
el textode
1979
Tambin
estamos
de
acuerdo con
que
se
haya
aadido el derecho al bien
estaz
no existenteenel textode1979
La
defensa
del concebido es
igual
enlasdosConstituciones
Son
estos
muchos
conceptos
que requieren
un
tratamiento analtico
51 El derechoala
vida
La
vida no es
sinoel fluirdelos
propios
hechos
del ente
viviente
que
sondel
porque
los
genera
por
smismo enla
realidad Cuando
deja
de
producir
sus
propios
hechos
an
los
ms
elementales
como
el crecer
desus
propiostejidos
o el
producir
sus
propios
movimientos
lavidaha
cesado Un
equipo
de
profesores
demedicinade
laUniversidad
Cat lica
de
Chiledice
respecto
delavida
lavida
esuna
expresi n
abstracta
que
comotal no
tie
neexistenciaenlarealidad Lo
que
primera
y
efectivamenteexiste
enlarealidadf sicasonlosseresvivos
y
sus
partes
Losentesindi
viduales
yconcretosque
se
nutren
crecen
y
se
reproducen
Losse
res
vivos
individualestienenuna
existencia
propia
aut noma
con
sistente
ytemporalmente
finita
es
decirnacen
y
mueren
se
gene
ran
y
se
corrompen
Ciertamente
el fenmeno vitalesunconti
nuo
pero
lacontinuidad
de
este fenmeno no
es
enla
realidad
sino
la
expresi n
de la
generaci n
de
losseres
vivos
los
unos
a
partir
de
losotrosenunasucesi n
que
no
admite
discontinuidad
78
Todo
serhumano tienederecho a la
vida
lo
que
quiere
decir
que
no
puede
ser muerto arbitrariamenteEsta
ltima
afirmaci nes
muy
im
portanteporquehay
ciertascircunstanciasen
las
cualesse
concede
tica
y
jurdicamente
que
lamuertedeunserhumano sea
producida
por
otro
78
LAVADOSMManuel
y
SERANI M
Alejandro
tica clnica
Santia
go
de
Chile
EdicionesUniversidad Cat licade
Chile
1993Parte
Vl
Cap
I
p
224
118
serhumano Por
ejemplo
loscasos
extremos
de
leg tima
defensa
perfec
ta
es
decir
aquella
situaci n enlacual ocurrentodos
los
requisitosjur
dicamente
establecidos
paraque
ella
exista
ver
el artculo
20inciso 3
del
Cdigo
Penal y
el resultadodesu
ejercicio
eslamuertede
quien
hizo la
agresi noriginal
la
leg tima
defensaest
garantizada
en
el inciso
23del artculo 2dela
Constituci n
de
1993
II
Sobre
la
legitimaci n
moral
dela
leg tima
defensadiceJuan
Pablo
Hay
situacionesenlas
queaparecen
comouna
verdadera
pa
radoja
los
valores
propuestospor
la
ley
de
Dios
Esel
caso
por
ejemplo
de
la
leg tima
defensa
en
que
el
derecho a
proteger
la
propia
vida
y
el deber de
no
daar ladel otro
resultan
en
concreto
dif cilmenteconciliablesSin
duda
alguna
el valor intrnseco dela
vida
y
el deberdeamarsea smismono menos
que
a losdems
son
labase deunverdadero derecho a la
propia
defensa
El mismo
precepto
exigente
del amor al
pr jimo
formulado
enel
Antiguo
Testamento
y
confirmado
por
Jess
supone
el amor
por
uno mis
mo
como
uno de
los
trminosdela
comparaci n
Amarsa tu
pr jimo
comoati mismo
Mc
12
3l
Por tanto nadie
podra
re
nunciar
al derechaa defenderse
por
amar
poco
lavida o a smis
mo
sino slo movido
por
un
amor heroico
que
profundiza
y
trans
formael amor
por
uno
mismo
segn
el
espritu
delasbienaven
turanzas
evanglicas
cf
Mt 5
38 48
enlaradicalidad oblativa
cuyo
ejemplo
sublime
esel mismo seorJess
Por otra
parte
la
leg tima
defensa
puede
ser no solamente
underecho sino
undeber
grave para
el
que
es
responsable
dela
vidade
otro
del
bien
comndelafamiliao delasociedad Por
desgracia
sucede
que
la
necesidad
deevitar
que
el
agresor
cause
dao conlleva a vecessu
eliminaci n
Enesta
hiptesis
el resultado
mortal
se ha
de
atribuiral mismo
agresor que
se
ha
expuesto
con
su
acci n
incluso
enel caso
que
no fuesemoralmente
responsable
por
falta
del
uso
deraz n
79
79
JuanPablo
I
Papa
FR
Evangelium
vitae
Lima
PontificiaUniversidad
Cat licadel Persf
par
55
p
55
119
Otro
caso demuerte
jurdicay
ticamente
justa
esla
aplicaci n
de
la
pena
de
muerte
aunque
su
extensi n
se haido reduciendo
considera
blemente
y
en
la
actualidad se
tiende
a hacerlacasi
inaplicable
Dice
a
propsito
Su
Santidad
Juan
Pablo
II
Entrelos
signos
de
esperanza
se
datambinel
incremento enmu
chos
estratos
dea
opini npblica
de una
nuevasensibilidad cada
vez
ms
contraria
ala
guerra
como instrumento
desoluci nde los
conflictos
entrelos
pueblos
y
orientada
cada
vez msala
bsqueda
demediosefi
cacespero
no
violentos
para
frenar
a
agresi n
armada
Adems
en
este mismo horizonte
se
dalaaversi ncada vez msdifundidaenla
opi
ni n
pblica
a la
pena
de
muerteincluso
como
instrumento
de
leg tima
defensa
social
al considerar las
posibilidades
conlas
que
cuenta
unaso
ciedad moderna
para
reprimir
eficazmenteel
crimen
de
modo
que
neu
tralizando
aquien
lo ha
cometido
no se le
prive
definitivamentedela
posibilidad
de
redimirse
SO
Y
luego
enla
mismaEncclica SuSantidad dice
la
pena que
la
sociedad
impone
tiene
como
primer
efecto
el de
compensar
el desordenintroducido
por
lafalta
Laau
toridad
pblica
debe
repararla
violaci nde losderechos
personales
y
sociales
mediantela
imposici n
al reodeunaadecuada
expiaci n
del
crimen
comocondici n
para
serreadmitido al
ejercicio
de
la
propia
libertadDeestemodo laautoridad alcanzatambinel
obje
tivo de
preservar
el orden
pblico
y
la
seguridad
delas
personas
no sinofreceral mismo
reo
un
estmulo
y
una
ayuda
para
corregir
se
yenmendarse
Esevidente
que
precisamente
para
conseguir
todas
estasfi
nalidades
la
medida
y
lacantidad
de la
pena
deben
ser
valoradas
y
decididas
atentamente
sin
que
se
deba
llegara
amedida
extrema
dela
eliminaci n
del
reosalvo en
casosdeabsoluta
necesidad es
decir
cuando la
defensade lasociedad
no sea
posible
de
otro
80Juan
Pablo
11
Papa
FR
Evungeliurn
vitaeLima
PontificiaUniversidad
Cat licadel
Persf
par
27
p
27
120
modo
Hoy
sin
embargo
gracias
ala
organizaci n
cadavez ms
adecuadadelainstituci n
pena
estoscasosson
yamuy rarospor
no decir
prcticamente
inexistentes
81
El derecho a lavidano sloesttratado enel inciso 1 del articulo
2delaConstituci n
Tambin
figura
en
tratadosinternacionales
sobre
derechoshumanosratificados
por
el Per
yque
forman
parte
del Dere
chonacional
ver
el artculo 55dela
Constituci n
La
Declaraci n
Universal de
los
DerechosHumanosensuartculo
3
y
laDeclaraci nAmericanadelosDerechos
y
Deberesdel Hombreen
suartculo Itraenel
siguiente
texto sustantivamente
igual
en
ambas
Declaraci nUniversal de osDerechos
Humanos
artculo 3
Todo
in
dividuo
tiene derecho a la
vida
a lalibertad
y
a la
seguridad
de
su
perso
na
Declaraci nAmericanade losDerechos
y
Deberesdel
Hombre
Artculo ITodoserhumano tiene derecho a la
vida
alalibertad
y
a la
seguridad
desu
persona
Enlo
que respecta
al derecho a la
vida
enestostratadosse
elabora
unadeclaraci n
general
comola
que
tiene
nuestra
Constituci nen
e
inciso
que
ahoracomentamosSin
embargo
a
ella
hayque
aadir
otras
dosnormas
internacionales
muyimportantes
Pacto internacional
dederechosciviles
y
polticos
artculo 6
l
El
derecho
alavidaesinherentea la
persona
humanaEste derecho
estar
protegido
por
la
ley
Nadie
podr
ser
privado
delavidaarbitraria
mente
2Enlos
pases
que
no
hayan
abolido
la
pena
capital
slo
podrimpo
nerse la
pena
demuerte
por
los
ms
graves
delitos
y
deconformidad con
leyes
que
estnen
vigor
enel
momento de
cometerseel delito
yque
no
81
JuanPablo Il
Papa
FR
Evangelium
vitae
Lima
PontificiaUniversidad
Cat licadel Persf
par
56
pp
55 56
121
sean
contrarias
a
las
disposiciones
del
presente
Pacto
ni
a
laConvenci n
para
laPrevenci n
y
laSanci ndel
Delito
deGenocidio Esta
pena
slo
podrimponerse
en
cumplimiento
desentenciadefinitivadeuntribunal
competente
3Cuando la
privaci n
delavida
constituya
delito de
genocidio
se ten
drentendido
que
nada
de lo
dispuesto
enesteartculoexcusarenmodo
alguno
a
losEstadosPartesdel
cumplimiento
de
ninguna
delas
obliga
cionesasumidasenvirtud
de las
disposiciones
dela
Convenci n
para
la
Prevenci n
y
la
Sanci n
del DelitodeGenocidio
4
Toda
persona
condenada
amuertetendrderecho asolicitarel indulto
o laconmutaci ndela
pena
La
amnista
el indulto ola
conmutaci n
de
la
penacapital
podrn
serconcedidosentodoslos
casos
5Nose
impondr
la
pena
demuerte
por
delitos
cometidos
porpersonas
de
menos
de
18
aosde
edad
ni
se
la
aplicar
alas
mujeres
enestado de
gravidez
6
Ningunadisposici n
deesteaztculo
podr
ser
invocada
por
unEstado
Parteenel
presente
Pacto
para
demorar
o
impedir
laabolici ndela
pena
capital
Convenci nAmericanasobreDerechosHumanosArtculo4
IToda
persona
tienederecho a
que
se
respete
su
vida Estederecho es
tar
protegido por
la
ley
y
en
general
a
partir
del momentodelacon
cepci n
Nadie
puede
ser
privado
de lavidaarbitrariamente
2Enlos
pasesque
no hanabolido la
pena
de
muerte
sta slo
podr
imponerse
por
losdelitosms
graves
en
cumplimiento
de
sentencia
ejecutoriada
detribunal
competente
y
deconformidad conuna
ley
que
establezca
tal
pena
dictadacon
anterioridad
a lacomisi ndel
delito
Tampoco
se extendersu
aplicaci n
a
delitos
a
los
cualesno se la
apli
que
actualmente
3Nose restablecerla
pena
demuerteenlosEstados
que
lahan
aboli
do
122
4
En
ningn
caso se
puede
aplicar
la
pena
demuerte
por
delitos polti
cos
ni
comunes
conexosconlos
polfticos
5No se
impondr
la
pena
de
muerte
a
personasque
enel momento de
lacomisi ndel
delito
tuvierenmenos
dedieciocho aosde
edad o ms
de
setenta
ni se le
aplicar
alas
mujeres
enestado
de
gravidez
6Toda
persona
condenada
amuertetiene
derecho
a
solicitar
laamnis
ta
el
indultoo la
conmutaci ndela
pena
loscuales
podrn
serconcedi
dosen
todos
loscasos
Nose
puedeaplicar
la
pena
demuertemientrasla
solicitud est
pendiente
dedecisi nanteautoridad
competente
Losdostextos
tienen
vigencia
enel Per
por
haber
sido debida
menteratificados
ypor
consiguiente
sonde
cumplimiento obligatorio
Desde
luego
no debenser considerados
excluyentes
entre
s
en
lo
que
regulan
dedistintamaneraPor el
contrario
se
complementan
el
uno
al
otro
demanera
que
siempre
se
aplicar
la
regla
ms
favorablea
la
vigen
ciadelos
derechoshumanos
Ambostextoscoincidenenestablecer
que
la
persona
humanatiene
derecho a lavida El
primero
sostiene
jusnaturalistamente
que
lavidaes
inherenteal ser
humano lo
que
nos
parece
totalmentecorrecto Esuna
ideadefendida
desde
siempre
enel DerechoLa
Convenci n
Americana
aadela
protecci n
desdela
concepci n
Ambos
textos
asu
vez
estable
cen
que
nadie
puede
ser
privado
desuvida
arbitrariamente
Esto
quiere
decir
como
ya
hemos
dicho que
habrcasosenlos
que
la
privaci n
de
lavida de unserhumano a otrono serarbitraria
Segn
estas
disposiciones
la
pena
demuerte
deberser
aplicada
slo
por
los
delitos
ms
gravespor
tribunales
competentesy
sinviolentar
las
reglas
deestostratadosLas
leyessegn
lascualesse
aplique
la
pena
demuertedebenestar
en
vigor
enel
momento
decometerseel
delito
y
debenestablecer
la
pena
capital
demanera
inequvoca
La
pena
demuer
teno ser
extendidaa nuevosdelitos
y
si
fue
abolida
no se larestablece
r
Tampoco
ser
aplicada
a menoresdedieciocho aosni a
mujeres
en
estado de
gravidez
ni
por
delitos
polticos
o
comunes
conexoscon
stos
Finalmente
os
condenados
a muerte
pueden
siempre pediraplicaci n
del
derecho de
gracia
en
cualquiera
desusformas
se
mencionanla
amnista
el indulto o la
conmutaci n
de
pena
y
tal
petici n
suspende
su
aplica
ci nSe
podrsiempre
accederal
pedido
123
Sobre la
pena
demuertetratamos
con
mas
extensi n
a
propsito
del
artculo 140
delaConstituci n
Estas
normas
luego
se
desagregan
en
aplicaciones
ms
detalladas
por
los
organismos
internacionales
competentes
detal manera
que
las
expresiones
generalmentemuyescuetasadquieren
nuevos
significados
que
es
posible
utilizaren
defensa
deestederecho DiceODonnell
La
prohibici n
detoda
privaci n
arbitrariadela vida
esun
principio
bsico
que protege
lavidaenasmsvariadas
circunstan
cias
desdela
aplicaci n
de la
pena
demuertehastalastcticasem
pleadas
enconflictos
armados
las
desapariciones
efectuadas
por
las
tuerzas
policiales
o
paramilitares
el uso excesivo de lafuerzaenla
represi n
de
manifestaciones
callejerasycualesquiera
otros
actos
atentatorios 82
El mismo autor
indica
que
los
organismos
deNaciones
Unidasrea
lizan
interpretaci n
de
las
normas
y
lesaadencontenido en
funci nde
lasrealidades
concretas
a las
que
las
aplican
El Relator
Especial
de laONUsobre
Ejecuciones
Sumarias
o Ar
bitrariastambin
hadeclarado
que
Si
un
agente
delosserviciosde
re
presi nemplea
una
fuerza
superior
a lanecesazia
paza
alcanzarsu
objeti
vo
leg timo
y
resultamuertauna
persona
ello
equivaldr
a una
ejecuci n
arbitraria
83
El derecho
a
lavida consiste
en
que
cadaserhumano
tiene
eldere
cho
de
no sermuerto
sino
por
causasnaturales
Sin
embargo
no
es
un
derecho sobrela vida
en
el sentido
que
la
personapuedadisponer
de
ella
segn
su
parecer
El
suicidio
y
el
pedido
que
le
quiten
a uno
la
vida
para
evitarle
sufrimiento
no estn
comprendidos
en
el derecho
a
lavida
sino
que
ms
bien
son
incompatibles
conlEsto alcanzainclusive
a
la
muerte
por
piedad
denominadaeutanasia Habindolatratado en
los
p
rrafosanteriores
al
que
ahora
citamos
diceel
Papa
JuanPablo II
82ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional de losderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1988
p
49
83 ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional de losderechoshumanos
Lima
Comisi n
AndinadeJuristas
1988
p
52
124
Deella
debe
distinguirse
ladecisi nderenunciar al llamado
ensaamiento
teraputico
o
sea
ciertasintervencionesmdicas
ya
no
adecuadas
a lasituaci nreal del
enfermo por
ser
despro
porcionadas
alosresultados
que
se
podran
esperar o bienpor
ser
demasiado
gravosaspara
l o sufamiliaEnestas
situaciones
cuando lamuertese
prev
inminentee
inevitable
se
puede
encon
ciencia
renunciar a unostratamientos
queprocuraran
nicamente
una
prolongaci nprecaria
ypenosa
dela
existencia
sin
interrumpir
sin
embrago
lascurasnormalesdebidasal
enfermo
encasos
simila
resCiertamente
existela
obligaci n
moral decurarse
y
hacerse
curar
pero
esta
obligaci n
se debe valorar
segn
lassituaciones
concretas
es
decir
hay
que
examinar si losmedios
teraputicos
a
disposici n
son
objetivamenteproporcionados
a las
perspectivas
de
mejora
Larenuncia
a medios
extraordinarios
o
desproporcionados
no
equivale
al suicidio oa la
eutanasiaexpresa
msbien
a
acepta
ci ndelacondici nhumana
ante
la
muerte 84
Yconsecuentecon
ladistinci n
hecha
al
tiempo
queacepta
lare
nuncia
amedios
decuraci n
extraordinarios
o
desproporcionados
conde
namoralmentelaeutanasiacontodala
autoridad
que representa
Hechas
estas
distinciones
deacuerdo con
el
magisterio
de
mis
predecesores
y
encomuni nconlos
obispos
dela
Iglesia
cat
lica
confirmo
que
laeutanasiaesuna
grave
violaci ndela
ley
de
Dios
encuanto eliminaci n
deliberada
y
moralmente
inaceptable
deuna
persona
humanaEsta
doctrinase
fundamentaenla
ley
na
tural
y
en
la
palabra
de
Dios
escrita
es
transmitida
por
laTradici n
dela
Iglesiay
enseada
por
el
Magisterio
ordinario
y
universal
85
Asen
el
entender
deladoctrina
cat lica
que
compartimos
la
pro
tecci n
del
derecho
a lavidaalcanzaa la
prohibici n
dela
eutanasia
84
JuanPablo
II
Papa
FR
Evangelium
vitae
Lima PontificiaUniversidad
Cat licadel
Per
sf
par
65
pp
64 65
85 Juan
Pablo
II
Papa
FR
Evangelium
vitaeLima PontificiaUniversidad
Cat licadel
Persf
par
65
p
65
125
pero
no
exige
lautilizaci ndemtodosextraordinarioso
desproporcio
nados
Por
otro
lado
es
convenienterecordar tambin
que
el Derecho ha
protegido
siempre
lavidasancionando losdelitos
que
se cometencontra
ella
Finalmente
esdenotar
que
an
para
loscasosde
guerra
lahuma
nidadha
desarrollado
instrumentos
jurdicos
del Derecho deGentes
en
el
sentido
romano clsico dederecho derelaci ndeunos
pueblos
con
otros
que contribuyen
entre otras
finalidades
a
proteger
el derecho ala
vida
Dice
ODonnell
LosConveniosde
Ginebra
de
1949
sobreel derecho dela
guerra
o
derecho
humanitario
ratificados
por
todoslos
pases
latinoamerica
nos
tambintienen
implicancias
enla
protecci n
del derecho
a a
vida LoscuatroConveniosde
Ginebraque
tratan
diferentesas
pectos
del derecho
aplicable
enla
guerra
contienen
un
mismo art
culo
llamado
Artculo3 ComnEsta
disposici n
est
destinada
a
asegurar
un
trato humanitario
a
toda
personaque
no
participa
ac
tivamente enla
guerray
se
aplica
tanto a miembrosdela
poblaci n
civil
propiamente
dichacomoa combatientes
que hayandepuesto
lasarmas
o
que
hayanquedado
fuerade combate
por
enfermedad
herida
detenci no
cualquier
otracausa A diferencia
de
lasde
ms
disposiciones
delosConveniosde
Ginebraque
se
aplican
ni
camente
aguerras
internacionales
el Artculo 3 Comnes
vlido
tambin
paraguerras
civileso conflictosarmadosinternos
86
En
sntesispodemos
decir
que
el derecho a lavidatieneunaex
tensa
protecci n
tanto enaConstituci nde 1993comoentratadosinter
nacionales
directamente
aplicables
al
Pery
enloscuatroconveniosde
Ginebra
que
contienenel llamado Derecho HumanitarioA este caudal
denormasse
agregan
la
jurisprudencia
y
costumbres
internacionales
que
tambin
pueden
ser
aplicadas
enel Perdeacuerdo
al artculo 3 de
la
Constituci n
86
ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional deosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1988
p
66
126
52
El
derecho
a
la
identidad
Ederecho a la
identidad es
aquel
queprotege
ala
persona
enlo
que
constituye
su
propio
reconocimiento
quieny
cmo es
Comprende
diversos
aspectos
dela
persona
que
van
desdelosms
estrictamente
f si
cos
ybiol gicos
su
herencia
gentica
suscaractersticas
corporalesetc
hastalosde
mayor
desarrollo
espiritual
sustalentos
su
ideolog a
su
identidad
cultural
sus
valores
su
honor
reputaci n
etcMorales
Godo
se refiereaeste tema
citando
a Fernndez
Sessarego
El maestro
peruano
FeaNnrrDez
SESSAREGO
hasido
quien
ha
desarrollado este
derecho
convirtindoseene
pionero
enAmrica
Latina Sealael
destacado
jurista
que
laidentidad
personal
com
prende
dos
facetas
unaesttica
y
otradinmica Laidentidad
est
ticaestdada
por
el
f sico
su
nombre
lo
que
s
ha
merecido tradi
cionalmentetutela
jurdica
mientras
que
laidentidad
dinmicase
manifiestacomoun
conjunto
de
atributos
y
calificacionesdela
persona
Esteltimo
aspecto
esel
que
fuedesarrollado
por
la
jurispru
denciaitalianareconociendo el intersexistencial delaidentidad
personal
ensu
aspecto
dinmico Este inters
existencial
dela
identidad ensu
manifestaci n
dinmica
consiste
en
que
la
persona
no veaalteradandesnaturalizadala
proyecci n
social desu
perso
nalidad
a
que
no se
discutadistorsione
recorteo
niegue
lo
que
constituye
el
esencial
patrimonio
cultura
del
sujeto integrado por
una
multiplicidad
devariados
aspectos
como
son
entre
otros
el
ideol gico
el
intelectual
el
poltico
el
social
el
religioso y
el
pro
fesional dela
persona
La
tutela
requerida
en
este
ca so
es
aquella
dirigidaimpedir
el falseamiento o
desfiguraci n
de
lo
que
significa
la
verdad
personal
El
agravio
inferido
supone
una
lesi n
al
per
filsocial dela
identidad
personal
87
Laidentidad
tiene
ennuestro
concepto
relaci n
convariosotros
derechosEntreellossuvnculo msdirecto estconlos
siguientes
87MORALESGODOJuan
El derecho alavida
privaday
el
conflicto
con
lalibertadde
informaci nLima
Grijley
1995
p
138
127
Losderechosa la
integridad
y
libredesarrollo
contenidosen
el
mismo inciso 1 del artculo 2de la
Constituci n
Lalibertadde
conciencia
y
religi n
establecidaenel inciso 3 del
artculo 2delaConstituci n
Laslibertadesde
opini n
y
difusi n
del
pensamiento
establecidas
enel inciso4del artculo 2delaConstituci n
Los
derechosal honor
y
labuena
reputaci n
ala
intimidad a
la
voz
y
la
imagen
reconocidos
en
el inciso 7del artculo2dela
Constituci n
Lalibertad de
creaci nestablecida
condetalles
adicionales
enel
inciso 8 del artculo 2dela
Constituci n
El
derecho de
participaci n
enla
vida
dela
Naci n
contenido
en
el
inciso
17del artculo 2dela
Constituci n
El
derecho
a
mantener
reservasobre sus
convicciones
contenido
en
el
inciso
18
del artculo2dela
Constituci n
El derecho alaidentidad tnica
y
cultural
reconocidoenel inciso
19
del
artculo
2delaConstituci n
El derecho ala
nacionalidad
propia
reconocido en
el inciso 2l
del
artculo 2dela
Constituci n
El derecho a la
libertad considerado
enel
inciso
24
del
artculo
2
delaConstituci n
El derechoa casarse
y
formar una
familia
contenido
enel
artculo
4de
la
Constituci n
El derecho
a
la
protecci n
dela
saludestablecido
enel artculo 7
delaConstituci n
El derecho a educarse
que
auncuando no
est
expresamente
sea
lado enel
texto
consta
tcitamente
delosartculos13
y
siguientes
delaConstituci n
El
derecho al
trabajo
entanto medio
de
realizaci ndela
persona
contenido
enel artculo 22delaConstituci n
Incluye
lalibertad
de
trabajo
consideradaenel artculo 2inciso
15delamisma
Carta
El
derecho de ciudadanaestablecido en
el artculo 30dela
Cons
tituci n
El
derecho al
nombre
contenido enel artculo 19
del
Cdigo
Civil
La
capacidad
de
gocey
ejercicio
delosderechos
civiles
estableci
da
en
losartculos
42
y
siguientes
del
Cdigo
Civil
Instrumentosinternacionales
detallan
y
aadenestosderechosPar
ticularmente
importantes
nos
parecen
los
siguientes
128
Convenci nsobre
los
derechos
del
nio
artculo 7
1El nio serinscrito
inmediatamente
despus
desunacimiento
y
tendrderecho
desde
que
nacea
un
nombre
a
adquirir
unanaciona i
dad
y
enlamedidadelo
posible
a conocer a
sus
padresy
a ser
cuidado
por
ellos
Convenci n
Americana
sobre Derechos
Humanos
artculo 18
Toda
persona
tienederecho a unnombre
propio y
a
los
apellidos
desus
padres
o al
deunodeellosLa
ley
reglamentar
la
forma
de
asegurar
es
te
derecho
paratodos
mediantenombres
supuestos
si fuerenecesario
Muchos
deestos
derechos
particularmente
el
derecho
al
nombre
debe
gozar
de
la
garanta
dela
inscripci npara poder
ser
exigido
con
apoyo
dela
autoridad
pblica
Paraello
existe
el
registro
del
Estado
Civil
Inclusive
existeel Decreto
Legislativo
837del OSde
Agosto
de
1996dedcci na
propsito
delosderechos
a identidad
y
nombrede as
personas
perjudicadas
por
la
desaparici n
de
librosdel
registro
de
perso
nasnaturalescomo resultado delaacci n
terroristade
los
aosochenta
y
principio
delosnoventaSus
normas
establecen
un
registro provisional
deidentidad
a
cargo
del
Registro
nacional
de
Identificaci n
y
Estado Ci
vilenel
quesegn
suartculo
2
se
inscribirn todos
aquellos
ciu
dadanos
que
carezcandeundocumento
deidentidad comoconsecuencia
principalmente
dela
desaparici n
destrucci n
o
inhabilitaci n
de
losLi
bros
de
ActasdelasOficinasde
Registros
del
Estado Civil
por
hechos
fortuitos
o
actosdelictivos
vincu ados
a laacci nsubversiva
Seclara
que
estasnormasno
sonde
aplicaci n
para
aquellos
ciudadanosinscritos
enel
Registro
Electoral del Per
No
hayque
olvidar
que
existenvariosotros
derechos
muchosde
ellos
registrables
que
constituyenapoyos
jurdicos
a estederecho los
pseud nimosque
se
asemejan
al
nombre
el
registro
de
ciudadanos
los
registros
dettulos
y
grados
acadmicos
losde
propiedad
industrial e in
telectual
etcTodosellos
quedangenricamente
amparados
tambin
por
este derecho constitucional enlamedida
que
contribuyan
a
perfilar
la
identidad
de
la
personay
sus
logros
a lo
largo
delavida
Tambin
son
complementarios
del
derecho
a la
identidad
aquellos
dispositivos
delos
tratados
internacionales
que obligan
al
reconocimiento
129
dela
personalidad
jurdica
de
las
personasporque
como es
obvio
nadie
puede
tener identidad
jurdicamente
hablando si no es
sujeto
dedeberes
y
derechos
Enotras
palabras
lasnormas
que
reconocen
capacidad jurdica
tambinrefuerzan
la
identidad
dela
persona
desde
el
ngulo jurdico
de
a
vida
en
sociedad Lostratados
ratificados
por
el
Per
que
consignan
estas
disposiciones
son
los
siguientes
Pacto
Internacional
de Derechos
Civiles
y
Polticos
artculo 16
Todo
ser
humano tiene
derecho
entodas
partes
al reconocimientodesu
personalidad jurdica
Declaraci namericana
delos
derechos
y
deberes
del
Hombre
ar
tculo
XVII
Toda
persona
tiene derecho a
que
se
le
reconozca
en
cual
quier
parte
como
sujeto
dederechos
yobligaciones
y
a
gozar
de
los
de
rechos
civiles
fundamentales
Convenci n
Americana sobre
Derechos
Humanos
artculo 3
Toda
persona
tiene
derecho
al reconocimiento
desu
personalidadjurdi
c
Puede
apreciarse
asque
el derecho a la
identidad
cubre
una
am
plia
gama
dederechos
establecidosenla
Constituci n
y
tambin
en
otros
dispositivos
demenor
jerarqua
deos
que
el
Cdigo
Civil
citado
no
essino unomsEn
todos
estos
casos
la
identidad
tiene una
signifi
caci n
particular
y
actasistemticamente
comouna
protecci n
adicional
a la
persona
53
Derecho
ala
integridad
de
la
persona
La
integridad
dela
persona
esun
concepto que
tiene
que
verconla
unidad
inseparabilidad
irrepetibilidad
de
cada
ser humano
Porquegoza
deesas
caractersticas
cada
persona
tieneederecho de
mantenerlas
jun
tas
inseparables
y
sindao
que proceda
deotro ser
humano
directao in
directamente
LaConstituci n
reconocela
integridad
moral
psquica
y
f sica
de
la
persona
Lo
propio
hace la
Convenci n
Americana
sobre
Derechos
Humanos
130
Convenci n
Americana
sobreDerechos
Humanos
artculo 5
1Toda
persona
tiene
derecho
a
que
se
respete
su
integridad f sica
ps
quicaymoral
Sontres
conceptos
distintos
que
debemos
analizar
por
separado
La
concepci n
de la
integridad
f sicadela
persona
hasufrido evo
luci n
en
el
tiempo Originalmente
se latom ensu
sentido
ms
primario
como
integridad
anat mica
es
decir
comoel mantenimiento detodas
y
cadaunadelas
partes
del
cuerpo
salvo
e
desgaste
o la
prdida
que
ocu
rrandemaneranatural El
ser
humano
sin
embargo
se
dio
pronto
cuenta
que
inclusive
por
razones
desalud
poda
ser
necesario
extirpar
partes
del
cuerpo yque
no se trataba
tanto de mantenerlo intacto
como
de
que
fun
cioneadecuadamente
As
la
integridad
f sica
pas
a serfuncionalmente
considerada
esto
esque
las
funciones
del
cuerpo
pudieran
seguirse
reali
zando
apesar
de
la
disminuci n
o
prdida
desus
partes
Graciasa ello se
pueden
donar
riones
en
vidapues
lafunci n
puede
ser
cumplida
slo
por
unode
ellos
No
se
puede
en
cambio
donarel
h gado porque
deja
de
cumplir
susfunciones
Inclusive
tampoco
se
podr
donar slo un
ojo
porque
se
perder
lavistaen
profundidad
que
esunadelas
funciones
corporales
humanas
Sin
embargo
enlaevoluci ndel conocimiento
y
de la
tcnica
se
ha
llevado
a una
tercera
concepci n
dela
integridad
f sica
que
es
lade
nominada
salud
integral
Consistestaenel
principio
de
que
el serhu
mano esuntodo
integral
f sica
emocional
y
espiritualmente
hablando
de
manera
que
daosen
unodeestos
mbitos
suelen
afectar
siempre
los
otrosPor
consiguiente
cuando se tratade analizar la
integridad
f sica
humana
no se
puede
separar
los
aspectos
f sicosde los
emocionales
y
los
espirituales
Por
ejemplo
a
quien
le
cambiaranlafisonomamediante
una
operaci n
de
cirug aplstica
bien
podra
ocurrirle
que
perdiera
su
propia
identidad
conmalasconsecuencias
emocionalesOa
quien
leex
tirparan
odaarandeterminadas
partes
del
cuerpo
le
podra
sobrevenir
una
incapacidad
intelectual
mso menossevera En
otras
palabras
no
hayque
tratarla
integridad
f sicacomoun
aspecto separado
dela
perso
na
porque
sus
dimensiones
emocionalese
intelectuales
estnirremisible
mente
ligadas
conellaLasalud
integral permite
comprenderque
lainte
131
gridad
f sica
estas
ligada
al
campo
espiritual
de
la
personayque
slo
puede
y
debe ser
tomada
en
cuenta
dentro
dedicho
contexto
En
ese
sen
tido
no es
dif cil
darsecuenta
que
cada
persona
ser
la
propia
medida
de
susalud
integral
pues
habr
algunos
humanos
quesoporten
mejor
que
otros
ciertos
cambios
f sicos
y
enconsecuencia
el dao
por
el
mismo
hecho
sermenorenlos
primeros
que
enlos
segundos
Enesto no
hay
nadaderaro desde
que
el
punto
de
partida
es
que
cadahumano
esdis
tinto atodoslosdemsLateora
delasalud
integral
lejos
de
perder
operatividad
frentea la
integridad
anat mica
y
a la
integridad
funciona
gana
en
riqueza
y
matices
frente a ellas
ypor
tanto
es
ms
evolucionada
ypositiva
La
integridad psquicaprotegida
se
atieneal cuidado de
todos
los
atributos
emocionalese
intelectuales
dela
persona
ensmismos
Desde
luego
que
estnconectadoscon
los
cambios
f sicos
comohemosvisto
antespero
bien
puede
ocurrir
que
sin
causardao f sico
alguno
se afec
te
las
capacidadespsquicas
dela
persona
Variaciones
enel sueo o el
descanso bombardeo
de
impulsos
y
estmulos
que
alterenel
equilibrio
psicol gico
de
la
persona
creaci n
de
circunstanciasartificiales
que
ha
ganque
el serhumano
pierda
subalance
psquico
son
algunas
de
las
conductas
que
sin
afectar la
partecorporal
directamente
pueden
daar
y
a veces
definitivamente
la
integridad psquica
del serhumano
En
virtud
del
derecho
ala
integridad psquica
las
personas
pueden
protegerse
co
mo
integridadespsquicas
de
estos
ataquespor
va
jurdico constitucio
nal
Entendemosla
integridad
moral como el
aspecto
estrictamente
es
piritual
decada
ser
humano enel
que
residen
sus
convicciones
religiosas
filosficas
morales
polticas
sociales
ideol gicas
culturales
Es
decir
todo
aquello
que
lohace unserno slo
f sico
emotivo e
intelectual
sino
que
le
da
el valor trascendentedeserhumano
ubicado deuna
determina
da
manera
establecidoconideas
propias
sobresmismo
y
el
mundo
que
lo rodeaVariasdeestasdimensionesdel
serhumano hansido
protegidas
conotros
tantosderechosdentro mismo
dela
Constituci n
como tuvi
mos
oportunidad
deenumerarenel encabezamiento
deesta
parte
que
tra
ta sobreel
derecho
a la
integridad
Por
consiguiente
el
derecho a
la
inte
gridad
moral
permite
defender
a todos
estos
elementos
juntos
y
no
par
separado
desde el
punto
de
vista
jurdico constitucional
delos
ataques
que
se
produzcan
contra
l
132
Relacionado a a
integridad
del ser
humano
est
el derecho recono
cido
enla
parte
final del artculo 7del Pacto Internacional deDerechos
Civiles
y
Polticos
Pacto
Internacional de
DerechosCiviles
y
Polticos
artculo 7
En
particular
nadiesersometido sin
su
libre
consentimiento a ex
perimentos
mdicoso cientficos
Muchas
veces
ladiferenciaentreun
tratamiento
y
un
experimento
es
borrosa
El
serhumano tiene
siempre
ederecho
a
que
los
profesiona
lesdelasalud establezcanlos
parmetros
en
los
que
pueda
decidir
por
s
mismo si
acepta
procedimientosteraputicos
novedosos
que
eventual
mente
puedan
tener
efectossecundarios
ocolaterales
no
queridos
en
su
integridad
Este derecho
que
comentamoslo habilitaa
exigirlo
Como resulta
obvio
estrechamentevinculadosa esta
protecci n
de
la
integridad
f sica
psquica
ymoral
estnlosderechostambinconsti
tucionalmenteestablecidosde
no ser
vctimadeviolencia
psquica
o
f si
ca
ni
sometido
a
tortura
o a
tratosinhumanos
o
humillantes
Eneste sen
tido
el tratamiento
jurdico
deestasdos
partes
debe entendersecomo
complementario
54El derechoallibredesarrollo
El derecho
al libre
desarrollo quepara
nosotroscomo vienedicho
estaba
mejor expresado
enaConstituci n
de 1979como derecho al libre
desenvolvimiento dela
personalidad
consiste en
la
posibilidad
que
debe
tener
cada ser
humano
dedesarrollar as
potencialidades
f sicas
psqui
cas
yespirituales
que
tienedentro des
yque
en
conjunto
son
irre
petibles
enotroser humanoEnotras
palabras
el libredesarrollo dela
persona
no es
sino
lo
que
en
trminos
de
antropolog a
filosficase llama
su
realizaci n
comoserhumano
Este derecho
protege
a a
persona
endos
aspectos
complementa
riosel
primero
enmantenersus
potencialidades
como
tales
es
decir
es
tableceederecho de
que
no se lecierren
posibilidades
enlasociedad El
segundo
entomarlasacciones
que
laconduzcana desarrollarsedentro
del
cumplimiento
de susdeberes
y
deloslmites
que
imponen
las
leyes
133
Muchos
otros
derechostienen
que
ver
especficamente
conel dere
cho al libredesarrollo Deentre
ellosdestacamosaslibertadesdecon
ciencia
yreligi n
de
opini ny
difusi n
del
pensamiento
de
creaci n
de
participaci n
enla
vida
nacional
de
identidad
tnica
ycultural
decasar
se
yformar
familia
de
proteger
su
salud
deeducarse
y
uno
muy
impor
tante
de
trabajar porque
esa travsdel
trabajo
que
se obtienelosmedios
y
lassatisfaccionesms
importantes
para
la
realizaci n
humana
El derecho
al bienestarconsiste
en
lograr
lasatisfacci n
delas
ne
cesidades
dela
persona
dentro de un
concepto
devidaderealizaci n
in
tegral
El derecho al bienestarno esel consumismo
por
el
consumismo
que
amesbien
constituye
unaformade alienaci n
humana
Satisfacer las
necesidades
tieneuna
dimensi n
tica
y
deautocontrol
enladetermina
ci ndedichas
necesidades
Tambintiene una
dimensi nsocial enel
sentido
de
que
tan
importante
como satisfacer
mis
necesidades
escola
borar aestructurarunasociedad en
la
que
todos
satisfagan
al
menos
sus
necesidadesmselementales
Esto
queparece
unadeclaraci n
sin
posibilidad
de
volversecon
creta
puede
sermedido
cuando menosenrelaci nalos
patronesprome
dio de
calidad devidadecada sociedad
enun
pas
comoePerel dficitdecobertura
delasnecesi
dades
bsicas
esmensurable
PEA
desocupada
insuficienciade atenci n
educativalo
que
annadadice desucalidad
enfermedadesdel
mundo dela
pobreza
e insuficienciade
servicios
hospitalarios
dficit
habitacional etc
Eneste
contexto
ladiferencia
entre
el
potencial
de
realizaci n
humano mnimo
y
el realmente
existente
puede
ser
expresada
encifras
quepara
este
pueblo
constituyen
violencia
cotidianaentrmi
nos
estadsticos
Enotras
palabras
la
violencia
producida
enel
potencial
de
realizaci n
puede
ser
medidade
acuerdo a
patrones
internacional
mente
aceptados
Es
probableque
enotrassociedades
esta
medici n
sea
ms
complicada
porque
al hallarse
satisfechas
las
necesidadesbsicas
de
la
poblaci n
deban
ingresar
en
el
clculootro
tipo
de
expectativas
Esta
reflexi n
proponepues
un
modelo demedici ndel
potencial
derealiza
ci nde
la
personapara
pases
conalto
grado
de
pobreza
88
88
MACGREGOR
SJ
Felipe
RUBIOCORREAMarcial
y
VEGA
134
Unesfuerzo
significativo
a
nivel mundia
por
medirlo
que aqu
lla
mamos bienestar
es
el ndicede
desarrollo humano del
Programa
de Na
ciones
Unidas
para
el Desarrollo Suinformede1993
dice
lo
siguiente
El
primer
informe sobre
Desarrollo
Humano
1990
introdujo
una
nuevamanerademedir
este
concepto
mediantela
combinaci nde
indicadores
de
expectativa
de
vida
logros
educativose
ingresos
dentro
deun
ndice
compuesto
dedesarrollo
humano
el IHDEl informereco
noce
que
ningn
ndice
puede
recoger completamente
un
concepto
tan
complejo
y
reconoce
tambinque
el IDH
permanecersujeto
a
mejoras
correcciones
y
especificaciones
queprovendrn
del anlisisdesusdefi
ciencias
comotambindelascrticas
y
sugerencias
queprovengan
del
mundo
acadmico
ypoltico administrativo
Tambin
debeenfatizarse
que
el IDHno
pretende
reemplazar
a otrosindicadores
socioeconmicos
detallados
eneste
Informeporque
todosellossonesenciales
para
una
completa comprensi n
delos
pases
individualmente
considerados 89
Consideramos
que
esfuerzoscomo
el del
Programa
deNaciones
Unidas
para
el Desarrollo
permiten
avizorar
el desarrollo deinstrumentos
que
establecidosciertos
parmetros
razonables
puedan
determinarcon
precisi n
estadsticael bienestardelas
sociedades
y
delos
individuos
cuando
menos
enlasatisfacci nde
sus
necesidadesbsicaso elementa
lesAmedida
que
estosinstrumentosde medici nse
desarrollen
el dere
cho
aquconsagrado
podr
sercrecientementeconcretizado enlavida
ju
rdica
yconstitucional
delasociedad
Sin
embargo
anenlas
indeterminaciones
que
actualmentetene
mos
frente
a esta
materia
las
personas
podrnsiempre
defendersudere
choal bienestarmediante
recurso
a
las
garantas
constitucionales
y
a no
dudarlo
enmuchoscasosevidentes
por
s
mismos
o cuando menosrazo
CARREAZO
RudccindoMarco
te rico
y
conclusionesdela
investiga
ci nsobreviolenciaestructural
Lima
Asociaci nPeruana deEstudiose
Investigaci npara
la
Paz 1990
p
34
89
UNITEDNATIONSDEVELOPMENT
PROGRAMME
UNDP
Human
development
repon
1994NewYork
Oxford
UniversityPress1994p
90
Traducci n
nuestra
135
nablemente
demostrables
debern
poder
obtener
ya
desde
hoyprotecci n
jurdica
efectiva
55La
protecci n
al concebido
Lanorma
que
comentamosdicesobre
el
concebido El concebido
es
sujeto
dederecho entodo
cuanto
le
favorece yes
complementada
por
el
artculo 1 del
Cdigo
Civil
que
establece
Cdigo
Civil
artculo
1
El
concebido es
sujeto
de
derecho
para
todo
cuanto
lefavorece Laatribuci nde
derechos
patrimoniales
est
condicionada
a
que
nazca
vivo
El Derecho se
ocup
delos
concebidosdesde
antiguo
YaPaulo
sostiene
su
defensa
en
pasaje
que
nos
fue
legado
por
Justiniano
enel
Digesto
El
que
estenel
tero
se miracomo
ya
nacido
siempreque
se
trate
delascosas
que
leson
favorables
aunque
antesdenacer
de
ningu
namanera
aproveche
a otro
D157
Puede
verse
que
lo esencial
dela
protecci n
constitucionalizada
pertenece
a
la
ms
pura
tradici n
roma
nista
Sin
embargo
el
desarrollo
tecnol gico
que
presenta
el mundo enla
actualidad
ha
trado
oscuridadesenlas
que
Paulo
no
pens
porque
aho
rase
puede
unir
gametos
humanosmediantetcnicasde
reproducci n
asistida
y
anfuera
del
cuerpo
delamadrelo
que
a su
vez
confluyendo
con
la
posibilidad
deutilizar
evolucionadosmtodos
de
observaci n
ha
permitido
veral
cigoto
humano
desde sus
primeros
momentos
Encon
creto
estos
desarrollostcnicos
plantean
al
derechoel
problema
dedeter
minar
cundo
se
produce
la
concepci n
ypor
consiguiente
desdecuan
do
hay
unavidahumana
queproteger
Las
posiciones
sobreeste temasonvariadasDiceGafo
Encuanto a la
segunda
cuesti n
cundo
lavida humana
que
ha
empezado
es
ya
unser
humano
el abanico de
opiniones
es
amplio
y
variopinto
desde los
que
consideran
que
desdeel mis
momomentodela
fecundaci nhasta los
que
se basanen
criterios
relacionalestalescomoser
aceptados
por
sus
padres
ser
reco
nocidos
por
la
sociedad serprocreados
intencionadamente
es
136
tar
destinado
avivir
estecriterio utilizado
poralgunos
autores
hace
referenciaa
experimentos
embciol gicos
comolos
que
aqu
nos
ocupan
fecundaci nin
vitro
congelaci n
de
embrionesetc
oparaotros
que
lacosaen
crecimiento
digaque
esunser
huma
no
etc
Obviamente
enel
contexto
biol gico
enel
que
nos
move
mostales
criteriosno
pueden
ser
tomadosen
consideraci n
90
autor
Ysobre los
aspectos
estrictamente
biol gicos
dice
el mismo
Desde el
punto
devista
gentico
el
desarrollo
puede
defi
nirsecomo
un
proceso
regulado
de
crecimiento
y
diferenciaci n
resultantedela interacci n
ncleo citoplsmica
del ambientecelu
lar
interno
y
del
medio
externo
detal manera
que
ensu
conjunto
edesarrollo
constituye
unasecuencia
programada
decambios
fenotpicosdeapariencia
externa
controlados
espacial ytempo
ralmente
que
constituyen
el ciclo
vital del
organismo
Es
decir
a
producirse
la
fecundaci ndelos
gametos
se
origina
un
cigoto que
rene
ya
desde
e
mismo instantede su
formaci n
toda
la
infor
maci n
gentica
necesaria
paraprogramar
la
formaci n
del
nuevo
ser
de
manera
que
deno mediar
alteracionesde
cualquier tipo
que
interfieranconel
proceso
a
partir
del
momento
que
empiece
a
fun
cionarel
primer gen
en
dichaclula
inicial
nica
la
programaci n
gentica
conducir
inexorablementea
a
formaci ndel
individuo
adulto
9
La
conclusi n
de
alnea
argumenta
de Gafo
es
que
la
concepci n
se ha
producido
al unirse
espermatozoideyvulo
es
decir
al
formarse
el
cigoto
que
esunaentidad
distintadelasdos
que
lo
formaron
porque
lle
vaenl la
programaci n
genticaque
conducir
a unindividuo humano
adulto Dela
misma
opini n
son
los
siguientes
autores
90
GAFOJavier
editor
Nuevastcnicas
de
reproducci n
humana
Biomedicina
tica
y
Derecho
Madrid
Universidad
Pontificia
Comillas
1986Parte1
Cap
IV
pp
40 41
91 GAFOJavier
editor
Nuevastcnicas
de
reproducci n
humana
Biomedicina tica
v
Derecho
Madrid Universidad Pontificia
Comillas
1986
pp
39 40
137
En
conclusi n
desde
el
punto
devistadelabiofilosof a
no
existe
ninguna
raz n
para
poner
endudael hecho
de
que
lavida
humanacomienza
demodo
natural
yusual pocos
instantes
despus
dela
uni n
f sica
del vulo conel
espermio
siempre
y
cuando
no
existanobstculos
al
proceso
natural Esto es
lo
que
se
quiere
decir
de
modo
simple
cuando se afirma
que
la
vidahumanacomienza
en
el
momento de
la
concepci n
92
Finalmentela
Congregaci n
para
laDoctrina
delaFe de
la
Iglesia
Cat lica
diceenel mismo sentido
Esta
Congregaci n
conoce
las
discusiones
actualessobre
el
inicio
delavidadel
hombre
sobrelaindividualidad del
serhuma
no
ysobre
la
identidad
de
la
persona
Aese
propsito
recuerda
las
enseanzas
contenidas
enlaDeclaraci nsobre
el aborto
procurado
Desde
el momentoen
que
el vulo esfecundado
se
inaugura
una
nuevavida
que
no es
ladel
padre
ni lade
la
madre
sino
la
de
un
nuevoserhumano
que
se
desarrolla
por
s
mismo
Jams
llegar
a
serhumanosi no lo
hasido desdeentonces
Aesta evidencia
de
siempre
la
gentica
moderna
otorga
una
preciosa
confirmaci n
Muestra
que
desdeel
primer
instante
se
encuentra
fijado
el
progra
made
lo
que
serese vivienteunhombre
estehombreindividual
con
suscaractersticas
ya
bien
determinadas
Conlafecunda ci n
inicialaaventuradeunavida
humanacuyasprincipalescapacida
des
requieren
un
tiempo para
desarrollarse
y
poder
actuar
Esta
doctrina
sigue
siendo
vlida
y
es
confirmada
en
el caso de
que
fuese
necesario por
los
recientes
avances
dela
biolog a
humana
la
cual reconoce
que
enel
cigoto
resultantede
la
fecundaci n
est
ya
constituida
laidentidad
biol gica
deunnuevoindividuo
huma
no 93
92
LAVADOSMManuel
y
SERANI MAlejandro
Etica
clnico
Santia
go
de
Chile
Ediciones
Universidad Cat lica
deChile1993Parte
Vl
CapIp224
93
Congregaci n
para
la
DoctrinadelaFe
Instrucci nsobre
el
respeto
de la
vidahumananaciente
y
a
dignidad
dela
procreaci n
Santaf
Bogot
Ediciones
Paulinas
1991
p
17
138
Ante
los
elementos
de
juicio
existentesnosotrosconsideramos
que
la
evidencia
apunta
a
que
esta
interpretaci n
ratificada
por
ascitasreali
zadas
eslacorrecta
y
en
consecuenciaque
la
protecci n
del
concebido
se
realiza
verdaderamente
desdeel
instante
en
que
espermatozoidey
vulo
forman
el
cigoto por
su
uni nyaque
all se ha
configurado
una
realidad
completamente
distinta
delas
que
existan
previamente
esto
es
el
espermatozoide
y
el vulo
porseparado
Este
fenmeno
es
realzado
por
lamaneracmolo
expresa
FR
Lilliecitado
por
Lavados
y
Serani
Quiz
no
exista
otro
fenmeno en
el
campo
dela
biolog a
que
aludaa
tantos
problemas
fundamentalescomo
la
uni nde
lasc ulas
germinales
enel acto de
fecundaci n
En
este
supremo
sucesose
convocan
todaslas
hebrasdel
tejido
dedosvidasen
un
solo
nudo
a
partir
del cual
divergen
y
se
entretejen
unavez msenunanuevahistoria
devida
individual
Los
elementos
que
se unensonclulas
nicas
cada
unaal
borde
dela
muerte
masconsuuni nse creaun
individuo
rejuvenecido que
consti
tuye
un
vnculo enel
proceso
eterno delavida
94
Esto
quieredecir
desde
luego
que
un
embri nfertilizadoinvitro
gozapor
lanaturaleza
delascosas
de
lamisma
protecci n
yque
encon
secuencia
debetransitar
el camino
de
su
implantaci n
viable
enuntero
demadre
biol gica
Desde
luego
a
ellos
comoa
quienes
fueronconce
bidos
por
lava del
acto
sexual
se
les
aplica
indistintamente
la
protec
ci nde
que
tratanesteartculo
constitucional
y
el
Cdigo
Civil
La
Constituci nestablece
que
el concebido es
sujeto
de
derecho en
todocuanto le
favorece
y
el
Cdigo
Civil
establece
adicionalmenteque
la
protecci n
enmateriade
derechos
patrimoniales
tiene
como
condici n
que
nazcavivoEn
nuestra
opini n
no existe
incompatibilidad
entreestas
dos
normas
ypor
lo
tanto
no
estimamos
que
el
Cdigo
Civil estrecor
tando losderechos
patrimoniales
del
concebido Laraz nes
muy
senci
lla
mientras
no
salga
del
vientre
desu
madre
el concebido no
puede
aprovechar
demanera
alguna
susderechos
patrimoniales
S lo
podr
ha
cerlo
apartir
desu
nacimiento
Si se le
reconocieran
derechos
patrimo
nialesdurantesu
gestaci n
y
naciera
muerto
la
consecuencia
jurdica
se
94LAVADOS
M
Manuel
y
SERANI
M
Alejandro
Eticaclnica
Santia
go
de
Chile
EdicionesUniversidad Cat lica
deChile1993Parte
VI
CapI
p
220
139
ra
que
dichosderechos
patrimoniales
no lofavoreceran
a
l
sino a ter
ceros
segn
las
reglas
que
se deba
aplicar
a
su
sucesi n
Esto no con
cuerda
con
el
mandato
constitucional
defavorecerlo
a l
Por
consiguiente
estimamos
que
las
reglas
delaConstituci n
y
del
Cdigo
Civiarmonizanentres
yque
sonlasdos
exigibles
Por
consi
guiente
los
principales
derechos
que
en
nuestro
criterio se
aplican
al
concebido
deentrelos
que
establece
la
Constituci n
sonlos
siguientes
Alavida
Ala
integridad
moral
psquica
y
f sica
A sulibre
desarrollo
A subienestar
Ala
igualdad
ante
la
ley
A su
identidad
tnica
particularmente
en
el caso
que
se
pretenda
realizaz
manipulaciones
genticas
con
l
A
gozar
enlo
que
le
corresponda
deun
ambiente
equilibrado
y
adecuado
al
desarrollo
desuvida
A
estar
protegido
dela
violencia
Atener
una
familia
lo
que
enel caso
de
embriones
fecundadosar
tificialmente
equivale
a ser
implantados
enel tero
materno
que
les
permita
sudesarrollo
Ala
protecci n
desusalud
Indudablemente
encircunstancias
particulares
otros
derechos
po
drnser
igualmente
aplicables
La
casustica
puede
ser
infinita
Final
mente
enadici na
todo
ellodeber
proveerse
el
cuidado debido
asus
derechos
patrimonialesexpectaticios
a
fin
de
que
estn
debidamente
pro
tegidos
para
cuando nazcavivo
y
pueda
ser
titular
jurdico
actual
de
ellos
6Artculo
2inciso 2
Artculo
2
Toda
persona
tienederecho
J
2A
la
igualdad
ante
la
ley
Nadie
debe serdiscriminado
140
por
motivo
de
origen
razasexo
idioma
religi n
opi
ni n
condici neconmicao
de
cualquiera
otra
ndole
N
Antecedentesenlas
Constitucionesde
1823
a1933
Sa vo
la
Constituci n
de
1837
todaslas
dems
se
han
ocupado
del
derecho de
igualdad
ante
la
ley
El
tratamiento ha
tenido diferentesaris
tas
que
sonlasdetalladasenlos
prrafossiguientes
La
igualdad
jurdica
formal
es
decir
la
igualdad
ante
la
ley
Las
constitucioneshan
repetido
sistemticamente
una
redacci n
igualo
simi
lara
la
que
contuvo
el artculo23dela
Constituci nde1823Todos
losciudadanosson
iguales
antela
ley
yapremieya
castigue
Estede
recho se halla
protegido
enlas
siguientes
normas
Constituci nde
823
artculo 23
Constituci nde
1826
artculo 142
Constituci nde
1828 artculo 149
y
157
Constituci nde
1834
artculo
158
Constituci nde
1839
artculo 160
Constituci nde
1920
artculo 18
Si
bien
ahora
hacemosnfasisenlano
discriminaci n
porningn
concepto
enlas
Constitucionesanteriores
siempre
se
subray
lacaduci
dad de
los
privilegios
que
eran
rezagos
dela
vida
colonial
Estaactitud
tambin
significprobablemente
rechazo
al
aristocratismo
de
una
socie
dad
profundamente
dividida
por
razonesraciales
y
culturalesPodemos
encontrareste
tipo
denormaenlos
siguientesdispositivos
Constituci nde
1823
artculo 23
Constituci nde
1826
artculo 147
Constituci nde
1928
artculo 160
Constituci nde1834artculo 170
Constituci n
de
1839
artculo 163
Constituci n
de1856
artculo 6
Constituci n
de1860
artculo 6
Constituci n
de1867artculo
5
Constituci nde1920artculo
6
141
La
igualdad
enel
acceso
a os
empleospblicosque
en
las
Consti
tuciones
actualesno
apareceexpresamente
tal
vez
porque
se da
por
des
contada
Ello no eraasal
principio
dela
Repblica
La
Constituci n
de
1828 deca Todos
los
ciudadanos
pueden
seradmitidos
a
los
empleos
pblicos
sinotra
diferencia
que
ladesus
talentos
y
virtudesEste
tipo
de norma
puede
serencontradaenlos
siguientesdispositivos
Constituci n
de
1828
artculo
158
Constituci n
de
1834
artculo 159
Constituci n
de
1839
artculo
161
Constituci n
de
1920
artculo 65
La
igualdad
en
el accesoa la
propiedad
y
enlalibrecirculaci n
de
bienes
estableciendo
el
principio
liberal de
que
no
haypropiedades
fuera
del comercio
El artculo 147de la
Constituci n
de 1826
deca son
enajenables
todaslas
propiedades
aunque pertenezcan
aobras
pas
o re
ligiosas
o
antros
objetos
Puede
encontrarse
este
tipo
de
norma
enlos
siguientesdispositivos
Constituci n
de
1826
artculo 147
Constituci n
de
1928
artculo 160
Constituci n
de
1834
artculo 170
Constituci n
de
1839
artculo 163
Constituci n
de
1856
artculo 6
Constituci nde
1860
artculo 6
Constituci n
de
1867
artculo 5
Constituci n
de
1920
artculo38
Enel
artculo
178 dela
Constituci n
de1839se
equipara
por
pri
mera vez a los
extranjeros
conlos
peruanos
enel
goce
delosderechos
civilessiempre
que
se sometana lasmismas
cargasy
pensiones
que
s
tosEsun
paso legislativo importante
para
reconocer derechos
a
todas
las
personas
y
no slo a los
nacionales
El tratamiento
constitucional
del
temaque
hasta
aqu
habatenido
una
homogeneidad
significativa
se
transforma
completamente
con
la
Constituci n
de
1933
que
introduceuna
modalidad
que luego
retoman
las
Constituciones
de 1979
y
1993
Dijo
142
Constituci nde
1933
artculo23La
Constituci n
y
las
leyespro
tegenyobligan
igualmente
a todosloshabitantes
dela
Repblica
Po
drn
expedirseleyes
especialesporque
lo
exija
la
naturalezade lascosas
pero
no
por
la
diferenciade
personas
El texto
es
en
sustancia
el
que
actualmenteconocemos
y
tiene
dos
aspectos
a
declaraci n
genrica
de
igualdad
que
rene
dentro desto
das
las
posibles
facetas
que
ella
contieney
el mandato
de
que
las
leyes
slo
pueden
hacer diferencia
por
lanaturalezadelascosas
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
La
Constituci n
de
1979
deca
respecto
deeste
tema
ART CULO
2Toda
persona
tiene
derecho
J
2Ala
igualdad
antela
ley
sin
discriminaci n
alguna
por
raz n
de
sexo
raza
religi n
opini n
o idioma
El var n
y
la
mujer
tienen
iguales
oportunidades
yresponsabilida
desLa
ley
reconoce
a
la
mujer
derechos
no menores
que
al
var n
T
Ambosartculos
protegen
la
igualdad
antela
ley
en
idntica
redac
ci n
global y
tambinmencionan
expresamente y
en
forma
idntica
la
prohibici n
de
discriminaci n
por sexo
raza
religi n
opini n
e
idioma
La
Constituci nde
1993
aadela
prohibici n
dela
discriminaci n
por
raz nde
origenqucaparentemente
se refiere la
pertenencia
a
algn
lugar
a
alguna
nacionalidad
o a
alguna
cultura
Esto
no se
mencionaba
en
laconstituci nde
1979
Tambin
la
Constituci nde
1993establecela
prohibici n
de discri
minaci n
por
condici n
econmica
que
esun
elemento
importante
enel
Per
ypor
tanto
un
aporte
positivo
Asu
vez aadeuna
clusula
general
queprohibe
la
discriminaci nde
cualquier
otra ndole
que
esuna
norma
hermenutica
positiva
143
EstossonlosaciertosdelaConstituci nde 1993
Sin
embargo
consideramos
negativo
que
se
haya
eliminado el se
gundo prrafo
del artculo
antecedente delaConstituci n
de
1979
El
var n
y
la
mujer
tienen
igualesoportunidades
yresponsabilidades
La
ley
reconoceala
mujer
derechosno menores
gue
al var n
porque
esta
bleca
dosnormas
muyimportantes
lade
igual oportunidad
yresponsa
bilidad
que
no es
equivalente
a la
igualdad
jurdica
de
sexos
porqueper
mite
compensaciones
en
aquellos
casosenlos
que
el var n
tengapor
cir
cunstancias
naturales
mayores
oportunidades
y
responsabilidadesy
la
otranorma
que
reconocaa la
mujer
derechos
no menores
que
al
var n
conlo
que
estableca
que
podan
sertambin
mayores
Esto
que
encier
to sentido constituira
una
desequiparidad
enfavorde
la
mujer
sinem
bargo
es
a
forma
de
realizar
lo
primero
por
ciertascondicionesnatura
les
dar
a la
mujer
ciertosderechosadicionales
que
al var n
y
as
com
pensar
las
desventajas
que puedanpresentrsele
Para
perodos
detrnsito
enel
acceso
a los
derechos
esta
compensaci n
estinclusivereconocida
por
losinstrumentos
internacionalesde
protecci n
a
la
mujer
Somos
partidarios
de
que
unanorma
como
staexistaenlaConsti
tuci n
ysomosopuestos
a
que haya
sido
retiradadel
texto
Anlisis
exegtico
El
inciso
que
ahoracomentamos
tienedos
partescomplementarias
En
la
primera
se declarala
igualdad
antela
ley
Enla
segunda
se
prohibe
todo
tipo
de
discriminaci n
Analticamente
sondoscosas
distintasaun
que
unano
puede
ser
explicada
sin
laotra
Por estas
razones
abordaremos
primero
ladeclaraci n
general
so
bre
igualdad
ante
la
leyparaluego
tratarlas
prohibiciones
dediscrimina
ci n
especficas
61 Lasnormas
generales
sobrela
igualdad
ante
la
ley
La
igualdad
antela
ley
esun
principio
jurdico
constitucional
apli
cable
alossereshumanos
segn
el
cual
En
primerlugar
todostenemos
algo
decomne idntico
conlos
144
dems
que
es
lo
que
noscaracteriza
como humanosEn
conjunto
sonlosderechos
humanosdeclarados
para
lacomunidad
dehom
bres
ymujeres
yque
se encarnan
encadauno denosotros
como
parte
de
dicho
grupo
Cada
ser
humano tiene
por
tanto todoslos
derechoshumanos
y
eneso es
igual
a cada unodelosdems
Des
de
luego
estasafirmaciones
son
l gicojurdicas
enel sentido
que
los
derechosdebenser
atribuidos
y
deben
poder
ser
ejercitados
No
sonafirmacionesde
realidad
porque
muchas
vecesaunque
los
hu
manos
tengan
estos
derechos
no los
pueden
ejercitar
enla
prctica
o no
les
sonreconocidosentodasu
extensi n
Deber
llegar
el da
en
que
la
afirmaci n
l gico jurdica
y
larealidad
seanuna
y
misma
cosa
En
segundo
lugar
habr
que
tratar
jurdicamente
alas
personas
no
por
sus
diferencias
que
indiscutiblemente
existensino
por
ladi
ferencia
enla
naturalezade lascosasTrataz con
igualdad
enlo
que
todos
somos
igualesy
dediversa
manera
enlo
que
somosdiferen
tesforma
parte
delo
conecto enel
Derecho La
norma
concreta al
respecto
se
halla
enel
artculo 103 dela
Constituci n
y
dice Pue
den
expedirse
leyesespecialesporque
aslo
exige
la
naturalezade
las
cosaspero
no
por
raz nde
la
diferenciade
personas
Enla
partepertinente
nosextendemosenel
desarrollo deestos
concep
tos
Los
seres
humanos
no
siempre
fuimos
considerados
iguales
los
unosa los
otrosHastahace
muy
poco tiempo
las
diferenciasentrelas
personas
eran
generalmente
aceptadas
enel
Derecho
El
propio
Montes
quieupadre
de
la
separaci n
de
poderes
enel
continente
europeo que
conducea la
democracia
moderna
escribi
Hay
siempre
enlos
Estados
personas
distinguidaspor
suna
cimiento
sus
riquezas
o sushonores
que
si
estuvieran
confundidas
conel
pueblo y
no tuvieran
ms
que
unvoto como
los
dems
lali
bertad comnsera
esclavitud
para
ellas
y
no tendran
ningn
inte
rsen
defenderla yaque
la
mayor parte
de lasresolucionesiran
en
contra
suya
La
parteque
tomen
enla
legis aci n
debe
ser pues
proporcionada
a las
dems
ventajas
que
poseen
enel
Estado
lo
cual ocurrir
si forman
un
cuerpo
que
tengaderecho
a
oponerse
a
las
tentativasdel
pueblo
de
igual
forma
que
el
pueblo
tienedere
cho
aoponerse
alas
suyas
145
Deeste
modo
el
poder legislativo
seconfiaral
cuerpo
de
nobles
y
al
cuerpo que
se
escoja
pararepresentar
al
pueblo
cada
unodeellosse reunirenasambleas
y
deliberarcon
independen
cia
del
otro
y
ambostendrn
miraseintereses
sepazados
95
La
igualdad
formal
anteel Derecho esuna
conquista
dela
revolu
ci n
liberal
defines
del
siglo
XVIII
yque
se
consagra
clsicamenteenla
Declaraci n
delos
Derechos
del
Hombre
y
del Ciudadano
delaRevolu
ci nFrancesa
Declaraci n
deDerechosdel Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
1Loshombres
nacenlibrese
iguales
en
derechos
las
distinciones
so
ciales
slo
pueden
fundarse
enlautilidad comn
Declaraci n
deDerechosdel Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
6La
ley
esla
expresi n
delavoluntad
general
Todoslosciudadanos
tienen
el
derecho
deconcurrir a
su
formaci n
personalmente
o
porrepre
sentantes
Debeserlamisma
para
todos
lomismo
cuando
proteja
como
cuando
castigue
Siendo todos
losciudadanos
iguales
anteella
son
igualmente
admisiblesa
todaslas
dignidades
cargosyempleospbli
cossegn
su
capacidad
sin
otra
distinci n
que
adesu
virtud o lade
su
talento
Ycomo
hemos
podido apreciar
enla
partecorrespondiente
alos
antecedentes
la
igualdad
aparece
ininterrumpidamente
con
diversos
n
fasis
desde nuestra
Carta
de
1823
Losinstrumentosinternacionalesratificados
por
el Pertambinse
ocupan
dela
igualdad
LaDeclaraci nUniversal
delosDerechosHuma
nosdice
Declaraci nUniversal
de Derechos
Humanos
artculo 1Todos
los
seres
humanos
nacenlibrese
iguales
en
dignidad
y
derechos
y
dota
dos
como estn
deraz n
y
conciencia
deben
comportarse
fraternalmente
los
unos
con
losotros
95
MONTESQUIEU
Del
espritu
delas
leyes
Madrid
Editorial
Tecnos
SA
1972Libro Xl
cap
VI
p
154
146
El
nfasis
est
puesto
no enla
dimensi n
jurdica
sino enunavi
si n
integral
delahumanidad Esuna
aproximaci n
desde un
punto
de
vista
de
antropolog a
filosfica
y
tiene
untinte
iusnaturalista
propio
de
aquella
concepci nsegn
lacual losderechos
existenantesdel Derecho
y
slo son
reconocidos
por
lE
nfasis
en
que
por
laraz n
y
lacon
ciencia
debemosser
fraternos
osunosconlos
otros
refuerzae
principio
de
solidaridad
al
que
hemos
hecho
menci nal
tratar
el
artculo 1 deesta
Constituci n
yque
como
entonces
dijimos
pertenece
a una
autntica
concepci n
humanista
de lasociedad
Pero pensando
enotrasdimensionesdela
igualdad
muy
necesa
riasenel
mundo
que
vivimos
por
ladiversidad delas
desigualdadesy
las
discriminaciones
existentes
la
Declaraci nde
los
Derechos
Humanos
de
NacionesUnidas
aade
Declaraci nUniversal
deDerechos
Humanos
artculo 2
1
Toda
persona
tiene
todoslos
derechos
y
libertades
proclamados
en
esta
Declaraci n
sin
distinci n
alguna
de
razacolor sexoidioma
reli
gi nopini npoltica
o
de
cualquier
otra
ndole
origen
nacional o
social
posici n
econmica
nacimiento o
cualquier
otracondici n
2
Adems
no se hardistinci n
alguna
fundada
enla
condici n
polti
ca
jurdica
o
internacional
del
pas
o
territorio de
cuya
jurisdicci n
de
penda
una
persona
tanto si se tratade
un
pas
independiente
comodeun
territorio
bajo
administraci n
fiduciaria
no aut nomo
o sometido a cual
quier
otra
limitaci n
de
soberana
Estas
disposiciones
reafirman
que
cada
persona
como
parte
dela
humanidad
es
igual
a cadaunadelasdems
Finalmente
la
Declaraci n
de
Naciones
Unidas
exigeque
la
igual
dad ante
la
ley
sea
protegida
efectivamente
por
el
Estado a
travsde
mecanismos
que
restablezcanlosderechoscuando se
produzcan
infrac
ciones
Declaraci n
Universal de
Derechos
Humanos
artculo 7
Todos
son
iguales
antela
leyy
tienensin
distinci n
derecho a
igual protecci n
dela
ley
Todostienen
derecho a
igual
protecci n
contratoda
discrimina
147
ci n
que
infrinja
estaDeclaraci n
y
contra
toda
provocaci n
a tal discri
minaci n
Tambin
el Pacto Internacional
deDerechosCiviles
y
Polticos
comparte
lasdos
inquietudes
dela
Declaraci n
deNacionesUnidas
el
respeto
de labase comn
dederechoshumanosdeclarados
por
l
y
lane
cesidad deestablecer
vas
operativas
de
garanta
a
dichosderechos
Pacto Internacional
dederechosciviles
ypolticos
artculo
2
1 Cada
unodelosEstadosPartesenel
presente
Pacto se
compromete
a
respetary
a
garantizar
atodoslos
individuos
que
se
encuentren
ensute
rritorio
yestnsujetos
a su
jurisdicci n
losderechosreconocidosenel
presente
Pacto
sin
distinci n
alguna
de
razacolorsexo
idioma
reli
gi n
opini npoltica
o deotra
ndole
origen
nacional
o
social
posici n
econmica
nacimiento
o
cualquier
otra
condici n
social
2
CadaEstado Partese
compromete
a
adoptar
con
arreglo
a
sus
proce
dimientos
constitucionales
y
alas
disposiciones
del
presente
Pacto
las
medidas
oportunaspara
dictarlas
disposiciones
legislativas
o deotroca
rcter
que
fueren
necesarias
para
hacer efectivos
losderechosreconoci
dosenel
presente
Pacto
yque
no
estuviesen
yagarantizados
por
disposi
ciones
legislativas
o de
otro
carcter
Adicionalmente
establecea
igualdad
ante
la
ley
como derecho es
pecfico
delas
personasy
prohibe
la
discriminaci n
dela
siguiente
ma
nera
Pacto
Internacional
dederechosciviles
y
polticos
artculo
26
Todaslas
personas
son
iguales
antela
leyy
tienenderecho
sindiscrimi
naci n
aigual protecci n
dela
ley
A este
respecto
la
ey
prohibir
toda
discriminaci n
ygarantizar
a
todas
las
personasprotecci nigual
y
efec
tivacontra
cualquier
discriminaci n
por
motivos
de
razacolor
sexo
idioma
religi n
opini npoltica
o de
cualquier
ndole
origen
nacional
o
social
posici n
econmica
nacimiento
o
cualquier
otracondici nso
cial
LaDeclaraci n
Americanadelos
Derechos
y
Deberes
del Hombre
establecetambin
la
igualdad
delas
personas
enlaatribuci n
delosde
rechos
declazados
148
Dec araci nAmericanadelosDerechos
y
Deberesdel
Hombre
artculo IITodasas
personas
son
iguales
ante
la
Leyy
tienenlosdere
chos
ydeberes
consagrados
en
esta
declaraci nsindistinci nde
raza
sexo
idioma
credo ni otra
alguna
Lo
propio
hacelaConvenci nAmericana
sobre
DerechosHuma
nosdeSanJosdeCostaRica
Convenci nAmericanasobreDerechos
Humanos
artculo 1
1LosEstadosPartesenestaConvenci nse
comprometen
a
respetar
os
derechos
y
libertadesreconocidos
en
ella
y
a
garantizar
sulibre
y
pleno
ejercicio
a toda
personaque
est
sujeta
a
su
jurisdicci n
sin
discrimina
ci n
algunapor
motivo de
raza
color
sexo idioma
religi nopiniones
polticas
o de
cualquier
otra ndole
origen
nacional o
social
posici n
econmica
nacimiento o
cualquier
otra
condici n
social
2Paralosefectosde esta
Convenci n
persona
estodo serhumano
TambinlaConvenci nAmericanasobre
Derechos
Humanosde
clara el derecho a la
igualdad
antela
leyyexigeprotecci npara
las
per
sonas
Convenci nAmericanasobre Derechos
Humanos
artculo
24
Todaslas
personas
son
iguales
antela
ley
En
consecuencia
tienendere
cho sin
discriminaci na
igual protecci n
dela
ley
En
sntesiscon
distintas
aproximaciones
redacciones
ygrado
de
generalidad
todoslosinstrumentos
internacionalescon
vigencia
enel
Per
que
hemos
transcrito
establecenlas
siguientes
disposicionesque
por
consiguiente
son
exigibles
constitucionalmenteen
nuestro
pas
Que
losderechoshumanos
pertenecen ntegramente
a todas
y
cada
unadelas
personaspor igual
Eneste
sentido
ratificanlodicho
por
nosotrosal inicio deeste
pargrafo
la
pertenencia
comn
e
in
tegral
dedichosderechosa cadaunode
los
sereshumanos
por
ser
tal En
esto
consisteuna
partemuy
importante
dela
igualdadjur
dica
Que
entreestosderechoshumanosestla
igualdad
antela
ley
149
Que
cada
Estado debe
proveer
ensusistema
jurdico
los
medios
eficaces
que
permitan
a las
personas
protegerse
del
agravio
a
las
disposiciones
inmediatamente
anterioresque
se
produzcan
ensu
contra
Unanorma
muyimportante
delaConvenci nAmericanasobreDe
rechos
Humanos
complementaria
delasdeclaraciones
generales
de
igualdad
que
venimos
tratando
esla
siguiente
Convenci n
AmericanasobreDerechosHumanosartculo 13
5Estar
prohibida
por
la
ley
toda
propaganda
en
favor
dela
gue
rra
ytoda
apolog a
del odio
nacional
racial o
religioso
que
constituyan
incitaciones
laviolenciao
cualquier
otra
acci n
ilegal
similar
contra
cualquier persona
o
grupo
de
personaspor
ningn
motivo
inclusive
los
de
raza
color
religi n
idioma
u
origen
nacional
Consideramos
pertinente
aclarar
que
esta
disposici n
protege
a las
personas
ensu
igualdad
y
bsqueda
de
paz
contraunuso desnaturalizado
de lalibertad de
expresi n
y
de
opini n
que
eventualmente
pueda pre
tender incitar a laviolenciao aladiscriminaci nTambin
creemos
que
las
garantas
constitucionales
pueden
servlidamenteutilizadas
para
for
zarel
cumplimiento
de esta
disposici n
enel Per
porque
hace
operativa
ladefensadel
principio
de
igualdad
Sin
embargo y
comohabamos
anunciado al
principio
de
este
pa
rgrafo
una
segunda
dimensi ndea
igualdad
ante
la
ley
es
hacer
las
di
ferencias
que
corresponden
a
lanaturalezadelascosasEsto es
impor
tante
porque
como
dice
Godoy
tratando untema
especfico
deDerecho
del
Trabajo pero
con
una
reflexi ndenaturaleza
global
Guardando
relaci nconesta
posici n
GAROFALO
sostiene
que
el
control
del
respeto
del
principio
de
igualdad comporta
siempre
la
comparaci n
entre
por
lo menosdos
situaciones
jurdicas
En
estemismo
sentido
Buacoaafirma
que
la
igualdad
se traduceen
que
varias
personas
ennmero
indeterminado
que
se encuentran
enuna
determinada
situaci n
tengan
la
posibilidad y
capacidad
de
150
sertitulares
cualitativamente de
los
mismosderechos
y
decontraer
las
mismas
obligaciones
que
emanandedicho estado
por
ende
puede
decirse
que
dicho fenmeno
slo
tiene
lugar
enrela
ci n
y
en
vistade
un
estado
particular
definido 96
Esdecir
la
igualdad por
definici n
supone
doso mssituacioneso
relaciones
jurdicas
que
son
comparadas
entres
para
determinarsi
se
est
produciendo
untrato
igual
o
desigual
a las
personas
involucradas
Pero las
personas
pueden
estar
dentro deesta
comparaci n
endos
posi
cionescualitativamentedistintaso
pueden
tener una
posici nanal gica
enel sentido de
que
essustantivamente
semejante
o
pueden
tener
unasi
tuaci n
diferenteque
las
hace
desiguales
no entanto
personas
sino en
tanto suscircunstancias
y
caractersticasCuando
estasdiversidadesco
rresponden
a la
naturalezadelascosas
ver
el artculo 103dela
Consti
tuci n
y
el
comentario
que
del hacemos
para
analizareste
concepto
entonces
esrazonable
que
el Derecho establezcanormasdistintasPor
ejemplo
bien
puede
suceder
quepara
ejercitar
un
puesto
determinado
se
requiera
ser
ingeniero
Encaso
contrario
la
ejecuci n
de
laobra
puede
presentarriesgos
Se
estarhaciendo
unadiscriminaci nen
el
acceso a
ese
trabajo
entre
quien
tiene
y
quien
no tienela
profesi nexigidapero
eso claramenteataealanaturalezade
las
cosas
y
no
pretende
diferen
ciar
alas
personas
entres
JosColoma
noshablade
la
maneraen
que
el Tribunal Constitu
cional
espaol
abordaesta
problemtica
desdeel
punto
de vistametodo
l gico
El Tribunal Constitucional analiza
la
supuesta
desigualdad
cuando sta nace
dela
leydeterminando
primero
si
existe
una
causa
objetivay
razonable
que
fundamentelano
igualdad ysegun
do
si dicha
desigualdad
est
desprovista
deuna
justificaci n
tam
bin
objetivay
razonable
debiendohaber unarelaci nde
propor
cionalidad entre medios
y
finEsta
operaci nl gica
es
denomina
96
GODOY
PALOMINO
Yuri La
igualdad
enla
Constituci na
propsito
delacreaci nde ln
Bolsade
Trabajo
VARIOSAUTORES
Algunos
de
rechos
fundamentales
enla
jurisprudencin
constitucional
Lima
ADEC
ATC
yDESCO1992
p
185
151
datest
dela
razonabilidad
dondelo fundamentaesel
examen
dentro de
lanorma
para
encontrar lasrazones
quepuedanjustificar
la
desigualdad ycuyo
resultadose
contrapone
a otrosvalores
cons
titucionales
vigentes
enotras
palabras
la
infracci n
al
principio
puede
estar
justificada
si se ha
preferido
a otros
principios
del
ordenamiento de
superior
jerarqua
enlateoradeosvalores
97
Segn
esta
cita
se
suponeque
se
ha
presentado
unareclamaci n
anteel Tribunal
por
la
existencia
denormas
que
tratan
desigualmente
a
las
personasarguyendo
la
vulneraci n
de la
igualdad
antela
ley
En
esta
eventualidad
lo
que
el
rgano
analizaessi enlasnormas
impugnadas
existe
unacausa
objetiva
y
razonable
para
establecerla
desigualdad
o si
no la
hay
atendiendo a la
proporcionalidad
entremedios
y
finesLa
razonabilidaddela
desigualdad
existecuando a la
igualdad
se
prefiere
otros
principiosque
para
el autortienen
que
serde
jerarqua
superior
pero que para
nosotros
basta
con
que
seande
igual jerarquaque
la
igual
dad
yque
merezcan
aplicarse
enlascircunstanciasDesde
luego
deter
minar la
jerarqua
delos
principios
es
tarea
dif cil
pero
dos
indiciosson
desuma
importancia
el
primero
es
que
se
haya
establecido
positivamen
te
demanera
expresa
una
excepci n
al
principio
dela
igualdad
enel
texto
constitucional
el
segundo
es
que
anteel conflicto entreel derecho
de
igualdad y
otroderecho
constitucional aparezca
razonable
que
se
elija
este
segundo
sobre
el
primero
enatenci na lanaturaleza delascosasEs
verdad
que
en
ninguna
circunstancia
podr
probarse
la
pertinencia
dela
excepci n
pero aqu
no estamosenel reino de
lo
apodctico
sino
de
lo
opinable
no estamosen
la
l gica
sino
enla
t pica
ypor
ello acudimosa
lacazacterstica
de
razonabilidad
para
sustentarlasdiferencias
Coloniase
pone
tambin
enel caso
que
lareclamaci nanteel Tri
bunal Constitucional
espaol
se
deba
a
quc
lamismanorma
jurdicahaya
sido
aplicada
demanera
diferenteen
dossituaciones
Seviolael
principio
de
Igualdad
en
la
aplicaci n
dela
ley
97
COLOMA
MARQUINA
Jos
Definicimie r
y
contenido
del
principio
de
igualdad
aproximaci n
inicial a
lu
jurisprudencia
constitucional
peruana
VARIOSAUTORESLecturassobre tensasconstitucionales7
Lima
Co
misi nAndinadeJuristas1991
p
190
152
cuando
unmismo
precepto
se
aplica
a
casos
iguales
connotoria
desigualdad por
motivos
arbitrarios
desigualdad
que
es
sinnima
para
e
Tribunal
de
conducta
azbitraria Adiferenciadel test
que
se
aplica
enlos
casos
de
desigualdad
enla
ley
dondelarazona
bilidad
se mideen
funci nde
la
propia
norma
enla
desigualdad
por
aplicaci n
de la
ley
sta
se mide
respecto
a la
aplicaci n
dela
norma
al caso
concreto
as
sernrazonables
las
subnormas
dedu
cidasdela
norma
aplicable
de
acuerdo a
como
fueronutilizadas
Enel control dela
igualdad
eneste
caso
lofundamental
para
el r
gano
dedefensaconstitucional no estanto
la
protecci n
dela
igualdad
sino
plasmar
una
adecuadatutela
judicial
98
En
estecaso
lo
que parecepreocupar
correctamente
es
que
latute
la
jurisdiccional
no conduzcaa
que
situacionessustantivamentesimilares
enla
realidad
recibanuna
aplicaci n
diferente
delamismanorma
por
que
elloconstituira unreal atentado contrael
principio
de
igualdad
ante
la
ley
Enotras
palabras
si la
aplicaci n
diversa es
arbitraria
serinva
lidada
por
el
Tribunal
Por el
contrario
si la
aplicaci n
diversatiene ra
zonesatendiblesenlas
diferencias
que
se
producen
enla
realidad
enton
cesno
pertenecer
al
mbito
deloarbitrariosino al dela
naturaleza
de
lascosas
ypor
tanto
podr
ser
aceptada
jurdicamente
Estedeber detratar
igual
a lo
que
es
igualy
tratar
con
desigualdad
proporcional
alo
que
es
desigual
es
reconocida
tambin
por
ODonnell
quien
dice
a
propsito
dela
jurisprudencia
deDerecho Internacional en
asuntosdederechoshumanos
Segn
los
rganos
internacionales
para
la
protecci n
delos
derechos
humanos
no todo
trato
diferente
constituye
discrimina
ci n
ancuando ladistinci nse fundeenunode loscriteriosenu
meradosenlas
disposiciones
delosinstrumentos
internacionales
sobre discriminaci n Enuna
opini n
sobrela
compatibilidad
de
un
proyecto
de
reformaconstitucional
con
laConvenci n
Ameri
98
COLOMA
MARQUINA
Jos
Definicionesy
contenido de
principio
de
igualdad aproxirrurci n
inicia
ula
jurisprudencia
constitucional
peruana
VARIOSAUTORES
Lecturas
sobre
temas
constituclona es7
Lima
Co
misi nAndina
de
Juristas991
p
192
153
canadeDerechos
Humanos
laCorte Interamericana
de
Derechos
Humanosse
pronunci
en
laforma
siguiente
sobre
esta
distinci n
por
lo
mismo
que
la
igualdad
y
lano
discriminaci n
se
desprenden
dela
idea
de
unidad
de
dignidad
y
naturaleza
de
la
persona
es
preciso
concluir
que
no todo
tratamiento
jurdico
dife
rentees
propiamente
discriminatorio porque
no
toda
distinci nde
trato
puede
considerarse
ofensivapor
s
misma
a la
dignidad
hu
mana
Existen
en
efecto
ciertas
desigualdades
detratamiento
ju
rdico
sin
que
talessituacionescontrarenla
justicia
No
habrpues
discriminaci nsi
unadistinci nde
trata
miento estorientada
leg timamente
esdecirsi
no
conduce asi
tuaciones
contraziasa la
justicia
alaraz n
o ala
naturalezade
las
cosas
Deah
que
no
pueda
afirmazse
que
existadiscriminaci n
en
toda
diferencia
de
tratamiento
del Estado frenteal
individuo
siem
pre
que
esa
distinci n
parta
de
supuestos
dehecho sustancialmente
diferentes
y
que expresen
de
modo
proporcionado
una
fundamenta
da
conexi nentre
esas
diferencias
y
los
objetivos
dela
norma
las
cualesno
pueden
apartarse
dela
justicia
o dela
raz n
vale
decir
no
pueden
perseguir
fines
arbitrarios
caprichosos
despticos
o
que
en
alguna
manera
repugnen
a laesencial unidad
ydignidad
de
la
naturalezahumana
99
Esteesel
complejo
entorno
decriterios
conlos
cualesse
hace
el
anlisis
dela
igualdad
ante
la
leyy
con
los
que
se
determina
la
aplica
ci n
desigual y
la
existenciavlidade
normas
que
tratandemaneradife
rente alos
desiguales
Como
hemos
dicho
esterreno
proclive
a
las
dis
cusiones
en
ciertos
casoslmites
y
que pertenece
al
mbito
del
buen
jui
cio antes
que
al delademostraci n
apodctica
62La
discriminaci n
dela
mujer
Teniendo como referente
elementosindiscutibles
dela
realidad
en
el
mbito
del derecho a la
igualdad
antela
ley
se ha
producido
todo un
99 ODONNELL
Daniel Protecci n
inlernacionadelo rderechoshumu tos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1988 p
373
154
inmenso movimiento de
equiparaci n
del
tratamiento a
los
gneros
mas
culino
yfemenino
durante
todo el
siglo
XX La
discriminaci n
contrala
mujer
fue
inmensa
y
esan
hoyamplia
y
diversificada
No
menosconsi
derables
ennmero
son
los
convenios
internacionalesylas
normas
de
Derecho
interno
que
buscanrevertir
estasituaci nde
desigualdad
Los
logros
aunque
insuficientesan
hansido
tambin
inmensosdurantelas
ltimas
dcadas
La
discriminaci ncontra
la
mujer
tiene
definicionesenlosinstru
mentosinternacionales
especializados
Convenci n
sobrelaeliminaci ndetodaslasformasdediscrimi
naci ncontrala
mujer
artculo l Aos
efectos
dela
presente
Conven
ci n
la
expresi n
discriminaci n
contrala
mujen
denotartodadistin
ci n
exclusi no
restricci n
basadaenel sexo
que tengapor
objeto
o
por
resultado menoscabar
o
anular el
reconocimiento goce
o
ejercicio
por
la
mujer independientemente
de su
estado
civil
sobre
labase
de
la
igual
dad del hombre
y
la
mujer
de
los
derechoshumanos
y
las
libertades
fun
damentales
en
lasesferas
poltica
econmicasocial
cultural
y
civil
o en
cualquier
otraesfera
La
discriminaci n
tiene tres
dimensiones
es
considerada
una
distinci n
lo
que
equivale
a decir untratamien
to distinto enrelaci nal
var n
tambin
es
considerada
una
exclusi n
enel sentidode
que
no se
autoriceo
permita
a la
mujer
lo
que
sse
permite
jurdicamente
al
var n
finalmente
esconsideradauna
restricci n
lo
que
equivale
a decir
yue
la
mujer puede compartir
conel
var n
ciertas
condiciones
si
tuaciones
atribucioneso
derechospero
de
manera
menos
plena
Todas
estasdimensionessoncontrarias
ala
igualdad
devar n
y
mujer
ypor
consiguiente
contrariasa la
Constituci n
y
a
osconvenios
internacionales
que
estamos
analizando
Desde
luego
lacaractersticade la
discriminaci n
dela
mujer
con
siste
en
que
estasdistinciones
exclusioneso
restricciones
leocurrenen
tanto
mujer yporcomparaci n
conel var nEs
muy
importante
sealar
155
yue
ladiscriminaci nno
toma
encuenta
el estado civildela
mujer
por
que
l no debeconsistir
en
argumento
para
rebajazle
su
situaci n
jurdica
de
gnero
El
objeto
o resultado deladiscriminaci nconsisteen
menoscabar
o anularel
reconocimiento goce
o
ejercicio
delos
derechoshumanos
y
libertadesfundamentalesdela
mujer
enlasdiversasfacetas
que
compo
nena
vida
social detalladasenel
mismo
texto
Segn
lanorma
que
hemosvistoe
concepto
discriminaci ncontra
la
mujer
debecontener
confluyentemente
todos
estos
elementos
para
ser
considerado
comotal
La
Constituci n
de
1993
ennuestro
criterio
si bienno ha
menos
cabado
la
posibilidad
de
igualdad
de
varones
ymujeres
shasido
menos
enfticaenbuscar tal
equiparaci n
Sobretodo
porque
revertiruna
situa
ci nde
desequiparidad
tienenecesariamente
el
componente
de
compen
sar las
diferencias
estableciendo temporalmente
ciertosbeneficios
adi
cionalesa la
parte
ms
perjudicada
En
los
instrumentos
internacionales
esta
posibilidad
ha
quedado
abierta
demanera
expresay
sin
quesignifi
que
discriminaci nde
ningntipo
Convenci nsobrelaeliminaci ndetodas
lasformasde
discrimi
naci ncontrala
mujer
artculo 4
1La
adopci n
por
losEstados
Partes
de medidas
especiales
de
carcter
temporal
encaminadasa acelerar la
igualdad
defacto entreel
hombre
y
la
mujer
no
se
considerardiscriminaci n
enla
formadefinida
enla
pre
sente
Convenci npero
de
ningn
modo
entraar
como
consecuencia
el
mantenimiento
de normas
desiguales
o
separadas
estasmedidas
cesa
rncuando se
hayan
alcanzado los
objetivos
de
igualdad
de
oportunidad
y
trato
2La
adopci n
por
los
Estados
Partesdemedidas
especiales
incluso
las
contenidas
enla
presente
Convenci n
encaminadas
a
proteger
la
mater
nidadno se considerardiscriminatoria
Ladiscusi n
ya
existeenel Peral
respecto
VioletaBermdez
sostiene
que
laConstituci nde 1993
es
de
menor
calidad
enestamateria
que
lade
1979
156
En
efecto
laCartade1993recorta
explcitamente
losalcan
cesdel derecho a
la
igualdad consagrados
enel
texto
del 79De
esta
maneraregresa
a laf rmula
queplasma
la
igualdad
formal en
trminos
restrictivos
eliminando incluso el
dispositivo que
estable
ca
la
igualdad
de
trato contenido
enel art43delaConstituci n
anterior Noobstantelo
dispuesto
laf rmula
adoptada
enlanueva
Constituci n
no debe serentendidacomoun
obstculo
para
el lo
gro
dela
igualdad
sustancia
vala
adopci n
demedidasde
acci n
positiva
o medidasafirmativasdestinadasa
crear
lacondiciones
para
una
igualdad
real delas
mujeres
Ello
porque
lasnuevasten
denciasenmateriadederechoshumanosafirman
que
el derecho a
la
igualdad
no debeser
ms
entendido entrminosrestrictivos
que
impidan
tratosdiversosantesituacionesdistintasE
igualmente
te
niendo en
cuenta
que
underecho
fundamental
puede
ser incremen
tado pero
no mutilado
100
Ricardo
Marcenaro
juristay
miembro
destacado dela
mayora
parlamentariaqueaprob
laConstituci n
en
el
Congreso Constituyente
piensa
lo
siguiente
sobre
el
tema
Esevidente
que
todala
legislaci nvigente
enel Permantie
nemuchos
privilegios
enfavordelas
mujeres
que
se
fundamenta
enlos
siguientespresupuestos
aLa
mujer
tiene menorresistencia
para
el
trabajopor
lo
que
respecto
al var ndebe
trabajar
menoshoras
semanales
jubilarse
antes
etc
bLa
mujer
tieneciertas
deficiencias
que
le
impiden
utilizar
mquinas
o
motores
peligrosos
explosivos
etc
por
lo
que
danre
servadosa la
superior
habilidadmasculina
cLa
mujer
es
responsable
delos
hijospor
lo
que
si
es
des
pedida
tresmesesanteso
despus
del
parto
debe
recibir
unacom
pensaci n
extraordinaria
100
BERMDEZVALDIVIAVioleta
Alcances
constitucionales
del derecho
a
la
igualdad
dela
mujer
EnLaConstituci nde1993Anlisis
y
comen
tariosIl LimaComisi nAndinade
Juristas1995
p
44
157
d S lo lamadre se
preparapara
el nacimiento deun
hijo
y
slo ellase
encargar
del
por
lo
que
gozar
de45dasde
permi
so
pre
ypost parto
e
Unicamentese
alimentalos
hijospor
leche materna
por
lo
que
slo
as
mujeresdisponen
de
permisos
hastauna
hora
para
amamantarlos
fEl
cuidado
de
los
hijoscorresponde
alamadre
por
lo
que
slo
ella
podr
solicitarlicencia sin
goce
deremuneraci nhasta
por
unao
para
atender a su
hijo
recinnacido
Todas
estasafirmacionessi bien
responden
a
creencias
gene
ralizadas
enmuchos
grupos
socialessonfalsasNo
es
posibleque
sigamoslegislando
enmritoalos
prejuicios
imperantes
en
nuestra
sociedad
Me
permito
reformular enmrito a
lasms
moderna
doctrina
y
convencimiento
personal
los
presupuestos
enunciados
anteriormente
a
Mujery
var ntienenla misma
resistencia
para
el
trabajo
b
Mujery
var ntienenlamisma
capacidad
y
habilidad
para
el
trabajo
c
Mujer
y
var ntienenla
misma
responsabilidad
frente
a
los
hijos
d
Mujer
y
var ndeben
prepararsepara
el nacimiento deun
hijo
y
ambosdeben
cuidarlo
despus
e
Mujer
y
var ndebenalimentara los
hijos
siendo la
madre
la
encargada
deamamantarlo
por
razones
naturales
pero
el hombre
podr
tener un
papel
activo si
es
alimentado
por
otros
medios
f
Mujery
var ndeben
ejercer conjuntamente
el cuidado
y
educaci ndelos
hijos
Ambos
padres
deben
proporcionar
afecto
y
ser
responsable
dela
formaci n
de
los
hijos
Ol
101
MARCENARO
FRERS
RicardoEl
trabaja
en
la
nueva
constituci n
Lima
Editorial Cuzco SAEditores
995p
65
158
Y
como
consecuencia
deesta
forma
deconsiderar las
cosas
esti
macorrecto haber cambiado el textode
1979
por
el de1993
Por
ello
al
consagrarse
enel Artculo
2
Inc
2
la
igualdad
antea
leyyprohibiendo
ladiscriminaci nentreotros
por
raz nde
sexo
dicho
precepto aplicado
al mbito
laboral
haceinconstitucional todo
tipo
de
discriminaci n
enel acceso a un
puesto
de
trabajo
en
remuneraciones
en
ascensos
encondicionesde
trabajo
etc
102
Por nuestra
parte
consideramos
que
si bienescierto
que
la
capaci
dad
para
el
trabajo
essustantivamentelamismaenvar n
y
mujer las
di
ferencias
que
indudablemente
existen
para
ciertas
labores
pueden
serre
guladasespecficamente
no concarcter
general
no esmenos
cierto
que
lasituaci nconcretano esla
que
nuestras
concepcionespueden
abri
gar
comoideal Enlarealidad la
mujer
sigue postergada
enmultitud de
mbitos
del
quehacer
laboral
no
por
barreras
jurdicas
pero
s
por
cos
tumbres
tradiciones
y
modelosculturalesEs
por
ello
que
un
rgimen
ms
favorable
a la
mujer
conla
transitoriedad de
que
hablalanormain
ternacional
antes
citada
es
razonable
y
adecuadaa lascircunstanciasPor
estasconsideracionesratificamosnuestra
opini nyadada
enel sentido
que
esmucho
mejor
el
texto
de1979
que
el de
1993
en
esta
parte
Que
ladiscriminaci nde la
mujer
esun
fenmeno
enesenciacul
tural
yque
se transmitea travsde osmecanismosde
socializaci ntan
to
formal
como
informal pero particularmente
a travsde
estos
ltimos
es
algo
que
tiene
amplio
reconocimiento
enlaliteratura
especializada
Como muchosotros
aspectos
culturales
no esextrao
encontrar
que
la
propia mujer
la
agraviada
del
caso
estdeacuerdo con
las
reglas
que
la
discriminanDice una
investigaci n
que
reuni diversos
grupos
de
espe
cialistassobreviolenciaenel Per
Lasituaci ndela
mujer
esuna
tpica
forma
de violenciaes
tructural
puesparte
delos
conceptosy
las
reglas
aceptadaspor
la
sociedad
como manerasderelaci ndeseres
humanos
Muchasve
102
MARCENARO
FRERS
Ricardo El
trabajo
enlunueva constituci n
Lima
Editorial Cuzco SA
Editores1995
p
62
159
cesla
mujer
toleraestascondicionesde
vida
e
incluso
lasconsi
dera
positivas
enel
conjunto
La
mujer
se
convierteas
en
parte
delaestructura
violentay
contribuye
a
reproducirla
activao
pasi
vamente Lafunci ndesocializaci nes
importantsima
enlare
producci n
de
las
reglasrealescontrapuestas
enmuchoscasosal
Derecho
103
Por
consiguiente
el fenmeno de ladiscriminaci nde la
mujer
tie
ne mucho
que
verconlacorrecci ndeloscontenidosde
educaci n
for
mal einformal
que
se
producen
enlasociedad La
Convenci n
sobre la
Eliminaci ndetodaslasFormasdeDiscriminaci nContra la
Mujer
haentendido el
problema
tambin
enestos
trminos
y
establece
lo
si
guiente
Convenci nsobrelaeliminaci ndetodaslasformasdediscrimi
naci n
contra
la
mujer
artculo 5LosEstadosPartes
tomarn
todaslas
medidas
apropiadaspara
a
Modificar los
patrones
socioculturales
de
conducta
de
hombres
y
mujeres
con
miras
a
alcanzarlaeliminaci nde los
prejuiciosy
las
prc
ticasconsuetudinarias
y
de
cualquier
otra ndole
que
estnbasadosenla
idea dela
inferioridad
o
superioridad
de
cualquiera
delossexoso en
funciones
estereotipadas
dehombres
ymujeres
b
Garantizar
que
laeducaci nfamiliar
incluya
una
comprensi n
adecuadade lamaternidad comofunci nsocial
y
el
reconocimiento
dela
responsabilidad
comndehombres
y
mujeres
encuanto a la
educaci n
y
al
desarrollo
de sus
hijos
enla
inteligencia
de
que
el intersdelos
hijos
constituir
la
consideraci n
primordial
entodosloscasos
Consideramos
que
losdos
aspectos
tratados
en
la
norma
son
perti
nentes
El
primero porque
en
verdad la
discriminaci ncontra
la
mujer
aparecey
se
reproduce
a
travsdela
experiencia
de
marginaci n
delas
103
MACGREGOR
SJ
Felipe
RUBIO
CORREA
Marcial
y
VEGA
CARREAZO
Rudecindo Marco te rico
y
conclasionesdela
investiga
ci nsobreviolencia estructural
Lima
Asociaci nPeruanadeEstudiose
Investigaci n
para
la
Paz 1990
p
104
160
mujeres
El var n
aprende
ensuentornosocial
que
la
mujer
tiene unde
terminado
lugar
al
que
l lasomete
y
no
pocasveces
la
mujer
aprende
y
aceptaque
ese
essu
lugar
Esto
es
verdad
que
cambia
rpidamente
en
el mundo
yque
admite
diversosmatices
yvariedadespero
el
espritu
de
lo
dispuesto
en
el inciso
a
es
correcto
hay
que
cambiar los
patrones
cul
turales
El inciso
b
tambintiene
gran
importancia
porque
la
verdaderaso
cializaci nenmateriaderelacionesde
gnero
se
produce
enlaobserva
ci ndel
propio
hogar
y
delasfunciones
que
cumplen
padrey
madre
dentro del
Que
los
padres
cambien
sumaneradeserenel sentido de
lograr
mayor
igualdad
enlasrelaciones
familiares
redundaren
hijos
queacepten
dicha
igualdad
porque
se socializaron
enellaLanorma
es
por
ello
correcta
a nuestro
juicio
Existendiversasnormas
generales
enlos
instrumentos
internacio
nalessobrederechos
humanos
que
hacen
hincapi
enla
necesidad
de
atribuirlos
por
igual
avarones
y
mujeres
En
concreto
el
Pacto
Interna
cional deDerechosCiviles
y
Polticos
y
el Pacto Internacional deDere
chos
Econmicos
sociales
y
culturales
establecenlo
siguiente
Pacto Internacional deDerechosCiviles
yPolticos
artculo 3
LosEstadosPartesenel
presente
Pacto se
comprometen
a
garantizar
a
hombres
y
mujeres
la
igualdad
enel
goce
detodoslos
derechosciviles
y
polticos
enunciadosenel
presente
Pacto
Pacto Internacional deDerechos
Econmicos
Sociales
y
Cultura
les
artculo
3LosEstadosPartesenel
presente
Pacto se
comprometen
a
asegurar
a
loshombres
y
a las
mujeresigual
ttulo
a
gozar
detodos
los
derechos
econmicos
sociales
y
culturalesenunciadosenel
presente
Pacto
Y
trascendental tambin
eneste
plano general
laDoctrinaSocial
dela
Iglesia
Cat licaha
declarado
la
importancia
dela
equiparaci n
de
los
derechosdela
mujer
entodoslos
aspectos
dela
vidasocial
Es
urgente
alcanzar
entodas
partes
laefectiva
igualdad
delos
derechosdela
personaypor
tanto
igualdad
desalario
respecto
a
igualdad
de
trabajo
tuteladela
trabajadora
madre
justas
promocio
161
nesenla
carrera
igualdad
delos
esposos
enel derecho de
familia
reconocimiento
detodo lo
qu
vaunidoa los
derechos
y
deberes
del ciudadano enun
rgimen
democrtico
104
Enel contexto
internacional
a
Convenci nsobre
laEliminaci n
deTodaslasFormasdeDiscriminaci nContrala
Mujer
que
el Perha
ratificado
esundocumento normativo de
granimportancia
porque
com
promete
atodoslosEstadosPartesenuna
polticasignificativa
de
equi
paraci n
delosderechosde
mujer
y
var nLasnormas
generales
al
res
pecto
dicenlo
siguiente
Convenci n
sobrelaEliminaci ndeTodaslasFormasdeDiscrimi
naci n
Contra la
Mujer
artculo 2LosEstadosPartescondenanladis
criminaci ncontrala
mujer
entodassus
formas
convienenen
seguir
por
todoslos
medios
apropiados
y
sin
dilaciones
una
poltica
encamina
da
aeliminarla
discriminaci n
contrala
mujer
y
contal
objeto
se
com
prometen
a
a
Consagrar
si anno lohan
hecho
ensusconstitucionesnacio
nales
y
en
cualquier
otra
legislaci napropiada
el
principio
dela
igualdad
del hombre
y
dela
mujer y
asegurarpor
ley
u
otros
medios
apropiados
la
realizaci n
prctica
deese
principio
b
Adoptar
medidas
adecuadas
legislativas
y
deotro
carcter
con
lassanciones
correspondientes
que
prohiban
todadiscriminaci ncontra
la
mujer
c
Establecerla
protecci njurdica
delosderechosde
la
mujer
so
breunabasede
igualdad
con
los
del hombre
ygarantizar por
conducto
delos
tribunales
nacionales
competentesy
de
otras
instituciones
pbli
cas
la
protecci n
efectivadela
mujer
contratodo acto
de
discrimina
ci n
d
Abstenersedeincurrirentodo acto o
prctica
de
discriminaci n
104
JuanPablo
ll
Papa
FRCartadel
Papa
a las
mujeres
LimaPontificia
Universidad Cat licadel Pen
sf
par
4
p
4
162
contrala
mujer
y
velar
porque
lasautoridades
e instituciones
pblicas
ac
tendeconformidad conesta
obligaci n
e
Tomar todaslas
medidas
apropiadas
para
eliminar
la
discrimina
ci n
contrala
mujerpracticada
por
cualesquiera
personas
organizaciones
o
empresas
t
Adoptar
todas
lasmedidas
adecuadasincluso
decarcter
legisla
tivo para
modificaro
derogar
leyesreglamentos
usos
y
prcticas
que
constituyan
discriminaci ncontrala
mujer
g
Derogar
todaslas
disposiciones
penales
nacionales
que
constitu
yan
discriminaci ncontra
la
mujen
Convenci n
sobreaEliminaci n
deTodaslasFormasde Discri
minaci n
Contra
la
Mujer
artculo
3LosEstados
Partes
tomarnen
to
daslas
esferasy
en
particular
enlas
esferas
polticasocial
econmica
y
cultural
todaslasmedidas
apropiadas
incluso
de
carcter
legislativo
para asegurar
el
pleno
desarrollo
y
adelanto de
la
mujer
conel
objeto
de
garantizarle
el
ejercicio y
e
goce
delosderechoshumanos
y
lasliberta
des
fundamentalesen
igualdad
de
condiciones
conel
hombre
Como
puede apreciarse
lostextoshablan
por
s
solos
el
compro
miso vinculatorio
adoptado por
losEstados
Partes
obliga
a realizarva
riadas
ycomplejas
tareas
de
gobierno
a
fin
de
garantizar
a
igualdad
de
derechos
entre var n
ymujer
Esdeseable
que
estos
compromisos
sean
viabilizados
operativamente
en
todoslos
pasesyparticularmente
enel
nuestro Como
vemos
existenlosinstrumentos
jurdicospara exigirlo
Yaenel
plano
concreto dela
discriminaci n
de a
mujer
aCon
venci n
sobre la
Eliminaci n
deTodaslasFormasde
Discriminaci n
Contrala
Mujer
y
tambinotrosinstrumentos
internacionales
desarro
llan
detalladamente
varias
acciones
que
deben
tomar
losEstados
Partes
para
lograrla
equiparidad
dederechosconlos
varones
Las
principales
normassonlas
mencionadas
a continuaci n
Buscarla
equiparidad
enlavida
poltica
ypblica
del
pas
esto
es
enla
participaci n
en
actividadescargosy
responsabilidadespblicas
en
lasociedad
La
mujer
debetenertantositiocomo el var nenestembito
163
y
existe
todavaun
largo
camino
por
recorrer
paraque
las
oportunidades
seanverdaderamente
iguales
en
larealidad
Diceel
artculo
7dela
Con
venci n
Convenci n
sobrelaEliminaci ndeTodas
las
Formasde
Discri
minaci nContra
la
Mujer
artculo7
LosEstadosPartes
tomarn
todas
lasmedidas
apropiadaspara
eliminarladiscriminaci n
contrala
mujer
en
lavida
poltica
y
pblica
del
pasy
en
particular garantizarn
a
las
mu
jeres
en
igualdad
de
condiciones
con
loshombres
el derecho a
a
Votar
entodasfas
elecciones
y
referndums
pblicos
y
ser
ele
gibles
para
todos
los
organismos
cuyos
miembros
sean
objeto
de
elec
ciones
pblicas
b
participar
enla
formulaci n
delas
polticasgubernamentales
y
en
la
ejecuci n
de
stas
yocupar cargospblicosyejercer
todaslas
fun
ciones
pblicas
en
todos
los
planos
gubernamentales
Participar
en
organizaciones
y
asociaciones
no
gubernamentales
que
se
ocupan
delavida
pblica
ypoltica
del
pas
El
tema
dela
participaci npoltica
dela
mujer
ha
preocupado
mu
cho en
el
plano
internacional
y
existen
varios
otros
instrumentos
particu
larmente
la
Convenci n
sobrelosderechos
polticos
dela
mujer que
tie
nennormas
al
respecto
Las
principales
sonlas
siguientes
Convenci ninteramericana
sobre
concesi n
de
losderechos
pol
ticos
a la
mujer
firmada
en
Bogot
el 2de
mayo
de
194A
artculo
1
LasAltasPartesContratantes
convienen
en
que
el derecho
al voto
y
a
ser
elegido
para
un
cargo
nacional
no deber
negarse
o
restringirse
por
razo
nesdesexo
Convenci n
sobre
los
derechos
polticos
dela
Mujer
artculo I
Las
mujeres
tendrnderecho avotar en
todaslas
elecciones
en
igualdad
de
condiciones
conlos
hombres
sin
discriminaci n
alguna
Convenci n
sobre
los
derechos
polticos
dela
Mujer
artculo
II
Las
mujeres
sern
elegibles
para
todoslos
organismos
pblicos
electivos
establecidos
por
la
legislaci n
nacional
en
condiciones
de
igualdad
con
loshombres
sindiscriminaci n
alguna
164
Convenci nsobre
los
derechos
polticos
dela
Mujer
artculo III
Las
mujeres
tendrnderecho
aocuparcazgos
pblicos
y
a
ejercer
todas
lasfunciones
pblicas
establecidas
por
la
legislaci n
nacional
en
igual
dad de
condicionesconlos
hombres
sindiscriminaci n
alguna
Enel Pertodos
estos
derechos
se
hallan
formalmentereconocidos
Sin
embargo
la
participaci n
dela
mujer
ena
poltica
debesertodava
ms
promovida
en
los
hechos
paraque
exista
una
igualdad
real
entre
va
r n
ymujer
en
este
mbito delavidasocial
Tambindebe buscarse
equiparidad
ene
acceso
a laeducaci n
y
la
cultura
Tradicionalmente
la
mujer
ha
sido
marginada
delaeducaci n
enlasociedad Todavael ndicede
analfabetas
es
mayorque
ede anal
fabetosenel Per
y
son
mslosvarones
que
acceden
a
estudios
superio
resEsunasituaci n
que
cambia
paulatinamente
para
mejor
pero que
to
dava
necesita
promoci nespecial
Diceel artculo 10de laConvenci n
Convenci nsobre aEliminaci ndeTodasasFormasde
Discri
minaci nContrala
Mujer
aztculo 10LosEstadosPartes
adoptarn
to
daslasmedidas
apropiadaspara
eliminar ladiscriminaci ncontralamu
jer
af nde
asegurarle
la
igualdad
dederechosconel hombreenlaesfe
rade
laeducaci n
Enel mbito del
trabajo es
tal
vez
en
el
que
todava
se manifiesta
la
discriminaci ncontra
la
mujer
en
mayor
medida
preferencia
de
con
trataci nde
varones
menosremuneraci n
para
las
mujeres
a
igualdad
de
trabajo
no contrataci nde
mujeres
que
posiblementesalgan
embaraza
das
falta
de
facilidades
para
armonizar
lamaternidad conel
trabajo
son
algunas
delas
formas
que
asume
este
problema
LaConvenci ndiceal
respecto
Convenci n
sobre laEliminaci ndeTodaslasFormasdeDiscri
minaci nContra
a
Mujer
artculo 1 I
1 LosEstadosPartes
adoptarn
todaslasmedidas
apropiadas
para
eli
minar ladiscriminaci n
contrala
mujer
enlaesferadel
empleo
a finde
asegurar
a la
mujer
en
condiciones
de
igualdad
conlos
hombres
los
mismos
derechos
en
particular
165
Al
derecho al
trabajo
como
derecho inalienabledetodo ser
humano
a
El
derecho
alas
mismas
oportunidades
de
empleo
inclusive
ala
aplicaci n
de
losmismos
criteriosdeselecci nen
cuestiones
de
empleo
b
El derecho a
elegir
libremente
profesi n
y
empleo
el derecho al
ascenso
a la
estabilidad
enel
empleo
y
a todaslas
prestaciones
y
otras
condiciones
de
servicio y
el derechoa laformaci n
profesional
y
al
readiestramiento
incluido e
aprendizaje
laformaci n
profesional supe
rior
y
el adiestramiento
peri dico
c
El
derecho
a
igual
remuneraci n
inclusive
prestacionesy
a
igualdad
detrato con
respecto
a un
trabajo
de
igual
valor
as
como
a
igualdad
de trato con
respecto
alaevaluaci ndelacalidad de
trabajo
d
El derecho a la
seguridad
social
en
particular
encasosde
jubila
ci n
desempleo
enfermedad invalidez
vejez
u otra
incapacidad
para
trabajar
as
comoel derecho a vacaciones
pagadas
e
El derechoa la
protecci n
de
lasa ud
y
a la
seguridad
en
las
condicionesde
trabajo
incluso la
salvaguardia
delafunci nde
reproduc
ci n
2Afinde
impedir
ladiscriminaci n
contra
la
mujer
por
razonesde
ma
trimonio omaternidad
yasegurar
la
efectividad
de
su
derecho a
trabajar
losEstadosPartes
tomarnmedidasadecuadas
para
aProhibir
bajo
pena
de
sanciones
el
despido
por
motivo
deem
barazo
olicencia
de maternidad
y
la
discriminaci n
enlos
despidos
sobre
labase
del estado
civil
b
Implantar
lalicencia dematernidad consueldo
pagado
o con
prestaciones
sociales
comparables
sin
prdida
del
empleo previo
laanti
g edad
olor
beneficios
sociales
c
Alentar
el suministro delos
servicios
socialesde
apoyo
necesa
rios
parapermitir
que
los
padres
combinen
las
obligaciones
para
conla
familiacon
las
responsabilidades
del
trabajo
y
la
participaci n
enlavida
pblicaespecialmente
mediante
el fomento dela
creaci n
y
desarrollo
deuna
redde serviciosdestinadosal cuidado delosnios
166
d
Prestar
protecci nespecial
ala
mujer
duranteel
embazazo en
los
tipos
de
trabajosque
se
haya
probado
puedan
resultar
perjudiciales
para
ella
Todos
estos
derechos
se
hallan
formalmenteestablecidosenel
PerComo en
otros
casos
de
marginaci n
ala
mujer
sin
embargo
se
requiere
un
esfuerzo adicional
paraque
su
vigencia
real crezca
Como
un
tema
especfico
enel mbito de
trabajo
pero que
tambin
corresponde
al
ejercicio
delafunci n
pblica
laConvenci nestablece
igualdad
de
oportunidades
para
las
mujeres
enla
representaci n
interna
cional del Gobiernodesu
pas
Convenci nsobrela
eliminaci ndetodaslasformasdediscrimi
naci ncontrala
mujer
aztculo 8LosEstadosPartestomarntodaslas
medidas
apropiadaspara
garantizar
a
la
mujer
en
igualdad
de
condicio
nescon
el hombre
y
sin
discriminaci n
alguna
la
oportunidad
de
repre
sentarasu
gobierno
en
el
plano
internacional
y
de
participar
enlalabor
delas
organizaciones
internacionales
Tambinla
mujer
hasufrido discriminacionesenrelaci na suna
cionalidad
y
particularmente
cuando se casa o
mudaderesidenciacon
su
familiaLaConvenci n
pretende
con
justicia
que
la
mujer
tenga
iguales
derechos
que
el var nen
materia
de
nacionalidadque
el matri
monio
no se
lacambie
automticamente
y
menos
anque
corra
el
peli
gro
de
quedar
aptrida
yaque
enbase a lacombinaci nde
disposiciones
de
diversos
pasespodra
ocurrir
quepierda
sunacionalidadsinobtener
ninguna
otraEstasnormastambin
exigenque
los
hijospuedanseguir
la
nacionalidaddelamadrecomo la
del
padre y
no
slo lade steDice el
artculo
9
delaConvenci n
Convenci nsobre
laeliminaci ndetodaslas
formas
de
discrimi
naci n
contra
la
mujer
artculo9
1 LosEstadosPartes
otorgarn
a las
mujeresiguales
derechos
que
a los
hombres
para
adquirir
cambiar o
conservar
sunacionalidad Garantiza
rn
en
particular
que
ni el matrimonio conun
extranjero
ni el cambio de
nacionalidad del
marido
duranteel
matrimonio
cambienautomtica
mentela
nacionalidad
dela
esposa
laconviertanen
aptrida
o laobli
guen
a
adoptaz
lanacionalidad del
cnyuge
167
2LosEstadosPartes
otorgarn
a la
mujer
losmismosderechos
que
a
hombrecon
respecto
a lanacionalidad desus
hijos
En
materia
desaludse
pretende
tambin
que
la
mujerpueda
acce
deracodos
losservicios
en
iguales
condiciones
que
el hombreSe aade
especial
referencia
a
la
planificaci n
familiar
asunto
que
tratamos
al
abordaz el artculo 6dela
Constituci n
Tambinesdedestacar el com
promiso
que
asumen
losEstados
partes
de
proteger
y
servir
efectivamen
tea lamadre
que
lo
necesite
conservicios
gratuitos
de
nutrici nadecua
daduranteel embarazo
y
la
lactancia
tema
que
tiene
que
vercona
pro
tecci n
garantizada
a lamadreenel artculo 4delaConstituci nDiceel
artculo 12de
la
Convenci n
Convenci nsobrelaEliminaci ndeTodas
las
Formas
deDiscri
minaci nContrala
Mujer
artculo 2
1LosEstados
Partes
adoptarn
todaslas
medidas
apropiadas
para
eli
minar la
discriminaci ncontra
la
mujer
enla
esfera
delaatenci n
mdi
ca
af n
de
asegurar
en
condiciones
de
igualdad
entre hombres
y
muje
res
el acceso a
servicios
de
atenci n
mdica
inclusive los
que
se refie
rena la
planificaci n
delafamilia
2Sin
perjuicio
deo
dispuesto
enel
prrafo
l
supra
losEstadosPartes
garantizarn
ala
mujer
servicios
apropiados
enrelaci nconel
embarazo
el
partoy
el
perodo
posterior
al
parto
proporcionando
servicios
gratui
toscuando fuere
necesario
y
le
asegurarn
unanutrici nadecuadadu
ranteel embarazo
y
lalactancia
Enel mbito de
igualdad
antela
ley
laConvenci n
se
preocupa
particularmente
dela
capacidad
de
ejercicio
que
se
acuerdea la
mujer
en
las
disposicioneslegislativas
Enmuchoscasos
essobre
todo
la
mujer
casada
la
que
disminuye
su
capacidad
y
autonomademanifestar volun
tad
de
trabajar
fuera
del
hogar
en
fin
de
tomar
variasdecisiones
impor
tantes
paza
ellamisma
Diceel
artculo
15
Convenci n
sobrelaeliminaci ndetodaslasformasde
discrimi
naci n
contrala
mujer
artculo I5
1 LosEstados
partes
reconocerna la
mujer
la
igualdad
conel hombre
antela
ley
168
2Los
Estados
Partesreconocern
a la
mujer
enmaterias
civiles
una
capacidadjurdica
idntica
a
ladel hombre
y
lasmismas
oportunidades
para
el
ejercicio
deesa
capacidad
En
particular
lereconocerna lamu
jeriguales
derechos
para
firmar
contratos
y
administrar
bienes
y
le
dis
pensarn
un
trato
igual
entodaslas
etapas
del
procedimiento
en
las
cor
tesde
justicia
y
los
tribunales
3
Los
Estados
Partesconvienenen
que
todo contrato o
cualquier
otro
instrumento
privado
conefecto
jurdico
que
tienda
a
limitarla
capacidad
jurdica
de la
mujer
se considerar
nulo
4Los
Estados
Partesreconocern
al hombre
y
a la
mujer
losmismos
derechoscon
respecto
a a
legislaci n
relativaal
derecho
delas
personas
a circular libremente
y
a
la
libertad
paraelegir
suresidencia
y
domici
lio
Paranosotros
queda
claramente
establecido
que
este
artculo
dela
Convenci n
permiteimpugnar
envade
jurisdicci n
constitucional
cual
quier disposici n
que
disminuya
la
capacidad
de
ejercicio
dela
mujer
parque
estasnormas
tienen
rango
constitucional
enel PerDe
hecho
con
el
advenimiento
del
Cdigo
Civil de
1984
lasdiscriminaciones
exis
tentesen
el de 1936
fueron
formalmenteeliminadas
Quedan
los
aspectos
consuetudinarios
ahora contrala
ley
que
debenser
removidos
de
lavida
social
paraque
estosderechos
puedan
ser
ejercitadosplenamente
enla
realidad
Tambin
es
importante
la
protecci n
enel mbito delasrelaciones
de
parejaparticularmente
los
esponsalesque
enmuchos
pases
sonde
terminados
por
los
padres
y
afectan
principalmente
lalibre
decisi n
de la
mujer
aunque
no nicamentelade
ellay
el
matrimonio
dentro de
cuyo
rgimen
muchasvecesseestablecen
privilegios
para
el
marido
y
situa
ci n
postergada
para
la
mujer
Diceel
artculo
16dela
Convenci n
Convenci n
sobre la
eliminaci ndetodaslasformasdediscrimi
naci ncontrala
mujer
artculo 16
1Los
EstadosPartes
adoptarn
todaslasmedidas
adecuadas
para
elimi
nar
la
discriminaci n
contrala
mjer
entodoslosasuntosrelacionados
conel
matrimonio
y
las
relaciones
familiares
169
2Notendrn
ningn
efecto
jurdico
los
esponsales
y
el
matrimonio de
nios
y
se
adoptarn
todaslasmedidas
necesarias
inclusodecarcter
le
gislativo
para
fijar
unaedad mnima
para
la
celebraci n
del
matrimonio
y
hacer
obligatoria
la
inscripci n
del
matrimonio
en
un
registro
oficial
LaConvenci n
Americana
sobreDerechosHumanosaade
normas
muyimportantesy
adaptadas
a
nuestra
realidad
sobre lasrelacionesde
pareja
entre var n
y
mujer
encaminadas
a
la
equiparidad
del
tratamiento
jurdico
de los
sexos
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanos
artculo 17
lLa
familia
esel elemento
natural
y
fundamentade lasociedad
y
debe
ser
protegida
por
lasociedad
y
el
Estado
2Sereconceel derecho del hombre
y
a
mujer
a contraermatrimonio
y
afundar unafamiliasi tienenlaedad
y
lascondiciones
requeridas
para
ello
por
las
leyesinternas
enlamedidaen
que
stas
no
afectenal
princi
pio
de
no
discriminaci nestablecido enestaConvenci n
3El matrimonio
no
puede
celebrarsesinel libre
ypleno
consentimiento
de los
contrayentes
4LosEstadosPartesdeben
tomarmedidas
apropiadasparaaseguraz
a
igualdad
de
derechos
y
laadecuada
equivalencia
de
responsabilidades
de
los
cnyuges
encuanto a
matrimonio
duranteel matrimonio
y
en
caso
de
disoluci n
del mismo Encaso de
disoluci n
se
adoptarndisposicio
nes
que
aseguren
la
protecci n
necesariaa los
hijos
sobre abase nica
del
inters
y
laconvenienciadeellos
5La
ey
debereconocer
iguales
derechostanto
alos
hijos
nacidos
fuera
del matrimonio comoa losnacidosdentro del
mismo
Cadaunade estas
disposiciones
aade
igualdad
a la
mujer
conran
go
constitucional
lo
que
es
muy
importante
enel Per
porque
si bien
prcticamente
todas
se
hallan
ya
enla
legislaci n
tienen
rango
de
leyy
no constitucional
Tal
vez
los
nicosderechos
aqu
establecidos
que
no
loestndemanera
expresa
ni
en
la
Constituci n
ni
en
el
Cdigo
Civil
sonlosdecontraer matrimonio
y
formar
familia
Por el
rango que
consi
170
deramos
tienen
estas
normas
internacionales
en
el
Persostenemos
que
todosestosderechos
as
declarados
tienentambin
rango
constitucional
entrenosovos
yque
en
consecuencia
pueden
ser
exigidos
por
vadelas
gazantas
constitucionalesdeser
el caso
Daniel ODonnell
hace
uncomentario
ampliatorio
y
a
nuestro
jui
cio
muysugerente
sobre la
igualdad
de var n
ymujer
dentro delavida
de
pareja
Dice
a
propsito
delasnormasinternacionalesal
respecto
El
principio
de
igualdad
de
los
cnyuges
es
regulado
dema
nera
ms
pormenorizada
por
laConvenci n
Internacional sobre
la
Eliminaci nde
todas
laformasde
Discriminaci n
contrala
Mujer
cuyo
artculo
16establece
1 LosEstadosPartes
adoptarn
todaslasmedidasadecuadas
para
eliminar ladiscriminaci ncontrala
mujer
entodoslosasuntosre
lacionadosconel matrimonio
y
las
relacionesfamiliares
y
en
par
ticular
asegurarn
encondicionesde
igualdad
entrehombres
y
mujeres
aEl mismo derecho
para
convaer
matrimonio
b
El mismoderecho
para
elegir
libremente
cnyuge y
con
traer
matrimonio slo
por
sulibrealbedro
y
su
pleno
consenti
miento
cLosmismosderechos
yresponsabilidades
duranteel matri
monio
ycon
ocasi ndesu
disoluci n
d Losmismosderechos
yresponsabilidades
como
progenito
res
cualquiera
que
seasuestado
civil
en
materiasrelacionadascon
sus
hijos
entodoslos
casos
losintereses
delos
hijos
sernla
con
sideraci n
primordial
eLosmismosderechosa
decidirlibre
y
responsablemente
el
nmero desus
hijosy
el
intervalo
entre
losnacimientos
y
a tener
acceso
a la
informaci n
laeducaci n
y
losmedios
que
les
permi
tan
ejercer
estos
derechos
171
fLos
mismos
derechos
yresponsabilidadesrespecto
de
la
tu
telacuratela
custodia
yadopci n
delos
hijos
o instituciones
an
logas
cuando
quiera
que
estos
conceptos
existanenla
legislaci n
nacional
en
todoslos
casos
los
intereses
delos
hijos
sernla
con
sideraci n
primordial
g
Los
mismosderechos
personales
comomarido
y
mujer
entre
ellosel
derecho a
elegir apellido profesi n
y
ocupaci n
h Los
mismosderechosa cadaunode
los
cnyuges
en
mate
riade
propiedad comprasgesti nadministraci ngocey
disposi
ci ndelos
bienes
tanto a
ttulo
gratuito
como
oneroso
2Notendrn
ningn
efecto
jurdico
los
esponsalesy
e
matrimo
nio denios
y
se
adoptarn
todaslas
medidas
necesarias
incluso
de carcter
legislativo
parafijar
una
edad mnima
para
la
celebra
ci n
del
matrimonio
y
hacer
obligatoria
la
inscripci n
del matri
monio
enun
registro
oficial
105
Untema
muy
importante
detodosostratadosesel del libre
y
ple
no
consentimiento de la
mujer
para
el matrimonio
Sobre
l
creemos
yue
se hahecho
importantsimos
avancesenel Per
contemporneo
yque
una
apreciable
cantidad
de
mujeres
ya
contrae
matrimonio voluntaria
y
librementeNo
fue
as
slo unasdcadasatrs
Existenotros
varios
campos
de
posible
discriminaci n
contrala
mujer
que
la
Convenci n
agrup
ensuartculo 13Son
importantespor
su
significaci n
Convenci nsobrelaeliminaci ndetodaslasformasdediscrimi
naci ncontrala
mujer
artculo 13Los
Estados
Partes
adoptarn
todas
lasmedidas
apropiadas
para
eliminarla
discriminaci n
contrala
mujer
en
otrasesferasdela
vida
econmica
y
social a finde
asegurar
encondi
cionesde
igualdad
entrehombres
y
mujeres
losmismos
derechos
en
particular
105ODONNELL
Daniel Protecci ninternacionnde losderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas1988
p
383
172
a
El
derecho
a
prestaciones
familiares
b
El derecho aobtener
prstamos
bancarios
hipotecas
y
otras
for
masde
crdito financiero
c
El derecho
a
participar
en
actividades
de
esparcimiento
deportes
y
en
todoslos
aspectos
delavida
cultural
Finalmentela
Convenci n
llamala
atenci n
sobre
la
problemtica
sectorial de
la
mujer
que
viveen
el mbito
rural ycuya
funci n
dentro
dela
familia
es
completamente
distinta
que
enel mbito urbano
Ella
tra
baja
enlatierra
y
enla
venta de
los
productos
organiza
buena
parte
de
laactividad
familiar
y
ademsrealiza
lasfunciones
deatenci ndel ho
gar
Enmuchos
casos
su
trabajo
no esreconocido
ytampoco
lo
sonsus
derechos
sobre
los
bienesinmuebles
que
puedan
estar
a nombrede
quien
muchas
veces
no essu
marido
por
matrimonio
civilsino un
compaero
permanente
Dice
el
artculo
14de laConvenci n
Convenci nsobre
laeliminaci n
detodaslasformas
de
discrimi
naci ncontra
la
mujer
artculo
14
1LosEstadosPartestendrnen
cuenta
los
problemas
especiales
a
que
hace
frente
la
mujer
rural
y
el
importantepapel
que desempea
enlasu
pervivencia
econmica
desufamilia
incluido su
trabajo
en
los
sectores
no
monetarios
de
laeconomay
tomarntodas
lasmedidas
apropiadas
paraasegurar
la
aplicaci n
delas
disposiciones
de
la
presente
Conven
ci na la
mujer
delas
zonasrurales
Atodosestoselementos
de
juiciohay
que
aadir
que
enel Perse
harevertido unanotoriadiscriminaci n
que
hubo
desde
siempre
frentea
la
mujeryque
fuesu
posibilidad
de
seguir
lacarrera
demilitaro
polica
en
los
grados
deoficialidad Desde
hace
unas
dcadas
se
permite
el
in
greso
delas
mujeres
a los
rangos
subalternosSin
embargo
el 19 de
ju
nio de
1996se
promulg
la
ley
26628
cuyo
artculo
1
dice
lo
siguiente
Ley
26628artculo
I
Amplase
para
las
mujeres
el acceso
alas
Escuelas
de
Oficiales
deSuboficiales
delasFuerzasArmadas
ysiguien
do las
carreras
militares
correspondientes
aobtenerlos
grados
militares
y
beneficios
que
correspondan
bajo
los
mismos
principios
y
normas
que
rigen
al
personal
masculino
enlasFuerzas
Armadas
173
Para
concluir
consideramos
importante
transcribir una
evaluaci n
recientementerealizada
sobrela
situaci n
delosderechosdela
mujer
en
el
Per
que
dicelo
siguiente
Enlo
que respecta
a osderechosde
la
mujer
hay
indicadores
que
sealan
durantelosltimos
aos
unavanceen
determinadas
reas
educaci nmayor
conocimiento
y
accesoa
instrumentos
de
salud
repro ductiva
participaci n
en
el
campo
laboral
enla
gesti n
social
delaluchacontrala
pobreza
y
consolidaci nde
organizacio
nes
quepromueven
losderechosfemeninos
Sin
embargo
la
participaci n
dela
mujer
esescasaentodos
los
niveles
dondese toman
decisiones
La
pobreza
el
deterioro de
lacalidad
devida
y
la
desigualdad
social
afectan
significativamente
msa la
mujer
que
al var nDebido
a
la
pobreza
y
al
machismo
que
an
subsiste
las
mujeres
se ven
sobrecargadas
de
responsabili
dadesEl
censo de
1981 indicaba
que
la
quinta
parte
delos
hoga
res
760 000
eran
conducidos
por
mujeres
El
Censo Nacional de
Poblaci n
y
Viviendade
1993
arroj
que
1
110 236
mujeres
eran
jefas
de
hogar
106
Consideramos
que
comoen
muchosotros
aspectos
desu
quehacer
l
CoordinadoraNacional deDerechos
Humanosdaeneste
mbito
una
visi ncon
conocimiento
decausa
y
ponderaci n
Puede verse
que
enel
Per
hay
razones
paraalegrarse
del
progreso
dela
luchacontrala
discri
minaci n
dela
mujer pero hay
tambin
amplios
problemasquetodava
habr
que
remontarconesfuerzo
63
Discriminaci nracial
La
discriminaci n
racial
tiene
descripci n
enla
Convenci nInter
nacional
sobrelaEliminaci nde
TodaslasFormasde
Discriminaci n
Racial Dice
106
COORDINADORA
NACIONALDEDERECHOSHUMANOS
Informe
sobrelasituaci nde
losderechoshumanosenel Peren1995 Lima
CoordinadoraNacional
deDerechos
Humanos1996
p
59
174
Convenci nInternacional sobrela
Eliminaci n
deTodaslasFor
masdeDiscriminaci n
Racial artculo
1
1 Enla
presente
Convenci n
la
expresi n
discriminaci nracial deno
tartoda
distinci n
exclusi n
restricci no
preferencia
basadaen
moti
vosde
razacolor
linaje
u
origen
nacional o tnico
que tengapor
objeto
o
por
resultado anular o menoscabar el
reconocimiento goce
o
ejercicio
encondicionesde
igualdad
delosderechos
humanos
y
libertades
funda
mentalesenlasesferas
poltica
econmicasocial
cultural o en
cual
quier
otra
esfera
de lavida
pblica
Ladiscriminaci n
racial consiste en
distinci nexclusi n
restric
ci n
opreferencia
La
distinci nconsisteentratar
de manera
distinta
a
las
personas
La
exclusi nenreconocer
situacionesderechos
o atribucio
nesaunas
personas
y
desconocerlasa otras
que
en
principio
tendran
igual
derecho La
restricci n
enreconocer
situaciones
derechoso atribu
ciones
plenamente
a unos
y
enmenor
grado
a otros
sin
que
en
principio
hubiera
raz n
especial
para
ello La
preferencia
endar untrato
ms
fa
vorable
aquien
tiene
igual
o menor
condici n
de
merecimiento
que
el
otroal
que
se
posterga
La
discriminaci n
racial ocurre
por
motivosde
raza
color
linaje
u
origen
nacional o
tnico
Segn
el DiccionariodelaRealAcademia
Espaola
lasrazashu
manas
son
grupos
de sereshumanos
quepor
el
color desu
piel
y
otros
caracteresse
distinguen
enraza
blanca amarilla
cobriza
ynegra
La
discriminaci n
por
raza
seraentonces
la
que
se
fundaen
que
el indivi
duo
agraviado
pertenezca
a unode
estos
grandesgrupos
de
lahumani
dad
Conlo
dicho ya
se ve
que
el color est
vinculado
a ladefinici n
de
raza
pero
bien
podra
ocurrir
que
hubiera
personas
mestizas
que
tienen
el
color
deunaraza
y
los
rasgos
deotra
yque
slo
por
aqul
fueran
dis
criminadas
El
linaje
esdefinido
por
el DiccionariodelaRealAcademia
Espa
olacomoascendenciaodescendencia
de
cualquier
familia
y
el con
cepto
sirve
para
evitar
que
existadiscriminaci n
por
diferenciadeclanes
175
Origen
nacional esla
pertenencia
a una
determinada
naci n
que
es
una
organizaci n
social fundadaen
unvnculo
poltico
deEstado
consis
teen
pertenecer
a unEstado Naci n
La
discriminaci n
porconsiguien
te
tendra
por
fundamento
que
el
agraviado pertenece
aunanaci n
deter
minada
El
origen
tnico
siempre
segn
el Diccionario dela
Real Acade
mia
Espaola
hacereferencia
a unanaci no razaconlo
que
sera
equi
valente alos
conceptos
analizados
antesSin
embargo
al tratarde
lavoz
etnograf a
dice
que
esla
ciencia
que
tiene
por
objeto
el estudio
y
des
cripci n
delasrazaso
pueblos
Desdeesta
perspectiva
podramos
decir
que
el
origen
tnico
tiene
que
verconla
pertenencia
a un
pueblo
deter
minado
que
es
un
grupo
humano
que
no slo
comparte
larazasinotam
binunacultura
determinada
As
la
discriminaci n
por origen
tnico se
daraentre
pueblos
distintosaunque
compartieran
uno
o ms
elementos
desu
configuraci n
humana
entre
s
El
objeto
o
resultado deladiscriminaci nracial consiste
en
anular
o menoscabarel
reconocimiento goce
o
ejercicio
de
derechos
o
liberta
desAl
referirse
a
anulaci n
la
normaindica
que
se elimina
completa
mente
los
derechos
o
libertades
AI
referirse
a menoscabo est
indicando
disminuci n
aunque
no
eliminaci n
total Estos
efectos
pueden
sersobre
el reconocimiento
es
decir
la
declaraci n
formal
sobreel
goce es
de
cir
sobre el
derecho
atenerlos
aunque
no se
ejerciten
directamente
sino
por
representantes
o
intermediarios
o sobreel
ejercicio
que
esel dere
cho de
ejercitar
directamentetales
derechos
y
libertades
sin
representan
tes
ointermediarios
Ladiscriminaci n
racial
produce
como
resultadola
carenciade
condicionesde
igualdad
enlosderechos
y
libertades
fundamentaleses
decir
suefecto consiste
en
que
se trate
desigualmente
a
quienes
son
sustantivamente
igualesAqu
retomamoslo indicado enla
primeraparte
del comentario aeste
inciso
sobrelosderechoshumanos
que
incluyen
a
laslibertadesensusentido ms
genrico
cada
ser humano es
igual
al
otro
y
tiene el
mismo derecho
enla misma
cantidad
a
participar
de
ellosSi esta
igualdad
se
disminuye
o
elimina
se trata
desigualmente
a
los
iguales
y
se
produce
ladiscriminaci n
Ladiscriminaci n
racial definida
enlanormaantes
transcrita
sere
176
fiere
a
losderechoshumanos
y
libertadesfundamentalesdetodaslases
ferasdelavida
pblica
delas
que la
poltica
econmica
social ocultu
ral
sonuna
mera
enumeraci nnotaxativaenel
texto
El
compromiso
que
los
Estados
Partes
el
Per
esuno
de
ellos
adquierenpara
combatir
la
discriminaci nracial es
significativo
La
norma
que
consideramosms
importante
de
transcribir
aqu
esel artcu
lo4
que
dice
Convenci nInternacional sobrela
eliminaci n
de
todas
ias
formas
dediscriminaci n
racial
artculo
4LosEstadosPartescondenantodala
propaganda
y
todaslas
organizacionesque
se
inspiren
enideaso teoras
basadas
enla
superioridad
deunaraza
o
de
un
grupo
de
personas
de
un
determinado color u
origen
tnico
o
que
pretendan
justificar
o
promover
el odio racial
y
la
discriminaci nracial
cualquieraque
sea
su
formay
se
comprometen
a tomar
medidasinmediatas
ypositivas
destinadasa eli
minar
toda
incitaci na tal
discriminaci n
o
actos
de
tal
discriminaci n
y
conese
fin
teniendo debidamenteencuenta
los
principiosincorpora
dos
enla
Declaraci nUniversal deDerechos
Humanosascomo losde
rechos
expresamente
enunciadosenel artculo 5
de
la
presente
Conven
ci ntomarn
entre
otras
las
siguientes
medidas
a
Declararncomo acto
punible
conformea la
ley
toda
difusi nde
ideasbasadas
enla
superioridad
o enel
odio
racial
toda
incitaci na la
discriminaci nracial as
como
todo acto de
violencia
o toda
incitaci na
cometer
tales
actos
contra
cualquier
razao
grupo
de
personas
de
otro
co
lor u
origen
tnico y
toda
asistencia
a
lasactividades
racistasincluida
su
financiaci n
b
Declararn
ilegales
yprohibirn
las
organizaciones
ascomolas
actividades
organizadas
de
propaganda
y
toda
otraactividad
de
propa
ganda quepromuevan
la
discriminaci nracial
e
incitena
ella
y
recono
cern
que
la
participaci n
entales
organizaciones
o
entales
actividades
constituye
undelito
penado
por
la
ley
c
No
permitirn
que
las
autoridades
ni las
instituciones
pblicas
nacionales
o
locales
promuevan
la
discriminaci n
racial o
inciten
a
ella
El artculo
5
por
su
parte
contieneuna
declaraci n
de
prohibici n
177
general
dela
discriminaci n
racial
conel
compromiso
debuscar su
erradicaci n
total
por
losEstadosPartes
Convenci nInternacionasobre
la
eliminaci n
detodaslas
formas
dediscriminaci n
racial
artculo5
En
conformidad con
las
obligacio
nes
fundamentales
estipuladas
en
el artculo 2de
la
presenteConvenci n
los
Estados
partes
se
comprometen
a
prohibir
y
eliminar
la
discrimina
ci nracial
entodassusformas
y
a
garantizar
el
derecho
de
toda
persona
a
la
igualdad
ante
la
ley
sindistinci n
de
razacolor
yorigen
nacional o
tnico
Ambos
dispositivos
sonsuficientementeclaros
y
no
necesitanma
yor
comentario
Queda
decir
que
su
ejecuci n
es
obligatoria
enel Per
por
ser
untratado debidamente
ratificado
por
el
Estado
y
que
en
conse
cuencia
sus
regulaciones
devienen
enderechosconstitucionales
para
quienes
sean
agraviadospor
fenmenos
dediscriminaci nracial
ypue
den
ser
protegidos
mediante
las
garantas
constitucionales
existentes
Como
vimos
antesenla
propia
Convenci n
que
hasta
aqu
utiliza
mos
una
de
lasformas
dela
discriminaci nracial
erala
queprovena
del
origen
tnico
Enreferenciaa
ella
es
pertinente
citarel
Cnvenio
169de
la
OIT
ratificado
por
el Per
ypor
tanto
parte
del
Derecho inter
no
que
dice
respecto
del tema
Convenio
N169OIT
artculo 2
1Los
gobiernos
debern
asumir la
responsabilidad
de
desarrollar
con
la
participaci n
delos
pueblos
interesados
una
acci ncoordinada
y
sis
temtica
conmirasa
proteger
losderechos
de
esos
pueblos
y
a
garantizar
el
respeto
desu
integridad
2Estaacci ndeber
incluirmedidas
a
que aseguren
a los
miembros
de
dichos
pueblos
gozar
en
pie
de
igualdad
delosderechos
y
oportunidades
que
la
legislaci n
nacional
otorga
a los
dems
miembrosdela
poblaci n
b
que
promuevan
la
pena
efectividad
de
losderechossociales
econmicos
y
culturales
de
esos
pueblos
respetando
su
identidad social
y
cultural
suscostumbres
y
tradiciones
y
sus
instituciones
178
c
que
ayuden
a
losmiembros
delos
pueblos
interesados
a eliminar
lasdiferencias
socioeconmicas
quepuedan
existir entrelos
miembros
indgenasy
los
dems
miembros
de
la
comunidad
nacional
de
unamane
ra
compatible
con
sus
aspiracionesy
formasde vida
El
nfasis
quepuede
notarse
en
los
aspectos
econmicos
y
socia
lesdelavida
de
los
pueblos
nativos
a
los
que
se
refiere
este
Convenio
es
muy
propio
de
las
preocupaciones
dela
OIT
y
totalmente
pertinente
porque
normalmente
son
grupos
humanos
postergados
enel
desarrollo
socioeco nmico
y
marginados
del
progreso
por
razonesetnocentristas
en
los
pases
enlos
que
dominaacultura
occidental
comoesel caso
del
Per
Porsu
parte
el artculo 31
del
Convenio
dice
o
siguiente
en
refe
renciaal temadela
educaci n
y
dela
importancia
que
tieneel
proceso
desocializaci nen
general para
la
discriminaci nracial
ConvenioN169
OIT
artculo31 Debern
adoptarse
medidasde
carcter
educativo
entodoslos
sectoresde la
comunidad
nacional y
es
pecialmente
enos
que
estnencontacto
msdirecto conlos
pueblos
in
teresados
con
objeto
de eliminar
los
prejuiciosque
pudieran
tener
con
respecto
a esos
pueblos
A ta
fin
debern
hacerse
esfuerzos
porasegurar
que
los
librosdehistoria
y
dems
materia
didctico
ofrezcanunades
cripci nequitativa
exactae
instructiva
delas
sociedades
y
culturasde
los
pueblos
interesados
El Per
esun
pas
deenorme
riqueza
tnica
y
cultural
que
debe
proteger y
desarrollar suvariedad
y
dentro
de
ella
forjar
suunidad Lo
dice Marisol
Rodrguez
Vargas
dela
siguiente
manera
en
referenciaa la
importancia
dela
educaci n
biling e
intercultural
Adiferencia
deotros
pases
el Pertiene
pluralidad
de
razas
y
un
riqusimo conjunto
de
expresionesling sticas
artsticas
y
costumbristas
que
debe cultivar
y
desarrollarcomo
parte
del
ser
peruano
Este
aspecto
referido a
la
igualdad
antela
leyy
anteel
otro
quepertenece
a otra
cultura
es
tambin
parte
del derecho a ladi
ferencia
underecho
que
todos
tenemos
yque
es
muyapreciado por
179
los
indgenas
Este
aspecto
es
tambin
abordado
por
laeducaci n
biling e
intercultural
La
promoci n
y
revaloraci nde
las
identidadestnicas
antes
invisibles
a causadela
marginaci n
social ser
su
principal
tarea
Intentando restablecer
estos
derechos
la
propuesta
del modelo edu
cativointer cultural
propicia
laelaboraci n
de
dinmicas
y
estrate
gias
de
dilogo
que
facilitenla
comprensi n
de
las
diferencias
y
se
mejanzas
entre
quienes
conformamos
la
pluricultural
y
multiling e
sociedad
peruana
107
Como
resulta
obvio
la
igualdad
y
lanodiscriminaci n
racial enes
tos
aspectos
tiene
mucho
que
verconotrasnormasconstitucionales
Las
principales
son
El
derecho
a laidentidad
individual
tal como lahemos
desarrolla
do al
comentar
el inciso
anterior deeste
artculo
El
derecho
del acceso
ala
culturacontenido
en
el inciso 8
del
art
culo 2delaConstituci n
El derecho a la
identidad
tnica
y
cultural
y
el deber
del
Estado
de
reconocer
yproteger
la
pluralidad
tnica
y
cultural
dela
Naci n
contenidos
enel inciso 19 del
artculo
2delaConstituci n
El derecho
a
utilizar
el
propio
idioma
ante
cualquier
autoridad
me
diante
intrprete
reconocido
enel
inciso 19
del
artculo2dela
Constituci nTambin
laoficializaci n
delas
diversas
lenguas
en
los
lugares
enlos
que
predominen
segn
el
artculo
48delaCons
tituci n
El
Per
esun
pas
enel
que
el racismo
setraslada
a travs
de
ge
neraciones
mediante
cdigos
que
son
aprendidos
enlavida
cotidiana
paraluego
utilizarlos
como
mediosde
interpretaci n
dela
realidad Un
trabajo emprico
realizado
por
Gonzalo Portocarrero
l08
demuestra
107
RODR GUEZ
VARGAS
Marisol
Educaci nintercultural
Aproximacio
neshaciauna
propuesta
educativa
para
larealidad
peruana
Lima
CAAAP
1996p
48
108
PORTOCARRERO
Gonzalo Violencia
estrucutral enel PerSociolo
g a
Lima
Asociaci nPeruanade
Estudiose
Investigaci n
para
la Paz
1990
180
estaaseveraci n
y
dadetalles
delos
matices
que
adquieresegngrupos
sociales
Por ello
lalabor
jurisprudencia aplicando
creativamente
estos
tratados
internacionales
ylas
normas
constitucionales
internasconlafi
nalidad
de
eliminar
la
discriminaci nracial
es
muy
importante
Fer
nndez
Segado
traeesteilustrativo
pasaje
sobre la
importancia
que
tuvo
la
justicia
norteamericana
enlamateria
la
jurisprudencia
del Tribunal
Supremo
en
relaci nalos
derechosfundamentaleshasido enormemente
evolutiva
como
muestrandemodo
muy
significativo
susdiferentestomasde
postu
raentorno al tema deladiscriminaci n
racial
del
queconstituyen
hitos
significativos
laSentencia
pronunciada
en
1857
enel caso
Dred Scotto Vs
Sandford
fallo enel
que
el altoTribunal asumi
la
posici n
delosesclavistasal rechazar lademanda deun
negro
por
su
libertad quienalegaba
el derecho a amisma
por
haber sido
trasladado
por
su
patrono
a unEstado
que
no reconocalaesclavi
tudEl fallo fue
tan
ultrajante
que
unodesus
principales
argumen
tos
fueel derechode
propiedad
del
patrono
sobreeesclavo
En
1896
enlo
que
constituye
unnuevo
fallo
absolutamente
criticable
el
Tribunal
enel caso
Plessy
vs
Ferguson
sentaba el
principio
separate
but
equal denegando
deestaformalaraz nal
ciudadano
decolor Homer
Plessyquien
haba sido arrestado
por
sentarse
enel
vag nasignado
a blancoseneFerrocarril del Este
de
Louisiana
Habade serel Tribunal
presidido
por
Earl Warren
quien
lle
vaba
menos
deunao
como
Chief
Justice
el
que
dieraun
giro
ra
dical ensu
jurisprudencia
sobreestamateriaconocasi ndel caso
BrownvsBoard
ofEducationof
Topeka
17
de
mayo
de
1954
enel
que
el Tribunal
fallaba
aboliendo el
principio
separate
but
equal
Bien
puede
decirse
que
el cambio enmateriadederechos
llevado a cabo
por
la
jurisprudencia
del Tribunal
Warren
fue
tan
espectacular
que
hastael
retiro
del Juez
Warren
en
1969
el Tribu
nal
Supremo
estuvoencamino de
erigirse
a unaautoridad
legal
menteomnmoda
109
109
FERN` NDEZ
SEGADO
Francisco La
dogmtica
de osderechoshuma
nos
LimaEdicionesJurtdicas1994
Cap
II
pp
169 170
181
64
Discriminaci n
educativa
Esta
discriminaci n
ha
sido definida
enla
Convenci n
relativaa la
luchacontra
lasdiscriminaciones
enla
esfera
delaenseanza Dice su
artculo 1
Convenci nrelativaa lalucha
contra
las
discriminacionesenla
esfera
de la
enseanza
artculo 1
1 Alosefectosdela
presente
Convenci n
se
entiende
por
discrimina
ci ntoda
distinci nexclusi n
limitaci n
opreferencia
fundada
en
la
raza
el
color
el
sexo
el
idioma
la
religi n
las
opinionespolticas
o de
cualquier
otra
ndole
el
origen
nacional o
social
la
posici n
econmica
o el nacimiento
quetengapor
finalidad o
por
efecto
destruir
o
alterar
la
igualdad
de
trato enal esferade
la
enseanza
y
en
especial
a
Excluir
a una
persona
o a un
grupo
del accesoa los
diversos
gradosytipos
de
enseanza
b
Limitar a unnivel inferiorla
educaci n
deuna
persona
o deun
grupo
c
A
reserva
de
lo
previsto
enel artculo 2
dela
presente
Conven
ci n
instituir
o mantener sistemaso establecimientos
de
enseanza
sepa
rados
parapersonasgrupos
o
d
Colocar
auna
persona
o a un
grupo
enuna
situaci n
incompati
bleconla
dignidad
humana
2A
losefectosdela
presente
Convenci n
la
palabra
enseanzase
refiere a laenseanzaensus
diversos
tipos
y
grados
ycomprende
el
ac
ceso a
laenseanza
el nivel
y
lacalidad desta
y
lascondicionesen
que
se
da
La
discriminaci n
enlaenseanza consiste
en
distinci n
exclu
si n
restricci n
o
preferencia
Como
ya
hemosdicho al
tratar
de
otras
definicionesde
estamisma
naturaleza
la
distinci n
consiste
entratarde
manera
distinta
alas
personas
sinraz n
para
ello Laexclusi nen
reco
nocer
situaciones
derechoso atribuciones
a unas
personasy
desconocer
182
losa otras
que
en
principio
tendran
igual
derecho Larestricci nenre
conocer
situaciones
derechos
o
atribuciones
plenamente
aunos
y
enme
nor
grado
aotrossin
que
en
principio
hubieraraz n
especial para
ello
La
preferencia
en
dar
untrato msfavorablea
quien
tiene
igual
o menor
condici nde
merecimiento
que
el
otro
al
que
se
posterga
Lafinalidad o
efecto
de
estadiscriminaci nconsiste
en
destruir
o
alterar la
igualdad
detrato enal esferadelaenseanza
con
lascuatro
precisiones
que
se hacenenlosincisos
respectivos
yque
sonsuficiente
menteclarasens
mismasSe
entiendepor
consiguiente
que
lano dis
criminaci nenmateriadeenseanzadebe conducira
que
todaslas
per
sonas
tengan
igual
accesoalosmismoscentros
educativosque
seanre
cibidasencondiciones
compatibles
conla
dignidad
humana
yque
ten
gan
derecho
aacceder a todoslos
grados
deenseanza
que
se
hayan
de
terminadocomo
indispensables
para
la
persona
enla
legislaci n
de
la
materia
Sin
embargo
laenseanza muchasveces
puede
ser
impartida
en
centros
deenseanza
diferentespara
dar
opcionesmltiples
a
quienes
toman
ladecisi ndedonde
y
cmo educar
normalmente
los
padres
de
los
menores
como
indicael artculo 13denuestra
Constituci n
Eneste
sentido
se
permite
lo
siguiente
enel artculo 2
Convenci n
relativaa laluchacontralasdiscriminacionesenla
esfera
de
la
enseanzaartculo
2Enel caso de
que
el Estado
lasadmi
ta las
situaciones
siguientes
no sernconsideradascomoconstitutivasde
discriminaci nenel sentido del artculo 1 dela
presente
Convenci n
a
La
creaci n
o el mantenimiento desistemaso establecimientos
deenseanza
separados
para
losalumnosdesexo masculino
ypara
los
desexo
femenino
siempre
que
esossistemaso establecimientosofrezcan
facilidades
equivalentes
deacceso a la
enseanza
dispongan
deun
per
sonal
docente
igualmente
calificado
ascomo delocalesescolares
y
de
un
equipo
de
igual
calidad
ypermitanseguir
losmismos
programas
de
estudio o
programasequivalentes
b
Lacreaci no
el
mantenimiento por
motivos
deorden
religioso
o
ling fstico
desistemas
o establecimientos
separados
que
proporcionen
una
enseanzaconforme
alosdeseosdelos
padres
o
tutores
legales
de
183
los
alumnos
si la
participaci n
enesossistemaso laasistenciae
estos
establecimientosesfacultativa
y
sila
enseanzaen
ellos
proporcionada
se
ajusta
a las
normas
que
las
autoridades
competentespuedan
haber
fija
do
oaprobado particularmente
para
la
enseanza
del mismo
grado
c
Lacreaci no el mantenimiento de
establecimientos
de
ensean
za
privadossiempre
que
la
finalidad
de esosestablecimientosno
sea la
de
ograr
laexclusi nde
cualquier
grupo
sino ladeaadirnuevas
posi
bilidadesde enseanzaa
las
que
proporciona
el
poder
pblico
y
siempre
que
funcionende conformidad conesa
finalidad yque
laenseanzadada
corzesponda
alasnormas
que
hayan
podido
prescribir
o
aprobaz
las
auto
ridades
competentes
particularmente
para
laenseanza del
mismo
gra
do
Como enlos
casos
anteriores
cada una
de
estasnormasse convier
teenunderecho de
rango constitucional
exigible
por
vadelas
garantas
establecidasennuestraCarta
65
Discriminaci n
laboral
La
discriminaci n
laboral ha
sidodefinida
enel
Convenio
11
I de
laOIT enlos
siguientes
trminos
Convenio N111
OIT
artculo 1
1 Alos
efectos
deeste
Convenio
el trmino discriminaci ncom
prende
a
cua quier
distinci n
exclusi n
o
preferencia
basadaenmotivos
de
razacolor sexo
religi nopini npoltica
ascendencia
nacional u
origen
social
que tengapor
efectoanular o alterar la
igualdad
de
oportu
nidadesode
trato
enel
empleo y
a
ocupaci n
b
cualquier
otra
distinci n
exclusi no
preferencia
que tengapor
efecto anular o alterar la
igualdad
de
oportunidades
o detrato enel em
pleo uocupaci nquepodr
ser
especificada
por
el Miembro
interesado
previa
consulta
conlas
organizaciones
representativas
de
empleadores
y
de
trabajadores
cuandodichas
organizaciones
existan
y
conotros
orga
nismos
apropiados
184
2Las
distinciones
exclusiones
o
preferencias
basadas
enlascalificacio
nes
exigidaspara
un
empleo
determinado no sern
consideradascomo
discriminaci n
3A
losefectosde
este
Convenio
lostrminos
empleoy
ocupaci n
incluyen
tanto
el
acceso
a losmediosde
formaci n
profesional
y
laad
misi n
enel
empleo y
enlasdiversas
ocupaciones
comotambinlas
condiciones
de
trabajo
Ladiscriminaci nlaboral se
producepor
distinci n
exclusi no
preferencia
Noseutiliza
aqu
como enotros
casos
la
posibilidad
dela
restricci ndederechos
aunque
bien
pudiera
ocurrirel
caso
Desde
luego
tambin
podr
ser
tratado comounadistinci nDiremosnuevamente
que
adistinci nconsisteentratar demaneradistintaa las
personas
sin
causa
debida
La
exclusi nenreconocer
situaciones
derechoso atribucionesa
unas
personas
y
desconocerlas
a otras
yue
en
principio
tendran
igual
derecho La
preferencia
endar
un
trato ms
favorablea
quien
tiene
igual
o menor
condici n
de merecimiento
que
e
otro
al
que
se
posterga
El efectode la
discriminaci n
laboral consiste
enanular
o alterar la
igualdad
de
oportunidades
o detrato enel
empleo y
la
ocupaci n
esto
es
hacer
que
dos
trabajadores
que
tienenla
mismacualificaci n
y
carac
tersticas
tengan
condiciones
laborales
distintas
o
tengan
diversas
opor
tunidadesdeacceso al
trabajo
ode
mejora
dentro del
Porsu
parte
laDeclaraci nUniversal de
Derechos
Humanosha
establecido
reglas
mnimasesencialesdeno
discriminaci n
enel
trabajo
Ellas
son
Declaraci nUniversal deDerechos
Humanos
artculo23
2
Toda
persona
tiene
derecho
sindiscriminaci n
alguna
a
igual
salario
por
trabajaigual
3Toda
personaque trabaja
tienederecho a unaremuneraci n
equitativa
ysatisfactoriaque
le
asegure
ascomo a su
familia
unaexistenciacon
forme
a la
dignidad
humana
yque
ser
completada
encaso
necesario
porcualesquiera
otrosmediosde
protecci n
social
185
Con
una
particularidad propiaaunquegenricamente
incluida
enla
igualdad
de
oportunidades
laborales
estlano discriminaci nenmateria
deaccesoalas
funciones
pblicas
considerada
por
la
Declaraci nUni
versal
deDerechos
Humanos
de
Naciones
Unidas
Declaraci n
UniversadeDerechos
Humanos
artculo 21
2Toda
persona
tiene el derecho de
acceso
en
condicionesde
igualdad
a las
funciones
pblicas
de su
pas
Como
puede verse
el derecho
estlimitado
eneste caso alosna
cionalesdentro desu
propio
Estado Esunanormarazonable
teniendo
en
cuenta
que
se
tratadel servicio
pblico
Todasestas
disposiciones
comohemos
sostenido
oportunamente
tienen
rango
constitucional
y
pueden
ser
exigidas
mediantelas
garantas
constitucionalessegn
las
reglas
enbase a lascualesellasse
aplican
dentro de
nuestra
Constituci n
Enel Per
se
hadictado la
Ley
26772del 14de
Abril de
1997
que
prohibe
la
discriminaci n
anulaci no alteraci n
de
igualdad
de
oportu
nidadeso
de
trato
enlasofertasde
empleo y
en
el
accesoa
medios
de
formaci neducativaSus
principales
normasson
Ley
26772
artculo
1
Las
ofertas
de
empleo
y
accesoa
medios
de
formaci neducativano
podrn
contener
requisitos
que
constituyan
discriminaci n
anulaci n
o alteraci n
de
igualdad
de
oportunidades
o de
trato
Ley26772
artculo 2
Se
entiende
por
discriminaci n
anulaci n
o
alteraci n
de
la
igualdad
de
oportunidades
o de
trato
los
requerimien
tosde
personal
o
acceso a mediosde
formaci n
tcnicao
profesional que
no se encuentren
previstos
enla
leyque
impliquen
un
trato
diferenciado
desprovisto
de
justificaci n
objetiva
y
razonable
basado en
motivos
de
raza
colorsexo
religi n
opini n
ascendencia
nacional u
origen
social
condici n
econmica
poltica
estado
civil
edad o de
cualquier
otra n
dole
186
Las
normasson
claras
se
explican
por
smismas
y
desde
luego
ennuestra
opini n
son
correctas
66
No
discriminaci n
para
losnios
El DerechoInternacional haestablecido
norma
expresa
sobreeltra
to
no discriminatorio
del nio
para
el accesoa
lasmedidas
de
protecci n
que
se le
deben
entresmbitos
distintosel
desu
familia
el delasocie
dad
y
edel EstadoDebeentenderse
queconstituye
un
derecho
constitu
cional
enel
Per
que
puede
ser
protegido
por
las
garantas
constitucio
nales
desernecesario El Pacto Internacional de
Derechos
Civiles
y
Po
lticos
es
el
Tratado
que
lacontienecon
estetexto
24
ElPacto
Internacional deDerechos
Civiles
yPolticos
artculo
1
Todonio tiene
derecho
sindiscriminaci n
algunapor
motivosde
razacolorsexoidioma
religi norigen
nacional o
social
posici n
eco
nmica
onacimiento
alasmedidasde
protecci n
que
sucondici nde
menor
requiere
tanto
por
parte
desu
familia
como
dela sociedad
y
del
Estado
67
No
discriminaci n
en
materiatributaria
Desarrollando el tema
delatributaci nenla
Constituci n
Arman
do Zolezzi
hace
una
apreciaci n
interesantesobre
la
maneraen
que
dicho
temaserelaciona
conel inciso2del
artculo
2dela
Constituci n
que
ve
nimostratando Dice
El numeral 2del Articulo 2delaConstituci n
declara
que
toda
persona
tienederecho uAla
igualdad
ante
la
ley
nadie
debe
serdiscriminado
por
motivo de
origen
raza
sexoidioma
religi n
opini n
condici n
econmica
o
de
cualquier
otra ndole
Eslo
que
endoctrinase
conocecomo
principio
de
generali
dad Al
respecto
el
profesor argentino
Hctor
Villegas
sostiene
uEste
principio
de
generalidad
se refiere
ms
a
un
aspecto negativo
187
quepositivo
No
se trata
de
que
todosdeben
pagar
tributos
segn
la
generalidad
sino
que
nadiedebe sereximido
por
privilegiosper
sonales
de
clase
linaje
o casta Enotras
palabras
el
gravamen
se
debe
estableceren
tal forma
que
cualquier
personacuya
situaci n
coincida
conla
sealada
comohecho
generador
del
tributo
debe
quedar
sujeta
a l
Este
principio
estaba
expresamente
recogido
enla
Constitu
ci nde
1979
enel Artculo
39
conla
f rmula
de
que
no
hay
pri
vilegio
personal
enmateriatributaria
110
Y
luego
sobreel mismo
temasealalo
siguiente
por
ejemplo
serainconstitucional unanorma
que
discri
mine
por
motivo
de
razasexo idioma
religi n
etc
pues
estara
atentando contrael
principio
de
generalidad
querecoge
el
numeral
2
del referido
artculo 2
y
ademssera
violatorio
del
Artculo
103
segn
el cual
Pueden
expedirse
leyes
especiales
porque
as
lo
exige
lanaturalezadelas
cosas
pero
no
por
raz ndela
diferen
ciade
personas
No
obstante
que
resulta obvio el
que ninguna
norma tri
butaria
puede
vlidamente
sercontrariaa losderechosfundamen
tales
dela
personaque
laConstituci n
reconoce
me
parece
perti
nente
que
el Artculo 74lo
digaexpresamente 111
Como
puede
apreciarse
losmismoselementosde
juicioy
de
metodolog a
de
trabajo que
hemos
aplicado
para
otrosdetalles
dela
igualdad
ante
la
ley
son
aqu
utilizados
por
Zolezzi
para
el
mbito
tribu
tario
Nuestra
concordanciademedios
y
conceptos
estotal consus
apre
ciaciones
110
ZOLEZZI
MLLER
Armando E
rgimen
tributario
en
la
nueva
Consti
tuci nVARIOSAUTORES LaConstituci nde1993An isis
Y
comen
tariosLimaComisi nAndinade
Juristas1994
p
149
I
1
I
ZOLEZZI
MLLERArmando
El
rgimen
tributario enlanuevaConsti
tuci nVARIOSAUTORES LaConstituci nde1993Anlisis
y
comen
tariosLima
Comisi nAndinadeJuristas1994
p
51
188
7
Artculo
2inciso 3
Artculo2
Toda
persona
tienederecho
3Ala
libertad
de
conciencia
y
de
religi n
en
forma
in
dividualoasociada
No
hay
persecuci npor
raz nde
ideaso creenciasNo
hay
delito de
opini n
El
ejercicio
pblico
detodas
las
confesiones
es
libre
siempreque
no
ofenda
lamoral ni alteree
orden
pblico
Ju
Antecedentesenlas
Constituciones
de
1823
a 1933
Lostextosconstitucionales
peruanos
tendran
que esperar
hastaeste
siglo
para
contener normas
de
protecci n
a lasideas
y
creencias
Las
Constituciones
que
las
contienen
sonlade
1920
y
1933
Constituci n
de
1920
artculo23Nadie
podr
ser
perseguido
por
raz nde
sus
ideasni
por
raz nde suscreencias
Constituci n
de 1933artculo 59Lalibertaddeconciencia
y
de
creenciaes
inviolable
Nadie
ser
perseguido
por
raz ndesus
ideas
Hay
que
notar
que
a
diferencia
deenla
actual
Constituci n
en
aquellas
dosno existe
menci n
al delito de
opini n
ni al
ejercicio
delas
confesionesque
son
derechos
positivos
y
distintosa la
protecci n
contra
la
persecuci n
AntecedentesenlaConstituci nde
1979
Los
dispositivos
antecedentes
de
la
Constituci nde1979sonlos
siguientes
ARTICULO
2Toda
persona
tienederecho
189
3A alibertaddeconciencia
y
de
religi n
en
forma
individual
o
asociada
No
haypersecuci n
por
raz ndeideas
o creenciasEl
ejerci
cio
pblico
de
todaslas
confesiones
es
libre
siempre
que
no
ofenda
a a
moral
o
altere
el orden
pblico
20 Ala
libertad
yseguridadpersonales
Enconsecuencia
J
e
No
hay
delito de
opini n
J
Puedeverse
que
texto a
texto
conuna
ligera
modificaci n
que
no
afecta
lo
sustancial
la
Constituci n
de1979
y
lade 1993establecenlas
mismas
normassobreeste
punto
Anlisis
exegtico
Si se estudialos
antecedentesdel artculo50de la
Constituci n
re
ferentes
al
tipo
de
vinculaci nentreel Estado
y
la
Iglesia
Cat lica
se
podr
ver
fcilmente
que
hubo unaconfesi n
estatal decatolicismo hasta
entrado este
siglo
yque
inclusive
lostextosconstitucionalescomoel de
1860
prohiban
el
ejercicio
de
cualquier
otra
religi n
La
toleranciareli
giosa
no fuenorma
constitucional
peruana
Si lo
fue
en
cambio
enla
tradici nliberal
dela
que
arriba
nuestro
pensamiento
constitucional
El artculo 10delaDeclaraci ndelosDere
chosdel Hombre
y
del
Ciudadano
del 26de
Agosto
de1979dice
Declaraci ndeDerechosdel Hombre
y
del
Ciudadano artculo
10 Nadiedebeser
molestado
por
sus
opiniones
aunque
sean
religiosas
contal
que
su
manifestaci nno turbeel orden
pblico
establecido
por
la
ley
Como
puede
verse
laelaboraci nfrancesa dedos
siglos
atrses
sustantivamentesimilara lade
nuestra
Constituci nA
pesar
de
estatra
190
dici n
es
recin
enel
siglo
actual por
ley
modificatoriadela
Constitu
ci n
dictadael 11 de
noviembre
de
915
que
se
elimina la
prohibici n
deotras
religiones
yas
queda
abierto el camino
para
que
ellasse
insta
lenenel
pas
Enestabreverevisi nde laevoluci ndel
tema
esdedestacar
que
enedocumento
presentado
por
aConferencia
Episcopal
Peruanaa la
Asamblea
Constituyente
de
1979
se
propuso
ya
la
independencia
entre
Estadoe
Iglesiay
lanormasobrelibertad
religiosaDijo
el
texto
El hecho
religioso
dimensi nreconocidacomo fundamental
enaesferadel hombre
y
dela
sociedad y
derecho de la
persona
humana
debe ser
enfocado
desdeel
punto
de
vistamoderno
acor
deconlascircunstanciasnacionales
y
generales
del
momento
ac
tual
ydel
nuevoestado decosas
que
se tratade
fundamentar
Es
ms
lalibertad
religiosa
como
f rmula
consagrada
ena
Declaraci nUniversal
deDerechosHumanos
N18
detodo
hombre
y
de
todo
grupo
hadeserlabase
fundamental
del trata
mientoque
lo
religioso
deberecibirenlanuevaCartaConstitucio
nal
Dentro
de
estos
principios
cada
pueblo
debedotarsede
una
legislaci n
acorde
consu
realidad
social
debe
partir
del reconoci
miento delo
que
su
poblaci npiensa
y
cree
no
para
dar
privile
gios
adeterminados
grupos
sino
para
dotr
en
justicia
distributiva
a cada
uno
de lo
que
necesita
para
mejor
cumplir
sufunci nsocial
enmedio dela
comunidad
nacional
As
enel
Per
no
puededejarse
delado lascreenciasreli
giosas
delas
mayoras
nacionales
ascomola
presencia
dela
Igle
siacat licaenel
que
hacer comndesde el nacimiento mismode
laPatria
112
112
CONFERENCIAEPISCOPAL PERUANA
Religi n
e
Iglesia
en
laNueva
Constituci nEnBERNALES
B
E
y
RUBIO
C
MConstituci n
fuentes
e
interpretaci n
Lima
MesaRedondaEditores
SA
1988 Anexo
11
p
133
191
TambinlaConferencia
Episcopal
Peruana
cit
lostextosdel
Con
cilio
Vaticano
II en
especial
referenciaa lalibertad
religiosa
Es
un
hecho
puesque
loshombresde nuestro
tiempo
desean
poder profesar
librementela
religi n
en
privado y
en
pblico
ms
an
que
lalibertad
religiosa
sedeclara
ya
como
derecho
civilen
muchasconstituciones
y
se
reconoce
solemnementeen
documentos
internacionales
Por todo
ello paraque
lasrelaciones
pacficas
y
laconcordia
se establezcan
y
consolidenenel
gnero
humano
se
requiereque
entodas
partes
lalibertad
religiosa
sea
protegida
por
una
eficaz
tu
telajurdica
yque
se
respeten
losdeberes
y
derechos
supremos
del
hombrea desarrollar libremente svida
religiosa
dentro de
la
so
ciedad
DH15113
Puede
verse
que
al
tiempo que
la
Jerarqua
Cat lica
reclamael
puesto que
le
corresponde
en
lafe
y
lossentimientosdelas
mayoras
na
cionales
plantea
que
todos
puedanejercitar
libremente
sufedentro del
espritu
delaDeclaraci n
Universal
deDerechos
Humanos
respaldada
por
sus
propios
textosdoctrinales
contemporneos
Lalibertad de
conciencia
y
lade
religi n
se
refieren
en
primer
lu
gar
al fuero interno dela
persona
dentro del
cual
ela
puede
tener
la
profesi n
de ideas
y
convicciones
que prefiera
Enesto no
hay
lmiteal
guno
Si estasideasinternasfuerzana la
persona
a actuar
exteriormente
entoncesdeber
sujetarse
a las
reglas
que
permiten
suinteracci nconlos
dems
y
esto
incluye
desdela
expresi n
delas
ideas
hasta
el
pasar
a vas
dehecho
para
serconsecuenteconellas
En
el
actuar
particularmente
cuando se tratadel
ejercicio
de
alguna
religi n
estel lmiteestablecido
por
la
propia
Constituci n
a
actuar
sin
ofenderlamoral ni alterar el orden
pblico
Desde
luego
lo
propio
se
113
CONFERENCIAEPISCOPAL PERUANA
Religi n
e
Iglesia
en
laNueva
Constituci nEnBERNALES
B
E
y
RUBIO
C
MConstituci n
fuentes
e
interpretaci n
Lima
MesaRedondaEditores3A1988 Anexo
11
p
135
l92
aplica
ennuestro
criterio sin
mayordiscusi n
al
ejercicio
delasconse
cuencias
que
dicta
para
la acci nla
libertad
de
pensamiento
La
idea
dela
libertad
religiosa
y
desu
vinculaci n
con
lalibertad
de
expresi n
y
de
enseanza
esdada
por
Semino
enla
siguiente
cita
Lalibertad
religiosa
sehalla
ntimamente
vinculada
a todas
luces
conla libertad
de
expresi n
delos
pensamientosy
entanto
as
conla
libertad
de
enseanza
Segn
la
doctrina
ms
clsica
Duguit Burdeau
debe
seranalizada
separando
dos
aspectos
bien
diferenciales
la
IiberWdde
conciencia
y
lalibertaddecultos
Lalibertad
deconcienciaconsisteenel
derechodecreer
o no
lo
que
se
quiera
enmateria
religiosay
de
manifestarlo
exteriormen
te
Como
ya
se
aludi
esta
libertadno esms
que
una
especifica
ci nde
otro derecho fundamental el decomunicar
libremente
los
pensamientos
Secree
en
ointerior
del
espritu
y
la
mente
y
se
opina
exteriorizando
el
pensamiento y
la
creencia 114
Puede verseclaramente
que
existenvinculacionesclarasentre
estos
derechos
que
no
sonotros
que
los
que
figuran
en
losincisos3
y
4del
artculo
2
y
artculo 14dela
Constituci n
peruana
Las
libertadesdeconciencia
y
religi n
tienendesarrollo
enla
De
claraci nUniversal
deDerechosHumanosdeNacionesUnidas
Dice
su
texto
Declaraci n
Universal de
Derechos
Humanos
artculo
l8
Toda
persona
tiene derecho a la
libertad
de
pensamiento
de
conciencia
y
de
religi n
estederecho
incluye
la
libertad
de
cambiarde
religi n
o de
creencia
ascomo lalibertadde
manifestar
su
religi n
o su
creencia
in
dividual
ycolectivamente
tanto
en
pblico
comoen
privado por
laense
anza
la
prctica
el culto
y
la
observancia
114SEMINO
Miguel Angel
Libertadde
conciencia
yreligi n
VARIOSAU
TORESLecturassobre temasconstitucionales
6
Lima
Comisi nAndina
de
Juristas1991
p
82
193
Coincide conla
Declaraci namericanade los
derechos
y
deberes
del Hombre
que
sin
embazgo
esmsescueta
Declaraci n
americanadelos
derechos
y
deberes
del
Hombre
ar
tculo
III
Toda
persona
tiene
el derecho
de
profesar
libremente una
creencia
religiosa
y
demanifestarla
ypracticarla
en
pblico y
en
priva
do
El
texto
dela
Declaraci n
Universal de
Naciones
Unidases
ms
detallado
no
slo
que
el
americano
sino tambin
que
el
de
nuestra
Cons
tituci n
puesdesagrega
los
siguientes
elementos
La
libertad
decambiar de
religi ny
la
libertaddeconciencia
estn
jurdicamenteprotegidas
No
puede
haber
consecuencias
jurdicas
por
taleshechos
y
adems
deben
respetazse
cuando
ocurren
Lalibertadde
manifestar la
religi n
individual
ycolectivamente
en
pblico y
en
privado
segn
seael caso
y
con
las
finalidadesde
ensearla
ypracticarla
Eneste ltimo caso se
permiten
tanto
el
culto
formal
comola
observancia
desus
reglas
Estas
reglas
desde
luego
debern
aplicarse
observando
la
parte
fi
nal del
texto
del inciso 3 del
artculo
2delaConstituci n
ninguna
con
fesi ndebe ofender la
moral
ni alterar el orden
pblico
En
estas
hipte
sis
su
manifestaci nser
restringida
en
lo
que
viole
estas
reglas
El
primer
inciso
del artculo
18 del
Pacto
Internacional
deDere
chosCiviles
y
Polticos
contiene
lasmismas
normas
que
acabamos
de
ver
enel
artculo
18 dela
Declaraci nUniversal
de
DerechosHumanos
Sin
embargo
aade
otrastambin
importantes
Pacto
Internacional deDerechosCiviles
y
Polticosaztculo 18
2Nadie
ser
objeto
demedidas
coercitivas
que
puedan
menoscabar su
libertadde
tener o de
adoptar
la
religi n
o lascreenciasde su
elecci n
3Lalibertad demanifestar
la
propiareligi n
o las
propias
creenciases
tar
sujeta
nicamente a
laslimitaciones
prescritas
por
la
leyque
sean
194
necesarias
para proteger
la
seguridad
el
orden
lasalud n
lamoral
pbli
cos
olorderechos
y
libertades
fundamentales
delos
dems
4LosEstados
Partesen
el
presente
Pacto se
comprometen
a
respetar
la
libertad
delos
padresy
ensu
caso
de lostutores
legales
para
garantizar
que
los
hijos
recibanlaeducaci n
religiosay
moral
que
estdeacuerdo
con
sus
propias
convicciones
La
prohibici n
decoerci n
que
menoscabela
libertad de
adoptar
religi n
o creencias
libremente
esconsustancial al
derecho
establecido
y
puede
decirse
queya
estcontenidaenlLas
limitaciones
que
establece
el inciso tercero son
aparentemente
ms
amplias
que
lasde nuestraCons
tituci n
que
slo
mencionala
moral
y
el orden
pblicopero
bienvistas
las
cosas
la
seguridad
la
salud
y
laobservanciade
losderechos
y
liber
tadesestn
perfectamenteincorporados
enel
respeto
del
orden
pblico
por
lo
que
entendemos
que
existe concordancia
adecuadaentre
el Pacto
y
nuestraConstituci n
yque
ambasnormas
puedenaplicarse
concordante
menteeneste
punto
Lalibertaddeeducaci n
religiosa
delos
padres
para
con
los
hijos
esttambin
recogida
enel tercer
prrafo
del artculo
4de
nuestraConstituci nancuandoconuna
redacci n
distinta
Tambinhaceel Pacto Internacional de
Derechos
Civiles
y
Polti
cos
una
aproximaci n
interesante
al
tema
dela
libertadde
conciencia
y
religi n
enel caso de
minoras
a
las
quepuede
suceder
que
se
reprima
enestos
aspectos
como
parte
deuna
poltica
de
dominaci nDiceel art
culo
respectivo
Pacto Internacional de
DerechosCiviles
yPolticos
artculo 27
En
los
Estadosen
que
existan
minoras
tnicas
religiosas
o
ling sticas
no se
negar
a las
personasque pertenezcan
a dichas
minoras
el derecho
que
les
corresponde
encomnconlosdems
miembros
de
su
grupo
a
tener
su
propia
vida
cultural
a
profesar
ypracticar
su
propiareligi ny
a
emplear
su
propio
idioma
LaConvenci nsobrelos
Derechosdel
Nio
aplica
estosmismos
conceptos
al
mbito
que
ellanorma
Convenci nsobreosDerechosdel
Nio artculo
30EnlosEs
tadosen
que
existanminoras
tnicas
religiosas
o
ling sticas
o
personas
195
de
origenindgena
no se
negar
a unnio
que pertenezca
a talesmino
ras
oque
sea
indgena
el derecho
que
le
corresponde
encomn
con
os
dems
miembros
desu
grupo
a tener su
propia
vida
cultural
a
profesar
y
practicar
su
propia
religi n
o a
emplear
su
propio
idioma
La
disposici n
desde
luego
aparece
totalmente
pertinente
yjunto
con
laanterior
sonderechosde
rango
constitucional
enel Per
quepo
drn
ser
exigidos
por
vadelas
garantas
constitucionales
El artculo
12
de
laConvenci nAmericanasobreDerechos
Huma
nos
no
hace
sino sistematizar
y
ratificartodoslosderechos
que
hemos
visto hasta
aqu
Convenci nAmericanasobre
Derechos
Humanos
artculo 12
1 Toda
persona
tienederecho a
alibertadde
conciencia
y
de
religi n
Estederecho
implica
lalibertad
deconservarsu
religi n
o
suscreencias
o decambiaz de
religi n
ode
creencia
as
comola
libertad
deconfesar
y
divulgar
su
religi n
o sus
creencias
individual o
colectivamentetanto
en
pblico
comoen
privado
2Nadie
puede
ser
objeto
de
medidasrestrictivas
que
puedan
menosca
barlalibertad
deconservarsu
religi n
o suscreenciaso decambiar
de
religi n
o decreencias
3
La
libertad
demanifestar la
propia
religi ny
las
propias
creencias
est
sujeta
nicamente
alaslimitaciones
prescritaspor
la
leyy
que
sean
necesarias
para
proteger
la
seguridad
el orden
lasalud
o
lamoral
pbli
cosolos
derechos
o libertadesdelos
dems
4Los
padres
y
ensucaso
los
tutores
tienenderecho a
que
sus
hijos
o
pupilos
reciban
laeducaci n
religiosay
moral
que
est
deacuerdo con
sus
propias
convicciones
Con
las
precisiones
enreferenciaa su
grado
de
obligatoriedad
que
figuran
en
la
parte
inicial
dela
cita
estetexto
que
transcribimos
a
conti
nuaci nes
importante
enel contextodela
ibertad
decreencia
y
dereli
gi nporquepresenta
unaseriedearistasconcretasenlas
que
el
derecho
se materializa
yque
desde
luegopueden
ser
reguladaspor
va
jurispru
196
dencial
Serefiereel autora laDeclaraci nsobrelaeliminaci n
detodas
las
formasdeintolerancia
y
discriminaci n
fundadaenla
religi n
o en
las
convicciones
adoptada
por
laAsamblea General
dela
ONUmediante
resoluci n36 55del 25denoviembrede1981
Como vimosenlaIntroducci n
al
Tratado
este
tipo
dede
claracionesno
tiene
obligatoriedad
por
s
mismas
aunquepuede
adquirirla
enlamedidaen
que
refleja
o
reglamentaprincipios
que
ya
revisten
carcter
obligatorio
Cabe
anotar
eneste
sentidoque
los
Conside randos
delaDeclaraci nde1981 sealan
que
este
ins
trumento tiene susracesendos
principiosyaconsagrados
enla
Declaraci n
Universal
y
en
el
Pacto
Internacional
es
decir
lali
bertad deconciencia
y
el
principio
deno discriminaci ne
igualdad
antela
ley
Esa Declaraci n
establece
ensu
artculo
6
la
siguiente
lista
no exhaustivadeactividades
yprcticascomprendidaspor
la
liber
tadde
concienca
y
deculto
De
conformidad
conel artculo 1 dela
presente
Declaraci n
y
sin
perjuicio
delo
dispuesto
enel
prrafo
3 del
artculo 1
el de
recho ala
libertad
de
pensamiento
de
conciencia
de
religi n
o
de
convicciones
comprender
en
particular
laslibertades
siguientes
aLade
practicar
el
culto
o decelebrar
reuniones
enrelaci n
conla
religi n
olasconvicciones
y
defundar
y
mantener
lugares
para
esos
fines
b
La
defundar
y
mantener
instituciones
de
beneficencia
o
humanitarias
adecuadas
cLade
confeccionar
adquirir
y
utilizaz encantidad
suficien
te
losartculos
y
materialesnecesarios
para
osritoso
costumbres
deuna
religi n
o
convicci n
d
Lade
escribir
publicary
difundir
publicacionespertinen
tesen
esasesferas
eLa
deensear
la
religi n
o lasconviccionesen
lugaresap
tos
para
esosfines
197
fLadesolicitar
y
recibir
contribucionesvoluntaziasfinancie
ras
y
deovo
tipo
de
particulares
e
instituciones
g
Lade
capacitar
nombrar
elegir
y
designar
por
sucesi n
los
dirigentesque
correspondan
segn
las
necesidades
y
normas
de
cualquierreligi n
o
convicci n
h Ladeobservaz dasdedescanso
y
decelebraz festividades
y
ceremoniasde
conformidad con
los
preceptos
de
una
religi n
o
convicci n
iLadeestablecer
y
mantener
comunicaciones
con
indivi
duos
ycomunidades
acercade
cuestionesde
religi n
o
conviccio
nes
enel
mbito
nacional
y
enel
internacional
A nuestro
criterio
este artculodeta Declaraci nde 198
puede
ser
empleado
ena
interpretaci n
del derecho del
individuo
a
manifestar suscreencias
religiosas
u
otras
de
cualquiera
delos
cuatro instrumentos
que
formanel
marco
de
referenciadel
Tratado
115
Todoesto
que
enteoraesbastante
claro
entra
en
discusi n
cuan
do
se
aplica
enla
realidad
sobretodo
enciertascircunstancias
en
las
que
parecen
chocar las
convicciones
de las
personas
conlas
normas
de
orden
pblico
que
limitanla
libertad
decreencia
yreligi n
Casos
recientes
principalmente
notorios
enlosEstados
Unidosdonde ciertassectas
co
metencrmenes
bajo
forma
deculto
y
otrasse
convierten
en
peligrosos
escuadrones
armados
son
testimonio
deestas
dificultadesSemino dice
al
respecto
Veamos
algunosejemplos
que
no
tienen
nada de
hiptesis
de
laboratorio hansido tomadosdela
realidad
Determinados
grupos
religiosos
se
niegan
a
permitir
que
asusmiembros
se les
someta a
un
proceso
de
transfusi nde
sangre porque
sus
creenciasles
impi
den
aceptarlo
Unmdico
que
se enfrentaa
una
situaci n
lmite
en
1 5ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional de
losderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas1988
p
236
198
que
latransfusi nes
requisito
devida
qu
hace Otrascolectivi
dades
religiosas
tambininvocando su
profesi n
defese nie
gan
asaludar
lossmbolos
nacionalespor
ejemplo
labandera
y
el
himno
Pueden
ser
sancionados
penal
o
administrativamentepor
comportarse
deesa forma Esamisma
negativa
posici n
antelos
smbolos
patrios
suele
manifestarse
enrelaci nconel
servicio mili
taro
el llamado
bajo
banderascuando
hay
unconflicto blico esel
caso
delos
objetores
deconciencia
Se
los
ha
deconsiderar de
sertoresosusconvicciones
religiosas
obrarn
como
causade
justi
ficaci nMenos
trgico pero respondiendo
asimilar
motivaci n
esel caso de
quienes
se
niegan
a
trabajar
los
dassbadosoa
dictarclases
porque
esees
sudade
guardar
mientras
quepara
el
resto
dela
colectividad
lo esuno distinto
Se
los
despide por
mala
conductao
faltade
colaboraci n
conla
empresa
se
lesreti
ra
lahabitaci n
para
enseaz
En
los
casos
que
hemos
reseado
hayporcierto
muchos
msel
concepto
delibertad
religiosa
desciendedel
olimpo
de las
abstracciones
constitucionales
a la
prosaica
pero muy
rica
aplica
ci ndelas
multifacticas
expresiones
de la
conducta
humana Los
problemasplanteadosrequierensoluci njurdicay
stase obtendr
ennuestra
opini nconjugando
armoniosamentelalibertad re
ligiosa
como
principio
constitucional
y
lasnocionesde
seguridad
moral salud
orden
pblico y
derecho
ajeno
como lmites
leg timos
de
aqulla
y
en
general
de
todos
los
derechos
humanos
enlos
ordenamientos
normativosde
filiaci ndemocrtica liberal
116
Esindudable
que
el rol delos
tribunales
esesencial
paraperfilar
jurisprudencialmente
losalcances
de
derechos
que
como
losdelibertad
decreencia
y
de
religi n
pueden
entrar
muy
fcilmente
en
conflicto
con
otrosderechos
como
el delibre
expresi n
o con
normas
limitativas
comolasdeorden
pblico
Losderechosde
dif cil
precisi n
requieren
con
mayorraz n
deuna
especial
dedicaci n
por
los
organismos
dead
ministraci nde
justicia
S lo de
esa manera
adquierenprecisi n
y
signi
116SEMINO
Miguel Angel
Libertadde conciencia
yreligi n
VARIOSAU
TORESLecturassobre
temas
constitucionales6
Lima
Comisi nAndina
deJuristas
1991 pp
8485
199
ficaci n
que
permitan
la
posibilidad
de
exigirlos
enconcreto a travsde
los
mecanismos
de
protecci n
establecidos
Adems
delalibertadde
conciencia
y
religi n
esteartculo incor
pora
ensu
texto
lanorma
que
dice
escuetamenteno
hay
delito
de
opi
ni n
Lasnormasinternacionalesconcordantesconellasonlas
siguien
tes
Declaraci nUniversal
deDerechos
Humanos
artculo l9Todo
individuo
tienederecho a
lalibertadde
opini ny
de
expresi n
este
dere
cho
incluye
el deno
ser
molestado
a causa
de
sus
opiniones
el de
inves
tigaryrecibir
informaciones
y
opiniones
y
el de
difundirlas
sin
limita
ci n
de
fronteras
por
cualquier
mediode
expresi n
Pacto Internacional de
DerechosCiviles
yPolticos
artculo
19
1 Nadie
podr
sermolestado a causadesus
opiniones
No esexactamentea
proscripci n
del
delito
de
opini n
pero
en
ciertamaneraesun
gnero mayorporque
no slo
impide
que
se establez
ca
penapor
la
opini n
decada unosino
que
inclusive
prohibecualquier
otramolestia
Esunanorma
aplicable
enel Percon
rango
de
derecho
constitucional
ytambin
susceptible
deserdefendidamediante
las
ga
rantasconstitucionales
existentes
Como resultaobviodel textodelaDeclaraci nUniversal deDere
chos
Humanos
lano existenciadel delito de
opini n
no estvinculadaa
lalibertaddecreencia
y
de
religi n
sino a lade
opini n
y
expresi n
esto
es
a la
exteriorizaci n
de los
pensamientos
Una
simple
reflexi n
sobre
el hecho mismo
corrobora
esta
afirmaci n
no se
puede
conocer las
opi
niones
que
nohansido
expresadas
Por
ello
el sitiodondedebieraestar
lanormaesel inciso
4del
artculo 2
y
no ste
y
tal
vez
serainclusive
mejor
darle un
espacio
especfico
y
distinto delos
dems
como
ocurra
enla
Constituci nde
1979Esuno delosdefectostcnicosdel
texto
constitucional
que
valdra
la
pena
corregir
200
8
Artculo
2inciso
4
Artculo2Toda
persona
tienederecho
4
A
las
libertades
de
informaci nopini nexpresi n
y
difusi n
del
pensamiento
mediante
a
palabra
oral
o es
critao
la
imagenporcualquier
medio de
comunicaci n
social
sin
previa
autorizaci n
ni censurani
impedimento
algunosbajo
las
responsabilidades
de
Ley
Losdelitoscometidos
por
medio
de
libro
la
prensay
de
ms
medios
de
comunicaci nsocial
se
tipifican
en
elC
digo
Penal
y
se
juzgan
enel
fuero
comn
Es
delito toda
acci n
que
suspende
o
clausura
algn
r
gano
de
expresi n
o le
impide
circular
libremente Los
derechos
de
informar
yopinarcomprenden
losde
fundar
medios
de
comunicaci n
Antecedentesenlas
Constituciones
de
1823a
1933
El
derecho
delibertadde
imprenta
o de
prensa
existedesdela
pro
pia
Constituci n
de 1823
Constituci n
de
1823
artculo
193Sin
embargo
deestar
consig
nadoslos
derechossociales

individualesdelosPeruanosen
la
organi
zaci n
deesta
ley
fundamental
se declaraninviolables
7La
libertad
de
imprenta
enconformidad
de la
leyque
la
arregle
Por su
parte
la
Constituci n
de 1826dio
una
f rmula
que
enesen
ciaesla
contempornea
conteniendo el derecho
de
expresarse
la
prohi
bici ndecensura
previa
y
el
establecimiento
de
responsabilidades
201
Constituci n
de
1826
artculo
143Todos
pueden
comunicar sus
pensamientos
de
palabra

por
escrito
ypublicarlospormedi
delaim
prenta
sin
censura
previa
pero
bajo
la
responsabilidad que
la
ley
deter
mine
Norma
semejante
traenlas
Constituciones
de
1828
artculo 153
1834
artculo
147
1839
artculo 156
1956
artculo
20
1860
art
culo
23 y
lade1920
artculo 34
El
tratamiento
cambiadecisivamente
conlosartculos
63
y
64
dela
Constituci n
de
1933
que completan
diversos
aspectos
dela
normati
vidad
Constituci nde
1933
artculo 63El Estado
garantiza
la
libertad
de
la prensa
Todos
tienen
el
derecho deemitir
librementesusideas
y
sus
opinionespor
medio dela
imprenta
o de
cualquier
otro medio dedi
fusi n
bajo
la
responsabilidad que
establecela
ley
La
responsabilidad
concierne
al autor
y
al
editor
dela
publicaci npunible
quienesrespon
dern
solidariamentedela
indemnizaci nque
corresponda
a la
persona
damnificada
Constituci n
de
1933artculo64
Los
tribunalesordinariosco
nocernenlos
delitos
de
imprenta
Antecedentesenla
Constituci nde1979
La
norma
antecedentedela
Constituci nde
1979
es
ARTICULO
2Toda
persona
tiene
derecho
4Alaslibertadesde
inforrnaci nopini n
expresi nydifusi n
del
pensamiento
mediantela
palabra
el escrito
o
la
imagenpor
cualquier
medio de
comunicaci n
social
sin
previa
autorizaci ncensura ni
impe
dimento
algunosbajo
las
responsabilidades
de
ley
Losdelitoscometidos
por
medio del
libro
la
prensay
demsrrte
diosdecomunicaci nsocial
se
tipifican
eri el
Cdigo
Penal
y
se
juzgan
enel
fuero
comn
202
Tambin
es
delito
toda
acci n
quesuspende
o
clausura
algn
r
gano
de
expresi n
o le
impide
circular
libremente
Los
derechos
de
informaryopinarcomprenden
losde
fundar
me
dios
decomunicaci n
El texto es
idnticoenlasdos
Constituciones
prcticamente
letraa
letra
Anlisis
exegtico
La
Constituci n
peruana
en
el
inciso 4
del
Artculo2
haestableci
do dos
tipos
de
reglas
que
an
cuando
confluyentes
en
espritu
y
temti
ca
son
distintasen
naturaleza
el
primer
prrafo
se
refiere
a ladeclara
ci ndel
derecho internacionalmente
reconocido
comode
opini n
y
ex
presi n
en
tanto
que
losdos
prrafos
siguientes
disponen
asuntosdena
turaleza
penal
frenteal mismo derecho
aludido Enarasdeuna
mayor
claridad
desagregaremos
el
anlisisnuestro
endos
partes
81 El derechode
opini nyexpresi n
Como se
puede
verde
los
antecedentes
deeste
artculo
la
regla
de
lalibertad de
opini n
yexpresi n
tiene
antigua
Data
y
diversas
formas
de
manifestaci n
que
en
sustancia
establecen
el mismo
principio
En
verdad
ya
enlaDeclaraci n
de
los
Derechosdel Hombre
y
del Ciudada
no delaRevoluci nFrancesa
podemos
encontrar
una
disposici n
al res
pecto
Declaraci ndeDerechosdel
Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
11
Lalibre
comunicaci n
delos
pensamientos
y
delas
opiniones
esun
derecho delosms
preciados
del hombre
todo
ciudadano
puede
por
tan
to hablar
escribir
y
publicar
libremente
salvo la
responsabilidad
por
el
abuso de
estalibertad
enlos
casos
determinados
por
la
ley
Hayque
destacar
que
ya
enesta
redacci n
se encuentran
losdos
trminos
esenciales
del
derecho
que
hoy
reconocemos
la
posibilidad
de
expresarse
libremente
esto
es
sincensura
previa
y
la
necesidad
deres
ponder
por
el abuso
que
se
haga
ensu
ejercicio
sujeto
a
las
responsabili
dades
que
establezca
la
ley
203
Las
libertadesestablecidasenlaConstituci n
peruana
soncuatro
Lade
informaci nquesupone
tanto
recabarla
como transmitirla
Veremosa
continuaci n
que
osinstrumentosinternacionalessobre
lamateriaestablecencontodaclaridad
estas
doscarasdel
derecho
como
consustanciales
a su
naturaleza
La
de
opini nque
esla
posibilidad
deformarse
opinionespropias
sobretodo
lo
que
es
susceptible
de
seralcanzado
por
el
pensamien
to
humano
Lade
expresi nque
esla
posibilidad
detransmitir o
comunicar
nuestros
pensamientos
Ena
expresi n
noscomunicamosa
partir
de
nosotrosmismos
y
enta
sentido
ello esdistinto
que
simple
mente
informar
sobre
datos
que
pueden
no estar referidosa nues
tras
convicciones
Lade
difusi n
que
consisteno slo en
expresarse
sino en
utilizar
todaslas
tecnolog as
deinformaci n
que
noshacen
llegaraperso
nas
ylugares
alos
que
nunca
podramos
alcanzar
por
nosotros
mis
mosYahemos
visto
que
la
Constituci n
peruana
de1823
estable
cala
libertad
de
imprenta
a
inicio
dea
Repblica
Los
textosinternacionales
se han
ocupado
tambincon
extensi n
delas
libertades
que
tratamosLaDeclaraci nUniversal de
Derechos
Humanosde
Naciones
Unidasdice
Declaraci n
Universal
deDerechos
Humanos
artculo 19
Todo
individuotiene
derecho alalibertad de
opini n
y
de
expresi n
estedere
cho
incluye
eldeno
sermolestado a causade sus
opiniones
el deinves
tigaryrecibir
informaciones
yopinionesy
el de
difundirlas
sin
limita
ci nde
fronteraspor
cualquier
medio de
expresi n
El textosealalos
derechosbsicos
la
opini ny
la
expresi nesta
ltima
puede
incluir
perfectamente
la
informaci n
y
difusi n
que
aade
nuestra
Constituci ny
prohibe
molestar
a las
personas
a causade
sus
opiniones
dispositivo
al
queya
hemosdedicado
comentario
al
finalizar
el tratamiento del inciso anterior
Muyimportantes
sonlas
precisiones
yue
hacelaDeclaraci nUni
versal enel
sentido
que
el derechode
opini n
y
expresi n
incluye
los
de
investigar y
recibir informaciones
y
opiniones
pues
no se tratasolamente
204
deemitir
pensamientospropios
sino
de
poder
recibir losdeotrosDes
pus
de todo
slo atravs dela comunicaci n
es
que
el serhumano
pue
de
acumular e incrementar
su
acervo
intelectual
yprecisamente
en
esta
intercomunicaci n
intelectual es
que
se halla
unadesus
diferencias
cua
litativasconlos
demsseresdel
planeta
Por
consiguienteinvestigar
re
cibirinformaciones
yopiniones
son
detalles
esencialesdel derecho reco
nocido
yforman
parte
delos
elementos
que
pueden
ser
protegidos
por
va
de
las
garantas
constitucionales
ennuestrosistema
constitucional
TambinindicalaDeclaraci n
Universal
que
estas
investigaciones
informaciones
y
opiniones
pueden
serdifundidas
por
cualquier
mediode
expresi n
y
sinfronteras
aludiendo ala
universalidad
dela
experiencia
intelectual
Estosderechos
tienen
tanta
ms
aplicaci n
enla
actualidad
cuando
losmedios
tecnol gicospermiten
lacomunicaci n
universal
en
tiempo
casi
real
y
con
costos
bastante
bajos
si tomamoscomo
parmetro
lascomunicaciones
existentesslo
pocos
aosatrs
El Pacto Internacional
de
Derechos
Civiles
y
Polticos
trae
la
si
guiente
disposici n
Pacto
Internacional de DerechosCiviles
y
Polticos
artculo 19
2
Toda
persona
tiene derecho a lalibertad
de
expresi n
estederecho
comprende
lalibertadde
buscar
recibir
y
difundirinformacionese ideas
de
toda
Indole
sin
consideraci n
defronteras
ya
sea
oralmentepor
es
crito o enforma
impresa
o
artstica
o
por
cualquier
otro
procedimiento
desuelecci n
3El
ejercicio
del derecho
previsto
en
el
prrafo
2deeste
artculo
entra
adeberes
yresponsabilidadesespeciales
Por
consiguientepuede
estar
sujeto
a ciertasrestricciones
que
debern
sin
embargo
estar
expresa
mente
fijadas
por
la
ley
y
ser necesarias
para
ms
a
Asegurar
el
respeto
a losderechos
o ala
reputaci n
delosde
b
La
protecci n
dela
seguridad
nacional
el orden
pblico
o lasa
lud o lamoral
pblicas
205
El
apartado
2de
esteartculo
19ratifica
lo
ya
visto en
la
Declara
ci nUniversa
deDerechos
Humanos
enreferenciaa
que
el
derecho
que
comentamos
supone
tanto
difundircomo
buscaz
y
recibir
informacionese
ideasVuelvea
apazecer
la
referencia
ala
no limitaci nde
fronteras
para
laactividad
intelectual
En
el
apartado
3
se haceun
trabajo
ms
extenso
que
enlos
otros
instrumentos
internacionaleseinclusive
que
en
nuestra
Constituci n
so
brela
responsabilidad quesupone
la
libertad
de
expresi nyopini n
Tambinanuncialas
restricciones
que
puedenimponerse
las
que
debern
serineludiblemente
fijadasporleyy
se referirnla
protecci n
delos
de
rechos
y
a
reputaci n
de
tercerosque
son
derechos
del mismo
rango
y
valoryque
tambin
podrn
estaz
vinculadas
a la
protecci n
dela
seguri
dad
y
el orden
pblicos
con
el detalle
que
se
indicaen
el
subapartado
b
del texto
La
Declaraci n
Americana
enuna
versi nms
escueta
hacehin
capi
nuevamente
enla
libertad
derecibir
yexpresar
el
pensamiento
Declaraci n
Americana
delos
Derechos
y
Deberesdel
Hombre
artculo IVToda
persona
tiene derecho a a
libertad
de
investigaci n
de
opini ny
de
expresi ny
dedifusi ndel
pensamiento por
cualquier
me
dio
LaConvenci nAmericana
sobre
Derechos
Humanosestablece
en
suartculo 13
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanos
artculo 13
lToda
persona
tiene derecho a lalibertad de
pensamiento y
de
expre
si n
Estederecho
comprende
lalibertadde
buscar
recibir
y
difundir
in
formaciones
eideasdetoda
ndole
sin
consideraci n
de
fronteras
ya
sea
oralmente
por
escrito o enforma
impresa
o
artstica
o
porcualquier
otro
procedimiento
de su
elecci n
2El
ejercicio
del derecho
previsto
enel inciso
precedente
no
puede
es
tar
sujeto
a
previa
censura
sino a
responsabilidadesulteriores
las
que
de
ben
estar
expresamente
fijadas
por
a
leyy
ser
necesarias
paza asegurar
206
a
el
respeto
a losderechoso a la
reputaci n
de
los
dems
o
b
la
protecci n
dela
seguridad
nacional
el orden
pblico
o
la
sa
lud
o
lamoral
pblicas
3No
se
puederestringir
el derecho
de
expresi n
por
vaso
medios
in
directos
tales
como
el abuso
decontroles
oficiales
o
particulazes
de
pa
pel paraperi dicos
de
frecuencias
radioelctricas
o de
enseres
yapara
tos
usadosenla
difusi n
de
informaci n
o
por
cualesquiera
otros
medios
encaminadosa
impedir
la
comunicaci n
y
la
circulaci n
de
ideas
y
opi
niones
4Los
espectculospblicospueden
ser
sometidos
por
la
ley
acensura
previa
conel
exclusivo
objeto
de
regular
el acceso a ellos
para
la
protec
ci nmoral dela
infancia
y
la
adolescencia
sin
perjuicio
de
loestableci
do enel inciso2
5
Es ar
prohibida
por
a
ley
toda
propaganda
en
favorde
la
guerray
toda
apolog a
del odio
nacional
racial o
religioso
que
constituyan
incita
ciones
a la
violencia
o
cualquier
otraacci n
ilegal
similar
contracual
quier
persona
o
grupo
de
personasporningn
motivo
inclusive
losde
razacolor
religi n
idiomau
origen
nacional
Los
apartadosprimero ysegundo
de la
Convenci n
Americanason
muy
similaresa os
del Pacto
Internacional pero aqu
se
hace
unnfasis
importante
en
la
imposibilidad
de acensura
previa
y
entodo
caso
enla
responsabilidad posterior
Tambin
esfundamental el
apartado
tercero
no existenteenlos
otros
instrumentos
internacionales
queprohibe
lares
tricci ndel derecho de
expresi n
por
vasindirectasEstassuelenseruti
lizadas
por
los
gobiernos
bajo
formadeabuso de
autoridad
especialmen
te cuando loscontrolesdemocrticoso institucionalesson
dbiles
o no
existenEneste
sentido
ser
muy
importante
que
las
reglas
de
asigna
ci nde
recursose insumos
estn
claramenteestablecidasenlas
leyes
y
que
los
procedimientos
para
tal
asignaci n
sean
conocidos
y
eficientes
La
legalidad
deestos
aspectos
serun
apoyo
fundamental
para
evitarel
abuso contralas
libertades
de
opini n
y
expresi n
La
Convenci n
prohibe
tambin
lacensura
indiscriminada
dees
pectculospblicos
cosa
que
autoriz nuestrosistemaconstitucional an
teriormentecomose
puede
verdelosantecedentes
consignados
Sinem
207
bargo
se
permite
establecerrestricciones
de acceso
a ellos
para
la
infan
cia
yadolescencia
comounavade
protecci n
moral asu
formaci nFi
nalmente
sesomete a los
espectculos
pblicos
a las
reglas
de
respon
sabilidad
posteriormente
determinada
cuando
afecten
losderechoso la
reputaci n
delas
personas
o cuando
vayan
contra
la
seguridad
y
el or
den
pblico
Las
reglas
sonmesuradas
y
correctasdesdenuestro
punto
devista
La
prohibici n
de
propaganda
contrariaa losderechoshumanosha
sido
ya
vista a
propsito
del
comentario deartculos
anteriores
pero
su
vinculaci n
conlaslibertadesde
opini nyexpresi n
es
totalmente
co
rrecta
Finalmente
laConvenci nsobrelosderechosdel nio establece
su
derecho deaccesoa
informaci n
de
diversasfuentes
que
sinduda
algu
naconstituye
un
aporte
fundamental
a su
proceso
desocializaci n
y
tambin
al
desarro lo
de sus
capacidades
intelectuales
Dicelanorma
Convenci nsobrelos
derechosdel
nio
artculo
17Los
Estados
partes
reconocen
la
importante
funci n
quedesempean
los
medios
de
comunicaci n
y
velarn
porque
el
nio
tenga
acceso
a informaci n
y
ma
terial
procedentes
dediversasfuentes
nacionales
e
internacionales
enes
pecial
lainformaci n
y
el material
quetenganpor
finalidad
promover
su
bienestarsocial
espiritual y
moral
y
susalud
f sica
y
mental
Como en
otros
casos
estimamos
aqu
tambin
que
las
reglasapor
tadas
por
todosestosinstrumentos
internacionales
pueden
ser
defendidas
mediantelas
garantas
constitucionalesestablecidas
enla
Constituci n
Polticadel Estado
Dela
revisi n
destacana nuestro
juicio
las
siguientes
caractersti
casdel
derecho
que
comentamos
Existeunaestrecha
vinculaci n
entre la
libertad
deconciencia
y
la
posibilidad
de
expresarla
En
realidad
sondos
aspectos
que
para
el
Dere
cho
constituyen
doscaras
delamismamonedaan
cuando
mantienen
una
relativa
independencia
entresODonnell citauna
opini n
importan
te
al
respecto
208
LaCorte
Interamericana
emiti una
opini n
sobre
la libertad
de
expresi n
en
respuesta
a
una
consulta
presentadapor un
gobier
no
sobre
la
compatibilidad
conla
Convenci nde
ciertos
requisitos
legales
que
slo
permitan
el
ejercicio
dela
profesi n
de
periodista
a
losmiembrosdeundeterminado
colegio profesional
y
otrasdis
posicionesgremialesque
restring an
el
ingreso
a
dicho
colegio
En
esa
opini n
la Cortehizo unanlisisdel contenido de
la libertad
de
expresi n
que
trascendi lascuestionesconcretas
presentadas
en
la
consultay
que
en
su
parte
pertinente
expresan
Ensudimensi n
individual
lalibertad
de
opini n
no se
agota
enel
reconocimiento
te rico del
derecho
dehablar
o
escribir
sino
que
comprende
adems
inseparablemente
el
derecho autili
zar
cualquier
medio
apropiado
para
difundir
el
pensamiento
y
ha
cerlo
llegar
a
mayor
nmero de
destinatarios
Cuando la
Conven
ci n
proclama
que
lalibertadde
pensamiento y
de
expresi n
com
prende
el
derecho dedifundir
informaciones
e
ideas
por
cualquier
procedimiento
est
subrayando que
la
expresi n
y
la
difusi ndel
pensamientoy
de la
informaci nson
indivisibles
demodo
que
una
restricci na las
posibilidades
de
divulgaci n
representa
directa
mente
y
enlamisma
medida
unlmite
al derecho de
expresarse
li
bremente
De
all la
importancia
del
rgimenlegal aplicable
a la
prensay
al
status
de
quienes
se
dediquenprofesionalmente
aella
Ensu
dimensi n
social
laibertad de
expresi n
esunmedio
para
el
intercambio
deidease informaciones
ypara
la
comunicaci n
masivaentrelosseres
humanos 117
Este
derecho
se halla
premunido
de
atribuciones
no slo
para
ex
presar
sino
tambin
para
recibirinformaci n
y
estosderechosse
ejercitan
sin
limitaci n
de
fronterasEl
aspecto
derecibir
informaci nestanim
portante
comoel
de
darlapara
laactividad
que
se busca
proteger
Dice
ODonnell
117ODONNELL
Daniel
Protecci ninternacional delosderechoshumanos
Lima
Comisi n
AndinadeJuristas
1988
p
249
209
Losinstrumentos
internacionales
sealan
que
lalibertad de
expresi ncomprende
doscorolariosde
profundo significado
asa
berlosderechosdebuscar
y
de
recibir
informaci n
denominados
a
veces
por
conveniencia
libertad
de
investigaci n
LaDeclara
ci n
Universal declara
expresamente
en
suArtculo 19
que
laliber
tad de
opini ny
de
expresi n
incluyen
el
derecho
de
investigary
recibir
informaciones
y
opiniones
sin
limitaci n
de
fronteras
La
Declaraci nAmericanareconocela
libertad
de
investigaci n
ade
msdela
opini n
y
de
expresi n
sin
entrar
en
detalles
sobresu
contenido
o alcance Tanto el Pacto Internacional como
la
Con
venci n
Americanadescribenesosderechosen
trminossumamen
te
amplios
extendindolos
tanto alasideas
comoa lainformaci n
detoda
ndoley
reconociendo
expresamente
que
este
derecho
puedeejercerse
sinconsideraci n
defronteras
118
No
debe haber
censura
previapero
sexiste
responsabilidad
pos
terior
por
el abuso del derecho Sobre
este
aspecto
sin
embargo
ODonnell citaun
caso
que
vacontra
corriente
yque
es
interesanteSe
tratadel comentario
que
hace a
propsito
deunadecisi n
dela
Sociedad
Finlandesa
deRadiodifusi n
considerando
que
laradio
y
la
televisi n
no
eran
foros
apropiados
para
debatir la
homosexualidad yquelleg
a
con
sideraci n
del Comitde DerechosHumanosEl Comit
no
objet
lade
cisi ndel
organismo
finlands
Sobrelalicitud deesa
restricci nsegn
loscriteriosconsa
grados
enel Artculo
10 3
el Comit
hizo el
anlisis
siguiente
Cabesealaren
primer lugar
que
la
moral
pblica
difiere
ampliamente
No
hay
unanorma
comnde
aplicaci n
universal
Por
consiguientehay
que
concederuncierto
margen
dediscreci n
a lasautoridades
nacionales
pertinentes
El
Comit
opina
que
no
puede
cuestionar
la
decisi n
delos
rganosresponsables
delaSociedad Finlandesa
de
Radiodifusi n
118
ODONNELL
Daniel Protecci n
internacional delosderechos
humanos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1988
p
257
210
enel sentido de
que
laradio
y
la
televisi n
no sonlos
foros
apro
piadospara
debatircuestionesrelativasa la
homosexualidad
enla
medida
de
que
puedajuzgarse
que
un
programa
fomentalaconduc
tahomosexual Enel caso de
programas
deradio
ytelevisi n
no
es
posibleejercer
control sobreel
pblico
En
particular
no
pue
den
excluirseefectos
perniciosos
sobremenoresdeedad
119
Eneste
caso
no se desautoriz a
prohibici n
de
emisi ndel
pro
grama por
eefecto
que
podra
tener enlos
j venes
El caso se
asemeja
a
la
posibilidad
de
restringir
el
ingreso
demenoresa
ciertos
espectculos
pblicosaunque
noesexactamentelasituaci n
Lalibertad de
opini nyexpresi n
noes
underecho ilimitadoTie
ne
que
conformarse
al
respeto
deosderechos
y
delabuena
reputaci n
delos
demsy
a la
seguridad y
orden
pblico Siempre
como dicen
los
textos
estaslimitacionesdebernhaber sido
expresaypreviamente
esta
blecidas
porley
Desde
luego
se
podr
reclamar de ellas
ante
la
justicia
nacional
e
internacional
por
las
presuntas
violaciones
que
se llevena
cabo
Un
lmite
a alibertad de
expresi n
y
de
opini n
que
hemos
visto
expresamente
establecido eninstrumentos
internacionales
esel
yue
prohi be
la
propaganda
dela
guerra
de
laviolenciao de
cualquier
forma
contraria
a
losderechoshumanos
La
libertad
de
expresi n
est
estrechamentevinculada
a otras
disposiciones
de
los
instrumentos
deDerechosHumanosAdems
delaslimitaciones
permitidaspor
losartculos
19 3
del Pacto In
ternacional
y
13 2
de la
Convenci n
Americana
ambosinstrumen
tos
obligan
a
losEstadosPartes
a
reprimir
la
propaganda
blica
as
comola
apolog a
del
odio
nacional
racial o
religioso que
excitea
laviolenciao
a
ladiscriminaci n La
Declaraci nUniversal con
tiene una
obligaci nanloga yalgo
ms
amplia
ensuartculo
7
Dicha
obligaci n
delos
Estados
conjuntamente
conel
principio
119ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional delosderechoshumanos
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas1988 p
252
211
bsico
consagrado
por
el artculo
51
del
Pacto
Internacional
se
gn
el cual
ningunadisposici n
del mismo
puede
servir
para
justi
ficaractos
que
tiendan
a
destruir losderechos
humanos
ha
servido
para
declararinadmisibles
denuncias
de
supuestas
violaciones
de
la
libertadde
expresi n
sometidasal
Comit
en
especial
sobre
propa
ganda
racista
1
ZO
Finalmente
unasunto
interesantetambin
planteado
por
ODonnell
a
propsito
de
unaresoluci n
de laCorteInteramericanaesel tema
desi
se
puederestringir
el
acceso
delas
personas
al
ejercicio
del
periodismo
tema
sobreel
que ya
vimosreferenciaenunadelascitasanterioresLa
CorteInteramericana
dijo
al
respecto
Sobrelos
aspectos
concretosdela
consulta
la
Corte
opin
que
uel
ejercicio
del
periodismo profesional
no
puede
ser
diferen
ciado delalibertadde
expresi n
por
el contrario
ambascosases
tnevidentemente
embricadaspues
el
periodista
no
es
ni
puede
serotra
cosa
que
una
persona
que
ha
decidido
ejercer
la
libertad
de
expresi n
demodo
continuo
estable
y
remunerado
Conse
cuentemente
la
restricci nal
ejercicio
dela
profesi n
a miembros
del
Colegio
slo sera
compatible
conla
Convenci n
Americana
si
estuviese
justificadasegn
las
disposiciones
sobrerestricciones
contenidas
enel artculo
13 2121
Yenrelaci na otrasrestricciones
impuestas
al
periodismo
como
profesi n
seal
Frenteal
argumento que
las
restricciones
impuestas
al
ejerci
ciodela
profesi n
de
periodismo
tienen
objetivosleg timos
a
Corte
subray
lo
siguiente
uDe
ninguna
manera
podran
invocarseel orden
pblico
o
el biencomn
como medios
para
suprimir
underecho
garantiza
120ODONNELL
Daniel Protecci n
internacional de losderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas
1988
p
256
121
ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional deosderechos
humanos
LimaComisi nAndina deJuristas1988
p
250
212
do
por
laConvenci n
o
para
desnaturalizarlo
oprivarlo
de su
con
tenido real Estos
conceptos
encuanto se
invoquen
como funda
mentode
limitacionesa osderechos
humanos
debenser
objeto
de
una
interpretaci n
estrictamenteceida
a
las
justas
exigencias
de
unasociedad
democrtica
quetenga
en
la
necesidad de
preservar
el
objeto y
findelaConvenci n Considera
la
Corte
sinem
bargo
que
emismo
concepto
deorden
pblico
reclama
que
den
trodeunasociedad
democrtica
se
garanticen
las
mayoresposibi
lidadesde
circulaci n
de
noticias
ideas
yopiniones
as
como
el
ms
amplio
accesoa lainformaci n
porparte
dela
sociedad ensu
conjunto
Lalibertadde
expresi n
se insertaenel orden
pblico
primario y
radical de la
democraciaque
noesconcebiblesinel
de
bate
libre
y
sin
que
la
disidencia
tenga
pleno
derecho de
manifes
tarse
22
Los
argumentos
delaCorte
Interamericana
nosllevana lassi
guientes
conclusiones
de
aplicaci nque
son
muy
importantes
para
el
acervo dedetalles
del
derecho de libre
opini n
y
expresi n
La
vinculaci n
entre
el
ejercicio
dela
funci n
de
periodistay
el de
recho de
expresi n
y
opini n
esestrecha
Enrealidad
es
el
derecho
sealado
el
que
fundamenta
aactuaci n
del
periodista
Para
estos
efectos
no tiene
relevancia
que
el
periodista ejerza
tal
actividad
ocasionalmente
o como
profesi n
Ambosestn
amparadosigual
menteenel
ejercicio
desusderechos
El orden
pblico
enun
sistema
democrtico supone
ensus
niveles
ms
primarios
lanecesidad de
expresarse
opinar
y
compartiropi
niones
Inclusive
requiere
que
adisidenciasea
tambin
expresada
Por
consiguiente
es
inaceptable
proscribir
estaslibertades
enbase a
argumentos
como
el orden
pblico
o el biencomn
Las
limitaciones
alderecho de
opini ny
expresi n
pueden
seresta
blecidassolamentea
posteriori y
envirtud de
situaciones
espec
ficamente
previstas
enla
ley
dentro
de lascualesse
haya
afectado
derechos
o buena
reputaci n
de
personas
o la
seguridad
nacional
y
122ODONNELL Daniel Yrolecci ninternacional deosderechoshumanos
LimaComisi n
Andinade
Juristas1988
p
291
213
el
orden
pblico
de
alguna
delas
formas
en
que
queda
establecido
en
el
apartado
2del
aztculo
13delaConvenci nAmericana
Estos
criterios
interpretativos
de laCorteInteramericana
pueden
ser
utilizadosinternamentecomo
argumentosjurdico constitucionales
vli
dos
ypara
su
defensa
puede
bienutilizarse
las
garantas
constitucionales
establecidas
enel Per
LaConstituci n
peruana
aade
aestetratamiento
del
derecho
de
opini ny
difusi n
enla
parte
final
del
inciso que
Los
derechosdein
formar
yopinar
comprenden
losde
fundarmedios
de
comunicaci n
Esto
equivale
a
decir
queporque
cadauno denosotros
tiene
derecho
de
informaz
yopinar
tambin
tieneel
derecho
defundar
mediosdecomuni
caci nLanormaes
positiva
ens
misma
por
las
posibilidades
que
abre
Enla
realidad
sin
embargo
formar
unmedio decomunicaci n
y
sobre
todo
mantenerlo
no essolo un
ejercicio
de
opini n
e
informaci nTam
bin
se
necesita
capital
y
segn
laforma
en
que
est
diseado
el finan
ciamiento dela
prensa
hablada
y
escrita
enel
Pertambin
se necesitaz
el
apoyo
de
quienes
colocan
publicidad
82
Los
aspectospenales
El
segundo prrafo
del
inciso 4
del
artculo 2de
la
Constituci n
establece
que
los
delitos
cometidosenla
difusi n
del
pensamiento
por
diversos
medios
ensu
texto
establecidos
se
tipifican
en
el
Cdigo
Penal
y
se
juzgan
enel
fuerocomn
Estaesuna
garanta
endossentidos
El
primero que
no se
preten
dasancionar la
opini n
sin
que
exista
leyprevia
que
la
tipifique
delicti
vamente
Noes
sino
una
aplicaci n
delos
principios
de
no
hay
delito
sin
ley
y
no
haypena
sin
ley
reconocidos
enel literal
d
del
inciso 24
del
artculo 2dela
propia
Constituci n
Esuna
especificaci nimportante
para
el caso
dela
expresi ny
la
opini n
porque
esunderecho
poltica
mente
muy
sensible
yquequienesejercen
el
poder poltico
suelentratar
de
restringir
No fueextrao verenel Per
que
las
leyes
de
emergencia
establecieranrestricciones
arbitrariasa lalibertad
de
expresi n
particu
larmenteen
lasdcadasdel treinta
y
del cuarentaPor
estas
razones
tan
to
desdeel
punto
de
vista
te rico
como
dela
experiencia
hist rica
la
medidaesa
todaslucescorrecta
214
El
Cdigo
Penal contiene
efectivamenteestas
figuras
Las
principa
lessonlas
siguientes
Edelito dedifamaci nestablecido enel artculo 132
El
delitode
publicidad
indebidade
correspondencia
contenido
en
el artculo 164
Losdelitoscontralosderechos
de autorconsideradosenlosartcu
los216
y
219
El delito de
reproducci n
no autorizadade
modeloso diseosin
dustriales
registrados
contenido enel
artculo
223
El delito deofensa
yultraje
alos
smbolos
y
valoresde
la
patria
contenido enel artculo 344
Complemento indispensable
de
estas
disposiciones
es
laasunci n
de
competencia
por
lostribunales
ordinariosdesde
que
son
elloslos
que
aplican
el
Cdigo
Penal
Adems
deesta
manera
establecela
jurisdic
ci n
predeterminada
de
que
hablael
inciso
3
del
artculo
139
dela
Cons
tituci n
conlo cual no
puede
desviarse
luego
a
otra
autoridad larealiza
ci ndel
proceso
Un
problemaque
tiene
importancia
en
el
Per
por
lasreiteradasve
ces
que
ocurrees
aquel
en
el
que
oficiales
de
las
Fuerzas
Armadaso de
laPolica
Nacional retirados
que
hacen
declaraciones
pblicas
de
opi
ni n
son
luego
procesados
ante
el Fuero
MilitarDice
Enrique
Bernales
Segn
lanorma
que
dice
queestos
delitosse
juzgan
enel
fuerocomn
resultainteresante
revisar
el
caso recientede los
ge
neralesrCarlosMauricio
y
Walter
Ledesma
y
del
Capitn
deNa
vo rLuis
Mellet
juzgados
enel
fuero
militar
porexpresar
comen
tariosentorno a laconducci nmilitarenel
conflicto
conel Ecua
dor
Ciertamente
ninguno
deestos
militares
ensituaci nderetiro
cometi delito
alguno
Pero
el
abuso fuedoblementeinconstitucio
nal
porque
no
existiendo delito
se les
someti
a la
acci n
dela
jus
ticiamilitar
que
como sostenemoslneas
arriba
no era
competente
paraprocesarlos
pero
adems
y
sustantivamente
porque
la
opini n
esensmismalibre
Los
tribunalescastrenses
no
pueden
juzgar
a los
militares
en
situaci nderetiro
por
dosrazones
elementalesEn
primerlugar
porque
al no formar
parte
activade
los
respectivos
institutos
no
215
cumplenninguna
funci n
castrense
y
suconducta
y
actosno se
en
cuadran
en
los
supuestosque
configuran
el delito
de
funci n
devi
niendo e
Cdigo
deJusticia
Militar para
este
caso
en
inaplicable
La
segunda
raz n
es
que
estos
oficiales
al terminar el
ejercicio
ac
tivo desu
carrera recuperan
plenamente
lacondici nde
civiles
123
Entre
el momento
que
apareci
el
libro
que
citamos
y
el
momento
deescribirestas
lneas
unnuevocaso hizo noticiaa finesdel ao
1996
se trat dela
acci n
interpuesta
contrael General Roblesantee
Fuero
Militar
por
razones
similaresa lasanteriores
aunque
esta
vez
se trataba
desus
opiniones
sobrelos
grupos
deterrorismo deEstado
existentes
A
finesde noviembre
de
1996se
produjo
un
sorpresivo
y
violento
operativo
que
aparentemente
erala
ejecuci n
deunaordende
deten
ci nLa
operaci n
no
tuvo
la
precisi nysorpresaque
buscabansusrea
lizadores
y
araz
de
ello
se
produjo
una
reacci n
en
contra
de
lamedi
da
El Defensor
del Pueblo
abog por
osderechosdel General
Robles
y
obtuvo
una
inmoderada
respuesta
del
Consejo Supremo
deJusticiaMili
tar
conuntono
y
unas
apreciaciones
que
ni
figuran
entre lasatribucio
nes
que
tienedicho
Consejo
porleypara
realizar
ni
tampoco
entreas
reglas
de
buena
conducta
democrticae institucional El
incidente
con
cluy
en
que
el
Presidente
dela
Repblica
consider
que
haba
habido
excesoscontrael
General
Robles
cuyaconducta
sin
embargo
increp
y
luego
de
algunos
dasse dict unaamnista
legislativaamplia
que
con
cluy
conel incidente
Sin
embargo
el
problema
del
juzgamiento
de
militares
retirados
por
sus
opiniones
ante
lostribunales
militares
permanecevigentey
ante
l
nosotros
compartimosplenamente
la
opini nexpresadaporEnrique
Bernales
losmilitares
en
retiro
que
emiten
opini n
no cometenen
abso
luto
delito
de
funci n
que
esel
que
habilitala
competencia
delostribu
nalesmilitares
segn
el
artculo
73dela
Constituci ny
slo
pueden
ser
juzgados
por
tribunales
comunesen
base
al
Cdigo
Penal Esto eslo
que
demanera
indiscutible
mandala
disposici n
constitucional
que
co
mentamos
23
BERNALES BALLESTEROS
Enrique
LuConstituci nde1993Anlisis
comparado
Lima
Konrad Adenauer
Stiftung
y
Ciedla
1996
pp
99 100
216
Enlo
que respecta
al ltimo
prrafo
del inciso 4del artculo
2dela
Constituci n
se
establece que
esdelito todaacci n
quesuspende
o clau
sura
algn
rgano
de
expresi n
o le
impide
circular libremente
Hay
aqu
que
diferenciar
dosasuntosen
nuestra
opini n
unoesel de
poltica
legislativa
y
consiste
endeterminar constitucionalmente
que
sea
delictiva
laacci n
de
impedir
lacirculaci ndeos
rganos
periodsticos
Estaes
una
decisi n
que
sehalla
perfectamente
dentro delaesfera
del constitu
yente yque
es
totalmentevlidaLo
otro
sin
embargo
esel
problema
tcnico de
tipificar
la
acci n
delictivaEnesto el
constituyente
debera
dejar
la
laboral
Cdigo
Penal No lohahecho
estrictamente
as
ypor
ello
merececrtica La
disposici n
deberaestablecer
algo
ascomo
lo
siguiente
La
leypenal tipificar
comodelito lasacciones
quesuspen
dan
clausureno
impidan
alibre
circulaci n
delos
rganos
de
expre
si n
En
estecaso
la
Constituci n
dejara
enclaro
que
no
pretende
tipificar
ella
misma
sino darunaordenal
legislador
lo
que
s
estcnica
mente
correcto
Siguiendo
una
mejor
tcnica
legislativa
el
Cdigo
Penal ha
recogi
do el
tipo
queaqu
comentamosensu
artculo
169
que
dice
Cdigo
Penal artculo
169El
funcionario
pblico
que
abusando
desu
cargo suspende
o clausura
algn
medio de
comunicaci nsocial
o
impide
su
circulaci n
o difusi nser
reprimido
con
pena
privativa
deli
bertad no menor
de
tres
ni
mayor
de seisaose inhabilitaci n
conforme
al artculo
36
incisos
1
y
2
De
esta
manera
se
ha
restringido
lasanci n
penal
al funcionario
pblico
que
realizala
acci nabusando
desu
cargo y
no
queda
extendida
a todo
aquel
que
de
alguna
u
otra
forma
puedaimpedir
lacirculaci n
de
mediosde
comunicaci n
comode unalecturaextensiva
podradespren
dersedel texto
constitucional
Tambin
se
ha
corregido
una
imprecisi n
notabledel
constituyente
pues
ste
habladetodaacci n
que
impida
circular libremente
a os
rga
nosde
expresi n
Es
obvio
que
no est
contemplada
aqu
lasituaci nde
lastransmisionesde radio
y
televisi nque
no circulanenel estricto
sen
tido dela
palabra
Anteestasconstataciones
el
Cdigo
Penal
hablade
impedir
sucirculaci no
difusi n
lo
que
shace estanecesaria inclu
si n
217
9
Artculo2
inciso
5
KArtculo 2
Toda
persona
tiene
derecho
I
5A
solicitarsin
expresi n
decausala
informaci n
que
requiera
y
arecibirlade
cualquier
entidad
pblica
enel
plazo legal
cone
costo
que
suponga
este
pedido
Seex
ceptan
las
informaciones
que
afectan
laintimidad
per
sonal
ylasqueexpresamente
se
excluyan
porley
o
por
razones
de
seguridad
nacional
El
secreto bancario
y
la
reservatributaria
pueden
levan
tarse
apedido
del
juez
del
Fiscaldea
Naci n
odeuna
comisi n
investigadora
del
Congreso
con
arreglo
a
ley
y
siempre
que
se
refieran
al
caso
investigado
Antecedentesconstitucionales
El incisoha
sido establecido
por
la
Constituci n
de
1993
y
no tiene
antecedenteenlas
Constituciones
previas
Anlisis
exegtico
Sobre
e
origeny
caractersticasde
aprobaci n
de
este
dice
ChirinosSoto
Esta
libertad
que podra
describirsecomolalibertaddeinfor
marse
resultanovedad
en
el
textoconstitucional Fue
propuesta
de
la
mayoraque
para
establecerla
y
establecer el hbeas
Data
como
garanta
constitucional
para exigir
informaci n
se
inspir
principalmente
enlareciente
Constituci n
del Brasil
Las
personas
tienen
en
efecto
el derecho de
informarseen
cualquier
entidad
p
blicapero
el costo serasumido
por
la
personaque
formulee
pe
dido Se hablade
plazo legal
que
habr
desealarla
respectiva ley
dedesarrollo
constitucional
218
Se
exceptan
la
informaci n
que
afectela
intimidad
personal
derecho
protegido
tambin
enel inciso 7
del
artculo
2delaCons
tituci ny
la
que
se
excluya
porleyo muy
vagamentepor
razo
nesde
seguridad
nacionl Esta
excepci n
hasido
redactada
en
trminos
tan
latos
que
resulta
gravemente
debilitadoel
principio
del
derecho
a
informarse
124
Algunos
aspectos
son
importantes
dedestacaz El
primero
que
efec
tivamente
esta normaest
emparentada
conlalibertad
y
consiguiente
mente
el
derecho
deinformazse
En
estesentido
se halla
estrechamente
vinculadaal derecho
del inciso 4del artculo 2dela
Constituci n
en
la
medida
que
enella
ya
se considera
un
derecho
extenso a informarse
se
gn
vimosdetos
documentos
internacionales
pertinentes
Lo
que
se re
gula
eneste
inciso esla
obligatoriedad
de
suministro
deinformaci n
por
lasentidades
pblicas
Como
resultaclaro de lo
que
venimos
diciendo
el
derecho deinformaci n
no
se
agota
all
y
se extiende
a la
posibilidad
de
utilizartodaslasfuentes
disponibles
como
indicabael inciso
precedente
Las
personas
tienenmediante
el
inciso 5
del artculo
2el derecho
desolicitar
y
recibir
informaci n
sin
expresi n
decausade
cualquier
en
tidad
pblica
N tese
que
el derecho
no essolo a
solicitar
para
el cual
bastaz a
el
derecho
de
petici n
establecido
enel inciso 20del
mismoart
culo
sino tambina recibirlainformaci n
La
obligatoriedad
de
sumi
nistrarla
corresponde
exclusivamente
a las
entidades
pblicas
no alas
privadas
querigen
suactuaci n
por
otros
principios
Eneste inciso
se
esthablando
de
entidades
que
tienencomo
finalidad central el servicio
a
las
personas
raz nms
que
suficiente
para que
se les
imponga
la
obliga
ci nde informar Paralos
efectos
de
este artculo entidad
pblica
ser
toda
entidad
del Estado
gobierno
central
gobiernos
regionales
ylocales
y
cualquier
otraentidadcon
personera
dedcrecho
pblico
del Estado
pe
ruano
empresaspblicas
instituciones
descentralizadas
superintenden
ciasConsejos
comisionesdiversas
etc
Debern
establecerseun
plazo
razonable
paraque
la
informaci n
sea
acopiada
y
entregada
loque
variar
segn
el volumendeinforma
124
CHIRINOS
SOTOEnrique
Lectura
y
comentario
Constituci nde1993
LimaEmpresa
Editora Piedul SRL
1995p
27
219
ci n
que
se
requieray
tambinlas
tasas
por
la
entrega
de la
informa
ci n
Para
que
este derecho
pueda
ser
efectivamente
garantizado plazos
y
tasas
debern
estar
predeterminados
en
normasformales
que
den
publi
cidad alas
reglas
de
juego
Deotra
manera
ser
muy
fcil
que
exten
diendo demasiado el
plazo
o
cobrando cantidades
inmanejables
seburle
la
obligatoriedad
deestanorma
constitucional
Estn
exceptuadas
dela
obligaci n
de
entrega
las
informaciones
que
afectenla
intimidad
personal y
las
que
se
excluyanpor
ley
o
por
ra
zonesde
seguridad
nacional
A
esto
viene
adecuadamente
ajustada
lacr
tica
que
hace la
parte
final
dela
cita
antestranscritade
ChirinosSoto
ostrminosde
la
excepci n
son
tan
vagosque
puede
entrar
todo en
ella
Por lo
tanto
es
indispensable
por
coherencia
del sistema
normativo
que
se
dicte
una
ley
tendraque
tener ese
rango
el
dispositivo
en
lacual
se
establezca
claramente
oslmitesde
manera
que
el
funcionario
no
pue
da
recortararbitrariamente
este derecho
negando
informaci n
en
base
a
su
simple
discrecionalidad
Entendemospor
lanaturaleza del
derecho
involucrado
ypor
todo
lo sealado a
propsito
del inciso
precedenteque
estasimitaciones
al
acceso
a lainformaci n
sern
pocasy
verdadera
mentea
excepci n
De
otra
manera
se burlaraseriamenteel
mandato
constitucional
La
violaci n
deeste
derecho segn
texto
expreso
de
la
Constitu
ci nensuartculo
200
inciso
3
debeser
enfrentada
mediante
la
interpo
sici ndel HbeasData
El inciso
concluye
conun
segundo prrafo
que
hamerecido
la
si
guiente
crticade
ChirinosSoto
Asimismo
se
dispone peligrosamente
a mi
juicio que
el
secreto
bancario
y
la
reserva
tributaria
pueden
levantarsea
pedido
no
slo del
juez
o del Fiscal
dela
Naci n
sino deuna
Comisi n
Investigadora
del
Congreso
125
125
CHIRINOS
SOTO
Enrique
Lectura
y
comentario Constituci nde 993
Lima
Empresa
Editora Piedul SRL
1995
p
27
220
Esta
regla
es
completamente
asistemticadentro delaconstituci n
porqueaqu
estamosrefirindonosa los
derechosfundamentalesdela
personay
hablando
expresamente
del derecho de
informaci n
Nose tra
ta deestablecer atribuciones
ycompetencias
de
instituciones
pblicas
En
todo
caso
si lo
que
se
quera
era
proteger
el secreto bancario
y
la
reserva
tributaria
se deberahaber
declarado
expresamente
esosderechosen
el
rango
constitucional
y
luego
recin
se debera haberhecho la
excepci n
del casoEl
lugar
ms
apropiado
erael inciso 0del artculo 2dela
Constituci n
En
cualquier
caso
el
prrafo segundo
deesteinciso
guarda
necesa
riaconcordancia
conel
inciso
0del artculo 2
y
conel
artculo
97
am
bosdela
Constituci n
Estaconcordanciaes
muy
importante
porque
de
ella
puede
desprenderse
que
entodosloscasosen
que
es
posible
levan
tarlareservabancaria o
tributaria
se
deber
observar las
siguientes
re
glas
Sedeber
guardar
secreto delosasuntos
ajenos
al hecho
que
moti
vael examen
artculo
2inciso
10dela
Constituci n
S lo se
podr
tomar
lainformaci n
referente
al caso
investigado
artculo
2inciso 5 dela
Constituci n
Nose
debertomar
lainformaci n
que
afecte
laintimidad
personal
artculo
97dela
Constituci n
La
dispersi n
detodasestas
seguridades
enlos
tres
artculosmen
cionados
indicaclaramente
la
poca
tcnicautilizada
para
trataruntema
tan
importante
enel contextodelosderechos
constitucionales
yanuncia
la
necesidad de
modificar
el textodndoleun
tratamiento coherente
y
sistemtico
enestamateria
Por
tratarsedeuna
disposici nquerestringe
el derecho
al secreto
delainformaci nreferidaa la
persona
la
norma
deber
siempre
inter
pretarse
restrictivamente
ysobre
ella
no
cabenni la
analog a
ni
lainter
pretaci n
extensivaFundamoseste
razonamiento
en
el
principio
estable
cido enel artculo IVdel Ttulo
Preliminardel
Cdigo
Civil
que
dice
221
Cdigo Civil
ttulo
preliminar
artculo IVLa
ley
que
establece
excepciones
o
restringe
derechosnose
aplica
por
analog a
126
La
ley
26702del 06dediciembrede
1996
denominada
Ley
Gene
ral del SistemaFinanciero
y
del Sistemade
Seguros
yOrgnica
dela
Superintendencia
deBanca
ySeguros
trae
las
normas
de
desarrollo
constitucional del
secreto
bancario Por
su
importancia
lastranscribimos
Ley
26702
artculo 140Es
prohibido
a las
empresas
del
sistema
financiero
as
comoa sus
directores
ytrabajadores
suministrar
cualquier
informaci nsobrelas
operacionespasivas
consusclientes
amenos
que
medieautorizaci nescritadestoso se
tratedelos
supuestos
consigna
dos
en
losartculos142
y
143
Tambinse encuentran
obligados
a observarel
secreto
bancario
1 El
Superintendente ylostrabajadores
dela
Superintendencia
salvo
que
se trate
de
la
informaci n
respecto
a los
titulares
deascuentasco
rrientescerradas
por
el
giro
de
cheques
sin
provisi n
defondos
2Losdirectores
ytrabajadores
del Banco Central
3Los
directores
ytrabajadores
delassociedadesdeauditora
y
delas
empresas
clasificadorasde
riesgo
No
rige
esta normatratndosedelosmovimientos
sospechosos
de
lavado de dinero o deactivosa
que
se refierela
Secci n
Quinta
deesta
Ley
en
cuyo
caso la
empresa
est
obligada
a
comunicar
acercadetales
movimientosal Fiscal delaNaci nAl
efecto
las
empresas
deben
apli
cara
exigencia
internacional deconocera sucliente
126j
Sobre
este
tema
eneI
captulo
IVde nuestro
trabajo
Ttulo
Preliminar
Lima
Fondo Editorial
de la
PontificiaUniversidad Cat licadel
Per
1988
hay
ediciones
posteriores
hemos
indicado lasrazones
por
lascualessos
tenemos
que
entodanormaderestricci ndederechoso de
imposici n
de
sanciones
la
interpretaci n
tiene
que
ser restrictiva
y
no
slo
no
anal gica
como
dicecl textode
esteartculo
222
Noincurrenen
responsabilidad
legal
la
empresayo
sus
trabajado
res
que
en
cumplimiento
dea
obligaci n
contenidaenel
presente
art
culo
hagan
deconocimiento del Fiscal dela
Naci nmovimientos
o
transacciones
sospechosasquepor
su
naturaleza
puedan
ocultar
opera
cionesde lavado dedinero Laautoridad
correspondiente
inicialasinves
tigaciones
necesarias
y
en
ningncaso
dicha
comunicaci n
puede
ser
fundamento
para
la
interposici n
deacciones
civiles
penales
e
indemni
zatorias
contra
la
empresa
yo
susfuncionarios
Tampoco
incurrenen
responsabilidad quienes
se
abstengan
de
pro
porcionar
informaci n
sujeta
al secreto bancario a
personas
distintas
a
las
referidas
enel artculo 143Las
autoridades
quepersistan
en
requerirla
quedan
incurrasenel delito deabuso deautoridad
tipificado
en
el artcu
lo376del
Cdigo
Penal
Ley
26702
artculo 141 Sin
perjuicio
de la
responsabilidad
penal
que
sealael
artculo
165 del
Cdigo
dela
materia
lainfracci nalas
disposiciones
deeste
captulo
se considerafalta
grave para
efectoslabo
rales
y
cuando ellono fuereel
caso
se sanciona
con
multa
Ley
26702
Artculo
142El
secreto bancario
no
impide
el
sumi
nistro
deinformaci n
decarcter
global particularmente
en
los
siguien
tes
casos
1 Cuando sea
proporcionadapor
la
Superintendencia
al Banco Central
y
a las
empresas
del sistemafinanciero
para
i
Usosestadsticos
iiLaformulaci nde la
poltica
monetaria
y
su
seguimiento
2Cuando sesuministre a bancose institucionesfinancierasdel exterior
con
los
que
se
mantenga corresponsala
o
que
estn
interesados
enesta
blecer
una
relaci n
de
esa
naturaleza
3Cuando
la
solicitan
las
sociedades
de
auditoraa
que
se refiereel nu
meral 1 del
artculo
134o
firmas
especializadas
enlaclasificaci nde
riesgo
223
4Cuando lo
requieran
personas
interesadas
enla
adquisici n
deno me
nosdel treinta
por
ciento
30
del
capital
accionario dela
empresa
No
constituye
violaci ndel
secreto
bancario
la
divulgaci n
dein
formaci nsobre
lassumasrecibidasdelosdistintosclientes
para
fines
de
liquidaci n
de
la
empres
Ley
26702
artculo 143El secreto bancario no
rige
cuando la
informaci nsea
requerida
por
1 Los
jueces
y
tribunalesenel
ejercicio
regular
desusfunciones
y
con
especfica
referencia a un
proceso determinado
enel
que
sea
parte
el
cliente
de
la
empresa
a
quien
se contraelasolicitud
2El
Fiscal
de
la
Naci n
enloscasosde
presunci n
de
enriquecimiento
ilcitode
funcionarios
y
servidores
pblicos
n
de
quienes
administren
o
hayan
administrado recursos
del Estado
o
de
organismos
a
los
que
ste
otorgasoporte
econmico
3
El Fiscal delaNaci noel
gobierno
de un
pas
conel
que
se
tenga
ce
lebrado convenio
para combatir
reprimir
y
sancionar
el trfico
ilcito
de
drogas
o
el
terrorismo
o en
general
tratndose
demovimientos
sospe
chososde
lavado
de
dinero
o de
activos
conreferenciaa transacciones
financieras
yoperaciones
bancarias
ejecutadas
porpersonaspresuntamen
te
implicadas
en
esasactividadesdelictivaso
que
se encuentrensometi
das
ainvestigaci nbajo sospecha
dealcanzarles
responsabilidad
enellas
4El
Presidente
deunaComisi n
Investigadora
del Poder
Legislativo
con
acuerdo
delaComisi nde
que
se trate
y
enrelaci ncon
hechos
que
comprometan
el
inters
pblico
5El
Superintendente
enel
ejercicio
de susfuncionesde
supervisi n
Enlos
casos
delosnumerales
2
3
y4
el
pedido
deinformaci nse
canalizaa travsdela
Superintendencia
Quienes
accedan
a informaci nsecretaenvirtuddelo
dispuesto
en
el
presente
artculo
estn
obligados
a mantenerlacon
dicho carcter en
tanto sta noresulte
incompatible
conel
inters
pblico
224
Deestas
normas
que
en
general
se
explicanpor
s
mismas
esde
destacar lo
siguiente
Todos
losfuncionarios
pblicos
y
privados
que
podran
afectar
el
secreto
bancario
estn
adecuadamente
involucradosen
guazdarlo
consanciones
para
el caso de
incumplimiento
La
informaci nno estsometidaal secreto
bancario enloscasos
deuso
estadstico
y
deformulaci nde
polticamonetaria
tampoco
enloscasosde los
incisos
2
3
y
4del artculo
142
Los
jueces
y
tribunales
pueden
levantarel
secreto
bancario
cones
pecfica
referenciaaun
proceso
determinado
y
en
ejercicio
desus
funciones
El
Fiscal de
laNaci n
puede
levantar
el
secreto
bancario cuando
investigaenriquecimiento
ilcitode
funcionarios
y
servidores
pbli
coso de
quienes
administranrecursosdel
Estado
El Fiscal delaNaci ncuando se tratade
investigaciones
sobretr
fico
de
drogas
El Presidente
deuna
Comisi n
investigadora
sloenrelaci ncon
hechos
que
comprometan
el
inters
pblico previo
acuerdo de
la
comisi n
El
Superintendente
deBanca
y
Seguros
en
ejercicio
desusfuncio
nes
Estas
disposiciones
han
restringido
correctamente
en
nuestro
juicio
el abanico de
posibilidades
que
te ricamenteeramucho
mayor
en
las
pa
labras
dea
Constituci n
S lo
encontramosunanorma
criticable
entrelas
que
hemostrans
critodela
Ley
26702
a
parte
final
del
artculo 143
obliga
a
mantener
el
secreto entanto dichainformaci n
secretano resulte
incompatible
conel
inters
pblico
A
quincorresponde
determinar cuando tal
incompatibi
lidad
aparece
Qu
sanciones
habr
para
quienes
divulguenequivocada
mente
lainformaci n
por
estemotivo
Consideramos
que
la
ley
debera
haber
sido
ms
precisa
enladeterminaci ndelos
criteriosconoscuales
debe
medirsela
pertinencia
o no
de
la
informaci n
solicitadaal
caso
Por
lo
dems
lava
para
discutir
y
definirel temaesel Hbeas
Data
proba
blemente
conderecho
enestecaso a una
medida
cautelar
queproteja
hastalaresoluci ndefinitiva
del
proceso para
evitar
daos
irremediables
225
Enlo
que
se refiere a lareserva
tributaria
lanorma
vigente para
lo
que
ahora
comentamos
estenel artculo 85del
Cdigo
Tributario
Cdigo
Tributario
aprobado
por
Decreto
Legislativo
816artculo
85Reservatributaria
Tendr
carcterdeinformaci n
reservaday
nicamente
podr
ser
utilizada
por
la
Administraci n
Tributariapara
sus
fines
propios
la
cuanta
y
lafuente
delas
rentas
los
gastos
la
base
imponible
o
cuales
quiera
otros
datosrelativosa
ellos
cuando
estn
contenidosenlasdecla
racioneseinformaciones
que obtengaporcualyuier
medio de loscontri
buyentes responsables
oterceros
Los
rganos
dela
Administraci n
Tributaria
podrn
intercambiar
entre
s
la
informaci nreservada
que
requieran
para
el
cumplimiento
de
susfines
propiosprevia
solicitud del
jefe
del
rgano
solicitante
ybajo
su
responsabilidad
Estn
exceptuados
delareserva
tributaria
a
Lasexhibiciones
de documentos
y
declaraciones
que
ordene
el
Poder
Judicial en
los
procedimientos
sobre
tributosalimentos
disoluci n
dela
sociedad
conyugal
o
enlos
procesos
penales
el
Fiscal
de laNaci nen
loscasos
de
presunci n
de
delito
y
laComisi ndeFiscalizaci n
o
delas
ComisionesInvestigadoras
del
Congreso
conacuerdo de
la
comisi n
respectiva
con
arreglo
a
ley
y
siempre
que
se refieran
al caso
investiga
do
Como
vemos
lanorma
responde
en
este
caso al textodel inciso 5
del
artculo
2
de
laConstituci n
demaneratextual
Tambin
habr
pro
tecci n
mediante
Hbeas
Data
conrecurso a unamedidacautelar
si
pue
dehacerseirremediable
el
dao
para
discutir si lainformaci nsolicitada
se refiereal caso
investigado
226
10
Artculo
2inciso6
Artculo2
Toda
persona
tienederecho
6A
que
los
servicios
informficoscomputarizados
o
no
pblicos
o
privados
nosuministren
informacionesque
afecten
laintimidad
personal
y
familiar
Antecedentes
constitucionales
Como el
inciso
anterior
ste
tampoco
tiene antecedente enla
Constituci n
de
1979
Anlisis
exegtico
La
normaconstitucional no tiene
antecedentes
ni
en
nuestras
Cons
tituciones
ni enlostratadossobrederechos
humanos
delos
que
Peres
parte
Esto se debea
la
novedad dela
problemticaque
trata
einmenso
poder
delos
mecanismosde
registro y
distribuci n
de
informaci n
sobre
todo lo
imaginable
entre
ello
sobrelas
personas
Aunque
el texto
constitucional
se refierea servicios
informticos
computarizados
o
no
el
verdadero
problema
aparece
cuando las
compu
tadoras
dejan
deser
enormes
aparatoscomplicadosy
tancaros
que
slo
los
pueden
adquirir
determinadas
oficinas
del Estado
ygrandescompa
as
parapasar
a ser
uninstrumento
habitual
enel
escritorio
decual
quierpersona
conunamnima
capacidad
deahorro
Yadesde mediadosdelos
aos
ochenta
se cuentacon
mquinas
personalesy
ms
grandes
tambin
desde
luego capaces
de
guardar
in
gente
informaci nsobremilesde
sujetos
con
costosrelativamente
bajos
dearchivo
ymantenimiento y
con
potentesprogramas
de
recuperaci n
que
bajo
forma
debasesde
datos
permiten
no
slo
volver a
ver
sino
entrecruzar
la
informaci nacumulada
Hoy
se
puede
decir
que
cualquier
serhumano
puedeacumular
sin
227
mayor
esfuerzo
un
conocimiento
detallado
sobrecientos
si
no
miles
de
otros
sereshumanosensushoras
libresCon
cuantamayor
raz nno acu
mular
informaci n
sobre ellos
alguien
que
se
especialice
enlatareao
que inclusive
laveacomo
un
negocio potencial
acumula
informaci n
y
luego
la
vende
comoservicio
Se
presenta
asunasituaci n
paradoja
el Derecho tradicional
for
malmente
hablando
pareciera
que
puede
regular
estas
nuevassituaciones
consus
viejas
herramientasexisten
derechos
existendeberes
existen
zonas
de
libertad
de
acci n
y
existenlos
mecanismosde
protecci nque
permiten
defenderlas
propias
posiciones
Sin
embargo
las
posibilidades
de
manejo
deinformaci nsantan
grandes
que
da
la
impresi n
de
que
se
tratade una
pelea
desigual
lasnormasexistentes
son
muy
poco
flexibles
ymuy
cortas
paralograr
poner bajo
control un
poder
informtico
que
se
ledesborda
por
todas
partes
porque
tieneunafuerza
inmensamentema
yorque aquella
que
vieron
quienes
disearon
lasnormas
existentesno
hace mucho
tiempo
atrs
Sag es
ha
planteado
el
problema
demanerain
teresante
El
productor
el
gestory
el distribuidorcuentan
conderechos
constitucionales
que amparan
su
labor
Cua quier
Constituci n
dis
pone
deun
arsenal
tradicional
de
derechos
que
de
modo
directo 0
mediato
sirven
para
tutelaresastareas
por
ejemplo
los
derechos
de
trabajar
y
ejercer
el
comercio
la
inviolabilidad
de
la
correspon
dencia
ypapeles
privados
de
propiedad incluyendo
losderechosa
la
propiedad
intelectual
y
en
trminos
generales
los
derechosin
telectuales
intimidad
etc
Existe
ensntesisun
derecho
informtico
debase
consti
tucional
que
da
pie
a
lasactividades
reseadas
E
problema
que
evidencialaltima
parte
del
siglo
XX
La
capacidad
de
registro
delas
computadoras
las
rapidez
decon
sulta
y
de
transferencia
dedatos
y
lacobertura
detodaesainforma
ci n
generapara
quien
la
posee
o
puede
acceder a ella
unafuerte
dosisde
poder
sertanto de
poder
econmico
rda
informaci n
se
compra y
se
vende
viaja
de
un
lugar
a otrosin
que
el
interesado lo
sepa
comode
poder
poltico ya
que
conocer
minuciosamente
la
228
vidadeosdems
permite
enbuena
medidaregular
controlar
y
vigilar
su
comportamiento 127
Estamosanteunode losdramas
tradicionalesdel
Derecho
un
gru
po
social acumulaunacantidadexcesivade
poder
en
sus
manos
y
con
ella
tratade
someter
a losdemsPor
consiguiente
delo
que
se trataes
de
poner
unatasa a ese
poder
de
regularlo
y
si es
necesario
recortarlo
hastalmitesrazonables
paraque
la
sociedad
pueda
retomar sucalidad de
agrupaci n
de
iguales
entre s
que
esla
base
dela
organizaci n
contem
pornea
en
base
a ciudadanos
E
problema
nuevo
que presenta
la
informtica
en
relaci na retos
similares
que
tuvo el Derecho enel
pasado
consiste
en
que
anteslaacu
mulaci n
de
poder
significativo
eraindiscutiblemente
social
y
a la
larga
poltico
Hoy
no conuna
computadora
decosto
mdico
cualquier perso
na
particular
puede
acumularinmenso
poder
deinformaci n
sobretodos
aquellosque
lo
rodean
sin
que
stos
puedan
impedir
ni la
acumulaci n
ni el uso
posterior
delainformaci n
por
vas
razonables
para
registrar
losdatos
actualmente
no
hayque
llenar
formulariosni
pedir
citas
Basta
informarse
enterarse
y
la
computadora
har
buena
parte
del
resto
si es
que quien
la
maneja
tieneunadestrezamoderada
no
digamos
ya
dealta
calificaci n
Enotras
palabras
el conflicto de
poder
se
presenta
actual
menteenembito
privado
enel
que
tradicionalmenterein el
principio
de
que
nadieest
obligado
a hacer lo
que
la
ley
no manda ni
impedido
dehacer lo
yue
ellano
prohibe
Establecer
regulaciones
enel mbito
pri
vado alasformas
subrepticias
que
el
individuo
puede
utilizar
para
mani
pu ar
informaci nsobrelosdemsno slo es
muy
dif cil
sino
que
lleva
al
riesgo
deestablecerun
sistema
policaco
sobrela vida
privada
de
to
dos
bajo
el
argumento
de
que
estamosbuscando
proteger
sus
derechos
Cul
esesteconflicto entre laacumulaci n
deinformaci n
y
los
derechos
Tambin
Sag es
hace
importantes
reflexiones
al
respecto
Precisamente
el
derecho informtico
y
sobre
todo
el
po
127SAG ES
NstorPedro HbeasDatasudesarrollo
constitucional VA
RIOSAUTORES Lecturasconstitucionalesnndina r
3LimaComisi n
Andinade
Juristas1994
p
88
229
der
informtico
pueden
entrar
en
colisi n
conlosderechoscons
titucionales
delas
personas
registradas
Un
primer
nivel de
conflicto
ocurre
conel derecho
a
la
pri
vacidad
es
legitimo
que
unbanco dedatosacumuleinformaci n
sobrepor
ejemplo
laconducta
sexual
deun
individuo
es
bueno
que
archive
detalles
sobre
qu
hace
yqu
no
hace ensu
domicilio
quepuntualice
si se
embriaga
o
consumedrogas
ensu
casa
deve
raneo
Otrofrente
polmico
aparece
con
el derecho a la
libertad
de
cultos
es
conveniente
que
una
basededatos
explore
la
religi n
que
prctica
una
persona
Conrelaci nal
derecho
de
igualdad
pueden
suscitarselos
mismos
interrogantes
si el banco de
datos
acumula
noticias
sobreel color deun
habitante
yaque
ello
puede
generar
posteriormente
actitudesdiscriminatoriasAl
mismo tiem
po
lasanotaciones
respecto
a las
inclinaciones
polticas
filiaci n
ideol gicacompromisos
sindicalesetc
pueden
fomentar
tratos
discriminatorios
operjudicar
el libre
ejercicio
delos
derechos
pol
ticos
ygremiales
A su
turno
esfactibleobservar
que
el
registro
de
ciertos
da
tos
puede
ser
perfectamente
aceptable
pero
no assu
divulgaci n
a
terceros
Tal serael
caso
vgr
deciertos
movimientos
contables
cuyo
conocimiento
es
comprensible
para
unenteoficial de
recau
daci n
impositivapara
determinar por
ejemplo
si
la
empresa
del
caso hatributado
bieno
malpero que
sutransmisi n
a unaem
presa
rival
importaraquebrar
las
reglas
habituales
de
discreci n
y
competencia
mercantil
en
perjuicio
para
la
corporaci n
desnuda
128
A
partir
de
aqu
aparecen
los
problemas
de
diseo
denuevasnor
mas
que
teniendo
dimensi n
y
flexibilidad suficiente
para
abordare
in
tentarcontener
estosnuevos
poderes
privados
deunos
sobreotros
al
128
SAGUES
NstorPedro HbeusDatasudesarrollo
constitucional VA
RIOS
AUTORESLecturasconstitucionalesandinas
3
Lima
Comisi n
AndinadeJuristas1994
p
89
230
mismo
tiempo
tengan
la
prudencia
deno tiranizartodoslos
aspectos
de
la
vidaptivada
de las
personas
Morales
Godo
129
nosda
noticia
deciertosesfuerzos
yue
tienen
originalidad
e
importancia
Principios
bsicos
para
una
legislaci n
de
protecci n
dedatos
Enladcadadel 70se
sancionaron
leyes
en
distintos
pases
basadas
enlos
eventosinternacionales
que
se
realizaron
y
enlas
experiencias
acumuladasDILDA
Bn rro
enunanlisis
comparativo
delasdiversas
legislaciones
resumi
los
siguientesprincipios
que
las
estructuran
yque
pueden
servir
de
pautapara
futuras
legislacio
nes
Principio
dela
justificaci n
social Larecolecci ndedatos
debertener un
propsito general
y
usos
especficos
socialmente
aceptables
El art 1 dela
ley
francesasealaLa
informticade
ber
estar al serviciocada ciudadano Sudesarrollo
debertener
lugar
dentro del marco de
cooperaci n
internacional No
deber
atentara
la
dignidad
humanani a
los
derechosdel hombreni
a la
vida
privada
ni
a
laslibertades
individualeso
pblicas
Esteart
culo se
explica
por
s
solo
y
traduceel
principio
en
comentario
quepermite
el uso
equilibrado y
razonable dela
informticaenra
z nalosinteresesdel
propio
ser
humano
nuncaencontradel
Laideade
establecer
una
justificaci n
social
para
larecolecci nde
datoses
procedente
y
puede
ser
verificada
conms
o
menos
eficacia
en
el sector
pblico y
entre las
personas
dederecho
privadoque
formalmen
te se
dediquen
a
obtener
registrar
y
difundirinformaci n
Enla
medida
129
MORALES
GODO
JuanEl derecho a
la
vida
privada
y
e
conflicto
con
lalibertadde
informaci n
Lima
Grijley
1995
p
235
El
texto
que
cita
mos
aqu
esbastante
largo
y
contienemucha informaci nPor
ello
hace
moslareferencia
aqu
al
principio
eiremosentrecortando lasideas
que
aporta
MoralesGodo
para
asintercalar
nuestros
comentarios
prrafo
a
prrafo
231
en
que
susbasesde datos
pueden
ser
vigiladas
por
una
superintendencia
o lainstituci n
que
haga
sus
veces
esrazonable
pensarque
el
requisito
pueda
ser
cumplido
Sin
embargo
lasbasesdedatos
clandestinas
o las
que
se
recolecten
informalmente
escaparn
a este
control
y
podr
no
cumplirse
la
justificaci n
social Sanciones
gravespara
estos
casosslo
podrn
atenuar
el
problema
muyligeramente
Lo
ms
probable
es
que
es
tas
basesdedatos
clandestinasno
seanubicadasnuncaTambines
cier
to
sin
embargo
que
enlamedidaen
queempiecen
a hacer
circular in
formaci n
entre terceros
que
esverdaderamenteel
problema
que
se debe
controlar
sernms
vulnerables
a ladetecci nEntodo
caso
la
justifi
caci nsocial de la
que
hablamos
para
mantener
la
informaci nes
til
en
uncierto
grado
pero presentaproblemas
de
aplicaci n
concreta
en
otro
bPrincipio
delimitaci nde larecolecci nExisten
una
seriededatos
cuya
recolecci n
debe
prohibirse
salvo
excepciones
justificadas
como
por
ejemplo
datosreferentesa la
razareligi n
salud
costumbres
sexuales
opinionespolticas
uso de
estupefa
cientes
etc
Fueradeestosdatos
sensibles
la
recolecci n
deotrosdatos
debesercon
autorizaci n
conocimiento
y
consentimiento
del
inte
resado
ydeber
limitarseal
mnimo
necesario
para
alcanzarel fin
perseguido
conlarecolecci nLa
ley
francesa
y
austraca
exigen
unahabilitaci n
legal para
la
recolecci n
de
cualquier
tipo
dedatos
personales
Sag es
aadeideas
respecto
deesta
posibilidad que
vale a
pena
transcribir
La
compatibilizaci n
entreel derecho
informtico
y
losotrosde
rechoseventualmente
perjudicados
por
el
primero privacidad
honor
propia
imagenigualdad
libertad de
cultos
y
poltica
etc
no es
fcil
pero
s
posible
Unava desoluci nestribaen
definir
unazonade
informaci n
sensible
no
registrable
enlosbancosde
datos
o con
reas
insuscep
tiblesde
registrar
La
informaci n
sensiblecubre
puntos
como
reli
232
gi n
ideas
polticas
comportamiento
sexual
salud moral
y
f sica
vincu
laciones
sindicalesraza130
Siempre
dentro
delaantinomia
registrosformales registros
infor
males
se
puede seguir
una
poltica
de
tolerancia
para
el archivo decierto
tipo
deinformaci n
y
de
prohibici n
deotro
tipo
Enlosarchivos
forma
lesser
posible
controlarlo
enlos
informales
casi
imposible
Entodo
caso
el interesado
siemprepodra
utilizar
una
garanta
constitucional
paraprotegerse
y
loscriterios
que
da
Sag es
respecto
a
qupermitir
y
qu
no
permitir
parecen
razonablesEl comentario de esteautor sobrela
posibilidad
deutilizarel HbeasDatacomo uninstrumento decontrol de
esta
exigencia
enmanos
del
interesado
esel
siguiente
Derecho
a laexclusi n
Respecto
a diversosdatos
concep
tuados
como
informaci n
sensible
el fin
del HbeasData
puede
consistir
encancelaro borrar
talesnoticias
de
losbancosde
datosComo se
anticipalgunas
veceses
posible
registrar algn
tipo
de
informaci n
o
algn
modo de
archivoy
no ciertosinfor
mes
omaneras
de
guardarlos
Por
ejemplo
la
ley
23 798deAr
gentina
de ducha
contrael
SIDA
prohibe
individualizaralas
personasquepadecen
tal
mal
a
travs
de
fichasregistros
o alma
cena miento
de
datos
los
cuales
a tales
efectos
debernllevarseen
forma
codificada
art2
inc
e131
cPrincipio
delacalidad o fidelidad de lainformaci n
Conforme
a este
principio
losdatosrecolectadosdebenser
verda
deros
detal suerte
que
no
produzcan
una
falsa
imagen
de la
perso
na Porello es
que
las
legislaciones
deben
permitir
el acceso
para
una
verificaci n
pudiendo
rectificarse
anularse
cualquier
dato
que
no
corresponda
a larealidad
130
SAGUESNstorPedro HbeasData
su
desarrollo constitucional VA
RIOSAUTORESLecturns
constitucionales
andinas3
Lima
Comisi n
AndinadeJuristas1994
pp
89 91
131
SAG ESNstorPcdro
HbeasDatnsudesarrollo constitucional VA
RIOSAUTORES Lecturasconstitucionalesandinas3LimaComisi n
AndinadeJuristas
1994
pp
89 91
233
Resultaobvio
que
laverificaci ndeberahacerlael
propio
interesa
do
e
inclusive
un
representantesuyo
deserel
caso
Nosotros
considera
mos
que
enadici nal
principio
de
calidad
o fidelidad dela
informaci n
debeaadirse la
posibilidad
dehacer
breves
especificaciones
cuando
el
interesado lo
requiera
Entodabasede
datos
razonable
siempre
existir
unmbito derecolecci nde
informaci n
libre
tradicionalmente
llamada
mema
enel
conjunto
de
barbarismos
informticos
existenteenel
lengua
je
de
los
programadores
El
derecho de
especificar
es
importante
porque
bien
puede
suceder
que
una
informaci n
archivada
corresponda
a lareali
dad
pero por
el
rigor
delos
formatos
computarizados
est
privada
del
contexto
que
led
explicaci n
o
significado complementariosindispensa
bles
d
Principio
dela
especificaci n
del
propsito
o lafina
lidad
Al
recolectarse
los
datos
debe
especificarse
laraz no finali
dad de
aqulla
no
pudiendo
usarse losdatos
para
fines
distintos
para
loscualesse seal comoraz n
para
larecolecci n
Esta
propuesta
a nuestro
juicio
tiene
las
mismas
bondades
y
debi
lidades
que
lasealada
enel
apartado
aya
comentadoantesLo dicho
entonces
parece
aplicable
letraa
letraa estaidea
e
Principio
de
confidencialidad El accesoa la
informa
ci n
porparte
de
terceros
slo ser
posible
si loconsienteel
propio
sujeto
delainformaci no
por
mandato
judicial Indudablemente
debe
distinguirse
cuando
losdatos
se
proporcionen
sin
especificar
ni
identificar
al
sujeto
y
ello
puede
ocurrircuando se realiza
unes
tudio
decarcter
estadstico
en
cuyo
caso no acarrearsanci nal
guna
Sag es
tambinconsideraesta
posibilidad
enla
siguiente
cita
Derecho a la
confidenciabilidad
Eneste
campo
el
sujeto
en
cuesti n
exige
que
unainformaci n
que
l ha
proporcionado
yque
hasido
legalmenterequeridapermanezca
secreta
para
losterceros
234
Esel
caso
por
ejemplo
del
secretofiscal o del se
creto bancario
comodel secretomdico
132
Escierto
que
enlos
registros
ms
importantes
el
cumplimiento
de
este
requisito puede
ser
verificado
Si lasociedad
se
organizara
demane
ra
que
la
confidencialidad
de
los
mbitos
ms
importantes
de
concentra
ci nde
informaci n
pudiera
ser
garantizada
entonces
el
agravio
a losde
rechosdelas
personasy
laacumulaci n
de
poder
enmanosdeterceros
por
su
conocimiento
dela
vidadelos
otros
disminuira
significativa
menteEsunanormadeseable
pero que
enlos
mbitos
informalesdela
informaci n
escasi
imposible
de
controlar
f
Principio
de
salvaguarda
de
seguridad
A travs
de
este
principio
se
establece
la
obligaci n
porparte
del
responsable
del
registro
de
adoptar
las
seguridades
adecuadas
para
proteger
la
informaci ncontra
posibles
prdidas
destruccioneso accesono au
torizado
Inclusive
puededisponerse
la
posibilidad
dedestruir la
informaci n
encircunstancias
especiales
como
enloscasosde
guerrapor
ejemplo
Laideadeestablecer
salvaguardias
para
lainformaci n
incluidala
dedestruirlaensituaciones
graves
esde
fundamental
importanciaparti
cularmenteenlos
grandes
bancosde
informaci n
Conlos
instrumentos
modernos
esbastante
fcil
tener un
programa
de
emergencia
que
borresi
no todala
informaci n
s
al
menos
partessignificativas
de
ella
y
sobre
todo
loscaminoselectr nicosde
acceso
de
manera
que
no
hayaque
eli
minar todalainformaci n
existente
lo
que
puede
tomarun
considerable
esfuerzoTambines
posible
establecer sistemas
decodificaci nen
la
in
formaci n
paraque
no sea
fcilmenteleda
por
quien
no conocelascon
traseasde
ingreso
g
Principio
dela
poltica
de
apertura
Se
garantiza
a
travsde
este
principio
la
transparencia
delaacci ndelaadminis
traci n
pblica
o
privada
respecto
de los
procedimientos
yprcticas
132SAG ES
NstorPedro HbeasData
sudesarrollo constitucional VA
RIOS
AUTORES
Lecturas
constitucionalesandinas3
Lima
Comisi n
AndinadeJuristas1994
pp
89 91
235
concernientes
al
procesamiento
dedatos
personales
Por ello debe
serdeconocimiento
pblico
la
existencia
fines
usos
y
mtodosde
operaci n
delos
registros
dedatos
personales
Regular
a
existencia
de
los
registros
permitirque
muchosde
ellos
seanidentificables
yregularmente
controlablesNo
tener una
legislaci n
sobrela
materia
ms
bienpuede
conducira todaclase de
excesos
en
base
a
lalibreiniciativa
privadaconsagrada
como derecho enlasConsti
tuciones
contemporneas
Esteesun
campo
enel
que
los
procedimientos
debenestar
regulados
para que
se
garantice
hasta
dondees
posible
el
debido conocimiento
delos
bancosdeinformaci nexistentes
h
Principio
de la
limitaci nenel
tiempo
Los
datos
de
ben
conservase
slo
hasta
el
cumplimiento
delafinalidad
para
la
cual fueron
recolectados
Cumplida
la
finalidad
la informaci n
debeser
cancelada
salvo casos
excepcionales
J
El
principio expuesto parece
razonableA l se
podra
aadir
sin
embargo
que
ciertosdatos
que
no sonde
duraci n
indefinida
deberan
ser
obligatoriamente
reactualizados
cada
cierto
tiempo
o si ello no
es
po
sible
descartados
Por
ejemplo
una
personapuede
mudar de
posici n
poltica
o desafiliarse
de unacierta
organizaci n
Si
no
hay
reactuali
zaci n
obligatoria
se
le
puede
dar
por
ubicado enun
lugar
del
espectro
enel
que ya
no se
encuentra
y
eso
puede
serle
perjudicial
de
varias
for
mas
i
Principio
de control Se
debe
prever
un
organismo
de
control
responsable
delaefectividaddelos
principios
enunciados
Tanto la
ley
danesa
comola
ley
francesa
prevnorganismosespe
cialesLa
primera
crea
una
Inspecci n
de
Registros
y
la
segunda
la
Comisi nNacional
dela
Informtica
y
laslibertades
Esta
propuestacorresponde
a lo
que
haestado tcitamenteentendi
do enla
mayora
denuestroscomentarios
anteriores
alguna
instituci n
tendr
que
supervigilar
el
cumplimiento
delasnormas
yprocedimientos
delos
grandes
archivosde
informaci npara
garantizar
dela
mejor
ma
nera
posible
la
vigencia
delos
derechos
delas
personas
El diseo de
esta
autoridad
sin
embargo
estema
complejo
y
dif cil unretotcnico
y
poltico
muy
interesantede abordar
236
jPrincipio
de
la
participaci n
individual
Consagra
el
derecho de accesode las
personas
al
registro
de
datos
donde
se
ha
llan
recolectados
datossobresuvida
personal
o
familiar
Este
derecho deacceso
comprende
el derecho a
a
Obtener informaci nde
la entidad
responsable
delosdatosacercade
la
existencia
dedatos
que
le
conciernan
b
Ser informado dentro de un
tiempo
razonable
y
demanera
comprensi
ble
cOponerse
a
cualquier
dato
que
le
concierna
y
a
que
esa
oposici n
que
de
registrada
d
Obtener
que
los
datos
relativos
a su
persona
en
caso
de
prosperar
su
oposici n
sean
suprimidos
rectificados
o
completados
e
Ser
informadodelasrazones
por
lascualesse
deniega
su
derecho de
accesoo steno se leconcedaen
lugartiempo y
formarazonable
y
f
Oponerse
atoda
negativa
a
darles
las
razones
mencionadas
precedente
mente
Fin
delacita
de
MoralesGodo
que
hemos
ido entrecortando
con
nuestroscomentarios
enlas
pginas
anteriores
Estemecanismo decontrol ser
indudablementedelosmsefica
cesdesde
que
se tratadel
propio
interesado
en
que
la
informaci n
seaco
rrectaEl
otorgarle
estosderechos
y
establecerlos
procedimientos
a tra
vsdeloscuales
pueda
llevarlosa
efecto
resulta
de
primeraimportancia
para
laadecuada
vigencia
detodos
lo
que
hasta
aqu
hemoscomentado
Sag es
en
la
cita
quesigueexpresa
diversas
posibilidades
de
utili
zaci ndel HbeasData
para
afrontar
este
tema del
acceso
y
delaseven
tualesmodificaciones
que
desee
hacer
el
interesado
Otro
mecanismo
de
adaptaci n
consiste
en
auspiciar
un
proceso
ju
dicial
expeditivo
enconcreto
el Hbeas
Data
conlos
siguientesobjeti
vos
Derecho alacceso
Conformel cuando
un
sujeto
est
registrado
de
algn
modo
enun
banco
de
datos
tiene derecho a saber
lo
que
constaenel
mismoacerca
desu
persona
237
Este
derecho
al
acceso
presenta
serios
problemas
cuando
una
leyo
la
propia
Constituci n
como esel caso dela
brasilea
ensuart
5
declarareservadalainformaci n
que
concierne
a
la
se
guridad
de
la sociedad
y
del
Estado Entales
supuestos
lacoexis
tencia
enteel derecho
personal
de cadaunoa saber
qu
sedicede
l
en
el banco de
datos
en
tutelade
una
gama
dederechos
consti
tucionales
personalsimos
como
honor
privacidad dignidad etc
y
losderechosdela
sociedad
y
del Estado
a
la
autoconservaci n
cosaque
legitimara
el
secreto
enarasdela
seguridad
colectiva
esuna
empresa
harto
complicada
pero que
detodosmodos
debe
hacerse
El
riesgo
que
se
corre
cuando se habilita una
excepci n
al
derechoal
acceso
conel
argumento
de la
seguridad
social o
esta
tal
es
que
la
administraci n
pblica
recurra
habitualmente
a laex
cusadetal
seguridad
paranegarse
a
suministraz informaci nAsu
vez
si no se
permite
tal
reserva
existeel
peligro
de
difundir
me
dianteel
ejercicio
del
derecho
al
acceso noticiasque
efectiva
mente
puedenperjudicar
la
defensanacional
o la
seguridad
de
to
dos
Un
dispositivo
intermedio
consisteenautorizarla
excepci n
delareservaestatal
por
razonesde
seguridad
colectivapero
some
tidaa
larevisi n
judicial
derazonabilidaddetal
alegaci n
Ental
esquema
el PoderJudicial
evala
si laexcusatienesustentoserio
que
a
justifique
Ello
parece
ser
unasoluci n
equitativa
Derecho ala
actualizaci n
Enesta
variable
el HbeasData
permiteyue
una
persona
lo
greque
los
datosrelativosa
ella
quedenpuestos
al da
por
ejem
plo
figuraba
enel banco dedatos
como
deudorque
seanote
que
haber
pagado
su
obligaci n
si
aparece
como
procesado
que
conste
susobreseimiento o
absoluci n
Derecho
ala
rectificaci n
Aqu
el
interesado
procura
que
se
corrija
informaci n
inexac
ta V
gr
si
figura
como
abogado
siendo
azquitecto
o
que
havia
238
jado
a
Cuba
cuando
nunca
lo ha
hecho o
que
es
hijo
de
fulano
de
tal
cuando lo
es
de
mengano
etc
133
La
trascendencia
que
puede
tenerel Hbeas
Data
comose
vede
estos
comentarios
es
mucho
mayorque
la
que
se leha
dado
en
nuestra
Constituci n
que
consisteslo enla
pretensi n
de
que
lainformaci n
existente no se
divulgue
cuando
afectelaintimidad
personal
y
familiar
Estimamos
que
las
sugerencias
de
Sag es
debensertomadasen
cuenta
para
enriquecer
el
Hbeas
Dataactualmente
existente
y
mejorar
lacon
dici n
delosderechoshumanos
que
ahora corren
peligro
deser
violenta
dos
por
losrecursosdeinformaci n
disponibles
Entodo
caso
las
figuras
de
protecci n
para
estas
eventualidades
crecen
rpidamente
enel mundo DiceSamuel Abad al
respecto
Antelanecesidad decontarconuna
regulaci n
que
enfrente
estos
problemas
distintos
pases
europeos
a
partir
de
1970
vanela
borando una
legislaci nespecfica
I
primer
textode
protecci n
dedatos
correspondi
al Land deHasse
Alemania 1970que
enel
plano
internacional culminacon
laelaboraci n
del Convenio
para
la
protecci n
delas
personas
con
respecto
al tratamiento auto
matizado dedatosdecarcter
personal
de28 deenero de1981
Incluso
en
algunospases
cuentaconreconocimiento constitucio
nal
tal comosucedeenlaCarta
Portuguesa
de1976
art 75y
el
texto
espaol
de1978
art
18 4
Del mismo
modo
fueradeEuro
pa
en
Estados
Unidos
la
Privacy
Actde31 dediciembre
de
1974
trata
de
contemplargarantas
para
ello
EnAmrica
Latina
destacanla
experiencia
Brasilea
art
5
LXII
Constituci nde
1988
Colombiana
art
15
Constituci nde
1991
Paraguaya
art
135
Constituci n
de
1992
ascomo
los
avancesde
algunas
constituciones
provincialesArgentinas
Esto
ltimo
sucede
tratndosedela
Provincia
de
la
Rioja
art
30
133SAG ES
NstorPedro HribeasDatasudesarrollo constitucional VA
RIOSAUTORESLecturasconstitucionalesandinas3
Lima
Comisi n
AndinadeJuristas1994
pp
89 91
239
Constituci nde
1986
SanJuan
art 26
Constituci n
de
986
Crdoba
art50
Constituci n
de
1987
y
Ro
Negro
art 20Cons
tituci nde
1988134
Como
puede
apreciarsehay
razones
para
el
optimismo
en
relaci n
a la
capacidad
de
respuesta
del
Derecho frente
a
estos
nuevos
retos
De
lo
que
se trataesde
mejorar
sustcnicas
y
aumentar
el
poder
desus
nor
masen
la
protecci n
delos
derechos
al
tiempo
que
no
ahogamos
laini
ciativa
individual
ni
lavida
privada
de
quienestrabajan
en
el mundo de
la
informaci n
En
cualquier
caso
estoscomentariosdemuestran
que
el
siguientepensamiento
deFernndez
Segado
estotalmente
pertinente
La
libertad
informtica
se nos
perfila
ascomoel
derechode
disponer
dela
informaci n
de
preservar
la
propia
identidad
infor
mtica
o lo
que
es
lo
mismo
de
consentir
controlar
y
ensu
caso
rectificarlosdatosinformativosconcernientes
a la
propiapersona
lidad
135
Noestdemsconcluirrecordando
quepara proteger
el
derecho
establecidoeneste
inciso6
del artculo 2dela
Constituci n
quedaexpe
dito
el uso del HbeasDataestablecido enel inciso 3 del artculo
200de
laConstituci n
11
Artculo
2inciso 7
KArtculo 2Toda
persona
tienederecho
7AIhonor
y
alabuena
reputaci n
alaintimidad
per
sonal
y
familiar
ascomo a
lavoz
y
a a
imagenpropias
134
ABAD
YUPANQUI
Samuel HdbeusDatu
yconflicto
entre
rgnnns
constitucionales
dosnuevos
pmccsos
constintciona esVARIOSAUTO
RESLuConstituci nde1993
Anc isi rycomentnrios
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas1994
p
267
135
FERN` NDEZ
SECADO
Francisco la
dogmtico
deosderechoshuma
nos
Lima
Ediciones
Jurdicas1994
Cap
II1
p
277
240
Toda
persona
afectada
por
afzrmaciones
inexactaso
agraviada en cualquier medio
de comunicaci n
social
tiene
derecho a
que
stese
rectifique
en
forma
gratuita
inmediata
yproporcional
sin
perjuicio
delas
responsa
bilidades
de
ley
Antecedentesenlas
Constituciones
de
1823a 1933
Estederecho alabuena
reputaci n
tiene
protecci n
desde
la
Cons
tituci nde1823
Constituci n
de
1823
artculo
193Sin
embargo
de
estar
consig
Hadoslosderechos
sociales
individualesdelos
Peruanosenla
organi
zaci ndeesta
ley
fundamental
se declazan
inviolables
6
Labuena
opini n
o famadel
individuo
mientras
no se ledeclare
de
lincuente
conformea las
leyes
Lanorma
parece
estara
camino intermedio entrelabuena
reputa
ci n
y
la
presunci n
deinocenciamientrasno
haya
sentenciacondenato
ria
El
texto
cambi a
partir
dela
Constituci n
de1860
que
estableci
lo
siguiente
Constituci n
de
1860artculo 16La
leyprotege
el honor
y
la
vida
contra
toda
injustaagresi ny
no
puedeimponer
la
pena
de
muerte
sino
por
el
crimen
de
homicidio calificado
La
Constituci n
de1920trat el
asunto en
trminos
similares
aa
diendo latraici nala
patria
como
delito
que
merecala
pena
demuerte
Constituci n
de
1920
artculo21 La
leyprotege
el honor
y
la
vidacontratoda
injusta
agresi n
y
no
puede
imponer
la
pena
demuerte
241
sino
por
el crimen
de
homicidio
calificado
ypor
el de traici nala
patria
en
los
casos
que
determinela
ley
AntecedentesenlaConstituci nde1979
La
norma
antecedenteenaConstituci n
de
1979es
la
siguiente
ARTICULO
2Toda
persona
tiene
derecho
5Al honor
y
labuena
reputaci n
alaintimidad
personal
y
familiar
y
a la
propiaimagen
Toda
persona
afectada
por
afirmaciones
inexactaso
agraviada
ensuhonor
por
publicaciones
en
cualquier
mediodecomuni
caci n
social
tienederecho de
rectifica ci n
en
formagratuita
sin
per
juicio
dela
responsabilidad
de
leyJ
La
Constituci n
de
1993
hace dosaadidos
pertinentes
Establece la
protecci n
a la
voz que
no estaba
contenidaenla
Constituci n
de1979
Seala
que
larectificaci n
quehagan
losmediosde
comunicaci n
social
no
slo ser
gratuita
sino
tambin
inmediata
y
proporcional
doselementos
importantespara
que
cumpla
sureal finalidad
El resto
delanormaesidnticaenambasConstituciones
Anlisis
exegtico
Tratanuestro
inciso
devarios
conceptos
distintoshonor
buenare
putaci n
intimidad
personal
y
familiar voz
propia
e
imagen
propia
El
segundo pttafo
contieneel derecho de
rectificaci nAbordaremos
estos
conceptosporseparado pero primero
es
importante
revisar lostextosin
ternacionales
que
se
ocupan
de
esta
temtica
porque
nos
permiten
ciertas
aclaraciones
LaDeclaraci n
Universal deDerechosHumanosdeNacionesuni
das
protege
asla
intimidad o
privacidad
la
honra
y
la
reputaci n
242
Declaraci nUniversal
deDerechos
Humanos
artculo 12
Nadie
ser
objeto
de
injerencia
arbitrarias
ensu
vida
privada
su
familia
sudo
micilio
o su
correspondencia
ni de
ataques
a su
honra
o a su
reputaci n
Toda
persona
tiene
derecho a la
protecci n
dela
ley
contratales
inje
rencias
oataques
Tambin
el Pacto Internacional deDerechos
Civiles
y
Polticos
protege
la
privacidad
lahonra
y
la
reputaci n
La
expresi n
es
muy
si
milara
la
delaDeclazaci nUniversal
PactoInternacional deDerechosCiviles
y
Polticos
artculo 17
Nadie
ser
objeto
de
injerencias
arbitrarias
o
ilegales
ensuvida
privada
su
familia
sudomicilio o su
correspondencia
ni de
ataques
ilegales
a su
honra
y
reputaci n
2Toda
persona
tienederecho a la
protecci n
de
la
ley
contraesas
injerencias
o esos
ataques
LaDeclaraci nAmericana
delos
Derechos
y
Deberes
del Hombre
ratificalosmismosderechos
Declaraci nAmericana
de
losDerechos
y
Deberes
del
Hombre
artculo
VToda
persona
tiene
derecho
a la
protecci n
de
la
Ley
contralosata
ques
abusivosa su
honra
a su
reputaci n
y
a suvida
privaday
familian
LaConvenci n
Americana
sobre
Derechos
Humanosinnovaen
algo
lasnormasanterioresensuartculo 1
I
principalmente
al asimilar
lahonra
y
la
dignidad
ensu
apartado primero
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanos
artculo 11
1 Toda
persona
tienederecho al
respeto
de
su
honra
y
al reconocimien
to de su
dignidad
2Nadie
puede
ser
objeto
de
injerencias
arbitrarias
o abusivasensuvida
privada
en
la
desu
familia
ensu
domicilio
o ensu
correspondencia
ni
de
ataques
ilegales
a suhonrao
reputaci n
3Toda
persona
tiene
derecho
a la
protecci n
dela
ley
contraesas
injerencias
o esos
ataques
243
Yen
suartculo
14
laConvenci nhace unadetalladacaracteriza
ci n
del derecho de
rectificaci nque
tienean
mayores
alcances
que
el
segundo prrafo
denuestra
Constituci n
Dice
Convenci nAmericana
sobreDerechosHumanos
artculo 14
lToda
persona
afectada
por
informacionesinexactas
o
agraviantes
emi
tidasensu
perjuicio
a travs
demediosde
difusi n
legalmente reglamen
tarios
yque
se
dirijan
al
pblico
en
general
tiene
derecho a efectuar
por
el mismo
rgano
dedifusi n
su
rectificaci n
o
respuesta
enlas
condicio
nes
que
establezca
la
ley
2En
ningn
caso la
rectificaci n
o la
respuesta
eximirn
delas
otras
responsabilidadeslegales
en
que
see
hubiese
incurrido
3Para
laefectiva
protecci n
delahonra
y
la
reputaci n
toda
publica
ci n
oempresaperiodstica
cinematogrfica
deradio
otelevisi n
tendr
una
persona
responsable
que
no ste
protegidapor
inmunidadesni dis
ponga
de
fuero
especial
Delo
visto
podemos
concluir
que
losinstrumentos
internacionales
protegen
el tema
que
venimos
analizando dela
siguiente
manera
Existeelderecho a
proteger
la
honra
que
en
laconvenci n
Ameri
canasobre
DerechosHumanosse asimilaa la
dignidad
dela
perso
na
Existe
a
protecci n
a la
reputaci n
Existe
la
protecci n
a la
reserva
delavida
privada
Existe
el
derecho
de
rectificaci n
sobre
informaciones
emitidas
en
losmediosde
comunicaci n
para
lo
cual segn
laConvenci n
Americana
de
DerechosHumanos
cada
rgano
de
expresi n
o
em
presa
tendruna
persona
responsable plenamente
antelos
fueros
ordinarios
para
efectosdelasreclamaciones
judiciales
del caso
Debeexistir
protecci n
efectiva
paragarantizar
la
vigencia
deestos
derechos
El
primer
tema
que
abordael inciso
que
comentamos
esel del ho
nor
y
labuena
reputaci n
Si concordamos
nuestra
Constituci n
conlos
textos
internacionales
veremos
que
la
reputaci n
esun
concepto
unifor
244
memente
utilizado
entanto
que
el
honor
aparece
como
honraen
lostra
tados
y
an
en
laConvenci n
Americanasobre
Derechos
Humanos
apa
recevinculado ala
dignidad
de
la
persona
Todo
esto
noshace ver
que
enrealidad
honor u
honra
y
reputaci n
sondos
conceptos
distintos
para
el DerechoEl DiccionariodelaReal
Academia
Espaola
traelas
siguientes
definicionesal
respecto
Honor
Cualidad
moral
que
nosllevaal
ms
severo
cumplimiento
de
nuestrosdeberes
respecto
del
pr jimo
y
de nosotrosmismos
Honra
Estima
yrespeto
dela
dignidad propia
Y
tambin
Buena
opini ny
fama
adquirida
por
la
virtud
y
el
mrito
Reputaci nOpini n
que
las
gentes
tienende
una
persona
En
nuestrocriterio todosestos
elementosde
juicio
nosconducena
hacer
unadiferenciaentre
el honor
yreputaci n
que
serala
siguiente
el
honor
comola
imagen
tica
y
espiritual que
unotienedes
mismo
la
reputaci n
como
la
imagenque
losdems
tienendeunomismo Esta
di
ferenciaencuentraasidero enla
forma
de
protecci n
penal
establecida
tradicionalmente
La
injuria
no
requiere
de
publicidad
pues
basta
que
ocurraa solas
entre
agresory
agraviado
Estara
afectando el
honor
que
esla
pro
pia
autoestima
ypor
eso
se
castiga
La
difamaci n
es
esencialmente
pblica
o
entodo
caso
se trasmite
a
tercerosAfecta
la
reputaci n
Enla
jurisprudencia
peruana
estadiferencia
no
statanclaramente
establecida
y
en
verdad
loscasos
que
existen
a mano
proviene
msdela
justiciapenal
que
de
lacivilMorales
Godo
trae
ejemplos
La
jurisprudencia
peruana
es
abundanteen
cuanto se
refiereal ho
nor
pero
debe sealarse
que
lamisma
proviene
del uso delava
penal
para
tutelardicho
derecho
no
existe
unatradici n
civilista
de
protecci n
delosderechosdela
personalidad
Tres
ejecutorias
nos
revelan
el sentidode
protecci n
del derecho al
honor
245
El
honor
penalmenteprotegido
esmsel derivado
deun
concepto social
apreciaciones
y
valorizaciones
deterceros
que
autoapreciaciones
yo
valorizaciones
del mismo
individuoque
sus
tentndose
la
imputaci n
contraeencausado enel
contenido
de
una
publicaci n
de
undiario
enel
que
se afirma
que
el
agraviado
sabalosEstatutosdel
Club
para
seguirdirigindose
observado
errorenla
inscripci n
del
folio
lo cual evidencia
que
no son
actos
realizados
por
espritu
de
maledicencia
o
por
nimo
de
ofender
sino
que
se ha obradoen
beneficio
de
lacolectividad
querepresen
tanlos
socios
En
este
caso merecerelievarsedos
aspectospor
un
lado
la
consideraci n
que
el
honoresuna
apreciaci n
de
lasvalorizaciones
sociales
ms
que
autoapreciaciones
ypor
otro
lado
el
aspecto
doloso
que
deberevestirla
conducta
del
denunciado 136
El comentario de
MoralesGodo
dice
todo
loesencial Sinembar
go
valela
penasubrayar que para
esta
resoluci n
no existe
diferencia
entre
honor
yreputaci n
cuando menosenlas
inquietudes
intelectuales
de
quienproduce
el
fallo
Este
esunerror
desde
que
ambos
conceptos
fi
guran
uno
al lado del
otro en
la
protecci n
constitucional
y
la
jurispru
denciadebiera
pronunciazse
sobre
esto
La
segunda
observaci nconsiste
en
que
cuando ladefensa del honoro dela
reputaci n
se haceenla
va
penal
el
problema
dela
culpabilidad
deviene
enelemento
indispensable
Si
setrataradelava
civil
podra
hacer otroselementos
conceptualesy
sistemticos
de
juicio
para
abordar
el
problema
dela
responsabilidad
en
lavacivil la
tirana
del dolo o la
culpa
no estanmarcada como
en
la
va
penal
y
en
muchoscasos
la
responsabilidad
civil
es
independiente
deestosdoselementosTodo esto hace
ver
de
paso que
resulta
conve
nienteestablecer vasciviles
civiles
eficientes
para
la
protecci n
deestos
derechos
El
segundo expediente
que
mencionaMoralesGodo esel
siguiente
136
MORALES GODOJuanEl
derecho ala
vida
y
el
conflicto
con
laliber
tad
de
informaci n
Lima
Grijley
1995
p
135
246
Examinado
el
impreso publicadobajo
el ttulo detodo
hay
se
puede
ver
que
contiene
adjetivos
calificativos
que
ofendeneho
nordela
querellante
pues
se letituladefranela
porquepretende
un
ascenso
a su
favor
Esextrao
que
en
lasentencia
apelada
se
mencione
que
no existeanimus
injuriandi
en
laconductade los
procesados
Eneste
caso
se
reiterala
voluntad
o animus
injuriandi
que
debe
existir
porparte
del
agresor
Por lostrminosusadosencon
tradel
agraviado
se
demuestraclaramenteestavoluntadde
agredir
el
honor
por
ello eTribunal se extraa
que
el Juez dePrimeraIns
tancia
haya
sealado
enlasentencialano
existencia
del animus
injuriandi 137
Se
puede
ver
que que
eneste
caso
utilizando f rmulas
de
lenguaje
vulgar
despectivo
dicea la
persona
dela
que
tratael
impreso
que
persi
gue
favores
conunaobsecuencia
poco
digna
Efectivamente
como
dice
MoralesGodo
llamala
atenci n
que
no se encuentre
nimo demaltratar
la
reputaci n
de lavctimaenel
agresor
La
protecci n
civil dela
reputa
ci n
ydel
honordeberasermsestrictaenla
exigencia
dela
lealtad
de
lasconductasde
quienesopinan
sobre
las
personas
Esta resoluci nno es
unbuen
ejemplo
a
seguir
El tercercaso
mencionado
por
Morales
Godo tiene
que
verconlo
siguiente
El
querellado pretende
negar
los
hechos
basndoseen
que
los
volantes
infamantesno estn
membretados
ni
firmados
hecho
que
precisamente
eradesu
responsabilidad
yque
msbien
revela
su
afn
difamatorio 138
En
este
caso la
justicia
sactu con
correci n
en
la
asignaci n
de
responsabilidad
al
agresor pues
tese escuchabaen
la
formalidad
de
que
137
MORALES
GODO
Juan11derecho a lavida
privada
y
el
conflicto
con
lalibertadde
informaci n
Lima
Grijley
1995p
235
138
MORALES
GODO
Juan
El derecho a nvida
privaday
el
conflicto
can
In
libertadde
informaci nLimaGrijley1995
p
235
247
el
documento
que
atentaba
contralosderechosdel
agraviado
no
era
identificable
En
sntesis
estasumaria
revisi nindica
lanecesidad de
establecer
vas
civileseficientes
de
protecci n
delos
derechos
ahonor
y
la
buena
reputaci nen
adici nalas
garantas
constitucionales
que pueden
funcio
nar
para
susfines
especficos
porque
cuando la
defensa
se
realiza
pre
dominantemente
enlava
penal
consideracionessobrela
culpabilidad y
la
responsabilidad propias
deest
rea
pueden
hacer
peligrarlavigencia
real de
los
derechos
El
siguienteconcepto
importante
en
nuestra
normaesel
derecho a
la
intimidad
personal
y
familiaz
Fernndez
Segado
reseael
origen
desu
protecci n
Hace
prcticamente
un
siglo
en
1891
se formulaba
por
pri
meravez en
trminos
jurdicos
una
exigencia
de
ibertad
personal
desconocida hasta
aquel
entoncesel derecho a la
intimidad the
right
to
privacy
Dos
abogados
de
Boston
Samuel D
Warren
y
LouisD
Brandeis
en
unconocido artculo
publicado
enla
HarvardLawReview
daban
vidaa
un
derecho que
ms
tardesera
conocido
por
la
jurisprudencia
del
Tribunal
Supremo
el
derecho
tobe let
alone
a ser
dejado
slo
en
paz
a
obtenerla
protecci n
desuvida
ntima
desu
privacidad 139
El
problema
que aparecepara
el Derechoentre
lasdimensiones
pri
vada
ypblica
de
lavida
humana
se
presentaporque
la
persona
est
permenentemente
interactuando enambosescenarios
vaa suvida
pbli
cade
relaci n
conlos
demspara regresar
a su
intimidad
y
volver
a
sa
lira lasociedad
Lavida
ntimapersonal
la
individualidad
entraenunarela
ci ndialcticadinmica
y
en
algunoscasos
conflictivaxonla
so
ciedad El ser
humano
proyecta
su
personalidad
endos
dimensio
nesuna
social
externa
y
otrade
regreso
hacia
s
mismo
y
es
que
139
FERN` NDEZ
SEGADO
Francisco
La
dogmtico
delosderechoshuma
nos
Lima
Ediciones
Jurdicas1994
Cap
111
pp
275 276
248
el serhumano es
individuo
y
es
sociedad
y
estarelaci ndialctica
constituye
todo un
problema
existencial
permanente
de lahumani
dad
que
cobra
especules
caractersticas
enel hombre
contempor
neo
Zavalade
Gonzlez
nosdice
que
si bienesasfacetasson
discriminablesdesdeuna
perspectiva
te rica
vivencialmente
se en
trelazandemodo dialctico enlaunidad
sustancial
del hombre
As
la
proyecci
exterior dela
persona
esfuentedevalores
positi
vos
nicamentesi existevida
ntima
y
sertanto msricacuanto
msintensa
sea
statodo lo
que
el hombreha
creado antes
que
he
cho
yexteriorizado
ha
sido
engendrado
y
madurado
en
el mbito
de
suser
ntimo A la
inversa
como
el
boumerang
que
necesaria
mentevuelve al
punto
de
partida
larelaci nhombre mundo
re
percute
siempre
en
aqul
moldendolo
yposiblitando
su
realiza
ci n
yengrandecimiento
Esta
interrelaci n
como todade na
turaleza
dialctica
no slo es
dinmica
sino tambinfundamental
mente
conflictiva
sudesenvolvimiento
supone
una
pugna
uncho
que
entre
ladimensi n
personal y
la
dimensi n
social del
hombre
que
ofreceestadiosde
equilibrio
entre
intereses
contrapuestos
40
Becerra
Palomino tiene
la
siguiente
opini n
sobre la
protecci n
de
la
privacidad
La
protecci n
dela
privacidad
entendida
poralgunos
segn
lo anteriormente sealado como
derecho al
secreto
es
pues
am
plia
Noslo se subbstrae al conocimiento
deotras
personas
cier
tos
aspectos
o manifestacionesdelavida
particular
del
sujeto
sino
tambinse
impone
unaactitud de
prudente
distanciao
discreci n
a
efectosde no atentarcontracostumbreso
sentimientos
concernien
tesaesavida ntima
Aspara
estosautoresel derecho a laintimidad tendr
por
misi n
el
tutelar
no nicamente lareservade la
persona
encuanto ser
psicof si
140
MORALES GODOJuanEl derecho a lavida
privaday
el
conflicto
con
crlibertadde
informaci n
Lima
Crijley
1995
p
63
249
co
sino tambinlade sus
comunicaciones
ladesusrelaciones
afectivas
mscercanas
y
profundas
y
lade
su
hogar
esto
es
del
lugar
donde se
desarrollasu
vida
ntima
el
espacio
en
el
que
se
desenvuelve
suexisten
cia
privada141
Por
su
parte
Morales
Godo
citando
a Novoa
Monreal
propone
unalista
sugerente
de
temas
que corresponderan
a la
vida
privada
Novon
MoNRenL
enumeradistintas
situacionesactividades
y
fenmenos
que
pueden
considerarsecomovida
privada
a
Ideas
y
creencias
religiosasfilosficas
mgicasy
polticas
que
1
individuo
deseesustraer al
conocimiento
ajeno
bAspectos
concernientesa
lavida
amorosa
ysexual
cAspectos
no conocidos
por
extraos
delavida
familiar
especial
mentelosdendole
embarazosa
para
el
individuo o
para
e
grupo
d
Defectos
o
anomalas
squicas
no
ostensibles
e
Comportamiento
del
sujeto que
no es
conocido
delos
extraos
y
que
de
serconocido
originara
crticas
o
desmejorara
la
aprecia
ci n
que
stoshacende
aqul
f
Afeccionesdeasalud
cuyoconocimiento
menoscabee
juicio
quepara
finessociales
o
profesionales
formulan
los
demsacerca
del
sujeto
h
Lavida
pasada
del
sujeto
encuanta
pueda
ser
motivo
de
bo
chorno
paraste
i
Orgenes
familiares
que
lastimenla
posici n
social
y
en
igual
caso cuestiones
concernientes
a la
filiaci n
y
a
los
actosdeestado
civil
141
BECERRA
PALOMINO
Enrique
Derecho a aIntimidad EnLibro ho
menaje
aCarlos
Rodrguez
Pastor
LimaCultural Cuzco SA
editores
1992
p
18
250
j
El
cumplimiento
delasfunciones
fisio gicas
dela
excreci ny
hechos
y
actosrelativosal
propio cuerpo que
sontenidos
por
re
pugnantes
osocialmente
inaceptables
ruidos
corporales
intromi
si n
dededosencavidades
naturales
etc
k
Momentos
penosos
deextremo
abatimiento
y
I
En
general
todo
dato
hehco o actividad
personal
no conocidos
por
otros
cuyo
conocimiento
por
terceros
produzca
turbaci nmo
ral
osquica
al afectado
desnudez
embarazo
prematrimonial
etc
142
Delasdoscitas
anteriores
puede
notarse
que
el derecho a lainti
midad tiene
que
vercon
aspectos
delavidahumana
que
tienen
importan
cia
para
e
sujeto
yque
l
prefiere
dejar
o
mejor
an
se
suponequepre
fiere
quepueden
fueradel conocimiento delos
dems
Esto
ltimo
es
muy
importante
por
lo
siguiente
en
materiade
intimidad
la
presunci n
no consiste en
que
todo
puededivulgarse
a menos
que
hayaprohibici n
del interesado Msbienes
al revsel mbito desuvida
privada
no
pue
deser
divulgado
sin
que
l loautoriceEnel
Derecho esta
diferencia es
toda
regla
de
actuaci n
para
las
personas
Por ello
mismo
ladeterminaci ndelos
mbitos
que
genricamente
consistenenlaintimidad es
importante
y
de
al
que
lalistadeNovoa
Monreal citada
por
Morales
Godo
resultedefundamental
importancia
Desde
luego
en
esto
lasensibilidad delas
personas
tienems
importan
cia
que
laexistencia
deenumeracionestaxativasde lo
que
se
puede
ono
divulgar
Por eso es
que
lostemasconcretosno
pueden
ni
deben
figurar
enla
ley
sino
que
debenseriluminados
por
la
jurisprudenciay
ladoctri
na
Estasreflexionestraena
la
escenaotro tema
fundamental
para
el
Derecho si no se
puede
hacer una
listaexhaustivadelo
que pertenece
a
la
intimidad
y
enbuena
medidaello
depende
delasensibilidad delas
142
MORALES
GODO
JuanEl derecho a lavida
privada
y
el
conflicto
con
lalibertadde
informaci nLimaGrijley
1995
p
180
251
personas
al
actuar
entonces
laconclusi nsobrelas
reglas
dela
responsa
bilidad
por
el
incumplimiento
frentea este
derechos
es
que
debe
primar
el criterio del
riesgo
o de la
responsabilidad objetiva
y
no
de
la
subjetiva
eslanicamanerade
que
la
presunci n
cona
verdaderamente
en
contra
del
posible
agresory
no encontradel
agraviado
Estaes
la
mejor
manera
dedefenderunderecho tan
importante
La
intimidad
protegida
por
nuestra
Constituci n
esla
personal
y
fa
miliar
Esto aludea
doscrculosconcntricos
entorno a la
persona
el
primero
esel de lascosas
quepertenecen
a suexclusiva
privacidad
aquella
que
hace a
puertas
cerradasEselecci nde
cada
uno teneruna
parte
de
su
vida
privada
en
el
entorno
exclusivo des
mismo
El
otro cr
culo es
el
familiar
es
decir
el
conjunto
de
cosas
que
sucedenenlainti
midad de
quienes
se consideranfamiliaresentre s
El
concepto
de
fami
lia
es
siempre
dif cil dedefiniren
e
Derecho
porque
l mismo lodesea
as
indudablemente
son
siempre
familialos
parientes
enlnea
directa
y
oscolateraleshastael cuarto
grado
de
consanguinidad
ysegundo
de
afi
nidad
Sin
embargo
el
concepto
defamiliade los
que
viven
bajo
el mi r
rnotecho es
particularmenteaplicable
a laintimidad
pues
precisamente
loshechosfamiliaresocurren
bajo
el mismo techo Si son
presenciados
por
servidoresdel
hogar
o
por
amigos
que
han
penetrado
enese
recinto
por
sucercanaafectivaconlas
peroonassque
habitan
enesa
casaenton
cesentendemos
quetambin
ellos
peretenecen
eneste caso al
concepto
latode
familia
que
prohibe
divulgar
las
informacionesreservadas
Existeninclusive
casosclsicoscomo
ste
Conocido
esel
precedente
norteamericano
Dayli
Times
De
mocrat
VsGrabamUna
joven
fue
fotografiada
mientrasse encon
trabaenun
parque
de
diversiones
y
unacorrientedeaire
levant
su
vestido La
mujer
demanda
y
el Tribunal accedea la
demanda
por
violaci ndel derecho aavida
privada
que
tenala
damafunda
mentando sufallo en
que
anen
lugarespblicoshay
ciertas
co
sas
queaunque
estna lavista
siguen
siendo
privadas
143
143
MORALESGODOJuanElderechoa
lavida
privaday
el
conJlicro
con
laliberadde
informaci n
Lima
Grijley
1995
p
180
252
Estas
circunstancia
muestra
que
la
intimidad
puede
ocurririnclusi
ve
en
lugares
pblicossiempre
que
la
circunstanciaconsista
enunhecho
que
la
persona
ha
reservado
para
su
propio
crculo
de
existencia
A
l
se
puede
aadir
otrosmuchoscasosen
los
cuales
persoajepblicos
que
rea
lizan
visitas
oficialesa ciertos
lugares
reservanun
tiempo especfico
paza
llevara cabo actividades
privadasque
no
pueden
sercubiertas
por
la
prensaprecisamente
en
respeto
a a
intimidad
Existeasuna
tensi n
permanente
entre
el derecho
a
laintimidad
y
el
derecho
de
informaci n
MoralesGodo
dice
que
no
puede
haber
re
soluci n
apriori
del
conflicto
Tratndose
de
losderechos
a la
vida
privada
y
la
informa
ci n
no
puede
establecerse
a
priori
prevalencia
deuno
sobre
otro
porque
no estnenun
plano
de
subordinaci nSonderechos
equi
valentes
yporende
habrnecesidad de encontrar estas
reglasge
nerales
que
nos
permitan
en
la
experienciajurdica
solucionarestas
posibles
colisiones
Paza
algunos
como
GeNV
citado
por
Novon
MoNRt n
la
so
luci ndebeserencontradaal reconocerlosintereses
qe
se enfren
tan
evaluarsufuerza
respectiva
pesazlos
de
alguna
maneraconlas
balanzasdela
justicia
todoello
para
asegurar
la
preponderancia
de
los
ms
importantes
conformea uncriterio
socialpara
finalmente
establecerentreellos
el
equilibrio
eminentementedeseableEsta
puede
seruna
posible
soluci n
conla
atingencia
de
que
el criterio
social no
implique
el
atropello
de
alguno
delos
derechos
sino
que
seacomoconsecuenciadeuna
evaluaci n
que
tenga
como
mirala
dignidad
del
ser
humano
144
Consideramos
que
las
alternativas
que
plantea
la
segunda
parte
de
esta
cita
referidasa osautores
mencionados
generan
problemas
concre
tos
de
aplicaci n
bastante
serios
puespara
cada
caso
quien
estenla
disyuntiva
de
decidir
si
publica
o no la
informaci n
debehacer
un
anli
sisdel
equilibrio
dederechosNormalmenteesla
persona
menosindica
daal
menosen
la sociedad
modernaporque
el
interesado endar a cono
144
MORALES
GODO
JuanElderecho a la
vida
privaday
el
conflicto
can
lalibertadde
informaci n
Lima
Grijley
1995
p
I51
253
cerlosdetallesdela
vidantima
generalmente
est
comprometido por
diversas
razones
y
principalmente
conlasde
figuraci n
o
negocio
cona
alternativadedaz a
publicidad
lo
que
sabe
Noes
pues
unbuen
juez
Por
ello
consideramos
que
la
f rmula
prcticamente
debeser
yue
la
reglageneral
es
que
todo lo
que
puede
interpretarse
como
yue
la
persona
deja
a su
espacio personal
o
familiar
est
prohibido
deser
divulgado y
que
en
esto
hay
que
tener
criterio
amplio
antes
que
estrecho
En
realidad
la intimidad
debe ser
interpretada
extensivamente
y
la
informaci n
restrictivamente
en
estos
aspectos
La
responsabilidad
de
quien
publica
debe
guiarse
por
los
principios
del
riesgoy
dela
responsabilidad
objeti
va
y
no
por
la
responsabilidad subjetiva
Eneste
contexto
encontramosadecuado el mandato
del
aztculo 4
del
Cdigo
Civil
peruano que cumpliendo
la
funci n
de
normadedesa
rrollo
constitucional
dice
respecto
deeste
tema
Cdigo
Civil
artculo l4La
intimidad
de lavida
personal
y
fa
miliar
no
puede
ser
puesta
demaifiesto sinel
asentamiento
dela
persona
o
si staha
muerto
sinel desu
cnyugue
descendientesascendienteso
hermanos
excluyentementey
enese
orden
Y
para
el caso enel
que
los
datosdela
intimidad
deuna
persona
puedan
ser
pblicamente
relevantes
porque
tambinafectansuvida
p
blica
coincidimosconla
opini nque
MoralesGodo
expresaaqu
Habrn
circunstancias
en
que
lavida
privada
delas
personas
por
lanaturaleza delos
hechospor
lacalidad de
la
persona
misma
y
su
trascendenciaenla
sociedad
ypor
la
importancia
que
dichos
hechostienen
coyunturalmente
puedan
ser
objeto
de
informaci n
al
pblico
detal
forma
que
los
mrgenes
delavida
privada
dismi
nuiran
Sin
embargo
debetenerse
presenteque
dichoshechos
de
benserdeintersdel
pblico
en
general
como
parte
dela
noticia
sinel cual no
sera
comprensible
el
acontecimiento
Debedistin
guirse
de
aquellas
intromisiones
que
buscansolamenteexaltar la
curiosidad
muchas
vecesmorbosa
delas
personas
sin
que
real
mentedichos
aspectos
dela
privacidad
tenganimportanciapara
la
comprensi n
delanoticia
Esto
implica
una
gran
responsabilidad
para
el medio decomunicaci n
que
debe deslindar
los
hechos
254
brindando lanoticia
sinmezclarlaconactosdelavida
privada
de
la
personaque
slo servira
para
fomentar
el
escndalo
despertar
la
curiosidad
morbosa
ypor
ende buscar
vender
ms
e
decir
lares
ponsabilidad
estenno caeren
lo
que
se denominael
periodismo
amarillo
145
El derecho
a
la
voz
propia
esel
que
tiene
la
persona
dedeterminar
que
seutiliceo no
bajo
formade
reproducci n
o
inclusive
deimitaci n
cuando ella
pueda
llevara
confusi nsobrea
identidad
de
quien
haba
Lavoz esuna
caracterstica
propia
del cadaser
humano
consuentona
ci n
pronunciaci ny
timbre
LoidentificaPor
consiguiente
comoocu
rreconlosdems
atributos
que
sonhumanamente
propios
debe tener
control sobre
ellos
desde
luego
enel mbito desuintimidad
Hemosintentado
antesuna
definici n
de
imagen
que
consideramos
pertinenterepetir
aqu
La
imagen
esel
aspecto
f sico
de la
persona
o la
representa
ci ndelN tese
que
no esslo el
aspecto
f sico sino
cualquier
reelaboraci n
o
representaci n
a travsdelascualesla
persona
pueda
ser
identificada
Se
incluyen
enla
imagen
entre
otros
lossi
guientes
elementos
La
fotograf a
a
pintura
y
la
pelcula
donde
aparece
el ser
humano f sicamente
El
dibujo y
lacaricatura
Lasilueta
Los
rasgos
caractersticosoosdefectosf sicosvisibles
Los
gestosy
lasactitudesf sicas
146
Como enel
caso
dela
voz
enel dela
imagenpor
seridentifica
ci n
personal ynica
tambinla
persona
debe
tener el control desu
di
fusi ndentro del
mbito
de
su
intimidad
145
MORALES
GODO
JuanEl derecho a lavida
privaday
el
conflicto
con
lalihertad
de
informaci n
Lima
Grijley
1995
p
161
146j
RUBIO
CORREAMarcial
E
serhwnano como
persona
natural Lima
Fondo Editorial
delaPontificiaUniversidad Cat licadel
Per1995 pp
89 90
255
Debe
quedaz
que
cuando
decimos
que
lavoz
y
la
imagen
se
prote
gen
enel mbito de laintimidad
dela
persona
estamosrefirindonosa
que
cuando ella
participa
eneventos
pbiicos
como
discursos
interven
ciones
en
instituciones
o enceremonasabiertas
a otras
personas
no
pueden
exigirque
su
vozosu
imagen
no seandadasa conocimiento de
los
demsTodo
aquel
que
participa
enunaceremonia
pblica
esttci
tamente
aceptando
que
ellasea
divulgada
La
imagen
y
la
voz no
podrn
ser
utilizadas
sin
embargo
fuera
de
estas
circunstancias
lo
que
quiere
decir
que
ancuando la
personahaya
hablado o
estado
fiscamente
pre
sentedelantede
otros
si no lo hizo
conla
finalidad
de
participar pblica
menteenel
evento
no se
podr
utilizarsuvoz
y
su
imagen
sinsucon
sentimiento
odel de
aquellas
otras
personasque
estn
jurdicamente
au
torizadas
a dazlo
El
Cdigo
Civil tieneunanormadedesarrollo constitucional
bas
tante
claraensu
artculo
15Dice
Cdigo
Civil
artculo
15La
imageny
la
voz de
una
persona
no
pueden
ser
aprovechadas
sinautorizaci n
expresa
de
ella
o si ha
muerto
sinel
asentimiento desu
nyuge
descendientesascendientes
o
herma
nosexcluyentemente y
eneste
orden
Dicho asentimiento no esnecesario
cuando la
utilizaci n
dela
ima
geny
lavoz se
justifique
por
la
notoriedad
dela
personapor
el
cargo
que desempeepor
hechosde
importancia
o inters
pblico
o
por
moti
vosde ndole
cientfica
didctia
o
cultural
y
siempre
que
serelacione
conhechoso ceremoniasde
inters
general
que
se
celebrenen
pblico
No
rigen
estas
excepciones
cuando la
utilizaci n
dela
imagen
o lavoz
atente
contra
el
honor
el decoro o
la
reputaci n
dela
persona
a
quien
co
rresponden
Compartimos
los
extremos
queplantea
esta
disposici n
que
an
cuandodictadaantes
dela
Constituci n
de
1993
es
perfectamente
com
patible
con
ella
147
147
Ennuestraobra Elser
humano como
persona
naturacitadainmediata
menteantes
hacemosuncomentario
exegtico
deeste artculoenlas
pgi
nas89a 95Al nosremitimos
para
mayores
detallesno
procedentes
aqu
256
Morales
Godo
citando
aBecerra
Palomino
datestimonio deuna
resoluci n
jurisprudencia
peruana
sobrederecho a la
imagenque
resulta
interesante
BECERRA
PALOMINO
refiereuna
Ejecutoria Suprema
peruana
del OSde
mayo
de
1978
respecto
al derecho a
la
propia imagen
en
la
que
se aludeel derecho a laintimidad
Se
tratade
la
petici n
de
doa
Amparo
Valcrcel
Barreto
quien
reclam indemnizaci n
por
haberseutilizado su
imagen
enuna
propaganda
comercia
sin
su
autorizaci n
LaCorte
Suprema ampar
lademanda
y
fij
unaindemniza
ci nenfavor
delademandanteconlos
siguientes
fundamentos
Quepor
su
naturaleza losatributosde
la
personalidad
son
inalienables
figurando
entre
ellos
el derecho
sobre
la
propia
ima
gen
en
virtuddel cual se tutelalaintimidad
y
el
decoro
que
con
secuentemente
es
derecho
indiscutible
dela
persona
el dedecidir
la
oportunidad
y
condiciones
de
representaci n
desuforma
corpo
ral
ascomoel de
prohibir
su
desnaturalizaci n
que
este
derecho
tendienteala
protecci n
de
la
imagen
se traduceen
dosvalores
unomoral
y
otro
patrimonial
por
el
primero
nadietiene
porqu
in
vadir laesferadela
privacidad
exhibiendo a
los
dems
sinconsen
timiento del titular
del
derecho
a la
efigie
o
imagenypor
el se
gundo
slo a
aqul
le
corresponde
determinarlas
exigenciasque
deben
previamente
satisfacerse
para
autorizar su
difusi n
coligindose
asimismoquetampoco
est
permitido procurarse
un
provecho
econmico
a
expensas
de la
imagen
de
una
persona
sin
su
consentimiento
y
cuando
ashubiere
ocurrido
la
obligaci n
de
asumir
el
resarcimiento
del dao
irrogado
essuconsecuencia
148
Consideramos
que
el razonamiento
de
esta
resoluci nes
correcto
enlo
que
tiene
que
verestrictamentecon
el
derecho
moral a la
imagen
y
con
el derecho
patrimonial que puede
verseinvolucrado
enun
caso
como
ste
Discrepamos
sin
embargo
delaCorteen
cuanto
se siente
obligada
a
148
MORALESGODOJuanCl derecho
a
la
vidn
privada
y
el
conflicto
con
lalibertad
de
informaci n
Lima
Grijley
1995
p
132
257
llamaralderecho
a laintimidad
paraapoyarse
enla
protecci n
delaima
gen
Es
obvio
que
existe
un
parentesco
entre
imagen
e
intimidad
enla
medida
en
que
ambos
son
derechos
personalsimos
del
ncleo esencial de
la
persona
Sin
embargo
sondistintosuno
protegeinformaci nel
dere
choa la
intimidad y
el otro
protege
la
imagencorporal el
derecho ala
imagen
Eneste
sentido
la
imagen
est
protegida
indiferentemente
delo
que pase
conla
intimidad
dela
persona
Lanormadel
derecho
a
rectificaci n
establecidatambinen
este
inciso
7
no ofreceennuestro
criterio
mayores
problemas
de
compren
si nS
esconvenienterecalcarlo
siguiente
Procedeenel
caso deafirmaciones
inexactas
o
agraviantes
produ
cidas
por
medios
decomunicaci n
socia
Noesrectificaci nel
caso enel
que
alguienhaya
presentado
una
opini n
yyo
exija
que
se
presente
lamacontraria
Afirmaci ninexactatiene
que
vercon
la
versi nincorrecta
deu hecho
Afirmaci n
agraviante
esunin
sulto
La
rectificaci n
procede
en
cualquier
medio decomunicaci n
so
cial
sea
escrito
hablado
o visual En
nuestro criterio
incluye
tam
binlos
mediosdecomunicaci ninformticos
como lasredes
ac
tualmente
existentes
enlas
que
se
puede
diseminar inmensa
canti
dad de
informaci n
a unnmero indeterminado de
personas
La
rectificaci n
es
gratuita
La
rectificaci n
es
proporcional
lo
quequiere
decir
que
debe
guar
darunacalidad
informativa
en
tamao
espacio tiempo
y
otras
ca
ractersticas
equivalente
a la
que
correspondi
a
aquella
informa
ci na
la
que
se
dirige
para
corregirla
Larectificaci nno
anula
las
responsabilidades
penales
administra
tivasociviles
que
pudieran
derivarse
delavulneraci ndel dere
cho
Enel
Per
el derecho
derectificaci nde
personas
afectadas
por
afirmaciones
inexactasenmediosdecomunicaci n
social
tiene
dispo
sicionesde
aplicaci n
enla
ley
26775
promulgada
el 23deabril de
1997
No
debemos
olvidarla
exigencia
del artculo
14de
la
Convenci n
AmericanadeDerechos
Humanosantesmencionadaen
el sentido de
258
que
en
todo
rgano
de
expresi n
debehaber
siempre
una
personarespon
sableanteel
fuero
ordinario
y
sin
inmunidadespararesponerpor
las
violaciones
que
se
produzcan
en
este
mbito
Todosestosson
derechos
constitucionales
anlosestablecidos
por
vade
mayor
detalle
enlosconvenios
internacionalesque pueden
serde
fendidosenel Per
por
las
garantas
constitucionales
establecidas
12Artculo2inciso 8
Artculo
2Toda
persona
tienederecho
G1
8
A
lalibertaddecreaci n
intelectual artstica
tcnica
y
cientfca
ascomo a
la
propiedad
sobredichascrea
ciones
y
asu
producto
EEstado
propiea
el
accesoalacultura
yfomenta
su
desarrollo
y
difusi n
Antecedentes
enlaConstituci nde1979
Las
normas
precedentes
enlaConstituci n
de1979son
lassi
gmentes
ARTICULO2Toda
persona
tiene
derecho
j
6Alalibertad
decreaci n
intelectual
artstica
y
cientfica
El Estado
propicia
el accesoa
la
cultura
v
la
difusi n
desta
Artculo
129El Estado
garantiza
los
derechosdel
autor
y
del inventor
a sus
respectivas
obras
y
creaciones
por
el
tiempo y
enlascondiciones
que
la
ley
seala
Garantiza
asmismo
y
en
igualforma
los
nombres
marcas
diseos
y
modelosindustriales
y
mercantilesLa
ley
establece
el
rgimen
decadaunode
estos
derechos
259
El inciso delaConstituci nde
1993
y
el inciso 6del artculo 2
de
la
Constituci n
de
1979
son
prcticamenteequivalentes
entodo
lo
que
no se
refiereala
propiedad
intelectual
Sobreesto
ltimo
laConstituci nde
1993
selimitaa
sealar
que
existela
propiedad
sobrelas
creaciones
ademsdeun
derecho
a su
pro
ducto
El artculo 129delaConstituci n
de1979erams
explcito
al dar
rango
constitucional
a
losderechos
deautor
y
de
inventorS escierto
que
laenumeraci nde
nombresmarcas
diseos
y
modeloseraabierta
menteinsuficienteenrelaci n
al actual avancededicha
disciplina
Tal
vez
laConstituci nde
1993
hubiera
tratado
mejor
lamateria
recogiendo
la
primera
parte
del artculo
129
Anlisis
exegtico
Esteesel
inciso
que
la
Constituci n
ha
dedicado al derechodel
perfeccionamiento espiritual
dela
persona
a
travsdela
cultura
y
la
creaci nEn
este
sentido
tiene
mucha
vinculaci ncon
el
inciso
primero
del mismo
artculo
2
que
mencionael derecho al libredesarrollo
y
bien
estar
Si
bienlasatisfacci n
delas
necesidadesmateriales
del
individuo
esesencial
paraque
dichosderechosse
cumplan
es
insuficiente
por
s
misma
Parte
esencial
delarealizaci nhumanaconsisteen
participar
de
la
cultura
y
en
crear
lo
que
enltimainstanciano es
sino
consecuencia
de
lacultura
propia
Reconoce estederecho demanera
particular
el
Protocolo
adicional
a la
Convenci n
Americana
sobre
DerechosHumanos
en
materiadede
rechos
econmicos
sociales
y
culturales
que
dice
Protocolo adicional a laConvenci nAmericana
sobre
Derechos
Humanosen
materia
dederechos
econmicossociales
y
culturales
art
culo 14
1 LosEstadosPartesenel
presente
Protocolo reconocenel derecho de
toda
persona
a
a
Participar
enla
vida
cultural
y
aztstica
dela
comunidad
b
Gozar
de
losbeneficios
del
progreso
cientfico
ytecnol gico
cBeneficiarsedela
protecci n
delosinteresesmorales
y
materiales
260
que
e
correspondanpor
raz ndelas
producciones
cientficas
ite
rariasoartsticasde
que
seaautora
2Entre
las
medidas
que
los
Estados
Partes
enel
presente
Protocolo
de
bern
adoptar
paraasegurar
el
pleno ejercicio
deeste
derecho
figurarn
las
necesazias
para
la
conservaci n
el
desarrollo
y
la
difusi n
delacien
cia
lacultura
y
el arte
3Los
Estados
Partesenel
presente
Protocolo
se
comprometen
a
respe
tarla
indispensable
libertad
para
la
investigaci n
cientfica
y
para
laacti
vidad creadora
Norma
semejante
ala
que
figura
en
el
apartado
3
de
este
artculo
contiene
el PactoInternacional de
DerechosEconmicos
Sociales
y
Cul
turales
artculo 15ensu
apartado
3
El
reconocimiento estricto
de lo
que
contiene
el
inciso
que
comen
tamosahora estenel
apartado
3 deeste artculo
14pero
esbastante
evidente
que
el temano
est
desligado
delavidacultural
y
artstica
de la
comunidad
comountodo
integral
Eneste instrumento
internacional
existeunclaro vnculo entrelalibertad
de
investigaci n
y
lacultura
El
concepto
deculturaes
muy
discutido
enlosentornos
especiali
zados
Nosotros
para
efectosdel tratamiento deeste
derecho
preferimos
el
que
sealaJuanAnsi nen
el
siguiente
texto
Partiendo
de
esta
Gltima
definici n
asumimos
que
enel
enfrentamiento de
los
hombrescon
la
naturaleza
y
con
losdems
hombres
se
generan
enemismo
acto
1
productos
materiales2
organizaci n
social 3
conocimientos
Utilizaremosel
concepto
de
cultura
para
designar
estetercer
nivel
conunaadvertencia
impor
tantepor
conocimiento no nosreferimossolamenteal
conoci
miento
cientfico
sino a
todo
tipo
de
apropiaci n
de
lo
real
inclu
yendo
el
conocimiento
prctico
el
conocimiento
religioso
el co
nocimiento
artstico
El
proceso
por
elcual una
sociedad
elaborasu
conocimiento
por
el
pensamiento
ypor
la
acci n
espues
sucultu
raEstaadems
delos
conocimientos
adquiridoscomprende
sobre
todo unamanera
particular
de
producirconocimiento
es
decir
una
261
manera
particular
de
apropiaci n
deloreal
por
el
pensamiento y
por
la
prctica149
Por su
parte
XavierAlbdice
N tese
que
la
culturano
es
algo
esttico e
inmutable
dado
de
una
vez
portodas
sino un
permanente
proceso
La
vida
e
identi
dad de cada
pueblo
al
igual
que
lade
todo
ser
vivo
semantienen
mediante
un
permanente
proceso
de
crecimiento
asimilaci n
y
re
chazo de
losdiversoselementos
que
lo
componen
yexpresan
La
cultura
por
mucho
que
tienda
a mantener
aquellos
rasgosque
la
estructuran
siempre
se
estcreando
y
recreando
Hay
un
proceso
constante
de
producci n
decultura
por
evoluci ninterna
de
la
experiencia
decada
pueblo
ypor
su
adaptaci n
a nuevos
desaf os
e
intercambios
conel
entorno
Segn
Lotman
todo ello ocurreme
diante
procesoscomplementarios
de
selecci n
jerarquizaci n
e in
cluso
olvido
de
determinados
textos
conocimientosvalores
prcticas
o
conductas
con
los
que
se
van
configurando
las
especi
ficidades
propias
decada cultura
150
La
combinaci n
del
pensamiento
deestosdos
autores
que
tienen
visionescoincidentes
y
complementarias
nos
permiteapreciar
que
a
cul
turaestoda
una
manera
dever
el
mundo
y
de
responder
frentea
l
Pero
laculturano esestticani estdadaAlbdice
que
se transforma
perma
nentemente
y
Ansi n
que
estambin
lamanera
comocreamosnuevo
conocimiento
Deesta
formapuede
verse
que
enel inciso
que
comenta
mos
lostrminos
deaccesoa acultura
y
de
creaci n
intelectual
artsti
ca
ycientfica
no
corresponden
a
conceptos
separados
sino
a
uno
y
mis
mo
proceso cultural
enel
que
participan
dediversasmaneraslas
perso
149ANSION
JuanViolencia
y
cultura
enelPer
VARIOSAUTORESSiete
ensayos
sobrelaviolencia
en
el Per
Lima
Asociaci nPeruanadeEstu
diose
Investigaci n
para
la
Paz APEP
y
Fundaci nFriedrich Ebert
1989
p
63
150ALBO
Xavier Violenciacultural enlos
pases
andinos
EnMAC
GREGOR
SJ
Felipe
editor
Violenciaenla
Regirin
Andina
Lima
Aso
ciaci nPeruanadeEstudiose
Investigaci n
para
laPaz APEP
1993
p
45
262
nas
segn
suscazactersticasculturalesdentro del
pas
habr
procesos
de
desarrollo
cultural
y
creaci nenmbitos
culturales
especficosy
tam
binexistir
un
crisol
al
que
todas
las
particularidades
confluyen
para
crear
una
cultura
comnennuestro
caso
la
peruana
Por
eso
decimos
que
el
inciso
que
tratamos
versasobreunodelos
aspectos
centralesdel
desarrollo
decada
persona
Sin
embargo
no es
slo un
asunto
individual
porque
la
cultura
slo existesi
es
compaztida
Por
consiguiente
esunderecho
que
se
ejercitay
slo
puede
ser
ejercita
do
en
grupo
Esenel contexto del
grupo
en
que
unose
socializa
que
ad
quiere
su
cultura
y
es
aprendiendo
de
losotros
ydevolvindolesque
uno
contribuye
auna
creaci ncolectivacon
sus
propios
y
distinguibles
aportes
Lacultura
esun
fenmeno individual
y
social de
alto
contenido
humano
Si lacreaci nse
produce
dentro de
lacultura tiene
a sta
como
re
ferentedeunidad Sin
embargo
el
texto constitucional
desagrega
cuatro
posibles
formasdecreaci n
que
sonla
intelectual
artstica
tcnica
y
cientficaCadaunadeellastienembitos
especficos
La
creaci nintelectual
tiene
comoreferente
al
desarrollo delas
ideas
ensu
sentido
msvasto
y
en
nuestro
criterio
incorpora
a las
otras
tresformasindicadasenel texto
Si
algo
lees
propio y
no
lo
comparte
con
lo
artstico
lo
cientfico
y
lo
tcnico
es
el desarrollo
del
pensamien
to
inteligente
abstracto la
filosof a
las
grandessntesis
el
desarrollo
puro
dela
l gica
etc
Lacreaci nartsticaes
tambin
intelectual
porque
se
produce
mer
ced al
conocimiento
y
a lastcnicas
humanas
pero incorpora
otros
ele
mentos
que
vandesde lahabilidad motriz hastala
expresi n
delasms
diversas
emociones
La
escultura
la
pintura
el
dibujo
la
alfarera
el
teji
do
la
msica
el
diseo
la
danza
la
literatura
el teatro sontal vez las
msconocidas
Sin
embargo
al
comps
del desarrollo
tecnol gico
se
abreninnumerablesmatices
y
nuevas
formasde
expresi n
que
vanenri
queciendo
el
artede
cada
poca
Evidentemente
el
desarrollo
de
nuevas
arteses
parte
dela
creaci n
artsticaensmisma
La
creaci n
cientfica
que
desarrolla
la
ciencia
entendidacomo
el
acervo deconocimientos
y
el mtodo
paradesarrollarlos
sobre losms
263
diversos
aspectos
delarealidadLacienciaes
conocimiento
puro
delos
fenmenos
que
nosrodean
y
conforme
va
desarrollando el
mbito
de
lo
conocido
tambin
vareformu andosumaneradeconocer La
interrela
ci n
dialctica
entresaber
y
mtodo
enel
sentido
que
cada
uno de
ellos
hace avanzar a
otro
esunodelos
pilares
delacreaci n
cientfica
La
creaci n
tcnica
que
consiste
enla
habilidad
para
plasmar prc
ticamente
el
conocimiento de
los
seres
humanos
tanto el cientfico
como
el artstico
convertirlo
en
reglas
de
buen
actuar
ensoluci n
de
proble
mas
en
mquinas
y
herramientas
en
objetos
tiles
etcLatcnica tiene
siempre
unadimensi n
pragmtica
y
eneso consistesu
avance
puede
no
descubrirnuevas
leyes
ni conocimientos
puros
sobre la
realidad pero
s
se
los
aplica
connuevasformas
Enbase a
esteincisodel
artculo 2de laConstituci n
queda
esta
blecido el derecho constitucional
que
toda
personapuede
reclamar en
el
Per
de
poder
crear libremente entodasestasesferas
Es
underecho
que
dado el
caso
puede
serdefendido conlas
garantas
constitucionales
establecidas
A
continuaci n
dice
el inciso
que
la
persona
tiene
derecho
a la
propiedad
sobre
suscreaciones
y
sobreel
producto
La
Constituci n
hace
referenciaen
este
punto
a los
derechos
de
propiedad
intelectual
que
son
tanto los
derechos
de
autor como
la
propiedad
industria
dos
campos
in
mensosde
desarrollo
del
Derecho
y
delos
derechos
delas
personas
enel
mundo moderno
La
propiedad
intelectual
tiene
reglas
particularesy
distintas
a las
dems
por
dos
razoneslos
bienesdelos
que
tratasoninmateriales
y
adems
su
importancia
se
pierde
conel
tiempo
sea
por
decisi nde la
leyaunque
el
bien
no
pierda vigencia
ens
mismo
porejemplo
una
creaci nmusical o
literariasea
porque
el
desarrollo
del
conocmiento
lo
vuelveobsoleto
normalmente
una
patente
o un
diseo
industrial
queda
rnsin
posibilidad
de
uso enrelativamente
poco tiempo
por
lacreaci n
de
nuevos
procedimientos
o
por
el desarrollo denuevos
conocimientos
Enla
propiedad
intelectual en
general
se
distinguen
dos
aspectos
ambos
cubiertos
por
a
protecci n
que
se da
aqu
El
primero
esel
que
se llamaderecho moral
yque
consisteenla
264
atribuci n
intelectual
de
lacreaci nal
ser
humano al
que
se
debe
Eseautor
del libro
el escultor
que
elabor la
estatua
el
pintor
que
hizo el
cuadro
el
inventor
deunnuevo
proceso
productivo
Es
un
vnculo
puramente
intelectual
entreautor
y
obra
y
no tiene
sig
nificaci neconmica
alguna
esel derecho a
que
se
diga
que soy
el
autordetal
trabajo
Estederecho es
imprescriptible
siempreque
alguien
toque
lanovenasinfona
Coral
tendr
que
decir
que
es
obrade
Ludwig
van
Beethoven
El
segundo
esunderecho
econmico que
puede
o no
devengarse
enla
realidad
segn
se
pueda
o no utilizarlaobracreada
para
ob
tenerrecursos
econmicos
Estamos
hablando
de la
publicaci n
del
libro
delaexhibici ndela
escultura
dela
ejecuci n
dela
pieza
de
msica
etcEn
todos
estos
casos
hay
underecho econmico de
autor
quepuede
o
no
coincidir en
quien
tiene el derecho moral
y
esto se
entender
muy
fcilmentesi
yo
escribo unlibro
yluego
lo
publico
o
hago
publicar
el
porcentajecorrespondiente
alosdere
chos
econmicos
deautor
me
ser
pagado
Pero si
alguien
mecon
trat
para
escribir
el libro
para l
entonces
yo
tendrederecho
moral de
figurar
como autor
pero
quin
lo
explotar
econmica
mentees
aqul
que
mecontrat
paraque
lo escribaLo
propio
su
cede conlos
investigadores
contratados
en
loslaboratorios
dein
vestigaci nydesarrollo
RD
de las
grandescorporaciones
las
patentesque
desarrollen
levarnsunombrecomo
inventorespero
losderechoseconmicossernde la
empresaque
loscontrat
para
investigar
Tanto los
derechosde
autorcomola
propiedad
industrial
hansido
legislados
el ao
1996
enel
Per
sustituyendo
normas
que
tenandece
nios
de
vigencia
Las
principalesdisposiciones
dela
Ley
deDerechosde
Autor
aprobada
por
Decreto
Legislativo
822
promulgado
el 23deabril de
1996
sonlas
siguientes
Decreto
Legislativo
822
artculo 3La
protecci n
del derecho
de
autor
recae sobre
todaslasobrasdel
ingenio
enel mbito
literario
o ar
tstico
cualquiera
que
seasu
gnero
forma
de
expresi n
mrito
o
finali
dad
265
Losderechosreconocidos
enesta
ley
son
independientes
de la
pro
piedad
del
objeto
material en
e
cual est
incorporada
laobra
y
su
goce
o
ejercicio
no
estn
supeditados
al
requisito
del
registro
o al
cumplimiento
de
cualquier
otra
formalidad
Decreto
Legislativo
822
artculo 5Estn
comprendidas
entrelas
obras
protegidas
las
siguientes
a Lasobrasliterarias
expresadas
en
forma
escrita
a
travsde
libros
re
vistas
folletosuotros
escritos
bLasobrasliterarias
expresadas
en
forma
oral
talescomolas
conferen
cias
alocuciones
y
sermoneso
las
explicaciones
didcticas
cLas
composiciones
musicales
conletrao
sinella
d Lasobras
dramticasdramtico musicales
coreogrficaspantom
micas
yescnicas
en
general
e Lasobras
audiovisuales
f Lasobrasdeartes
plsticas
seano no
aplicadas
incluidoslosboce
tos
dibujospinturas
esculturas
grabados
y
litograf as
g
Lasobrasde
arquitectura
h Lasobras
fotogrficasy
las
expresadas
por
un
procedimiento anlogo
a la
fotograf a
i
Las
ilustracionesmapas
croquis
planosbosquejosy
obras
plsticas
relativas
a
la
geograf a
la
topograf a
la
azquitectura
o las
ciencias
j
Loslemas
y
frases
en
lamedida
quetengan
unaforma
de
expresi n
literariao
artstica
concaractersticas
de
originalidad
k Los
programas
deordenador
1 Las
antolog as
o
compilaciones
de
obrasdiversas
o
de
expresiones
del
folklore
y
lasbasesde
datossiempreque
dichas
colecciones
sean
originales
enraz ndela
selecci n
coordinaci n
o
disposici n
de
su
contenido
mLos
artculos
periodsticos
seano no
sobresucesosde
actualidad
los
reportajes
editoriales
y
comentarios
n
En
general
toda
otra
producci n
del intelecto enel
dominio
literario 0
artstico
quetenga
caractersticasde
originalidad
y
sea
susceptible
de
ser
divulgada
o
reproducida
por
cualquier
medio o
procedimiento co
nocido
opor
conocerse
Decreto
Legislativo
822
artculo6Sin
perjuicio
delos
derechos
que
subsistansobre laobra
originariay
dela
correspondiente
autoriza
266
ci nson
tambin
objeto
de
protecci n
comoobras
derivadas
siempre
que
revistan
caractersticas
de
originalidad
a
Las
traducciones
adaptaciones
b
Las
revisiones
actualizaciones
yanotaciones
c
Los
resmenes
y
extractos
d
Los
arreglos
musicales
e
Lasdemstransformaciones
deuna
obra
literariao artsticao deex
presiones
del
folklore
Decreto
Legislativo
822
artculo 7El ttulo deuna
obra
cuando
sea
original quedaprotegido
como
parte
deella
La
Ley
distingue
losderechos
morales
y
los
patrimoniales
del au
torLosderechosmoralesson
perpetuos
inalienables
inembargables
irrenunciablese
imprescriptiblesy
sern
ejercidos
por
sus
herederosasu
muerte
mientraslaobraestendominio
privado
salvo
disposici nlegal
en
contrazio
artculo 21
Decreto
Legislativo
822
aztculo 22son
derechos
morales
a El derecho de
divulgaci n
b
El derecho de
paternidad
cEl derechode
integridad
d
El derechode
modificaci n
o variaci n
e
El
derechode
retirodelaobra
del comercio
f
El derechode
acceso
Decreto
Legislativo
822
artculo 31 El
derecho
patrimonial
comprende
especialmente
el derecho
exclusivo
de
realizar
autorizaro
prohibir
a La
reproducci n
dela
obra
por
cualquier
formao
procedimiento
bLacomunicaci nal
pblico
delaobra
por
cualquier
medio
cLadistribuci nal
pblico
delaobra
d La
traducci n
adaptaci n
arreglo
uotratransformaci ndelaobra
eLa
importaci n
al territorio
nacional de
copias
dela
obra
hechassin
autorizaci ndel
titulardel derecho
por
cualquier
medio
incluyendo
mediante
transmisi n
267
f
Cualquier
otraformadeutilizaci ndelaobra
que
no est
contempla
da
en
la
ley
como
excepcional
derecho
patrimonial
siendo
la
lista
que
antecede
meramente
enunciativa
y
no
taxativa
La
propiaey
definetodoslos
derechos
morales
y
patrimoniales
El
tiempo
de
protecci n
del derecho
patrimonial
vara
segn
lana
turaleza de laobra
si
es
individual
co ectiva
annima
etc
y
est
regu
lado entrelosartculos52
y
56
La
regla
general
esladel artculo 52
que
dice
uDecreto
Legislativo
822
artculo 52El derecho
patrimonial
dura
todala
vida del autor
y
setenta
aos
despus
desu
fallecimiento
cual
quiera
que
seael
pas
de
origen
dela
obra
y
se
transmite
por
causa de
muertedeacuerdo a las
disposiciones
del
Cdigo
Civil
En
las
obrasen
colaboraci n
el
perodo
de
protecci n
se
contar
desde
la
muertedel ltimo
coauton
Unavez
vencido
e
plazo
de
protecci n
del derecho
patrimonial
la
obra
pasa
al
dominio
pblico
Decreto
Legislativo
822
artculo 57E
vencimiento
delos
pla
zos
previstos
enesta
leyimplica
laextinci ndel derecho
patrimonial
y
determinael
pase
delaobraal dominio
pblico
y
en
consecuencia
al
pa
trimonio cultural comn
Tambinforman
parte
del
dominio
pblico
las
expresiones
del
folklore
Enlo
que
respecta
a la
Ley
de
propiedad
industrial
aprobada
me
dianteDecreto
Legislativo
823
promulgado
el 23de
Abril de
1996
las
principales
normas
sonlas
siguientes
uDecreto
Legislativo
823
artculo 3La
protecci n
reconocida
por
la
presente
Leyrecae
entre
otros
sobreloselementos
constitutivos
de la
propiedad
industrial
que
se detallana
continuaci n
268
a
Patentes
de
invenci n
b
Certificados de
protecci n
c
Modelosde
utilidad
d
Diseos
Industriales
e
Secretos
industriales
f
Marcasde
productosy
de
servicios
g
Mazcas
colectivas
h
Marcasde
certificaci n
i
Nombres
comerciales
j
Lemas
comerciales
y
k
Denominacionesde
origen
La
ley
de
Propiedad
Industrial hace una
detallada
descripci n
de
todos
estoselementos
y
establecelos
procedimientos
y
condiciones
de
protecci n
de
cadauno
de
ellosDelasnormas
generales
aplicables
tal
vez valela
pena
destacar
en
estecomentario
que
el
ejercicio
delosdere
chos
de
propiedad
industrial no
se
considera actividad
monoplica
Decreto
Legislativo
823
artculo 5
El
ejercicio
regular
de
los
de
rechos
de
propiedad
ndustrial
no
puede
sersancionado
como
prctica
monoplica
ni
como
acto
restrictivo
dela
competencia
El
inciso
8
del artculo 2dela
Constituci n
que
venimos
comen
tando
contina
diciendo
que
el Estado
propicia
el
accesoa
la
cultura
y
fomentasu
desarrollo
ydifusi n
norma
que
si bienes
independiente
de
las
anteriores
estvinculadaconellasenel sentido
que
todo lo
que
se
crea
intelectual artsticacientfica
o
tcnicamente
tiene
que
ver
con
el
entorno cultural
de
la
persona
El accesoa lacultura
tiene
que
ver
en
nuestro
criterio convarios
y
distintos
aspectos
En
primerlugar
con
el
derecho a la
propia
cultura
al
su
respeto y
desarrollo
Dos
aspectos
complementarios
tiene
laConstituci n
re
gulados
enotros
dispositivos
uno
es
el derecho a
participar
enla
vida
cultural
dela
naci n
contenido enel inciso 17del
artculo 2
y
el
otro
el derecho
a la
propia
identidad tnica
y
cultural
conteni
doenel
inciso 19del mismo artculo 2La
pluralidad
cultural del
pas
hace
necesario
que
convivan
estasdos
normas
la
que
hace
participary
la
querespeta
lasdiversidades
269
Tambin
regulan
este
aspecto
denuestravidanacional
el artculo
89
que
establece
que
el
Estado
respeta
la
identidad
cultural
delas
Comunidades
Campesinasy
Nativas
y
el
artculo
17
que
establece
que
el
Estado
preserva
las
manifestacionesculturales
del
pas
al
tiempo que
promueve
la
integraci n
nacional
Complementario
del
derecho
a la
propia
identidad
culturalpero
vinculado
a
1
est
el
derecho a
utilizar
el
propio
idiomatanto
paraexpresarse
ante
las
autoridades
y
la
poblaci n
en
general
como
para
recibir
instrucci n
Normas
respecto
de
elloen
la
Cons
tituci nson
las
siguientes
el inciso 19del artculo
2
permite
que
todo
peruano
usesu
propio
idiomaante
cualquier
autoridad
me
dianteun
intrprete
el
artculo 48
que
establece
que
son
idiomas
oficialesel
castellano
y
enlas
zonas
donde
predominen
lo son
tambinel
quechua
el
aymaray
las
dems
lenguas
aborgenes
se
gn
lo
establezca
la
ley
y
finalmente
el
artculo
17manda
que
el
Estado
fomente
laeducaci n
biling e
e
intercultural
segn
lasca
ractersticas
decada
zona
Tambin
la
misma
normamanda
preser
varlasmanifestaciones
ling sticas
del
pas
Losdeberes
del Estado
y
de otras
instituciones
para
conlacultura
pueden
tambinencontrarse
enlas
siguientes
normas
el
inciso
19
del artculo
2dela
Constituci n
que
mandaal Estado
proteger
la
pluralidad
tnica
y
cultural
dela
Naci n
la
parte
final del
artculo
14de
la
Constituci n
que
manda
que
losmedios
de
comunicaci n
social
colaboren
conel Estado enlaformaci ncultural
delasocie
dad
el
artculo
21
queobliga
al
Estado
a
proteger
el
patrimonio
cultural dela
naci n
el
artculo 18
que
estableceentre
las
finalida
desdela
universidad
ladifusi n
cultural
Todos
y
cada
unode
estosderechos
encuentransusentido finalen
el derecho a la cultura
que
puede
ser
protegido
mediante
las
garantas
constitucionales
tanto
ensu
sentido
genrico
comoentodoslosotros
ms
especficos
que
hemossealado
Hubiera
sido
deseable
que
al lado
deestos
derechos
laConstitu
ci n
estableciera
el derecho detoda
persona
alaeducaci n
porque
contemporneamente
el conocimiento
progresa
a
tal
velocidad
que
los
conceptos
deeducaci nbsica
obligatoria
y
an
superior
soninsufi
270
cientes
para
la necesidades
que
tieneel serhumano
de
aprender
incesan
temente
LaConstituci n
ha
preferido
tratarel
temaeducativo
desde
otra
perspectiva
ms
institucional
que
si
bienes
indispensable
no
declara
expresamente
el
derecho
En
cierta
manera
sin
embazgo
al
haber
dere
choa la
cultura
lo
hay
tambin
a
una
desus
especiesque
es
a
educa
ci nSin
embargo
como
plasmaci n
normativa
esta
disposici n
esim
perfecta
por
esta
carencia
13
Artculo2
inciso
9
KArtculo2Toda
persona
tienederecho
9A lainviolabilidaddel
domicilio Nadie
puedeingre
sarenl ni
efectuarinvestigacionesoregistros
sin
auto
rizaci nde
la
persona
que
lo habitaosin
mandato
judi
cial
salvo
flagrante
delitoo
muygrave
peligro
de
su
per
petraci n
Las
excepciones
por
motivosde
sanidad
o de
grave
riesgo
son
reguladas
por
la
ley
Antecedentesen
lasConstituciones
de1823
a
1933
La
Constituci n
de
1823
protegi
en
trminos
genricos
estedere
choconla
f rmula
transcritaa
continuaci n
Constituci nde
1823
artculo 193
Sin
embargo
de
estar
consignados
los
derechossociales
individualesdelosPeruanosena
organizaci n
de
esta
ley
fundamental sedeclaran
inviolables
2La
seguridad
personal y
ladel
domicilio
271
Sus
artculos118
y
119
eran
ms
especficos
y
establecan
lo
si
guiente
Constituci n
de
1823
artculo
118
Nadie
puede
allanar la
casa
de
ningn
Peruano
y
caso
que
lo
exija
fundada
indispensablemente
el
orden
pblico
se
expedir
por
el
Poder
Ejecutivo
laordenconveniente
por
escrito
que
remitir
desde
luego
al
juez
que
conozca
dela
causa
con
la
exposici n
delosdatos
que
motivaron
este
procedimiento
paraque
obreenel
proceso
Constituci nde
1823
artculo
119El
agente
que
se
excediere
bienen
la
sustancia
delaorden
que
indicael artculoanterior bien
enel
modo
de
cumplirla
injuria
la
autoridad
y
la
leyy
ser
castigado
a
pro
porci n
del abuso
LasConstituciones
inmediatamente
siguientes
expresaron
la
inviolabilidad
del domicilio
deformamsliteraria
Lade
1826
dijo
Constituci n
de
1826
artculo
145Toda
casade
peruano
esun
asilo
inviolable Denoche
no se
podr
entrar
en
ella
sino
por
su
consen
timiento
y
deda
solo
se
franquear
suentrada enloscasos
y
dela
ma
nera
que
determine
la
ley
Norma
semejante
vino enlosartculos155
delaConstituci nde
1828
155 dela
Constituci n
de
1834
y
158 dela
Constituci nde1839
LaConstituci n
de
1856
cambi
laredacci na
los
trminos
en
que
se
utiliza
modernamente
Constituci n
de
1856
artfculo 30Es
inviolableel dumicilio no
se
puede
penetrar
en
l sin
que
se manifieste
previamente
mandato escri
to de
juez
de laautoridad
encargada
del orden
pblico
cuya
copia
po
dr
exigirse
Norma
equivalente figur
en
el
artculo 31 delaConstituci nde
1860
y
eneartculo 29
delaConstituci n
de
1867
LaConstituci nde
1920
aadi
a
posibilidad
de
que
losfuncionarios
de
sanidad
y
de la
municipalidad
tambin
puedaningresar
al domicilio
272
Constituci nde
1920
artculo 31 El
domicilio
esinviolable
No
se
puedepenetrar en l sin que
se
manifieste previamente
mandamiento
escrito
deJuez o delaautoridad
encazgada
de
conservaz el orden
pbli
co Podrntambin
penetrar
enel
domicilio
los
funcionarios
que
ejecu
ten
las
disposiciones
sanitarias
y
municipales
Unos
y
otros
estn
obliga
dos
apresentar
el mandato
que
losautoriza
y
a dar
copia
del cuando se
les
exija
Finalmente
laConstituci nde1933volvi
a
la
parquedad
del se
gundo grupo
de
normas
pero
sin
establecer
explcitamenteque
deba
mostrarselaautorizaci n
y
en
estesentido
protegi
algo
menosla
inviolabilidad del domicilio habidacuentade
losexcesos
que
se hanco
metido
enel
pas
Constituci n
de
1933
artculo61
El
domicilio esinviolable No
se
puedeingresar
enl sin
que
se manifieste
previamente
mandamiento
escrito
y
motivado del
Juez
o
delaautoridad
competentes
Antecedentesenla
Constituci n
d
1979
El antecedentedelaConstituci nde
1979
esel
siguiente
ARTICULO2Toda
persona
tienederecho
7Alainviolabilidaddel domicilio Nadie
puedeingresar
enl ni
efec
tuar
investigacionesoregistros
sin
autorizaci n
dela
personaque
lo
ha
bita
opor
mandato
judicial
salvo el
caso
de
flagrante
delito o de
peli
gro
inminente desu
perpetraci n
Las
excepciones
por
motivodesani
dado
de
graveriesgo
son
reguladaspor
la
ley
Lasnormasdeambas
Constituciones
son
idnticaseneste
aspecto
Anlisis
exegtico
Lainviolabilidad del
domicilio es
un
derecho de
antiguaraigambre
Pruebadeello es
que
sehalla
consignado
desde la
primera
detodas
nuestrasConstituciones
273
Tambin
estreconocido endiversosinstrumentosinternacionales
La
Declaraci n
Universal de DerechosHumanosdice
Declaraci n
Universal deDerechos
Humanos
artculo 12Nadie
ser
objeto
de
injerencias
arbitrariasensuvida
privada
su
familia
su
domicilio
o
su
correspondencia
ni de
ataques
a suhonrao a su
reputa
ci n
Toda
persona
tiene derecho a la
protecci n
dela
ley
contratales
injerencias
o
ataques
LaDeclaraci n
Americanade losDerechos
y
Deberesdel Hombre
loestablece
as
Declaraci n
Americanade losDerechos
y
Deberes
del
Hombre
artculoIX
Toda
persona
tieneel derecho a la
inviolabilidad
de
su
do
micilio
LaConvenci n
Americanasobre
Derechos
Humanos
repite
una
norma
de
igual generalidad
Convenci n
Americanasobre
DerechosHumanos
artculo
1 1
2Nadie
puede
ser
objeto
de
injerencias
arbitrariaso
abusivas
ensu
vida
privada
enladesu
familia
ensu
domicilio o ensu
correspondencia
ni
de
ataquesilegales
a suhonrao
reputaci n
3Toda
persona
tiene
derecho a la
protecci n
dela
ley
contra
esas
inje
renciasoesos
ataques
Lo
que
queda
claro delos
instrumentos
internacionaleses
que
hay
inviolabilidad
del
domicilio
yque
debenexistirinstrumentos
de
garanta
para
protegerla
Noaadennada
significativo
en
materia de
contenido
estavez
a las
normasconstitucionales
del Per
El
domicilio
esun
conceptojurdico legislado
en
el artculo
33
del
Cdigo
Civil
que
dice
274
Cdigo
Civil
artculo
33
El
domicilio se
constituye por
laresi
denciahabitual
dela
persona
enun
lugar
Tambin
puede
existir la situaci nde
varios
domicilios
alternati
vos
Cdigo
Civil
artculo
35 Ala
personaque
vive
alternativamente
otiene
ocupaciones
habitualesenvarios
lugares
se le
considera
domici
liadaen
cualquiera
deellos
LaConstituci n
protege
ambos
tipos
dedomicilios
y
no
slo
para
personas
naturalessino
tambin
parapersonas
jurdicas
La
regla
constitucional
consisteen
que
nadie
puede ingresar
al do
micilio deuna
persona
a menos
que
medie
unade
estas
circunstancias
Que
la
personaque
habita en
dicho
domicilio dsu
autorizaci n
Se
entiende
que
laautorizaci n
para
el
ingreso
vlido
la
podr
dar
cualquiera
que
habite
en
dicho domicilio
y
no solamenteel dueo 0
el
representante
legal
si se tratadeuna
instituci n
Desde
luego
cuando se tratade
autorizaci n
dada
por
quien
no esel
propietario
o
representante
legal
habr
que
estar de
todas
maneras
a labuena
fede
quieningresa
pues
bien
puede
ocurrir
que
dicha
personasepa
que
tiene el
ingreso prohibido
y
sin
embargo aproveche
comoex
cusa
que
un
sujeto
de
paso
dentro de
la casa
le
haya
abierto la
puerta
Si en
esta
hiptesisluego quien
tiene
la
autoridad definiti
varetira
laautorizaci no
la
contradice
se
entiende
que
aqul que
ingres
deber
salir
para
seguir cumpliendo
coneste
derecho
que
ahora comentamos
Que
el
juez
emita
autorizaci n
judicial
cosa
que
deber
ocurriren
ejercicio
desus
competencias
dentro deun
proceso
regular
En
caso
que
no sea
as
laorden
habrsido
arbitraria
ypodr
eximirse
el
cumplimiento
enatenci nal
principio
del debido
proceso
conte
nidoenel inciso 3 del
artculo 139dea
Constituci n
El caso de
flagrante
delito que
es
aquel
ene
que
el autorestrea
lizando
los
hechos
delictivos
propiamente
dichos
y
mientras
no ha
huidoo no se leha
perdido
devistaSi
estos
supuestos
no se
dan
275
el delito
ya
no es
flagrante
y
no se
puede
ingresar
al
domicilio
a
menos
que
se
produzcaalguno
de losotros
hechos
que
lo
facultan
Grave
peligro
de
que
undelito se
vaya
a
perpetrar
Esta
situaci n
se
produce
endos
hiptesis
la
primera
que
se
sepa que
existe
un
peligro
real decomisi ndedelito
porejemplo
se havisto entrar
al
sospechoso pero
anno se ha
iniciado la
comisi n
mismadela
acci n
delictivaLa
segunda
que
se
suponga
como
posibilidad
que
se est
por
cometerun
delito pero
slo deduciendo
a
partir
de
indi
cios
sin
pruebas
definitivasEn
el
primer
caso la
excepci n
a la
inviolabilidad
del domicilio
funcionaclaramenteEn
el
segundo
no
y
bien
podra
suceder
que
quienpor equivocaci n
invadi el
domi
cilio
ajeno pueda
ser
sancionado
Adems
el artculo
prev
que
la
ley
establezcamotivos
de
sanidad
o
grave
riesgo
de
otro
tipo
Enverdad esta
es
unacausal
tanam
pliamente
configurada
que
la
ley
tendr
que
ser
elaborada
conmu
chacautela
y
con
criterio
restrictivo
para garantizar
dela
mejor
manera
posible
lainviolabilidad
domiciliaria
En
cualquiera
de las
hiptesis
enlas
que
es
posibleingresar
al do
miciliode
una
persona
lafinalidad
que
debe
cubrir
quien
lo haceesla
de
cumplir
la
misi n
o
solucionar
el
problema
del
caso
No
podrapro
vechar
para
realizar
actividades
no
expresamente
autorizadasendicho
domicilio
Encaso
contrario
incumplir
el mandato de inviolabilidad
Lainviolabilidad
domiciliaria
puede
ser
protegida
mediantelas
ga
rantasconstitucionales
establecidas
La
inviolabilidad
del domicilio
es
un
derecho
quepuede
ser
restrin
gido
duranteel estado de
emergencia
segn
el
primer
inciso
del artculo
137
de la
Constituci n
14
Artculo
2inciso 10
Artculo 2
Toda
persona
tiene
derecho
J
276
I0
Al
secreto
y
a
lainviolabilidad
desus
comunicacio
nes
ydocumentos
privados
Las
comunicaciones
telecomunicaciones
onus
instru
mentos
slo
pueden
ser
abiertosincautados
intercepta
dos
ointervenidos
por
mandamiento motivado
del
juez
conlas
garantas
previstas
enla
ley
Se
guarda
secreto
delosasuntos
ajenos
al hecho
que
motiva
elexamen
Losdocumentos
privados
obtenidosconviolaci ndeeste
precepto
no
tienen
efecto legal
Los
libros
cornprobantesy
documentos
contables
y
ad
ministrativosestn
sujetos
a
inspecci n
o
fiscalizaci n
de
la
autoridad
competente
de
conformidad
conla
ley
Las
acciones
que
al
respecto
se
tomen
no
pueden
incluirsu
sustracci n
o
incautaci n
salvo
por
orden
judicial j
Antecedentesenlas
Constituciones
de1823a1933
Este derecho se halla
protegido
ya
desde la
Constituci nde 1823
aunque
en
ella
slo esdeclarado
para
lascaztas
probablemente
el modo
de
comunicaci n
que
erael nico
posible
de
violarsin
que
los
interesa
dos
se
dieran
cuenta
segn
losavancestcnicosdela
poca
No
esex
trao
por
tanto
que
la
Constituci nde
1828 estableciera
responsabilidad
funcionaria
por
lasinfraccionesenla
administraci n
del
Correo
Las
transformaciones
que
se hicieron
posibles
con
el avance
tecnol gico
del
siglo
XX
sonvisibles
de
manera
claraen
laredacci n
dela
Carta
de
1933
y
desde
luego
en
la
delasdos
siguientes
Escueta
como en
otroscasos
la Constituci n
de
1823
simplemente
mencion el
Derecho
Constituci n
de
1823
artculo
193
Sin
embargo
deestar
consig
nados
los
derechos
sociales
individuales
delos
Peruanosenla
organi
zaci ndeesta
ley
fundamental se
declaran
inviolables
277
4El
secreto
delas
cartas
La
Constituci n
de1828aadi la
responsabilidad
funcionaria
por
laviolaci n
del
derecho
y
la
puso
encabeza
dela
administraci ndel
Co
rreo
enla
tradici n
de
que
los
derechos
constitucionales
son
enfrentados
a
poder
del Estado
Constituci n
de
1828
artculo
156Esinviolableel secreto
delas
cartas
laadministraci nde Correos
tiene la
responsabilidad
deesta
ga
ranta
AI
texto
delaconstituci n
de
1828
lade1834aadi lacarencia
de
efecto
legal
de
los
documentosobtenidos
conviolaci n
del
derecho
que
tratamos
Constituci nde
1834
artculo
156Esinviolable
el secreto de
las
cartas
las
que
se
sustraigan
delas
oficinas
de
Correos
desus
conduc
tores
no
producen
efecto
legal
Losartculos159dela
Constituci nde
1839
21
de
la
Constituci n
de
1856
22dela
Constituci n
de
1860
2l
dela
Constituci n
de1867
y
32de
la
Constituci nde1920
traenen
sustancia
lasmismas
normas
que
lade
1834
respecto
deestetema
LaConstituci n
de
1933
avanzaenlaelaboraci ndel
derecho
tal
comolo
conocemos
hoy
enda
Deca
Constituci nde
1933
artculo
66La
correspondencia
es
invio
lable Lascartas
y
los
papeles
privados
no
pueden
ser
ocupados
inter
ceptados
ni
registrados
sino
por
la
autoridad
judicial
enlos
casos
y
en
laformaestablecidos
por
la
ley
No
producen
efecto
legal
lascartas
y
los
papeles
privados
violados
o sustrados
278
AntecedentesenlaConstituci nde1979
La
norma
antecedente
en
la
Constituci nde 1979esla
siguiente
ARTICULO2Toda
persona
tienederecho
8Alainviolabilidad
y
el
secreto
delos
papeles
privados
y
delasco
municaciones
La
correspondencia
slo
puede
ser
incautada
interceptada
oabierta
por
mandamiento motivado
del
Juez
con
las
garantas
previstas
enla
ley
Se
guarda
secreto
delos
asuntos
ajenos
al
hecho
que
motivasuexamen
El
mismo
principio
se observacon
respecto
a lascomunicaciones
telegr
ficas
ycablegrficas
Se
prohiben
la
interferencia
y
la
intervenci n
delas
comunicacionestelef nicas
Las
cartas
y
demsdocumentos
privados
obtenidoscon
violaci n
deeste
precepto
no
tienenefecto
legal
Los
libros
comprobantes
y
documentosdecontabilidadestn
suje
tos
ainspecci n
ofiscalizaci ndela
autoridad
competente
deconformi
dad conla
ley
Loscambiosms
significativos
deeste textodelaConstituci nde
1979
al
respectivo
delade
1993
sonlos
siguientes
LaConstituci nde1979hablabade
inviolabilidad
y
secreto delos
papeles
privadosy
las
comunicaciones
Lade1993se refierecon
mayorcomprehensividad
alosdocumentos
privados
cosa
que
alu
deatodo
tipo
de
mensaje
o
texto
bajo cualquier posible
forma
En
este
sentido
laConstituci nde1993hatratado
mejor
el temaen
nuestrocriterio
LaConstituci nde
1979
dijo
que
la
correspondencia
lascomuni
caciones
cablegrficasytelegrficas
estaba
protegida
deincauta
ci n
intercepci n
o
apertura
La
Constituci nde
1993
hablams
propiamente
de
comunicaciones
telecomunicacionesonusinstru
mentos
para
aludir
tanto al
fenmeno mismo de la
comunicaci n
279
como
alos
papeles
u
otros
mediosexistentes
para
comunicarse
Es
un
tratamiento
ms
completo
Enla
partefinal
laConstituci nde
1993
prohibe
que
a
sustrac
ci noincautaci n
de
documentoscontables
y
administrativos
pue
daser
hecha
sinorden
judicial
Esta
normaesuna
garanta
que
no
estabaenlaConstituci n
de 1979
Finalmente
la
Constituci n
de
1979
prohiba
expresamente
la
interferencia
y
la
intervenci n
deascomunicaciones
telef nicas
El
constituyente
de 1993borr lafrase del artculo
aunque
enla
medida
que
las
comunicacionesslo
pueden
ser
interceptadas
por
mandamiento motivado del
juez
nadie
podravlidamente
interfe
rir
telfonos
sinorden
judicial
Esuna
garantaque
hubiera sido
mejor
mantener enlaConstituci n
por
las
prcticas
que
a menudo
vemosenel
pasparticulazmente
enmanosde
organismos
de
inte
ligenciadel
Estado
Como
puede apreciarse
sobre
este
artculo
origina
dela
Constitu
ci n
de
1979
hay
varios
cambiosen
general positivosy
a favordela
Constituci n
de
1993pero
la
eliminaci ndel texto
de
prohibici n
dein
tervenci n
de
telfonos
es
en
nuestro entenderundemrito
para
lanue
vaConstituci n
Ahoratampoco
se
podr
intervenir
telfonosclandesti
namentecon
validez
pero
sse
podr
hacer
mediante
mandamiento
moti
vado del
juez
y
con
las
garantasprevistas
en
la
ley
Con
laConstituci n
de
1979nadie
poda
autorizar vlidamente
las
intervenciones
telef nicas
Anlisis
exegtico
El derecho
principal luego desagregado
envariasde sus
especies
esel dela
inviolabilidad
de
comunicaciones
y
documentos
privados
Este
derecho tiene
reconocimiento
internacional
Declaraci nUniversa
deDerechos
Humanos
artculo 12Nadie
ser
objeto
de
injerencias
arbitrariasensuvida
privada
sufamiliasu
domicilio o
su
correspondencia
ni de
ataques
a suhonrao a su
reputa
ci nToda
persona
tienederecho a
la
protecci n
dela
ley
contratales
injerencias
o
ataques
Convenci nAmericana
sobre Derechos
Humanos
artculo 11
280
2Nadie
puede
ser
objeto
de
injerencias
azbitrarias
o
abusivas
ensuvida
privada
en
la
desufamiliaen
su
domicilio
o ensu
correspondencia
ni
de
ataquesilegales
a su
honrao
reputaci n
3Toda
persona
tiene
derecho
a la
protecci n
dela
ley
contraesas
inje
renciasoesos
ataques
Como enel caso del
artculo
anterior
lasnormasinternacionales
sonescuetas
y
no
aaden
nadasustantivo
a
laConstituci nEn
este
caso
la
protecci n
de
ambostratados
se
refiere
a
la
correspondencia
La
protecci n
que
se
da
esdel
secreto
y
lainviolabilidad Por
se
creto se
debe entender
que
el
contenido
de
las
comunicacioneso
delos
papelesprivados
deuna
persona
slo
puede
serconocido por
ella
y
aque
lla
oaquellas
otrasconlascualesdese comunicarse
Hay
que
notar
que
el secreto deuna
comunicaci n
de dos
personaspertenece
a
las
dos
y
ex
clusivamente
aellas
Enotras
palabras
lasdostienenderecho
a saber el
contenido dela
comunicaci ny
slo
pueden
transmitirlo
a
terceros
con
mutuo acuerdo Si slo unodeellos
hiciera
de
conocimiento de otrosel
contenido
de
la
comunicaci n
en
realidad
estaraviolando
el
secreto
de
su
contraparte
La
inviolabilidad
consisteen
que
las
comunicacionesno
pueden
ser
intervenidas
esto
es
las
cartas
interceptadas
lasondas
electromagnticas
estorbadas
contransmisiones
que
las
hagan
intiles
para
la
comunica
ci n
lostelfonos
intervenidos
etcLa
inviolabilidad
no tiene
que
ver
conelcontenido sino
conel
proceso
mismo dela
comunicaci n
o con
la
sustracci ndelos
documentos
privados
Los
objetosprotegidos
sonlas
comunicaciones
y
documentos
pri
vadosPor
comunicaciones
debemosentender
cualquiera
delos
posibles
mediosde
intercambio
de
informaci n
e ideasdedos
o
ms
personas
Entran
aqu
desdelaentrevistacaraa
cara
hastalas
formasmssofis
ticadas
de
comunicaci n
por
instrumentos
electr nicos
electromagnti
cos
etcUna
comunicaci n
por
def nci nesel intercambio
de ideasen
treun
humano
emitente
y
un
humano
receptor
281
Los
documentos
privados
son
todo
tipo
de
material
que
tienecon
tenido
quepuede
ser
inteligido
por
las
personas
Hastahace
poco
se ha
blabadedocumentos
escritospero
hoy
undisco de
computadora
tam
binesundocumento an
cuando
slo tieneseales
digitales
a travsde
la
computadoray
del
programa
correctoesos
signospodrn
serconverti
dos
aseales
inteligiblespor
otro
ser
humanoEntanto
tales
sern
tam
bin
documentos
Anlas
grabaciones
de
sonido
magnetof nicas
o
digitales
sondocumentos
Todos
ellosque
no
pueden
serenumerados
taxativamente
porque
su
variedad crececonel
paso
del
desarrollo tecno
l gico sonsusceptibles
derecibirla
protecci n
de
qie
hablaesteartcu
lo
Desde
luego
lainviolabilidad
y
el
secreto
de
que aqu
tratamosson
derechosdel titular
delas
comunicaciones
y
documentos
Por
consiguien
tel
puede
autorizar su
divulgaci n
El
Cdigo
Civil
trae
una
norma
que
regula
ste
y
otros
aspectos
del
asunto
Cdigo
Civil
artculo
16La
correspondencia
epistolar
las
co
municaciones
de
cualquier gnero
o
las
grabaciones
dela
voz
cuando
tengan
carcterconfidencial
o se
refierana
la
intimidad
dela
vida
perso
nal
yfamiliar
no
pueden
ser
interceptadas
o
divulgadas
sin
el
asenti
miento del autor
y
ensu
caso
del
destinatario
La
publicaci n
de
las
memorias
personales
o
familiares
en
iguales
circunstanciasrequiere
la
autorizaci n
del
autor
Muertos
el autor
o
el
destinatario
segn
los
casoscorresponde
a
los
herederosel derecho
de
otorgar
el
respectivo
asentimiento Si no hu
bieseacuerdo entre
los
herederos
decidir
el
juez
La
prohibici n
dela
publicaci n
pstuma
hecha
por
el
autoro el
destinatario no
puede
extenderse
msallde
cincuentaaosa
partir
de
sumuerte
El
artculo
que
acabamos
de
transcribirno tieneunaelaboraci n
fe
liz Por
ejemplo
unalectura
poco
atenta
permitira
pensar que
si no
se
tratade
documentosde
carcter
confidencial
o
que
se
refieran
a laintimi
dad dela
vida
personal yfamiliar
s
pueden
ser
interceptados
Estainter
pretaci n
acontrario
sera
abiertamenteinconstitucional El
plazo
mxi
mode
cincuenta
aos
que
se
establece
en
el
prrafo
final
puedequerer
282
decir
que
luego
desu
expiraci ncualquierapuede publicar
lasmemo
rias
oque
recin
entonces
losherederos
podrn
autorizarsi lo tienena
bien
caso
en
el
cual
probablemente
ya
setrate deherederosde tercera
generaci n
si finalmente
han
llegado
aser
herederos
deese
causante
Hemoshecho unanlisis
de
esteartculo
enotro
trabajo y
a
l nos
remitimos
151
Aqu
aadiremos
que
msall
desus
imperfecciones
tcnicas
el
artculo 16del
Cdigo
Civil
tieneuna
recta
intenci n
yque
es
perfectamente compatible
conla
Constituci n
provisto
que
la
inter
pretaci n
que
se
haga
sea
cuidadosa
ylimpia
lo
que
como hemos
visto
exigir
algn
trabajo
El
segundo prrafo permite
que
el
juez
autorice
la
apertura
incau
taci n
intercepci n
o
intervenci n
delascomunicaciones
y
de
sus
instru
mentosTendr
que
tratarse
de
una
orden
dictadaen
ejercicio
desus
competencias
y
dentro de un
procedimiento
regular
Encaso contrario se
estaraviolentando
la
garanta
del debido
proceso
contenida
enel inciso
3
del artculo 139
de
laConsttuci n
y
se
podra
actuar
en
defensadelos
derechosconculcados
Sin
embargo
la
autorizaci n
judicial
slo
permite
utilizarlainfor
maci nestrictamentenecesaria
para
lafinalidad
buscada
Por ello la
Constituci ndice
que
se
guarda
secreto
delosasuntos
ajenos
al hecho
que
motiva
el examenDe
aqu
sededuce
que
el
juez
tendr
queponer
especial
cuidado enlamotivaci n
expresa
dela
resoluci n
que
autoriza
romper
eI secreto
y
lainviolabilidad
decomunicaciones
y
documentos
S lo
gracias
a dichamotivaci n
se
podr
poner
el
lmite
razonable
a la
informaci n
que
se debetomar
El tercer
prrafo quita
efecto
legal
a losdocumentos
privados
que
se
obtengan
violando
losderechos
aqu
establecidos
Es
una norma
razo
nable aunque
no enmienda
los
efectos
de
hecho de
laviolaci n
produci
da
151
Vernuestro
trabajo
Elser
humano como
persona
natural
Lima
Fondo
Editorial de
la
PontificiaUniversidad Cat licadel Per1995
pp
95 100
283
Finalmente
enmateriade
documentoscontables
yadministrativos
se establecela
inspecci n
o
fiscalizaci n
de las
autoridades
competentes
Ellas
son
entre
otras
asautoridades
tributarias
lascomisionesinvesti
gadoras
del
Congreso y
los
magistradosjudiciales
Sin
embargo
de
to
dos
ellos
sloel
juez
puede
autorizar
que
seanretirados
dedonde
se ha
llen
esto
es
la
sustracci n
o
incautaci n
Las
facultadesde fiscalizaci n
tributaria
se hallan
establecidasen
el artculo
62
del
Cdigo
Tributario La
norma
esextensa
y
transcribire
moslas
partesque
consideramosms
importantes
para
este
comentario
Decreto
Legislativo
816
artculo 62FACULTADDE
FISCALI
ZACION
La
facultad
de
fiscalizaci ndelaAdministraci nTributariase
ejer
ceenforma
discrecional
El
ejercicio
de
la
funci nfiscalizadora
incluye
la
inspecci n
inves
tigaci n
y
el control del
cumplimiento
de
obligaciones
tributariasincluso
de
aquellossujetos
quegocen
de
inafectaci n
exoneraci no
beneficios
tributariosParatal
efecto
dispone
delas
siguientes
facultadesdiscrecio
nales
1
Exigir
alos
deudores
tributarios
laexhibici n
de
sus
libros
y
registros
contables
y
documentaci n
sustentatoria
osmismos
que
debernser
lle
vados
de
acuerdocon
las
normas
correspondientes
S lo enel
caso
que
por
razonesdebidamente
justificadas
el deudortributario
requiera
un
tr
mino
para
dicha
exhibici n
la
Administraci ndeber
otorgarle
un
plazo
no menorde
dos
2
das
hbiles
Tambin
podr
exigir
la
presentaci n
deinformes
y
anlisisrela
cionados
con
hechos
imponibles
exhibici ndedocumentos
ycorrespon
dencia
comercial relacionada
con
hechos
que
determinen
tributaci n
en
laforma
y
condiciones
solicitadaspara
lo
cual laAdministraci n
deber
otorgar
un
plazo que
no
podr
sermenorde
tres
3
dashbiles
3
Requerir
a
tercerosinformaciones
y
exhibici n
desus
libros
registros
284
documentos
emisi n
y
uso de
tarjetas
de
crdito
o
afines
y
correspon
dencia
comercial relacionadacon
hechos
quedeterminen tributaci n
en
laforma
y
condiciones
solicitadaspara
locual la
Administraci n
deber
otorgar
un
plazo
que
no
podr
ser
menordetres
3
das
hbiles
4
Solicitarla
comparecencia
delosdeudores
tributarios
o terceros
para
que
proporcionen
la
informaci n
que
se estime
necesaria
otorgando
un
plazo
no
menor
decinco
5
das
hbiles
msel trmino
dela distancia
deserel caso
5Efectuar tomasdeinventario deexistencias
y
activos
fijos
o controlaz
su
ejecuci n
efectuar
la
comprobaci n
f sica
suvaluaci n
y
registro
as
como
practicararqueos
de
caja
valores
y
documentos
y
control de
in
gresos
Lasactuacionesindicadas
sern
ejecutadas
enformainmediatacon
ocasi n
delaintervenci n
6Cuando
laAdministraci n
presuma
aexistenciadeevasi ntributaria
podr
inmovilizarlos
librosarchivos
documentos
registros
en
general
y
bienesen
infracci n
de
cualquier
naturalezapor
un
perodo
no
mayor
decinco
5
das
hbiles
prorrogables
por
otro
igual
Tratndosedela
Superintendencia
Nacional deAdministraci nTri
butaria SUNAT
y
la
Superintendencia
Nacional deAduanasADUA
NAS
el
plazo
de
inmovilizaci n
serde
diez
10
das
hbilesprorroga
bles
por
un
plazo igual
MedianteResoluci nde
Superintendencia
la
pr
rrogapodrotorgarse
por
un
plazo
mximo de
sesenta
60
dashbiles
La
Administraci nTributaria
dispondr
lonecesario
para
lacusto
diade
aquello
que haya
sido
inmovilizado
7Cuando la
Administraci n
presuma
laexistencia
de evasi n
tributazia
podrpracticar
incautacionesde
librosarchivos
documentos
registros
en
general
y
bienesen
infracci n
de
cualquier naturalezaque
guarden
relaci nconla
realizaci n
dehechos
imponiblespor
un
plazo
que
no
podr
exceder de
quince
15
das
hbiles
prorrogables
pr quinceIS
dashbiles
285
La
Administraci nTributaria
proceder
a
laincautaci n
previa
autorizaci n
judicial
Paratal
efecto
lasolicituddela
Administraci n
ser
motivada
y
deberserresuelta
por
cualquier
Juez
especializado
en
lo
Pena
enel trmino de
veinticuatro
24horas
sincorrertraslado
a
a
otra
parteTexto
segn
el
artculo
3
de
la
Ley26663
9
Requerir
el
auxilio delafuerza
pblica
para
el
desempeo
desus
fun
cionesque
ser
prestado
deinmediato
bajo responsabilidad
10Solicitar informaci nsobrelosdeudorestributarios
sujetos
afiscali
zaci nalasentidades
del sistema
bancario
y
financiero sobre
aOperacionespasivas
con
sus
clientes
lasmismas
que
debern
serre
queridas
por
el Juez a
solicitud
de laAdministraci n
Tributaria
siempre
que
se trate de
informaci n
de
carcter
especfica
e
individualizadaLa
solicitud
deber
sermotivada
y
tramitada
enel trmino de
setentid s
72
horas
bajo responsabilidad
b
Las
dems
operaciones
consus
clientes
lasmismas
que
debernser
proporcionadas
en
la
forma
plazo
y
condiciones
que
sealela
Adminis
traci nTributaria
Ningunapersona
o
entidad
pblica
o
privadapuede
negarse
a su
ministrara la
Administraci nTributaria
la
informaci n
que
sta
solicite
para
determinar la
situaci neconmica
o
financieradelosdeudores
tri
butarios
Para
concluir
consideramos
que
el artculo 2inciso 10esuna
ga
rantaadicional a las
que
estableceel artculo 2inciso 4
para
lascomuni
cacionesde
informaci n
opini nyexpresi nyque
ellas
puedenampa
rarsuderecho
por
lasdosvas
conjuntamentey
utilizando lasacciones
de
garanta
de
que
se
trate
encada
caso
sin
perjuicio
delas
otras
respon
sabilidades
administrativas
civiles
y
penales
286
15 Artculo
2inciso 11
Artculo
2Toda
persona
tienederecho
llA
elegir
su
lugar
de
residencia
atransitar
por
ete
rritorionacional
y
a
salirdel
y
entraren
l
salvo limi
taciones
por
razonesdesanidad
o
por
mandato
judicial
o
poraplicaci n
de
la
ley
de
extranjera
Antecedentesen
las
Constituciones
de1823a1933
Lalibertad
detrnsito existedesde
temprano
en
nuestro constitu
cionalismo
El
primer
texto en
mencionarlaesla
Constituci n
de
1826
y
si
bienno
eslaredacci n
actual
puede
ser
claramenteidentificada
con
ella
Signo
de
que
esunderecho consolidado desdelos
primerostiempos
La
prohibici n
de
expatriaci n
de
peruanos
fue
establecida
en1834
y
la
regla
conas
caractersticas
que
hoy
le
conocemos
figura
ya
desdela
Constituci nde
1920
La
Constituci n
de 1826
dijo
lo
siguiente
Constituci n
de
1826
artculo 144Todo
peruano
puede
perma
necer osalirdel territorio dela
Repblicasegn
le
convenga
llevando
consigo
sus
bienespero
guardando
los
reglamentos
de
polica
y
salvo
siempre
el derechodetercer
Normade
contenido sustantivamente
similar
tuvieron
losartculos
154dela
Constituci n
de
1828
148 de
la
Constituci nde
1834y
157
dela
Constituci n
de 1839
La
Constituci n
de1834
aadi
a lanorma
antedicha
el contenido
desuartculo 149
que
deca
Constituci nde
1834
artculo 149
Ningn
Peruano
puede
ser
expatriado
sin
previa
condenaci n
judicial
ni
obligado
a
mudardedomi
cilio sinella
287
Norma
similar
trajeron
laConstituci nde1860ensu
artculo 20
y
lade
1867
ensuartculo
19
LaConstituci nde 1856
prohibi
la
expatriaci n
sin
previa
senten
cia
ejecutoriadapero
call en
o
respectivo
a
mudar
de
domicilio
sin
que
tal sentenciase
produzca
Constituci n
de
1856
artculo 19Nadieser
expatriado
ni
extra
ado sin
sentencia
ejecutoriada
LaConstituci n
de1920
completa
anmslas
disposiciones
sobre
este
derecho
al
punto
dehacerlosustantivamentesimilara
ladeclaraci n
actual
Constituci nde
1920
artculo 29Es
libreel derecho
de
entrar
transitar
y
salir
dela
Repblica
conlaslimitaciones
establecidas
por
las
leyes
penales
sanitarias
y
de
extranjera
Constituci n
de
1920
artculo 30Nadie
puede
ser
separado
de
la
Repblica
ni del
lugar
desu
residencia
sino
por
sentencia
ejecutoriada
o
por aplicaci n
dela
ley
de
extranjera
Losartculos
67
y
68delaConstituci nde
1933
trajeron
normas
que
enlo
esencial
son
iguales
a
lasde
1920
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
El inciso
correspondiente
enla Constituci n
de
1979fue
el si
guiente
Artculo
2Toda
persona
tienederecho
J
9A
elegir
librementeel
lugar
desu
residencia
a transitar
por
el terri
torio
nacional
y
a
salir
del
y
entrar
en
l
salvo limitaciones
por
raz n
de
sanidad
288
A no
ser
expatriado
ni
separado
del
lugar
de
su
residencia
sino
por
mandato
judicial
o
por
aplicaci n
de
la
ley
de
extranjera
Laredacci n
delasdosnormases
algo
distinta
pero
la
protecci n
es
sustantivamente
la
misma
El
segundo
prrafo
del inciso9del
artculo
2dela
Constituci n
de
1979
erams
explcito
en
la
prohibici n
delaex
patriaci n
o dela
separaci n
salvo
mandato
judicial
o
poraplicaci n
de
la
ley
de
extranjera
LaConstituci n
de
1993rene
todoslos
derechos
enun
mismo tratamiento
se
prohibe
conculcarlossalvo
por
raz ndesa
nidad
mandato
judicial
o
aplicaci n
de
la
ley
de
extranjera
En
otras
pa
labras
lasdiferencias
con
laConstituci nde 1979
son
dos
En
laConstituci n
de
1979
no se
poda
expatriar
por
raz n
desani
dad
enlade1993s
En
la Constituci n
de
1979
se deca
que
nadie
poda
ser
expatriado
ni
separado
del
lugar
desu
residencia
sino enloscasos
excepciona
les
contemplados
Sin
embargo
el derecho
de
permanecer
en
el te
rritorioo enel
lugar
de su
residenciaya
estestablecido
al
darse
al
inicio del inciso 11 dela
Constituci n
de
1993
el derecho a
elegir
su
lugar
de
residencia
Desde
quepuede
elegirlo
no lo
podrnobligar
a
salirde
l
sa vo
por
las
tres
razones
ya
indicadas
raz n
de
sanidad
mandato
judicial
o
ley
de
extranjera
Anlisis
exegtico
La
libertad
de
fijar
residencia
y
lalibertadde
trnsito
forman
parte
dela
primerageneraci n
dederechos
y
su
existenciaennuestroconstitu
cionalismo
se
remonta
a
la
de1826Tambin
hansidoextensamentere
conocidos
enlos
instrumentosinternacionales
La
Declaraci ndeDere
chos
Humanos
de
Naciones
Unidastraedosnormas
al
respecto
Dice
aDeclaraci nUniversal de
Derechos
Humanos
aztculo
9
Nadie
podr
ser
arbitrariamente
detenido preso
ni
desterrado
Declaraci nUniversal de
Derechos
Humanos
artculo 13
1Toda
persona
tiene derecho a
circularlibremente
y
a
elegir
su
resi
dencia
euel territoriodeunEstado
289
2Toda
persona
tiene
derecho a
salirde
cualquier pas
incluso
del
pro
pio y
aregresar
a su
pas
Loesencial deestosderechosest
recogido
enla
Declaraci n
con
la
generalidad
que
lees
cazacterstica
el derecho de libre
circulaci nel
de
elecci n
desu
residencia
y
el
de
no ser
desterrado
El
Pacto Internacional de
derechosciviles
ypolticos
esms
expl
cito dice
Pacto Internacional dederechosciviles
ypolticos
artculo 12
1
Toda
personaque
se halle
legalmente
enel
territorio deun
Estado
tendrderecho a circularlibremente
por
l
y
a
escoger
librementesu
re
sidencia
2Toda
persona
tendr
derecho a salirlibremente de
cualquier pas
in
cluso del
propio
3Los
derechos
antesmencionados
no
podrn
ser
objeto
derestricciones
salvo cuando stasse hallen
previstas
enla
ey sean
necesarias
para
pro
teger
la
seguridad
nacional
el orden
pblico
la
salud
o
la
moral
pblicas
o los
derechos
y
libertades
de
terceros
y
sean
compatibles
con
losdems
derechos
reconocidosenel
presente
Pacto
4
Nadie
podr
serarbitrariamente
privado
del
derecho a
entrar
ensu
propio pas
El
primer
apartado
exige
la
permanencialegal
enel
territorio
para
tener osdosderechosde los
que
tratamos
Estamedidaabre
puertapaza
la
toma
demedidasdefuerza
enloscasosde
ingreso
o
permanencia
irre
gular
de
extranjeros
en
el territorio de unEstado
yque
siempre
ha
tenido
como
consecuenciala
expulsi n
del territoriocuando
no unasanci n
por
incumplimiento
de
normas
deorden
pblico
En
el
prrafo segundo
se
establece
el
derecho
desalirde
cualquier
pas
incluso
del
propio
Nadie
puede
ser
retenido
dentro deun
pas
Des
de
luego
para
realizartal
salida
tendr
quecumplir
los
requisitos
de
pro
cedimiento
respectivos
y
contar
conlosdocumentos
que
le
permitan
via
jar
290
Autoriza
excepciones
pero
establecidas
previamente
enla
leyy
con
carcterdenecesidad
para
la
protecci n
delosinteresesall
sealados
Entodo
caso
estas
excepciones
deben
ser
compatibles
conlosdemsde
rechosestablecidosenel
pacto
Enel cuarto
prrafo
estableceuna
diferencia
entre
nacionales
y
ex
tranjeros
el
derecho
consiste
en
que
toda
persona
puede
entrar
a
su
pas
derecho
del
cual no
puede
ser
privada
arbitrariamenteEl derecho hasido
establecido
para
cadanacional enrelaci na su
pas
no
para
el
ingreso
de
extranjeros
a
ningn
pas
Sobreestetema ODonnell
aporta
elementosde
juicio importantes
Del textodel Pacto se
desprenden
dos
excepciones
al
princi
pio
de
igualdad
entre
la
nacional
y
el
extranjero
el
consagrar
los
derechos
polticosy
el derecho
a
ingresar
y
establecerresidenciaen
un
pas
como
derechos
privativos
desusnacionalesNo
obstante
la
exclusi nde
extranjeros
del
goce
deeste
ltimo
derecho admite
excepciones
pues
comovimosenel
captulo
7
un
extranjero
pue
de
beneficiarsedel
derecho de
entrar
o
establecer
su
residencia
en
un
pas
en
circunstancias
excepcionales
en
raz n
deun
riesgo
de
persecuci n
inminenteensu
pas
de
origen
o
eventualmente
por
razones
deunidad dela
familia
El
Comit
ha
sealado
adems
que
si
bienel Estado
puede
establecer
condiciones
para
el
ingreso
de
extranjeros
ellashandeser
compatibles
conlos
derechos
con
sagradospor
el Pacto como
derechosinherentes
a
toda
persona
152
Consideramos
que
todaslasmedidas
dictadas
por
el Pacto Interna
cional
que
hemoscomentado hasta
aqu
sonadecuadas
yquecompletan
el
significado
de
las
disposiciones
delos
otros
tratados
ya
mencionadas
y
tambinlasde
nuestra
Constituci n
jeros
El
Pacto Internacional
tambin
se
refiere
a la
expulsi n
deextran
152ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional deLosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas1988
p
386
291
Pacto
Internacional
de
derechosciviles
y
polticos
artculo
13El
extranjero
que
se halle
legalmente
enel
territorio
deun
Estado Parteen
el
presente
Pacto slo
podr
ser
expulsado
de
l en
cumplimiento
deuna
decisi n
adoptada
conformea la
leyy
a
menos
que
razones
imperiosas
de
seguridad
nacional
se
opongan
a
ello
se
permitir
a tal
extranjero
ex
poner
lasrazones
que
lo
asistanen
contra
desu
expulsi n
as
como so
metersucaso a
revisi nante
laautoridad
competente o
bien
antela
per
sona
opersonas
designadasespecialmentepor
dicha
autoridad
competen
te
yhacerse
representar
contal
finante
ellas
Lanormaesthechaenel
filo
deos
conflictosinternacionales
pues
bien
se
sabe
que
trasmuchas
de
estas
expulsiones
se esconden
sos
pechas
de
espionaje
De
todas
formas
eartculo
ensaya
unas
estructuras
de
procedimiento aunque
sea
administrativo
demanera
que
la
persona
pueda
enla
mayora
deloscasos
expresar
sus
puntos
devista
antesde
ser
expulsada
S lo se hace
excepci n
a esto
por
razones
imperiosas
de
seguridad
nacional esto es
por
razones
de
importancia
calificadaenma
teria
de
seguridad
No bastar
paranegar
el
derecho dedefensa
quehay
uninters
genrico
de
seguridad
nacional La
norma
nos
parece
desenti
do
correcto
ypositivo
Sobre
este
tematambin
ODonnell
tiene
comentarios
sugerentes
El
primero
se
refierea
laevoluci n
hist ricade
la
posici n
de
losinstru
mentos
internacionales
sobrela
materia
La
expulsi n
de
extranjeros
es
un
tema
que
nos
permiteapre
ciar
la
evoluci n
progresiva
delos
Derechos
Humanos
como acer
vo de
valores
humanos
Partiendo
de
las
grandes
Declaracionesde
1948 que
no
reconocen
ninguna
garanta
a
la
expulsi n
de
extran
jerospues
en
aquella poca
esas
garantas
se consideraban
contra
dictoriasconlas
prerrogativas
tradicionalesdel Estado en
Derecho
Internacional
clsico
unosveinte aos
despusllegamos
al
recono
cimiento
por
el Pacto
Internacional
y
laConvenci n
Americana
del derecho del
extranjero
a no ser
expulsado
sin
cumplimiento
de
una
serie
de
garantas153
53ODONNELL
Daniel Protecci nnternacionade osderechoshumuru s
LimaComisi nAndinadeJuristas1988
p
219
292
Puedeverse
aqu
como
al
paso
del
desarrollo
delos
derechos
hu
manos
se relativizaladurezadela
concepci n
soberanadel Estado
con
temporneo
los
derechos
humanostendrnuna
primaca
sobre
lasdeci
sionesinternas
autrquicas
porque
sonun
valor
por
smismo
que
el Esta
do
debe
reconocer pero que
no
otorga
Eslafunci ndelosderechoshu
manos
como nuevo
iusnaturalismo quepor
tanto se convierteen
regula
dordela
correcci no incorrecci ndel
derecho
legislado
y
de
lasdeci
sionesconcretas
yue
se
adopte
Y
luego
el
mismo autorrecalca
que
el
logro
ms
importante
en
estamateriaesel
regular
la
expulsi n
de
extranjerosexigir
una
leypre
via
y
un
procedimiento
conderecho del
agraviado
a
expresarse
La
principal
decisi n
del Comitcon
respecto
a la
expulsi n
de
extranjeros
se concentraenlanormafundamental
comnal Pac
to Internacional
y
a
laConvenci n
Americana
segn
lacual
laex
pulsi n
debe
darse
en
cumplimiento
deunadecisi n
adoptada
conforme a la
ley
154
LaDeclaraci n
Americana
de losDerechos
y
Deberesdel
Hombre
dicta
unanorma
genrica
respecto
de estetema
Declaraci n
americana
delosderechos
y
deberes
del
Hombre
ar
tculo VIII Toda
persona
tiene
el derecho de
fijar
suresidenciaenel te
rritorio del Estado de
que
es
nacional
detransitar
por
l libremente
y
no
abandonarlo sino
por
suvoluntad
El
otrotratado internacional
que
da
importancia
al tema
que
nos
ocupa
esla
Convenci nAmericanasobre
Derechos
HumanosDice
Convenci n
Americana
sobreDerechos
Humanos
artculo 22
1Toda
personaque
se halle
legalmente
enel territorio deunEstado tie
ne
derecho
acircular
por
emismo
y
a residir
en
l
con
sujeci n
a las
disposiciones
legales
154ODONNELL Daniel Protecci ninternacional delosderechoshumanos
LimaComisi nAndina
deJuristas1988
p
221
293
2
Toda
persona
tienederecho a salir
libremente
de
cualquier pas
inclu
sive
del
propio
3El
ejercicio
de
los
derechosanterioresno
puede
ser
restringido
sino
en
virtud deuna
ley
enlamedida
indispensable
en
unasociedad democrti
ca
para
prevenir
infracciones
penales
o
para protegerla
seguridad
nacio
nal
la
seguridad
o el orden
pblicos
la
moral o
lasalud
pblicas
o
los
derechos
y
libertadesdelosdems
4El
ejercicio
delosderechos
reconocidos
enel
inciso
1
puede
asimis
moser
restringido
por
la
ley
enzonas
determinadaspor
razones
deinte
rs
pblico
5
Nadie
puede
ser
expulsado
del
territorio del Estado
del cual
es
nacio
nal
ni ser
privado
del
derecho
a
ingresar
enel
mismo
6
El
extranjero
que
se halle
legalmente
en
el territorio deun
Estado
Parteenla
presente
Convenci n
slo
podr
ser
expulsado
de
l
encum
plimiento
deunadecisi n
adoptada
conformea
la
ley
Lostres
primerosapartados
dela
Convenci n
Americanason
igua
lesal
articulado
del Pacto
Internacional
comentadoantesEnel cuarto
apartado
se
establece
una
formamsderestricci n
para
casosenlos
que
sea conveniente
al
inters
pblico restringir
el trfico
interno
enzunas
determinadas
de
un
pas
Esto
puede
ocurrir por
ejemplo
entre unazona
franca
y
el
resto del territorio
nacional Enel inciso 5
hay
unanorma
igual
a
ladel numeral 4del artculodel Pacto
Internacional
antesmen
cionado
pero
se aadeenla
Convenci nAmericana
yue
nadie
puede
ser
expulsado
del territorio desuEstado
Finalmente
el
punto
6delaCon
venci n
Americanaestableciendo
que
un
extranjero
con
permanencia
le
gal
slo
podr
ser
expulsado
enbase a unadecisi n
adoptada
de
acuerdo
auna
ley
previamente
establecida
Convenci n
Americanasobre
Derechos
Humanus
artculo 22
294
9Es
prohibida
la
expulsi n
colectiva
de
extranjeros
Estaes
una
norma
muyimportante
para
salvaguardar
los
intereses
de
los
extranjeros
que
eventualmente
puedanpertenecer
a
un
pas
que
entra
en
conflicto
con
aqul
en
el
que
residen
La
expulsi n
masiva
comola
que
ocurri
porejemplo
en
la
Segunda
Guerra
Mundial
esarbi
traria
einjusta
con
las
personas
las
que
no
slo
pierden
susderechos
y
son
humilladas
sino
que
inclusivese las
priva
arbitrariamente
desusbie
nesmateriales
Finalmente
entrelasnormas
que
comentamos
por
estar ratificadas
por
el
Per
estla
Convenci n
sobre
laeliminaci n
de
todas
lasformas
dediscriminaci n
contra
la
mujer
que
ensuartculo 15establece
que
no
habr
discriminaci n
conlas
mujeres
en
los
derechosdeelecci nderesi
dencia
y
delibre
circulaci n
Convenci nsobre
laeliminaci nde
todaslasformasdedis
criminaci ncontra
la
mujer
artculo 15
4LosEstadosPartes
reconocernal hombre
y
ala
mujer
os
mismosderechoscon
respecto
a la
legislaci n
relativaal derecho
de
las
personas
a
circular
libremente
y
ala
libertad
para
elegir
su
residencia
y
domicilio
De
larevisi n
detextos
internacionales
los
aportes
principales
al
contenido de
nuestra
Constituci n
enesteinciso 11
del Artculo
2sonlos
siguientes
Nadie
podr
ser
arbitrariamentedesterrado
Los
extranjeros
debernhallarse
legalmente
dentro del
pas
para
ejercitar
sus
derechos
de
fijaci n
deresidencia
y
librecirculaci n
Estos
derechos
slo
pueden
ser
restringidos
en
virtud de
leyprevia
y
slo enciertas
hiptesis
que
afecten
intereses
pblicos
indicadas
en
los
propios
instrumentos
internacionales
Nose
puede
privar
a nadie
de
entrar
ensu
propio
pas
El
extranjero
que
est
legalmente
enun
pas
slo
podr
ser
expul
sado mediante
unadecisi ntomada de
acuerdo
a
ley
y
salvo
que
295
haya imperiosas
necesidades
de
seguridad
deber
haber un
proce
dimientoenel
que
se lede
la
oportunidad
dedefensa
antes
de
to
mar
yejecutar
ladecisi nfinal
EnlaConvenci n
Americana
sobre
Derechos
Humanos
se
permite
larestricci nde
la circulaci n
interna
dentro
de
un
pas
por
razo
nesdeinters
pblico
Se
prohibe
la
expulsi n
colectiva
de
extranjeros
No se
puede
expulsar
a nadiedel
territorio
del
Estado del
que
se es
nacional
Como enotros
casos
aqu
tambin
consideramos
que
estas
normas
son
parte
del derecho
peruano yque
tienen
rango constitucional por
lo
que
podrn
ser
defendidasmediante
las
garantas
constitucionalesesta
blecidas
Laltima
parte
del
inciso
11 del artculo 2dea
Constituci n
per
mite
limitaz
estosderechos
por
razones
de
sanidad
o
por
mandato
judicial
o
por aplicaci n
de
la
leyde
extranjera
Las
razones
de
sanidad tienen
que ver
principalmente
con
el
peli
gro
de
ingreso
de
enfermedades
del
exterior Es
prctica
deciertos
pases
exigir
unavacuna
determinada
llamada
vacuna
internacional
como
re
quisito
de
ingreso
Quien
no
se
laha
puesto
podr
recibirla
en
ellugaz
de
arribo
eventualmente
sujeto
auna
cuarentena
y
quien
decideno
ponerse
lavacuna
no
ingresar
al
pasque
la
exige
Tambin
puede
haber otras
restriccionesdebido
a
epidemias
de
ocasi n
El
juez podrrestringir
estosderechos
slo
en
ejercicio
de
sus
competencias
dentro
de
proceso regular
En
caso
que
no fuera
as
estara
incumpliendo
conla
garanta
del
debido
proceso
establecida
en
el
inciso
3 del artculo
139
dela
Constituci n
yprocedera
ladefensade
estos
de
rechos
atravsde
una
garanta
constitucional
Enel caso de
la
ley
de
extranjera
se tratadela
expulsi n
de
los
extranjeros
que
incumplen
las
normas
de
ingreso
o
permanencia
en
el
pas
Enel
Per
en
la
actualidad
existendos
normas
que
regulan
estos
aspectos
Lade
mayor
jerarqua
es
el
Decreto
Legislativo
703 del OSde no
296
viembre
de
1991
Ley
de
Extranjera
del
Perque
establece
lasnormas
queregulan
todaslascondicionesdela
migraci n
delos
extranjeros
al
pasTrata
en
especial
delas
prohibiciones
e
impedimentos
de
ingreso
al
pas
delosasilados
y
refugiados
y
delas
sanciones
entrelas
que
se
cuentan
lasalida
obligatoria
lacancelaci nde a
permanencia
o residen
cia
y
la
expulsi n
Susnormasms
importantes
enrelaci nalosdere
chos
que
ahora
tratamos
sonlas
siguientes
Artculo
62Lasalida
obligatoriaproceder
cuando el
extranjero
admitido se
encuentreensituaci n
migratoriairregular
comoconsecuen
ciadel vencimiento de
su
permiso
de
permanencia
o residencia
y
excedi
dodel
plazo
para
la
regularizaci n
establecido
ene
Reglamento
de
Extranjera
Lasalida
obligatoria
conllevael
impedimento
de
ingreso
al
territorionacional
Artculo63Lacancelaci ndela
Permanencia
o
Residencia
pro
ceder
1 Por realizar
actos
contrala
Seguridad
del
Estado
el OrdenPblico In
terior
laDefensa
Nacional
2
Porno
disponerse
delosrecursoseconmicos
que
permitan
solventar
los
gastos
de
permanencia
o residenciaenel
territorio
nacional
3Por haber sido sentenciado
por
un
Tribunal
peruano
a
pena
de
prisi n
o
pena
mayor
al obtener
sulibertad
Artculo64
La
expulsi n
del
pasproceder
1 Por
ingreso
clandestino ofraudulento al territorio
nacional
2Por mandato delaautoridad
judicial
competente
3A
quien
se le
haya
dado salida
obligatoria
o cancelndose
su
perma
nencia
oresidencia
y
no
haya
abandonado
el
territorionacional
Entrelosartculos44
y
54este
Decreto
Legislativo
trata
lacondi
ci nde
asilados
y
refugiados
Sus
principales
normasson
las
siguientes
297
El Ministerio de
RelacionesExteriores
otorga
lacalidad de
asilado
poltico
y
refugiado
y
determinala
prdida
delamisma
Artculo
44
Lavisaci n
temporal
que
se daa los
refugiados
tendrunadura
ci ndehasta 180
das
prorrogables
hastaunao Lavisaci n
de
residentes
para
losasilados
o
refugiados
tendrduraci n
de
unao
prorrogable
anualmente
artculos45
46
y47
Tanto asilados
como
refugiadospueden
solicitarcambio decalidad
migratoria
o
de
visa
artculo48
Los
asilados
o
refugiadosy
sus
familiares
podrn
salir
temporal
mentedel
pas
conautorizaci n
del Ministerio deRelacionesExte
rioressin
prdida
de
tal
condici n
pero
ella
quedar
en
suspenso
mientras
dure
la
ausencia
artculo 50
Lasalida
no autorizada del territorio
nacional
o el no
reingreso
dentro del
plazo autorizado
el
incumplimiento
delas
normas
de
asilo o
refugio
o lacaducidad delasrazones
que
dieron
raz n
atal
condici n
soncausal de
prdida
dela
condici n
respectiva
artcu
lo
51
El
otro
dispositivo
eslaResoluci nMinisterial 0548 95 INdel 09
de
mayo
de
1995que
establecelos
procedimientos
para
la
aplicaci n
de
sancionesa
extranjerosqueinfrinjan
la
Ley
de
Extranjera
La
partepertinente
a nuestro
objeto
de
trabajo
esla
siguiente
III
Disposiciones
generales
ADelasSanciones
2Salida
obligatoria
Proceder
por
encontrarseen
situaci n
migratoriairregular
como
consecuenciadel
vencimiento desu
permiso
de
permanencia
o residencia
excedido en
el
plazo
de
regularizaci n
establecido
por
ley
Conllevael
impedimento
de
ingreso
al territorio nacional
298
3Cancelaci n
de
permanencia
oresidencia
Proceder
a
Por realizaz actoscontrala
seguridad
del
Estado
el
orden
pbli
co
y
ladefensanacional
b
Por no
disponer
de
recursoseconmicos
c
Por haber
purgado
pena
de
prisi n
establecida
por
sentencia
ju
dicial
condenatoria
4
Expulsi n
Proceder
a
Por
ingreso
clandestinoo fraudulento
b
Por mandato de
AutoridadJudicial
competente
c
Por
incumplimiento
delassanciones
desalida
obligatoria
o can
celaci nde
permanencia
o
residencia
al no haber abandonado
el territo
rio nacional
A
continuaci n
se establecen
procedimientos
de
ejecuci n
delas
sanciones
que
contemplan
etapaspuramente
administrativas
dentro
del
Ministerio
del
Interior
y
conla
participaci n
de laPolicaNacional enla
ejecuci n
Aparece
razonabledecir
que
las
reglas
establecidassonconformes
a los
dispositivos
contenidos
tanto enlaConstituci ndel
Estad
como
enlosinstrumentosinternacionales
que
tratansobreel temaAdicional
mente
siempre
se
podr
utilizar
enel Perlas
garantas
constitucionales
para
abordar
estos
problemasPrecisamente
uncaso
que
se
hizo
clsico
en
el
Per
tanto
por
la
formaen
que
fue
procesado por
el Poder
Ejecuti
vo
de
entonces
como
por
ladecisi ndel
Tribunal de
GarantasConstitu
cionales
amparando
el
Hbeas
Corpus
interpuesto
fueel de
unciudada
no
chileno
Luis
HernnLiberonaTranscribimos
las
partes
ms
impor
tantes
dedicho fallo
299
nuestraCarta
Magna
debe
estar
por
encimadetodo ordena
mientojurdico
yrequiere
contarconlos
mediosnecesarios
para
serres
petadaycumplida
sometiendo el control delaconstitucionalidadal Po
der
Judicial
que
se
erige
comoe
mejor
baluarte
y
vigilante
dela
obser
vanciaestrictadelos
derechosciudadanos
que
alcanzatanto a
peruanos
como
extranjeros
residentesennuestro
territorio
que
debeanotarse
que
ladoctrinaensea
que
la
interposici n
del
Hbeas
Corpusconstituye
una
acci n
de
garanta
dela
libertad
personal
frente
al Poder
Pblico cuan
do stelaafecta
en
alguna
forma
y
siempre
que
laconculcaci nu
obli
teraci n
implique
una
ilegalidad
en
el caso
submateria
la
supuesta apli
caci ndel
Reglamento
de
Inmigraci n
que
no
puedeoponerse
a a
Cons
tituci n
ni a la
Ley
que
regula
dicho
recurso
debiendoentenderse
que
proviene
deun
acto
o hecho
que
no tiene
ningnrespaldo
ennormavi
gente
que
las
razones
esgrimidas
por
el seor Ministro del
Interior
enla
citada
diligencia
obrante
de
fojas
oncea
catorce
enel sentido
que
lade
nominada
Juta
Calificadora
de
Extranjeros
habacancelado lavisadeno
inmigrante
residentea LuisHernnLiberona
Clerck por
haber realizado
actividades
polticas
por
razonesde
seguridad
ypor
haberse
aplicado
la
ley
de
Extranjera
siendo
detenido
sometido
a
investigaci npolicial
y
ordenndose
que
abandoneel
pas
resultaninconsistentestodavez
que
el
artculodoscientostreintitrsdelaConstituci n
Polticadel
Per
seala
ensu
inciso
primero queconstituye
una
garanta
dea
administraci n
de
justicia
launidad
y
la
exclusividad de la
funci n
jurisdiccional y
agre
gaque
noexisteni
puede
establecerse
jurisdicci nalgunaindependiente
con
excepci n
delaarbitral
y
la
militar
que tampoco
se
explicaque
a
pesar
de
haber
conocido el Ministro del
Sector
Interior
el datrece de
enero
de mil
novecientos
ochentitrsque
existaen
pleno
trmiteuna
Acci n
deHbeas
Corpus
enfavordela
citada
personahaya
consentido
yue
laautoridad
policial procediese
a
extraarla
no
obstantetambin
de
encontrarse
conresidenciaautorizadahasta
el
veinticuatro deabril demil
novecientos
ochenticinco que
igualmente
no
se haacreditado
que
Luis
HernnLiberona
Clerckestuviesededicado a actividadesrelacionadas
conel
delito
deterrorismo
Resoluci n
del Dcimo Tribunal
Correccional
deLimadel
28
deenero de
1983
enlaacci ndeHbeas
Corpus
seguidapor
LuisHernn
LiberonaClerck
contrael
Ministro
del
Interior
yotros
Ennuestro
criterio
enestecaso laresoluci n
establececiertos
principiosimportantesque
esnecesario rescatar
300
El caso
consiste
enun
extranjero
al
que
se leretirala
residencia
y
se
leextraa
del
pas
Laautoridad
judicial
declarasuderecho a la
libertad
y
a
reingresar
al
pas
enel momentoen
que
lo estimecon
veniente
Establece
que
la
regla
deconducta
del Poder
Ejecutivo
debeserno
modificar
la
situaci n
de
algunapersona
mientras
se ha
interpuesto
un
Hbeas
Corpusy
no se
ha
resuelto
que
erael caso
en
estos
he
chos
Ratifica
lo
queya
estdicho
implcitamente
enla
Constituci n
que
los
derechosfundamentales
corresponden
tanto
a
peruanos
comoa
extranjeros
Lasentenciase
refiere
a los
extranjeros
resi
dentes
porque
sa
era
la
condici n
del
agraviado
enestecaso
pero
en
verdad para
nosotrosbasta
que
el
extranjero
se halleenel Per
paraquegoce
delosderechosconstitucionales
excepto
desdelue
go
de
aquellos
para
loscualesse
requiere
una
condici n
especial
como
por
ejemplo
la
nacionalidad
peruana
o la
ciudadana
An
cuando
estecaso se
resolvi
bajo
laConstituci n
de
1979
es
timamos
que
susconsideracionesson
perfectamente aplicables
a lade
1993
Hasta
aqu
la
normatividad Ahora
bien
la
experiencia
acumulada
hamostrado
variasformasms
o menos
sutiles
deviolaci ndeestos
derechosdelibertadde
fijar
residencia
y
delibretrnsito
Reseamosa
continuaci nlosms
importantes
que
hemosencontrado
El
Grupo
de
Trabajo
Ad Hoc
establecido
por
la
Comisi nde
Derechos
Humanos
delaONU
en1974
para
investigar
violaciones
dederechos
humanos
en
Chile
concluy
enun
informe
publicado
en
1978que
el
gobierno practicaba
la
poltica
de
privara
determi
nados
chilenos
del
derecho
a volver a su
patria
en
violaci n
del ar
tculo 14
de
la
Declaraci n
Universal
Segn
el
Grupo
Ad Hoc
esos
derechosfueron
negados
mediantetres
mtodos
a saber la
expulsi n
calificada
por
el
Grupo
comoviolaci n
absolutay
el
301
destierro condicional
y
el
exiliocoactado considerados
por
el
Grupo
como violacionescondicionales
de
estederecho
I55
El
destierro
estrictamente
hablando
que
es
la
expulsi n
denaciona
les
yque
se denomina
por
el
Grupo
violaci n
absoluta
de
maneracorrec
ta
al estar
expresamenteprohibidapor
los
pactos
internacionalescomo
hemosvisto Sobreel denominado destierro condicional diceODonnell
La
segunda
de las
prcticas
mencionadas
designada
por
el
Grupo
Ad Hocdestierro condicional
corresponde
a lo
que
en
al
gunos
pases
esconocido como derecho
de
opci n
es
decir
el
de
recho del
preso
poltico
a
optarpor
el exilio envez
de
ladetenci n
o
pena
de
prisi n
Laactitud de
los
rganos
internacionalesfrente
a esa
figura
jurdica
no estexentade
ambig edades
En
suinfor
mede
1975por
ejemplo
el
Grupo
Ad Hoc
lacalificde
violaci n
del derecho deresidirenla
patria
mientras
que
enotras
ocasiones
ha
pedido
a
gobierno que
libere los
presospolticospara
que
stos
puedan
exiliarse La
Comisi nInteramericana
por
su
parte
en
al
gunas
ocasionesha
criticado el
incumplimiento
del derecho de
op
ci n
reconocido
constitucionalmenteenvarios
pases
del
continen
te
Esaambivalenciase
explica
en
parte
por
el hecho de
que
la
petici n
de
los
rganos
internacionales
alos
gobiernos
para que
respeten
ese
derecho
a menudo se fundamentaen
consideraciones
humanitarias
que
no
puedenpor
lo
tanto
ser
interpretadas
como
un
reconocimiento dela
legitimidad
delamedidaen
general
En
nuestra
opini n
la
compatibilidad
deesa
medida
conlosderechos
fundamentalesreconocidos
por
el Derecho Internacional debera
evaluarseenbase a unaseriede
consideraciones
entre
ellas
el lu
gar
queocupa
esa
prctica
enel derecho
interno
la
situaci ndel
sujeto
es
decir
si esdetenido o
sentenciado
losmotivosde
su
de
tenci n
osentencia
y
el
respeto
delas
garantasjudiciales
enel
proceso
correspondiente
156
155ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional delosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1988
p
21 1
156
ODONNELL Daniel Protecci n
internacional delosderechoshumanos
Lima
Comisibn
AndinadeJurtstas
988 p
212
302
La
ambig edad
que
encuentra
ODonnell es
conecta
por
unlado
se
seal
que
el nacional no
puede
serdesterrado
ypor
el
otro
ante
la
situaci n
demuchos
nacionales
endetenci narbitrariao con
peligro
para
otros
derechoshumanos
se
pide
que
se
les
pueda
dar la
opci n
de salir
al
extranjero
Nosotrossobre
esto
pensamosque
los
problemas
se hallan
endosnivelesdistintos
El
primer
nivel
absoluto
por
llamarlo de
alguna
maneraconsiste
en
que
nadiedebedesterrar a sus
nacionales
yquetampoco
debe
apro
vechar
lacircunstanciade
que
estnensuterritorio
para
violentar sus
otrosderechoshumanosEsto eslo
que
en
rigor
debierasuceder
E
segundo
nivel ocurrecuando
ya
dehecho se estn
produciendo
violacionesdederechoshumanos
y
las
personas
estn
encarceladas
cuando no sufriendootras
vejaciones
adicionalesEnestas
circunstancias
el
mal menores
pedir
la
posibilidad
de
que salgan
al
extranjero
Sin
em
bargo
son
dossituacionesdistintas
y
como
dice
ODonnelleste
segun
do
pedido
en
ningn
caso
legitimaque
se
violenten
losderechos
esuna
reacci nde
emergencia
anteuna
situaci n
excepcional
e
irregular
que
no
puede
ser
solucionadade
otramanera
por
lascondiciones
polticas
y
sociales
que
prevalecen
enel
pas
de
que
se trate
En
sntesis
ennuestra
opini n
la
posici n
correcta
es
la
que
llama
mos
absoluta
pero
nada
impide
que
sinreconocer
validez
a
lasviolacio
nes
existentes
contra
losderechoshumanosenun
pas
determinado
se
pida
que
lasituaci n
excepcional
que
dichaviolaci n
produce
se solu
cionedando la
opci n
de
permanecer
detenido o
salir
al
extranjero
Laterceraformade
violaci nmencionada
por
ODonnell erael
exiliocoactado Deelladice
Lamenci n
por
el
Grupo
Ad Hoca latercera
forma
de
violaci n
del derecho del volver a la
patria
representa
un
valioso
aporte
a ladoc
trinapues
significa
que
el Estado no
puede
condicionarel
ejercicio
de
estederecho Enotro
informe
el
Grupo
Ad Hoc
explicque
ladeclara
ci n
exigida
por
el
gobierno
alosnacionales
quepretendenejercer
el
derecho
devolver a su
patriay
enla
que
se
comprometen
a
respetar
el
rgimen
establecido
el receso
poltico y
las
leyesvigentes
son
incom
303
patibles
con
lalibertad
de
pensamiento
de
expresi n
de
asamblea
y
de
asociaci n
157
Lacrticadel
autora estaforma
deexilio escorrecta no se
puede
exigir
a
ningunapersonaque
como
condici n
de
admisi nasu
pas
se
comprometa
a no
ejercitar
susderechosdemocrticos
Estaesen
esencia
la
problemtica
quepermanece
detrsdela
figura
yaque
la
participaci n
poltica
esun
derecho
establecido
y
caracterizado
tanto como lo eslali
bertad detrnsitoPor
ello
lo correcto
es
que
losdosderechossean
per
fectamente
aplicables
y
no
que
el
reconocimiento
deuno
dependa
de
la
negaci n
del otro
Tambinindica
ODonnell
que
la
negaci n
del
pasaporte
ha
sido
considerada
por
laComisi nInteramericana
como
unaforma
de
vulnerar
el derecho del libretrnsito
La
Comisi n
Interamericana por
su
parte
ha
declarado
que
la
negativa
de
proporcionar
un
pasaporte
vlido
a un
nacional
constituye
una
violaci n
del derecho de
residencia
y
trnsitoreco
nocido enel
Artculo
VIII de
la
Declaraci n
Americana
La
funda
mentaci n
delaComisi na aanterior decisi nesla
siguiente
Que
la
denegatoria
del
pasaporte
enforma
injustificada
e
ilegal
auna
personaes
encierta
forma
imponerle
una
capitis
di
minutio
desposeerlo
del documento
que
hace
constar
su
nacionali
dad
impedirleviajar
fueradesu
patriaobligarle
a
quepor
fuerza
deesta
circunstancia
se
mantenga
dentro del
pasy
sometido
a
las
autoridades
que
loconstriena
ello
y
es
por
tanto
violar el
dere
cho
que
reconocena la
persona
humanael Artculo
VII dela
De
claraci n
Americanade
Bogoty
el Artculo l3de
la
Declaraci n
Universal
de
Pars
no obstante
que
en
ninguno
deesosdocumentos
se
mencione
expresamente
el derechoal
pasaporte
como
conse
157
ODONNELLDaniel Protecci ninternacional deios
derechoshurnnnos
LimaComisi nAndinadeJuristas1988
p
212
304
cuencia
l gica
del
derecho a salirdel
pas
natal
yregresar
a
l
158
Efectivamente
la
negativa
afacilitar el
pasaporte
es
en
la
prctica
un
impedimento
ala libertaddecirculaci n
internacional
Si bien
puede
ser
solucionada en
partepor
salvoconductos
que
emiten
organismos
in
ternacionales
antecasos
de
flagrante
violaci ndeeste
derecho
la
liber
tad
de
la
persona
si
no
anulada
queda
sustantivamente
restringida
En
el
caso del
Per
esbuenorecordar
que
el
inciso21
del
articulo 2
de
la
Constituci n
prohibe
privar
del
derecho
deobtener
o
renovar
pasaporte
dentro o fueradel
territorio
Tambinenel caso dela
dictadurachilenadel
Gral
Pinochet se
encontr como
violaci n
delalibre
circulaci n
y
en
ciertos
casos
tam
binde
lalibertad
individual
la
relegaci n
de
personas
a
vivir
en
cierto
fugaz
sin
poder
movilizazse
Tanto el
Comitde
DerechosHumanos
como laComisi n
Inter americanahan
condenado la
prctica
dela
relegaci n
tam
binconocida como
permanencia
obligada
esidencia
compul
soria
proscripci n
administrativao exilio
interno Endicho
estudio
sobre
Chile
laComisi n
consider
que
cuando las
condi
ciones
de
relegaci n
son
extremadamente
rigurosas
seviolano
slola libertaddecirculaci n
yresidencia
sinotambin
la
libertad
personal
Porsu
parte
el
Comit
deDerechosHumanos
ha
decla
rado
que
la
existencia
de
condiciones
rigurosas
enel
lugar
de
relegaci n
pueden
serviolatoriasdel
derecho
de
las
personas
priva
dasdelibertad
a tener
un
trato humano
y
digno
consagrado
por
el
Artculo
10 1
del
Pacto Internacional
159
Inversamente
sf seha
considerado
compatible
conla
libertad
de
circulaci n
y
de
fijaci n
de
residencia
el
restringir
el
ingreso
a
zonasre
158
ODONNELL
Daniel Protecci n
internacional delosderechoshumanos
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas1988
pp
215 216
159ODONNELL
Daniel
Protecci ninternacional delosderechos
humanos
Lima
Comisi nAndina
de
Juristas1988
pp
217 218
305
servadas
paraindgenas
a las
personas
que
no forman
parte
de
dicho
gru
po
humano
Otrarestricci n
ala
libertad
decirculaci n
y
residencia
cuya
compatibilidad
con
la
normativainternacional
hasido reconocida
tanto
por
la
Comisi nInteramericanacomo
por
el Comit
deDere
chos
Humanos
esla
prohibici n
dela
instalaci no el
ingreso
de
no
indgenas
en
territorios
reservados
para
el
uso
u
ocupaci n
exclusiva
de
indgenas
La
licitud
deesa restricci n
ha
sidoreco
nocida
expresamente por
la
Comisi n
Interamericana
enel caso de
los
Yanomani
ypor
el Comitde
DerechosHumanosenel caso
Lawless
160
Esevidente
que
eneste
caso
se
pretende proteger
la
afinidad
cultu
ral
ytnica
del
grupo que
estubicado
en
dicho
lugar
en
aplicaci n
de
otro derecho
ampliamente
reconocido
enlosinstrumentos
internaciona
lesParececlaro
que
aqu
estamos
anteunenfrentamiento
dedosdere
chosel delibrecirculaci n
de
quienquiere
instalarseen
lazona
reserva
day
el de
preservaci n
dela
identidad
tnica
y
cultural del
grupo
Esra
zonable
inclinarse
por
proteger
el
derecho
del
grupo
frente
a una
preten
si n
que aunque
leg tima
es
individual
Enel
Per
huboadems
un
caso de
grandesrepercusiones
enel
mbito
del
derecho
de
libre
circulaci n
fue
el denominado
impuesto
de
salidaque
seestableci
paragravar
el hecho de
que
un
peruano
viajaza
al exterior
Una
resoluci n
del Tribunal de
GarantasConstitucionales
en
1985
se
ocup
del asunto
Sevulnerao
amenaza
el
derecho
que
reconoce
el
primeracpite
del
inciso noveno
del artculo
segundo
dela
Constituci n
Polticacuan
dosin
causa
legal
una
autoridad o
funcionario
pblico
impide
o
de
maneracierta
e inminentese
propone
impedir
que
una
persona
salva
o
entredel territorio nacional
Si el acto deesa autoridad
o funcionario
160
ODONNELL
Daniel Protecci n
internacional delosderechoshuma
nosLimaComisi nAndinadeJuristas1988
p
217
306
sloconsisteen
exigir
comoenel
presente
caso
que
esa
persona
para
saliral
extranjero
utilizando
losservicios
que
paza
el efecto
prestan
las
instalaciones
y
el
personal
del
Aeropuerto
Internacional
pague
previa
mente
el
tributo racional
establecido
enla
Ley
nmero veinticuatro
mil
treinta
definanciamiento
del
Presupuesto
del
Gobierno
Central
de
acuerdo
con
los
artfculos
ciento
treintiocho
ciento
treintinueve
ciento
ochentisiete
primerapartey
ciento
noventisiete
dela
Constituci n
es
evidente
que
no
hay
violaci nni
amenazadeviolaci ndel
derecho cons
titucional indicado
Por
lo
contrario
se
infringira
el
artculo
setentisiete
dela
Constituci n
segn
el cual todos
tienen
el
deberde
pagar
los
tri
butos
que
les
corresponden
y
de
soportarequitativamente
los
cargos
esta
blecidos
por
la
leypara
el
sostenimiento delosservicios
pblicos
si
se
hicierarecaer
el
sostenimiento de
stos
no
preferencialmente
en
quienes
los
aprovechan
sino
en
la
poblaci ngeneral
incluidos
quienes
no
los
utilizan
mediantelos
ingresospresupuestales
comunesEn
consecuen
cia la
acci ndeHbeas
Corpus
interpuestapor
don
Francisco
Igartua
Rovira
si
bien
no es
improcedente
ses
infundada
Resoluci n
del
Tribunal
de
GarantasConstitucionalesdel 4de
junio
de
1985en
la
acci ndeHbeas
Corpusinterpuestapar
Francisco
Igartua
Rovira
contra
la
Direcci nGeneral de
Migraciones
del
Ministerio
del
Interior
La
discusi n
sobre
e
impuesto que
se
estableci
para
los
viajes
al
exterior
gener
ms
deunaacci nde
amparo
Sesostuvo
quepor
lo
sig
nificativo desumonto
para
aqul tiempo impeda
la
librecirculaci n
ha
ciael exterior
por
va areaLaresoluci ndel
Tribunal de
Garantas
Constitucionales
quecitamos
contrapone
a la
obligaci n
tributazia indi
cada el deberde
pagar
los
impuestos
y
sobre
todo
de
pagar
las
tasas
contra
los
servicios
especficamente
prestadosQueda
sin
embargo
el
problema
de
que
el
alto montodel
tributo eraunabarrera
para
muchos
peruanos
deescasos
recursosEl asunto fue
argumentado por
el vocal
Manuel
Aguirre
Rocaen
suvoto
singular
dentro
del mismo caso
Si
la
exigencia
del
pago
de
los50
d lares
sobre
todo enun
pas
como
el
nuestro
dondeel sueldo
mnimo
vital
estenlosd lares
7
siete
hace
peligrar
el
derecho constitucional delibre
trnsito hacia
el
extranjero
o
en
todo
caso
constituye
una
limitaci n
al
ejercicio
de
dicho
derecho
in
compatible
conel
artculo
2
inciso
9
dela
Constituci n
del
Estado
y
si
se
considerase
que
no
constituye
unatal
limitaci n
indicar envirtud de
qu
normas
yo
razones
l gico legales
dichalimitaci nno se
produce
yaque
primafacie
si se
produce
Pararesolver este
punto
debe
tenerse
307
presente
que
un
desembolso
equivalente
a siete
sueldos
vitales
no tiene
carcter
ni de
estmulo
ni defacilidad
yque
ademsno
est
permitido
el uso
del
camino indirecto
para
alcanzar el
fin
prohibido
por
lavadi
recta
Consideramos
que
estos
azgumentos
deben
sertomadosencuenta
para
resolver
problemas
constitucionalescomo
el
que
tratamos
porque
una condici n
de
pobreza
generalizada
enla
poblaci npuede
bien
hacer
que
la
libertad
detrnsito
sea
efectivamenteconculcada
conun
impuesto
por
lo
dems
devalordesmedido en
general
en
comparaci n
con
los
que
se
fijan
enotrosEstados
y
tambindesmedido enrelaci nalos
in
gresos
promedio
de
la
poblaci n
comoindica
Aguirre
Roca Desde
lue
go
la
jurisprudencia
sentadacomo
principio
fue
ladel
voto
mayoritario
del Tribunal
Tambin
estimamos
que
al
margen
denuestra
discrepancia
y
del
cambio
de
Constituci n
esta
resoluci n
puede
ser
aplicada
al
textode
la
de
1993
Francisco
Eguiguren
comentael asunto
yopina
por
lainconstitu
cionalidad
del
impuesto
Encuanto
al
denominado
impuesto
de
salida
consideramos
que
sresultabaviolatorio
dela
Constituci npuessupona
una
li
mitaci nindebidaal libretrnsito
gravando
genricamente
y
con
ello
restringiendo
el
ejercicio
del
derecho
a
viajar
fueradel
pas
Tratndosedeun
impuesto
carecadetodo correlato
conla
presta
ci n
de
algn
servicio
al
viajero
ni
guardaba
relaci n
de
costo con
el
supuesto
beneficio
o
consideraci n
al distinto medio
detrans
portey
a la
infraestructuradel
puesto migratorio
utilizados
para
el
viaje
Discrepamospor
ello dela
jurisprudencia
que
desestim
los
Hbeas
Corpuspromovidos
contrael
pago
deeste
impuesto
adu
ciendo
que
deba
abonarse
porprovenir
del
mandato
deuna
ley
vi
gente
o en
cumplimiento
dela
obligaci n
constitucional
de
pagar
tributos
y
solventar el costodelosservicios
pblicos
Tambindel
criterio
quenegaba
al Hbeas
Corpus
la
naturaleza
de
va
adecuada
para
discutir
y
pretender
la
protecci n
deestederecho
pues
la
308
Constituci n
y
a
Ley
23506
hacen
viable
exigir
el libretrnsito
ancuando el hecho violatorio se sustenteenuna
ley
incompatible
conel texto
constitucional cuyainaplicaci n
se
apreciar
y
deter
minarenel caso concreto
El Hbeas
Corpussupone
necesariamente
que
el
juez
deba
realizarunexamende
razonabilidad
sobreel
fundamento
constitu
cional
y
lajusticia
dela
restricci n
alegada
con
respecto
al dere
cho Por ello
tampoco compartimos
el
criterio
jurisprudencial
que
al
producirse
la
derogaci n
del
impuesto
de
salida
y
su
sustituci n
por
una
aparente
tasa
de
US
30
por
serviciosa
quienviaja
al
exte
rior
se
haya
limitadoa desestimarel Hbeas
Corpusalegando
que
tal tasa tienesustento
legal
o
que
no limitael libretrnsitosino
que
conllevaun
simple requisito
a
cumplir
por
el
viajero
161
Compartimosplenamente
los
argumentos
de
Eguiguren
ypor
con
siguiente
consideramos
que
el
impuesto restring a
lalibertaddetrnsito
yque
el Hbeas
Corpus
eravaadecuada
paraprotegerse
deestaviola
ci n
Tambin
compartimos
los
argumentos
de
carcter
sociol gico
del
vocal
Manuel
Antonio
Aguirre
Roca
a los
que
lesbastanunas
pocas
ci
fraselementales
paza
demostrar
que
una
amplia
parte
dela
poblaci n
pe
ruanase vea
imposibilitada
de
viajar
al exterior condicho
impuesto
Finalmente
existeotraresoluci n
jurisdiccional
interesantesobreel
temadelibre
circulaci n
esta
vez
dentro del territorionacional
Sealael
accionante
que
se
est
restringiendo
el derecho delos
socios
de
su
representada
al libre
trnsito
que
se encuentra
reconocido
por
losartculos
segundo
inciso
noveno
ciento veintiocho
y
doscientos
noventicinco delaConstituci ndemil novecientos
setentinuevecon
cordantesconel Artculo doce inciso noveno dela
Ley
deHbeasCor
pusyAmparo
Ley
nmero
veintitrsmil
quinientos
seis
61
EGUIGUREN
PRAELI
Francisco Lnlibertad detrnsito
en
la
jurispru
denciadeHbeas
Corpus
VARIOSAUTORES Lecturassobretemas
constitucionales8
Lima
Comisi nAndina de
Juristas1992
p
154
309
Que
laAcci ndeHbeas
Corpusprocede
enloscasos
que
sevul
nere lalibertad
individual
o derechos
conexos
siendo uno
deellos
el de
transitar libremente
por
el
territorio
nacional
Que
con
los
impedimentos
mencionados
en
la
parte
relativa
a los
antecedentesdela
presente
resoluci n
se
halimitadoel
paso
de
personas
y
veh culos
por
lava
pblica
como
puede
apreciarse
por
el
mrito
de
las
certificaciones
expedidas
por
laComisara deLa
Molinaque
obran
enel
expediente
habindose
vulnerado el derecho de
libretrnsitocon
sagrado
enla
Constituci n
del
Estado
ensu
Artculo
segundo
inciso
once
concordanteconel Artculo
doce
inciso noveno dela
Ley
nmero
veintitrsmil
quinientos
seis
Ley
deHbeas
Corpus
y
Amparo
Que
a
mayor
abundamiento
por
Resoluci n
nmero doscientos
cincuentisiete noventid s
deiaSecretara
Municipal
de
Transporte
Urba
no dela
Municipalidad
deLima
Metropolitana
se resolvi
prohibir
el
uso
de
rejas
tranqueras
hitos
de
concreto
cilindroso
cualquier
artefacto
para
impedir
el libre
trnsito
vehicular
o
peatonal
entodaslasvas
pbli
casde la
provincia
de
Lima
salvo enlos
casos
que por
real
necesidad
estratgica
de
seguridad
seanautorizados
por
dicha
Secretara
resoluci n
que
se encontraba
vigente
al momento de
ocurrir
los
hechos
materiade la
presente
acci n
yque
nofue
respetada
por
losdemandados
Que
mediante
Edicto nmero
cerocero
siete MDLM Aochenti
cinco
la
Municipalidad
de
La
Molina
aprob
el
Reglamento para
el Uso
deBarreras
y
Casetas
de
Vigilancia
sealando
ensu Artculo
sexto
incisos
dy
eque
son
requisitosprevios
a
la
calificaci n
del trnsito
de
Licenciadeinstalaci nde
una
oms
barrerasque
las
mismas
no
se
en
cuentren
ubicadas
en
arterias
principales
como
avenidas
y
vasde
trnsi
to
rpido
ni envasde
paso
obligatorio
a otros
sectores
si stassonni
cas
ocon
alternativas
enmal estado o
dificultades
de
acceso
no exis
tiendo
en
el
expediente
documento
alguno
que
acredite
yue
dicha
Muni
cipalidad
autoriz a laurbanizaci nLasLomasdeLa
Molinaala
cons
trucci ndelasmismas
Por estos
fundamentosel Tribunal
Constitucional
310
FALLA
Revocando
la
sentencia
delaSala
Constitucional
y
Social
dela
Corte
Supremaque
correa
fojas
treinta
y
cuatro
su
fechaonce
de
junio
de
mil novecientos
noventa
y
tres
que
confirma
la
de
laDcimaCuarta
SalaPenal delaCorte
Superior
de
Lima
la
que
a suvez
deniega
el Re
curso
deHbeas
Corpusinterpuesto
por
el
accionante
Reformndola
Confirmaron
la
sentencia
delaJuez
Especializada
en
lo
Penal
corriente
a
fojas
cuarenta
y
tres
sufechasietede
abril
demil novecientosnoventa
y
tres
que
declara
fundado el Recurso deHbeas
Corpusinterpuesto
por
el accionantecontrael PresidentedelaAsociaci nde
Propietarios
de
la
urbanizaci n
LasLomasdelaMolina
Vieja
Sentencia
del Tribunal
Constitucional
dictadaen
Arequipa
el 7de
agosto
de1996
enel Hbeas
Corpusinterpuesto
por
Valerio LMamani
Huarcaya
Presidentedela
Cooperativa
de
ViviendaConstructoraLtda
contraGino
Kaiserberger
AbatePresidente
delaAsociaci nde
Propietarios
de
laurbanizaci n
LasLomasdeLa
Molina
Enesta
resoluci n
el Tribunal Constitucional
aborda
el
temade
las
rejas
ytranqueras
establecidas
por
losvecinosenlavfa
pblica
Losas
pectos
msresaltantes
del temasona nuestro
juicio
los
siguientes
Que
en
principio
dichos
obstculos
afectan
el derecho delibretrn
sito
delas
personas
Que
esta
afectaci nes
ms
claraansilos
obstculosestn
ubica
dosen
arterias
principales
o de
paso
obligatorio a
otrossectoressi
sonnicas
o con
alternativas
enmal estado o con
dificultades
de
acceso
Que
ello estanto mscierto
si violenta
unaresoluci ndelaMuni
cipalidad
deLima
Metropolitana
que
impeda
colocar talesobst
culossalvo
loscasosde
necesidad
cosa
que
no se ha
probado
sea
aplicable
aestecaso
Que
adems
estos
obstculos
soncontrarios
al derecho de
libre
trnsito
si
no
se
cumplen
las
disposiciones
administrativasde
soli
citudde
permiso segn
las
reglas
del
municipio
distrital
311
El
Tribunal
ha
considerado
que
todosestoselementos
juntos
deter
minanla
procedencia
del Hbeas
Corpus
contra
la
libertad
de
trnsito in
terpuesto
Dela
resoluci n
del
tribunal
sin
embargo
no
puede apreciarse
ninguno
deestos
dos
elementos
fundamentalesennuestrocriterio
Si el
edicto
del
Concejo
Distrital
deLaMolina
que
autorizaaesta
blecer
rejas
ytranqueras
enel
distrito
cuando no
seafecte
vas
principales
o
estratgicas
esconstitucional o no en
s
mismo
Da
la
impresi nque
el Tribunal lereconocevalidez desde
que
no lo im
pugna
sino
que
ms
bien
dice
que
no se ha
cumplido
con
l
Tam
bin
cabrala
necesidad dedeterminarsi es
ilegal
enrelaci nala
resoluci n
dela
Secretara
Municipal
de
Transporte
Urbanode
Lima
Metropolitana
que
prohibe
el usodebarrerasEl Tribunal no
ha hecho menci na
este
evidente
problema
Si el establecimiento de
obstculosenlava
pblica
en
territorios
municipales
donde
no
hayregulaci n
al
respecto
serao no incons
titucional
En
nuestro
criterio
el
establecimiento
de estos
obstculos
es
siem
preinconstitucional
no slo
por
afectar el libretrnsito
por
lava
pbli
ca
argumento
utilizado
eneste
caso
sinotambin
porque
se est
esta
bleciendo
derechos
particulazizados
noindividuales
pero
sde
pequeas
colectividades
sobrelava
pblica
enla
cual
ello no debe
jurdicamente
ocumr
El
derecho delibertadde
trnsito
puede
ser
restringido
duranteel
estado de
emergenciasegn
el inciso 1 del artculo 137delaConstitu
ci nNo
podr
serlo el
derecho a
fijar
librementeel
domicilio
sino
en
tanto
quede
afectado
por
la
restricci ndela libertaddetrnsito
Finalmente
otraresoluci ninteresanteversasobre la
libertad
de
trnsito
y
surelaci nconel derechode
manejar
unautomvil
1Deautos
apareceque
el recurrenteArmando Dante
Guerrero
Romero
mientrasse encontraba
estacionando
frente a sucasael
veh culo
de
placa
N
FQ 4230
de
propiedad
de
donAurelio
Almoguer Solano
fue
312
intervenido
por
personal
policial
de
la
Delegaci n
de
Lince
quien
al
tiempo
de
informarle
que
ecitado
automvilse
encontraba
con
orden
de
captura
por
razones
municipalesprocedi
a
requisazle
tanto
la
tarjeta
de
propiedad
del
veh culo
como
su
licenciade
conducir
2El hecho de
que
a
polica
haya
incautado
losdocumentosantes
citados
particularmente
la licenciade
conducir
supone
unalimitaci n
a
su
titular al
derecho
de
libre
trnsito
dentro
y
fueradel territorio nacio
nal
manejando cualquier
otro
veh culo enforma
regular
Por otra
parte
el
personal
policial pretendi
obligaz
a donArman
do
Guerrero Romero a
que
condujera
el
veh culo intervenido
al local
de
a
Delegaci n
hecho
queaunque
no se
lleg
a
materalizaz al
haber ma
nifestado tambinel
propietario
donAurelio
Almoguer
su
oposici n
tal
acci n
constituye
unaevidente
intenci n
compulsiva
contrala
libertadin
dividual
en
perjuicio
del
primero
de los
mencionados
acci n
que
es
dis
tinta
y
sepazable
delamedidade
captura
del automvil
FALLA
confirmaron
asentencia
que
declara
FUNDADA
la
acci n
de
Hbeas
Corpusinterpuesta
por
don
Armando
DanteGuerrero
Romero
y
don
Aurelio
Juan
Almoguer
Solano
contrael
Comandante
PNP
Joel
Abensur
Ros
el
Capitan
PNP
Gino
Bravo
Ramrez
el
Alfrez PNP
Williamdela
Cruz y
el
Suboficial
PNP
Oscar
Carpio
Medina
Sentencia
delTribunal
Constitucional
enla
Acci nde
Hbeas
Corpus
interpuestapor
Armando Dante
Guerrero Romero
y
Aurelio
Almoguer
Solanocontrael
comandante
PNP
Joel
Abensur
Rfos
y
otros
publicada
ene
Diario OficiaEl
Peruano el martes
24
de
diciembre
de
1996
El caso resaltauna
dimensi n
poco
usual del
derecho de
trnsito
constituido
por
el derecho
de
podermanejar
unveh culo
automotor
En
efecto
contemporneamente
la
posibilidad
de
desplazarse
enautomvil
ampla
considerablemente
el
trnsito de
la
persona
La
innovaci n
por
tanto
es
pertinentey
debera
tomarse
como un
precedente
que
adapta
un
viejo
derecho a nuevascircunstancias
laverdad por
lo
dems
no
tan
nuevas
a finesdel
siglo
XX
313
16Artculo
2inciso
12
Artculo
2Toda
persona
tienederecho
1
l2A
reunirse
pacficamente
sinarmasLas
reuniones
enlocales
privados
o abiertosal
pblico
no
requieren
aviso
previo
Las
que
se
convocan
en
plazas
y
vas
pbli
cas
exigen
anuncio
anticipado
a la
autoridad
a
que
puedeprohibirlas
solamente
por
motivos
comprobados
de
seguridad
o de
sanidad
pblicas
H
Antecedentes
en
lasConstituciones
de
1823
a1933
El derecho de
reuni n
no fueconsiderado
de
manera
expresa
enlos
textos
delas
Constituciones
del
siglo
pasado Empez
aser
amparado
en
1920
Constituci n
de
1920
artculo33
Todostienenderechodereunirse
pa
cficamentesea
en
pblico
oen
privado
sin
comprometer
el orden
pbli
cd
Aestas
disposiciones
la
Constituci n
de1933aadi
que
el
ejerci
ciodel derechose
regular
mediante
disposiciones
de
ley
Constituci n
de
1933
artculo 62Todostienen
el
derecho dere
unirse
pacficamentey
sin
armas
sin
comprometer
el
orden
pblico
La
ley
regular
el
ejercicio
del
derecho de
reuni n
Antecedentesen
la
Constituci n
de
1979
Lanorma
dela
Constituci n
de
1979
esla
siguiente
Artculo
2
Toda
persona
tiene
derecho
J
314
0A
reunirse
pacficamente
sinarmasLasreunionesenlocales
privados
oabiertosa
pblico
no
requieren
avisa
previo
Las
que
secon
vocanen
plazas
y
vas
pblicasexigen
anuncio
anticipado
alaautori
dad
la
que
podrprohibirlas
solmnente
por
motivos
probados
de
seguri
dad
o
de sanidad
pblicas
J
El
incisoesidntico
a susimilarde la
Constituci nde
1993
Noha
habido
ningn
cambio
Anlisis
exegtico
El
derecho
dereuni nno
fuereconocido sinoeneste
siglo
ennues
tras
Constitucionespero
s
ingres
desde
el
principio
dentro de
los
trata
dos
internacionales
LaDeclaraci n
Universal
siempre
con
la
parquedad que
leesca
ractersticaen
el contextode
losdemstratadossobrederechos
humanos
establece
Declaraci nUniversal
de
Derechos
Humanos
artculo
20
1Toda
persona
tienederecho a la
libertad
dereuni n
y
deasociaci n
pacficas
El
Pacto
Internacional de
Derechos
Civiles
y
Polticos
dice
lo
si
guiente
Pacto
Internacional
dederechos
civiles
y
polticos
artculo21
Sereconoceel derecho dereuni n
pacfica
El
ejercicio
de
tal
derecho
slo
podr
estar
sujeto
a lasrestricciones
previstaspor
la
ley
que
sean
necesarias
enunasociedad
democrtica
en
intersdela
seguridad
nacio
nal
de
la
seguridad
pblica
o del orden
pblico
o
para
proteger
lasalud
o lamoral
pblicas
o los
derechos
y
libertades
delosdems
El
aporte
del Pacto Internacional essealar
que
las
restricciones
deberntener
las
siguientes
caractersticas
315
Estar
previstas
enla
ley
esto
es
establecidasantes
deser
aplica
das
Deben
ser
compatibles
conunasociedad
organizada
democrtica
mentelo
que
quiere
decir
que
no
podrn
recortarlosderechos
que
sonconsustancialesaella
en
especial
losdedemostrar
yoponerse
dentro delosmarcos
dela
leyy
el orden
Lascausasdelasrestriccionessern
la
seguridad
nacional
la
segu
ridad
o el orden
pblico
la
salud
lamoral
pblicas
y
la
protecci n
delos
derechos
y
libertades
de
los
dems
LaDeclaraci n
Americanadelosderechos
y
deberes
del
Hombre
tiene
norma
bastante
general
al
respecto
Declazaci nAmericana
delos
derechos
y
deberesdel
Hombre
ar
tculo XXI
Toda
persona
tieneel
derecho
dereunirse
pacficamente
con
otras
en
manifestaci n
pblica
o enasambleatransitoria
en
relaci ncon
susinteresescomunesde
cualquier
ndole
El
aporte
deesta
Declaraci n
es
permitirla
reuni n
tanto en
mani
festaci n
pblica
como
en
asambleatransitoria
y
en
relaci n
conintere
ses
comunes
a los
reunidos
de
cualquier
ndoleEsto
quiere
decir
que
basta el
intersdeclarado
por
losconvocados
paraque
la
reuni n
tenga
unmotivo vlido Desde
luego
ese inters
no
puede
ser
ilegitimo
enlos
trminos
que
esa
palabra
debe tenerenunasociedad democrtica
como
aquella
de
a
que
nosha hablado el Pacto
Internacional
Tambin
la
Convenci nAmericana
sobre
Derechos
Humanosesta
blece
disposicionesrespecto
a lalibertad
dereuni n
Convenci nAmericana
sobreDerechosHumanos
artculo 15Se
reconoce
el
derechodereuni n
pacfica y
sinarmasEl
ejercicio
de
tal
derecho
slo
puede
estaz
sujeto
alasrestricciones
previstas
por
la
ley
que
sean
necesarias
enuna
sociedad democrtica
eninters
dela
seguridad
nacional
dela
seguridad
o del orden
pblicos
o
paraproteger
lasalud o
lamoral
pblicas
o
los
derechoso libertades
delos
dems
LaConvenci ntiene
unanorma
sustantivamente
similara la
del
Pacto
Internacional pero
aadeel
requisito
de
que
lareuni nseasin
ar
mas
cosa
por
demsrazonable
desdetodo
punto
de
vista
316
En
sntesis
el
aporte
de
losinstrumentos
internacionales
gestede
recho esel
siguiente
Lareuni n
tiene
que
ser
pacfica
y
sin
armas
Las
limitacionesdeben
estar
previstas
enla
ley
y
ser
compatibles
con
la
democraciaLascausas
especficas
de
restricci ndel dere
choestnreferidas
en
el Pacto
Internacional
y
enlaConvenci n
Americana
El
motivo
que
permite
la
reuni n
no debeser otro
que
el
inters
comndelos
reunidosque
desde
luego
tiene
que
ser
leg timo
El texto del
inciso
que
comentamos
recoge
la
exigencia
de
que
la
reuni nsea
pacifica
y
sin
armascomo
loestablecen
los
instrumentos
in
ternacionales
Estos
sondos
requisitos
distintos
reuni n
pacfica signifi
ca
aqu
ausencia deviolencia
y
por
tanto se
refiereunaconducta
Re
uni n
sinarmas
esunhecho las
personas
asistendesarmadas
ala
convo
catoria
La
Constituci n
indicaa continuaci n
que hay
reuniones
que
nore
quieren
aviso
previo
que
son
lasconvocadas
enlocales
privados
o
abier
tosal
pblico
Loslocales
privados
son
aquellos
de
propiedad privada
que
se tienen
para
uso delos
propietarios
o de
aquellos
a
quienes
se
haya
dado la
posesi n
o la
tenganpor cualquier
motivo
Los
lugazes
abiertos
al
pblico
sontambin
privados
pero
se
supone
que
tienen
uso
para
la
asistenciadevarias
personas
sonlos
teatros
as
oficinas
y
casascomer
ciales
etc
Desde
luego
se
suponeque
convoca
quien
tieneel derecho
de
disponer
detal
lugarpara
efectuar
reunionesEn
caso contrario
lare
uni nsera
imposible
por
no contarse
con
el
permiso requerido paza
estar
endicho
lugar
Lasconvocadasen
plazas
y
vas
pblicas
exigen
anuncio a
laauto
ridady
se
establecencausas
de
prohibici n
por
sta
que
corresponden
a
las
establecidas
en
lostratados
Seentiende
que
prevaleciendo
los
princi
pios
democrticos
y
teniendo el derechodereuni n
mucho
que
vercon
ellostanto enel sentido social
como enel
poltico
el
criterio
de
la
auto
ridad
para
autorizar
o
no
lasreunionestiene
que
serextensivo
en
favor
del
derecho
y
restrictivoen
cuanto
a
prohibir
loseventos
que
se
le solici
tenEn
otras
palabras
el
principio
es
que
lasreuniones
solicitadasdeben
siempre
realizazse
salvo
quehaya
seriasrazones
de
seguridad
ode
sani
dad
pblica
encontra
de
ellas
317
Un
tema
interesanteesel del
plazo
del aviso ODonnell
traeuna
notasobreuna
opini n
de la
Comisi n
Interamericanaenrelaci n
ello
Encuanto a
restriccionesdeotra
ndole
cabe
mencionar
el
anlisisdelaComisi nde la
legislaci n
de un
determinado
pas
segn
lacual
se
requiere
un
permiso
dela
policapara
larealiza
ci n
de
cualquier
acto
pblico
asambleaelecci nconferencia
desfile
congreso
o
evento
deportivo
cultural artstico
o
familiar
que
deba
ser
solicitado con
diez
dasde
anticipaci n
Esa
disposi
ci nfuecalificada
por
la Comisi nInteramericanacomo unaex
trema
restricci n ala
libertadde asamblea
y
una
medida
comple
tamente
desproporcionada
162
Lalibertad de
reuni n
puede
ser
restringida
durante
el estado
de
emergencia segn
el inciso
1 del
artculo
137de
laConstituci n
17
Artculo2
inciso 13
Artculo2Toda
persona
tiene
derecho
13Aasociarse
y
a
constituir
fundacionesy
diversas
for
masde
organizaci n
jurdica
sinfines
de
lucro
sin
auto
rizaci n
previa
y
con
arreglo
a
ley
No
pueden
ser
disuel
tas
por
resoluci nadministrativa
Antecedentes
enlas
Constituciones
de
1823a
1933
El derecho
de
libre asociaci n
no
fuereconocido
desde el
principio
por
el
liberalismo
Contrariamente
existen
claros
ejemplos
de
proscrip
ci n
particularmente
por
su
significaci npoltica
En
1856
aparece
en
el
textodenuestras
Constituciones
162ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional de
los
derechoshumanos
Lima
Comisi nAndinadeturistas
1988
p
386
318
Constituci nde
1856
artculo
28Todos
losciudadanos
tienen
el
derechode
asociarse
pacficamente
sea en
pblico
en
privado
sin
comprometer
el orden
pblico
Lanormase
repiti
con
ligersimasvariantes
enel
artculo29
de
laConstituci nde1860
y
enel 27de la
Constituci n
de
1867
La
Constituci n
de
1920modernizala
expresi ny
adems
leasi
mila
el derechode
librecontrataci n
Constituci nde
920
artculo
37LaNaci nreconocela
libertad
deasociarse
y
tadecontratar Su
naturaleza
y
condiciones
estn
regidas
por
la
ley
1933
Norma
de
igual
contenido
traeel
artculo
27dela
Constituci n
de
Antecedentes
en
laConstituci n
de
1979
La
Constituci n
de
1979
decaal
respecto
Artculo
2Toda
persona
tiene
derecho
11 A asociarse
y
acrear
fundaciones
con
fines
lcitos
sin
autorizaci n
previa
Lns
personasjurdicas
se inscribenenun
registro
pblico
No
pueden
serdisueltas
por
resoluci n
administrativa
J
Los
dosartculosson
iguales
enlo sustancial
Dosdiferencias
pue
denser
advertidas
EnlaConstituci nde1979se estableca
que
las
personas
jurdcas
se
inscriban
en
un
registro pblico
Esuna
verdad
indispensable
porque
la
ley
aslomanda
Que
la
Constituci n
de
1993
hayaqui
tadolanormano altera las
cosas
porque
los
registros
de
personas
jurdicas
funcionan
perfectamente
conunaautorizaci ndela
ley
319
Pero s
puede
querer
decir
que
noes
indispensable
inscribir
lainsti
tuci n
paraejercitar
el derecho deasociaci n
En
laConstituci n
de
1993
se
dicecorrectamenteque
el
derecho
de
constituir instituciones
incluye
el
utilizaz
lasdiversas
formasde
organizaci njurdica
sin
fines
de
lucro
Esuna
aclaraci n
positiva
enrelaci nal texto
delaConstituci n
previa
y
como
veremos
que
se discuti en
el
Tribunal
de
GarantasConstitucionales
ensumo
mento
Anlisis
exegtico
En
lo
esencial
el
derecho de
asociaci n
consisteenla libertad
que
tienen
las
personaspara
juntarse
entre
ellasa
fin
derealizarun
objeto
en
comn
La
asociaci n
es
underecho
genrico
a
colaboraz
entre
humanos
y
adopta
varias
formas
En
el
Cdigo
Civil solamentetenemos
laaso
ciaci ncomo
instituci n
ensentido
estricto
y
el comit
la
fundaci nen
un
patrimonio asignado
a
una
finalidad social
y
no
una
asociaci n
aun
que
algunas
veces
por
su
conformaci n
puedellegar
a
pazecrsele
El derecho
de
asociaci nno tiene
que
conducirnecesaziamente
a la
formaci ndeuna
persona
jurdica
distinta
parapoder ejercerse
Por
el
contrario
bastacon
la
coaligaci n
delas
personas
para
la
finalidad co
mnEl
propio Cdigo
Civil
reconoce
a las
asociaciones
fundaciones
y
comitsno
inscritos
artculos
124
y
siguientes
Aqu
es
importante
unaconsideraci n
que
hace
Francisco
Fer
nndez
Segado
comentado la
jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
espaol
el
derecho
de
asociaci n
comohadichoel Tribunal
compren
deno
slo
el
derecho
de
asociarse
sino
tambinel deestablecerla
propiaorganizaci n
del
ente
creado
por
el
acto asociativo
dentro
del marco
de
la Constituci n
y
de
las
leyes
Y
parece
apropiado
pensar
que
la
potestad
de
organizaci n
que
comprende
el
derecho
de
asociaci n
escapa
decada individuoaisladamenteconsiderado
para
pasar
a
ejercerse
por
el ente
asociativo
as
creado
163
163
FERN` NDEZ
SEGADO
Francisco La
dogmtica
delos
derechos
huma
nos
LimaEdiciones
Jurdicas
1994
p
99
320
Las
caractersticas
que
el
tratamiento del
incisodaal
derecho de
asociaci n
son
varias
e
importantes
Las
tratamosa
continuaci n
La
primeracaracterstica
tcitano
expresa
es
que
se trata
de
una
libertad
la
de
asociarse
Como veremos
luego
losinstrumentos
interna
cionalesaaden
que
habrel
derecho
de
no
pertenecer
ala
asociaci n
o
de
desafiliarse
En
relaci n
al temade
lalibertad
sindical existe
una
resoluci nin
teresantedel
Tribunal Constitucional
que
transcribimos
ycomentamos
Que
hayque
teneren
cuenta
que
se
puede
conculcar el
derecho a
la
libre
asociaci n
consagrado
enel
artculo
segundo inciso oncede la
Constituci n
de
diferentes
maneras
podr
ser
no slo
mediantela
sepa
raci n
prepotente
directa
y
manifiestamente
arbitrariadeun
socio
o
tambin
valindosede
subterfugios
o
el
empleo
de
medios
sutiles
que
creenlas
condiciones
propiciasparaprovocar
el
apartamiento
deunaso
ciado deforma
aparentemente
estatutaria
y
reglamentaria
Que
las
notificacionesmateriade
lascartas
notarialesde
fojas
dos
y
fojas
cuatro no renen
los
requisitos
de
precisi n
y
claridad
requeridas
a
tenordel
complejo
artculo
veintiuno
de
los
Estatutos
del Club
Nutico
yCampestre Samoa
porque
no se
advirti a
losdossocios
que
el
em
plazamiento
se
funda
enla
faltade
pago
de
ms
de
trescuotasdemante
nimiento
ytampoco
se
especifica
la
sanci n
que
se
les
aplicara
encaso
de
incumplimiento
delas
diferentes
alternativas
que comprende
la
escala
de
sanciones
que
contiene
el
citado artculo
veintiuno que
comienzacon
la
simple
amonestaci n
ytermina
enla
ms
drstica
que
esla
expulsi n
deah
que
tales
notificaciones
podranconvertirsefcilmenteen
instru
mentos
sutilesdeliberados
o
no pero
capaces
de
sorprender
la
buenafe
de
los
emplazados
hacerlos
caerenerroro
inspirarlesconfianza
alejn
do os
dela
posibilidad
de
suponer
ta
imposici n
de
unasanci ntandrs
ticacomo
lade
separaci n
definitivade
lainstituci n
Queadems
como
explica
acertadamente
el
Juez enla
Sentencia
de
PrimeraInstancia defs
Cuarenta
no
se ha
probado
demodo
alguno
la
renunciade
parte
de
los
demandantesa
pagar
lascuotas
adeudadas
y
que
ms
biensegn
la
cartanotarial de
fojas
diez
manifestaronsudis
posici n
de
pagarlas
321
Que
hay
necesidad
endefensa delosderechos
de
la
persona
de
frenarde
alguna
manera
los
casos
deconculcaci n
del derecho
ala
libre
asociaci nque
se estn
presentando
encreciente
frecuencia
por
el
con
ducto
delas
asociaciones
valindose
del
poder
queotorga
el
desempeo
transitorio deun
cargo
directivo para
exclusi n
o
depuraci n
deenemi
gososimplesopositores
Que por
losfundamentos
expuestos
el Tribunal
FALLA
decla
rando
fundadoel recurso
de
casaci n
interpuesto Resoluci n
del
Tri
bunal
deGarantasConstitucionales
enla
acci nde
amparo interpuesta
por
Carlos
Beteta
Castro
y
Jorge
BetetaCastro
contrael ClubNutico
Samoa
Laresoluci n
del
Tribunal
deGarantas
busca
proteger
la
libertad
de
asociaci nno
slo enlasviolacionesms
gruesas
como
pueden
ser
las
prohibiciones
o discriminacionessinoinclusive
en
formas
sutiles
como por
ejemplo
ladesafiliaci n
por
va
de
sanci n
Eneste
caso
el Tribunal
encuentra
que
ladesafiliaci n
delosdos
accionantes
se
produce luego
del
envo de cartasnotariales
que
no
tienen
toda
la
claridad
requerida
para
precisar
el
tipo
de
emplazamiento
y
anun
ciar
lasconsecuencias
que
la
situaci n
acarreara
El
resultado
prctico
dela
acci nconsisti
en
que
quienes
eran
asociados
deudores
decuotas
podran
pagar
lascantidadesdebidas
y
continuar en
el
club
Para
que
la
separaci n
ocurriera
tendra
que
haber
un
aviso
que
no diera
lugar
a
duda
tanto delacausal
como
de
laconsecuencia
Aunque
laresoluci n
se
dict
bajo
laConstituci n
de
1979
es
per
fectamente
aplicable
ennuestrocriterio al mandato
contenido en
el
inciso
13del artculo 2de
la
Constituci n
de1993
Habla
delas
instituciones
sinfinesde
lucro Lafinalidad
lucrativa
tendr
otras
formasde
institucionalizaci ny
de
protecci n
constitucional
principalmente
a travs
dela
libre
iniciativa
privada
del artculo
58 dela
propia
Constituci n
Enrelaci nconeste
tema
esinteresantetranscribir
y
comentaruna
resoluci n
del Tribunal
de
GarantasConstitucionales
que
trat este
asun
to en
el contexto
delaCartade
1979
decontenido distinto
a sta
en
la
materia
que
desarrollamos
322
A
fojas
trescientos
sesenticuatro corre
la
sentenciadeVistade
cinco
desetiembredemil
novecientos
ochentitrsque
sostiene
que
las
Asociaciones
y
Fundacionesse
rigenpor
las
disposiciones
delos
artcu
los
cuadragsimo
sexto
y
sexagsimo
noveno
del
Cdigo
Civil
anterior
y
la
Sociedad Cvl
por
losartculos
mil seiscientos
ochentitis
y
siguien
tes
ypor
la
Ley
de
SociedadesMercantiles
nmero diecisis
mil
ciento
veintitrs
que
lasSociedadesMercantilesdedicadasa la
banca
Fianza
y
Seguros
tienen
rgimen
diferente
a
lasAsociaciones
yfundacionesque
no est
comprendida
la
Acci n
de
Amparo
enlo
que prescribe
el
inciso
once
del
artculo
segundo
dela
Constituci n
por
lo
que
confirmala
sen
tencia
de
Primera
Instancia
Interpuesto
el
recurso
de
nulidady
elevadoslos
autos
a laCorte
Suprema
el Fiscal
Supremo expide
el
Dictamen
nmero
trescientos
sesentid s ochentitrs MP PS CAque
sostiene
que
las
asociaciones
Bancarias
se inscriben
enlos
RegistrosPblicos
pero
no
en
el
Registro
de
Personas
Jurdicas
que
sealael
artculo
mil
cincuentitrsdel
Cdigo
Civil
derogado
sino enel
Registro
Mercantil
tal comolo
prescribe
el ar
tculo
cuarto
de la
Ley
diecisismil
ciento
veintitrs
y
que
la
Resoluci n
dos Ochentid sest
arreglada
a las
disposiciones
constitucionales
y
le
gales
vigentes
yque
no ha
violado el
derecho constitucional
contenido
enel
incisooncedel
artculo
segundo
de
la
Constituci npor
cuanto sus
normas
no
abarcanalas
entidades
Bancarias
Consideran
que
no es
de
aplicaci n
lo
que
prescribe
el
artculo tercero dela
Ley
veintitrs
mil
quinientosseispor
lo
queopinaque
se declareno haber nulidad
en
la
sentenciaCorren
igualmente
los
alegatos
delos
accionantes
y
del Procu
rador
General dela
Repblica
A
fojas
ciento seisdel cuadernillo
dea
Corte
Suprema
corre la
sentencia
expedidapor
la
Segunda
Sala
Civil
que
declaranohaber nuli
dad en
la
sentencia
devista
recurrida
Resoluci n
que
esmateriadecasa
ci n
CONSIDERACIONES
DEL
TRIBUNAL
Considerando
yue
del
estudio
de
autos
el
Tribunal
en
mayora
ha
observado
en
cumplimiento
del
mandato
contenido
enel artculo
cuarentitrs
dela
Ley
Orgnicaque
la
resoluci n
venida
en
casaci n
no
ha
violado la
ley
ni
aplicado
sta
falsa
o
err neamente
yque
se han
323
cumplido
lasformas
prescritas
por
lamisma
para
tramitar
el
procedi
miento
oexpedir
la
resoluci n
FALLAen
mayora
declarando
sin
lugar
la
casaci n
solicitada Sentencia
del Tribunal
de GarantasConsti
tucionalesdel
11 dediciembre
de
1984en
la
acci n
de
amparo interpues
ta
porCompaa
Industrial
y
Comercial
VulcanoSA
y
otros
contrael
Superintendente
de Banca
y
Seguros
Anexo a lasentenciacorre
el fundamento del voto de
los
magistra
dos
Eguren
Bresani
y
Silva
Salgado
sobreestetema Dicen
al declarar el artculo 2inciso 11 de laConstituci n
Poltica
que
toda
persona
tiene
derecho
a
asociarse
y
a crear fundacionescon
fi
neslcitos
est
reconociendo
expresamente
el derecho de
las
per
sonas
aorganizarse
enlas
variadasformas
asociativas
y
conlosdiversos
propsitos
que
establecenla
propia
Constituci n
y
las
leyes
incluidaslas
sociedadesmercantiles
y
no solamentelasasociaciones
enel sentido
res
tringido
en
que
astasse
refieren
los
artculos
44
46
ysiguientes
del
Cdigo
Civil
derogado
de1936
y
80
y
siguientes
del
Cdigo vigente
de
1984
distinguiendo
esadeclaraci nconstitucional
lasformasasociativas
de
personas
delas
fundacionesque
son
afectaciones
debienes
para
un
fin
especial
deacuerdo con
losartculos64
ysiguientes
del
Cdigo
Ci
vil de1936
y
99
y
siguientes
del
Cdigo
Civl
de1984Estaafirmaci n
escorroborada
por
lamismaConstituci n
en
sus
artculos
2incisos
3
toda
persona
tienederecho
a lalibertad deconciencia
y
de
religi n
en
forma
individual
oasociada
y
16toda
persona
tienederecho
a
parti
cipar
en
forma
individual o
ASOCIADA
en
lavida
poltica
ECON
MICA
social
y
cultural dela
Naci n
68
prrafo segundo
as
mismo
el Estado
estimula
yampara
el desenvolvimiento
delasEMPRESAS
autogestionarias
comunalesY
DEM` S
FORMASASOCIATIVAS
157ElEstado
garantiza
elderecho de
propiedadprivada
sobre
la
tierra
en
formaindividual
cooperativa
comunal
autogestionaria
o
CUAL
QUIER
OTRAFORMAASOCIATIVA
directamenteconducida
por
sus
propietarios
enarmonaconel
interssocial
y
dentro de
las
regulaciones
y
limitacionesque
establecenlas
leyes
y
160
El
Estado
reconoce
el
derecho de
los
productores
agrarios
ALA
LIBRE
ASOCIACI N
confi
nesde
servicio desarrollo
defensaOCUALQUIER
OTRO
quepudiera
contribuir
a la
eficiencia
desusactividades
Asimismo
dicha
interpretaci n
resulta
de
la
ponencia
titulada
de
324
losderechosdela
personaque
la
Comisi n
Especial
Terceraelev al
PresidentedelaComisi n
Principal
delaAsamblea
Constituyente
con
fecha 27deoctubrede
1978 cuyo
inciso 11 del artculo2deca
que
toda
persona
tiene
derecho
Aasociarseconfines
lcitos
Las
asociaciones
y
SOCIEDADESse
inscribirn
enun
Registro para
efectos
de
publicidad
No
podrn
ser
disueltas
por
Resoluci n
administrativa
Estn
prohibidas
las
asociacionessecretas
terroristas
o de
carcter
para militar
Pueden
crearse
fundacionesde
acuerdo
a
ley
La
Comisi n
Principal
desdobl
estetextoen
dosincisos12
y
13del artculo
2
suprimiendo
o referen
te alas
asociaciones
secretasdiscutindolo
ensusesi nde 14dedi
ciembre
de 1978 Estosdos
incisos
fueronsometidos
a
debatedela
Asamblea
Constituyente
ensu
sesi n
de6deabril de
1979
y
refundidos
enunsolo inciso
a
propuesta
del
seor
Ramrez
del
Villar
quiendijo
Encuanto a los
incisos12
y
13
proponemosque
sean
refundidosenun
solo inciso SE
REFIERENALALIBERTADDE
ASOCIACI N
y
de
crear
fundaciones
Quedara
redactadaenla
siguiente
formaAaso
ciarse
y
acrear fundacionesconfines
lcitos
sin
requerir
autorizaci n
previa
y
a
continuaci n
EN
LUGARDE
HACER
LA
ENUMERA
CI NRESPECTOACU` LES SONLAS
PERSONASDERIVADAS
O
LAS
INSTITUCIONES
QUE
TIENEN
DERECHO
O
QUE
RESULTAN
DEESTE
DERECHOproponemosQUE
SE
DIGAENTERMINOS
GENERALESlo
siguiente
LAS
PERSONAS
JURDICASse
inscriben
en
un
registro pblico
Como consecuenciade
estafusi nse eliminael
inciso
13Esta
propuesta
de fusi ndelosdosincisos
fue
aprobadapor
la
Asambleaensusesi ndel 9de
abril
acordndose
sutexto
definitivo
que
esel
actual Estaeslanorma
constitucional
general para
las
personas
jurdicas
seanstas
asociaciones
religiosaspartidos
polticosempresas
autogestionarias
ocomunalessociedadesciviles
o
mercantiles
cooperati
vas
oasociaciones
d
diversos
fines
siempre
que
sean
lcitos
esto
esque
su
ejercicio
no seacontrario
al interssocial ni lesivo a la
moral
lasa
lud
o
la
seguridad
pblicacomo
con
respecto
a las
empresas
cual
quiera
sea su
modalidad
artculo
130de la
Constituci n
declarael
p
rrafo
final
desuartculo 131
Cuando se daesta
ilicitud
el
Cdigo
Civil
de1936
dispona
ensu
artculo62El Poder
Ejecutivo puedepedir
a la
Corte
Suprema
la
disoluci n
delas
asociaciones
cuyos
fines
o activida
desseancontrariosal orden
pblico
o
a lasbuenas
costumbres
disposi
ci n
que
el
vigente
Cdigo
Civil
de
1984ha
modificado
ensuartculo
96
disponiendo
que
El
Ministerio
Pblico
puede
pedir
la
disoluci n
de
la
Asociaci na laSalaCivil delaCorte
Superior
del distrito
judicial
res
325
pectivo
cuando sus
fines
o
actividadessean
contrarios
al orden
pblico
0
alasbuenascostumbresadecundola
a la
vigente
Constituci n
tanto
encuanto
al
MinisterioPblico
como a lainstancia
plural
As
mismo
la
Ley
deSociedadesMercantiles
N
16123
dispone
ensu
artculo
318
que
El Poder
Ejecutivo puede
solicitar
a laCorte
Suprema
la
disolu
ci nde
lassociedades
cuyos
fineso actividades
sean
contrarios
al orden
pblico
o
alasbuenas
costumbres
LaCorteresolver
como
jurado
ladi
soluci no la
subsistencia
dela
sociedad
previa
citaci n
deesta
ltima
Disposicioneslegales
que
dentro delanormaconstitucional
general
ci
tada
protegen
el derecho de
asociaci nque
la
Constituci n
declara
Pretender
puesdistinguir
lasasociaciones
delas
sociedades
bancarias
sobrelabase delos
incisos
11
y
12
del artculo 2delaConstituci nPo
ltica
es
eludir
el
problema
jurdico
en
que
tal
distinci n
consistecreer
que
se
le
resuelve
con
una
generalidad
tan
amplia
como
ladel
citado
inciso
12
Como
puede
apreciarse
delostextos
transcritos
conla
Constitu
ci nde
1979
sediscuta
si el
derecho
de
asociaci n
era
exclusivamente
referido
a lasasociaciones
sin
fines
de
lucro
o inclua
a
todas
las
formas
de
asociaci n
y
sociedad
existentesLadecisi n
mayoritaria
del Tribu
nal Constitucional fue
considerar
que
slo
estabanincluidaslas
asocia
cionesciviles
es
decir
sin
finesdelucro
Esto
deberemos
correlacio
narlo con
la
discusi n
sobresi lalibertad
sindical
y
el
derecho
de
asocia
ci nson
una
misma
cosao
dosdistintas
A
nosotros
sin
embargo
nos
parece que
la
argumentaci npresen
tada
por
los
magistrados
Eguren
Bresani
y
Silva
Silgado
es
contundente
e
impecable
yquepor consiguiente
enel textode1979
haba
que
consi
deraz acodaslasformasdesociedad
y
asociaci n
Sin
embargo
esto
no
podra
extenderse
ya
a
la
Carta
de
1993
que
expresamente
dice
que
el
derecho
a
asociarse
estreferido
a
organiza
ci njurdica
sinfines
de
lucro
Las
sociedades
estarn
fueradel
alcance
del artculo
2inciso
13de
laConstituci n
yporconsiguientepodrn
re
cibir
resoluci nadministrativa
que
conduzcaa sudisoluci ndirecta
o
indirectamente
en
el caso
que
trat laresoluci n
transcrita
precisamen
te
lo
que
ocurri
es
que
la
Superintendencia
deBanca
y
Seguros
cancel
laautorizaci n
de
funcionamiento
del Banco
dela
Industria
dela
Cons
trucci n
yesta
decisi nacarre su
disoluci n
326
La
asociaci n
no
requiere
autorizaci n
previa
para
su
estableci
miento pero
sf debe
ser realizada
deacuerdo a
ley
tanto
en
los
procedi
mientos
comoenlas
finalidades
leg timas
que
debe tener Desde
luego
dentro delainmensa
amplitud
que
tienela
ley
las
finalidades
delaaso
ciaci n
pueden
ser
muy
diversas
culturales
religiosas
cvicas
deporti
vas
etc
La
Administraci n
Pblicano
puede
disolverlasasociacionesEn
verdad
ellas
y
loscomits
ver
eartculo 120del
Cdigo Civil
slo
pueden
serdisueltoso
porquienes
los
conformaron
segn
los
procedi
mientos
que
establezcael
estatuto
o
porlosjueces
a
pedido
del Ministe
rio
Pblico
segn
mandael artculo 96del
Cdigo
Civil
Lasfundaciones
lo
sern
segn
lasdecisiones
delos
instituyentesy
en
todo
caso
a
pedi
do
del
Consejo
de
Supervigilancia
de
Fundacionestambin
por
el
juez
segn
el artculo
106
del
Cdigo
Civil
E
derechode
asociaci nest
presente
enlos
principales
instru
mentosinternacionales
dederechos
humanos
como
tal
y
tambin
enre
laci ncon
el derechode
sindicalizaci n
sobre
el cual
sin
embargo
se
discute
si es
aut nomo
o si slo esuna
especie
de
laasociaci nDetodo
ello trataremosen
estecomentario
LaDeclaraci nUniversal delos
Derechos
Humanosdicede
ella
Declaraci nUniversal
de
DerechosHumanosartculo 20
1
Toda
persona
tiene derecho a lalibertad dereuni n
y
deasociaci n
pacficas
2
Nadie
podr
ser
obligado
a
pertenecer
a unaasociaci n
Ederecho
renepues
tanto
la
virtualidad
de
pertenecer
comola
de
no
pertenecer
ala
asociaci n
Esuna
aclaraci n
pertinente
al texto de
nuestra
CartaEntre
otrascosas
ello
tambin
quiere
decir
que
el asocia
do est
siempre
en
libertad
de
desafiliarse
dela
asociaci n
desde
luego
cumpliendo
ios
requisitos
debidos
segn
las
disposicioneslegales
y
estatutarias
del
caso
El Pacto
Internacional
de
DerechosCiviles
y
Polticos
dice losi
guiente
327
Pacto Internacional deDerechosCiviles
y
Polticos
artculo22
lToda
persona
tiene
derecho a asociarselibrementecon
otrasincluso
el derecho a
fundar sindicatos
y
afiliarseaellos
para
la
protecci n
de
sus
intereses
2El
ejercicio
detal
derecho
slo
podr
estar
sujeto
a lasrestricciones
previstas
por
la
ey
que
sean
necesarias
enuna
sociedad democrtica
en
inters
de la
seguridad
nacional
dela
seguridad pblica
o del orden
p
blico opasproteger
lasalud
o
lamoral
pblicas
o losderechos
y
liber
tadesdelosdemsEl
presente
artculo no
impedir
la
imposici n
de
restricciones
legales
al
ejercicio
de
taderecho cuando
se
trate
de
miem
brosdelasfuerzasazmadas
y
de
la
polica
3
Ninguna
disposici n
deesteartculo autoriza
a osEstadosPartesen
el Convenio de
la
Organizaci n
Internacional
del
Trabajo
de
1948
relati
vo a la
libertadsindical
y
a la
protecci n
del
derecho
de
sindicaci n
a
adoptar
medidas
legislativas
que
puedan
menoscabar
las
garantasprevis
tas
enl ni a
aplicar
la
ley
de
tal
manera
que
pueda
menoscabar
esas
ga
rantas
Las
caractersticas
del
tratamiento
que
el Pacto Internacional daal
derecho
deasociaci nsonlas
siguientes
La
asociaci n
eslibre
Asimila
el
derecho deasociaci n
y
el desindicalizaci n
S lo se
puedeponer
restriccionesa su
ejercicio
por
leypreexisten
te
que
seanconsistentesconlademocracia
y
siempre
que
estn
en
juego
la
seguridad
nacional
o los
otroselementos
indicadosenel
apartado
2de
esteartculo
22Esto
quiere
decir
que
la
egislaci n
dela
materia
deber
proteger
extensivamente
el derecho de
asocia
ci n
yser
restrictivaenla
imposici n
delimitaciones
El derecho deasociaci n
es
restringido
para
el
personal
delasfuer
zas
armadas
y
dela
polica
se entiende
que
mientrasestenservi
cioactivo Esde
suponerse que
estalimitaci nest
dirigida
sobre
todo
a la
asociaci n
polticay
sindical
El Pacto
Internacional
no
podr
servir
para
menoscabar los
dere
chos
sindicales
a losestados
partes
deaOIT
328
dice
LaDeclaraci nAmericana
delos
Derechos
y
Deberesdel
Hombre
Declaraci n
americanade
losderechos
y
deberesdel
Hombre
ar
tculo
XXII
Toda
persona
tiene el derecho
de
asociarsecon
otras
para
promover
ejercer
yproteger
susintereses
leg timos
deorden
poltico
econmico
religioso
socialcultural
profesional
sindical o
de
cualquier
otroorden
Puedeverse
dos
aspectos
relevantes
de
este
escueto texto
El
primero
que
vuelvea asimilarel derecho deasociaci n
a la
sin
dicalizaci n
El
segundo
tambin
trascendental que
estableceel vnculo
entre
a
asociaci n
y
os
intereses
leg timos
de
cualquier
ordenLaasocia
ci nest
indiscutiblemente
ligada
a dichosintereses
Convenci n
Americana
sobreDerechos
Humanos
artculo 16
1
Todas
las
personas
tienen
derecho a asociarse
libremente
con
fines
ideol gicosreligiosospolticos
econmicoslaborales
sociales
cultura
les
deportivos
ode
cualquier
otrandole
2El
ejercicio
detal derecho slo
puede
estar
sujeto
a las
restricciones
previstaspor
la
ley
que
seannecesariasen
unasociedad
democrtica
en
intersdela
seguridad nacional
de
la
seguridad
o del
orden
pblicos
o
para
proteger
lasalud o lamoral
pblicas
o losderechos
y
libertadesde
los
dems
3Lo
dispuesto
enesteartculo no
impide
la
imposici n
derestricciones
legalesy
aun
la
privaci n
del
ejercicio
del
derecho de
asociaci n
a los
miembros
deas
fuerzasarmadas
y
dela
polica
LaConvenci n
Americanavuelvea identificarlaasociaci ncon
las
finalidades
de
agrupaci n
laboral Enlo
dems
sigue
todo losustan
cial
de
lasnormasdel Pacto Internacional
antestranscrito
El
Convenio
87delaOIT
trae
variasnormas
importantes
que
transcribimos
a continuaci n
329
Convenio
N87
OIT
artculo 2Los
trabajadoresy
losem
pleadores
sin
ninguna
distinci n
y
sin
autorizaci n
previa
tienenel dere
cho
de
constituir
las
organizaciones
que
estimen
convenientes
ascomo
el
deafiliarse
a estas
organizaciones
con
la
solacondici ndeobservar
losestatutos
delasmismas
Convenio
N87
OIT
artculo4Las
organizaciones
de
trabajado
res
y
de
empleadores
no estn
sujetas
a disoluci n
o
suspensi n
por
va
administrativa
Convenio
N87
OIT
artculo 5Las
organizaciones
de
trabajado
res
y
de
empleadores
tienenel derecho deconstituir
federacionesy
con
federaciones
as
como
el deafiliarsealas
mismas
y
toda
organizaci n
federaci no confederaci n
tiene el
derecho
de
afiliarse
a
organizaciones
internacionales
de
trabajadores
y
de
empleadores
Convenio N87
OIT
artculo6
Las
disposiciones
delosaztculos
2
3
y
4de este
Convenio
se
aplican
a
las
federaciones
y
confederaciones
de
organizaciones
de
trabajadores
y
de
empleadores
Convenio
N87
OITLa
adquisici n
dela
personalidad jurdica
por
las
organizaciones
de
trabajadores
y
de
empleadores
susfederacio
nes
yconfederaciones
no
puede
estar
sujeta
a condiciones
cuya
naturale
za
limite
la
aplicaci n
delas
disposiciones
delos
artculos2
3
y
4
de
esteConvenio
Importantes
derescatar
para
nuestro
trabajo
son
los
siguientes
as
pectos
del Convenio 87
Serefiere
indistintamentealas
organizaciones
de
trabajadores
y
de
empleadores
y
no
permite
a
partir
de
su
texto
hacer
una
diferencia
tajante
entreel derecho deasociaci n
y
stedeformar
organizacio
nesde
trabajadores
yempleadores
Permite
que
se formenentidadesde
segundo
y
ulterior
grado
bajo
formade
federaciones
yconfederaciones
Ninguna
deestas
organizaciones
est
sujeta
a
disoluci n
adminis
trativa
Hasta
aqu podemos
ver
que
existenrazones
para pensar
que
la
330
asociaci n
y
lalibertaddeformar
sindicatos
si no sonel mismo
derecho
por
lomenos
pertenecen
al mismo
gnero
Quien
hacuestionado este
punto
de
vista
entre
nosotros
esOscar
Ermida Su
planteamiento
inicial entorno al temaesel
siguiente
Ladoctrinahasealado laexistenciadedossentidosdel con
cepto
dederecho de asociaci nuno
especfico
referido a la
cate
gora
sociedad
o
asociaci ncivil coincidenteconel del artculo
SO
del
Cdigo
Civil
peruano y
otro
muy
genrico
referido ala
conjunci n
de
personasasociaciones
ensentido
amplioque
in
cluye
a todocuanto
represente
una
organizaci n
de
individuos
por
ejemplo partidospolticos
sociedades
mercantiles
etc
El
concepto
amplio
predomina
entre
los
constitucionalistas
As
Buaconmanifiesta
que por
derecho deasociaci nse entiende
toda
potestad
delos
individuosdeunirse
para
constituir una
enti
dad
opersonamoral
consustantividad
propiay
distintade
los
aso
ciados
yque
tiendea laconsecuci n
de
determinados
objetivos
cuya
realizaci nesconstante
y
permanente
Y
agregaque
lali
bertad
de
asociaci n
al
ejercitarse engendra
las
siguientes
conse
cuencias
a
creaci nde una
entidad
con
personalidad
y
sustantividad
propiasy
distintasdelas
quecorresponden
a cada
uno
desusmiembros
individualesyb
persecuci n
definesu
ob
jetivospermanentesy
constantes
Anlogamente
Bneance nTn
define
a la
sociaci n
objeto
del
derecho de asociaci ncomo la
agrupaci n
voluntaria
organizada
ypermanente
si se
quiere
duradera
de los
hombresque
se realiza
conunfindeterminado
164
Delo
dicho hasta
aqu puede
verse
que
discrepamos
conErmidaen
unasunto
que parece
capital
ensudesarrollo
argumental
no creemos
que
haya
un
significado genrico
y
otro
especfico
del
concepto
deaso
164ERMIDAURIARTE
Oscar Libertadsindica
y
derecho deasociaci n
VARIOSAUTORES
Algunos
derechos
fundamentales
enla
jurispruden
cin
constitucional LimaADEC ATC
y
DESCO1992
p
67
331
ciaci n
que
tienela
Constituci n
El
concepto
siempre
serel
genrico
y
dentro de
l
como una
posibilidad
entrarla
asociaci n
civil
formali
zadaComo hemos
visto
anel
Cdigo
Civil se
pone
enla
posibilidad
de
que
laasociaci n
no
llegue
a constituirse
como
persona
jurdica
dis
tinta
A
continuaci n
Ermidasostiene
que
existen
ciertasdiferenciasen
treel derecho de
asociaci n
y
lalibertad
sindical
ancuando
tambin
existencoincidencias
Sus
palabras
son
Surgen
claras
algunas
diferencias
importantes
entrederecho
deasociaci n
y
libertad
sindical
las
quepueden
sintetizarseenla
afirmaci nde
que
sta
posee
notoriamente
mayor
complejidad
especificidad y
concreci n
que
el derecho de
asociaci n
Sin
embargo tampoco puedenegarse
laexistenciade
algunas
coincidencias
esenciales
que surgen
ms
o menosclarasdel
cotejo
del
contenido
delalibertad sindical
conel derecho de
asociaci n
Ambos
son
hoy
derechoshumanos
o
derechos
fundamentales
re
vistencarcter
voluntario
hablndose delibertad
positiva
y
de
libertad
negativa
respecto
delos
dos
aunque
esta
ltima
es
dis
cutida
respecto
delalibertad sindical
Ambossonderechosde
carcterrelaciona
ycoparticipado
Ambos
suponen
un
acto
constitutivo
plurindividua
o colectivo
que
da
origen
a
la
organiza
ci n
asociaci n
o
sindicato
y
queplanteaimportantesproblemas
relacionadosconel
registro
y
conel reconocimientodela
persona
lidadjurdica
dela
entidad
creada
Ambos
finalmentereclamanla
autonomaenla
fijaci n
delos
fines
del entecolectivo
165
Enbasea este terreno decoincidencias
yseparaciones
sostiene
que
existen
dos
posiciones
diferenciadasfrentea larelaci n
derecho
de
asociaci n libertad
sindical Unaesla
que
llama
dependentisra
segn
la
cual habrauna
relaci n
de
gnero derecho
de
asociaci n
u
especie li
bertad
sindical
Nuevamentesus
palabras
165
ERMIDA
URIARTE
Oscar Lihertndsindical
y
derecho denrociuci n
VARIOSAUTORES
Algunos
derechas
fundamentales
en
In
jurispruden
cia
cnn rtimcional
LimaADEC ATC
y
DESCO
1992p
69
332
Parala
explicaci n
que
denominamos
dependentista
laliber
tad sindical carecedeverdaderaautonomaanteel derecho deaso
ciaci n
existiendo entre ambas
categoras
una
relaci nde
especie
a
gnero
lalibertadsindical
seraas
una
especie
del
genrico
de
recho de
asociaci n
unfenmeno
esencial e inevitablemente cons
titucional civilista
y
sujeto
a esa
l gica
Paralos
autores
preponderantemente
constitucionalistas
y
algunos
civilistas
que
sostienen
estateora
las
organizaciones
sin
dicalesno soncualitativamente
distintasa las
asociaciones
genri
camente
previstas
enlasConstitucionesal
dictar
el derechodeaso
ciaci n
Algunas
Declaraciones
de DerechosHumanos
parecen
conce
bir
opor
lo menosreferirse alalibertad sindical comounaes
pecie
del derecho de
asociaci n
opini nyue
tcitamente
recogen
generalizndola
algunos
comentaristasdeestosinstrumentosSin
embargo
otrasDeclaraciones
distinguen
claramentelalibertadsin
dical del derecho de
asociaci n
destinndoles
disposiciones
distin
tas
I66
En
nuestro criterio una
de las
maneras
deverla
posici n
yue
con
sideraexistente
un
vnculo
entre
el derecho deasociaci n
y
lalibertad
sindical
es
efectivamente
staun
vnculo de
dependencia
enlamedida
que
el sindicato
seconvertiraen
un
apndice
delaasociaci ncivil
Sin
embargo
a nosotrosnos
parece
una
visi n
demasiado caricatu
rizadaCabe laalternativade
pensar que
existeunderecho a laasocia
ci n
simpley
puro que
es
reconocido
constitucionalmente
para
todoslos
casosenlos
que
las
personas
se
quierencoaligar
en
pos
de
algn
fin
y
que
luego
existenotrastantas
especies
de
asociaci n
como
puedan
darse
enel Derechola
asociaci n
civil sera
una
el sindicato sera
otra
un
simple
contrato deasociaci nsera unatercera
y
as
sucesivamenteCada
unadeestas
formas
especficas
formara
parte
del
gnero
derecho
de
asociaci n
pero
sera
par
delasdemsensurelevancia
jurdica
166
ERMIDAURIARTEOscar Libertadsindical
y
derecho
deasociaci n
VARIOSAUTORES
Algunos
derechos
junda nenta es
en
la
jurispruden
ciaconstitucional LimaADEC ATC
y
DESCO1992
p
78
333
De
hecho
para
nosotros
staesla
imagen
mscercanaa lo
que
las
normas
dicen
desde
que
efectivamenteexisteunderecho de
asociaci n
genrico
enla
Constituci ny
luego
se
desarrollan
diversos
grupos
nor
mativos
para
regular
a
las
otras
tantasformas
especficas
de
asociarse
de
entrelas
cualeslas
tres
que
hemosmencionado
enel
prrafo
anterior
efectivamente
existen
Enotras
palabras
consideramos
que
la
denominada
tesis
depen
dentistadeErmidaesunodelosextremosen
que
efectivamente
se
puede
pensar
el
problemapero
no esla
configuraci n
deideasms
adecuada
al
respecto
Dice
Ermidacontina
desarrollando
esta
vez
latesis
independentista
Para
la
explicaci n
que
llamamos
independentista
o
autono
mista
lalibertad
sindical
esun
concepto
totalmente
aut nomo
in
cluso
genticamente independiente
del Estado En
tal
sentido
apunta
por
ejemplo
la
construcci n
dela
doctrina
italiana
de
pos
guerra que
deconformidad conel
prrafo
1 del artculo39dela
Constituci n
italiana
desplaza
ladenominaci nasociativa
por
lade
organizaci n
y
con
base enla
autonoma
como
principio
cazdinal
de la
libertad
sindical
percibe
a sta como
parte
deun
ordena
miento intersindical
autogenerado
que
coexistecon
el
ordena
mientojurdico
estatal
Claro
que
otras
concepciones
anteriores
tambin
suponan
la
total
ajenidad
de
la
libertad
sindical
respecto
del
derecho
de
asocia
ci n
Tal
porejemplo
lateorizaci ndetodoel Derecho
laboral
como
parte
del Derecho
social untertium
genus
entreel Dere
cho
pblico y
el Derecho
privado
con
instituciones
propias
inde
pendientes
de
aquellosy
delas
categoras
deellos
provenientes
167
167 ERMIDAURIARTEOscar Libertadsindical
y
derechode
asociaci n
VARIOSAUTORES
Algunos
derechos
jundamentnies
enkt
jurispruden
ciaconstitucional LimaADEC ATC
y
DESCO1992
p
82
334
Y
luego pasa
a
enumerar
diferencias
importantes
entreel sindicato
y
la
asociaci n
civilSon
seis
en
total
Un
primer
tipo
de
diferencia
puede
ser
como
ya
se
vio
his
t rica Puedesuceder
que
en
determinado
pas
las
respectivas
tra
yectorias
hist ricas
del
derecho
de
asociaci n
y
de
la libertadsindi
cal seanradicalmente
distintas
y
hasta
contrapuestas
Msanhe
mos
registrado
realidades
enlascuales
lo
sindical
precedi
a lo
asociativo
168
En
pases
como
el
Per
dondelossindicatosestuvieron
prohibidos
por
mucho
tiempo
los
trabajadores
empezaron
unindose
ensociedades
de
auxiliosmutuos
que
ennuestro
criterio
utilizan
la
forma
civil
para
hacersindicalismo
En
segundo
lugar
como
tambin
se
adelant
el
mbito
sub
jetivo
labase
social
de
ambos
derechosson
en
principio
diferen
tesapesar
del carcter
dinmico
dela
libertad
sindical que
leim
prime
una
tendencia
expansiva
Ms
an
el debate
sobrela
unila
teralidad
slo
los
trabajadores
o bilateralidad
tambin
los
empleadores
delalibertadsindical
carece
de
sentido
respecto
del
derecho de
asociaci n
169
Esta
observaci n
esvlida
en
nuestro
criterio
si es
que
se asume
yue
lalibertad
sindical
es
una
especie
dela
asociaci ncivil
Sinembar
go
si ambasfueran
especies
deun
gnero
derecho de
asociaci n
estas
diferencias
como
muchasotrasseran
perfectamente
explicables
y
preci
samente
las
que
lasconvierten
en
especies
Unaterceradistinci nradica
en
que
el
derecho
de
asociaci n
esuno
delos
clsicos
derechosindividuales
mientras
que
laliber
tad sindical es
caracterizada
como
uno delosms
connotados
dere
168
ERMIDAURIARTE
Oscar Libertadsindical
y
derecho de
asociaci n
VARIOSAUTORES
Algunos
derechos
fundamentales
en
fa
jurispruden
cin
constitucional
Lima
ADEC ATC
y
DESCQ 1992
p
84
169
ERMIDAURIARTE
Oscar Libertadsindical
y
derechadeasociaci n
VARIOSAUTORES
Algunos
derechos
fundamentales
enla
jurispruden
cia
constitucional
Lima
ADEC ATC
y
DESCO1992
p
84
335
chos
colectivos
y
sociales
Yesto enundoblesentido
tanto
en
la
clsicadicotomaentrederechos
individuales
y
derechos
sociales
como enla
distinci nentre
derechos
de
titularidad individual
y
de
rechosde
titularidad
colectiva
170
Tambinconsideramos
que
estadiferencia
puede
ser
tratadacomo
de
especies
distintas
y
no comode
especie
a
gnero para probar
lain
compatibilidad
deambas
institucionesPor
lo
dems
como
puedeapre
ciarsede
la
parteintroductorianosotrosconsideramos
equivocaday
sin
significaci njurdicaprctica
la
distinci n
entrederechos
individuales
y
sociales
porque
todos
son
de
la
personaloque
no eslo
mismo
que
de
cir
desde
luego
derechos
que
no
cargan
el
presupuesto
nacional
y
dere
chos
que
si o
carganporque
en
este
ltimo caso entrana
jugar
variables
econmicasenel
cumplimiento
de
los
derechos
que
complican
su
vigen
cia
prctica
La
cuarta
y
fundamenta
disimilitud vinculada
a la
anterior
parte
del
reconocimiento
del carcter
complejo
de lalibertad
sindi
cal
yreconociendo
enella
la
existencia
deun
ncleo asociativo
y
otro
de
actividad constata
que
enlo
sindical es
cada
vez
msim
portante
la
actividad
que
loasociativo
As
CiRANDI ha
podido
de
cir
que
en
la
libertad
sindical
organizaci ny
actividad sonun
binomio
indisoluble
pero que
lo
esencial
esla
actividad lostraba
jadores
se
organizan
sindicalmente
para
desarrollar actividad
sindi
cal Detal
forma
agregaGRANDI
la
organizaci nsupone
como
corolario
necesario
la
actividad
aqulla
no se
concibesin
staque
essuraz n
de
ser Esto
determinaunaseriede
consecuenciasto
dasellastan
fundamentales
para
lalibertad
sindical
como
incom
patibles
conel clsicoderecho de
asociaci n Concarcter
genri
copuede
decirse
que
todasellas
suponen
un
predominio
deloco
lectivo
sobre la
individual
yo
dela
actividad sindical
sobre
lo
asociativo
171
170
ERMIDA
URIARTEOscar Libertadsindica
y
derecho deasociaci n
VARIOS
AUTORES
Algunos
derechos
fundamentales
enla
jurispruden
ciaconstitucional
Lima
ADEC ATC
y
DESCO1992
p
84
171
ERMIDA
URIARTEOscar Libera dsindical
v
derecho
deasociaci n
VARIOSAUTORES
Algunas
derechos
fundanentales
enla
jurispruden
ciaconstitucional
Lima ADEC ATC
y
DESCO1992
p
S5
336
Como
el
propio
autor
dice
lacuarta
y
quinta
diferencias
estn nti
mamenteunidas
por
lo
que
las
comentamos
juntas
luego
Una
quinta
diferencia
esencial
entresindicalizaci n
yderecho
de
asociaci nes
resultado
deloanterior si
lo esencial enla
liber
tad sindical esel
desarrollo
deactividad
sindical
es
imprescindible
que
se
garantice
esta
posibilidad
asegurando
una
acci neficaz
Detal
modo
naceun
componente
fundamental
delo sindical la
protecci n
delaactividad
sindical
Con
ello
lalibertad
sindical
pasa
a
gozar
deun
rgimenprivilegiado
lo
que
la
distingue
an
msdel derecho
deasociaci ncomnEsta
protecci n
especial
que
apunta
a laeficacia
dela acci n
sindical
explicaalgunas
de
las
particularidades
yareferidas
como la
proscripci n
delossindi
catos
amarillos
y
mixtos
el
monopolio
sindical
dela
nego
ciaci n
colectiva
etc
172
Estos
dos
asuntosque
enresumen
sonla
importancia
dela
organi
zaci n
ensmisma
y
la
vocaci nde
acci n
que
tiene el
sindicato
resul
tan
diferencias
importantsimas
conlaasociaci n
civil
que
en
efecto
no
tiene
una
estructura
capaz
de
mover a los
asociadosconla
agilidad
y
fle
xibilidad
que
el
Sindicato
para
la
acci nconcreta
Sin
embargo
estambinla
gran
diferencia
que
existe entre laaso
ciaci ncivil
y
el
partido poltico
en
el cual laacci n
y
la
organizaci n
sonmucho ms
complejasque
enel
sindicato y
sin
embargo
nadie
dis
cute
que
un
partido poltico
comparte
conla
asociaci ncivil
un
rasgo
co
mn
que
esel derechode
asociaci n
En
realidad
haciendo una
evaluaci n
crticadetodo el
importante
material
queaporta
Ermida
enel
trabajo
que
hemos
glosado
a
nosotros
nos
queda
la
clara
impresi n
de
que
la
asociaci ncivil
y
el
sindicato
son
muy
distintos
entre
s
yque
no
tienen
ninguna
relaci n
de
gnero
a
especie
172
ERMIDA
URIARTE
Oscar
Libertadsindical
y
derecho deasociaci n
VARIOSAUTORES
Algunos
derechos
fundamentales
enla
jurispruden
ciaconstitucional
Lima
ADEC ATC
y
DESCO1992
p
86
337
Sin
embargo
no
quedamos
enabsoluto
convencidos
de
que
deba
plantearse
unatotal
independencia
institucional entreel derecho de
aso
ciaci n
que prevn
las
Constituciones
y
lalibertad
sindical
Por
el
contra
rionosotros
pensamos
lo
ya
dicho
que
elderecho deasociaci nconteni
do
en
la
Constituci n
esun
principio genrico
que
ampara
toda
formade
asociaci n
quecumpla
sus
requisitos
Negamos
desde
luego que
laaso
ciaci n
prevista
enlaConstituci nse
materialiceenlas
asociacionesci
viles
reguladas
por
los
Cdigos
de
lamateria Todolo
contrario
el dere
cho
constitucional
deasociaci n
es
gnero
y
unadelas
especies
esla
asociaci n
civil
Otras
en
pi
de
equiparidad pero
con
notablesdiferen
cias
sernla
sindical
y
la
poltica
adems
deotrasms
que puedan
exis
tir
Esto
traeuna
ventaja
daa todaslas
asociaciones
especficas
la
co
bertura
constitucional del derecho de
asociaci n
que
tiene caractersticas
que
no
afectan
a
ninguna
Las
especificidades
de
cada
instituci n
sern
dadas
por
sus
propios
instrumentosinternacionales
y
normas
internas
En
resumen
luego
deanalizar todoeste material
llegamos
a la
conclusi nde
que
el Derecho de Asociaci nestablecido
enla
Constitu
ci nesun
principio
que
no debeserconfundido
con
ninguna
desuses
pecies
entre lascualesestnlaasociaci ncivil
la
asociaci n
poltica
y
la
sindical
cadaunaconsus
importantes
diferencias
Untemaadicional en
relaci nal derecho de
asociaci n
consisteen
que
el
Cdigo
delos
nios
y
adolescentesdel
Per
que
regula
losdere
chosde
personas
menoresde
dieciocho
aos
esto
es
con
incapacidad
de
ejercicio
dederechos
civiles
relativa
o absoluta
segn
las
normas
delos
artculos
42
ysiguientes
del
Cdigo
Civil
hanrecibido el
derecho
deli
bertad deasociaci n
pudiendo
losadolescentes
desde
los
doce hastalos
dieciochoaos
cumplidos
constituir
personasjurdicasy
losnios
hasta
losdoce aos
cumplidos
adherirsea ellasSonnormas
que
reconocen
atributos
importantes
para
lavidasocial de
los
menores
y
enestesenti
do crean
excepciones
al
principio
dela
incapacidad
civil
por
raz nde
edad El artculo del
Cdigo
delosNios
y
Adolescentesdice
Cdigo
delos
Nios
y
Adolescentes
artculo 13De
asociaci n
El nio
y
adolescente
tienenlibertad deasociarse
con
fineslcitos
y
dere
cho areunirse
pacficamente
338
S lo losadolescentes
pueden
constituir
personas
jurdicas
decarc
terasociativoLosnios
podrn
adherirsea
dichas
asociaciones
Las
personas
jurdicas
decazcter
asociativo
integradas
por
nios
y
adolescentesno
podrn
tener
fines
delucro
La
capacidad
civil
delosadolescentes
que
integran
estas
personas
jurdicas
slo les
permite
larealizaci ndeactosvinculadosestrictamente
alosfinesdelas
mismas
siempre
que
no
importendisposici npatrimo
nial
Finalmente
nos
queda
por
decir
que
lalibertad de asociaci nas
consideraday
conlosaadidos
y
especificaciones
que
hacenlosinstru
mentos
internacionales
esunderecho
yuepuede
serdefendido entodos
susextremosmediantelas
garantas
constitucionalesestablecidas
18
Artculo
2inciso 14
KArtculo
2
Toda
persona
tiene
derecho
74A
contratar
con
fines
lcitos
siempre
que
no secon
travengan
leyes
deorden
p ico
J
Antecedentesenlas
Constituciones
de
1823
a1933
Lalibertaddecontratarno
perteneci
ala
tradici n
delostextos
constitucionalesdel
siglo
XIXEsreconocida
por
primera
vez enla
Constituci nde
1920
al lado delade asociase
Constituci nde
1920
artculo 37LaNaci nreconocelalibertad
de
asociarse
y
ladecontratar
Su
naturaleza
y
condiciones
estn
regidas
por
la
ley
27
LaConstituci nde1933
repite
lamisma
disposici n
ensuartculo
339
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
Dicela
Constituci n
de 1979
al
respecto
Artculo
2Toda
persona
tienederecho
12Acontratarcon
fines
lcitos
la
leyregula
el
ejercicio
deesta
liber
tad
para
salvaguardar
los
principios
de
justicia
y
evitarel abuso
del
de
recho
Loscambiosson
significativosporque
ataenal
concepto
liberal
mismo
al
que
es
esencial lalibertaddecontrataci nAmbasconstitucio
nesconsideran
que
esta
libertaddebe
estar orientada
a fineslcitos
Sin
embargo
mientraslaConstituci nde
1979
estableca la
regulaci n
legal
por
razonesde
justicia
y
deevitarel abuso lo
que
especialmente
enlo
referido a la
justicia
daba unaconnotaci ndeinterssocial al
contenido
normativo
laConstituci nde
1993
simplemente
se
refiere
a los
lmites
que
establezcanlas
leyes
de orden
pblico
Esto ltimo esun
lmitepero
sincontenido
ideol gico
propio
detodoel texto
constitucional
Hayqueaclarar
sin
embazgo
que
la
Constituci n
de
1993
ha
esta
blecido como
principio
suyo que
no
ampara
el
abuso
del derecho
artcu
lo
103
conlo
que
enrealidad lo nico eliminado del inciso 12
del
art
culo 2eslareferenciaa los
principios
de
justicia
Noha
sido
unabuena
polticalegislativa
ennuestro
criterio
porque
asume
ideol gicamente
una
posici n
liberal
queexcluye
la
regulaci n
delas
relacionesde
equidad
en
lasociedad
y
eso
pudo
seradecuado
paralospensadores
del
siglo
XVIII
pero
el
siglo
XIX
y
sobretodo el
XX
demostraron
que
s
es
indispensa
ble
regular
la
justicia
en
lasconvenciones
para
evitar la
predominancia
dlosms
fuertes
De
hecho
porejemplo
la
regulaci n
que
el
Cdigo
Civil
trae
sobre lasclusulas
generales
de
contrataci n
vadeacuerdo
a
los
principios
de
justiciay
no
slo
contra
el
abuso
del derecho
Como decimosal
comentar
estanormaenla
Constituci n
de
1993
el derecho a lalibrecontrataci nse refiereen
general
a las
convenciones
y
no slo a las
que
tienencontenido
patrimonial
Enel constitucio
nalismoel
significado
esms
amplio
que
el
que
tcnicamente
para
el
Derecho
privado recoge
el artculo 1351 del
Cdigo
Civil
340
Anlisis
exegtico
Lalibertaddecontrataci nno esuntema
que
haya
recibido
mayor
desarrollo
por
los
especialistas
enDerecho
Constitucional
quienes
pare
cenconsiderarlo untemams
propio
del Derecho
Civil
Lon
Duguit quien
escribi
unconocido TratadodeDerecho
Constitucional
enel
primer
cuarto del
siglo
XX
dijo
lo
siguiente
enton
ces
Resumiendo
la
aplicaci n
del
principio
delalibertad con
tractual supone
uncontrato
perfeccionado
deacuerdo a
ley
y
vli
do
porque
su
objeto
y
finesson
lcitos
Sentado
esto
el alcancedel
principio
de
libertadcontractual
esdobleDeun
lado
y
dentro de
uncontrato
como
el
mencionado
el
legislador
no
puede
sinviolar
lalibertad
contractual
limitarel derecho delas
partes
a
fijar
sus
respectivasobligaciones
deacuerdo a los
precios
establecidos
por
el
juego
normal delas
leyes
econmicasPor otro
lado
el
legisla
dor
tampocopuede
establecer modificaci n
alguna
a lasituaci n
subjetivaemergente
deuncontrato acordado libremente
ycuyo
ob
jeto yfines
son
legalmente
vlidos
173
Era
sta
una
posici n
liberal ms
propia
del
siglo
XIX
que
del XX
y
la
obra
esdel
momento
enel
que
lascosashan
empezado
a cambiar
pero
ansin
legitimarse
el
perodo
existente
entre
lasdos
guerras
mun
diales
que
afront
las
crisis
europeas
delaPrimeraGuerraMundial
y
el
dramtico
golpe
de
la
Gran
Depresi n
de1929Esa
partir
deestosfen
menos
que
la
regulaci n
de
diversos
aspectos
vinculados
a loscontratos
alquileres
tasasde
interslesi n
imprevisi n
etc
empieza
a alterar la
pureza
dela
concepci n
liberal decimonnica
Esinteresante
comprobar
en
apoyo
de
estas
afirmacionesque
Duguit
se
opone
ala
aceptaci n
por
el
Cdigo
suizo
de 1912de la
insti
173DUGUIT LonTraitde Droit Constitutionnei
Pars
AncienneLibrairie
Fontemoing
Cie
diteurs1925
pp
291 292
del tomo
V
Traducci n
nuestra
341
tuci n
delalesi n
que
a
suturno
habasido
ya
establecidaenAlemania
poraquel
entonces
y
que
hoy
esttotalmente
legitimada
Dice
Esas
que
en
mi
opini n
el
cdigo
civil suizo de
1912
ha
ido demasiado
lejosy
ha
violado
el
principio
dela
libertadcontrac
tual al establecer
en
el artculo
1912
que
encaso
de
desproporci n
evidente
entre
la
prestaci nprometida
por
unadelas
partesy
la
contraprestaci n
de
la
otra
la
parte
lesionada
puede
dentro del
pla
zodeunao declarar
que
resuelveel
contrato
yrepite
lo
quepag
si
la
lesi n
ha
sido
determinada
por
la
explotaci n
desu
necesidad
apremiante
de
su
ligereza
o
de
su
inexperiencia
174
Ytambinlamisma
posici n
lohace rechazar la
fijaci n
delosin
tereses
financieros
Desde
tiempo
atrsen
Francia
comoenla
mayor parte
de
pases
la
ley
limita
latasade
inters
cuando menosen
materia
ci
vilEl
objetivo
ha sido
proteger
al
prestatario
en
apuros
financieros
contra
lasmaniobras
de los
prestamistasprofesionales
El
origen
de
la
regla
es
muy
antiguo
porque
ellase vincul a la
antigua
norma
del derecho cannico
queprohiba
el
prstamo
a
inters
prohibi
ci nen
la
que
luego
atenu sus
prescripciones
Sin
embargo
esta
limitaci na la
tasadeinters
fue
ciertamentecontraria
al
princi
pio
delalibertaddecontrataci n
175
Muchascosascambiarondesde entonces
y
actualmente institucio
nescomoel control delastasasde
inters
la lesi n
y
lateorade
la
im
previsi n
han
ganado
unslido
lugar
enel Derecho El liberalismo
decimonnico
hacedido
paso
al avancedela
sociedad
y
a la
complejidad
crecientedelasrelacionessociales
y
econmicas
176
Hoy
se
acepta
174DUGUIT
LonTraitde Droit
Consritutionnel
Paris
AncienneLibrairie
Fontemoing
Cie
diteurs1925
p
293 del tomo V
Traducci n
nues
tra
175DUGUIT
LonTraitde Droit
Constitutionnel
Paris
AncienneLibrairie
Fontemoing
Cie
diteurs1925p
294del
toma
VTraducci nnuestra
176
La
materia
que aqu
tratamos
estestrechamente
emparentada
conel tema
del artculo 62delaConstituci nEn
realidad
sontemas
complementa
riosEste numeral debi formar
parte
del inciso 14del
artculo 2
para
dar
342
que
el Derecho
puede
establecer
ciertoslmitesa los
contratos
y
en
todo
caso
ms
limites
que
los
que
a
principios
del
siglo
XX
se estabadis
puesto aaceptar
en
buena
doctrina
comoacabamosde
ver
Esental
sentido
que
el inciso
que
ahora
comentamosconsagra
la
libertad
de
contratar
y
le
pone
doslimitaciones
La
primera
es
que
losfines
del
contrato
tienen
que
ser
lcitos
Este
requisito quiere
decir
que
el
mbito
de
acuerdo
puede
sertodo
aquello
que
no est
expresamenteprohibido
por
la
ley
porque
aqu
rige
el
principio
de
que
nadie
est
obligado
a hacer lo
que
la
ley
no
manda
ni
impedido
de
hacer lo
que
ella
no
prohibe
artculo
2
inciso
24literal a
dea
Constituci n
Enotras
palabras
la
ilicitud
tendr
queemerger
claramente
de
la
leypara
invalidar
el
ejercicio
deesta
libertad
La
segunda
limitaci nconsiste
en
que
no
se debe contravenir
las
leyes
de
orden
pblico
Bien
vistaslas
cosas
unfinilcito
siempre
contraviene
leyes
de
orden
pblico
por
lo
que
rigurosamente
ha
blando
la
primera
limitaci n
ya
estcontenida
ensta
ypor
tanto
hubiera bastado
sujetar
la
libertad
decontratar al
cumplimiento
de
las
leyes
deorden
pblico
El orden
pblico
es
un
concepto
dif cil
dedefinir
y
el
artculo
usa
una
expresi npoco
feliz
al
exigir
la
no contravenci n
delas
leyes
deorden
pblico
Decimos
esto
porque
el
orden
pblico
esuncon
ceptojurdico
que
no
slo tiene
que
ver
conlas
leyes
sino
con
otros
componentes
del Derecho Consideramosadecuado
repetir
aqu
una
opini nya
dada
antes
por
nosotros
respecto
deeste tema
El orden
pblico
esun
concepto
esencialmente
jurdico
que
atae
al
cumplimiento
ineludible
delas
normas
imperativas
Hacerefe
renciaal
Derecho y
tambin
se vincula
al
orden
interno
enel sen
tidodela
preservaci n
delas
reglasgenerales
dela
organizaci n
una
completa
ideadela
regulaci n
deloscontratosenel DerechoConsti
tucional msallde
susbondadeso
deficiencias
delas
que
nos
ocupa
mosenloscomentarios
respectivos
aambas
disposiciones
343
social
As
el orden
pblico
no
puede
desvincularse
totalmente
de
os
conceptos
poltico sociales
an
cuando
sumbito
especfico
re
sulta
siendo
el
Derecho
Esto
porque
el orden
pblico
puedefiguraz
expresamente
mencio
nado
en
determinados
dispositivospero
ellos
no
debenserentendi
dos
simplemente
ensu
sentido literal
tras
lasnormas
existen
mu
chos
principios
generales
del
Derecho
que
dan
contenido
significa
do
conjunto y
hastasentido
a
lasnormas
positivas
Estos
principios
pueden
ser
trabajados
enel
Derecho con
diversas
aproximaciones
desde
la
doctrina
hasta
los
procedimientos
de
interpretaci n
einte
graci n
177
Es
ms
como el
artculo
Vdel Ttulo
Preliminardel
Cdigo
Civil
dice
que
Esnulo el acto
jurdico
contrario
a
las
leyes
que
interesan
al
orden
pblico
o a
lasbuenas
costumbres
valela
pena
destacar
que
un
contrato de
stos
que
hablala
Constituci n
problema
decontrato
y
con
venio
al
que
nosreferimoslneasms
abajo siempre
ser
nulo cuando
violente
no
slo las
leyes
deorden
pblico
sinotambinotrasnormas
relacionadas
conl
y
anlas
buenas
costumbres
quepor
lo
demstam
bindebenser
consideradas
parte
del orden
pblico
178
En
sntesisconsideramoscorrecto
sujetar
la
libertad de
contrata
ci n
al
requisito
deobedecer el orden
pblico pero
creemos
que
debe
ser
entendido en
el
sentido
amplio que
le
hemosdadoeneste
comentario
y
no
en
el
sentido estricto
y
literal
deslo
referirse
a
las
leyes
de
orden
p
blico
Hasta
aqu
el
texto
del
artculo
Sin
embargo
se
presenta
un
pro
blemade
comprensi n
del
alcancedelalibertad
porque
el trmino
con
177
RUBIO
CORREA
Marcial Nulidadv
anulabilidad Luinvalidez del acto
jurdicoLima
Fondo Editorial delaPontificiaUniversidad
Cat licadel
Pcn 1989
p
103
17R
Noshemos
ocupado
con
extensi ndetodaesta
problemtica
ennuestra
obra citadaNulidad
y
anulabilidad
La
invalidez
del acto
jurdico
Lima
Fondo Editorial
delaPontificiaUniversidad Cat lica
del
Per1989p
105 a 08
All referimoslafundamen aci ndeestaafirmaci n
que
desde
luego
no debellamar
mucho laatenci n
344
trato tiene una
significaci n
bastante
precisa
dada
por
el
artculo 1351
del
Cdigo
Civil
que
dice
Cdigo
Civil
artculo
1351
El
contrato
esel
acuerdo
dedoso
ms
partespara
crear
regular
modificar
o
extinguir
unarelaci n
jurdica
patrimonial
Quiere
esto
decir
que
slo
se
puedeejercitar
estalibertaden
fun
ci ndeintereses
patrimoniales
Si latomramosexclusivamente eneste
sentido
DelaPuente
y
Lavalle
nos
indica
algunos
deloselementos
que
quedaz an
fuera
deella
Se
havisto
que
lo
que
determina
la
patrimonialidad
de
lare
aci n
jurdica
es
la
valoraci neconmica
dela
prestaci n
Dado
que
la
prestaci n
es
en
realidad
el
contenido
dela
obligaci n
la
relaci n
jurdcapatrimonial
creada
por
el contratoes
una
relaci n
obligacional
El
requisito
de la
patrimonialidad
de
la
relaci n
jurdica
ex
cluye
del
campo
del contratotodo acto
jurdico
relativo
a
relacio
nes
personales
o
familiares
diferentes
delas
obligacionales
Enes
tasrelaciones
no
existen
obligacionespues
la
obligaci n
para
serlo
debetener
como
contenido una
prestaci n
valorableeconmica
mente
sino deberes
queobligan
en
el sentido lato
de la
pala
bra
aquien
losha
asumido
pero
que
no
pueden
ser
realizados
por
equivalencia
sobreel
patrimonio
del deudorGeneralmente
para
es
tosdeberesdecarcter
jurdico
que
no
tienencontenido
patrimo
nial
existensancionesdiversas
impuestaslegalmente
179
Yes
que
enel mundo del Derecho existendostrminos
que
no
quieren
decir exactamentela
misma
cosapero que
no
todoslos
aboga
dos
menos
an
quienes
elaboranla
Constituci n
que
no necesariamente
manejan
todoslosdetalles
dela
conceptualizaci n
del
Derecho
conocen
debidamente
Se trata
delos
trminosconvenci n
y
contrato Dice
Dela
Puente
y
Lavalle
179
PUENTEY
LAVALLE
Manuel delaEl Contrato en
general
Lima
Fondo
Editorial delaPontificia Universidad Cat licadel Pen
1991 Par
te1
Tomo I
pp
103 104
345
DecaPothier
que
un
contrato esuna
especie
de
convenci n
por
lo
cual
para
saberlo
que
esun
contrato eraantesnecesario
sa
ber
que
es
una
convenci n
Segn
el
mismoautor
unaconvenci n
es
e
consentimiento
de
doso ms
personaspara
formar entre
ellas
algncompromiso
para
resolver
uno
existente
o
paramodificarlo
agregando que
la
especie
deconvenci n
que
tiene
por
objeto
sloformar
algn
com
promiso
es
lo
que
se
llama
contrato
La
concepci n
dePothier
fue
recogida
por
el
artculo 1101
del
Cdigo Napole nsegn
el cual el
contratoesuna
convenci n
por
lacual unao ms
personas
se
obligan
haciaotraso varias
ms
a
dar
ahacer oa no hacer
alguna
cosa
De
all
esta
concepci n
se
difundi
considerablemente
enel
siglo
XIX
Surgi
ase
criterio
de
que
la
convenci n
es
el
gnero
enel
sentido
quepuede
crear modificar
o
extinguir cualquier
relaci n
jurdicay
el contratoesla
especiepues
slo
puede
crear
obliga
ciones
de
dar
dehacero deno
hacer
Por eso dice
Snchez
Romn
que
contratares
siempre
conve
nirpero que
convenirno es
siempre
contrataz
este
autor
conside
ra
que
lasconvenciones
pueden
ser
jurdicas
o
no
jurdicasyque
slo
las
jurdicas
son
el
gnero
de
la
especiecontrato
I80
En
verdad
nuestra
opini n
consiste
en
que
enel
incisoconstitucio
nal
que
comentamosestel
derecho
reconocido
a cada
personapara
co
incidirenvoluntadescon
otra
ygenerar
unaconvenci nsobre
cualquiera
delasmaterias
que
resulten
lcitas
para
el DerechoEnotras
palabras
se
trata
ms
propiamente
de una
libertad
de
crnrvenir
que
de una
libertad
de
contratar
enlamedida
que
esta
ltima
no es
sino una
especie
dela
ante
rior
si asumimos
que
lalibertadesde
convenir
estaremos
ampliando
en
180
PUENTE
Y
LAVALLE
Manuel delaECnntrcno
en
general
Lima
Fondo Editorialde
laPontificiaUniversidad Cat licadel
Per
1991
Par
te
I
Tomo
I
p
84
346
calidad
ycantidad
las
posibles
decisiones
que
tomen
las
personas
en
ejercicio
desulibertad
Deotro
lado
no se
ve
bien
porqu
enel
contexto
de
losderechos
fundamentales
slo se
garantice
alas
personas
el derecho decontratar
con
fines
patrimoniales
existiendo muchos
otros
camposmuy
importan
tes
para
el serhumano
enlos
que
laconvenci n
no
significar
valor
pa
trimonial
y
de
hecho
ser
mejor
que
no
llegue
a
significazlo
Por
esto
serla
adecuado
que
enfuturasmodificaciones
constitucio
nalesse
adoptara
un
lenguaje
que permita
entender
claramente
que
habla
mos
de
convenciones
y
no
slo decontratos
con
contenido
patrimonial
tanto
ms
si
existe
la
definici n
del artculo 1351
del
Cdigo
Civil
Desde
luego
estederecho
deconvenircomo hemossealado
est
plenamente
respaldado
por
las
garantas
constitucionalesexistentes
a las
cualesse
puede
recurrir
para
protegerlo
Hubo uncaso
muy
sonado
enel
que
entre otroselementos
se dis
cuti
lalibertad
de
contratar
Se
trataba
deuna
leyque
cre unabolsade
trabajo
organizada
por
los
sindicatos
dela
que
los
empleadores
tenan
obligaci n
decontratar
a un
porcentaje
nomenor
del
25
delos
obreros
que
tomaban
para
susobrasLos
gremiospatronalesinterpusieron
acci n
contraesta
leyy
los
resultados
enlo
que
ataea
nuestramateria nos
son
contados
por
Martn
Carrillo Calle
Primero
las
opiniones
dela
mayora
que
declar infundada
la
acci n
contra
la
ley
delabolsade
trabajo
Libertad
de
Contrataci n
A
pesar
de
que
el Fiscal delaNa
ci n
no
incluy
ensudemanda a
la
libertad
decontrataci nentreel
conjunto
dederechosfundamentales
quesupuestamente
resultaban
transgredidos
por
la
Ley
25202
la
sentencia
del
TGC
sse
pronun
ciasobrela
materia
AI
respecto
los
magistrados
en
mayora
sos
tiene
que
lalibertad
de
contratar
tal
como
lo
reconoce
el
propio
ar
tculo 2
inciso
12de
la
Constituci nal
consagrarla
noes
absolu
ta
entanto ella
debe
ser
regulada porleyparasalvaguardar
los
principios
de
justiciay
evitarel abuso dederecho
Siguiendo
con
su
argumentaci n
losreferidos
magistrados
sealan
que
estalimita
ci nes
aceptada y
funcionaenel
campo
del
DerechoCivil tal
como
lodemuestranlosartculos1354
y
1355del
propio Cdigo
347
Civil por
lo
que
se
preguntan
Cmo
se
podra
vlida
y
jurdi
camente
argumentar que
enel mbito
laboral
el
arbitrio del
em
pleador
para
contratar
no tiene
lmite
181
A
continuaci n
los
votosen
minora
que
sostuvieron
que
la
Ley
de
la
Bolsade
Trabajo
debainvalidarse
Por el
contrario
unode
os
magistrados
que
vot en
minora
sostiene
que
laBolsade
Trabajo
atentacontralalibertadde
contra
tar
fundamentandotal
aseveraci nen
que
se
obliga
a los
construc
tores
aque
el 25 l0desus
plazas
de
trabajo
seancubiertas
por
per
sonal
elegido
e
impuesto por
los
sindicatosde
construcci ncivil
Parael
otro
magistrado que
vot en
minora
la
Ley
25202
tambin
viola
la
libertad de
contratar
yaque
resulta
imponindole
al em
pleador
su
contraparte
enel contrato de
trabajo
182
Indudablemente la
argumentaci n
dela
mayora
pudo
hacerse
en
virtud
dela
mayor
flexibilidad
que
estableca
laConstituci n
de
1979a
favor
de
los
juecespara
analizar los
principios
de
justiciay
evitarel
abuso
del
derecho en
materia
de
contrataci n
Seguramente
con
lare
dacci nactual del
inciso
que
comentamos
la
sentenciadel
Tribunal sera
ahoradistinta
Si
no
necesariamente
en
otro
sentido
s
por
lo
menos
re
queriramayor
fundamentaci n
En
lo
que
a
nosotros
conciernepensamos
que
an
bajo
la
Consti
tuci nde
1993
sera
posible
mantener la constitucionalidaddeuna
ley
as
enla
medida
que
el
Derecho
del
Trabajo
tiene
sus
propiosprincipios
y
establece
determinadas
vinculaciones
para
el
contrato de
trabajo
que
hacen
que
sea
unainstituci n
regulada
antes
que
simplemente
unacuer
do de voluntades
entre
patr nytrabajador
En
ese
contexto
eI establecer
181
CARRILLO
CALLE
MartnLaBolsade
Trabajo
y
econtrol de In
constitucionahdad
VARIOSAUTORES
Algunos
derechas
jundmnentale r
en
la
jurisprudenciaconstitucional
Lima
ADEC ATC
y
DESCO1992
p
52
182
CARRILLO
CALLEMartnLaBolsa de
Trabajo
y
el cancro dea
constitucionalidnd
VARIOSAUTORES
Algunos
derechas
jundamentule r
en
lu
jurisprudencin
constitucional
Lima
ADEC ATC
y
DESCO
1992
p
52
348
un
cierto
porcentaje
de
gente
de
trabajo
que
no
puede
ser
escogida
indi
vidualmente
por
eI
empleador
sino
que
tiene
que
ser
incorporada
por
el
procedimiento
dela
bolsa
de
trabajo
no
parece
serun
elementodistor
sionante
de
la
contrataci n
tanto mssi
esas
personas
no son
especiali
zadasni
escogidas
no
al menosentodos
los
casos
por
sus
capacidades
individuales
No
hayque
olvidar
que
la
presunci n
de
constitucionalidad
siempre
beneficia
a la
ley
yque
slo
se
debe
declarar
la
incompatibilidad
cuando
no
haya
formade
encontrar
la
compatibilidad
entre
Constituci n
y
norma
inferior
Otrocaso resuelto
por
el
Tribunal deGarantas
Constitucionales
tiene
que
verconel contrato
de
servicio telef nico
y
las
atribuciones
co
activas
que
corresponden
a
la
Compaa
que
presta
el
servicio
ANTECEDENTES
Laaccionante
interpone
acci n
de
amparo alegando
que
con
fecha
quince
deoctubre
demil
novecientosochenta
y
cuatro
adquiri
por
compra venta
el
serviciotelef nico
nmero cuatrocientos
unmil sete
cientoscincuenta
y
nueve
desu
anterior usuario
Ernesto
Agustn
Lozada
Podestpor
carta notarial
ajustada
a lanormacontractual
que
facultala
transferencia
directa
entre
usuarios
Como
consecuencia
pide
el traslado
del
servicio
telef nico
adquiri
do
del inmuebledel
anteriorusuario
ubicado
en
Lord
Cochrane nmero
ciento
ochenta
y
unoSan
Isidro
a su
domicilio
ubicado
enlosRobles
nmero
quinientos
cinco
departamento
doscientos
dos
San
Isidro
Lima
El
traslado
se
hizo
a finesdel
mesdeenero demil novecientos
ochenta
y
cinco
de
conformidad
con
lasrdenesde
trabajo
impartidas
por
la
empresa
accionante
que
llevanlosnmerosocho milcuatrocien
tos
ochenta
y
dos
y
ocho
milcuatrocientos
ochenta
y
tres
Por
carta
detrecede
mayo
de
mil novecientosochenta
y
cinco
la
Compaa
PeruanadeTelfonos
SAcomunicaa laaccionante
que
des
pus
deuna
inspecci n
al servicio
telef nico
nmero cuatrocientos
un
mil setecientoscincuenta
ynueve
ha
llegado
alaconclusi n
de
que
el
traslado
referido
ha
sido hecho sinsu
conocimiento porcuya
raz n
se le
suspender
el servicio
349
La
afectadahace
lasreclamacionesverbales
y
escritas
conlas
que
no
logra
lo
que
estima
comosuderecho
El
diez
de
setiembrede
mil novecientos
ochenta
y
cinco la Com
paaemplazada
comunica
que
ha
procedido
a
retirar
de
maneradefiniti
va
el
servicio telef nicoreferido
Laacci nde
amparo
esfundamentadaenla
violaci n
de
undere
cho dela
persona
establecido enel artculo
segundo
inciso
doce
de
la
Constituci n
del Estado
CONSIDERACIONES DEL
TRIBUNAL
Enla
demandade
fojas
dieciocho
la
accionante
interpone
acci n
de
amparo
contrala
Compaa
Peruanade
Telfonos
sosteniendo
que
por
haber
procedido
a retirar
definitivamente
al
servicio telef niconme
rocuatrocientos
un
mil
setecientos
cincuenta
y
nueve
en
forma
arbitra
riaapesar
de
que
solicit
y
fue
autorizado
el
traslado
del
servicio
que
haba
adquirido
con
suconsentimiento se
ha
lesionado
derechosconstitu
cionales
que
enlasentencia
venidaen
casaci n
se sostiene
que
entre las
partes
existe
uncontrato
y
que
si
una
de
ellas
atribuye
a laotrasucum
plimiento
laacci n
de
amparo
noes
la
id nea entendindose
que
como
consecuencia
deesteanlisis
declara
improcedente
la
demanda
toda
vez
que
lasotras
consideraciones
se
refierena
aspectos
distintosdela
impro
cedencia
que
siendo esto
as
resulta
que
laresoluci n
impugnada
no se
ampara
en
el mritodel
proceso
todavez
que
comoes
de
versedela
demanda
no se
busca
que
la
demandada
cumpla
el
contrato desurefe
rencia
sinose tratadeanalizar
si
los
hechos
expuestosconstituyen
o no
actos
violatoriosde suderecho
constitucional
por
estasconsideraciones
y
estimando
que
ha
habido
abuso del derecho
porparte
dela
Compaa
accionada
el
Tribunal de
Garantas
Constitucionales
FALLA
declaran
do
fundado
el
recurso de
casaci n
interpuesto
devolvindose lo
actuado
a la
Corte
Suprema
de su
procedenciaparaque
expida
nueva
resoluci n
Sentencia
del
Tribunal de
GarantasConstitucionalesemitidaen
Arequipa
el 8 de
junio
de
1989
enlaacci nde
amparo
interpuestapor
MaraAscoli de
Gugliotta
contrala
Compaa
Peruanade
Telfonos
SA
Ennuestrocriterio existe
aqu
unaviolaci ndel derecho decontra
350
tar
aludido
enlas
piezas
del
proceso
pero
dea
siguiente
maneralade
mandante
recibi
entransferencia
unalneatelef nicamedianteuncon
trato
que
estaba
autorizado
por
la
ley
Al
retirrsele
el servicio lo
que
se
hace esdaar el contrato
hecho
legalmente
ypor
consiguiente
s
se est
violando
el derecho
a contratar
confineslcitos
No consideramos
que
se
hayaproducido
unabuso
del derecho
por
que
no existe
derecho
que
la
Compaa
deTelfonos
haya
usado o
abu
sado
Simplemente
sinreconoceruncontrato vlidamentehecho
ha
pro
cedido adesconectar
lalnea Esteno esun
abuso
sino unclaro incum
plimiento
del contratodeservicio telef nico
alegando
que
el contrato no
existe
probablemente
porque
tiene vicios
de
formaci n
En
cualquier
caso
laresoluci n
del Tribunal deGarantas
Consti
tucionales
tiene
valor
al
declarar la
validez deuncontrato hecho de
acuerdo
a
ley
y
su
protecci n
por
la
acci nde
amparo
delamanera
como
nosotros
creemos
entenderlo
y
sirve
como
precedente
para
casos
similaresfuturos
an
bajo
el
imperio
del
artculo
2
inciso
14delaCons
tituci nde
1993
yaque
la
resoluci n
que
tratamos
fue
dictadaal
amparo
delaCartade
1979
Es
preciso
concluir el tratamiento deeste inciso 14
del artculo 2
de
laConstituci n
diciendo
que
el
artculo
62haestablecido
que
los
con
tratossoninmodificables
por
leyesposteriores
Comentaremosesta
nor
maensu
oportunidad
pero
ser
aplicable
a
aquellas
convenciones
que
tengan
formade
contrato
19
Artculo
2inciso 15
KArtcu o2Toda
persona
tiene
derecho
ISA
trabajar
libremente
con
sujeci n
a
ley
351
Antecedentes
enlas
Constituciones
de
1823a1933
La
libertad
de
trabajo
fue
protegida
enlos
textosconstitucionales
desde
1826
al
lado dela
libertad
de
industria
y
comercio
conel
siguien
tecontenido
Constituci n
de
1826
artculo 148
Ningngnero
de
trabajo
in
dustria
comercio puede
ser
prohibido
a no ser
que
se
oponga
a
las
costumbres
pblicas
a la
seguridad y
a la
salubridad
de
losPeruanos
Normas
similares
pueden
ser
ubicadas
enel artculo
166
de
la
Constituci nde
1828
en
el
artculo
162dela
Constituci n
de 1834
y
en
el artculo
169dela
Constituci n
de
1839
La
Constituci n
de1856
daal
trabajo
un
tratamiento
propio
enlos
textosconstitucionales
por
primera
vez
Constituci nde
1856
artculo
22Es
libretodo
trabajo
que
no se
oponga
a la
moral
seguridad
o
salubridad
pblica
Se
observa
una
ligeravariante
con
mayor
grado
de
abarcabilidad
enla
Constituci n
de
1860
texto
que
con
ligeras
modificacioneses
man
tenido eneI artculo 22de la
Constituci nde
1867
Constituci nde
1860artculo23Puede
ejercerse
libremente
todo
oficio
industria

profesi n
que
no se
oponga
a la
moral
a
la
salud
ni a la
seguridad pblica
Una versi n
modernizada
se
encuentraenla
Constituci n
de1920
Constituci nde
1920
artfculo
46
La
Naci n
garantiza
la
libertad
de
trabajo pudiendo ejercerse
libremente
todo
oficio
industriao
profe
si n
que
nose
oponga
ala
moral
alasalud ni ala
seguridad
pblica
La
ley
determinar las
profesiones
liberales
que
requieran
ttulo
para
su
ejercicio
las
condiciones
para
obtenerlo
y
las
autoridades
que
hande
expedirlo
La
primera
parte
de
este
artculo
con
ligeras
modificaciones
pero
352
igual
sentido
normativo
fue
reproducida
enel 42de
la
Constituci n
de
1933
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
La
norma
antecedentedela
Constituci n
de 1979
es
a
siguiente
Artculo2
Toda
persona
tiene
derecho
13A
elegir
y
ejercer
libremente
su
trabajo
con
sujeci n
a
la
ley
Lo
sustantivo entrela
Constituci n
de
1979
y
lade
1993en
este
punto
essimilar
ambas
defienden
la
libertad
de
trabajo
como
principio
La
Constituci n
de
1979tenaennuestrocriterio
una
mejor
redacci nal
permitir
dos
cosas
elegir y
ejercer
el
trabajo
La
f rmula
del
inciso 15
del artculo
2dela
Constituci nde
1993
atena
en
cierta
medida
la
connotaci nde
que
la
elecci ndel
trabajo
es
tambinlibre
Desde
luego
para
la
mayora
de
peruanos
el derecho de
elegir
librementesu
trabajo
es
bastante
restringido ypara
muchos
simplemente
no
existe
pero
no
por
razones
jurdicas
sino de
realidadeconmica En
cualquier
forma
es
bue
no
que
lanorma
exista
paraque
quienespuedan
ejerzan
sus
libertades
y
paraque
este
grupo
humano
se
incrementeconderecho
propio
Porestas
razones
estimamos
que
laredacci ndela
Constituci n
de
1979era
mejor
que
la
que
contiene
el
inciso 15 del artculo2de
la
Constituci n
de 1979
Anlisis
exegtico
El
artculo vinculala
libertad de
trabajo
a
la
sujeci n
ala
ley
lo
que
constituye
un
principio
detodo el Derechotodalibertad
es
ejercita
daenel marco
delas
normasexistentes
y
no se
podr
reclamar
suutili
zaci nenel mbito
deloilcito
El
derecho
al
trabajo
hasido unode
los
temas
que
con
mayor
em
peo
hantomado los
instrumentos
internacionales
referentes
a
losdere
choshumanos
y
esta
importancia
es
proporcional
a las
carencias
que
de
353
l existen
enel mundo La
Declaraci n
Universal
deDerechos
Humanos
establecelo
siguiente
Declaraci nUniversal de
Derechos
Humanos
Artculo
23
1Toda
persona
tiene
derecho al
trabajo
a la
libre
elecci n
de
sutraba
jo
acondiciones
equitativas
y
satisfactorias
de
trabajo y
a
la
protecci n
contrael
desempleo
A
pesar
se loescueto del
texto
se ofrecen
aqu
bastantes
ms
deta
lles
que
enlaConstituci n
vigente
no slo se
tienederecho a
trabajar
li
bremente
sino
que
se tienederecho
Al
trabajo
es
decir
a
trabajar
que
no es
lomismo
que
trabajar
li
brementeEs
verdad
sin
embargo que
el artculo 22dela
Consti
tuci ndice
que
el
trabajo es
a la
vez
undeber
y
underecho
Establece
lalibreelecci n
del
trabajo
que
era
una
norma
ya
vista
enla
Constituci n
de
1979
cuyadesaparici n
hemoscriticado an
tes
El
derecho
a condiciones
equitativas
y
satisfactoriasde
trabajo que
tiene
que
vercon
los
derechos
que
cabena la
persona
mientrasrea
lizasu
trabajo
Este
aspecto
no ha
sido cubierto
como
un
derecho
general
ennuestraConstituci n
y
menosan
enesteartculo
El derecho a
la
protecci n
contrael
desempleo
Esta
es
una
seguri
dad
que
no
dala
Constituci n
ni enesta
parte
ni enlosartculos
referidos
a
seguridad
social
que
vandel numeral
0al
12
ni en
losreferidosa las
relacioneslaboralesartculos
22a
29
El
aporte
del Pacto
Internacional
a lasnormas
sobre
trabajo
consis
te
enlo
siguiente
Pacto
Internacional
de derechosciviles
y
polticos
Artculo
8
3
a
Nadieser
constreido a
ejecutar
un
trabajo
forzoso u
obligato
rio
b
El
inciso
precedente
no
podr
ser
interpretado
enel sentido de
que
prohi be
enlos
pases
enloscualesciertos
delitos
pueden
sercasti
354
gados
con
la
pena
de
prisi nacompaada
de
trabajos
forzados
el cum
plimiento
deuna
pena
de
trabajos
forzad simpuesta
por
un
tribunal
competente
c
Nose
considerarn
como
trabajo
forzosou
obligatorio
a
los
efectos
deeste
prrafo
i
Los
trabajos
o servicios
que aparte
delosmencionados
enel
inciso
b
se
exijan
normalmentedeuna
personapresa
envirtuddeuna
decisi n
judicial
legalmente
dictada
o deuna
personaque
habiendo
sido
presa
en
virtud
detal decisi nse encuentreen
libertad
condicional
ii
El servicio decarctermilitar
y
enlos
pases
dondese admite
laexenci n
por
razonesde
conciencia
el servicio nacional
que
deben
prestar
conforme
a la
leyquienes
se
opongan
al
servicio militar
por
razo
nesdeconciencia
i
El servicio
impuesto
encasosde
peligro
o
calamidad
que
ame
nacelavidao el
bienestar
dela
comunidad
iv
El
trabajo
o servicio
yue
forme
parte
delas
obligaciones
cvicas
normales
Pacto
Internacional
deDerechosEconmicos
Sociales
y
Cultura
lesartculo
6
1LosEstados
partes
enel
presente
Pacto
reconocen
el derecho a traba
jarquecomprende
el derecho detoda
persona
a tener la
oportunidad
de
ganarse
lavida
medianteun
trabajo
libremente
escogido
o
aceptado y
to
marn
medidas
adecuadas
para
garantizar
estederecho
2
Entre
lasmedidas
que
habrde
adoptar
cadaunodelosEstadosPar
tesenel
presente
Pacto
paralograr
la
plena
efectividad deeste
derecho
deber
figurar
laorientaci n
y
formaci n
tcnicoprofesional
la
prepara
ci nde
programas
normas
y
tcnicasencaminadas
a
conseguir
undesa
rrollo
econmico
social
y
cultural
constante
y
la
ocupaci nplenaypro
ductiva
encondiciones
que
garanticen
las
libertades
polticasy
econmi
cas
fundamentales
de la
persona
humana
Lasntesis
de
lo
que
aadeel PactoInternacional esla
siguiente
355
Prohibir
expresamente
el
trabajo
fogoso
Considerar
que
no es
vabajo
forzoso
ni el
que
realicenlos
presos
luego
decondenados
por
un
juez
deacuerdo a
ley
ni
el servicio
militar
ni el
trabajo
desolidazidad
social
que
sea necesario
por
ca
sosdecatsvofeo
quepertenezcan
a las
obligaciones
cvicasnor
malesSonnormas
que
aclaran
aspectos
importantes
dela
libertad
de
trabajo
no
existentes
ennuestra
Constituci n
ni
siquierabajo
unareferencia
general
Enel
artculo6
apartado
1
impone
al
Estado la
obligaci n
de
tomar
medidas
para
garantizar
la
libertad
de
trabajo
Esuna
responsabili
dad
que
laConstituci nno haestablecido
expresamente
enel
Per
pues
el
segundo prrafo
del artculo
23
no
tieneeste
significado y
tampoco
lotienela
parte
del artculo59
que
establece
garanta
ala
libertad
de
trabajo
Ninguna
de
estas
normasque
desde
luego
son
importantes
ens
mismas
es
promocional
del
trabajo
para
tenerli
bertad
de
elegirque
es
lo
que
estableceel Pacto
Internacional
En
cambio
este
mismo
artculo
23s
recoge
enel
compromiso
de
fomentar
laeducaci n
para
el
trabajo
lo
que
mandael
apartado
2del az
tculo
6del Pacto
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanos
aztculo 6
2
Nadie
debe
ser
constreido
a
ejecutar
un
trabajo
forzoso
u
obligato
rio
Enlos
pases
dondeciertosdelitos
tengan
sealada
la
pena
privativa
de
la
libertad
acompaada
de
trabajos
forzosos
esta
disposici n
no
podr
ser
interpretada
enel sentido de
que
prohibe
el
cumplimiento
de
dicha
pena impuesta
por
el
juez
o tribunal
competente
El
trabajo
forzoso no
debeafectar
a la
dignidad
ni ala
capacidad
f sicae
intelectual
del reclui
do
3No
constituye
trabajo
forzoso u
obligatorio
para
losefectos
de
este
artculo
a
los
trabajos
o
servicios
que
se
exijan
normalmente
deuna
perso
na
recluida
en
cumplimiento
de
unasentencia
o resoluci nformal dictada
por
la
autoridad
competente
Tales
trabajos
o servicios
debern
realizarse
356
bajo
la
vigilanciay
control deas
autoridades
pblicas
y
los
individuos
que
losefecten
no sern
puestos
a
disposici n
de
particulares
compa
aso
personasjurdicas
de
carcter
privado
b
el servicio
militar
y
enlos
pases
donde
se admite
exenci n
por
razonesde
conciencia
el servicio nacional
que
la
ley
establezcaen
lugar
de
aqul
c
el servicio
impuesto
encasosde
peligro
o
calamidad
que
amena
cea
existencia
o el
bienestar
de la
comunidad
y
d
el
trabajo
o
servicio
que
forme
parte
de las
obligaciones
cvicas
normales
Puede
verse
que
la
Convenci n
Americana
repite
las
normas
del
Pacto
Internacional
sin
aadir nadasustantivo
Protocoloadicional a la
Convenci n
Americana
sobre
Derechos
Humanosen
materia
de
derechos
econmicos
sociales
yculturales
art
culo
7Los
Estados
Partesenel
presente
Protocolo reconocen
que
el de
recho al
trabajo
al
que
se refiereel artculo
anterior
suponeque
toda
per
sona
goce
del mismoen
condiciones
justasequitativasysatisfactorias
para
locual
dichos
Estados
garantizarn
ensus
legislacionesnacionales
demanera
particular
bEl
derecho detodo
trabajador
a
seguir
suvocaci n
y
a dedicarsea la
actividad
que
mejor responda
a
sus
expectativasy
a
cambiarde
empleo
de
acuerdo conla
reglamentaci n
nacional
respectiva
EsteProtocolo aadeensuinciso bla
importante
vinculaci nen
trela
libertad
de
trabajo y
la
vocaci n
Esuna
vinculaci n
tremendamen
te
lejana
an
para
buena
parte
dela
poblaci n
mundial
y
particularmente
para
la
mayora
dela
poblaci nperuana pero
como
declaraci n
que
oriente
el
trabajo gubernativo y
las
aspiraciones
delas
personas
es
total
mente
pertinente
en
este
campo
357
Convenio N29OIT
artculo 2
1 Alosefectos
del
presenteConvenio
la
expresi ntrabajo
forzoso u
obligatorio
designa
todo
trabajo
o
servicio
exigido
a unindividuo
bajo
la
amenaza
deuna
pena
cualquiera
ypara
el
cual
dicho
individuo no se
ofrece
voluntariamente
Ladefinici n
que
este
Convenio
dadel
concepto
trabajo
forzoso
u
obligatorio
tiene
al
menos
para
la
realidad
peruana
el defecto
de
esta
blecer como
uno deloselementossustantivos
el
de
la
amenaza
deuna
pena
Enel Permuchasvecesse
produce
el
trabajo
servil impuesto por
unafamilia
sobre
personasallegadas
a ella
por
vinculaciones
como
el
pa
drinazgo
o
la
pertenencia
a latierradesu
propiedad
No
es
la
pena
en
el
sentido
jurdico
de
la
palabra
el
nico mecanismo
de
coerci n
que
se uti
liza
para
obligar
al
trabajo
involuntario
Si es
correcta
encambio
lare
ferencia
a la
necesaria
expresi n
devoluntad a
favorde
realizar
el traba
jo
Convenio
N29
OIT
artculo 2
2
Sin
embargo
a losefectos
del
presente
Convenio la
expresi n
tra
bajo
forzoso
u
obligatorio
no
comprende
a
Cualquier
trabajo
o servicio
que
se
exija
envirtud
delas
leyes
sobre
el
servicio
militar
obligatorio
yque tenga
uncarcter
puramente
militar
b
Cualquier
trabajo
o servicio
que
forme
parte
de
las
obligaciones
cvicas
normales
delos
ciudadanos
deun
pas
que
se
gobierneplenamen
te
por
s
mismo
cCualquier trabajo
o servicio
que
se
exija
a unindividuo
envirtud
deunacondena
pronunciada
por
sentencia
judicial
a
condici n
de
que
este
trabajo
o servicio
se
realice
bajo
la
vigilancia
y
control delasautori
dades
pblicasy
que
dicho
individuo
no sea
cedidoo
puesto
a
disposi
ci nde
particularescompaas
o
personasjurdicas
de
carcter
privado
358
d
Cualquier trabajo
o servicio
que
se
exija
encasosdefuerzama
yor es
decir
guerra
siniestros
oamenaza
de
siniestros
talescomo
in
cendios
inundaciones
hambre
tembloresde
tierra
epidemias
y
epizootas
violentas invasiones deanimales
deinsectoso de
parsitos
vegetales
dainos
y
en
general
entodaslascircunstancias
quepongan
en
peligro
o amenacen
poner
en
peligro
lavidao lascondiciones
norma
lesdela
existencia
detodao
parte
de
la
poblaci n
e
Los
pequeos
trabajos
comunales
es
decir
los
trabajos
realiza
dos
por
losmiembrosdeunacomunidad en
beneficio directo delamis
ma
trabajosque porconsiguientepueden
considerarsecomo
obligacio
nescvicasnormales
que
incumbena los
miembros
dela
comunidad
a
condici nde
que
la
misma
poblaci n
o sus
representantes
directos
tengan
el derecho de
pronunciarse
sobrela
necesidad
deesos
trabajos
Esta
norma
particularmente
enlosincisos
dye
contieneaclara
ciones
importantes
sobre los
trabajos
deservicio a lasociedad
yuepue
denser
establecidosmandatoriamente
Estamos
plenamente
deacuerdo
consu
contenido
Convenio
N105
OIT
artculo l
Todo Miembro dela
Organiza
ci nInternacional del
Trabajo
que
ratifique
el
presente
Convenio se
obli
ga
asuprimir
y
a
no hacer uso de
ninguna
forma
de
trabajo
forzoso
u
obligatorio
a
comomedio decoerci no deeducaci n
polticas
o como casti
go por
tener
o
expresar
determinadas
opinionespolticas
o
por
manifestar
oposici nideol gica
al orden
poltico
social
o
econmico
establecido
b
comomtodo demovilizaci n
y
utilizaci ndelamano deobra
con
finesdefomento
econmico
c
como medidade
disciplina
enel
trabajo
d
como
castigo por
haber
participado
en
huelgas
e
como medidadediscriminaci nracial
social
nacional
o
religio
sa
359
Consideramos
que
todas
estaslimitacionesal
trabajo
forzoso
no
expresamente
mencionadasenlosdocumentosanteriores
yque
enrique
cenla
visi n
global
del
tema
son
razonables
y
debenser
consideradas
comoelementosdela
ovacarade la
medalla
dela
libertad de
trabajo
En
sntesis
el
aporteque
los
instrumentos
internacionales
hacen
al
concepto
de
libertad
de
trabajo
que
aqu
desarrollamossonlos
siguien
tes
El derecho a la
libre
elecci ndel
trabajo
a condiciones
equitativas
y
satisfactorias
y
a
protecci n
contrael
desempleo
La
relaci n
que
debe
haber
entrela
libertad
de
trabajo
y
la
voca
ci n
quetenga
la
personaque
debe
ejercitar
tal derecho
La
obligaci n
del
Estado detomar
medidas
para
garantizar
la
liber
tad de
trabajo
Todo undetallado
tratamiento
dela
prohibici n
del
trabajo
forzoso
y
sus
excepciones
cosaa la
que
en
realidad
est
dedicado
buena
parte
del
esfuerzo
de
estosdocumentos
internacionales
Todos
estos
aspectos
normativosforman
parte
delos
derechos
constitucionales
reconocidosenel Per
y
pueden
ser
protegidos
mediante
las
garantas
constitucionales
en
caso
necesazio
El derecho a la
libertad
de
trabajo
tienevinculaci n
conel
inciso 1
del artculo2enlo
que
se
refiere
al libredesarrollo
y
bienestardela
per
sona
porquepara
lograr
cabalmente esto ltimo el
trabajo
es
elemento
indispensable
Tambintiene
vinculaci n
conel artculo22
que
seala
que
el
trabajo
esunderecho
y
undeberal
mismo
tiempo
yque
esun
medio derealizaci n
dela
persona
20
Artculo2
inciso 16
Artculo
2
Toda
persona
tienederecho
16
Ala
propiedad y
a
laherencia
360
AntecedentesenlasConstituciones
de
1823
a1933
LaConstituci nde
1823
inici
el
reconocimiento de
la
propiedad
como
derecho
Constituci nde1823artculo
193
Sin
embargo
deestar
consig
nadoslos
derechos
socialesindividuales
delosPeruanos
enla
organi
zaci n
de esta
ley
fundamental
se
declaran
inviolables
3La
propiedad
LaConstituci n
de1826tambinreconoci
la
propiedad
al lado
de
otrosderechos
consustancialesal liberalismo
original
de
aquellos
tiempos
la
normafue
repetida
deforma
casi idntica
por
el artculo 149
deaConstituci nde
1828
Constituci nde1826
artculo 142Lalibertad
civil
la
seguridad
individual
la
propiedad
y
la
igualdad
ante
la
ley
se
garantizan
a
los
ciu
dadanos
por
la
Constituci n
LaConstituci n
de1834
elabor
una
disposici n
que
trata
dela
inviolabilidad
yque
vinculael
tratamiento
de la
propiedad
al dela
expro
piaci n
redacci nque
fue
seguida
por
e
artculo
167de la
Constituci n
de
1839
Constituci n
de
1834artculo
161
Es
inviolable
el derecho
de
propiedad
Si el bien
pblico
legalmente
reconocido
exigiere yue
se
tome
la
propiedad
de
algn
ciudadano
ser
previamente
indemnizado
de
su
valor
LaConstituci nde 1856aadi la necesidad
de
preestablecer
la
utilidad
pblica
para
proceder
a la
expropiaci n
Constituci n
de
1856
artculo25
La
propiedad
es
inviolablea
nadie se
puede privar
dela
suya
sino
por
causa
de utilidad
pblicalegal
mente
probada
y
previa
indemnizaci n
justipreciada
361
Norma
semejante
contienen
el
artculo 26
dela
Constituci n
de
1860
y
el artculo 25dela
Constituci n
de1867
La
Constituci nde 1920innovael tratamiento
de
este
derecho al
establecer
la
regla
de
que
a
propiedad
se
rigepor
las
leyes
peruanasy
la
consagraci n
constitucional de
los
bienes
deuso
pblico
Constituci nde
1920
artculo
38
La
propiedad
es
inviolable
biensea
material
intelectual
literaria
artstica
Anadiese
puedepri
varde
la
suya
sino
por
causa
de
utilidad
pblicaprobada legalmente
y
previa
indemnizaci n
justipreciada
La
propiedad cualquiera
que
sea el
propietario
est
regida
exclusivamente
por
las
leyes
de
la
Repblicay
se
halla
sometida
a
las
contribuciones
gravmenes
y
limitaciones
que
ellas
establezcan No
pueden
ser
materiade
propiedad privada
las
cosas
p
blicas
cuyo
uso
es
de
todos
como los
ros
y
caminos
pblicos
Se
prohi
belas
vinculaciones
y
toda
propiedad
es
enajenable
enla
forma
que
de
terminenlas
leyes
El
conjunto
de
reglas
establecidas
por
la
Constituci n
de
1933
si
gue
el
patr n
sealado
por
la
Constituci n
de
1920Lanorma
central de
1933 estenel artculo 29
Antecedentes
en
laConstituci n
de
1979
Lanormade
la
Constituci nde
1979
decaal
respecto
Artculo
2Toda
persona
tiene derecho
14A
la
propiedady
ala
herencia
dentro
dela Constituci n
y
las
leyes
Losderechos
a la
propiedad y
ala
herenciaestn
reconocidos
en
idntica
y
escueta
forma
enambostextos
constitucionales
Desde
luego
cada
Constituci ntiene
una
parte especial
referida
a
la
propiedad
yque
analizamos
oportunamente
No ocurrelo
propio
conel derecho a lahe
rencia
que constitucionalmente
slo
est
tratado enlas
disposiciones
362
que
vemosahora
Como se
sabe
sesextensamentedesarrollado
enel
Cdigo
Civil
LaConstituci n
de
1993
ha
suprimido
la
segunda
parte
referidaa
que
ambos
derechosse
rigen
dentro de
la
Constituci n
y
las
leyes
pero
eso no tiene
significado
normativo
ni
hetmenutico
alguno
porque
nadie
est
exonerado
enreferenciaa
ningn
derecho
deactuarfueradela
Constituci n
y
las
leyes
Es
cierto
que
en
realidad
noesnecesario
decir
loenel textoconstitucional
Anlisis
exegtico
La
propiedad
fue
underecho consustancial
a todo
el
liberalismo
clsico Ya
puede
serencontrada
enla
Revoluci n
Francesa
como unade
las
pocas
cosas
sagradas
que
reconoci textualmente
Declaraci n
deDerechosdel
Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
17Siendo
la
propiedad
underecho inviolable
ysagrado
nadie
puede
ser
privado
deella
sino
cuando
la
necesidad
pblicalegalmentejustifica
da
lo
exija
evidentemente
y
a
condici n
de
una
justa
y
previa
indemni
zaci n
Lostextosinternacionalestambin
lededicannormas
LaDeclara
ci n
Universal deDerechosHumanosestablece
Declaraci nUniversal
deDerechos
Humanos
artculo
17
1
Toda
persona
tiene
derecho a
la
propiedad
individual
y
colectivamen
te
2
Nadie
ser
privado
arbitrariamente
desu
propiedad
La
propiedad protegida
noesslo la
individual
Tambin
puede
ha
ber
formas
colectivas
deella
Complemento
esla
no
privaci n
arbitraria
Esel mismo
esquema
queya
se
podaapreciaz
enla
Declaraci n
france
sa
y
ennuestraConstituci n
de1834
Declaraci n
Americana
delosDerechos
y
Deberes
del
Hombre
363
artculo XXIII Toda
persona
tienederecho a
la
propiedad
privada
co
rrespondiente
alas
necesidades
esenciales
deuna
vida
decorosa
que
con
tribuya
amantener
la
dignidad
dela
personay
del
hogan
La
Declaraci n
Americana
pone
nfasisslo
enla
propiedad
priva
dapero
liga
su
concepto
a
las
necesidadesde
unavidadecorosa
La
idea
es
que
la
propiedad protegida
tieneunvnculo conlas
necesidades
y
la
dignidad
dela
persona
Esta
reflexi nes
importante
no
tanto
paratodos
aquellos
que
ya
tienen
propiedad
sino
precisamentepara
los
que
carecen
de
ellaNo
debeser
entendidacomo una
igualaci n
hacia
abajo
sino
comoun
mnimode
propiedad
indispensablepara
todosEl
significado
siempre
es
social
pero
no es
igual
ensus
efectos
Convenci nAmericanasobre
Derechos
Humanos
artculo
21
IToda
persona
tienederecho
al
uso
ygoce
desusbienesLa
leypuede
subordinartal uso
ygoce
al
interssocial
2
Ningunapersonapuede
ser
privada
de
sus
bienesexcepto mediante
el
pago
deindemnizaci n
justa
porrazonesdeutilidad
pblica
o
deinte
rssocial
y
enloscasos
ysegn
las
formasestablecidas
por
la
ley
LaConvenci n
incide
sobredos
aspectos
tambin
importantes
El
primero
esel
derecho
dela
persona
a
sus
propiosbienes
pudindose
es
tablecer
la
limitaci n
de
uso
ygoce
al
interssocialEl usodela
propie
dad
en
armona conel
interssocial
figuraba
en
la
Constituci nde
1979
y
sobre l no
sedicenada en
la Constituci n
de
1993S lo
dice
en
cambio
el
artculo923
del
Cdigo
Civil
Cdigo
Civil
artculo
923
La
propiedad
esel
poderjurdico que
permite
usar disfrutar
disponer y
reivindicar
unbien
Debe
ejercerse
en
armona conel
inters
social
y
dentro
delos
lmites
dela
ley
Desde
luego
esteartculo
fue
redactado
bajo
la
vigencia
de
la
Constituci nde
1979
y
cabe
preguntarse
si fue
derogado
conla
Constitu
ci n
de
1993
Enestricta
interpretaci n
constitucional
consideramos
que
no
por
364
dos
razones
la
primera
porque
no es
incompatible
con
su
texto
y
lase
gunda
porquequedaamparado
enel inciso
que
comentamosdelaCon
venci nAmericana
sobreDerechosHumanos
Desde
luego
tambin
podra
ser
derogado
enlamedida
que
ni en
aConvenci n
ni enla
Constituci n
hayobligaci n
de
regir
la
propiedad
por
el inters
social pero
esto
es
un
asunto
distinto mientras
exista
el
artculotendr
vigencia
La
finalidad social
dela
propiedad
hasido
sealada
insistentemente
por
ladoctrinaSocial dela
Iglesia
Cat lica
y
tieneuna
inmensa
legitimi
dad
moral
que
debeser traducida
a la
legislaci npositiva
Por
ello
y
msall
de
que
est
protegida
por
laConvenci nAmericana
considera
mos
que
debera
figurar
enla
Constituci ndemanera
expresa
Dice el
Papa
JuanPablo II al
cumplirse
el
vigsimo
aniversario de
laEncclica
PopulorumProgressio
enratificaci n
delalnea
doctrinal
cat licalo
siguiente
Es
necesario recordar una
vez ms
aquel principio peculiar
de
la
doctrina
cristianalosbienesdeeste
mundoestn
originariamen
te
destinados
atodosEl derecho a
la
propiedad
privada
es
vlido
y
necesario
pero
no
anula
el valor
de
tal
principio
En
efecto
sobre
ella
grava
una
hipoteca
social
es
decir
posee
como cualidad
in
trnseca
una
funci n
social fundada
yjustificadaprecisamente
so
bre
el
principio
del destino universal de
losbienes
183
El otro
aspecto
importante
de
la
Convenci nson
las
reglas
deex
propiaci nque
seconforman
a
los
principiosgeneralesaplicables
a
la
materia
yque
nosotros
comentamos
con
mayor
extensi nal
tratarel
art
culo 70
La
propiedad
ha
sido
descrita
en
el artculo
923del
Cdigo
Civil
Dice
que
esun
poder que permite
cuatro
efectos
183
JuanPablo I
Papa
FRSollicitudo rei socialissl
Editorial Salesiana
sf
Pargrafo
42
p
42
365
El
primero
consisteen
usar
esto
es
servirse
del
bien
directamente
Sobreeste
poder
dela
propiedad hay
unaresoluci n
del Tribuna
de
Garantas
Constitucionalesilustrativa
En
el
caso Dante
Tejada
Velazco
pidi
licenciade
construcci n
para
realizar
obrasen
un
predio
desu
propiedad
al alcalde
deLucanas
con
fecha
20deabril
de1983
Reiter la
petici n
el 2de
diciembre
de
1983
y
el 8 demarzo
de1984No
recibi
respuesta
alguna
El
23de
abril de
1984
el interesado
se
dirigi
al
Subprefecto
de
la
provinciapi
dindole
garantaspara
realizarla
construcci nLaCorte
Superior
de
Ica
consideraenla
resoluci n
de
esta acci nde
amparo que
en
estas
cir
cunstancias
se ha
violado
el
derecho establecido enel artculo 2
inciso
4
concordanteconel inciso 12del artculo
24de
la
ley
23506
Dice lo
siguiente
CONSIDERANDO
que
el actor Don
DanteVelazco Condori
pro
pietario
del terrenoubicado enla
segunda
cuadradel Jir n
Ayacucho
sin
nmero
de
la
Ciudad de
Puquio capital
dela
Provincia
de
Lucanasdel
Departamento
de
Ayacucho
con
fecha
veinte
deabril
demil
novecientos
ochentitrs
se
dirigi
al
seor
Alcaldedel
Concejo
Provincial
de
Lucanas
solicitando licencia
de
construcci n
para
edificar
su
vivienda
adjuntando
al efecto la
documentaci n
requerida
que
esa
petici n
la
reiter
el
dos
de
diciembre
de
mil novecientos
ochentitrs
y
e
ocho
de
marzode mil
no
vecientos
ochenticuatro
sin
recepcionar respuesta
dentro del
plazo
previs
to enel
artculo
cincuentitrs
del
Decreto
Supremo
cerocero
seis 80
de
oncede
noviembre
demil
novecientos
sesentisiete
fojas
seis
ysiete
que
inclusiveantelaactitud
del
Concejo
aludido la
parte
actora
se diri
gi
al
seor
Sub Prefecto
de
dicha
Provincia
confechaveintitrsdeabril
de milnovecientos
ochenticuatro
solicitndole
garantaspara
efectuardi
cha
construcci n
fojas
nueveque
estos
hechos
evidenciansin
asomo
de dudala
claraviolaci ndel derecho
que
concede
al
actor el inciso d
cimocuartoel
artculo
segundo
delaCartaFundamental concordante
con
el
incisodcimo
segundo
del
artculo
veinticuatro
dela
Ley
veintitrs
mil
quinientos
seis
sin
que
laResoluci n
Municipal copiada
a
fojas
veintid sdictada
pordicho
Concejo
e
diecisis
de
mayo
de
mil
nove
cientos
ochenticuatro
esdecir msdeunao
despus
de
formulada
a
petici n
antedicha
con
el
propsito
de
cohonestar
suderecho
pueda
res
tarlevalor o enervarlos
argumentosexpuestosque
teniendo
porobjeto
366
las
acciones
de
gazanta
reponer
las
cosas
al estado
anterior
a
la violaci n
o
amenaza
de
violaci n
deunderecho
constitucional
enel
presente
caso
debe
ademsordenarse
el
cumplimiento
incondicional
e
inmediato
dedi
cho
acto
conforme
a lodeterminadoen
el
artculo
primero
y
artculo
cuarto
dela
Ley
ltimamente
citada
que
de
acuerdo
aeste
ltimo
consi
derando debe
completarse
enese
aspecto
la
resoluci nrecurrida
CON
FIRMARON
el
auto
apelado
que
declara
fundada
laacci nde
ga
ranta
interpuesta
Sentencia
de
la
Corte
Superior
de Icadel
15de
febrero
de
1985
en
la
acci n
de
amparo
interpuestapor
Dante
Velazco
Condono contra
el Alcaldedel
Concejo
Provincial deLucanas
Resultaevidente
que
lo
que
el
Tribunal
entiende
aunque
no lodice
expresamente
es
que
se
est
impidiendo
el usodel terreno
para
susfines
al
negarse
el
Consejo
a resolversobrelo
pedido y
en
consecuencia
se
entiende
que
se est
violentando
el
ejercicio
de
uno
delos
poderes
inhe
rentesa
la
propiedad
Por su
naturaleza
esta
resoluci n
puede
bienac
tuar
como
precedente
tambin
bajo
laConstituci n
de
1993
pues
lasnor
mas
que
resultaran
aplicables
conella
sonsustantivamente
similares
a
las
que
sirvieron
para
este
pronunciamiento
El
segundo
derecho
esdisfrutar
y
consisteen
percibir
susfrutos
y
productos
Las
reglas
estnestablecidas
entre
losartculos
890
y
895 del
Cdigo
Civil
Frutosson
los
provechos
renovables
queproduce
unbien
sin
que
disminuya
susustancia
Cdigo
Civil
aztculo 890
entanto
que
los
productos
sonlos
provechos
no
renovables
que
seextraende
un
bien
Cdigo
Civil
artculo
894
El
tercerderecho consiste
en
disponer
es
decir
dardestino
al
bien
donarlo
darlo
en
comodato
alquilarlo
a
terceros
etc
El cuarto derecho consiste
en
reivindicar
esto es
recuperar
el bien
de
quienes
lotienensinderecho Paraello se utiliza
la
acci nreivindica
toriaconsiderada
enel
artculo 927
del
Cdigo
Civil
Desde
luego
las
disposiciones
del
Cdigo
Civil
sonlas
reglasge
nerales
aplicables
a la
propiedad privada
que
se aadena
las
que
la
Constituci n
establecea
partir
del artculo
70
yque
comentaremos
ensu
oportunidad
Adems
existenmultitud
de
otras
disposiciones
sobre
pro
piedad
enlosms
diversosmbitos
destacando
a
legislaci n
sobre
la
367
titularidad de
las
empresas
y
de
los
derechos
de
propiedad
intelectual
La
propiedad
hacrecidoen
significaci ny
complejidad
en
el mundo mo
derno
ypor ello
tiene
muydiversostratamientos
en
funci ndecada
mbito
y
decada
tipo
de
bienessobrelos
que
es
ejercitada
La
propiedad
es
underecho
quepuede
ser
defendido mediantere
cursoalas
garantas
constitucionalesestablecidas
El
derecho a la
herencia
consisteen
acceder a la
propiedad
delos
bienes
de
aqul
que
hafallecido
por
cualquiera
deestas
dos
razones
Bien
porque
son
sus
heredero forzosos
segn
la
ley
o bien
Porque
voluntariamenteha
dejado
parte
de
susbienesa
ttulo
uni
versal
opor
legados
a determinadas
personasy
dentro deloslmi
tes
que
establece
la
ley
El
derecho
alaherencia
se
regula
entodo un
libro
del
Cdigo
Ci
vil
dedicado
al
Derecho
de
Sucesiones
yque
tiene
que
vercon
todas
las
posibilidades
detransmisi n
de
la
herencia
haya
declaraci n
de
voluntad
del causante o no la
hayahayan
herederosforzososo no los
haya
Esunderecho
reconocido
por
la
Constituci n
y
cuando sea
dene
gado
puede
entablarsela
garanta
constitucional
correspondiente
Enten
demos
que
se
niega
el derecho alaherencia
cuando
alguien
teniendo
la
posibilidad
de
reclamar
todo o
parte
deuna
herencia
se
le
niega
tal con
dici n
globalmente
Losderechos
especficos
sobre
tal
herencia
sea
como
heredero forzoso o como
heredero
voluntario
no
podrn
serrecla
mados
por
va
de
las
acciones
constitucionales
sino
a travsdelos
proce
dimientosciviles
especficos
21
Artculo
2
inciso
17
Artculo
2Toda
persona
tiene derecho
J
7A
participar
en
forma
individuao
asociada
en
la
vida
poltica econmica
social
y
culturaldela
Naci n
368
Los
ciudadanos
tienenconforme
a
ley
los
derechosde
elecci n
deremoci n
o
revocaci nde
autoridades
de
iniciativa
legislativay
de
referendum
AntecedentesenlaConstituci nde1979
El antecedente deestanormaenla
Constituci n
de 1979
es
el si
guiente
Artculo 2Toda
persona
tiene derecho
j
l A
participar
en
forma
individual o
asociada
en
lavida
poltica
econmica
social
y
cultural delaNaci n
El textodeesteinciso 16del
artculo
2
de
la
Constituci n
de
1979
est
ntegramente
contenido
en
la
primeraparte
del inciso 17del artculo
2delaConstituci nde
1993
El resto de
losderechosestablecidosen
esteltimo inciso es
aporte
directo dela
Constituci nde
1993
al menos
encuanto
concierne
a
incluirlos
entre losderechos
fundamentalesde
que
hablael artculo 2
Anlisis
exegtico
Se
estableceenesteaztculo el derecho
global
delas
personas
a la
pazticipaci n
enlasdimensiones
poltica
econmica
social
y
cultural de
laNaci nPuedeverse
que
ennuestro
sistemaconstitucional
tienecomo
antecedenteslo a la
Constituci n
de
1979
lo
que
habladesunovedad
entre
nosotrosNo
puede
serdeotramanerauna
Repblica
tradicional
mentearistocrtica
y
consistemas
muy
durosde
restricci n
dela
partici
paci n
real ciudadanaen
el
pasado
esrecinenla
segunda
mitaddel si
glo
XX
que
puede
o tal vez
sera
mejor
debe hablarsede
participaci n
poltica
para
todosEs
fruto de
las
transformacionessociales
ocurridas
y
la
correspondienteirrupci n
delas
grandes
masasnacionalesa la
vida
social
ypoltica
El
acelerado
proceso
deurbanizaci ndela
poblaci n
369
durantelasltimas
tresdcadastiene
unrol
muy
importante
en
estas
de
finiciones
La
Constituci nindica
que
la
participaci n
ser
individual
o aso
ciadaLa
participaci n
individual
supone
el derecho
del
individuo a
involucrarse
por
s
y
sin
el
concurso
inmediato al
menos
de
otras
perso
nas
enlasdiferentesdimensionesde
lavidasocial
La
participaci n
asociada
significaque
la
persona
tambin
puede
juntarse
conotras
para
unir esfuerzos
yexperiencias
en
pos
dela
partici
paci n
Encierta
forma
este artculo
legitima
el findela
participaci n
para
el
ejercicio
del
derecho
deasociaci n
que
estcontenido
en
el
inciso 13del artculo
2
deestaConstituci n
Esta
participaci n
se
da
en
lavida
poltica
econmica
social
y
cultural dela
Naci n
dicelaConstituci n
Lavida
poltica
esla
que
tiene
relaci ncon
el
ejercicio
del
poder y
su
organizaci nque
en
parte
eslade
todo
el
aparato
del
Estadopero
de
la
que
a suvez
forman
parte
los
partidospolticos
las
organizaciones
so
cialesdel msdiverso
tipo
etc
Parala
participaci n
en
lavida
poltica
se
exige
el
requisito
deser
ciudadano
y
stese halla
definido enel
art
culo 30dela
Constituci n
Sonciudadanoslos
peruanosmayores
de
dieciocho
aosParael
ejercicio
delaciudadanase
requiere
la
inscrip
ci nelectoral Comentaremos
oportunamente
estas
normasEn
poltica
se
participa
demuchasmaneras
Las
mselementalessonla
expresi n
de
la
opini npolticay
el
ejercicio
del derecho
del
voto Deall
hay
una
gama
intermedia
muy
grande
y
variadade
formas
de
participaci n
hasta
llegar
a la
postulaci n
y
ocupaci n
delos
cargos
deEstado ms
relevan
tes
polticamente
Presidenciadela
Repblica
mandato de
congresista
ejercicio
de lafunci ndeMinistro de
Estado
deAlcaldeo
regidor
etc
Lavidaeconmicaesel
ejercicio
del
trabajo
y
del movimientode
capitales
enlaeconoma Puede
consistir
enunalabor
puramente
especu
lativa
Quego
de
acciones
y
valoresen
bolsa
enla
producci n
debienes
actividad industrial
enla
prestaci n
deservicios
laboresespecializadas
profesionales
de
consultora
etc
o enladistribuci n
debienes
activi
dades
comerciales
Combinadaconla
participaci n
individual o asocia
da
estadimensi ndelavidasocial
permite
desde
el
trabajo personal
ais
370
lado
hastalaconformaci nde
grandesempresas
enlas
que
las
personas
participan
dediversas
maneras
y
endiversos
grados
La
vidasocial de lanaci nesel
conjunto
derelaciones
que
se
esta
blecen
entre
loshombresenundeterminado
grupo
social
Supone
ubica
ciones
determinadas
especializaciones relaciones
del msdiverso
tipo
ceremoniales
y
costumbresdiversasLa
persona
no tiene
otros
lmites
que
los
que
sealela
ley
para
su
participaci n
enlavida social
Lavidacultural delanaci ntomala
palabra
cultural enunsentido
especfico que
no esel
que
hemosdado al vocablo cultura al
comentar
incisos
anterioresLavidacultural
significa
todo el
dominio relativo
a
las
artes
y
al desarrollo del
espritu
La
persona
puede participar
aqu
tam
binindividual o
asociadamente
comounente
pasivo
que
admiralas
obrasdeotros
lee
participa
en
espectculos
etc
o tambincomo un
enteactivo
que
produce
cultura
pinta
esculpe
escribe
actaenobras
diversas
etc
En
todas
estascuatrodimensiones
la
Constituci n
garantiza
una
participaci namplia
a todas
las
personas
salvo
a
quienes
no sonciuda
danos
en
la
vida
polticay
esta
participaci n
tiene
que
estar
necesaria
menteconcatenadaal inciso 2del artculo2delaConstituci n
que
esta
blecela
igualdad
ante
la
ley
y
el
principia
deno
discriminaci n
Desde
luego y
tambin
concordantementeestas
formasde
participaci n
deben
realizarsetomando encuenta
que
las
personas
tienenderecho
no slo a
la
vidacultural
global
dela
sociedad
sino
tambin
a su
propia
identidad
Lodicetextualmenteel inciso
19
del artculo 2
y
es
preciso
recordarlo
aqu
Losinstrumentosinternacionaleshantratado intensamente el tema
dela
participaci n
lo
que
indica
claramente
que
nuestrarealidad consti
tucional vivi enesto de
espaldas
a un
proceso
mundial
de
proporciones
Dice laDeclaraci nUniversal delosDerechosHumanos
Declaraci n
Universal deDerechos
Humanos
artculo 27
l
Toda
persona
tiene
derecho a tomar
parte
librementeenlavidacultu
ral dela
comunidad
a
gozar
delasartes
y
a
participar
enel
progreso
cientfico
y
en
losbeneficios
que
del resulten
371
LaDeclaraci n
Americanadice
lo
siguiente
Declaraci nAmericanadelosDerechos
y
Deberesdel
Hombre
artculo XIII Toda
persona
tiene
el derecho de
participar
enlavida
cul
tural dela
comunidad gozar
delasartes
y
disfrutar
delos
beneficios
que
resu tendelos
progresos
intelectuales
y
especialmente
de
losdescubri
mientos
cientficos
Escueta
reconoceel derecho
pero
entrminos
generales
El textoestclaramentecentrado enlos
aspectos
culturales
que
in
cluyen
los
aztfsticos
y
cientficosdelacomunidad
El
Pacto
Internacional deDerechosCiviles
y
Polticos
dice
El Pacto Internacional deDerechosCiviles
y
Polticos
artculo
25
Todos
losciudadanos
gozarn
sin
ninguna
de
lasdistincionesmen
cionadasen
el
artculo
2
y
sinrestricciones
indebidas
delos
siguientes
derechos
y
oportunidades
a
Participar
enladirecci ndelos
asuntos
pblicos
directamente
o
por
medio
de
representantes
libremente
elegidos
b
Votar
y
ser
elegidos
enelecciones
peri dicas
autnticasrealiza
das
porsufragio
universal e
igual
ypor
voto secreto
que
garantice
lali
bre
expresi n
dela
voluntaddelos
electores
c
Tener
acceso
en
condiciones
generales
de
igualdad
alas
fun
ciones
pblicas
desu
pas
Como
se
ve
este
Pacto
pone
nfasis
enla
participaci npolticay
enlos
cazgos
del
Estado
sean
polticos
o
administrativosDetallauna
se
rie
de
derechos
que
enel Perestn
todos
ya
reconocidos
por
normasin
ternas
372
Por su
parte
el Pacto
Internacional
de
Derechos
Econmicos
So
ciales
yCulturales
establece
Pacto Internacional deDerechos
Econmicos
Sociales
y
Cultura
les
artculo 15
1 Los
Estados
Partesenel
presente
Pacto reconocenel derecho detoda
persona
a
a
Participar
enlavida
cultural
b
Gozar
delosbeneficiosdel
progreso
cientfico
y
desus
aplica
ciones
2
Entre
las
medidas
que
losEstados
Partesenel
presente
Pactodebern
adoptar
paraasegurar
el
pleno ejercicio
deeste
derecho
figurarn
lasne
cesarias
para
la
conservaci n
el desarrollo
y
ladifusi ndelaciencia
y
delacultura
3LosEstadosPartesenel
presente
Pacto se
comprometen
a
respetar
la
indispensable
libertad
para
la
investigaci n
cientfica
ypara
laactividad
creadora
4
LosEstadosPartesenel
presente
Pacto
reconocen
losbeneficios
que
derivan
del
fomento
y
desarrollo de
la
cooperaci n
y
delasrelacionesin
ternacionalesen
cuestionescientficas
y
culturales
En
este
caso
estnresaltadoslosderechos
culturales
que
son
propios
del temadel
Pacto y
sehace unavinculaci n
my
interesante
entreel derecho de
participaci n
enlavidacultural del
pasy
el
derecho
a lalibertadde
creaci nqueya
viramosantesenel inciso
8 del artculo
2delaConstituci n
Protocoloadicional
a
la
Convenci nAmericanasobre Derechos
Humanos
enmateria
dederechos
econmicos
sociales
y
culturales
ar
tculo
14
373
1LosEstadosPartesenel
presente
Protocolo reconocenel derecho de
toda
persona
a
a
Participar
enlavidacultural
y
artsticadela
comunidad
bGozardelos
beneficios
del
progreso
cientfico
y
tecnol gico
2Entrelasmedidas
que
losEstadosPartesenel
presente
Protocolo de
bern
adoptar para asegurar
cl
pleno
ejercicio
deeste derecho
figurarn
lasnecesarias
para
la
conservaci n
el desarrollo
y
ladifusi n
dela
cien
cia
lacultura
y
el arte
En
sustancia
estanorma
repite
las
disposiciones
anteriores
A
pesar que
la
participaci npoltica
ha
sido considerada
enlosins
trumentos
internacionales
los
partidosque
se
orientan
contralos
princi
pios
establecidos
para
losderechoshumanos
y
la
organizaci n
democr
tica
notienenreconocimiento
Corresponde
esta
decisi n
a la
protecci n
expresa que
losinstrumentosinternacionalesdana estas
instituciones
DiceODonnell
El ComitdeDerechosHumanosha
tenido ocasi n
de
exa
minar denuncias
provenientes
de
dirigentes
de
partidos
fascistas
y
racistashabiendo declarado
que
el Pacto
Internacional
no
garantiza
losderechos
polticos
ni laslibertades
pblicas
deindividuos
que
se
inspiran
endichas
ideolog as
184
La
segunda
parte
del
inciso
que
comentamos
establece
yue
losciu
dadanostienenlos
siguientes
derechos
elecci n
remoci n
y
revocaci n
de
autoridades
iniciativa
legislativa
y
referndumHaremos
una
revisi n
184ODONNELL
Daniel Protecci ninternncionadeasderechoshtunano r
LimaComisi nAndinadeJuristas1988
p
307
374
decadaunodeesos
conceptos
para
lo
que
noses
indispensable
la
Ley
26300
promulgada
el 2de
mayo
de
1994
que
contiene
la
Ley
delos
Derechos
de
Participaci n
y
Control
Ciudadanos
del PerSi
bien
esta
disposici n
ha
sido
mal
trada
enla
evoluci nde
lavida
poltica
nacio
nalparticularmente
duranteel ao
1996
cosa
que
comentaremos
al ha
blaz condetalledel
referendum
a
propsito
de
losartculos
31
y32
aqu
nos
estil
por
las
definiciones
que
contiene
Susartculosde
presentaci nglobal
delosderechos
de
pazticipa
ci nciudadanasonlos
siguientes
Ley
26300
artculo
2Sonderechos
de
participaci n
de
los
ciu
dadanoslos
siguientes
a
IniciativadeReforma
Constitucional
b
Iniciativa
en
la
formaci n
delas
leyes
c
Referndum
d
Iniciativa
en
la
formaci n
de
dispositivosmunicipales
y
regionales
y
e
Otrosmecanismos
de
participaci n
establecidos
por
la
presente
ley
para
el
mbito
de
los
gobiernosmunicipales
y
regionales
Ley26300
artculo
3Sonderechosde
control
delos
ciudadanos
los
siguientes
a
Revocatoriade
Autoridades
b
Remoci nde
Autoridades
c
Demanda
de
Rendici n
de
Cuentasy
Otros
mecanismosde
control
establecidos
por
la
presente
leypara
el m
bitodelos
gobiernosmunicipales
y
regionales
Unaconstataci ninicial
es
que
el
inciso 17del
aztculo 2est
insu
ficientemente
provisto porque
no
consideraderechos
que
en
efecto
otros
artculosconstitucionalesestablecen
en
particular
el derecho de
presen
tar
propuestas
de
modificaci nconstitucional
artculo
206y
lademanda
de
rendici nde cuentas
artculo 31
Es
unadeficienciadetcnica
legis
lativa
que
debiera
corregirse
A la
inversa
el artculo 2inciso 17
s
reco
ge
el
derecho
de
elegir
que
no es
enumerado
enla
Ley
26300Ancuan
do
lasnormas
electorales
tienen
su
propialey
para
darcoherenciaal
sis
tema
legislativo
debera
haber una
menci nalos
derechos
electorales
375
nadamenos
que
en
la
Ley
de
Participaci n
Ciudadana
Otro
defecto de
tcnica
legislativaque corregir
El
derecho
de
elegir
suponecomo
diceel artculo 31
de
la
Consti
tuci n
tanto la
potestad
de
elegir
como
lade
ser
elegido
esto
es
votar
y
postular
Las
normas
que
regulan
estederecho estnenla
parte
del
Siste
maElectoral de
laConstituci n
y
enla
Ley
deElecciones
Losderechos
que
la
Ley
26300llamade
participaci n
ciudadana
pueden
serdefinidosdelamanera
que
tratanlos
prrafossiguientes
La
iniciativadereforma
constitucional
ese
derecho
deosciuda
danos
de
proponer
al
Congreso
modificacionesa
la
Constituci n
Para
ello
deben
acompaar
al
texto dela
modificaci n
propuesta
lasfirmas
del
03del
nmero
de
electores
confirmas
comprobadas
por
la autori
dad electoral
aztculo
206de la
Constituci n
Lainiciativaenla
formaci n
de
las
leyes
tiene
dos
artculos
que
la
caracterizan
en
la
ley
26300
Ley
26300
artculo 11 La
iniciativa
legislativa
deunoo ms
proyectos
de
ley
acompaada
por
las
firmas
comprobadas
deno
menos
del
cero
punto
tres
por
ciento
dela
poblaci n
electoral
nacional
recibe
preferencia
enel
trmitedel
Congreso
El
Congreso
ordenasu
publica
ci n
en
el diariooficial
Ley26300
artculo 12El
derecho
de
iniciativa
en
aformaci n
de
leyes
comprende
todas
las
materias
con
las
mismas
limitaciones
que
sobretemastributarioso
presupuestarios
tienenlos
congresistas
delaRe
pblica
Lainiciativase redacta
enformade
proyecto
articulado
La
leyadicionalmente
estableceunaseriede
reglas
de
procedi
miento
que
deber
seguir
el
Congreso
para
tramitaz la
propuestapopular
yque
hansido sucesivamente modificadas
por
modificada
por
la
Ley
26592del 17deabril de 1996
ypor
la
ley
26670del
i l deoctubre de
1996
El
referndumhasido
caracterizado
principalmente
ene
artculo
32de la
Constituci nSobrel se hadictado normasenla
Ley
26300
y
376
tambin
ensus
dos
modificatorias
ya
mencionadas
la
Ley
26592
del 17
de abrilde
1996
y
la
ley
26670
del 11 deoctubrede1996Enmuchos
aspectos
estas
dos
normas
han
desnaturalizado
al
referndum
ensusen
tido
de
participaci n
ciudadanaal
requerir para
su
ejercicio quehaya
previamente
una
ley
no
aprobada
en
el
Congreso
que
haya
alcanzado
cuando
menos
dos
quintos
delos
votos
Revisaremostodosestos
disposi
tivosenel comentario
del
artculo
32
Lamateria
municipal
tiene sus
propiasreglas
enla
LeyOrgnica
de
Municipalidadesy
la
regionalizaci n
anno
existe
enel
pas
al
mo
mentode
escribir
estas
pginas
En
cuanto a
losderechos
que
la
Ley
26300llamadecontrol
tene
mos
los
siguientes
Sobrerevocatoriadeautoridadesdicelo
siguiente
Ley
26300
artculo
20
LaRevocatoria
esel
derecho
que
tiene
la
ciudadana
para
destituir
desus
cargos
a
a
Alcaldes
y
Regidores
b
Autoridades
regionales
que
provengan
deelecci n
popular
c
Magistrados
queprovengan
de
elecci n
popular
Estederecho tieneun
trmite
especfico
enla
ley
26300
que
desa
rrollaremos
al tratarlos
derechos
polticos
con
mayor
detalle
enel artcu
lo
31 de
laConstituci n
Sobre
remoci n
de
autoridades
establece
Artculo 27LaRemoci n
es
aplicable
a lasautoridades
designa
das
por
el Gobierno
Central o
Regional
enla
jurisdicci nregional depar
tamental
provincial
y
distrital
No
comprende
a losJefes
PolticosMili
taresenlas
zonasdeclaradasenestado
de
emergencia
La
no
revocaci n
de losJefesPoltico militares
corresponde
al
he
chode
que
sonautoridadesnombradasen
mbito dedictadura
constitu
cional
esto es
bajo
el
rgimen
de
excepci n
contenido eneartculo
137
dela
Constituci n
En
principio
no habra
problema
te rico
en
que
en
377
estoscasoslaremoci n
funcionara
pero
la
Ley
ha
optado
ypuede
hacer
lo desde
que
no existe
incompatibilidad
constitucional
alguna
porque
el
derecho no
exista
Sobrela
rendici n
decuentas
establece
Artculo31
Mediantela
Rendici n
de
Cuentasel
ciudadano tie
ne el
derecho
de
interpelar
a las
autoridades
respecto
a
la
ejecuci npre
supuestal
y
el uso de
recursos
propios
Laautoridad
est
obligada
a
dar
respuesta
Son
susceptibles
deesta
demanda
quienes
ocupan
cargos
suje
tosarevocatoria
yremoci n
Los
fondos
a
que
se refiere
el Artculo 170dela
Constituci nestn
sujetos
a
rendici n
de
cuentasconformea la
ley
delamateria
Si
tomamosen
cuenta
la
ley
26300
al
margen
del
proceso
poltico
que
hasufrido
a
mediados
de la
dcada
delos
aos
noventatendramos
que
decir
que
es
una
ley
decalidad
yque
abre
posibilidades
realesde
participaci n
Sin
embargo
lasenmendaduras
que
sonmseso
que
mo
dificaciones
legislativasformalesque
se lehan
hecho
para
evitar
la
par
ticipaci n
ciudadanacuando ella
empez
a
movilizarse
producen
una
la
mentablehistoria
poltica
sobre lo
que
esuna
necesidad
y
una
promesa
demsdemocracia la
participaci n
poltica
real del
pueblo
enlas
deci
sionesAbordaretnos
los
detallesdeesta
historia
poltica
reciente
al
tratar
el artculo 31 dela
Constituci n
22
Artculo
2
inciso
18
KArtculo2Toda
persona
tienederecho
J
18 A
mantenerreserva
sobre
susconvicciones
polficas
filosficas
religiosas
o de
cualquiera
otra
ndole
as
comoa
guardar
el
secreto
profesional
378
Antecedentes
enlaConstituci n
de1979
Lanormade
la
Constituci n
de
1979
sobre estetema
eslasi
guiente
Artculo 2
Toda
persona
tiene
derecho
7A
guardar
reserva
sobre susconvicciones
polticas
filosficas
y
reli
giosas
de
cualquier
otra
ndole
Todolo
protegido
por
la
Constituci n
de 1979
lo
est
de
igual
ma
nera
en
la
Constituci nde1993
conuna
pequea
diferencia
de
redacci n
que
ennuestro
criterio no
significa
modificaci n
de
importancia
Aade la
Constituci n
de1993
la
protecci n
constitucional
del se
creto
profesional
lo
que
esuncambio
adecuado
y
positivo
Anlisis
exegtico
La
primera
parte
del
inciso estableceel derecho a mantener
reserva
sobre
todo
tipo
deconvicciones
En
realidad
esel derecho a
permanecer
en
silencio
sin
por
ello sufrir consecuencias
jurdicas
Estasconsecuen
cias
podran
serdedos
tipos
o
biensanciones
por
la
negativa
a
contes
tar
obienunaficci n
de
que
anteel
silencio
se
deba
tomar
por
cierta
una
respuesta
determinada
LaConstituci n
niega
lo
uno
y
lootro
Enlo
primero
la
sanci n
simplemente
la
negativa
acomunicarse
carece de
punici n
jurdicamente
vlidaEnlo
segundo
la
posibilidad
de
atribuir
un
determinado
sentido 0
respuesta
al
silencio
se
aplicaaqu
el
principio general
de
que
el silencio
no es
declaraci n
de
voluntad
a
menos
que
la
leydiga
expresamenteque
lacontieneLo
mencionado
se
halladicho enel
artculo
142del
Cdigo
Civil
Cdigo
Civil
artculo
142El silencio
importa
manifestaci n
de
voluntad cuando la
ley
oel convenio
le
atribuyen
ese
significado
379
Noesfcil
definirlaconvicci nSu
significado
en
el
Diccionario
delaReaAcademia
Espaola
lahace
equivalente
a
convencimiento
y
ste
eslaacci n
y
efecto deconvencero convencerseAsu
vez
el
signi
ficado
de
convencerse
aplicable
a lo
que
venimos
tratando
sera
textual
mente
el
siguiente
Convencer 2Probarleuna
cosademanera
que
racionalmente
no
la
puedanegar
Coneste
seguimiento
podemos
llegar
a
algunas
conclusionesSon
las
siguientes
Lasconviccionesconsistenen
probanzaspor
lo
tanto
son
ideas
aceptadas
sobre
la
realidad o
las
ideas
en
todassusdimensiones
posibles
Enla
medida
que
estn
probadas
son
una
interpretaci n
o
una
prescripci n
Las
convicciones
no son
puras
abstraccioneso
ideas
sin
referentede
comprobaci n
enel
pensamiento
humano
La
probanza
que
se hahecho no
puede
ser
negada
racionalmente
Sin
embargo
no
se dice
que
la
probanza
es
apodctica
es
decir
de
las
que
no admiten
contradicci n
Por lo
tanto
las
convicciones
no
estnenel
mbito dela
l gica
sino
dela
t pica
delo
opinabley
discutibleEn
este
sentido
son
propias
del
sujeto
porqueotros
puedenllegar
a conclusiones
distintaso
adoptar
otras
interpretacio
nes
Sin
embargo
al no
poder
ser
negada
racionalmente
la
convicci n
tiene una
razonabilidadintrnsecano se
puede
probar
apodcti
camente
pero
es
seria
verosmil
No es
puro
aztificio mental o sim
plemente
una
elucubraci nindemostrable
Si
todos
estoselementos
son
correctosentonces
las
convicciones
sonlas
ideas
que
nos
hemos
formado
del
cmo
y
el
por
qu
de
las
cosas
que
no se refieren
a hechos
comprobables
ni a verdades
incontroverti
bles
sino
que por
el
contrario
son
elaboraciones
propias
razonables
y
verosmilesque pueden
tratarsobre
todoslos
aspectos
dela
realidad o
delas
ideas
Ninguna
persona
est
obligada
a
expresar
sus
convicciones
enel
ms
amplio
sentido
dela
palabra
ni
puedetampoco
recibir
sanci n
por
ello
ni
puede
finalmenteconsiderarse
que
susilencio
tenga
significaci n
alguna
La
personapuede
porconsiguiente
utilizar las
garantas
consti
tucionales
paraproteger
su
silencio
detodas
estas
posibles
amenazas
380
Como
resulta
obvio
sondoscosasdistintas
el derecho a
guardar
convicciones
y
la
obligaci n
dehacerloEstederecho
quiere
decir
que
la
persona
tienela
libertad
dedeclarar
o no declararsus
convicciones
Des
de
luego por
tanto
podr
hacerlas
pblicas
cuando
lo desee
Ensu
segunda
parte
el
dispositivo
establece
que
las
personas
tie
nen
derecho
a
guardar
el
secreto
profesional
Hayaqu
unadeficiencia
tcnica
porque
en
rigor
no estamosslo anteunderecho sinotambin
anteundeberdesde
que
el secreto
profesional
se
debe al clienteAde
ms
no es
estrictamente
underecho dela
persona
sino una
condici n
jurdica
del
ejercicio profesional
Por
consiguiente
hubiera
sido
deseable
que
se elaborara
mejor
y
se
ubicara
probablemente
enla
parte
de
los
de
rechoseconmicos
y
sociales
entorno al tema
de
la
educaci n
universi
tazia
y
el
tratamiento
delas
profesiones
porejemplo
esall
dondeestn
los
colegiosprofesionales
Aparte
deestas
deficiencias
consideramos
positivo
que
el secreto
profesional
tenga
rango
constitucional
asno
hay
ley
de
ocasi n
que
pueda
o
al
menos
pretenda
violentarlo
El
secreto
profesional
es
en
nuestrocriterio una
regla
de
juego
en
la
relaci n
profesional usuario
del
servicio que
obliga
al
profesional
a
guardar
silencio sobre
lo
que
tomeconocimiento de
laotra
parte
en
el
contextodela
prestaci n
delos
servicios
profesionales
Como resulta
ob
vio
esunadelascaractersticas
ms
eficientes
de
la
relaci n
profesional
paraque
el interesado cuente toda
la
verdad
o
al
menos
su
verdad
al
profesional
que
lo
asiste
S lo eneste contexto
es
que
el
profesional puede
eventualmente
adquirir
un
derecho a
guardar
silencio cuando
alguna
autoridad
quiere
coaccionarlo a
que
cuente lo
que
sabeEs
all
donde
jurdicamente
esta
norma
protege
de
maneraefectivaa
alguien
Como es
obvio
sin
embar
go
el tratamiento
que
aConstituci n
daal
secreto
profesional
es
par
cial
y
no
equivale
a todo
su
contenido
faltalamitadms
importanteque
esel deberdel
profesional
para
consu
contraparte
Enlosdos
prrafos
anteriores
hemoshablado
expresamente
de
usuario
o
contraparte porque
el
secreto
profesional
no se
produce
nica
mente
enlarelaci n
profesional clientecorrespondienteaejercicio
libe
381
ralTambindebe
guardarlo
quien
porfunci n
se entera
deciertas
ca
ractersticas
deuna
personaque
se vincula
con
l
aunque
sin
relaci n
de
cliente
Esel caso
deun
profesor
que
sabe
debilidades
desus
alumnos
o
que
conoce
problemas
familiares
que
hanincidido enel rendimiento del
alumnoEstedocente
no estenmenor
obligaci n
yderecho
de
guazdar
el secreto
profesional
que
el mdico
que
conocelasdolenciasde sus
pa
cientes
Por lo
dicho
consideramos
que
las
garantas
constitucionales
pue
den
serutilizadasendefensadei secreto
profesional
asdeficientemente
constitucionalizadn
por
dos
tipos
de
personaspor
el
profesional para
que
no se lo
obligue
a
divulgar
ypor
el
usuario
paraque
el
profesional
no
divulgue
y
si
lo
hace
paraque
no
tenga
efectosformales
el
conoci
miento
que
se ha
difundido Todo
esto
corresponde
a lanaturaleza
misma
de
estainstituci n
y
hace verla
necesidad
dedarle untratamiento ms
completo
que
el
que
tiene
enlanormaconstitucional
23
Artculo
2
inciso
19
Artculo
2Toda
persona
tiene
derecho
79Asu
identidad
tnica
y
cultura
El Estado reconoce
yprotege
la
pluralidad
tnica
y
cultural de
laNaciGn
Todo
peruano
tiene
derecho
a usarsu
propio
idioma
ante
cualquier
autoridad
mediante
un
intrprete
Losex
tranjeros
tienenestemismoderechocuando soncitados
porcualquier
autoridad
u
Antecedentes
en
la
Constituci nde1979
Lasnormasdela
Constituci n
de
1979sobreeste temasonlassi
guientes
Artculo 34El Estado
preservay
estimulalas
manifestaciones
de
la r
382
culturas
nativas
ascomo
las
peculiares
ygenuinas
del
folklore
nacio
nal el
arte
popular
y
la
artesana
Este artculo
es
antecedente como
se veredactado
de
manera
muy
distintadel
inciso
19
del artculo
2de
la
Constituci n
de
1993
enla
par
te
que
se refiere
a
que
ElEstado reconoce
yprotege
la
pluralidad
cultural de
laNaci nConsideramos
innecesario
decir
que
laredacci n
del artculo
34delaConstituci n
de
1979
es
ennuestro
concepto
ms
integral
y
adecuada
alaricadiversidad
cultural
del
PerPorla
impor
tanciadel tema
en
nuestro
pasy
en
el
respeto
a
todas
lasculturas
que
convivenentrenosotros
estimamos
que
hubierasidodeseable
mantener
constitucionalmente
untratamiento
algo
msdetallado
comoel
que
exis
taenla
Constituci n
de
1979
Artculo233Son
garantas
delaadministraci nde
justicia
I5
Elderecho
de
toda
persona
para
hacer uso desu
propio
idioma Si
esnecesario el
Juez
o Tribunal
asegura
la
presencia
de
intrprete
Este
dispositivo
es
antecedente
de
la
parte
del inciso
que
comenta
mos
referente a
que
Todo
peruano
tienederecho
ausarsu
propio
idio
maante
cualquier
autoridad
mediante
un
intrprete
Ios
extranjeros
tie
neneste
mismo
derecho cuando
soncitados
por
cualquier
autoridad
Puede verse
que
la
norma
contenida
enla
Constituci n
de
1993
contiene
una
protecci n
msextensa
al
permitir
el uso del
propio
idioma
ante
cualquier
autoridad
no slo
la
judicial
La
incorporaci n
explcita
delos
extranjerospuede
serunaaclaraci n
importante
pero
en
la
medida
que
laConstituci n
de
1979
se refera
a toda
persona
los
extranjeros
es
tabanincluidosensumandato
La
protecci n
de
la
identidadtnica
y
cultural
as
como
dela
plu
ralidad
tnicadel Per
no
estaba
expresamente recogida
enla
Constitu
ci nde
1979
ypor
tanto
esun
aporte
positivo
dela
Constituci n
de
1993
alanacionalidad
peruana
383
Anlisis
exegtico
El inciso
que
comentamostienedos
disposiciones
conectadas
entre
s
pero
que
enrealidad son
dos
temas
distintosel de
la
pluralidad
tnica
y
cultural
y
el
del
uso
del
propio
idiomaEste
segundo
en
realidad de
pende
del
primero por
razones
evidentes
pero
su
formulaci n
y
losdeta
lles
dela
aplicaci nprctica
son
muy
distintosPor
esto abordamos
cada
parte
enun
apartado
diferente
23 1Identidad
ypluralidad
tnica
y
cultural
Los
instrumentosinternacionalescontienenvazioselementos
com
plementarios
a asnormasdeeste
inciso
de
la
Constituci n
El
PactoIn
ternacional
de
DerechosCiviles
y
Polticos
dice
Pacto Internacional de
DerechosCiviles
yPolticos
artculo
27
En
losEstadosen
queexistanminoras
tnicas
religiosas
o
ling sticas
no se
negar
a las
personas
quepertenezcan
a dichas
minoras
el
derecho
que
les
corresponde
en
comncon
losdems
miembros
desu
grupo
a
tener
su
propia
vida
cultural
a
profesaz y
practicaz
su
propiareligi ny
a
empleaz
su
propio
idioma
Esun
dispositivo
que
busca
proteger
a las
minorasdelos
Estados
enel cultivo
de
su
vida
cultural
su
religi n
y
su
idioma
Aboga
enotras
palabras
no
por
la
dominaci ndeun
grupo
social
sobreel
otro sino
por
la
coexistencia
Puede
notazse
que asimila
el
concepto
de
minora
tnica
al
de
minora
cultural
Una
norma
semejante
pero
aplicada
al
nio
esla
siguiente
Convenci nsobrelosderechosdel
nio
artculo 30Enlos
Esta
dosen
que
existan
minoras
tnicas
religiosas
o
ling sticas
o
personas
de
origenindgena
no se
negar
a unnio
que pertenezca
a
talesmino
ras
oque
sea
indgena
el
derecho
que
le
corresponde
encomn
conlos
dems
miembros
desu
grupo
a tener
su
propia
vida
cultural
a
profesar
ypracticar
su
propiareligi n
o a
emplear
su
propio
idioma
Esta
misma
convenci nrespecto
a la
socializaci n
del
nio
dice
lo
siguiente
384
Convenci n
sobre
los
derechos
del
nio
artculo
29LosEsta
dos
Partesconvienenen
que
la
educaci n
del nio deber
estar encami
nadaa
c
Inculcaral nio el
respeto
desus
padres
desu
propia
identidad cultu
ral
desu
idioma
y
sus
valores
delos
valoresnacionales
del
pas
en
que
vive
del
pas
de
que
sea
originario y
de
lascivilizacionesdistintas
dela
suya
d
Preparar
al nio
para
asumir
una
vida
responsable
enuna
sociedad
li
bre
con
espritu
de
comprensi n
paz
to erancia
igualdad
de
los
sexos
y
amistad entretodoslos
pueblosgrupostnicosnacionales
y
religiososy
personas
de
origenindgena
Estas
dos
normasincidenenel
proceso
desocializaci n
del
nio
y
desarrollandos
aspectos
complementarios
el
primero
reforzar
laidenti
dad
cultural
de
idioma
y
devalores
del
nio
ascomodelos
valoresna
cionales
del
pas
en
que
vive
y
de losdesu
pas
de
origen
cuando vive
enotracivilizaci nEstamedida
aboga
por
el
respeto
dela identidad
tnica
y
cultural decada
persona
anen
ambientesdistintos
La
segunda
norma
exige
del
proceso
de
socializaci n
que
cada
nio
aprenda
a
respetar
las
diferenciasconlosotrosen
espritu
decom
prensi n
ypaz
Lograr
ambos
aspectos
enel
proceso
de
socializaci n
gazantizar
la
solidez
cultural
y
tnicadela
persona
la
coexistenciadediversascultu
ras
ydel
desarrollo
dela
paz
En
relaci nalos
aspectos
formalesdelaenseanza
tenemos
la
normadelaConvenci n
que
lucha
contralas
discriminaciones
enesta
materiaDice
Convenci nrelativaa lalucha
contra
las
discriminacionesena
esfera
dela
enseanza
artculo 5
385
1 LosEstados
Partesenla
presente
Convenci n
convienen
c
En
que
debereconocerse a losmiembros
delasminoras
nacionalesel derecho a
ejercer
lasactividades
docentes
que
les
sean
propias
entreellasladeestablecer
y
mantener escuelas
y
se
gn
la
poltica
de
cada
Estado en
materiade
educaci n
emplear
y
ensearsu
propio
idioma
siempre
y
cuando
i
Esederecho no se
ejerza
de manera
que impida
a los
miembrosdelas
minoras
comprender
la
cultura
y
el
idiomadel
conjunto
delacolectividad
y
tomar
parte
en
susactividades
ni
que
comprometa
la
soberana nacional
ii
El nivel deenseanzaenestasescuelasno
seainferior
al
nivel
general prescrito
o
aprobado
por
lasautoridades
competentes
i
La
asistencia
a tales
escuelas
seafacultativa
Esunllamado totalmenterazonable
ennuestro
criterio para que
quienes
desean
tenga
la
oportunidad
en
equiparidad
de
oportunidades
en
el
ms
amplio
sentido
dela
palabra
es
decir
con
igualdad
decalidad
y
capacidad
instalada
conestudiosensu
propio
idioma
y
con
comprensi n
desucultura
para
lograr
su
pleno
desarrollo AI
propio tiempo
se
permi
tir
que
lasminoras
comprendan
el
idioma
y
laculturadel
conjunto
de
la
colectividad
paraque
manteniendo
su
individualidad
sean
capaces
de
incorporarse
a
ella
Pedag gicamente
esto
es
toda
una
especialidad
de
inmensa
importancia
La
OIT
hadesarrollado
el
Convenio 169
que
est
especficamente
dedicado a los
problemas
delas
minoras
La
definici n
de
su
mbito
de
aplicaci n
es
Convenio
N169
OIT
artculo 1
1
El
presente
Convenio
se
aplica
a
a los
pueblos
tribalesen
pasesindependientes
cuyas
con
386
diciones
sociales
culturales
y
econmicasles
distingan
de
otros
sectoresdelacolectividad
nacional
yque
estn
regidos
total o
par
cialmente
por
sus
propias
costumbreso
tradiciones
o
por
una
legis
laci n
especial
b
a
los
pueblos
en
pasesindependientes
consideradosind
genaspor
el hecho de
descender
de
poblacionesque
habitaban
en
el
pas
o enuna
regi ngeogrfica
a la
quepertenece
el
pas
enla
poca
de
la
conquista
o
la
colonizaci n
odel
establecimiento
delas
actuales
fronteras
estatales
yque
cualquieraque
sea
su
situaci n
jurdica
conservantodassus
propias
instituciones
sociales
econ
micas
culturales
y
polticas
o
parte
deellas
2
Laconcienciadesuidentidad
indgena
o tribal
deberconside
rarse
uncriterio
fundamental
para
determinar
los
grupos
a los
que
se
aplican
las
disposiciones
del
presente
Convenio
3Lautilizaci n
del trmino
pueblos
eneste
Convenio
no
de
ber
interpretarse
enel sentido de
que tenga
implicaci nalguna
en
lo
que
ataea
los
derechos
que
pueda
conferirse
a
dicho
trmino
enel derecho
internacional
Los
grandes
criterios
de
igualdad yrespeto que
plantea
el Conve
nio
sonlos
siguientes
Convenio N169
OIT
artculo 2
lLos
gobiernos
debern
asumir
la
responsabilidad
de
desarrollar
conla
participaci n
delos
pueblosinteresados
una
acci n
coordi
nada
ysistemtica
conmirasa
proteger
losderechosdeesos
pue
blos
y
agarantizar
el
respeto
de su
integridad
2
Esta
acci ndeber
incluir
medidas
aqueaseguren
a los
miembros
dedichos
pueblosgozar
en
pie
de
igualdad
delos
derechos
y
oportunidades
que
la
legislaci n
nacional
otorga
a los
demsmiembros
dela
poblaci n
b
quepromuevan
la
plena
efectividad
delosderechos
socia
les
econmicos
y
culturalesdeesos
pucblosrespetando
suidenti
387
dad
social
y
cultural
suscostumbres
ytradicionesy
susinstitucio
nes
cyue
ayuden
a losmiembrosdelos
pueblos
interesados
a
eliminar lasdiferencias
socioeconmicas
quepuedan
existir
entre
losmiembros
indgenasy
los
dems
miembros
dela
comunidad
nacional
deunamanera
compatible
consus
aspiraciones
y
formas
de
vida
El
Convenio
se hallamarcado
especialmente
por
la
desequiparidad
de
oportunidades
y
denivel devida
que pueda
mostrarse
y
que
enreali
dad
amenudo
se
muestra
entre
mayoras
y
minoras
como
aquellas
de
las
que
nosha
hablado
el artculo 1
ensu
parte
transcrita
Importante
es
recalcarel
compromiso
de los
EstadosPartesenbuscar
igualdad
dedere
chos
yoportunidades
la
promoci n
dela
efectividad
delosderechos
so
ciales
econmicos
y
culturalessinatentarcontralaidentidad
delasmi
noras
y
la
colaboraci n
para
eliminar lasdiferenciassocioeconmicas
que
lasminoras
puedan
mostrarenla
comunidad
nacional
Convenio N169
OITartculo
5Al
aplicar
las
disposiciones
del
presente
Convenio
a
debernreconocerse
yprotegerse
losvalores
y
prcticas
socia
lesculturales
religiososyespirituales
propios
dedichos
pueblos
y
debe
r
tomarse
debidamenteenconsideraci n
la ndoledelos
problemas
que
se les
plantean
tanto colectiva
como
individualmente
b
deber
respetarse
la
integridad
delos
valores
prcticas
e institu
cionesdeesos
pueblos
c
debern
adoptarse
conla
participaci n
ycooperaci n
delos
pue
blos
interesados
medidas
encaminadas
a
allanar
lasdificultades
que
ex
perimenten
dichos
pueblos
al
afrontar
nuevascondiciones
de
vida
y
de
trabajo
Este
artculo se
refiere
a
losaspectos
esencialmenteculturales
dela
vida delas
minorasenentornosms
amplios
con
distintacultura Plan
teael
respeto
a las
diferencias
y
la
protecci n
de
las
propias
identidades
como hemos
visto
yue
tambinse hace enotros
instrumentosantescita
dos
388
En
lo
que respecta
a
los
aspectosjurdicos
tanto dediversascultu
ras
ymaneras
de entenderlas
normas
comodevasde
soluci ndecon
flictos
el
Convenio contiene
dos
dispositivos
uno
general para
la
con
ceptualizaci n
de
este
problemajurdico y
el
otro
especfico para
el caso
penal
ConvenioN169
OIT
artculo 8
1 Al
aplicar
la
legislaci n
nacional
a los
pueblos
interesados
debern
tomarsedebidamenteen
consideraci n
suscostumbreso su
derecho con
suetudinario
2Dichos
pueblos
debern
tenerel
derecho
de conservarsus
costumbres
e
instituciones
propiassiempreque
stasno sean
incompatibles
conlos
derechosfundamentalesdefinidos
por
el
sistema
jurdico
nacional ni
con
los
derechoshumanosinternacionalmente reconocidos
Siempre
que
sea
necesario
debernestablecerse
procedimientospara
solucionarlos
con
flictos
que
puedansurgir
enla
aplicaci n
deeste
principio
3La
aplicaci n
de
los
prrafos
1
y
2deeste
artculo
no deber
impedir
a
losmiembrosdedichos
pueblosejercer
losderechos
reconocidos
a to
doslos
ciudadanosdel
pas
y
asumir las
obligacionescorrespondientes
Convenio
N169
OIT
artculo9
lEn
la
medida
en
que
ello sea
compatible
conel
sistema
jurdico
na
cional
ycon
los
derechos
humanosinternacionalmente
reconocidos
de
bern
respetarse
los
mtodosa los
que
los
pueblos
interesadosrecurren
tradicionalmente
para
la
represi n
de
los
delitos
cometidos
por
sus
miem
bros
2
Lasautoridades
y
los
tribunalesllamadosa
pronunciarse
sobrecues
tiones
penales
debern
tener
en
cuentalas
costumbres
dedichos
pueblos
en
la
materia
Estasnormasse
refieren
al
pluralismo
jurdico
delos
pueblosque
tienen
estascondicionesde
organizaci ngrupay
reclamandos
aspectos
complementarios
atender hastadondelo
permita
el respeto
de
los
dere
chos
fundamentales
lasnormas
que
son
propias
delas
minoras
para
la
389
suluci n
de
sus
propiosproblemas
y
al
propio tiempo
conello no
negar
lesel
derecho deacceder a asvas
que
tienenlosdems
ciudadanos
del
pas
si
ellosdeciden
utilizarlasEnotras
palabras
se reclamanlos
dos
mecanismos
el
tradicional
y
el
predominante
Si bien
algunos
podran
ver
en
esto
un
privilegio
bien
entendido todoello no se tratasino el
res
peto
a lanaturalezadelas
cosas
unEstado
queengloba
a todos
y
mino
ras
que
pueden
decidir
optarpor
sus
propias
soluciones
lo
que
responde
al
principio
del
respeto
a
lasdiferenciastnicas
y
culturales
Enrelaci nalas
oportunidades
educativasdice
Convenio N169
OIT
artculo
21 Losmiembros
delos
pueblos
interesadosdebern
poder
disponer
demediosdeformaci n
profesional
por
lo
menos
iguales
a losdelosdemsciudadanos
Convenio
N169
OIT
artculo 26
Debern
adoptarse
medidas
para garantizar
a losmiembros
de
los
pueblos
interesados
la
posibilidad
de
adquirir
una
educaci n
a
todoslosnivelespor
lo
menos
en
pie
de
igualdad
conel resto dela
comunidad
nacional
La
igualdad
de
oportunidades
tanto
enla
educaci n
bsica
como en
la
profesional
esun
objetivo
clave
y
es
necesario
lograrlo
con
igualdad
de
condiciones
ycalidad
como
ya
hemos
visto
tambin
en
documentos
citadosanteriormente
Convenio
N169
OIT
artculo 20
1Los
gobiernos
debern
adoptar
enel
marco
desu
legislaci n
nacional
y
en
cooperaci n
con
los
pueblos
interesados
medidas
especiales
para
garantizar
a los
trabajadorespertenecientes
a esos
pueblos
unu
protecci n
eficaz
enmateria
de
contrataci n
y
condiciones
de
empleo
enla
medida
en
que
no estn
protegidos
eficazmente
por
la
legislaci naplicable
a
los
trabajadores
en
general
La
protecci n
a los
trabajadores
es
especialmente
importante
en
la
medida
que
losmiembrosdelasminoras
por
distintasrazones
suelen
ser
explotados
y
deben
trabajar
sin
garanta
delosderechoslaborales
a
los
que
no se
puede
renunciar
porque
estn
mandadosen
la
leyimpe
rativamente En
esto
loshechos
superan
al
Derecho
anen
los
pases
de
390
sarrolladosLa
idea
correctaennuestro
criterio
es
que
tenganiguales
oportunidadesy
condiciones
que
los
dems
trabajadores
lo
que
no
hace
sinohonora laesenciadelos
derechos
humanos
todas
las
personas
son
iguales
antela
ley
Convenio
N169
OIT
artculo
29
Un
objetivo
delaeducaci nde
losniosdelos
pueblos
interesados
deberser
impartirles
conocimientos
generalesy
aptitudes
que
les
ayuden
a
participar
plenamente
y
en
pie
de
igualdad
enlavidadesu
propia
comunidad
y
enladelacomunidad na
cional
Sonlos
mismos
criterios
importantes
sin
dudaque
hemosvisto a
propsito
dela
Convenci n
relativaa la
lucha
contralas
discriminaciones
enla
esferadelaenseanza
Convenio N169
OIT
artculo 30
1Los
gobiernos
debern
adoptar
medidas
acordesa las
tradiciones
y
culturas
delos
pueblos
interesados
a
fin
dedarlesa conocer susdere
chos
yobligaciones
especialmente
enlo
que
atae al
trabajo
a las
posi
bilidades
econmicas
a
lascuestionesdeeducaci n
y
salud
a losservi
cios
sociales
y
a
los
derechosdimanantesdel
presente
Convenio
2Ata
fin
deber
recurrirse
si fuere
necesario
a traduccionesescritas
y
a lautilizaci ndelos
mediosdecomunicaci ndemasasenlas
lenguas
de
dichos
pueblos
La
pluralidad
y
el
respeto
por
las
diferenciasno debe
ser
exclu
yente
de lainformaci nsobre los
derechos
que
asistena las
minoras
como
partes
del todoEn
realidad
el esfuerzo
conellasdebe serdoble
como
seha visto alo
largo
detodos
estos
documentos
reconocer su
pe
culiaridad
ypermitir
su
desarrollo
al
tiempo
que
se buscala
integraci n
al todo
nacional Sondos
procesosconvergentes
no
excluyentes
entres
Convenio
N169
OIT
artculo 31 Debern
adoptarse
medidasde
carctereducativo
en
todoslos
sectoresdela
comunidad
nacional y
es
pecialmente
en
los
que
estn
encontactomsdirecto conlos
pueblos
in
teresadoscon
objeto
deeliminar los
prejuiciosque
pudieran
tener con
respecto
a esos
pueblos
A
tal
fin
debern
hacerseesfuerzos
porasegurar
391
que
loslibrosde historia
y
demsmaterial didctico
ofrezcan
una
des
cripci n
equitativa
exacta
e instructiva delas
sociedades
y
culturas
de
los
pueblos
interesados
Tambin
hemosvisto
antes
lanecesidad de
establecer
unacultura
general
de
tolerancia
coexistencia
ypaz
Estasmedidas
propuestas
cola
boranal desarrollo deeste
proceso
Los
aportesque
todosestosdocumentosinternacionalesde
valor
jurdico
enel Pernoshacenal tema
son
ensntesis
los
siguientes
Proteger
a
lasminorasel cultivo de
su
vida
cultural
tnicapara
el
Pacto
Internacional deDerechos
Civiles
yPolticosy
desarrollar
una
educaci n
y
en
realidad
unaculturade
coexistenciadentro
de
lasociedad
El
nio deberecibirunaformaci n
que
retuerce suidentidad cultu
ral
suidioma
y
susvalores
ascomo losdel
pas
enel
quevive
a
finde
que pueda
desarrollarsu
propia
identidad
tnica
y
cultural
a
tiempo
que
se
incorpora
enlanacional
Laenseanzaa
lasminorasdebe
impartirse
encentros
que
tengan
calidad
no menor
que
losdestinadosal resto dela
poblaci n
Se debebuscar
igualdad
dederechos
yoportunidades
la
promo
ci n
delaefectividad
de
losderechos
sociales
econmicos
y
cultu
ralessinatentarcontralaidentidad delas
minorasy
lacolabora
ci n
para
eliminarlasdiferenciassocioeconmicas
que
lasminoras
puedan
mostrarenla
comunidad
nacional
Sedebe
atender
hasta
dondelo
permita
el
respeto
delos
derechos
fundamentales
lasnormas
que
son
propias
delas
minoras
para
la
soluci n
desus
propiosproblemas
y
al
propio
tiempo
conello no
negarles
el derecho deacceder
a lasvas
que
tienenlosdemsciu
dadanos
del
pas
si ellosdecidenutilizarlas
Se
debedar
protecci nespecial
a los
trabajadores
quepertenecen
a
lasminoras
porque
usualmenteson
explotados
y
se les
niega
los
derechos
legalmente
establecidos
inclusoenlos
pases
desarrolla
dos
Sedebedar
informaci n
a lasminoras
sobre los
derechos
yue
las
asisten
como
partes
del todo afinde
que
su
integraci n
se
produz
ca
con
pleno
conocimiento
desus
derechos
392
Todasestas
especificaciones
del derecho
a aidentidad
y
del
respe
to aa
pluralidad
tnica
y
cultural deben
sertomadas
como
derechosde
plena
aplicaci n
constitucional
enel Per
y
enlamedida
que
las
dispo
siciones
internaslo
permitanpueden
ser
defendidos
por
las
garantas
constitucionalesestablecidas
Hacemosreservade
que
todosestosdere
chos
puedan
ser
defendidosmediantelas
garantas
constitucionales
por
que
envarios
casosse
requiere
de
gasto
fiscal
y
hay
que
atendera laun
dcima
disposici n
transitoriade la
Constituci n
que
dice Las
disposi
cionesdela
Constituci n
queexijan
nuevoso
mayoresgastospblicos
se
aplicanprogresivamente
Estosson
aspectosmuy
importantes
enel
Per
que
esun
pas
con
una
gran
riqueza
y
al mismo
tiempo
variedad
tnica
de
razas
y
culturas
Todosestos
trminos
requieren
a nuestro
juicio
un
cierto
anlisis
porque
laConstituci nhabladeidentidad
ypluralismo
tnico
y
cultural
al tiem
po que
el Pacto Internacional deDerechos
Civiles
y
Polticosasimila
etnicidad a cultura
Xavier
Alb
antroplogo
estudiosode la
realidad
bo
liviana
quepara
estos
efectostiene
mucho
parecido
a la
nuestra
dicelo
siguiente
sobre estetema
Laetnicidad debeser
referida
a
dos
factores
ambos
igual
mente
relevantes
para
nuestro
objeto
raza
y
culturaLarazatiene
que
vercon
rasgos
que
sonheredados
biol gicamente
por
ejemplo
el
color Laculturase refiere a la
conducta
como
por
ejemplo
el
lenguaje
o
la
religi n
que
es
transmitida
alosmiembrosdeunde
terminado
grupo
social
a
travs
del
proceso
de
socializaci n
o de
aculturaci n
Si el
nfasis
es
puesto
enel
primer
factor
estamos
frente al
racismo
si enel
segundo
estamos
frente
al etno
centrismo
Lasituaci nconcreta
tpica
esuna
combinaci n
deam
bossin
distinguirlos
claramenteEn
cualquier
caso
laviolencia
tnica
puede
ser
generadaporcualquiera
delosdos
185
Puede
apreciarse
que
en
opini n
deAlblaetnicidad tiene
compo
nentesderaza
y
decultura
yque segn
cul delosdos
tengapredomi
I85
ALBO
Xavier EthnicviolenteThecose
ojBaliviu
E
RUPESINGHE
Kumar
y
RUB10CMarcial
editors
The Culture
of
Violente
Hong
Kong
The United Nations
University
1994
p
119
Traducci nnuestra
393
nanciaen
las
discriminaciones
estaremoshablando
respectivamente
de
racismo o deetnocentrismo Como enel
caso
deBoliviaal
que
l
alude
tambinenel Peramboselementosse
mezclan
porque
enlos
grupos
dominadoscoincidenlasmismascaractersticasraciales
y
la
misma
cul
turaPor
ello
consideramos
que
debemosentenderlostrminosde
iden
tidad
ypluralismo
tnico
y
cultural ensusentido ms
general
como ele
mentosinterconectados
deraza
y
cultura
Compartimos
por
ello
la
posi
ci n
planteada
par
Xavier
Alb
En1993se
public
el
informe
final de una
investigaci n
sobredi
versos
aspectos
de violenciaenel rea
andina
promovida
por
la
Asocia
ci n
Peruanade
Estudios
e
Investigaci n
ParalaPaz APEPEn
ella
se
buscaba
sobretodo
indagar
por
caminos
de
superaci n
dela
violencia
existenteXavier Albtuvo a su
cargo
el informefinal
sobreviolencia
cultural
y
elabor una
larga
conclusi ncon
propuestas
concretas
Noso
tros
participamos
de
aquel trabajo
de
investigaci ny
buena
parte
delas
tareas
consistieron
en
amalgamar
lasideas
yposiciones
deseis
grupos
de
investigaci n
de
Venezuela
Colombia
Ecuador Bolivia
Chile
y
Per
Por
ello
hemos
participado
tambin
en
ladiscusi nde
las
propuestas
de
Alb
que
encontramos
totalmente
pertinentes
Sonlas
siguientes
Unidad
enladiversidad
Contribuir
a lacreaci ndeuna
imagen
nacional en
que
todos
se
sientan
representadosy
a lavez reconocidosdeacuerdo consus
especifi
cidades
Para
poner
en
prctica
esta
propuesta
hay
que
tener
simultnea
menteencuentados
polos
ambosnecesarios
Fortalecer
laidea dela
unidad
atravsdel aumento dela
concien
ciadeEstado Naci ncomoreferentecadavez ms
aglutinador
Asegurar
el
respeta
delasdiferenciase identidades
mltiples
deto
doslosmiembrosde lanaci n
tnicas
culturales
regionales
zona
de
residenciasociales
de
gnero
etctera
Estosdos
polos
se
exigen
mutuamente
yninguno
deellos
puede
eliminar
al otroPero el
peso
relativo deuno
y
otro
variar
de
acuerdo
conla
realidad de cada
pas
Enlos
pases
dondees
mayor
la
presencia
de
grupos
indgenas
394
como
Bolivia
Ecuador
y
Per
nos
sumamos
a la
propuesta
demuchas
organizaciones
indgenas
sintetizadaenlo
que
llamanel Estado
plurina
cional Su
esencia
no esunsistemaestatal
federal
sino el reconocimien
to
yapoyo
a laidentidad cultural de sus
nacionalidadesdentro del Es
tado Naci nEsto se traducesobretodo
enlos
siguientes
lineamientos
Reconocimiento
deciertos
mrgenes
deautonomaensuformain
ternade
organizaci n
y
gobierno
teniendo encuenta su
derecho
consuetudinario
Representaci n
en
organismos
estatales
deacuerdo
con
susidenti
dades
tnicas
Fijaci n
desu
territorio
dondesea
posible
estableciendo
enl los
derechosconcurrentesdelos
indgenas
y
del Estado
Sistema
de
educaci n
intercultural
biling e
debidamente
compati
bilizado
conel sistema
general
del
pas
Reconocimiento oficial
y
fomentodela
lenguay
otras
especifi
cidadesculturalesdentro del territorio
para
efectosdela
adminis
traci n
de
justicia
y
otrasinstancias
pblicas
educaci n
acceso a
medios
de
comunicaci n
etctera
Peroentodosestoscasosde
mayor
diversificaci ninternadel
pas
es
igualmente
importante
consolidar la
identidad unitariadel Estado Na
ci n
como
aquella
instancia
organizativa
a la
que
todossientenel
orgu
llo de
pertenecer
entre otras
razonesporque
lesreconoce
y
permite
de
sarrollarsus
especificidades
Reformularla
imagen
de
Estado Naci n
deacuerdo conla
proposi
ci nanterior
y
difundirla
masivamente
a travsde lasdiversasinstancias
a
disposici n
del Estado
y
delasociedad
Crear instancias
que amplen
losnivelesde
convivencia
intercam
bio social
y
expresi n
cultural delos
gruposmarginalesprincipalmente
enlasnuevas
concentracionesurbanas
y
enotrasreas
defuerte
inmigra
ci n
395
Fortalecer entodoslosmbitosdelavida nacional
aquel tipo
de
conocimientos
valores
y
conductas
que
conduzcana una
demo
cracia
ampliamenteparticipativa
pluralistay
equitativa
Incorporarlasespecificidades
culturalescomo
parte
regular
delosmecanismosde
ciudadana
y
participaci n
democrtica
Atravsdela
sanci n
pblica
moral
y
judicial
evitar
la
apo
log a
otoleranciade
aquellasprcticas
yue
pudieran
provocar
una
espiral
incontrolabledeviolencia
186
Las
propuestaspresentadaspor
Albcoincidenen
general
con
las
que
hemosvisto enel
desarrollo delosdocumentosinternacionalesantes
citados
pero
tienen
la
ventaja
de
tener
coherenciainterna
y
estar
espe
cialmente
pensadas
para
pases
conracismo
y
etnocentrismo
particular
fruto deuna
larga
tradici n
dedominaci nde
grupos
humanos
pertene
cientesa lacultura
occidental
sobre
otros
numerosos
pertenecintes
al
mundo
indio que
tienenetnia
raza
y
cultura
notoriamente distinta
Es
muy
importante
notar
que
no slo se refierenal
mbito
de
lo
cultural
yeducativo
sino
que
se extiendena lasconsideracionessociales
y
econmicas
ytambin
a la
forma
de
organizar
larelaci nentre Estado
y
sociedad
lo
que incluye
lasformasde
participaci n
democrticaEl
tema
del
pluralismo
cultural
y
tnico
afecta
como
puede
verse
a todala
organizaci n
del
Estado
ypor
tanto
debe
reflejazse
enmbitos
muy
dis
tintosdela
Constituci n
no slo en
la
parte
delosderechosfundamenta
les
23 2El derechoal
uso
del
propio
idioma
La
segunda
parte
del
inciso
bajo
comentario establece
que
todo
pe
186ALBO
Xavier Violenciaculturalenlos
pases
andinosEnMAC
GREGORSJ
Felipe
editor
Violenciaenla
Regi n
AndinaLima
Asociaci nPeruanadeEstudiose
Investigaci npara
la
Paz APEP1993
PP
69 72
396
ruano tienederecho a usarsu
propio
idiomaante
cualquier
autoridad
me
diante
un
intrpretey
que
los
extranjeros
tienenel mismoderecho cuan
do
soncitados
por
cualquier
autoridad
La
norma
para
el caso de
peruanos
se
complementa
conestas
otrasdos
Constituci nde
1993
artculo 17
El Estado fomentalaeducaci n
biling e
e
intercultural
segn
lascaractersticasdecada zonaPreservalasdiversasmanifestaciones
culturales
y
ling sticas
del
pas
Promueve
la
integraci n
nacional
Esta
disposici nobliga
al Estado a
desarrollar
un
trabajo
de
preser
vaci n
ydesarrollo
delasdiversas
lenguas
existentesenel
pas
Esto de
berincluirtambinsuestudio
y
si es
posible
el desarrollo
te rico
gra
matical
ademsde
la
tcnica
necesaria
para
hacerlo un
idiomaescrito
cuando no losea
Indudablemente
ello iren
beneficio
delos
grupos
con
lenguaspropias
distintasal castellano Dehecho
ya
se ha realizado
algu
nos
esfuerzos
enla
materiapero
fundamentalmente
porgrupos
privados
de
estudiosos
El
aporte
del Estado
quecumpla
conestemandato consti
tucional
estan
por
realizarse
La
otra
normaeseartculo
48
Constituci n
de
1993
artculo
48Son
idiomasoficialesel caste
llano
y
enlaszonasdonde
predominen
tambinlosonel
quechua
el
aimara
y
lasdems
lenguasaborgenessegn
la
ley
Segn
esta
norma
enlos
lugares
donde
predominen
las
lenguas
que
no sonel
castellano
tambinsern
oficiales
esto
espodrn
serutili
zadascomo
lenguas
del Estado
para
todos
losefectos
prcticos
El temadel uso del
idioma
propio
est
presente
en
la
convenci n
AmericanasobreDerechos
HumanosDice
Convenci n
Americanasobre Derechos
Humanos
artculo 8
397
2Duranteel
proceso
toda
persona
tiene
derecho
en
plena igual
dad
alas
siguientesgarantas
mnimas
a
Derecho del
inculpado
deserasistido
gratuitamentepor
el tra
ductor
ointrprete
si no
comprende
o
no habla
el
idioma
del
juzgado
0
tribunal
La
norma
como
podemos
ver
es
ms
restringida
que
la
que
existe
ennuestraConstituci n
porque
slo se refiereal
proceso
penal
Lanues
tratienealcance
general
no slo frentea
cualquier tipo
de
autoridad
ju
risdiccional
sino frentea todaslas
autoridades
de
cualquiertipo
Sobre
esta
disposici ny
otrams
restringida
an
que
existeenel
Pacto
Internacional
dice
ODonnell
El derecho del
acusado
que
no
comprende
o
no
habla
el
idio
madel tribunal a ser asistido
gratuitamentepor
un
intrprete
est
reconocido
por
el Pacto Internacional
ypor
la
Convenci nAmeri
cana La
disposici npertinente
delaConvenci n
es
ms
amplia
que
ladel
Pacto
al
reconocer tambinel
derecho
a un
traductor
si
fueranecesario Parece
l gico
deducir
que
el acusado
que
solicita
la
comparecencia
de
testigos
de
descargo
que
no
comprenden
o no
hablanel idiomadel tribunal
tambin
tiene
derecho
a
que
estas
per
sonascuentenconun
intrprete
aunque
no
existe
jurisprudencia
del Comitni de los
rganosregionales
sobrela
aplicaci n
del de
recho de
interpretaci n
para
otras
personas
ademsdel acusado
l87
A
pesar
deno existir
jurisprudencia
sobreeste
punto
laanotaci n
deODonneli sobre
a
traducci nde los
testigos
enla
hiptesis
sealada
parece
totalmente razonable Sera
correcto
incorporarla
por
va
juris pru
187ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional deiosderechoshumanos
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas1988
p
84
398
dencial
y
atendera
al
espritu
delanorma
que
no
esotro
que
no
perjudi
carladefensade
quien
no hablael idiomaoficial de lasautoridadesSin
embargo
s
existe
opini n
delaComisi n
Interamericanasobre
la
opor
tunidad de
tener
intrpretey
sobre todos
aquellosque
sonlos
beneficia
dos
yque
no son
slo los
que
no
hablan
unidioma
porque
hablan
otro
En
opini n
dela
Comisi n
Interamericana
el
derecho a un
intrprete
o a un
traductorestan
fundamental
que
debe
ser
respe
tado desdeel inicio dela
etapa
sumaria
Asimismo
la
Comisi n
considera
que
todadeclaraci nde
una
personaque
no
comprenda
o
no hableadecuadamente el idiomaenel cual stale
estomadaca
recedevalor
Este derecho beneficiano slo a
extranjerosy
a
nacionales
que
no hablaneidiomadelos
tribunales
sino tambina
personas
condeficienciasauditivas
y
vocales
188
En
realidad
quienes
tienen
lasdeficienciasindicadas
al final
de
la
cita
pueden
tenero no unidioma
propio
desu
incapacidad
y
al
recibir
intrprete
podrn
expresarseycomprender
mejor
enlarelaci nconlas
autoridadesEn
nuestro
concepto
son
atingenciastotalmente
pertinentes
Este
derecho al uso del
propio
idioma
y
del
intrprete
no slo tie
ne
connotaciones
judiciales
ennuestra
Constituci n
como
ya
fue
dicho
sino
que
en
general
esun
beneficio
paracualquier
trato
que
se
tenga
con
todo
tipo
deautoridadesSin
embargo
dentro del sistema
judicial
no slo
esunderecho menor
Quiroga
sostiene
y
nos
parece razonableque
for
ma
parte
del
conjunto
de
requisitos
establecidos
para
el debido
proceso
temaque
discutimosensu
lugar
el
inciso 3 del artculo 139de laCons
tituci n
Dice
el derecho al
propio
idiomaesms
que
unmero
aspecto
procesal para
ingresar
ambito delos
DerechosFundamentales
delaPersona
ypor
all constituir unelemento
imprescindible
del
Debido Proceso
Legal
Por ello se halla
recogido y
reconocido en
188 ODONNELL
Daniel Protecci ninternncionul delosderechoshumnnos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas1988
p
185
399
el
apartado
a
del inc1 del Art8 Garantas
Judiciales
de la
Con
venci nAmericanasobre DerechosHumanosdeSan
Jos
as
comoenel
apartado
e
del Inc3 del Art6del Convenio
Europeo
para
laProtecci ndelosDerechos
Humanos
y
exclusi n
respecto
del
justiciableextranjero
puespor
el contrario lo
que
se
pretende
es
que
todo
justiciablecualquiera
su
origen
raza
y
nacionalidad
accedaal conocimiento delo
que
esmateria
del
juzgamiento
ypa
ra
ello la
equidad
enel idiomaesuna
garanta
fundamental
Sin
es
to
es
imposibleotorgar
a
nadie
unaTutelaJudicial
Efectiva
ni por
lo
tanto
constituir
un
Debido
Proceso
Legal
pues
se
separaran
los
actos
del
juzgamiento
el razonamiento
judicial y
la
propia
defensa
del
justiciable
por
a
imposibilidad
deacceder al idioma
requerido
189
Como
enel tratamiento delostemas
anteriores
tambin
aqu
co
rresponde
decir
que
tanto enlo
referente
a la
identidad
y
pluralidad
tnica
y
cultural
como
al
uso
del
propio
idioma
y
de
intrprete
la
tutela
de
las
garantas
constituci nales
establecidas
se
halla
plenamentevigente
Segn
la
metodolog aque
venimos
siguiendo
tambinconsideramos
que
pueden
ser
protegidos
como
derechos
constitucionales
las
especificacio
nes
del derecho deidentidad
ypluralismo
tnico
y
cultural
que aportan
losdiversos
instrumentos
internacionalesratificados
por
el
Perque
he
mosrevisado
enla
partecorrespondiente
24
Artculo
2inciso
20
Artculo 2Toda
persona
tiene
derecho
1
20A
formular
peticiones
individual o
colectivamente
por
escritoanteaautoridad
competente
a
que
est
189
QUIROGA
LEON
Anbal Las
garantas
constitucionalesdelaadminis
traci nde
ju rricia
VARIOSAUTORES La
Constituci ndiez
aos
des
pus
Lima
Constiluci n
y
Sociedad
y
Fundaci nFriedrich
Naumann
1989p
326
400
obligada
a dar
alinteresado una
respuestatambin
por
escrito
dentrodel
plazo
legal
bajo responsabilidad
Losmiembrosde
las
FuerzasArmadas
y
dea
Polica
Nacional slo
pueden
ejercer
individualmenteel
derecho
de
petici n
JN
Antecedentes
en
las
Constituciones
de
1823a1933
El
Derecho de
petici n
esde
raigambrepredemocrtica
ypor
ello
tiene
reconocimiento
desde
la
primeraConstituci nEs
indudable
sin
embargo que
a lo
largo
dela
etapa
republicanaypor
tanto
democrtica
dela
vidadel
Estado
peruano
sus
rasgos
han
ido variando En
general
la
evoluci ndesu
tratamiento muestrauna
definici n
cadavez ms
clara
y
comprehensiva
La
Constituci n
de
1823
dijo
respecto
del
Constituci nde
1823artculo 193Sin
embargo
de
estar
consig
nados
losderechos
sociales
individualesde
los
Peruanos
en
la
organi
zaci n
de
esta
ley
fundamental se
declaran
inviolables
5El
derecho
individual de
presentar peticionesrecursosal
Congreso
al
gobierno
La
Constituci nde1826
no
trajo
normaal
respecto pero
lade
1828
estableci un
patr nseguido
hastala
Constituci nde
1839
que
tuvo un
texto
casi
idntico al deellaen
su
artculo
171
Constituci n
de
1828artculo 168Todo
ciudadano
tiene
el
dere
cho
de
presentar
peticiones
al
Congreso
al
Poder
Ejecutivo
contal
que
seansuscritas
individualmente
Solo a los
cuerpos
legalmente
constitui
dos
es
permitido
presentar peticionesfirmadascolectivamente
para
obje
tos
que
estn
ensus
atribuciones
La
Constituci nde
1834aadi
al texto dela
de 1828
que
las
peti
401
ciones
colectivas
no
podan
arrogarse
el ttulo
de
pueblo
soberano
preci
si n
totalmente
pertinente
Constituci n
de1834artculo
164
Todociudadano
tiene
el dere
cho de
presentar
peticiones
al
Congreso
al
Poder
Ejecutivo
con
tal
que
sean
suscritas
individualmente
Solo a
los
cuerpos
legalmente
constitui
dos
es
permitido
presentarpeticiones
firmadas
colectivamentepara
obje
tos
que
estn
en
sus
atribuciones
pero
sin
arrogarse
el
ttulo de
pueblo
soberano
La
Constituci n
de 1856estableci
una
forma
simplificada
que
lue
go
fue
seguida
prcticamente
con
el mismo texto
por
las
Constituciones
de
1860
artculo 30y
867
artculo28
Constituci n
de
1856
artculo29
Todos
puedenejercer
el dere
cho de
petici n
individual
o colectivamente
Finalmente
lostextos
delasConstituciones
de
1920
y
1933
tienen
cadaunocaractersticasque
hacen
pertinente
su
transcripci n
Constituci n
de
1920
artculo
28Nadie
puede
defender
o recla
marsuderecho
sino
enla
formaque
establezca
o
autorice
la
ley
El de
recho
de
petici n
puedeejercerse
individual
o colectivament
Constituci n
de
1933
artculo
60
El derecho de
petici n
puede
ejercerse
individual
o colectivamente
No
puede
ejercerlo
la
tuerzaar
mada
Antecedentes
enlaConstituci n
de1979
Lanorma
correspondiente
delaConstituci n
de 1979
eralasi
guiente
Artculo
2Toda
persona
tienederecho
18A
formularpeticiones
individual
o
colectivamente
por
escrito
ante
402
la
autoridad
competente
la
que
est
obligada
adar
al
interesado una
respuesta tambin
por
escrito
dentro de
plazo
legal
Transcurrido
ste
y
al
no existir
respuesta
el
interesado
puede
proceder
como si la
petici n
hubieresido
denegada
Las
Fuerzas
Armadas
y
laPolica
Nacional no
pueden
ejercer
el
derecho
de
petici n
La
primeraparte
de
las
normasde
lasdos
Constituciones
esidnti
caLas
diferenciassondos
En
la
Constituci nde
1979se asumael
principio
del
silencio ne
gativo
esto
es
que
no
respondida
la
petici ndentro
del
plazo
legal
se
la
consideraba
denegada
La
Constituci n
de 1993
exige
que
dentrodel
plazo
se deuna
respuesta
bajo responsabilidad
lo
que
exigepositivamente
laactuaci n
del
funcionario
que
ha
recibido
la
solicitud
Desde
luego
si la
respuesta
no
ocurre
se
podr
entender
un
silencio
positivo
o
negativo segn
lasnormas
vigentespara
el
caso
y
sin
perjuicio
dea
responsabilidad
quequepa
al
funcionario
yue
no
resolvi sobrelo
solicitado
Enla
Constituci nde
1979
se
deca
que
lasFuerzas
Armadas
y
la
PolicaNacional
no
podanejercitar
el
derecho
de
petici n
En
la
de
1993
se
dice
que
los
miembros
de
dichas
institucionesslo
pueden
ejercitar
individualmenteel
derecho de
petici n
lo
que
es
tcnicamente
ms
correcto en
especial
porque
dichos
miembros
puedenefectivamente
pedir
tanto
dentro
de
sus
instituciones
como
frentea otras
autoridades
en
sus
relaciones
especficas
como
veci
nosal
alcaldepor
ejemplo
Lo
que
se
quiereprohibir
es
que
las
Fuerzas
Armadas
y
la
Polica
Nacional
pidancorporativamente
y
todo
ello est
mejor
legislado
en
a
Constituci nde 1993
Anlisis
exegtico
En
osinstrumentos
internacionales
slo
hemosencontrado el
De
recho de
Petici nen
la Declaraci n
Americana
de
losDerechos
y
Debe
resdel
Hombre
que
dice
Declaraci n
Americanade
losDerechos
y
Deberesdel
Hombre
artculo XXIVToda
personatienederecho a
presentar
peticionesrespe
tuosas
acualquiera
autoridad
competente
ya
sea
por
motivode
inters
general ya
de
inters
particular
y
el de obtener
pronta
resoluci n
403
La
petici n
esel derecho
derecurrir
antelasautoridadespara
soli
citar
algo
que
ellas
podran
otorgarnoslegalmente
pero
alo
que
no tene
mos
derecho cierto
y
actual
porque
eneste ltimo caso
formularemos
un
pedido
que
no essino
laactualizaci n
denuestro
derecho Si
no se
nosconcede
abriremos
un
procedimiento
administrativo
o uno
judicial
Lo
pedido
de
esta
manera
puede
ser
o bien
algo
cuyootorgamien
to
depende
deladiscrecionalidad
dela
autoridad
o
bien
algo que
laau
toridad
puede
conceder
comouna
gracia
especial
La
petici n
puede
formularse
individual
o
colectivamentedepen
diendo del derecho
de
que
se trate
Entodo caso
si el
pedido
escolecti
vo
se
tratadeun
solo
pedido
dentro del
cual no
se
podr
hacer discrimi
naciones
ydeber
serresuelto
como uno
solo
A
veces
a las
personas
lesconvendr
pedir
individualmente
porque
as
particularizan
suderecho
quepuede
ser
mejor
que
el deotras
personas
que piden
lo
mismopero
otrasveces
la
importancia
y
fuerza
de
pedir
colectivamente
se
impondr
sobre
el beneficio
de la
particularizaci n
Queda
a
cada
circunstancia
ele
gir
la
mejor
forma
pero
lasdos
son
posibles
expresamente
El
pedido
se
debe
presentar
por
escrito
Existeunformato
general
de
petici n
que
se conoce como
solicitud
en
el
lenguaje
corriente
yque
tieneuna
introducci n
identificatoria
del
sujeto
que
recurre
la
petici n
ens
misma
y
la
identificaci n
confirma
y
documento
deidentidad
Quienes
no saben
leer
y
escribirsuelen
estampar
la
huella
digital y
una
firma
testimonial
quegarantiza
que
lahuella
pertenece
al
recurrente
El
derecho
de
petici n
que
establece
laConstituci nse
ejercita
ante
laautoridad
competente
Debe entenderse
por
ellaa todo funciona
rio
del
Estado
de
cualquier
nivel o
repartici n
quetenga
atribuci n
para
absolver
lo
pedido
bajo
formadiscrecional
o de
gracia
Si no
se tratara
de
laautoridad
competente
entonces
el
pedido
deber
serconsiderado
inadmisible
La
presentaci n
deuna
petici n
obliga
a la
autoridad a
dar
una
res
puesta
escrita
quepuede
conceder
lo
pedido
o
denegarlo
El
derecho
de
petici n
es
derecho
a
pedir
no a obtener
La
faltade
respuesta
enlaau
toridad
competente
da
lugar
a
responsabilidad
si transcurre
el
plazo
de
ley
404
Si bien
conel
derecho
de
petici n
se
puede
solicitar
diversosasun
tos
al
finalsu
protecci njurdica
conduce
a n
trmiteadministrativo
petici n
antela
autoridad A
veces
lo
pedido
seruna
decisi n
polticay
si
no seaccedea
ellaentonces
el
derecho
de
petici n
no
podrcontinuar
porque
ental
caso
la
denegaci n
conduciraa la
instauraci ndeun
proceso administrativo
que
no tendr
ninguna
trascendencia Porel con
trario
si
se
pidealgo
que
depende
de una
decisi n
administrativa
a
de
negaci n
o el
silencio conducirna
que
el
procedimiento administrativo
avance
y
aqu
sse
logran
resultados
Mientrasno
tenga
una
normatividad
especial
el trmitedela
peti
ci ncon
posterioridad
a
su
denegaci n
o al
transcurso del
plazo
del si
lencio
administrativo debe
guiarse por
la
Ley
de
Procedimientos
Admi
nistrativos
DS
002 94 JUS
quecontiene
el texto nico
concordado de
dicha
ley
En
multitud
de
oportunidades
se ha
hablado dedictaruna
ley
de
procedimiento para
el
Derecho
de
Petici n
pero
nuncase tom lade
cisi n
Seracorrecto
que
el
Congreso
resolviera
estafalta
normativa
por
que
la
instituci nmereceuna
leyespecial queregule
todos
los
detalles
que
la
haganplenamenteoperativay
sobre
todo eficaz
Cuando se
trata
de
miembros
de las
Fuerzas
Armadas
y
dela
Poli
ca
Nacional slo
leses
permitido presentar
peticionesindividualmente
esto
espara
sus
asuntos
privados
y
unoa
uno
Se
pretende
con
ello
evi
tar
que
la
fuerza
que
tienenestas
instituciones
que garantizan
el
orden
conel
podero
material
del
Estado
sea
eventualmente
puesta
atrs
de las
peticionescolectivas
que
pudieran
hacer sus
miembrosdemanera
que
asforzaran
decisiones
ilegal y
arbitrariamente La
precauci n
estotal
mente
pertinente
Csar
Valega
ha
opinado
lo
siguiente
eneste
punto
Establecer
que
losmiembrosde as
Fuerzas
Armadas
gozan
del derecho
de
petici n
en
forma
individual
pero que
no
pueden
participar
enlas
actividades
de
los
partidospolticos
nos
parece
un
buen
punto
de
equilibrio
dado
que
se
lesreconoceun
derecho
hu
mano
bsico
pero
al
mismo
tiempo
se
les
niega
la
participaci n
poltico
partidariaimpidiendo
la
formaci nde
fracciones
internas
y
laintervenci nde
personas
ajenas
a la
actividad castrense Sera
plausible
sin
embargo que
los
miembrosde las
FuerzasArmadas
405
prestenjuramento
de
respeto ycumplimiento
de
la
Constituci n
como
unamanera
de
asumir
el deber
como losdemsciudadanos
de
respetar
los
principios
constitucionalescomo
una
mejor
manera
deidentificarse
conla
patria
190
25 Artculo
2inciso 21
KArtculo
2Toda
persona
tienederecho
J
2lA su
nacionalidad Nadie
puede
ser
despojada
de
ella
Tampocopuede
ser
privado
del
derecho de
obtener
o derenovar
su
pasaporte
dentro
o
fuera
del territoriode
la
Repblica
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
Lanorma
correspondiente
delaConstituci n
de
1979
es
la
si
guiente
Artculo
2
Toda
persona
tienederecho
19Asunacionalidad
Nadie
puede
ser
despojado
de
ella
Tampoco
pue
deser
privado
del
derecho de
obtenero renovar
su
pasaporte
dentro o
fuera
del territorio de
la
Repblica
El textode lasnormas
de
1979
y
1993
esidntico
eneste
punto
190
VALEGA
GARCIA
Csar
Algunaspropuestas
de
modificaci n
al articu
lado sobre
defensa
nacional de
laConstituci n
VARIOS
AUTORES
Lecturas
sobre remas
constitucionales8 Lima
Comisi nAndina
deJuris
tas1992
p
81
406
Anlisis
exegtico
Nuestras
Constituciones
anterioresdictazon
reglas
sobrela
naciona
lidad
pero
no
establecieronel
derecho a
la
nacionalidad
que como
he
mos
visto aparece
con
laConstituci nde
1979
La
nacionalidad esunvnculo
jurdico
entreuna
persona
natural
y
un
Estado
en
virtud del
cual
dicho
serhumano esreconocido
como
miembro dela
comunidad
de
personasque
pertenecen
a lHace
unos
pocos
siglos
inmensaszonasdela
Tierrano tenan
formalmente
perte
nencia
anadie
Eranterritorios
quepodan
ser tomados
Vivirenellos
era
estar enun
lugar
enel
que
no se
deba
obediencia
a
ningn
gobierno
Hoy
en
da
el mundo
est
parcelado
en
soberanasterritoriales
y
as
prcticamente
entodos
los
espacios
de
tierradel
planeta
quien
nacelo
haceen
lugarregido
por
el
gobierno
de
unEstado
determinado
Teneruna
nacionalidad
es
muy
importante
eneste
contexto
porque
da
derecho
cuando
menos
a
habitar
enel
territoriodel
Estado enel
que
uno
es
nacional Recordemos
que
no se
puede
impedir
el
ingreso
al terri
torio
de
susnacionales
yquetampoco
se
los
puedeexpatriar
como vi
mosal
estudiarel
derecho de
libretrnsito
artculo
2
inciso 11 dela
Constituci nAdems
desde
luego
permite
tener un
pasaporteyviajar
por
el
mundo
Las
declaracionesinternacionalesdederechos
humanos
tienen
co
piosa
normatividad
respecto
deella
LaDeclaraci nUniversal
deDere
chos
Humanosdice
Declaraci n
Universal de
Derechos
Humanosartculo
15
I
Toda
persona
tiene
derecho
a
una
nacionalidad
2
A
nadie
se
privar
arbitrariamentedesu
nacionalidad ni del derecho a
cambiarde
nacionalidad
Dosderechoscontieneeste
artculo el
primero
esel
derecho a una
nacionalidad N teseel
matiz
importante
de
diferencia
con
nuestraCons
tituci n
que
dice
que
cadauno
tienederecho a su
nacionalidad Podra
mos
completar
el
derecho diciendo
que
la
combinaci ndelasdos
nor
407
masdael derecho
a su
nacionalidad pero
en
todo caso
ysiempre
auna
nacionalidad
El
segundo prrafo
prohibeprivar
delanacionalidad
y
del
derecho
decambiar
la
nacionalidad
El
primero
est
expresamente
dicho
ennues
traConstituci n
pero
el
segundo
esunaadido
que
hacela
Declaraci n
Universal
Estasnormasson
importantes
enel Per
dondealguna
vez
se
pri
v aciudadanos
dela
nacionalidad
En
pazte
por
estaraz n
existe
lanor
ma
queprohibe
privar
delanacionalidad
demanera
expresa
desde
la
Constituci n
de
1979
La
Constituci n
de1979
repetidaaqu
por
el
texto
de
1993
recoge
estos
conceptosprovenientes
del
Derecho Internacional
Ambas
contienenunaadido
que
responde
a lanecesidadde
impe
dir
que
se
repita
unasituaci n
comola
que
se
produjo
duranteel
gobierno
militarde1968 1975Como
se
sabe
en
aquella
poca
la
dictadura
despoj
condenablemente
de sunacionalidad
a dos
ciuda
danos
opositores
Eudocio
Ravines
y
Manuel DOrnellasMediante
este
acto
de
abuso fueronvioladoslosaztculos
7
y
123dela
Cons
tituci nde
1933
parcialmente vigente
que
debieronser
observa
dos
por
quienesejercan
dehecho lafunci n
legislativa
del
Estado
191
Desde
luego
cabe aadir
que
en
aquella
oportunidad
tambinse
vulner la
norma
que
acabamosde citarde laDeclaraci nUniversal que
estaba
vigente
en
el Per
92
191
BERNALESBALLESTEROS
Enrique
La Constituci n
de1993Anlisis
comparado
Lima
Konrad Adenauer
Stiftung y
Ciedla
1996
p
132
192
El 11 de
julio
de
1997se dict laResoluci n
Directoral
117 97 IN 05010
por
la
cual se
dej
sinefecto
legal
el ttulo de
nacionalidad
peruana expe
dido el 7dediciembrede
1984a favordel Sr
Baruch Ivcher Bronstein
Fueesta
unadecisi nevidentemente
polticaque
revivi lasde
gobiernos
defacto
dedcadas
pasadas
Se tom
estadecisi n
en
lo
fundamental
por
dos
razonesLa
primera
porque
el Sr Ivcher
no haba
probado
debida
mentehaberrenunciado
asunacionalidad
previa
Curiosamente
a
lafecha
de
expedici n
de
estaresoluci nla
ley
admita
expresamenteyue
un
pe
408
El Pacto Internacional deDerechos
Civiles
y
Polticosse
concreta
al derecho
a
la
nacionalidad delnio Dice
Pacto Internacional
de
DerechosCiviles
yPolticos
artculo 24
3
Todonio tienederecho a
adquirir
una
nacionalidad
Ensustancia
yespecificando
a
los
menores
la
normatiene
el mis
mocontenido
que
la
primera
parte
delaDeclaraci n
Universal
Declaraci nAmericana
delosDerechos
y
Deberes
del
Hombre
artculo XIXToda
persona
tiene derecho
a
la
nacionalidad
quelegal
mentele
corresponda
y
el
de
cambiarla
si aslo
deseapor
ladecual
quier
otro
pasque
est
dispuesto
a
otorgrsela
Esta
norma
a
diferencia
delas
anteriores
daderecho a sunaciona
lidad
como
laConstituci n
peruana
de
1993ycomparte
conlasanterio
resel
establecer
el
derecho decambiarla
Aclara
que
el
pas
al
que
sele
solicitela
nueva
nacionalidad
podr
o no
otorgarlasegn
sus
propias
normasinternas
Convenci nAmericana
sobre
DerechosHumanos
artculo 20
ruano
que
tuvieraderecho a una
segunda
nacionalidadla
ejerciera
libre
mente
yporconsiguiente
eraabsurdo
quitar
la
nacionalidad
enesemo
mento
por
esemotivo La
segundaque
habanexistido fallasenel
proce
dimiento de
otorgamiento
dela
nacionalidad
Como es
sabido
segn
la
Ley
denormas
generales
de
procedimientos
administrativos
Ley
26211
cuyo
Texlo Unico Ordenado fue
aprobado por
Decreto
Supremo
02 94
JUS artculos09
y
110
lanulidad deunacto administrativo slo
puede
ser
declaradacuando
hay
razones
deinters
pblico y
dentro de un
plazo
deseismesesde
producido
el acto
impugnado Aqu
dif cilmente se
puede
encontrar razonesdeorden
pblico y
entodo
caso
haban
pasado larga
mentelosseismesesestablecidosEs
obvio
por
estas
razones
que
se
agravi
eI derecho a lanacionalidad del Sr Ivchercontratodo
posiblesig
nificado
normativo
409
1
Toda
persona
tiene
derecho aunanacionalidad
2Toda
persona
tiene
derecho a lanacionalidad del
Estado
en
cuyote
mtorio naci
si no
tiene derecho
a
otra
3Anadiese
privar
arbitrariamente
desunacionalidad ni del
derecho
a
cambiarla
El
inciso
segundoespecificaque
las
personasque
no
tengan
ningu
na
nacionalidad
recibirn
la
que
corresponde
al Estado del
lugar
donde
nacieronEsta norma
ya
est
contenidaenlaConstituci n
peruana
art
culo 52
Convenci nsobrelosderechosdel
nio
artculo
7
1
El nio serinscrito
inmediatamente
despus
desunacimiento
y
ten
drderecho desde
que
nacea unnombrea
adquirir
una
nacionalidad
y
enla
medida
de
lo
posible
a conocer a sus
padresy
a sercuidado
por
ellos
Ratifica
el derecho
de
los
nios
yaexpresado
textualmente
por
el
Pacto
Internacional
a tener unanacionalidad
En
sntesis
los
aportes
delos
conveniosinternacionales
son
los
si
guientes
Ederecho
a una
nacionalidad
El derecho
acambiar de
nacionalidad
No
sonmuchos
aportes
y
sobre
todo no
son
sustantivoscomo los
que
hemosvisto enotros
mbitosODonnelldice
al
respecto
Conla
excepci n
de la
disposici nconsagrada
enel
Artculo
20 2
dela
Convenci n
Americana que
obliga
a losEstados
Partes
a reconocer el
jus
Bolisendeterminadas
circunstancias
el
derecho
a lanacionalidad es
una
delasnormasms
ambiguas
enun
campo
del Derecho dondela
imprecisi n
es
notoria Caberecordar
que
el
derecho
a la
nacionalidad no esunderecho natural
como
el de
recho
a lavida
o a la
integridad
f sica
sino
que
existenicamente
410
en
funci n
dela
leyy
no
estdefinido uniformemente
en
las
legis
lacionesnacionales
93
Lanacionalidad
peruana
se
rige
enel
plano
constitucional
segn
losartculos52
y
53
que
dicen
Constituci n
de
1993
artculo 52Son
peruanospor
nacimiento
los
nacidosen
el
territorio
dela
Repblica
Tambinlosonlos
nacidos
enel
exterior
de
padre
o
madre
peruanos
inscritosenel
registro
corres
pondiente
durantesuminoradeedad
Sonasimismo
peruanos
los
que
adquieren
lanacionalidad
por
natu
ralizaci n
opor
opci nsiempre
que
tengan
residenciaenel Per
Constituci n
de
1993
artculo 53La
leyregula
lasformasen
que
se
adquiere
o
recupera
lanacionalidad
La
nacionalidad
peruana
no se
pierde
salvo
por
renuncia
expresa
ante
autoridad
peruana
Puedeverse
que
todoslos
derechosreconocidos
en
los
textos
inter
nacionales
se
hallan
ennuestra
Constituci n
salvo el
que
rechazatoda
restricci nal cambiodenacionalidad
A
diferenciadeConstituciones
anteriores
lade
1993
deja
losdeta
llesde
regulaci n
dela
adquisici n
denacionalidada unanormaderan
go
legislativo
Esto
puedeperjudicar
enciertoscasosel derecho a lana
cionalidad
desde
que
un
gobierno
poco
preocupado
delos
derechospue
deestablecermodificaciones
legislativas
que
lo
entorpezcan
Por
eso
so
mos
partidarios
dedar
a
las
reglas
bsicas
rango
constitucional Discuti
mos
los
detallesdela
nacionalidad
peruana
enla
parte
correspondiente
al
comentario delosartculos52
y
53antes
transcritos
La
parte
final de lanorma
que
trabajamos
establece
que
nadie
pue
deser
privado
deobtener o renovarsu
pasaporteaqu
oenel
extranjero
193ODONNELL
Daniel Protecci n
internacional delosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1988
p
207
411
Ocurri
en
la
poca
del
gobierno
Militar
de losaos
setenta
que algunos
peruanos
opositores
al
gobierno
no
lograron
renovar su
pasaporte
enlos
consuladosdelos
lugares
dondeestabanexiladosEsto los
pona
enla
grave
situaci n
deno
poder
movilizarse
y
no tenerundocumento
de
identidad
vlido
parapermanecer
donde
se
hallabanPor lo dems
su
condici nde
deportadospolticos
les
impeda
volver al
pas
Era
unasi
tuaci n
incompatible
con
los
derechoshumanosPara
corregirla
desde
la
Constituci n
de
1979
tenemosesta normaenel texto
constitucional
lo
que
nos
parece
correcto
Como hemosvisto al hablardel derecho de
libre
trnsito
laComi
si n
Interamericana
opina
que
el
negar
un
pasaporte
violenta
ese
dere
cho
Hayaqu
una
vinculaci nestrechaentre
el derecho al
pasaporte
el
derecho a lanacionalidad
y
el derecho al libre
trnsito
26Artculo
2inciso 22
Artculo2
Toda
persona
tiene
derecho
J
22Ala
paz
ala
tranquilidad
al
diefrute
del
tiempo
li
bre
y
al
descanso
ascomo
a
gozar
de
un
ambiente
equi
librado
yadecuado
aldesarrollo
de
su
vida
J
AntecedentesenlaConstituci nde1979
LanormadelaConstituci nde1979
que
antecede
a la
que
comen
tamosesla
siguiente
Artculo
123 Todostienenel derecho
dehabitarett ambiente
saluda
ble
ecol gicamenteequilibrculoy
adecuado
para
el
desarrolladelavida
y
a
preservaci n
del
paisajey
la
naturaleza
Todostieneneldeber
de
conservardicho
ambiente
Es
obligaci n
del
Estado
preveniry
controlarla
contmninaci n
ambien
tar
412
El artculo est
vinculado
a
la
parte
del
inciso22del artculo 2de
laConstituci nde
1993
que
se
refiere
a
que
todostienenel derechoa
gozar
de
unambiente
equilibrado
y
adecuado
aldesarrollodesuvida
Como
vemos
slo una
parte
del artculo 123 hasido
recogida
enla
Constituci n
vigente
Es
probable
que
lareferenciaal ambientesaludable
est
recogida
en
el
requerimiento
de
adecuaci n
al desarrollo dela
vida
humana
Eslamentable
que
no se
haya
decidido
incorporar
enlaConstitu
ci n
actual los
dems
aspectosque
sontres
El
primero
el
derecho
a la
preservaci n
del
paisaje
y
lanaturaleza
Tal
vez se debi
aadir
deacuerdo a
ley
conlafinalidad deevitar
interpretaciones
extremasUnanormadeeste
tipo
es
muyimpor
tante
enel mundo
contemporneo
enel
que
lasfuerzas
quemaneja
el ser humano son
capaces
de
depredar
el
paisaje
deuna
manera
antesnuncavista
La
segunda
normanotranscritaes
el deber deconservarel ambien
teLa
Constituci n
de1993en
general
ha
recogido
pocos
deberes
para
el
pueblo
El
que
comentamos
hasido unodelos
olvidados
para
demrito
delaConstituci nennuestrocriterio
Latercera
normano
transcrita
hasido la
que
converta
endeber del
Estado
prevenir
y
controlar
la
contaminaci n
ambiental
norma
muyimportante
yque
encaso
alguno
colisiona
con
laidea
neoliberal deEstado
que
tenanlos
Constituyentes
porque
en
esen
cia
aqu
se tratadenormar
y
supervisar
Ennuestro
criterio hasido
equivocado suprimir
este
dispositivo
Ala
vez
el
artculo
2inciso 22
de la
Constituci n
de
1993
aade
derechos
que
no tienenantecedenteen
la
Constituci n
de 1979Ellos
son
El derecho a la
paz
El derecho a la
tranquilidad
El derecho al
disfrute
del
tiempo
libre
El derecho aldescanso
413
Son
derechos
tambin
importantesy
un
aporte
dela
actual Consti
tuci n
que hayque
reconocercomo
muy
positivo
Anlisis
exegtico
El inciso comienzareconociendo el
derecho a la
paz
Sobre
este
tema
los
aportes
acadmicos
ms
importantes
hansido hechos
por
el Pa
dre
Felipe
Mac
Gregor
SJ
quien
desde
hace
msdeuna
dcada estudia
sistemticamente los
conceptos
de violencia
y
pacificaci n
as
comosus
correlatosdela
praxis
Enlasntesisdeun
trabajo
de
investigaci n
sobre
violencia
y
pacificaci n
enseis
pases
dela
regi n
andina
con
sendos
equipos
de
trabajo
el P
Mac
Gregor
resumi
deestamanera
sus
opinio
nessobre
estetema
Nuestro anlisis
dela
problemtica
humanadesdela
perspec
tivadela
paz
y
porconsiguiente
de la
violencia
consideraa
esta
ltima
comouna
presi n
ejercidapor
losseres
humanos
sobre los
seres
humanos
de
la
que
resultala
disminuci nen
los
agredidos
de
sus
posibilidades
derealizaci n
personal
Por
consiguiente
el nfa
sis
del estudio est
puesto
en
la
realizaci ndecadaser
humano
Enel
desarrollo
humano
para
nosotros
pacificaci n
esel
esfuerzo
por
creaz una
condici n
para
lavida
humanaenla
que
las
posibilidades
derealizaci n
sean
cada
vez
mejores
La
realidad
las
instituciones
las
normas
y
las
valoraciones
son
analizadas
para
ayudar
a
la
persona
a sums
plena
realizaci n
El estudio
dea
violencia
tiene
sentido
slo
entanto conduce
a la
pacificaci n
Los
conceptos
anteriores
suponen
una
posici n
frentea la
realizaci n
humana
variable
principal
con
a
que
deben
llegarse
a
definir
y
medir tanto laviolencia
como
la
pacificaci n
La
primera
dimensi n
dela
realizaci n
humanaes
equivalen
te
para
todo serhumano
y
consisteenla
satisfacci n
desusnecesi
dades
materiales
esenciales
es
decir
aquellas
queaseguran
susa
lud f sica
y
crecimiento
orgnico
alimentaci nvestido
habitaci n
Sin
ellas
el ser
humano esun
prematuro
habitantedelamuerte
Una
segundadimensi n
consustancial
a la
primera
esel
pro
414
greso
espiritual
Es o
significa
necesariamenteque
toda
persona
tiene
derecho a sueducaci nbsica
y
a suslibertadesdeconcien
cia
creencia
informaci n
y
expresi n
as
como tambin
a losde
rechos
polticos
Y
enel contexto
anterior
el
presupuesto
esencial
eslaliber
tad
unalibertad
queemerge y
se desarrolla
a
partir
dela
satisface
ci ndelas
precondiciones
de
existenciahumana N tese
que
no
anteponemos
lasnecesidades
bsicasa la
libertad pero
tampoco
consideramos
que
puede
haber un
ejercicio
cabal de
la libertad
cuando
la
persona
sufre
carencias
esencialesAs
por
ejemplo
slo
enel sentido
puramente
formal
puede
decirse
que
unnio desnutri
doeslibre
enel sentido
integral
de
la
palabra
Losderechosanterioressonlos
quepertenecen
a lo
que
en
lossereshumanos
hay
de
igual
Enadici na ellos
estn
lasdife
rencias
que
son
igualmente
innegables
enlahumanidad
Pacificaci nesel esfuerzo de
organizarla
convivenciasocial
para
el
respeto
a la
igualdad
bsica
y
a lasdiferenciasViolenciaes
pretender homogenizar
a todoslosseres
humanos
o
negar
la
igual
dad
bsica
de
todosque
debeseruniversalmente
respetada
194
Segn
esta
apreciaci n
delas
cosas
los
rasgos
esencialesdela
paz
se obtienendela
siguiente
manera
La
paz
esuna
situaci n
en
lacual el individuo
puede
realizarse La
realizaci n
estanto
material
como
espiritual
La
realizaci n
material
consiste
en
esencia
enlasatisfacci nde
lasnecesidades
bsicas
194
MACGREGORSJFelipe
y
RUBIO
CORREA
Marcial La
regi n
andina Una
visi n
general
MACGREGOR
SJ
Felipe
Editor
Violen
cia
enla
Regi n
Andina
Lima
Asociaci nPeruanade
Estudiose Investi
gaci npara
la
Paz
1993
pp
15 16
415
Larealizaci n
espiritual
consiste enel
ejercicio pleno
yresponsa
bledelalibertad
Realizaci n
material
y
espiritual
sondistintasanalticamente
pero
enel
sujeto
son
uncontinuo
y
una
influye
enlaotra
La
pacificaci n
esun
esfuerzo
y
consisteen
organizarla
conviven
cia
para
larealizaci ndela
persona
Laviolenciaesa
presi nque
impide
larealizaci nde la
persona
La
paz
de
esta
manera
noes
un
estado
ni
existe
yhayque
encon
trarlaLa
paz
se
construye
cotidianamente
enunesfuerzo enel
que
a ve
cesse
ganay
otras
se
pierde
terreno
Porque
la
pacificaci n
esun
esfuer
zo
y
la
paz
esun
proceso
dinmico
Como tal
se
centra
enel individuomismocomo
persona
conuna
parte
material
pero
alavez trascendente
espiritualmente
Deello
ya
po
demosver
que
la
pacificaci n
entendidaexclusivamentecomo un
proce
so
deeliminaci nde
la
guerra
o dela
criminalidad
o del
terrorismo
es
slo una
parte
del
significado
Laverdadera
paz
es
integral
del
individuo
en
la
sociedad como
un
proceso permanente
Cuando decimos
que
la
paz
esdel individuo ensociedad
queremos
indicar
que
toma
al
individuo como
personapero
tambin
y
a la
vez
en
el
contexto
desus
relacionessocialesPor
eso
el PMac
Gregor
dice
respecto
del ncleo
de
la
pacificaci n
El
primer
centro deatenci n
yue
debemostener
en
materia
de
pacificaci n
y
violencia
esentonces
el ser humano
ens
mis
mo
lo
que
l escomo
resultado
dela
sedimentaci n
desus
expe
riencias
sociales
particularmente
lasdelaniez
yjuventud
Modificarlasactitudesdelavidafamiliar
que
perennizan
los
defectosenlaformaci n
social resulta
indispensable
si
queremos
contribuir
a formarciudadanos
constructores
dela
paz
libres
y
res
petuosos
delademocraciaLaeducaci n
recibida
actualmente
enel
hogar
no
ayuda
al desarrollo de
estos
valores
Una redetinici ntotal dela
educaci n
enlos
pases
andinos
es
requisito indispensablepara
la
mejor
formaci ndel
individuo
tanto
espiritual y
cvicacomodeconocimientos
y
dehabilitaci n
para
el
trabajo
416
Lasrelaciones
cotidianasdeben
ser
despojadas
delosfuertes
rasgossegregacionistasque
existenen
ellasparticularmente
losre
feridosa la
riqueza
laraza
y
lacultura El ser
humano no
podr
realizarse
plenamente
ypor
tanto
sufrir
violencia
si
la
igualdad
humanabsicano es
reconocida
enla
prctica
dentro
dela
socie
dad Menci n
especial requiere
la
situaci n
dela
mujer
sistemti
ca mente
marginada
tanto
por
segregaci n
de
gnero
como
por
los
procesos
desocializaci n
machista
yautoritariaque
se
producen
enla
familia
y
enmuchos
otros
aspectos
delavidacotidiana
195
Enotras
palabras
la
pacificaci nsupone
acci nsobrelasestructu
ras
yrelaciones
del individuaenlasociedad
para
corregir
los
defectos
la
mayora
deellos
culturalesque
incitan
a la
violencia que
lafacilitan
y
que
con
ello
disminuyen
el
potencial
de
realizaci n
dela
persona
Losderechoshumanossonesencialesenel contextodeesta
pacifi
caci n
como
puede
verseclaramentede esta
cita
y
delaanterior Sobre
varios
deelloshemoshablado
ya
anteriormente
Y
luego
este
trabajo sigue
dando una
seriede
propuestas
concre
tas
de
pacificaci n
que
sera
muylargo
repetir
aqu196pero que
estn
inspiradas
en
estos
presupuestos
fundamentales
quepara
nosotros
com
pletan
una
adecuada
significaci n
del
concepto
dela
paz que
erael
pri
mer
punto
a
analizar
eneste incisodelaConstituci n
LaConvenci nsobre losderechosdel
nio traela
siguientedispo
sici nsobrelamateria
195
MAC
GREGORSJ
Felipe
y
RUBIO
CORREA
Marcial La
regi n
nndina Una visi n
general
MACGREGOR
SJ
Felipe
Editor
Violen
ciaenlo
Regi n
AndinaLimaAsociaci nPeruana
de
Estudiose
Investi
gaci n
para
la
Paz
1993
p
21
196
MAC
GREGOR51
Felipe
y
RUBIO
CORREA
Marcial La
regi n
andirzaUna visi n
genera
MAC
GREGOR
S1
Felipe
Editar
Violen
cinenla
Regi n
Andina
Lima
Asociaci nPeruanadeEstudiose Investi
gaci npara
laPaz 1993
Estrategias
de
pacificaci npp
165 ss
417
Convenci n
sobre
losderechos
del
nio
articulo
29
Los
Estados
Partesconvienenen
que
laeducaci ndel nio deber
estar encaminada
a
Preparar
al nio
para
asumirunavida
responsable
enunasociedad
libre
con
espritu
de
comprensi n
paz tolerancia
igualdad
de
los
sexos
y
amistad
entretodoslos
pueblos
grupostnicos
nacionales
y
religiosos
ypersonas
de
origenindgena
e
Inculcar al nioel
respeto
del
medio ambientenatural
El nfasisen
laformaci n
del
nio
paraque
sea
unfuturo
ciudada
no de
paz
estarea
verdaderamente
esencial
y
que
se entronca
perfecta
menteconlas
apreciaciones
yargumentos
dadosenla
elaboraci n
previa
delos
conceptos
El artculo tambin
menciona
el
respeto
del
medio am
biente
tema
que
se
ve
posteriormente
enla
parte
final
de
este
comenta
rio
Durantelosltimosaos
sehan
producido
enel Per
algunas
nor
masinteresantessobreel
concepto
de
paz
entendido como lo hemos
he
choenlaslneas
anteriores
aplicado
a la
situaci n
dela
mujer
Tal vez
lo
primero que haya que
mencionar eslaratificaci ndela
Convenci n
Interamericana
para
prevenir
sancionar
y
erradicarlaviolenciacontra
la
mujer
Convenci nBelemdo
Parque
hemos
comentado
extensamente
al
tratarel tema
de
igualdad
antela
ley
enel caso dela
mujer
y
que
no
repetiremosaqu
Otra
norma
muy
importante
es
la
Ley
26260del 24
de
diciembre
de
1993que
fue
luego
modificada
por
la
Ley
26763
del 24de
marzode
1997
ycuyo
texto nico
ordenado fue
aprobado
por
Decreto
Supremo
006 97 JUSde125
de
Junio
de1997Ellaestablecela
poltica
del
Estado
y
delasociedad
frente
a laviolenciafamiliar
Susnormas
ms
importan
tessonlas
siguientes
Ley
26260artculo2
segn
el Decreto
Supremo
006 97 JUSA
losefectosdela
presenteLey
se entender
por
violenciafamiliarcual
418
quier
acci n
u
omisi n
que
cause
dao f sico o
psicol gico
maltrato sin
lesi ninclusivela
amenaza
o
coacci n
gravesque
se
produzcan
entre
a
Cnyuges
b
Convivientes
c
Ascendientes
d
Descendientes
e
Parientescolaterales
hasta
el
cuarto
grado
de
consanguinidad
ysegun
do
de
afinidad
o
f
Quienes
habitan
enel
mismo
hogaz siempre
que
no medien
relaciones
contractuales
o laborales
Ley
26260
artculo
3
segn
el Decreto
Supremo
006 97 JUS
Es
polticapermanente
del
Estado laluchacontratoda
forma
de
violencia
familiar
debiendo
desarrollarseconeste
propsito
las
siguientes
accio
nes
a
Fortalecer
entodoslos
niveles
educativos
laenseanzadevalores
ticos
el
irrestricto
respeto
a
la
dignidad
dela
persona
humana
y
delos
derechos
dela
mujer
del nio
y
adolescente
y
dela
familia
de
conformidad
con
laConstituci nPolticadel
Estado
y
los
Ins
trumentosInternacionalesratificados
por
el
Per
b
Emprender
campaas
de
difusi n
con
el
propsito
desensibilizara
la
sociedad
sobrela
problemtica
social
antes
sealada
difundirlos
alcancesde la
presenteLeyy
condenar los
actosdeviolenciafami
liar
c
Promover el
estudio
e
investigaci n
sobre
las
causas
dela
violencia
familiar
y
medidas
a
adoptazse
para
sucorrecci n
d
Establecer
procesos
legales
eficaces
para
las
vctimasde
violencia
familiarcaracterizados
por
el mnimo de
formalismo
y
latenden
cia
abrindar
medidascautelares
y
resarcimiento
por
losdaos
y
perjuicioscausados
as
comopara
facilitar
laatenci n
gratuita
en
losreconocimientos
mdicos
requeridos
por
la
Polica
Ministerio
Pblico
o
PoderJudicial
e
Promover
la
participaci n
activa
de
organizaciones
entidades
p
blicas
oprivadas
dedicadasa la
protecci n
de
menores
mujeresy
en
general
a
los
asuntos
familiares
para
el
desarrollo
de
labores
preventivas
y
decontrol sobre
la
ejecuci n
de
medidas
cautelares
de
apoyo y
tratamiento devctimas
deviolencia
yagresores
419
f
Reforzar
lasactuales
delegacionespoliciales
con
unidades
especia
lizadas
dotndolas
de
personal capacitado
enlaatenci n
de
losca
sos
deviolenciafamiliar
La
Polica
Nacional
garantizar
que
la
formaci n
policial incluya
en
la
currcula
y
enel
ejercicio
dela
carrera
capacitaci nintegral
sobrelaviolenciafamiliar
y
suadecuadaatenci n
g
Promover el
establecimiento
de
hogares
temporales
de
refugio
para
vctimas
deviolencia
y
la
creaci n
y
desarrollo
deinstituciones
pa
rael
tratamiento
de
agresores
a nivel
municipal
h
Capacitar
al
personal policial
fiscales
jueces
mdicos
legistas
agentes
de
salud
agentes
de
educaci n
ypersonal
delasDefen
soras
Municipalesparaque
asuman
unrol
eficaz
enlaluchacon
trala
violenciafamiliar
Lasacciones
dispuestas
en
el
presente
artculo serncoordinadas
por
el
MinisteriodePromoci ndela
Mujer y
del
Desarrollo
Humano
Como
puedeapreciarse
los
mbitos
enlos
que
se
propone
la
pol
tica
general
del Estado enestamateria son
variados
bien
elegidos
y
con
sistentes
conlafinalidad
buscada
Estimamos
que
esta
ley
esun
paso
muyimportantepara
avanzar enel
logro
dela
pacificaci n
de
unodelos
aspectos
ms
graves
delasociedad
la
postergaci n
dela
mujer
que
tiene
efectos
enlamitaddel
gnero
humano
pero que
adems
se
reproduce
en
el
ejemplo
quepara
los
hijos
es
lavida
cotidiana
del
hogar
con
patrones
de
discriminaci n
muchasveces
llevados
a
ejecuci n
con
la
mejor
buena
feeinclusive
con
la
participaci n
dela
propia mujer
El temadelaviolencia
familiar
fueabordado
por
elTribunal Cons
titucional
enunasentencia
defecha29deAbril de
1997
recadaenlaac
ci ndeinconstitucionalidad
presentada
por
el
Defensor
del Pueblo
Jorge
Santistevan
de
Noriega
contrael
artculo 337
del
Cdigo
Civil
que
dis
pone
La
sevicia
la
injuria
grave y
laconductadeshonrosason
aprecia
das
por
el Juez
teniendo en
cuenta
la
educaci n
costumbre
y
conducta
deambos
cnyuges
Estimabael Defensor del Pueblo
que
estas
normas
violabanlos
derechosa la
igualdad
antela
ley
a lavidaa
la
integridad
moral
psquica
y
f sica
y
al honor
y
labuena
reputaci n
El
apoderado
del
Congreso
contest a lademandasosteniendo
que
en
materiade
sevicia
el
juez
debe
calificarlavoluntaddel infractor
y
lacalidad del
re
ceptor
debido a
que
el
grado
del
agravio depende
sustancialmente
de la
forma
en
que
sean
apreciados
y
percibidos
loshechos
por
lavctimaLo
420
que
puede
ser
sevicia
que
llevea
la
separaci n
de
cuerposparaunos
para
otros
puede
ser
tolerable
Enmateriade
injurias
sostuvo
que
si
para
unas
personas
lascausales
previstas
enel artculo 337
del
Cdigo
Civil
pueden
ser
una
grave
ofensa
para
otras
pueden
no serlo enraz ndesu
comportamiento
habitual costumbres
o
educaci n
u
otrosfactores
Ar
gumentaci nsemejante
hace
respecto
a laconducta
deshonrosa
En
sntesis
puede
verse
que
el
problema
era
tomarenconsidera
ci nunarelaci n
objetiva
deviolencia
familiar
o tener encuentalosas
pectossubjetivos
dela
misma
segn
los
entendierael
juez
El Tribunal
Constitucional
consider inconstitucional el artculo 337
del
Cdigo
Civil
en
lo
que
se refierea
la
sevicia
y
a lavida
deshonrosapero
loconsider
constitucional en
lo
que
se
refiere
a
la
injuriagrave
Susfundamentos
fueron
los
siguientes
Que
el trmino seviciautilizad enel artculo 337del
Cdigo
Cvl
y
tambin
por
os
demandados
enlacontestaci na la
demanda
debe
entendersesustituido
por
el de
violencia
f sica
ypsicol gicay
no
sloreferido
como
parece
entenderla
partedemandada
a losactosde
crueldad
f sicaque
laviolenciaf sica
y
psicol gica
a la
que
se
refiere
el
artculo
impugnado
del
Cdigo
Civil
esunaviolencia
alegada
comofun
damento
por
la
presunta
vctima
para
solicitarla
separaci n
de
cuerpos
o
el
divorcio
por
lo
que
no cabe
presumir
que
haconsentido con
ella
o
que
laha
perdonado
sinoms
bien
que
no
est
dispuesto
a tolerarla
ni
por
costumbre
ni
por
miedo a
la
separaci n
o
al
divorcio
ni
por
su
gra
do
de
educaci n
o
culturaque
la
existencia
de
violencia
debesercom
probada por
el
juez
respecto
a sudebida
existencia
demodo
objetivo
pues
la
violencia
no
deja
de
ser
tal
por
el hecho de
quequien
la
rea
liza
o el
que
la
sufre
o
ambos
tengan
determinado
nivel de
educaci n
o
cultura
o
vivan
enunambiente
donde
se acostumbre
aceptarla
pues
en
todos
los
casos
vulnerala
integridad
f sica
y
psquica
de
la
vctima
as
como su
dignidad
y
derecho a
vivir
en
paz que
en
consecuencia
siem
preque hayan
indiciosde
violencia
f sica o
psicol gica
por
uno
delos
cnyuges
debe
bastarla
exigencia
dela
presunta
vctima
ala
separaci n
de
cuerpos
o al divorcio
paraque
sea admitidacomo
presunta
causal
y
pueda
iniciarse
el
proceso que
dentro del
proceso
unavez
comprobada
Tcticamente la
violencia
queda probada
tambinlavulneraci na los
principios
constitucionales
precitados
y
no
cabe
por
ende
supedir
suca
rcter
de
causal
a laeducaci no conductas
de
los
cnyuges
421
Que
en
cuanto
ala
costumbre
si
bienes
cierto
que
en
algunos
lu
gares
del territorio
peruano
o entre
algunasparejas
socialmentese
acep
ta laviolencia
del
marido sobre
la
mujer
ello
no
justifica
que
el
Estado
recoja
esa
costumbre
por
el
simple
hecho de
sertal
y
la
plasmelegislati
vamente
porque
es
deber
del
Estado
y
de este
Tribunal orientar
alaso
ciedad
peruana
hacia
unstatuscadavez ms
civilizado
yjusto
Costum
bres
que
vulneranderechos
fundamentalescomo
el de la
integridad
f sica
y
psicol gica
el de
la
igualdad
de
losseres
humanos
el
dela
dignidad
personal
y
el
derecho
a
gozar
de
una
vidaen
paz
debenser
erradicadas
dela
sociedad
por
el
Estado
La
violenciaentre
marido
y
mujer
sin
im
portar
d nde
ocurra
o
quarraigada
est
es
siempre
violatoria
de
tales
derechosconstitucionales
queprotegen
a los
seres
humanos
todosellos
con
dignidad tengan
o
no
cultura tengan
o no
educaci ntengan
o noel
peso
de
unacostumbre
primitiva
y
degradante
Querespecto
a la
injuriagrave
comocausal de
separaci n
de
cuerposy
de
divorcio
la
gravedad
escondici n
paraque
la
injuria
constituya
causal
que
la
gravedad
de
la
injuriadepende
del sentimiento
subjetivo partcular
e interno
que
ocasionaenla
vctimayque
lainten
sidaddeese sentimiento
depende
a
su
vez
del
sentido dehonor
que
ella
tenga
de
sf
misma
Que
el honorinterno
de
cada
persona
es
decir
la
apreciaci n
que
de
sus
propios
valores
y
virtudestienedebe diferenciarse
del honorex
terno que
es
la
percepci nque
tienen
los
dems
respecto
alos
valores
y
virtudes
deesa
persona
La
injuria
adiferencia
delacalumnia
y
ladifa
maci n
incide
slo sobreel
honor
interno que
es
muysubjetivo
pues
depende
dela
escaladevalores
particular
del individuo
y
dela
compara
ci n
que
sobresu
propia
conducta
y
suescalade
valores
el mismo
indi
viduo
realiza
sin
que
interese
aestos
efectos
la
apreciaci n
externa
de
terceros
Que
conestas
premisas
el Tribunal
opinaque
la
gravedad
dela
in
juria
paza
convertir a sta encausal de
separaci n
de
cuerpos
ode
divor
cio
sdebeser
apreciadapor
el
juez
encada caso concreto
pues
a dife
rencia
dela
violenciao seviciatodo
hecho
supuestamenteinjurioso pue
de
no serlo
o serlo
con
distintos
grados
de
intensidad
segn
laeduca
ci n
costumbreso conductas
dela
persona
y
dela
pareja
El
juez
deber
investigar
si
el
hecho
presuntamenteinjurioso
hiri
gravemente
el
honor
422
interno
del
demandante
yque
en
consecuencia
no estabaacostumbrado
a tal hecho o
si
al
contrazio
estaba
acostumbrado
a
perdonarlo
o acon
sentirlo
de
manera
que
no
constituyepaza
ese individuo
en
particular
una
injuria
grave capaz
deocasionarla
sepazaci n
de
cuerpos
o el
divor
cio
No
quiere
esto decir
que
el
juzgador
deba
clasificar
a
lasociedad
por
estratosde
mayor
o menor
cultura
costumbres
o
educaci npues
enun
mismo estrato
econmico
social
y
cultural
es
posible
encontrar
pazejas
y
dentro de
stas
personas
con
distinta
apreciaci ny
sentimiento delo
que
constituye
una
injuria
grave
la
indagaci n
del
juez
debe
referirse
al
honorinterno dela
vctima
y
a
la relaci nconsu
pareja
sin
que
sea
gravitante
el
estrato
social o
cultural al
quepertenezca
Que
la
conducta
deshonrosa
como
causal
de
separaci n
de
cuerpos
y
de divorcio
exigida
por
el artculo
337
debenecesariamente
concordar
se conel inciso
6
del artculo 333
y
con
el
artculo 349
del
Cdigo
Ci
vil
esdecir
que
no
constituye
causal de
cualquier
conducta
deshonrosa
sino
nicamente
la
que
haga
insoportable
lavidaen
comn
Enesta
causal debe
apreciarse por
el
juzgador
no
slo
el honor
interno
sino el
honorexternodela
vctima
es
decir
la
opini nquetengan
los
terceros
sobresu
anterior
o
presente
o
futura
aceptaci n
dela
conducta
deshon
rosadesu
cnyuge
que
el
requisito
adicional
de
quehaga
insoportable
avidaencomn
para
constituir causal
la
haceincidir
sobre
valores
y
derechosfundamentales
dela
persona
reconocidosenla
Constituci n
cuya
defensa
no debe
quedar
al arbitrio del
juez
Una
vez
probados
los
dos
extremos
del inciso
6
del aztculo333 del
Cdigo
Civil
esdecir
que
existeconductadeshonrosa
porparte
deuno
de
los
cnyuges
yque
dicha
conductahace razonablemente
insoportable
lavidaen
comn
queda
con
figurada
la
violaci n
objetiva
al derecho constitucional
que
toda
persona
tieneal
honor
a
labuena
reputaci n
y
a lavidaen
paz
derechos
que
de
benser
reconocidos
independientemente
del
grado
de
instrucci n
dela
persona
o
del estrato
social ocultural al
quepertenezca
Que
en
lo
que
concierne
a
la
costumbre
si bienel trmino con
ducta
sugiere
unaseriede
hechos
quepuedensuponer
unacostumbre
entrelos
cnyuges
yporende
una
situaci n
aceptada
tcitamente
por
el
agraviado
tal
presnta
aceptaci n
no
constitucionaliza
la
violaci na la
dignidad
y
al
honor
delavctimaEl
requisito
adicional a la conducta
deshonrosa
dehacer
insoportable
lavida
en
comn
supone
demodo
razonablemente
objetivo
que
llegado
determinado
momento
lavctima
423
enlarelaci n
conyugal
ya
no
est
dispuesta
ni
puede
soportar
msla
conducta
deshonrosadesu
cnyuge
acostadesmismo
y
de
sus
dere
chos
personales
bsicos
la
interposici n
delademandadebe
considerar
se
entonces
como
presunci n
de
derecho de
que
ese
momento
ha
llega
do
y
laconductadeshonrosa
unavez
comprobada
fcticamenteenel
pro
ceso
pasa
a
constituir causal
de
separaci n
de
cuerpos
o de
divorcio
Sentencia
del
Tribunal Constitucional
del
29
de
abril de
1997
en
la
demanda
de
inconstitucionalidad
interpuestapor
el Defensor del Pue
blo Jorge
Santistevan
de
Noriega
contrael artculo 337
del
Cdigo
Ci
vil
promulgado
medianteel Decreto
Legislativo
295
En
sntesis
e
Tribunal
hahecholas
siguientes
consideracionesim
portantes
Enmateriadeviolenciaf sica
ypsicol gica
debe
hacersela
comprobaci n
dehecho
y
que
no
cabe
supeditar
suexistencia
o su
carcter decausal
de
separaci n
de
cuerpos
a
la educaci n
o con
ductasdelos
cnyuges
Lacostumbre
que
conduzcaa
este
tipo
de
violencia
no
puede
seralentada
por
el Estado
Lo
propio
ocurrecon
la
vidadeshonrosa
producida
con
todos
los
requisitos
que
establece
el
Cdigo
debeentenderse
que hay
causal
de
divorcioporque
no
importan
solamente
los
asuntos
psicol gicos
internos
dela
pareja
sino tambinlaconcienciasocial de
la
con
ducta
Esuna
violaci n
objetiva
a
losderechosconstitucionales
Las
eventualescostumbresdela
pareja
no constitucionalizanla
violaci n
delosderechos
constitucionales
unavez
producidaobje
tivamente
Enlo
querespecta
a la
injuria
grave
el Tribunal
s
considera
que
debetomarse en
cuenta los
aspectossubjetivos
segn
la
propia
apreciaci n
delavctima
Aunque
esta
sentencia
se vinculaa
la
problemtica
de la
separaci n
de
cuerposy
de
divorcio
creemos
que
tambin
establece
principiosgene
ralessobrela
objetividad
de
la
violencia
f sica
y
psicol gica
que
es
muy
importante
para
determinarlas
situaciones
reales
frente
al
Derecho
en
estamateria
La
otra
norma
importante
hasido eDecreto
Legislativo
866del
25
deOctubre
de
1996que
creael
Ministerio
dela
Mujer
Lasnormas
prin
424
cipales
que
tiene
esteministerio
para
suactuaci nenmateriade
pacifica
ci nentendidaenel contexto
de
este
comentario
son
Artculo2Misi n
El MinisteriodePromoci ndela
Mujery
del Desarrollo Humano
tienecomo misi n
promover
el desarrollo
de
la
mujer
y
la
familiapro
mover
las
actividades
que
favorezcan
el desarrollo humano
dela
pobla
ci n
y
la
atenci n
prioritaria
a losmenoresen
riesgo
Artculo3
Objetivo
El
Ministerio
dePromoci ndela
Mujer
y
del Desarrollo Humano
cumple
los
siguientesobjetivos
a
Promover
para
los
grupos
objetivo
de
competencia
del Ministerio la
equidad
en
el
accesoa la
ocupaci n
salud
y
educaci n
b
Afianzar
el rol dela
mujer
y
la
familia
en
la sociedad
as
como
enlos
programas
orientados
a sudesarrollo
y
enla
lucha
contrala
pobreza
c
Formular
y
ejecutar
polticas
deatenci norientadasa
prevenir
aten
der
promovery
rehabilitar
a
los
menoresde
edaden
situaci n
de
riesgo
d
Promoverlosvalorescvicos
y
las
normas
de
comportamiento
acor
desconlos
principios
dela
tica
la
moral
la
solidaridad
y
la
paz
as
como
promover
el
acceso
a
lainformaci n
la
cultura
la
recreaci n
y
el
deporte
como
medios
del desarrollo
personal
y
colectivo
El desarrollo deestasactividadescontribuirtambinala
pacifica
ci n
dela
sociedad
por
el rol
importante
que
tiene a
mujer
en
ello
La
tranquilidad
esunestado denimo
pausado
sin
presionesque
alterenel curso
normal
dela
vida
yquepermiten
larealizaci nde
la
persona
de
mejor
manera
segn
sus
propiosdesignios
En
tranquilidad
se
puede
tomar
mejor
las
propias
decisiones
y
an
ejecutarlas
La
tranquilidad
depende
deciertos
elementos
ajenos
a
la
voluntad
delas
personas
talescomoladensificaci n
urbana
el incremento
deac
425
tividades
por
el
desarrollo
dela
economa
delas
comunicaciones
etc
Tambin
depende
deotroselementoshumanosla
solidaridady
lavida
respetuosa
de
los
dems
tienenmucha
importancia
en
este
aspecto
Rescatamos
en
estesentido
mandatosdeestosdosinstrumentos
internacionales
que
establecen
los
deberesa
los
que
acabamos
de
aludir
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanos
artculo 32
2Los
derechos
decada
persona
estn
limitados
por
los
derechosdelos
dems
por
la
seguridad
de
todos
ypor
las
justasexigencias
del bienco
mn
en
unasociedad
democrtica
Declaraci nAmericanadeosDerechos
y
Deberesdel
Hombre
artculo
XXVIII
Losderechosdecadahombreestnlimitados
por
los
derechos
delos
dems
por
la
seguridad
de
todos
ypor
las
justasexigen
ciasdel bienestaz
general
y
del
desenvolvimiento democrtico
Estasdos
reglas
contribuyen
a la
tranquilidad
y
desde
luego
a la
paz
dea
que
hablbamosantes
Aunque
nuestraConstituci n
de
1993
ha
sido
poco
proclive
a
considerardeberesen
su
texto
slo
estableceel ar
tculo
38
enese
sentido
especfico
estas
disposiciones
internacionales
hansido
incorporadas
al Derecho
peruano ypor
tanto tienen
plena
vali
dez entrenosotros
El
disfrute
del
tiempo
libre
y
el
descanso
son
losmomentos
enlos
que
la
persona
conviveconlos
dems
particularmente
con
su
familia
desarrollasuslazosafectivos
y
sus
capacidades
no
labora es
yrecupera
energ as
para
continuarconlalabor cotidiana Porello
es
considerado
tambin
como
un
derecho esencial sindescanso
y
tiempo
librela
perso
nase vuelveesclava
del
trabajo
con
graves
consecuencias
f sicas
psqui
cas
yespirituales
Entre
las
normas
que
reconocenestederecho
al
descanso
se
hallan
las
siguientes
Declaraci nUniversal de
Derechos
Humanos
artculo 24Toda
426
persona
tienederecho al
descanso
al disfrutedel
tiempo
libre
a
una
li
mitaci nrazonabledeladuraci n
del
trabajo y
a vacaciones
peri dicas
pagadas
Declaraci nAmericana
delos
Derechos
y
Deberes
del
Hombre
artculo XV
Toda
persona
tienederecho a
descanso
a
honesta
recrea
ci n
y
a la
oportunidad
de
emplear
tilmenteel
tiempo
libreenbeneficio
desu
mejoramiento
espiritual
cultural
y
f sico
Protocolo adicional a laConvenci nAmericana
sobre
Derechos
Humanosen
materiade
derechos
econmicos
sociales
y
culturales
art
culo 7LosEstados
Partesenel
presente
Protocolo reconocen
yue
el de
recho al
trabajo
al
que
se
refiereel aztculo
anterior suponeque
toda
per
sona
goce
del mismoen
condiciones
justas
equitativasysatisfactorias
para
lo
cual
dichos
Estados
garantizazn
ensus
legislaciones
nacionales
demanera
particular
h El
descanso
el
disfrute
del
tiempo
libre
las
vacaciones
pagadas
as
cmo la
remuneraci nde
losdas
feriadosnacionales
Puedeverse
que
enestos
instrumentosinternacionalesel
tiempo
li
bre
y
el
descanso
estn
fundamentalmentevinculados
al
derecho del tra
bajo
Esto esverdad desde
que
cuando no se
descansase
trabaja
Pero en
realidad
el
concepto
del
descanso
no existeslo
por
contraste
conel con
cepto
del
trabajo
En
cierta
medidase
hallalimitado
por
estaalternativa
pero
la
trasciende
y
va a
formar
parte
delos
elementosesencialesdela
realizaci nhumana
El derecho
a unambiente
equilibrado y
adecuado al desarrollo
de
lavidaesel ltimo
derecho
estab ecido
eneste
inciso
Tiene
un
creciente
reconocimiento
tanto
enecontexto
internacional
como enel PerLos
documentos
que
tratan
de
l sonvariados
y
extensos
Aqu
reproducimos
el
protocolo
adicional
a la
Convenci n
Americana
que
hace
unbuenre
sumende
los
puntos
principales
Protocolo
adicional
a la
Convenci nAmericanasobre Derechos
Humanosenmateria dederechos
econmicossociales
yculturales
art
culo
Il
427
lToda
persona
tienederecho a vivirenunmedio
ambiente
sano
y
a
contar
conservicios
pblicos
bsicos
2Los
Estados
Partes
promovern
la
protecci npreservaci n
y
mejora
miento
del medio
ambiente
Esta
norma
es
importante
porque
daunaideade lanecesaria inter
acci n
entrelaobra humana
y
la
preservaci n
del
medio
ambiente
pro
bablemente
sinservicios
bsicosno
vaya
a ser
posible
una
protecci n
adecuada
del mismo
Entodo
caso
la
protecci n
del medio ambienteno esun
problema
exclusivamente
atingente
a las
generaciones
actuales
la
humanidad
esun
incesante
fluir
y
a nosotrosnos
seguirn
las
siguientesgeneraciones
Co
mo
nosotros
tuvimosel
derecho
a recibir un
ambiente
habitabletambin
los
siguientes
lo tendrndenosotros
En
este sentido
la
protecci n
del
medio ambienteesun
compromiso
con
nosotros
mismos
con
los
dems
que
conviven
connosotros
y
conl s
humanos
que
vendrn
despus
Y
uno de
os
problemas
ms
graves
de
nuestro
tiempo
es
que por
primera
vez a
partir
del
siglo
XX
y
susdescubrimientos
la
humanidad
esten
condiciones
de
destruir
latierra
para
la
vida
Tenemos
que
aprender
a
conservarla
Deall la
importancia
que
el tematieneenaactualidad
27Artculo
2inciso 23
rArtculo 2
Toda
persona
tiene
derecho
J
23Ala
leg tima
defensa
Antecedentes
constitucionales
Esteinciso no tieneantecedentedirecto
enlas
Constituciones
pe
ruanas
428
Anlisis
exegtico
La
leg tima
defensa
esunacausal de
justificaci npenal
que
funcio
na
para
eliminar la
antijuridicidad
delaconductao
para
reducir
la
pena
cuandose tratadeuna
que
se
llama
leg tima
defensa
imperfecta
La
leg tima
defensano tieneantecedentes
constitucionales
ni men
cionesen
losinstrumentos
internacionales
de
derechos
humanos
porque
en
rigor
es
unainstituci n
penal y
no underechoLo dice laComisi n
Andinade
Juristas
Una delasnovedadesintroducidasenel
Proyecto
eslaincor
poraci n
dela
leg tima
defensa
como derecho
fundamental
art
2
inc
23
En
rigor
stano
constituye
underecho deesa
naturaleza
sino
un
principiojustificante
introducido enlos
cdigospenales
que
permite
que
encaso deatentadosa losderechoso intereses
bienes
jurdicos
deuna
persona
sta
pueda
reaccionar
afectando
leg timamente
losderechoso
interesesde
su
agresor
Enotras
pa
labras
constituye
un
principio
yue
determinaen
qu
casosuna
afectaci no restricci na underecho resulta
leg tima
y
no acarrea
una
sanci n
penal
resolviendo de estamaneraunconflicto dedere
chosointereses
Por
ello
entendemos
que
dichaf rmulano debe
incluirse
dentro del
catlogo
dederechosfundamentalesdeuna
Carta
Poltica
sino ms
bien
permanecer
enel
cuerpo
legal
corres
pondiente
esdecir en
el
Cdigo
Penal
197
El
dispositivo que
contiene
la
leg tima
defensa
esel
siguiente
art
culo del
Cdigo
Penal
J
Cdigo
Penal
Artculo 20Est
exento
de
responsabilidad penal
3 El
que
obra
en
defensa
de
bienes
jurdicospropios
o
de
terceros
siempre
que
concurran
lascircunstancias
siguientes
97
COMISIONANDINADEJURISTAS Anlisisde
proyecto
deConstinr
cinVARIOSAUTORES De
golpe
deEstado nlanuevaConstituci n
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1993
p
213
429
a
Agresi nileg tima
bNecesidad racional del medio
empleado
para impedirla
o
repelerla
y
cFaltade
provocaci nsuficiente
de
quien
hace la
defensa
Los
requisitosexigidos
enesteartculo tienen
largo
reconocimiento
enel Derecho Penal como los
componentes
esenciales
y
confluyentes
de
a
leg tima
defensa
perfecta
Cuando
todosellosocurrense
elimina
la
responsabilidad
Cuando concurren
imperfectamente
estamosante
un
caso de
posible
reducci nde
pena
De
aqu
tambinse deduce
que
si no
hay
una
agresi nileg tima
no
podemos
tener
leg tima
defensa
En
el
Cdigo
Civil
existe
un
artculo
que
tiene
un
parecido
conla
leg tima
defensa
Esel
920
que
autorizaal
poseedor
a
repeler
la fuerza
que
se
emplee
contral
para
recobrar
el
bien
cumpliendo
otros
requisi
tosms
establecidos
No esestrictamenteuna
leg tima
defensa
porque
ella
existe
en
el mbito
penal
pero
lees
sustantivamentesimilar
y
como
ella
exonerade
responsabilidad
Es
posible
que
ladif cil situaci n
que
combinaba
terrorismo
nar
cotrfico
ydelincuencia
enlas
pocas
en
que
seelaborabala
Constitu
ci n
hayaempujado
a la
mayora
a
constitucionalizar
la
leg tima
defen
saEn
realidad
no se
logra
nadacon
ello
porque
no cambia
la
naturaleza
delainstituci n
yporque
no existeel
peligro
ms
remotoque
se
elimine
del
Cdigo
Penal
como
socurrecon
otras
instituciones
que
hayque
constitucionalizarlas
paraque
no seanborradasde
la
ley
por
el
poder
Por todasestas
razones
somosde
opini n
que
la
leg tima
defensa
debera
salirdel texto
constitucional
yquedar
en
el
Cdigo
Penal
28 Artculo2inciso 24
KArlculo
2
Toda
persona
tiene
derecho
430
24A
lali ertad
y
a
la
seguridad
personales
Antecedentesen
laConstituci n
de
1979
El
inciso concordante
de la
Constituci nde
1979es
el
siguiente
Artculo2
Toda
persona
tiene
derecho
j
20A la
libertad
yseguridad personales
r
Laredacci n
del
encabezamiento
como
puedeverse
es
la
misma
El
sentido normativo tambin
Anlisis
exegtico
Lalibertad
y
la
seguridad
son
derechosestablecidosdesdelaDe
claraci nfrancesa
de1789
Declaraci ndeDerechosdel
Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
2El
objeto
de
toda
sociedad
poltica
eslaconservaci ndelos
derechos
naturalese
imprescriptibles
del
hombreEstos
derechos
sonla
libertad
la
propiedad
la
seguridad y
laresistencia
a la
opresi n
Como
ya
sevio al tratarlosartculos
anterioresy
sever
anal
desarrollarlos
siguientes
los
constituyentes
del
siglo
pasado
no
slo
co
nocieron
sino
que
muchasveces
tradujeron
los
textosfranceses
a
las
Cartas
peruanas
Con
ste no ocurri
lo
mismo
probablementeporque
era
unartculo
identificable
ymuy
dif cilde
recortarEn
lasconstitucio
nes
pasadas
constaron
la
libertaden
susdiversasformas
y
la
propiedad
no
ocurri lo
propio
con
la
seguridad y
laresistencia
a
la
opresi n
El
nuestro
fueun
Estado
con
pocosrasgos
democrticoshasta
bien
entrado
el
siglo
XX la
mujer
no vot en
elecciones
generales
hasta
431
1956
el
analfabeto
no lo
hizo hasta
1980
losrelatos
hist ricosindican
cuan
poca seguridad
tenan
las
personas
frente a los
aparatos
de
control
del
Estado
hastahace
pocas
dcadas
solamentelahistoria
del
Hbeas
Corpus
hastaantes
dela
Constituci n
de
1979
esindicaci n
ms
que
su
ficiente
198
Esto
no
quiere
decir
que
la
seguridad bajo
formasconcretascomo
los
principios
de no
hay
delito sin
ley
no
hay
pena
sin
leyy
no
haypena
sin
juicio
no
hayan
sido
declaradosenel
pas
Lo
que
s
quiere
decir es
que
la
seguridad
como
principio general
a
pesar
detener
raigambre
y
tradici nenlahistoria
constitucional
del mundo
no fue
considerada
un
derecho
a
constitucionalizar
enel Per
Que
enlosltimosaosslo
sea
muestra
cambios
y
tambin
que
a
pesar
de
las
limitacionesdenuestro
sistema
democrtico
los
textos
muestran
avances
y
reconocimientosconsiderables
Que
la
seguridad
est
presente
enel
encabezamiento
deeste inciso
como
loestuvo
ensu
co
rrespondiente
de
1979
no esde
por
s
la
existenciadela
seguridad para
los
peruanos
pero
esuncambio cualitativo
enlasnormas
que anuncia
cuando
menos
exigencias
enla
realidad
Laluchaterrorista
y
antiterrorista
deladcada
de
losochenta
y
principios
delosnoventa
enel
pasdej
unsaldo de
aproximadamente
treintamilmuertos
Esunclaro sntomade
que
la
seguridad
ms
elemen
tal no existi
para
los
peruanos
Sin
embargo
disminuidos
los
organis
mos
terroristas
latasa de
vctimas
se ha
reducido
enormemente
Esto
significa
que
podemos
confiar en
que
la
seguridad
y
conello la
libertad
se
consoliden
y
desarrollenenel
pas
Los
instrumentosinternacionales
handeclaradodedistintas
mane
raslalibertad
y
la
seguridad
DicelaDeclaraci nUniversal
deDerechos
Humanos
198
Hemosrevisado estelemaenunaohra
anterior a la
quc
nosreferimos
para
la
probanzapor
demsevidentedeesta
afirmaci nVase
RUBIOCO
RREA
Marcial
y
BERNALES
BALLESTEROS
Enrique
Constituci n
y
Sociedad Poltica
LimaMesaRedondaEditoresSA1988
pp
86 94
432
Declaraci nUniversal deDerechos
Humanos
artculo ITodos
lossereshumanosnacen
libres
e
iguales
en
dignidad
y
derechos
y
dota
doscomoestnde
raz n
yconciencia
deben
comportarse
fraternalmente
losunosconlosotros
Declaraci nUniversal de
Derechos
Humanos
artculo 3Todo
individuotiene derecho
a
la
vidaa lalibertad
y
a la
seguridad
de
su
per
sona
LaDeclaraci nUniversal enfatizaen
suartculo 1 lalibertad
y
la
igualdad
y
las
pone
enel nivel dela
dignidad
humana
y
desusderechos
Aade la
responsabilidad
de
comportarse
fraternalmente
conlos
dems
que
esun
principio aplicable
a lasociedad internacional de
Estados
pero
tambina cadasociedad nacional en
particular
Enel artculo 3
consigna
lalibertad
y
la
seguridad
de la
persona
La
Declaraci n
Americanade losDerechos
y
Deberesdel Hombre
tieneuna
disposici n
ms
escueta
pero
tambin
recoge
lalibertad
y
lase
guridad
LaDeclaraci nAmericanadelosDerechos
y
Deberesdel Hom
breartculo LTodo serhumano tienederecho a la
vida
a la
libertad
y
a
la
seguridad
desu
persona
Lalibertad
puede
serdescritadedosformas
Unaesla
jurdicay
estcontenidaenel literal
a
de
esteinciso
Dice
que
consisteen
que
na
dieest
obligado
a hacer lo
que
la
ley
no
manda
ni
impedido
de
hacer
lo
que
ellano
prohibe
Ponea la
ley
comola
tasa
dela
posibilidad
de
ejer
citarlalibertad
Es
eneste
sentido
unanormademedios
formales
no
defines
As
por
ejemplo
si la
legislaci n
no
prohibeque
el consumidor
tenga
drogas
y
las
utilice
entoncesmi libertadme
permite
ser un
droga
dicto
cosaque por
lo
dems
esasentendidaenmuchos
pases
Sin
excluir ladefinici n
anterior
podemos
tambindecir
que
lali
bertad
es
el
ejercicio
dela
potestad espiritual
del
ser
humano
sobre s
mismo
yque
tiene la
finalidad
dehacerlo
recorrer
loscaminos
que
l
decida
seguir para
realizarse
cabalmente En
este
sentido
lalibertad
es
un
medio de
realizaci n
y
comotalesuna
potestad teleol gicamente
determinadaTiene
que
vercon
la
realizaci n
y
la
integralidad
de
cada
433
ser
humano
en
el sentido
que
slo
siguiendo
sus
propiosdesignios
cada
persona
se realizar
mejor
enel mundo
El sostener la
libertad
comoderecho humano
tiene
indesligable
mente
estasdos
consideraciones
enla
Constituci n
Esuna
norma
de
mediosformales
para
garantizar
queningunaper
sonaoautoridad con
poder pueda
limitarla
ms
all
dela
ley
esta
blecida
especficamente
ental
sentido
Pero tambindebesercorrelacionada
con
otros
derechos
y
princi
palmente
conel
del
libre
desarrollo
contenido enel
inciso
1 del ar
tculo
2dela
misma
Constituci nqueya
hemos
comentado
yque
muestralanecesidaddelarealizaci ndela
persona
Libredesarro
llo entendido enesta forma
y
libertad sondos
derechos
indeliga
bles
que
se
apoyan
uno
al
otro
Modernamente lalibertad
ha
sido
especializada
enmuchasliberta
desde
culto
de
trnsito
de
pensamiento
de
opini n
de
expresi n
de
asociaci n
decontrataci n
etcNo
hayque
olvidar
que
todasellasse re
ducen
a unncleo
genrico
comn
que
tieneel
designio
dedaral
ser
hu
mano lalibertad deactuar
paza
realizarse
mejor
Para
comprender
cabal
mentealas
especies
esnecesario no slo
mirar
sus
particularidades
sino
lo
que
tienendecomnene
gnero
La
seguridad
correel
peligro
deserentendidaslo
enel
sentido
f
sico
corporal
la
seguridad
deno ser
muerto
heridoo violentado f sica
menteSin
embargo
el
significado
de
seguridad
esel de
contar
conel
mnimodecondicionesnecesarias
para
poder
ser libre
y
realizarseNo
hay
verdadera
libertadsin
seguridad
como
tampocohayposibilidad
de
realizaci nsinella
En
este
sentido
la
seguridad
humana
tienetambin
que
verconla
vigencia
de
los
derechos
humanospero
tal vez no consu
plena
vigencia
sino conel mnimo necesario
para
decir
que
se llevauna
vida
humana
y
que
se
puedeprogresar
No
olvidemos
que
laRevoluci nfrancesaestablece
cinco derechos
fundamentalesla
igualdad
que
hacea todoslosseres
humanos
equiva
434
lentes
antela
leyyquefigura
enlosartculos1
y
6dela
Declaraci n
lalibertad
que
permite
larealizaci ndel
individuo
la
propiedad
que
le
suministra
losbienes
que
le
permiten
bienestarsocial
y
econmico
lase
guridad
que
ledael mnimo
de
condiciones
del
que
carecaen
el Anti
guo
Rgimen
y
la
resistencia
a la
opresi nque
no essino la
seguridad
social de
que
nadie
podr
imponer
suvoluntad
contra
ladecisi ndel
pueblo
soberano ena
terminolog a
roussonianaEste
grupo
decinco de
rechosindicatambin
que
unosse
apoyan
enotros
y
ratifica
que
la
segu
ridad no
puede
ser
para
el serhumano solamente
f sica
o
corporal
Por el
contrario
tiene
que
vertambinconla
libertad
conla
igualdad
conla
propiedad y
conlaresistenciaa la
opresi n
Tienedimensiones
espiritua
les
econmicas
sociales
ypolticas
Enel documento
Hummt
Development Report
1994del
Programa
de NacionesUnidas
para
el
Desarrollo
aparecen
consideraciones
muy
in
teresantessobre
a
seguridad
Dice
En
ltimo
anlisis
la
seguridad
humana
se
traduce
enun
ni
o
que
no
muri
enunaenfermedad
que
no se
extendi
enun
puesto
de
trabajo que
no
fue
eliminado
enuna
tensi ndenaturale
zatnica
que
no se
tradujo
enunconflicto
violento
en
undisidente
que
no
fuesilenciado
La
seguridad
humananoesuntemaexclusi
vamente
relacionado
conlasarmastiene
que
verconlavida
y
la
dignidad
humanas
Laideade
seguridad
humanaaunque
simpleprobablemente
revolucionar
a la
sociedad
enel
siglo
XXl Laconsideraci nde
los
aspectos
bsicos
dela
seguridad
humanadebecentrarseencua
trodesus
caractersticasesenciales
La
seguridad
humanaesuna
preocupaci n
universal
y
esre
levante
para
todaslas
personas
vivan
en
pases
ricoso
pobres
Existenmuchasamenazas
que
son
comunesa
todaslas
personas
talescomoel
desempleo
las
drogas
la
criminalidad
lacontamina
ci n
y
la
violaci n
delosderechoshumanos
Suintensidad
puede
variar de una
parte
del mundo a
otra
pero
todasestasamenazasa
la
seguridad
humanasonreales
y
crecen
Los
componentes
dela
seguridad
humanason
interde pen
435
dientesCuando la
seguridad
de las
personas
peligra
en
cualquier
lugar
del
mundo
es
probable
que
todaslasnaciones
queden
involucradas
deunau otramanera
Hambrunas
enfermedades
con
taminaci n
trfico de
drogas
terrorismo
conflictostnicos
y
desintegraci n
social no son
ya
eventos
aislados
encerradosenlos
lmitesdelosEstadosSusconsecuencias
viajan
alrededor
de
todo
el mundo
La
seguridad
humana
queda
mejorasegurada
mediante
medi
dasde
prevenci n
temprana
Esmenoscostoso enfrentar
estas
ame
nazasal inicio Por
ejemplo
loscostos
directose
indirectos
del
SIDA
fuerondel ordendelosdoscientoscuarentamil
millones
de
d laresenlos
aos
ochentaProbablementeunos
pocos
miles
de
millonesded lares
invertidos
en
atenci n
primaria
dela
salud
y
en
educaci n
para
la
planificaci n
familiar
podran
haber
colaborado
a frenarla
expansi n
deesta
enfermedad mortal
La
seguridad
hu
mana
est
centradaenlas
personas
Tiene
que
verconcmo las
personas
viven
y
respiran
enla
sociedad
concuanta
libertad
pue
den
ejercitar
ensusdiversas
decisiones
concuanto
acceso
tienenal
mercado
y
a las
oportunidades
sociales
y
conel
hecho de
que
vi
vanenconflictoo en
paz
199
Sonderesaltar enestos
prrafos
los
siguientes
elementos
La
seguridad
tiene
que
verconno morir
pero
tambincon
respetar
el
pluralismo poltico
abarcatodoslos
aspectos
delavidahumana
Esuniversal
y
tiene
que
vercontodos
por
igual
Enla
seguridad contempornea hay
interdependencia
la
seguridad
o la
inseguridad
viajanrpidamente
a lo
largo
y
ancho del
mundo
involucrando atodos
Esmsfcil
prevenir
que
curar cuando se hablade
inseguridad
La
seguridad
estcentradaenloshumanos
y
tiene
que
vercon
cmo
sevive
y
respira
enla
sociedad
conla
libertad
conlas
opor
tunidadesdel mercado
y
conla
guerra
o la
paz
199
UNITEDNATIONSDEVELOPMENT PROGRAMME
UNDP
Hurnnn
developnienr repon
994New
York
Oxford
UnivcrsityPress1994
pp
22 23 Traducci n
nuestra
436
Y
luego
el mismo informe dice
AI
definir
la
seguridad
es
importante
que
la
seguridad
huma
na no sea
considerada
equivalente
a desarrollo humano Este esun
concepto
ms
amplio
definido
en
Informes
sobre
Desarrollo
Hu
mano anteriorescomo un
proceso
de
ampliaci n
del
espectro
deal
ternativas
adisposici n
delas
personas
La
seguridad
humana
sig
nifica
que
las
personaspuedan
utilizaresasalternativas
con
seguri
dad
ylibertad yquepuedan
tenersuficienteconfianzaen
que
las
oportunidades
con
las
que hoy
cuentan
no
desaparecern
totalmen
temaana
Por
supuesto
existe
un
vnculo
entre
seguridad y
desarrollo
humanosel
avanceenuno
deellosincrementalas
posibilidades
de
progreso
en
el
otroPero
asimismo
el
fracaso enuno
de
ellos
incrementael
riesgo
de
fracaso
enel
otro
y
lahistoria
est
repleta
de
ejemplos
que
confirman
estaaseveraci n
200
Esta
aproximaci n
a la
seguridad
humana
integralmente
considera
dahaceversusdiferencias
y
relacionesconel desarrollo delas
personas
y
las
sociedades
no es
equivalente
a
l
pero
lo facilitaEstimamos
que
es
muy
importante
rescatar estos
conceptos
enel
pensamiento
constitu
cional de
materias
como la
libertad
la
seguridad
y
larealizaci nhumana
Escontrastanteesta visi nde lalibertad
y
dela
seguridad
conla
ms
estrecha
que
Fandez nosmuestrade
Europa
Karel Vasakha
expresado
que
al lado dela
libertad que
es
unestado enel instante
presente
a
seguridad
agrega
la
certidum
bre
de
que
permanezca
asen
el
porvenir
Enel mismo
sentido
James
Fawcett hasealado
que
libertad
yseguridad
sonlasdos
carasdelamismamonedasi lalibertad
personal significa
laliber
tad demovimiento efectiva
de
la
persona
la
seguridad
eslacondi
ci n
de
yue
esalibertadse encuentre
protegida
por
la
ley
200
UNITEDNATIONSDEVELOPMENT PROGRAMME
UNDP
Huntun
deve opmentrepon
1994
NewYork
Oxfard
UniversityPress
1994
p
23
Traducci nnuestra
437
Ciertamente
el derecho a la
seguridad personal
notiene un
significado
independiente
del
derecho
a la
libertad
personal
En
el
caso
Arrowsmith vUnited
Kingdom
laComisi n
Europea
de
Derechos
Humanos
concluyque
el
derecho
a la
seguridad
de la
persona comprende
la
gazanta
de
que
losindividuos
sern
arresta
dos
ydetenidos
solamente
por
las
razones
establecidas
por
la
leyy
deacuerdo
con
el
procedimiento prescrito
en
ella
Comentando
precisamente
esta
decisi n
StefanTrechselsostiene
que
la
seguri
dad dela
persona
no
slo
significa
que
el
arresto
y
detenci ndebe
estar basado en
la
leyRequiere
que
la
ley
misma
logre
satisfacer
ciertas
normas
en
cuanto a ser
suficientemente
precisa
para
hacer
predeciblecualquier privaci n
de
libertad
y
a
evitar la
arbitrariedad
ensu
intetpretaci n
Ladimensi neminentemente f sicadel derecho a la
seguri
dad
personal
fuedestacada
por
la
Comisi n
Europea
de
Derechos
Humanosenel caso Xv
United
Kingdom
enel
cual la
peticiona
riase
quej
dehaber
sido
fotografiada
por
la
polica
encontrade
su
voluntad
despus
dehabersido arrestada
enel cursodeuna
manifestaci n
en
opini n
dela
peticionaria
la
negativa
de la
poli
caadestruir tales
fotograf as
o a
entregrselas
a ella
constitua
una
violaci ndel art 5de
la
Convenci n
Europea
La
Comisi n
con
sider
sin
embargo
que
la
expresi n
libertad
y
seguridad
dela
persona
debeser entendidaenel
contexto
dela
libertad signifi
cando solamente
seguridad
f sica
esdecir libertadde
arrestoy
de
tencionesarbitrarias
201
Es
indudable
que
libertad
y
seguridad
tienen
detodasmaneraseste
significado
pero
tambin
es
preciso
estudiar
lasnuevas
realidades
como
lo hace
el
Programa
de
NacionesUnidas
para
el Desarrollo
y
buscar
nuevas
alternativas
para
los
conceptos
enlasrealidad
siempre
cambiante
Enel mundo actual
amenazado de
hecho
por
tantos
poderes
mate
riales
que
vandesde lasarmasat micashastala
delincuenciaarmada
20
FA NDEZLEDESMAHctor
El derecha
a
lalibertad
yseguridadper
sonal VARIOSAUTORESLecturasConstitucionalesAndinas1
Lima
Comisi nAndinade
Juristas1991
p
150
438
para
la
guerra
latentaci n
de
olvidar
que
la
seguridad
esun
concepto
humanoe
integral
para
reducirlo
alo
corporal
es
demasiado fuerte
De
bemoshacer
unverdadero esfuerzo
por
recuperar
sudimensi n
total
y
buscar
con
ello
la
seguridad quepermita
a cada
serhumano su
plena
realizaci n
29 Artculo
2inciso 24literata
Artculo
2
Toda
persona
tienederecho
24A
lalibertad
y
a la
seguridadpersonales
En
conse
cuencia
Nadieest
obligado
a
hacerlos
que
la
ley
no
manda
ni
impedido
dehacer o
que
ella
no
prohibe
j
Antecedentesen
las
Constitucionesde1823a
1933
Salvo
las
Constituciones
de
1823
1837
y1856
todaslas
dems
han
contenido
unanorma
que
con
pequeas
variacionesde
redacci n
ha
tenido el mismo sentido
Constituci n
de
1828
artculo
150
Ningn
Peruano
est
obliga
do ahacer
lo
que
no
mande
la
leyimpedido
de
hacer lo
que
ellano
prohibe
Estaredacci nse
repite
enel artculo 144
de
la
Constituci n
de
1834
y
enel 176dela
Constituci n
de
1839
Vazi
ligeramente
enla
Constituci nde1860
Constituci n
de
1860
artculo
14Nadie
est
obligado
a hacer lo
que
no mandala
ley
ni
impedido
de
hacer
lo
que
ella
no
prohibe
Este
texto
se
repite
ene
artculo
13de la
Constituci n
de 1867
y
en
el 19de
laConstituci nde1920
439
Enla
Constituci n
de
1933
laversi n
es
la
que
tenemosahora
Constituci n
de
1933
artculo
24
Nadie
est
obligado
a
hacer lo
que
la
ley
no
manda
ni
impedido
de
hacer
lo
que
ella
no
prohibe
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
El
artculo concordante
de
la
Constituci n
de
1979
esel
siguiente
Artculo
2Toda
persona
tiene
derecho
20A
lalibertad
yseguridad
personales
Enconsecuencia
a
Nadieest
obligado
a hacer lo
que
la
ley
no
manda
ni
impedido
de
hacerlo
que
ella
no
prohibe
El
textoes
idntico enambasConstituciones
Anlisis
exegfico
La
Declaraci nfrancesa
de
1789
dijo
respecto
de estetema
Declaraci ndeDerechosdel Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
5La
ley
tienederecho
de
prohibir
las
accionesnocivasa
la
sociedad
Todolo
que
no est
vedado
por
la
ley
no
puede
ser
impedido y
nadie
puede
serconstreido
a
ejecutar
lo
que
ellano
ordena
Puede verse
que
la
segundaparte
del texto francsha
sido
prctica
mentetraducidaal literal
aque
ahora
comentamos
pero
se
ha
borrado la
primera
parte
tanto del como detodoslos
antecedentesy
es
unatrans
formaci n
quepara
nosotrosresulta
esencial
sobre todo si
estamos
ha
blando
del
plano
constitucional
En
efecto
segn
aDeclaraci n
francesa
la
primera
norma sobrela
libertad
consisteen
que
la
ley
no
tienea
atribuci n
de
prohibir
sino las
accionesdaosas
a
lasociedad
Esto
quiere
decir
que
en
principio
la
ley
no
puede
establecer la
prohibici nque
considere
pertinente
ni menos
440
an
puede
hacerlo
sin
fundamentaci n
que expliqueporqu
eso
que
pro
hibeesdaoso
para
lasociedad
Unavez tomado esto en
cuenta
recinse
pasa
a la
segunda
parte
que obliga
a las
personas
a
sujetar
suconductaa la
ley
Pero no a una
ley
queprohibe
o manda
cualquier
cosa
sino
que
razonadamente
prohibe
slo lo nocivo
omanda
diremos
completando
la
frase
lo
que
evitacon
ductas
nocivas
Lanorma
que
ennuestraConstituci nse acercamsala
que
comentamosesla
primera
parte
del literal
b
del inciso 24del artcu
lo 2delaConstituci n
que
dice Nose
permite
forma
alguna
derestric
ci nde
lalibertad
personal
salvo
en
los
casos
previstos
por
la
leypero
quiere
decir
una
cosadistinta
porque
no limitaavoluntaddel
legislador
y
enbuena
cuenta
repite
la
prohibici n
dehacerlo
prohibido y
laobli
gaci n
dehacerlo mandado
Nuevamente
la
traducci n
del francsal
espaol
en
materia
deli
bertad
dej
enel tinterolarestricci nal uso del
poder
y
estableci en
consecuencia
como
posibilidad
al
menos
una
restricci n
a alibertad
mayor yue
la
original
Enla
prctica
sabemos
que
las
leyes
enel Per
no hansido
siemprerespetuosas
desus
propios
lmitesencuanto se re
fierearecortar lalibertad Por
ello
sera bueno
que
lanorma
que
estu
diamosse modificara
para
establecer
como se hizo en
Francia
que quien
dictala
ley
no tiene librearbitrio
para obligar
o
prohibir yque
debe ha
cerlo
restrictivamente
para
favorecer
verdaderamentela
libertad
Porlo
dems
el sentido de la
libertad
que aqu
se
toma
como
diji
mosal discutir el
encabezamiento
no esslo
formal
y
demedios
Se
su
poneque
las
personas
tienen
prohibido
o estn
obligadas
a realizarlo
que
es
indispensable
regularyque
enel
resto
ejercen
sulibertad
para
su
propio
desarrollo humano La
teleolog a
delalibertadestan
importante
comosu naturalezademedio Nodebemos
pensar que
enel Derecho
Constitucional unextremo est
libre
del otro
Desde
luego
esta
consideraci nno
significa
que
la
autoridad
por
que
la libertadtiene
teleolog a
determinelos
finesEl
problema
es
ms
complejo
esel
propio sujeto
el
que
osdetermina
y
los
sigue
Pero
la
significaci n
de lo
teleol gico
vendrindiscutiblemente
en
la
aplicaci n
jurisprudencial
a lacual enloscasos
lmite
no
deberbastar
yue
lali
bertad sea unmedio
paracualquier
cosa
All la
teleolog a
hacialareali
441
zaci n
personal
ser
tambin
un
criterio
gua
de
resoluci n
con
todos
loselementos
discrecionales
que
correspondaaplicar
yque
sonmuchos
El artfculo 103 dela
Constituci n
haestablecido ensu
ltimo
p
rrafo
que
La
Constituci nno
ampara
el
abuso
del
derecho
Seha
cons
titucionalizado
asun
principio
tradicional del derecho
privadoque
esta
bleca
lomismo
que
diceahorael
textoconstitucional
pero que
debida
mente
analizado
por
a
doctrina
haconducido
a
una
modificaci ndel
textoEl artculo II
del
Ttulo Preliminar del
Cdigo
Civil diceahora
Cdigo
Civil
ttulo
preliminar
artculo IILa
ley
no
ampara
el
ejercicio
ni la
omisi nabusivos
deunderecho
El cambio de
redacci n
es
importante
porque
como
sabemos
exis
tenEl Derecho
us
ledecanlos
romanosy
losderechos
iura
en
Roma
El
primero
es
el
sistema
jurdico
los
segundos
sonlos
derechos
que
las
personas
tienen
ensuvidaconcretaNo se
puede
abusar del US
pero
s
se
puede
abusarde
losiura
Claro
que
en
latradici n
civil
quepara
efectos
del abuso del
ejer
cicio deos
derechosse remonta
siglo y
medio
atrs
existen
ya
criterios
enformaci nsobre
lo
que
una
limitaci nde
esta
naturaleza
significa
a
ejercicio
delos
derechoshabr
ejercicio
no
abusivo
yejercicio
abusivo
delosderechosN tese
que
en
ambos
casosse
est
ejercitando
el
dere
cho El
primer
caso es
perfectamente
lcito
pero
el
segundo
debe
serevi
tado
y
si es
preciso hay
acci ncontraello en
manosdel
agraviado
Cuando
trasladamosesto al
campo
constitucional se
abre
inmedia
tamente la
siguiente
preguntason
susceptibles
deabuso los
derechos
constitucionales
No caba
hacrsela
antes
porque
mientras
losderechos
tenan
rango constitucional
el
abuso
tena
rango
de
ley
Ahoralas
cosas
son
distintas
Ladoctrina
hadiscutido intensamente
el temadurantelosltimos
aosEnnuestro
criterio
loselementosde
juicio
quehayque
teneren
estamateriason
os
siguientes
El
primer
error
que
debemosevitarestrasladar consideracionesde
Derecho
privado
al mbito
del Derecho Constitucional
El abuso
de
442
un
derecho
proveniente
del mbito
privado
tiene
importancia
slo
enrelaci nalosdems
sujetosprivados
La
declaraci n
de
que
se
ha cometido
abuso
slotiene
efectoentre
partes
Cuando se
deter
mina
el abuso de
un
Derecho
Constitucional
seest
automtica
mente
diseando
unanormade
conductasocial
para
todoslosfutu
roscasos
porque
underecho constitucional esbase del ordensocial
general
no
slo
de la
relaci nentre
partes
A su
vez
declarar
abusivo
el
ejercicio
deun
derecho
constitucional
afectartodala
regulaci n
de la
organizaci n
social
La
regla general
debeconsistir en
que
no se
puede
abusar
delos
derechos
constitucionales
demanera
que
slo cuando sea inevita
bleconcluir
que
sha
habido
abuso
se
prohiba
la
conducta
del
caso
No
deber
haber
normas
generales
que
declarenabusivas
ciertas
conductas
vinculadas
a
los
derechos
constitucionales
Si se
ha
de
declararel
abuso
deberser
por
resoluci n
jurisdiccional
Serconveniente
que
el
Tribunal Constitucional
y
los
tribunales
or
dinarios
determinenculesderechosson
aquellos
delos
que
no se
puede
abusaren
ninguna
forma
Los
casos
dela
vida
dea
integri
dad
corporal
del derecho
al nombre
entre
otrossonilustrativos
de
que
no
se
puede
encontrar
abuso enellos
Habra
que
analizarcu
lessonlosotros
y
orientardeesta
manera
a
la
sociedad
y
en
parti
cular
a
la
jurisprudencia
El
caso
de
la
libertad
es
algo
distinto
En
ella
puede
haber abusos
y
existen
multitud
de
ejemplos
al
respecto
Justamente
la
teoradel
abuso
del
derecho se
origin
en
ejercicios
de
lalibertad
que
se
considerazon
ex
cesivos
para
sumomento
Por
ello
la
discusi n
sobre los
lmites
del
abuso
del derecho
en
materia
constitucional
yparticularmente
en
relaci nalalibertad
tienen
que
ser
establecidos
con
cuidado
Ennuestro
criterio por
estas
consideracioneshubiera
sido
mejor
dejar
el abuso
del
derecho enel
plano
del
rango
de
ley
asno
poda
afectar
alosderechos
constitucionales
Pero mientras
habite
enla
Consti
tuci n
ser
preciso proteger
el
ejercicio
de
los
derechosconstitucionales
del
y
la
responsabilidad
de
los
rganos
jurisdiccionales
enesta materia
esdefinitoria
443
Creernos
que
oselementosde
juicio aportados
antes
para
manejar
el
problemapuedenayudar
a solucionarlo
y
en
todo
caso
lo ms
impor
tantees
proteger
a
lalibertad delosasaltosde
quienes
indebidamente
quieran
recortarla
30Artculo
2inciso24literal b
Artculo2
Toda
persona
tiene
derecho
24
A la
libertad
y
ala
seguridad
personales
Enconse
cuencia
Nose
permite
formaalguna
derestricci n
delalibertad
personal
salvo enloscasos
previstospor
la
ley
Estn
prohibidas
la
esclavitud
la
servidumbre
y
la
trata
dese
res
humanos
en
cualquiera
desus
formas
N
Antecedentesen
lasConstituciones
de
1823
a
1933
LasConstitucionesanterioresabordaronel tema
de
este
inciso
fun
damentalmentedesde
e
punto
devistadelaesclavitud
El
problema
fue
claramentemarcado
enla
Constituci n
de1823
Trajo
las
siguientes
nor
masal
respecto
Constituci nde
1823
artculo 11
Nadie
nace
esclavo
enel
Per
ni denuevo
puede
entrar en
l
alguno
deestacondici n
Queda
abolido
el comercio de
negros
Constituci nde
1823
artculo
12
El
peruano
que
fuere
conven
cido
deeste
trfico
pierde
losderechosdenaturaleza
Constituci n
de
1823
artculo 13El
extranjero
que
se
ocupare
en
l
no
puede
naturalizarse
en
el Per
444
LaConstituci nde 1828
inaugur
unaredacci n
seguida
por
el ar
tculo 146delaConstituci nde
1834
Constituci n
de
1828
artculo
152Nadie
naceesclavo enlaRe
pblicatampoco
entradefuera
ninguno que
no
quede
libre
LaConstituci nde
1839
expres
lanormaas
Constituci n
de
1839
artculo 155Nadienace
esclavo en
laRe
pblica
Laesclavitud
desaparece
como se sabe enladcadadel ochocien
tos
cincuentaEllo se
refleja
enla
Constituci n
de1856
Constituci nde
1856
artculo 17Nadieesesclavo enla
Rep
blica
LaConstituci nde
1860fue
anms
enrgica y
sutexto fue
repe
tidoenel
artculo 16
dela
Constituci n
de1867
Constituci n
de
1860
artculo 17No
hay
ni
puede
haber
escla
vosenla
Repblica
EslaConstituci nde
1920
la
que
se acercaa establecer
unanorma
ms
general
u
propsito
delalibertad
personal
incorporando
en
ella
la
prohibici n
dela
esclavitud
y
el derecho a lalibertadde
trabajo
Constituci n
de
1920
artculo 22No
hay
ni
puede
haber escla
vosenla
Repblica
Nadie
podr
ser
obligado
a
prestartrabajo
sinsuli
breconsentimiento
y
sinladebidaretribuci nLa
ley
no reconoce
pacto
ni
imposici n
alguna
que
prive
de lalibertad
individual
Laesclavitud no esmencionadaenla
Constituci n
de 1933
trajo
unanorma
sobre
igualdad
bastante
genrica
y
delas
disposiciones
que
hemosrevisado en
esta
parte
slo estableci lalibertad
de
trabajo
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
LanormaconcordantedelaConstituci nde
1979
esla
siguiente
445
Artculo
2Toda
persona
tienederecho
20A la libertad
yseguridadpersonales
Enconsecuencia
Nose
permite
forma
alguna
derestricci ndelalibertad
personal
salvo
loscasos
previstospor
la
ley
Estnabolidas
la
esclavitud
la
servidum
bre
ytrata
en
cualesquiera
desus
formasT
Con
muypequeas
variaciones
gramaticales
lasnormasdela
Constituci n
de
1979
y
de
1993
son
prcticamente
idnticas
En
cual
quier
caso
tienenexactamenteel mismo
significado
Anlisis
exegtico
Lalibertad
y
su
vinculaci n
con
la
servidumbre
y
latratade
seres
humanoshasido desarrollada
en
instrumentosinternacionalesLaDecla
raci nUniversal deDerechosHumanosdice
Declaraci n
Universal deDerechos
Humanos
artculo 4
Nadie
estarsometido
a esclavitud
ni
a
servidumbre
laesclavitud
y
la
trata
de
esclavosestn
prohibidas
entodassusformas
El Pacto Internacional deDerechosCiviles
y
polticos
establecelo
siguiente
Pacto
Internacional
de
derechosciviles
y
polticos
artculo8
1
Nadieestarsometido
a
esclavitud
Laesclavitud
y
latratadeescla
vos
estarn
prohibidas
entodassus
formas
Porsu
parte
laDeclaraci n
Americanasobre DerechosHumanos
traeel
siguiente
texto
446
Declazaci nAmericana
sobre
Derechos
Humanos
artculo6
1 Nadie
puede
ser
sometido a
esclavitud
o
servidumbre
y
tanto
stas
como
latratade
esclavos
y
latratade
mujeres
estn
prohibidas
entodas
sus
formas
Finalmente
laconvenci nsobre
eliminaci n
detodas
lasformasde
discriminaci ncontrala
mujer
expresa
Convenci n
sobrela
eliminaci ndetodaslas
formas
dediscrimi
naci ncontra
la
mujer
artculo6Los
Estados
Partestomarn
todaslas
medidas
apropiadas
incluso de
carcter
legislativo
para
suprimir
todas
las
formas
detratade
mujeresyexplotaci n
dela
prostituci n
delamu
jen
Podemos
apreciar
que
la
esclavitud
la
servidumbre
y
latratadese
res
humanos
recibencondena frontal detodos
estos
tratados
vigentes
normativamenteenel Per
La
primera
parte
del inciso seala
que
las
nicasrestriccionesa la
libertad
personal
son
las
previstas
enla
leypero
con
unaredacci nen
doble
negaci nque
hace decir a Chirinos
Soto
lo
siguiente
La
redacci nde este
apartado
es
defectuosa Comienzacon
unadeclaraci n
muy
terminante Nose
permite
forma
alguna
de
restricci n
para
aadir in
continenti
salvo
los
casos
permitidos
por
la
leyEntonces
se
permiten
formas
de
restricci n
202
La
crtica
es
pertinente
Consideramos
que para
evitar
problemas
de
expresi ny
de
interpretaci n
es
preferibleque
el
legislador
no
utilice
lasdobles
negaciones
porque
ellas
equivalen
a una
afirmaci n
Eneste
caso
como
hemos
dicho
la
mejor
manerade
expresarlo
erasealando
202
CHIRINOS
SOTO
Enrique
Lectura
y
comentario Constituci nde1993
LimaEmpresa
Editora Piedul SRL
1995
p
36
447
que
lasnicasrestriccionesa lalibertad
personal
sonlas
yue
constenex
presamente
enla
ley
o redacci n
parecida
pero
en
positivo
Yahemos
trabajado
este
concepto
dela
limitaci ndela
libertad
por
la
ley
enla
introducci n
a todo este
inciso 24
y
particularmente
al
desarrollar
el literal
a
inmediatamente
anterior A
partir
del artculo 5 de
la
Declaraci n
francesade1789
hemos
sealado
que
la
ley
no tiene atri
buci nirrestrictaderecortar
lalibertad
personal
sino al contrario
la
nor
ma
original
prevea
que
restringiera
slo lo
que
era
comprobadamente
nocivo
para
lasociedad
y
yue
enlo
dems
la
regla
erael
ejercicio
dela
libertad Nuestro
dispositivo
no utilizaliteralmente estasrestricciones
Sera
conveniente
que
se
establecieran
y
mientras
tanto
que
los
Legisla
dores
cuidarande
defender
extensivamente la
libertad
de
recortarla
restrictivamente
ysiempre
defundamentar
porqu
lo hacen
Los
jueces
deberan
a suturno
exigir
estos
principios
enlalabor
jurisprudencial
Unasunto
importante
essaber si cuando
sedice
que
la
libertad
slo
puede
ser
recortada
por
la
ley
nosestamosrefiriendo
a la
norma
con
rango
de
ley
o a
cualquier
norma
legislativa
incluidos
un
reglamento
0
una
resoluci n
del
Poder
Ejecutivo
Creemos
que
eneste caso
la
interpretaci n
del
vocablo
ley
tiene
que
ser restrictiva
yque
debe
entenderse
por
ellaa la
norma
con
rango
de
ley
Decimosesto
por
dosrazonesla
primera
que
sera
muy
peligro
so
dejar
a
criterio de
quienes
tienenlafunci n
ejecutiva
del
Estado
el
grado
delibertad
que
debentenerlas
personas
pueden
no tener
el
crite
rio
suficiente
otener
uncriterio
sesgado
o variar de
concepto
segn
las
circunstancias
La
segunda
esunaraz nhist rica
lalibertad
pertenece
a las
perso
nas
que
conformanlasociedad
y
ellas
son
las
que
se la
pueden
limitar
Cmo
Atravsdela
leyque
ellos
mismosdanEnel Estado de demo
cracia
representativa
enel
que
vivimos
la
tey
ladala
representaci n
al
rgano legislativo
Por
consiguiente
es
claro
que
debeserel
Congreso
o
entodo
caso aqul
a
quien
ste
delegue
lafunci nde
legislar
sobre la
materia
Desde
luego por
estasrazones
expresadas
consideramos
que
el
Congreso
deberaser
restrictivo
en
darautoriraciones
para
legislar
por
decreto
legislativo
en
materiade
libertad
y
que
es
mejor
yue
no autorice
nuncatal
delegaci n
Pero estaes
slo
una
opini nporque
tcnicamente
448
hablando
no
hay
en
nuestraConstituci n
impedimento
alguno
paraque
tal
delegaci nopere
El fundamento de
esta
opini n
sobrelanaturaleza
dela
ley
yque
slo
ellacomo
votada
por
los
representantes
del
pueblo puederestringir
la
libertadvienedela
propia
Declaraci nfrancesade 1789Dice
Declaraci n
de
Derechosdel Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
4
Lalibertad
consiste
en
poder
hacer
todo
aquello que
no
daa
a
otro
por tanto
el
ejercicio
de
los
derechos
naturalesdel hombre
no tieneotros
lmites
que aquellosque
aseguran
alosdemsmiembrosdela
sociedad
el
goce
de losmismos
derechos
Estos
lmitesslo
pueden
ser
determina
dos
por
la
ley
Declaraci n
de
Derechos
del
Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
6La
ley
esla
expresi n
de
la
voluntad
general
Todoslos
ciudadanos
tienenel
derecho
deconcurrira su
formaci n
personalmente
o
porrepre
sentantes
Es
muy
claro en
esta
terminolog a
que
slo la
ley
aprobada
directa
mente
por
el
pueblo
o a travsde
sus
representantes
puedeponer
lmites
a lalibertad
La
Constituci n
a
continuaci n
prohfbe
la
esclavitud
sobre
cuya
definici n
ha
dicho
Enrique
Bernales
La
legislaci n
internacional
prohibitiva
deestas
prcticas
es
profusa
Debeanotarse
que
el
primer
instrumento
oficia
reconoci
do
por
las
NacionesUnidas
fuela
Convenci n
sobrelaEsclavitud
adoptadapor
laSociedad deNaciones
enGinebrael 25de
setiem
brede
1926cuyo
antecedente inmediato fuela
Conferencia
de
Bruselasde
1889 1890
impulsada
inicialmente
paraponer
trmino
a la
trata
de
esclavosafricanos
La
Convenci n
de 1926defini
concretamente lo
que
significaba
la
esclavitud
y
latratade
escla
vos
Artculo
Il
La
esclavitud
es
el estado
o
condici n
de
un
individuo sobre el cual se
ejercitan
los
atributos
del
derecho
de
propiedad
o
algunos
de ellos
449
Artculo 12La
trata
deesclavos
comprende
todo
acto de
captura
adquisici n
o cesi n
de
unindividuo
para
venderleo cam
biarle todo
acto decesi n
por
ventao
cambio deun
esclavoad
quirido
para
venderleo
cambiarle
y
en
general
todo
acto deco
mercio o
de
transporte
deesclavos
203
Como
sabemos
los
atributos
del derecho de
propiedad
son
e
usar
disfrutar
disponer
y
reivindicar
el
objeto
del derecho de
propiedad
El
tema
fue
desarrollado
al comentar
el
inciso 16
del
artculo
2dela
Cons
tituci n
Latrata
deesclavos
comprende
todoslosactosdestinadosa
utilizar
a
un
serhumanocomo
objeto
detransacci ncomercial
La
descripci n
que
haceel
apartado
12citado
por
Bernales
essuficientemente
explcita
pararequerir
comentario
adicional
Sobrea
servidumbre
ODonnell
traenoticiadeotradefinici n
queaparece
en
laconvenci n
Suplementaria
sobre
la
Abolici n
de laes
clavitud
Dichadefinici n
quefigura
enel
artculo
1ay
b
de
la
Convenci n
Suplementaria
demuestra
que
en
realidad
el
concepto
deservidumbre
abarca
dos
prcticas
distintas
El artculo 1
reza
as
aLaservidumbre
por
deudas
o
sea
el estado o la
condici n
que
resulta
del
hecho de
que
un
deudor
se
hayacomprometido
a
prestar
sus
servcios
personales
o losde
alguien
sobre
quienejerce
autori
dad
como
garanta
deuna
deuda
si losservicios
prestadosequita
tivamente
valorados
no se
aplican
al
pago
de
la
deuda
o
si
no se
limitasuduraci nni se define
lanaturalezadedichos
servicios
bLa
servidumbre
dela
gleba
o
sea
lacondici ndela
persona
que
est
obligada
por
la
ley
por
lacostumbreo
por
unacuerdo a
vivir
y
a
trabajar
sobre una
tierra
que
pertenece
a
otra
persona
y
a
203
BERNALES
BALLESTEROSEnrique
La
Constituci nde993
y
la
ju
risdicci nmilitarEn
Themis
Rcvista
de
Derecho LimaAsociaci nCivil
Themis
nmero 31
julio
de 1995
pp
142 143
450
prestar
a
sta
mediante
remuneraci no
gratuitamente
determina
dos
servicios
sin
libertad
para
cambiar sucondici n
204
La
primera
forma
corresponde
al deudor
que
paga
unadeudacon
su
trabajo
En
estecaso
paraque
no se considere
servidumbre
la
norma
exigeque
el
trabajo
debidamentevalorizado
se
aplique
a saldar ladeuda
o
que
entodo
caso
se limitela
duraci n
y
se
defina
la
naturalezadelos
servcios
S
no probablemente
el
deudor
estara
permanentemente
so
metido al
acreedor
al
menosmientras
ste no
muestre
voluntad
encon
trario
La
segunda
forma
la
servidumbredela
gleba
hasido
muy
fre
cuenteen
el
Per
y
encierta
manerapermanece
aunque
conel desarro
llo del
proceso
de
urbanizaci n
y
el
crecimiento
de
la
conciencia
de los
derechos
propios
es
probable
que
est
disminuyendo
drsticamente
De
hecho
unodelos
golpes
de
gracia
se lodio el
proceso
de
reforma
agra
ria
iniciado
en
1964
y
acelerado a
partir
de
969all acabaronasrela
cionessemifeudalesdeseor siervo
que
fueron
caractersticasdela
orga
nizaci nsocioeconmica
agraria
peruana
hasta
entradala
segunda
mitad
del
siglo
XX
Es
muy
importantesubrayar
que
la
servidumbre se
produceporque
la
persona
realizaesta
labor
y
no
tiene
la
libertad
para
cambiarde
condi
ci nEn
los
casosen
que
este
problema aparezca
serinteresante
que
los
jueces
discriminen
y
determinenlacalificaci n
de
lascircunstancias
Entrea
jurisprudencia
constitucional
peruana
hemos
encontrado la
resoluci n
que
a
continuaci ntranscribimos
yque
es
totalmente
pertinen
teaesta
discusi n
el
Juzgado
inmediatamentede
recibida
la
demanda
expidi
decreto
y
se
constituyyenpresencia
delaseora
Augusta
Velarde
deSurez
se
inici
la
sumaria
investigaci n
se solicit la
presencia
de
lasaccionantes
a lo
que
la
seora
Augusta
Velarde
hizo
llamara
Nico
lasa
Ccopa
Vargas
quienpreguntada
sobrelaacci n
presentada
mani
204ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional
delosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas1988
p
104
451
Test
que
slahaba
solicitado
primero
enesacasa
latenan
nueveaos
que
constantemente
lamaltratabalaseorao
haca
que
la
maltraten
se
gundo
que
no la
dejaban
salir
cuando
ella
lo
deseaba
y
tercero
que
no
poda
irse
porque
laseoraleechaba
la
culpa
de
ladrona
concluyendo
que
ella
quera
salir
deese
lugar
entrevista
Justa
Rupa
seal
que
pri
mero
al
igual
que
a Nicolasaconstantemente
le
pegaba
laseora
Augusta
o lehacia
pegar
segundo que
no la
dejaban
salir
y
que
ellade
seaba
hacerlo
agregando
adems
que
al
igual
que
a
Nicolasa
lehacan
tomardosvasosde
caf
paraque
no
duerman
concluyendo
que
Besaba
salirdeese
lugar
Acto
seguido
sesolicit la
presencia
de
lamenor
GracielaBueso Damin
persona
que
enun
primer
momento laseora
no
quiso poner
a
disposici n
hacindolo
luego
de
solicitrsele
reiteradamen
te encondiciones
que
se
encontraba llorando
dicha
menor
quien
preguntadapor
suedad
manifest tener once
aos
enesa
casala
golpean
mostrando a
lasuscritasumuslo
izquierdo
donde
se observaun
moret n
que
ledan
tambin
caf
paraque
no
duerma
agregando
que
no
sabe nada
desufamilia
y
que
quiere
irsedeese
lugar
Que
laseora
Augusta
Velazde
a
los
cargos
delasaccionantesrefiere
que
Delos
golpes
que
re
fierenes
ciertopero que
lo ha
hecho
paracorregirlas
como
haracon
sus
hijas
que
lo haceconla
correa
que
con
respecto
a
que
no
las
dejan
salir
es
porque
sus
padres
aslohanrecomendado
pero que
salen
juntas
cuando
las
mandaal cineo al
circo que
si
les
dacafes
para
que
des
piertenpara
que
hagan
la
limpieza
porque
duermen
mucho
agregaque
si
Nicolasa
no se va
ese
esa su
ruego yaque
le
hacenver
que
la
quieren
como
dela
familia
asimismo
indica
que
adems
Nicolasase
ha
ido
al
Cuzco
devacaciones
un
mes
regresando posteriormente
que
con
respec
to a la
nia sta
esdesu
hermana
Vilma
Ve arde
por
lo
que
lava a en
viar a
su
poder
indica
asimismo
que
lamenorGracielaBueso
si tiene
conocimiento de
su
familia
yaque
inclusiverecibe
encomienda
desu
fa
milia
que
el fin
supremo
delasociedad
y
del Estado esla
persona
hu
mana
ytodos
tienen
la
obligaci n
de
respetarla
yprotegerla
teniendo
por
lo tanto
la
persona
derecho
aa
vida
a la
integridad
f sicay
al libredes
envolvimiento
desu
personalidad
y
todaslas
personas
tienen
igualdad
ante
la
ley
sindiscriminaci n
alguna
por
raz n
de
sexo
raza
religi n
opini n
o
idioma
que
la
Constituci n
Polticadel
Estado
seala
adems
que
todapersona
tienederecho a lalibertad
yseguridad
personal que
si
bienes
ciertola
figura
delaesclavitud no
se
da
como lo
seala
el
con
cepto
del acuerdo
de
Ginebra
del
veinticinco desetiembrede
mil
nove
cientos
veintisisque
laesclavitud es
el estado
y
condici n
de
un
indi
452
viduo
sobreel cual se
ejercen
las
atribuciones
del derecho de
propiedad
o
alguna
de
ellas
se
establece
lo
que
sellamael delito de
plagio
el cual
consisteensometer auna
persona
al
propiopoder
reducindolaa unes
tado total de
sujeci n
tal comolo sealael tratadista
Giuseppe
Ma
ggiore
nosedaensu
integridad
dado
que
no se
presenta
los
presupues
tos
tpicos
sin
embargo
de
o
actuado se
aprecia
unarestricci narbitrazia
de
lalibertadindividual de
las
accionantes
lo
que
tambinest
protegido
por
laacci ndeHbeas
Corpusque
sedebetener encuenta
que
lossu
puestosque
contempla
el artculodocedela
ley
veintitrsmil
quinientos
seis
son
de
cazcter enunciativo
y
no
agotan
la
posibilidad
deunaviola
ci nalalibertad
individual
que
delasumaria
investigaci n
sedenota
que
las
accionantesson
personas
deescasacultura
yeducaci nque
ade
mssi
bien
es
cierto el accionante
ha
invocado
el artculo docedela
ley
veintitrsmil
quinientos
seisestaacci nes
tuitiva privilegiada
y
se con
templa
el estado deconcusi ndeunderecho declreseFUNDADA
laacci ndeHbeas
Corpusinterpuesta Resoluci n
del
Vigsimo
Sexto
Juzgado
deInstrucci n
de
Lima
del 5 desetiembrede
1984
enel
Hbeas
Corpusinterpuesto por
Nicolasa
Ccopa
y
otrascontra
Augusta
Velarde
El
caso
debe
serbastantefrecuenteenlas
complejas
relacionesso
cialesdel
Peren
el
cual
la
modernidad
liberal
ycapitalista
se entremez
claconlas
sujeciones
tradicionales
rezagos
de
una
sociedad aristocrtica
que
anno termin de
cambiar
aguzadospor
la
escasez
de
trabajo y
de
oportunidades
El
asunto
de
este
proceso
se
ubica
en
lasrelacionesde
servicio
domstico enla
ciudad
La
juezaque
resuelve
no encuentraen
estecaso unode
esclavitud
porque
no se
danloselementos
formales
de
la
propiedad
sobre
personas
pero
s
unoderestricci na la libertad indi
vidual
tanto
por
la
relativa
imposibilidad
de
desplazarse
como
por
las
obligaciones
y
castigosque
se
impone
a
las
personas
involucradasAde
msya
fueradel
objeto
de nuestro
inters
lasentencia
pona
a lamenor
a
disposici n
del
Juzgado
deMenores
y
remita
copia
de
lo
actuado al
Ministerio
Pblico
para que
determine
la
procedencia
deunaacci n
pe
nal
El artculo 2
inciso
24
literal
b
dela
Constituci n
tratano solo de
la
libertadindividual
y
de
la
esclavitud
sino tambindelaservidumbre
Hubierasido
interesantedesdeel
punto
devista
conceptual
que
lasen
tenciaabordaza
tambinla
posibilidad
de definireste
aspecto que
esmu
453
cho
mscercano al
tipo
de
problema
que
soportaban
las
agraviadas
en
estecaso
AIser el
concepto
de
servidumbremsflexible
yadaptable
a
relaciones
socialesmodernas
que
el deesclavitud
que
como
tal
y
en
ri
gor
formal
ha
ya
prcticamentedesaparecido
podra
ser
unreferenteim
portante
para
calificarsituaciones
como la
que
aqu
se
presentan
De
he
cho
la
definici n
que
nosha
aportado
ODonnell sobre
la
servidumbre
dela
gleba podra
habersido
aplicable
en
este
caso
aunque
en
verdad
la
situaci n
por
darseenunentornourbano es
poco
clara
En
cualquier
caso
estimamos
que
lalabor
dela
jueza
que
resuelve
este
caso esdestacable
yque
unantecedentecomo
ste
es
importante
por
la
frecuenciacon
que
estos
casos
pueden
estarse
dandoen
nuestra
socie
dad La
acci n
de
Hbeas
Corpus
es
asunremedio
interesante
para
problemas
socialesdelibertad
en
los
que
se encuentran
involucradas
muchas
veces
costumbresociales
que
legitiman
la
restricci n
delosde
rechosde ciertas
personas
o
de
personas
enciertacondici n
Aunque
la resoluci nfueemitida
bajo
la
Constituci n
de
1979
consideramos
que
es
perfectamente aplicable
a la
Constituci n
de1993
Finalmente
el
dispositivo que
comentamosse
refiereala
tratade
sereshumanosen
cualquiera
desusformasEstatrata
esla
realizaci n
de
actividadescomercialesteniendo
como
objeto
del contrato
respectivo
a
unserhumanoSe
produce
cuando
se
comerciaesclavos
cuando se
pone
a
disposici n
asereshumanos
para
la
prostituci n
a cambio deun
pago
a
quien
los
facilita
cuando se
alquila
o vende
nios
para que
sean
utiliza
doscomo
servidoresdomsticos
y
en
muchasotras
circunstanciassimila
res
Todasestasactividades
y
las
que
seles
puedan
parecer
estnindis
cutiblemente
prohibidas
por
laCarta
Estos
derechos
conlas
precisiones
yahechas
pueden
ser
defendi
dos
mediante
las
garantas
constitucionales
establecidas
Ennuestrarevisi nde
jurisprudencia
constitucional
peruana
he
mosencontrado doscasos
que
pueden
ser ilustrativosdel temadelali
bertad individual Los
transcribimos
y
comentamosbrevemente
a
conti
nuaci n
donAriel
Arce
Coloma
interpone
acci n
deHbeas
Corpus
454
contra
Miguel
Ibazeta
Marino
Juez
Suplente
en
lo
Civil en
laProvincia
deCoronel
Portillo Pucallpay
contra
losVocalesJosBeran
Hurtado
Juan
Ollague
Cceres
y
Freddy
Aricoch
Guerra
Vocalesdela
Sala
MixtadelaCorte
Superior
de
Hunuco
Pisco
y
Ucayali
porque
enuna
acci ncivil
que
sigue
Francisco Olivari Palacio contrael
accionante
y
MarcelaLolaGotuzzo sobre
pago
de
fianza
derivadade
prenda
indus
trial
el Juez al
proveer
dichademanda
orden
que
losdemandados
pon
gan
adisposici n
del
Juzgado
el tractor materiade
la
prendabajo
aper
cibimiento dedetenci nmedida
que
la
convirti
en
efectiva
porque
los
demandados
no
cumplieron
con
dicho
mandato
resoluci nesta ltima
que
fueconfirmada
por
laSala
Mixtaque
el
apercibimiento
decretado
comolaordende
detenci nsealado
no se
refieren
a loscasos
previstos
en
los
artculos
ciento
ochenticuatro
doscientos
doce
cuatrocientos
cuarentiocho
quinientos
diez
y
seiscientoscuarenticuatro del
Cdigo
de
ProcedimientosCiviles
o delas
disposicionespertinentes
con
relaci n
a
la
prenda
en
consecuencia
tanto el
apremio
de detenci ncomo laorden
de
captura
son
medidasatentatoriasde lalibertad
individual
del
accionante
garanta
que
preceptan
losartculos
doscientosnoventicinco
primerapartey
artculo
segundo
inciso
veinte
apartado
b
delaConsti
tuci n
Polticadel Estado
Resoluci n
delaCorte
Suprema
dela
Repblica
del 23de
julio
de
1984
enlaacci ndeHbeas
Corpus
inter
puestapor
Ariel ArceColomacontrael Juez
Suplente
enloCivideCo
ronel
Portillo Pucallpa
yotros
En
sntesis
lo
que
laCorte
Suprema
sostiene
eneste caso es
que
al
habersedictado ordendedetenci nenun
proceso
civil
por
no haberse
puesto
a
disposici n
del
juzgado
el bienmateriadela
prenda
y
al no es
tar
autorizado dicho
apremio
seha
restringido
ilcitamentelalibertad
personal incumpliendo
el mandato del artculo
2
inciso
20
literal
b
de
laConstituci n
de1979
que
estableca
Nose
permite
forma
alguna
de
restricci n
de
lalibertad
personal
salvo
los
casos
previstospor
la
ley
Laresoluci n
corresponde
al
perodo
de
vigencia
dela
Constitu
ci nde
1979pero
puede
ser
perfectamenteaplicada
como
precedente
en
relaci nal artculo
2
inciso
24
literal
b
delaConstituci nde
1993
Uncaso
que
trata
de laviolaci ndelalibertad individual
por
ha
berse
puesto
vigilancia policial
enel domicilio deuna
persona
esel si
guiente
455
se verific
que
enel exterior delavivienda
del
accionante
haba
vigilanciapolicial
por
parte
del
agente
delaPolicfade
Investiga
ciones
del PerOscar LinGarca
y
el Sub
Oficial
deTercera
Augusto
Bazdales
Santillnpor
ordendel General dela
Polica
de
Investigaciones
del
PerGustavo EfranPeralta
Snchez
en
coordinaci n
con
laFiscal
Provincial
doaLuz AureaSenz
Arana
sinmandato
judicial
por
lo
que
dispuso
que
enel acto
quedaba
sinefecto la
referida
vigilancia policial
que
bastaesta
comprobaci n
paraque
ederecho constitucional
invoca
do sea
restablecido
por
el
Juez
ensu
integridad
sin
que
pueda
alegarse
encontrario aexistenciao
inexistencia
deun
delito por
lo
que
objeto
del Hbeas
Corpus
es
requerir
y
obtener de la
justicia
se
investigue
la
restricci ndelalibertaddenunciada
y
si
la
personaque
la
cometi
estaba
facultada
por
la
ley
que
no
setratadeuna restricci ndelibertad
por
flagrante
delito porque
lanoci ndedelito
flagrante que
el
Cdigo
de
Procedimientos
Penalesdenominaactualmentecomisi n
inmediata
comprende
la
hiptesis
dedescubrirseal autorenel momento
que
loco
meteocuando
el
agente
es
perseguido y
detenido
inmediatamente
des
pus
de
haber
delinquido que
no es
el
caso
de
autos
Resoluci n
dela
Corte
Suprema
del 16de
febrero
de1984
en
el Hbeas
Corpus
se
guido por
GuillermoCostaMundaca
contra
la
Fiscal
provincial
ad hoc
Luz Aurea Senz Arana
y
el
general
dela
Polica
de
Investigaciones
Gustavo
EfranPeralta
Snchez
Los
tribunalesconsideraron
que
esta
vigilanciapolicial
sin
autori
zaci n
ysin
delito
flagrante
eraunatentado contra
el derecho invocado
que
precisamente
es
el considerado
eneste literal
b
del inciso24
del
artculo2
delaConstituci n
La
resoluci naunque
fuedictada
bajo
el
imperio
delaConstituci nde
1979
guarda
coherenciatotal
conla
Cons
tituci n
actual
y
puede
sertomadacomo
precedente
lo
que
sera
correcto
hacer
segn
nuestrocriterio
31
Artculo
2inciso24literal
c
rArt ulo2Toda
persona
tienederecho
24A
lalibertad
y

la
seguridadpersonales
En
conse
cuencia
456
No
hayprisi npor
deudas
Este
principio
no limita
el
mandato
judicial
por
incumplimiento
de
deberes
alimentarios
j
Antecedentes
en
las
Constituciones
de1823a
1933
La
Constituci n
de
1828
se
puso
enla
situaci n
que
pudiera
haber
detenci n
por
deudasLanorma
pertinente
fue
Constituci n
de
1828
Artculo 128 Una
ley
determinar
losca
sosen
que haya
lugar
a
prisi n
por
deudas
Luego
lasConstituciones
guardan
silencio sobreel temahastala
de 1920
Su
texto
y
el delade
1933
sonlos
siguientes
Constituci n
de
1920
artculo 25
Nadie
podr
ser
apresado
por
deudas
Constituci nde
1933
artculo 58No
hay
detenci n
por
deudas
AntecedentesenlaConstituci n
de1979
LaConstituci n
de
1979
traala
siguiente
norma
antecedentedela
que
comentamos
Artculo
2Toda
persona
tienederecho
J
20Alalibertad
y
seguridadpersonales
Enconsecuencia
j
c
No
hay
prisi n
por
deudas
Este
principio
no limitael
mandato
judi
cial
por
incumplimiento
dedeberes
alimentarios
457
El texto
de
las
normasdeambas
Constitucionesesidntico eneste
punto
Anlisis
exegtico
Una
obligaci n
esunarelaci nentreunacreedor
y
undeudor
den
trode lacual
el
deudor adeudauna
prestaci n
al
acreedor
quien
tiene
un
crdito consistenteenel derecho a
que
el
deudorle
pague
dicha
presta
ci nLa
prestaci n
consisteen
algo
que
el
deudor debe obien
dar al
acreedor
o bien
hacer o no
hacer
para
el acreedor Las
obligaciones
na
cen
de
muchas
manerasEl
Cdigo
Civil contienelasnormas
generales
sobre ello
y
las
considera
entre
susartculos1351
y
1988 Mencionaex
presamente
como fuentes
obligacionales
al
contrato
la
gesti n
de
nego
cios
el
enriquecimiento
sin
causa
la
promesa
unilateral
y
la
responsabili
dad
extracontractual
Estaclasificaci nes
muy
cercana
conceptualmente
ala
que
desarrollaron
losromanos
bajo
suscuatroformasde
contratos
quasi
contratos
delitos
y
quasi
delitos
Como
puedeverse
lasdeudasde
que
aqu
hablamosconsistenen
el deber
que
tiene
el
deudorde
pagar
la
prestaci n
al acreedorenlas
condiciones
correspondientesde
tiempo lugar
condicionesde
pago
etc
Enel
Derecho
hubo
una
largapocaque
como vemos
llega
hasta
nuestra
primera
Constituci n
en
lacual
al deudor
queincumpla
sudeu
dase le
podanaplicar
sanciones
penales
En
pocasantiguas
del
Dere
cho Romano exista
inclusive
un
mecanismo
judicial
medianteel
que
el
deudor
incumplido
caa
bajo
el
poder
de
su
acreedorhasta
quepagaba
lo
que
deba
Inclusive
ste
poda
venderlo
El criterio cambi
yya
vemos
que
nuestras
Constituciones
de
este
siglo
establecen
que
no
hayprisi n
por
deudasEsto no
quiere
decir
que
el deudor
que
incumple
es
impune
Todolocontrazio
porque
las
deudas
jurdicamente
contradassonforzosasPara
ello
eaztculo 1219del C
digo
Civil que
eslanorma
general
delosefectosdelas
obligaciones
en
nuestro sistema
jurdico
dice
Artculo 1219Esefecto delas
obligaciones
autorizar
al acreedor
para
lo
siguiente
458
1
Emplear
las
medidas
legales
a
finde
que
eldeudor le
procure
aquello
a
que
est
obligado
2 Procurarsela
prestaci n
o
hacrsela
procurar por
otro
a costadel
deudor
3 Obtenerdel deudorla
indemnizaci n
correspondiente
4
Ejercerlos
derechos
del
deudor
seaenvadeacci no
para
asumir
su
defensa
con
excepci n
delos
que
seaninherentesala
persona
o
cuando lo
prohiba
la
ley
El acreedor
para
el
ejercicio
delosdere
chos
mencionados
eneste
inciso
no necesitarecabar
previamente
autorizaci n
judicial
pero
deberhacer citara sudeudor en
eljui
cio
que promueva
Es
posibleejercitar
simultneamente
losderechos
previstos
eneste
artculo
salvo loscasos
delosincisos
1
y
2
Enesteartculo
puede
verse
que
losdos
primeros
incisosconsisten
en
el derecho del acreedor
a
obtener
la
prestaci n
que
el deudorledebe
puede exig rsela
directamente
segn
el inciso 1
salvoque
deba
emplear
violencia
contra
l
caso enel
que
no
puedeexigirla
directamente
segn
el artculo 1150
inciso
1
del
propio Cdigo
o hacer
que
la
cumpla
una
segunda
persona
a
la
que
deber
pagar
el deudor
incumplido
Adicionalmente
el inciso 3
permite
que
el acreedor
exija
unain
demnizaci n
por
el dao
que
se le
haya
causado
yque
esunasanci nde
naturalezacivil contrael deudor
que
no
cumple
sudeuda
El
inciso 4
contienemedidasde
protecci npara
el acreedor
que
no
corresponde
dis
cutir
aqu
Puede
verse
entonces
que
el
deudor
incumplido
no esta salvo de
consecuencias
perjudiciales
para
l enel
Derecho
yque
el acreedor a
quien
no sele
satisface
la
prestaci npuede
recurriramedidas
que
lo
protegen
le
garantizan
suderecho
einclusive
lo
pueden
resarcir
en
los
daos
conunaindemnizaci n
Perocosadistintaes
que
al
deudor
que
incumple
se le
imponga
una
sanci n
penal
considerndolo
como
undelincuenteEsto eslo
que
este
derecho estableceladeudaesun
problemaprivado
entre
acreedor
y
deu
dor
y
no esun
problema
delasociedad
que
debaser
sancionado
conuna
pena
Los
aspectos
civil
y
penal
estnclaramente
diferenciados
enmate
ria
de
obligaciones
privadas
459
Hay
sin
embargo
unaobservaci n
que
hacer el DerechoPenal
san
cionacomodelitos
especficos
ciertascircunstancias
enlas
queparece
estar
penando
a deudores
por
sertalesEsel
caso
por
ejemplo
del
delito
deestafa
Cdigo
Penal
artculo 196El
queprocurapara
s
o
para
otroun
provecho
ilcitoen
perjuicio
de
tercero induciendo
o
manteniendo
en
error al
agraviado
mediante
engao astucia
ardid
uotra
formafraudu
lenta
ser
reprimido
con
pena
privativa
delibertadno menordeunoni
mayor
deseisaos
Enestecaso
bien
puede
ocurrir
que
quienprodujo
el
engao adqui
ri una
obligaci n
que
no va a
pagar
Pero no serconsiderado
estafador
esto essusceptible
de
sanci n
penal
por
el hecho deteneruna
deuda
sino
por
haber
conseguido engaar
asu
contrapartepor
vas
fraudulentas
lo
que
se
castiga
no eslacondici ndedeudorsino laconducta
antijur
dica
que
lleva
al establecimiento de
larelaci n
obligacional
de
que
se
trate
Lo
propio puede
decirse deotrasconductasdelictivas
vinculadas
por
ejemplo
a losdelitos
contralaconfianza
y
labuenafeen
los
nego
cios
artculos
209
y
siguientes
del
Cdigo
Penal
LaConstituci n
hace
excepci n
del
principio
que
comentamos
para
el casodelos
deberes
alimentarios
lo
que
quiere
decir
que
encaso de
su
incumplimiento
el
juez podra
constitucionalmente
hablando mandar
deteneral deudor
incumplido
472
Losalimentosestn
definidos
enel
Cdigo
Civil Dicesu
artculo
Cdigo
Civil
artculo472Se entiende
por
alimentoslo
que
es
indispensable
para
el
sustento habitaci n
vestido
y
asistencia
mdica
segn
lasituaci n
y
posibilidades
dela
familia
Cuando el alimentistaesmenorde
edad
losalimentos
comprenden
tambinsu
educaci n
instrucci n
y
capacitaci n
para
el
trabajo
El
Cdigo
de
losNios
yAdolescentesaprobado por
Decreto
Ley
26102
promulgado
el
28 dediciembrede
1992
ha
modificado
este
art
culo
ensu
segundadisposici n
final sinofrecertexto
alternativo
pero
460
tiene norma
respecto
a losalimentosensuartculo
O1
que
tal
vez es
la
que
se
pretende
como
disposici n
modificatoria
Decreto
ley
26102
artculo
101 Seconsidera
alimentos
lo nece
sario
para
el
sustento
habitaci n
vestido educaci n
instrucci n
ycapa
citaci n
para
el
trabajo
asistencia
mdica
y
recreaci ndel nio
o
adoles
cente
Tambin
se
considera
alimentos
los
gastos
del embarazo
delama
dredesdela
concepci n
hastala
etapa
del
post parto
El
Cdigo
deProcedimientosCiviles
anterior autorizabaa
que
quienincumpla
el
pago
de
la
pensi n
alimenticia
fuese
detenido
hasta
que
la
pagara
En
realidad
converta
estadeudaenuncrculo
vicioso
porque
el detenido no
poda
procurarse
recursos
para
cumplir
la
obliga
ci n
y
deesa
manera
el
problema
se
agravaba
amedida
que
la
deuda
crecaLa
disposici n
fue
muy
criticadaensu
oportunidad
y
el nuevo
Cdigo
Procesal
Civil
que
tratael
juicio
dealimentosentre susartculos
560
y
572
no
contiene
norma
similar
delo
que
debemos
concluir
que
estalicencia
que
dala
Constituci n
no se estutilizando
Decimos
licen
cia
porque
como
puede
versede su
texto
abrela
posibilidad
de
quitar
la
libertadencasodealimentos
pero
no
obliga
a
ello
En
cambio
enel
Cdigo
Penal
se ha
establecido
delitos
correspon
dientes
a la
omisi nde
asistencia
familiar
Cdigo
Penal
artculo 149
El
que
omite
cumplir
su
obligaci n
de
prestar
los
alimentos
que
estableceuna
resoluci n
judicial
ser
repri
mido con
pena
privativa
de
libertadno
mayor
detres
aos
o con
presta
ci nde
servicio
comunitario
deveintea
cincuentid s
jornadas
sin
per
juicio
de
cumplir
el mandato
judicial
Si el
agente
hasimulado
otra
obligaci n
dealimentosenconviven
cia
conotra
persona
o renunciao
abandonamaliciosamente
su
trabajo
la
pena
serno menor
deuno
ni
mayor
decuatroaos
Si resulta
lesi n
grave
o muerte
y
stas
pudieron
ser
previstas
la
pena
ser
no menor dedosni
mayor
decuatro aos
encaso delesi n
grave
y
no menor detres
ni
mayor
deseisaos
encaso de muerte
Artculo I50El
que
abandonaa
una
mujer
en
gestaci n
a la
que
461
haembarazado
yque
se hallaen
situaci n
crtica
ser
reprimido
con
pena
privativa
delalibertad
nomenor deseismesesni
mayor
de cuatro
aos
y
con
sesenta noventadas multa
Sin
embargo
aqu
no se sanciona
porque
existedeuda
alimentaria
sino
porque
sehanestablecido
tipos
delictivos
cumpliendo
el
principio
de
que
no
hay
delito
sin
ley
ni
pena
sin
ley
Adems
deberhaber un
proceso
penal
enel
que
se
aplicar
todoslosdems
elementos
que
re
quiere
el Derecho Penal
para
sancionaz
por
esta
va
a una
persona
Entreestos
requisitos
estel
que
se
halla
en
el artculo 12del
C
digo
Penal
Cdigo
Penal
artculo 12Las
penas
establecidas
por
la
ley
se
aplican
siempre
al
agente
de
infracci n
dolosa
El
agente
de
infracci n
culposa
es
punible
enloscasos
expresa
mente
establecidos
por
la
ley
Como
enlos
tipos
delictivosdelos
artculos
149
y
150no se halla
consideradala
infracci n
culposa
las
personas
slo
podrn
ser
penadas
por
aplicaci n
de
ellos
cuando
hayan
intencionalmente
incumplido
los
deberes
que
all se
establecen
Puede
verse
muyfcilmenteque
no
siempre
que
se
incumpla
los
deberesalimentariosse cometer
delitodeomisi n
deasistenciafamiliar
pues
si
no
pago porque
unevento
inesperado
meha
privado
de losrecur
sos
necesarios
para
hacerlo
porejemplo
un
robo
detodo el dinero
dispo
nible
quetenaentoncesdeber
actualizarel
pago
delas
pensiones
que
se
hayan
devengado pero
seria
inaceptableque
algnjuez
mecondene
penalmente por
ello
Enunasituaci n
como
stala
persona
estara
ampa
rada
adems
por
el
Artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo
Penal
que
dice
CdigoPenal
ttulo
preliminar
artculo VII La
pena
requiere
de
a
responsabilidad penal
del
autor
Queda
proscrita
toda
forma
de
respon
sabilidad
objetiva
Enotras
palabras
cuando
hay
un
tipo
delictivo
establecido
no
se
462
sanciona
por
el hecho de tener unadeuda
pendiente
sino
porque
se cum
plen
los
requisitos
establecidosendicho
tipo para
considerar
penal
la
conductadel
sujeto
Tanto
el Pacto
Internacional deDerechos
Civiles
y
Polticos
como
la
Convenci n
Americana
sobreDerechos
Humanos
se
ocupan
del tema
Dicenlo
siguiente
PactoInternacional dederechosciviles
y
polticos
artculo IL
Nadie serencarcelado
por
el solo hecho deno
podercumplir
unaobli
gaci n
contractual
Convenci n
Americanasobre Derechos
Humanos
artculo7
7
Nadieserdetenido
por
deudasEste
principio
no
limita
losmandatos
de
autoridad
judicial
competente
dictados
por
incumplimientos
dedebe
res
alimentarios
Fandez dauna
opini n
interesantesobrelas
diferencias
entre am
bostextos
Hay
unadiferencianotableentrela
prohibici n
dela
prisi n
por incumplimiento
de
obligaciones
contractuales
contemplada
en
el
Pacto y
la
prohibici n
dela
prisi n
pordeudas
prevista
enla
Convenci nAmericana Esta
diferencia
va
msallde
permitir
en
ambos
casos
la
privaci n
de
la
libertad
personal
como consecuen
cia
de
mandato
judicial
dictado
por
el
incumplimiento
dedeberes
alimentarios
pues
en
cuanto
stosderivande
la
leyy
no
del
con
trato
tal situaci n
tampoco
estara
amparada
por
el
Pacto
las
dife
rencias
se
podranapreciar
en
que
mientrasenel marco del Pacto
se
podra
encarcelar a una
personapor
deudas
de
tipo
tributario
quetampoco
derivandeun
contrato
ello no estara
permitido
por
laConvenci n
Americana
que
no
distingue
entre
uno u
otro
tipo
de
deudaso entreunouotroacreedor
205
205FA NDEZLEDESMA
HctorEl derecho
a
lalibertad
yseguridad per
463
Consideramoscerteraestaobservaci nDeella
puede
verse
que
el
textocon
mayor
grado
de
protecci n
es
laDeclaraci n
Americanala
que
coincide
conlanormadenuestraConstituci nLa
consecuencia
normati
vade
todo ello
es
que
enel Per
se
aplicar
el
mejor
derecho
que
es
aquel
en
el
que
ninguna
deuda
por
s
misma
salvo laalimentaria
cuando
as
lo
establezca
la
ley
dar
lugar
a
prisi n
Si el Pacto Internacional ad
mite
que
toda
deuda
generada
por
leypermita
el encarcelamiento
ellono
es
aplicable
ennuestrosistema
jurdico
porque
tenemosnormas
que
pro
tegen
mejor
lalibertad del deudor
32Artculo
2inciso 24literal d
Artculo
2Toda
persona
tiene derecho
24A la
libertad
y
a
la
seguridadpersonales
En
conse
cuencia
Nadieser
procesado
ni condenado
por
acto
u
omisi n
que
al
tiempo
de
cometerse
no est
previamente
califi
cado enla
ley
demanera
expresa
e
inequvoca
como
infracci n
punible
ni sancionadocon
pena
no
prevista
enla
ley
Antecedentesen
lasConstitucionesde1823
a
1933
No hansido
muchaslasConstituciones
que
hantratado
el tema
que
desarrolla
este
dispositivo
constitucional Duranteel
siglo
XIXlas
nor
mas
lejanamente
relacionadasconellatuvieroninclinaci na tratarlosl
mitesdeladurezadelas
penasy
desualcancea diversas
personas
Es
sonal
VARIOS
AUTORESLecturasConstitucionalesAndinasI
Lima
Comisi nAndinade
Juristas1991
p
60
464
recin
con
la
Constituci n
de1920
que
la
problemtica
del inciso
dela
Constituci n
de 1933
que
ahora
comentamos
esabordadademaneradi
recta
Las
disposiciones
que
podramos
vinculara
esteincisoenlaCons
tituci n
de
1823tienen
slo un
lejano
parentesco
conceptual
conlSe
vinculan
sobre
todo
al
problema
dela
determinaci nde
las
penasapli
cables
y
asus
efectosDicen
Constituci nde
1823
aztculo 115
Queda
abolidatodaconfisca
ci nde
bienesy
toda
pena
cruel
y
de
infamiatrascendental El
cdigo
criminal
limitar
encuanto sea
posible
la
aplicaci n
de
la
pena
capital

loscasos
que
exclusivamente lamerezcan
Constituci nde
1823
articulo 116
Ninguna
pena
infama
a otro
individuo
que
al
que
lamereci
por
la
aplicaci n
dela
ley
El artculo 122delaConstituci n
de1826
repiti
losustantivo del
artculo l 15 deaConstituci nde1823
LaConstituci nde1834dict normadela
siguiente
manera
Constituci nde
1834
artculo 151
Ninguno puede
serarrestado
ni
preso
sin
precedente
informaci ndel
hecho por
el
que
merezca
pena
corporal y
sinmandamiento
por
escritode
juez
competente
que
se lein
timaral
tiempo
dela
aprehensi n
LaConstituci nde
1939
versnicamente
sobrelaconfiscaci n
de
bienes
y
sobrelano afectaci n
por
la
pena
de
persona
distinta
que
el
condenado
Constituci nde
7839
artculo 133
Quedaabolida
la
pena
de
confiscaci n
debienes
yningunapena
afectar
a
otro
que
al
culpado
El tratamiento modernodel
problema
comienza
conlaConstituci n
de1920
cuyo
textodice
Constituci n
de
1920
artculo
26
No tendrvalor
legal ninguna
declaraci n
arrancada
por
la
violenciay
nadie
puede
sercondenado sino
465
conforme
a las
leyespreexistentes
al hecho
imputableypor
los
jueces
que
las
leyes
establezcan
Los
principios
tal
como
los
conocemos
hoy
en
da
estn
mejor
ex
presados
enlaConstituci nde1933
que
en
todaslas
anteriores
Constituci n
de
1933
artculo 57
Nadiesercondenado
por
acto
u
omisi n
que
al
tiempo
de
cometerseno estn
calificadosenla
ley
de
manera
expresa
e
inequvoca
comoinfracciones
punibles
ni
juzgado
sino
por
lostribunales
que
las
leyes
establezcanCarece
devalor
todadecla
raci nobtenida
por
laviolencia
No
puedeimponerse
la
pena
de
confiscaci n
de
bienes
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
La
Constituci n
de
1979
establecasobre este
punto
Artculo
2
Toda
persona
tienederecho
20A lalibertad
yseguridadpersonales
Enconsecuencia
j
d
Nadie
ser
procesado
ni
condenado
por
acto uomisi n
gue
al
tiempo
decometerseno
est
previamentecalificado
enla
ley
demanera
expre
sa
einequvoca
coma
infracci npunible
ni
sancionado
con
pena
no
prevista
enla
ley
J
El texto
delas
Constituciones
de
1979
y
1993
esidntico eneste
punto
Anlisis
exegtico
Los
principios
querecoge
este
apartado
delaConstituci n
sonco
nocidos
comono
hay
delito sin
ley
y
no
hay
pena
sin
ley
A
ellos
hay
quejuntar
como
tercer
principio
clsico del Derecho
Penal
contempor
466
neo
el
establecido
enel
inciso
10del
artculo
139dela
Constituci nno
haypena
sin
proceso
El
Cdigo
Penal los
ratifica
como no
poda
serde
otra
manera
en
el artculo IIdesuttulo
preliminar
Cdigo
Penal
ttulo
preliminar
artculo
II
Nadie
sersancionado
por
unacto no
previsto
comodelito o
falta
por
la
leyvigente
al
momento
de
su
comisi n
ni sometido a
pena
o medidade
seguridad que
no se en
cuentrenestablecidasenella
Sobreel
origen
deestos
principios
diceJimnez
de
Asa
LaFilosof a
penal
liberal seconcretaenel
pensamiento
de
Beccariaenunaf rmula
jurdica que
resultaba
del
Contrato social
deRousseauel
principio
dela
legalidad
de los
delitos
y
delas
pe
nasnadie
podr
ser
castigado
por
hechos
que
no
hayan
sido ante
riormente
previstos
por
una
ley
y
a nadie
podr
serle
impuesta
una
penaque
no est
previamente
establecidaenla
ley206
DiceBeccaria
La
primera
consecuenciadeestos
principios
es
que
slo las
leyespueden
decretar as
penas
sobrelos
delitosy
esta autoridad
no
puede
residirms
que
enel
legislador querepresenta
a todala
sociedad unida
por
uncontrato social
Ningn
magistrado que
es
parte
de
la
sociedad
puedejustamente infligir penas
contra
otro
miembro
de
lamismasociedad
207
Y
luego
aade
La
prisi n
esuna
pena que
necesariamentedebe
preceder
a
diferencia
de
cualquier
otra
a ladeclaraci n
del
delito pero
este
206
JIMENEZDE
ASUA
LuisLa
ley
y
eldelito Buenos
Aires
Editorial
Sudamericana
1976Parte
I
cap
III
p
34
207BECCARIA
Cesare
De
losdelitos
y
de las
penasMadrid Aguilar
SA
deEdiciones1969
Cap
III
p
74
467
cazcter
distintivo
no le
priva
de otrotambinesencial
esto
esque
solo
la
ley
determine
loscasosen
que
un
hombrees
merecedor
de
pena
La
ley
pues
sealarlosindicios
deun
delito
que
merezcan
lacustodia del
reo que
lo
sometan
a una
investigaci n
y
auna
pen
208
En
efecto
el
tiempo
enel
que
estos
principios
aparecen
esel
de
las
revolucionesliberales
Yacontuvo una
normadeeste
tipo
laDeclaraci n
francesa
de
1789
Declaraci n
deDerechosdel
Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
8
La
ley
no
debeestablecerms
penasque
las
estrictas
y
evidentemente
necesariasy
nadie
puede
ser
castigado
sino en
virtud
deuna
ley
estable
cida
conanterioridad
al delito
ylegalmente aplicada
En
este
texto
se
encuentran
resumidoslostres
principios
y
adi
cionalmente
un
mandato inicial
que
ordena
que
la
leycontenga
slo
las
penas
estricta
y
evidentemente
necesarias
norma
que
ha
desaparecido
por
lo
menos
del
mbito
denuestras
Constitucionesy
del
Cdigo
Penal
donde
estrictamente
no deberatener
lugar
Villavicencio
traza
rpidamente
el
desarrollo
legislativo
inicial
de
lasnormas
que
comentamos
Anselm
vonFeuerbach
origin
losfundamentosdelaclebre
f rmula
enunciadaen
latnnu lum
crimen
pulla
poena
sine
lege
que
reflej
y
precis
unadelas
conquistas
delarevoluci n
france
sa
artculo
8 delaDeclaraci n
delos
Derechos
del
Hombre
del 26
de
agosto
de 1789
y
dela
Constituci n
del 3 desetiembre
de
1791
Antes
haba sido
acogido
enel Bill
ofRights
firmado en
Filadelfia1774
luego
en
Virginia
1776
yMaryland
1776
209
208
BECCARIA
CesareDe osdelitos
y
delas
penas
Madrid
Aguilar
SA
de
Ediciones1969
Cap
VI
p
81
209
VILLAVICENCIO
TFelipe
LeccionesdeDerecho
Penal
Lima
Cultural
Cuzco SAeditores
1990Parte
1
cap
IV
pp
59 60
468
Los
instrumentos
internacionalestambintratanestos
principios
LaDeclazaci n
Universal
deDerechosHumanosestablece
Declazaci n
Universal
deDerechos
Humanos
artculo 11
1Toda
persona
acusada
de
delito tiene derecho a
que
se
presuma
su
inocenciamientras
no se
pruebe
su
culpabilidad
conforme
a
la
ley
y
en
juicio pblico
enel
que
se le
hayanasegurado
todaslas
gazantas
necesa
rias
para
su
defensa
2Nadieser
condenado
por
actosu
omisiones
que
enel momento de
cometerse
no
fuerondelictivos
segn
el Derecho nacional o
internacio
nal
Tampoco
se
impondr
pena
ms
grave que
la
aplicable
enel mo
mento
dela
comisi ndel delito
La
primeraparte
del
apartado
primero
se refiereal
principio
de
presunci n
de
inocencia
que
no
tiene
que
verconel tema
que
tratamos
Deall en
adelante
estntambincontenidos
lostemas
que
nos
ocupan
Dos
aspectos
son
importantes
delaDeclazaci nUniversal
El
primero que
no
slo
exige
que
la
pena
est
establecida
enla
ley
sino
que
no se
puedaaplicar
pena
ms
grave que
la
quecon espon
da
segn
lasnormasenel momentodecomisi ndel
delito
Agra
var
la
penapor
ley
posterior
sera
aplicaci n
retroactiva
prohibida
El
segundo
quepermiteque
la
tipificaci n
del delito
haya
sidoes
tablecida
previamente
en
el Derecho nacional
o en
el
internacional
Evidentemente
en
el Perslo
podraceptarse
undelitoestableci
do internacionalmenteenuntratado ratificado
por
el
Peren
lafor
ma
que
establecenlosartculos55
y
56Un
tratado
que
contiene
un
tipo
delictivo
afectalosderechoshumanos
como
sucede
con
toda
pena ypor
ello
tendr
que
ser
aprobado
por
el
Congreso
no
por
el Poder
Ejecutivo
Pacto
Internacional
de
derechos
civiles
ypolticos
artfculo 15
1Nadiesercondenado
por
actosu
omisiones
que
en
el
momentode
cometerse
no
fueran
delictivos
segn
el derecho nacional o internacional
Tampoco
se
impondr
pena
ms
graveque
la
aplicable
enel momentode
la
comisi n
del delito Si con
posterioridad
a la
comisi ndel delito
la
ley
469
dispone
la
imposici n
deuna
pena
ms
leve
el
delincuente
se beneficiaz
de
ello
2
Nada
de
lo
dispuesto
en
esteartculo
se
opondr
a
juicio
ni
a
lacon
denade
una
personapor
actos
u omisiones
que
en
el
momento
de
cometerse
fueran
delictivos
segn
los
principios
generales
del derecho
reconocidos
por
la
comunidad
internacional
El
primerprrafo
aporta
el
principio
de
la
aplicaci n
retroactivade
la
pena
ms
leve
que
es
procedente
ypor
el o
derecho de
rango
consti
tucional
ennuestro
ordenamiento
segn
la
metodolog a
detrato
que
esti
mamos
debe darseala
jerarqua
delosinstrumentos
internacionales
so
bre
derechos
humanosratificados
por
eI Per
LaDeclaraci n
AmericanadelosDerechos
y
Deberes
del
Hombre
no dicta
una
norma
estrictamentevinculadaalos
principios
que
estamos
desarrollando
pero
hace
un
aporte
interesante
Declaraci n
Americanadelos
Derechos
y
Deberes
del
Hombre
artculo
XXVI
Toda
persona
acusadade
delito
tienederecho a
ser
oda
en
forma
impar
cial
ypblica
ayer
juzgada
por
tribunales
anteriormente
establecidos
de
acuerdo con
leyespre existentes
y
a
que
no se le
impongapenascrueles
infames
o
inusitadas
La
segunda
parte
dela
Declaraci n
aadeuncontenido
sustantivo
al
principio
deno
haypena
sin
ley
la
ley
no
podr
establecer
penas
crueles
infameso inusitadasTambin
este
principio
se elevaal
rango
constitucional
ennuestrosistema
jurdico y
dado el
caso
se
podr
bus
carsu
protecci n
mediantelas
garantas
constitucionales
establecidas
Finalmente
laConvenci nAmericanasobre DerechosHumanos
traelas
siguientesdisposiciones
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanos
artculo
9
Na
die
puede
sercondenado
por
acciones
u
omisionesque
enel
momento
de
470
cometerse no fueran
delictivos
segn
el derecho
aplicableTampoco
se
puede
imponer
pena
ms
graveque
la
aplicable
enel
momento dela
co
misi ndel delito
Si
con
posterioridad
a la
comisi ndel delito
la
ley
dis
pone
la
imposici n
deuna
pena
ms
leve
el
delincuente
se
beneficiar
deello
Nohace
sinoratificar
lasnormas
queya
hemosvisto anteriormente
La
Constituci n
impide
que
alguien
sea
procesado
o
condenado si
no
existe
previamente
una
ley
que
establezcael delito
y
la
pena
N tese
que
la
prohibici n
esdobleno slo no
podr
penarse
sino
que
inclusive
no
podrsiguiera
iniciarse
el
juicio
Esto
ltimo
desde
luego
siempre
que
la denunciainicial
se
refiera
a unaconductano
tipificada
La
conducta
delictivapor
acci no
por
omisi n
tiene
que
estar ex
presa
einequvocamente
establecidaenla
leypenal previa
Nocabe
apli
carsanciones
penales
mediante
interpretaciones
extensivasni mediante
analog a
Sobre
este
temadice Hurtado
Pozo
Violentarla
significaci n
delas
palabrasy
subsecuentemente
dela
expresi n
ensu
conjunto implica
el
empleo
de
la
analog a
o
dela
reducci n
teleol gica
La
primera
est
prohibida
enla
aplica
ci ndelas
normas
especiales
deDerecho
penal
yaque
el
Principio
dela
legalidad impide reprimir
un
acto
que
no
haya
sido
previa
mente
regulado
como
delito
enuna
ley210
Por su
parte
Felipe
Villavicencio
aade
Principio
de
Legalidad
Este
es
el
principal
lmiteformal delaviolencia
punitiva
que
el sistema
pena
ejercita
Esta violenciase realiza
bajo
el
control de
la
ley
de
manera
que
todaformade
violencia
ilcita
que
salga
del
sistema
penal
torturas
ejecucionesextrajudicialesdesaparecidos
etc
debernserconsideradasconductas
prohibidas
210
HURTADO
POZO
JosManual deDerecho Penal ParteGeneral Lima
Sesator
1979
ParteI
Cap
11
p
109
471
El
principio
de
legalidad
imitael
ejercicio
de lafunci n
pu
nitivaestatal exclusivamentea
lasacciones
u
omisiones
previstas
enla
ley
comoinfracciones
punibles
nullumcrimenHulla
poma
sine
lege
A
partir
deesta
limitaci n
se
constituye
como
una
garanta
delaadministraci nde
justicia
la
prohibici n
dela de
manera
que
la
pena
slo se
aplica
a los
tipos
deo
injusto
taxativamente
previstos
enla
leypenal
sin
que
exista
la
posibilidad
de
aplicar
anal gicamente
caractersticas
descriptivas
o normativasdelos
mismos
La
analog a
en
materia
penal
est
expresamente
prohibida
en
el
inciso9
del artculo
139de
la
Constituci nSobreella
aadelo
siguien
teel
Cdigo
Penal
Cdigo
Penal
ttulo
preliminar
artculo
III Noes
permitida
la
analog a
para
calificarel hecho como delitoo
falta
definirunestado de
peligrosidad
o determinarla
pena
o medidade
seguridad
que
les
corres
ponde
La
Constituci n
exige
que
el delito
y
la
pena
deben
estar califica
dos
previamente
lo
que
equivale
a decir
que
no habr
aplicaci n
retroac
tiva
deellossi
alguien
realiz unaacci n
que
en
esemomentono era
considerada
delito
yluego
es
tipificada
como
tal
la
persona
no tendr
responsabilidad penal
por
dicho
acto Este
principio
escoincidenteconel
de
no
aplicaci n
retroactivadelas
leyessalvo
cuando
sonmsfavora
blesal
reo
consignado
enel
segundo
prrafo
del artculo 103 de la
Constituci n
El temadea
aplicaci n
dea
leypenal
enel
tiempo
tiene matices
importantes
por
permitirse
la
retroactividad
benigna
yprohibirse
expresa
mentesus
dems
formas
El
Cdigo
Penal hatratado adecuadamente
el
asunto
enlos
siguientes
artculos
que
sonclarosen
s
mismos
y
porello
noslimitamosa transcribirlos
Cdigo
Penal
artculo 6La
Ley
Penal
aplicable
esla
vigente
en
el
momento
delacomisi ndel hecho
punible
No
obstante
se
aplicaz
la
msfavorable
al
reo
encaso
de
conflictoen
el
tiempo
de
leyes
penales
472
Si durantela
ejecuci n
dela
sanci n
se dictareuna
ley
msfavora
bleal
condenado
el Juez sustituir
lasanci n
impuesta
por
la
que
corres
ponda
conforme
ala
nueva
ley
Cdigo
Penalartculo
7
S
segn
lanueva
ley
el
hecho
sancio
nado
enuna
norma
anterior
deja
deser
punible
la
pena
impuesta
y
sus
efectos
se
extinguen
de
pleno
derecho
Cdigo
Penal artculo
8Las
leyes
destinadas
a
regir
slo
duran
teun
tiempo
determinado
se
aplican
a
todos
los
hechos
cometidos
duran
te su
vigencia
aunqueya
no
estuvierenen
vigor
salvo
disposici n
en
contrario
Cdigo
Penal
artculo9
El
momento
dea
comisi n
de
un
delito
es
aqul
enel cual
el
autor
o
partcipe
haactuado u omitido
la
obligaci n
de
actuar
independientemente
del
momento
en
que
el resultado se
pro
duzca
Dice
luego
el
prrafo
constitucional
que
tratamos
que
el
delito
y
la
pena
deben
estar
calificados
enla
ley
El
concepto aqu
debeser
entendi
do ensusentido estricto
como
norma
de
rango
de
ley
Felipe
Villavi
cencio dice
al
respecto
El trmino
Leyque
utilizala
Constituci n
al
definir
este
principio
lo
entendemos
como
las
disposicionesjurdicas
emana
dasdelos
rganos
del
Estado
que
tienen
funciones
legislativas
Comprende
a la
Ley
elaboradacomo acto
poltico
del Poder
legis
lativo
ytambin
losDecretos
legislativos
emanadosdel Poder
Eje
cutivo
de
acuerdo
a
las
formalidades
que
el
orden
constitucional
establece No
tienenla
condici n
de
Ley
losdecretos
y
reso
luciones
dictadas
por
el
Poder
Ejecutivo
ni las
disposiciones
dictadas
por
autoridad administrativa
demenor
jerarqua
211
En
opini n
deeste
mismo
autor
ladeterminaci n
de
que
la
ley
es
211
VILLAVICENCIO
TFelipe
Leccionesde
Derecho Penal
Lima
Cultural
Cuzco SAeditores
1990Parte1
cap
IV
p
60
473
la
que
establece
delitos
ypenasexcluye
todaotra
disposici nlegislativa
demenor
rango
Nullum
crimen
nulla
poma
sine
lege
scripta
No
hay
delito
no existe
pena
sin
ley
escrita Se
dirige
a
rechazara la
costumbre
a
jurisprudenciay
os
principiosgenerales
del
derechocomo
fuentesdel derecho
penal
sin
que
esto
signifique
negar
su
incidencia
enel
derecho
penal
siempre
subordinadaa la
ley
212
Laviolaci n
de
estos
derechos
podr
ser
reclamada
por
va
de
las
garantas
constitucionales
establecidas
33 Artculo2inciso
24literal e
Artculo
2Toda
persona
tiene
derecho
24Ala
libertad
y
a
la
seguridad
personales
En
conse
cuencia
GI
e
Toda
persona
es
consideradainocente
mientras
no
se
haya
declarado
judicialmente
su
responsabilidad
J
Antecedentesen
las
Constituciones
de1823
a 1933
Del
tema
de
este
dispositivo
slo se
ocuparon
tres
constituciones
y
delas
primeras
dcadasdel
siglo
pasado
El
texto
que
utilizaron
losar
212VILLAVICENCIO
T
Felipe
Lecciones
deDerechaPenul
Lima
Cultural
Cuzco
SA
editores
1990ParteI
cap
1V
p
62
474
tculos160de
la
Constituci n
de1834
y
el artculo 166de la
Constitu
ci nde
1839
es
el mismo
que
tena el
que
aqu
transcribimos
Constituci n
de
1828
artculo
164Todo
ciudadano
tiene dere
cho
aconservarsubuena
reputaci n
mientrasno se
le declare
delincuen
teconformea las
leyes
Si bien
la
forma
de
expresi n
es
distinta
puede
verseclaramente
la
intenci n
de
considerar
inocentea la
persona
mientrasno
haya
sido
for
malmentecondenado
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
La
Constituci n
de1979deca
respecto
de
este
punto
Artculo2Toda
persona
tienederecho
j
20Alalibertad
yseguridadpersonales
Enconsecuencia
f
Toda
persona
es
considerada
inocentemientrasno se
haya
declarado
judicialmente
su
responsabilidad
El textode
las
Constitucionesde 1979
y
1993es
idnticoen
este
tema
Anlisis
exegtico
Hemosvisto
que
el texto tiene
antecedente
condistinta
redacci n
pero
con
igual significado
a
partir
delaconstituci n
de1828 Tambin
la
Declazaci n
francesade1789estableci
normaal
respecto
Declaraci n
deDerechos
del Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
9Debiendo
presumir
a todo
hombre inocentemientrasno sea
declarado
culpable
si
se
juzga
indispensable
arrestarlo
todo
rigor
innecesario
para
apoderarse
desu
persona
debeser
severamente
reprimido
por
la
ley
475
La
primeraparte
dela
norma
con
pequeas
distanciasde
expre
si n
tiene
el
mismo
significado que
nuestra
disposici n
actual La
segun
da
parte
es
importante y
no
figura
entre nosotrosno esnecesario usar
sino
el
rigor indispensable
los
excesos
deben
ser
severamente
reprimidos
por
la
ley
Debera
considerarseestablecer
una
disposici n
deeste
tipo
en
la
Constituci n
habida cuenta
dedosabusos
que
normalmente
se cono
cen
ennuestromedio al arrestar
personas213
Tambin
los
tratados
internacionalescontienen
disposiciones
sobre
el
punto
La
Declaraci n
Universal de
Derechos
Humanos
dice
Declazaci n
Universal
deDerechos
Humanos
artculo 11
1
Toda
persona
acusadade
delito
tiene derecho a
que
se
presuma
su
inocenciamientras
no se
pruebe
su
culpabilidad
conformea la
leyy
en
juicio pblico
enel
que
se le
hayanasegurado
todaslas
garantas
necesa
rias
para
sudefensa
Como
corresponde
la
norma
dice
que
la
culpabilidad
slo se
podr
probar
en
juicio
que
constituya
un
debido
proceso
sobre este
concepto
verel comentariodel
inciso
3 del aztculo
139
dela
Constituci n
El Pacto
Internacional
deDerechos
Civiles
y
Polticosestablece
Pacto
Internacional
deDerechosCiviles
y
Polticos
artculo
14
2Toda
persona
acusadadeundelito tienederecho a
que
se
presumasu
inocenciamientras
no se
pruebe
su
culpabilidad
conforme
a la
ley
213
Notablefue
el
operativoprcticamente
equivalente
a un
secuestro
que
se
utiliz contrael
general
Roblesennoviembre de
1996
segn
se
dijo
para
cumplir
unaordendedetenci nemitida
por
losTribunalesMilitares
El
hecho
fuetan
reprobableque
el Defensordel Pueblo
y
el Presidentedela
Repblica
lo
rechazaron
dando todo el
proceso
finalmente
lugar
aunaam
plia
amnis fa
por
ley
476
La
normaestableceel
principio
en
los
trminos
generales
en
que
ya
est
indicado
enla
Constituci n
Tal
vez
la
diferencia
sea
que
enel
Pacto se
exige
declaraci n
de
culpabilidad
conforme
a
leyy
enlaConsti
tuci nse
reclama
declaraci n
judicial
Sin
embargo
enlasistemtica
contempornea
tanto del Derecho
interno
como
del
Internacional
ambas
expresiones
slo
puedenquerer
decirlo
mismo Lade
nuestra
Constitu
ci n
es
sin
embargo
mejor por
tener
mayorprecisi n
La
Declaraci n
AmericanadelosDerechos
y
Deberes
del
Hombre
por
su
parte
reza
Declaraci n
Americana
delos
Derechos
y
Deberes
del
Hombre
artculo XXVI
Se
presume
que
todo acusado
es
inocente
hasta
que
se
pruebe
que
es
culpable
Toda
persona
acusadadedelito tienederecho
a serodaenforma
imparcial ypblica
aser
juzgada
por
tribunalesanteriormente
estableci
dosdeacuerdo con
leyespreexistentes
y
a
que
no
se
le
imponga
penas
crueles
infamanteso
inusitadas
Los
derechos
que
comentamos
estnbien
protegidos
por
estaDe
claraci n
particularmente
el de
que
lacondenasea
pororganismo juris
diccional El
segundo prrafo
del artculo
relevade
mayores
comentarios
Convenci nAmericana
sobreDerechosHumanos
artculo 8
2Toda
persona
inculpada
de
delito
tiene derecho
a
que
se
presuma
su
inocencia
mientrasno se
establezca
legalmente
su
culpabilidad
Esta
declaraci n
tiene unaformulaci n
muy
similara ladel Pacto
Internacional
ya
comentadaantes
Como es
evidente
este artculose
refierea lainocencia
frente
a
problemas
denaturaleza
penal
nadiees
delincuentehasta
quehaya
sido
sentenciado
y
condenado definitivamente
Ningn
trmitedocumento
evidencia
o acusaci n
previa
valen
para
cambiareste
principio
Ni
si
quiera
laacusaci nconstitucional
de
que
hablael artculo
100
sumada
a
477
una
decisi n
de
suspensi n
o inhabilitaci n
para
el
ejercicio
de
la
fun
ci n
pblica
enlos
trminos
del
primerprrafo
dedicho artculo
S lo
la
autoridad
judicial
en
instancia
definitiva
puede
convertir
a una
persona
en
delincuente
para
la
ley
La
necesidad
deactuarenconsonancia
con
este
principio aparece
comoun
imperativo constitucional
particularmente
enel
caso
de
losme
diosde
comunicaci n
masivaque
pueden
daaz irremediablementelare
putaci n
de
una
persona
achacndoledelitos
quehayan
sidomenciona
dosenla
investigaci n
policial
o enas
primeras
etapas
del
juicio y
de
los
que
luego
se declarelainocencia
La
declaraci n
judicial
de
responsabilidad
equivale
a la
ltimasen
tencia
posible
en
el
proceso
penal
del
caso
es
decir
cuando
ya
noexista
posibilidad
de
impugnaci n
algunaaunque
desde
luego siempre
existi
rel
posiblejuicio
de
revisi npero
esunasunto
completamentedistinto
que
slo
opera
cuando
apazecen
pruebas
dela
inocencia
del
condenado
Demsest
decir
que
el
proceso
enel
que
se
dicte
esa
sentencia
deber
haber sido
un
proceso
debido enlos
trminos
delos
incisos
3
y
0del
artculo
139 de
laConstituci n
Finalmente
a
propsito
de
ciertas
opiniones
de
aplicaci n
del
De
recho
Internacional
ODonnellmenciona
este
importanteproblemajur
dico
penal
En
uno desus
estudios
la
Comisi n
opin
que
la
imposici n
de
sentenciasbasadas
nicamente
en
evidenciascircunstancialesno
es
forzosamente
incompatible
conla
presunci n
de
inocencia El
texto
pertinente
deese
informe
reza
En
algunas
ocasioneslos
tribunales
especiales
utilizaron
las
llamadasevidenciascircunstanciales
para
presumir
la
culpabilidad
del
inculpado
Tal
mtodo
en
s
no es
contrario
a la
presunci n
de
inocencia
del
acusado
En
diversossistemas
judiciales
se
admite
que
bajo
determi
nadas
circunstancias
e
beneficio dela
presunci n
dela
inocencia
desaparece
yconsecuentemente
la
carga
de
la
prueba
se invierte
y
478
recae sobrela
persona
del
procesado
si
surgen
ciertas
evidencias
circunstanciales
La
figura
de
laevidencia
circunstancial
hace
desaparecer
la
presunci n
deinocencia
yproduce
la
inversi nde
la
prueba
por
la
abundante
y
coincidente
presencia
de
indicios
contrauna
persona
sindicadadeuna
acci n
Segn
este
criterio
cuando existenesas
evidencias
circunstanciales
el
sindicado
se
reputapresuntamente
culpable
Cabe
subrayar que
la
inversi n
dela
carga
dea
prueba
slo
eslcita
segn
este mismo
rgano
cuando las
pruebas
indirectas
son
abundantesLa
inversi n
dela
carga
de
la
prueba
conbase
enun
solo
hecho
como
por
ejemplo
el ser
partidario
deunadeter
minadafacci n
poltica
hasido condenada
expresamente
por
la
Comisi n
Asimismo
este
rgano
ha
subrayado que
an
cuando
la
inversi n
dela
carga
dela
prueba
est
justificada
ello no exime
al
juez
o
al
tribunal
devalorarlas
pruebas
de
descarga
ofrecidas
por
el
acusado
214
Nuestro
Cdigo
Penal no autorizalainversi ndela
prueba
por
lo
que
enel Pereste
criterio permitido
por
el
Derecho
Internacional
segn
ODonnell
no sera
aplicable
Sin
embargo
deberadiscutirse
suestable
cimiento
paza
casos
especialmente
dif cilesde
probar
por
la
complejidad
delasformasdel actuar
delictivo
ypor
la
grancapacidad
delosactores
para
borrar
pruebas
Nos
estamosrefiriendo a loscasosdenarcotrfico
y
delosdiversos
delitoscontrael
patrimonio
fiscal en
ejercicio
de
cargos
pblicos
Especialmente
evidentes
sern
aquellas
circunstanciasen
que
la
riqueza
dela
persona
no
pueda
ser
justificada
por
rentaso
patrimonio
personal
previo
Loscasosson
varios
y
no slo enel Per
34
Artculo
2inciso 24literal f
Artculo
2Toda
persona
tiene
derecho
214ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional de losderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas1988
p
170
479
G1
24Ala
libertad
y
ala
seguridadpersonales
Enconse
cuencia
G1
f
Nadie
puede
ser
detenido sino
por
mandamiento escri
to
ymotivado
del
juez
o
por
lasautoridades
policiales
en
caso
de
flagrante
delito
El detenido
debe
ser
puesto
a
disposici n
de
juzgado
co
rrespondiente
dentro
de
las
veinticuatrohoraso
enel
trmino de
ladistancia
Estos
plazos
no se
aplican
a loscasosde
terrorismo
es
pionajeytrfico
ilcitode
drogas
En
tales
casos
las
au
toridades
policiales
puedenefectuar
la
detenci n
preven
tivade
los
presuntos
implicados
por
untrmino no ma
yor
de
quince
das
naturalesDeben
darcuentaalMinis
terioPblico
y
al
juez
quienpuede
asumir
jurisdicci n
antesde
vencido
dichotrmino
j
Antecedentes
en
las
Constituciones
de
1823a1933
La
protecci n
constitucional
a lalibertad individual frente
a lade
tenci n
arbitraria
estuvo
siemprepresente
y
protegida
con
detalle
Yala
Constituci nde
1823
autorizaba
la
detenci n
extrajudicial
slo
por
24
horasS lo un
juez
puede
deacuerdo a los
procedimientos
y
las
reglas
defondo
que
existan
establecer ladetenci ndela
persona
La
protec
ci na lalibertadfue
garantizada
conunaacci n
popular
es
decirque
poda
ser
interpuesta
enfavordel
perjudicado
por
cualquier
persona
Tra
dicionalmenteesta
fue
siempre
unaformade
protecci n
jurisdiccional
extensiva
de
determinados
derechosLanorma
que
obligaba
a darnoticia
de
las
razones
dela
detenci nes
de
mucha
importanciaparaproteger
el
derecho
yaparece
con
la
Constituci n
de
1860El Hbeas
Corpus
apare
cecon
la
Constituci n
de
1920
y
desde
entonces
atraviesa
por
una
480
institucionalizaci n
yexistencia
cadavez ms
grandes
enel
constitucio
nalismo
peruano
El artculo 127de la
Constituci nde
1823
ubicado
enla
parte
re
ferida
alas
autoridades
polticasdispuso
lo
siguiente
Constituci n
de
1823
artculo 127Les
est
prohibido
absoluta
mentetodo
conocimiento
judicial
pero
si
la
tranquilidad
pblicaexigiere
fundadamentela
aprehensi n
de
algnindividuo
podrn
ordenarla
desde
luego
poniendo
al
preso
dentro de24horas
a
disposici n
deljuez
y
re
mitindolelos
antecedentes
Los
dosartculos
siguientescompletaban
la
regulaci n
deesta cir
cunstancia
excepcional
Constituci n
de
1823
artculo 128 Esta
disposici n
tendr
lugar
cuando el
tiempo y
las
circunstancias
no
permitieren
de
algn
modo
po
nerennoticiadel
juez
la
necesidad
dela
aprehensi n
Constituci n
de
1823
artculo
129
Cualquier
exceso
del
prefec
to
intendente

gobernador
enel
ejercicio
desu
empleo
relativo a
la
se
guridad
individual
a ladel
domicilio
produce
acci n
popular
Tambinera
amplio
el
tratamiento dea
Constituci n
de 1826
Constituci n
de
1826
artculo
117
Ningn
Peruano
puede
ser
preso
sin
precedente
informaci n
del
hecho
por
el
que
merezca
pena
corporaly
unmandamiento
escrito
del
juez
ante
quin
ha
de
ser
presen
tado
excepto
en
los
casosde losartculos
84
restricci n
2
y123
133
Constituci nde
1826
artcu o118 Acto
continuo
si
fuere
posi
bledeberdarsu
declaraci nsin
juramento
no
difirindoseestaennin
gn
caso
por
ms
tiempo que
el decuarenta
y
ocho
horas
Constituci nde
1826artculo 119In
fraganti
todo delincuente
puede
serarrestado
por
cualquiera personay
conducido
a la
presencia
del
juez
El artculo 84
inciso
2
estableca
481
Artculo
84Sonrestricciones
del
presidente
dela
Repblica
2Cuando
la
seguridad
dela
Repblicaexija
el
arresto
deuno ms
ciudadanos
no
podrpasar
decuarenta
y
ocho horas
sin
poner
al
acusa
do
adisposici n
del tribunal
juez competente
El artculo
123
dela
Constituci n
de1826tiene
que
vercon
el r
gimen
de
excepci n
El 133se refera a las
autoridades
polticas
y
sutex
to
esel
siguiente
Constituci n
de
1926
artculo
133Les
est
prohibido
todo
cono
cimiento
judicial
pero
si la
tranquilidad pblicaexigiese
la
aprehensi n
de
algn
individuo
y
las
circunstancias
no
permitieren
ponerlo
ennoticia
del
juez
respectivo podrn
ordenarla
desde
luego
dando cuentaal
juzga
do
que
compete
dentro de
cuazenta
y
ocho
horas
Cualquiera
exceso
que
cometanestos
magistrados
relativo
ala
seguridad
individual

a
la
del
domicilio
produce
acci n
popular
Losartculos
127de la
Constituci n
de
1928
y
151
152
y
53
de
laConstituci nde1834
rigen
el
asunto
de
manera
similaralas
constitu
ciones
anteriores
La
Constituci n
de
1856
se acerca
mucho al texto
actual
cuando
establece
Constituci n
de
1856
artculo 18
Nadie
podr
ser
arrestado
sin
mandato escrito
de
juez
competente
de la
autoridad
encargada
del
or
den
pblico
excepto por
delito
in
fraganti
debiendo
entodocaso ser
puesto
a
disposici n
del
juzgado quecorresponda
dentro deveinticuatro
horas
LaConstituci n
de
1860
aadea esta
disposici n
la
obligaci n
de
dar
copia
del mandamiento
de
detenci n
Esunainnovaci n
importante
enrelaci nalostextosanteriores
yque
se
hallaenla
pazte
final
del
tex
to
482
Constituci nde
1860
artculo 18
Nadie
podr
serarrestado sin
mandamiento
escrito de
juez competente
delas
autoridades
encargadas
de
conservar
el orden
pblico excepto
infraganti
delito
debindo
en
todo
caso
ser
puesto
el
arrestado
dentro deveinticuatro
horas
a
disposi
ci ndel
juzgado que
corresponda
Los
ejecutores
de
dicho
mandamiento
estn
obligados
a
daz
copia
de
l
siempre
que
se les
pidiere
El
aztculo
17de la
Constituci nde
1867
y
el 24
dela
Constituci n
de1920
repitieron
lo sustancial
de
esta
normaEsta
ltima
sin
embazgo
introdujo
el
Hbeas
Corpus
enlos
textosconstitucionales
Constituci n
de
1920
artfculo 24
Nadie
podr
serarrestado sin
mandamiento escrito
del Juez
competente
o
de
las
autoridades
encarga
das
de
conservar
el orden
pblicoexcepto infraganti delito
debiendo
en
todo
caso ser
puesto
el
arrestado
dentro
de
veinticuatro
horas
a
disposi
ci ndel
Juzgado
que corresponda
Los
ejecutores
de
dicho mandamiento
estn
obligados
adar
copia
del
siempre
que
se les
pidiere
La
persona
aprehendida
o
cualquier
otra
podrinterponer
conforme
a la
ley
el recursode
Hbeas
Corpus
por
prisi n
indebida
La
Constituci n
de
1933 tuvo
unaversi n
algo
distinta a la
de
1920
que
valela
pena
transcribir
haciendo
notar
que
el
Hbeas
Corpus
figuraba
enotra
disposici n
dentro de
la misma
Carta
Constituc nde
933
artculo
56
Nadie
puede
serdetenido sino
por
mandamiento escrito
y
motivado
deJuez
competente
o
delas
autori
dades
encargadas
deconservaz el orden
pblicoexcepto
en
flagrante
deli
to debiendoentodocaso ser
puesto
el
detenido
dentro
de
veinticuatro
horas
o enel
trmino dela
distancia
a
disposici n
del
Juzgado
que
co
rresponda
el
que
ordenarla libertado
librarmandamiento de
prisi n
enel
trmino
que
seale
la
ley
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
La
Constituci n
de
1979
traala
siguiente
norma
sobreel tema
que
comentamos
Artculo2Toda
persona
tienederecho
483
20Alalibertad
y
seguridadpersonales
Enconsecuencia
g
Nadie
puede
serdetenido sino
por
mandamiento escrito
y
motivado
del
Juez
o
por
lasautoridades
policiales
erz
flagrante
delito
En
todo
caso el
detenido debeser
puesto
dentro deveinticuatro horas
o
en
el trmino dela
distancia
a
disposici n
del
Juzgado
quecorrespon
de
Se
exceptan
loscasos
de
terrorismo
espionaje
y
trfico
ilcito
de
drogas
enlos
que
lasautoridades
policialespuedenefectuar
la
detenci n
preventiva
de
los
presuntosimplicados
por
untrmino no
mayor
de
quince
das
naturalescon
cargo
dedarcuentaalMinisterio Pblico
y
al
Juez
quien
puede
asumir
jurisdicci n
antesdevencido el trmino
r
El
texto
salvo
pequeas
diferenciasderedacci n
que
no
afectan
el
significadojurdico
es
igual
al dela
Constituci n
de 1993
Mlisis
exegtico
La
libertad
personal
ha
sido
unbien
precioso
para
el
liberalismo
Figurapor
ello desde nuestras
primeras
constituciones
y
condetallesufi
ciente
como
se
pudo
verenla
partecorrespondiente
Tambinla
Declaraci nfrancesa
de
1789
la
consign
El textoes
Declaraci n
deDerechosdel
Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
7
Ningn
hombre
puede
ser
acusado
arrestado
ni
detenido
sino enlos
casosdeterminados
enla
ley
y
conlasformalidades
prescritas
por
ella
Los
que
so iciten
expidan
o
haganejecutar
rdenesarbitrarias
debenser
castigados
pero
todociudadano
llamado o
arrestado
por
la
ley
debeobe
decer al instante
y
si se resistese hace
culpable
El mandato
sustantivo deeste artculo enel tema
que
nos
concier
ne
consisteen
que
slo se
puede
detener a las
personas
en
los
casos
de
terminados
por
la
leyysegn
lasformas
que
ella
prescriba
Laelabora
484
ci n
esmenos
precisa
que
la
que
contienenuestra
legislaci n
laque
in
cluyeplazos
terminantes
y
estableceautoridades
capaces
dedictarlasr
denesde
detenci ndemanera
especfica
pero
el sentido
y
las
reglas
esenciales
ya
estnenlaDeclaraci nde1789
Lostratados
internacionales
enmateriade
derechos
humanoshan
trabajado
intensamentesobre
el temadelalibertad
persona
LaDeclara
ci nUniversal sobreDerechos
Humanosestablece
Declaraci nUniversal de
Derechos
Humanos
artculo9
Nadie
podr
ser
arbitrariamente
detenido preso
ni desterrado
Como
despus
veremos
la
expresi n
detenci narbitraria
merece
comentarios
especiales
Por
lo
dems
laDeclaraci n
simplemente
expre
sa
el derecho
sin
mayores
precisiones
Pacto
Internacional
de
DerechosCiviles
yPolticos
artculo
9
1Todo
individuotiene
derecho
a lalibertad
y
a la
seguridad personales
Nadie
podr
sersometido a detenci no
prisi n
arbitrariasNadie
podr
ser
privado
desu
libertad
salvo
por
lascausas
fijadasporleyy
conarre
glo
al
procedimiento
establecido
ensta
El Pacto
comienzadeclarando
lalibertad
y
la
seguridad y
termina
exigiendo
leyque
predetermine
lascausas
yprocedimientos
de
privaci n
de
libertad ODonnell
hace el
siguiente
comentario en
referenciaa todos
los
posibles
alcances
deestas
normas
del Pacto
El ComitdeDerechosHumanosha
subrayado
incluso
que
esas
garantas
se
aplican
no
slo a
personasprivadas
delibertad
por
autorida
desestatales
ypor
motivos
no
penales
sino
tambinen
personas
priva
dasdelibertad
porparticulares
habiendo
sealado al
respecto
El
prrafo
1
del
artculo
9
es
aplicable
a todaslas
formas
de
pri
vaci nde
libertad
ya
seacomo consecuenciadeundelito
o
enotrosca
sos
como
por
ejemplo
el delasenfermedades
mentales
la
vagancia
la
485
toxicomana
el
logro
de
objetivos
educativos
el
control
dela
inmigra
ci n
etc
215
Reconoce
que
no
haypronunciamientos
por
casosno
penales
o
por
razonesde
seguridad
nacional
No
obstante
mencionaotros
temas
que
la
Comisi n
Interamericana
sha
tratado
Niel ComitdeDerechosHumanos
ni laComisi nInterame
ricana
han
examinado
hastala
fecha
casos
de
personasprivadas
deli
bertad
por
motivosno
penales
ni
por
razonesde
seguridad
nacional
No
obstantetanto
el Comit
como
laComisi nhan
reconocido
que
el
con
cepto
de
privaci n
delibertadabarcaotras
prcticas
ms
ampliasque
la
detenci n
y
la
pena
de
prisi n
Por
ejemplo
el
Comit
de
Derechos
Hu
manos
ha
calificado comoviolatorios
delalibertad
personal
tanto
el
exilio
internocomo el secuestro
y
la
desaparici n
efectuada
poragen
tes
del
gobierno
La
Comisi nInteramericana
por
su
pazte
hareconocidoel
arres
to domiciliario
el exilio interno o
relegaciones
administrativas
y
la
negaci n
de
salvoconducto
a
personas
asiladas
en
embajadas
como
prc
ticas
quepueden
segn
las
circunstancias
serviolatoriosde
la
libertad
personal
Estasltimascircunstancias
son
desgraciadamente
frecuentesen
AmricaLatina
y
tal vez
porello
laComisi nInteramericana
ha
hecho
un
pronunciamiento especfico
eneste
sentido
En
lo
querespecta
al Derecho
peruano
estas
consideracionesde
los
organismos
internacionales
especializados
enla
materia
constituyen
fuente
constitucional
deDerecho
ypor
tanto
debenserreconocidascon
tal
rango
segn
la
metodolog a
que
venimos
empleando
yque
hemos
fundamentado
Por
consiguiente
todos
estos
aspectos
del
derecho
de li
bertad
personal podrn
serdefendidos
conlas
garantas
constitucionales
existentes
215ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional delos
derechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas
1988
p
122
486
El Pacto Internacional contina
Pacto
Internacional deDerechosCiviles
yPolticos
artculo9
J
3Toda
persona
detenidao
presa
acausadeunainfracci n
penal
ser
levadasin
demoraanteun
juez
uotro funcionario autorizado
por
la
ley
para
ejercer
funciones
judicialesy
tendr
derecho a ser
juzgada
dentro
deun
plazo
razonableo a ser
puesta
enlibertadLa
prisi npreventiva
de
las
personasque
hayan
deser
juzgadas
no debeser
la
reglageneral
pero
sulibertad
podr
estar subordinada a
garantas
queaseguren
la
compaze
cenciadel acusado
enel acto del
juicio
o en
cualquier
otro
momento de
las
diligenciasprocesales
y
ensu
caso paza
la
ejecuci n
del
fallo
4
Toda
personaque
sea
privada
delibertad
envirtuddedetenci no
pri
si ntendrderecho a
recurriranteun
tribunal
a finde
que
ste decidaa
la brevedad
posible
sobrela
legalidad
desu
prisi n
y
ordenesulibertad
si la
prisi n
fuera
ilegal
El
apartado
3 del artculo 9del Pacto
establecevariasnormas
im
portantes
Nodebehaber
demoraenlaconvocatoriadel detenido
por
el
juez
El
concepto
dedemoraes
flexiblepero
enestecaso la
interpreta
ci n
tiene
que
ser
hecha
en
favor
y
noen
contradelalibertad
El
juez
ante
el
que
se
lleveal detenido
tiene
que
ser unaautoridad
competente
para
lamateriadeacuerdo a
ley
Esta
regla
unidaa
otras
que
regulan
los
principios
deadministraci nde
justicia
re
quiere
que
se trate
de
una
jurisdicci n
predeterminada
lo
que
evi
tarel
problema
de
que
secreencomisionesu
organismos
ah hoc
para
torcerla
imparcialidad
dela
justicia
El
juzgamiento
debe ocurrirenun
plazo
razonableCabe
aqu
el
comentario
que
hicimos
antes
al
concepto
de
demora
El
juicio puede
realizazse
porcomparecencia
sin
detenci nefecti
vapero
sedeber
garantizar
la
presencia
de
la
personapara
las
diligencias
y
entodo
casopara
el
cumplimiento
dela
sentencia
487
Normalmente
esta
garanta
consistiren
una
cauci n
ms
ciertas
restriccionesdelibre
circulaci n
ms
obligaciones
de
reporte pe
ri dicas
ante
laautoridad
bajo
sanci nde
ser
detenido
ante
elin
cumplimiento
El
cuarto
prrafo
deeste artculo
corresponde
al temadel
Hbeas
Corpus
como
derecho derecurrira lostribunales
paza que
analicen
ladetenci n
que
se sufre
No
corresponde
aesta
parte
de
nuestro
comentario pero
ses
un
complemento
importante
del
mismo
y
muestrala
preocupaci n
delos
autores
del Pacto en
pro
dela
liber
tad
La
Declaraci n
Americanaestableci
Declaraci nAmericana
delos
Derechos
y
Deberesdel
Hombre
artculo XXVNadie
puede
ser
privado
de
sulibertadsinoenlos
casos
ysegn
las
formas
establecidas
por leyes
pre existentes
Todo
individuo
que
haya
sido
privado
de sulibertad
tiene derecho
a
que
el
juez verifique
sin
demora la
legalidad
deamedida
y
a ser
juz
gado
sindilaci n
injustificada
o
deo
contrario
a ser
puesto
en
libertad
Tiene
derecho tambinauntratamiento humano durantela
privaci n
de
su
libertad
En
estasnormassehallan
disposiciones
queya
hemosvisto
ante
riormentela
necesidad de
leyes
preexistentes
que
determinen
los
casos
de
prdida
de
lalibertad
y
el Hbeas
Corpus
LaConvenci nAmericanasobre
DerechosHumanos
contiene
la
normamsdesarrollada
Dice
Convenci n
Americana
sobre
DerechosHumanosartculo
7
1Toda
persona
tiene
derecho
a lalibertad
y
a
la
seguridad
personales
2Nadie
puede
ser
privado
desulibertad
f sica
salvo
por
las
causas
y
enlascondiciones
fijadas
de
antemano
por
las
ConstitucionesPolticas
delosEstados
Parteso
por
las
leyes
dictadas
conforme
a
ellas
3Nadie
puede
ser
sometido
a detenci no
encarcelamiento arbitrarios
488
4Toda
persona
detenida o retenidadebe ser
informada
delasrazones
desudetenci n
y
notificada
sin
demora
del
cargo
o
cargos
formulados
contra
ella
5Toda
persona
detenida
o retenidadebe ser
llevada
sin
demora
ante
un
juez
u otrofuncionario autorizado
por
la
ley
para
ejercer
funciones
ju
diciales
ytendr
derecho a
ser
juzgada
dentro de
un
plazo
razonableo a
ser
puesta
en
libertad
sin
perjuicio
de
que
contineel
proceso
Suliber
tad
podr
estar
condicionada a
garantas
queaseguren
su
comparecencia
en
el
juicio
LaConvenci n
aporta
comotemasnuevosen
el
contexto
delos
tratados
que
hemos
visto
lanecesidad
de
informar
las
razones
delade
tenci n
y
denotificar los
cargos
formuladosEn
nuestraConstituci n
la
primera
parte
de este
derecho
se hallaenel inciso 14del artculo
139
pero
la
segunda
esun
derecho
adicional
aportado
por
laConvenci n
Yanoshemosencontrado
varias
vecesconel
concepto
de
que
a
nadiese
puede
privar
de
su
libertadarbitrarimnenteSobreeste
concepto
diceODonnell
basndose en
ladefinici ndel trmino arbitrariamente
sentadaen
el 12
perodo
de
sesionesde la
Comisi n
de
Derechos
Humanos
el
Comitha
adoptado
la
siguiente
definici n ladeten
ci n
oprisi n
sera arbitrariacuando se
efecte
a
por
motivoso
conforme
a
procedimientos
distintos
a
los
prescritos
por
la
ley
o
b
conformea
una
ley
cuya
finalidad fundamentasea
incompatible
cone
respeto
del derecho del individuo a lalibertad
y
la
seguridad
216
Yen
relaci nalas
opiniones
dela
Comisi nInteramericana
aade
lo
siguiente
216ODONNELL
Daniel Protecci ninternacional deosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas1988
p
125
489
LadoctrinadelaComisi nInteramericanasostiene
que
enel
contexto delalibertad
personal
el calificativoarbitrariaessin
nimo de
inegulaz
abusivo
contrario a derecho LaComisi nha
condenado como
arbitraria
ladetenci nadministrativa
de
personas
queya
han
cumplido
la
pena
o
cuya
libertad ha
sido
ordenada
por
un
tribunal
judicial
conbase en
leyes
de
seguridad
nacional
as
como
la
imposici n
denuevas
medidas
privativas
de
libertad
en
raz ndela
peligrosidad
a
personas
a
punto
de
cumplir
la
pena
im
puestapor
lacomisi nde
un
delito
LaComisi nhacriticado
no slo la
aplicaci n
dela
ley
en
for
ma
arbitrariasino
tambin
lasllamadas
leyes
en
blanco que
tipifican
delitosentrminostan
nebulosos
subjetivos
o
imprecisos
que
hacen
imposible
preverobjetivamente
laconducta
que
la
ley
estdestinadaa sancionar
217
Puede
verse
que
el
concepto
dedetenci n
arbitrariatieneconnota
ciones
tanto
de
ilegalidad contrario
al
Derecho
positivo
como de
ilegitimidad
contrazio
a
principios
y
al sistema
jurdico
entendido de
una
manera
ms
global
y
superior
no
slo como
Derecho
positivo
Este lti
mosentido
puede
extraerseclaramentedelostres
conceptos
con
que
la
calificalaComisi n
Interamericana
irregular
abusiva
contraria
a
Dere
cho
Fandez se
pronunciaprecisamente
en
este
sentido
debe
observarse
que
ms
que
la
detenci n
ilegal
lo
que
se deseaevitaresladetenci narbitraria
Sin
duda
que
la
exigencia
dela
legalidad
de
una
detenci n
o
prisi n
puede
ser
una
primera
garanta
encontra
dela
arbitrariedad
pero
el hecho
que
nadie
pueda
ser
privado
desu
libertadsalvo
por
las
cusas
fija
das
por
la
ley
no
significa
que
lamedidadelaarbitraiedaddetal
acto
deriva
nica
y
necesariamente
de suconformidad conla
ley
o delaviolaci n
dela
misma
la
ley
es
unaherramienta
ms
que
puede
servir
para
reducirlas
privaciones
arbitrarias
dela
libertad
217ODONNELL
Daniel Protecci n
internacional delosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas
1988
p
126
490
pero
ella
no
garantiza
el
que
ciertas
detenciones
practicadas
de
acuerdo
a
la
ley
no
puedan
ser
igualmente
arbitrarias
Ental senti
do
se ha
expresado
que
el
trmino azbitrario no es
sinnimo de
ilegal
y
denotaun
concepto
ms
amplio
Pazece
claro
queaunque
la
detenci n
o
prisi nilegal
escasi
siempre
arbitraria
una
deten
ci n
oprisi n
hechadeacuerdo
con
ta
ley
puede
no
obstante
ser
tambinarbitraria ladetenci no
prisi n
seriaazbitrazia
cuan
do se efecte
apor
motivos
o
conforme
a
procedimientos
distin
tosalos
prescritos
por
la
ley
o
b
conforme
a una
leycuya
finali
dad
fundamental sea
incompatible
conel
respeto
del derecho del
individuoa la
libertad
y
la
seguridad
218
En
concreto sonformas
dedetenci narbitraria
La
recurrencia
a
motivoso
procedimientos
que
no seanlosestable
cidos
por
el Derecho
positivo
La
recurrencia
a una
leyincompatible
con
el
respeto
a
la libertad
y
a la
seguridad
La
detenci nadministrativa
enbase a
leyes
de
seguridad
de
quie
nes
fueronliberados
por
untribunal
competente
El volver a
poner
medidas
privativas
dela
libertad
a
quin
esta
punto
de
cumplir
una
pena
Los
tipos
delictivos
en
blanco
es
decirque
pueden
ser
manipula
dos
para
incorporar
en
ellos
a
muchas
conductas
merced a
que
es
tnelaboradoscon
muypoca
precisi n
Todosestoselementosde
juicio
son
aportes
que
debemos
aadir
desde
el
Derecho Internacional a nuestro
Derecho interno de
protecci n
a
la
libertad
personal y
que
dado el caso
podremos
defendermediantelas
garantas
constitucionalesestablecidas
Francisco
Eguiguren
por
su
parte
luego
dehacer unanlisisdeta
llado
dela
normatividad
sobre
libertad
personal
enlaConstituci nde
1979
consideraba
que
la
detenci narbitraria
contrariaal texto
positivo
218
FA NDEZ
LEDESMA
HctorEl derecho a lalibertad
yseguridad
per
sonal VARIOSAUTORES LecturasConstitucionalesAndinas1
Lima
Comisi nAndinade
Juristas1991
p
158
491
dela
Carta se
produca
enoscasos
que
mencionamosa continuaci n
y
que
ennuestro
entender se
aplicanperfectamente
a laConstitci nde
1993
Demodo
que
deacuerdo con
la
Constituci n
resultarande
tenciones
arbitrazias
a
Las
realizadas
por
lasautoridades
policiales
por
causasdistintas
al
cumplimiento
de
unaorden
judicial
o a la
captura
efectuada
en
flagrante
delito
b
Las
efectuadas
por
la
polica
que pese
a motivarse en rdenes
judiciales
o
situaciones
de
flagrante
delito
se extiendan
por
un
pla
zo
mayor
de 24
horas
sin
que
el
detenido
sea
puesto
a
disposici n
del
Juzgado correspondiente
c
Las
ordenadas
por
autoridades
ofuncionariosdistintosa los
jue
ces
y
as
practicadas
por
personas
particulares
o
por
autoridadeso
funcionarios
pblicos
distintos
a laPolica
219
Desde
luego
enel inciso
bEguiguren
suponeque
estamosenel
caso
delanorma
general porque
si
se trataradelas
excepciones
que
el
mismo
dispositivo
constitucional seala
el
plazo
se extiendea
quince
das
220
219
EGUIGUREN
PRAELI
Francisco
Lalibertad individual
y
su
protecci n
judicial
mediantelaacci nde Hbeas
Corpus
En
Quiroga
Leon
Anbal
Compilador
Sobre laJurisdicci nConstitucional
Lima
Fondo Editorial
delaPontificiaUniversidadCat licadel Pen
1990
p
286
220
Enrelaci n
a
este
temadel
plazo
dedetenci n
Eguiguren
dacuentadeun
problema
bastante serio
que
ocurri durantela
vigencia
dela constituci n
de1979El
propio
artculo
220 g
delaConstituci ndel 79
al
regular
la
detencibndispona
ensu
segundo prrafo que
Se
exceptan
los
ca
sosde
terrorismo
espionajey
trfico ilcito de
drogas
enlos
que
lasauto
ridades
policiales
pueden
efectuarladetencibn
preventiva
delos
presuntos
implicadospor
untrmino no
mayor
de
quince
dasnaturales
Fueenla
aplicaci n
dedichanorma
que
se susci 6un
importante
proble
made
interpretaci n
constitucional
y
prctica
dondeel
punto
medulara
492
El
resumen
anterior
sobre
loscasosde
detenci narbitraria
que
en
contramos
enlos
document sinterriacionalesyerta
apreciaci n
por
de
ms
correcta
de
Eguigurencompletan
el
cuadro delo
que
enel
sistema
constitucional
vigente
del
Per
puede
considerarsedetenci n
arbitraria
y
por
tanto
atacablemediantelas
garantas
constitucionales
establecidas
esclarecererasi la
excepci mpara
loscasosdeterrorismo o narcotr
ficosse limitabanicamente al trmino deladetenci n
hasta
24horas
para
detencionesordinarias
y
hasta
15das
para
loscasos
especiales
dete
rrorismoo
nacotrfico
o
si adicionalmente
supona
tambinla
posibili
dad constitucional deefectuarendichoscasos
especiales
detencionessin
necesidad de
que
mediemandato
judicial
o
flagrante
delito
Si nos
atenemos
al texto
literal dela
norma
constitucional
podranesgri
mirsebuenos
argumentos
desdeambas
opciones
Asde
unlado
hay
quienes
sostienen
que
cuando lanorma hablade
detenci n
preventiva
de
os
presuntosimplicados
fa referenciaa lo
preventivosupone
unaac
ci n
anterior
a
la
comisi n
de
un
delito
yportanto
distintaa la
exigencia
del
flagrante
delito a su
vez
laalusi na
presuntosimplicadostampoco
sera
aplicable
al caso de
flagranciapues
ensteel detenido estclara
mentesindicado
como
implicado
Por
ello
se
postula
que
enloscasosde
terrorismo o narcotrfico no se
requiere
que
medie
flagrante
delito
para
que
la
detenci nseavlida
Pero
deotro lado cabetambinsostener
que
el
principio
bsico enmate
riaderestriccionesa lalibertad
personal
estcontenido enel
primerprra
fo
del art
220 gpor
lo
que
slo
seran
admisibleslasdetenciones
in
cluso encasosde
alegaci n
deterrorismo o
narcotrfico practicadas
me
diando mandato
judicial
o
flagrante
delito
la
excepci n
se referirlanica
menteal
plazo especial y
msextensodehasta 15das
Que
enel artculo
se
hablededetenci n
preventiva
se
explica
por
tratarsede unadeten
ci n
policial previa
al eventual inicio deun
proceso
judicial
penal para
asegurar
su
realizaci n
y
lareferenciaa
presuntosimplicados
supone
el
resguardo
al
principio
de
presunci n
deinocencia Por
ello
la
excep
ci n
del
segundo prrafo
de
lanormase limitaraexclusivamente
al
trmi
no
oplazo
deduraci ndela
detenci n
pero
no a los
supuestos
habitantes
para
efectuarla vlidamente
Considero
que
estaltimaesla
interpretaci n
ms
rigurosayajustada
a la
normaconstitucional
y
su
espritu
Sin
embargo
steno ha
sido el
criterio
queprim
tanto enlaactuaci ndelasautoridades
policiales
comoenlas
resoluciones
judiciales
dondese discuti el
tema
asumindosecomo
tendeciaclaramente
dominante
en
loscasos
de
terrorismo
o trfico
ilcito
de
drogas
admitircomovlidaslasdetencionesefectuadas
por
motivosde
493
Chirinos
Soto
por
suparte
discrepa
delamanera
como
est
es
tructurada la
Constituci n
enesta
parte
Sostiene
que
es
vulnerada
enlos
hechos
confrecuencia
porque
lasrestricciones
que
tienelaPolica
para
actuarson
grandes
tambinindica
que
como
constituyente
propuso
una
modificaci n
que
no
prosper
Por lo
dems
se
dice
en
el mismo
apartado
que
el
detenido
debeser
puesto
a
disposici n
del Juez dentro delas
veinticuatro
horas
o
enel trmino deladistancia
Seentiendeasque
ladeten
ci n
administrativa
ypolicial puede
extenderse
hastaveinticuatro
horas
Como
excepci n
parapresuntos
terroristas
espfas
o narcotra
ficantes la
detenci n
puedeprolongarse
hasta
por
quince
das
natu
ralesPero el arresto debe
ponerse
en
conocimiento
del Ministerio
Pblico
y
del
Juez Este
ltimo
puede
asumir
jurisdicci n
y
orde
narautomticamente
la
compazecencia
del detenido
antes
deven
cerse
el trmino de
quince
das
Propuse
en
vano que
ladetenci n
policial
pudiera
prolongarse
setenta
y
dos
horas
comoenlaConstituci n
Espaola
El
plazo
de
veinticuatro
horasresulta
muy
estrecho
Obliga
ala
po
lica
atrabajar
a
mazchasforzadas
o aesconderal detenido
221
Y
luego
aade
sospecha
oconfines
investigatorios
es
decir
sinnecesidad de
que
medie
flagrante
delito
EGUIGURENPRAELI
Francisco Libertad
personal
detenci narbitrario
y
hbeas
Corpus
lasnovedadesenla
Constituci nde
1993EnLaConstituci nde1993Anlisis
ycomentarios
1
Lima
Comi
si nAndinade
Juristas1995 p20
Como
el mismo
Eguiguren
constata
en
este
trabajo
enlaConstituci nde1993se ha
corregido
la
redacci n
de
esta
parteyqueda
claro
que
no
hay
nuevascausalesde
detenci nsino
slo
variaci ndel
plazo
deveinticuatro horasa
quince
das
221
CHIRINOS
SOTO
Enrique
Lectura
y
comentario Constituci nde 1993
Lima
Empresa
Editora
Piedul SRL
1995
p
38
494
Actualmente
se violentael texto
constitucional
porque
la
po
lica
autoridad
encargada
del orden
pblico
efecta
detenciones
fuera
dela
hiptesis
del
flagrante
delito
As
queda
expuesta
la
Constituci n
por
la
naturalezadelas
cosas
aser
violada
implaca
blemente
Sostengo que
en
el
conflicto entreloshechos
y
los
textos
que
caracteriza
nuestra
historia
debemos
ser
msflexiblesenlos
textos
paraque
loshechosno nos
denel mentsEn
concreto
pro
pongo
repetir
en
su
primeraparte
el artculo 56de
laConstituc n
de1933
222
Enla
medida
que
el artculo56dela
Constituci n
de
1933
no
tiene
sino
un
prrafo
suponemosque
la
propuesta
de
ChirinosSoto es
repetir
slo la
primera
mitadde
dicho artculo
conel mximo de
setentid s
ho
rasantessealado
para poner
al detenido a
disposici n
del
juez
Lanor
made
1933enla
parteque
indica
Chirinos
decaNadie
puede
serdete
nido
sino
por
mandamiento escrito
y
motivado
deJuez
competente
o
de
las
autoridades
encargadas
deconservar
el
orden
pblico
excepto
enfla
grante
delito
Ennuestro
criterio
lo razonableno
es
ni
la norma
que
existeac
tualmente
que
enmuchoscasosescierto
que
ata
la
labor
investigativa
dela
Polica
ni
tampoco
una
disposici n
como ladela
Constituci nde
1933conel aadido delassetentid shorasdeChirinosSoto
quepermi
tira muchosabusos
Creemos
que
lasoluci n
correctaestenlo
que
manda laConstituci nensuartculo 159
inciso
4
que
el
MinisterioP
blico
seael
que
conduzcala
investigaci n
criminal
Desgraciadamente
al
momentodeescribir estas
pginas
ya
son
varias
las
veces
que
se
pospone
laentradaen
vigencia
del
Cdigo
Procesal Penal
que
contienelasnormas
que
hacen
viable
estamanera
de
conducirlascosas
Tambinenrelaci nal
plazo
de
veinticuatro
horas
se ha
tomado
una
especie
decomnentendimiento
que
esun
perodo
a entera
disposi
ci n
delas
autoridades
policiales
mientrasladetenci n
preventiva
no
222
CHIRINOS
SOTO
Enrique
Lecturn
ycomentario
Constituci nde 1993
Lima
Empresa
EditoraPiedul
SRL1995
p
40
495
haya
llegado
a
ese
trmino
es
perfectamentelegal
En
realidad
se
trata
deuna
corruptela
que
perjudica
lalibertad
por
la
siguiente
raz n
lo
que
valeesel derecho deserlibref sicamente
y
la
excepci n
esla
detenci n
por
causa
razonable
que
se
investigarpara
saber
si
finalmente
procede
o
no
Esto en
caso
alguno
quiere
decir
que
la
polica
seadueade
las
primeras
veinticuatro
horasdelalibertad de
cualquier
ciudadano
En
nuestro
criterio
eso esunadesnaturalizaci n
de
la
defensa
constitucional
deeste derecho
y
si se demuestra
que
no hubo raz nvlida
paraproce
der a
la
detenci n
se
podra
encauzar
el
problema
haciauna
denuncia
penal
por
abuso deautoridad
particularmente
el artculo 376del
Cdigo
Penal
Francisco
Eguiguren
ha
comentado el tema
y
ancuando sues
crito data
deantesdela
Constituci n
vigente
es
perfectamente
con
gruente
consusnormas
y
conlascostumbres
existentes
Es
delamentar
que
las
autoridades
judiciales
al conocerde
casosdondese hancuestionado estasdetenciones
arbitrarias
ha
yan
optado mayoritariamente
por
el
inconveniente
criterio
deadmi
tircomo
vlida
cualquier
detenci n
policial
sininteresarse
por
evaluar
lacausa
que
lamotivea condici n
de
que
sta
no exceda
de24horasEste
comportamiento
sinduda
impropio
del
papel
protector
delosderechosde
la
personay
de
la
Constituci n
que
debe
corresponder
a la
judicatura
ha
contribuido
a la
continuidad
deesta inadecuadaconducta
policial
as
como
a
convalidar
deten
cionescarentesdela
necesaria
racionalidad
que
debe
exigirse
para
justificar
la
privaci n
dela
libertad
La
vigenciaprolongada
del estado de
emergencia
endiversas
zonasdel
pas
ha
favorecido
estas
conductasantidemocrticasco
locando a la
poblaci nespecialmente
a losms
pobres
enuna
situaci nconstante
deamenazaa sulibertad e
integridad personal
Losexcesosenmateria
de
detencionesse han
hecho as
muy
fre
cuentes
y
la
pasividad judicial
msnotoria
223
223
EGUIGURENPFrancisco Lar
retos
dewindemocrncin
insufrciente
LimaComisi nAndinadeJuristas
y
Fundaci nFriedrich
Naumann1990
p
49
496
Segn
el texto del
dispositivo
que comentamos
al
plazo
deveinti
cuatro
horas
habr
que
aadirel trmino
deadistanciaEsta
expresi n
denotaal
tiempo que
se
estimatardallevaral
detenidodesde
el
lugar
dondefue
aprehendido
hasta
el
juzgado competente
Noes
lo
mismo
de
tener
cuna
persona
enunbarrio
y
trasladarlaa
otro
barrio dela
misma
ciudad
queprender
a
una
persona
enun
paraje
desolado
y
llevarla a un
lugar
que quede
a
largo
tiempo
de
camino
En
este
ltimo
caso
a las
veinticuatrohorashabr
que
sumar
lo
que
demora
hacer
el
trayecto
Los
trminos
de ladistancia
son
aprobadospor
el Poder
Judicial
ver
el art
culo 82
inciso
7dela
Ley
Orgnica
La
Constituci n
exigepara que
la
detenci nsea
vlida
o bien
mandamiento
escrito
y
motivado del
juez
o biendecisi n
dela
autoridad
policial
encaso de
flagrante
delito
Veamos
uno
por
uno
estos
requisitos
alternativos
El mandato
judicial
deber
ser emitido
por
juez competente
en
ejercicio
de susfunciones
y
cumpliendo
las
garantas
del
debido
proceso
Son
especialmente
aplicables
a este
caso losincisos3
y
5 del
artculo
139de
la
Constituci n
Provistos
estos
puntos
de
partida
el
asunto no
presenta
complicaciones
Distinto
esel temadel
flagrante
delito
cundo
se
presenta
estasi
tuaci nLa
teoradice
que
mientras
se est
produciendo
la
comisi n
de
laacci ndelictiva
y
hasta
que
el
delincuente
desaparece
del
lugar
delos
hechos
salvo
que
huyendo
sea
perseguido inmediatamente
caso enel
cual a
flagrancia
permanece
hasta
que
se lo
pierde
de
vista
En
sntesis
delito
flagrante
esuna
continuidadde
hecho
que
vadesde el inicio
dela
acci n
delictiva
hasta
que
el
delincuentese
separa
materialmentedela
escena
del crimen
yeventualmente
delainminenciadesu
captura
si
fuera
perseguido
La
determinaci n
del momento
final delacondici nde
delitofla
grantepuede
ser
problemtica
en
algunos
casos
pero
conceptualmente
esclara
ygeneralmente
tambinesclaraen
larealidad No
ocurre
lo
mismo
conla
determinaci ndel momento en
que
se
inicia
la
acci n
delictiva
Dice
Jimnez deAsa
El delito
recorreuncamino
que
tiene su
partida
enun
proce
497
so
interno De
aqu
el estudio
dedos
fasesinterna
y
externa
Ordi
nariamente
el hombredelibera
yluego
ejecuta
Sin
embargo
a ve
ces
el
sujeto
sinentrar
enla
fase
de
realizaci n
produce
una
ma
nifestaci n
intermedia
excitaa
la
rebeli n
hace
la
apolog a
del
crimen
etcEnesta
fase
intermediaestudiamos
el
delito
putativo
porque
se trata de
una
ideaci n
Por
ltimo
en
la
faseexterna
in
cluimos
primero
los
actos
preparatorios
luego
la
tentativa
y
la
frustraci n
224
Pasa
luego
a
manejar
el
concepto
deiter
criminis
que
estestrecha
mente
vinculado al
prrafo
que
acabamos
decitar
El itercriminis
supone
la
investigaci n
delas
fases
por
las
que
pasa
el
delito
desdelaideaci n
hastael
agotamiento
Todolo
que
ocurre
desde
que
laidea
naceenlamentedel criminal hastael
agotamiento
del
delito
esto
es
todo
lo
quepasa
desde
que
laidea
entraen
l
hasta
queconsigue
el
logro
de
sus
afanes
Y
tiene
dos
fasesfundamentales
interna
y
externa
La
fase
internaslo
existemientras
el delito
encerrado en
la
mente
del
autor
no se
manifest exteriormente
Laexterna
ya
se manifiesta
Sale
a la
luz
por
actosincluso
de
preparaci n
En
puridad
no
existen
ms
que
estas
dos
fasespero
estu
dindolas
concienzudamente
interfierenentreellas
como
ya
diji
mos
otras
dos
intermedias
laresoluci nmanifestada
y
edelito
putativo
Enla
primera
no existe
todavalafase
externa
porque
no
se
tratadeactos
materiales
ms
que
deacci nes
expresiva
de re
soluci n
proposici n
conspiraci nprovocaci nTampoco
enlos
casosdedelito
putativo hay
unaexteriorizaci n
del
propsito
de
delinquir
porque
el delito slo
lo
esenlamentedel autor Uno de
224
JIMENEZDE
ASUA
LuisLa
leyy
el delito
BuenosAiresEditorial
Sudamericana 1976Parte
IIICap
XXXIX
p
458
498
ellos
el ms
importante
esel caso
conocido en
doctrina
como
error
al revs
225
Villavicencio
sincontradecir a Jimnez
de
Asa
da
unasubcla
sificaci n
ms
especfica
del itercriminis
Entendemosal iter
criminis
como
las
etapas
del
delito Las
ms
caracterizadasson
la
ideaci nlos
actos
preparatorios
la
tenta
tiva
laconsumaci n
y
el
agotamiento
De
ellas
las
que
mslein
teresan
al derecho
penal
sonlatentativa
y
la
consumaci n
226
Podemosverde
estasconsideraciones
te ricasque
la
determina
ci n
del
momento inicial
del
delito
flagrante
se
hallaentrela
ideaci n
los
actos
preparatorios
y
la
tentativaSobre
estos
dos
aspectosconceptua
lesdice
Jimnez deAsa
Fase
interna
aIdeaci ndeliberaci nresoluci n
Surge
primero
lo
que
los
escolsticos
llamabanla
tentaci n
Laidea
de
delinquir
aparece
enla
mentedel
sujeto
Este
puede
rechazarla
o
no Enel
primer
caso
laidea
puede
volver El
sujeto
ya
delibera
Piensael
pro y
el
contra
De
estadeliberaci n
puede
salirdenuevo
rechazada
laideaPero
puede
determinar
unaresoluci n
criminal
que
aunno
manifestada
exteriormente
es
capaz
desufrirdos
pro
cesos
Uno
quedar
anuladaenel
agente
Otro
salirde
l por
ejemplo
proponer
a
otro
el
robo
provocar
incitar
conspirar
Conesto ha
quedado
agotado
el
proceso
interno
y
entraenlosac
tos
externos
227
FelipeVillavicencio por
su
parte
indicalo
siguiente
225
JIMENEZDE
ASUA LuisLa
ley
y
el delito Bucnos
Aires
Editorial
Sudamericana
1976Parte
III
Cap
XXXIX
p
459
226VILLAVICENCIO
T
Felipe
LeccionesdeDerecho Penal
Lima
Cultural
Cuzco SA
editores
1990ParteIII
cap
11
p
164
227
JIMENEZDE
ASUA
Luis
La
leyy
el
deliro BuenosAiresEditorial
Sudamericana
1976Parte
III
CapXXXIX
pp
459 460
499
Ideaci n
Se
presenta
enel mundo interno del
agente
Esun
proceso
interno en
que
el autorse
fija
un
fin
a
partir
del cual
elabora un
plan
de
acci n
eligiendo
os
medios
para
alcanzarlo
El delito nace
enla
mentedel
sujeto
enellase
puede
observar
deliberaci ndela
ideadelictiva
que
deacuerdo alascaractersticas
del delito
se
pre
tende
realizar
la
que
puede
ser
ms
o
menosbreveo incluso faltar
Esto es
importante
para
losefectos
de
determinar
la
premeditaci n
que
puede
serunacircunstancia
de
agravaci ngenrica
o
una
agravante
especfica
Esta
etapaconcluye
conla
resoluci n
derealizar
el
acto
delictivo No
siempre
la
resoluci n
del autorse
encuentra
antes
de
la
preparaci n
La
ejecuci npuede prepararse
sin
habersetomado
laresoluci n
final decometerlo
Ejemplo quien
tienelaideadematar a un
enemigo compra
un
arma
ilcitamente
pero
anno se decide Eneste caso no
hay
responsabilidad penal
228
Losactos
preparatorios
son
definidos
as
por
Villavicencio
Actos
Preparatorios
Es
la
etapa
del
proceso
enla
que
el
autor
dispone
delosme
dios
elegidos
conel
objeto
decrear
las
condiciones
para
alcanzarel
fin
que
se
propone
Estos
comportamientospreceden
a la
ejecuci n
tpica
del
delito
Ejemplo
El
sujeto que pretende
asaltar
ycompra
pimienta
para
arrojarla
CP
al
rostro
delavctimadel
asalto
no esttoda
va
ejerciendo
violencia
sobre la
persona
para
calificarlo
de
robo
artculo
239
del
Cdigo
Penal
Es
pues
unaconducta
impune
228
VILLAVICENCIOT
Felipe
Lecciones
deDerecho Penal
Lima
Cultural
Cuzco SAeditores1990Partelll
Cap
11
p
164
500
La
regla
general
es
que
los
actos
preparatorios
son
atpicos
por
ende
impunes
En
algunoscasos
el
legislador
decide
no
respetar
esta
regla
de
manera
excepcional pues
considera
que
tales
acciones
prepara
torias
se
dirigeninequvocamente
al delito
cuyapreparaci n
consti
tuyen
ycuando
laluchaeficaz
contra
ciertasformas
de
criminali
dad
requiera
una
rpida
intervenci n
Podemos
ver
que
tampoco
en
los
actos
preparatorios
se ha
iniciado
laactividad
propiamente
delictiva
aunqueaparecen
indiciosexternosde
la
posible
intenci n
Finalmente
nosdicesobrela
tentativa
Losactos
que
se extienden
desde
el
momentoen
que
comien
zala
ejecuci n
hastalaconsumaci n
sonactos
de
tentativaSetra
tade la
utilizaci n
concreta delosmedios
elegidos
enlarealiza
ci ndel
plan
A
diferencia
delosactos
preparatorios
latentativa
puede
ser
punible
Esta esuna
etapa
superior
enel desarrollo
del
delito
pues
cuando se
pasa
a losactosde
ejecuci n
losactos
preparatorios
quedan
absorbidos
por
estosEn
realidad
la
tentativa
esla inte
rrupci n
del
proceso
de
ejecuci n
tendente
a alcanzarlaconsuma
ci n
Estas
interrupcionespueden
ser
voluntarias
desistimiento
o
accidentales
La
delimitaci n
entre
los
actosde tentativa
y
losactos
prepa
ratorios
y
la
propia
consumaci n
puede
ser
problemtica229
229
VILLAVICENCIO
T
Felipe
Lecciones
de
DerechoPennl LimaCultural
Cuzco SAeditores1990ParteIII
cap
II
pp
166 167
501
Luego
deestarevisi n
conceptual indispensable
por
los
pequeos
matices
que
los
penalistas
ponen
al
estudio
deestas
etapas
queda
muy
claro
que
el delito
flagrante
est
presente
cuando se
est
enlo
que
Villavicencio llama
comienzo
dela
ejecuci nHay
que
notar
que
l mis
mo
indica
que
muchas
vecesla
diferencia
entrelosactos
preparatoriosy
el comienzo de
la
ejecuci n
es
borroso
por
lo
que
no
serextrao
que
ciertosactos
quepara
unos
son
preparatorios
y
no
parte
de
la
tentativa
para
otrosya
seantentativa
y
en
consecuencia
parte
del momentoen
que
el delito
es
flagrante
En
sntesis
podemos
decir entorno aeste
punto que
ladoctrina
pe
nal
considera
que
el
delito
flagrante
se iniciacuandocomienza
la
ejecu
ci n
material
del
delito
yque
hay
all unafrontera
algo
borrosaentreeste
comienzo
propiamente
dicho
y
losactos
preparatorios
Lacasusticaten
dr
que
aportar
decisivamente
enestamateria
Por
otro
lado
el
delito fla
grante
concluye
cuando el delincuente
haconcluido el
delito
que
asha
quedado
consumado
o haresultado
imposible
o
hasido reducido a tenta
tiva
y
dado
el
caso
se ha
alejado
del
lugar
de
comisi n
sinser
persegui
do
Tambin
concluye
lasituaci nde
delito
flagrante
cuando
siendo
el
delincuente
perseguido
se
le
pierde
el
rastro
inmediato
de
dicha
persecu
ci n
No
podemosdejar
de
mencionar
que
durantelosaosmsdif ciles
de
laactividad
subversiva
enel
Pery
particularmente
a
raz
del
golpe
deEstado
del
5
deabril de
1992
el Per
sufri
revesesseriosenla
pro
tecci n
delalibertad
personal
Ambosha
recorrido
los
aspectosprincipa
lesdeesta
historia
reciente
y
conviene transcribir
suscomentarios
El Art4
de
la
ley
24651
del
20 387
permita
la
detenci n
provisional
de
autores
o
partfcipessospechosos
deterrorismo
hasta
ISdashbilescon
noticia
al
Ministerio
Pblico o
juez
competente
dentro de24horas
Mientras
que
la
informaci n
al
Fiscal
poda
serrealizada
segn
la
ley
24700del
22 687
tambin
por
parientes
o
por organizaciones
de
derechos
humanosArt 2
segn
la
ley
25031 del
2689
Art 2
esto esahora
atribuci nslo dela
poli
ca A
diferencia
de
esto contina
siendo
ordenadala
presencia
del
Ministerio
Pblico
para
ladefensade
la
legalidad yen
res
peto por
losderechoshumanos
dem
AI
mismo
tiempo
se
posi
502
bilita
sin
embargo
laincomunicaci nhasta10das
dem
Lali
beraci nde
prisi n
condicional
queda
excluida
Art
5
ley
24651
En
el cursodel
autogolpe
del
Presidente
Fujimori
del 5 de
abril de
1992
el
6592
fuedictado un
nuevo decreto
para
combatir
el
terrorismo
el cual tambincontienenormasacercadela
deten
ci n
provisional
Segn
el Art 12cdel decreto
mencionado
la
policapuedeproceder
a ladetenci ndelos
presuntos
implica
doshasta15das
hbilesdebiendo
ser
informado
tal comocon
la
anterior
situaci n
legal
dentro de24horasel
fiscal
o el
juez
competente
Conforme
el Art 12d se
posibilita
unaincomu
nicaci n
absoluta
delosdetenidos
por
el mximo de
ley
cuando
lascircunstanciaslo
requieran
para
el
mejor
esclarecimiento
deloshechos
Adems
el 27desetiembrede
1992
Fujimori
dic
t undecreto
segn
el cual el
plazo
deladetenci n
preventiva
en
el caso de
traici nala
patria
esdecir
terrorismo
se extiende
a
30das
As
estos
inculpados
pasarn
ms
tiempo
en
laestaci n
policial
que
en
el
procesojudicial
siendo un
procedimiento
suma
rio
segn
el
Cdigo
deJusticiaMilitar
230
Es
importante
a
continuaci n
revisar
algunos
fallos
jurispruden
cialessobre lalibertad
individual
que
nos
parecen
trascendentes
por
su
contenido El
primero
deellos
aparece
reseado
y
comentado
por
Diego
Garca Sayn
ensuobra
Hbeas
Corpus
y
Estadosde
Emergencia
El ciudadano SalvadorMonz nAedo
interpuso
en
junio
de
1987
acci ndeHbeas
Corpus
anteel 21
Juzgado
deInstrucci n
deLimaen
favor
desu
hijo
WilderTeodosio
Monz n
Gonzales
contrala
Divisi n
de
Delitos
contrala
Vidael
Cuerpo
y
la
Salud
delaPolica de
Investigaciones
del Per
PIP
por
detenci narbi
traria Deacuerdo a lo
expuesto
enla
acci n
el ciudadano Mon
z nGonzalesfuedetenido como
sospechoso
de
delito
de
lesiones
230AMBOS
Kai ladetenci n
preventiva
en
Colombia
Per
y
BoliviaCon
especial
consideraci ndela
legislaci n
enmateriadeterrorismo
y
dra
gas
EnBoletfnComisi nAndinade
Juristas
N39Lima
Comisi n
AndinadeJuristas
diciembrede
1993
p
28
503
seguidas
de
muerte Paraladetenci n
producida
el 0de
junio
no
existi
mandato
judicial tampoco
se tratabadeuncaso
defla
grante
delito
yayue
loshechos
que
se
le
imputaban
habanocurri
do
40
das
antes
el
1
de
mayo
El
razonamiento
que sigui
el Juez
para
resolver
se
bas
en
dos
pilares
bastante
consistentes
Por
un
lado
en
lo
dispuesto
enel
artculo 2Num
g
de
la
Constituci n
referido a
la
libertad
indivi
dual De
otro
lado
enuna
aplicaci nexpresa
del
principio
dela
razonabilidad
Eno
que
se refiere
a lanormaconstitucional
citada
el
Juez
se
cie a su
texto Nadie
puede
ser
detenido
sino
por
mandamien
to escrito
y
motivado del Juez o
por
las
autoridades
policiales
en
flagrante
delito Delasconstataciones
efectuadas
flua
que
no
existi tal mandato
judicial yque por
aadidura
no se estabaante
uncasode
flagrante
delito Eneste
caso
adems
no se tratabade
undelito de
terrorismo
espionaje
o
trfico de
drogas
Enlo
que
a
estasconsideraciones
respectapues
ladetenci n
practicada
en
perjuicio
deMonz nGonzalesresultabaarbitraria
Quedabapordilucidar empero
el asunto ms
importante
Lima
seencontrabaenEstado de
Emergenciay
estaba
suspendido
el
derecho establecido enel artculo 2Num20
g
dela
Constitu
ci n
Eneste
aspecto
esdestacable laformaen
que
discurreel
Juez del 21
Juzgado
al resolver
Primero
hace menci na cul era
el
motivo
detal declaratoriadeEstado de
Emergencia
actos
de
violencia
terroristaenLima
yCallao
Segundo
indicaconinde
pendenciayclaridad
que
estnal
margen
del
Rgimen
de
Excepci n
losdemsde
litos
comunesrespecto
deloscuales
permanecen
inalterableslos
derechos
ygarantas
constitucionales
subrayado
nuestro
Sobreesabase se afirmaenlaResoluci n
luego
confirmada
por
laCorte
Superior
deLimala
importancia
del contralor
judi
cial
parcial
enlosEstadosde
Excepci n
entendido ste
comola
facultad
jurisdiccional
deexaminarlarazonabilidad
deuna
medida
o medidasconcretas
adoptadaspor
laautoridad
dentro del
marco
504
dedicho
estado
excepcional
Si bien
se
podra
argumentar que
la
declaraci nmismadel Estado de
Excepci n
no
podra
ser
en
prin
cipio
justiciable
yaque
deacuerdo a la
Constituci nesaesuna
atribuci ndel Poder
Ejecutivo
queda
claro
que
al menos
puedey
debeverificarsea
conexi n
entre amedida
concreta
adoptada
y
la
situaci n
que
origin
el
Estado
de
Emergencia
Vale
decir
el exa
men
de
razonabilidad A decir del
propio magistrado
resultaba
evidentela
desconexi n
entrelos
hechos
que
motivarondicho Esta
do de
Emergenciay
undelito de lesiones
graves
preterinten
cionales
como consecuencia
deuna
gresca
callejera
231
Francisco
Eguigurenpresenta
una
resoluci n
ya
emitidadurantela
vigencia
de la
Constituci nde 1993
yqueabordacorrectamente
el
pro
blemadelascausalesde
detenci nenel
literal
que
ahora
comentamos
del
texto
constitucional
Esnecesario
dejar
establecido
que
laConstituci nPolti
ca del Estado an
vigentey
larecientemente
aprobada
slo admi
tendos
formas
de detenci ncuando existe
mandamiento escrito
y
motivado del
juez
ypor
las
autoridades
policiales
en
flagrante
de
lito
esto es
que
la
polica
slo
puede
privar
delalibertad
a una
persona
antelacomisi ndeundelito
flagrante
o
decomisi nin
mediata
no
siendo factible
por
tanto una
terceraforma
dedeten
ci n
para
la
investigaci n
deundelito
que
no
tenga
ese
carcterdel
flagrante que
deotro
lado
la
disposici n
normativadela
Ley
Or
gnica
de la
Polica
Nacional
ascomo
cualquier
otra
que
contra
venga
la
disposici n
constitucional antes
referida
resulta
anticonstitucional
ypor
lo tanto no
puede
serinvocada
como
argu
mento de
defensadela
polica
para
justificar
sus
acciones
dado
que
sonnormasdeinferior
jerarquaE
Peruano
jueves
5 de
mayo
de
1994p1752232
231 GARCIA SAYAN
Diego
Hbeo r
Corpus
y
Esuidosde
Emergencia
LimaComisi nAndinadeJuristas
y
Fundaci nFriedrich
Naumann1988
p
50
232
EGUIGUREN
PRAELI
Francisco Libenod
persono
detenci nnrbilrnrin
y
Hbeos
Corpus
InsnovedadesenInConstituci n
de 1993LnCanstitu
505
Y
este
criterio se ratificaenuna
segunda
resoluci n
posterior
tam
binmostrada
por Eguiguren
Parasu
detenci n
no se ha
dado
ninguno
delos
supuestos
sealados
en
el artculo
segundo
inciso
veinticuatro
letraf
dela
Constituci nPoltica
yaque
noexiste
ninguna
ordende
juez
com
petente
ni laPolicalehaencontrado en
flagrante
delito
eneste
caso
por
el
trfico
ilcitode
drogas
en
ninguna
desusmodalida
des
pues
el solo
hecho de
habrseleencontrado
enlaoficinade
uno
de
los
supuestos
dueosdela
ingente
cantidad
de
droga
incau
tadano
puedesuponrsele
a
priori
vinculado aeste
hecho
tanto
ms
si ha
explicado
el motivo
por
el
que
se encontraba
enesa
ofi
cina
comoesel de
estar
trabajando
como
chofer
paza
dicho
perso
naje
El
Peruano
martesl2de
diciembre
de1995
pp
2075
2076233
Pornuestra
parte
hemos
identificado
algunas
resoluciones
que
tambinvalela
pena
transcribir
y
comentar
brevemente
pues
tienen
prin
cipiosaplicables
a variosdelos
problemasque
hemos
tratado
enlas
p
ginas
anteriores
La
primera
es
la
siguiente
que
LuisJulcaTorres
fue
detenido el
dieciocho
de
octubre l
timo
ypuesto
adisposici n
del
Fiscal
Provincial
el da
veintedel
mismo
tnes
es
decir
despus
demsde
veinticuatrohoras
que
el motivodela
detenci nfue
distinto al motivo
por
el cual seha
declarado laProvincia
de
Limaenestado de
emergencia
quepor
lotanto
ha
existido detenci n
arbitraria
Resoluci n
del dcimo tribunal correccional de
Lima
del 7de
noviembre
de
1988
enel Hbeas
Corpusseguido
por
Luis
Julca
Torrescontra
eComandante
PIPJefe
dela
Divisi n
de
Homicidios
ci nde
1993Anlisis
y
comentarios1 LimaComisi nAndinadeJuris
tas
1995
p
27
233
EGUIGURENPRAELI Francisco
Libertad
personal
detenci narbitraria
y
Hbeas
Corpus
lasnovedadesen
laConstituci nde1993EnLa
Cons
tituci n
de1993Anlisis
ycomentarios
LimaComisi n
AndinadeJu
ristas
1995
p
28
506
En
este
caso
hay
doscosasa destacar la
primera
que
se considera
detenci narbitrariael
exceso
del
plazo
de
veinticuatro
horas
establecido
enla
Constituci n
ypor
consiguiente
se
ampara
el Hbeas
Corpus
Esto
es
positivo
y
adecuado La
segunda
consisteen
que
el tribunal correc
cional
con
criterio demasiado
pegado
aconsideraciones
positivas
des
cartala
posibilidad
de
que
se
detenga
msdeveinticuatrohoraslcita
mente
porque
el motivodeladetenci n
fue
distinto
al
motivo
por
el
cual se
ha
declarado
enlaProvincia
deLima
en
estado
de
emergen
cia
Acontrario
este
argumento
consisteen
que
si el motivodeclarado
fuera
el
quecorresponde
a dicho
rgimen
de
excepci n
entonces
el
juzgador podra
no hacer examende
razonabilidad
yproporcionalidad
Enesto ltimo estamosendesacuerdo
por
no
hacerse
matices
indispensa
blesConlaConstituci nde1993estasaclaraciones
deberanhabersehe
cho detodasmaneras
por
el mandato
expreso que
sobre el
tema tiene
la
parte
final del artculo 200delaConstituci n
Otra
resoluci n
importante
es
la
siguiente
Luis
Enrique
Mederos
Domnguez
fueintervenido
por
la
Polica
de
Investigacionesydetenido
para
esclarecimientosde
robo
cuando
transitaba
por
el Kil metro seis
y
medio
delaAvenida
Tpac
Amaro
a
lasdieciocho
horasdel
veintid s
deabril
ltimo
incautndosele
unre
v lver
ycuatro
cartuchos
y
verificndose
que
tiene
antecedentes
por
de
litoscontrael
patrimonio
y
contrala
vida
el
cuerpo y
la
salud
no obs
tante lo cual ni losSub OficialesPIPIdelfonso Martnez Baca
y
Luis
Beran
Alva
ni el
Mayor
PIPPedro Malache
Montoya
ascomo
tampo
co el Teniente
Coronel
PIPVctor Paz
Lagoscumplieron
con
formular
el
correspondiente
atestado
yponer
a
disposici n
dela
respectiva
autori
dadjudicial
adicho
detenido enel
trmino de
veinticuatro
horas
deter
minado enel
acpite g
del
inciso veintedel artculo
segundo
dela
Cons
tituci ndel
Estado que
precisamente
tal
incumplimiento configura
la
violaci nconstitucional
que
da
lugar
a laacci nde
Hbeas
Corpus
sin
que
pueda
admitirseexcusa
alguna
como
lade
que
el
detenido
resultaba
requisitoriado
porquejustamente
ellohabra
justificado
sums
pronta
puesta
a
disposici n
del Juez
correspondiente
ni aunladeestar involu
crado
en
una
investigaci n
por supuesto
delito
de
terrorismo porque
ni
fue
aprehendido
por
esa causani se le
imput jams
tal
figura
delictiva
pues
cuando el Juez Instructor
estableci
ladetenci n
irregular
recinse
aleg
esa
imputaci n
enun
esfuerzo
por
prolongarla
que
entodo
caso
507
como
la
Polica
de
Investigaciones
constituye
unasolaunidad
funcional
aunquepara
su
mejoroperatividad
se encuentra
dividida
en
diferentes
secciones
especializadas
no
puedepretender
que
cadaunadeellas
cuen
teconun
plazo propio
por
lo
que
no
puede
de
ninguna
manerasustraer
se del
cumplimiento y
del
respeto
a la
garanta
fundamental
que protege
la
acotada
normaconstitucional
Resoluci n
del dcimo tercertri
bunal correccional
de
Lima
del 11 de
mayo
de
1983
enel HbeasCor
pus
seguido
por
Luis
Mederos
Domnguez
contra el
mayor
PIP
Pedro
Malache
Montoya
yotros
Los
aspectos
ms
importantes
de
estaresoluci n
son
dos
El
primero
que
no se
puede
admitir
que
cada
repartici n
dela
Po
lica
tenga
su
propio plazo
para
detener a las
personas
sin
ponerlas
a
disposici n
del
juez
El
plazo
de detenci n
prejudicial
esun
per
juicio
a la
libertad
dela
personapero
nounderecho
para
la
fuerza
pblica
Por
ello
no
puede
siquierapretenderse
la
acumulaci nde
plazos
en
distintas
reparticiones
El
segundo que
no
puede
el
juez
resolver solamenteenbaseal di
cho dela
fuerza
pblica
Enestecaso el asunto esclarsimo
porque
slo cuando se
demuestra
que
haba detenci n
indebidarecinla
Polica
invoca
comoraz ndela
detenci n
el delito de
terrorismo
Enotras
palabras
la administraci n
de
justicia
debe
siempre
amerizar laraz nde
ladetenci nenfunci ndelas
circunstancias
y
no slo
por
el dicho de laautoridad
ci n
Finalmente
tambin
es
importante
en
nuestrocriterio
esta
resolu
El 13 de
agosto
de
1995
Martn
Felipe
Castro
Talavera
interpone
acci ndeHbeas
Corpus
enfavor deMario
TitoZorrillaUribe
y
Patricia
Rubio
Portocarrero
contrael tenientePNPWilson
Glvez
Arrascue
y
otroLos
agraviados
se encuentrandetenidosdesdeel 11 de
agosto y
al
momento
dela
interposici n
delaacci nde
garanta
no hansido
puestos
ana
disposici n
dela
autoridad
judicial
El Juez
se
constituy
enla
delegaci n
delaDIROVE
entrevistn
doseconel
Teniente
PNPWilson
Aurelio Glvez
Arrascue
quien
508
refiri
que
los
detenidosfueron
denunciadosantela
citada
delegaci npor
la
comisi ndedelito contra
el
patrimonio
enlamodalidad de
apropia
ci nilcita
por
don
Luis
Miguel
Seminario
Elspuri
que
a
mrito
dela
referida
denunciase
procede
a
intervenirloseI oncede
agosto
trasladn
dolos
a la
delegaci n
del
Miraflores
contando conla
presencia
delrepre
sentante
del MinisterioPblico en
las
diligenciasque
se
practicarony
en
el levantamiento del Actade
Registro
Personal
y
Domiciliario
pregunta
do
por
laraz ndela
detenci nsin
habrseles
encontrado en
flagrante
de
lito
ni contado conunaorden
judicial
afirm
que
sta
se debi a unain
vestigaci npreliminar
llevada a cabo losdas
ocho
nueve
y
diez
dentro
delacual seestablece
que
eran
persona
dif ciles
deubicar
y
se
presuma
su
responsabilidad
Al
resolver
el
Tribunal Constitucional
toma en
cuenta
los
siguien
tesfundamentos
Que
el literal
f
inciso
veinticuatro
del artculo
segundo
dela
Constituci nPolticadel
Estado
establece
que
nadie
puede
ser
detenido
sino
por
mandato escrito
y
motivado del
Juez
o
por
orden
policial
en
si
tuacionesde
Flagrante
delitodebiendoser
puesto
el detenido a
disposi
ci ndel
Juzgado
dentro delas
veinticuatro
horas
o enel trmino dela
distancia
an
en
el
supuesto que
ladetenci n
se debieraa mandato
judi
cial
oflagrante
delito
Que
en
el
caso
de
autos
donMario Tito Zorrilla
Uribe
y
doa
Patricia
Rubio
Portocarrero fueron
detenidos
contravinindose
el
precep
to
constitucional
anteriormente
mencionado
el hecho de haberseordena
do su
libertad
en
mrito
al recurso deHbeas
Corpus
por
laJuezadel
Trigsimo
Cuarto
Juzgado
Especializado
enlo Penal de
Lima
no
altera
la
situaci n
jurdica
delosaccionantes
que
fuerondetenidossin
respetar
se lo establecido enla
Ley
nmero veintitrsmil
quinientos
seis
Ley
de
Hbeas
CorpusyAmparo
Fall confirmando lasentenciade
primera
instancia
que
declarabafundadalaacci n
Sentencia
del Tribunal Cons
titucional del sietede
agosto
de
1996
enel Hbeas
Corpusinterpuesto
a
favor dedonMario Tito ZorrillaUribe
y
doaPatricia Rubio Portoca
rrero
en
contra
del tenientePNPWilsonGlvez
Arrascue
yotro
Esta sentencia
aporta
dosasuntos
importantes
uno defondo
y
el
otro
de
procedimiento
509
El de
fondo consiste
en
que
la
Constituci n
debeser
entendida
co
moautorizandoladetenci n
por
orden
judicial
o en
flagrante
deli
toEnunacircunstanciacomo
sta
enla
que
la
polica
encuenVaa
dos
personas
denunciadas
pero
no en
flagrante
delito
ni
tampoco
conorden
judicial
no
puede
detenerlas
El de
procedimiento
consisteen
que
lademanda
se
considera fun
dadaoinfundadaa lafechade
interposici n
no a
lade
sentencia
Losdosasuntossonennuestroentendercorrectos
Finalmente
enun
interesante
trabajo comparativo
que
arroja
luces
sobre
la
manera
de
tratar
lalibertad
personal
enAmrica
Latina
y
Euro
pa
Fandez
plantea
varios
casos
que
la
legislaci n
europeaaportay
pue
denresultar
interesantes
dedebatir
entre
nosotros
ya
que
como
vimosen
la
parte
referente a losinstrumentos
internacionales
es
posibleinterpretar
que
la
garanta
delibertad
personal
afectano slo a lasdetenciones
poli
cialeso de
autoridad
sino tambina otros
tipos
de
confinamientosde
personas
inclusive cuando sonllevadosa cabo
porpersonas
privadas
Dice
Fandez
Deacuerdo conlaConvenci n
Europea
la
privaci n
de
li
bertad
es
leg tima
enel
caso
del
internamiento
conforme
a dere
cho
deuna
persona
susceptible
de
propagar
una
enfermedad infec
ciosa
de
un
enajenado
de un
alcoh lico
deun
toxicmano
o de
un
vagabundo
Sin
perjuicio
de
que
efectivamente
entodoslos
casossealadosla
privaci n
delibertad
aparezca
en
principio
como
razonable
debe
observarse
sin
embargo que
cadaunade es
tas
categoras
de
personas
planteaproblemas
diferentes
234
En
general
la
preocupaci npredominante
es
yue
en
cada
casoy
conlas
peculiaridades
diferenciales
consiguientes
slo se
autorizar
aquellas
restricciones
a la
libertad
que
sean
indispensables
paraponer
234
FA NDEZ
LEDESMA
Hc orEl derecho ala116ertad
yseguridad per
sonal VARIOSAUTORESLecturnsConstitucionalesAndinns1
Lima
Comisi nAndinade
Juristas1991
p
174
510
control a laamenaza
que
cada uno deestos
gruposy
dentro de
ellos
cada
personapresenta
a lasociedad
As
no ser
igual
el
caso
del
que
porta
unaenfermedad
contagiosa
que
el deunalcoh lico
y
enesta
lti
ma
situaci n
tampoco
sern
iguales
el
quepresenta
un
espectculo
la
mentable
que
el
que
sufredediablosazules
Particularmente
interesante
y
convenientede
transcribir
por
consi
guiente
esel comentario sobreel
grupo
de los
vagabundos
VagabundosRespecto
delos
vagabundos
vuelvea
repetir
se el
argumento
de su
peligrosidad
social como
justificaci npara
la
restricci ndelalibertad
personal
Si biensu
internamiento
puede
ser
leg timo
es
indispensable
contarcon
suficientes
garantas
que
impidan
su
utilizaci n
en
formaarbitraria
o con
propsitospolti
cos
eneste
sentido
resulta
lamentable
que
ninguno
delosinstru
mentosinternacionalesdederechoshumanos
proporcione
unadefi
nici n
precisa
de
lo
que
debeentenderse
por
vagabundo dejando
estamateriaa
la
legislaci n
decadaEstado Enlo
que
constituye
uno
de
los
casos
msnotablessobreesta
materia
laCorte
Europea
deDerechosHumanos
acept
como
compatible
conlaConvenci n
Europea
la
definici n
de
vagabundo
utilizada
por
la
legislaci n
bel
ga
entendiendo
por
tales
a
quienes
carecen
de
residencia
fijay
no
tienenmediosdesubsistenciani
una
profesi n
uoficio
regular
En
opini n
deFrancis
Jacobsesta
categoraplanteainterrogantes
fundamentalesentorno a
lanaturalezade lasociedad
y
lasrelaciones
en
treel
individuo
y
el Estado En
este sentido
l
se
pregunta
si enunaso
ciedad industrial
y
en
el
marco
de
un
Estado debienestar
socialuna
per
sona
tienederecho
a
vivir
como un
vagabundo
o comoun
hippie
Enel
evento de
que
la
persona
carezcademediosde
sustento
Jacobs
pregunta
si
esto esraz n
suficiente
para
encerrarla
y
detenerla
por
un
perodo
in
definido aunque
no
haya
cometido
ningn
delito
235
235FA NDEZLEDESMAHctor
El derecho ulalibertad
y
seguridad
per
sonal VARIOSAUTORESLecturasConstitucionalesAndinos1
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1991
p
176
511
Indudablemente
si en
pases
comoel Perse vaa
permitir
el
internamiento delos
vagabundos
habr
que
darunacuidadosadetnici n
de
ellos
y
de
las
condicionesen
que
podr
ser
restringida
sulibertad
Unadefinici n
tan
amplia
comola
que
seutilizaen
Blgicapuede
ser
muy
complicada
de
aplicar
en
un
pas
conalto ndicede
pobrezay
una
considerable
mayora
dela
poblaci n
econmicamenteactiva
empleada
en
actividadesinformales
35 Artculo 2
inciso
24literal
g
Artculo2Toda
persona
tiene
derecho
24
A
lalibertad
yseguridadpersonales
En
consecuen
cia
1
g
Nadie
puede
serincomunicado sino encaso
indispen
sable
para
el
esclarecimiento deun
delito y
en
la
forma
ypor
el
tiempo previstos
por
la
ley
La
autoridad est
obligada
bajo responsabilidad asealar
sin
dilaci n
y
porescrito
el
lugar
dondese hallala
persona
detenida
Antecedentes
en
la
Constituci nde1979
LaConstituci n
de 1979traael
siguiente
textoenreferenciaal
tema
que
tratamos
Artculo2Toda
persona
tiene
derecho
512
20
A
la
libertad
yseguridadpersonales
En
consecuencia
J
iNadie
puede
serincomunicado sino encaso
indispensablepara
eles
clarecimiento
de
undeliro
y
enla
faena
y
el
tiempo
previstospor
la
ley
La
autoridad
est
obligada
asealarsin
dilaci n
el
lugar
donde
sehalla
la
personadetenida
bajo
responsabilidad
J
El
derecho
concedido
esel
mismo
enambas
Constituciones
pero
la
de1993aadeunanorma
importante
inexistente
enlade 1979el
lugar
dondese hallala
persona
detenida
tiene
yue
ser
dicho
por
escrito Es
una
mayor
seguridad
para
la
persona
interesadaenbuscar a
quien
ha
desapa
recido
y
esun
riesgo
mayorpara
el miembro delas
Fuerzas
Armadas
o
dela
Polica
Nacional
que
incumpla
la
normao
mienta
por
escrito
Con
sideramos
positivo
el aadido
por
estasrazones
Anlisis
exegtico
La
incomunicaci nesunamedida
excepcional que
se tomadentro
dela
etapa
de
investigaci n
de
algn
hecho
delictivo
con
lafinalidad de
lograr
yue
ni el
sospechoso
o
inculpado
ni sus
posibles
cmplices
o
coautores
tambin
presos
o
an
libres
se enterencadaunode
lasversio
nesde
los
otrosDe
esta
manera
esms
dif cil
para
ellos
elaborar
coarta
das
coherentes
y
hacer
desaparecer
pruebas
La
incomunicaci n
debeser
unamedida
excepcional y
de
cortadu
raci n
pues
afectaa muchos
ypuede
llegar
a
hacerlo
muy
seriamente
ODonnell
nosdice
del
criterio
que
la
Comisi nInteramericanaha
expre
sado
sobreestetema
La
Comisi nInteramericana
ha
expresado
In
siguiente
a este
respecto
La
prolongada
incomunicaci n
esuna
medidano contem
plada
como
penapor
la
ley
ypor
lo
tanto
nada
justifica
sufrecuen
te
aplicaci nque
no slo
afecta
seriamenteel estado
mental de las
personas
detenidassino
que
importa
adems
proyectar
el
castigo
contralos
miembros
desus
familias
quienes
no
reciben
ninguna
513
clase
de
explicaciones
y
no saben
lasituaci n
del
detenido incomu
nicado
236
La
opci n
por
larestricci nde
la
incomunicaci n
que
muestraesta
opini n
debeser
tomada
como
precedentepara
casos
similaresque
deban
resolverse
en
el
PerEsteesenconsecuencia
un
derecho
de
rango
cons
titucional
siguiendo
la
metodolog a
que
hemosfundamentado antes
y
por
tanto
consideramos
que
las
garantas
constitucionalesexistentes
pue
denserutilizadas
paraprotegerlo
EnlaConstituci n
la
incomunicaci n
est
referidaa lo
que
mande
la
ley
En
este
sentido
el
Cdigo
de
ProcedimientosPenalesan
vigente
contempla
ensuartculo 133la
siguiente
norma
Cdigo
de
ProcedimientosPenales
artculo 133El
juez
instruc
tor
cuando fuere
indispensable
para
los
fines
investigatorios
mantendr
enincomunicaci n
al
inculpado
aun
despus
de
prestada
la
instructiva
sin
que
puedaprolongarse
esa
medida
por
ms
de
diez
das
Laincomunicaci nno
impide
lasconferencias
entreel
inculpadoy
su
defensor en
presencia
del
juez
instructor
quien
podr
denegarlas
si
las
juzga
inconvenientes
El
juez
instructordar
aviso delaincomunicaci n
al Tribunal Co
rreccional
yexpresar
las
razones
quehaya
tenido
para
ordenarl
Como
puede
verse
el
Cdigo
slo
autorizaa establecer
incomuni
caci n
al
juez
instructor
por
el
plazo
dado
y
dentro
delainstructiva AI
propio
tiempo permite
que
laincomunicaci n
llegue
a
establecersein
clusive
del
abogado
Eneste ltimo
punto
sin
embargo
consideramos
que
el
Cdigo
ha
quedado
invalidado
pues
el inciso 14del artculo
139
de
la
Constituci n
al
establecer
el
derecho de
defensa
dice
queToda
persona
tienederecho a comunicarse
personalmente
conundefensor de
su
elecci n
y
a serasesorada
por
ste
desde
que
escitadao detenida
por
236
ODONNELL
Daniel Protecci n
internacional deiosderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas
1988
p
86
514
cualquier
autoridad Norma
igual
por
una
obvia
equivocaci n
tiene el
inciso
l5del mismoartculo
en
las
ediciones
oficialespublican
lasdos
disposiciones
repetidas
Parece
evidente
que
deacuerdo
a la
Constituci n
las
personas
tie
nen
siempre
el derecho de
comunicarsecon
sus
abogadosypor
tanto
la
medida
del
juez impidiendo
tal
comunicaci n
sera
inconstitucional
ypo
draseratacadamediante
las
garantas
constitucionales
ODonnell
nostrae
informaci nsobre
opini n
del ComitdeDere
chos
Humanosprecisamente
enel sentido
que
hemos
defendido arriba
El
Comentario General 13 del Comitde
Derechos
Humanos
antes
citado
establece
lo
siguiente
sobrela
libertad
del
abogado
en
actuaci na
favor
desus
clientes
Adems
este inciso
el
prrafo 3b
del
artculo
14
exige
que
el
defensor
se
comunique
cone
acusado en
condiciones
que
garanticen
plenamente
el carcter
confidencial de
sus
comunicacio
nesLos
abogados
deben
poder
asesorar
yrepresentar
a susclien
tes
de
conformidad
consu
criterio
y
normas
profesionales
estable
cidas
sin
ninguna
restricci ninfluencia
presi n
o
injerencia
inde
bidade
ninguna
parte237
Consideramoscomo
eneI caso
anterior que
estecomentario del
Comit
puedearg irse
como
antecedente
devalidez dentro del Per
y
que
tambin
puede
ser
defendido
mediante
las
garantas
constitucionales
internas
cuando fuere
necesario
El nuevo
Cdigo
Procesal
Pena
ansin
entrar en
vigor
a
pesar
de
haber
sido
aprobado
hace varios
aos
hace
un
tratamiento
que
nos
pare
ce
muy
razonablesobreel temade la
incomunicaci n
Dice
Cdigo
Procesal
Penalartculo
140La
incomunicaci ndel im
putado
conmandato dedetenci n
procede
si es
indispensable
para
el es
237ODONNELL
Daniel
Protecci ninternacional delo rderechoshumanos
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas 1988
p
178
515
clarecimiento
deundelito
grave
No
podr
excederdediez das
La
inco
municaci n
no
impide
lasconferencias
en
privado
entreel
Abogado
De
fensor
y
el
defendido
las
que
no
requieren
autorizaci n
previa
ni
podrn
ser
prohibidas
Laresoluci n
que
laordena
ser
motivada
y
puesta
en
co
nocimiento dela
Sala
la
que
si
aconsidera
injustificada
puede
revocarla
de
oficio
o a
petici n
del
imputado
Cdigo
Procesal Penal
artculo 141 El incomunicado
podr
leer
librosdiarios
revistas
y
escuchar noticias
de
libre
circulaci n
y
difusi n
Recibir
sinobstculoslaraci nalimenticia
que
lees
enviada
Cdigo
Procesal Penal
artculo
142
Vencido
el trmino dela
incomunicaci nsealada
enla
resoluci n
cesarautomticamente
Esta
regimentaci n
cubre
losdiversos
aspectosproblemticosque
tiene la
instituci n
encuanto a la
seguridad
del incomunicado
y
a la
vez
permite
aislarlo
duranteel
perodo
en
que
pueda
ser
importante
que
no
tenga
relaci n
contercerosLamentablemente
el
Cdigo
Procesal
Penal
no ha
entrado
en
vigencia
al escribirse
estas
pginas
yprevisiblemente
ellodemorar
anbastantems
Entodo
caso
lo
que
es
evidentees
que
slo
laautoridad
jurisdic
cional
puede
incomunicar
a una
persona
Por
consiguiente
cuando lo
hace
cualquier
otrofuncionario
del
Estadocaben
protegerse
recurriendo
alasaccionesde
garanta
establecidas
La
parte
final
del
artculo
obliga
a laautoridad
a darel
lugar
donde
se hallala
persona
detenida Esta
disposici n
que
como
sabemos
ya
exis
taennuestro constitucionalismo
primigenio
esuninstrumento
impor
tante
paragarantizar
la
seguridad
delas
personasporque
assusfamilia
res
podrn
estar al tanto desuevoluci n
y
deltrato
que
reciben
esms
dif cil
que
semaltratea undetenido
si se
sabe d nde
estrecluido La
notificaci n
deeste
lugar
dedetenci ndebe
serhecha
por
escrito
Esla
mejor
formade
garantizar
una
prueba
de
yue
la
persona
estuvodetenida
enun
lugarespecfico
La
autoridad
est
obligada
a dar lainformaci ncorrecta
bajo
res
ponsabilidad
dicelaConstituci n
Esto es
positivo
no
slo
paraque
la
autoridadefectivamentecmnpla
con
su
deber
sino tambin
porque
obli
516
gar
a
tener actualizados
permanentemente
os
registros
dedetenidos
Esto tienela
ventaja
deevitar
que
una
persona
se
halleenel centro de
reclusi n
pero
no
figure
como
ingresado
cosa
que
sueleocurrirencierto
tipo
de
persecuci npoltica
o social
Enrique
Bernalescorrectamente
ve
aqu
unesfuerzo
por
controlar
las
desapariciones
Lanorma
puede
entenderse
tambin
comouna
precauci n
al
riesgo
deundetenido deconvertirseenun
desaparecido
situa
ci n
que desgraciadamente
se verificendiversasocasionesduran
tela dcada
delosochenta
yprimeros
aosde ladcadadelosno
venta
en
el
contexto
delaviolencia
armada
que
afect al Per
Debe
precisarse
eneste
extremo
que
laAsambleaGeneral de
las
NacionesUnidasha
aprobado
el 18 de
diciembrede
1992
laDecla
raci nsobre laProtecci ndetodaslas
personas
contralas
desapa
riciones
forzadas
instrumento
particularmente
importantepara
el
anlisisde
este
punto
238
Lainformaci n
podr
ser
solicitada
por
losfamiliares
dela
persona
detenida
Se
considera
aqu
detodasmanerasal
cnyuge
a
los
parientes
enlnea
recta
y
a losdelnea colatetal hastael
segundo
grado
deafini
dad
ycuarto
de
consanguinidad
Sin
embargo
en
unasunto
dela
trascen
denciade
ste bien
podra
tambin
interpretarse
que
son
familialos
guc
viven
bajo
unmismo techo
para
as
incorporar
a
otros
parientesy
a
los
alegados
que
pueden
tener unenormeintersen
quien
ha
sidodetenido
porquecomparten
lamisma
casaaunque
no sean
parientes
enel sentido
estricto del trmino
Por los
peligrosyue
conllevaunadetenci ncon
incomunicaci n
esta
figura
tiene
posible
vinculaci nencasosconcretosconotrosdere
choslasalud
y
la
vida
el derecho dedefensa
y
el derecho al bienestar
238
BERNALES
BALLESTEROS
Enrique
LaConstituci nde 1993Anlisis
comparado Lima
Konrad Adenauer
Stiftung y
Ciedla1996
p
151
517
36Artculo
2inciso 24literal h
Arhulo 2
Toda
persona
tiene
derecho
24A
la
libertad
y
a
la
seguridad
personales
Enconse
cuencia
Nadiedebeservctima
de
violencia
moralpsquica
o
f
sica
ni
sometido
a
tortura
o a
ratos
inhumanos
o humi
llantes
Cualquierapuedepedir
de
inmediato
eexamen
mdico de
la
persona
agraviada
o
de
aqulla imposibili
tadade
recurrir
por
s
mismaalaautoridad Carecen
de
valorlas
declaraciones
obtenidas
por
aviolencia
Quien
la
emplea
incurreen
responsabilidad
AntecedentesenlasConstitucionesde1823a 1933
La
prueba
de
tormento
y
otras
igualmente
cuestionablesdesdeel
punto
devistadel tema
que
establece
el
dispositivo que
tratamosfueron
textualmente
prohibidas
enla
Constituci n
de1834
Constituci n
de
1834
artculo
154En
ningn
caso
puede
impo
nersela
pena
deconfiscaci n
debienes
ni
otra
alguna
que
seacruel No
se
puede
usarla
prueba
de tormento
ni
imponer
pena
deinfamia
trascen
dental
La
Constituci n
de1856se
ocup
de
las
penascorporalesDijo
Constituci n
de
1856
artculo
6
Poreste
artculo no
se
menoscaba la
jurisdicci n
sobre materia
eclesisticaque
corresponde
a los
tribunales
designados
por
las
leyes
ca
nnicas
ni
se
autoriza
para
proceder
aladetenci n
ni
a
la
ejecuci n
de
518
pena
corporal
contra
personas
eclesisticas
sino
conformea loscno
nes
LaConstituci n
de 1920
innov
la
expresi n
delanormatividad
que
venimos
comentando
y
ledio
unaversi nmoderna
Constituci n
de
1920
artculo 26No tendrvalor
legal
ninguna
declaraci narrancada
por
la
violencia
y
nadie
puede
sercondenado sino
conformea las
leyespreexistentes
al hecho
imputable
ypor
los
jueces
que
las
leyes
establezcan
Finalmente
laConstituci n
de
1933en
la
partepertinente dijo
lo
siguiente
Constituci nde
1933
artculo 57
Cazecede
valor toda
declaraci nobtenida
por
la
violencia
No
puede
imponerse
la
pena
deconfiscaci ndebienes
Antecedentesen
laConstituci n
de
1979
Tres
artculos
de la
Constituci nde1979
sonantecedentesdel
que
comentamos
Artculo2Toda
persona
tienederecho
20A lalibertad
yseguridadpersonales
Enconsecuencia
j
Las
declaracionesobtenidas
por
laviolenciacarecendevalor
Quien
la
emplea
incurre
en
responsabilidadpena
j
Artculo
233Son
garantas
delaadministraci nde
justicia
519
2La
invalidez
delas
pruebas
obtenidas
por
coacci n
ilcita
mnenaza
o
violencia
en
cualesquiera
de
su r
formar
f
Artculo
234
Nadie
puede
sersometidoa
torturas
o tratos
inhumanos
o
humillantes
Cualquierapuede
solicitara
Juez
que
ordene
de inmedia
to el
exornenmdico dela
persona
privada
desu
libertad
si cree
que
staesvctima demaltratos
El
rgimen
penitenciario
tiene
par
objeto
la
reeducaci nrehabilitaci n
yreincorporaci n
del
penado
a la
sociedad
deacuerdoconel
Cdigo
de
Ejecuci n
PenaP
La
primera
norma
transcrita
el literal
j
del inciso
20
del
artculo
2delaConstituci nde
1979esantecedentedela
parte
final del
literal
que
comentamos
La
nicavariaci n
consiste
en
que
mientrasla
Consti
tuci nde 1979
exig aresponsabilidad penal
a
quienemplea
violencia
para
obtener
declaraciones
la
de993se limitaa sealar
que
existe
res
ponsabilidad
Sin
embargo
enamboscasoshabra
responsabilidad
tanto
penal
comoadministrativa
y
civil
pues
todas
ellasson
complementarias
enundelito como el
yue
se cometecuando
simplemente
se
ejerce
violen
ciacontrala
libertad
o se
producen
lesiones
o tavez muerteEl inciso
12del artculo233 de la
Constituci n
de
979
repeta
confraseo
distinto
lanorma
queya
estaba
enel
dispositivo
citado
al
principio
deeste
prra
fo
lo
que
noeraunabuena
tcnica
legislativa
Basta al
respecto
conlo
que
dice
la
Constituci n
de 1993
El artculo234esel antecedentedela
prohibici n
de
a
tortura
y
delostratosinhumanoso humillantesEsasimismo antecedentede la
po
sibilidadde
pedir
examenmdico de
quien
se
sospecha puede
ser
vctima
dedicho maltrato A
pesar que
laredacci nes
distinta
lo esencial es
igual
en
ambas
Constituciones
Podemos
por
tanto
decir
que
todosloselementosdel literal
h
del
inciso
24
del
artculo
2
de
la
Constituci n
de
1993
tienenantecedente
hastaentresnormasdela
Constituci n
de
1979
520
Anlisis
exegtico
El
problema
delaviolenciacontra
detenidosque
incluye
tortura
hasido
denunciado
por
laCoordinadoraNacional deDerechos
Humanos
En
uninforme
publicado
el ao
1994
dijo
Resulta
un
motivo de
profunda
preocupaci n
laexistenciade
una
gran
cantidadde
denuncias
provenientes
tanto de
organizacio
nesno
gubernamentales
como
de
organismos
o comisionesinter
nacionales
que
dan
cuenta
de
una
extendida
prctica
detorturaen
la
investigaci n
de hechosterroristas
y
de
impunidad para
losauto
resde
aquellaprctica
239
En
otro
informe
publicado
el
ao 1995se dice
sobre
estetema
Latortura
y
el maltrato se
infligen
a losdetenidos
general
menteenla
fase
de
investigaci nprejudicial
El
objetivo
esobte
ner
informaci n
autoinculpaci n
del
investigado
y
delaciones
in
directamente
tambinse busca
castigar
e intimidaro inhibir al
gru
po
social al
que pertenece
lavctima
Las
pautas
dediscriminaci nsocioeconmicatambincuen
tanen
el
momentode
aplicar
maltratosal detenido La
mayora
de
vctimas
proviene
delossectoresms
pobres
del
pascampesinos
j venes
de
zonas
perifricas
delas
ciudades
ysospechosos
deha
ber
cometido delitos
comunesDentro de la
prctica
dela
tortura
con
gran
frecuenciase violaa as
mujeres
detenidascomo
puede
observarseenel caso
que presentamos
a continuaci n
240
239
COORDINADORANACIONAL DEDERECHOSHUMANOSTortura
enelPer
lnfonne
cobre lasituaci ndelntorturo enel Per
y
otrostra
tos
operas
cruelesinhumanoso
degradantes
Enero de1993
a
setiembre
de994
Lima
CoordinadoraNacional deDerechos
Humanos1995
p
135
240
COORDINADORANACIONALDE DERECHOSHUMANOS
nforme
sobrelasituaci ndelosderechoshumanosenel Per
en
1995 Lima
CoordinadoraNacional
deDerechosHumanos
1996
p
40
521
Yes
posibleque
el
fenmeno
estdecreciendo
conforme
la
violen
cia
terrorista
disminuye
en
el
pas
Sin
embargo
el
problema
se
viene
su
friendo desdehace
variosaos
En
un
trabajo conjunto
deFrancisco
Eguiguren
Walter
Albn
y
Samuel
Abad
se decaen
1990
La
situaci n se
agrava
sustantivamente
por
unfenmeno
queconstituyeprcticageneralizada
en
el
Per
ejercida
por
la
po
licaNos
referimosa latorturao e
sometimiento
del detenido a
tratos
cruelesconla
finalidad de
obtener
una
ms
prontay
efi
cientelabor de
investigaci n
enla
generalidad
de los
casos
el atestado
policial
incriminatorio
concluye
conel
sealamiento
de
responsabilidad
del
detenido
a
partir
desu
propia
confesi no
autoinculpaci nyelloguarda
vinculaci ndirecta
con
el
problema
de
latorturacomoel mecanismo
mseficaz
para
obtener tal resul
tado
Enrecientesseminariosrealizados
por
el
MinisteriodeJusti
cia
para
laaltaoficialidad delas
instituciones
policialescoman
dantes
ycoroneles
delasdistintas
fuerzas
enlos
que
se
abord
centralmente
el temadeuLafunci n
policial
y
losderechos
huma
nos
recogimos
el
testimonio
directo de
oticiales
dela
Polica de
Investigaciones
que
asumancomo
incompatible
una
eficientelabor
policial
conel
respeto por
losderechos
fundamentales
especfica
mente
el derecho
delosdetenidosNo
dejaba
de
sorprender
la na
turalidad
con
que
afirmabanla
necesidadde
recurrira la
tortura
como
mecanismo
de
probada
eficienciaen
la
investigaci n
del
delito
y
la sanci n
delos
responsables
241
En
las
pginas
inmediatamente
siguientes
deestemismo
trabajo
se
aportan
datos
estadsticos
deencuestas
que
hablandel
problema
de
tortu
ra
ytambin
se
presentan
resoluciones
jurisdiccionales
en
las
que
se
constataronlas
agresiones
por
las
que
se
reclamaba
241
EGUIGURENFrancisco ALBAN
Walter
y
ABAD
Samuel Violencia
estructuraenel
Per
Derecho
Lima
Asociaci nPeruanadeEstudios
e
lnvestigaci npara
la
Paz
1990
pp
103 104
522
En
sntesispodemos
ver
que
enel Per
existi
ysegn
losdatos
disponibles
anexistenel maltrato f sico
y
latortura
Tambin
como en
todasociedad racista
y
lanuestraesunade
ellas
hay
uncierto
sesgo
de
este
tipo
enel
ejercicio
dela
violencia
perjudicando
msa losestratos
de
menor
condici nsocioeconmica Seaadenasdos
efectos
nocivos
el dela
violencia
ensmisma
y
el deladiscriminaci nSon
dosdere
chos
violentados
y
no
slo
uno
Por estas
razones
el tema
de
la
violenciaf sica
y
delatorturatiene
relevanciaenel
pas
y
mereceun
tratamiento
detallado En
adici nala
normadel literal h del inciso 24del artculo 2
que
ahora
comentamos
existeenlosinstrumentosinternacionalesun
gran
inters
por
establecer
compromisos
e idear formas
que
controlenel
problema
delaviolencia
y
dela
tortura
Como enlosderechos
anteriores
tambin
aqu
considera
mos
que
lasnormas
que emergen
dedichosinstrumentossonderechosde
rango
constitucional
exigibles
enel Per
por
lasvas
jurisdiccionalesper
tinentesEstaconsideraci n
aade
asu
importancia
te rica
ladimensi n
dela
praxis
36 1
Laviolencia
moral
psquica
o
f sica
Aqu
el
trmino
violenciaestentendido en
sentido directo
e
inme
diato
de
presi n
moral
psquica
o f sicasobre el
sujeto para
causarle
dao
en
cualquiera
deestasdimensionesLa
Constituci n
detalla
las
po
sibles
especies
de
violencia
para
incorporar
a todas
y
no slo a la
f sica
que
esla
que
ms
comnmentesetomacomoviolenciaenel
entendi
miento
general
Violenciaf sica
puede
ser
equiparada
a violencia
ileg tima
contrael
cuerpo
Tieneuna
connotaci nmaterial tanto
enel
ejercicio
dela
presi n
como
enlosresultados
produce
heridas
daosenlos
teji
dos frac uras
prdida
de
funciones
orgnicas
etcEsla
agresi n
f sica
comn
ileg tima
El elemento de
ilegitimidad
es
muy
impor
tante
porque
si
no
fueratomado
en
cuenta
encierto sentido
podra
decirse
que
una
amputaci n
yueparece
convenienteen
lascircuns
tanciastambinconstituira
violenciaf sica
Laviolencia
psquica
estorientada
a
alterar
condao el
equilibrio
523
delas
funciones
psquicas
del individuoEsmaltrato
psquico
el
hacerlo
perder
lanoci ndel
tiempo
o del
espacio
el
drogarlo
para
que
no
puedaejercitar
su
voluntad
el
hipnotizarlo
paralograr
de l
conductas
que
lo
agravienimpedir
sudescanso
corporal
etcEl
maltrato
psquico puede
no
dejar
trazas
orgnicas
visibles
de
he
choalterara
qumica y
f sica
del
organismo
pero
ello no ser
per
ceptible
aexmenes
orgnicos
usualespero
s
producir
alteracio
nes
perniciosas
para
la
persona
tanto decorto como de
largo plazo
Laviolencia
moral afecta
ladimensi nmselevadadel
ser
huma
no
aquella
que
le
pertenece
enexclusividaddentro de
larealidad
y
tiene
que
verconsusconviccionesde todo
tipo religiosas
intelec
tualessociales
consus
valores
su
honor
su
reputaci n
etc
El
dao
queproduce
laviolencia
moral
no se
traduce
ni enalteracio
nes
orgnicas
ni necesariamente
en
alteraciones
psquicas
aun
que
normalmente
podr
ir asociado
a
ciertosfenmenoscomo la
depresi n
o
la
actitud
tantica
pero destruye
internamente
deal
guna
manera
la
identidad
el
sermismo
del
sujeto
demanera
que
le
obstruye
su
capacidad
de
realizaci n
cuando no deautoiden
tificaci nmisma
Este
tipo
deviolenciasestnestrechamentevinculadasconel dere
cho
a
la
integridad
f sica
psquica
y
moral
conel derecho a la
identidad
y
al libre
desarrollo
consideradosenel inciso I del artculo2delaCons
tituci nObviamente
tambin
pueden
estar vinculadosa la
agresi n
a la
vida
misma
pero
estees
ya
el caso extremo
que
equivale
a lamuerte
por
mano
ajena
La
violencia
ha
sido
tratadacon
especial
detalleenlos
instrumen
tosinternacionalesvinculadosal nio
y
a la
mujer
La
Convenci nsobre
losderechosdel niotraetresnormasal
respecto
Convenci nsobrelosderechos
del
nio
artculo 19
I
LosEstados
Partes
adoptarn
todaslasmedidas
legislativas
ad
ministrativas
sociales
y
educativas
apropiadas
paraproteger
al nio
contratodaformade
perjuicio
o abuso f sico o
mental descuido
0
trato
negligente
malostratoso
explotaci n incluido
el abuso
sexual
mientrasel nio se encuentre
bajo
lacustodiadelos
padres
524
de un
representantelegal
o de
cualquier
otra
personaque
lo
tenga
a
su
cargo
Hayque
notar
que
la
preocupaci n
delaConvenci nno est
orien
tada
asituaciones
de
desamparo sino
precisamente
a loscasosen
los
que
al menos
formalmente
tiene
protecci n
Yes
que
la
cantidad de
abusos
que
se
cometen
anenlos
propioshogares
esverdaderamente
alarmante
y
ocurren
entodoslos
pases
del
mundo
no slo encierta
par
tedeellos
La
Convenci n
hace
hincapi
en
la
responsabilidad
directa
del Es
tado
no
slo
delasociedad
civil y
habladediversasformasdeviolen
cia
que
incluyen
no slo
los
actos
dolosos
sino
tambinlasformasdene
gligencia
que para
efectos
del dao al
nio
sonenla
prctica
tan
impor
tantescomolas
primeras
Convenci nsobre losderechosdel
nio
artculo 34Los
Estados
Partesse
comprometen
a
proteger
al nio contratodaslas
formas
de
explotaci n
y
abuso
sexuales
Este
dispositivo
est
ya
orientado a la
protecci n
de
losniosal
margen
de susituaci nde
protecci n
aparente
o
abandono Los
considera
a
todos
ypone
especial
nfasisenlas
formasde
explotaci ny
abuso
sexual
precisamente
por
su
gran
frecuencia
La
explotaci n
sexual
aqu
quiere
decir el
aprovechamiento
econmico
dedichaactividad delosme
nores
y
el abuso sexual es
laviolaci n
sufrida
por
los
nios
Convenci n
sobrelos
derechos
del
nio
artculo39
LosEstados
Partes
adoptarn
todas
lasmedidas
apropiadas
parapromover
la
recupe
raci n
f sica
ypsicol gicay
la
reintegraci n
social detodo nio vctima
de
cualquier
forma
de
abandono
explotaci n
o
abuso
torturauotrafor
ma
de
tratoso
penas
crueles
inhumanoso
degradantes
o conflictosar
madosEsa
recuperaci n
y
reintegraci n
se llevarna cabo en
unam
biente
que
fomentela
salud
el
respeto
des
mismo
y
la
dignidad
del
nio
Este artculo contieneel
compromiso
de
losEstadosPartes
y
el
Peresunode
ellos
para
corregir
a
posteriori
losdaos
que
losnios
sufran
por
la
violencia
que
se
ejercite
contra
ellos
y
que
estreseadaen
525
el texto
Hay
que
rescatar
que
enconsideraci nde la
Convenci nlare
cuperaci n
yreintegraci n
social contienediversoselementos
que
son
la
salud
ms
ligada
a
lo
f sico
y
psicol gico
el
respeto
a s
mismo
y
la
dignidad
que
tienen
uncontenido esencialmente
espiritual
Los
derechos
as
establecidos
enesta
Convenci n
sonde
exigencia
obligatoria
enel Per
y
constituyen
unaadido
yespecificaci nimpor
tanteenrelaci nal tono
general
que
tiene laredacci ndel
apartado
de la
Constituci n
que
ahoracomentamosParalos
nios
todosestosderechos
estnincluidosen
la
parte
de
la
Constituci n
que
ordena
yue
nadie
sea
vctimadeviolenciaen
cualquiera
desusformas
La
Convenci n
deBelemdo
Par
tambinhace un
tratamiento ex
tenso
dela
violencia
esta
vez
para
el caso dela
mujer
Convenci nInteramericana
para
Prevenir
Sancionar
y
Ettadicar
laViolencia
contra
la
Mujer
Convenci n
deBelemdo
Para
artculo
1Paralos
efectos
de
esta Convenci ndebe entenderse
por
violencia
contra
la
mujercualquier
acci no
conducta
basada
ensu
gnero
que
cause
muerte
dao
o
sufrimiento
f sico
sexual
o
psicol gico
a la
mujer
tanto
enel mbito
pblico
comoenel
privado
El
concepto
de
violencia
que
esgrime
este
artculo
hace una
especi
ficaci n
que
diferenciael dao
f sico o
psicol gico
del
sexual
que
evi
dentemente
no
es
exclusivamente ni
uno
ni
otro
El
agravio
sexual a
la
mujer
porparte
del
var n
ensus
distintasmanifestaciones
esunadelas
formasdeviolenciade
gnero
mscomunes
ypor
ello se
incidecorrec
tamente
en
l
Parece
ser
que
laConvenci ndeBelemdo Par
incorporara
la
vio
lenciamoral
a
la
que
nuestra
Constituci n
se refiereen
el dao
psicol
gico
lo
que
si bien
no
estotalmente
correcto
puede
ser
aceptado
como
una
forma
de
organizaci n
delasideasDetodas
maneras
siempre
ser
posible
hacer unasntesisdeestanormadela
Convenci n
conel
artculo
denuestra
Constituci n
y
deesa
forma
enriquecer
la
protecci n
a
la
mujer
contrala
violencia
estableciendo
yue
tambinse
halla
prohibida
la
violenciamoral de
gnero
quepor
lo
dems
tiene
una
existenciaeviden
te
por
s
misma
La
violencia
de
que
hablaesteartculo dela
Convenci nest
defi
526
nida
porque
causadao o sufrimiento El
rasgo
caractersticodelavio
lenciano es
tanto
ejercicio
deuna
presi n
sobrela
personasino
como
ya
hemosdicho varias
veces
una
presi n
que
causa
precisamente
undao
El
dao
queprev
laConvenci n
puede
serde
diversa
naturaleza
como
su
texto
indica
Convenci n
Interamericana
para
Prevenir
Sancionar
y
Erradicar
laViolencia
contra
la
Mujer
Convenci n
deBelemdo
Para
artculo
2
Se
entender
que
violencia
contra
la
mujerincluye
laviolencia
f sica
sexual
y
psicol gica
aque tenga
lugar
dentro dela
familia
o unidad domsticao en
cualquier
otra
relaci n
interpersonal
ya
sea
que
el
agresor comparta
o
haya
com
partido
el mismodomicilio
que
la
mujer
yyue
comprende
entre
otros
violaci n
maltrato
y
abuso
sexual
bquetenga
lugar
enlacomunidad
y
sea
perpetrada
por
cualquier
perso
na
yque
comprende
entre
otros
violaci n
abuso sexual tortura
tratade
personas
prostituci n
forzada
secuestro
y
acoso sexual enel
lugar
de
trabajo
ascomoeninstituciones
educativas
establecimientosdesalud o
cualquier
otro
lugar y
cque
sea
perpetrada
o
tolerada
por
el Estado
o sus
agentesdondequiera
que
ocurra
Este artculo
pretende
establecer losdiversosmbitosdelavida so
cial enlos
que
puedeproducirse
el
fenmeno
de violenciacontralamu
jery
el
primero
de
ellos
esel dela
familia
unidad
domstica
u otro
tipo
de
relaci n
interpersonal
LaConvenci n
ponenfasis
con
ello
en
que
unadelasfuentesde violenciade
gnero
esla
que
se
produce
enlas
relaciones
ntimasde la
mujer
Utilizando el mtodo de
trabajo
dehistoriasdevidaconcuatro
di
rigentes
deVillaEl
Salvador
Margarita
Gieseckehace
el
siguiente
relato
que
caracteriza
estasituaci nenvariadas
expresiones
deviolencia
La violenciafamiliaz existeenloscuatro
hogarespero
dedi
ferentesformasParalasdos
mujeres
fue
especialmente
grave
el
recuerdo
del sufrimiento desus
madres
enel
hogar
ParaYoni
527
Rodrguez
lacrisisdela
separaci n
de sus
padres
y
la
angustia
de
la
madre fueronhechos
que
lo marcaronParaMercedes
Zapata
el
hecho
violento inolvidable
delainfancia
fueron
los
castigos
f sicos
que
el
padre
dabaalamadre
y
a sushermanosLosrecuerdosde
sumadre
sufrida
siempre
lamentando su
pobreza
motivaronaMa
ra Elena
Moyano
a la
larga
ensulaborcomo
dirigenta
Enreali
dad
ambas
dirigentas
actanfuertemente
influenciadas
por
el
anta
gonismo
contrael machismo
abandono
o
prepotencia
242
Puede verse
que
laviolenciasexual no es
ni
conmucho
el
factor
nico o
siquiera predominante
dela
violencia
contra
la
mujer
enel ho
gar
el
abandono
la
pobrezay
necesidad
simultnea
deatender a
las
ne
cesidades
delos
hijos
el
castigo
f sico
sonformas
de
violencia
que
en
realidad
se fundanenactos
delos
varones
que
convivenendichas
casas
o
que
las
abandonaron
pero reflejan
tambinuna
especie
de
tolerancia
social
que
es
precisamente
lo
que
se denominaculturamachistaElla tie
ne
unainfluencia
decisivaenel
hogar
y
tiene
unefecto an
peor
los
hi
jos
se educanendichos
patrones
deconducta
y
cuando
grandes
los
re
producen
conlo
que
tambinlos
aprender
latercera
generaci n
Lavio
lenciacontrala
mujer
enel
hogar
esun
factor
poderossimo
de
repro
ducci ndeaviolencia
El
problema
del machismo setraduceenfenmenosde
menosprecio
por
la
mujer
salvo
la
madre
cosa
por
lo demsbas
tante inconsistentedesde el
punto
devistadelo
razonable
de
abandono
y
de
violencia
f sica
y
psquica
sobre la
cnyuge y
los
hijos
Debeserenfrentado como una
aproximaci n
creativahacia
el
logro
decondicionesde
paz
a
travs
de
ladisminuci nde lavio
lencia
familiar
dela
postergaci n
dela
mujer
del desarrollo cabal
delasindividuali dades
y
desde
luego
dela
mayor
vigencia
de
los
242GIESECKE
Margarita
CHECA
Carmen
y
GIESECKE
Alberto Vioiers
ciaestructuraenePerhistoriasde videLimaAsociaci nPeruanade
Estudiose
Investigaci npara
laPaz
1990
p
110
528
derechosdela
persona
envarias
dimensiones
incluida
la
delos
propioshijos243
No
se tratasolamente desancionar laviolencia
familiaro de
otras
relaciones
personales
para
conla
mujer
sino
adems
de
superarla para
que
el
proceso
de
socializaci nde
los
nios
y
nias
transcurralo msli
bre
posible
dela
intluencianociva
yreproductora
desu
ejemplo
El
segundo
prrafo
del artculo
se refierea la
violencia
que
ocurre
contrala
mujer
enla
sociedad
desde
la
violaci n
y
la
tortura
que
son
probablemente
las
formas
ms
agresivas
hastael acoso sexual enlas
ms
diversassituaciones
Estasformas
de
violenciasonconocidas
y
enmchos
casos
tole
radas
por
laconcienciasocial
predominante
Como enel caso dela
fami
lia
aqu
tambinel esfuerzo
no
esslo desancionar
sino detransformar
la
cultura
y
considerar
que
la
violencia
de
gnero
es
perniciosapor
s
misma
y
debeser
eliminadaS lo
deesta
manerase
corregirn
y
slo en
e
mediano
plazo
este
tipo
de
conductas
Laviolencia
del tercer
inciso
es
repudiable
por
s
mismael
Estado
y
sus
funcionarios
que
estnal servicio delas
personasy
del bienestar
pblico
debenser
quienes
menos
violenten
a las
personas
Esto
incluye
desde
luego
a
la
mujer
Un
aspectoque
el
Estado debe
analizarcuidadosamente
y
dado el
caso
corregir
esel delas
normas
jurdicasque indirectamentepermitan
la
violencia
contrala
mujer
en
susdiversasrelacionesenla
sociedad
Es
tablecer la
igualdad
desexosentodo
el sistema
jurdico
esun
imperativo
que
exige
la
propia
Constituci nensu
artculo2inciso 2
yque
si bien
existe
enla
teora
enlarealidad anes
escabullido
por
muchos
detalles
de
interpretaci ny
elusiones
de
aplicaci n
En
multitud de
ocasiones
la
legislaci n
colaboraa
que
ello suceda
con
imprecisiones
oan
rezagos
243CARREAZO
Rudecindo
Marco te rico
y
conclusionesde a
investiga
ci nsobreviolencia estructural
Lima Asociaci nPeruanadeEstudiose
Investigaci npara
la
Paz 1990
p
12R
529
del
pasado
cuando
la
diferencia
entre
sexosera
reconocidaformalmente
sobre
todo enlas
relaciones
matrimoniales
el
marido las
dirig ay
enla
vida
poltica
la
mujer
carecade
derechos
polticos
Convenci nInteramericana
para
Prevenir
Sancionar
y
Erradicar
la
Vio
lenciacontra
la
Mujer
Convenci ndeBelemdo Para
artculo
6El
derecho
detoda
mujer
a unavidalibredeviolencia
incluye
entre otros
a
El
derecho
de la
mujer
a
ser
libredetodaforma
de
discriminaci ny
b
El derecho
dela
mujer
a ser valorada
y
educada
librede
patrones
estereotipados
de
comportamiento
yprcticas
sociales
y
culturales
basa
dasen
conceptos
de
inferioridad
o subordinaci n
El
derecho
a lano discriminaci n
esunodelos
pilares
dela
igual
dad detrato a lossexos
y
ha
sido
ya
extensamente
abordado
por
nosotros
al tratarel inciso 2
del artculo 2dela
Constituci n
El tema dela educaci n
dela
mujer
comoacabamos
de
ver
es
muyimportanteparaque
su
postergaci n
se
reproduzca
o
no De
hecho
tanto
enlos
mediosformales
como informales
dela
educaci n
es
preciso
establecer
condiciones
de
socializaci n
quepermitan
a la
mujer
autova
lorarse
yconocer
exactamente
su
lugar
de
igualdad
Sin
embargo
de
igual
importancia
esla
socializaci n
delos
varonesenunaculturadistin
taa la
del machismo Una
parte
sinlaotrano
harsino
alargar
el
proble
ma
y
enciertos
casos
agudizar
laviolencia
Las
propuestas
deacci n
que
laConvenci n
deBelem
do Paraes
tablece
se
centranenla
responsabilidad
delosEstadosdeasumir tareas
de
prevenci n
control
y
sanci n
eficientedelaviolenciacontra
a
mujer
en
todoslosmbitosen
que
se
produce
Dos
artculosque
se
explican
por
smismoslas
contienen
Convenci n
Interamericana
paraPrevenir
Sancionar
y
Erradicar
la
Violencia
contra
la
Mujer
Convenci n
de
Belemdo
Para
artculo
7Los
Estados
Partes
condenantodaslasformas
de
violencia
contra
la
mujer
y
convienen
en
adoptar por
todos
los
medios
apropiados
y
sindi
laciones
polticas
orientadas
a
prevenir
sancionar
y
erradicar
dichavio
lencia
y
enllevar
a cabo lo
siguiente
530
a
abstenersede
cualquier
acci no
prctica
de
violenciacontra
la
mujer
y
velar
porque
las
autoridades
sus
funcionarios
personal yagentes
e
institucionesse
comporten
deconformidad conesta
obligaci n
b
actuarconla
debida
diligenciaparaprevenir
investigary
sancionarla
violenciacontrala
mujer
c
incluir
ensu
legislaci n
internanormas
penales
civiles
y
administrati
vas
as
como
las
de
otra
naturaleza
que
seannecesarias
para prevenir
sancionar
y
erradicar la
violenciacontrala
mujer
y
adoptar
las
medidas
administrativas
apropiadasque
seandel
caso
d
adoptar
medidas
jurdicaspara
conminar
al
agresor
a
abstenersede
hostigar
intimidar
amenazar
daar o
poner
en
peligro
la
vidadela
mu
jer
de
cualquier
forma
que
atentecontra
su
integridad
o
perjudique
su
propiedad
e
tomartodaslas
medidas
apropiadas
incluyendo
medidasde
tipo
legis
lativo
para
modificar o
abolir
leyesy
reglamentosvigentes
o
para
modi
ficar
prcticasjurdicas
oconsuetudinarias
que
respalden
la
persistencia
o
latolerancia
de
la
violenciacontrala
mujer
f
establecer
procedimientos
legalesjustosy
eficaces
para
la
mujer
que
haya
sido sometidaa
violencia
queincluyan
entre
otros
medidasde
protecci n
un
juicio
oportuno y
el acceso
efectivo
a tales
procedimien
tos
g
establecer
losmecanismos
judicialesy
administrativos
necesarios
para
asegurar que
la
mujer objeto
de
violencia
tenga
acceso efectivo a resarci
miento
reparaci n
del dao u
otrosmediosde
compensaci n
justosy
efi
cacesy
h
adoptar
las
disposiciones
legislativas
o
deotra ndole
que
sean
necesa
rias
para
hacer efectivaesta
Convenci ro
Convenci n
Interamericana
paraPrevenir Sancionar
y
Erradicar
la
Violenciacontra
la
Mujer
Convenci n
de
Belemdo
Para
artculo
8
LosEstados
Partesconvienenen
adoptar
en
forma
progresiva
medi
das
especficas
inclusive
programaspara
531
a
fomentarel
conocimiento
y
laobservancia
del derecho
dela
mujer
a
una
vidalibrede
violencia
y
el
derecho
dela
mujer
a
que
se
respeteny
protejan
sus
derechoshumanos
b
modificar
los
patrones
socioculturales
deconducta
de
hombres
y
mu
jeresincluyendo
el diseo
de
programas
deeducaci nformales
y
nofor
males
apropiados
a
todo nivel del
proceso
educativo
para
contrarrestar
prejuicios
y
costumbres
y
todo otro
tipo
de
prcticas
que
se
basenen
la
premisa
dela
inferioridad o
superioridad
de
cualquiera
delos
gneros
o
enlos
papeles
estereotipados
para
el hombre
y
la
mujer
que legitiman
o
exacerbanla
violenciacontrala
mujer
c
fomentar
laeducaci n
ycapacitaci n
del
personal
enlaadministraci n
de
justiciapolicial
y
dems
funcionarios
encargados
dela
aplicaci n
de
la
ley
ascomodel
personal
a
cuyocargo
estla
aplicaci n
delas
polti
casde
prevenci n
sanci n
y
eliminaci ndelaviolenciacontra
la
mujer
d
suministrar
los
servicios
especializadosapropiados
para
la
atenci n
necesaria
a la
mujer
objeto
de
violencia
por
medio
deentidadesdelos
sectores
pblico
yprivado inclusiverefugios
serviciosdeorientaci n
para
todalafamilia
cuando seadel
caso
y
cuidado
y
custodia
delos
menores
afectados
e
fomentar
yapoyar programas
de
educaci n
gubernamentales
ydel
sec
tor
privado
destinados
a
concientizar
al
pblico
sobrelos
problemas
rela
cionados
conlaviolenciacontrala
mujer
losrecursos
legales
y
la
repa
raci n
quecorresponda
t
ofrecera la
mujer
objeto
deviolencia acceso
a
programas
eficaces
de
rehabilitaci n
y
capacitaci n
que
le
permitanparticipar plenamente
enla
vida
pblicaprivada
y
social
g
alentara los
medios
decomunicaci n
a elaborar directrices
adecuadas
de
difusi n
que contribuyan
a erradicar
laviolenciacontra
la
mujer
en
todassusformas
y
a realzar
el
respeto
a la
dignidad
dela
mujer
h
garantizar
la
investigaci n
y
recopilaci n
deestadsticas
y
dems
in
formaci n
pertinente
sobre
las
causas
consecuencias
y
frecuencia
de la
violencia
contra
la
mujer
con
el
finde evaluar
la
eficaciade
las
medidas
paraprevenir
sancionar
y
eliminar
laviolencia
contrala
mujer
y
defor
mular
yaplicar
loscambios
que
seannecesarios
y
532
j
promover
la
cooperaci n
internacional
para
el
intercambio
deideas
y
experienciasy
la
ejecuci n
de
programas
encaminadosa
proteger
a la
mujer
objeto
de violencia
Yfinalmente
laConvenci nhace
un
llamado
totalmente
pertinen
teennuestro
criterio
para
enfrentar
con
equidad
aquellas
situaciones
en
lascualesla
violencia
contrala
mujer
se
atiza
o
en
todo
caso
es
ampli
ficadaensus
efectos
Convenci n
Interamericana
paraPrevenir
Sancionar
y
Erradicar
la
Violenciacontrala
Mujer
Convenci n
deBelemdo
Paraartculo
9Para
la
adopci n
delasmedidasa
que
se
refiere
este
captulo
los
Es
tados
Partestendrn
especialmente
encuenta la
situaci n
devulnerabili
dad a la
violencia
que
pueda
sufrirla
mujer
en
raz n
entre
otras
de
su
razao desu
condici n
tnica
de
migrante refugiadaodesplazada
En
igual
sentido se considerar
a la
mujer
que
es
objeto
deviolenciacuando
est
embarazada
es
discapacitada
menorde
edad anciana
o estensi
tuaci n
socioeconmicadesfavorable o afectada
por
situaciones
decon
flictosarmadoso de
privaci n
de sulibertad
Todos
stos
sondeberes
que
el Estado
peruano
ha
asumido
como
parte
deestaConvenci n
yque
es
imperativo
que
cumpla
en
lamedida
desus
posibilidades
Muchasdeestas
cosas
no
requieren
fundamental
mente
dinero
sino decisi nEsde
esperar que
el Ministerio de
la
Mujer
en
conjunci n
conotrasinstitucionesdel
Estado
puedacumplir
adecua
damente todas
y
cadaunade
estastareas
para
lograr
enel
mediano
pla
zo
que
la
violenciacontra
la
mujer
sea
rpidamente
superada
enel Per
36 2
La
tortura
Latorturaharecibido
definici n
enlos
instrumentos
internaciona
les
que
lehan
sido
dedicadosLa
Convenci ncontra
la
torturadice
Convenci ncontralatortura
y
otrostratos
o
penascrueles
inhu
manos
odegradantes
artculo I
1
Alosefectosdela
presenteConvenci n
se entender
por
el trmino
torturatodoacto
por
el cual se
inflija
intencionadamenteauna
persona
doloreso
sufrimientos
gravesya
seanf sicoso
mentalescon
el finde
533
obtener deellao deuntercero informaci no unaconfesi n
de
castigarla
por
unacto
que
haya
cometido
o se
sospeche
que
ha
cometido
o de
intimidar
o
coaccionar a esa
persona
oa
otras
o
por
cualquier
raz n
ba
sada en
cualquier
tipo
de
discriminaci n
cuando dichosdolores
o
sufri
mientossean
infligidospor
un
funcionario
pblico
u otra
persona
enel
ejercicio
de
funciones
pblicas
a
instigaci n
suya
o con
su
consenti
miento
oaquiescencia
No se
considerarntorturas
los
doloreso sufri
mientos
que
sean
consecuencianicamentedesanciones
leg timas
o
que
sean
inherentes
o
incidentalesa stas
Por
su
parte
la
Convenci n
Americana
para
prevenir
y
sancionar
la
tortura
trae
una
definici n
algo
distinta
Convenci namericana
para
prevenir
y
sancionaz
la
tortura
artcu
lo
2Paralosefectosdela
presente
Convenci n
se
entender
por
tortura
todo
acto realizado intencionalmente
por
el cual se
inflijan
a una
persona
penas
o
sufrimientos
f sicos
omentales
confinesde
investigaci n
crimi
nal
como
medio
intimidatorio
como
castigo personal
como
medida
pre
ventiva
como
pena
o con
cualquier
otro
finSe
entender
tambincomo
tortura
la
aplicaci n
sobreuna
persona
demtodos
tendientes
aanularla
personalidad
delavctima o a disminuir
su
capacidad
f sica
o
mental
aunque
no
causen
dolorf sico o
angustiapsquica
No
estarn
comprendidos
enel
concepto
detortura
las
penas
o su
frimientosf sicoso
mentales
que
seannicamenteconsecuencia
demedi
das
legales
o
inherentesa
stas
siempreque
no
incluyan
la
realizaci n
delosactos
o la
aplicaci n
de losmtodosa
que
se
retiere
el
presente
ar
tculo
De
estos
dostextos
podemos
extraer
los
siguientes
elementos
para
el
concepto
detortura
Latortura
consiste
enunacto intencional
mediante
el
cual
se
pro
ducendoloreso sufrimientos
penas
dicelaconvenci n
americana
graves
f sicoso
mentales
El
acto
desufrimiento
tiene las
siguientes
finalidades
De
obtener
dela
persona
agraviada
o deuntercero informaci n
o
534
unaconfesi n
convenci n
contra
la
tortura
confines
de
investigaci n
criminal dice la
Convenci n
americana Ensustanciaambas
expresiones
parecenquerer
decir lo mismo
De
castigo
lasdos
Como medio
intimidatorio
lasdos
comomedida
preventiva
Convenci nAmericana
Como medio decoacci n
Convenci n
contrala
tortura
Como
pena
Convenci nAmericana
LaConvenci ncontralatorturaslo reconocelatorturacuandoes
cometida
por
las
autoridades
o
por
tercerosconsuconsentimiento
o
aquiescencia
LaConvenci nAmericanano
mencionael tema
y
por
tanto
hay
yue
concluir
que
no limitalatortura
a la
que
se ori
gina
directao indirectamenteenel Estado
La
Convenci nAmericana
aade
que
estambintorturala
aplica
ci nde
mtodostendientes
a anular la
personalidad
o a disminuir
su
capacidad
f sicao
mental
aunque
no causendolor f sico
o an
gustiapsquica
LaConvenci ncontralatortura
excluye
losdoloreso sufri
mientos
que
seanconsecuencianicamentede
sanciones
leg timas
o
que
seaninherenteso incidentalesa
stas
La
Convenci n
Americanaesms
explcita
Dice Noestarn
comprendidos
enel
concepto
de
tortura
las
penas
o
sufrimientosf sicos
o mentales
que
sean
nicamenteconsecuenciademedidas
legales
o
inherentes
a
stas
siempre
que
no
incluyan
la
realizaci n
delos
actoso
la
apli
caci ndelosmtodosa
yue
se refiereel
presente
artculo
Enlamedida
que
el Peres
signatario
delosdos
instrumentos
no
sotros
no
encontramos
problema
alguno
en
que
la
tortura
para
efectosin
ternos
integre
lasdos
aproximaciones
yconstruya
la
visi n
ms
compre
hensivade
ellaque
serdesde
luego
la
mejor
manerade
proteger
losde
rechosdelas
personas
Yaentrando al
concepto
ms
detallado a
los
casos
concretosDice
ODonnell
que
laCorte
Europea
de Derechos
Humanosha
adoptado
un
criterio
msrestrictivo
que
laComisi n
Europea
de
DerechosHumanos
sobre
aspectos
importantes
dela
tortura
535
El artculo
12
de la
Declaraci n
contralatorturaafirma
que
latortura
constituye
unaforma
agravaday
deliberada de
trato 0
pena
cruel
inhumanoo
degradante
elemento
que
nofue
reiterado
enlaConvenci nde1985 Esta
disposici n
fueclaveenladeci
si nde
la
Corte
Europea
deDerechos
Humanos
enel caso
Irlanda
c
Reino
Unido
enlacual
aquel rgano
estim
que
ciertas
prcti
cas
empleadas
por
lasautoridades
britnicas
enlaluchacontrael
terrorismo
enIrlandadel
Norte
no
constituan
tortura Lasllama
das
cinco tcnicasde
privaci n
sensorial
o de
desorientaci n
que
incluanla
privaci n
de
sueo
dealimentaci n
y
de
lquidos
el mantener ul
preso permanentementeencapuchado yexpuesto
a
unruido
fuerte
y
obligado
a
permanecer
en
posturas
dif ciles
du
rante
largosperodos
habansido
calificadasde
tortura
por
laCo
misi n
Europea
deDerechosHumanos
244
En
cambio
la
Comisi n
Interamericana
ha
mostrado
unaactitud
mucho
msabiertafrente
a
la
protecci n
delos
derechoshaciendo una
larga y
comprehensiva
listade
actos
que constituyen
tortura
En
unaocasi n
laComisi nInteramericana
public
lasi
guiente
lista
de
prcticas
calificando todasdetortura
plantones
al sol
en
el da
y
al sereno enla
noche
ahogamientos
ysumergimientos
en
agua
aplicaci n
del
submarino
venda
enlos
ojos
hasta
por
doce
diecisiete
y
veinte
das
vendado
y
amarrado
por
cuarenta
y
sietedasen
cimitarra
sometimiento a
golpes
endiversas
partes
del
cuerpo
con
palos
ypatadasimpe
dimento
para
dormirhasta
por
ocho das
y
faltade
reposo
ame
nazasdemuerteal
detenido
a lafamilia
y
a
amigoscolgaduras
atado delas
manos
prohibici n
de
aguay
alimento hasta
por
cuatro
siete
y
ocho das
seguidos
simulacrode
dispararles
enla
cabeza
esposados
delasmanos
torturadeotras
personas
cer
cadela
celda
para
yue
se escucharanlos
gritos
incomunica
ci n
aplicaci n
de
energ a
y
choques
elctricos
endiferentes
partes
del
cuerpo
ejercicios
hastael
agotamiento
permanen
244ODONNELL
Daniel Protecci nintenmcionnde os
derechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas
1988
p
76
536
ciadesnudos
y
de
pie
provocaci n
de
asfixialavadas
ca
minar
de
rodillas
torturas
sicol gicas
sumergimiento
amarra
dosen
un
lago quemaduras
con
cigarrillos
sacaral detenido
a los
allanamientos
y
utilizarloscomo
chaleco
antibalasesposado
y
vendado simulacrosdefusilamientos
mientras
estaba
colgado
deun
rbol
introducci nde
armasenla
boca
roturadener
vioscomoconsecuenciade
colgamientos
desnudo
ysumergido
enun
ro
negativa
de
asistencia
mdica
para
embarazo
frac
turade
costillas
amarrado
vendado
a veces
permanentemente
golpeado
conun
leo
patadas
heridaconarmade
fuego por
la
espalda
enel sitio dereclusi n amenazade
traer
a susfamiliares
para
torturarlosensu
presenciacontemplaci n
de
lastorturas
a otras
personas
hacerloscreer
que
otros
sindicados
por
los
mismoshechoslo habansealado como
participantepinchazos
envarias
partes
del
cuerpo
con
alfileres
interrogatorios
conti
nuos
yescritosobligados
en
que
deca
que
haba
participado
enel
asalto
Cabe
sealar
yue
esa nmina
incluye
casi todaslascinco
tcnicas
que
la
Corte
Europea
no consider
como tortura
adems
de
que
una
gran
parte
delas
prcticas
mencionadasenlalistacons
tituyen
tortura
psquica
o moral
Podemos
afirmar
por
lo
tanto
que
laComisi nInteramericanaha demostrado ms
sensibilidad a
torturasde
este
tipo
que
los
rganos
de
otrossistemas
245
Finalmente
el
propio
ODonnell muestra
que
tambin
pueden
ser
incorporados
al
concepto
detorturalosmaltratosa losalumnos
ypacien
tes
ajuicio
del
Comit
la
prohibici n
debeabarcar el casti
go
corporal
inclusivelos
castigos
f sicos
excesivoscomo
medida
pedag gica
o
disciplinaria
Adems
enel artculo
claramente
se
protege
no slo a los
presosydetenidos
sino
tambina los
alumnos
ypacientes
deinstitucioneseducativas
y
mdicas
246
245
ODONNELLDaniel Yrorecci ninrernnciaiaelosderechoshunwnos
Lima Comisi n
Andinade
Juristas1988
p
78
246ODONNELL
Daniel Protecci niruernncional rlelosderechos
humanos
LimaComisi nAndinade
Juristas1988 p
R0
537
Consideramos
pertinente
aadirestaformade
tortura
a las
yue
de
benestaz
vigentes
enel Per
y
labase normativaenla
que
nos
apoyamos
esla
Convenci n
Americana
que
como
vimos
no
exige
que
la
tortura
sea
producida
directa o indirectamente
por
el Estado Para
ella
las
for
mas
privadas
tambin
puedenproducirla
y
tanto
ms
si asumen
forma
institucional
comodiceel textocitado deODonnell
Latorturaest
proscrita
por
diversosinstrumentosinternacionales
delos
que
eI Peres
parte
LaDeclaraci nUniversal
deDerechos
Hu
manosestablece
Declaraci n
Universal deDerechos
Humanos
artculo 5
Nadie
sersometido
a
torturas
ni a
penas
o
tratoscrueles
inhumanoso
degra
dantes
El PactoInternacional deDerechos
Civiles
y
Polticostambintrae
norma
especfica
Pacto
Internacional de
DerechosCiviles
y
Polticos
artculo
7
Nadie
sersometido
a torturasni a
penas
o tratoscrueles
inhumanos
o
degradantes
En
particular
nadie
ser
sometido sin
su
libre
consentimien
to
aexperimentos
mdicoso cientficos
Es
importante
que
se considerecomo torturao trato
inhumano a los
experimentos
mdicos
o cientficos
categora
que
no
ha
aparecido
en
otrostextos
yquepuedeser
en
efecto
una
fuente
subrepticia
deestas
agresiones
La
Convenci nAmericanasobreDerechosHumanosdicelo si
guiente
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanosartculo
5
I
Toda
persona
tienederecho a
que
se
respete
su
integridad
f sica
ps
quicaymoral
2Nadiedebe sersometido a torturasni a
penas
o tratoscruelesinhu
manos
odegradantes
Toda
persona
privada
delibertad
sertratadacon
el
respeto
debido
a la
dignidad
inherenteal serhumano
538
LaConvenci n
deBelemdo Para
que
ha
hemos
citado a
propsito
de la
violencia
tambin
proscribe
la
tortura
Convenci n
Interamericana
paraPrevenir
Sancionar
y
Erradicar
laViolenciacontrala
Mujer
Convenci n
de
Belemdo Para
artculo
4Toda
mujer
tiene
derecho
al
reconocimiento goce
ejercicio
yprotec
ci ndetodoslos
derechos
humanos
y
laslibertades
consagradas
por
los
instrumentos
regionales
e
internacionales
sobrederechoshumanosEstos
derechos
comprenden
entre otros
d
el derecho
a no sersometidaa torturas
LaConvenci nAmericana
tambin
acertadamente
niega
la
posibi
lidadde
que
latortura
sea
justificada
encircunstancias
extraordinarias
Convenci namericana
para
prevenir
y
sancionar la
tortura
artcu
lo5Nose invocar
ni
admitircomo
justificaci n
del delito detortura
laexistencia
de
circunstanciastales
como estado de
guerra
amenazade
guerra
estado desitioo de
emergencia
conmoci no
conflicto
interior
suspensi n
de
garantas
constitucionales
la
inestabilidad
poltica
interna
u
otras
emergencias
o
calamidades
pblicas
Ni la
peligrosidad
del detenido
o
penado
ni la
inseguridad
del esta
blecimiento
carcelario
o
penitenciazio puedenjustificar
latortura
Las
medidas
no
solamente
son
declarativasLosdiversosinstru
mentos
que
venimoscomentando
traentambin
disposiciones
concretas
que
debidamente
utilizadasconducirnindudablemente
auna
reducci n
delatortura
y
del
maltrato existentes
Las
principales
disposiciones
que
pueden
ser traducidas
en
acci n
sonlas
siguientes
Que
la
formaci nde
quienes
tienen
que manejar
loscasosdede
tenci n
einterrogatorio
porparte
del
Estado
incluya
educaci ne infor
539
maci nsobrela
prohibici n
delatorturaTratanestetemaaConvenci n
contra
la
Tortura
y
laConvenci n
Americana
para
prevenirla
y
sancio
narla
Susnormas
son
Convenci ncontralatortura
y
otrostratoso
penascrueles
inhu
manos
odegradantes
artculo 0
1TodoEstado
Parte velar
porque
se
incluyan
unaeducaci n
y
unain
formaci n
completas
sobre la
prohibici n
delatorturaenlaformaci n
profesional
del
personal encargado
de
la
aplicaci n
dela
ey sea
steci
vil
omilitardel
personal
mdico
delosfuncionarios
pblicosy
otras
personasque
puedanparticipar
enla
custodia
el
interrogatorio
o el trata
miento de
cualquier
persona
sometidaa
cualquier
forma
de
arresto
de
tenci n
oprisi n
2TodoEstado Parteincluiresta
prohibici n
en
las
normaso
instruc
ciones
que
se
publiquen
enrelaci nconlosdeberes
y
funciones
de
esas
personas
Convenci namericana
paraprevenir
y
sancionar
la
tortura
artcu
lo 7LosEstadosPartestomarn
medidas
paza que
enel adiestramiento
de
agentes
dela
polica
y
deotros
funcionarios
pblicos
responsables
de
lacustodiadelas
personas
privadas
desu
libertad
provisional
o definiti
vamente
enlos
interrogatorios
detencioneso
arrestos
se
ponga
especial
nfasisenla
prohibici n
del
empleo
de latortura
Igualmente
losEstadosPartestomarnmedidas
similares
para
evi
tar
otros
tratoso
penascrueles
inhumanoso
degradantes
Nosotros
creemos
que
se debeiranmsallno solamenteesim
portante
ainformaci n
y
educaci nsobrela
prohibici n
delatorturaEs
necesario
que
estos
profesionales
aprendan
desdeel
primer
momento
a
ejercer
todoslos
aspectos
desu
profesi n
enconsonanciaconlosdere
choshumanosSi laformaci n
prctica
del
investigador
tienecomo
regla
que
e
castigo
f sico
obtiene
informaci n
denadavaldr
uncurso
parale
lo sobrela
importancia
deluchar
contra
la
tortura
al
final
harlo
que
le
ensearon
Laerradicaci ndelatortura
supone
tambin
que
el adiestramiento
540
de
quienes
pueden
llevarlaa
cabo
estorientado a terminar
con
ella
Esta deberaserunamedida
que
tomenlosEstados
para promover
los
derechoshumanosdemaneramsefectivaan
y
desde
luego
estco
nectadacon
lo
que
se
seala
enel
prrafo siguiente
Tambin
se establececomomedidaconcreta
y
estamostotalmente
de
acuerdo con
ellaque
losEstadosexaminen
las
normas
e
instrucciones
de
operaci npara
los
interrogatorios
y
la
custodia
delos
arrestados
de
manera
que
se
garanticeque
en
ellos
no
existatraza de
conceptosque
puedan
conducira utilizarlaviolenciao
latorturaEsuna
disposici n
complementaria
a
la
que
acabamosdever
y
deberarecibirmsatenci n
que
la
que
recibedelos
gobiernos
porque
en
realidad
es
parte
dela
obligaci nque
tiene
todo
gobernante
civil
para
con
el
pueblo
que
lo ha
elegido
yadems
forma
parte
esencial
del
sometimiento
que
la fuerza
pblica
debe
tener a
poder constitucional expresamente
establecido
en
el artculo 169denuestraConstituci nDicelaConvenci ncontralator
tura
Convenci n
contra
la
torturay
otrostratoso
penascrueles
inhu
manos
odegradantes
artculo 11
Todo
Estado Parte
mantendr
siste
mticamente
enexamenlas
normas
e
instrucciones
mtodos
yprcticas
de
interrogatorio
as
como
las
disposiciones
para
la
custodia
y
el trata
miento de
las
personas
sometidasa
cualquier
forma
de
arresto
detenci n
o
prisi n
en
cualquier
territorio
que
est
bajo
su
jurisdicci n
a finde
evitaz todo caso
de
tortura
Tambines
medidaconcreta
el
compromiso
delos
Estados
para
in
vestigar
pronta
e
imparcialmente
todo casoen
el
que
se
supongahay
tor
turade
por
medio
En
realidad
el
compromiso
verdadero de
los
gobier
nosconlosderechoshumanosesenciales
que
vulneran
estas
prcticas
se
demuestra
por
la
diligenciaqueponen
en
afrontar los
casos
que
se
pre
sentanLa
actitud
deun
gobernante
enesteterrenomarca
las
pautas
de
conducta
de los
aparatos
de
represi n
si
haytolerancia
se tendera uti
lizar
mslatorturaPor
ello
el
cumplimiento
de
esta
normadelaCon
venci nes
muyimportante
Convenci n
contra
latortura
y
otros
tratos
o
penas
crueles
inhu
manos
odegradantes
artculo
12Todo Estado Partevelar
porque
siempre
que
haya
motivosrazonables
para
creer
que
dentro desu
juris
541
dicci n
seha
cometido unacto de
torturalas
autoridades
competentes
procedan
a una
investigaci n
pronta
e
impazcial
LaConvenci nAmericana
traenorma
de
la
misma
naturaleza
pero
esms
especficaporque
esuna
garanta
paza
las
personasque
denuncian
ypor
tanto
ampaza
directamente
a los
interesados
Dice
Convenci n
americana
paraprevenir
y
sancionar
la
tortura
aztcu
l0
8
Los
Estados
partes
garantizarn
a toda
persona
que
denuncie
haber
sido
sometida
a torturaene
mbito de
su
jurisdicci n
el
derecho
a
que
el caso sea
examinado
imparcialmente
Asimismo cuandoexistadenuncia
o
raz nfundada
para
creer
que
se hacometido unacto detorturaenel
mbito
desu
jurisdicci n
losEs
tados
partes
garantizarnque
sus
respectivas
autoridades
procedern
de
oficio
y
de
inmediato a realizar una
investigaci n
sobre el caso
y
a ini
ciar
cuando
corresponda
e
respectivo
proceso
penal
Unavez
agotado
el
ordenamiento
jurdico
interno del
respectivo
Estado
y
los
recursos
que
ste
prev
el
caso
podr
sersometido a instan
cias
internacionales
cuya
competenciahaya
sido
aceptada
por
ese Esta
do
Si bien
la
actitud
que
tome
el
gobierno
entendiendo
por
l al
Poder
Ejecutivo
ser
muyimportante
en
estos
casosenlamedida
que
la
Fuer
za Pblica
depende
de
l
no esmenos
importante
que
cada
uno delos
rganos
involucradosacte
con
independencia
y
rectitud
de
criterio
Un
Poder
Judicial rendido
antelos
abusos
un
Congreso que
no
corrija
los
defectos
delas
leyes
yque
no
ejerza
su
funci n
de
velar
por
el
cumpli
miento dela
Constituci n
un
Ministerio
Pblico
que
no
investigue
un
Defensor
del
Pueblo
que
no
ejerza
surol de
investigaci n
yexhortaci n
unTribunal Constitucional
que
no
encuentre
inconstitucionalidades
don
deslas
hay
tienentambinun
efecto
pernicioso
incalculable
enlafalta
de
protecci n
dederechos
que
pueda
generarse
No
hay
que
olvidar
que
losinstrumentosinternacionales
que
venimos
analizando
ponen
enhom
bros
del
Estado
estas
responsabilidadesyque
el Estado no essolamente
el Poder
Ejecutivo
sino
el
conjunto
de
rganos
Enlamedida
que
todos
ellos
funciones
eficiente
y
correctamente
sermsdif cil
que
si
alguno
deellos
quiere
salirdelos
mrgenes
lo
pueda
hacerDe
esto
se trataeI
542
sistema
de
pesosycontrapesos
dela
organizaci n
dela
separaci n
de
poderes
Entrelas
normas
que permitanoperativamente
el
control
delator
turaestndos
que
se
refierendirectamente
a la
obligaci n
del
Congreso
de
legislar
coherentementeen
el
sistemajurdico
paraque
las
leyes
ga
ranticenuna
penalizaci n
de latortura
consistente con
su
significaci n
para
losderechos
humanos
y
tambin
paraque
la
indemnizaci n
delas
vctimasseareal
y
no una
pura
ficci n
Convenci namericana
parapreveniry
sancionar
la
tortura
artcu
lo
6Deconformidad
con
lo
dispuesto
enel artculo
1
los
Estados
par
testomarnmedidasefectivas
para
prevenir y
sancionar latorturaenel
mbito
de su
jurisdicci n
LosEstadosPartesse
asegurarn
de
que
todos
losactosdetortura
y
los
intentosdecometer talesactos
constituyen
delitosconforme a
su
derecho
penal
estableciendo
paracastigarlos
sanciones
severas
que
ten
gan
encuenta
su
gravedad Igualmente
losEstados
Partestomarn
medi
dasefectivas
para
prevenir
ysancionar
adems
otrostratoso
penas
crueles
inhumanos
o
degradantes
enel
mbito
de su
jurisdicci n
Convenci namericana
parapreveniry
sancionar la
tortura
artcu
lo
9LosEstadosPartes
se
comprometen
a
incorporar
ensus
legislacio
nes
nacionalesnormas
que
garanticen
una
compensaci n
adecuada
para
lasvctimasdel delitode
tortura
Nadade
lo
dispuesto
en
este
artculo
afectar
el derecho
quepue
dantenerla
vctima
u
otras
personas
de recibir
compensaci n
envirtud
de
legislaci n
nacional
existente
Tambin
son
importantes
las
disposicionesque
exigen
la
extradi
ci n
de
quienes
estn
implicados
en
casos
de
tortura
y
debanser
juzga
dos
por
ello La
Convenci n
Americanahaceunainclusi n
automtica
de estedelito entreos
extraditables
entodoslostratados
que
sobre la
materia
hayan
firmado Unadelas
formasmseficientes
de luchar contra
el
crimen
consisteen
que
el
trasponer
unafronterano
signifiquegaranta
de
impunidad
Todolo contrario la
nica
manerade
eliminardelitos
co
munes
entodo el orbe
escomo
se
demostr
enloscasosde
piratera
y
543
trata
de
esclavos
realizar unaluchafrontal
y
coordinada
por
todos
los
EstadosDeah la
importancia
de
facilitar la
extradici n
en
estoscasos
Dicen
las
normas
Convenci namericana
parapreveniry
sancionar la
tortura
artcu
lo 11 LosEstadosPartestomarnas
providencias
necesarias
para
con
ceder
la
extradici ndetoda
persona
acusada
dehaber cometido el
delito
de
tortura
o condenada
por
lacomisi ndeese
delito
deconformidad
con
sus
respectivaslegislaciones
nacionalessobreextradici n
y
sus
obliga
cionesinternacionalesenestamateria
Convenci n
americana
para
prevenir
y
sancionar
la
tortura
artcu
lo 3E
delito
a
que
se hace
referencia
enel
artculo
2se
considerar
incluido
entrelos
delitos
que
dan
lugar
a
extradici nentodo
tratado
de
extradici ncelebrado entreEstados
PartesLosEstadosPartesse com
prometen
aincluir el delito de
tortura
como caso deextradici nentodo
tratadode
extradici n
que
celebrenentresenel
futuro
TodoEstado Parte
que
subordine
laextradici na la
existencia
de
un
tratado
podr
si recibedeotroEstado Parteconel
que
no tiene trata
do
una
solicitud de
extradici n
considerarla
presente
Convenci ncomo
labase
jurdica
necesaria
para
la
extradici n
referente
al
delito detortura
Laextradici nestar
sujeta
alas
demscondiciones
exigibles
por
el de
recho
del
Estado
requerido
LosEstadosPartes
que
no
subordinenla
extradici na
laexistencia
de
un
tratado reconocerndichosde itos
comocasos
deextradici n
entre
ellos
a reservadelascondiciones
exigidaspor
el
derecho
del
Estado re
querido
No se
conceder
laextradici nni se
proceder
a la
devoluci n
de
la
persona
requerida
cuando
haya
presunci n
fundadade
que
corre
peli
gro
su
vida
de
que
ser
sometida
a
tortura
tratos
crueles
inhumanoso
degradantes
o de
que
ser
juzgada
por
tribunalesde
excepci n
o ad
hoc
enel Estado
requirente
Uncaso
singular
sobre
tortura
enmanosdelaPolica
aparece
enla
jurisprudenciaperuana
deestamanera
544
tal
como
aparece
de
las
actasse
constat conel
certificado
mdico
mostrado eneste
acto
que
la
persona
de
Angel
FernandoTineo
Romero
el da
mircolescinco de
setiembre
demil
novecientosochen
ticuatro
nomostraba
huellasde
lesiones
traumticasrecientes
que
puesto
a
disposici nAngel
Tineo
Romero manifest
que
haba
sido
maltratado
porpersonasque
no
poda
identificar
porque
lo
haban
venda
do
agregando que
lo hanamenazado de
muerte
yque
cree
que
esun
Capitn
o
Teniente
que
estna su
cargo que
revisado
por
el mdico
legista
de turno doctorAndrsOrtiz
Snchez
indica
que Angel
Fer
nando
Tineo
Romero muestra
lesiones
las
yueaparecentambin
enel
actadelasumaria
investigaci n
realizada
yque
requieren
undade
atenci n
facultativa
por
tres
das
de
incapacidad
para
el
trabajo
que
re
queridos
af n
de
que
expliquen
losmotivosdelas
lesionesde
Angel
Tineo
Romero
manifestaron
que
nadie
lo
ha
tocado sealndose
que
este
tipo
de
elementos
investigados
por
estaclasededelitos
muchasve
cesse
autolesionan
que
enmritodelo actuado
y
habindose
comproba
do
maltratos
y
lesiones
enla
persona
de
Angel
Fernando
Tineo
Romero
por
lo
que
se
ha conculcadoel
derecho de
garanta
sealado enla
Consti
tuci n
yque
enunciativamente
seencuentraenel artculo
doce
inciso
tercero
de
la
Ley
deHbeas
Corpus Resoluci n
del
Tribunal
Co
rreccional
deLimadel 3 deoctubrede
1984
enel Hbeas
Corpussegui
do
por
Josefina
Romero
Tapia
a favor
de
Angel
Tineo
Romero
contrala
Dircote
Esinteresanteenestecaso
ver
cmo
se
protege
la
integridad
f sica
dela
persona
anconla
alegaci n
de
que
las
personas
a
quienes
se
responsabiliza
de
terroristas
generalmente
se
autolesionan
El
argumento
yue
segn
el textodelaresoluci nha
utilizado
la
Polica
es
evidente
mente
insustancial
36 3El
trato inhumanoo humillante
Muchasveces
laactitud de
violencia no est
dirigida
acausar los
efectos
de la
tortura
pero
igualmente
daaa la
persona
Estamosante
los
tratosinhumanos
o
humillantes
Trato inhurnmro es
aquel
yue
daunser humanoa
otro
y
enel
que
no se
cumplen
los
derechosfundamentales
reconocidos
las
personas
no
se
tratan
cumpliendo
entre
slas
reglas
de
juego
establecidas
545
Soncasosdetrato
inhumano
porejemplo aquellos
enlos
que
no
se
cumple
conlas
condicionesmnimasde
salud
o
tambin
aquellos n
los
que
no sereconoce
la
identidad
dela
persona
Losfenmenosson
muy
distintosentre
s
pero
en
ninguno
se est
cumpliendo
conel
trato
que
unhumano
debe
a otro
En
medio
deestos
dosquepodramos
lla
mar
extremos
se
hallauna
multitud
deotrostratamientos
que
niegan
la
humanidad
yque quedan
proscritos
por
este
dispositivo
que
comentamos
Trato humillantetiene
que
vercon
la
dignidad espiritual
dela
per
sona
Lafinalidad del trato humillante
es
quitar
valor moral al serhuma
no conel
que
unose
relaciona
atentarcontrasus
principios
hacer sorna
del o
utilizarlo
sin
respetarlo
comoun
igual
As
por ejemplo
es
trato
humillanteburlarse
delos
defectos
f sicos
obligar
a
alguien
a
adoptar
posturas
o actitudes
que
lo llevenal
ridculo
utilizarlo
como
objeto
de
mofa
etc
El trato
inhumano o
humillante
puede
serdado tanto
porpersonas
privadas
como
por
el
propio
Estado a travsdesusfuncionarios
y
auto
ridadesEst
condenadoen
cualquiera
delascircunstancias
pero
eviden
temente
cuando se hace
por
quien
tiene
responsabilidadespblicas
se
configurar
adems
unaconductadeabuso
de
autoridad
que
puedellegar
a tener
significaci npenal
Enlo
querespecta
a losinstrumentosinternacionales
todoslos
que
hemos
citado antestienencondena
expresa
a lostratos
que
llamancrue
les
inhumanoso
degradantes
enla
terminolog a
del artculo
5 delaDe
claraci nUniversal
deDerechos
HumanosLa
compatibilidad
entre esta
forma
de
expresarlo
y
la
que
tiene
nuestraConstituci nes
por
lo
dems
total
Msalldelas
diferentes
palabras
utilizadas
el
significado
es
normativamente
el
mismo
LaConstituci n
Peruana
aade
atodo esto
el
derecho
de
que
cual
quiera
pueda pedir
de
inmediato
el
examen
mdico
de
quien
ha
sido
agraviado
o de
quien
no
puede
recurrir
por
smismoa la
autoridad
En
este
caso no se
requiere
intersdirecto
personal
o familiar
para
tomar la
iniciativaporque
losbieneshumanosen
juego
y
la
conducta
denigrante
que
se ha
ejecutado
sonambosdemasiado
significativos
paradejar
las
cosaslibradas
al exclusivo
intersindividual
Son
problemas
colectivos
y
como
talesdebenser
afrontados
546
Desde
luego
el examenmdico
deberserrealizado
por
profesio
nales
cuyaindependencia
enel caso est
garantizada
Ello
pertenece
ala
esencia
misma
del mandato constitucional
As
por
ejemplo pretender
que
anteuna
presunta
torturacometida
por
un
cuerpo
policial
seael m
dico dela
polica
el
que
certifique
si ellaexisti o
no
resta
la
indepen
denciaformal decriterio
que
se
requiere
enestas
circunstancias
Puede
ser
que
en
el
casoconcreto el mdico de
que
se trateseauna
persona
ho
nesta
yescrupulosa
consu
deber
pero
las
reglas
debenser
dadas
no
para
loscasos
en
los
que
las
personas
actan
como
deben
sino
precisamente
para
los
otros
ypor
ello
es
bueno
que
en
la
interpretaci n
de esta
norma
se
garantice
la
independencia
del
profesional encargado
del examenEl
rol dela
jurisprudencia
eneste
aspecto
ser
muyimportante
36 4
Lainvalidez
delas
declaracionesobtenidas
por
la
violencia
Consecuenciaevidente
por
smismaes
yue
si se arranca
a
alguien
una
declaraci nutilizando
procedimientos
contrarios
al
Derecho
ellano
puede
tenerlas
consecuencias
jurdicasprobatorias
que pretendi
el
agre
sorDesde
luego
la
parte
final del textoestambincorrecta si laviolen
ciaes
ileg timaquien
la
emplea
deberser
responsable
por
ellaEsta
responsabilidad
puede
ser administrativa
sanci npor utilizarla
civil
indemnizaci n
a la
vctima
e inclusive
penal
si se
configurara
unacon
ducta
delictiva
condena
a sufriruna
pena
Tanto LaConvenci nAmericanacomola
Convenci n
contrala
torturatienentextos
expresos
sobre
estetema
Convenci nAmericana
sobreDerechos
Humanos
artculo8
3
Laconfesi ndel
inculpado
solamenteesvlidasi eshechasincoac
ci n
de
ninguna
naturaleza
Convenci n
contra
la
tortura
y
otrostratos
o
penascrueles
inhu
manos
odegradantes
artculo
I5Todo Estado Partese
asegurar
de
que
ninguna
declaraci n
que
se demuestre
que
hasido hechacomo resul
r
547
tadodetortura
pueda
ser
invocada
como
prueba
en
ningnprocedimien
to
salvo encontradeuna
persona
acusadadetorturacomo
prueba
de
que
se ha
formulado
la
declaraci n
Convenci n
americana
para
prevenir
y
sancionar
la
torturaartcu
lo 10
Ninguna
declazaci n
que
se
compruebe
haber
sido
obtenidame
diantetortura
podr
seradmitida
como medio de
prueba
enun
proceso
salvo enel
que
se
siga
contra
la
persona
o
personas
acusadasde
haberla
obtenido
medianteactosdetortura
y
nicamente
como
prueba
de
que por
esemedio el acusado obtuvo
tal declazaci n
En
laltima
parte
de
este
dispositivo
se
establece
unanorma
im
portante
slo
hay
un
proceso
enel
que
una
declaraci n
obtenida
por
la
violencia
tiene
validez en
el
que
se
juzga
al
agresorpor
haber
empleado
dichaviolencia
Esunmandato coherenteconlasfinalidadesbuscadasla
violenciaser
prueba
para
castigar
a la
violencia
precisamente
porque
es
ileg tima
ODonnell
vinculaentresvariasotras
figurasque
pertenecen
al
mismo
gnero
desta
Tanto el
artculo
14 3
g
del Pacto
Internacional
comoel
82
g
de
la Convenci n
Americana
reconocenel
derecho del
in
culpado
a
no
ser
obligado
adeclararcontrasmismo ni a
decla
rarse
o
confesarse
culpable
El
artculo
83
dela
Convenci n
agregaque
la
confesi n
del
inculpado
solamente
es
vlida
si es
hecha
sincoacci n
de
ninguna
naturaleza Esta
garanta
est
es
trechamente
vinculada
conotras
que
forma
parte
de
la
normativa
internacional
entre
ellas
la
presunci n
deinocencia
la
prohibici n
de
tortura
y
malos
tratos
y
el derecho del acusado a
recibir
asisten
cia
jurdica
para
la
defensa
247
Como
se
sabe
todasellasestn
recogidas
en
la
Constituci n
perua
nala
presunci n
de
inocencia
enel artculo2
inciso 24literal
ey
el de
247ODONNELL
Daniel
Protecci ninternacionai deiosderechas
humanos
LimaComisi nAndinade
Juristas1988
p
173
548
recho dedefensaenel artculo 139inciso
14
ambosdelaConstituci n
Poltica
37Artculo 3
Artculo 3Laenumeraci ndelosderechosestableci
doseneste
captulo
no
excluye
losdems
que
taConsti
tuci n
garantiza
ni otrosdenaturaleza
anloga
o
que
se
fundan
enla
dignidad
del
hombre
o enos
principios
de
soberanadel
pueblo
deEstado democrtico dederecho
y
dela
formarepublicana
de
gobierno
Antecedentes
enlaConstituci n
de1979
El artculo antecedentedelaConstituci nde 1979esel
siguiente
Artculo4IJa enumeraci ndelosderechosreconocidoseneste
cap
tulo no
excluye
losdems
que
laConstituci n
garantiza
ni otrosdena
turaleza
anloga
o
que
derivandela
dignidad
del hombre
del
principio
desoberanadel
pueblo
del Estado social
y
democrtico dederecho
y
dela
formarepublicana
de
gobierno
Resaltaunadiferencianotable laConstituci nde 1979hablaba
laenumeraci nde losderechosreconocidos
entanto
que
lade 1993
h
bladelosderechosestablecidos
El
lenguaje
correcto esel de 1979
por
quequiere
decir
que
losderechosexistendesde antes
yque
el Derecho
positivo
constitucional
lesdareconocimiento Encambio laConstituci n
de 1993
parece
decir
que
establecelos
derechos
demanera
que
en
pri
mer
lugarpodra
retirarlos
y
en
segundo podra
no establecerlos
Sin
embargo
eso esinexacto
porque
a
rengl nseguido
enel mis
mo artculo estdeclarando
que
no
quedan
excluidosotrosEsobvio
que
no seratadelosno
establecidos
sino delosno reconocidos
Esto
que
slo
parece
buencastellano esunainmensabrechaenla
teoradelosderechoshumanos
yque
dividea los
quepiensanque
siem
pre
existieron
yque
el Derecho slo seinclinaanteellos
losque
reco
549
Hoceny
otros
que
creen
que
si ellosno losdeclaranlosderechos
huma
nosno existen
losqueestablecen
El textode1993dice lo uno
y
lo
otroenunmismo
prrafo
yeso
obviamenteesun
error
Lo
evidentedel
sentido
normativo es
que
ha
querido
decir
que reconoce
y
no
que
esta
blece
Si
no fuera
as
no reconoceravalor a
lo
que
no se halleenel tex
to
Salvo esta diferencia
mayor
indudablemente
generadapor
desco
nocimiento dela
discusi n
te rica pues
si
no la
contradicci ndel
texto
no
aparecera
como
tal
todos
loselementos
delas
dosnormasson
igua
les
con
pequeas
modificacionesde
redacci n
salvo lareferencia
que
la
Constituci n
de
1979
hace
a los
principios
del
Estado
social
y
democr
tico dederecho
yque
en
la
Constituci nde
1993
sonmencionados
como
pertenecientes
al Estado
Democrtico de
Derecho
Seha
eliminado
lare
ferencia al Estadosocial lo
que
corresponde
ala
predominancia
deunes
pritu
neoliberal enla
Constituci n
de
1993
merced al cual se haelimi
nado toda
referenciaa
elementos
de
inters
social
salvo
enel artculo 28
inciso
3
sustituyndolos
en
algunos
casos
por
el
concepto
debien
co
mn
Anlisis
exegtico
Este
artfculo
que
enel debateconstitucional
fueen
algn
mo
mento retirado del texto
para
luego
ser
devuelto
a
l
estrascendental
para
todo
el sistemaconstitucional
porque
dice
que
sonderechosde
ran
go
constitucional
Los
que
se
hallan
enel artculo
2dela
Constituci n
Los
que
se hallenenel resto dela
Constituci n
esto
es
toda
nor
ma
que
de
alguna
manerareconozca
underecho a las
personas
Tal
esel
caso
principalmente
del
artculo
139pero
tambindemu
chos
otros
entre ellos
los
que
vandel
numeral 4al 42
Un
tercer
grupo
est
conformado
por
los
que
son
anlogos
a
los
an
teriores
que
desde
luego
noestarn
enel textodela
Constituci n
Finalmente uncuarto
grupo
sonlos
que
sin
estar
tampoco
enel
texto
constitucional
se
fundan
enla
dignidad
del
hombreo enlos
principios
de
soberanadel
pueblo
del Estado
democrtico dedere
cho
y
dela
forma
republicana
de
gobierno
550
Esto
quiere
decir
que
la
enumeraci n
hechaenel artculo
2
no ex
cluye
como
derechos
constitucionales
aninguna
delasotrastres
catego
rasPor
consiguiente
todosellos
podrn
serreconocidoscomo
derechos
plenamente
constitucionales
ydefendidos
mediante
las
garantas
constitu
cionales
existentes
N tese
que
el
artculo
3
de
rango
constitucional incorpora
al texto
a todoslos
derechos
que
merecindolo
por
lasconsideraciones
que
l
mismo
hace
no
figuran
enlEsto
significaque
lesda
rango
constitucio
nal
Ayalacomparte
esta
opini n
citando
a suvez a untercerautor
Laconsecuencia
de
esta
tcnica
constitucional
declusulas
enunciativas
o
incluyentes
es
que
tanto losderechos
explcitos
en
el Texto fundamental
como losderechos
implcitos
que
seanin
herentesa
la
persona
humana
adquieren
el
rango
y
valor dede
rechosconstitucionales
independientemente
de
la
jerarqua
de
los
tratadosen
el Derecho Interno Como loha
expresado
Nikken
so
breeste
particular
Los
derechos
humanosreconocidos
entratadosenlos
que
participa
Venezuela
tienen
en
el orden
jurdico
nacional
el
rango
de
losderechos
constitucionales
Esta
conclusi n
es
independiente
que
la
posici n
quepueda
adoptarse
en
relaci n
conla
jerarqua
de
lostratadosfrente a
las
leyes
internas
pues
el
rango
aludido
no
di
manade
que
tales
derechossean
objeto
deunaconvenci n
interna
cional
sino de
haber
sidoreconocidos
como
inherentesa la
perso
nahumana
248
Esverdad
que
ennuestraConstituci n
el
problema
del
rango
de
los
tratadosesttambin
en
discusi n
sobre
todo
porque
enlade 1979se
deca
que
lostratadosrelativos
a derechos
humanostienen
rango
consti
248
AYALA
CORAO
CarlosLa
jerarqua
delosinstrumentos
internnciona
Lessobre
derechoshumanosEnCOMBELLAS
Ricardo
coordinador
El
Nuevo Decreto Constitucional
Latinoamericano
Caracas
COPRE
y
CIEDLA
1996
Vol 11
p
760
551
tucional
y
ahora
dichanormaha
sidoeliminada
Enla
parte
correspon
diente
alostratados
discutimosesteasunto demaneracabal
pero
nuestra
opini n
es
que
dicho silencio no
rebaja
el
nivel
delos
tratados
sobre
todo
si
como
dice
el
artculo 57todo
tratado
que
afecte
disposiciones
constitucionales
debe ser
aprobado por
el
procedimiento
de
reforma
constitucional
con
lo
cual se
ratifica
que
alcanzatal
rango
En
todo
caso
o
quecorresponde
decir
aqu
al
respecto
es
que
el
artculo 3
dela
Constituci n
sistemticamente
hablando
esun
argumen
to
msa
favorde
aconstitucionalidad de
los
derechos
establecidosen
lostratados
porquesegn
l
ni
siquiera
se
requiereque
dichostratados
hayan
sido ratificados
por
el
Estado
peruano
paraque
esto ocurra
Si
en
lo
menoslosderechos
tendrn
rango constitucional
esobvio
que
tam
bin
lo
tendrn
en
lo mscuando el tratado
haya
sido ratificado
y
forme
parte
del
Derecho interno
Tampoco
puede
decirse
que
reconocea dichos
derechos
pero
con
un
rango menor porque
lanorma
que
los
incorpora
tiene
rango constitu
cional
y
a menos
que
se
estableciera
expresamente
lo
contrario
la
incor
poraci n
vale
por
e
rango
de
quien
dicta
la
norma
respectiva
esto
es
el
poder
constituyente
Es
claro
tambin
por
este
lado
que
existeel
rango
constitucional
Es
obvio
que
el
constituyente
de
1993noconoca
los
detallesde la
teoradela
vinculaci nentreel Derecho Internacional
y
el Derecho in
terno Si hubiera
querido
hacer la
vinculaci nautomticadebiera
haber
mantenido
la
norma
del
rango
constitucional
deos
tratadosreferentesa
derechos
humanosSi hubiera
querido
que paraque
cada
tratado
valga
internamentesea
preciso
que
fuera
ratificado
entoncesno
debiera
haber
dejado
el artculo 3En
realidad
es
un
poco
dif cilsaber
lo
que
quiso
ha
cerpero
ses
claro
lo
que
hizo con
este artculo3
incorpor
los
dere
choshumanosreconocidos
internacionalmente
entratados
ratificadoso
no
por
el
Per
aI
rango
constitucional del
Derecho
interno Eslo
que
diceel
texto
y
esla
mejor
manera
de
interpretazlo
extensivamente
a
favor
delos
derechos
No
es
posiblepor
consiguiente
elegir
otro
significado
deacuerdo a
los
cnones
dela
interpretaci n
constitucional
En
referenciaa culesseranlos
demsderechos
que
provinieran
detratados
internacionalesno
ratificados
por
el
Per
dice
ODonnell
552
Carrillo
Salcedo ha
sintetizado
la
doctrinasobre lamateriade
la
forma
siguiente
La
exigencia
deuna
aceptaci n
general
efecti
vamente
no
quiere
decir
unanimidad
sino
aceptaci ngeneral por
una
ampliamayora
delos
Estadosrepresentativa
de
los
diferentes
sistemas
sociales
yeconmicos
es
decir
de
losdistintos
grupos
de
Estados
existentes
enla
sociedad
internacional
249
De
esta
manera
eslcito
decir
que
enel Perse
podr
ejercitar
co
mo
derechos
constitucionalmente
vlidos
ayullosyuetengan
aceptaci n
general
en
el
contexto
internacional
segn
la
regla
que
da
Carrillo
Enarevisi n
de
casos
judiciales
yue
hemos
hecho
encontramos
una
resoluci n
de
laCorte
Suprema
dictadaan
bajo
la
Constituci n
de
1979
que
reconoceprecisamenteque
el artculo
3 dela
Constituci n
es
unmarcoabierto
para
que
la
jurisprudencia pueda
establecer nuevosde
rechos
tutelables
por
serinherentesa la
persona
humana
Dice
conforme
lo
estableceel artculo
cuarto
dela
Constituci n
laenumeraci ndelos
derechos
reconocidos
en
este
captulo
no
excluye
los
dems
que
la
Constituci n
garantiza
ni otrosdenaturaleza
anloga
o
que
derivendela
dignidad
del
hombre
del
principio
de
soberana
del
pueblo
del Estado
social
y
democrtico dederecho
y
dela
forma
repu
blicana de
gobierno que
dicho artculo
constitucional
consagra
una
clusulaabiertaa
fin
de
que
la
jurisprudenciapueda
establecernuevos
derechos
tutelables
por
ser
inherentes
a la
persona
humana
yquepor
lo
mismo
no
pueden
ser
indicadostaxativamente
Resoluci n
dela
Corte
Suprema
del
22deJulio de
1992
enla
acci n
de
amparo
inter
puestapor
la
Empresa
EditoraLaIndustriade
Trujillo
SAcontrael Mi
nisterio
deEconoma
yFinanzas
La
resoluci n
correctamente a nuestro
juicio
indica
que
el artculo
cuartodela
Constituci n
de
1993esabiertoenel sentido
que
permite
re
conocer
nuevos
derechostutelables
yquepor
lo tanto
la
enumeraci n
constitucional noes
taxativa
Aunque
la
resoluci n
fue
emitida
al
amparo
dela
Constituci n
de
1979
estimamos
que
es
perfectamenteaplicable
a
artculo 3 dela
Cons
tituci n
de
1993
porque
las
normasdeambas
Cartasson
iguales
respecto
de
este
punto
553
Finalmente
esdedestacar
que
la
Convenci n
AmericanasobreDe
rechosHumanostiene
unanorma
muyparecida
a
la
que
comentamos
y
que
refuerza
la
argumentaci n
que
hemosvenido dando
Convenci nAmericana
sobre DerechosHumanosartculo 29
Ninguna
disposici n
dela
presente
Convenci n
puede
ser
interpretada
en
el
sentido
de
c
excluir
otros
derechos
y
garantasque
soninherentesal serhumano
0
que
se derivan
dela
formademocrtica
representativa
de
gobierno
y
No es
exactamente
el mismo
texto
ni
significado
que
el de nuestra
Constituci n
ensuartculo
3
pero
el
espritu
es
el
mismoexisten
otros
derechos
que
deben
serreconocidos
aunque
no
figuren
en
el
texto
por
que
volviendo
a
la aclaraci n
que
hacamos
al comentarel
antecedente
de
laConstituci nde
1979
las
Constituciones
y
los
tratadosinternacio
nales
no establecenlosderechossino
que
los
reconocen
y
stosexisten
ypueden
ser
exigidos
se halleno
no enlos
textos
Esuna
posici n
iusnaturalista
que
recogieron
inclusivelos
francesesensu
Declaraci n
de
1789
Declaraci n
de
Derechosdel
Hombre
y
del
Ciudadano
artculo
2El
objeto
detoda
sociedad
poltica
es
la
conservaci n
delosderechos
naturales
e
imprescriptibles
del
hombreEstos
derechos
son
la
libertad
la
propiedad
la
seguridad
y
la
resistencia
a la
opresi n
554
ESTUDIODELA
CONSTITUCION
POLITICA
DE
1993TOMO
I
de
MarcialRubio Correa
Se
termin de
imprimir
en
el
mesde
febrero
de
1999
en
los
talleres
grficos
de
Editorial
e
imprenta
DESA
SA
Reg
Ind
16521
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1577
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