Lisa y Weder - Actos Excluidos Del Recurso Contencioso Administrativo PDF

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Federico J. Lisa Rubn L.
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EL PROCESO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
EN LA PROVINCIA DE SANTA FE
Ley 11.330. Doctrina jurisprudencia/
arts. 1/15
Prlogo del Dr. Roda/fo Luis Vigo
Rs'ilstro 1O.2
C.D. U. 342.955.2
Sig. Top. - .
(;;_ J I
-.1
editorial Juris O
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junio de 1998.
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Penol (orts.-2, 9, 10, 71, 72 ley 11.729).

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A los doctores
Jorge A. Barraguirre, Irmgard E. Lepenies,
Enrique H. Snchez Gambino, y Decio C. F. Ulla
De quienes aprendemos mucho
ms que Derecho Administrativo
1;
ACTOS EXCLUIDOS
"Artculo 6. Actos excluidos. No corresponden a In jurisdic-
cin contencioso-administrativa:
a) Los actos que comporten el ejercicio del poder poltico del
Estado;
b) Los actos que se relacionen con derechos o intereses que tutela
el derecho privado, atribuidos a la jurisdiccin ordinaria;
c) Los actos discrecionales, en cuanto deban reputarse tales;
d) Los actos que resuelven sobre reclamos de agentes estatales,
en materia de accidentes de trabajo;
e) Los actos que sean reproduccin, confirmacin o ejecucin de
otros anteriores ya consentidos por el interesado".
1. Consideraciones generales
La norma refiere a los casos cuyo conocimiento y decisin
estn excluidos de la "jurisdiccin" de las Cmaras de lo Con-
tencioso Administrativo y de la "jurisdiccin" contencioso ad-
ministrativa de la Corte Suprema de Justicia. As debe afir-
marse, sin perjuicio de que algunos de esos casos no pueden
en principio someterse a jurisdiccin judicial alguna.
En efecto, la exclusin comprende a los actos del poder
pblico que por razones vinculadas al principio de divisin
de poderes no son, en principio, susceptibles de ser revisa-
dos por rgano jurisdiccional alguno (incs. a y c); y tambin
comprende a los que son revisables, aunque no por las C-
maras de lo Contencioso Administrativo ni la Corte (incs. b
y d);ylos irrevisables por se relacio':lan con la
seguridad jurdica (inc. e).
148 Federico Lisa - Rubn Weder
Por s solo, el artculo es insuficiente a los fines de ofrecer
una idea completa de los actos excluidos del recurso con-
tencioso administrativo reglamentado por la ley 11.330; debe,
efectivamente, complementarse con las exclusiones que sur-
gen de otras disposiciones de la ley, en particular, de los arts.
3 y 5, a cuyos comentarios remitimos.
De ese modo, podemos agregar como actos excluidos:
a) A los actos administrativos que se pretendan lesivos
de un inters difuso.
b) A los actos administrativos que no deciden ni directa
ni indirectamente el fondo del asunto ponindole trmino
o impidiendo su continuacin; es decir, a los actos de trmite
no equiparables a definitivos.
c) A los actos dictados en funcin administrativa interna
por los Poderes Legislativo y Judicial, salvo lo que dispon-
gan leyes especiales en el caso de los primeros.
d) A los actos generales normativos (reglamentarios),
cuando por s mismos no producen efectos en. relacin al re-
currente, para lo que es necesaria su aplicacin individual.
Si bien no estn excluidos los actos susceptibles de otra ac-
cin o recurso, como lo haca el art. 12, inc. e, de la ley 4106,
segn vimos en el captulo introductorio, la materia contencioso
administrativa, asignada a los jueces ordinarios por.leyes an-
teriores a la ley 11.330, se mantiene en el fuero respectivo.
En definitiva, la norma, junto con los arts. 3 y 5 permite,
aunque por exclusin, definir el objeto de la impugnacin
contencioso administrativa.
2. Actos que comportan el ejercicio
del poder poltico del Estado
Esta excepcin comprende los denominados actos "pol-
ticos", "de gobierno" o "institucionales" que remontan su
origen al Consejo de Estado francs. ta dm:frina recuerda . : ..
que all aparecen por ivez primra, en urdntento de lograda '- :-::' ,".'.
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. "
El proceso contencioso... Art. 6: Actos excluidos 149
supervivencia del organismo frente a la antipata que pro-
vocaba su actuacin como rgano de control de la Adminis-
tracin activa. En esta lucha por su propia existencia, que
1ibrel Consejo de Estado, el precio que tuvo que pagar
por su conservacin fue la declinacin de una parte im-
portante de su competencia, como el control de ciertos actos
denominados "de gobierno". Desde hace algunos anos, en
Francia, la orientacin predominante, en cuanto a qu es
"acto de gobierno" se basa en una concepcin emprica:
slo constituyen actos de gobierno aquellos comprendidos
en la enumeracin que realice el Consejo de Estado y el
Tribunal de Conflictos.
Sobre los actos polticos o de gobierno mucho se ha escri-
to, y constituye una denominacin en gran parte criticada
porque bajo su etiqueta se ha intentado, sin razn, soslayar
el control judicial; ello ha condueido a que parte de la doc-
trina acudiera a otras expresiones, comoJ& de actos institu-
cionales, para limitar al mnimo su mbito y garantizar as,
en mxima medida, la iritervencin judicial en tutela de
situaciones jurdicas individuales.
Sin embargo, parece innegable que cierta parte de la
actividad estatal escapa de lo que constituyen material-
mente las otras funciones estatales, y que no cabe calificar
de "administrativos" a los actos mediante los cuales se ex-
te.rioriza dicha actividad, para sujetarlos al control por va
Tal es la solucin que traa el derogado Cdigo de lo
Contencioso Administrativo, y Aue reitera la ley 11.330
en s.ut. 6, iilc. a, que establece que no corresponden. a
.esta:jurisdiccinJQsactos que comporten.el ejercicio del
p.0dft:p0Jtico.deliEstado.
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y la juriSprudencia son las encar-
decofifigurar alcance de esta exclusin, a fin
' estrictamente, nos enfrentamos a
" ,. de y si slb la libre decisin poltica
:1
'
. es inmune a todo control judicial, o si esos actos tambi
son revisables cuando se les imputa incurrir en infraccin
alguna norma de las leyes fundamentales que regulan.l
competencia del rgano, la forma, o ciertos requisitos qu
se configuran como presupuesto de validez.
Del concepto amplsimo stirgido del Consejo de Estad1
francs, basado en la teora del mvil poltico, se reduce e1
1875, con el arret "Prince Napolen", que versaba sobre el ces1
de ste como general de divisin (a consecuencia de habe
logrado dicho Consejo, ya en 1872, el sistema de jurisdiccir
delegada); y en 1880, respecto a la expulsin de los jesuitas
A partir de entonces, se mantiene el concepto slo en cuan te
a una lista de casos, cada vez ms reducida. Se sostiener
ahora, como motivo de exclusin por su carcter poltico,
actos que versan sobre relaciones internacionales, relaciones
interpoderes y potestades de conceder gracia y amnil?ta.
En nuestro pas, se ha reducido el campo de las euestiones
exentas de control judicial, que quedan ahora relegadas a
aquellos actos en que se hallan en juego principios y normas
constitucionales vinculadas a la organizacin y subsistencia
del Estado y que carecen de efectos jurdicos directos...s.
0
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bre. los particulares o admiIEstrados. No lo estn, en cam-
bio, los actos de aplicadn/ si afectan derechos subjetivos
o intereses leg_timos-) ... . .
La Corte Supremaprovincial se ha expedido sobre esta
posibilidad de excluir los actos polticos del control judicial.
As lo ha hecho en la causa "Holder", en la que expres que
"segm criterio de antiguo aceptado por la Corte Suprema
de la Nacin, las cuestiones polticas son ajenas, como prin-
cipio, a la jurisdiccin del Poder Judicial; idea sta que en-
cuentra su explicacin y justificacin en la cm=unstancia de
que, como natural conse1;:uencia del principio de la separa-
cin de los poderes delgobierno, los tribunales
facultades para revisar la forma y la opoftunidad en que los
poderes polticos ejercen las atribucions que de modo pri-
vativo les corresponden".
. '
"Sin embargo -agreg la Corte provincial en el antece-
dente citado-, el mximo Tribunal ha aclarado que 'no cabe
concluir a priori que una determinada cuestin queda sustra-
da a la esfera del Pofer Judicial por el simple hecho de que
involucre temas de ndole poltica, de acuerdo con el signi-
ficado que en el lenguaje comn se asigna al trmino, cuando
la decisin adoptada suscita una controversia de naturaleza
jurdica, que exige un pronunciamiento que
l ponga fin a travs de la solucin que en derecho corres-
ponda' (Fallos:. 285:410)".
El Ministro Dr. Ulla, en su voto vertido en autos "Caballe-
ro Martn", despus de precisar que los recursos contencioso-
previstos en la ley 4106 eran contra actos
adininistrativos formales, de autoridad administrativa, en ejer-
cicio de funciones administrativas, por lo que se excluye los
att0s polticos o de gobierno (art. 12, inc. a), realiz una serie .
de consideraciones muy interesantes sobre este tipo de actos.
,expres que "son '.actos polticos' 19s que tienen su
t
e. . usa en la suprema direccin de los intereses gener.ales del .
E;:;tado. La funcin esencial para la vida del Estado -funcin
de:gobiemo- propia de los actos polticos, es fundamento
pata sustraerlos al control de otra autoridad, fuera
\ que por su misma ndole, son esencialmente discrecio-
. \ fo que excluye la posibilidad de lesionar derechos
j))etjvosy aun intereses legtimos. Se trata, en suma,,de. evitar
1
la; _anulacin de actos que por definicin interesan 'l gen-
. cias vitales del.F.stado y constituyen la exteriorizacin de fun-
cipnes propiamente constitucionales, sometidas a un con-
tr91.-exclusivamente poltico. de actos polticos o de
, gC?pieqio que nuestra doctrina y la Corte Suprema de Justicia
de-la Nacin han elaborado, esta ltima a travs de casi siglo
. r:tn..e4io de actuacin, es bastante extensa. As pueden citarse,
, 'e:ntreotros: a) la.declaracin de-guerra, concertacin de la paz
- inc. 21,y 86, inc. 18-actuales 75, inc. 25, y 99, inc. 15,
de la Const. Nac.) y sobre la necesidad de
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152 Federico lisa - Rubn Weder El proceso contencioso... Art. 6: Actos excluidos
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imponer el estado de guerra, los medios escogidos por el i:: ;: ' 6.9, 70, 72, 86, inc.4-actuales arts. 78, 80, 83, 99, inc. 3, respec-
rgano encargado de conducirla y la oportunidad de que tivamente-); k) el procedimiento seguido por el Poder Le-
pudieron o debieron ser realizados (Fallos 211:262); b) } . gislativo para la formacin y sancin de las leyes, salvo el
conclusin y firma de tratados internacionales (art. 86; irte. l supuesto de incumplimiento de los requisitos mnimos e
14 -actual art. 99, inc. 11-, Const. Nac. ); e) legitimidad de.W\ rV indispensables que condicionan la creacin de la ley (Fa-
gobierno de facto y la necesidad de legislar por ausencia:del ! ilos 256:556; 268:352)".
Congreso por un gobierno de tal naturaleza (Fallos 2:114; 1 Seal tambin,.que "pudese afirmar entonces, que los
158:290; 196:5; 208:184 y 225; 209:340; 211:1833; 212:51, 231 y :t yt., polticos o de gobierno que son expresin de la activi-
438; 217: 1122; 240:96); d) causas determinantes de la acefala : dad -que debe llevarse a cabo teniendo presente los intere-
del Poder (Fallos 252: 177, 285 y 288); e) apredacin ..;'. :_..- ses permanentes del rgimen poltico consagrados por la Cons-
de las circunstancias y motivos determinantes de la titucin- de dire<;:cih suprema de la cosa pblica (direc-
if!
declaracin del Estado de sitio -art. 23 de la Const. Nac.- : : . '""''' cin poltica) y de las actividades de coordinadn y de con-
(Fallos 196:584; 223:206; etc;) y la facultad del Presidil.t de i--:.s;,:.:: trol de cada una de sus manifestaciones mediante las que
)_i_.-.; __ ..>
54:180; 141:271: 143:131;154:192; 177:390; 187:79;206:21y312; :i- . de las leyes, aqullos no desarrollan una accin
210:1031; 211:682; 212:105; 239:219); g) por: el Con- U -:de segundo grado respecto de-la actjvidad legislativa por-
greso de los lmites interprovinciales ( art. 67, inc. 14 Const. Jt . ,- la vincula directamente e inmediatamente con la Consti-
N ac. -actual.art. 75, inc. 15-; Fallos 98:107; 228:264); h) los tucin,aunquealgunasvecespuedenserreguladostambin
nombramientos con acuerdo del Senado previstos por elart. ;J>\;j_'./;;/ -. leyes de actuacin. Por tal razn no pueden ad-
86, incs. 5 (actual 99, inc. 4)-magistrados de la Corte y de j mitirse otros actos: polticos fuera delos preVStOS'--Xpresa
los tribunales inferiores-; 10, 1 a parte (actual 99, inc. 7) - ;. ' . : 0-'.i.mplcitamente- por la Constitucin (prindpio :del tiume- -
ministros plenipotenciarios y encargados de negociar; 16 .. ; ;):"-' tus dausus de .los actos polticos), Aldo Diritto
(actual 13) -provisin de los empleos militares en la H j\fuministrativo;XIledic.,p.13;Npoli,1980)";Conciuycon
concesin de los grados_ superiores F.F.A.A.-; i) el nom- H .,j;.;.' . CuocolO (lstituzionidiDirittqPbblico, S edic.,
bramiento de los Ministros del despacho, segn _el art. 86, : que arite tod escoger las so,-
inc. 10 ( ach1al 99, inc. 7) y la concesin de los empleos o gra- r __;, .. _ . ...: a.tomar reS_pectode. las variadas exigencias qUE: la
..
-:.:.e:..- extraordinario (art. 86, incs. incs. B-_y9.. . . .. -( ;_ adhridad.de
' :, _ _,, l veto y promulga<lin:d i. . _ .. '; l ,;:t ;E5tadodqd' :_: r ...

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El proceso co11tencioso... Art. 6: Actos excluidos

el autoritarismo -quede bien en claro- que comporta la nega- Es decir que esta exclusin in lmine del control de la acti-
cin del Estado constitucional,inola autoridad legitima.que v..idad poltica del Estado, tiene su causa en la suprema
concierne a del Estado en gene- direccin de los intereses generales del Estado. Los actos
ral y del Estado democrtico en particular. Constituira un que en ejercicio de ella se dicten, estn directa e inmediata-
grave error, por ceder a tentaciones abstractas, negar la au- viente vinculados con la subsistencia del Estado, la seguridad
toridad del Estado; sin autoridad no puede haber Estado, interna o externa, la guardia y el fundonamiento de los pode-
como no puede existir tampoco por lgica consecuencia, or- res pblicos en su orgnica estructura. El tener causa en la
denamiento jurdico (ps. 366-367). Despus de Jo dicho la funcin de gobierno, esencial para la vida del Estado, es fun-
conclusin es obvia,,lOl-acto& po&rtkos o de gobiemOestn <lamento suficiente para sustraerlo al control de otra autoridad.
por el .de _, En nuestro pas, han quedado relegadas al control judicial ni-
, .. -,
censiguiente, el camente aquellos actos en que se hallan en juego principios y
Por eso, finaliz, "\' la .. normas constitucionales vinculados a la organizacin y sub-
contencioso unac- sistencia del Estado. Cierta doctrina, por su parte, sostiene
,to administl:aqvp.mw, emitido por una autoridad admi- la judiciabilidad de todos los actos.del Estado.
nistrativa en ejercicio de funciones administrativas que le- LaCorteptovincialdeclarenlascausas"Melo"y"Acos-
sionen un inters legtimo, personal y acwal:regido por el ta", entre otras, que la poltica salarial fijada por el Poder
Derecho Administrativo, con lo cual Legislativo, por ser resorte exclusivo de ese Poder, ya que
'actos de gobierno' sj '''*"'del podi' p<>- integra el catlogo de las potestades del rgano, por regla
tioo (art. 12, inc. a, ley 4106)". .- . estn exentas al control jdicial,Agreg que la revisin ju
El Ministro tambin hizo referencia a este__ dicial de dicha medida, podra afectar la facultad de autoad-
tipo de actos en la Expres, que ministracin financiera del Poder Legislativo, desde que la
''el Cdigo de rito (en referencia ala ley 4106) excluye la .posi- deteminacin del rgimen retributivo de su personal com-
bilidad de juzgamiento de ciertos actos del Poder Ejecuti- promete el manejo presupuestario de las Cmaras, y ste
vo que en la lnea de una aeja tradicin j,urisprudencial
1
_', constituye una atribucin privativa que las mismas tienen
llamada 'de gobierno' (art.12, inc. a); actos de difcil oimpo- acordada constitucionalmente (art. 55, inc. 24,Const. Pcial.).
- Concluy expresando que el rgano jurisdiccional no podra
sible categorizacin -de difcil
0
jlposible categori.Zacin f sustitu_irlas, en_ la apreciacin d_e __ la conveniencia, mrito u
ontolgica- y cuyo nico rasgo esencial y cierto es elde en- t
contrarse sustrados a toda discusin jurisdkcional". Agre- - : , oportunidad de un determinado rgimen salarial, porque
ello importara invadir la esfera propia de sus potestades, con-
g que
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el Consejo de Estado, propulsor histrico de 1a idea t . -. . trariando el principio republicno de la divisin de poderes.
de un 'dominio' de inmunidad
idoredu- - i d
, Contra estas ecisiortes se interpusieron recursos extraor-
cindolo, sea disminuyendo el listaddhoy:limitado a unas l dinarios para ante la Corte nacional, cuya concesin fue de-
pocas decisiones del Ejecutivo, o bien admitiendo recursos .j , . ": negada por la local. htterpu'estos recursos directos, fueron
. respecto de actos de ejecucin, susceptibles.deapartarse de . > -. _. declarados inadmisibles cort fundamento en el art. 280 del
... tales ej. las .... - '.;;q-. :1 :.'i: . : : . __e_.,.! .....a Nacin_ _(A 11.so._. XXXFI_ _ o_ tros Recurso de He<!h,. o __ .,:.... __ _
- ' xcluidas .. : . . . .. . -,, - .. " . i: ..J
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. {;):;::1r:
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Similar criterio asumi el Alto Tribunal de la Provincia
respecto de la fijacin de la poltica salarial de un sector de
la Administracin Central ("Garca Leiva", "Donayo").
Para finalizar, es importante recordar el voto del Ministro
Dr. lvarez en la causa "Decoud", en la que concluy que
"los nombramientos con 'acuerdo' son actos sustancialmente
polticos o de gobierno; no son actos sino
desde el punto de vista formal".
Defini a los actos polticos o de gobierno como "aquellos
mediante los cuales los rganos supremos o constitucionales
del Estado adoptan las medidas de mayor importancia, tanto
de propulsin como de conservacin, para la vida interna
y externa de ste. Estos actos conciernen a la direccin su-
prema y general del Estado en su conjunto e interesan, por
ello, a las exigencias vitales del mismo en su unidad ins-
titucional. De la eficacia de esta actividad, se ha dicho, de-
pende la posibilidad de perseguir crialquier otra finalidad
especfica del Estado". .
Record, adems, que "alguna corriente doctrinl consi-
dera a esta funcin de gobierno o poltica como
o eminente respecto de las otras actividades (y de all la
afirmacin de que si bien los 'Poderes' son tres, las funciones
son cuatro) las que siempre y de algn modo son influen-
ciadas o condicionadas por ella. Su eminencia deriva del
hecho de que entra en ella la direccin misma de toda la
accin estatal, es decir, la direccin.suprema de la cosa p-
blica, como se ha afirmado (CSJN, Fallos t. 242, p. 337), deter-
minando la 'direccin poltica' (que seala los fines ltimos
Elproceso contendoso... Art. 6: Actos excluidos 157
por la Constitucin; por eso es que tales actos constituyen la
e>eteriorizacin de funciones exquisitamente constituciona-
leS"-;.como astambin la actividad de control de las singu-
_lai:es manifestaciones en la que la misma direccin se exte-
. Trtase de actos que se caracterizan por la mxima
. , c!]ue responde-a opciones puramente polti-
. , : ,, _ a1;1tores, siempre que los hayan emitido con las
': ' "_ y dentro de los lmites normativos correspondientes
. ,.-.:' _,,:" >'- '> )\Jdonales sobre todo- responden exclusivamente en
. .,L-.:'"''}; : ' .. tico. Por tal razn el ordenamiento (a los actos
.. idos en .. el ejercicio de ella) los rodea de garantas
. .. " ,,.:,:' .:' . ;a} st'.1$tr-aer1os. del examen judicial (actos no

:_ .. . '" Esta ltima concep-
, que $i biep el

y generales a toda la multiforme actividad de los rgane>S . --'.:e-,-
.. ), .
poltico: de direccin poltica habl la CSJN en el caso 'Ban- - : : . . : ;:'-r:{:
co del Ro de la Plata c. Pea. de Bs.As.', Fallos t. 210, p. 50, : . <. :."<! :

namiento' normal del Estaclo come> ocurre con aqullos, no slo 'es el jefe de la Nacin', sino que, adems, 'es jefe de
sino que tiene an mayor ya que se vincula Gobierno y responsable poltico de la administracin gene-
con la propia
1
organizacion' y 'subsistencia' del Estado ral del pas'. La diferencia de redaccin respecto del texto
(op. cit., t. II, p. 757)1'. anterior (art. 86, inc.1) es sustancial y acenta las caracters-
Expres tambin que "la diferencia conceptual entre di- ticas: antes sealadas, es decir se confirma as la existencia
chas categoras (los actos polticos tienen por objeto finali- d-Enm 'rgano estatal preeminente' (CSJN, Fallos, t. 248, p. 462,
dades superiores o trascendentes para el funcionamiento cas 'Martnez Casas', considerando 4)". Por lo que "el ejer-
del Estado; trasuntan una 'directiva' de carcter superior, dco de esta actividad y, en consecuencia, la emisin de los
pero siempre dentro del funcionamiento 'normal' del Esta- arj"os correspondientes, no est, ni puede estar sujeta a regla
do; el acto institucional, en cambio, ya no slo se refiere a de los otros rganos supremos, ya que se mueve en
tal funcionamiento, sino que tiene mayor trascendencia dado ei;iiribito de determinaciones que 'reclaman alto grado de dis-
que se vincula a la propia' organizacin' y 'subsistencia' . y prudencia poltica' (Bidegain). Por otra parte
del Estado) implica tambin una consecuencia fundamen- es preciso tener en cuenta que nicamente pueden
tal: el acto al;) ptt!!de incidir, directa o in- . .. . ''en:los casos constitucionales, expresa o razonablemente con-
mediatlnnete;"en la_.,.jlltJ:flllm clelparticUlar o adminis- :ffifidos a los rganos estatales' para 'ejecutar drectamente
trado, "1llnerando induaowulenebeo1* garanta indivi- . constitucional' dado que la de gobierno
dual establecidos a,.,.._ per la"CONtitucin; ello auto- ". .. . 't.ieite una directa inmediatez constitucional, con rango su-
rizara la impugnacin ante la autoridad jurisdiccional judi- . de jerarqua', pues, 'no-tiene, en principio, legislacin
cial. Electo institudonal, en cambio/no puede dar lugar a . - ilitettbedia' y es 'indelegable' ('Dromi)"; .
la de iaamstitueionalidad, pues , <En UI\ palabra, concluy el Ministro Dr. lvarez, "los
por su adminis- .. e8tin institucioMhti.eitte del con-
trados. Estos ltims derechosrecin podran verse afecta- pero establezca
dos, directa e inmediatamente, a raz de actos emitidos co- . . en nuestra Provincia; el art.12, inc. del Cd. Conten-
mo consecuencia de los mencionados actos estatales". Y que _ .. ,tjoso Administrativo, ley 4106), puesto quesera lgkamente
"la mayor parte de la doctrina argentina concuerda en sealar que la funcin soberana de gobierno encontrase
que esta. funcin" loaacuper+mentes adquieren su signi- ert'su accionar otros lmites distintos de los que, en el hipo-
ficacinms trasc:elldente.m"1.mho del rgano ejecutivo caso, estableciera la Constitucin. Consecuentemen-
-punto de arranque de todas las creaciones polticas-(Alber- scmlagitimos dado que estn pn!vistos.e>cplfcita
di, J. B., Estudios sobre la Constitucin Argentina de 1853, p. 34, Carta Magna en cunt necesaria-
Bs. As., 1929), dado que stetose.JimRa aJa admimstracin ' ' para el ejercicio de: la; funcin de'gt>-
siAo que tiene .la mia\ai 1181p ta dift!cct(m como se dijo en A. y S. t. 84, ps. 446 y 447,
superior.del.desanolMt-llMienal, ... _ . .. a Fausto Cuocolo; si gobernar es ante todo es-
polticos y la& (Dromi, op, ci( p. 33). Esta con- . . . : .. . .. a tomar respecto de las variadas
. .. _.<:..1:,,;,_,,c;
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propio del trmino y, como tal, actividad libre en el fin, en el de. la Constitucin, estn, no obstante, sujetos al control ju-
sentido que todo fin constitucionalmente lcito puede ser diC.-:W de Este control es un deber del.Poder
asumido como su contenido, resulta que la actividad de Judicial, yen especial de la Corte como tribunal de garan-
gobierno es, consecuentemente, actividad de eleccin y tas con&titucionales, impuesto en inters del buen orden de
mando en la cual se expresa el momento de la autoridad del la comUnidad y del propio rgano poltico (Fallos, 298:441,
Estado.Noelautoritarismo-quedebienclaro-quecomporta con las siguientes remisiones: 170:246; 295:439; 196:584;
la negacin del Estado constitucional, sino la autoridad legti- 197:483; 235:681; 236:41, 632 y 657; 272:540; 246:205; 247:708;
maque concierne a una exigencia insuprimible del Estado 248:529 y 800; 249:522; 250:832; 252:244 y otros)".
en general y del Estado democrtico en particular. Constitui- Por. ltimo:, cit en su voto a Lino E. Palacio (El recurso
ra un grave error, por .ceder a tentaciones abstractas, negar extraordinario federal.Teora y Tcnica, Bs.As., 1992)quien, criti-
la autoridad del Estado; sin autoridad no puede haber Esta- c111do a los: que la judiciabilidad de estos actos (en-
do, como no puede existir tampoco por lgica consecuencia, tre otros Bidart Campos, Boffi Boggero, Gordillo, Haro, Sa-
ordenamiento jurdico". ges; Vanossi, etc.), que parten del contenido del art. 100
Hizo referencia, tambin, a la jurisprudencia tradicional - (i,ctual 116) de la Constituci61i-en cuanto dispone, respecto
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, destacando de la Corte Suprema y.dems tribunales inferiores de la Na-
que no reconoce excepciones y que "es secular toda vez que Gin, su intervencin en "todas" las causas que versen sobre
se inici en 1893 con el caso 'Cullen c. Llerena' (Fallos, t 53, pimtos regidos poda Constitucin- ("por lo que no es posi-
P 420). En este precedente se produjo unadi$idencia delMi- ble,pensar.,. que estas controversias escapen al control de
nistro Dr. Lu;is Varela la que an sigue siendo invocada co- . tales.rganos"), ..Sristiene que "al margen de que la
mo paradigma por quienes sostienen la tesis ontraria sin llleramente gramaticl de Ias,normasjmdicas.debe repu"."
advertir que el citado juez, ms adelante, abjur de aquella perinido (tanto ms cuando se circunscri-
opinin. Seala Linares (Derecho Administrativo, cit.
1
p. 194) ofaunptecept aislado y por lo tanto escindido de la tota-
que la jurisprudencia de la Corte Suprema no sigue la distin- . del ordei;tamiento constitucional), la tesis comentada
cin entre actos de gobierno no e instftudo- _ del :en te'aS:'que la
nales, distincin que, como se seal .... corresponde aM8rien- - .. asigna: a l<>S poderes Legi$la-
hoff'. Record adems que "si bien la regla es la que se ha ' como a los gobiernos provinciales, atri-
esbozado, no es menos cierto que, a partir del caso 'Sofl'. (Fa- .. al :pi:imero una resp0nsabilidad primaria en la
llos, t. 243, p. 504); doctrina que mantuvo en Fallos inltiplesycomplejasdrcunstan-
248:800; 249:553; 250:832; 251:404; 252:244; 276:73; entre --- ,, . _ .. y sociales ajenas a su cometido
otros), la Corte Suprema determin qqe;las: medidas par- . ..
ticulares o de aplicacin concreta o losaclos de qt,ie . - . . ' -- . - - en el ejercicio de
.;. .. ::{:>:. .....
f - -,-_ . G:ongresqyd'J:; ,'' :;.: . ._, :' ,,;;,
' , Eject1tiVli}eo!S3rib')' fiftal
(pS.i20/2ij: JlI
162 Federico Lisa .. Rubn Weder
- ,
varez consider tambin que Palacio "en su apoyo cita el
precedente de la CSJN de Fallos,t. 251, p. 53 (casoAlfredo S.
Rendn fallado en 1961) en elque el Alto Tribunal desestim
la pretensin de que se la ley 14546 con frase en
el apartamiento de las exigencias del bien comn". Nuestro
autor, sigui el Ministro Alvarez, "estiIla que all se Sent
'una aplicable, en general, a las cuestiones no justi-
ciables'. La Corte afirm en el precedente mencionado, que
'a la posibilidad genrita de desviacin en el ejerdcio de la
funcin legislativa, en cuanto a la apreciacinde tales exi-
gencias, se debe buscar remedio en los comicios y no en los
estrados de esta Corte, porque no es a ella a la que la Cons-
titucin encomienda la satisfaccin del bienestar general en
los trminos del art. 67, incs. 16 y 28 de la Constitucin na-
cional(hoy art. 75, incs. 18 y 32), en ausencia .de una frans:-
gresin especfica"'.
3. Actos que se relacionan con derechos
o intereses que el derecho
atribuidos a la jurisdiccin ordinaria
l'
- ....,
Si bien con terminologa que responda an a la teora de la
doble personalidad del Estado; la ley 4106 manteni el mismo
criterio, al excluir de li jurisdiccin contencioso administrati-
va, en el art. 12 inc. b, a "las decisiones del Estado cuando
Qbra en su carcter de persona jurdica de derecho privado".
La actual legislacin, con tcnica correcta y mayor ampli-
tud, prev que no corresponde a la jurisdiccin contencioso
administrativa "los actos que se relacionen con derechos o
intereses que tutela el derecho privado, atribuidos a la juris-
diccin ordinaria".
Se ha inclinado as por mantener el criterio tradicional de
la pluralidad de jurisdicciones para juzgar a la Administra-
cin Pblica, configurndose la contencioso administrativa
como una jurisdiccin judicial especial, ya sea por la jerarqua
del Tribunal quejuzga este tipo de litigios, o por la e5pecializa-
cirt de sus jueces, lo que justifica que slo refiera a aquellos en
quedebe aplicarse urta normativa diferenciada del resto del
o:tdertainientojiuidico, y que no comprenda los supuestos
en que; artcuando refieran a la actividad de la Administra-
cin, estnrgulados por normas del mism' derecho que el
La Admirustracin puede actuar no slo en posicin de ,, .., , que regula- lascrelaciones entre particulares.
supremaca, .sino tambin en posicin de paridad, como cual- Sin embargo; este criterio no es unnime. Las grandes difi-
quier otro sujeto de derecho. cultades. que en la prctica suelen aparecer al momento de
y si bien podra sostenerse que la determinacin de adop- determinar cules la jurisdiccin que debe intervenir, y el
tar un medio privado tiene un y carcter de acto riesgo que para la adecuada tutela de los derechos -en senti-
adrninistratiyo, porque todo cuantQ conden:ie a su emana- do nace de esta indeterminacin (sobre todo si se
cin est sometida a los principios de derecho pblico, considera la complejidad que actuahnente tiene delimitar
que regulan formalmente el ejercicio de la actividad admi- .. , , . las ramas del dereeho, en especial frente a la progresiva inter-
nistrativarel resultante queda -._ pnetradn entre el derecho pblico y el privado); han lle-
privado, las especiales desviaciottes debidas a la re- vado a parte de la doctrina; especiahnente extranjera, a pos-
percsi6n del crcter pblico del sujeto activo. tula:r la unidad de jurisdiccin para juzgar a la Administra-
. Estos casos, de acuetd al criteriotradidrortal y dominante f dtr(as lo ha dispuesto la Constitucin de Venezuela); y, a
_ . que el mbito de esta jurisdiccin'alcortocimiento de '.: ottos,.doctrinarios/ buscar una solucin intermedia, que,
, .. :,,:,:i:y_. '':'<: ( 't ,' t:-;'; prihcipiogeneral, de'pluralidad'de
.f(lf\'; '.: ' nistrtivo, , .. .;.,: _;-i :. :j .. ,, . excepdii. pbSt'l la unidad pa:ta deidfir: .- ' , '
' .-.,._
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1 : ... }.

-...... oY. ,
_E....:.l p_roc_ .. --'. __ A_r_t._6_: A_ct_os_e_xc_I_ui_do_s_______ i--"-R?
164 Federico Lisa - Rubn Wetier
algunas materias, tales como las referentes a la responsabili- haya. vulnerado un derecho subjetivo que se encuentra pro-
dad patrimonial del Estado y a los contratos -sin distincin tegido por un achhinistrativa que regla y limita la ac-
entre pblicos y privados-, que concluya la Administracin. tiVidad del poder Administrador; de tal modo es que la con-
En suma, este inciso excluye del control por parte del tri- tienda ha de versar sobre la aplicabilidad de la norma admi-
bunal de lo contencioso administrativo a los actos que se rela- '-i. l}Strativa (ley, decreto u ordenanza) protectora de ese derecho.
clonen con derechos o intereses que tutela el derecho privado, . Cuando la Administracin dicta atos actuando en el cam-
a tribuidos a la jurisdiccin ordinaria. La norma refiere, b;i.,. pb. del derecho privado, la competencia, la forma, la voluntad
sicamente, a los supuestos en que el Estado acta con su y el fin del acto siguen sin embargo regidos por el derecho
capacidad de derecho privado. administrativo y solamente el contenido es regulado por el
Como se adelant, la norma ha superado la tcnica del derecho privado. Por ejemplo, en los contratos de locacin
inc. b del art. 12, ley 4106, que aluda al carcter de "perso- sobre inmuebles donde uno de los contratantes es el Estado,
na jurdica de derecho privado" de conformidad a la antigua el juicio de cobro de alquileres o el desalojo del inmueble
distincin -hoy superada- entre Es.ta do poder pblico Y Es.,. deber tramitarse ante los juzgados ordinarios con compe-
tado persona jurdica de derecho privado. tencia en esa materia,. en el caso de la Provincia de Santa Fe,
La disposicin contempla al Estado tal corno es, es decir, ante losJuzgados de Primera Instancia de Circuito, y no ante el
con una personalidad nica pero con la posibilidad de actuar . tribunal de lo contencioso administrativo; esto, sin perjuicio de
en dos campos, sea ste el del derecho pblico o el del dere- que lo referido a quin es el rgano competente para firmar
cho privado. Al respecto, seala Zanobini que los entes p- se contrato est determinado por normas de derecho p-
blicos, juntamente a su especfica capacidad de derecho p- . blico, al igual que el fin. Es decir que lo nico regido en el caso
blico, conservan la comn capacidad de derecho privado, Y por el derecho privado es el contenido, y ello es suficiente
en base a sta contratos de adquisicin y de eiiaje- para sustraerla contienda suscitada por ese contrato de la
nacin, actos de administracin patrimonial y.otras, seme- competencia contencioso administrativa.
tindose por ello a la comn disciplina del derecho privad.o. El mximo Tribunal local se ha expedido en varias causas
Agrega el autor citado que el Estado y los .ei:i.tes pbljcos Sbre el tema; dando pautas para deternrinar cundo se est
menores, cumplen actos de derecho pblico euantas veces errpresencia de actos, que si bien s<>n administrativos, se rela-
ejercen una potestad (potestad de potestad donan con derechos o intereses que tutela el derecho privado.
tributaria, potestad de certificacin, etc.), y dan vida a actos Uno de estos antecedentes, relacionado a fos contratos ce-
de derecho privado cuando se valen de una potestad que-es lebrados por la Administracin, es "F.V. Publicidad S.RL.".
comn a los particulares (potestad de enajenar, de adquirir, :Ert l.: record que "5uelen ser borrosos los lmites que sepa-
de aceptar donaciones, etc.). . . . . tan, dentro del gnero de fos 'contratos de la Admmistra-
Esto llev a Argaars a decir que pat determinar cun- . las dos especies de 'contratos comunes'. y 'contratos
do la cuestin suscitada es. contencioso administrativa Y ... :;pb'licos'. A ese propsito; la ms razonable estri-
cundo es coiitencioso civil, ha de . . . ... _.; ., ,;.'"''-:" l)adenno re.dm;j,rse a uncriterio nico de distingo, que pro-
1
.. ' ,.
.e l
_ _;., .. . . ,
.. , . .l.
i;:
166 Federico Lisa - Rubrl' Weder
guiarse por la concurrencia de una serie de pautas que orien-
ten para decidir en cada caso si la Administracin obra ah
como poder pblico o como persona privada (d. Argaa-
rz, Tratado de lo contencioso _administrativo, ps. 285/291)".
Afirm, adems, que "en la especie habr de decidirse ape-
lando a tal premisa, es decir, dilucidando -en el caso parti-
cular- la naturaleza del contrato, para -de tal forma- identifr-
car la accin (pretensin procesal), pues 'A modo de premisa
general, til es recordar que las acciones participan de la natu-
raleza del derecho que protegen en cada caso particular,
pues siendo la accin un poder dirigido a la tutela de un inte-
rs, toma su naturaleza de ste (Chiovenda, Jos, Principios
de derecho procesal civil, t. l, p. 76)' (A. y S. t. 66, ps. 244/255)".
En otra oportunidad (autos "Roberto J. Azcoita y Com-
paa Sociedad de Responsabilidad Limitada") sostuvo, que
"en el sistema singular del proceso contencioso administra-
tivo de nuestra Provincia y segn se establece especfica-
mente en el art. 70 del Cdigo de forma, el Tribunal no pue-
de expedirse respecto a derechos reales, civiles o de otra na-
turaleza, no siendo competente para: decidii sobre m,ateria
indemnizatoria (d. Bielsa, Sobre lo contencioso administrativo,
p. 209 y nota al pie)" .. Sin embargo, aclar que "en ciertos casos,
el no reconocimiento de la competencia contencioso admi-
nistrativa, por hallarse eventualmente en juego pretensiones
indemnizatorias, podra llevar a una desnaturalizacin de
los fundamentos que justifican esta competencia, remitiendo
el conocimiento de aspectos administrativos a los
jueces ordinarios". Agreg, que "pueden mencionarse'-
plificativamente, algunas de esas pautas complementarias
delineadas por el Tribunal en precedentes en los que no se
discuta propiamente la materia inderrinizatoria. As se in-
dic, que si bien poda resultar discutib'e la competencia
de la Corte si slo se pretendiera el cobro de una deuda no
negada, ella es indudable en en .que no slo se discute
<'el C::PlJ.W, .. validez del del que.surgi-
. ' \!
., .,',
.. ..
. ..

1 ..
El proceso contencioso... Art. 6: Actos excluidos
ra tal derecho (A. y S. t. 55, p. 290); o cuando el crdito re-
clamado tiene origen en un contrato celebrado por autoridad
administrativa, vinculado a un fin pblico y bajo un rgi-
men de derecho pblico y no se trata de un mero cobro de
una suma que reconozca adeudar el ente pblico, sino de
decidir la legitimidad del acto administrativo que deniega
e1derecho (A. y S. t. 90, p. 443)"; y que "las pautas ejemplifi-
cativamente mencionadas pueden brindar elementos tiles
para definir la competencia cuando en la reclamacin de da-
os y perjuicios derivados de un acto administrativo concu-
rren anlogas razones para no desmembrar el punto de la
legitimidad de la decisin estatal que se impugna, del que
concierne a sus consecuencias patrimoniales".
. Advirti, en el precedente citado, que "no en todas las cir-
cunstancias puede ap>licarse el principio consagrado en el
art. 70 de la ley 4106, so riesgo de simplificar de manera extre-
ma algunas situaciones en las que la pretensin resarcitoria
no se delinea con autonoma, imponindose excepcional-
mente. la consideracin conjunta de la eventual ilegitimi-
dad de un acto administrativo con las consecuencias patri-
moniales que el mismo hubiera podido acarrear".
En el caso mencionado, la Corte realiz un doble anlisis
para concluir que la causa era de su competencia, y, como
consecuencia de ello, rechaz la excepcin planteada por la
demandada. En primer lugar, considerla pretensin bsica
de la adora, en cuanto refera a que se declarase que la res-
cisin era por culpa exclusiva de la Administracin, lo cual
haba sido tcitamente denegado por la demandada; tal de-
negatoria -aunque tcita-'- constituy el objeto del juicio, y
el examen de su legitimidad autoriz el ejercicio por el Tri-
bunal de su jurisdiccin contencioso administrativa. En se-
gundo lugar, result determinante que, de acuerdo a los tr-
ril.i.nos de la litis, se advirti que las partes discrepaban acerca
de aspectos sustanciales del vinculo que las uni, y de los
hetj;tps .que desembocaron en Ja :resCisiqn del contrato admi:i.
; '. ' .' : ,:. .: ;. ' (.;'.' 0
,.. 11!
=''
Federico Lisa - Rubn 'Weder
nistrativo, como as tambin, en la eventual atribucin de
culpabilidad que pudo corresponderles, por lo que encon-
tr ntimamente vinculadas a estos a$pectos el reconocimien-
to y extensin de las pretensiones indemnizatorias subsidia-
rias. En definitiva, confirm la necesidad de tratar estos ex-
tremos conjuntamente en la sede contencioso administrativa.
En la causa "Santa Luca S.A.C.I.F.", el Tribunal resolvi
su incompetencia, y como consecuencia de ello, atribuy a
la jurisdiccin ordinaria la tramitacin de la misma. Para
ello, consider que, en lo sustancial, "la pretensin patrimo-
nial de la actora se delinea con autonoma, en tanto se basa
en circunstancias que, si bien pudieron tener derivacin en
el contrato de obra pblica que las haba vinculado, ataen
a cond"Uctas posteriores a la rescisin del aludido convenjo,
invocndose como produdores de los perjuicios hechos aje-
nos a la relacin administrativa que originariamente los haba
ligado". Agreg el Tribunal que "conforme a los trminos
de la reclamacin de la accionante no se impugna un acto ad-
ministrativo ni tampoco para su dilucidacin se requiere -
al no existir una conexin estrecha- el anlisis de los trmi-
nos de la contratacin". Concluy, en "tales
circunstancias sellan la suerte adversa a esta impugnacin y,
por ende, la competencia de este Tribunal para entender en la
presente causa (art. 93, inc. 2), Const. Pcial.)".
En el precedente "D' Andrea", ante la pretensin del ac-
tor de perseguir, mediante recurso contencioso administra-
..
- .;
..
tivo, el cobro de una suma dineraria que noJena su origen /1/-('C-
en una relcin regulada por el derecho administrativo, sino '.,
. .. .... . .
en la intervencin del profesional, como perito, en un juicio ,: '"'.:i

se el actor en anloga situacin a la de los profesiona- .
les auxiliares de la justicia frente a la alternativa de percibir
sus honorarios, aspectos stos quese enc;uentran priricipal:.. :'Y';,>, ..
,, por

-.
1.. , . . .. . _ - ,:_._ . .t- \. .. L_ ... , -- ...... .._-.. _ t ..... _.
l " __ -: ' ' -
..
:".';.__ .
cir; tuteladas por el derecho privado y no por el administra-
tivo. Agreg, que "no modifica la situacin antes descripta
la circunstancia que el art. 82 del Cdigo Procesal Laboral
prevea que los honorarios de los peritos los abonar la
vincia, siempre que se justifique sumariamente que el tra-
es insolvente. Ello es as puesto que, dejando a un
lado la naturaleza de la solucin consagrada a travs de dicha
disposicin, queda en claro que la posibilidad legalmente
reconocida de hacer efectiva la acreencia contra el Estado
provincial -reunidos que sean los requisitos que la norma
exige-- no modifica la causa que dio lugar a los honorarios
-intervencin del profesional en un juicio- ni desde luego
permite sostener que la retribucin del profesional pase de
ese modo a quedar regida por el Derecho Pblico. Trtase
nicamente de una relacin obligacional en la que, por impe-
rativo legal, se sefiala subsidiariamente al Estado como deu-
dor, vnculo ste que se inscribe dentro del vasto campo de
relaciones patrimoniales en las que el Estado puede aparecer
como sujeto pasivo de una obligacin dineraria pero no por
ello pertenecen al derecho administrativo ni dan lugar a la
competencia contencioso administrativa de este Tribunal".
Seal, por ltimo, que "la sola intervencin de la Provincia
no basta a los fines de determinar la competenc;ia de esta
Corte", y, atento a que la situacin del actor puede en cierto
modo asimilarse a la de otros profesionales auxiliares de la
justicia, "esdaro que no puede prosperar el argumento con- -
sistente eri la inexistencia de otro procedimiento; el cual, en
todo caso, debi tramitarse ante los jueces ordinarios" .
Tambin desech el Tribunal la posibilidad de que, en ma-
teria contencioso administrativa, la Administracin y el par-
ticular convengan la jurisdiccin ordinaria; As, dijo que "la
alegacin de la excepcionante consistente en que en el con-
-trato de fecha 20 de septiembre de 1984 se convino expre-
que ,l(l k> 'f:.jue sea materia
- --:detcontrato es la de los Jribunales Oidinarios- de la ciudad
i .. .. !."
1 .

'- ,,
, e:- .J
-, /
de Santa Fe, del fuero civil y comercial, no empece a lo ante-
dicho y carece de trascendencia a los fines de dirimir la cues-
tin" de competencia. Afirm que "la competencia ratione
materiae conferida por la Constitucin y la ley 10.160 a esta
Corte, con miras a una especializacin jurisdiccional, tiene
carcter de orden pblico, encontrndose las partes impedi-
das de atribuir mediante convenios contractuales una com-
petencia distinta a la establecida por esas normas, que sus-
traiga el conocimiento de las causas en que se debaten
cuestiones de naturaleza administrativa, atribuyndolo a
la justicia civil y comercial. Tal aserto ha sido objeto de ex-,
preso mandato legal en el art. 3 de la ley 4106, que estable-
ce que la competencia contencioso administrativa es impro-
rrogable" ("Roberto J. Azcoita Compaa Sociedad de Res-
ponsabilidad Limitada") criterio, por lo dems, mantenido
en la ley 11.330 (art. 2). .
En cuanto a la trascendencia que el agotamiento de la va
administrativa tiene para determinar la exclusin de la com-
petencia de la Corte, resolvi que "el argumento de la ..
cepcionante basado en que la invocacin, por parte_
actora, de las leyes 7234 y 9040 en los reclamos administra.;.
tivos supondra un reconocimiento de su parte de la com:.;
petencia ordinaria, tampoco puede prosperar. Aun admitien-
do, por va de hiptesis, que al momento del dictado de la
sentencia por esta Corte ello pueda merecer especial consi-
deracin en punto a la admisibilidad del recurso -examen
que como se expuso no corresponde, en principio, efectuar
en esta oportunidad- tal invocacin no es elemento defini-
torio para establecer la competencia; mxime cuando-como
en el caso- a pesar de la cita de disppsiciones relativas al
reclamo adminiStrativo ha operado denegacin de su reda-
mo y de que es tal denegacin, ilegtima a su juicio, lo que la
pretensin recursoria viene a cues_tionar segn se dijo y se
--_ desprende de <-.:
; StE:idad de Responsabilidad

el'iter::
El pr-oceso contencioso... Art. 6: Actos excluidos
171
recursivo adoptado por la actora en sede administrativa, si bien
s@ presenta como un indicio respecto de su propia conviccin
de tratarse el examinado de un contrato sujeto al derecho
privado, no resulta un criterio definitorio. As lo ha resuelto
la causa 'Edcon S.R.L. -Ingeniero Miglierini Construccio-
ns;... c. Municipalidad de Rosario' (A y S. t. 66, p. 61/72)
donde se concluy que ' .. .lo que importa es la sustancia
del>reclamo, y no aspectos subsidiarios susceptibles de ser
despejados por aplicacin del principio iura novit curia ... "'
("F.V. Publicidad S.R.L.").
4. Actos discrecionales, en cuanto deban reputarse tales
Esta exclusin nos lleva a la diferenciacin entre actividad
reglada y actividad discrecional, pues mientras que los actos
en que se concreta aqulla son sin duda controlables por
el Poder Judicial, el principio de divisin de poderes im-
pone la regla de la exclusin del control respecto de las ac-
tividades discrecionales.
Como sostiene Alessi, la discrecionalidad no constituye
una potestad especial de la Administracin, sino simple-
mente i1n modo de ser de las potestades de accin jurdica .
la-ley, modo de ser que se refiere a la impreci-
sin de los linites dados a la potestad de accin conferida,
de manera que permita una esfera de apreciacin -siempre
en relacin con el inters pblico.
En cambio, si las potestades de ccin han sido conferidas
dl mtei8 pblico, es decir, con
tOdas y cada unade-Jascondiciones de ejer-
crcio-de la potestad de modo que la Administracin no tie-
l,_ ,_ .. __ . ne nuugen algunode ftlmcin, nos enfrentamos a su pues-
. .
if"j. '' :;'': :
' ..
172
Federico Lisa - Rubn Weder
de medios, de oportunidad, para adoptar luego la decisin
que juzgue ms conforme al inters pblico, sin que la con-
ducta a seguir le sea indicada de antemano por el Derecho.
Garrido Falla considera que la discrecionalidad
fiesta en una doble vertiente: frente a la ley, porque el legis-
lador no puede conocer de antemano todos los motivos de
oportunidad y conveniencia que pueden influir en una deci-
sin administrativa, por lo que necesariamente ha de renun-
ciar a determinarlos; y frente al juez, porque un tribunal nun-
ca podr sustituir por los suyos propios, los puntos de vista
de la Administracin activa sin excederse. de su verdadero
papel, que no debe ser otro que el guardin de la legalidad.
La discrecionalidad tcnica es la subordinada a un pare-
cer tcnico como antecedente necesario del ejercicio de la po-
testad. Es prcticamente imposible la fiscalizacin de este
tipo de actividad por un rgano judicial, ya que ello impli-
cara sustituir el punto de vista del organismo tcnico que
acta por los criterios del propio Tribunal, que, obviamente,
no puede manejar tcnica que la jurdica. . . .
La razn de esta exclusin la encontramos en el control
que realiza sobre el acto el tribunal contencioso ac::lmhstra-
tivo. En efecto, a ste nicamente le compete realizar el con-
trol de legitimidad del ac;to administrativo, estando inhabi-
litado para efectuar cualquier control sobre el mrito u
tunidad del mismo. Que esto es as, lo demuestra tainbin
el art. 4 de la ley 11.330, que establece que el recurso se fUnda-
r en un "vicio ilegitimidad" del acto admiriistrati'Yo.
Si se admitiese la revisibilidad de actos de esta natura-
leza, el rgano jurisdiccional vendra a sustituir a la Admi..;
nistracin en la apreciacin de la conveniencia u oportuni-
dad de la medida, apreciacin que la ley, justamente, enten-
di dejar, con exclusividad, a la autoridad administrativa.
Se justifica el poder discrecional por la ti4:"
ne muchas veces la Administracin Pblica de gozar1de h-

bertad de accin para el debido cumplimiento de ciertas fi-
nalidades (polica administrativa, organizacin de servicio
pblico, poder disciplinario, etc.).
A pesar de todo esto, los actos discrecionales no lo son
totalmente y no escapan al control de legalidad por motivos
reglados: competencia, formas sustanciales del acto y mvil
o finalidad del
Sobre este punto tambin se expidi el Ministro Dr. Ulla
en la causa "Caballero Martn". Expres que "la funcin ad-
ministrativa es reglada cuando tte determinadas circuns-
tancias de hecho, la autoridad est obligada a adoptar tal o
cualdecisin; es decir, cuandQ no puede elegir entre varias
decisiones posibles, pues una regla de derecho le ha impuesto
una por anticipado. La ley puede regular la oportunidad de
emitir el acto o el contenido del mismo, o el procedimiento
o forma de dictarlo, o simplemente imponindolo o prohi-
bindolo en tanto no se den determinadas circunstancias de
hecho. Por la-actividad reglada es creadora o pro-
tectora de derechos subjetivos o mtereses legtimos. El con-
cepto excluye los aspectos discrecionales del acto. La fun-
cin administratiVaes discrecional cuando la autoridad dis-
ponede 'libertad' de apreciacin (o, mejor, de una facultad
de eleccin, entre comportamientos jurdicos lcitos, inhe-
rentes al ejercicio de tina potestad pblica, lo que la diferen-
cia de la libertad jurdica que es facultad de eleccin inhe-
rente a un derecho subjetivo) de circunstancias, de medios,
de oportunidades, para adoptar luego la decisin que juz-
gue ms conforme al inters pblico, sin que la conducta a
.seguir le .sea indicada de antemano por el Derecho. Por lo
genefal, del no surgen derechos subjeti-
vos a favor y s solamente intereses leg-
timos. Si se admitiese la reviSibilidad de los actos de esta
naturaleza (art 12 inc. c), el rgano jurisdiccional vendra a
sustituirse a la Administracin en la apreciacin de la conve-
niencia u oporhinidad de la medida, apreciacin que la ley,
174
Federico Lisa - Rubn Weder
justamente, habra entendido dejar a la autoridad adminis-
trativa. Por otra parte, en este caso faltara precisamente a
la autoridad jurisdiccional la norma o pauta que le permitir
juzgar la legalidad de la resolucin administrativafL <lis-:
credonalidad puedederivar: a) de expresa disposicin de
la ley en cuanto a la opol'tW'&idad (es decir, si
dictar o no un acto o el momento para dictarlo), o en cuanto
a su contenido o a su objeto o la forma (si sta no esta prees-
tablecida) o las modalidades accesorias concernientes a los
elementos accidentales del acto; o en cuanto a los medios
de que la Administracin puede valerse; o b' del silendo
de la 1ey al omitida 1 . B' r de la :actividad de la Ad-
ministracin enalplDde_. mapectos. Justificase el poder
discrecional con la necesidad que tiene muchas veces la Ad-
ministracin Pblica de gozar de 'libertad' de. accin para
el debido cumplimiento de ciertas finalidades, generalmen-
te de polica administrativa, organizacin de los servicios
pblicos, ejercicio del poder disciplinario, otorgamiento de
concesiones, etc., circunstancia que el legislador ni el juez
podran apreciar con debido conocimiento de causa. Con
todo, los actos discrecionales nunca lo eut totalmente y no
escapan al control de lepli.dad por metivas ieglados: com-
petencia, respectivos vi-
cios de ilegalidad externa, o sea, que afectan a los elemen-
tos extrnsecos del acto) y,.m<M:l o finalidad del acto (des-
viacin de poder, tipo de ilegalidad interna). La mayor par-
te sino todas las decisiones ponen en ejercicio una parte de
poder discrecional y una parte de poder vinculado: la accin
de la Administracin est limitada en ciertos puntos, libre,
en cambio, en otros. El dosaje entre poder discrecional y po-
der vinculado es importante en varios aspectos. Da la me-
dida de la 'libertad' de la Administracin que constituye el
punto de equilibrio entre el automatismo absoluto y la arbi-
trariedad pura. Determina, igualmente, los derechos del ad-
ministrado, que puede o no, segn el caso, exigir de la Admi-
/
i
nistracin una conducta o una abstencin. Fija, en fin, los
lmites del control del juez, pues, en la medida que hay un
poder vinculado, el comportamientode la Administracin
suscita un problema de legalidad sobre el cual compete al
juez ejercer su control; en la medida en que, por el contrario,
hay un poder discrecional la actitud de la Administracin no
interesa ya a la legalidad (lo que es legal o no), sino a la opor-
tunidad (lo que es oportuno o no) y excluye el control del juez".
Aunque muy someramente, referiremos a algunos desa-
rrollos doctrinarios acerca de la tcnica de los conceptos jur-
dicos indeterminados.
Se basa en que, por su referencia a la realidad, los concep-
tos utilizados por las leyes pueden ser determinados o inde-
terminados. Los primeros delimitan el mbito de la realidad
de una manera precisa e inequvoca (mayora de edad, a los
18 aos). En el segundo, la ley refiere a una esfera de la rea-
lidad cuyos contornos no aparecen bien precisados en su
enunciado, no obstante pretender delimitar un supuesto con-
creto (incapacidad, como condicin para jubilarse).
La ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para
el ejercicio de las funciones, premeditacin, fuerza irresisti-
ble) o de valor (buena fe, buen padre de familia, justo precio)
porque las realidades referidas no admiten otro tipo de de-
terminacin ms precisa. Pero en el caso concreto, se da o no
se da el concepto: o hay buena fe o no la hay, o el precio es justo
o no lo es. Esto es esencial en el concepto jurdico indetermina-
do: la indeterminacin del enunciado no se traduce en una
indeterminacin, de las aplicaciones del mismo, las cuales
slo permiten uri nica solucin justa eh cada caso.
La l tcnica de los conceptos jurdicos
indeterminadasde:Ja discreciortalidad. Aqullos, permiten
una sola aplicacl6n justa, mieritlu que sta (la discredonali-
dad) permite l;Ut'pluralidad de soluciones justas, una op-
cin entre alternativa& igtlahnente aceptable! desde la pers-
pectiva del Derecho (eleccin de un funcionario para el as-
176 Federico Usa - Rubn Wtder
censo). El concepto jurdico indeterminado se agota en el
proceso intelectivo de comprensin de la realidad a la que
refiere la norma. En cambio, en la discrecionalidad, en que
hay libertad de decisin porque se funda en criterios extra-
jurdicos (de oportunidad, de etc.), interviene la
voluntad del aplicador de la potestad discrecional. Mientras
que en el primer caso el juez puede valorar si la solucin es
la nica justa, en el caso de la discrecionalidad el juez no pue-
de fiscalizar la entraa de la decisin discrecional, pues si
se ha producido dentro de los lmites legales y con respecto a
los lmites generales, debe entendrsela necesariamente justa.
En otro orden de ideas, se observa que el nuevo ordena--
miento, a diferencia del anterior, ha suprimido como
cin al recurso a "las resoluciones de la administracin que
importen el ejercicio de facultades disciplinarias, sieIJ\Pre
que no adolezcan de vicios de ilegitimidad por
tencia o violacin de las formas sustanciales" (art. 12, inc. c,
ltima parte, ley 4106).
En el caso "Torres" la Corte provincial dijo que "esta ex-
cepcin se justifica, por una parte, por la autonoma fundo-
nal de la Administracin Pblica, dotada, consecuentemente,
de una jurisdiccin disciplinaria exclusiva, ejercida, ya en
va jerrquica (por los mecanismos de los recursos adminis-
trativos), ya por tribunales propiamente disciplinarios; y,
por otra parte, por la posibilidad de una relajacin de la
disciplina y de la prdida de prestigio de la autoridad si
sus decisiones en materia disciplinaria -que incluira menu-
dencias sin importancias- estuviesen sometidas a una revi-
sin jurisdiccional inevitablemente morosa".
"Pero, en todos los casos, la potestad jurisdiccional reco-
bra su viabilidad si el acto es impugnado: 1 por incompe-
tencia de la autoridad que ha dictado la resolucin; y 2-por
violacin de las formas sustanciales. Entre stas figuran, des-
de luego, aunque no las consigne ningn texto legal;
ficacin de los cargos que se hacen al inculpado, una-razo-
. '
'
nable posibilidad de defensa y la motivacin del acto puni-
tivo; y adems cualquier otra forma, siempre que fuere sus-
tancial, que emerja de los textos legales".
"Cabe advertir que la sustraccin de la revisin jurisdic-
cional -dentro de los lmites sealados- de los actos de ejer-
cicio de potestades disciplfuarias de la Administracin P-
blica, no importa reconocer a sta una facultad discrecional,
como errneamente se ha entendido. El ejercicio de tal po-
testad puede estar reglada por pautas legales o reglamen-
tarias y, en tal caso, la Administracin debe observarlas, la
exencin de la revisin jurisdiccional no responde a la cir-
cunstancia de tratarse de una facultad discrecional. Reglada
o no, la materia es objeto de.tal exencin por los motivos
antes expuestos, relacionados con la ndole especial de la
potestad disciplinaria".
"Naturalmente, como presupuesto bsico de la accin
. de la Administracin Pblica, en cualquier campo de su
actividad, es la realizacin del inters pblico, cuando se de-
muestre una manifiesta ausencia de esa finalidad en sus de-
cisiones disciplinarias, proceder la revisin jurisdiccional
aun en el rea normalmente exenta de sta".
La inexistencia de norma que, en la ley 11.330, excluya ex-
presamente del control judicial a los actos dictados en ejerci-
do de potestades disciplinarias, permite sostener que el prin-
cipio, ahora, es su siempre que -como en todos
los casos- se aduzcan respecto de aquellos actos vicios de ile-
gitimidad. De todos modos, consideramos que no podran sos-
layarse los criterios del Alto Tribunal en relacin a la espe-
al naturaleza de la actividad disciplinaria, pues es claro
que el legislador puede transformar en principio aquello que
antes era excepcin, mas no alterar la naturaleza de las cosas.
Sin perjuicio de ello, es tambin claro que la jurispruden-
cia de la Corte habra avanzado hacia una cada vez mayor
revisibilidad de la actividad disciplinaria, no slo al sealar
-y al reiterar insistentemente- que el control se extiende a
los casos en que sea necesario verificar la efectiva presencia
del presupuesto bsico de la accin de la Administracin
Pblica, cual es la realizacin del inters pblico, sino
tambin al admitir su control a los fines de verificar
plimiento por la Administracin del recaudo implcito de
razonabilidad" ("Surez"; "Taborda" -del 8 /10 /1997-; etc.).
5. Actos que resuelven sobre reclamos de agentes
estatales, en materia de accidentes de trabajo
Esta exclusin no tiene antecedente en el ordenamiento
derogado; sin embargo, la ley 11.330 es coincidente con
la posicin mayoritaria actual del mximo Tribunal lo-
cal, que ha tenido en este tema una evolucin interesante
en los ltimos aos.
Dicha evolucin tiene su punto de partida en la causa
"Olmedo" fallada el 4/9 /1980. En ese asunto se demandaba
al Banco Provincial de Santa Fe, y por recurso de inconstitu-
cionalidad se cuestionaba la competencia del fuero laboral
para entender en el de pesos por indemnizacin por
incapacidad absoluta y permanente, conforme a las leyes
9688 y 21.034. La Corte se pronunci por la competencia con-
tencioso administrativa. Para as decidirlo, tuvo en cuenta
que: "a) el vnculo que una a la actora con el Banco Provin-
cial de Santa Fe era el de relacin de empleo pblico y, por
ende, atento su naturaleza de derecho pblico; est regido
por el Derecho Administrativo. Y el reclamo de la actora, en
definitiva, tiende al reconocimiento de un derecho que si
bien se invoca con sustento en una norma laboral, tiene su
base en esa relacin de empleo pblico mediante la que se
vincul a la Institucin demandada; b) siendo ello as, todo
lo relacionado con el ingreso, desenvolvimiento y la extincin
de la relacin es materia extraa al derecho comn; c) el
Banco es una entidad autrquica institucional -persona de
Derecho Pblico- que integra la Administracin Pblica; d) la
competencia se determina, pues, en funcin de esos extremos
-naturaleza de la relacin y carcter de los sujetos-, y no en
funcin de la norma positiva que se invoque como fundamento
de su reclamacin; e) consecuentemente, por imperio
constitucional -art. 93 inc. 2 de la Constitucin Provincial- y
por mandato legal-arts. 1 y 3 de la ley 4106-, la cuestin plan-
teada es de competencia de esta Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, al fallarse la causa "Carlacchiani" la Corte,
si bien desestim el planteo de incompetencia efectuado por
la demandada en virtud del criterio que inspir a la CSJN in
re "Tellez" (LL, 1986-C-1664), respecto del momento desde
el cual han de regir las nuevas pautas jurisprudenciales,
dej a resguardo la posibilidad de un cambio de opinin
en caso de demandas promovidas con fundamento en el art.
1113 del Cd. Civil. Similar criterio sigui en autos "Suli-
goy", ''Villa", y "Romero".
Posteriormente, el Ministro doctor Iribarren, como Presi-
dente de la Corte, sostuvo que si en el reclamo administrativo
como tambin en el judicial, el actor no funda su pretensin
en las normas que regulan la relacin de empleo pblico, ni
en la ley 9688, sino que reclama indemnizacin en base al
art. 1113 del Cd. Civil, debe demandarse ante quien co-
rresponda". Este criterio, provedo en el Expte. "Morello
c. Pcia.", no se aplic a las causas en estado de recibir reso-
lucin ("Pennacino"), pero s fue seguido por el Cuerpo al
resolver la revocatoria interpuesta contra el auto de admisi-
bilidad in re "Hemndez, P. A.".
En esta causa se pretenda el pago de una indemnizacin
.de daos y petjtiicios derivados de un accidente de trabajo,
con fundamento en el art. 1113 del Cd. Civil, como conse-
cuencia de la opdn prevista en el art. 17 de la ley 9688; se
dijo que "en tomo a la competencia de este Tribunal esta Cor-
te ha dicho que es de orden pblico ratione materiae (t. 15, p.
355); que emana de la Constitucin y no puede ser desnatu-
ralizada (t. 12-13, p. 2 y 'Serviflet', t. 56, p. 208); y que lama-
teria contencioso administrativa, en principio, implica un
litigio entre un sujeto pblico actuando en su carcter de tal,
y un particular, a propsito de un acto de aqul, que el ltimo
estima lesivo de un derecho subjetivo o inters legtimo de
carcter administrativo (t. 11, p. 458; t. 12-13, p. 35)".
"El art. 10 inc. b establece como presupuesto de proponi-
bilidad del recurso de plena jurisdiccin, que la resolucin
'lesione un derecho subjetivo de carcter administrativo otor-
gado por ley provincial, ordenanza, reglamento, concesin
o contrato de servicios pblicos, suministros por medio de
licitacin y obras pblicas; u otra disposicin administra-
tiva preexistente"'.
"Y as, el carcter administrativo del derecho que se dice
lesionado adquiere relevancia fundamental para determinar
la materia contencioso administrativa".
"Es preciso insistir, por tanto, que para que se configure
materia contencioso administrativa se requiere el acto de la
Administracin Pblica en ejercicio de pblicas,
y que el recurrente pretenda ilegtimo, invlido; y no que se
reclame invocando el perjuicio causado por un hecho ilcito,
pretendiendo hacer efectiva la responsabilidad extracontrac-
tual segn las previsiones del Cdigo Civil".
"Del art. 70 de la ley 4106 se desprende la imposibilidad
de que el Tribunal se expida sobre derechos civiles (o de' otra
naturaleza') reafirmando en cambio, la competencia para
resolver en lo que constituye su materia especfica, o sea, los
conflictos nacidos de presuntas violaciones a situaciones de
naturaleza administrativa (lo que no impide, desde luego,
la aplicacin subsidiaria de las normas del Cdigo Civil para
resolver esos conflictos)".
"Por otra parte, ya se ha dicho en reiteradas oportunida-
des que la va a elegir no.puede quedar librada al arbitrio
del titular del derecho presuntamente violado, porque no
depende del trmite de reclamo que haya elegido el intere-
sado, sino de que efectivamente se configure la materia pro-
pia de esta jurisdiccin (t. 55, p. 264)".
!
'
1
.: ...
"En el sub judice, el accionante deduce su demanda de
daos y perjuicios fundando su derecho en las normas del
Cdigo Civil sobre responsabilidad extracontractual y afir-
mando que tienen su origen en un hecho ilcito".
"No surge de las constancias obrantes que aparezca le-
sionado un derecho subjetivo de carcter administrativo".
"La declaracin de incompetencia dictada por el Tribunal
Colegiado de Responsabilidad Extracontractual mencionado
por el recurrente, no mejora su posicin, puesto que tal decla-
racin no fue trada y no medi pronunciamiento anterior de
esta Corte sobre si exista o no materia contencioso administra-
tiva, por lo que no existe obstculo para que se expida en esta
oportunidad sobre el particular (art. 2, ley 4106)".
Idnticos fundamentos expres el Tribunal en autos "To-
ledo", al declarar su incompetencia ante el pedido de reco-
nocimiento y pago de la indemnizacin por daos y perjui-
cios ocasionados en la salud del actor por enfermedad pro-
fesional que lo incapacit total y permanentemente para to-
do trabajo. En esa causa, el recurrente haba ejercido la op-
cin normada en el art. 16 de la ley 24.028, resultando apli-
cable el art. 1113 y concordantes del Cd. Civil. La Corte agre-
g que "debe tenerse en cuenta que la Provincia de Santa Fe
adhiri a la ley 24.028 (aplicable a la relacin de empleo
pblico, segn el art. 1, 2 prr.) por la ley 11.025 (B.O.
28/9/1993), y estableci la competencia de los Jueces de Dis-
trito de 1 Instancia en lo Civil y Comercial para entender de
las acciones en las que se reclaman derechos o indemniza-
ciones que pudieran corresponderles segn el derecho civil;
con lo qu, actulmente -y aunque esa norma no sea aplica-
a esta demanda en virtud de lo dispuesto por el art. 9 de
la ley esa competencia resulta actualmente detrada
del conocimiento de esta Corte, por dicha disposicin legal".
Con posterioridad, en autos "Romiti", y tambin en el
mbito de un recurso de inconstitucionalidad, consider que
no era competencia del tribunal de lo contencioso adminis-
trativo entender en demandas por indemnizacin de acci-
1
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dentes de trabajo de los agentes pblicos con fundamento
en la ley 9688. Como se observa, no se trataba de la situacin
planteada en "Hernndez" y "Toledo", en los que se haba
optado por el derecho comn, sino que se solicitaba la apli-
cacin de la ley de accidentes de trabajo, pretendindose la
indemnizacin all tarifada.
Para as decidirlo, partiendo del razonamiento utilizado
en el precedente "Olmedo" en cuanto se puso el acento para
determinar la materia contencioso administrativa no slo
en la relacin de empleo pblico, sino tambin en la cir-
cunstancia de que uno de los sujetos de ese vnculo jur-
dico era el Estado lato sensu, concluy que "ni la presencia
del Estado como recipiendario del trabajo ni la naturaleza
de la relacin ni las respectivas previsiones estatutarias,
justifican -en supuestos como el de autos- la intervencin
de esta Corte Suprema de Justicia como tribunal de lo con-
tenioso administrativo".
"En primer lugar, advirtase que el mbito personal de
amparo de la ley 9688 se fue dilatando considerablemente
desde sus Al principio comprenda slo a una
minora de trabajadores, que eran los que se consideraban
ms expuestos a los riesgos emergentes de sus actividades;
se trataba de los obreros de la industria en general donde
se empleaba para el trabajo una fuerza distinta a la del hom-
bre (art. 2, en su redaccin primitiva)".
_ "En 1940 la ley 12.631 suprimi esa frase sobre la 'fuerza
distinta a la del hombre' e incorpor a los. trabajadores fo-
restales, y de las actividades agrcolas, ganaderas y pesque-
ras, comprendiendo a los mayores de doce aos de edad".
"La reforma ms amplia fue introducida por la ley 18.913
del 31 de diciembre de 1970, porque mcluy en el rgimen
que nos ocupa a importantes sectores de trabajadores, entre
ellos, los empleados de comercio y, por consiguiente, a los
de bancos y seguros. Pero la.mnovacin fundamental que
ella introdujo -en lo aqu concierne- fue que declar que el
j
.. :.:,
,-:.
El proceso contendoso... Art. 6: Actos excluidos 183
Estado nacional, las provincias y las municipalidades en su
carcter de empleadores estn sujetos a las responsabilida-
des y obligaciones de la ley 9688, incorporando as a los em-
pleados pblicos de todos los niveles y jurisdicciones a los
beneficios de la ley en la medida en que no lo estaban por
disposiciones anteriores".
"Esta lnea fue seguida por la ley 24.028 que, en su art. 1,
establece que: 'Todos los empleadores estn sujetos a las
responsabilidades y obligaciones que se establecen en esta
ley. A los efectos de su aplicacin se considerar trabajador
a toda persona fsica que se desempee en relacin de de-
pendencia en virtud de un contrato o relacin de trabajo o
de un contrato de empleo pblico, cualquiera que sea la mo-
dalidad de la contratacin y la ndole de las tareas desem-
peadas por lo la actividad de sus empleados, con excep-
cin de los trabajadores del servicio domstico'. A su vez,
el art. 20 dispof\e que: 'el Estado nacional, las provincias y
las municipalidades respondern por los daos sufridos en
la integridad psicofsica de las personas obligadas a prestar
un servicio de carga pblica, por el hecho o en ocasin del
cumplimiento del servicio que dicha carga implica, de acuer-
do con lo prescripto en esta ley'".
"En definitiva, dentro del mbito de la nueva legislacin
quedan comprendidos todos los trabajadores, empleados
y funcionarios que dependan de los tres poderes del Estado,
como tambin el personal que se desempee eh entidades au-
trquicas, organismos descentralizados, personal civil de las
. fuerzas armadas y de seguridad que se encuentren vinculados
a travs de un contrato o relacin de trabajo o de un 'contrato
de empleo pblico' (segn textualmente expresa la ley)".
"Ello demuestra inequvocamente que los derechos de
los agentes pblicos a las indemnizaciones por infortunios
laborales (ley 9688) no reconocen su gnesis en el Derecho
Administrativo; pudiendo ste ser entendido, ton la doctrina
184 Federico Lisa - Rubn.Weder
clsica, como 'el conjunto de normas positivas y de princi-
pios de derecho pblico de aplicacin concreta a la institu-
cin y funcionamiento de los servicios pblicos y al consi-
guiente contralor jurisdiccional de la Administracin P-
blica' (Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 6 edic., t. l, p.
37, Bs.As., 1964), ni, por ende, en los aportes de la doctrina
juspublicista, ni, en fin, en la jurisprudencia de los tribunales
contencioso-administrativos".
"En nada cambia la circunstancia de que el derecho a las
indemnizaciones derivadas de la ley de accidentes de trabajo
est expresamente contemplado en algunos estatutos que,
en la Provincia de Santa Fe, rigen la relacin de empleo p
blico (v.gr. ley 8525, art. 35; ley 9286, art. 30; ley 10.023, art.
33), pues, en verdad, tal previsin es inoficiosa a los fines de
la aplicabilidad 'directa' de la ley 9688".
"En efecto, es evidente que de no existir tal consagracin
expresa en los estatutos respectivos, el derecho de los agen-
tes del Estado siempre estara bajo la tutela de la ley de acci-
dentes de trabajo, esto es, comprendido en todo un ordena.,-
miento jurdico nacido y desarrollado por el influjo de la
legislacin, jurisprudencia y doctrina laborales, y aplicable
por igual -segn se ha vistcr a un vastsimo mbito perso-
nal que recibe la consiguiente proteccin slo por ser traba-
jadores, al margen de su condicin de pblicos o privados".
"En segundo lugar, no pueden soslayarse las razones ins-
titucionales -que, por lo dems, hoy merecen ser adecua-
damente moderadas a la luz de los intentos de reformas ten-
dentes a la creacin de tribunales contencioso-administrati-
vos inferiores a la Corte (v.gr., Expte. 264, Cmara de Dipu-
tados)- que justifican la intervencin de este Cuerpo como
tribunal de lo contencioso administrativo".
"As, se ha dicho que el legislador santafesino, al atribuir
competencia contencioso administrativa a esta Corte (ley
4106), ha adoptado el sistema ms adecuado a 'nuestro tem-
peramento, a nuestra tradicin jurdica y a las conveniencias
:;-
::
pblicas' (Dana Montao, El nuevo Cdigo de lo
Contencioso Administrativo de la Provincia de Santa Fe; texto y
comentario, 1951, p. 9)".
"Asimismo, que los poderes del rgano jurisdiccional en
lo contencioso admmistrativo son correlativos al inters p-
blico y se ejercen en razn del grado de ese inters".
"En similar sentido, y aunque para explicar las particula-
ridades del procedimiento a sustanciarse ante la eventual
creacin de tribunales contencioso-administrativos inferiores
a la Corte, hoy se sostiene que 'las especialidades resultan
de una materia impregnada de inters pblico' y de la pre-
sencia en los trminos subjetivos de la relacin litigiosa de
un particular agente que encama aquel inters, pero que en
el desarrollo de su actividad est obligado a ajustarse a nor-
mas jurdicas que significan, a la vez, una efectiva protec-
cin de las personas con quienes entra en relacin: (Exposi-
cin de motivos; Expte. 264, CD, cit.)".
. "Por tanto, razones tcnicas-por un ladcr y las vinculadas
al control de otro poder del Estado que acta en ejercicio de
potestades pblicas y titularizando a los intereses pblicos
-por el otrcr, son los motivos que bsicamente justifican la
intervencin de esta Corte como tribunal contencioso
administrativo (siempre conforme a la ley, segn la Consti-
tucin provincial)".
Pues bien, cuando un agente pblico -como en el cascr
pretende la aplicacin directa de la ley 9688, ninguno de esos
motivos aparecen con una incidencia tal que justifique, en
verdad, habilitar. dicha jurisdiccin".
"Por.otra parte, no es otro el criterio que evidentemente
inspira al actual proyecto de 'Ley reglamentaria del recurso
contencioso administrativo', por cuyo art. 6, inc. d, se exclu-
yen de la 'jurisdiccin contencioso administrativa' los actos
que resuelven sobre reclamos de agentes.estatales, en mate-
ria de accidentes de trabajo".
"No se leeseapa al que ante sus estrados arriban
circunstancialmente cuestiones contencioso-administrativas
.-- -
186 Federico Usa - Rubn Weder
-en especial vinculadas al empleo pblico- en las que aque-
llas particularidades tampoco aparecen con una rigurosa in-
tensidad; mas, en tales ocasiones, la experiencia demuestra que
se trata de aspectos de imposible o difcil escisin, y cuya de-
clinacin por el Tribunal en favor de otros jueces producira un
desorden e inseguridad en los litigantes que, sin duda alguna,
obstaculizara la adecuada administracin de justicia".
"En cambio, el rgimen de accidente de trabajo (ley 9688),
conforma un captulo bien definido de la relacin de empleo
y-como se dijo-de aplicacin comn para agentes pblicos
y privados; tales particularsimas caractersticas, y las ya
mencionadas sobre el nacimiento del rgimen y el posterior
influjo de.la doctrina y jurisprudencia laborales, aconsejan
que esta materia en particular no se desplace de los tribunales
creados especialmente para aplicar normas nacidas y desa-
rrolladas en y desde el Derecho del Trabajo".
"Es ms, debe destacarse que la base fctica que da anda-
miaje a pretensiones como la aqu analizada excluyei prima
facie, el examen de normas del Derecho Administrativo como
presupuesto bsico de la demanda, ya que lo que est pri-
mordialmente en juego es la inteligencia de la ley
dentes de trabajo; y que la tarea del juzgador se concentra,
una vez superados los presupuestos que exige la ley.para
que prospere la pretensin, en verificar el porcentaje de
incapacidad, establecer el monto indemnizatorio dentro
del estricto marco legal y, en su caso, el grado de respnSa-
bilidad de la empleadora".
"En suma, si lo que se discute es la procedencia o no de
una indemnizacin prevista 'directamente'. en la ley 9688,
se estar ante una causa contencioso laboral, que pro-
moverse ante los Jueces respectivos, de conformidad a lo
dispuesto en el art. 2, inc. c, de la ley procesa17945 y enel
art. 74 de la ley 10.160".
"Si bien es cierto que podra entenderse que los derechos
emergentes de la ley 9688, por integrar el contenido normal
187
de la relacin de empleo pblico, constituyen materia con-
tencioso administrativa, tambin lo es que, de as entender-
se, no lo seran sin ms asimilables -pr lo ya dicho- a otros
derechos subjetivos de carcter administrativo que s carac-
terizan -en lo que es de inters-a la relacin de empleo pbli-
co; sin perjuicio de ello, sabido es que no toda la materia
contencioso administrativa ni, por ende, toda lesin a dere-
chos subjetivos de carcter administrativo, habilita la juris-
diccin de este 'Inbunal el que, por el contrario, ha reiterada-
mente admitido la constitucionalidad de los desplazamien-
tos de competencia contencioso administrativa a otros fue-
ros ('ServiFlet',A. y S. t. 56, p. 208); como ocurre con los su-
puestos contemplados en la ley 10.000, con las multas im-
puestas por los jueces municipales de faltas, etc".
"Finalmente corresponde subrayar que las argumentacio-
nes aqu desarrolladas encuentran su lmite y sustento en el
marco legal actualmente existente en el mbito provincial,
por lo que, de alterarse el mismo, otro podra eventualmente
ser la solucin a adoptarse, pues sabido es que la Constitucin
provincial al encomendar la competencia contencioso admi-
nistrativa a esta Corte contempla que sea el legislador el que
en definitiva establezca los casos -y modos- en los que este
Tribunal puede ejercer tal competencia".
Idnticos fundamentos a los anteriormente transcriptos
dio la Corte para declarar la incompetencia del fuero con-
tencioso administrativo en autos "Chamorro" y "Sosa, P.",
en los que tambin se demandaba a un ente pblico por
accidentes de trabajo que sufrieron sus agentes con fun-
d.amento en la ley 9688.
A los fines del art. 6, inc. d, que se comenta, la importan-
cia de estos precedentes es obvia, por cuanto-entre otras con-
sideraciones- describen el criterio que, a juicio del Tribunal,
inspir al entonces proyecto legislativo que luego fue san-
cionado como ley 11.330.
Pero el Tribunal dio un paso ms. Nos referimos a la cau-
sa "Muoz", en la que se solicitaba el reconocimiento, en
forma acumulativa, de tres indemnizaciones: la contemplada
en el art. 8 inc. a de la ley 9688, y las previstas en el art. 23
incs. b y g de la Ordenanza 8527 de la Municipalidad de la
ciudad de Santa Fe, que no son otras, estas ltimas, que las
contempladas por los mismos incisos y artculo del Estatuto
para el personal de municipalidades y comunas.
Dijo la Corte1 por mayora, que "en cuanto a las indem-
nizaciones por enfermedad ocupacional (ley 9688 y art. 23, inc;
b, Ordenanza 8527 -y ley 9286-), este Tribunal ya ha decidido
su incompetencia in re 'Romiti' (A. y S. t. 116, p. 287) a cuyos
fundamentos corresponde remitir en honor a la brevedad".
"Slo corresponde agregar que no es bice para la aplica-
cin de ese criterio, la circunstancia de que se soliciten, acu-
mulativamente, la indemnizacin de la ley 9688 y la del art.
23 inc. b de la Ordenanza 8527 citada, por cuanto el Tribunal
ha decidido que las indemnizaciones por accidentes de tra-
bajo ... previstas en la ley de accidentes de trabajo y en el
Estatuto para el de municipalidades y comunas
de la Provincia de Santa Fe, son en realidad la misma in-
demnizacin ('Leppez', A. y S. t. 119, p. 46), debindose
aclarar que no se trata, el supuesto de autos; de una preten-
sin sustentada en el art. 30, in fine, de la ley 9286 y 30, in
fine, de la Ordenanza 8527".
"En cuanto a la indemnizacin prevista en el artculo 23
inciso g de la Ordenanza 8527 (y ley 9286), no se advierten,
en verdad, razones que impidan extender a su respecto los
fundamentos vertidos en autos 'Romiti"'.
"A ese efecto debe tenerse en cuenta que en el presente
caso -tal como sucediera en el precedente al que se remite,
mutatis mutandi, en honor a la brevedad- tampoco aparecen
cQnfiguradas las razones tcnicas y las vinculadas al control
de otro Poder del Estado que justifiquen la habilitacin de
la jurisdiccin contencioso administrativa".
"Al respecto, se observa que la materia sub examine tam-
bin constituye un captulo bien definido de la relacin de
empleo; y, en fin, la inconveniencia de desplazar a los Tribu-
nales especiales en la materia".
"Efectivamente, no puede soslayarse que la indemniza-
cin por cesanta por incapacidad inculposa (prevista en el
art. 23, inc. g, de la ley 9286 y de la Ordenanza 8527; como
tambin, v.gr. en los arts. 33 de la ley 8525, y 31 de la ley
10.023), guarda cierta similitud con la prevista en el art. 212
de la ley de Contrato de Trabajo".
"En este sentido, y sin perjuicio de los particulares requi-
sitos que establecen las respectivas normas estatutarias en
cuanto a su percepcin (v.gr., arts. 34 de la ley 8525 y 32 de la
ley 10.023) y clculo, ambas indemnizaciones en definitiva
suponen la ruptura de la relacin de empleo derivada de
una incapacidad inculpable".
"Por otra parte, elementales razones vinculadas a la ade-
cuada administracin de justicia tambin aconsejan -para
el juzgamiento de pretensiones como la ejercida. en el sub
examine- recurrir a la especializacin de los jueces labo-
rales, que, maguer sus dificultades, posibilita una ms r-
pida solucin del litigio".
Debemos remarcar que estas posiciones no han sido com-
partida$ por todos los integrantes de la Corte Suprema pro-
vincial. En efecto, el Ministro Dr. Barraguirre, en los citados
autos "Romiti" y "Chamorro", fund su disidencia conside-
rando que "la recurrente invoca el reconocimiento de un de-
recho expresamente establecido en el estatuto que regula la
relacin de empleo pblico que la vinculaba con la Admi-
. nistracin, y que, por ende, integra el contenido normal de
dicha relacin".
Agreg que '1a situacin jurdica subjetiva invocada, pues,
encuadra perfectamente en el art. 10 de la ley 4106; en conse-
ci.tencia, y hasta tanto en el mbito del Poder Legislativo no se
decida lo contrario, la materia debatida integra uno de los 'casos;
8 que refiere el art. 93, ilic. 2, de la Constitucin provincial".
Salv, por ltimo, su posicin sentada en otros preceden"".
tes, aclarando que "las razones que me llevaron a suscribir
el decisorio recado en 'Hernndez' (A y S. t. 102, ps. 489 / 491)
no concurren en la especie, ya que, en tal precedente, el ejer-
cicio de la opcin para demandar por daos y perjuicios de
conformidad a las normas del Cdigo Civil, import, por el
actor, la virtual declinacin de su condicin de empleado p-
blico, y su consiguiente sustraccin del rgimen respectivo".
A esta posicin, sustentada en minora por el Ministro
Barraguirre, adhiri el Ministro Ulla en autos "Muoz". Ah
consideraron que "la recurrente invoca el reconocimiento
de un derecho expresamente establecido en un ordenamien-
to que regula la relacin de empleo pblico y que, por ende,
integra el contenido normal de dicha relacin".
Dijeron tambin que "la situacin jurdica subjetiva in"".
vocada, pues, encuadra perfectamente en el art. 10 de la ley
4106; en consecuencia; no siendo aplicable al caso la ley 11.330
sino, se reitera, la ley 4106 (respecto a la indemnizacin fun-
. dada en al ley 9688) y hasta tanto en el mbito del Poder
Legislativo no se decida lo contrario (en relacin a la inaem-
nizacin reclamada con sustento en el art. 23; inc. g, de la ley
9286), la materia debatida integra uno de los 'casos' a que
refiere el art. 93, inc. 2, de la Constitucin provincial. Resulta
oportuno destacar que los lmites de la materia contencioso
administrativa constituyen una cuestin propia de poltica
legislativa, tal como autorizada doctrina lo ha sostenido (Fio-
rini, Bartolom, Manual de Derecho Administrativo, 2 parte,
LL, ps. 1058y1059, Bs.As., 1968)" ..
Se plantea el interrogante respecto de qu ocurre cuando
lo pretendido no es slo la indemnizacin por accidente de
trabajo sino otra pretensin referida a otro aspecto de la
relacin de empleo pblico (v.gr. mayor porcentaje de in-
capacidad, jubilacin, salarios cados). En tales casos, en
los que subsiste materia contencioso administrativa atri-
; .
..

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.
.
..

El proceso contendoso... Art. 6: Actos excluidos 191
huida a la Corte o a las Cmaras, se mantiene el fuero con-
tencioso administrativo.
En este sentido, consider la Corte -en autos "Aguirre" -
que "no puede soslayarse que la pretensin de la recurrente
no se agota en el reconocimiento de la mencionada indem-
nizacin;. en tales condiciones, elementales principios vincu-
lados a un adecuado servicio de justicia aconsejan contener
en una misma causa diversas aunque conectadas pretensio-
nes si -como en el caso- una de las restantes (el otorgamien-
to del beneficio de jubilacin por invalidez) es de indudable
conocimiento del Tribunal".
6. Actos que son reproduccin,
confirmacin o ejecucin de otros
anteriores ya consentidos por el interesado
Principios de buena fe y de seguridad jurdica rigen esta
norma que excluye del recurso contencioso administrativo
la impugnacin de actos reproductorios, confirmatorios o
que son ejecucin de otros ya consentidos .
Los actos reproductorios y confirmatorios integran una
categora que la jurisprudencia interpreta de manera muy
estricta, sobre la base del principio favor actionis; de modo
tal que la misma requiere una absoluta identidad en todos
los rdenes entre los actos objeto de comparacin (el origi-
nario y el que lo confirma o lo reproduce).
Tanto en uno como en otro caso (que a estos efectos englo-
baremos bajo la denominacin de actos confirmatorios) se
trata de actos cuyo contenido consiste en una reiteracin de
.otro anterior. No son ms que una manifestacin del acto
firme (ya que tampoco pueden ser vlidamente recurridos),
con la sola diferencia que se manifiestan como actos inde-
pendientes. Precisamente por ello, y al objeto de no permitir
nl particular reabrir los plazos ya caducados para recurrir el
ftcto firme mediante la simple provocacin de uno nuevo, es
que la ley cierra toda posibilidad de acceso a la va judicial.
El fundamento para la denegacin del recurso contencioso
administrativo contra estos actos se basa en el principio de
seguridad jurdica impuesto por el carcter preclusivo de
los plazos concedidos para recurrir.
El acto confirmatorio, en la medida que supone la reite-
racin de otro anterior, debe guardar con ste la ms absoluta
identidad en cuanto a los sujetos (rgano emisor y destina-
tario), objeto, contenido, supuestos de hecho y fundamenta-
cin jurdica, siendo imprescindible que no exista variacin
alguna entre el acto anterior y el posterior. De ese modo, no
sera confirmatorio el acto que tuviera en cuenta nuevos ele-
mentos de hecho o motivos a los ya expresados eri el acto an-
terior. Tal, el caso de los actos que resuelven nuevas solicitudes
de licencias o autoriz.aciones, si tanto las cin:unstancias de hecho
como los motivos jurdicos que justifican la denegacin son
diferentes, introducindose, as, un factor de novedad que
rompera la existencia del acto confirmatorio.
En la causa "Schnidrig", ante la oposicin de la resistente
fundada en el art. 12, inc. d de la ley 4106, que consagraba
la improcedencia del recurso contra las resoluciones que
sean reproduccin de otras anteriores que hayan causado
estado y no hubieren sido recurridas en el plazo y forma
legales y las confirmatorias de decisiones ya consentidas,
record el Tribunal que "el sentido de la referida norma rto
es otro que lograr un minimun de seguridad jurdica, impi-
diendo que el particular que, conociendo la resolucin ad ..
ministrativa que lo afecta, la consiente, pueda a posteriori,
replantear el reclamo". Agreg, adems, que "para que se
d tal hiptesis, es necesario la concurrencia de tres requisi-
tos: reproduccin de un acto anterior, que este ltimo sea
definitivo, y firme. Como seala Argaars (Tratado de lo con-
tencioso administrativo, p. 179, Bs.As., 1955), es fundamental
que el contexto de las dos sea idntico, de tal
manera que la segunda sea reproduccin literal de la prime-
ra; es indispensable, adems, que las circunstancias en aten-

cin a las cuales se dictaron las resoluciones sean exacta-
mente las mismas". Concluy, en definitiva, que "no ha de
considerarse que una resolucin administrativa es reproduc-
cin de otra anterior, porque lo sea literal o gramaticalmente;
es preciso, adems, que la segunda haya sido dictada en pre-
sencia de los mismos hechos y en fuerza de idnticos funda-
mentos que la primera".
En la causa "Empresa Zona Norte S.R.L.", se solicitaba
que se dejara sin efecto la aprobacin del recorrido de una
lnea de transporte urbano de pasajeros. La Administracin
planteaba que el recorrido que cumpla la actora era efectua-
do por otra lnea, la que lo haba prestado sola durante mu-
cho tiempo, y que luego se cre la lnea doscientos siete, mo-
mento en que se produjo la superposicin de las mismas,
funcionando conjuntamente sin queja alguna de los intere-
sados hasta que sobrevino la quiebra de la sociedad que ex-
plotaba la lnea cuatro. Consecuencia de esto, postulaba la
demandada, que se da el supuesto previsto en el art. 12 inc. d
de la ley 4106, que establece la improcedencia del recurso
contra las resoluciones que sean reproduccin de otras an-
teriores que hayan causado estado; aclaraba, sobre el punto,
que la extensin de la lnea que se impugna es reproduccin
de un estado de cosa anterior. Al respecto, la Corte consider
que "no es recepcionable el argumento relativo a que la im-
pugnada se tratara de una resolucin, reproduccin de otra
anterior que ha causado estado y que no fue recurrida (art.
12 inc. d, ley 4106); dado que el precedente mencionado, re-
ferente a la preexistencia de una resolucin autorizando una
. lnea con el mismo recorrido que el de parte de la concedida
a la lnea doscientos siete, no configura el supuesto aprehen-
dido por la norma citada. Ello, en primer lugar, porque la
demandada no ha probado su aserto y, en segundo, porque
es menester que la resolucin precedente haya perjudicado
al interesado, situacin que no se da en el caso con respecto
al nctor sino que en todo caso habra ocurrido con relacin
al concesionario de la lnea cuatro, por ser la concesin
de la lnea doscientos siete, posterior. Por lo dems, sera
necesario que se trate de dos resoluciones iguales y que
respondan tambin a idnticas circunstancias de hecho,
supuestos que, por lo dicho en el prrafo anterior, no apa-
recen concurrentes ... (Argaars, Tratado de lo Contencioso
Administrativo, p. 178/179)".
Cuando la norma excluye del recurso contencioso admi-
nistrativo al acto de ejecucin de otro anterior, se refiere a
aquellos actos que procuran la realizacin del contenido de
otro, careciendo, en cuanto a ese elemento. (contenido), de
autonoma propia a los efectos de su impugnacin.
Se debe situar al acto de ejecucin en un nivel semejante
al de los actos confirmatorios, por cuanto que en ellos se
trata de dar efectividad al previo acto definitivo, como pura
ejecucin y desarrollo del mismo.
Sin embargo, los actos de ejecucin podrn impugnar-
se si adolecen de vicios propios, pero no en cuanto se li-
miten a aplicar el contenido del acto principal, si ste no
ha sido debidamente recurrido en tiempo y forma. En es-
tos casos, la limitacin a la recurribilidad est dada por el
contenido del acto principal del que se deriva y no por los
vicios de este ltimo.
Como ejemplo de acto de ejecucin podemos citar el caso
de la disposicin que ordena anotar en el legajo personal
del empleado la sancin disciplinaria menor aplicada por la
Administracin Pblica; es el acto sancionatorio el que se
debe impugnar y no aquel que simplemente se dicta para
ejecutar al anterior.
Es necesario excepcionar de esta irrecurribilidad a aque-
llos actos que, si bien son ejecucin de uno anterior, sirven
de notificacin de ste, ya que es a travs de ese acto de eje-
cucin que el particular se entera de la decisin tomada. En
este supuesto, a partir del conocimiento del acto de ejecu-
cin; comienza a correr el trmino para impugnar, ya no es-
te acto, sino el principal.
Captulo VII
RECLAMACIN ADMINISTRATIVA.
INSTANCIA REVISORA
l. Introduccin. 2. El agotamiento de la va administrativa previa.
a) Consideraciones generales. a) l. El agotamiento de la va
administrativa previa como exigencia de admisibilidad
del recurso contencioso administrativo. a) 2. Finalidad
y fundamento. a) 3. Su basamento constitucional.
a) 4. Principios que rigen el agotamiento de la va
administrativa previa en la jurisprudencia de la Corte.
a) 5. El agotamiento de la va administrativa previa
y los actos que no resuelven el fondo del asunto.
a) 6. Recurso y reclamo. b) Los recursos administrativos
en particular. b) l. Los recursos administrativos
en el mbito provincial. b) 1.1. El ordenamiento bsico.
b) 1.2. Algunos regmenes especiales. b) 2. Los recursos
administrativos en el mbito municipal. El ordenamiento
bsico y algunos regmenes especiales. b) 3. Los recursos
administrativos en el mbito comunal. El ordenamiento
bsico y algtinos regmenes speciales. 3. La naturaleza
revisora de la jurisdiccin contencioso administrativa.
a) Consideraciones generales. b) Alcance
de la naturaleza revisora de la jurisdiccin
b) l. Lo incluido. b) 2. Lo excluido.

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