Preguntas

Medelln, 03 de octubre de 2006

Queridos profesores y colegas:
Debo comentarles que la editorial Temis est muy pero muy interesada en
editar el te!to del que "emos "ablado en correos anteriores#
$s las cosas, les "ago la siguiente propuesta para dic"o te!to# %spero sus
comentarios con respecto a estas propuestas que "ago#
&ropuestas:
'# (ada autor dispondr de 30 "o)as, tama*o carta, a espacio y medio,
letra $rial, tama*o de letra '2, con mrgenes 3, 3, 3 y 3#
2# %n este te!to, cada autor responder 6 preguntas que a continuaci+n
e!pondr,:
2#'# %scuela -%scuela en la que se adscribe y por qu, se adscribe en ella.
2#2# Derec"o -/Qu, es y debe ser Derec"o0.
2#3# Moral y Derec"o -/(ul es y debe ser la relaci+n entre moral y
Derec"o0.
2#1# 2ociedad y Derec"o -/(ul es y debe ser la relaci+n entre sociedad
y Derec"o0.
2#3# $uto-biblio.biografa -anlisis de la propia obra iusfilos+fica.
2#6# (rticos -descripci+n de las principales crticos y crticos que "a
tenido y su respuesta.
3# %l artculo estar di4idido en 5 partes# 6a primera ser una peque*a
introducci+n# 6a 7ltima la bibliografa# 6as otras seis partes
correspondern a cada una de las preguntas que se "an formulado en el
punto anterior#
1
1# 6os te!tos debern ser en4iados a mi correo electr+nico a finales del
mes de diciembre del 2006, sin e!cepci+n#
Respuesta a preg. 2.1. : $d"iero a las corrientes crticas de la teora )urdica por las
ra8ones y cuyas lneas generales e!pongo a continuaci+n# %n el te!to se contestan 4arias
de las preguntas formuladas-2#2, 2#3, 2#1.: el concepto de derec"o que sostiene la (rtica
9urdica: la relaci+n que temati8a entre el fen+meno de la )uridicidad y las formaciones
econ+mico sociales -estructuras. que el mismo e!presa, refle)a, legitima y transforma: la
idea de que el derec"o se articula con la moral en el proceso creati4o y 4irtuoso de su
circularidad discursi4a: las ra8ones que e!plican la distancia entre este emprendimiento
te+rico y los modelos tradicionales de la teora )urdica: entre otras cuestiones#
i) Las teoras crticas.
(omo es conocido, fue T"omas ;"un quien introdu)o en el campo
epistemol+gico la noci+n de <paradigma=, aplicada, en principio, a las
<ciencias duras= como la fsica, la biologa, etc# Mediante dic"a noci+n
aluda a un con)unto entramado de conocimientos, prcticas cientficas,
criterios estandari8ados de aceptabilidad de los enunciados y concepciones
acerca de los fundamentos propios de una determinada rama del saber,
compartidos por la comunidad cientfica concernida, durante una cierta
,poca ms o menos prolongada# &recisamente, el cambio o ruptura de un
paradigma sola implicar, desde su punto de 4ista, un progreso o un a4ance
en esa rama del saber, pues ciertos enunciados considerados "asta
entonces aceptables, "aban sido refutados por una e!periencia negati4a#
>, en la concepci+n de ;"un, como muc"o antes en la de ?ac"elard, el
conocimiento solo a4an8a a partir de rupturas, de re4oluciones, de la
sustituci+n de una red de conocimientos por otra ms adecuada#
6os logros cientficos de las 7ltimas d,cadas del siglo que acaba de
abandonarnos, pusieron en 8ona de turbulencia la estabilidad de muc"os
paradigmas de las ciencias duras, de modo que ,stas de4inieron tan
falibles y pro4isorias como las <blandas=, designaci+n algo despecti4a con
la que sola aludirse a las ciencias sociales, tambi,n llamadas "umanas, del
2
espritu, culturales, etc#, seg7n ,pocas y lugares# De este modo, el empleo
del t,rmino <paradigma= se "a generali8ado y es frecuente su uso, por
e)emplo en las ciencias )urdicas, en las que la literatura especiali8ada suele
"acer referencias al paradigma iusnaturalista o positi4ista o egol+gico o
realista o crtico o analtico, o sist,mico, etc# 2in embargo, la noci+n pierde
aqu la relati4a precisi+n originaria y se torna aun ms 4aga# $lude, en la
mayor parte de los casos, a un con)unto de principios, a ciertos criterios
met+dicos y@o epist,micos, a la posibilidad o no de teori8ar aspectos
4alorati4os# %n 4erdad, no se precisa muc"o ms que eso para caracteri8ar,
en tra8os gruesos, una cierta concepci+n doctrinaria#
2in embargo, los positi4istas, en particular los 4ernculos, suelen
incurrir en este respecto en alg7n equ4oco o e!ceso ret+rico,
presentndose como los 7nicos que e!"iben un pensamiento completo y
sistemtico, susceptible de ser considerado una <aut,ntica= teora del
derec"o# Aesulta necesario rebatir este argumento# Muy por el contrario,
es el carcter reducti4o y por lo tanto insuficiente de esa concepci+n, que
s+lo considera la dimensi+n normati4a del fen+meno )urdico, de)ando
<afuera=, esto es, declarando impertinentes, sus dimensiones ,ticas,
polticas, ideol+gicas, etc#, lo que facilita el urea de sistematicidad de la
que es portadora# 6os anlisis finos de algunos de sus representantes ms
l7cidos, "ace ya tiempo, "an puesto en crisis esa equ4oca con4icci+n -4#
Buibourg, Aicardo CDerecho, sistema y realidadC %dit# $strea, ?s#$s#, 'D56.#
&or otra parte, ms all de que e!istan muc"os iusnaturalismos, c+mo
restar importancia a una concepci+n que arranca con los presocrticos,
atra4iesa la antigEedad y la larga %dad Media y constituye el n7cleo
polticoFfilos+fico de la Modernidad: c+mo ignorar el carcter sistemtico de
una 4astsima obra como la de 6u"mann, que concibe y e!plicita una Teora
Beneral del 2istema 2ocial y luego formula desarrollos especficos para
cada uno de los principales subsistemas: la economa, la educaci+n, el
derec"o, etc#
%l aporte que una determinada concepci+n "ace a la construcci+n de
una Teora Beneral -en este caso la del Derec"o. se define, en realidad, por
su carcter inno4ati4o, por su capacidad para poner en escena, esto es,
para de4elar, nue4as problemticas y, consecuentemente, para elaborar
3
respuestas alternati4as# 2u talante ms o menos sistemtico, remite a una
cuesti+n ms crucial de naturale8a epistemol+gica: /(+mo se conoce0
/%!iste una sola epistemologa -monismo. o cada rama del saber crea y
desarrollo sus propios protocolos de corroboraci+n o admisibilidad de los
enunciados que la estructuran -pluralismo.0 %ste tambi,n es un debate que
separa aguas en la teora )urdica#
Gosotros asumimos una concepci+n pluralista, sobre la que ms
adelante 4ol4eremos# ?aste aqu alertar al e4entual lector, acerca de la
falacia de autoridad que esconden ciertos argumentos# Hna cosa es la
co"erencia que debe e!igirse a cualquier concepci+n te+rica que aspire a
ocupar un lugar en el uni4erso del conocimiento y otra muy distinta, e!igirle
que se despliegue a la manera de una a!iomtica# %l modelo a!iomtico
-un n7cleo de enunciados bsicos declarados 4erdaderos y alguna regla de
inferencia que permita deducir nue4os enunciados a partir de los iniciales.,
"a resultado e!itoso, aplicado al conocimiento formal como la geometra o
la l+gica y bastante inser4ible, en cambio, aplicado al conocimiento de la
interacci+n "umana#
&or tales ra8ones, la denominada <Teora (rtica del Derec"o= se piensa
a s misma como un con)unto de problemticas consistentemente
enla8adas, pero <abiertas=# (omprender el fen+meno de la )uridicidad
implica dar cuenta de una parte de la interacci+n "umana que, para
tornarse progresi4amente ms inteligible, e!ige tener presente, a la manera
de un "ori8onte de sentido, al resto de la interacci+n "umana# >, como de
ese <resto= se ocupan otras disciplinas, como la ,tica, la sociologa, la
antropologa, la economa, la teora )urdica le)os de cerrarse en un
<uni4erso propio=, sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el
camino de la multi y transdisciplinariedad#
Go e!isten, pues, te!tos can+nicos de la (rtica 9urdica, ni manuales en
los que puedan encontrarse sus <n= -ene. 4erdades fundamentales# %l lector
interesado "allar te!tos, ensayos, libros o artculos, generalmente
pol,micos y escasamente pedag+gicos, ocupados de cuestiones que,
superficialmente consideradas, aparecen como e!tra*as al pensamiento
ordinario de los )uristas# &or e)emplo, la relaci+n entre el derec"o y el poder#
%l sentido com7n )urdico, parece indicar que ese no es un tema de los
4
)uristas, quienes no se ocupan de esas cosas, sino de unas t,cnicas
especficas, de instituciones y normas, de pleitos, de c+digos, de
procedimientos, etc#
2in embargo, el sentido com7n, como es sabido, es el menos com7n de
los sentidos# %l sentido com7n, no es ms que un modo de apre"ender la
realidad, impuesto por un con)unto de ideas y prcticas dominantes en un
momento y lugar determinados, cuyo prop+sito fundamental como el de la
ideologa en general, consiste en <naturali8ar= lo contingente: en "acer de la
contingencia Fpor e)emplo, la que refiere al modo en que el poder social se
encuentra distribuidoF un dato natural, esto es, incuestionable y
permanente, como la mismsima rotaci+n de la tierra# &ero, a poco que se
refle!ione, /qu, son esas t,cnicas, esas normas, esas instituciones, esos
procedimientos, sino el mecanismo a tra4,s del cual, cierta cuota de poder
social se materiali8a y se legitima0: /qu, son los )uristas, sino quienes
tienen a su cargo la implementaci+n de tal mecanismo0 2i esta
consideraci+n fuera acertada, la relaci+n entre el derec"o y el poder no
debera ser a)ena a la refle!i+n de la teora )urdica# %n los apartados que
siguen propondr, algunos e)es que, a mi )uicio, son comunes y caracteri8an
las preocupaciones generales de los autores que "an formulado aportes
desde la perspecti4a crtica#
5
ii. Algunos rasgos comunes.
%s posible ubicar la aparici+n de la (rtica 9urdica como un mo4imiento
te+rico de nue4o tipo en el campo del derec"o, entre los finales de los
sesenta y principios de los setenta, cuya principal preocupaci+n consista
en proponer un estudio de la )uridicidad que re4elara la multiplicidad de sus
dimensiones sociales# %s decir, que diera cuenta de sus articulaciones con
la ,tica, la economa, la poltica, el poder, la ideologa# 2us di4ersas
manifestaciones eran "eterog,neas pero, claramente, compartan algunos
n7cleos fundamentales de carcter conceptual#
(onsideraban agotados los grandes paradigmas te+ricos 4igentes, el
iusnaturalismo en sus distintas 4ersiones y el iuspositi4ismo, tambi,n en
sus distintas 4ersiones# %se agotamiento, radicaba en la imposibilidad de
ambos modelos de superar los reduccionismos que cada uno de ellos
respecti4amente representaba: el de carcter ontologista, en el caso del
iusnaturalismo y el de carcter normati4ista, en el del positi4ismo# Tales
reduccionismos impedan a cualquiera de dic"as concepciones, dar cuenta
de la comple)idad epocal de lo social y, correlati4amente de la comple)idad
del derec"o# $l focali8ar su atenci+n de manera e!clusi4a y e!cluyente en
alguna de las dimensiones de un fen+meno mult4oco, resultaban
fatalmente insuficientes para entenderlo en aquella comple)idad y en su
consecuente di4ersidad# %l derec"o de la modernidad tarda es, al mismo
tiempo: una tecnologa elaborada por siglos, un discurso )ustificatorio
portador@reproductor de un cierto criterio de legitimidad, un modo de
transformar poder poltico en prctica institucionali8ada, un mecanismo a
tra4,s del cual se limita el e)ercicio arbitrario de la autoridad y se consagran
garantas recprocas incluidas en el pacto de socialidad, una ideologa
prctica, un saber estili8ado, etc# Ginguna posici+n reducti4a, por
importante que sea el dato especfico sobre el que "aga "incapi,, podra
mostrarse adecuada, al perder de 4ista la 4ariedad de fen+menos que
constituan el ob)eto de su refle!i+n#
6
(on la sutile8a que le fue propia, Gorberto ?obbio, sin duda uno de los
grandes )uristas y polit+logos del siglo II, comprendiendo estos lmites,
ensay+ una inteligente defensa del positi4ismo, con el que siempre se
identific+, aunque desde una perspecti4a muy "eterodo!a que, como el
mismo sostena con frecuencia, lo acercaba al pensamiento crtico#-
'
. $s,
distingui+ entre un positi4ismo que denomin+ <ideol+gico=, 4ersi+n e!trema,
dogmtica y ortodo!a: de un positi4ismo <metodol+gico=, ms abierto y
fle!ible, cuya identidad fundamental consista en concebir al derec"o como
un dato de la realidad, como una creaci+n prctica e "ist+rica de la
e4oluci+n social# Gaturalmente, desde entonces, ning7n positi4ista se
asumi+ a s mismo como ideol+gico# 2in embargo, unos y otros compartan
ciertos presupuestos epistemol+gicos que la (rtica 9urdica cuestionaba
radicalmente# &or una parte, la clara asunci+n de un modelo cogniti4o de
tipo e!plicati4ista, importado de las llamadas ciencias duras# 6a fsica era la
ms desarrollada de las ciencias fcticas, por lo tanto "aba que aplicar al
conocimiento de lo social ese modelo, bsicamente el m,todo "ipot,tico
deducti4o y al mismo tiempo los notorios desarrollos en el campo del
conocimiento formal y de las l+gicas modales# $lgunas de estas ideas ya
estaban presentes en el nacimiento del positi4ismo# Aecu,rdense las
recomendaciones de $# (omte, el <padre= de la sociologa, en su ya
emblemtica obra, no por casualidad bauti8ada <Tratado Jsica 2ocial=: o
las de %# DurK"eim: ... hay que tratar a los hechos como si fueran cosas...
%l problema consiste en que los "ec"os a los que se refieren las ciencias
sociales en general y el derec"o en particular, son conducta "umana y ,sta
es difcil de tratar como una cosa, escasamente pesable o medible# 6a
asunci+n de un punto de 4ista e!plicati4ista, implica una concepci+n
monista del conocimiento, para la que "ay s+lo un modo de conocer,
predominantemente el de la fsica -fisicalismo., al tiempo que un 7nico
enlace entre las proposiciones fcticas, el de naturale8a causal
1
Afirmaba que un jurista no poda renunciar a la crtica y que su responsabilidad no se agotaba en la tarea
de decir cmo era el derecho, sino en postular, adems, cmo deba ser. (v. La funcin promocional del
derecho en !ontribuciones a la "eora del #erecho$, %ernando "orres &ditor, 'adrid, 1()*. &s tambi+n
significativo en este respecto su ensayo Kelsen y el poder, publicado en castellano en !rtica
,urdica$, revista de doctrina de la -niv. Autnoma de .uebla. All, luego de un sutil anlisis de la idea
de /orma %undamental, propone reconocer que como fundamento de todo acto originario de poder, debe
identificarse no la e0istencia de una hiptesis gnoseolgica, sino una fctica relacin de fuer1as, capa1 de
respaldarlo mediante violencia actual o potencial.
7
-causalismo.# %n el campo del derec"o, la asunci+n de estas premisas
epist,micas por parte de los autores ms representati4os, la ms de las
4eces de manera implcita, condu)o a dicotomas fundadoras, entre ser y
deber ser, derec"o y moral, derec"o y poltica, etc#, que la Teora (rtica,
tambi,n "a rec"a8ado decididamente#
Tales dicotomas, presentes de manera especial en la <Teora
&ura del Derec"o= de L# ;elsen, pero con le4es 4ariantes, tambi,n en la
obra de otros fil+sofos positi4istas o de la llamada corriente analtica, no
s+lo "an sido ob)etadas por los (rticos, tambi,n por las escuelas y autores
ms representati4os de la actualidad, 4#g#: los comunitaristas -Mal8er,
Taylor, ?uc"anan, 2andel, etc#. o nombres tan trascendentes como los de
AaNls, DNorKin, Labermas, 6u"mann, etc# $l contrario, todas estas
concepciones, por distintos caminos y sobre la base tambi,n de diferentes
presupuestos, intentan mostrar la coFimplicaci+n recproca de estas
polaridades: facticidad y 4alide8, derec"o y moral, poltica y derec"o# $l
"acerlo, no estn renunciando a formular descripciones cientficas de su
ob)eto, estn cuestionando un tipo descripci+n que fue dominante durante
4arias d,cadas, pero que se muestra "oy insatisfactoria# Gaturalmente,
para concretar su prop+sito poner en crisis y despla8ar los puntos de
partida met+dicos del positi4ismo y optar por otros alternati4os# %n algunos
de estos pensadores, una suerte de neoFaristotelismo: en otros un
elaborado neoFKantismo: en otros un maci8o esfuer8o inno4ati4o
-autopoiesis sist,mica.: en el caso de la Teora (rtica, postulo, predomina
un modelo met+dico de tipo dial,cticoFcomprensi4oFconstructi4ista# 6a
dial,ctica en su trnsito de Legel a Mar! y ms tarde a la %scuela de
JranKfurt: la comprensi+n, en la tradici+n que arranca con Dilt"ey y pasa
por autores como Meber, 2c"ut8, Minc", Mittgenstein, Badamer, Aicoeur,
Da4idson, entre otros: el constructi4ismo al rei4indicar categoras
semiol+gicas para pensar el derec"o como comunicaci+n social, como
comple)o proceso de construcci+n de sentido
8
%sos puntos de partida impugnan la llamada <filosofa de la conciencia=
y su prop+sito de e!plicar los fen+menos de funcionamiento y legitimaci+n
de lo social, a tra4,s de las tesis de la llamada <elecci+n racional= -rational
c"oice.# Leredera del utilitarismo, esta concepci+n intenta describir la
interacci+n social, como producto de un clculo racional que los su)etos
reali8aran en cada caso, procurando la optimi8aci+n de sus beneficios# De
este modo, la sociedad es 4ista como el resultado deliberado y consciente
de la acti4idad de actores incondicionados, operando seg7n la l+gica de la
relaci+n costoFbeneficio# &ara las filosofas crticas, en cambio, no son los
su)etos los que constituyen la sociedad, sino que es ,sta la que constituye
a los su)etos, determinndolos a tra4,s de comple)os procesos de
sociali8aci+n, que le otorgan identidad y reconocimiento dentro del grupo y
que, al mismo tiempo, le inculcan 4alores, comportamientos, 4isiones del
mundo, etc# 2e trata de una concepci+n que se distingue de la
antropologa etno y antropoc,ntrica de cu*o liberal, para inclinarse por una
4isi+n estructuralFsist,mica de lo social y de sus di4ersas manifestaciones,
entre ellas, las de naturale8a )urdica# &or esa ra8+n, pri4ilegian un anlisis
funcional del derec"o que, seg7n la conocida clasificaci+n de ?obbio, se
ocupa de sus fines sociales, por sobre un anlisis estructural, que se ocupa
s+lo de su carcter ms o menos sistemtico, o sea, de las propiedades
l+gicas del discurso normati4o -completitud, consistencia, decibilidad.#
&ara terminar este apartado, debe subrayarse el 4alor y la importancia
que la (rtica 9urdica "a atribuido al fen+meno de la <ideologa= en la
Teora del Derec"o# %sto es, en t,rminos muy latos, al con)unto de
representaciones sociales que son producto de las relaciones de poder
establecidas y, con frecuencia funcionales a los fines de su "ist+rica
reproducci+n# Lemos tratado en otros te!tos la relaci+n entre derec"o e
ideologa y a ellos remito al lector interesado#-
2
.
iii# Distintas corrientes de la (rtica 9urdica
%n %uropa, tres "an sido las lneas ms representati4as de la (rtica
9urdica# &or una parte, el mo4imiento liderado en Jrancia por Mic"el Miaille
e integrado por un importante y destacado n7mero de )uristas
2
!fm. La idea de Ideologa en la Teora Pura del Derecho, &d. !ooperadora, 3uenos Aires, 1(42.
Derecho y marxismo en #erecho, .oltica y 'agistratura$, &d. 3iblos, 3uenos Aires, 1((5.
La Opacidad del Derecho, &d. "rotta, 'adrid, 1(().
9
preponderantemente dogmticos, esto es, especiali8ados en alg7n rea
particular del derec"o, entre ellos, $ntoine 9eammaud, M# 9eantin, 9#
Mic"ael, &"# Du)ardin, 9#9# Blei8al, B# De la &radelle, D# Aondil, etc# 2u
intento fue el de desarrollar una teora )urdica desde la perspecti4a del
materialismo "ist+rico# &robablemente la ortodo!ia de la propuesta
constituy+ su propio lmite# 2in embargo, muc"os aportes de innegable
importancia son "oy la "erencia del mo4imiento, sobre todo en relaci+n con
el derec"o p7blico y el rol del %stado en las sociedades de este fin de siglo#
&or otro lado, en Otalia la corriente del <Hso $lternati4o del Derec"o=, en
la que militaron autores de la talla de ?arcellona, Jerra)oli, 2enese,
$ccatatis y muc"os otros, alcan8aron una marcada influencia en %spa*a y
en $m,rica 6atina# &ostularon una interpretaci+n alternati4a de las normas
)urdicas, a partir de las anfractuosidades, 4acos y lagunas semnticas del
discurso del derec"o, de suerte que de)ara de ser un instrumento de
)ustificaci+n de la opresi+n poltica y social y pasara a ser un instrumento
capa8 de ser4ir los intereses "ist+ricos de los desposedos, de los
discriminados, de los desfa4orecidos# 2us elaboraciones doctrinales
tu4ieron una gran influencia en el pensamiento de los )ueces progresistas y
fueron determinantes en el surgimiento de la sindicali8aci+n )udicial en
muc"os pases y en el dise*o de programas de acci+n para agrupaciones
tales como <Magistratura Democrtica= de Otalia o <9ueces para la
Democracia=, de %spa*a#
&or 7ltimo, debe mencionarse al mo4imiento de los <(ritical 6egal
2tudies=, de origen anglosa)+n, posee manifestaciones importantes en
Onglaterra -&eter Jit8patricK y ?ernard 9acKson, entre otros. y en %%#HH#
-Duncan ;ennedy, Aobert Hnger, $lan Lunt, Aobert Bordon,etc#.# %ntre
estos autores "a predominado una concepci+n <deconstructi4ista= no s+lo
por la influencia del pensamiento derridiano, sino tambi,n por el declarado
prop+sito de e!"ibir los lmites ideol+gicos del derec"o aplicado, su
generali8ado modo de operar como mecanismo de reproducci+n del poder
y de la dominaci+n social# $lgunos, sin embargo, no rec"a8an la posibilidad
de basar en la crtica de los paradigmas tradicionales un modelo
10
reconstructi4ista que permita dar cuenta del derec"o de la postmodernidad#
-Hnger.#
%n cualquier caso, todas estas corrientes "an pasado,
paulatinamente, de la denuncia y la crtica radical, a planteos te+ricos ms
elaborados que "an contribuido a reno4ar, de manera considerable, el
debate doctrinal#-
3
. 6a influencia italiana y francesa "a tenido mayor fuer8a
en pases como M,!ico, ?rasil y $rgentina# 6a influencia anglosa)ona
parece predominante en pases como &er7 y (olombia# De todos modos,
$m,rica 6atina posee un perfil propio y mo4imientos de )uristas crticos de
rele4ancia, que 4ienen desplegando temticas originales y anlisis de
considerable profundidad#
iv. Factores que explican la emergencia de teoras alternativas en
Amrica Latina.
Parias cuestiones, algunas anecd+ticas y otras enrai8adas con
crucialidades propias del subcontinente e!plican la emergencia de nue4as
tendencias en los estudios de derec"o# %ntre las primeras "abra que
mencionar a la denominada <$lian8a para el &rogreso=, en la d,cada de los
sesenta, que fue un plan poltico y econ+mico de %%HH, de inspiraci+n
Kennedysta, destinado a reformular las bases de sustentaci+n de la
"egemona norteamericana en $m,rica 6atina, que empe8aba a a4i8orar el
bi8arro cuestionamiento que tendra su epicentro unos a*os ms tarde#
&ropenda a una reorgani8aci+n de la dependencia, basada en una mayor
integraci+n mediante la implementaci+n de polticas desarrollistas# %n los
papeles, se trataba de un peque*o plan Mars"all para $m,rica 6atina, que
supondra considerables in4ersiones acompa*adas, al mismo tiempo, por
una 4igorosa moderni8aci+n de las estructuras polticas atadas, pese a las
enfticas declaraciones democrticas y republicanas de nuestras
formalmente actuali8adas constituciones, a las formas ms primiti4as del
clientelismo, el caudillismo o el coronelismo#
Ms all de las in4ersiones reales, de las que "ubo pocas en la regi+n,
una importante cantidad de dinero se destinara al financiamiento de
6
'e he ocupado con mayor detenimiento de las perspectivas crticas en 7talia y %rancia en Teoras
urdicas !l"erna"i#as en #erecho, .oltica y 'agistratura$ (op. cit.8. .ara ampliaciones acerca de los
!riticals... ver .+re1 9leds, ,uan $l mo#imien"o %ri"ical Legal &"udies, "ecnos, 'adrid, 1((5:
"ushnet, 'ar; %ri"ical Legal &"udies' ! Poli"ical (is"ory, en <ale 9a= ,ournal$, /> 1**, 1((1.
11
in4estigaciones sobre cuestiones relati4as al funcionamiento del %stado,
sistemas polticos, organi8aci+n )udicial, acceso del )usticiable a la
)urisdicci+n, sistemas informales de resoluci+n de conflictos, etc#
Dic"as in4estigaciones, que daban fuerte impulso a los estudios
empricos referidos al funcionamiento material de las instituciones,
atra)eron a muc"os )+4enes )uristas interesados en e!plorar el papel del
derec"o en el cambio social# 6os estudios de derec"o tradicionales, en los
que predominaban las 4isiones formalistas y los modelos especulati4os, no
constituan un marco adecuado para esos emprendimientos, ra8+n por la
cual muc"os de ellos fueron a la b7squeda de otros referentes disciplinarios
-la sociologa o la antropologa )urdicas: la teora poltica.# 2urgieron
numerosos institutos y centros de in4estigaci+n, como (6$(2Q, J6$(2Q,
D%2(Q en 6ima, OH&%A9 en Ao de 9aneiro, O62$ en ?ogot, (%D%2 o
(O2%$ en ?uenos $ires, s+lo para mencionar a unos pocos: otro grupo de
personas comen8+ a e!plorar la formulaci+n de paradigmas )urdicos que
permitieran refle!ionar acerca de las dimensiones sociales del derec"o,
ausentes, como ya se "a dic"o en las concepciones )urdicas "abituales#
%)emplo de ello son los traba)os reali8ados en M,!ico alrededor de la
Ae4ista <(rtica 9urdica=
$ inicios de los setenta, otro episodio produ)o un fuerte impacto en el
uni4erso conceptual de )uristas y cientistas polticos, en especial de
quienes adscriban al socialismo# 6a Hnidad &opular, el frente poltico de
2al4ador $llende, triunfa electoralmente en ("ile y se propone nada menos
que instaurar el socialismo por la 4a democrtica#
2urge as la problemtica llamada de la Ctransici+n pacfica al
socialismoC que e!ige re4isar, con urgencia, las categoras tradicionales
que ba)o la inspiraci+n de 2tuc"Ka, Pic"insKy o &as"uKanis, reducan el
derec"o a mero Crefle)oC de las relaciones de producci+n o a Ce!presi+n de
4oluntadC de la clase dominante# 2e "aca preciso a"ora responder al
desafo "ist+rico, y entender y teori8ar la capacidad que la instancia
)urdica poseyera, para funcionar como agente de transformaci+n#
$ esta demanda fctica se sumaban los profundos cambios que en la
teora mar!ista en particular y en el pensamiento de i8quierda en general,
se 4erificaban en la ,poca# %n el plano conceptual, sobre la base de la
12
relectura de la obra gramsciana y la influencia de autores como $lt"usser,
&oulant8as, (olletti y otros# %n el plano de la realidad "ist+rica, por la
emergencia del <eurocomunismo=# %l tradicional desd,n "aca el estudio del
derec"o en estas corrientes, 4ino a ser reempla8ado por un creciente
inter,s te+rico que, a no dudarlo, e)erci+, en esa d,cada, notoria influencia
en el subcontinente americano#
&or fin, este sesgo que intentamos describir en relaci+n con los
estudios te+ricos del derec"o, se profundi8a, pocos a*os despu,s, de
manera dramtica#
%l proceso c"ileno es abortado en el R3S por el golpe pinoc"etista: el
gobierno constitucional en la $rgentina, de efmera duraci+n, es derrocado
por los militares que encabe8a Pidela, en 'DR6# Hruguay sigue la misma
suerte# ?rasil es gobernada desde 'D61 por las fuer8as armadas# 2e inicia
en la regi+n un perodo signado por la represi+n, el terrorismo de estado, la
desaparici+n for8ada de personas y la 4iolaci+n sistemtica y descarnada
de los ms elementales derec"os "umanos#
2e comprende entonces, al precio ms alto, el 4alor de las instituciones
democrticas y la importancia estrat,gica de la defensa de los derec"os
"umanos#
Democracia y derec"os "umanos son las nue4as categoras de la
acci+n poltica y resulta necesario teori8arlas#
Digo, pues, que la articulaci+n de todos estos factores que
"ist+ricamente se suceden en la regi+n, e!plica tambi,n la aparici+n y
desarrollo de nue4os modelos de pensamiento )urdico y social, de
prcticas )urdicas alternati4as, de re4alori8aci+n de la democracia y la
participaci+n ciudadana y de )uristas que, afirmando las ideas del
garantismo, necesariamente ligado al 4alor de la legalidad, no por ello
reifican la norma, ni soslayan el debate acerca de la )usticia# Go ya de la
)usticia de los dioses, ni de la )usticia de las intuiciones esencialistas, sino
de una )usticia "umana falible, pero tambi,n perfectible: "ist+rica y
contingente, e!enta de su)etos pri4ilegiados que la edicten y producto
dial+gico de la tolerancia y el reconocimiento recproco de los se!os, las
ra8as y las ideologas#
v.) Algunas problemticas puestas en escena.
13
Me parece pertinente, teniendo en cuenta los lmites de esta respuesta
rese*ar, muy sint,ticamente, por cierto, algunas de las problemticas que
el aporte de la teora crtica en la $rgentina, "a puesto en escena, en la
con4icci+n de que ellas abren un camino te+ricamente producti4o#
%l derec"o "a sido pensado como una prctica social especfica de
naturale8a discursi4a que e!presa y condensa los ni4eles de conflicto
social en una formaci+n "ist+rica determinada# %sa prctica, es discursi4a
seg7n la connotaci+n atribuida por la lingEstica a esta e!presi+n, esto es,
en cuanto proceso social de producci+n de sentidos#
Di4ersos aspectos del discurso )urdico "an sido temati8ados, como por
e)emplo, el que refiere a su "omogeneidad# Mar "a sostenido que en
,l:"...no hay uniformidad semntica. Su modo de constitucin es un
proceso no continuo. !na decisin "udicial #tomada como discurso$tipo,
a%n cuando no e&istan ra'ones para no e&tender el anlisis a otras
unidades de discurso como las normas, por e"emplo( tiene un proceso de
formacin, descomposicin y recomposicin en el cual inter)ienen otros
discursos que, diferentes por su origen y funcin se entrecru'an con *l.
+ntre el proceso de formacin y el producto final formado, hay una ruptura,
una distancia, una ,recha. +ste resultado no es una operacin deducti)a
que descu,re significados ya presentes en la norma como esencia.
-ampoco es una "creacin" "udicial que pueda ser interpretada como
decisin indi)idual. +n todo caso la decisin refle"a la relacin de fuer'as
de los discursos en pugna...
%n muc"as ocasiones Fcomo lo muestra la descripci+n de Joucault en
el caso &ierre Ai4iere, que sir4e de base a la in4estigaci+n de MarF un
discurso ausente es el condicionante que define el modo de constituci+n y
el sentido del discurso del derec"o, pudiendo pro4enir de demandas del
subsistema econ+mico -modo de organi8aci+n del sistema producti4o. o
poltico -ra8+n de estado. o moral, etc#
... +l discurso "ur.dico de,e, pues, comprenderse y e)aluarse no slo
por lo que descarta de s., sino por lo que atestigua con esa e&clusin.
-CMoi &ierre Ai4iere### y el mito de la uniformidad semntica del derec"oC.
-
1
.# %l planteo de %# Mar cuestiona la simplificaci+nes reducti4as e instala
4
MARI, Enrique E. "El discurso jurdico". AAVV, Hachette, Buen! Aire!, 1982.
14
nue4as dimensiones de anlisis para ciertos temas tradicionales de la
)usfilosofa#
Aespecto de las reglas de formaci+n y estructura del discurso )urdico
"a sostenido %ntelman: "...+l discurso "ur.dico se hace cargo de ser el
discurso del poder, pero no porque tiene que )*rselas con las normas que
atri,uyen los /oderes o con las menciones normati)as de los hom,res
transformados en su"etos de derecho, sino porque es el discurso cuyo
propio proceso de produccin consiste en la e&presin de los lugares de la
trama del poder esta,lecido en y por las prcticas sociales... 0as reglas de
produccin del discurso "ur.dico son reglas de designacin. +llas
indi)iduali'an a quienes estn en condiciones de "decir" el derecho. 0a
norma fundamental #1elsen( o la regla de reconocimiento #2art( definen
las e&presiones que integran )alidamente el derecho pero no por su
estructura sintctica o su referencia semntica, sino por ).a de la
designacin de quienes pueden emitirlas... +n el discurso "ur.dico se
muestra lo que se muestra y se dice lo que se dice para ocultar lo que se
quiere ocultar y callar lo que se quiere callar. 0as ficciones y los mitos no
estn all. sino para hacer funcionales determinadas formas de
organi'acin del poder social.
+l discurso "ur.dico reconoce distintos ni)eles, el primero corresponde
al producto de los rganos autori'ados para "ha,lar"3 normas,
reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos. +ste ni)el es
autosuficiente en su produccin y su reproduccin. 4onsagratorio de
figuras y ficciones y autoresguardado a tra)*s de la pala,ra delegada, en
su ediccin y en su comunicacin.
+l segundo ni)el del discurso "ur.dico est integrado por las teor.as,
doctrinas, opiniones que resultan de la prctica de los "uristas y por las
alusiones de uso y manipulacin del primer ni)el o sea por la prctica de
los a,ogados, escri,anos y "operadores en general".
5inalmente, el tercer ni)el es donde se "uega el imaginario de una
formacin social. +s el discurso que producen los usuarios, los s%,ditos,
los destinatarios del derecho, en un "uego de creencias, de
despla'amientos y de ficciones.
15
+stos ni)eles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de
interte&tualidad que registra el efecto de unos en relacin con los otros
-CDiscurso normati4o y organi8aci+n del poderC.# -
3
.
%l discurso )urdico se articula con ficciones y mitos# Hna de sus
ficciones fundantes es la noci+n de Csu)etoC# Dice $licia Aui8: "0a
estructura del derecho moderno se organi'a y se sostiene en torno a la
categor.a de "su"eto". Discutir esta nocin, desmontarla, supone someter a
re)isin todo el discurso "ur.dico.
+l su"eto de derecho, li,re y autnomo, es una categor.a histrica
propia de una forma peculiar de lo social y de la pol.tica de una cierta
organi'acin de lo sim,lico y de un peculiar imaginario social. +se su"eto
li,re para actuar y con autonom.a de )oluntad para decidir, corresponde a
una manera de conceptuali'ar al hom,re y a su naturale'a.
+l hom,re, lo humano, no son realidades dadas que pree&istan al
discurso que los alude.
+n el derecho siempre hay un hom,re interpelado como si su
constitucin como tal #como hom,re( fuera precedente a ese derecho. Sin
em,argo la comple"idad de la cuestin reside, "ustamente, en e&plicar
cmo el derecho interpela al su"eto que al mismo tiempo constituye.
4uando la ley nos nom,ra como "padre" u "homicida", "comerciante",
"mayor de edad", "fallido", "deudor", "acreedor", en cada una de esas
maneras de mencionarnos pareciera que nosotros, cada uno de nosotros,
e&iste ya como su"eto. +n este supuesto reside la estructura ficcional que
mantiene la integridad del discurso. +s como si en el origen hu,iese un
su"eto al cual calificar, permitir, prohi,ir y fuera por esto que la ley puede
aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de la legitimidad o e&cluirlo de *l.
Si en el discurso "ur.dico la regla de formacin ,sica es una regla de
atri,ucin de la pala,ra, la distri,ucin, e&tensin y caracter.sticas de esa
autori'acin se corresponde con alg%n dise6o de lo humano, y con una
forma definida de mentar los actos que e"ecuta3 lo il.cito, lo l.cito, la
li,ertad, la responsa,ilidad, la imputacin, lo doloso, lo culposo, la
u,icacin de la sancin en la red de conceptos ,sicos, la distincin entre
5
E"#E$MA", Ricar%. &. Materiales para una Teora Crtica del Derecho AA.VV. E%.
A'e(e% )errt, B!.A!., 1991
16
lo p%,lico y lo pri)ado, el papel reconocido a la )iolencia, los mecanismos
admitidos par o,tener consenso, la direccionalidad de la represin. +n
este sentido todo derecho consagra un cierto humanismo, a%n el ms
,r,aro en sus prcticas y a,errante en sus principios.
Desde la institucin "ur.dica los hom,res toman conciencia de s., se
)en siendo como dicen que son las pala,ras con las que se los alude. !no
aprende que la ley e&iste al mismo tiempo que queda definiti)amente
marcado por su ingreso al mundo de lo "ur.dico. 7 al mismo tiempo los
hom,res no in)entan el derecho despu*s de estar constituidos como
su"etos, como no hacen la historia sin ser parte de esa historia. -C6a ilusi+n
de lo )urdicoC. -
6
.
%ste discurso )urdico tiene una funci+n parado)al que se e!plica en la
doble articulaci+n del derec"o con la ideologa y con el poder# %n un
traba)o de "ace unos a*os, sostu4e: "+l derecho es una prctica de los
hom,res que se e&presa en un discurso que es ms que pala,ras, es
tam,i*n comportamientos, s.m,olos, conocimientos. +s lo que la ley
manda pero tam,i*n lo que los "ueces interpretan, los a,ogados
argumentan, los litigantes declaran, los tericos producen, los legisladores
sancionan o los doctrinarios critican. 7 es un discurso constituti)o, en tanto
asigna significados a hechos y pala,ras. +sta comple"a operacin social
dista de ser neutral, est impregnada de politicidad y adquiere direccin
seg%n las formas de la distri,ucin efecti)a del poder en la sociedad. +s
un discurso ideolgico en la medida en que produce y reproduce una
representacin imaginaria de los hom,res respecto de s. mismos y de sus
relaciones con los dems. 0os estatuye como li,res e iguales,
escamoteando sus diferencias efecti)as8 declara las normas conocidas por
todos, disimulando la e&istencia de un sa,er monopoli'ado por los "uristas
y un efecto de desconocimiento por ellos mismos producido. +s decir, es
ideolgico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones
estructurales esta,lecidas entre los su"etos con la finalidad de reproducir
los mecanismos de la hegemon.a social. +ste ocultamiento es a la )e'
productor de consenso, pues el derecho ordena pero con)ence, impone
pero persuade, amena'a pero disciplina. 2echa mano al par
6
R*I+, A(icia E.,. en I%e- anterir.
17
represin$ ideolog.a. 9o es slo )iolencia monopoli'ada es tam,i*n
discurso normali'ador y disciplinario. /ero a la )e' que cumple un rol
formali'ador y reproductor de las relaciones esta,lecidas tam,i*n cumple
un rol en la remocin y transformacin de tales relaciones, posee a la )e'
una funcin conser)adora y transformadora. +llo es as., porque como
discurso ideolgico elude pero tam,i*n alude. :l ocultar, al disimular,
esta,lece al mismo tiempo el espacio de una confrontacin. 4uando
promete la igualdad ocultando la efecti)a desigualdad, instala adems un
lugar de legitimidad para el reclamo por la igualdad.
/or el otro lado, como discurso que instituye rganos, consagra
prerrogati)as y constituye a los su"etos, sacrali'a y reconduce el poder.
/ero el poder no es un instrumento o una cosa que unos posean y de la
cual los otros care'can. +s una relacin, una situacin estrat*gica en el
seno de una sociedad determinada, como dice 5oucault. Donde hay poder
hay resistencia, y la resistencia es interior a la relacin de poder. 9o hay
poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y esta
relacin es cam,iante, dial*ctica, histrica. +l papel del derecho depende,
pues, de una relacin de fuer'as en el marco del conflicto social. +n
manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preser)acin y
reconduccin de sus intereses y finalidades, en manos de grupos
dominados, un mecanismo de defensa y contestacin pol.tica, por lo tanto,
de cam,io social. 0a pro,lemtica de los derechos humanos, tan
conspicua en este momento, puede proporcionar un e"emplo de lo
e&presado. 0as declaraciones de derechos y garant.as consagradas por
las legislaciones modernas, las ms de las )eces con alcance puramente
formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con cierto escepticismo.
;iradas slo como recurso legitimante y tranquili'ador que promet.a lo que
precisamente no otorga,a. Sin em,argo, en momentos de gra)es crisis, en
que los ni)eles del conflicto social se acent%an, ese discurso meramente
ideolgico se transforma en una formida,le herramienta de lucha, de
denuncia y de resistencia a la opresin.
18
+ste aspecto parado"al del derecho y una concepcin relacionista del
poder son un punto de partida para nue)as in)estigaciones en torno al
anlisis funcional del derecho. -C6as funciones del derec"oC. -
R
.
6as citas que "e propuesto precedentemente, muestran tractos del
desarrollo de las problemticas a las que aludiera al inicio de este
apartado## %l derec"o como prctica social discursi4a: la estructura,
funciones y ni4eles del discurso: su discontinuidad semntica y las
operaciones de poder que estn en la base de su presunta uniformidad: el
derec"o y su articulaci+n con lo ilusorio en la constituci+n de categoras
estrat,gicas como la del Csu)etoC: su articulaci+n con la ideologa y el poder
como relaci+n, que permiten definir su doble, parado)al funci+n#
Gue4as problemticas se "an sumado a las anteriores, en traba)os
actuales no solo producidos por los primeros representantes de las
corrientes crticas en nuestro pas, sino tambi,n por un e!tenso n7mero de
)+4enes discpulos o secuaces -en el buen sentido, de seguidores., que ya
ocupan posiciones acad,micas destacadas y cuentan con una importante
producci+n te+rica#-
5
. 2in embargo, e!cedera el prop+sito de estas notas
"acer un recuento de todas ellas, baste se*alar que "an abarcado
cuestiones, tales como las epistemol+gicas, el multiFculturalismo, las de
g,nero y ciudadana, la relaci+n derec"o@literatura o el tema de la
comple)idad del sistema social y su multi4ocidad comunicacional, la
opacidad del discurso del derec"o, etc#
vi. La Teora Crtica sus interlocutores caracteri!ados.
$ctualmente las teoras ,ticas, polticas, sociales y )urdicas, "an
abandonado los compartimientos estancos y se interceptan en un
producti4o espacio de elaboraci+n transdisciplinal# &or eso, no debe
sorprender que los )uristas se ocupen de la economa o de la literatura o del
psicoanlisis o del tiempo -&osner, DNorKin, 6egendre, Qst., a la 4e8 que
economistas, antrop+logos o psicoanalistas se ocupan del derec"o#
&ara terminar estas notas mencionar, a algunos de los pensadores
contemporneos Fpor lo dic"o, no necesariamente )uristasF con los que la
7
,AR,.VA, ,ar(! Mar/a.0 I'/%e-.
)
!on el riesgo asumido de incurrir en involuntarias omisiones corresponde citar entre otros los trabajos
de !laudio 'artyniu;, !hristian !ourtis, #iego #uquels;y, ,orge #ouglas .rice, .atricia ?ervatto, 9ucia
Assef, etc.
19
(rtica 9urdica dialoga con mayor frecuencia, para enriquecerse, para
transformarse o para polemi8ar# %l listado es, claro est, personal y
sub)eti4o, al tiempo que necesariamente incompleto# 2in embargo, creo que
da cuenta de un campo problemtico significati4o para aquella corriente,
que contribuye a caracteri8arla y definirla#
Dialoga con Labermas, cuando ,ste reconduce la negati4idad del
ataque post estructuralista, "acia una crtica constructi4ista de la
<democracia realmente e!istente=# (on Joucault, cuando, al contrario de
Labermas, busca no las respuestas uni4ersales, sino la contingencia que
"a "ec"o de nosotros lo que somos, para encontrar tambi,n la posibilidad
de no ser lo que somos# (on Pattimo, cuando nos define como una
sociedad de comunicaci+n, comunicaci+n que obsta a la unificaci+n
producida por los grandes relatos y nos de4uel4e diferencia, pluralidad,
multiculturalidad y, con ello, comple)idad y riesgo pero, al mismo tiempo,
oportunidad# (on Aorty, cuando percibe que la 4erdad no se descubre sino
que se fabrica al interior de )uegos del lengua)e, en el seno de una
sociedad democrtica y tolerante# (on 6aclau, cuando subraya el carcter
contingente y precario de toda ob)eti4idad y, en consecuencia, la
"istoricidad del ser y el carcter discursi4o de la 4erdad, como condiciones
de la emancipaci+n# (on 6u"mann, cuando aporta su refinado aparato
analtico y de4ela el carcter a8aroso de la e4oluci+n social en el proceso
de su diferenciaci+n funcional, marcada por la comple)idad, la parado)alidad
y la autologa del sistema y de los subsistemas sociales#
(omo se ad4ierte, relaciones plurales y no siempre consistentes, porque
la teora crtica pri4ilegia las turbulencias de la ra8+n dial+gica, a la
reducti4a serenidad de la ra8+n monol+gica#
6a Teora (rtica es aun, seg7n "e tratado de mostrar, un proyecto
inconcluso y en desarrollo# Ginguno de sus seguidores, est demasiado
con4encido de que sea posible y ni siquiera deseable, que ella alcance una
constituci+n definiti4a# Ms all de las tareas de sistemati8aci+n, de
desagregaci+n, de pormenori8aci+n que aun demanda, su cristali8aci+n
te+rica /no resultara contradictoria con su talante crtico y abierto0
Qui8s alcance con el reconocimiento, el espacio y la consideraci+n que
ya posee en los traba)os e in4estigaciones de )uristas te+ricos y
20
dogmticos, aunque ms no sea para discutir o rec"a8ar sus conclusiones#
(on ello, "abr aportado a la constituci+n de un discurso de saber que, por
su propia naturale8a, no puede ser sino 4i4o y contro4ersial#
Le pretendido describir en forma bre4e y esquemtica, el desarrollo de
los estudios te+ricos crticos acerca del derec"o, abarcando temas muy
di4ersos, cada uno de los cuales mereceran muc"as ms pginas#
%!preso de antemano mis disculpas por las muc"as omisiones en las que,
seguramente "e incurrido y de las que resultar, responsable# 2olo puedo
alegar en mi defensa que ellas fueron inocentes# &or otra parte, como di)era
ya en otro te!to de similares caractersticas, al lle4ar a cabo la tarea, "e
tenido que reconstruir una "istoria y, carente de conocimientos especficos,
me asalta la duda de s "abr, sido fiel a los "ec"os o si ciertos efectos
que "e enla8ado a ciertas causas, no son s+lo un resultado construido Ce!
post factoC#
2i as fuera deber atribuirse no a una actitud deliberada, sino a la
fuer8a con que el presente, determina la apre"ensi+n del pasado#
4omentario e&plicati)o en relacin con preguntas 2.28 2.<82.=.
%n las preguntas aludidas se inquiere acerca de c+mo es determinado
fen+meno, como por e)emplo la relaci+n derec"oFsociedad y c+mo debera
ser
21