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Nmero do processo: 70018123513
Comarca: Lajeado
Data de Julgamento: 22-02-2007
Relator: Paulo Antnio Kretzmann


TRIBUNAL DE JUSTIA - RS -
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIRIO
TRIBUNAL DE JUSTIA




PAK
N 70018123513
2006/Cvel
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONEXO. AES
INDENIZATRIAS NS 1.04.003537-2 E 1.04.0003971-8. FEITOS
REUNIDOS. MATRIA J ENFRENTADA NOS AUTOS DO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70018127654, ANTES
INTERPOSTO. DECISO MANTIDA.
RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA. INVERSO DO NUS DA
PROVA. HIPOSSUFICINCIA. DIFICULDADE ECONMICA E
TCNICA DE PROVAR AS ALEGAES. APLICAO DO
DISPOSTO NO ARTIGO 6, viii, DO CDC. INVERSO
DECRETADA.
Comprovados os requisitos do art. 6, inciso VIII, da Lei 8.078/90,
cabvel a inverso dos nus da prova, mesmo quando se trate
de responsabilidade subjetiva. que ressalta presente a
dificuldade econmica e a dificuldade tcnica de comprovar as
alegaes. A inverso do nus da prova no regra de
julgamento, mas sim de procedimento.
AGRAVO PROVIDO DE PRONTO.
Agravo de Instrumento Dcima Cmara Cvel
N 70018123513 Comarca de Lajeado
DANIEL ARMINDO BECKER E OUTROS AGRAVANTE
JAIME DOLZAN BROLLO AGRAVADO
HOSPITAL ANA NERY AGRAVADO
UNIMED - VALES DO TAQUARI E RIO PARDO AGRAVADO
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DECISO MONOCRTICA
Vistos.
RELATRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por DANIEL ARMINDO BECKER e
OUTROS em face da deciso proferida nos autos da ao de indenizao por danos
materiais e morais que movem em face de JAIME DOLZAN BROLLO e OUTROS.
Recorreram da deciso que indeferiu o pedido de inverso do nus da prova.
Disseram que ajuizaram ao indenizatria em desfavor dos agravados, buscando a
condenao dos mesmos por danos materiais e morais, decorrentes do falecimento do
genitor Dinizar Fermiando Becker, ocorrido em 25/06/2003, decorrente do procedimento
cirrgico ao qual se submeteu, de colocao de banda gstrica por videolaparoscopia,
realizado em 18/06/2003, pelo agravado Jaime, nas dependncias do Hospital Ana Nery,
mediante prvia autorizao do plano de sade Unimed, que, inclusive, adquiriu a aludida
banda.
Alegaram que, ao afastar a possibilidade de inverso do nus probatrio, mesmo
reconhecendo a caracterstica da hipossuficincia que qualifica os recorrentes, a deciso
combatida incorre em nulidade, porquanto o CDC refere que a inverso pode ocorrer com a
demonstrao, pela parte interessada, do preenchimento de um dos dois requisitos
elencados na regra, isto , a inverso pode se dar ou pela hipossuficincia, ou,
alternativamente, pela verossimilhana das alegaes.
Sustentaram que no h que se discutir sobre a dificuldade na produo da prova,
vez que tal evidente, por se tratar de ao indenizatria por erro mdico, isto , por se
cuidar de demanda fulcrada em ato ilcito, cuja responsabilidade apurada a partir de
minuciosa anlise da cincia mdica aplicada ao caso em comento (mormente no tocante
responsabilidade do profissional da rea mdica, que, de acordo com o mencionado pelo
juzo de origem, seria subjetiva).
Asseveraram que todos os documentos juntados por ocasio da exordial foram
alcanados parte agravante to somente porque ajuizada prvia ao cautelar,
denotando-se a dificuldade que sempre existiu, e que ainda perdura, no tocante produo
probatria por parte dos autores, ora recorrentes.
Postularam a concesso de liminar, e o provimento do recurso com o deferimento da
inverso do nus da prova.
O agravo foi distribudo ao eminente Des. Tasso Caubi Soares Delabary, que
determinou a redistribuio do feito, em razo da preveno ao agravo de instrumento n
70018127654.
Vieram os autos.
o relatrio.
FUNDAMENTAO
Verifica-se dos autos que duas foram as aes ajuizadas, ou seja, a de
n 017/1.04.003537-2 e a 017/1.04.000397-8.
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O juzo de origem reuniu os feitos conforme se verifica da deciso ora agravada
(fls. 18/19).
A presente questo INVERSO DO NUS DA PROVA - j restou por mim
enfrentada, quando do julgamento do agravo de instrumento n 70018127654, interposto
nos autos da ao indenizatria n 017/1.04.0003537-2.
Assim, a fim de evitar decises antagnicas e conflitantes, reproduzo aquela deciso
j proferida e que serve ao caso ora em comento:
RELATRIO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por HILDEGARDES KERBER e
OUTRO, em face da deciso proferida nos autos da ao de reparao por dano moral e
material ajuizada contra HOSPITAL ANA NERY e OUTROS.
Recorreram da deciso que indeferiu o pedido de inverso do nus da prova.
Disseram que ajuizaram a ao em decorrncia de erro mdico, visando a
condenao do Hospital Ana Nery, da UNIMED e do mdico cirurgio Jaime Brollo, pelo
bito do paciente Dinizar Becker, ocorrido em 25/06/2003.
Alegaram que o reconhecimento da incidncia do CDC ao caso em tela, bem como
da hipossuficincia dos recorrentes, dissociada do deferimento da inverso do nus
probatrio, sob o argumento de que dispem esses de condies de produzir a prova que
entendem necessria, no pode subsistir, sob pena de grave violao ao disposto nos arts.
5, da CF e do disposto no art. 6, VIII, do CDC.
Referiram que a interveno cirrgica efetuou-se em sala fechada e no foi registrada
em vdeo. O paciente estava sob o efeito de anestesia geral e logo em seguida morreu,
vitimado por infeco hospitalar e erro mdico.
Mencionaram que as testemunhas esto ligadas por laos de simpatia com o
cirurgio demandado, pelo singelo fato de serem colegas de profisso ou integrarem a
equipe mdica.
Postularam que as matrias relativas ao disposto no art. 5, XXXV e LV, da CF, e art.
6, VIII, do CDC passem pelo prvio pr-questionamento.
Postularam a concesso de liminar, e o provimento do recurso.
o relatrio.
FUNDAMENTAO.
Consideraes preliminares. Regra de procedimento. Momento da decretao.
Mesmo sabedor da divergncia doutrinria que reina, com reflexos na jurisprudncia
dos pretrios de nossa ptria, julgo que a inverso do nus da prova no de ser aplicada
ope legis, mas sim ope judicis, cabendo ao julgador, no momento oportuno, e sempre
antes do julgamento definitivo, declarar a aplicao ou no da referida regra insculpida no
artigo 6, VIII, do Diploma Consumerista (Lei 8.078/90). Entendo que a inverso do nus da
prova no opera automaticamente, por fora de lei, cabendo to somente nos casos em
que, a critrio do juiz, for verossmil a alegao, ou quando for a parte hipossuficiente,
segundo as regras ordinrias da experincia, devendo ser assim declarado pelo julgador.
Hipossuficincia pode ser aferida initio litis; verossimilhana da alegao, tambm.
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que no vejo possvel surpreender a parte inobstante se esteja frente a uma
relao de consumo, e sempre que assim ocorrer -, declarando a inverso dos nus da
prova to somente por ocasio do prolatar da sentena.
Deve ser observado o princpio constitucional da ampla defesa.
O processo no um jogo, onde a parte arriscaria fazer ou no a prova de certos
fatos, contando que o juiz, a final, na sentena, no fosse afirmar: o nus da prova era do
ru, que dele no se desincumbiu.
E julgo que a inverso do nus da prova no regra de julgamento, mas sim de
procedimento.
No se pode relegar ao oblvio o fato de que a regra geral, ordinria, aquela que
vem introduzida no artigo 333 do CPC.
O disposto no artigo 6, VIII, do CDC regra de exceo, e tem sua aplicao
condicionado aos requisitos da hipossuficincia e da verossimilhana. E verossimilhante o
que parece verdadeiro, que plausvel, que possvel ou mesmo o que provvel.
No artigo 38 do CDC que se encontra regra expressa de inverso do nus da prova,
na hiptese ali versada.
Portanto, cabe ao julgador, e antes de prolatar a sentena, e por bvio antes ou
mesmo, se ainda possvel, durante a fase instrutria do processo pois, em momento
posterior, a prejudicialidade lgica declarar, de ofcio, ou mesmo a pedido do autor, o
consumidor, a inverso do nus da prova.
Na espcie, a inverso pedido expresso dos autores.
Esse tambm o entendimento do renomado professor e doutrinador SLVIO DE
SALVO VENOSA, o que se pode observar em sua obra Direito civil - responsabilidade civil.
So Paulo: Atlas, p. 106. Nela o renomado jurista alerta para o fato de que a inverso do
nus da prova deve ser decidida antes do incio da instruo para que o onerado no seja
tomado de surpresa.
No seria lgico, e tampouco razovel, dizer o juiz, a final, na sentena, que o nus
da prova era do ru, quando teria o autor que arcar com os nus da prova do fato,
principalmente da prova pericial.
Concluindo, afirmo que a inverso do nus da prova d-se caso a caso, analisados os
pressupostos para tal, devendo o julgador declarar que assim ocorrer, a fim de
estabelecer, por exceo, a regra procedimental, oportunizando parte sem surpresas
produzir a prova que ento lhe incumbir, garantindo, assim, o princpio da ampla defesa.
Pois bem. Trazem os agravantes como fatos na inicial a descrio do ocorrido,
relacionando a falha do mdico no dever de informar sobre os riscos da cirurgia, eventual
suspeio de testemunhas, a presena de infeco hospitalar a que foi acometido o
paciente, erro na avaliao do ps-operatrio, ausncia de realizao de exames, alta no
recomendada ante as circunstncias e o quadro apresentado pelo paciente aps a
operao, alm da assertiva da presena de derrame pleural e contaminao.
De regra a responsabilidade do profissional mdico de ser apurada mediante a
verificao de culpa ( 4, do artigo 14, do CDC)
1
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Inobstante, considerado hipossuficiente o consumidor, bem como se reconhecida a
verossimilhana da alegao, segundo as regras da experincia, tem aplicao a facilitao
dos direitos do consumidor, com a inverso do nus da prova (art. 6, VIII, CDC)
2
.
No caso concreto, vejo a hipossuficincia dos autores, elemento que d azo
inverso ora postulada.
que ressalta presente a dificuldade econmica e a dificuldade tcnica de comprovar
suas alegaes.
Nesse passo observe-se o seguinte precedente do STJ que apanha a matria:
DIREITO CIVIL DIREITO PROCESSUAL CIVIL Embargos
infringentes. Mdico. Responsabilidade civil. Cirurgia. Paciente
acometido de cegueira superveniente. Nexo de causalidade.
Culpa. nus probatrio. I A responsabilidade civil do mdico,
quando contratual, depende da comprovao da voluntariedade
de sua conduta, do dano, do nexo de causalidade e do dolo ou
da culpa. II Na relao mdico-paciente, sendo o autor
hipossuficiente, tem aplicao o disposto no art. 6, inciso VIII,
do Cdigo de Defesa do Consumidor, cuja conseqncia a
inverso do nus da prova em relao ao ru. III Demonstrando
o mdico-cirurgio a impossibilidade de atribuir-se relao de
causa e efeito operao por ele empreendida em paciente alto
mope, que veio a ser acometido de cegueira, aps a sua
realizao, e, provando que agiu, sem culpa, em todas as fases
pr e ps-cirrgicas, seja porque procedeu interveno
cirrgica necessria e indicada para debelar o mal por ele
sofrido, seja porque agiu sem erro mdico, aplicando a tcnica
reconhecida por seu pares como sendo a correta, no possvel
impor-lhe o nus pelo infortnio que sobreveio a seu paciente, a
quem dera todo o cuidado, responsabilizando-se, apenas, por
uma obrigao de meio. IV Recurso provido. (TJDF EI
4633998 (Reg. 26) 2 C.Cv. Rel. Des. Nancy Andrighi DJU
01.09.1999)
E no mesmo sentido:
AO ORDINRIA DE INDENIZAO E REPARAO DE DANOS
MORAIS Vivel a concesso de assistncia judiciria gratuita a
entidade filantrpica. Desnecessria a denunciao a lide eis
que no se discute o contrato de prestao de servios. Possvel
a inverso do nus da prova nos termos do Cdigo de Defesa do
Consumidor quando discute-se a existncia de erro mdico e
indevido atendimento hospitalar. Agravo provido, em parte.
Deciso unnime. (TJRS AGI 70001081918 10 C.Cv. Rel.
Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana J. 24.08.2000)
ROCESSUAL CIVIL DECISO INTERLOCUTRIA
FUNDAMENTADA DE FORMA CONCISA INEXISTNCIA DE
NULIDADE A DECISO INTERLOCUTRIA FUNDAMENTADA
DE MANEIRA CONCISA E BREVE NO CONSTITUI A NULIDADE
PREVISTA NO ART. 93 INCISO IX DA CONSTITUIO FEDERAL,
A QUAL SE REFERE APENAS AS HIPTESES DE COMPLETA
AUSNCIA DE FUNDAMENTAO NOVAO
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IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO NO
TENDO A QUESTO DA EXISTNCIA OU NO DE NOVAO
SIDO APRECIADA PELO JUZO MONOCRTICO, RESTA
INVIVEL O SEU CONHECIMENTO EM SEDE RECURSAL, SOB
PENA DE SUPRESSO DE UM GRAU DE JURISDIO CDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR INVERSO DO NUS
PROBATRIO A INVERSO DO NUS DA PROVA EM
DEMANDA DE NATUREZA CONSUMEIRISTA PELO
MAGISTRADO EXIGE APENAS, ALTERNATIVAMENTE, A
VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES OU A HIPOSUFICINCIA
DO CONSUMIDOR, SENDO DESNECESSRIA A PRODUO DE
PROVA, PELO CONSUMIDOR, DE FATOS QUE JUSTIFIQUEM A
INVERSO INTELIGNCIA DO ART. 6, INCISO VIII, DO
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (TJRS AI 598538106
16 C. Cv. Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda J. 10.03.1999)
Assim, no caso concreto, caber ao mdico comprovar que agiu de acordo com os
ditames da boa tcnica exigvel segundo o local e conhecimentos da medicina no momento,
tanto no pr-operatrio como no ps-operatrio, em resumo, que no obrou com culpa.
DISPOSITIVO.
Pelo exposto, com fulcro no artigo 557, 1-A, do CPC, desde j provejo o recurso
para inverter o nus da prova em relao ao mdico demandado.
Intimar.
Cincia julgadora.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, com fulcro no artigo 557, 1-A, do CPC, desde j provejo o recurso
para inverter o nus da prova em relao ao mdico demandado.
Intimar.
Cincia julgadora.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2007.


Des. Paulo Antnio Kretzmann,
Relator.
1
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 4. A responsabilidade pessoal dos profissionais
liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
2
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a
inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;

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