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Anais eletrnicos do III Simpsio Internacional de Direito: dimenses materiais e eficaciais dos

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DISCURSO DO DIO E LIBERDADE DE EXPRESSO:
UMA ABORDAGEM COM BASE NA DIGNIDADE HUMANA

Riva Sobrado de Freitas
*

Micheli Bordignon
**


RESUMO

O presente artigo apresenta uma abordagem sobre o discurso do dio e sua
relao com a liberdade de expresso, no entendida como absoluta, com
base no princpio da dignidade humana. Trata-se de uma pesquisa
bibliogrfica complementada com dados jurisprudenciais brasileiros. Os
resultados apontam uma incipiente produo brasileira e mundial sobre
discurso do dio, dada a contemporaneidade do tema. Alm disso, a
jurisprudncia, de forma geral, vem dividindo opinies nas decises que
conflitam princpios constitucionais. Assim, h a necessidade de discutir o
tema com base na dignidade humana, como caracterstica inerente ao ser
humano, no intuito de atender a uma demanda cada vez maior da
populao, demanda esta de carter complexo e cercada de implicaes
jurdicas. Tambm importa discutir o tema no sentido de desenvolver uma
atitude de tolerncia, reciprocidade e reconhecimento mtuo nos seres
humanos, buscando a convivncia multicultural e o combate ao discurso do
dio.
Palavras-chave: Discurso do dio. Liberdade de expresso. Dignidade
humana.




*
Professora Doutora do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade do Oeste
de Santa Catarina; riva.freitas@unoesc.edu.br
**
Acadmica do Curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina, Unidade de
Chapec; integrante da linha de pesquisa A constitucionalizao dos Direitos Fundamentais
Civis; mbord@gmail.com
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1 INTRODUO

A discusso acerca da liberdade de expresso, hoje um direito
fundamental, previsto no art. 5 da Constituio Federal Brasileira, tornou-se
relevante perante o advento da modernidade, por tratar-se de um
verdadeiro termmetro da democracia e elemento fundamental para seu
exerccio. (SILVEIRA, 2007, p. 7).
No entanto, das vrias facetas que a liberdade de expresso assume,
emergem inmeros atos de comunicao que, por vezes, inferiorizam uma
pessoa com base em suas caractersticas (sexo, etnia, orientao sexual, por
exemplo), o que caracteriza o discurso do dio. Para tanto, um ato necessita
de dois elementos essenciais: discriminao e externalidade (SILVA et AL.,
2011, p. 445).
Os discursos do dio tm merecido cada vez mais ateno nesta era
da globalizao, que reorganizou o espao mundial derrubando fronteiras e
originando o ciberespao. Com isso, a troca e manifestao de ideias,
especialmente no espao virtual, onde se percebe grande parte dos
discursos do dio, tornou-se comum (SILVA et AL., 2011, p. 446).
Por outro lado, h que se considerar, nesta discusso, a questo da
dignidade da pessoa humana, definida, brevemente, como qualidade
intrnseca inseparvel do ser humano que o define como tal, sendo prevista
na carta magna brasileira e base para declaraes internacionais de direitos
humanos (SARLET, 2002).
Diante disso, sem dvida, evidencia-se a existncia de conflito entre a
liberdade de expresso, dignidade humana e discurso do dio, sendo estes
relacionados a direitos fundamentais assegurados na legislao brasileira e
mundial, com variantes em cada pas. Dada a dificuldade em se
estabelecer um limite preciso entre ambos e considerando a recorrncia
crescente no campo jurdico e a culminante diversidade, faz-se
imprescindvel discutir as implicaes jurdicas acerca do tema. Alm disso, a
literatura brasileira e mundial demonstra ainda produo incipiente quanto
ao discurso do dio atrelado liberdade de expresso.
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Este estudo, portanto, objetiva identificar e discutir a produo
nacional acerca do discurso do dio relacionado liberdade de expresso,
por meio de pesquisa bibliogrfica, permitindo conhecer as publicaes
existentes, as lacunas a serem sanadas por novas pesquisas e a
incorporao de evidncias na prtica jurdica. Alm disso, buscar-se- a
relao da liberdade de expresso e do discurso do dio com a dignidade
da pessoa humana, expondo-se jurisprudncias brasileiras que envolvem o
discurso de dio racial.

2 LIBERDADE DE EXPRESSO, DISCURSO DO DIO E DIGNIDADE HUMANA

Partindo da afirmao de Bertrand Russel de Glucksmann (2007) de
que viver sobreviver ao dio, buscar-se-, inicialmente, definir o conceito
de liberdade de expresso e o contexto histrico de seu surgimento,
fundamentando os fatos da atualidade e as situaes jurdicas relacionadas.
Em sua dissertao, Silveira (2007) destaca a importncia da liberdade
religiosa como forma de superar verdades absolutas existentes anteriormente
ao nascimento do Estado moderno. com o advento da modernidade que
a questo da liberdade de expresso adquire maior relevncia.
No contexto histrico de afirmao da liberdade de expresso,
destacam-se tambm as Declaraes de Direito Americana de 1776 e
Francesa de 1789, consagradoras do direito fundamental da liberdade de
expresso, as quais serviram de fonte axiolgica para os documentos
democrticos posteriores, destacando-se seu ideal de liberdade e de luta
pela limitao do poder estatal. (SILVEIRA, 2007, p. 12).
A liberdade de expresso com base em sua importncia definida
por Silveira (2007, p. 14) como sendo uma liberdade que no pode ser
dissociada dos demais direitos fundamentais, em especial dos direitos sociais,
pois estes do amparo ftico ao direito fundamental da liberdade de
expresso e asseguram sua efetividade. Encontra-se prevista no art. 5 inciso
IX da Carta Magna Brasileira, expressando-se pelos seguintes termos: livre
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a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena.
Gouveia (2005) ao discutir os argumentos utilizados pelos ministros
brasileiros, ressalta que por meio da liberdade de expresso que se torna
possvel externar as mais diferentes e inusitadas opinies de forma aberta, o que
viabiliza a construo de uma sociedade plural, livre e com grande diversidade
de ideias, pensamentos e opinies polticas. (GOUVEIA, 2005, p. 11).
No entanto, muitas vezes a liberdade de expresso garantida na
legislao brasileira se revela com carter discriminatrio e acaba por ferir a
dignidade de uma pessoa ou de um grupo de pessoas, dando origem ao
conflito entre liberdade e discurso do dio.
Para Silva et al. (2011, p. 447), o discurso do dio composto por dois
elementos bsicos: discriminao e externalidade. Sobre a discriminao,
Silveira (2007, p. 14) aponta em sua dissertao que para caracterizar o
discurso do dio, [...] a atitude de marginalizao e desqualificao deve
insuflar o desrespeito pelo diferente e reduzir o ser humano condio de
objeto. Alm disso, o hate speech causa efeitos deletrios em suas vtimas.
Por outro lado, a externalidade correspondente a expresso
discursiva, uma vez que:

[...] exige a transposio de ideias do plano mental (abstrato) para o
plano ftico (concreto). Discurso no externado pensamento,
emoo, o dio sem o discurso; e no causa dano algum a quem
porventura possa ser seu alvo, j que a ideia permanece na mente
de seu autor. Para esse caso, inconcebvel a interveno jurdica,
pois a todos livre o pensar. (SILVA et al., 2011, p. 447).

Por sua vez, para Brugger (2009, p. 2) a expresso discurso do dio se
refere a palavras que tendem a insultar, intimidar ou assediar pessoas em
virtude de sua raa, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou religio, ou que
tm a capacidade de instigar violncia, dio ou discriminao contra tais
pessoas.
No entanto, Silveira (2007, p. 14) destaca que para constituir discursos
do dio, a atitude de marginalizao e desqualificao deve insuflar o
desrespeito pelo diferente e reduzir o ser humano condio de objeto.
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H ainda que se destacar as colocaes de Fiss:

Afirma-se que o discurso de incitao do dio tende a diminuir a
autoestima das vtimas, impedindo assim a sua integral participao
em vrias atividades da sociedade civil, incluindo o debate pblico.
Mesmo quando estas vtimas falam, falta autoridade s suas
palavras; como se elas nada dissessem (FISS, 2005, p.47).

Num tempo em que discursos do dio se tornam cada vez mais
presentes, em suas variantes, Busso (2011) busca explicar o motivo do
aumento desenfreado de tais manifestaes. Para o autor, o discurso do
dio encontra um campo propcio em espaos questionados,
desencontrados e confusos, onde h dicotomias entre aquilo que se
entende por justo ou injusto, certo ou errado, ordem ou desordem, bom ou
mal, dada a dinamicidades das representaes sociais. No h mais
espao para o antigo, para o durvel. As coisas e as (velhas) ideias
tornaram-se descartveis, assim como as relaes humanas.
O acima exposto se confirma no artigo de Pezzella e Borba (2012),
quando trazem que a sociedade moderna se caracteriza por um processo
de constante mutao tecnolgica de informao e comunicao que,
embora possua pontos positivos e seja fator importante na organizao e
estruturao social, tende a ser elemento violador da dignidade da pessoa.
Em continuidade, Nichel et al. (2011, p. 1) debatem sobre a existncia
do discurso do dio na realidade brasileira. As autoras afirmam:

Uma das razes que propulsiona o discurso de dio so as diferenas
de origem geogrfica ou regional. Em um pas de propores
continentais, como o Brasil, que abarca multiplicidade de culturas e
expresses regionalistas, ficam evidenciadas as diferenas regionais,
dentro do territrio nacional. Essas diferenas se fundam na
formao histrico-geogrfica do Brasil, nas diversas nacionalidades
que formaram sua colonizao, caractersticas climticas, formas de
produo e da posio poltica assumida pelas regies durante a
histria. No entanto, essas diferenas acabam por ensejar
esteretipos das diversas identidades e expresses regionais
brasileiras e tornam-se alvo de preconceito. As diferenas regionais e
identitrias so, por vezes, utilizadas como demritos de uma
populao, gerando certa hostilidade entre os pertencentes a
diferentes regies. Essa animosidade se externaliza, tambm, atravs
da internet. Essa discusso se torna pertinente e toma vulto na
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atualidade, quando casos de discursos de dio regional tornam-se
conhecidos da sociedade civil e so condenados pela mdia.

Nesta perspectiva, para Fiss (2005), o discurso do dio uma forma de
limitao liberdade de expresso, visto que esta no possui carter
absoluto. Da mesma forma, Silveira (2007) defende em sua dissertao que a
liberdade de expresso, assim como os demais direitos fundamentais, no
absoluta.
Sobre o conflito entre liberdade de expresso, dignidade da pessoa
humana e discurso do dio, Silveira (2007), baseando-se em inmeras leituras,
afirma que h caracterizao de antinomia. No entanto, ainda que se
apresentem como uma patologia para os juristas, as antinomias so uma
conseqncia natural do dinamismo do sistema jurdico e, embora sejam
freqentes, no significa que no se exija uma soluo para elas. (SILVEIRA,
2007, p. 77).
neste contexto conceitual que emerge a complexa questo de
proteo ou proibio ao discurso do dio, discutida pelo doutrinador
estrangeiro Winfried Brugger.
Traando um panorama mundial da forma de tratamento da
liberdade de expresso e de discurso do dio, Brugger (2007, p. 118) afirma:

Na comunidade mundial, tal discurso s vezes protegido, s vezes
no. Entretanto, o discurso do dio muito mais protegido nos
Estados Unidos do que na Alemanha, Europa, Canad e na maioria
dos pases com constituies modernas. Na jurisprudncia dominante
americana, a liberdade de expresso, nela includo o direito de
expressar mensagens de dio, um direito prioritrio que
normalmente prevalece sobre interesses contrapostos de dignidade,
honra, civilidade e igualdade. Nos Estados Unidos, o discurso do dio
visto integralmente como uma forma de discurso, e no de
conduta, apesar do fato de que tal discurso possa ser
verdadeiramente doloroso para outros3. O direito internacional e a
maioria dos ordenamentos jurdicos no-americanos atribuem maior
proteo dignidade, honra e igualdade dos destinatrios do
discurso do dio.

Acerca do conflito e dos limites entre liberdade de expresso e
discurso do dio, Brugger (2009) afirma que o segundo estaria sob a
proteo do direito genrico liberdade concedido pela Constituio,
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sendo assim, mais fraco que a proteo liberdade de expresso. O autor
defende a afirmao nos seguintes termos:

A maneira pela qual os sistemas jurdicos devem lidar com o discurso
do dio uma matria controvertida, mas isso no deve ser uma
surpresa. Geralmente, Estados liberais valorizam a liberdade de
expresso em abstrato, mas, na prtica, apenas o discurso ofensivo
ou repulsivo que normalmente precisa de proteo. O discurso do
dio uma das formas de discurso repugnante. A viso de que esse
discurso horrendo merea proteo est descrita nas obras de
Voltaire, um proeminente representante do Iluminismo francs, cuja
filosofia era eu desaprovo o que voc diz, mas eu defenderei at a
morte o seu direito de diz-lo. A viso contrria que o contedo
do discurso do dio elimina, ou pelo menos minimiza, seu carter
comunicativo e, por essa razo, a expresso de mensagens racistas
apropriadamente vista mais como uma conduta do que como um
discurso, no sendo aplicveis, portanto, os argumentos baseados na
liberdade de expresso. (BRUGGER, 2009, p. 2).

A partir do exposto, inicia-se a discusso sobre liberdade de expresso
e o discurso do dio atrelados a dignidade humana. Silva et al (2011)
enfatizam que o discurso do dio se caracteriza pelo fato de estar voltado a
atingir a dignidade de um grupo de indivduos que compartilham
semelhanas, estimulando aes discriminatrias e ofendendo-os. Como
exemplos cita-se os discursos nazistas, racistas, xenofbicos, homofbicos e
intolerantes.

Alm de o seu contedo violar frontalmente direitos fundamentais,
seu alcance ampliado, pois as mensagens desse teor atingem
todos aqueles que partilham das caractersticas do grupo atingido,
produzindo a chamada vitimizao difusa. (SILVA et al., 2011, p. 1).

Para Martins-Costa (2003) a dignidade da pessoa humana constitui o
corao do direito, no podendo ser afetado. Sua raiz etimolgica j
fornece um indcio de significado, uma vez que provm do latim dignus,
aquele que merece estima e honra (GOMES; FREITAS, 2012).
Neste mesmo sentido, Silva (1998) afirma que a dignidade humana
no uma criao constitucional visto se tratar de um desses conceitos a
priori, preexistente a toda experincia especulativa, assim como a prpria
pessoa humana.
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Sarlet (2002, p. 22) preleciona que:

A dignidade da pessoa humana uma qualidade intrnseca,
inseparvel de todo e qualquer ser humano, caracterstica que o
define como tal. Concepo de que em razo, to somente, de sua
condio humana e independentemente de qualquer outra
particularidade, o ser humano titular de direitos que devem ser
respeitados pelo Estado e por seus semelhantes. , pois, um
predicado tido como inerente a todos os seres humanos configura-se
como um valor prprio que o identifica.

Gomes e Freitas (2012) reforam o fato de que a compreenso do
homem como fim em si mesmo j existia na filosofia kantiana, para a qual o
homem era entendido como ser racional, como algo que no pode ser
empregado simplesmente como meio, devendo ser respeitado. Os autores
afirmam que h na atualidade uma tendncia por parte dos ordenamentos
jurdicos de possibilitar ao ser humano o exerccio de suas atividades
cotidianas com dignidade, conceito este entendido principalmente com
base em Kant.
Justificando o acima exposto, Baez (2010, p. 24) afirma que a base
terica proposta por Kant evidencia que a dignidade da pessoa humana
impossibilita a coisificao e a instrumentalizao dos seres humanos, j que
eles so considerados fins e no meios [...] a dignidade humana uma
qualidade congnita, irrenuncivel e inalienvel.
Para Valds (1990, p. 333), a dignidade da pessoa humana a razo
de ser do direito e fundamento da ordem poltica e paz social. Todo direito
constitudo para servir ao homem [...] A dignidade situa o ser humano no
epicentro de todo o ordenamento jurdico [...]
Tamanha dimenso possui a dignidade humana que Sarmento (2004)
afirma sua importncia para os direitos fundamentais, to em voga na
atualidade. Para o autor, os direitos fundamentais constituem, juntamente
com a democracia, a espinha dorsal do constitucionalismo
contemporneo, no so entidades etreas, metafsicas, que sobrepairam
ao mundo real. Pelo contrrio, so realidades histricas, que resultam de
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lutas e batalhas travadas no tempo, em prol da afirmao da dignidade
humana. (SARMENTO, 2004, p. 375).
Assim, se poderia entender que a Declarao Universal dos Direitos
Humanos fruto da afirmao da dignidade humana, uma vez que, nas
palavras de Rocha (2004, p. 12):

Gente tudo igual. Tudo igual. Mesmo tendo cada um a sua
diferena. Gente no muda. Muda o invlucro. O miolo, igual. Gente
quer ser feliz, tem medos, esperanas e esperas. Que cada qual vive
a seu modo. Lida com as agonias de um jeito nico, s seu. Mas o
sofrimento sofrido igual. A alegria, sente-se igual.

Diante disso, emerge um grande desafio para os legisladores e
operadores do direito brasileiro, desafio este que vem dividindo opinies at
na Suprema Corte: qual o limite e seus fundamentos na separao entre
liberdade de expresso e discurso do dio?
Em seu artigo de anlise dos limites liberdade de expresso na
jurisprudncia brasileira, Reale Junior (2010) aponta como objeto de
ponderao os valores consagrados nas normas constitucionais, os quais
definem os fundamentos e os objetivos fundamentais da Repblica e so os
valores da dignidade humana e da igualdade, honra e intimidade. No
entanto, o autor argumenta que tais valores podem ser colocados em
perigo pela liberdade de manifestao de pensamento e expresso
intelectual, que tambm constituem pilares do Estado Democrtico de
Direito brasileiro.
Em decises muito complexas, Reale Jnior (2010) apresenta o
argumento de Avila (2006). A compreenso da existncia de limites imanentes
no conjunto de valores constitucionais possibilita estabelecer uma hierarquia
material com a concepo de sobreprincpios como a dignidade humana,
visto que esta: [...] na ordem constitucional repercute at mesmo na atividade
hermenutica: a interpretao de qualquer norma dever colocar o homem
no centro de importncia e de valorao. (AVILA, 2006, p. 237).
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Diante dos argumentos expostos, so citadas a seguir, de forma
sucinta, algumas jurisprudncias que abordaram a questo do discurso de
dio racial.
Silveira (2007) aponta em sua dissertao algumas diferenas entre as
jurisprudncias brasileiras quando comparadas com as de outros pases. Os
tribunais na Alemanha, no Canad e no Brasil (recentemente na deciso do
HC 82.424/RS, Caso Ellwanger) tm empregado a tcnica da
proporcionalidade para resolver o conflito entre liberdade de expresso e o
discurso do dio. No entanto, tem-se verificado que a tendncia da
jurisprudncia canadense e alem a de combater o hate speech, ao
contrrio dos Estados Unidos que possuem uma postura jurisprudencial
libertria a qual proporciona a prevalncia da liberdade de expresso.
Em seu estudo sobre os limites liberdade de expresso, Reale Jnior
fez uma anlise das jurisprudncias brasileiras. No caso Ellwanger julgado
inicialmente pelo Tribunal do RS, a Suprema Corte brasileira decidiu pela
condenao do autor levando em considerao princpio da dignidade
humana. Todavia, alguns ministros utilizaram a liberdade de expresso como
argumento para absolver o escritor, o que demonstra a complexidade do
tema e a diviso de opinies que o mesmo provoca.
Assim, Silveira (2007, p. 107) destaca que:

O grande desafio que se coloca o de se buscar o equilbrio que
atingido no por uma viso extremada de um Estado que nunca
pode atuar no sentido da regulao ou daquele que se demonstra
protecionista limitando todos os aspectos da diversidade na esfera
pblica. O equilbrio atingido por um processo de aprendizagem,
aberto [...].

Este processo de aprendizagem em busca do equilbrio que defende
Silveira somente seria possvel, conforme Fish (1989), por meio de luta pelo
reconhecimento, reciprocidade e reconhecimento mtuo, alm da
essencial tolerncia, pressupostos para o respeito aos direitos fundamentais e
para a convivncia multicultural.

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3 CONCLUSO

Ao longo da pesquisa pode-se perceber que o conflito entre liberdade
de expresso e discurso do dio ainda uma questo aberta a inmeras
discusses, visto que nem mesmo os ministros brasileiros possuem deciso
unnime sobre o assunto.
Conforme doutrinadores estrangeiros de renome, nem mesmo a
jurisprudncia internacional apresenta coerncia nas decises que tratam
do assunto discorrido.
Neste sentido, Brugger (2009) preleciona que qualquer que seja a
ponderao de valores correta nos casos de discurso do dio, ela no
pode ser encontrada sem uma discusso aberta e irrestrita, consciente do
propsito especial do princpio da liberdade de expresso para a proteo
do discurso ofensivo.
Como fruto da prpria atualizao do sistema jurdico, este conflito de
normas precisa ser entendido de forma a buscar um equilbrio para a
interveno Estatal. Esta busca perpassa pela aprendizagem, por parte dos
seres humanos, de reconhecimento, tolerncia e reciprocidade como forma
de buscar uma pacfica convivncia multicultural, local onde o discurso do
dio no possua espao.
Assim, cabe continuar discutindo os limites liberdade de expresso e
sua relao com o discurso do dio com intuito de se encontrar o justo meio
que caracterize a justia em cada situao, sempre considerando o
princpio da dignidade inerente a cada ser humano.

HATE SPEECH AND FREEDOM OF EXPRESSION: AN APPROACH BASED ON
HUMAN DIGNITY

ABSTRACT

This paper presents an approach to hate speech and its relation to freedom
of expression, not understood as absolute, based on the principle of human
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dignity. This is a literature supplemented with data Brazilian jurisprudence. The
results indicate an incipient Brazilian production and worldwide on hate
speech, given the contemporary theme. Moreover, case law, in general, has
divided opinion in the decisions that conflict constitutional principles. So, no
need to discuss the issue based on human dignity, as a characteristic inherent
to human beings, in order to meet a growing demand of the population,
demand for this complex character and surrounded by legal implications.
Also discuss the subject matter in order to develop an attitude of tolerance,
reciprocity and mutual recognition in humans, seeking multicultural and
combating hate speech.
Keywords: Speaking of hate. Freedom of expression. Human dignity.

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