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A Doutrina do Direito Pblico nas Monarquias alems delineamento geral

Cada um dos Estados federados alemes tinham sua prpria Constituio e, portanto,
organizao poltica especfica, gozava de autonomia e, inclusive, de firmar contratos
internacionais, desde que limitados aos negcios particulares e restritos do Estado
contratante. Todas essas constituies foram outorgadas. Portanto, embora os detalhes do
direito positivo variem, a doutrina reconhece os mesmos princpios fundamentais na base de
todas as monarquias alems.
O ponto de partida dessas teorias sobre a Monarquia Constitucional afirmao de que as
Constituies modernas no teriam resultado de revolues e movimentos
constitucionalistas, mas da outorga graciosa do Prncipe. Dessa ideia de que o prncipe
limitou o seu poder por meio de um ato puramente voluntrio, a doutrina deduz a primeira
consequncia geral: o princpio monrquico teria sido preservado integralmente, o que daria
origem a trs regras bsicas de interpretao constitucional. A primeira, a que o prncipe
apenas limitou o seu poder na estrita medida que ele mesmo declarou, portanto a
interpretao deve ser restritiva. O segundo, no caso de deciso de uma questo que no
regulada pela Constituio, deve-se recorrer ao direito anterior Constituio. Mas o que
seria esse direito anterior Constituio? Laband e Jellinek princpio monrquico, que
encontra a pureza no Estado absolutista anterior Constituio. A partir desse princpio que
a vontade do Estado pertence ao rei e apenas ao Rei. No perodo posterior Constituio, o
prncipe possui todas as competncias que tenham sido retiradas pela Constituio, enquanto
os demais rgos do Estado s tm as competncias atribudas a eles formal e expressalmente
pelo texto constitucional. Na tradio alem, ao contrrio da inglesa, o Rei no encontraria o
fundamento dos seus poderes na Constituio, que, pelo contrrio, apenas limitaria aqueles
poderes ancentrais e vlidos em si mesmos. Da a terceira regra de interpretao
constitucional, que seria a ausncia do reconhecimento de qualquer parcela de poder ao
povo. Nas monarquias alems, como a Constituio no foi resultado de movimentos
populares e emoes sociais, os reis no se viram obrigados a partilhar o poder com o povo ou
com seus representantes. Nessas Constituies, o poder monrquico mantido intacto. A
manuteno do poder nas mos do Rei foi considerado um princpio lgico. O Rei concentra
em si todo o poder pblico. Georg Meyer qualifica como fundamentais tais proposies.
Nas monarquias alems, o Assembleia legislativa no pode ser considerada co-partcipe do Rei
no exerccio do poder estatal, ao contrrio do que acontecia assumidamente na Monarquia
Constitucional. Os tericos mais destacadois, como Laband e Jellinek, objetivam demonstrar,
ao nvel da Teoria Geral, que esse dualismo seria inadmissvel, no apenas em face dos textos
constitucionais especficos das Monarquias Constitucionais alems, mas logicamente
inconcebvel. A caracterstica essencial do Estado a de constituir uma unidade. Ento, o
Poder estatal essencialmente uno e indivisvel. Uma diviso dos Poderes poderia gerar a
partilha do Estado em fraes, tendo cada uma frente um Soberano. Ora, constituindo o
Estado, por definio, organismo vivo, uma unidade, no se poderia admitir a possibilidade de
que fosse dotado de mais de uma nica cabea.
A diviso dos poderes de Jellinek diferente da concepo de Montesquieu. Jellinek defende
que a diviso de poderes seria a conservao do poder soberana do monarca, comandando,
portanto, os demais rgos que em seu nome exercem funo de Estado necessariamente
especificadas a princpio, construindo a Teoria das funes do Estado a partir de tais
premissas. Essa teoria tem um papel importante no desenvolvimento do Estado social. Aps a
primeira guerra mundial, torna-se necessrio a ampliao das funes do Estado, agora
instrumento de planejamento, interveno e assistncia econmico-social. Para que as
atividades do Estado sejam desenvolvidas com maior eficincia, precisa-se de um governo
centralizador, nesse ponto as teorias de Jellinek contriburam para o desenvolvimento do
Welfare State. Como destaca Barthlemy, o objetivo poltico perseguido pela doutrina
monrquica alem da poca consubstancia-se em preservar a Monarquia Constitucional, ou
seja, o poder dos monarcas, em face do perigo da experincia j ento generalizada do
parlamentarismo, que, de fato, poderia a alterar a prpria forma de governo, ao relegar o
Soberano ao exerccio de um papel apenas simblico de representao nacional. Era
necessrio, no Estado de Bismarck, afirmar que o Poder real do Prncipe, enquanto nico
depositrio da soberania, seria o de reinar, governar, legislar e administrar. Os Estados
alemes encontravam-se fundados sob o Princpio Monrquico: a totalidade do poder estatal,
portanto, pertencia ao Rei, j que nos Estados modernos, desaparecida a forma oligrquica, a
soberania, enquanto totalidade do poder estatal, pertenceria seja ao povo, nas Repblicas,
seja pessoa fsica do Rei, nas Monarquias. Na Monarquia Constitucional, como na Absoluta,
apenas o Rei poderia querer em nome do Estado, com a diferena bsica de que na primeira
ele apenas no poderia tudo querer, pois nela se a Assembleia legislativa no seria co-
partcipe do Rei no poder estatal, ele seria, no entanto, um fator limitador do poder do Rei. A
teoria germnica buscou exorcizar das Monarquia dos estados alemes os dois princpios
bsicos sobre os quais o constitucionalismo se apoiava: a soberania do povo e a Separao dos
poderes, em seu sentido clssico.
Segundo Meyer, o poder soberano s poderia pertencer a uma pessoa, e o povo no uma
pessoa, o objeto vivo do Poder estatal e no o seu titular. O Estado supe um sujeito do
poder, que o Rei, e um duplo objeto desse poder, o qual compreende um povo localizado
sobre um determinado territrio, eis os nicos elementos do Estado. Anteriormente, as
relaes do Rei com tais elementos revestiam-se da forma patrimonial do Direito Privado. Na
etapa do Direito Pblico:o alemo de ento, no mais os sditos considerariam o Rei como
estando acima do Estado; ele no o senhor do Estado, mas rgo localizado em seu vrtice,
ele est no Estado, dentro dele. Ainda assim, contudo, se ele exerce o Poder do Estado, em
virtude de um direito prprio, no em representao de uma outra suposta pessoa, como
teria ocorrido com os monarcas dos pases que admitiam o princpio da soberania popular.
A monarquia constitucional abre espao para a representao popular, por meio do Landtag
(Assembleia legislativa). Essa representao se justificaria pela praticidade e para facilitar a
submisso dos sditos, j que esses mesmos sditos foram chamados para exercer alguma
influncia sobre a autoridade soberana. Objeto pessoal do Poder estatal, os Unterthaner, os
sditos ou cidados, no tm qualquer direito prprio que lhes garanta o exerccio de
influncia sobre as atividades do poder pblico, pois, muito ao contrrio, so eles o objeto
desse poder. Por consequncia, a representao dos sditos no ser necessariamente
organizada de maneira que a vontade individual do cidado possa diretarnente influenciar o
exerccio do poder pblico, ou seja, os membros do Landtag no tero, como nas antigas
corporaes, mandato na concepo do direito privado, o mandato imperativo, segundo o
qual os eleitores poderiam controlar a atuao do eleito, mas mandato poltico, no sentido do
Direito pblico, onde representa a generalidade da nao. No da eleio, mas sim da
Constituio, que os membros da Cmara alta e os deputados obtm o ttulo de
representante. O termo representao tpico do Direito pblico. Se as Assemblias no
intervm no jogo Constitucional enquanto representantes do povo, nem tampouco como
titulares do Poder Legislativo, elas se limitam a assegurar a observncia de uma mera
formalidade exigida pela Constituio e, como diz Barthlemy, se essa formalidade viesse a
ser violada, ningum seria competente para se queixar. O Monarca que inicialmente era
tomado como representante da divindade, ou ela prpria, que posteriormente passa a ser
considerado como o proprietrio do Estado, agora compreendido como membro ou rgo
mximo do Estado, a sua Cabea. Contudo, malgrado o advento do regime constitucional, o
Rei conservaria, em fruio, todos os Poderes do Estado, no sendo autorizado, portanto, nas
Monarquiais Constitucionais alems, que se os distinga formalmente, como o seria nos pases
que sofreram a influncia da Revoluo Francesa, segundo os rgos aos quais sejam
atribudos. A distino formal dos Poderes do Estado s pode ser efetuada, segundo as
formalidades impostas pela Constituio,conforme Bornhak, no no que se refere fruio ou
titularidade dos mesmos, mas ao exerccio de qualquer deles pelo Rei, nico centro do qual
promaiia toda a vida do Estado. Assim o Monarca,enquanto rgo do Estado, no qualquer
rgo, mas o centro do qual provm toda a vida estatal. Segundo Georg Meyer, o Monarca o
titular da totalidade do Poder Legislativo, mas ele deve ter o consentimento do Lnndtag.
Portanto, Laband conclui que a atividade do Poder Legislativo se concentrava na sano do
rei, ou seja, no passava de uma atividade meralmente formal, em que o objetivo das leis era
obter o a sano real.
A teoria de Laband
Para Laband, a teoria da separao dos poderes induziu ao erro de achar que, numa
monarquia constitucional, um ato legislativo resultaria de uma acordo entre o Parlamento e o
Soberano. Laband destaca que os projetos formulados pelo parlamento no teriam, de forma
alguma, nem o mesmo objeto, nem a mesma natureza que o ato de vontade do Monarca
consubstanciado na sano que erige essa preposio jurdica categoria de lei estatal. Da o
impreciso e generalizado uso de se referir sano rgia como um direito de veto, o veto
absoluto. Para Laband, se o direito do Soberano fosse propriamente um veto, no seria
possvel nele reconhecer, na realidade, o direito do Monarca de legislar, desconhecendo-se a
imperatividade do princpio monrquico que faz dele o centro nico do qual emana toda vida
estatal.
Laband utiliza o mtodo histrico-dedutivo, ou mesmo exclusivamente lgico-dedutivo, mas
sua concepo cientfica se aproxima da ideia positivismo, mesmo que no utilize os mtodos
positivos cnones indutivistas. Para compreender o papel reservado ao rei e Cmara na
teoria de Laband, exige-se que se proceda distino dos dois elementos que integram
qualquer lei estatal: a mxima jurdica que a compe, enquanto o seu contedo, e o comando
estatal que lhe empresta fora obrigatria e vinculante, no qual reside, de forma efetiva, a
caracterstica distintiva de uma lei do Estado que nos permite distingui-la de qualquer outra
mxima jurdica, como das doutrinrias. Assim fica claro o papel de cada um no sistema
jurdico, a CMARA destinada a determinar o contedo da lei, e a do Rei, que, mediante a
sano, emite a ordem que transforma aquela mxima em um comando estatal. O possvel
contedo de uma legislao, as idias, os preceitos a serem estabelecidos, bem podem
decorrer dos costumes, da legislao de um Estado estrangeiro, de algumas obras
doutrinrias. A atividade de determinao do contedo, para Laband, no exige uma
capacidade grande. A interveno do Parlamento e a do Monarca na confeco da lei no
poderiam ser situadas, portanto, no mesmo plano, e tampouco a lei poderia ser configurada
como um ato complexo, isto , integrado por uma dupla contribuio coincidente sobre o
mesmo objeto, pois, ainda que as Cmaras e o Monarca tendam, com sua atuao, produo
da lei, o contedo e o destinatrio de cada um dos respectivos atos seriam diversos.
Assiin que, consoante estabelecia a Constituio do Imprio, Labaiid ent k nde que a
atividade propriamente 1egislat.iva atribuda ao Bundesrat, composto por representantes
dos Soberanos dos Estados federados, pois a ele competiria a sano das leis imperiais. Nele
residiria o Poder de Imperium, enquanto Assemblia dos Estados alemes reunidos nas pessoas
de seus delegados. O Reichstag, tal como as Cmaras dos Estados federados, concorreria
apenas para a fixao do contedo da lei, tarefa da qual o Bundesrat igualmente participava.
A teoria de Jellinek
A teoria de Laband acolhida por Jellinek, porm com algumas matizes prprias relevantes.
Para Jellinek, a atividas das Cmaras no poderia ser reduzida, ou melhor, equiparada quela
de uma comisso de juristas. Se verdade que as Cmaras no participam do ato que confere
fora imperativa de lei, tambm verdade que a emisso de sano deriva igualmente de sua
vontade, no sentido que delas depende o monarca para transformar em lei perfeita a
proposio legislativa submetida a sua apreciao, e isso porque, distintamente do Monarca
absoluto, que tudo pode querer para si s, o Monarca Constitucional, especialmente no que se
refere confeco das leis, s pode querer aquilo que o Parlamento lhe tenha autorizado
previamente. Jellinek tambm destaca que o Monarca, ao sancionar a lei do parlamento, no
est apenas afirmada a vontade do Parlamento, mas sua prpria vontade. Laband recebe
algumas crticas de Jellinek, uma contra a equiparao da competncia atribuda ao
Parlamento, na confeco das leis, ao labor dos juristas e outra que afirmava que o trabalho
do parlamento no puramente tcnico, jurdico. O Parlamento criara o direito, mas
apenas em forma de proposies do Direito, enquanto a sano do Monarca convertia esses
direitos essas novas proposies em comandos ou prescries do Direito. Logo, podemos
concluir que, tanto para Laband como para Jellinek, substancialmente, o procedimento
legislativo, consoante um ponto de vista estritamente jurdico, termina por ser
integralmente subsumido na sano monrquica.