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REVISTA USP, So Paulo, n.42, p.

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ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
ANTONIO JUNQUEIRA
DE AZEVEDO
professor da Faculdade de
Direito da USP.
O direito
ps-moderno
A
INTRODUO
s dvidas ps-modernas sobre a capaci-
dade da razo para obter noes defini-
tivas, atingir a essncia das coisas, pro-
vocam visceral revolta numa cincia to
antiga como o direito, em que a procura
de certeza e objetividade constitui ponto central, ques-
to de honra, que atravessa milnios basta pensar no
que a Tradio afirma ter sido a causa da Lei das XII
Tbuas: a exigncia da plebe de que se pusesse por escrito
as normas em que os patrcios romanos baseavam suas
decises. Paralelamente, outra caracterstica da ps-mo-
dernidade, a hipercomplexidade, no caso, a multiplicidade
de grupos sociais, justapostos uns aos outros, dentro da
mesma sociedade, cada grupo querendo uma lei especial
para si, quebra a permanente tendncia unidade ao
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sistema do mundo do direito. Em terceiro lugar, final-
mente, tambm a inter-ao, o ir e vir no mesmo nvel,
semelhante a um mecanismo ciberntico, nas atividades da
vida social, vai contra a concepo hierrquica quando
no, aristocrtica que o estamento jurdico tem da Justia.
O jurista v-se assim, hoje, confrontado com uma
realidade que o desgosta; afinal, a razo, com o nome de
motivao, exigida em todos os atos do Estado (inciso
IX, do art. 93 da Constituio da Repblica: Todos os
julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pbli-
cos e fundamentadas todas as decises; inciso X: as
decises administrativas dos tribunais sero motivadas) e,
agora, vm filsofos e jusfilsofos desconstruir toda
essa milenar convico! No mundo do direito, todos sa-
bem que a lei obriga porque promulgada por quem tem
autoridade (auctoritas, non veritas, facit legem), mas faz
parte do jogo jurdico comportar-se como se a lei devesse
ser obedecida porque de razo; todos sabem tambm
que a deciso judicial se impe porque emanada do
Poder, mas faz parte do mesmo jogo entender que a
sentena obra de prudncia. Ah, maldita razo que
vem destruir a si mesma! At onde iro um Rorty, com
seu neopragmatismo antiessencialista, e um Derrida, com
sua desconstruo? O que ser do direito?
E aquelas idias to elevadas e to teis de que a lei
geral, no faz acepo de pessoas e apanha a todos sem
distino? O que h de ser, se cada grupo pretender uma
lei para si? Esses consumidores j conseguiram um esta-
tuto especial e a vm os negros, as mulheres, os gays, os
sem-teto, os sem-terra! Cada grupo quer a sua lei (Minda).
Quando se passa ao Poder Judicirio e se sustenta que o
juiz deve atender a cada caso concreto, que sentido tem
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lutar por um texto abstrato, o texto da lei?
Em terceiro lugar, o direito sempre foi
um sistema, o sistema jurdico; como em
todo sistema, h pensemos numa clula
elementos diversos, cada qual com sua fun-
o. Na sociedade, surgido um conflito, o
advogado do autor, rgo de input, introduz
o conflito no sistema; este, depois de o tra-
balhar, juntamente com as alegaes do ru,
soluciona-o pelo rgo de output, o juiz. Mas,
e agora, quando as partes resolvem os con-
flitos por conta prpria, com arbitragem,
ou quando outros poderes liquidam ban-
cos e empresas, ou quando provimentos de
rgos paralelos Bolsa de Valores, Justia
Desportiva, Conselho de Medicina ou OAB
resolvem os casos margem do Poder Ju-
dicirio? Ser o fim do sistema?
A ps-modernidade, debaixo dessas trs
caractersticas crise da razo, hipercom-
plexidade, com justaposio das diversi-
dades, e inter-ao , perceptveis tambm
na arquitetura, na literatura, na filosofia, nas
comunicaes e at mesmo nas cincias
exatas, atingiu em cheio o direito.
MUDANAS DE PARADIGMA
As difundidas idias de Kuhn sobre as
revolues cientficas e as alteraes de
paradigma no so conhecidas no mundo
jurdico; numa espcie de compensao,
tambm o que se passa no mundo jurdico
parece correr ao largo das preocupaes dos
historiadores da cincia. No entanto, se h
um campo em que tudo parece adequado ao
pensamento de Kuhn justamente o do di-
reito. Sendo os paradigmas modelos de
problemas e solues para uma comunida-
de de operadores, parece que, por natureza,
isso que ocorre no mundo jurdico; os ope-
radores do direito (juzes, advogados, pro-
motores) passam, de gerao em gerao, o
conhecimento de casos de conflito entre
membros da sociedade e transmitem, uns
aos outros, como esses casos, juridicamen-
te, podem ser resolvidos. A prpria norma
no deixa de ser, em cada poca, a expresso
consolidada de um conflito e de sua soluo.
Ora, sem remontarmos a pocas mais
remotas, qual era o paradigma at aproxi-
madamente a Primeira Guerra Mundial?
Era o paradigma da lei. Vindo dos traumas
do absolutismo, o jurista de ento via, na
lei, o direito. Para dar segurana, a norma
devia ser clara, precisa nas suas hipteses
de incidncia, abstrata, universal. Como ga-
rantia de impessoalidade, o papel do juiz,
por isso mesmo, era visto como passivo (o
juiz era somente a boca da lei, la bouche
de la loi Montesquieu); a sentena, um
mero silogismo, cuja premissa maior era o
imperativo hipottico do texto legal (se A
, segue-se B se matar, pena de priso);
a premissa menor, o fato (A , ou seja,
fulano matou) e a concluso, a deciso
(logo, segue-se B fulano deve ser pre-
so). A funo do juiz era de um autmato;
bastava verificar se havia ocorrido o fato
previsto na lei e, se sim, impor a conseqn-
cia. As preocupaes lgico-formais sobre
a lei eram, ento, to grandes que, na vida
acadmica, a apoteose final das teses
consistia na apresentao de impecvel
definio de um instituto jurdico, seguida
da sugesto de um projeto de lei.
Como salienta Kuhn e isso ocorria
nessa poca , so, porm, as anomalias ou
as violaes das expectativas que exercem
forte atrao na comunidade cientfica,
prenunciando crise. No , pois, de admi-
rar que questes estatisticamente insignifi-
cantes tenham merecido tanta ateno:
como resolver os casos de lacuna da lei? o
costume obriga? Para essas indagaes, os
juristas de ento gastaram, como se diz,
rios de tinta; afinal, essas situaes punham
em xeque o paradigma de que estava na lei
a soluo para os conflitos que os juristas
deveriam resolver. E lei, vale dizer, era a
lei estatal, a lei positiva no princpios
religiosos ou de direito natural.
Aps a Primeira Guerra Mundial, a
generosidade de alguns espritos, preocu-
pados com uma justia mais efetiva, e tam-
bm a ambio poltica de outros, menos
altrustas, desejosos de ver o Estado agin-
do sem peias, levaram viso de que a lei
rgida, inflexvel, alheia diversidade da
vida era um obstculo a ultrapassar. O
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paradigma termina, pois, por mudar; o ju-
rista deixa de examinar as questes pelo
ngulo da lei e passa a tomar, nos seus
modelos de soluo, como centro, a figura
do juiz (um representante do Estado). In-
troduziram-se, assim, nos textos normati-
vos, os conceitos jurdicos indeterminados,
a serem concretizados pelo julgador, e as
clusulas gerais, como a de boa f (falou-
se at mesmo em fuga para as clusulas
gerais, ou seja, fuga da lei para o juiz).
Noes vagas, como ordem pblica, inte-
resse pblico, funo social, tornaram-se
moeda corrente no mundo jurdico, servin-
do a torto e a direito para as autoridades de
planto. Multiplicaram-se, na doutrina, os
trabalhos sobre o papel do juiz, sua funo,
sua independncia, sobre o modo como
deve interpretar, etc. Diante do novo para-
digma, claro que alguns permaneceram
aferrados ao paradigma antigo, tal e qual,
hoje, outros tantos, por seu turno, continu-
am presos a este paradigma que ora esta-
mos descrevendo e que podemos chamar
de paradigma da modernidade (por oposi-
o ao atual, da ps-modernidade).
Examinando a questo pelo ngulo uni-
versitrio, at mesmo a importncia das
disciplinas jurdicas se alterou. Se, no tem-
po do que aqui apresentamos como primei-
ro paradigma, eram fundamentais o direito
civil e o direito comercial, na poca do
paradigma moderno, ocuparam a cena o
direito processual e o direito administrati-
vo; seriam estes, ento, as cincias de
ponta, como se diz no jargo cientfico.
Pois bem, atualmente, se o mundo jur-
dico, ao invs de se alarmar com o que se
passa, procurasse entender que estamos,
outra vez, simplesmente, a mudar de para-
digma, talvez no se revoltasse tanto e pas-
sasse, singelamente, a perguntar: hoje, qual
a situao?
O PARADIGMA PS-MODERNO
O tempo que estamos a viver, em pri-
meiro lugar, no se conforma com as no-
es vagas que tudo fazem depender do
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juiz nem, por outro lado, deseja uma volta
ao passado com a lei abstrata e geral.
Antes de mais nada, preciso compre-
ender que o direito, na verdade, no em si
um sistema autnomo; integrado na socie-
dade, ele um sistema de segunda ordem,
algo assim como o sistema nervoso nos
seres vivos (Maturana e Varela). Por isso
mesmo, para cumprir sua funo de absor-
ver conflitos sem perturbar o grande corpo
social, ele tem, justamente, de dar soluo
aos conflitos, da melhor forma possvel.
Ora, para cumprir seu papel no h neces-
sidade de, sempre, tudo levar ao juiz; este
pode no ser o melhor caminho. Aos pou-
cos, os grupos sociais descobrem outras
solues. Da fuga para o juiz, cabe hoje
falar em fuga do juiz e isso, diga-se, no
diminui o Poder Judicirio, eis que este fica
limitado a agir nas hipteses em que, de
fato, necessrio como julgador. Para que
juiz, em casos nos quais as partes admitem
um rbitro? Para que juiz, para resolver,
rescindir, um contrato ou para alterar um
pacto antenupcial? (Alis, no ltimo caso,
c no Brasil, nem soluo do juiz chega-
mos.) A existncia pluralista de organismos
que decidem com base em seus prprios c-
digos deontolgicos (por exemplo, conse-
lhos de tica de advogados, mdicos, publi-
citrios) ou a de entidades como a Justia
Desportiva e a Bolsa de Valores ou, ainda,
a de instituies que possuem suas prprias
normas e rgos decisrios (por exemplo,
as universidades), ao invs de assustar o
jurista (Agora, nada depende da lei e do
juiz!), deve lev-lo a reconhecer a especi-
ficidade de cada situao. A lei e o juiz fica-
ro para os casos extremos. O paradigma
jurdico, portanto, que passara da lei ao juiz,
mudou, agora, do juiz ao caso. A centralida-
de do caso, este o eixo em torno do qual
gira o paradigma jurdico ps-moderno.
Do ponto de vista terico, no precisa o
professor, apavorado, afirmar, mais para si
mesmo que para os discpulos, que a unida-
de do sistema no est perdida, porque h
a Constituio e que essa cpula fecha o
sistema! A frase ilusria porque, na ver-
dade, a Constituio composta de muitos
princpios e estes precisam ser desenvolvi-
dos, desenrolados, por interpretao. A
Constituio no por si essa tbua de sal-
vao de uma pretensa reductio ad unum;
ela, como todos os textos, exige leitura e
permite muitos entendimentos e aplicaes.
Por outro lado, ao afirmar que as no-
es vagas esto ultrapassadas, pode-se at
mesmo vislumbrar uma certa volta a as-
pectos do paradigma da pr-modernidade
no caso, preocupao com a segurana
jurdica. Alis, o prprio direito civil vol-
tou a ser disciplina jurdica de ponta; ele
que, hoje, por ter como objeto a vida e, em
especial, a vida humana, d sentido pr-
pria Constituio. As noes vagas de or-
dem pblica, interesse pblico e funo
social muletas para o juiz e as autorida-
des, no paradigma anterior j no satisfa-
zem. Continuam a ser, no resta dvida,
muito numerosas as leis ditas de ordem
pblica, especialmente, as relativas or-
dem pblica de proteo, por oposio s
da ordem pblica de direo; todavia, dei-
xando de lado as leis cogentes, isto , to-
mando-se a ordem pblica exclusivamente
como princpio, para fundamentar a nuli-
dade de determinado ato ou para justificar
a validade de outro, ela somente tem cabi-
mento, nos novos tempos, em uma nica
hiptese: como proteo dignidade hu-
mana; fora disso, no tem mais aplicao.
Ocorre algo parecido com a noo de inte-
resse pblico; basta lembrar, para verifica-
o de quanto o novo paradigma repele as
noes vagas, as alegaes de ex-minis-
tros, feitas pela imprensa nos dias que cor-
rem, de que providncias a favor, ou con-
tra, determinados concorrentes em leilo
de telefonia, visavam o interesse pblico;
qualquer um percebe o inconveniente da
falta de contedo dessa expresso. O novo
paradigma exige, pois, vetores materiais,
idias ordenadoras, diretrizes, e no fr-
mulas vazias, prprias de uma axiologia
formal, cujo recheio posto arbitraria-
mente pela autoridade (juiz ou membro do
Poder Executivo). Para a expresso fun-
o social, por sua vez, os prprios consti-
tuintes de 1988, no esprito da ps-moderni-
dade, ainda que, como bvio, alheios ao
que se faz teoria, deram vetores materiais
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BIBLIOGRAFIA
CORETH, Emerich. Questes Fundamentais de Hermenutica. Trad. de Carlos Lopes de Matos. So Paulo, Edusp, 1973.
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RORTY, Richard. Truth and Progress. Cambridge, Cambridge University Press, 1998.
para sua caracterizao (ver art. 182, 2
o
e
art. 186 da Constituio).
Resta a questo das dvidas ps-mo-
dernas sobre o trabalho da razo. Aps um
primeiro susto, os muitos sculos de hist-
ria do direito deveriam levar o jurista a
aplaudir as tentativas de desconstruo. A
Histria comprova a existncia de mudan-
as e, por outro lado, nada melhor para a
realizao da Justia que a tomada de cons-
cincia do que est subjacente lei ou
sentena. O reconhecimento da precarie-
dade da razo, se, de um lado, leva no-
admisso de dogmas racionais (os dogmas
racionais, de resto, no se confundem com
os dogmas de f e moral, que tm outros
fundamentos), de outro, no impe a con-
cluso de que estamos a viver a consagra-
o do irracionalismo. Verificada a fragili-
dade da razo, deve o jurista, ao invs de
afast-la, colocar a seu lado, como um ar-
rimo, a intuio do justo. Afinal, interpre-
tar, como revelam alguns profundos traba-
lhos de hermenutica (Coreth, Grondin),
no apenas entender intelectualmente,
tambm intuir especialmente no caso
do direito, em que o objetivo final resol-
ver os problemas existenciais da pessoa
humana no seu relacionamento recproco.
Saudemos, pois, o direito ps-moderno.

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