UNIDAD I: LA FILOSOFIA DEL DERECHO

1- La filosofa como encrucijaa: la filosofa del derecho es

una disciplina bifronte resultado del encuentro de dos tipos de conocimientos: el filosfico y el jurdico. No todas
las concepciones filosficas admiten la proyeccin de la filosofa sobre otras formas de realidad, y no todas las
concepciones jurdicas consideran que puede tener sentido la proyeccin de mtodos filosficos al derecho.
Una disciplina de encrucijada por ser el resultado del cruce de la reflexin filosfica con la experiencia jurdica. El
termino encrucijada eoca por un lado la idea de encuentro o cruce de caminos, y por el otro el de situacin
conflictia o dificultosa.
Esta se!unda acepcin puede predicarse de la actual situacin de la filosofa que parece incompatible con las
necesidades y apremios del presente. "a filosofa ha supuesto siempre una forma de reflexin sose!ada sobre las
cosas, es un saber que aan#a y se desplie!a trabajosa y despaciosamente.
Este tipo de saber resultara inadecuado para resoler las ur!encias del presente, de una ida en constante
mutuacion, que exi!e respuestas inmediatas.
"a filosofa se haya en una encrucijada porque por un lado est$n quienes la consideran una reliquia inoperante
de un pasado extinto% y por el otro lado est$n los que se aferran a ella, buscando soluciones para el presente, as
como criterios de orientacin para afrontar un porenir.
"a filosofa se ha triiali#ado y se conirti en un producto de consumo, en una actiidad mundana.
&aspers, existencialista, dice que el hombre es un animal de caminos, de encrucijadas: tiene que ele!ir y al ele!ir
deja de lado otras cosas. 'ara poder ele!ir, la (ilosofa le da el sentido.
!- "ro#lem$%ica el an$lisis conce&%ual e la filosofa el erec'o: una primera aproximacin al concepto de
filosofa del derecho, podra definir a esta disciplina como la proyeccin de la filosofa al campo del derecho. 'ero
antes que nada tenemos que definir los conceptos de filosofa y derecho.
Filosofa )amor a la sabidura*: +qu es, No es ciencia de bohemios. Es realidad.
-r!enes: la (ilosofa rompe con el mito )leyendas, creencias* que tratan de explicar el ori!en de las cosas.
"os mitos tienen muy arrai!ada la cuestin reli!iosa, tienen dioses, son peda!!icos. es una interpretacin de la
realidad. El mito es prefilosfico y en un primer momento dar$ respuestas que lue!o dar$ la filosofa. El mito no es
una f$bula, es una realidad cultural porque por m$s que el hombre haya eolucionado, si!ue i!ente en los estratos
m$s profundos de nuestro ser. El mito es un relato de car$cter sa!rado que contar$ el ori!en de al!o. .iempre
contar$ la historia de una creacin. /l ser una historia sa!rada, es erdadera e incuestionable.
"a (ilosofa es un saber de ultimidades porque es una permanente reflexin que da ra#n y fundamento de todo.
0usca causas, el porqu. 0uscaremos las ra#ones de por qu las cosas son como son.
/ristteles deca que conocer es conocer las cosas por sus causas. 1andrioni, filsofo ar!entino, deca que la
(ilosofa es un acto del espritu. "a realidad es una urdimbre de conceptos que explica la misma realidad. Nada de lo
que la (ilosofa plantea es ajeno al hombre.
2eide!er deca que la (ilosofa es un camino, una b3squeda que el hombre reali#a para encontrar una direccin en
su ida, porque el hombre est$ arrojado en su existencia. El hombre es un proyecto )est$ lan#ado, arrojado a la
existencia*.
4aier 5ubiri deca que el hombre est$ implantado en la existencia. 6e repente, nos encontramos existiendo. El
hombre, cuando se descubre existiendo se da cuenta de que debe ser su propio artfice. "a (ilosofa es la tarea que
el hombre reali#a construyendo su existencia.
-rte!a comparte con estos filsofos el hecho de que el sentido de la ida es hacer. "a (ilosofa es la b3squeda de la
direccin y sentido.
2acer (ilosofa es inherente al hombre. Es la tarea del hombre como hombre. Es la tarea que reali#a el ser humano
para humani#arse. No todos lo!ran la misma manera de humani#arse: cuando yo di!o 7mundo8 ten!o una
percepcin que es diferente para las otras personas cuando dicen 7mundo8. Estudiamos (ilosofa para no caer en el
anonadamiento /nonadado: tener iencia de la nada. "a ne!acin de todo, cuando uno no encuentra sentido a la
ida .in quererlo, todos tenemos ocacin filosfica. Es una ocacin de humanidad, m3ltiple, plural, es un llamado
para buscar la erdad. 9aractersticas de la (ilosofa:
Es un saber de ultimidades porque a a las races de todo lo que aborda
Es un saber con respuestas que intentan ser de alide# universal
Es un saber racional porque la ra#n, el pensamiento, se ejercitan en el propio pensar.
Es un saber dramtico - trgico
Es un saber critico, pues recha#a las posturas do!maticas autosuficientes, y busca la erdad y el
conocimiento.
/l reflexionar ya hacemos filosofa. .u objeto es al!o latente que esta siempre hacindose: es la totalidad de la
experiencia humana. El hombre, nosotros, nos encontramos iiendo en un mundo y circunstancias determinadas y
la primera aproximacin de la reflexin filosfica hacia ese mundo es encontrar el sentido autntico de lo que
constituye ese mundo. Este empe:o puede ser sinteti#ado diciendo que la (ilosofa no es sino reconsideracin de las
cosas por el hombre, para adquirir de ellas el conocimiento menos distorsionado posible y poder de esa manera
rectificar, aclarar o modificar lo que entendemos como desiado.
"a (ilosofa es una necesidad ital, una ocacin de humanidad. Es un ejercicio continuo de b3squeda de la erdad.
En (ilosofa hablamos de:
;erdad proposicional: si la proposicin o juicio tiene correlato con lo que ese juicio predica.
;erdad desde la concepcin !rie!a: aletheia (sacar velos, desvelar). "os !rie!os eran la ciili#acin del ojo,
de mirar y les llamaba la atencin que las cosas fueran y dejaran de ser y entonces haba que buscar la
erdad que estaba oculta, deselando la erdad hasta conocer la esencia. Es la erdad escondida, la que hay
de deselar, sacar elos para que apare#ca lo que esta oculto.
;erdad desde la concepcin hebraica, la fidelidad: los hebreos eran la ciili#acin del odo, lo escuchaban a
6ios, no lo ean. Escuchar sin er es un acto de fe. No hay curiosidad, seremos fieles a lo que escuchamos.
"a fidelidad da sustento a otras erdades. .i no creemos que podemos alcan#ar la erdad mal podemos
lan#arnos en su b3squeda. <mplica una aptitud optimista que incluye la fe y la esperan#a, confian#a en el
hombre y la humanidad, confian#a en la historia.
;erdad desde el punto de ista de la ciencia, que es una erdad proisional, porque ale hasta tanto sea
probada o refutada.
'odemos hacer filosofa desde distintas posturas:
=. Escptica: los sofistas ne!aban a la inteli!encia, la capacidad de captar la esencia y el sentido de la realidad.
.ostenan que no es posible conocer: 7.i conociramos, no podramos expresarlo, y si lo pudiramos
expresar, no nos entenderan8. (ilosofa /nti!ua: tiene dos perodos: el primero llamado cosmol!ico y el
se!undo antropol!ico, )el hombre en la polis*
En el .i!lo ; a.9. se consolida la democracia en el mundo !rie!o, se producen reformas al sistema. En el >?@ a.9.
ocurre la ictoria de los atenienses sobre los persas, lo que llea al florecimiento de la polis. Es el .i!lo de -ro, al
haber pa#, se produjo el florecimiento del arte, la ciencia y la economa.


Existieron las reformas de 9lstenes y de 'ericles que les quitan el poder al arepa!o y se lo dan a la asamblea
popular. Esto llea a la necesidad de que el ciudadano deba ser educado para hacer frente a sus obli!aciones de
participacin en el manejo de la cosa p3blica.
"os sofistas eran maestros pa!os que ense:aban a una lite que poda pa!ar sus ense:an#as. Eran escpticos y
relatiistas: escpticos porque pensaban que no exista el conocimiento erdadero y crean que si ese conocimiento
existiera, tampoco podra comunicarse y relatiistas porque la erdad para ellos no tena alide# uniersal, era
relatia a quien la enunciaba.
Ense:aron el arte de la oratoria y de la retrica. .us discpulos deban elaborar discursos que conencieran,
independientemente que ello fuere erdadero o falso.
"os sofistas son subalorados porque no les interesaba la erdad, pero con ellos comien#a el estudio del len!uaje y la
cultura ciudadana.
A. 6o!matica: alude a las corrientes realistas que toman la realidad sin cuestionarla, como al!o natural que
esta all.
B. Eclctica: cierta capacidad de la ra#n para conocer lo suprasensible. No adhiere a una posicin
determinada, sino que toma lo que le coniene de las distintas corrientes filosficas.
>. 9ritica: es posible conocer, pero hay que mantener una actitud i!ilante de permanente cuestionamiento y
hacer una aloracin criteriosa.
9risis de la filosofa: la reflexin filosfica en cuanto se tomar por objeto a si misma, y se cuestiona su propia alide#,
arriba a conclusiones pesimistas. "a literalidad filosfica tiende en los 3ltimos a:os a poner en duda el sentido y
resultado del hacer filosfico.
"os motios por los que se pueden explicar esta crisis de la filosofa se relaciona con sus propios limites:
=C "a filosofa es un tipo de conocimiento que se halla flanqueado por otros dos saberes: el reli!ioso y el cientfico.
AC En su desenolimiento la filosofa se empe:a por no confundirse ni ser absorbida por nin!uno de esos A saberes:
cuando la filosofa consi!ue afirmar su ra#n de ser y escapa a los ries!os de la confusin yDo la absorcin por el
saber reli!ioso o cientfico nos hallamos ante un crecimiento filosfico. .i por el contrario sucumbe a ellos se
produce la crisis de la filosofa.
;ejacin de la filosofa: cuando la filosofa traspasa su propia ra#n de ser, cuando se confunde o es absorbida por
los saberes limtrofes, reli!iosos o cientficos, el pensamiento corre el ries!o de absolerse y se produce la ne!acin
de la ne!acin de la filosofa. .chopenhauer y Niet#sche son al!unos de los exponentes actuales que nie!an la
filosofa como conocimiento ra#onable del mundo.
El irracionalismo nie!a la filosofa en cuanto actitud racional ante las cosas y la considera una especie de saber
histrico seculari#ado.
.e nie!a tambin la filosofa cuando se confunde o se identifica con la ciencia. El positiismo y el neopositiismo han
contribuido a este proceso de absorcin de la filosofa por la ciencia. /s el neopositiismo ne! la posibilidad de
cualquier tipo de conocimiento diferente del cientfico.
Derec'o: es un campo del saber cientfico y filosfico, es una ciencia, es un saber filosfico porque esta inculado a
la justicia que es su componente axiol!ico al que se aspira lle!ar.
"a justicia no es una ciencia, es un alor y una irtud, la que debemos ejercitarla en nuestra acciones, nuestro modo
de obrar.
El ocablo derecho proiene:
/dj. Directum: recto y el erbo dirigere: diri!ir
Di y rego: re!ir y !obernar
.i le a!re!amos el concepto de jurdico )contenido del derecho* que deria de jus: nculo y unin.
7El derecho es lo que !ua y !obierna las relaciones sociales y la conducta humana, a tras de la norma8.
(- El sen%io e la filosofa el erec'o: la filosofa contribuye a un mejor conocimiento del derecho y ayuda a
posibilitar su explicacin. 9umple un papel decisio en la conformacin de los mtodos de inesti!acin, elaboracin
y aplicacin del derecho.
"a filosofa dela experiencia jurdica busca una concepcin que capte el derecho en su total desenolimiento, desde
sus presupuestos sociales, a su formali#acin normatia y su aloracin critica. <ncumbe a la filosofa un papel
decisio en la determinacin del deber jurdico.
"a filosofa postula la necesidad de cotejar el derecho que 7es8 con el que 7debe ser8, es decir con el derecho justo.
"a filosofa amplia el hori#onte intelectual del jurista, lo inita a cotejar el sistema normatio con los alores que lo
fundamentan y orienta su crtica, plantea la tensin entre el ser y el deber ser del derecho, entre la le!alidad y la
le!itimidad.
.i!ue i!ente la funcin de la filosofa como inda!acin racional y criticoCaloratia de la realidad y de la ida sin que
deba claudicar ante el irracionalismo o el cientificismo. "a inda!acin filosfica anali#a B cuestiones:
C Enoseol!ico: reflexin sobre el conocimiento
C -ntol!ico: el ser
C 6eontol!ico: el deber ser
"a filosofa consiste en un mtodo o un conjunto de mtodos diri!idos a conocer la realidad, para ese conocimiento
la filosofa debe serirse de las aportaciones de la ciencia% la filosofa contribuye a clarificar y ampliar las perspectias
de enfoque de las diersas ciencias. /unque no puede serir a satisfacer inmediatamente las necesidades humanas.
.ire a estas a tras de las ciencias.
'ero la funcin de la filosofa no puede quedar reducida a la mera contemplacin de la realidad es necesario que
emita juicios y pro!ramas del deber ser.
"a filosofa postula la necesidad de cotejar el derecho existente, el derecho que es con el derecho que debe ser, es
decir con el derecho justo. "a filosofa amplia el hori#onte intelectual del jurista, lo inita a cotejar el sistema
normatio existente con los alores que fundan y orientan su critica. "a filosofa plantea la tensin entre el ser y el
deber ser del derecho, entre la le!alidad y la le!itimidad, ayuda al jurista a determinar y dilucidar los alores que
conforman el sistema de le!itimidad, que sire de base a la le!alidad y por ultimo la filosofa inita al jurista a un
compromiso actio en la reali#acin de los alores que inte!ran el sistema de le!itimidad del derecho.
)- El conce&%o e erec'o* Dificul%a conce&%ual el erec'o+ car$c%er com&lejo , mul%-oco e lo jurico*
.oelos*
Dificul%a conce&%ual el erec'o: "a palabra derecho no tiene un sentido unoco. En el $mbito jurdico asume una
pluralidad de acepciones que responden a la diersidad de enfoques desde las que se lo contempla.
9onceptuar el derecho no es describirlo, implica adem$s una explicacin racional que procure abarcar todas las
posibles acepciones del trmino, intentando delimitar el $mbito de toda experiencia jurdica posible.
<nda!ar en el concepto de derecho es una tarea compleja que se asi!na a la filosofa del derecho, debe contemplar al
derecho tratando de penetras en su contenido esencial para encontrar el la#o que incula entre si a todos los
fenmenos indiiduales del derecho.
"a palabra derecho no contiene un si!nificado unioco, en el $mbito de lo jurdico asume una pluralidad de
acepciones que responden a la diersidad de enfoques desde las que se lo contempla.
'ara abordar el concepto de derecho ser$ necesaria una reflexin acerca del: conocer )!noseolo!a*
.er )ontolo!a*
6eber ser )deontolo!a*
'resupuesto !noseol!ico: para poder definir el derecho es preciso establecer que tipo de definicin se quiere usar.
Es posible distin!uir dos actitudes !noseol!icas acerca del concepto del derecho:
=C 'or un lado est$n quienes proponen una definicin real )Felsen* es decir una expresin que recoja la esencia, el
objeto de la definicin.
AC'or otro lado est$n quienes proponen una definicin nominal diri!ida a determinar las re!las de uso de un
determinado concepto.
"a inesti!acin !noseol!ica no nos da un concepto del derecho, sino que nos proporciona directrices para tener en
cuenta a la hora de buscar un concepto. Giende a marcarnos el camino a se!uir para poder definir el derecho y nos
muestra que la definicin de derecho no es preliminar e independiente sino que se halla condicionada por la
experiencia de lo jurdico.
'resupuesto ontol!ico: la inesti!acin ontol!ica comien#a por una pre!unta en torno al ser. .e articula en dos
momentos:
=C El estudio del perfil externo del derecho, es el an$lisis de la situacin del derecho en la realidad.


AC El estudio del contorno de lo jurdico, es el an$lisis de sistemas normatios de la conducta humana que para ser
jurdicos, contribuyen a confi!urar su si!nificacin como los usos sociales y la moral.
'resupuesto deontol!ico: la deontolo!a se diri!e al esclarecimiento de la funcin que al derecho corresponde
inda!ar sobre el deber ser del derecho.
.oelos: un modelo es al!o que intenta representar la realidad, un esquema una estructura para or!ani#ar el
conocimiento. Estos modelos pueden ser:
=. Unidimensional: considera al derecho reducido solo a las normas. El derecho son sus normas deprendidas de
la estructura l!ica, las normas prescindes den los fines y alores que las orientan. El modelo tiene su
fundamento en el normatiismo y su representante es Felsen. 6erecho H norma pelada, sin fines ni alores.
A. Gridimensional: aborda al derecho como experiencia jurdica y sostiene que adem$s de la norma, est$n el
hecho y el alor. El derecho no es ni puro hecho, ni pura norma es el hecho social en la forma que le da la norma.
6esi!na y capta una realidad humana y social: es el mundo jurdico, el que tiene B $mbitos:
9onductas, hechos: desde lo sociol!ico.
Normas: dimensin normatia
;alor: dimensin diIel!ica )diIeHjusticia*.
B. 1ultidimensional: intenta abarcar la mayor cantidad posible de aspectos de la realidad, el tejido de las
relaciones que se dan entre las personas, la sociedad, la cultura y el derecho. Este modelo si trabaja la persona,
lo hara desde la dimensin antropol!ica% si es la sociedad desde la dimensin sociol!ica% y si es lo jurdico,
desde el derecho objetio y subjetio. En este modelo el fin es posibilitar la reali#acin de los fines existenciales
de las personas y el lo!ro del bien com3n.
Gambin podemos aproximar el objeto derecho desde distintas definiciones:
Euibour!: sostiene que el derecho es fenmeno cultural y si es cultural, es social. .u contenido es siempre
incompleto. .u interpretacin para cada caso depende de distintas y cambiantes circunstancias. El derecho
es ida y la ida no puede cerrarse en criterios estrechos. Esta es la lnea compartida por la catedra.
Jodr!ue# 'ania!ua )jurista espa:ol*: el derecho es el ordenamiento de las relaciones humanas consideradas
imprescindibles para la ida social, inspirado en la justicia, !eneralmente acatado y cuyas trans!resiones
pueden ser sometidas a coercin.
Gomas <aliente )espa:ol*: el derecho no es la o# del poder, sino que nace y se mantiene inculado a B
hechos normatios, a realidades: la tierra, la san!re y el tiempo.
Gambin podemos abordar al derecho desde distintas concepciones tericas )se!3n Jodr!ue# 'ania!ua*:
=. EstatalCformalista: e en el derecho el ordenamiento normatio de la conducta humana.
A. .ociol!icoCrealista: considera al derecho un ordenamiento al sericio de los fines sociales.
B. 9riticoCaloratia: considera al bien com3n exi!ido por la justicia como nota distinta del derecho.
/- La e0&eriencia jurica , la Cs* 1urica: filosofaremos desde B dimensiones sustanciales de la filosofa del
derecho: co!noscitia o l!ica% explicatia% y diIel!ica.
2aremos filosofa del derecho desde la experiencia jurdica% la cual es una concepcin omnicomprensia o sea que
aborda todo lo que tiene que er con el derecho, comprendindolo desde:
C .u !nesis, en la conciencia de los indiiduos: trabajaremos con la costumbre, con la tradicin occidental, el
common laK.
C .u plasmacin consuetudinaria y le!islatia: trabajaremos con las normas, las leyes.
C .u indiiduali#acin jurisdiccional y jurisprudencial.
C .u elaboracin critica por la doctrina: haremos la reflexin y buscaremos fundamentos y la doctrina que
fundamenta esa norma.
Gambin desde la perspectia de la filosofa del derecho como reflexin sobre la experiencia jurdica trabajaremos
distintos planos:
C Enoseol!ico )del conocimiento*: porque es una initacin haci la objetiidad, para rescatar los alores
objetios y concretos de la norma en el curso de la historia.
C -ntol!ico )del ser*: problemati#aremos el concepto de derecho con las corrientes del derecho, con sus
relaciones con otros sectores de la sociedad.
C 6eontol!ico )del deber ser*: concibe a la accin jurdica en relacin necesaria con la justicia, la cual ser$
tomada desde una experiencia histrica de racionalidad, porque el alor justicia es un producto, un alor
histrico.
7El derecho es una realidad humana )hecho* que necesariamente debe ser estructurada en formas que act3en como
cauces de la accin )normas* y con las que se pretende instaurar una determinada isin de la justicia )alor*.


La filosofa el erec'o como refle0i2n so#re el 3ser4 el erec'o
UNIDAD II: CONCE"CIONES DEL DERECHO
1- El &ro#lema e la efinici2n e erec'o: esencialismo , con-encionalismo: las dificultades para definir derecho
tienen su ori!en en la adhesin a una cierta concepcin sobre la relacin entre el len!uaje y la realidad, que hace
que no se ten!a una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta
cuando se define una expresin lin!Lstica, en este caso 76erecho8.
Esencialismo: los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y las palabras son ehculos de los conceptos.
"a relacin entre los si!nificados de las expresiones lin!Lsticas y la realidad consiste en una conexin necesaria que
los hombres no pueden crear o cambiar, sino solo reconocer detectando los aspectos esenciales de la realidad.
Esta concepcin sostiene que hay una sola definicin alida para una palabra, que esa definicin se obtiene
mediante intuicin intelectual de la naturale#a intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin y que la
tarea de definir un termino es descriptia de ciertos hechos.
9onencionalismo: los filsofos analticos suponen que la relacin entre el len!uaje )que es un sistema de smbolos*
y la realidad han sido establecidos arbitrariamente por los hombres. "as cosas soso tienen propiedades esenciales en
la medida en que os hombres ha!an de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra.
!- Conce&ciones so#re el erec'o: el iusna%uralismo , el &osi%i-ismo jurico*
Estas son dos formas tericas contrapuestas de plantear las relaciones entre el derecho natural y el derecho positio.
El derecho natural esta inte!rado por el conjunto de alores preios al derecho positio que deben fundamentar y
limitar crticamente el derecho positio. Entre este y el derecho positio existe un inculo, ya que todo derecho
natural tiende a positii#arse, y todo derecho positio en la medida que pretenda ser justo debe conformarse al
derecho natural.
El derecho positio es el derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada sociedad y por
ello, alido en su $mbito. "os iusnaturalistas lo consideran necesario para concretar, clarificar o determinar y
!aranti#ar el cumplimiento de las exi!encias de justicia encarnadas en el derecho natural, quien actuar$ como
fundamento y limite de los contenidos del derecho positio.
'or su parte los positiistas identifican al derecho en !eneral con el derecho positio y sit3an su alide# en la
adecuada produccin formal de sus normas por el estado con arre!lo a procedimientos preistos por normas
superiores.
Iusna%uralismo: dice que el derecho natural es un conjunto de alores preios al derecho positio que lo
fundamenta, orienta y limita. Es fundamento y re!la de aloracin le!itimadora del ordenamiento positio desde la
idea de persona humana inte!ral como la expresin de la naturale#a humana.
El iusnaturalismo o 6erecho natural es un enfoque filosfico del derecho que postula la existencia de un cuerpo de
6erechos del 2ombre uniersales, anteriores y superiores )o independientes* al ordenamiento jurdico positio,
fundados en la naturale#a humana.
6esde el punto de ista de la filosofa del derecho, el iusnaturalismo )a eces se escribe MjusnaturalismoM* mantiene
que le!itimidad de las leyes del derecho positio, esto es, el conjunto de leyes efectiamente i!entes en un Estado,
depende del 6erecho natural. 6esde este punto de ista, el que una ley haya sido promul!ada por la autoridad
competente cumpliendo los requisitos formales exi!ibles no es suficiente para que sea le!tima. "a posicin contraria
es el positiismo jurdico o iuspositiismo.
2ay que distin!uir dos ersiones del iusnaturalismo:
-ntol!ico )del ser*, do!matico o radical: postula un orden de alores que pretender ser uniersalmente
alidos para cualquier derecho di!no de serlo ).anto Gomas*.
6eontol!ico )del deber ser*, critico o moderado: no nie!a la juridicidad del derecho positio injusto, pero
establece los criterios para comprobar su disalor y por tanto para fundamentar su critica y su sustitucin
por un orden jurdico justo.
En cuanto al iusnaturalismo, fue defendido por el citado Gom$s de /quino y en manos del iusnaturalismo racionalista
dio ori!en a las teoras del contrato social o contractualismo. El iusnaturalismo fue la doctrina m$s influyente hasta
que el positiismo jurdico lo desbanc mediante posiciones tericas como la teora pura del 6erecho de 2ans
Felsen. Gras la .e!unda Euerra 1undial se reaia su influencia, como consecuencia del cuestionamiento de la
obediencia de los ciudadanos a los re!menes polticos totalitarios que se achac, en parte, a las doctrinas
iuspositiistas, que en al derecho como un sistema plenamente autnomo y totalmente ajeno a alores morales,
ideolo!as polticas o a la idea de &usticia.
El iusnaturalismo y sus tesis:
C Gesis de la filosofa tica: hay principios morales y de justicia uniersalmente alidos y asequibles a la ra#n
humana
C Gesis sobre la definicin de derecho: un sistema normatio o una norma no pueden ser calificados de
jurdicos, si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
.i bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en defender estas dos tesis, discrepan acerca del
7ori!en8 o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado derecho natural y acerca de
cuales son tales principios:
usnaturalismo teolgico: sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del unierso ori!inado
en dios que es asequible a la ra#n humana. Nin!3n orden positio tiene fuer#a obli!atoria si no concuerda con los
principios del derecho natural. El derecho natural encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad para
la sociedad humana. Ese derecho natural no solo es un derecho que debe ser, sino un derecho erdadero, alido,
existente. /dem$s el derecho natural es uniersal, aplicable a todos los hombre y en todos los tiempos% y necesario,
puesto que es inmutable.
usnaturalismo racionalista (iluminismo s. !" y !"): tiene como referentes tericos a .pino#a, 'ufendorf, Nolf y
Fant. Esta concepcin del derecho natural deria de la naturale#a o estructura de la ra#n humana.
#oncepcin historicista ($avigny y %utcha): pretender inferir normas uniersalmente alidas a partir del desarrollo de
la historia humana. .e supone que la historia se muee por una necesidad interna que la conduce hacia al!3n
destino. El criterio para determinar lo bueno y lo maro lo constituye la direccin de la historia. 'retende mostrar que
ciertas normas o aloraciones derian de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad, es decir
que lo que debiera ser se infiere de lo que es o ser$.
#oncepcin sobre la &aturale'a de las cosas: 1aihofer y Nel#el )s. 44* sostiene en !eneral que ciertos aspectos de la
realidad poseen fuer#a normatia y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positio.
"osi%i-ismo jurico: presenta una postura monista del derecho: solo existe el derecho positio. .e impu!na el
car$cter jurdico del derecho natural, el que queda rele!ado al $mbito de las exi!encias morales, de las conenciones
sociales o de las ideol!icas polticas.
Godo es derecho positio, no hay derecho natural: nie!a que los principios o juicios ticos )morales o jurdicas sean
expresin de erdades, al!o a ser descubierto y establecido objetiamente mediante al!3n proceso de
conocimiento.
6ice el positiismo que el derecho es un hecho social que puede ser descripto en trminos puramente empricos: es
posible establecer la existencia y describir el contenido del derecho de un pas y un determinado momento en
trminos puramente facticos, empricos, basado en la obseracin e interpretacin de hechos sociales )conducta y
actitudes humanas* no hace falta recurrir a ideas o principios tomados del derecho natural o la moral natural )de la
tica* para establecer la alide# de una norma. "as ideas morales son factores causales que influyen en la eolucin
del derecho y los alores morales son incorporados al derecho como est$ndares jurdicos.
En el plano !noseol!ico el positiismo se manifiesta como un modo de conocimiento del derecho tal como es,
prescindiendo de cmo debiera ser para arribar a una concepcin que describa, complete y sistematice el
ordenamiento jurdico positio.
En el plano ontol!ico, tiende a una definicin de las normas en fin de su coactiidad, de la posibilidad de ase!urar el
cumplimiento a tras de la fuer#a monopoli#ada del estado.
En el plano deontol!ico propone la separacin entre la moral y el derecho y la ideolo!a de justicia se!3n la cual se
deben obedecer las normas de derecho con independencia de su contenido.
Gesis que caracteri#an al positiismo:
C Escepticismo tico: no existen principios morales y de justicia uniersalmente alidos y co!noscibles por
medios racionales y objetios. Esta tesis es defendida por Felsen y Joss y recha#ada por 0enthan, /ustin y
2art.


C 'ositiismo ideol!ico: cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positio este tiene alide#
o fuer#a obli!atoria y sus normas deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los
jueces. No adhieren a ella por 0enthan, /ustin, Joss, 0obbio, 2art, etc. y la mayora de los positiistas.
C El formalismo jurdico: el derecho esta compuesto exclusia o predominantemente por normas le!islatias.
El derecho es un orden jurdico completo )sin la!unas*, consistente )sin contradicciones*, preciso )no a!o ni
ambi!uo*. En suma, autosuficiente para proeer una solucin unioca.
C El positiismo conceptual o metodol!ico: el derecho de una sociedad puede identificarse y describirse sin
acudir a consideraciones morales o aloratias sino que basta acudir a propiedades descriptias.
9lases de positiismo
positiismo ideol!ico: MEl 6erecho es el 6erecho y hay que cumplirloM. El 6erecho debe ser obedecido. El
derecho es ra#n suficiente para actuar con toda justificacin moral. Una ariante del iuspositiismo
ideol!ico es el formalista. 'ara estos 3ltimos, el 6erecho le!islado !o#a de la propiedad de la plenitud
herm(tica, no tiene la!unas. "a 3nica interpretacin $lida del texto le!al ser$ la literal. El 6erecho es un
sistema cerrado y sin la!unas. "a interpretacin y aplicacin textual de la ley es erdadero 6erecho. 'ara
ellos, la ley escrita es ra#n suficiente para actuar con toda justificacin moral.
positiismo terico o realismo jurdico: Es la creencia de que el 6erecho es el 6erecho interpretado por la
autoridad competente% el 6erecho es lo que los jueces dicen que es. .i bien la ley es ra#n suficiente para
actuar ante la sociedad, faltar$ er cual es la 3ltima palabra de los jueces Cquienes el Estado desi!n para
interpretar y aclarar la leyC respecto de la le!alidad de nuestros actos. "as decisiones de los tribunales son
erdadero 6erecho.
positiismo metodol!ico o conceptual: <niciado por 9arlos .antia!o Nino en su ntroduccin al anlisis del
Derecho, es la creencia de que el 6erecho debe separarse de la moral slo para distin!uir conceptos y eitar
confusiones o ambi!Ledades. Godo derecho positio es erdadero derecho, pero puede haber 6erechos
injustos y el deber de obedecer al 6erecho injusto no es necesariamente un deber moral.
(- rese5a 'is%oria , as&ec%os rele-an%es e la is&ues%a en%re am#as conce&ciones6 in%en%os e su&eraci2n+
&osi%i-ismo 7%ico , iusna%uralismo cri%ico
"os or!enes remotos de la idea de Derec'o na%ural se encuentran en los filsofos !rie!os y claramente en
/ristteles )s. <; a. 9.*. En su MOtica a NicmacoM, /ristteles distin!ue entre la justicia le!al o conencional y la
justicia natural Mque en todo lu!ar tiene la misma fuer#a y no existe porque la !ente piense esto o aquelloM );,?*. En
el mismo lu!ar, /ristteles insiste en que las leyes naturales no son inmutables pues en la propia naturale#a humana
hay cambios naturales debido a principios internos de desarrollo. P el ser humano tiene como ras!o fundamental la
racionalidad que permite inda!ar en la ida caractersticamente humana.
Este aspecto de la racionalidad ser$ retomado por el Estoicismo desde otro punto de ista. "a naturale#a humana
forma parte del orden natural. "a ra#n humana es una chispa del fue!o creador, del lo!os, que ordena y unifica el
cosmos. "a ley natural es as, ley de la naturale#a y ley de la naturale#a humana y esta ley es la ra#n. P esa ra#n ha
sido implantada por la diinidad )o los dioses*. 9omo la ra#n puede perertirse al sericio de intereses fuera de la
propia ra#n se deca que la ley natural es la ley de la recta o sana ra#n.
6e este modo, 9icern )s. < a.9.* afirmar$ que para el hombre culto la ley es la inteli!encia, cuya funcin natural es
prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta Ces la mente y la ra#n del hombre inteli!ente, la norma
por la que se miden la justicia y la injusticia )"eyes, =.;<*. 9icern escribe en el contexto de la formacin del 6erecho
romano, el cual es fundamental para la idea de Estado de derecho, y tiene como fuente intelectual el Estoicismo.
Una definicin m$s articulada de ley natural fue formulada por Ulpiano en el si!lo <<< d.9., en el Digesto )<,=,=,B*.
/ los cristianos no les cost mucho adaptar las ideas estoicas dada la ena testa del Estoicismo en !eneral y de
9icern en particular. En la Edad 1edia se dieron diersas definiciones. Una de ellas fue ofrecida por Jufino )en el
si!lo 4<<* que busc corre!ir la definicin de Ulpiano por otra: Mel 6erecho natural es una fuer#a de la creatura
humana, tomada de la naturale#a, que empuja a hacer el bien y a eitar su contrarioM )$umma decretorum, d. <*.
'or su parte, Gom$s de /quino partir$ de la idea de 9icern pero reformular$ la idea de ley diina: 6ios ha
establecido una le!islacin eterna para el mundo natural y el mundo humano. 'ero la plena comprensin de de esa
ley diina est$, con /ristteles, en marcha, es un proceso en moimiento y eso es lo que conocemos como ley
natural.
"a concepcin teol!ica del 6erecho natural lle!ar$ a su fin en el si!lo 4;<< cuando el racionalismo se ocupe del
6erecho natural con autores como 2u!o Erocio. En medio de las !uerras de reli!in europeas, estos autores
intentan proporcionar un marco moral para las naciones que !arantice la pa#:
79iertamente, lo que hemos dicho tendra lu!ar, aunque admitisemos al!o que no se puede hacer sin cometer el
mayor delito, como es el aceptar que 6ios no existe o que ste no se preocupa de lo humano.8 6e <ure 0elli ac 'acis
"ibri Gres )'role!omena, nQ ==*, =RAS
6e todos modos, esta posicin no era radicalmente nuea, pues los jesuitas como (rancisco .u$re# )=S>TC=R=?* ya
haban afirmado la autonoma de la ley natural.
'ese a lo dicho, en la actualidad se asocia el 6erecho natural a la doctrina moral de la <!lesia 9atlica. El motio es
que sta suele apelar a la ley natural cuando reali#a pronunciamientos morales. "os crticos se:alan que la <!lesia
9atlica trata el 6erecho natural como un cdi!o de conducta fijo y ya conocido, cuyo interprete, precisamente,
sera la propia <!lesia 9atlica. "a respuesta a esta crtica suele ser que, de lo contrario, se caera en el relatiismo, a
lo que los crticos responden se:alando que no hay que confundir el relatiismo con la diersidad en la ida buena.
/s, sin ser relatiista, sera posible que unos mismos alores, bienes o normas puedan combinarse de distintas
maneras para !enerar respuestas morales i!ualmente $lidas pero diferentes. Esta afirmacin no contempla o
desconoce, sin embar!o, la erdadera postura de la <!lesia 9atlica, que se adscribe principalmente a las teoras
escol$sticas. El 6erecho natural no es concebido a la manera de la escuela racionalista, como un cdi!o completo y
cerrado de normas extradas exclusiamente de la ra#n humana, sino como la juridicidad deducible de los
primersimos principios del obrar implcitos en la naturale#a humana )naturale#a no entendida en sentido biol!ico,
sino como principio de operacin ori!inado en la misma esencia humana*. Esta diferencia con el iusnaturalismo
racionalista elimina la arbitrariedad a la que est$ sujeta la mera ra#n, que podra dar lu!ar a principios totalmente
diferentes dependiendo de los procesos racionales del sujeto que pretende establecerlos. El considerar como punto
de partida a la naturale#a humana )siempre entendida como principio de operacin* da al 6erecho natural, adem$s,
sus erdaderas caractersticas, que son las mismas que las de la ley natural: unidad, porque hay un 3nico 6erecho
natural dado que todos sus preceptos emanan del mismo primer principio )hacer el bien y eitar el mal*%
indelebilidad, por su ori!en en la naturale#a humana% inmutabilidad, en cuanto a sus primeros preceptos y preceptos
secundarios, siendo susceptible de cambios en lo pertinente a sus conclusiones remotas por ser contin!ente su
aplicacin a la ida humana% uniersalidad, porque es $lido en todo tiempo y espacio y co!noscible por todos los
hombres )en lo relatio a sus primeros principios y preceptos secundarios, ya que sus conclusiones remotas exi!en
un ra#onamiento complejo que no todos pueden alcan#ar*. Estas 3ltimas dos caractersticas son las mas utili#adas
como asidero para las crticas a las doctrinas morales de la <!lesia, puesto que parecieran excluir el eidente y
constante cambio que experimentan las sociedades a tras del deenir histrico, pretendiendo imponer normas
est$ticas al derecho, que opera sobre materia contin!ente. /s, entonces, podran aceptarse como expresin de una
eolucin cultural por ejemplo el matrimonio entre homosexuales o el aborto, recha#ados por el iusnaturalismo
tradicional. .in embar!o, la crtica obedece a un desconocimiento de la teora del 6erecho natural, puesto que es
eidente y necesario que el mismo se desarrolle en un marco de historicidad, que permite su pro!resio
conocimiento por parte de los hombres y su eolucin y cambio, por adicin o sustraccin, a tras del tiempo y en
las distintas sociedades. Entonces, el recha#o de ciertas pretensiones actuales como los ejemplos supra nombrados,
no obedece a la imposicin de una doctrina inamoible y est$tica, sino a que aquellas iolan y contradicen a la
naturale#a humana, fuente del 6erecho natural y no susceptible de ser modificada.
El iuspositivismo, tambin conocido como &osi%i-ismo le8al, es una corriente de pensamientos jurdicos. "a principal
tesis del iuspositiismo es la separacin entre moral y derecho, que supone un recha#o a toda relacin conceptual
inculante entre ambos.
El iuspositiismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no identificables. 6ado que el 6erecho existe
con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepcin moral: una norma jurdica no tiene
condicionada su existencia a su moralidad% en todo caso, puede sta afectar su eficacia o le!itimidad, mas eso es una
cuestin distinta. El 6erecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.
El iuspositiismo es tan anti!uo como el derecho mismo, aunque alcan# su mayor desarrollo terico a partir de los
escritos del filsofo in!ls Ghomas 2obbes, aplicados al $mbito jurdico por &eremy 0entham. 2obbes y 0entham
definieron la alide# del derecho por su disposicin por una autoridad competente, y ne!aron que las ra#ones


morales pudieran tener parte al!una en la decisin le!al. &ohn /ustin defini un sistema jurdico como aquel que
est$ sometido a una autoridad soberana, y la alide# de las leyes como su imposicin formal por esta autoridad a
tras de sus a!entes. .in embar!o, el erdadero pilar del <uspositiismo, que define al 6erecho como un producto
3nicamente de la oluntad del le!islador, y a las consecuencias de 6erecho como el mero resultado l!ico de
colocarse en el supuesto jurdico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco 2ans Felsen, autor de MGeora pura
del 6erechoM. 'ara al!unos iusnaturalistasU la postura opuesta al iuspositiismoU los iuspositiistas son MmalosM e
MinmoralesM porque aalan la existencia del derecho injusto% sin embar!o, como se er$ m$s adelante, existen arias
clases de iuspositiismo, y al!unos iuspositiistas tambin critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, slo
que no dicen que no sean erdadero derecho, sino que son derecho injusto.
"osi%i-ismo 7%ico
Esta considera que las acciones morales en si mismas no son ni buenas ni malas sino indiferentes por lo que la
moralidad no es objetia sino que la decide el sujeto. En este !rupo se sit3an el relatiismo y el subjetiismo.
)-o%ras conce&ciones: el formalismo jurico6 el realismo jurico6 la %eora e8ol28ica6 la conce&ci2n mar0is%a:
Formalismo jurico: se!3n esta concepcin el derecho esta compuesto exclusiamente o predominantemente por
normas le!islatias. El derecho es un orden jurdico completo )sin la!unas*, consistente )sin contradicciones*, preciso
)sus normas no son a!as ni ambi!uas*. El orden jurdico es un sistema autosuficiente para proeer una solucin
unioca para cualquier caso concebible.
Felsen partidario del formalismo jurdico recha#a la idea de que el derecho presente indeterminaciones l!icas,
aunque admite que pueden haber indeterminaciones lin!Lsticas que hacen que el derecho presente a los jueces no
una solucin sino arias alternatias.
Realismo jurico: se caracteri#a por una actitud de ne!acin de la trascendencia de las normas o re!las jurdicas per
se )por si mismas*, as como el papel que ellas desempe:an en el campo de la administracin de justicia. Esto es
escepticismo ante las normas.
El derecho esta estructurado sobre la base de las sentencias judiciales. "as leyes no son ni hacen el derecho, solo
pueden considerarse fuente del derecho.
El realismo jurdico es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la eficacia normatia, con la fuer#a estatal
o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. 'ara los realistas jurdicos el derecho no est$ formado por
enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obli!atorio, sino por las re!las realmente obseradas por la
sociedad o impuestas por la autoridad estatal.
.e pueden distin!uir al menos cuatro escuelas:
El realismo cl$sico de los sofistas !rie!os, "a escuela del realismo jurdico norteamericano, "a escuela escandinaa y
El realismo de la interpretacin jurdica del francs 1ichel Groper.
6estaca entre los primeros Grasmaco, para quien el derecho es la oluntad del m$s fuerte.
9omo precursor de los realistas norteamericanos cabe mencionar a -lier Nendell 2olmes &r., quien consideraba
que el derecho no es otra cosa que las profecas de cmo los jueces resoler$n los asuntos jurdicos.
/xel 2V!erstrWm y /lf Joss destacan entre los realistas escandinaos, para quienes la eficacia o i!encia real de las
normas jurdicas es la propiedad determinante, por encima de la alide# meramente formal y del contenido moral de
las mismas. "o importante es que los jueces en sus decisiones se fundamenten en las normas. "a tarea de la ciencia
jurdica ser$ la de predecir que normas aplicar$n los jueces.
(inalmente, 1ichel Groper ha desarrollado una teora realista se!3n la cual la interpretacin no es un acto de
conocimiento de la ley, sino un acto de oluntad del jue#.
La %eora e8ol28ica 9Carlos Cossio:: dice que el derecho como objeto de estudio de los juristas es 7la conducta
concebida como libertad metafsica8. .u teora e!olo!ica es la =ra que busca conocer la conducta como dato de
libertad% esta ultima es un deber ser existencial.
"a conducta humana es libertad metafsica, que se fenomenali#a en el mundo* .e caracteri#a como un deber ser
existencial fenomenali#ado: la conducta. Esta es derecho en tanto se sit3a en una dimensin coexistencial que tiene
toda conducta social. "a conducta constituye un objeto cultural que se ofrece como tal a un conocimiento por
comprensin.
"a sntesis del pensamiento e!ol!ico puede expresarse en las si!uientes proposiciones:
a) el derecho es conducta en inter)erencia intersubjetiva* 6e la 7intersubjetiidad8 sur!e la nota caracterstica de la
conducta jurdica: su impedibilidad, la posibilidad de que a la accin de un sujeto, se opon!a un impedimento por
otro sujeto en comunidad, el libre arbitrio de uno se encuentra limitado por el uso del libre arbitrio del otro.
b) el derecho considera todas las acciones humanas* en el sentido de que no hay accin humana que no se
encuentre en interferencia con acciones de otros miembros de la comunidad.
c) el derecho se interesa por el acto humano en su unidad* por los aspectos externos en cuanto son expresin de
elementos internos de la personalidad.
d) el derecho supone la posibilidad de actos de )uer'a* la nota de la impedibilidad propia de la conducta jurdica se
traduce en la posibilidad de que una conducta real, ocurrente, impida efectiamente la reali#acin de determinada
accin de un tercero. Es decir que la impedibilidad o coercibilidad, puede traducirse en efectios actos de
impedimento, de coaccin. 'ero esto no quiere decir que debamos equiparar al derecho con la fuer#a, porque no
todos los actos jurdicos son actos de fuer#a, y por otro lado no todos los actos de fuer#a tienen i!ual sentido para el
derecho.
e) la libertad es contenido esencial del derecho* el derecho, en cuenta conducta, remite a la idea de libertad, lo que
no es mas que una natural consecuencia de que la persona )a!ente de la conducta* no es un simple autmata que se
determina por tendencias, sino un ente que crea su propia existencia, que se autodetermina bajo el si!no de los
alores. 6e ah que se afirma en car$cter de axioma ontol!ico del derecho, que, en el plano jurdico todo lo que no
esta prohibido esta permitido.
Una falsa concepcin podra llear a pensar que esta conexin entre los conceptos de derecho y libertad no se
compa!inan mucho con todo lo que dice la teora e!olo!ica acerca de la coercibilidad y de las sanciones jurdicas.
'ero debemos adertir que si el ordenamiento jurdico contrapone sanciones a ciertos comportamientos posibles de
un sujeto, no debe hacerlo para tirani#ar, sino para hacer posible una libertad ajena correlatia.
"o que sucede es que la libertad )que es contenido del derecho*, no es el desplie!ue ilimitado de posibilidades itales
de al!uien, sino una libertad compartida, una libertad que se desarrolla dentro de una comunidad. 6ice 6el ;ecchio
que el derecho 7Es la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos seg+n un principio (tico,.
)) las normas jur-dicas conceptuali'an la conducta en inter)erencia intersubjetiva* mientras la moral se expresa en
normas que prefi!uran la conducta de un solo sujeto, la concepcin jurdica de la conducta se expresa en normas
que representan la conducta de arios sujetos. "a norma jurdica. refirindose a la conducta de dos sujetos
considerada en su interferencia, contiene necesariamente la mencin de ambos y precisamente debe mentar esa
conducta de ambos de tal modo que #anje la posible interferencia atribuyendo a uno lo que al otro nie!a y iceersa.
/si pues la norma jurdica determina siempre un deber y un derecho en sujetos diersos.
g) las normas jur-dicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos, di)erencindose de ./ans 0elsen1 2ue entend-a
2ue la norma era un juicio hipot(tico* la imputacin de la sancin ).* forma parte del esquema completo de las
mismas, del mismo modo que tambin inte!ra la norma completa la imputacin del deber o pretensin )'*. con
ambas imputaciones quedan cubiertas todas las posibilidades y la conducta queda de esto modo plenamente
representada ya que, si bien el obli!ado puede no cumplir su pretensin, si no lo hace corresponde la aplicacin
coactia de la sancin )dado no ', debe ser .*
la norma moral en cambio se limita a expresar la conducta de un solo sujeto, su deber, pero no en cuanto a las
posibles sanciones morales, no hay modo de considerarlas normatiamente imputadas.
La conce&ci2n mar0is%a: 1arx nunca pretendi construir una teora jurdica. .us tesis mnimas serian:
=. el derecho tiene car$cter clasista
A. es un fenmeno histrico, en el sentido de que es una realidad inculada a ciertas formas de or!ani#acin
social
B. desempe:a un papel subordinado o al menos, relatiamente subordinado, en relacin con otros elementos
del todo social.
>. tiene car$cter ideol!ico


S. asume una actitud de recha#o frente al modelo tradicional de ciencia jurdica
R. una actitud de desconfian#a o sospecha frente a los alores que el derecho reali#a o debera reali#ar.
.i todo el derecho responde siempre al inters de la clase dominante, se identifica por definicin con el modo de
produccin bur!us, no es un medio adecuado para la transformacin social, carece de autonoma respecto a la base
econmica que lo determina, oculta ideol!icamente la realidad, esta destinado a extin!uirse, entonces carece de
sentido desarrollar un an$lisis interno y autnomo del derecho positio.
UNIDAD III: FINALIDAD ; DI.ENSIONES DEL DERECHO
1- Las imensiones sociales el erec'o: la sociedad es imprescindible, pero al no tener formas predefinidas, es un
campo mil. Es el hombre en sus relaciones con los dem$s hombres y con sus decisiones, quien debe crear sus
propias formas sociales. El hombre esta instalado en la sociedad y no puede prescindir de ella.
El modelo social actualmente predominante es el de la 7sociedad democr$tica8 debido a su estrecha relacin con las
funciones sociales del derecho. /l!una de las caractersticas de la sociedad democr$tica son: apertura, conflictiidad,
dinamismo, pluralismo, participacin.
"os modelos estrat!icos son >:
=. El de la sociedad abierta )'opper*: se destaca por la moilidad social, la competencia le!tima y las decisiones
personales para la b3squeda permanente de la superacin.
A. El de la sociedad conflictia )9oser*: cuyo elemento eje es el presupuesto del realismo, al reconocer en el
conflicto un hecho social ineitable, ofrece as de re!ulacin no iolentas, lo cual supone el dinamismo
necesario para la sociedad democr$tica.
B. El de la sociedad inte!rada )'arsons*: afirma los principios de equilibrio y conseracin, para reducir al
mnimo los efectos y dimensiones del conflicto. Gransfiere a la sociedad democr$tica la capacidad de
adaptacin, el alor del consenso y la opcin de la accin humana para lo!rar la inte!racin.
>. El de la sociedad actia: con su propuesta de mantener un amplio espectro de moili#acin social, de
participacin como fundamento de la ida en sociedad, de pluralismo, de accin concentrada y del equilibrio
entre el control y las disciplinas sociales.
!- La rela%i-a au%onoma el erec'o como su#sis%ema el sis%ema social: el len!uaje ordinario incula el
si!nificado del termino derecho a la ida social, el derecho es una realidad que ata:e de forma inmediata a las
relaciones que los hombres establecen entre si dentro del marco de la ida colectia.
Esta inculacin se reali#a en sentido doble y reciproco. 6onde hay sociedad hay derecho y donde hay derecho hay
sociedad. El sistema social incide sobre el derecho, determinando la orientacin y el alcance de la re!ulacin que
este impone al desarrollo de las relaciones sociales que re!ula.
"o que el derecho de casa pueblo es en cada momento, iene determinado por el modo de ser de la sociedad en la
que se act3a. El perfil de la estructura b$sica de cualquier sociedad es en buena medida el resultado de la accin
conformadora de su derecho. Ni la sociedad podra existir sin el derecho ni este podra ser entendido fuera del
contexto de la ida social.
(- Relaciones el erec'o con o%ros fen2menos sociales: erec'o , moral+ erec'o , economa+ erec'o , es%ao*
Derec'o , moral: existen dos cate!oras de la actiidad o conducta humana% la tcnica y la tica, esta ultima abarca a
su e# la moral y el derecho, los cuales se refieren a conducta humana, a las acciones delos hombres, a su obrar,
conducta o comportamiento.
6el ;ecchio dice que 7el derecho es interferencia intersubjetia de conducta humana8, pues todas y cada una de las
acciones humanas son susceptibles de ser consideradas en su relacin o interferencia, con otras acciones humana.
Godo sujeto en un momento dado de su existencia, es libre de preferir entre arias acciones fsicamente posibles,
una determinada. Godas estas acciones posibles concurren )o se interfieren* en el campo subjetio de la conciencia
del sujeto, hasta que este prefiere una de ellas y la reali#a excluyendo as a las dem$s posibilidades. "a interferencia
entre lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer )o que se debe omitir* se da en el fuero interno del sujeto. 'or
eso la moral es una manera subjetia y unilateral de conceptuar, alorar y comprender la conducta.
'ero existe tambin otra manera de enfocar ticamente la misma accin: contrast$ndola no ya con otras acciones
posibles por el sujeto, sino con las acciones que pueden hacer otros sujetos. En esta forma, el hacer de al!uien es
encarado en su relacin )o interferencia* con el impedir por parte de otros. 'or eso, se dice que el derecho es un
modo intersubjetio )o bilateral* de conceptuar, alorar y comprender la conducta.
9uando se dice que al!uien puede jurdicamente hacer al!o, no se alude a la posibilidad fsica de la accin, sino que
se quiere decir que los dem$s no deben impedrselo. En el $mbito del derecho, los derechos de uno no se conciben si
no es en correspondencia con los deberes de otro.
En sntesis, 6el ;ecchio se:alo que en la conducta se puede er una interferencia subjetia el obrar y una
interferencia intersubjetia.
"a discusin sobre si existe un inculo entre el derecho la moral constituye el n3cleo central de la ieja controersia
entre iusnaturalistas y positiistas.


El positiismo defiende la separacin entre el derecho y la moral, y sostiene que la distincin entre el derecho 7que
es8 con el que 7debe ser8 no debe confundirse con los hechos y los alores, para as poder aspirar a una teora
jurdica cientfica que no se comprometa con ideolo!as y actitudes polticas o reli!iosas de dudosa subjetiidad.
'or su parte el iusnaturalismo sostiene que el derecho y los principios de justicia y moralidad social se interpenetran
y que aislar al derecho de tales principios conducen a la le!itimacin de re!menes polticos aberrantes.
Derec'o , economa:
"a ciencia econmica es un desprendimiento del derecho y el derecho de la filosofa. "as primeras reflexiones sobre
temas econmicos estuieron relacionadas con temas de justicia. /s, por ejemplo, los filsofos !rie!os se
pre!untaban cu$l era el Mprecio justoM de los bienes, pero no se pre!untaban cmo se determinaba un precio.
Gambin se pre!untaban si era justo cobrar inters por los prstamos u obtener !anancias en el comercio, pero no
se pre!untaban cmo se determinaba la tasa de inters o las !anancias.
"a Economa no es al!o ajeno al 6erecho y para comprender la relacin que existe entre estas dos $reas del
conocimiento debemos empe#ar por reconocer que muchos actos jurdicos% como el robo, la compra, el contrato y la
propiedad antes de pertenecer al derecho, pertenecen al campo de la economa y si definimos qu: .on actos
econmicos todos aquellos mediante los cuales los hombres tratan de satisfacer sus necesidades, encontraremos
una sucesin de fenmenos que finalmente nos llear$n a sacar una conclusin basada en que la economa no basta
para poner orden entre los hombres y satisfacer as lo que constituye la necesidad suprema del indiiduo y de la
sociedad, ra#n por la cual nace el derecho con el propsito de implantar normas que re!ulen la coniencia
humana y !arantice los derechos de cada uno de los pertenecientes a la sociedad.
"as necesidades de los hombres son ilimitadas y los bienes a los que un hombre puede acceder son limitados,
desafortunadamente mientras los bienes satisfacen unas necesidades, al mismo tiempo estimulan otras. /caso se
podra ra#onar que el hombre jam$s esta conforme, cuanto m$s tiene m$s quisiera tener, de ah que se instaure el
nacimiento de la !uerra. /l referimos a la !uerra no precisamente hablamos de dos naciones o pueblos
combatindose con armas, entre s, sino de la !uerra ista desde un punto microscpico que enfoca a los hombres
batallando entre ellos por la propiedad de los bienes.
"a !uerra tiene un ori!en econmico antes que jurdico, cualquiera que sea la coniccin que se ten!a de ella
)microscpica o macroscpica* y que produce desorden entre los hombres, por lo que se hace necesaria la aparicin
del 6erecho, pues la sociedad no podra iir en un eterno caos y es precisamente lo que se busca con el 6erecho,
aquel concepto opuesto al caos, la pa#.
Derec'o , es%ao: el estado es un concepto poltico que se refiere a una forma de or!ani#acin social soberana y
coercitia, formada por un conjunto de instituciones inoluntarias, que tienen el poder de re!ular la ida nacional en
un territorio determinado.
El concepto de estado difiere se!3n los autores:
C /l!unos lo definen como el conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para establecer las
normas que re!ulan una sociedad, teniendo soberana interna y externa sobre un territorio determinado.
C 1ax Neber define al estado como una unidad de car$cter institucional que en el interior de un territorio
monopoli#a para si el uso de la fuer#a le!al.
C 2ermann 2eller define al estado como una unidad de dominacin, independiente en los exterior e interior,
que act3a de modo continuo, con medios de poder propios y claramente delimitado en lo personal y
territorial.
"a teora tradicional dice que hay una distincin entre Estado y 6erecho, y dice que el =ro de una naturale#a
totalmente distinta al Ado, crea el derecho% pero el estado creador del derecho y por lo tanto esencialmente superior
a el, se somete oluntariamente a su imperio y aparece como persona jurdica obli!ada y facultada por el orden
jurdico. Esta teora es conocida como del estado bifronte o de las dos caras: como creador del derecho y como
sometido a el.
"a teora pura del derecho de Felsen, expresa que estado y derecho son, esencialmente la misma cosa: n orden
coactio de la conducta humana. Esta teora ha dado los elementos necesarios para disoler ese falso dualismo. El
orden jurdico nacional )estado* determina los derecho y deberes de todos los habitantes del territorio y adem$s,
imputa un orden jurdico parcial )el estado como persona jurdica sometida al derecho* ciertos derechos y
obli!aciones. El estado como aparato coactio, es decir, el orden jurdico nacional, en!loba, se encuentra
supraordinado y constituye al estado como 7persona jurdica8 que compra, ende se obli!a y contrata.
En 3os Dilogos de 'latn se narra la estructura del Estado ideal, pero es 1aquiaelo quien introdujo la palabra
Estado en su celebre obra El %r-ncipe, usando el termino de la len!ua italiana stato, eolucin de la palabra status del
idioma latn.
)- La finalia el erec'o: fin esencial el erec'o* "rinci&ales res&ues%as oc%rinales:
'ara que una re!la o prescripcin se erijan en autenticas normas jurdicas es necesario que tras ellas, o por debajo
de ellas exista al!o mas, en esto consiste su fundamento. El alor normatio de los textos le!ales, de las costumbres,
de los edictos y de los procedentes, no se encuentran en estos mismos, sino que es menester que exista una
instancia superior, que los le!itime: instancia de le!itimacin.
9ada modelo jurdico reconoce un fundamento y dan una finalidad al derecho:
El modelo unidimensional, comprende al derecho como un objeto independiente que pertenece a la esfera
de lo normatio. Esta independencia tambin se manifiesta en tratar de explicar su fuente de le!itimacin. El
derecho re!ula su propia creacin. "a norma que representa el fundamento de alide# de otra norma es
caracteri#ada como una norma superior en relacin con una inferior.
Una norma es alida y le!tima cuando ha sido creado en la forma que establece la norma superior, por lo tanto el
problema de le!itimidad y alide# de las leyes se reducen a un problema de constitucionalidad. "a constitucin es
entendida como la norma superior que determina el procedimiento de las dem$s normas. El fin del derecho para
este modelo es la se!uridad jurdica, la cual es sinnimo de certe#a y ausencia de duda.
'ara el modelo tridimensional la problem$tica del fundamento le!itimidad de la le!itimidad del derecho
implica las relaciones entrela#adas de la alide#, la eficacia y la justificacin. "a alide# alude a la asistencia
de la norma en cuanto tal. "a eficacia se refiere al !rado de aceptacin y cumplimiento real en la sociedad, y
la justificacin expresa concordancia o discordancia con un determinado sistema de alores.
El desconocimiento de la alide#, de la eficacia y de la justificacin seria como olidar al!una de las tres dimensiones
del mundo jurdico )norma, hecho social, alor*. 'ara este modelo el fin del derecho es un fin exclusiamente social
temporal )justicia, se!uridad, bienestar !eneral*.
'ara el modelo multidimensional el fin del derecho, entendido como ordenamiento jurdico, es posibilitar la
reali#acin de los fines existenciales de las personas y el lo!ro del bien com3n. El lo!ro de tales fines
depende en !ran medida de los dem$s. En ellos se li!an tanto lo indiidual como lo social de la realidad
humana.
/- "luralia e funciones el orenamien%o jurico: debemos distin!uir entre la cuestin de las funciones del
derecho y la clasificacin de las normas jurdicas en distintos tipos normatios. /dem$s debemos tener en cuenta
que existe un peli!ro especial en cualquier an$lisis de las funciones sociales del derecho, que es el que esta pueden
estar ntimamente inculadas a principios polticos y morales particulares, de manera tal que puede ser de nin!una
utilidad para cualquier q no comul!ue exclusia y totalmente con tales principios.
"as funciones sociales del derecho pueden ser diididas en:
Funciones irec%as: cuya reali#acin se encuentra ase!urada al obedecer y aplicar el derecho. Estas funciones
pueden ser diididas en:
C (unciones primarias: afectan a la poblacin en !eneral y en ellas se encuentra la ra#n y justificacin de la
existencia del derecho. 2ay > funciones primarias:
=. %revencion del comportamiento indeseable y obtencin del comportamiento deseable: se llea a
cabo por parte del derecho penal y del de responsabilidad ciil extracontractual. Es la funcin
fundamental y elemental que reali#a el derecho.
A. %rovisin de medios para la celebracin de acuerdos privados entre individuos: de ello se ocupa el
derecho ciil, el derecho penal y el derecho de responsabilidad ciil, y para ello se requiere normas
que impon!an deberes )!. Jesponsabilidad contractual* y que confieran facultades )!. 9ontratos,
matrimonio, sociedades, etc.*


B. %rovisin de servicios y redistribucin de bienes: el derecho reali#a esta funcin haciendo arre!los de
defensa contra enemi!os externos, proporcionando educacin, sericios de salud publica,
construccin y mantenimiento de caminos, limpie#a de basura, se!uridad social, etc.
>. 4esolucin de disputas no reguladas: las disposiciones jurdicas que re!ulan el funcionamiento de
cortes, tribunales, etc., reali#an tanto funciones sociales primarias al estipular procedimientos para
la resolucin de disputas no re!uladas )no preistas*% como secundarias cuando establecen
procedimientos para la resolucin de disputas re!uladas )preistas*.
C (unciones secundarias: son las funciones de mantenimiento del sistema jurdico: hacen posible su existencia
y funcionamiento. Gales funciones proeen a su adaptabilidad, a su eficacia y a su funcionamiento uniforme
e ininterrumpido. 2ay dos funciones secundarias y que adaptan la formulacin de Felsen: el derecho re!ula
su propia creacin y su propia aplicacin:
"a determinacin de procedimientos para cambiar el derecho
"a re!ulacin del funcionamiento de los r!anos que aplican el derecho
Funciones inirec%as: cuya reali#acin consiste en actiidades, sentimientos, opiniones y formas de
comportamiento. No constituyen obediencia o aplicacin de disposiciones jurdicas, sino que resultan del
conocimiento de la existencia de las disposiciones jurdicas, o de la conformidad a ellas o de su aplicacin. "as
funciones indirectas que las disposiciones jurdicas efectiamente reali#an son el resultado de su existencia o de
se!uirlas y aplicarlas.
Estos efectos casi siempre dependen para su lo!ro de factores no jurdicos, especialmente la actitud !eneral hacia el
derecho y de interaccin con normas sociales e institucionales. Estos efectos son muchos y aran en su naturale#a,
extensin e importancia% pueden incluir cosas que fortifiquen o debiliten el respeto dado a ciertos alores morales%
pueden ayudar a crear y mantener la estratificacin social, a crear un sentimiento de participacin en el !obierno del
pas, en ocasiones a crear un sentimiento de enajenacin.
<- Le8alia , le8i%imia* Derec'o &ol%ica , moral: 1=r8en Ha#ermas
Le8alia , le8i%imia: "a capacidad de hacerse obedecer depende en menor medida de las condiciones personales
de quien ejerce el poder y mayormente de la ener!a que irradia el proyecto de orden. Ese proyecto de orden Xidea
de derechoX es portador de la coniccin acerca de quienes deben ser los titulares del mando. 6e esa idea de
derecho derian principios y re!las jurdicas que determinan la forma y procedimiento de desi!nacin de los titulares
del mando poltico, as como el modo y la direccin de su ejercicio.
Un poder poltico es le!al, cuando ha sido desi!nado conforme a la re!la de derecho y cuando desempe:a el mando
se!3n principios y normas establecidos por ella.
Un poder poltico es le!timo, cuando adem$s de su sujecin a los principios y normas del derecho positio, hay
correspondencia entre el proyecto de orden, con las normas positias que lo re!ulan y con el modo en que los
!obernantes han accedido y ejercen dicho poder.
6e lo expuesto sur!e que el concepto de le!alidad difiere del de le!itimidad, ya que el marco le!al en el cual ha
sur!ido y se desenuele determinado r!imen poltico, puede no corresponder a la idea de derecho i!ente. En ese
caso el r!imen poltico podra ser reputado como formalmente le!al, pero sustancialmente ile!timo. "a situacin
inersa, o sea, cuando un !obierno o r!imen nacieron y existen conforme a un proyecto de orden, apart$ndose de
la le!alidad i!ente, nos sit3a en la hiptesis de un proceso reolucionario, o sea la ruptura entre la idea de derecho
i!ente y las re!las jurdicas positias.
El concepto de le!itimidad alude al ori!en del poder Xle!itimidad de ori!enX, es decir cmo se ha constituido, y a su
funcionamiento y ejercicio del !obierno Xle!itimidad de ejercicioX. 6e esta forma, un r!imen o un !obierno de
ori!en ile!timo puede lle!ar a le!itimarse a tras del ejercicio y un r!imen le!timo, puede lle!ar a desle!itimarse
por su mal ejercicio.
"a le!itimidad difcilmente puede imponerse de manera autoritaria, porque nace de la concordancia entre las
aspiraciones polticas, alores y representaciones que constituyen una cultura determinada. Un poder le!timo es
aquel reconocido por la colectiidad como el relatiamente mejor y puede obrar con libertad y firme#a porque sus
enemi!os no son capaces de hallar suficiente eco en la sociedad.
"a le!alidad en cambio, est$ establecida y ase!urada por el !obierno, poseedor del monopolio de la fuer#a le!tima
que establece normas y conenciones que tienen por fin facilitar la relacin entre hombres y !rupos. 'or eso todo
!obierno, a3n el ile!timo, es hacedor de una le!alidad.
1=r8en Ha#ermas: en cuyas reflexiones se entreme#cla el filosofo, el socilo!o, el comuniclo!o, el psiclo!o y el
poltico, parte de una critica del marxismo pero no desde una posicin ajena o alejada del pensamiento marxista,
sino de una idea reconstructia, re!eneradora, restauradora de la racionalidad critica. 9oncibe una comunidad de
bienes sociales, de plena comunicacin basada en el desarrollo de la cultura democr$tica, en la tica y el derecho.
.i bien su pensamiento entronca con la Geora 9rtica de la Escuela de (r$ncfort, su obra adopta perfiles propios que
le conducen a profundas dier!encias con sus maestros y predecesores. .u trabajo est$ orientado a poner los
fundamentos de la teora social con los que poder anali#ar las sociedades del capitalismo aan#ado.
/unque el pensamiento de Fant tiene un remarcable lu!ar en la obra de 2abermas, el de Farl 1arx desempe:a un
papel decisio. El estrecho nculo entre una filosofa de la ra#n muy ambiciosa en trminos normatios y una teora
emprica de la sociedad es una caracterstica del pensamiento de 1arx que 2abermas hace suya y que lo distin!ue
de otros contempor$neos y, en particular, del socilo!o NiIlas "uhmann y del filsofo &ohn JaKls, con quienes, no
obstante, comparte preocupaciones comunes.
Y=Z
"a inte!racin de filosofa y ciencia social en una teora crtica de la sociedad es el ras!o distintio de la obra
habermasiana. /unque 2abermas se ale del concepto filosfico de ra#n y lo emplea explcitamente en trminos de
filosofa del len!uaje, lo hace para poder desarrollar una teora social. .e apoya en la idea de una completa
transformacin de la crtica del conocimiento en crtica de la sociedad. 6e ah, que resulte unilateral entender a
2abermas como mero filsofo de la fundamentacin ar!umentatia y de la tica discursia.
YAZ
.u primera !ran obra fue su escrito de habilitacin, traducido al espa:ol como /istoria y cr-tica de la opinin p+blica.
En este an$lisis de la transformacin estructural de la esfera p3blica se aproxima de forma crtica al concepto de
opinin p3blica y recupera la isin eminentemente democr$tica del mismo, con su distincin entre opinin p3blica
manipulada y opinin p3blica crtica.
En su obra posterior 2abermas tratar$ de reconstruir el materialismo histrico frente a las nueas problem$ticas de
las sociedades del capitalismo tardo. En este sentido, la !ran crtica que reali#ar$ a Farl 1arx ser$ que ste, en su
opinin, reduce la praxis humana slo a una techn(, en el sentido de que 1arx le otor!a la importancia fundamental
al trabajo como eje de la sociedad, en demrito del otro componente de la praxis humana que 2abermas rescata: la
interaccin mediada por el len!uaje. 'ara 1arx, el trabajo es, se!3n 2abermas, una mera techn(, en tanto que est$
coloni#ado por la racionalidad instrumental )con arre!lo a fines*. / diferencia de 1arx, 2abermas entiende que el
cambio social debe darse m$s bien en un $mbito simblico, en el $mbito de la comunicacin y el entendimiento
entre los sujetos.
"ue!o de este momento inicial, 2abermas repensar$ esta distincin entre trabajo e interaccin como dos momentos
irreductibles de la accin y tratar$ de incluir en la labor productia )el trabajo* componentes de la interaccin, por lo
que dir$ que es posible pensar un cambio social desde el campo del trabajo.
/ partir de la publicacin en =[T= de su obra fundamental, 3a teor-a de la accin comunicativa, sus an$lisis y
reflexiones se han orientado hacia la fundamentacin de la tica discursia, la defensa de la democracia deliberatia
y de los principios del Estado de derecho, as como hacia las bases normatias requeridas para confi!urar e incluso
constitucionali#ar una esfera p3blica mundial.
/ tras de la teora de la accin comunicatia hace los tra#ados de una pra!m$tica !eneral y de una teora uniersal
de la sociedad. Jeconstruir, mediante la expresin de los indiiduos, del len!uaje y la comunicacin, un espacio de


entendimiento y consenso, de aceptacin y cooperacin, como basamento de un nueo pacto social. Una filosofa
para la transformacin social, por consi!uiente de matri# sociol!ica, que se apoya en la comunicacin tras de la
filosofa del len!uaje. El len!uaje permite el conocimiento y la comprensin y se conierte as en el eje de la
consciencia transformadora, de la innoacin social. En el hori#onte de la accin comunicatia resplandece una
sociedad reflexia y libre, que se une por el conocimiento y no por la imposicin o el temor. Es la autonoma de la
ra#n comunicatia. El triunfo del $!ora. En el len!uaje, afirma 2abermas, est$ la base de la democracia, porque
permite una comunicacin e interaccin efica#, equilibrada y libre.
2abermas en su an$lisis crtico de la ciencia distin!ue distintos planos en los que sta se plasma, de modo las
ciencias empricas se autosatisfacen en la l!ica objetia o en el plano tcnico, mientras que en las ciencias sociales,
mediante su l!ica interpretatia, tienen un car$cter liberador y de profundi#acin en el pro!reso del ser humano.
UNIDAD I>: LEN?UA1E 1URIDICO
A- Es&acio l28ico , len8uaje jurico: Nitt!enstein llama espacio l!ico, al espacio o lu!ar )metafricamente
hablando* de todos los mundos posibles. El espacio l!ico es el conjunto de todos los mundos posibles as como del
mundo real. En la nocin de espacio l!ico se encierra la totalidad de tolo lo que pueda decirse. En el espacio l!ico
conien el mundo real y los mundos posibles.
2ay al!o com3n entre los hechos y las proposiciones y los pensamientos: la forma l!ica. El mundo es l!ico y
nuestro len!uaje y nuestro pensamiento tambin. "a frase 7el crculo est$ dentro del n3mero pi8, leda de un modo
no metafrico, no tiene forma l!ica pues carece de sentido. P en realidad no es una proposicin, ni propiamente un
pensamiento. \ue una proposicin ten!a una forma l!ica quiere decir que los sentidos presentes en ella son
compatibles, que es posible reunirlos, articularlos de modo que puedan referirse a un hecho. 'or esto dice tambin
Nitt!enstein que la forma l!ica establece la posibilidad de un hecho, aunque no su realidad. No es posible el hecho
de estar un crculo dentro del n3mero pi, pero s es posible que un crculo est dentro de un rect$n!ulo. Una
proposicin puede ser erdadera o falsa, pero para que lo sea primero debe tener sentido, debe tener una forma
l!ica% es erdadera si existe realmente el hecho que era posible, y falsa si dicho hecho no existe. Una fi!ura
representa una situacin posible en el espacio l!ico. El espacio l!ico es el conjunto de hechos l!icamente
posibles. Este espacio l!ico queda delimitado por las leyes de la l!ica. No todo lo que se incluye en el espacio
l!ico es real. "a forma l!ica establece que una proposicin puede ser erdadera o falsa, que el hecho es posible,
pero no que el hecho sea real o irreal, ni, por lo tanto, que la proposicin sea realmente erdadera o falsa.
El len8uaje jurico: es un factor primordial de cohesin de la ida social y cultural de un pas. 2ay una !ran
disparidad entre lo que deben ser y lo que suelen ser los textos jurdicos% por ello, en nuestra exposicin nos
referiremos tanto a las caractersticas ideales como a las caractersticas reales de estos textos.
9omo todo len!uaje profesional, el jurdico posee tecnicismos propios. .i los comparamos con los de otras
disciplinas, obseramos que su n3mero no crece apenas. 1uchos de sus ocablos proceden del latn e incluso del
derecho romano. 0asten como ejemplos los si!uientes: aleosa, estupro, pena, apelar, eximente, penal, cdi!o,
fallo, procesal, cmplice, hurto, reclusin, confinar, infraccin, re!lamento, considerandos, injuria, resultandos,
decreto, jurisconsulto, sancin, delincuente, jurisdiccin, sancionar, delito, jurisprudencia, secuestro, desacato,
jurista, sentencia, difamacin, orden, tribunal.
En !eneral, frente al len!uaje cientfico y tcnico, que se caracteri#a por el incremento constante de su lxico y por
su marcada preferencia por formantes !rie!os e in!leses, el len!uaje jurdico manifiesta un cierto conseradurismo y
una marcada inclinacin hacia los trminos de ori!en latino, aunque no falten los de otras procedencias.
No obstante, hoy, la presencia de tecnicismos y !iros tcnicos de ori!en in!ls y francs se obsera en el lxico que
re!ula las relaciones internacionales, la industria, las comunicaciones o la poltica. En este 3ltimo $mbito son
tambin frecuentes los italianismos.
En el marco del conseradurismo debe situarse la frecuencia con que en el len!uaje jurdico aparecen ciertas frases y
ciertas palabras, con un car$cter formulario o ritual.
En una sentencia de un ju#!ado podr$n obserarse frmulas fijas )el encabe#amiento, el p$rrafo final*, sucesin de
resultandos y considerandos se!uidos del )allo, y clichs como:
escrito de apelacin,
las partes,
se se5al la vista,
nulidad de las actuaciones,
resoluciones judiciales,
motivo de inde)ensin,
sentencia )irme,
imposicin de costas,
ejecucin acordada,
pronunciamos, mandamos y )irmamos, etc.


Esta ritualidad confiere una !ran monotona a muchos escritos jurdicos y administratios, al i!ual que sucede, en
!eneral, con todos los escritos tcnicos de marcado car$cter utilitario. / cambio de la monotona, si est$n bien
redactados, los textos jurdicos eitan los trminos equocos mediante la monosemia del lxico, resultan claros en
la exposicin de los hechos, los ar!umentos y las resoluciones, y pueden buscarse con rapide# las partes que se
ju#!an fundamentales, porque su estructura es fija.
@- "ra8m$%ica el len8uaje: la pra!m$tica estudia el uso y la funcin del len!uaje. Es el estudio del modo en que el
contexto influye en la interpretacin del si!nificado. Ella tiene un car$cter interdisciplinario: la filosofa, la lin!Lstica,
la sociolo!a, la antropolo!a y la psicolo!a hablan de ella.
"a pra!m$tica es una disciplina que debe inesti!ar las relaciones que se establecen entre las expresiones de la
len!ua y sus condiciones de uso para producir actos de habla.
9on la pra!m$tica se relacionan la sem$ntica y la sintaxis, la sem$ntica hace abstraccin de los usuarios y la sintaxis
expresa la relacin entre los si!nos sin tener en cuenta a los usuarios, sinteti#ando todo el proceso en el estudio de
qu se dice y lo que literalmente se quiere decir.
"a interaccin lin!Lstica que se produce entre emisor y receptor resulta de una seria de actos de habla de diferentes
interlocutores, se!3n las re!las conencionales, respetando el principio de cooperacin, lo que implica )implicaturas*
y presupone )presuposiciones* toda una serie de informaciones o expresas, pero que se !eneran con las inferencias
pra!m$ticas. Entre emisor y receptor se dan toda una serie de procesos que explican como se comprenden,
almacenan, reproducen y producen los enunciados, o mejor dicho, los textos.
El principio cooperatio tambin conocido como m$ximas de Erice fue redactado por el filsofo 'aul Erice con el
propsito de describir las re!las pra!m$ticas que ri!en la conersacin en len!uaje natural:
C 1$xima de cantidad: el emisor da tanta informacin como sea necesario ni mas ni menos
C 1$xima de calidad. ;eracidad: el comunicante da informacin que considera erdadera, no miente y
fundamenta lo que dice.
C 1$xima de pertinencia )o releancia*: el emisor ci:e al asunto sobre el cual se esta comunicando. 9ontribuye
con datos que aporten informacin para hacer aan#ar el tema.
C 1$xima de manera )o modo*: el emisor es claro y ordenado en sus expresiones. Eita ambi!Ledades o
expresiones que puedan ser ininteli!ibles. No obstante, con frecuencia estas m$ximas no se cumplen. 6e
hecho, se suelen romper de forma intencionada para transmitir informacin de forma no literal )mediante
irona, por respeto, etc.* y para !enerar la produccin de sobreentendidos y persuposiciones )mecanismos
de interpretacin que an m$s all$ de lo manifestado en los enunciados*.
/ctos de habla: el filosofo in!les &." /ustin elabor en los a:os sesenta una teora que se conoce como teora de los
actos de habla, en ella propuso que hablar no es solamente informar, sino tambin reali#ar al!o. .u postura iba en
contra de las aproximaciones mas tradicionales que ean al len!uaje en funcin de la mera transmisin de
informacin. 'ara /ustin el acto de habla tiene B nieles o se reali#a a tras de B actos conjuntos:
C /cto locutio: consiste meramente en enunciar la frase en cuestin.
C /cto ilocutio: consiste en llear a cabo al!o a tras de las palabras )prometer, amena#ar, jurar, declarar*.
C /cto perlocutio: consiste en proocar un cambio en el estado de cosas o una reaccin en el interlocutor.
"a filosofa del len!uaje es una rama de la filosofa que estudia el len!uaje. Es filosofa en cuanto que estudia
fenmenos tales como el si!nificado, la erdad, el uso del len!uaje )tambin llamado Mpra!m$ticaM*, el aprendi#aje y
la creacin del len!uaje, el entendimiento del len!uaje, el pensamiento, la experiencia, la comunicacin, la
interpretacin y la traduccin, desde un punto de ista lin!Lstico. "os lin!Listas se han centrado, casi siempre, en el
an$lisis del sistema lin!Lstico, con sus formas, nieles y funciones, mientras que la preocupacin de los ]filsofos del
len!uaje^ fue m$s profunda o abstracta, interes$ndose por cuestiones tales como las relaciones entre el len!uaje y el
mundo, esto es, entre lo lin!Lstico y lo extralin!Lstico, o entre el len!uaje y el pensamiento.
'odemos separar en dos las preocupaciones de la filosofa del len!uaje:
=C .e refiere a la b3squeda de poder formali#ar el len!uaje y dotarlo de todos los recursos que la l!ica dispone para
lo!rar o hacer de el un instrumento preciso y ri!uroso.
AC .e refiere a los an$lisis del len!uaje, sobre el cual pueden se:alarse B aspectos:
C 'oder reali#ar acciones, esto es: actos de habla
C Jelacin entre las expresiones y sus si!nificados, esto es: las proferencias )secuencia de sonidos o si!nos
escritos*
C Explicar que es necesario hacer para comunicarse efica#mente por medio del len!uaje, esto es: las m$ximas
e implicaturas conersacionales. )son aquellas necesarias para que la comunicacin sea efica#*.
C- La ar8umen%aci2n: los discursos ar!umentatios son construcciones erbales que li!an, articulan, a!rupan y
ordenan opiniones, descripciones, relatos, im$!enes, con el objeto de lo!rar persuadir a otros. El componente b$sico
de los discursos ar!umentatios es el len!uaje erbal.
"os discursos ar!umentatios llean una car!a de aloraciones y apreciaciones acerca del contenido de los
ar!umentos.Es una expresin con car!a de alor )opinin*. Esto si!nifica que se ar!umenta siempre para hacer
aceptar que el objeto acerca del cual se ar!umenta esta bien o mal, es bueno o malo, etc.
1* Ar8umen%os , o&iniones: los discursos ar!umentatios se desplie!an en opiniones que se relacin por medio de
nexos l!icos dando lu!ar a formas de ra#onamientos que pretenden ser persuasios. "os discursos ar!umentatios
son textos sostenidos en opiniones erosmiles. 'ara /ristoteles las opiniones !eneralmente admitidas son ese
conjunto de afirmaciones que circulan en la sociedad y que en !eneral todos aceptan sin someterlas a ex$menes o
criticas. En !eneral obseramos que cuando al!uien ar!umenta lo hace a faor o en contra de al!o o de al!uien. 'ara
comen#ar a ar!umentar es necesario estar al tanto del asunto a partir del cual se planteara al!una controersia o
discusin.
6entro del terreno de la ar!umentacin podemos llamar a los asuntos a tratar: objetos de acuerdo, los cuales
pueden ser:
C Jeales: dotados de existencia que nadie discute. .e incluye en esta cate!ora a los hechos, las erdades y las
presunciones. Es real todo aquello que esta dotado de existencia concreta empricamente constatable y
acerca de lo cual se pueden establecer diferentes puntos de ista.
C 'referibles: que pueden o deben ser aceptados por el !rupo a quien se diri!e el ar!umento pero que de
nin!una manera llean consi!o la pretensin de ser alidos uniersalmente. Entran en esta cate!ora los
alores, las jerarquas y los lu!ares.
9uestiones como lo lindo y lo feo, lo superior y lo inferior pueden constituirse en punto de partida )objeto de
acuerdo* de ar!umentos. El punto de partida del ar!umento lo constituye la aloracin que se hace de un hecho
concreto, esta aloracin esta li!ada a una relacin jer$rquica de car$cter cuantitatio en el caso de la obtencin de
resultados, o cualitatio si de lo que se trata es una cuestin de estatia. Estas jerarqui#aciones tienen como base un
criterio mas !eneral: el recurso de superioridad de lo mas con respecto a lo menos, de lo mejor con respecto a lo
peor. .e recurre a lu!ares com3nmente aceptados, para elaborar ar!umentos que ha!an preferible, por la ia de la
aceptacin de jerarquas y alores, aquello que se presenta como asunto para la discusin. Es posible construir todo
ar!umento en el que los alores y las jerarquas se iniertan tra#ando otro recorrido.
!* Ar8umen%os cor%os6 su jus%ificaci2n: son aquellos que se escriben o formulan en uno o dos p$rrafos, la idea de
trabajar con ar!umentos cortos es porque se trata de una introduccin a la ar!umentacin. Gambin se puede
hablar de otro tipo de ar!umentos, llamados lar!os, que constituyen expresiones de mayor extensin como podran
ser un trabajo mono!r$fico, un dictamen, los considerandos de una sentencia que se constituyan mediante una
conexin de ar!umentos cortos.
1us%ificaci2n in%erna:
Ja#onamientos 6eductios: son aquellos en lo cuales la erdad de sus premisas son prueba suficiente para
!aranti#ar la erdad de sus conclusiones. Es decir que de premisas erdaderas no podr$n suceder conclusiones
falsas. .e trata de una relacin sint$ctica de tipo l!ico, que posibilita que la conclusin se dedu#ca de las premisas.
.i hoy es lunes, entonces ma:ana es martes
= p A q
El =er enunciado se denomina condicional o hipottico o implicatio, y es posible simboli#arlo: si 7p8, entonces 7q8, a
donde 7p8 se denomina antecedente y8 q8 consecuente.
"os ra#onamientos deductios ofrecen certe#as solo si las premisas son erdaderas. 'ero puede ocurrir que una de
las premisas no sea erdadera, lo que traer$ como consecuencia una conclusin falta, es por eso que debe partirse
de premisas fiables )que tiene relacin con lo que denominamos justificacin externa*.


6ebe tenerse en cuenta que en toda ar!umentacin no solo se utili#an los procedimientos deductios sino que es
posible utili#ar los ar!umentos inductios, pero estos no tienen la intencin de ofrecer fundamentos concluyentes,
sino que solo ofrece al!3n fundamento, donde podremos hablar de !rado de probabilidad, que las premisas
confiaran a la conclusin.
"as formas deductias m$s comunes son:
6. 7odus ponens: puesto p, se consi!ue q. 9onsiste en afirmar el antecedente y como conclusin se obtiene la
afirmacin del consecuente.
$i p, entonces 2
%,
-----------------
%or lo tanto 2
"g. .i una persona mata a otra, le corresponde una pena de prisin de T a =@ a:os.
p q
&uan mato a una persona
p
______________________________________________________________`
'or lo tanto a juan le corresponde una pena de prisin o reclusin de T a =@ a:os
q
8. 7odus 9ollens: aqu se nie!a el consecuente por lo tanto tambin el antecedente.
$i p, entonces 2
&o 2
-------------------
%or lo tanto no p
;!. .i el perro no conoce bien al isitante, entonces ladra
.i p q
El perro no ladra
No q
_______________________________________________
'or lo tanto el perro conoce bien al isitante
No p
B. $ilogismo /ipot(tico: el silo!ismo hipottico ser$ alido sin importar el numero de premisas, con la condicin que
el consecuente de una premisa sea el antecedente con el ultimo consecuente.
$i p, entonces 2
$i 2, entonces r
----------------------------------
%or lo tanto si p entonces r
;!.
.i Ud. estudia otras culturas, entonces comprender$ que existe una diersidad de costumbres humanas
.i p entonces q
.i Ud. comprende que existe una diersidad de culturas humanas, entonces pone en duda sus propias costumbres
.i q entonces r
'or lo tanto si Ud. estudia otras culturas, ser$ mas tolerante.
'or lo tanto .i p entonces r
>. .ilo!ismo disyuntio:
% o 2
&o p
-----------------
'or lo tanto q
;!.
Esperamos el pro!reso mediante el perfeccionamiento de la moral o lo esperamos de la inteli!encia
' o q
No podemos esperar el pro!reso mediante el perfeccionamiento de la moral
No p
'or lo tanto debemos esperarlo de la inteli!encia
'or lo tanto q
6ebemos aclarar que en nuestra len!ua 7o8 puede tener dos si!nificados:
C <nclusio tolendo ponens )ne!ando afirmo* p o q pueden ser erdaderos.
p o 2
no p
------------------
Entonces 2
&egando el antecedente, a)irmo el consecuente
;!. 9arlos o Eastn sustrajeron el libro
9arlos no lo hi#o
_______________________________
Entonces Eastn lo hi#o


C Exclusio: ponendo tolens )afirmando nie!o* es decir que p o q son erdaderos pero no ambos
p o 2
p
-----------------
Entonces no 2
/firmando el antecedente, nie!o el consecuente
;!. 9arlos o Eastn sustrajeron el libro
9arlos lo hi#o
______________________________
Entonces Eastn lo hi#o
:. Dilemas: su importancia es mas retorica que l!ica porque es un reconocimiento que sire para la presuncin.
1e#cla un silo!ismo hipottico con un silo!ismo disyuntio. Es un ra#onamiento en el que se debe ele!ir entre dos
alternatias.
p o 2 trabajo o estoy de ocioso
$i p, entonces 2 si trabajo, entonces !ano dinero
$i 2, entonces s si estoy de ocioso, me diierto
CCCCCCCCCCCCCCCCCCC CCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCC
%or lo tanto r o s entonces, !ano dinero o me diierto
1us%ificaci2n e0%erna: la justificacin interna es necesaria pero no suficiente al momento de ar!umentar a faor o en
contra de una determinada hiptesis, y sostenemos que es necesario dar buenas ra#ones para justificar una
decisin.
Je!las !enerales:
=. Goda ar!umentacin debe ser expuesta de manera que se expresen las ideas en un orden tal que la lnea de
pensamiento se manifieste en la forma m$s natural posible.
A. .e debe partir de premisas fiables.
B. El len!uaje, debe ser un conjunto de trminos para cada idea, esto es trminos consistentes que no se
contradi!an, que no ten!an un si!nificado diferente. /dem$s debe utili#arse un 3nico si!nificado para cada
palabra o trminos
Je!las especiales: adem$s de las re!las !enerales que son alidas para todo tipo de ar!umentacin hay otras que
coniene tener en cuenta para refor#ar la justificacin y para eitar cometer falacias )no formales*.
=. Uso de ejemplos: deben cumplirse ciertos requisitos entre ellos que los ejemplos sean ciertos, adem$s de
tenerse en cuenta la representatiidad de los ejemplos.
A. /r!umentos de autoridad: a eces no hay manera de erificar personalmente una premisa y se echa mano a
una asercin de al!uien que resulte confiable. 'ara que un ar!umento de autoridad pueda ser confiable,
puede ser necesario sustentarlos haciendo referencia a las fuentes, pero estas fuentes debe ser calificadas
para hacer las afirmaciones que reali#a. "a fuente debe ser imparcial e independiente y ser$ necesario que
los expertos no difieran entre si porque no sea posible confiar en nin!uno de ellos.
B. 9ausas: cuando tratamos de explicar al!o por su causa debemos tener en cuenta la causa m$s probable,
pero la mera coincidencia entre la causa y efecto no cierra la idea, ser$ necesario acompa:ar con una prueba
que demuestre el correlato entre la causa y el efecto. /dem$s debemos tener en cuenta que casi siempre las
causas suelen ser complejas, rara e# encontramos una 3nica causa.
>. Uso de la analo!a: la analo!a requiere que haya similitud entre las caractersticas releantes que entran en
jue!o ambos casos. En la analo!a se habla de un !rado de probabilidad nunca de certe#a.
(- @ases l28ico formales A9fal%a:
)- Ne0os l28icos: el enlace entre opiniones para construir los ra#onamientos ar!umentatios se llea a cabo
mediante nexos l!icos tales como una conjuncin )y*, una disyuncin )o* o un condicional )si entonces*, son
utili#ados para obtener una conclusin que puede desprenderse de las premisas que componen el ar!umento.

/- B7cnicas ar8umen%a%i-as: en un ar!umento pueden existir equiocaciones pero no ausencia de l!ica, de manera
que antes de hablar de falacias parece mejor hablar de tcnicas ar!umentatias que permiten construir
ra#onamientos llamados ar!umentos cuasilo!icos. Estas tcnicas se caracteri#an por:
=. -r!ani#ar a tras del establecimiento de relaciones los temas y las opiniones.
A. 1ultiplicidad de combinaciones que se pueden hacer con ellas para construir ar!umentos.
9lases de tcnicas:
=. 9ecnica de la reciprocidad: con esta tecnica se busca aplicar a dos situaciones, hechos o personas que no son
idnticas, i!ual tratamiento. El recurso que se suele utili#ar es la simetra resalt$ndose las similitudes y
ocult$ndose las diferencias.
A. 9ecnica de la comparacin: se confrontan dos partes en controersia, pero se suele apelar a los lu!ares
comunes, de la cantidad, de la cualidad, de la ordenacin. ;!. 1uchos jenes a su edad han dejado de lado
esas conductas, su madure# los hace sin!ularmente diferentes% ser mas anti!uo que% estar antes que.
B. 3a tecnica del despil)arro: son los ar!umentos que sostienen 7que ya que estamos en el baile si!amos
bailando8, se trata de minimi#ar los esfuer#os reali#ados hasta ese momento y se procura que se si!a en la
misma direccin tra#ada.
>. 3a tecnica de la direccin: con ella se pretende diidir el objetio tra#ado en etapas, esto se ante la
inconeniencia de presentarlo en su conjunto, o en su totalidad como la mejor solucin al problema.
S. 3a tecnica de la superacin: son los ar!umentos que se suelen utili#ar para justificar las utopas )estamos
aqu para no conformarnos con los lo!ros obtenidos*.
R. 9ecnica del recurso de autoridad: se recurre a las aptitudes, saberes y opiniones o !rupos con al!una
reputacin o presti!io para sostener la postura que se expone.
?. 3a tecnica del ejemplo: son ar!umentos que sostienen todo el peso en la exposicin de casos particulares, se
los suele usar:
C 9omo ejemplo para buscar la !enerali#acin
C 9omo ilustracin para sostener una re!ularidad
C 9omo modelo para alentar la imitacin
D- "ro&osiciones norma%i-as:


1-Normas , &ro&osiciones norma%i-as: las proposiciones normatias son expresiones de un juicio que enuncia al!o
afirmando o ne!ando. .e expresan mediante oraciones que enuncian que un estado de cosas tiene cierto status
normatio )prohibiendo, permitiendo, obli!ando* de acuerdo con un sistema normatio determinado.
"as normas carecen de alores de erdad )no son erdaderas y falsas*. 'ueden ser obedecidas o no.
"as proposiciones normatias si poseen alores de erdad. No pueden ser obedecidas o no. Nin!una oracin puede
expresar una norma y una proposicin normatia al mismo tiempo porque son excluyentes.
"as proposiciones normatias tienen un uso descriptio y la norma un prescriptio.
Gipos de proposiciones normatias:
=. 6e re!ulacin: re!ulan el modo de la accin, una conducta
A. 6e existencia: afirma a existencia de al!o
B. 6e i!ilancia: podr$ ser aplicada a los casos que se den las condiciones necesarias
>. 6e alide#% existe un sistema determinado y pertenece a el
S. 6e eficacia: es efica# si es obedecida por los sujetos a los que esta diri!ida
R. 6e aplicacin: si fue aplicada a la resolucin del caso
?. 6e alor: la norma tiene alor moral
!-On%olo8ia6 normas , &rescri&ciones 9fal%a:
(-O#li8aciones , &rescri&ciones:
9oncepcin psicol!ica: las obli!aciones solo existen como concepciones de las mentes humanas. "a idea del deber
act3a como un motio para un comportamiento lcito, por temor a las sanciones sino por respeto al derecho.
9oncepcin predicatia: el deber jurdico es una prediccin de que si hombre hace o deja de hacer ciertas cosas,
sufrir$ tales consecuencias, debido a la sentencia de un tribunal.
9oncepcin punitia )Ielsen*: la norma jurdica atribuye a un comportamiento opuesto a un acto coactio )sancin*.
9oncepcin re!lista: el enunciado de que al!uien ser$ sometido a una obli!acin, implica la existencia de una re!la.
9oncepcin prescriptia: las proposiciones normatias enuncian que una accin es obli!atoria, prohibida o
permitida, y son erdaderas si y solo si la accin tiene la propiedad de ser obli!atoria, prohibida o permitida.
9oncepcin naturalista: existe una obli!acin jurdica siempre que las ra#ones que fundamenten tal obli!acin, sean
m$s fuertes que las ra#ones o ar!umentos contrarios.
"a existencia de una norma jurdica depende de la permanencia a un sistema jurdico determinado, de la norma que
lo impone como tal. En la obli!acin jurdica una persona esta obli!ada a una determinada conducta y si no la
cumple debe recibir una sancin.
'rescripcin es lo que la norma dice o prescribe y no solo prescribe conductas sino tambin prohibiciones. .e trata
de usos directios )apa!ar el ci!arrillo* e indicatios )apa!aras el ci!arrillo*. 'ueden ser peticiones )quieres apa!ar el
ci!arrillo*, adertencias )apa!a el ci!arrillo o tendr$s que* o suplicas )apa!a el ci!arrillo por faor*. "as tres influyen
en la conducta del otro por eso son directias.
)- Sanciones6 amenaCas , cas%i8os:
Normas &enales: pren una sancin, un casti!o especifico para el caso de ejecutarse una accin determinada. El
que ejecuta la accin / ser$ sancionado con el casti!o 0.
Como juicios e -alor: debe interpretarse como juicio de alor ne!atio, sin funcin re!uladora de conducta. "a
accin / es disalioso.
Como norma e &ro'i#ici2n: define un tipo de conducta como al!o que debe ser omitido. "a sancin a esa
infraccin tiende a que los hombres se absten!an a reali#ar esa actiidad.
Como norma e o#li8aci2n: diri!ida a los r!anos de la administracin de justicia para que los jueces sancionen a los
sujetos que ejecuten la accin en cuestin.
Sanci2n: como amena#a de un casti!o explicito o implcito por desobediencia de la norma. /mena#ar incluye
determinacin de un casti!o y prescripcin de ejecutar u omitir cierta accin. 9uando la amena#a !enera miedo al
casti!o es una sancin efica#. "a funcin de la sancin es dar un motio de obediencia de una norma oun motio
para ejecutar una accin.
El casti!o acarrea dolor y otras consecuencias desa!radables, es la consecuencia de la trans!resin de una norma
jurdica impuesta por autoridad competente.
"ermisos , normas &ermisi-as: el sujeto que otor!a un permiso debe poseer al!una forma de habilitacin )otor!ada
por autoridad*. "a capacidad para permitir supone la capacidad para ordenar. Eeneralmente hay superioridad fsica
del que emite la norma sobre aquel al que a diri!ida. Un sujeto / puede permitir a 0 la reali#acin de la conducta 9,
si y solo si / puede ordenar a 0 que ha!a o deje de hacer 9.
"os permisos son esencialmente tolerancia. Una declaracin de tolerancia puede entenderse de dos maneras:
C 6eclaracin de intencin: por parte de quien dicta la norma, de no interferir en la libertad del destinatario.
No hay norma.
C 'romesa de no interferencia: en la ejecucin del acto permitido, en este caso si cabe forma de norma.
(unciones:
C <ndicatia: indica las conductas consentidas por la autoridad
C 1odificatoria: reempla#a o fija excepciones a las normas obli!atorias existentes
C Jestrictias: permita una accin no prohibida
C 9lausura: clausura los sistemas normatios
C- In%er&re%aci2n , ar8umen%aci2n jurica:
1-La noci2n e in%er&re%aci2n: con el trmino interpretacin se alude tanto a una actiidad )actiidad interpretatia*
como al resultado de esa actiidad. Esa actiidad jurdica consiste en determinar el si!nificado o sentido de un
fra!mento de len!uaje jurdico.
En sentido estricto el trmino interpretacin es empleado para referirse a la determinacin del si!nificado de una
formulacin normatia en caso de duda o controersia. En cuanto a su campo de aplicacin una formulacin
normatia requiere interpretacin solo cuando su si!nificado es controertido.
!-"ro#lemas e in%er&re%aci2n: frecuentemente las palabras unidas en formulaciones normatias plantean
problemas en cuanto a la determinacin de su si!nificado y en otras, el inculo sint$ctico entre los trminos de la
formulacin da lu!ar a equocos.
"os problemas de interpretacin mas frecuentes son los si!uientes:


=C ambig;edad: ocurre cuando la formulacin normatia puede ser interpretada de dos o mas modos. Una
formulacin normatia ambi!ua expresa mas de una norma. Una palabra es ambi!ua cuando existe incertidumbre
acerca del si!nificado empleado en un caso particular.
8C "aguedad: cuando la formulacin normatia esta desproista de precisin en cuanto a su contenido si!nificatio.
2ay diersas formas de a!uedad:
C Eraduacin: cuando no existe limite preciso entre la aplicabilidad y la inaplicabilidad de una palabra. Esto
ocurre con las llamadas palabras polares )lentoDr$pido, frioDcaliente* en las que existe un eje en uno de
cuyos extremos la palabra es aplicable e inaplicable en el otro. 2acen referencia a propiedades que se dan
en diferentes !rados.
C 9ombinacin: la palabra carece de precisin porque no hay un conjunto de propiedades cada una de las
cuales sea necesaria y que conjuntamente sean suficientes para su aplicacin.
BC indeterminacin: nace de cierta falta de especificacin acerca de al!una cuestin releante relatia al contenido
de la formulacin interpretada, como la indiiduali#acin del destinatario, la especificacin de la ocasin en la que
debe ejecutarse la accin re!ulada o al!una otra circunstancia similar.
>C <nomal-a: en caso de anomala sem$ntica el intrprete se encontrar$ con formulaciones carentes de sentido,
aunque en ocasiones pueden parecer !ramaticalmente correctos. .i una formulacin normatia carece de
si!nificado, aunque conten!a palabras y obede#ca a las re!las de la !ram$tica, no puede expresar una norma y por
consi!uiente, no puede ser obedecida o desobedecida. "a condena por anomala es la mas seria que puede asi!narse
a una formulacin, pues la descalifica por insi!nificantica.
SC <lteracin: puede ocurrir que en el proceso de formulacin de una norma se a!re!uen elementos que no han si!o
introducidos intencionalmente por la autoridad le!islatia. Gales aditamentos indeseados pueden ser distorsiones de
sondo o de forma, o errores de formulacin.
RC =ivalencia: una formulacin normatia puede ser interpretada en base a dos len!uajes distintos, uno natural y
otro tcnico o dos tcnicos diferentes.
(- Ar8umen%o in%er&re%a%i-o: los ar!umentos son intentos de apoyar ciertas afirmaciones o decisiones con ra#ones.
Giene una releancia especial en la actiidad interpretatia, pues el discurso del interprete se halla com3nmente
constituido por un enunciado interpretatio )informatio o estipulatio* y por uno o mas ar!umentos ofrecidos para
apoyar o respaldar la interpretacin propuesta.
Un ar!umento en sentido estricto es un conjunto estructurado que suele describirse con los trminos 7premisas8 y
7conclusin8. "a conclusin de un ar!umento es la proposicin o norma que se acepta con base en las otras
proposiciones o normas del ar!umento y estas otras proposiciones son las premisas del ar!umento.
.on indicadores de las premisas de un ar!umento expresiones como: puesto que% dado que% porque% se si!ue de% en
ista de% etc. P son indicadores de las conclusiones expresiones como: por lo tanto% en consecuencia%
consecuentemente% etc.
En la presentacin de un ar!umento su conclusin puede ir antes o despus de las premisas o en medio de ellas. /l
anali#ar un ar!umento es 3til a menudo distin!uir por separado las premisas de la conclusin.
En !eneral los ar!umentos interpretatios tienen la si!uiente formula b$sica:
)=* toda formulacin normatia con la caracterstica 9 debe ser interpretada del modo 1
)A* la formulacin normatia ( tiene la caracterstica 9
)B* por lo tanto la formulacin normatia ( debe ser interpretada del modo 1
"os llamados 7ar!umentos jurdicos8 act3an como pautas interpretatias !enerales y ocupan el lu!ar de la premisa
)=* indicando el modo en que deben ser interpretadas ciertas formulaciones normatias.
"os ar!umentos jurdicos tradicionales son:
/r!umento a simile: la formulacin normatia de si!nificado controertido, debe ser interpretada
atendiendo a otra ya interpretada, con la cual !uarde semejan#a
/r!umento a fortiori: interpretada atendiendo a otra ya interpretada, cuya ratio al!a con mayor
ra#n para aquella.
/r!umento a contrario: interpreta excluyendo de su alcance todo caso distinto del expresamente
incluido.
/r!umento psicol!ico: interpreta atendiendo a la oluntad del le!islador, oluntad que se
manifiesta en su exposicin de motios, pre$mbulos, etc.
/r!umento histrico: debe ser interpretada atendiendo a los precedentes existentes, empe#ando
por los inmediatos
/r!umento teleol!ico: debe ser interpretada atendiendo a su propia finalidad objetia, suponiendo
que fue dictada como medio adecuado para alcan#arlo.
/r!umento econmico: debe ser interpretada prescindiendo de aquel o aquellos si!nificados que
supon!an una repeticin respecto de lo establecido por otra formulacin normatia ya interpretada.
/r!umento a coherentia: debe ser interpretada prescindiendo de aquel si!nificado que supon!a una
contradiccin respecto de lo establecido por otra formulacin normatia ya interpretada.
/r!umento ad absurdum: debe ser interpretada prescindiendo de aquel si!nificado que de lu!ar a
consecuencias absurdas o contrasten con aloraciones del sentido com3n.
/r!umento pra!m$tico: debe ser interpretada optando el si!nificado que lo ha!a m$s efica# para
lo!rar su finalidad, prescindiendo del si!nificado que la conierta en inefica# a este respecto.



UNIDAD >: LAS NOR.AS 1URIDICAS
A- Las normas en la %eora e >on Dri8'%: este autor propone una clasificacin de las normas que puede serir
como hilo conductor. El distin!ue B tipos de normas principales y B secundarias.
"as B principales son:
=. "as re!las definitorias o determinatias: son re!las que definen o determinan una actiidad. ;!. "as re!las de
los jue!os, que determinan que moimientos est$n permitidos o prohibidos y si no se si!uen las re!las se
dir$ que el jue!o no se jue!a correctamente o que directamente no se jue!a el jue!o en cuestin. .e incluye
tambin en esta clase de todas las re!las de la !ram$tica, la matem$tica y las del calculo l!ico.
A. 6irectias o re!las tcnicas : son re!las que indican un medio para alcan#ar un determinado fin. ;!. "as
instrucciones de uso: para encender el teleisor apriete el botn rojo. Estas re!las tcnicas no est$n
destinadas a diri!ir la oluntad del destinatario, sino que lo que indican esta condicionado a esa oluntad.
'or eso la formulacin de la re!la es hipottica. 'resuponen siempre una proposicin anaI$stica
)condicionamiento necesario* que debe ser erdadera para que la re!la sea efica#.
B. 'rescripciones: s on por excelencia las normas jurdicas. .on promul!adas por una autoridad reconocida. 2ay
un emisor y un destinatario. En los sistemas actuales, la democracia y el estado de derecho, las personas
pertenecen a una institucin en cuanto obran como tales )!. 'arlamentarios* y despus uelen a ser
ciudadanos. /s los destinatarios son los ciudadanos.
"os parlamentarios son las personas que nosotros ele!imos, as nosotros seremos de forma indirecta los
emisores. Este es el jue!o democr$tico, nos 7autonormamos8.
-tra caracterstica es que existen sanciones. Est$ preisto como un sistema de rdenes y de sanciones.
Gambin tenemos que incluir las sentencias firmes )aquellas que no se pueden recurrir*.
"on >right habla tambin de !rupos menores que podran introducirse dentro de cualquiera de los !rupos
anteriormente normados, son B especies secundarias de normas:
=. Normas ideales: son normas que no se refieren directamente a una accin, sino que establecen un modelo o
patrn dentro de una clase. "as re!las ideales mencionan las irtudes caracteristicas dentro de una clase. ;!.
Un buen hombre de ne!ocios, un buen padre de familia. .e parecen a las re!las tcnicas porque indian el
medio para alcan#ar el !rado optimo dentro de una clase.
A. 9ostumbre: son especies de habitos que exi!en re!ularidad en la conducta de los indiiduos en
circunstancias an$lo!as. El car$cter social de la costumbre le da una presin normatia. .e parecera a las
prescripciones porque tien el mismo car$cter compulsio, pero se distin!ue porque la costumbre no emana
de autoridad al!una, son prescripciones annimas.
B. Normas morales: el deber de cumplir las promesas, de honrar a los padres, se parecen a las re!las
determinatias ya que pueden definir una institucin. .obre el ori!en de las normas morales existen dos
concepciones:
Geol!ica: 6ios le!islador, es de quien emanas las normas morales
9eleolgica: son una especie de re!la tcnica, que indican un camino para lle!ar a un fin. P se!3n el fin
pueden ser a su e#:
C Eudemonismo H la felicidad.
C ?tilitarismo H el bienestar de la sociedad.
@-Las normas &rescri&%i-as , sus elemen%os: las normas jurdicas son prescripciones que ocupan un lu!ar especial en
el orden jurdico, ya que porque la mayor parte de las normas jurdicas responden a esta especie o porque su
presencia define a un sistema como jurdico
NEcleo Norma%i-o: es la estructura que las prescripciones tienen en com3n con otras normas% esta compuesto por:
C #arcter : reestimiento de la accin como debida, prohibida, permitida, facultatia. )operador dentico*. El
car$cter que tiene una norma esta en funcin de que la norma se de para al!o que deba, no deba o pueda
ser hecho.
9uando la norma se da para que al!o deba hacerse es de -0"<E/9<-N
9uando la norma se formula para al!o que no deba hacerse es 'J-2<0<G<;/
9uando la norma se reali#a para que al!o pueda hacerse es 'EJ1<.<;/
C #ontenido : la accin reestida denticamente. Es lo que una norma declara prohibido, obli!atorio o
permitido osea:
/cciones )!. 1atar, insultar, pa!ar* que consisten en proocar un cambio. .e propone identificar los
cambios que un indiiduo prooca solo por su intencin a los que se llama JE.U"G/6-% para diferenciarlos
de las 9-N.E9UEN9</. que son los cambios proocados por el indiiduo en forma no intencional. "as
acciones pueden ser positias, si son producto de la interencin positia del a!ente, o ne!atias si se
producen por una abstencin del actuar, teniendo capacidad para hacerlo.
/ctiidades )!. (umar, casarse* se relacionan no con los sucesos )como las acciones* sino con los procesos
que se extienden en forma continuada durante un lapso de tiempo.
C #ondicin de <plicacin : circunstancia necesaria para que pueda reali#arse el contenido de la norma. Es la
circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad de reali#arse el contenido de la norma.
"as normas se pueden clasificar en:
9ate!oricas: son las normas en que las condiciones sur!en de su mismo contenido. ;!. cierra la puerta, la
3nica condicin es que haya una puerta abierta.
2ipotticas: son las normas que pren condiciones adicionales que no se infieren de su contenido. ;!. .i
lluee )lo que puede o no ocurrir* cierra la puerta
Com&onen%es is%in%i-os:
C <utoridad : es el a!ente que la emite o dicta.
/s las normas pueden ser:
2eternomas: las que un a!ente da a otro
/utnomas: las que el a!ente se da a si mismo. 9uando la autoridad y el sujeto normatio coinciden en la
misma persona. ;!. "a norma moral.
P se!3n de la autoridad de la que emanan:
Genomas: la autoridad proiene de 6ios.
'ositias: la autoridad proiene del hombre.
C $ujeto &ormativo : sujeto de la prescripcin. .on los a!entes destinatarios de la norma. /qu podemos
clasificar a la norma en:
'articulares: cuando se diri!en a = o arios a!entes determinados
Eenerales: cuando se diri!en a una clase de a!entes indeterminados por medio de una prescripcin. ;!. "os
ar!entinos. Estas adem$s pueden ser:
9onjuntiamente !enerales: aquellas que se diri!en a todos los miembros de una clase. ;!. Godos los
que estn en el buque deben abandonarlo.


6isyuntiamente !enerales: las que se diri!en a = o arios indiiduos indeterminados de una cierta
clase. ;!. /l!unos de los que est$n en el buque deben abandonarlo.
C @casin : es la locali#acin espacioCtemporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripcin. ;!.
1a:ana debes ir a la escuela )prescripcin que menciona una ocasin temporal*. Esta prohibido fumar en el
aula )prescripcin que se:ala una ocasin espacial*.
Elemen%os Fue no son com&onen%es6 &ero sir-en &ara efinirlas:
C @casin: es la locali#acin espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripcin !.
ma:ana debes ir a la escuela, prescripcin que menciona una ocasin temporal. Est$ prohibido fumar en el
aula, se:ala una ocasin espacial.
C %romulgacin : es la formulacin de la 'rescripcin, consiste en expresarla mediante un sistema de smbolos
para que el destinatario pueda conocerla )exteriori#acin*.
C $ancin : es la amena#a de un da:o o casti!o que la autoridad normatia puede a!re!ar a la prescripcin para
el caso de incumplimiento.
UNIDAD >I: LAS NOR.AS 1URIDICAS
A-LAS NOR.AS 1URIDICAS EN LA BEORIA DE GELSEN: se!3n Felsen la norma jurdica puede definirse como un juicio
hipottico en cuyo consecuente se pre un acto de coaccin, el que se encuentra enla#ado con el antecedente por
una relacin no causal.
Felsen constituye la nocin de una norma jurdica de este modo:
=. &uicio hipottico del deber ser coactio: norma jurdica
A. &uicio hipottico del deber ser no coactio: norma social
B. &uicio hipottico del ser: ley cientfica
>. &uicio cate!rico del deber ser: norma jurdica indiidual
S. &uicio cate!rico del ser: descripcin de un suceso
1-Las normas juricas como juicios el e#er ser: Felsen distin!ue dos tipos de juicios:
"os juicios del ser: son enunciados descriptios de erdad o falsedad
"os juicios del deber ser: son directios y respecto de los cuales no tiene sentido predicar erdad o falsedad.
.iren para interpretar la conducta de las personas
Felsen se nie!a a er detr$s de los juicios del deber ser )a los que llama norma* una oluntad real, su sentido
psicol!ico y por eso recha#a la identificacin que hace /ustin entre norma y mandatos )las normas jurdicas son
mandatos !enerales formulados por el soberano a sus s3bditos*. Felsen distin!ue la norma del mandato, porque en
la norma no hay oluntad real.
"o fundamental en la teora de Felsen es la distincin entre el .EJ )sein* y el 6E0EJ .EJ )sollen*. .on dos cate!oras
conceptuales, l!icas que se oponen absolutamente, porque se mueen en mundos distintos. Esta oposicin l!icoC
formal no se refiere a la materia, sino al modo que asume nuestro pensamiento que hace aparecer dos mundos
distintos.
.e basa en el pensamiento de Fant 7la nocin del deber ser se expresa en una necesidad que no se encuentra en la
naturale#a, que no es, fue o ser$8.
"a norma tiene otra propiedad que las diferencia de los mandatos u ordenes: la alide#. Esto es la existencia
especifica de las normas y constituye su fuer#a obli!atoria, mientras que la oluntad es car$cter del mandato.
"as normas sin juicios del deber ser que expresen el sentido objetio de un acto de oluntad.
"as ordenes son expresin de la mera intencin subjetia de quien la formula.
'ara que un juicio del deber ser sea una norma alida, depende de que quien lo formule este autori#ado a hacerlo
por otra ia alida.
!- La es%ruc%ura e la norma jurica: en la norma jurdica podemos distin!uir entre el sujeto del deber ser que es
quien debe efectuar un comportamiento% la imputacin o ligamen que une ambos trminos de la norma% y el objeto
del deber ser que es lo debido.
"as normas jurdicas son la expresin de la oluntad jurdica del estado diri!ida a sus or!anos que reiste la forma de
juicios hipotticos porque establecen que bajo ciertas condiciones los or!anos del estado 2uieren aplicar
determinadas sanciones que son encaradas como consecuencias de un acto antijurdico.
Es decir dada ciertas condiciones, los or!anos estatales deben obserar cierto comportamiento )aplicacin de
sanciones*. Es que el derecho es un orden coactio y por ello cada norma prescibe y re!ula el ejercicio de la
coaccion.
Jespecto del deber de los particulares, considera que puede ser l!icamente deducido, es la conducta contraria a
aquella que constituye la condicin para que el estado aplique una sancin determinada.
"a estructura de la norma jurridica cuenta con dos partes fundamentales las cuales son: el supuesto de hecho y la
consecuencia jurdica.
Entendemos por supuesto de hecho como la hiptesis de conducta que si se produce proocara la consecuencia y
esta consecuencia jurdica que tiene por causal la subsuncin de una conducta humana en el supuesto de hecho
normatio.
Es decir que la estructura l!ica de una norma juridicca seria la si!uiente:
$i es <, entonces = debe ser
/ es el antecedente al cual esta condicionada la aplicacin de la sancin 0. .olo hay una necesidad jurdica, no una
relacin de causa y efecto. "a unin es solo dentro del sistema jurdico.
El enlace formal entre el hecho condicionante y la consecuencia recibe el nombre de imputacin, que es una relacin
normatia que reiste la forma de un juicio hipottico.
"as leyes de la naturale#a enuncian lo que es o ha sido, utili#an la copula ser. En cambio las normas jurdicas
enuncian lo que debe ser sin perjuicio de que ese al!o no suceda en la realidad.


Felsen tambin distin!ue entre:
C Normas primarias o perinorma, son las que prescriben o no en ciertas condiciones una sancin, consistente
en la priacin a un Bro de sus bienes por la fuer#a. .on las normas jurdicas !enuinas que forman el sistema
jurdico: Dado < debe ser %
C Normas secundarias o endonorma: son meros deriados l!icos de las normas jurdicas primarias y su
enunciacin solo tiene sentido a los fines de una explicacin mas clara del derecho: Debe ser no <.
El car$cter de una norma secundaria es de deber y su contenido es la conducta opuesta la que fi!ura como condicin
de aplicacin en una norma primaria. ;!. .i la norma primaria dice: al que matare se la aplicar$ prisin% la norma
secundaria dir$: se debe no matar.
'ara Felsen la norma secundaria no es norma jurdica, sino un medio tcnico para expresar el deber jurdico.
)- Normas Fue no is&onen sanciones: una norma con car$cter de deber y cuyo contenido no sea un acto coactio
solo es una norma jurdica si constituye una norma secundaria que derie de al!una norma primaria.
.i obseramos cualquier sistema jurdico encontramos una seria de enunciados normatios cuyo contenido no son
actos coercitios ni derian de este tipo de enunciados normatios. ;! la mayor parte de las normas que inte!ran la
9onstitucin nacional que solo fijan derechos y !arantas y casi todas las normas del 9di!o ciil.
"a respuesta de Felsen a este planteo es todas estos enunciados no son normas, sino partes de normas jurdicas.
(ormaran el antecedente de las autenticas normas, en cuyo consecuente fi!ura siempre una sancin.
;!. $i es < debe ser =. $i es no = debe ser #. .i )/* es un patrono que debe pa!ar un salario, y el hecho de pa!ar ese
salario es la conducta esperada por la norma )0*, y no lo hace, entonces, )9* le ser$ impuesta una sancin.
/- Norma jurica , &ro&osici2n norma%i-a: dice Felsen que re!las de derecho son las proposiciones normatias
mediante las cuales la 9s. &urdica describe su objeto. 'or ello no son creadas por actos jurdicos, es decir por los
le!isladores% sino que son formuladas por los juristas que se encar!an de comprender y describir el derecho.
'odemos equipararla a la ley causal en la 9s. 6e la naturale#a, y por ello pueden ser consideradas erdaderas o
falsas. Es un instrumento mediante el cual la 9s. 6el derecho describe su objeto, que son las normas jurdicas. "a
re!la de derecho es un acto de conocimiento, en tanto que la norma jurdica es un acto de oluntad.
En cambio la norma jurdica, impone obli!aciones y confiere derechos subjetios, la re!la de derecho o proposicin
normatia no puede tener ese efecto. -tra diferencia es que la re!la de derecho no es un imperatio, sino un juicio
hipottico, mientras que la norma jurdica puede muy bien presentarse bajo la forma de un imperatio, ya que la
funcin de los r!anos que crean y aplican esas normas, no es la de conocer el derecho sino la de prescribir o
autori#ar una conducta determinada.
"o que hace el jurista, es formular una preposicin que dice: 7si se produce /, debe ser 08, esta preposicin es una
re!la de derecho cuyo objeto son las normas jurdicas. Es que la tarea de la 9s. &urdica es la de interpretar la obra
que el le!islador reali#o al crear el derecho.
'ero ambos son juicios del deber ser, aunque las proposiciones son puramente descriptias.
@- CONCE"BOS 1URIDICOS FUNDA.ENBALES:
1- Hec'o jurico: es aquel que tiene el efecto de producir la adquisicin, modificacin, transformacin o extincin
de derechos. Es el suceso o acontecimiento humano o natural que produce consecuencias jurdicas.
Una norma jurdica parte siempre de un presupuesto de hecho, para posteriormente re!ular las consecuencias que
ella tiene en el $rea del derecho. El presupuesto de hecho de la norma es un hecho jurdico. Es importante distin!uir,
dentro de los hechos jurdicos en sentido amplio, los llamados actos jurdicos y los hechos jurdicos en sentido
estricto. Un hecho jurdico en sentido estricto no tiene por que ser oluntario ni controlable por la persona, mientras
que en un acto jurdico, la oluntad de la persona es esencial. 'or lo tanto todos los actos jurdicos son hechos
jurdicos, pero no todos los hechos jurdicos son actos jurdicos.
Ejemplos de hechos jurdicos: la muerte% la promul!acin de una ley% el nacimiento de una persona% una declaracin
de !uerra% una cat$strofe natural.
Ejemplos de hechos jurdicos que adem$s son actos jurdicos: la comisin de un delito% la firma de un contrato% el
otor!amiento del consentimiento matrimonial.
"os hechos jurdicos pueden clasificarse en:
C Naturales : !. El nacimiento del que sur!en facultades y obli!aciones de los padres con respecto al hijo y
iceersa.
C 2umanos: los que pueden ser: ;oluntarios: lcitos: actos jurdicos: cuando producen consecuencias jurdicas
/ctos simplemente lcitos: cuando no las producen.
<lcitos: delitos
<noluntarios: en Eral. no producen consecuencias jurdicas salo cuando son
ilcitos: !. El homicidio.
!-Ac%os juricos , ne8ocios juricos:
Ac%o jurico: es el acto humano oluntario que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurdicas, crear, modificar o extin!uir derechos y obli!aciones. El acto jurdico produce una modificacin en las cosas
o en el mundo exterior porque as lo ha dispuesto el ordenamiento jurdico.
'ara que se de el acto jurdico, no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante capacidad, se necesita al!o
que los pon!a en relacin, estableciendo un la#o o inculo que los una, haciendo pasar la relacin jurdica del estado
de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por ser productor de efectos jurdicos
se denomina hecho jurdico, cuanto tal hecho procede de la oluntad humana recibe el nombre de acto jurdico.
"os actos jurdicos son positios o ne!atios, se!3n que sea necesaria la reali#acin u omisin para que un derecho
comience o acabe respectiamente.
9on referencia a la formalidad del acto jurdico, estas son el conjunto de prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben ser obseradas al tiempo de la formacin del acto jurdico. "as cuales son: la escritura del
acto, la presencia de testi!os, que el acto sea reali#ado ante un notario publico o por un oficial publico o con el
concurso del jue# del lu!ar.
El ne8ocio jurico: es la manifestacin libre y consiente de la oluntad diri!ida a lo!rar un fin determinado,
reconoci y prote!ido por el ordenamiento jurdico. Es un acto de autonoma priada.
En el ne!ocio jurdico se representan un conjunto de re!las de conducta establecidas por las partes para re!ular una
relacin jurdica por ellos mismos creada, con eficacia inculante para sus otor!antes desde su creacin, es decir,
como re!ulacin inculante dispuesta para el futuro por los propios interesados.
9lases de ne!ocios jurdicos:
Unilateral: testamento
0ilateral: contrato
-neroso: compraenta
Eratuito: donacin
Entre ios: permuta
1ortis causa: testamento
(ormales: donacin
No formales: compraenta
(- suje%os e erec'o: es quien adquiere derechos o contrae obli!aciones. El hombre es titular de innumerables
derechos, pero tambin debe cumplir innumerables obli!aciones. Estos derechos se pueden ejercer por si o a tras
de otra persona )mandato*.
Es persona fsica todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obli!aciones% mientras que es persona
jurdica o ideal aquellas que no siendo personas fsicas pueden adquirir derechos y contraer obli!aciones. 6entro de
ellas encontramos a las personas jurdicas de derecho p3blico )! el estado nacional* y las de derecho priado
)sociedades comerciales*
'ara el iusnaturalismo la nocin de persona es el epicentro donde !ira la teora iusnaturalista, pues el sujeto es el
soporte de los derechos y obli!aciones y de la responsabilidad.
'ara Felsen la persona solo tiene un alor nominal, es el conjunto de derechos y obli!aciones mentados en las
normas jurdicas positias. .i excluysemos estos derechos y estas obli!aciones, deja de haber persona. "a nocin de
persona es la personificacin de un conjunto de normas. Esta personificacin se refiere a lo que tradicionalmente
consideramos persona fsica si el contenido de las normas jurdicas menta los actos de un solo y mismo indiiduo.
P dice que las personas jurdicas son solo un centro de imputacin de normas, que ellas resultan de la
personificacin de un conjunto de normas referidas a la conducta de una pluralidad de indiiduos. 6ice que siempre


se trata de actos de indiiduos, nada m$s que estos actos son atribuibles al ente jurdico, siempre que esas acciones
se encuentren preistas en el estatuto jurdico que constituye a la persona jurdica. es decir que el acto de un
indiiduo puede ser atribuido a la persona jurdica en la medida en que tal acto estuiese re!lado en el estatuto.
.ai!ny dice que la persona jurdica son entidades colectias que a!rupan a dos o mas indiiduos, pero que no son
personas en sentido propio, pues solamente el hombre es sujeto de derechos y obli!aciones. 'or ello cuando se
habla de la personalidad de las sociedades o de las personas jurdicas en !eneral, el fenmeno de la personificacin
deria del orden jurdico mismo hay una atribucin normatia de la personalidad, pero no hay una persona real.
'or su parte EierIe considera que la persona jurdica es un sujeto real con un querer propio, pues sus miembros
forman un erdadero cuerpo social de tal manera que, cada uno de ellos, puede describirse como un r!ano de la
persona.
)- De#er jurico: es la obli!acin impuesta por la norma jurdica. esta puede ser positia, cuando consiste en un
hacer, en la ejecucin de un cierto comportamiento% o ne!atia, cuando consiste en un abstencin, en una
obli!acin de no hacer.
/- Derec'o su#je%i-o: es la posibilidad de accin o de omisin autori#ada por la norma jurdica a un sujeto
determinado. ;!, el derecho de testar, de casarse, etc.
'ara Felsen, los derechos subjetios son contenido necesario del derecho positio, pues el derecho subjetio con
independencia de su deriacin terica adquiere una preeminencia alidante del derecho positio yen consecuencia
una entidad propia que permite establecer dos aspectos del derecho en !eneral, uno objetio y otro subjetio.
Felsen distin!ue R sentidos de la expresin derecho subjetio:
=C 6erecho como facultad: una accin es facultatia porque esta permitida o sea porque no esta prohibida. 6ecir que
una conducta es facultatia implica la preisin no solo de su accin, sino tambin de su omisin, y que por ser
permitida no esta prohibida, es decir, que el ejercicio de la misma o su omisin, no trae aparejada sancin al!una.
AC 6erecho reflejo: entre el derecho y el deber se establece una correlacin, el derecho subjetio es pues un simple
correlato de la obli!acin )norma secundaria* cuyo incumplimiento acarrea una sancin )norma primaria*. El derecho
subjetio es en este sentido, un reflejo de la obli!acin.
BC 'oder jurdico: por medio del ejercicio de una accin judicial el sujeto de un derecho puede entablar una demanda
ante los tribunales a efectos de obtener una sancin para quien haya incumplido con su obli!acin. El derecho
subjetio es una facultad que otor!a el orden jurdico a los particulares para que en ciertos casos ejer#an la accin
procesal a los efectos de que se aplique la sancin a quien incumpli con un deber jurdico impuesto por la norma.
"a sancin se encuentra condicionada al ejercicio oluntario de la accin por parte del particular. 'ero esto no
sucede siempre as. ;! dentro del derecho penal si se comete un hurto o una defraudacin, la accin no queda
libreada a la oluntad del damnificado sino que es iniciada por el representante estatal )fiscal*. Es que este tipo de
derecho subjetio no es una caracterstica necesaria del derecho objetio, sino una tcnica contin!ente que puede
existir o no de acuerdo al criterio poltico adoptado por el sistema jurdico de que se trate.
>C 9omo poder poltico: implica la facultad de participar en la creacin de la ley, o sea ele!ir y ser reelecto. Esta
facultad puede ser ejercida por medio de eleccin directa o indirecta. Gambin es necesaria la existencia de un
obli!ado para que el derecho no quede reducido a una mera facultad.
SC 9omo !aranta constitucional: tambin pueden considerarse derechos subjetios a las !arantas constitucionales
en tanto establecen limitaciones a la potestad le!islatia. 'or ello el sistema ha creado procedimientos por los cuales
se puede lo!rar la anulacin de la norma !eneral contradictoria con la norma constitucional.
RC 9omo autori#acin o permiso positio: existe un sentido de derecho subjetio como equialente a autori#acin o
permiso positio, que se presenta cuando una conducta que se muestra prohibida en !eneral reie una excepcin a
faor de determinadas personas, mediante la cual, bajo ciertas condiciones, se autori#a o permita la reali#acin de la
actiidad.
<- Sanci2n: es un hecho positio o ne!atio )por accin u omisin* impuesto al obli!ado aun mediante la fuer#a
p3blica, como consecuencia del incumplimiento de un deber jurdico. "a sancin es esencial al derecho, no hay
derecho sin sancin. El car$cter definitorio es la coercibilidad.
'ara el positiismo Ielseniano debe existir sancin para que un orden normatio sea considerado como jurdico y
adem$s, a partir de los distintos tipos de sanciones distin!uen el derecho de otros conjuntos de normas tales como
la reli!in y la moral social.
'ara Felsen las normas que no contienen sancin son solo parte de otras normas que si la contienen.
"os ar!umentos a faor de la caracteri#acin del derecho como un orden coactio de la conducta humana, se apoyan
en la necesidad de definir al derecho a partir de la sancin, para remarcar la diferencia entre el derecho y la moral.
"as clasificaciones son:
.e!3n la materia
C 9iiles: indemni#acin por da:os y perjuicios
C 'enal: prisin o multa
C 6isciplinarias: suspensin, cesanta.
.e!3n la finalidad:
C 6e cumplimiento for#oso
C 9omo indemni#acin, prestacin equialente del deber jurdico no cumplido
C 9asti!o, cuando es un hecho !rae multa o prisin.
En la pr$ctica se dan combinadas:
C 9umplimiento a indemni#acin
C 9umplimiento a casti!o
C <ndemni#acin a casti!o
C <ndemni#acin a casti!o a cumplimiento


@OLILLA >II: LAS NOR.AS 1URIDICAS
A- LAS CONCE"CIONES REALISBAS DEL DERECHO:
1- Las normas como im&era%i-os ine&enien%es , el erec'o como re8ulaci2n el uso e la fuerCa: Garl
Oli-ecrona: este autor form parte el realismo jurdico escandinao, tambin llamado Escuela de Upsala iniciado por
2a!estrWm junto con /lf Joss. .u lnea filosfica es el empirismo que concluye en el realismo jurdico a traes de los
estudios que se enmarcan entre el len!uaje jurdico y la realidad, -liecrona es del realismo psicolo!ista. Esta
escuela se preocup de incular el derecho con la realidad, deputando todo elemento metafsico.
Este autor considera que los conceptos fundamentales del len!uaje jurdico son los derechos subjetios y los
deberes. El principal objeto del derecho parece ser la determinacin de derechos y deberes de los indiiduos y su
aplicacin practica.
6ice -liecrona que el len!uaje jurdico esta abrumado por el peso de las nociones metafsicas supranaturales y que
el objetio del realismo es eliminarlas y situar a la 9s. &urdica sobre bases realmente cientficas. "a teora esta
basada en la suposicin de que las re!las jurdicas son re!las impuestas por los tribunales por esta ra#n, se dice que
los enunciados que se refieren al derecho son profecas de lo que los tribunales har$n.
6ice tambin que el propsito de las disposiciones jurdicas, de los pronunciamientos judiciales y actos jurdicos, es
influir en las conductas de los hombres y diri!irlas. 'or ser instrumento de control social y de comunicacin social, le
da el calificatio de len!uaje directio.
-liecrona distin!ue entre los 7imperatios independientes y las 7ordenes8, y dice que el imperatio seria el !enero
y las 7ordenes8 y los 7imperatios independientes8 especificaciones del mismo diferenciadas entre si por que el
7imperatio independiente8 no requiere la presencia de una oluntad identificable que lo dicte.
El ordenamiento jurdico esta inte!rado por una seria de expresiones imperatias que intentan influir sobre los
destinatarios, pero sin embar!o no hay forma de identificar cual es la oluntad que se encuentra detr$s del dictado
de cada imperatio. En el caso de las leyes lo normal es que los parlamentarios descono#can que es exactamente lo
que defienden y otan !eneralmente teniendo solo una idea a!a del contenido de la ley y de lo que ello supone. /s
que no puede decirse que un proyecto le!islatio responda a la oluntad de los parlamentarios que lo han otado.
'or ello dice -liecrona que no parece ra#onable concebir a la norma jurdica como un imperatio que refleje una
oluntad, y la oluntad que subyace a los imperatios normatios se diluye en el proceso de su aprobacin, por ello
cada una de las expresiones contenidas en disposiciones jurdicas puede ser traducida en trminos imperatios, por
ello puede afirmarse que no es posible identificar norma jurdica al!una que no presente la estructura de del
imperatio independiente.
!- La conce&ci2n e -alieC: Alf Ross: la palabra alide# es usada en por lo menos B si!nificados diferentes que
cumplen funciones tambin diferentes:
=. En las corrientes doctrinarias del derecho i!ente para indicar si un acto jurdico )contrato !* tienen o no los
efectos jurdicos deseados. El acto es inalido o nulo si no los tiene.
A. En la teora !eneral del derecho para indicar la existencia de una norma o de un sistema de normas. "a
alide# de una norma en este sentido, si!nifica su existencia efectia.
B. En la tica y en derecho natural, para si!nificar una cualidad apriorstica especficamente moral, llamada
tambin la fuer#a obli!atoria del derecho, que da lu!ar a una obli!acin moral correspondiente.
"a alide# en sentido normatio no cumple nin!una funcin en la descripcin y explicacin de la realidad. .u funcin
consiste en refor#ar el orden jurdico, al proclamar que las obli!aciones jurdicas de ese orden no son meras
obli!aciones jurdicas respaldadas por sanciones, sino tambin deberes morales. "a nocin normatia de alide# es el
instrumento de una ideolo!a sostenedora de la autoridad del estado.
6ice Joss que la alide# o fuer#a obli!atoria no es realmente una cualidad inherente al sistema jurdico sino al!o
deriado de los principios del derecho natural. "a afirmacin de que un orden jurdico posee alide# o fuer#a
obli!atoria nada nos dice acerca de obli!aciones o hechos jurdicos, sino que expresa obli!aciones morales.
(- El realismo nor%eamericano: Holmes: es el padre del realismo norteamericano o conductista. 2olmes dice que la
ida real del derecho no es la l!ica, sino la experiencia. Un criterio realista impone llamar derecho exclusiamente a
la conducta de los tribunales y el fundamento de las desiciones judiciales se encuentra a menurdo no en una norma
preia, sino en lo que 2olmes ha denominado 7premisa mayor inarticulada8.
2olmes inicio en EE.UU la reaccin contra el racionalismo, el desape!o por el derecho en los libros y la aproximacin
a la realidad. Este realismo parte de la base de que:
=. El derecho se encuentra en cambio constante
A. Es un medio para fines sociales
B. "a sociedad cambia aun mas r$pidamente de lo que hace el derecho
>. El jurista debe obserar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia de lo que debieran hacer
S. El jurista debe dudar del supuesto o creencia de que las re!las jurdicas, tal como aparecen en los libros,
representas lo que los tribunales y la !ente hacen
R. 6ebe serle sospechoso el supuesto de que las re!las, tal como son enunciadas producen las decisiones que
pretenden fundarse en ellas.
2olmes define al derecho como el estudio de las predicciones de la conducta de los tribunales. 2olmes apunta a la
7abo!aca8 antes que al derecho en abstracto. 7Estudiamos para adquirir el conocimiento que necesitamos cuando
debemos comparecer ante los jueces o cuando ten!amos que asesorar a otras personas acerca del proceder mas
adecuado para eitar enredos judiciales. El objeto de nuestro estudio es la prediccin de la incidencia de la fuer#a
publica por mediacin de los tribunales de justicia8.
Esta postura ha sido criticada tanto por Felsen como por -liecrona, pues dicen que el jue# no puede resoler un
caso sobre la base de una prediccin de cmo a a resolerlo el mismo. El jue# no busca en la ley una respuesta a la
pre!unta sobre lo que realmente har$, sino a la pre!unta sobre lo que debe hacer. 2olmes se sit3a en el lu!ar del
abo!ado, mientras que Felsen y -liecrona se situacin en el lu!ar de un hipottico jue#.
Felsen pierde de ista que con su esquema conceptual solo puede predecir lo que el jue# 7deber$8 decir, que a su
e# determinar$ otro deber ser, y en cambio, 2olmes se fija en los hechos )ser* y su prediccin es de la misma
naturale#a que la de un meteorlo!o, predice lo que probablemente ser$. No es que 2olmes este equiocado, es
que parte de otra definicin de lo que considera derecho
@- LA 1URIS"RUDENCIA ANALIBICA IN?LESA: HER@ERB HARB
En su libro 9he concept o) laA, 2art distin!ue entre re8las &rimarias , re8las secunarias, usando dos diferentes
criterios de distincin. En primer lu!ar, las normas primarias imponen obli!aciones, mientras que las secundarias
confieren potestades. Un ejemplo de norma secundaria sera aquella que autori#a a los jueces decidir casos o al
9on!reso a dictar leyes. "as normas penales y las de responsabilidad ciil son tpicos casos de normas primarias. En
se!undo lu!ar, las normas primarias son sobre conductas en tanto que las secundarias son sobre otro tipo de re!las.
"as re!las secundarias autori#an a indiiduos o a !rupos de personas crear, modificar o extin!uir normas.
2art clasific las normas secundarias en la si!uiente forma:
a* Re8la e reconocimien%o: .ire para identificar que normas pertenecen a un sistema jurdico )el criterio de
identificacin sera el de ori!en*,
b* Re8las e cam#io: <ndican un procedimiento para que las re!las primarias cambien en el sistema y as dinami#ar el
ordenamiento jurdico,
c* Re8las e ajuicaci2n: 6an competencia a indiiduos para que estable#can si se infrin!i o no una re!la primaria.
2art discrepa de la concepcin )representada en <n!laterra por &ohn /ustin y &eremy 0entham, que e a las normas
como rdenes respaldadas por amena#as )mandatos*. 2art ofrece arios ar!umentos en contra de la teora de re!las
como mandatos. En primer lu!ar, los sistemas jurdicos contienen re!las que no imponen obli!aciones sino que
confieren poderes )re!las secundarias*. 2art tambin critic la nocin de obli!acin jurdica defendida por /ustin%
tener una obli!acin, para 2art, es al!o diferente que sentirse obli!ado bajo la amena#a de un casti!o, como
pensaba /ustin. (inalmente, 2art demostr que la teora de /ustin era incapa# de explicar pr$cticas comunes a los
ordenamientos jurdicos, como el hecho de que las leyes persisten en el tiempo, la fuente del derecho
consuetudinario o el hecho de que la sociedad ten!a obli!aciones jurdicas frente a soberanos recientemente
electos.
Uno de los aportes m$s interesantes de la teora jurdica 2artiana es su crtica a la nocin Ielseniana de
b!rundnormb)norma b$sica, fundamental, fundante, primaria u ori!inaria, como tambin ha sido traducida*. 'ara
2ans Felsen, todos los ordenamientos jurdicos dependen de una norma primaria o b$sica )Erundnorm* que
presume el deber de los !obernados de obedecer a sus !obernantes. 2art critic a Felsen y su!iri que la norma
b$sica de todo ordenamiento jurdico no era una presuncin sino un hecho: la re!la de reconocimiento. / diferencia
de las re!las primarias, la re!la de reconocimiento no deria su alide# de otras normas, sino que es una re!la que
existe por la aceptacin que los jueces hacen de ellas para distin!uir las re!las que hacen parte del ordenamiento


jurdico. /s las cosas, cuando los jueces usan expresiones como: MEs la re!la en el pas 4 que PM, est$n implicando
que aceptan una re!la que determina la alide# de otras re!las, esto es, est$n aceptando la re!la de reconocimiento.
En este sentido, la re!la de reconocimiento, para 2art es un hecho y no un concepto a priori, o una presuposicin,
como lo es para Felsen.
/l!unos autores contempor$neos, entre ellos Fenneth Einar 2imma, su!ieren que en realidad no existe
contradiccin entre la norma b$sica de Felsen y la re!la de reconocimiento de 2art. Felsen estara explicando la
nocin de obli!acin de obli!acin jurdica% esto es, +por qu los ciudadanos deben obedecer las normas jurdicas,,
mientras que 2art estara respondiendo la pre!unta sobre la norma que determina la existencia de otras normas
jurdicas.
1-As&ec%os in%erno , e0%erno e las normas , la iea e o#li8aci2n: 2art habla de un punto de ista interno y uno
externo de las re!las de un sistema jurdico, en el que el obserador externo eria una re!la como un si!no el cuel es
habitualmente obedecido, mientras que uno interno eria esta recla comouna se:al de la cual se eria obli!ado a
obedecerla.
Un obserador externo es capa# de er un sistema jurdico determinado tanto desde el punto de ista interno como
externo
!- El erec'o como uni2n e re8las &rimarias , secunarias:
2art recha#a la concepcin del derecho de que iolar una re!la es solo la base para la prediccin de que habr$ una
sancin, pues el cree que esta iolacin es la ra#n para la sancin.
2art sostiene que una comunidad b$sica y primitia fundada solo en base a re!las primarias es insostenible a lar!o
pla#o debido a tres factores:
C Estas re!las primarias no ser$n suficientes para formar un sistema jurdico pues no existir$ nada que las
7alide7 o que obli!ue a su cumplimiento adem$s de la presin social. es decir habr$ una falta de certe#a
acerca de que seria el derecho
C .u car$cter estatio )se!3n la teora Felsiana* hace muy difcil la eolucin de este derecho, pues al no existir
nin!3n ente le!islatio propiamente tal, ser$ bastante difcil que las re!las se ayan adecuando a los nueos
tiempos.
C Estas re!las tienen el problema de que ser$ difcil obli!ar su cumplimiento, pues al no haber nin!3n entre
adjudicatario )poder &udicial* costar$ mucho determinar si una re!la fue iolada o no, adem$s de determinar
el modo y la intensidad de la sancin aplicada.
2art sostiene que el remedio ser$ crear ciertas re!las secundarias que coniertan este r!imen en un erdadero
sistema jurdico lleando asi el derecho de un 7mundo prejuridico8 a un 7mundo jurdico8.
Estas re!las secundarias ersan acerca de las re!las primarias:
C 9omo las re!las secundarias, la falta de certe#a encuentra como remedio la 7re!la de reconocimiento8 que
alidar$ todas las re!las primarias y secundarias que no pueden alidarse de otra forma. Es esta la re!la mas
importante de su teora.
C "as re!las secundarias al crear potestades le!islatias )adem$s de crear potestades publicas para los jueces y
potestades priadas* crean un derecho desde un punto de ista dinamiro al dar la posibilidad de creacin y
dero!acin de las normas jurdicas existentes, acorde a los nueos tiempos. Estas re!las le!islatias se
conocen como 7re!las de cambio8.
C "as re!las secundarias tambin crean potestades adjudicatias del derecho a instituciones judiciales )jueces y
tribunales* para determinar si se ha iolado una norma jurdica. es decir, le dan la autoridad a los jueces para
determinar si se ha iolado una norma, y como sancionarla. Estas re!las se conocen como 7re!las de
adjudicacin8.
(- Las re8las e reconocimien%o: en toda sociedad compleja, de acuerdo con 2art, existe una re!la de
reconocimiento que sira para reconocer o identificar las re!las sociales )y por ende las jurdicas* del !rupo, por
medio de los criterios o caractersticas especificados por ella. 6icha re!la de reconocimiento, una e# aceptada,
impone un deber sobre los jueces consistente en considerar tales criterios especficos como identificadores de los
est$ndares jurdicos que deben aplicar en sus decisiones. 9on dicha re!la maestra, 2art pretende resoler las dos
cuestiones principales de la filosofa del derecho: las condiciones de existencia del derecho y el problema de su
normatiidad, esto es, que es el derecho y como explicar su normatiidad.
)- La e0is%encia e un sis%ema le8al: 2art lle!a a la conclusin de que la medula y centro de un sistema jurdico est$n
dados por la estructura que resulta de la combinacin de las re!las primarias de obli!acin, con las re!las
secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicacin.
/- La %e0%ura a#ier%a e las normas: se expresa 2art sobre la textura abierta del len!uaje en que est$n expresadas
las re!las. Ello si!nifica que hay areas de conducta donde debe dejarse mucho para que sea desarrollado por los
tribunales que deben procurar hallar un compromiso entre los intereses en conflicto.
La funci2n el jueC: 2art sostue que en realidad la funcin del jue# no es tanto aplicar preceptos morales. En
definitia, es l!ico que el jue# deba enfrentarse a los problemas propios del len!uajes, es decir, la a!uedad, la
ambi!Ledad y la textura abierta de la palabra. 9uando el jue# enfrenta la eleccin entre dos normas, por ejemplo, en
un caso ubicado en la 7#ona de penumbra8, puede acudir a distintos ar!umentos: metas, objetios o principios
sociales: estos son para 2art estados de cosas futuras que !o#an de !ran consenso en la sociedad y que pueden
serir de justificacin a la decisin )!. /umento del empleo, mejora de la educacin, etc.*. 'or ello la recurrencia a
normas morales se conierte en una herramienta subsidiaria, que el positiismo no nie!a pero que la reconoce como
contin!ente o supletoria.
2art fue un arduo defensor de la tesis de que los jueces crean el derecho, dice que existen casos difciles para los que
no existen una norma aplicable, que son asuntos que no est$n jurdicamente re!ulados y para lle!ar a una decisin
en estos casos, el jue# debe ejercer aquella funcin restrin!ida de creacin de la ley que ha llamado discrecionalidad.
2art entiende que los jueces deben utili#ar su discrecionalidad para decidir los casos difciles, tomando as la decisin
que entiendan sea la mas pertinente para un buen estado de derecho.
C- LA INBER"REBACION CONSBRUCBI>A DEL DERECHO: ROLAND DDORGIN:
Jonald 1yles 6KorIin, )nacido en Norcester, 1assachusetts, Estados Unidos en =[B=, es un filsofo del derecho
estadounidense, y uno de los mayores pensadores contempor$neos en el $mbito de la filosofa jurdica y poltica.
/ finales de los a:os sesenta, Jonald 6KorIin sucedi a 2art en la Uniersidad de -xford, y actualmente es
catedr$tico en la Uniersidad de Nuea PorI, donde es considerado uno de los principales representantes de la
filosofa jurdica an!losajona. 9ritic la posicin de su antecesor en la c$tedra, el modelo del positiismo jurdico del
si!lo 44 de 2art. "a base de la crtica es la afirmacin de que el criterio de la re!la de reconocimiento deja por fuera
de la interpretacin jurdica los principios y los alores, los cuales son elementos importantes del 6erecho. Esto
si!nifica que los casos difciles no ser$n resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento
de 2art.
9omo decamos, 6KorIin ha criticado de forma abierta las escuelas positiistas y utilitaristas, aunque Mno slo
recha#a el positiismo, sino cualquier corriente terica que cuestione la posibilidad de alcan#ar una solucin correcta
para cada casoM. 6e esta manera, construye una teora !eneral del 6erecho que no excluye ni el ra#onamiento moral
ni el ra#onamiento filosfico, no separando la ciencia descriptia del derecho de la poltica jurdica, obteniendo como
resultado una teora basada en derechos indiiduales, de forma que, sin derechos indiiduales, no existe 6erecho.
.us tesis han tenido m$s detractores que se!uidores, aunque son un punto de partida $lido para una interesante
crtica del positiismo jurdico y de la filosofa utilitarista.
El concepto de 6KorIin sobre interpretacin.
El concepto de interpretacin jurdica de (ederico 'ui! 'e:a se basa en concebirla como Mla actiidad intelectual
encaminada a desentra:ar el alcance de una norma jurdicaM, el de 9ast$n entiende que Mla interpretacin de las
normas es la inda!acin del erdadero sentido y por ende del contenido y alcance de las normas jurdicasM, y el de
"acru# supone que Minterpretar una ley consiste en explicar su sentido frente a un caso concreto% declarar cual es,
puesta en contacto con la realidad el resultado pr$ctico del mensaje que contieneM, 'ara 6KorIin, se interpreta en el
campo cientfico y en una conersacin. El autor an!losajn emplea la cate!ora de interpretacin reconstructia. En
el arte y en las pr$cticas sociales se llea cabo una interpretacin constructia. Esta cate!ora supone mucho m$s
que inda!ar acerca de la intencin del autor, de los propsitos empricos de la obra de arte. El buen intrprete es el
que muestra desde la mejor perspectia la artisticidad de la obra. En cuanto al modelo !eneral de interpretacin
6KorIin abo!a por un modelo de tipo constructio. Esto implica el esfuer#o que debe hacer el intrprete para
mostrar de la mejor manera posible el caso en cuestin. Esta idea se asemeja a la de la hermenutica en el sentido
que el sujeto posee con anterioridad su punto de ista interno, simpattico, una persepctia particular desde la cual
aborda la tarea de la interpretacin. El 6erecho es escrito en cadena, es una obra colectia. El mar!en de maniobra


para interpretacin es amplia, pero al desarrollar el derecho se debe procurar mantener cierta coherencia con lo
existente en la ley y con el futuro de la misma, en el sentido de representar de manera correcta los alores que
persi!ue una le!islacin para una sociedad justa. En las pr$cticas sociales se asume una actitud interpretatia que
reconoce las normas y su i!encia y que les atribuye un sentido, un alor. En la eolucin de las normas debe
obserarse de qu manera se mantiene el sentido de la ley. "a interpretacin en las pr$cticas sociales se caracteri#a
tambin en tres etapas: a* 'reinterpretatia, instancia en la se examinan los materiales. Es una fase descriptia pero
que implica al!o de interpretacin. -curre un eento similar al de la preconcepcin, del preconocimiento, dentro de
la concepcin hermenutica. /qu se trata de identificar los materiales jurdicos. "a teora de 2art, por ejemplo, se
centra en este aspecto. b* "a etapa interpretatia. El interprete debe poseer una teora, que le !arantice la mejor
manera de abordar el material jurdico. "o fundamental aqu es la nocin de coherencia e inte!ridad. c* "a
'ostinterpretatia o reformadora consiste en que una e# identificado el alor, mostrar su objeto, de la mejor
manera posible. Esto en los casos difciles implica la modificacin de la pr$ctica.
1- Re8las , &rinci&ios: se!3n este autor el modelo de la tesis del positiismo estaba caracteri#ado por tres tesis:
=. \ue los sistemas de re!las consisten en normas especiales que se identifican, no en ra#n de su contenido,
sino de su ori!en o procedencia, diferenci$ndose de re!las que no son alidas o extrajurdicas.
A. "o que es el derecho se determina sobre la base de estas re!las. .i ellas no fijan una decisin judicial, los
jueces tienen un cierto mar!en de discrecionalidad para resoler el caso.
B. \ue las obli!aciones jurdicas y los derechos solo existen en ra#n de estas re!las.
El modelo de re!las y principios tienen estas caracteristicas:
=. "os sistemas jurdicos tienen al lado de las re!las: principios. "os principios se diferencian de las re!las por las
si!uientes caracteristicas:
C En tanto las re!las tienen el car$cter de ser aplicables o no )todo o nada*, en cambio los principios est$n
sujetos a ponderacin y tienen la propiedad del peso )un peso menor o mayor* frente a otros principios
C "as re!las tienen una alide# estricta. "os principios pueden ser despla#ados por otros principios.
A. "os jueces no tienen un mar!en de decisin sino que cuando se presentan casos difciles se encuentran
sometidos a los principios. Esta es la tesis dbil, lue!o lle! a sostener una tesis fuerte que dice que en
erdad solo es posible ofrecer una 3nica respuesta correcta a cada caso.
B. "os jueces no crean derecho a tras de sus decisiones sino que fijan derechos polticos ya existentes.
!- Normas irec%i-as , &rinci&ios: el ataque al positiismo se basa en una distincin l!ica entre normas directrices y
principios. .e!3n 6KorIin el modelo positiista solo tiene en cuenta las normas que tienen la particularidad de
aplicarse en su totalidad o no aplicarse. El modelo positiista es estrictamente normatio, porque solo puede
identificar normas y deja afuera del an$lisis las directrices y los principios.
6ice 6KorIin que junto a la norma existen principios y directrices polticas que no se pueden identificar por su
ori!en, por su contenido y fuer#a normatia. El criterio de identificacin de los principios y directrices no puede ser
el test de ori!en. "as directrices hacen referencia a objetios sociales. "os principios hacen referencia a la justicia y a
la equidad. 1ientras las normas se aplican o no se aplican, los principios dan ra#ones para decidir en un sentido
determinado, pero a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicacin, el
contenido material del principio )su peso especifico* es el que determina cuando se debe aplicar en una situacin
determinada.
(- Los &rinci&ios , el conce&%o e erec'o: el n3cleo de la postura positiista es la separacin entre derecho y
moral. 'ara 6KorIin esta separacin es artificiosa, pues los principios )no habiendo normas aplicables* los tribunales
los toman del campo de la moral. En casos difciles la decisin judicial implica la eleccin entre alores morales.
6KorIin en lu!ar de concebir el derecho desde el punto de ista de la autoridad como un conjunto de normas
encar!ado de re!ir la conducta de los indiiduos, lo concibe desde el punto de ista de los indiiduos, cuya conducta
es objeto de re!ulacin. Entonces el derecho )como conjunto de normas, directrices y principios* aparece como una
or!ani#acin destinada a !aranti#ar el !oce de los derechos indiiduales.
/s entendidos los derechos son, como cartas de triunfo que el titular puede inocar contra el inters !eneral o la
oluntad de la mayora.
/- Los casos ifciles
6KorIin entiende que estamos ante un caso difcil Mcuando un determinado liti!io no se puede subsumir claramente
en una norma jurdica, establecida preiamente por al!una institucin% el jue# Cde acuerdo con esta teoraC tiene
discrecin para decidir el caso en uno u otro sentido.M 6e esta manera, cuando nin!una norma preia resuela un
caso, 6KorIin entiende que es muy posible que, a pesar de ello, una de las partes ten!a derecho a !anarlo, y que,
independientemente de la existencia de la la!una le!islatia, ser$ el jue# quien deba descubrir que derechos tiene
las partes en ese momento, sin necesidad de inentar retroactiamente derechos nueos. /nte esta tesitura,
6KorIin pone de manifiesto que con frecuencia jueces, abo!ados, y juristas en !eneral estar$n en desacuerdo sobre
los derechos de las partes en los casos difciles, y que su ra#onamiento ser$ un ra#onamiento sobre derechos
polticos y no jurdicos: M"o 3nico que quiero es su!erir como se puede defender la afirmacin !eneral de que los
c$lculos que hacen los jueces, referentes a las intenciones de la ley, son c$lculos sobre derechos polticosM
1ediante los casos difciles, 6KorIin pone el dedo en la lla!a de la falta de certe#a del derecho en determinadas
circunstancias y, desde esta posicin deshace el modelo de funcin judicial positiista y el mito de la certe#a,
poniendo de manifiesto que la existencia de sentencias diferentes sobre casos difciles i!uales se debe bien a la
existencia de normas contradictorias, bien a la inexistencia de norma aplicable. 'ara dar una solucin 6KorIin
relaciona los casos difciles con los derechos, y plantea as una cuestin de teora poltica, m$s que de teora jurdica,
y que por tanto, demandar$n una solucin acorde con la doctrina de la responsabilidad poltica, es decir, Mno se
pueden tomar otras decisiones polticas que las que puedan justificarse dentro del marco de una teora poltica
!eneral que justifique tambin las decisiones relacionadas con el caso sobre el que se discute o ha de resolerseM
"a posicin de 6KorIin en relacin a los casos difciles no es sino una aplicacin tpica de su crtica del positiismo
jurdico que ya conocemos% una denuncia sobre que el positiismo jurdico no es sino una aplicacin mec$nica del
derecho que no sire en situaciones en las que el sistema no tiene preista una solucin y en los casos en que la
aplicacin de acuerdo con el.
sistema establecido, exista o no norma predeterminada, sea fla!rantemente injusta. Esto supone que la certe#a de
las tesis positiistas es insuficiente, ya que el hecho de que exista un mar!en de discrecionalidad en la aplicacin del
derecho impide alcan#ar el ideal de una 3nica solucin correcta para cada caso. "a solucin que plantea 6KorIin
pasara por construir un modelo de ra#onamiento adecuado que permita establecer cual es la solucin correcta para
cada caso, a tras de la teora de los derechos, que antes esbo#$bamos. Esto supone el recha#o a la existencia de un
mar!en de discrecionalidad en la interpretacin jurdica, lo que 2art denominada la textura abierta del derecho.
6KorIin defiende que el jue# no solo est$ posibilitado, sino que adem$s est$ obli!ado a descubrir los derechos de la
partes en liti!io con absoluta precisin y certe#a, ya que estos derechos existiran con antelacin y plena autonoma
respecto al procedimiento que se si!ue para su descubrimiento. 9on este planteamiento, critica el ar!umento de
2art de que los casos difciles slo se deben a la textura abierta de las re!las jurdicas, poniendo de manifiesto que
Mes frecuente que los jueces estn en desacuerdo no simplemente respecto de la forma en que se ha de interpretar
una norma o un principio, sino incluso sobre si la norma o principio que cita un jue# ha de ser siquiera reconocido
como talM .
'ara 6KorIin, la solucin del caso difcil pasa por un proceso de ra#onamiento en el que se Mdebe or!ani#ar una
teora de la constitucin, confi!urada como un conjunto complejo de principios y directrices polticas que justifique
ese esquema de !obierno, lo mismo que el $rbitro de ajedre# se e lleado a elaborar una teora del car$cter de su
jue!o. 6ebe enriquecer esa teora refirindose alternatiamente a la filosofa poltica y a los detalles institucionales.
6ebe !enerar teoras posibles que justifiquen los diferentes aspectos del esquema y poner a prueba las teoras en
funcin de la institucin !lobalM. "ue!o, como se puede deducir, el modelo de decisin jurdica de 6KorIin, es
bastante complejo. 9oloca junto a las normas jurdicas propiamente dichas, unas pautas o ndices intelectuales de la
decisin jurdica que har$n posible dar una 3nica solucin correcta a cada caso. 'ero esta decisin jurdica correcta
no ha de ser una mera probabilidad sino que Mel r!ano judicial est$ obli!ado a actuar conforme a esas pautas o
ndices precitados, cuya ponderacin ra#onable ofrecer$ adem$s una 3nica solucin correctaM. Esto supone entender
que en determinadas circunstancias, ante los casos que enimos denominando como difciles, la decisin jurdica
adem$s ha de tener en cuenta una isin particular de moralidad poltica, lo que hace que no se puedan separar
estos dos aspectos Cmoral poltica y derechoC a la hora de tomar una decisin.
<- Los moelos e la funci2n juicial: 6KorIin propone un nueo modelo de la funcin judicial que contrasta con los
modelos tradicionales. En la historia del pensamiento jurdico se encuentran arias concepciones:


=. El modelo silo!stico, defendido por el formalismo jurdico dice que la tarea del jue# es l!icoCmec$nica y
esta subordinada a la ley. si no hay norma, el jue# debe recha#ar la demanda. No existen casos difciles,
porque todo lo que no esta prohibido, esta permitido.
A. El modelo realista defendido por corrientes antiformalistas. "as decisiones de los jueces son fruto de sus
preferencias personales y de su conciencia. Gienen poder poltico y no est$n subordinados a la ley. concede
al poder judicial un poder que no es con!ruente con el sistema democr$tico.
B. El modelo positiista de la discrecin judicial, reconoce la existencia de casos difciles donde no hay norma
aplicable. El derecho no ofrece respuestas correctas, sino una ariedad de posibles respuestas y sobre ellas
el jue# eli!e discrecionalmente.
>. El modelo de 6KorIi de la respuesta correcta, que sostiene que todo caso tiene una y solo una respuesta
correcta. .u intencin es restrin!ir la discrecionalidad judicial que constituye el corolario del positiismo. "os
jueces en los casos difciles deben acudir a los principios. 'ero como no hay una jerarqua preestablecida de
principios es posible que estos puedan fundamentar decisiones distintas. "os principios son din$micos y
cambian con !ran rapide#. 'or eso la aplicacin de los principios no es autom$tica, sino que exi!e el
ra#onamiento judicial y la inte!racin del ra#onamiento en una teora. El jue# en un caso difcil debe
balancear los principios y decidirse por el que tiene mas peso.
6KorIin propone un modelo de jue# omnisciente, capa# de solucionar los casos difciles y encontrar respuestas
correctas para todos los problemas. .ostiene que cuando existen contradicciones o la!unas, el jue# no tiene
discrecin porque esta determinado por los principios.
UNIDAD >III: SISBE.A ; ORDENA.IENBO 1URIDICO
A- RAS?OS DISBINBI>OS DE LOS SISBE.AS 1URIDICOS: pre!untarse por la caracteri#acin del sistema jurdico
implicar buscar una definicin del concepto de derecho ya que sistema jurdico y derecho, en el sentido de derecho
objetio, se usan como sinnimos.
1- Los sis%emas juricos como sis%ema norma%i-o: el derecho pertenece a la familia de sistemas normatios como la
moral. 'odemos caracteri#ar a los sistemas normatios como aquellos sistemas deductios de enunciados entre
cuyas consecuenicas l!icas hay al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso determinado
con una solucin normatia )permitir, prohibir, obli!ar a una accin*.
'or lo tanto un sistema normatio no requiere estar constituido solo por normas, es suficiente con que apare#ca una
norma para calificar de normatio un sistema. /si !. En el derecho aparecen enunciados que no son normas como
el art. ?? del 9. 'enal que define al funcionario publico.
!- Los sis%emas juricos como sis%emas coac%i-os: Felsen distin!ue las normas jurdicas de todas las dem$s normas
por el hecho de prescribir sanciones% Felsen no se equioca al parecer, cuando considera a la coactiidad como una
nota distintia de los sistemas normatios aunque resulta exa!erada su afirmacin de que toda norma prescribe una
sancin. 1$s bien se podra decir que un sistema normatio no es un sistema jurdico sino incluye normas que
prescriban actos coactios, aunque no todas sus normas tiendan a estipular actos coactios.
'or otro lado hay autores como &oseph Ja# que ponen en duda que la coactiidad sea condicin necesaria de un
sistema jurdico sino que considera que es un circunstancia impuesta por la naturale#a humana y no es l!icamente
necesario que se d para que califiquemos un sistema jurdico.
(- Los sis%emas juricos como sis%emas ins%i%ucionaliCaos: se!3n 2art para distin!uir el derecho de otros sistemas
normatios como la moral no basta con acudir a la coactiidad sino que hay que tomar en cuenta que el derecho no
solo cuenta con normas primarias, de obli!acin, sino tambin con normas secundarias )que ersan sobre las
primarias* tales normas son:
C 6e reconocimiento: limites a los r!anos de aplicacin
C 6e adjudicacin: establecen r!anos de aplicacin de las normas
C 6e cambio: establecen r!anos creadores de normas
"o que distin!ue al derecho de otros sistemas normatios es su car$cter institucionali#ado o sea el que sus normas
estable#can autoridades u or!anos centrali#ados para operar con las normas del sistema.
9onsiderar al derecho como sistema institucionali#ado, implica excluir del $mbito de esta palabra A sistemas que
suelen ser calificados como jurdicos y que son:
C 6erecho primitio
C 6erecho internacional
/mbos sistemas se caracteri#an por carecer de normas que otor!uen competencia a determinados indiiduos para
crear normas y hacer cumplir las existentes.
En estos A derechos, las normas son consuetudinarias o conencionales, y no hay un tribunal judicial central, sino
que las sanciones son impuestas por el estado ictima de la a!resin.
)- Hr8anos &rimarios e los sis%emas juricos: los derechos desarrollados que conocemos presentan B tipos
principales de r!anos:
C "os r!anos encar!ados de crear y dero!ar normas !enerales del sistema
C -r!anos encarcados de determinar que normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es
el caso, la ejecucin de las medidas coactias que tales normas prescriben
C "os or!anos encar!ados de ejecutar fsicamente las medidas coactias
Estos tres tipos de or!anos son distintios de todo sistema jurdico, pero, la Ada clase de or!anos )los jueces* jue!an
un papel central en el esclarecimiento de una serie de pre!untas relatias a:
C "a pertenencia de una norma a un sistema jurdico
C "a existencia de tal sistema jurdico
/- La o#li8aci2n e los or8anos &rimarios e a&licar normas: 2art sostiene que la obli!acin de los jueces de aplicar
ciertas normas sur!e de una practica o re!la social desarrollada de los mismos. Establece que las normas que
cumplen ciertas condiciones )como estar dictada por determinado r!ano le!islatio* son alidas y deben ser
aplicadas: re!las de reconocimiento.
El conjunto de jueces no esta obli!ado por la re!la de reconocimiento pero si lo esta cada uno de los jueces que
inte!ran ese conjunto.


2art distin!ue en la re!la de reconocimiento un punto de ista externo, es del de un obserador que describe que en
un cierto $mbito ri!e determinada re!la de reconocimiento que prescribe que normas deben aplicarse% y un punto
de ista externo, no consiste en hacer referencia a la re!la de reconocimiento sino en usarla, aplicarla.
@- CRIBERIOS DE "ERBENENCIA E INDI>IDUALIIACION: la pre!unta de cuando una norma pertenece a un sistema
jurdico y cuando este puede distin!uirse de otro sistema jurdico constituye un problema.
1- La &er%enencia al sis%ema e normas eri-aas: una norma pertenece a un sistema jurdico cuando el acto de
dictarla esta autori#ado por otra norma que pertenece al mismo sistema. Es decir una norma es alida cuando ha
sido creada de acuerdo a otra norma alida. El permiso para dictar una norma se diri!e a ciertas personas
denominadas r!anos competentes )le!isladores*.
Felsen dice que una norma es alida cuando concuerda con otra norma alida en cuanto a B cuestiones:
C cr!ano competente para dictar la norma
C 'rocedimiento mediante el cual debe ser sancionada
C 9ontenido de dicha norma
"a pertenencia a un sistema esta condicionada a que no haya existido un acto de dero!acin
El problema se presenta cuando se lle!a a la norma superior que no tiene otra mas arriba que le de alide#, seria el
supuesto de nuestra constitucin. Felsen apela a la norma fundamental.
!- La &er%enencia e normas no eri-aas: +9u$les son los criterios que permiten distin!uir un sistema jurdico de
otro,.
9riterios de indiiduali#acin:
a* Gerritorial: un sistema jurdico se distin!ue de otro se!3n el $mbito territorial de aplicacin. 6os normas
pertenecen a un mismo sistema cuando se aplican a un mismo territorio.
b* 'or el ori!en en cierto le!islador: aqu un sistema jurdico esta formado por las normas que dicte un determinado
le!islador. /ustin distin!ue dos clases de le!isladores: soberano y dele!ado. Una norma pertenece al sistema jurdico
cuando ha sido dictada directamente por el o por un le!islador cuya competencia deria de otras normas dictadas
por el soberano.
Un sistema jurdico se distin!ue de otro cuando todas sus normas han sido dictadas por un mismo le!islador o un
dele!ado autori#ado por el.
c* "a norma fundamental: para Felsen una norma es alida solo cuando deria de otra norma alida. El problema se
suscita cuando lle!amos a la =ra norma positia de un sistema )! la constitucin* all sur!e el interro!ante +\u
norma superior le otor!a alide#,C
'ara contestar ello Felsen recurre a la llamada 7Norma (undamental8 que no es una norma dictada por un le!islador
humano o diino, sino un presupuesto epistemol!ico, una especie de hiptesis de trabajo que utili#an
implcitamente los juristas en sus elaboraciones. "a alide# de la norma fundamental no puede ponerse en tela de
juicio y se la debe aceptar do!m$ticamente. Es decir su alide# es do!matica.
/s un sistema jurdico se diferencia de otro por estar ori!inado en distintas normas fundamentales.
d* Je!la de reconocimiento: la re!la de reconocimiento para 2art es lo que distin!ue a todo sistema jurdico. 'ara
2art una norma pertenece a un cierto sistema jurdico cuando su aplicacin esta prescripta por la re!la de
reconocimiento de ese sistema jurdico. 'ara 2art la re!la de reconocimiento es una norma positia, una practica
social.
e* de reconocimiento de los r!anos primarios: una norma pertenece a un sistema jurdico cuando los or!anos de
aplicacin )jueces* las reconocen. El r!ano la aplica coactiamente cuando ha sido desi!nado por un estado
independiente. Es decir, pertenecer$ al sistema jurdico toda norma aplicada coactiamente por un r!ano con
competencia para hacerlo.
La Filosofa del derecho como reflexin sobre el deber ser del derecho
UNIDAD IJ: EL DE@ER SER DEL DERECHO DESDE UNA >ERSION A."LIA
A-EBICA ; .ORAL K LA FUNDA.ENBACION K LAS BEORIAS EBICAS: los !rie!os utili#aban dos trminos distintos para
referirse en un caso a lo que nosotros llamamos 7tica8 y en otro a lo que nosotros llamamos 7costumbre8.
'or un lado con el trminos B(thos, desi!naban a lo que a en castellano nos referimos a las costumbres o los h$bitos
autom$ticos% mientras que con el ocablo 7e(thos, se refera al concepto de 7modo de ser8, 7car$cter8 o
predisposicin para hacer lo bueno.
Es de este 3ltimo ocablo !rie!o 7(thos, de donde proiene la palabra castellana tica. /unque en el ori!en, el
7(thos, se refera no solo a la manera de ser sino al car$cter, posteriormente el len!uaje fue eolucionando y la us
para referirse a 7la manera de actuar, coherente, constante y permanente del hombre para llear a cabo lo bueno8,
este es el concepto cl$sico de lo que siempre se ha entendido por tica.
9uando los latinos se en for#ados a traducir esa palabra a su len!uaje propio utili#an el ocablo Bmoralitas,, que a
tu e# se ori!ina de la ra# Bmos, o Bmores,, que si!nificaba simult$neamente: costumbres y maneras permanentes
de actuar o comportarse. /l no disponer el latn de dos palabras para referirse a los dos conceptos que el !rie!o
poda diferenciar, muy pronto 7moralitas8 sustituye a (thos y e(thos y por lo tanto, en adelante una palabra sola a a
si!nificar tanto el modo de ser o la predisposicin propia de cada uno en lo que tiene que er con lo bueno, como las
conductas acostumbradas o 7de hecho8. Es del ocablo latn moralistas que proiene la palabra moral del len!uaje
castellano.
En el len!uaje corriente hay dos usos de la palabra tica. En al!unos casos se la emplea como sustantio y en otros
como adjetio. 9uando se la usa como sustantio )la tica o la moral* se da a entender un saber especifico dentro de
las disciplinas humanas que tienen como objeto la fundamentacin racional de lo que debe ser la responsabilidad
del ser humano para alcan#ar lo bueno o lo recto.
'ero con frecuencia la palabra tica es empleada en el len!uaje corriente con un adjetio. Entonces se comenta: esto
no es tico% fulano es inmoral, etc. en este caso la palabra tica o moral en tanto adjetio, ju#!a la cualidad de
determinadas acciones de los indiiduos en cuanto tienen que er con la manera que estos ejercen su
responsabilidad frente a los alores, principios y normas morales. 2ace un juicio ealuatorio de una accin humana
en cuanto es capa# de encarnar o reali#ar en la pr$ctica, a los alores, principios y normas ticas.
'or otro lado nosotros entendemos por 7Otica o (ilosofa 1oral8 la disciplina filosfica que reflexiona de forma
sistem$tica y metdica sobre el sentido, alide# y licitud )bondad X maldad* de los actos humanos indiiduales y
sociales en la historia.
/ ju#!ar por lo dicho, tanto en el len!uaje ordinario como en el filosfico no hay un criterio un$nimemente aceptado
por los autores en cuanto a distin!uir los conceptos de tica y moral. Pa hemos isto cual ha sido el ori!en
etimol!ico com3n de estos trminos. En muchos casos se los usa de forma intercambiable. No obstante al!unos
autores los distin!uen.
Entre aquellos que diferencian a la tica de la moral est$n los que sostienen que 7Otica8 seria la disciplina filosfica
que se ocupa de la fundamentacin racional del comportamiento moral del hombre mientras que 71oral8 seria todo
lo que se refiere a los alores en tanto asumidos y iidos por la !ente, o sea, a la dimensin subjetia o a la
moralidad iida de hecho por los indiiduos o !rupos determinados.
-tros distin!ues los conceptos diciendo que la 7Otica8 se ocupara del conjunto de principios inalterables !. "a
defensa de la ida, la b3squeda de aliiar el sufrimiento, el respeto por la persona humana, etc.% mientras que la
71oral8 seria la dimensin subjetia de quien asume esos principios.
+\u es una teora Otica, "as teoras ticas tienen car$cter normatio, pretenden la fundamentacin de los
postulados y normas morales. "a tica es solamente una reflexin acerca de la moral. No pretende crear una nuea
moral, porque sera una pretensin in3til. "o que hacen las teoras ticas es permitirnos justificar y fundamentar las
normas y los juicios morales. "as normas expresan obli!aciones )todos deben ser 4* y los juicios morales son juicios
de alor )4 es bueno*. 'ero el modo de justificarlos cambia de una teora o otra: teoras co!noscitias% teoras
instuicionistas% teoras naturalistas% teoras deontol!icas.
@- BEORIAS SO@RE LA 1USBICIA: las teoras de la &usticia son teoras en filosofa poltica o en filosofa del derecho
que pretenden fijar criterios le!timos para definir en que consiste la justicia y como se alcan#a la i!ualdad entre los
seres humanos.
.on teoras ticas que intentan responder a la si!uiente cuestin +9mo debe estar or!ani#ada una sociedad para
ser justa,. Est$n orientadas a un problema especifico: proponer y defender criterios para ju#!ar moralmente las


instituciones )sociales, econmicas y polticas* y encontrar criterios que permitan determinar como deben
distribuirse los derechos y las libertades b$sicas entre los inte!rantes de la sociedad.
6KorIin sostiene que las teoras sobre la justicia que se hallan en discusin poseen una misma 7plataforma
i!ualitaria8 compartiran, el mismo objetio b$sico: determinar las condiciones sociales, econmicas y polticas en las
que todos los miembros de una sociedad sean tratados como i!uales por el estado. Uno de los consensos
fundamentales de la cultura de las sociedades democr$ticas contempor$neas reside en sostener que el estado tiene
la obli!acin de tratar a todos los ciudadanos con i!ual consideracin y respeto.
Fant sostiene que todas las personas tienen i!ual di!nidad moral, nin!una ale menos o m$s que las dem$s, y por
esa ra#n, nin!una puede ser usada meramente como medio o instrumento de la oluntad de los otros.
1- Conce&ciones %raicionales e jus%icia: la justicia se representa por una mujer con los ojos endados, con una
balan#a en la mano y una espada en la otra. "a justicia es el criterio de le!itimacin y critica del derecho. 2a sido
considerada como un alor 7-mnicomprensio8 fundamental% es la irtud moral que hace referencia al orden,
i!ualdad y armona que deben prealecer en el hombre, en su doble dimensin social e indiidual.
En cuanto al indiiduo, la justicia expresa se!3n 'latn el adecuado equilibrio y armona entre las facultades del
alma, quedando subordinadas a la ra#n, la oluntad y la sensibilidad.
"a justicia es la concepcin que cada poca y ciili#acin tiene acerca del bien com3n. Es el alor determinado por la
sociedad. Naci de la necesidad de mantener la armona entre sus inte!rantes. Es el conjunto de re!las y normas que
establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autori#ando, prohibiendo y
permitiendo acciones especificas en la interaccin de indiiduos e instituciones.
"a justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quien pertenece esa cosa por derecho.
"a justicia es tica, equidad y honestidad. Es la oluntad constante de dar a cada uno lo que es suyo. Es aquel
referente de rectitud que !obierna la conducta y nos constri:e a respetar los derechos de los dem$s.
Entre otras muchas teoras sobre la justicia, destacamos las de los filsofos:
'latn anali#a el problema en su obra 7"a Jep3blica8, sostiene que la justicia es la irtud uniersal que consiste en la
armona entre las diersas partes por lo cual cada uno debe hacer lo que le corresponde. "a justicia como armona
social.
.u rep3blica ideal esta diidida en B clases: 1a!istrados, Euerreros y /rtesanos, cada uno con su irtud: la sabidura,
el alor y la laboriosidad, consiste en que cada cual hace lo que tiene que hacer. 'ropone para la or!ani#acin de su
ciudad ideal, a tras del dialo!o de .crates, que los !obernantes de esta ciudad se transformen en los indiiduos
mas justos y sabios, o sea los filsofos, o bien, que los indiiduos mas justos y sabios de la comunidad, es decir, los
filsofos, se transformen en sus !obernantes.
/ristteles, habla de la justicia como i!ualdad proporcional: dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde.
6ice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporcin con su contribucin a la sociedad,
sus necesidades y sus meritos personales.
.anto Gomas de /quino, dice que los ciudadanos han de tener los derechos naturales, que son los que 6ios les da.
Estos derechos son mas tarde llamados 6erechos 2umanos.
!- La jus%icia en la &ers&ec%i-a u%ili%aris%a: se puede definir al utilitarismo como aquella doctrina que se fundamenta
en el principio de la mayor felicitad, consecuentemente, una accin se aprueba o desaprueba se!3n se considere
que lo!re aumentar o disminuir la felicidad delas partes cuyo inters se esta anali#ando. Esta teora se fundamenta
en la proposicin que dice que los placeres aumentan la felicidad, mientras los dolores la reducen.
'or utilitarismo se entiende una concepcin de la moral se!3n la cual lo bueno no es sino lo +til, conirtindose, en
consecuencia, el principio de utilidad en el principio fundamental, se!3n el cual ju#!ar la moralidad de nuestros
actos. Es posible encontrar al!unos esbo#os de la doctrina utilitarista en /. .mith, J. 1althus y 6. Jicardo, si bien se
trata de una doctrina moral y social que halla sus principales tericos en &. 0entham, &ames 1ill y &. .tuart 1ill. 'ara
estos autores, de lo que se trata es de conertir la moral en ciencia positia, capa# de permitir la transformacin
social hacia la felicidad colectia.
&. 0entham, como hiciera el epicuresmo, estoicismo y Espinosa, considera que las dos motiaciones b$sicas, que
diri!en o determinan la conducta humana, son el placer y el dolor. El ser humano, como cualquier or!anismo io,
tiende a buscar el placer y a eitar el dolor. .lo dichas tendencias constituyen al!o real y, por ello, pueden
conertirse en un principio inconmoible de la moralidad: lo bueno y el deber moral han de definirse en relacin a lo
que produce mayor placer indiidual o del mayor n3mero de personas. 6ecir que un comportamiento es bueno,
si!nifica que produce m$s placer que dolor. /l mar!en de esto, se!3n 0entham, los conceptos morales no son sino
entidades ficticias. "a felicidad misma no sera sino existencia de placer y ausencia de dolor. 0entham complementa
este postulado b$sico con la aceptacin de los si!uientes supuestos o principios, que constituyen su sistema: =* que
el objeto propio del deseo es el placer y la ausencia de dolor )colocando as el e!osmo o inters propio como el
fundamento del comportamiento moral*% A* que todos los placeres son cualitativamente idnticos y, en
consecuencia, su 3nica diferenciacin es cuantitatia )se!3n intensidad, duracin, capacidad de !enerar otros
placeres, pure#a Xmedida en que no contienen dolorX, cantidad de personas a las que afecta, etc.*% y B* los placeres
de las distintas personas son conmensurables entre s. En otros trminos, si el se!undo principio supona una
indiferenciacin cualitatia de los placeres para un mismo indiiduo, este afirma una indiferenciacin cualitatia
inter indiiduos. En efecto, si el ori!en o la modalidad de la sensacin placentera )como la del dolor* son ariables
irreleantes, el bien global de una persona cualquiera queda determinado unocamente por el sumatorio de las
ma!nitudes de las distintas modalidades de sensacin. Esto tiene tambin un corolario, y es que, si lo dicho se
asume consecuentemente y la tendencia natural de todo ser humano es hacia la maximi#acin de su placer y
minimi#acin del dolor, los medios ele!idos para ello son irreleantes prima )acie. "a cl$usula prima )acie indica no
que cual2uier medio sea bueno, sino que )siendo las consecuencias las mismas Xen trminos de satisfaccinX* la
eleccin de uno u otro sera moralmente indiferente. 2echas estas asunciones, es f$cil er que los asuntos morales
podran dirimirse f$cilmente recurriendo a un simple clculo utilitarista de las opciones o alternatias de accin
puestas en jue!o. (inalmente, la atencin hacia otras personas )denominada en los sistemas morales tradicionales
bajo los trminos de altruismo, bondad, amor, etc.* tiene cabida en el sistema de 0entham, pero en la medida en
que satisfa!an los postulados anteriormente mencionados, es decir, en cuanto contribuyan a la satisfaccin del
inters propio. En la medida en que una persona necesita ser amada, para as eliminar el dolor de su soledad, en esa
misma medida debe ocuparse de los dem$s, con el fin de que los dem$s tambin se ocupen de uno: los deberes para
con los dem$s, son deberes en la medida en que los dem$s nos puedan resultar 3tiles.
&. .tuart 1ill, por su parte, asume la m$xima !eneral utilitarista, se!3n la cual, la tendencia natural de todo indiiduo
hacia la felicidad presupone el esfuer#o por aumentar el placer y disminuir el dolor. .in embar!o, no coincide con
0entham en la necesidad de admitir los tres principios anteriormente citados. Jespecto al primero ar!uye que la
felicidad propia no es alcan#able totalmente sin, de una u otra forma, procurar tambin la felicidad de los dem$s.
/dem$s, 1ill admite el sacrificio, la renuncia o el comportamiento, en !eneral, no interesado como una actitud
moral que, en ciertas circunstancias, puede coincidir con la propia teora utilitarista )mati#ando que dicho sacrificio
no constituye un bien en s mismo, sino un bien en la medida en que contribuya a la felicidad de los dem$s*. /s, en
El ?tilitarismo, se nos dice: dEn la norma $urea de &es3s de Na#aret, leemos todo el espritu de la tica utilitarista:
M2a# como querras que hicieran conti!o y ama a tu prjimo como a ti mismoMe. Jespecto a lo se!undo, 1ill no cree
en una indiferenciacin cualitatia de los placeres% al contrario, habla de la necesidad de distin!uir placeres
superiores de otros inferiores. (inalmente, reconoce que si esta diferenciacin cualitatia debe obserarse en una
misma persona, ya no podemos hablar coherentemente de la comparabilidad de los placeres entre diferentes
personas. 9iertamente, es preferible )moral y utilitariamente hablando* una persona que ha conquistado los
placeres intelectios, aunque insatisfecha en otros terrenos, a una satisfecha en los placeres sensoriales, pero aca
de los contemplatios. En este punto, el utilitarismo de 1ill tiene ras!os de /ristotelismo, epicuresmo )que no
hedonismo craso* y estoicismo inne!ables.
Estas diferencias entre los sistemas de 0entham y 1ill, ha permitido que se distin!an entre dos actitudes utilitaristas
subyacentes a cada sistema: un utilitarismo psicolgico )0entham* que pretende el an$lisis desapasionado Uy no
desproisto de cierta ironaU de las motiaciones del comportamiento indiidual y colectio, y un utilitarismo
idealista )1ill* cuya pretensin es destacar que ciertos alores ticos tradicionales )libertad, compasin, i!ualdad,
etc.* son lo 2ue ms conviene )utilitaristamente hablando* al ser humano.
&ohn .tuart 1ill define la utilidad como equialente a felicidad, y felicidad a su e#, como un estado de placer y
ausencia de dolor. .e!3n esta afirmacin, el principal ien para los hombres es la experiencia o la sensacin de placer.
Nuestra experiencia subjetia de placer es lo 3nico que constituira un fin en si mismo. "as dem$s cosas que
podemos considerar aliosos serian meramente medios para tener experiencias placenteras y eludir el dolor.
Jobert No#icI, filosofo norteamericano contempor$neo, presenta un ar!umento muy solido contra la concepcin
utilitarista de la felicidad, que sostiene que si bien nuestras experiencias y sensaciones son aliosos, no son, como


sostienen al!unos utilitaristas, lo 3nico alioso por si mismo. .ino que el alor de nuestras sensaciones y experiencias
depende, al menos en parte, de su correspondencia con al!o que sucede realmente en el mundo y que es
independiente de ellas.
/l!unos filsofos utilitaristas contempor$neos proponen otro concepto de utilidad 7satisfaccin de preferencias
informadas8. "as preferencias de un sujeto son simplemente sus creencias o eleccin acerca de lo que es bueno o
malo para su ida, para ele!ir tiene que contar con informacin. 'or ello no todas las preferencias son informadas o
racionales, lo son cuando se basan en juicios correctos, basados en informacin pertinente. .i una preferencia se
basa en un juicio errneo o en informacin falsa, no contribuir$ al bienestar.
El criterio moral utilitarista postula que una sociedad es justa cuando sus instituciones mas importantes est$n
or!ani#adas de moto tal que producen, comparadas con otras or!ani#aciones alternatias, la mayor satisfaccin de
preferencias, contando las preferencias informadas de todos los miembros de la sociedad.
Esta concepcin ha sido muy criticada porque una sociedad nunca lo!ra satisfacer a todos, a lo sumo a la mayora.
'or lo que se puede dar un desconocimiento de los derechos de los ciudadanos y ciertos indiiduos serian utili#ados
como 7medios8 para satisfacer o mejorar la situacin de otros.
Utilitarismo racionalista: El utilitarismo es aquella concepcin se!3n la cual bondad y utilidad coinciden y, en
consecuencia, tambin deber y utilidad. Esta idea, no obstante, tiene sus dificultades. En efecto, la utilidad es una
relacin tradica entre a2uello de lo 2ue se dice la utilidad, los intereses de la persona respecto de los cuales se dice
ser 3til aquello, y la circunstancia en la que se llea a cabo la aloracin o c$lculo de utilidades. .iendo esto as, cabe
le!timamente hacerse al!unas de las si!uientes pre!untas: a* +3til para quin,% b* +respecto a qu intereses,% c*
+no puede esta concepcin confundir intereses personales o colectios con postulados morales,% d* +cmo justificar,
en 3ltima instancia, lo que es moralmente correcto hacer, a partir de c$lculos utilitarios sobre opciones
particulares,% e* +no nos llea el utilitarismo a un relatiismo tico absoluto, al cambiar las ideas y los sentimientos
de una sociedad en la distancia y en el tiempo,% etc. En istas a solucionar estas dificultades, el utilitarismo
tradicional ha adoptado en la actualidad la forma de un utilitarismo racionalista, se!3n el cual los principios y alores
morales coinciden, en 3ltima instancia, con los criterios racionales de un, as denominado, de!osmo ilustradoe.
Esta nuea forma de utilitarismo, ha adoptado los mtodos de an$lisis propios de las teoras matem$ticas de la
decisin y de la teora de jue!os. /l!unos autores si!nificatios dentro de esta ori!inal forma de an$lisis tico, son &.
JaKls )quien elabora una teora de la Djusticia, bas$ndose en tales modelos de inesti!acin*, &. 9. 2arsanyi )para
quien los juicios correctos acerca de la justicia derian de una situacin de imparcialidad e igualdad de
oportunidades, ambas definidas se!3n el aparato formal de la teora de la decisin y jue!os*, 6. Eauthier y 6. 'arfit
)quienes han anali#ado la moralidad como resultado de la conducta racional, en contextos de interaccin
estrat!ica*, etc.
Esquem$ticamente, los ar!umentos del utilitarismo racionalista respecto a las dificultades se:aladas, podemos
enumerarlos como si!ue: a* 6ada la naturale#a comunitaria de la existencia de cada Dpersona, todo lo que faorece
los intereses comunitarios es, a )ortiori, al!o que faorece el inters indiidual. 6e donde se si!ue, por ejemplo, que
)racionalmente* nadie estara interesado en comportamientos que perjudiquen el Dbien com3n y, iceersa, que
toda persona )racional* estara interesada en promoer conductas que faoreciesen el bien com3n. b* /unque hay
ciertos intereses que toda persona podra satisfacer independientemente de la cooperacin de los dem$s, o de la
situacin en que otras personas se hallen, no con todos los intereses sucede as. Es m$s, esto 3ltimo suele suceder
precisamente con aquellos intereses personales m$s importantes o si!nificatios. /s, nuestro bienestar y felicidad
depende )en muchos casos* del bienestar o felicidad de otras personas, y no podemos ser felices a menos que estas
lo sean )por ejemplo, de nuestros hijos, ami!os o, en !eneral, de todos aquellos a quienes amamos*. c* (inalmente,
respecto del presunto relatiismo en que podra incurrir la tica utilitarista, hay que decir que, pese a la influencia en
la elaboracin de la teora de la racionalidad colectia del an$lisis de decisiones, en situaciones de interaccin, no se
excluye el postulado de existencia de una naturale'a humana com3n a todos los hombres )como hiciesen
/ristteles, el estoicismo, Espinosa, etc.*, y en irtud de cuya reali#acin deiniesen los m$ximos bienes esperables y
la Mfelicidad8.
(- La jus%icia ese la &ers&ec%i-a el li#eralismo: RaLls: este filosofo critica la perspectia utilitarista pues dice
que sus postulados no son ticamente correctos, pues mientras apelan al principio de mayoras, dejan fuera a
muchos a!entes sociales )las minoras por ejemplo* lo cual es contrario a las democracias liberales modernas
caracteri#adas por el pluralismo, y adem$s es un acto injusto.
'ara JaKls es posible la existencia perdurable, durante u tiempo prolon!ado, de una sociedad justa y estable de
ciudadanos libres e i!uales, los cuales permanecen profundamente diididos por doctrinas ra#onables, reli!iosas,
filosficas y morales, debido a que existe un procedimiento de naturale#a contractualista en el cual conien una
serie de indiiduos sobre los cuales ha cado un !rueso elo de i!norancia, situ$ndolos es una posicin ori!inal donde
nadie sabe quien es, y lo 3nico que conseran, adem$s de la capacidad de ra#onar, son las nociones econmicas
)bienes escasos* y sociol!icas )clases sociales* mas elementales. /s, mediante un contrato social hipottico,
establecer$n la estructura b$sica de la sociedad en que iir$n. /s pues, por medio de este hipottico contrato se
establecer$n los principios de justicia que re!ir$n la ida social, a tras de un mtodo que es justo por si mismo.
Es decir, JaKls establece a partir de su l!ica contractual, dos principios que deben caracteri#ar a una sociedad justa.
Estos dos principios est$n basados en la posicin ori!inal se!3n la cual los indiiduos bajo un elo de la i!norancia
ele!iran los principios de la justicia.
/s, pues, los dos principios de la teora de la &usticia de JaKls son:
=C 'rincipio de "ibertades o de distribucin de i!ual numero de esquemas de libertades para todos. 9ada persona
debe tener un derecho i!ual al esquema mas extenso de libertades b$sicas que sea compatible con un esquema
semejante de libertades para los dem$s.
Esta primer principio se encar!a de la distribucin del bien primario de la libertad, y tiene dos pretensiones: i!ualdad
y maximi#acin de las libertades b$sicas. Estas libertades son la libertad poltica, la libertad de expresin y de
reunin, la libertad de conciencia y de pensamiento, la libertad personal, la libertad frente al arresto y a la detencin
arbitraria.
6e acuerdo con este principio todos deben tener i!ual derecho a estas libertades, ya que son prerrequisitos para
lo!rar la reali#acin o modificacin de cualquier plan de ida y son condicin necesaria para el autorespeto.
AC 'rincipio de diferencia: las desi!ualdades econmicas y sociales habr$n de ser conformadas de moto tal que a la
e# que: a* se espera ra#onablemente que sean entajosas para todos% b* se inculen a empleos y car!os asequibles
para todos. Gambin se lo llama principio de i!ualdad de oportunidades, y por el se exi!e que todas las personas
puedan competir en i!ualdad de condiciones para alcan#ar las posiciones fijadas como sus metas.
)- Cri%icas a la %eora e la 1us%icia e RLals: DLorMin6 Amar%, Sen , ?eral Co'en , el comuni%arismo*
6KorIin: propone elaborar un sistema de !arantas por el cual los indiiduos es una situacin ori!inaria )similar a la
su!erida por JaKls* en la que desconocen su lu!ar en la distribucin de los recursos y los talentos, y con una porcin
i!ual de recursos, deciden que porcin de estos recursos destinaran a prote!erse contra la posibilidad de resultados
adersos en las loteras natural y social. "a formula seria un impuesto redistributio de los recursos que neutralice
los efectos de talentos diferentes, pero presere las consecuencias de las elecciones ocupacionales de las personas
de acuerdo con el sentido de lo que desean hacer con su ida.
/martya .en: su!iere que la distribucin de recursos sea ealuada en trminos de su contribucin a las capacidades
indiiduales para funcionar en formas importantes o aliosas.
'ara .en lo ra#onable seria moerse desde el an$lisis de los bienes como tales hacia lo que los bienes hacen a los
sujetos humanos.
"a principal objecin de .en a la teora de la justicia de JKals basada en la distribucin i!ualitaria de los bienes
primarios, se:ala que no tiene en cuntalas dificultades !eneradas natural o socialmente que impiden a las personas
conertir esos bienes en libertades efectias para alcan#ar ciertos lo!ros.
Eerald 9ohen: si eres i!ualitarista +9mo es que eres tan rico, Es primariamente una critica del liberalismo
i!ualitarista tpicamente defendido por &ohn JaKls. 9ohen considera que incluso si el liberalismo i!ualitarista
defendiera los principios de justicia correctos, limita arbitrariamente el alcance de dichos principios, pues se!3n
JKals los principios fundamentales de la justicia se aplican a las re!las de la estructura b$sica de la sociedad y no a
las elecciones que la !enta hace dentro de esa estructura. En contra de esta posicin, 9ohen defiende que en una
sociedad justa los principios de justicia deben desempe:ar un papel importante tambin en la eleccin personal
indiidual.
9omunitarismo, cuestionan la concepcin atomicista de las personas y la abstraccin y pretensin de uniersalidad
de los principios que proponen los i!ualitaristas.


.uscriben una concepcin de la justicia arrai!ada en modelos sustantios de lo bueno. .us objeciones apuntan al
indiidualismo liberal, imput$ndole una concepcin empobrecida de los indiiduos, se!3n la cual serian
autosuficientes e independientes del contexto social. "os comunitaristas defienden principios que derian de cierta
concepcin de lo bueno, en la que el elemento social prealece.