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UFBA - DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Durval Carneiro Neto




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SERVIOS PBLICOS

Sumrio: 1) Sentidos da terminologia servio pblico: noo clssica, sentido lato e sentido
estrito. Critrios orgnico, material e formal. 2) Servio pblico como um conceito jurdico. 3)
Distino entre servios pblicos e outras atividades: servios pblicos industriais ou
comerciais, atividades econmicas desempenhadas pelo Estado e atividades privadas sujeitas
ao poder de polcia estatal. 4) Classificao. 5) Requisitos e princpios dos servios pblicos. 6)
Titularidade e prestao dos servios pblicos. Execuo Centralizada e Desconcentrao.
Descentralizao Administrativa territorial, funcional e por colaborao. 7) Concesso de
Servio Pblico. Conceito e noes gerais. Forma e condies de outorga. Prazo e
prorrogao. Poderes do concedente. Direitos do concessionrio. Tarifas e outras receitas.
Direitos dos usurios. Formas de extino e seus efeitos. Reverso de bens. Composio
patrimonial. Responsabilidades por danos. 8) Parcerias Pblico-Privadas Concesso
Especial. 9) Permisso de Servio Pblico. 10) Autorizao de servio pblico. 11) Formas
associadas de gesto de servios pblicos: Convnios e Consrcios. 12) Distino entre a
delegao de servio pblico e a terceirizao na Administrao Pblica. 13) Divergncias
doutrinrias sobre a existncia de outras espcies de delegao de servios pblicos. 14) A
situao jurdica do usurio de servio pblico. 15) Fomento Pblico e as entidades
paraestatais (terceiro setor). Distino entre servios pblicos e servios privados de
interesse pblico (servios pblicos imprprios). Servios Sociais Autnomos. As
Organizaes Sociais (OS). As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIPs). Os Entes de Apoio a entidades pblicas.


1) SENTIDOS DA TERMINOLOGIA SERVIO PBLICO.

Inicialmente, cumpre examinar os sentidos da terminologia servio pblico. A palavra
servio, em sentido genrico, indica uma prestao, um ato ou efeito de servir.

No perodo da escola francesa clssica, tambm chamada Escola do Servio Pblico ou
Escola de Bordeaux, o termo servio pblico era tomado em um sentido amplo, para
abranger toda e qualquer atividade realizada pela Administrao pblica
1
, poca em que no
haveria como distinguir os servios pblicos das atividades legislativas e judicirias, nem, tampouco,
das demais atividades administrativas, como as de polcia, de ordenamento econmico, de ordenamento
social e de fomento pblico.
2
Para Gaston Jze, a prestao de servio pblico era a nica
atividade do Estado, ao passo que Lon Duguit dizia tratar-se da atividade primordial do
Estado. Outros, com o mesmo entendimento, passaram a dizer que a presena do Estado no se
justificaria seno para prest-los. Assim, o oferecimento de servios pblicos seria a nica razo a
justificar a existncia do Estado.
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Este sentido amplo no mais se adeqa atual realidade, eis que, como diz Odete Medauar,
se esta fosse a concepo adeqada, todo o direito administrativo conteria um nico captulo,
denominado servio pblico, pois todas as atividades da Administrao a se incluiriam.
4


Hodiernamente, portanto, preciso apontar de forma precisa um sentido estrito, que
discrimine satisfatoriamente as atividades prestadoras de servios pblicos de todas as atividades

1
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 5. ed. So Paulo: RT, 2001, p.367.
2
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.415.
3
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.260.
4
MEDAUAR, op. cit., p.367.
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jurdicas, que cumpre ao Estado desempenhar, na expresso do poder, que lhe imanente, de instituir,
preservar e aprimorar sua ordem jurdica, bem como das atividades sociais.

Na busca de um sentido estrito, para que se pudesse enquadrar determinado servio como
sendo um servio pblico, passou-se inicialmente a apontar trs elementos de identificao:
orgnico, material e formal.

Tais elementos serviam para qualificar o servio pblico no primeiro momento do Estado
liberal, em que o servio pblico abrangia as atividades de interesse geral, prestadas pelo Estado sob
regime publicstico.
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Pelo elemento orgnico, tambm chamado de subjetivo, seria servio pblico todo aquele
prestado pelo Estado. Este critrio mostrou-se falho ao longo do tempo, porquanto nem todo
servio hoje prestado pelo Estado pblico, como ocorre quando o Estado explora atividades
econmicas em concorrncia com os particulares ou sob regime de monoplio, atividades
estas que Celso Antnio qualifica como servios governamentais e se sujeitam a regras do
Direito Privado. De outra parte, h servios que, mesmo no prestados diretamente pelo
Estado, so considerados servios pblicos e, como tal, sujeitos ao regime jurdico
administrativo, como ocorre com as empresas concessionrias de servios pblicos, as quais
prestam atividade delegada pelo Estado.

Pelo elemento material, tambm chamado de objetivo, levava-se em conta o beneficirio do
servio como sendo a coletividade, de acordo com o interesse geral dos administrados. Aqui
igualmente surgiu uma falha, pois h atualmente servios que, mesmo sendo de interesse
coletivo, no so considerados servios pblicos. Assim, v.g., quando o Estado exerce uma
atividade econmica, ainda que a considere de relevante interesse coletivo (CF, art.173),
no estar desempenhando um servio pblico. Ademais, h inmeros servios de interesse
geral que so autorizados iniciativa privada sem que sejam qualificados como servios
pblicos, tal como ocorre nas reas de sade e educao.

Por fim, pelo elemento formal, o servio pblico assim se qualificaria quando prestado sob
regime jurdico de Direito Pblico. Ocorre que as atividades administrativas so prestadas sob
os mais diversos regimes, ou seja, no existe propriamente um regime de Direito Pblico
aplicvel a todas elas, mas, sim, regimes em que varia o grau de incidncia de normas de
Direito Pblico e de Direito Privado, a depender da atividade. Se o predomnio for de normas
que exorbitem daquelas comumente aplicadas esfera privada, levando em conta
primordialmente o interesse da coletividade, estar-se- diante de uma atividade administrada.
Porm, mesmo as atividades privadas esto sujeitas, em algum grau, a normas de Direito
Pblico (como, por exemplo, s referentes fiscalizao do poder de polcia). Registre-se,
ademais, que nem todas as atividades administrativas (regime predominantemente pblico)
so servios pblicos, como acontece, v.g., quando o Estado constri uma obra pblica ou
exercita uma funo inerente ao seu poder de polcia. Os regimes destas atividades
administrativas, apesar de pblicos (marcados pela predominncia de normas de Direito
Pblico), tm distintas peculiaridades.

Celso Antnio bem aponta a diferena entre essas categorias do Direito Administrativo:


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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, p.94.
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Em linguagem leiga, costuma-se designar como servio tudo aquilo que o Estado faz ou, pelo menos,
toda atividade administrativa por ele desempenhada. Assim, por exemplo, a construo de uma estrada,
de uma ponte, de um tnel, de um viaduto, de uma escola, de um hospital, ou a pavimentao de uma
rua podem aparecer, na linguagem corrente, como sendo um servio que o Estado desempenhou.
Juridicamente, entretanto, so obras pblicas. Assim tambm, eventualmente, sero designadas como
servios, ou mesmo, servios pblicos, atividades tpicas de polcia administrativa. Do mesmo
modo, o rtulo servio pblico, ainda que acrescido do qualificativo industrial, ou comercial ou
econmico, algumas vezes adotado para referir atividades estatais regidas fundamentalmente pelo
Direito Privado, isto , as concernentes explorao estatal de atividade econmica. Para o Direito,
entretanto, estes vrios tipos de atividades so perfeitamente distintos entre si, pois cada qual est sujeito
a um regime diverso. (...) De fato, servio pblico e obra pblica distinguem-se com grande nitidez,
como se v da seguinte comparao: a) a obra , em si mesma, um produto esttico; o servio uma
atividade, algo dinmico; b) a obra uma coisa: o produto cristalizado de uma operao humana; o
servio a prpria operao ensejadora do desfrute; c) a fruio da obra, uma vez realizada, independe
de uma prestao, captada diretamente, salvo quando apenas o suporte material para a prestao de
um servio; a fruio do servio a fruio da prpria prestao; assim, depende sempre integralmente
dela; d) a obra, para ser executada, no presume a prvia existncia de um servio; o servio pblico,
normalmente, para ser prestado, pressupe uma obra que lhe constitui o suporte material.(...) Enquanto o
servio pblico visa a ofertar ao administrado uma utilidade, ampliando, assim, o seu desfrute de
comodidades, mediante prestaes feitas em prol de cada qual, o poder de polcia, inversamente
(conquanto para a proteo do interesse de todos), visa a restringir, limitar, condicionar, as
possibilidades de sua atuao livre, exatamente para que seja possvel um bom convvio social. Ento, a
polcia administrativa constitui-se em uma atividade orientada para a conteno dos comportamentos
dos administrados, ao passo que o servio pblico, muito ao contrrio, orienta-se para a atribuio aos
administrados de comodidades e utilidades materiais.
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2) SERVIO PBLICO COMO UM CONCEITO JURDICO.

Nesse passo, Maria Sylvia Di Pietro conclui que os trs elementos normalmente considerados pela
doutrina para conceituar o servio pblico no so essenciais, porque s vezes falta um dos elementos
ou at mesmo dois, da a sua definio de servio pblico como sendo toda atividade material que a
lei atribui ao Estado para a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de
satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente
pblico.
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Deveras, o conceito de servio pblico um conceito jurdico, ou seja, a lei que indicar
os elementos que qualificaro o servio como pblico, excluindo-o, total ou parcialmente,
do regime puramente privado e lhe submetendo o regime jurdico administrativo, em maior ou
menor grau. Assim dispe o art.175, caput, da Carta Magna de 1988: Incumbe ao Poder
Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Portanto, acrescenta Maria Sylvia Di Pietro:

o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, so
consideradas servios pblicos; no direito brasileiro, a prpria Constituio faz essa indicao nos

6
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p.667-669.
7
DI PIETRO, op.cit., p.97/98.
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artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, 2, alterados, respectivamente, pelas Emendas
Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critrios objetivos, o
servio pblico da atividade privada; esta permanecer como tal enquanto o Estado no a assumir como
prpria; da outra concluso: o servio pblico varia no s no tempo, como tambm no espao, pois
depende da legislao de cada pas a maior ou menor abrangncia das atividades definidas como
servios pblicos.
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Trata-se de uma deciso poltica do legislador ao eleger quais atividades devero ser tratadas
como servios pblicos, atribuindo a elas um regime exorbitante do regime comum das
relaes privadas.

Como acentua Celso Antnio, isso acontece quando, em dado tempo e lugar, o Estado reputa que
no convm releg-las simplesmente livre iniciativa; ou seja, que no socialmente desejvel fiquem
to s assujeitadas fiscalizao e controles que exerce sobre a generalidade das atividades privadas
(fiscalizao e controles estes que se constituem no chamado poder de polcia.
9


Justamente pelo relevo que lhes atribui, o Estado considera de seu dever assumi-las como pertinentes a
si prprio (mesmo que sem exclusividade) e, em conseqncia, exatamente por isto as coloca sob uma
disciplina peculiar instaurada para resguardo dos interesses nelas encartados: aquela disciplina que
naturalmente corresponde ao prprio Estado, isto , uma disciplina de Direito Pblico. (...) Servio
pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da
coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito
Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais -, institudo em
favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.
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Como dito, o legislador, com vistas a um servio potencialmente pblico, isto , que, por sua
natureza, seja de interesse geral da coletividade, resolve regul-lo sob um regime jurdico
prprio, que exorbita do regime privado, observados os ditames constitucionais. Com isso,
podemos dizer que quanto maior for o nmero de servios considerados pelo legislador como
servios pblicos, maior ser a abrangncia do Direito Administrativo e menor ser o alcance
do Direito Privado, e vice-versa.

Conforme salienta Toshio Mukai:

O conceito de servio pblico varivel e flutua ao sabor das necessidades e contingncias polticas,
econmicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histrico, como acentuam os
modernos publicistas. Pode-se dizer que o servio pblico decorre de uma necessidade pblica, que
por sua natureza essencial, indispensvel e, em decorrncia, erigida pelo legislador como tal. O servio
pblico, no sentido jurdico da expresso, s aparece quando o legislador o eleva a tal condio; at
ento, o que h to somente um servio pblico potencial. Portanto, todas as atividades as
tradicionalmente reservadas ao Estado e as de natureza industrial ou comercial de interesse geral e que
visem suprir necessidades essenciais da coletividade, assumidas legalmente pela Administrao devem
ser consideradas servios pblicos (servios pblicos administrativos ou servios pblicos industriais ou
comerciais).
11


8
Idem, p.84.
9
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.655.
10
Idem
11
MUKAI, Toshio. Concesses, Permisses e Privatizaes de Servios Pblicos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 2 e 4.
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Tal aspecto poltico na escolha dos servios pblicos tambm ressaltado por Odete
Medauar, enfocando, ainda, a existncia de um ncleo pacfico dos servios pblicos:

Ento como se pode caracterizar o servio pblico? Saber quando e por que uma atividade
considerada servio pblico remete ao plano da concepo poltica dominante, ao plano da concepo
sobre o Estado e seu papel. o plano da escolha poltica, que pode estar fixada na Constituio do pas,
na lei e na tradio. A Constituio ptria considera como servios pblicos, por exemplo: o transporte
coletivo, no art.30, V; servios telefnicos, telegrficos, no art.21, XI; energia eltrica, no art.21, XII, a.
Por sua vez, a Lei federal 9074, de 07.07.1995, indica os servios federais de barragens, conteno,
eclusas, diques e irrigaes como servios pblicos. Tradicionalmente existe o chamado ncleo
pacfico dos servios pblicos: gua, luz, iluminao pblica, coleta de lixo, limpeza de ruas, correio.
Finalidades diversas levam a considerar certa atividade como servio pblico, dentre as quais: retirar da
especulao privada setores delicados; propiciar o benefcio do servio aos menos favorecidos; suprir
carncia da iniciativa privada; favorecer o progresso tcnico.
12


Invocamos mais uma vez o esclio de Celso Antnio para concluir que o servio pblico s
existir se o regime de sua prestao for o regime administrativo, ou seja, se a prestao em causa
configurar atividade administrativa pblica, em uma palavra, atividade prestada sob o regime de Direito
Pblico.
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Existem servios que, por opo do legislador constituinte, j foram qualificadas como
servios pblicos, no havendo como o Estado se esquivar de assegurar a sua adequada
prestao, seja por ele prprio (diretamente), seja por um outro ente ao qual ele delegue a
execuo (indiretamente). Nesse caso, a prpria Constituio j cria parmetros de Direito
Pblico para a tais servios, de modo que no poder o legislador ordinrio dispor de modo
diverso. Vale dizer, qualquer lei infraconstitucional que trate desse servio deve prever um
regime predominante pblico.

Da porque Celso Antnio fala em servios pblicos por determinao constitucional:

A Carta Magna do Pas j indica, expressamente, alguns servios antecipadamente propostos como da
alada do Poder Pblico federal. Sero, pois, obrigatoriamente servios pblicos (obviamente quando
volvidos satisfao da coletividade em geral) os arrolados como de competncia das entidades
pblicas. No que concerne esfera federal, o que se passa com o servio postal e o Correio Areo
Nacional (art.21, X, da Constituio), com os servios de telecomunicaes, servios de radiodifuso
sonora isto , rdio e de sons e imagens ou seja, televiso, servios e instalaes de energia eltrica
e aproveitamento energtico dos cursos dgua, navegao area, aeroespacial, infra-estrutura
aeroporturia, transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de mais de um Estado ou Territrio, transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros, explorao de portos martimos, fluviais e lacustres (art.21, XII, letras a a
f), seguridade social (art.194), servios de sade (art.196), assistncia social (art.203) e educao (arts.
205 e 208). A enumerao dos servios que o Texto Constitucional considera pblicos no exaustiva.
Ademais, muitos servios pblicos sero da alada exclusiva de Estados, Distrito Federal ou dos
Municpios, assim como outros sero comuns Unio e estas diversas pessoas.
14


12
MEDAUAR, op. cit., p.369.
13
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.606-607.
14
Idem, p.670-671.
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Alm desses servios pblicos j definidos antecipadamente na Constituio, poder o
legislador ordinrio ainda criar outros que repute convenientes na sua respectiva esfera de
atuao poltica (federal, estadual ou municipal). Por exemplo, uma lei municipal poder
qualificar juridicamente como servio pblico o servio funerrio em determinada cidade,
afastando tal atividade do regime privado e submetendo a sua prestao predominantemente
a normas do Direito Administrativo. Assim ocorre na cidade de So Paulo.

Todavia, importante destacar que o legislador no estar livre para qualificar qualquer
atividade como sendo um servio pblico. Segundo Celso Antnio, h limites
constitucionais para a caracterizao de um servio como pblico: realmente o Estado, por
meio do Poder Legislativo, que erige ou no em servio pblico tal ou qual atividade, desde que respeito
os limites constitucionais. Afora os servios pblicos mencionados na Carta Constitucional, outros
podem ser assim qualificados, contanto que no sejam ultrapassadas as fronteiras constitudas pelas
normas relativas ordem econmica, as quais so garantidoras da livre iniciativa.
15


Como tambm assinala Lcia Valle Figueiredo, h servios que no podem ser pblicos por
expressa proibio constitucional. o que se verifica do art.173 da Constituio Federal. So reservados
iniciativa privada, a quem compete a atividade econmica.
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3) DISTINO ENTRE SERVIOS PBLICOS E OUTRAS ATIVIDADES.

Convm no confundir os servios pblicos comerciais e industriais (que se submetem ao
regime jurdico administrativo) com outras atividades similares prestadas por entes estatais a
ttulo de interveno no domnio econmico. Apesar de ambos se situarem no mbito das
relaes econmicas, so distintas as razes que levam o Estado a atuar em cada uma
dessas reas.

Nos servios industriais e comerciais, qualificados como servios pblicos pelo legislador, o
Estado tomou para si a responsabilidade de sua efetivao, tendo em mira o destinatrio do
servio, buscando com isso assegurar a sua prestao adequada e eficiente em prol da
sociedade.

J nas atividades industriais e comerciais desempenhadas pelo Estado na rea econmica, o
Estado busca intervir no domnio econmico exclusivamente em razo de imperativos da
segurana nacional ou relevante interesse coletivo, ou, ainda, porque a Constituio institui
alguma espcie de monoplio por razes anlogas, conforme previsto nos arts.173 e 177 da
Lei Maior. No so servios pblicos, no sentido jurdico do termo, ou seja, a sua prestao
submete-se predominantemente a normas do Direito Privado, apesar de serem
desempenhadas por empresas estatais (da porque so pessoas jurdicas de Direito Privado).

A respeito desta distino, Maria Sylvia Di Pietro salienta que os servios comerciais e
industriais podem ser prestados pelo Estado sob dois ttulos: como servios pblicos que lhe so
atribudos por lei e que ele pode desempenhar diretamente ou por meio de concesso ou permisso, com
base no art.175 da Constituio; como atividade econmica prpria da iniciativa privada e que o
Estado ou assume em carter de monoplio, com base no art.177, ou exerce em carter de competio

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Ib idem, p.618.
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FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 79.
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com a iniciativa privada, quando necessrio aos imperativos de segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo definido em lei, conforme previsto no art.173 da Constituio.
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Bazilli aponta que o servio industrial ou comercial apresenta um interesse pblico objetivo, na
medida em que a atividade prestada pelo Estado contm em si mesma, pelas suas prprias
caractersticas, claro interesse pblico, ou seja, de necessidade coletiva. J atividade econmica
desenvolvida pelo Estado tambm apresenta interesse pblico, s que subjetivo, na medida em que
depende da valorizao da Administrao; no traz em si mesma o interesse pblico; mas se lhe atribui
um interesse pblico.
18


Pertinente tambm a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem a distino entre
uma coisa e outra bvia. Se est em pauta atividade que o Texto Constitucional atribuiu aos
particulares e no atribuiu ao Poder Pblico, admitindo, apenas, que este, excepcionalmente, possa
empres-la quando movido por imperativos da segurana nacional ou acicatado por relevante
interesse coletivo, como tais definidos em lei (tudo consoante dispe o art.173 da Lei Magna), casos
em que operar, basicamente, na conformidade do regime de Direito Privado, evidente que em
hipteses quejandas no se estar perante atividade pblica, e, portanto, no se estar perante servios
pblicos.
19


Por derradeiro, cumpre assinalar que existem ainda determinados servios de natureza
privada, cuja prestao no cabe ao Estado, direta ou indiretamente, mas para os quais a lei
prev autorizao pelo Poder Pblico, como ressalvado no art.170, pargrafo nico, da
Constituio Federal: assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos
em lei.

Nesses casos, as regras do Direito Administrativo somente atuam no que concerne
autorizao e eventual fiscalizao pelo Poder Pblico, segundo os parmetros de exerccio
do seu poder de polcia. J no tocante ao desempenho da atividade, prestao do servio
em si mesmo, aplicam-se as regras do Direito Privado. o que ocorre, por exemplo, com os
servios das auto-escolas para fins de habilitao de motoristas, bem como com os servios
prestados pelas empresas de vigilncia. Trata-se de atividades eminentemente privadas cujo
exerccio, todavia, depende de autorizao do Estado por razes de segurana. No so
servios pblicos no sentido tcnico da palavra, porquanto no se submetem s regras e
princpios que consubstanciam o regime jurdico administrativo.

Em suma, com amparo na doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello, para se saber se
determinada atividade de alcance coletivo ou no um servio pblico (no sentido jurdico
do termo), deve-se ter em mente as seguintes situaes sujeitas a regimes jurdicos distintos:







17
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceiras na Administrao Pblica. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p.43.
18
BAZILLI, Roberto Ribeiro. Servios Pblicos e Atividades Econmicas na Constituio de 1988, RDA, 197:15-6.
19
Op. cit., p.611-612.
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SO SERVIOS PBLICOS:

1) Servios pblicos por determinao constitucional previstos nos arts. 21, 26, 30, 194, 196, 203, 205,
dentre outros, da Constituio Federal de 1988.

1.1) de titularidade exclusiva do Estado, mas cuja prestao pode ser delegada iniciativa privada na forma do
art.175 da Carta Magna (concesses ou permisses), porque a prpria CF assim o prev. Exemplos:
telecomunicaes e energia eltrica (art.21, XI e XII).

1.2) de titularidade exclusiva do Estado e cuja prestao no pode ser delegada iniciativa privada (s pode ser
prestado por ente estatal), porque a CF silenciou a respeito. Exemplos: servio postal e correio areo nacional
(art.21, X).

1.3) de titularidade no-exclusiva do Estado, isto , a Carta Magna admite a existncia de servios privados da
mesma natureza, podendo os particulares prest-los independentemente de concesso. So os chamados servios
sociais. Exemplos: servios de sade, educao, previdncia e assistncia social (CF/88, arts. 196 a 213).

2) Servios pblicos previstos em leis ordinrias, federais, estaduais ou municipais (desde que de acordo com a
Constituio). So de titularidade exclusiva do Estado e podem eventualmente ter a prestao delegada
iniciativa privada.

NO SO SERVIOS PBLICOS:

3) Servios prestados por entes estatais na rea econmica, por imperativo de segurana nacional ou relevante
interesse coletivo (CF/88, art.173), ou em razo de monoplio estatal (CF/88, art.177).

4) Servios prestados pela iniciativa privada na rea econmica, apenas sujeitos ao poder de polcia do
Estado (licenas e autorizaes) CF/88, art.170.

5) Servios prestados por particulares, em carter assistencial e sem fins lucrativos, mediante incentivos
dados pelo Estado (fomento pblico) entes do terceiro setor.


4) CLASSIFICAO DOS SERVIOS PBLICOS.

Reportando-nos s lies de Digenes Gasparini, os servios pblicos podem ser
classificados sob os seguintes critrios: a entidade a quem foram atribudos, a essencialidade,
os usurios, a obrigatoriedade da utilizao e a execuo.
20


Quanto entidade a quem foram atribudos, tem-se os servios federais, estaduais,
distritais e municipais. A competncia para a prestao de servios pblicos decorre da repartio
de competncias prevista na Constituio Federal. Alm dos servios pblicos de competncia
exclusiva, h servios concorrentes (por exemplo: assistncia mdica) e servios passveis de
delegao.
21


Os servios pblicos federais so aqueles de competncia da Unio, conforme a Constituio
Federal, como, por exemplo, o servio postal (art.21, X); os servios de telecomunicaes

20
GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 7. ed
.
So Paulo: Saraiva, 2002, p.265.
21
MEDAUAR, op. cit., p.372.
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9
(art.21, XI); radiodifuso sonora e de sons e imagens (art.21, XII, a); servios e instalaes de
energia eltrica e aproveitamento energtico de cursos de gua (art.21, XII, b); a navegao
area, aerospacial e infraestrutura porturia (art.21, XII, c); os servios de transporte
ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os
limites de Estado ou Territrio (art.21, XII, d); os servios de transporte rodovirio
interestadual e internacional de passageiros (art.21, XII, e); os portos martimos, fluviais e
lacustres (art.21, XII, f); os servios nucleares de qualquer natureza (art.21, XXIII).

Os servios pblicos estaduais decorrem da competncia remanescente dos Estados para
instituir modalidades de servios que no lhes sejam, explicita ou implicitamente, vedados
(CF, art.25, 1). Alm disso, cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concesso, os servios locais de gs canalizado (art.25, 2), bem como, mediante lei
complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies,
constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a organizao, o
planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum (CF, art.25, 3).

Os servios pblicos municipais so genericamente considerados aqueles de interesse local,
includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial (CF, art.30, V). O interesse local
deve ser considerado como o predominante e no exclusivo, para efeito de caracterizao da
competncia em cada caso, mxime ao se contar com as constantes alteraes tecnolgicas, sempre
incidentes na evoluo dos servios pblicos, que podem alterar escalas econmicas e transformar, em
pouco tempo, um servio tipicamente local num servio que s poder vir a ser prestado eficientemente
com extenso regional ou, mesmo, nacional.
22


Quanto ao objeto, alguns doutrinadores subdividem os servios pblicos em trs categorias:
servios administrativos, servios comerciais ou industriais e servios sociais.

Servios administrativos so os que a Administrao Pblica executa para atender s suas
necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da
imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza (...) Servio pblico comercial ou
industrial aquele que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para atender a
necessidades coletivas de ordem econmica. (...) no se confundem com a atividade econmica que s
pode ser prestada pelo Estado em carter suplementar da iniciativa privada. (...) Servio pblico social
o que atende a necessidades coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem com a
iniciativa privada, tal como ocorre com os servios de sade, educao, previdncia social, cultura, meio
ambiente; so tratados na Constituio no captulo da ordem social e objetivam atender aos direitos
sociais do homem, considerados direitos fundamentais pelo artigo 6 da Constituio.
23


Quanto essencialidade, os servios podem ser essenciais e no essenciais, conforme
haja qualificao em lei, expressa ou implicitamente tendo em vista a prpria natureza dos
servios. Pensamos que a distino entre uma e outra categoria no to ntida como a
doutrina costuma apontar. Afinal de contas, a essencialidade parece ser a marca
caracterstica de todo e qualquer servio pblico, razo pela qual o Estado tomou para si a
titularidade do servio. Vale dizer, se servio pblico porque o legislador j o considerou
essencial para o bem estar da coletividade. No obstante, as distines apontadas pela
doutrina levam em conta o grau de essencialidade, que, de fato, bem alto em determinados

22
MOREIRA NETO, op. cit., p.422.
23
DI PIETRO, op. cit., p.97-99.
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servios e no tanto em outros. Uma das utilidades desta classificao diz respeito aos
parmetros do direito de greve no servio pblico, tendo em mira o atendimento de
necessidades inadiveis da populao, consoante destaca Digenes Gasparini:

So essenciais os assim considerados por lei ou os que pela prpria natureza so tidos como de
necessidade pblica, e, em princpio, de execuo privativa da Administrao Pblica. So exemplos os
servios de segurana nacional, de segurana pblica e os judicirios. Os Municpios, cremos, no tm
servios que, pela prpria natureza, possam ser considerados de necessidade pblica e, como tal, em
tese, de execuo exclusiva da Administrao municipal, mas tm o servio de transporte coletivo, que,
nos termos do art.30, V, da Constituio da Repblica, de carter essencial. So no essenciais os
assim considerados por lei ou os que, pela prpria natureza, so havidos de utilidade pblica, cuja
execuo facultada aos particulares. Se preferir, so os que no so de execuo privativa da
Administrao Pblica, por exemplo, os servios funerrios. Os essenciais, em princpio, no podem ser
executados por terceiros. O mesmo no ocorre com os no essenciais, cuja execuo no s pode como,
em alguns casos, at permitida e desejada. Essenciais, por fim, diga-se, so os servios que no podem
faltar. A natureza do servio os indica e a lei os considera como indispensveis vida e convivncia
dos administrados na sociedade, como so os servios de segurana externa, de segurana pblica e os
judicirios. Para fins do exerccio do direito de greve, outros servios e atividades so considerados
essenciais, consoante estabelece o art.10 da Lei federal n. 7783, de 28 de junho de 1989, que dispe
sobre o exerccio do direito de greve, define as atividades essenciais e regula o atendimento das
necessidades inadiveis da comunidade.
24


Quanto aos usurios, os servios sero gerais (uti universi) e singulares (uti singuli). Os
gerais so indivisveis, pois atendem a toda a populao de forma indeterminada (v.g.
segurana pblica, coleta de lixo, limpeza de ruas, iluminao pblica). Os singulares so
divisveis, pois satisfazem usurios determinados que os fruem individualmente (v.g. telefonia,
servio postal, gua, gs canalizado).

Servios uti singuli so aqueles que tm por finalidade a satisfao individual e direta das
necessidades dos cidados. Pelo conceito restrito de servio pblico adotado por Celso Antnio
Bandeira de Mello, s esta categoria constitui servio pblico: prestao de utilidade ou comodidade
fruvel diretamente pela comunidade. Entram nessa categoria determinados servios comerciais e
industriais do Estado (energia eltrica, luz, gs, transportes) e de servios sociais (ensino, assistncia e
previdncia social). Os servios uti universi so prestados coletividade, mas usufrudos apenas
indiretamente pelos indivduos. o caso dos servios de defesa do pas contra o inimigo externo, dos
servios diplomticos, dos servios administrativos prestados internamente pela Administrao, dos
trabalhos de pesquisa cientfica, de iluminao pblica, de saneamento.
25


Quanto obrigatoriedade da utilizao, os servios so compulsrios e facultativos. Os
compulsrios so impostos aos administrados de forma no voluntria (v.g. coleta de lixo,
esgoto). Os facultativos so colocados disposio dos usurios (v.g. transporte coletivo).

Compulsrios so os impingidos aos administrados, nas condies estabelecidas em lei, a exemplo dos
servios de coleta de lixo, de esgoto, de vacinao obrigatria, de internao de doentes portadores de
doenas de carter infectocontagioso. Facultativos so os colocados disposio dos usurios sem lhes
impor a utilizao, a exemplo do servio de transporte coletivo. Os compulsrios, quando remunerados,

24
GASPARINI, op. cit., p.294.
25
DI PIETRO, op. cit., p.99.
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o so por taxa, enquanto os facultativos o so por tarifa ou preo. O fornecimento dos compulsrios no
pode ser interrompido, mesmo que no ocorra o oportuno pagamento, enquanto o fornecimento dos
servios facultativos, ante a falta do pagamento correspondente, pode ser interrompido.
26


Quanto forma de execuo, os servios so de execuo direta, quando prestados pelo
prprio Estado, e de execuo indireta, quando prestados por terceiros em nome do Estado
(concessionrios ou permissionrios).

So de execuo direta os oferecidos pela Administrao Pblica por seus rgos e agentes; so de
execuo indireta os prestados por terceiros. Assim, se prestados pelo Poder Pblico, so de execuo
direta; se oferecidos por estranhos (concessionrios, permissionrios) aos administrados, so de
execuo indireta. Qualquer servio, salvo, em tese, os essenciais, pode ser objeto de execuo indireta.
Sobre os essenciais ou indisponveis, assegurou Jos Cretella Jnior que: A declarao do direito, a
manuteno da ordem interna, a defesa do Estado contra inimigo externo e a distribuio de justia so
servios pblicos que a nenhum particular podem ser outorgados.
27


5) REQUISITOS E PRINCPIOS DOS SERVIOS PBLICOS.

Os servios pblicos devem ser prestados aos usurios com a observncia dos requisitos da
regularidade (padres de quantidade e qualidade), da continuidade (sucessivo e habitual,
sem interrupes), da eficincia (bom resultado prtico e satisfao do usurio), da
segurana (sem riscos para os usurios), da atualidade (equipamentos modernos e
conservados, adaptados aos avanos tecnolgicos da modernidade), da generalidade
(servio igual para todos), da cortesia (bom tratamento) e da modicidade (baixo custo,
compatvel com o servio). Estes requisitos esto enumerados no art.6, 1, da Lei 8987/95.

Convm transcrever a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello acerca dos princpios do
servio pblico, que se constituem no aspecto formal do conceito e compe o seu regime
jurdico:

1) dever inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao, seja diretamente, nos casos em que
prevista a prestao direta, seja indiretamente mediante autorizao, concesso ou permisso, nos casos
em que permitida tal modalidade, que, de resto, a regra geral. Segue-se que, se o Estado omitir-se,
cabe, dependendo da hiptese, ao judicial, para compeli-lo agir ou responsabilidade por danos que tal
omisso haja causado. 2) princpio da supremacia do interesse pblico, em razo do que, tanto no
concernente sua organizao quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte obrigatrio de
quaisquer decises atinentes ao servio sero as convenincias da coletividade, jamais os interesses
secundrios do Estado ou os dos que hajam sido investidos no direito de prest-los, da advindo,
conseqentemente, o 3) princpio da adaptabilidade, ou seja sua atualizao e modernizao,
conquanto, como lgico, dentro das possibilidades econmicas do Poder Pblico; 4) princpio da
universalidade, por fora do qual o servio indistintamente aberto generalidade do pblico; 5)
princpio da impessoalidade, do que decorre a inadmissibilidade de discriminaes entre os usurios; 6)
princpio da continuidade, significando isto a impossibilidade de sua interrupo e o pleno direito dos
administrados a que no seja suspenso ou interrompido; 7) princpio da transparncia, impositivo da
liberao a mais ampla possvel ao pblico em geral do conhecimento de tudo o que concerne ao servio
e sua prestao, a estando implicado o 8) princpio da motivao, isto , o dever de fundamentar com

26
GASPARINI, op. cit., p.294-295.
27
Idem, p.295.
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largueza todas as decises atinentes ao servio; 9) princpio da modicidade das tarifas; deveras, se o
Estado atribui to assinalado relevo atividade a que conferiu tal qualificao, por consider-lo
importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta
coletividade a que se destinam devessem, para desfrut-lo, pagar importncias que os onerassem
excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem (...) 10) princpio do controle (interno e
externo) sobre as condies de sua prestao.
28


Observe-se que a gratuidade no foi afirmada como princpio do servio pblico. s vezes o
ordenamento determina a gratuidade; por exemplo, a Constituio Federal de 1988 assegurou a
gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais (art.206, IV); fixou, como dever do Estado, a
garantia de ensino fundamental obrigatrio e gratuito (art.208, I) e determinou a gratuidade dos
transportes coletivos urbanos a maiores de 65 anos (art.230, 2).
29


No obstante, como assinala Maral Justen Filho, o preo do servio pblico deve ser
compatvel com a capacidade contributiva dos usurios em geral, da o aludido requisito de
modicidade das tarifas:

A essencialidade dos servios e seu vnculo imediato com direitos fundamentais no acarretam sua
gratuidade. Isso no significa afirmar que a fruio do servio pblico dependa de condies
econmicas, mas consiste em reconhecer um princpio geral da capacidade contributiva. Todo usurio
deve contribuir para os servios, na medida de suas possibilidades, tomando em vista a intensidade dos
benefcios auferidos e da prpria riqueza individual. Por isso, os indivduos carentes tero acesso aos
servios pblicos, mas o custeio das prestaes realizadas em proveito deles dever ser arcado por
outrem. Isso significa a existncia de subsdios (provenientes dos cofres pblicos ou da remunerao
exigida dos demais usurios). (...) A modicidade tarifria significa a menor tarifa possvel, em vista dos
custos necessrios oferta do servio. A modicidade tarifria pode afetar a prpria deciso quanto
concepo do servio pblico. No ter cabimento conceber um servio to sofisticado que o custo torne
invivel aos usurios fruir dos benefcios.
30


6) TITULARIDADE E PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS.

Fixados os parmetros de identificao dos servios pblicos, cumpre agora examinar como
a Administrao Pblica se organiza para prest-los, seja direta ou indiretamente.

De fato, deve-se distinguir, ao tratar da execuo de servios pblicos, a titularidade da prestao. A
titularidade exclusiva do ente poltico ao qual a Constituio haja cometido, explcita ou
implicitamente, a competncia especfica. Quanto prestao, tanto poder ela caber ao titular,
dizendo-se direta, como pode ser por ele delegada a terceiros, denominando-se indireta.
31


Registre-se que alguns autores entendem que a titularidade poderia ser transferida para entes
administrativos criados por lei pelo ente poltico, como o caso das autarquias. Pensamos ser
equivocada est assertiva, pois entendemos que a titularidade reservada pessoa poltica
que tomou para si a responsabilidade constitucional ou legal pela efetivao do servio
pblico, conservando sempre este liame, tanto assim que pode a qualquer momento extinguir
a autarquia e retomar a execuo direta da atividade.

28
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.662-663.
29
MEDAUAR, op. cit., p.371.
30
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p.491-492.
31
MOREIRA NETO, op. cit., p.420-421.
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13

Os servios pblicos podem ser prestados ou executados de duas formas: execuo
centralizada e execuo descentralizada.

Na execuo centralizada, o ente poltico titular do servio pblico o executa diretamente por
meio de seu prprio aparato administrativo (rgos e agentes). a chamada centralizao
administrativa ou Administrao direta. No mbito da centralizao o Estado distribui a
prestao de servios entre os seus rgos e agentes, consubstanciando o fenmeno da
desconcentrao.

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, na desconcentrao ocorre uma distribuio interna de
competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica; sabe-se que
a Administrao Pblica organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirmide em cujo pice se
situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuies administrativas so outorgadas aos vrios rgos que
compem a hierarquia, criando-se uma relao de coordenao e subordinao entre uns e outros. Isso
feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuies, para
permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentrao liga-se hierarquia.
32


No mbito da desconcentrao, a vontade que expressada pelo agente imputa-se diretamente
Administrao, quer dizer, no h uma duplicidade prpria no instituto da representao, que foi aquele
que durante muito tempo procurou explicar a relao entre o agente e o rgo . Na verdade, os agentes
pblicos no representam a pessoa jurdica em que se inserem, porque esta pessoa jurdica no pode ser
propriamente o representado, pois no possui vontade prpria.
33


Tem-se, portanto, que a atuao dos rgos e agentes pblicos melhor explicada pela
teoria da imputao e no pela teoria da representao.

Os rgos podem ser monocrticos (ocupados por uma nica pessoa) ou colegiados
(compostos por diversos agentes).

Na execuo descentralizada, conforme assinala Digenes Gasparini, a atividade
administrativa (titularidade e execuo) ou a sua mera execuo atribuda a outra entidade, distinta da
Administrao Pblica, para que a realize. Desloca-se a atividade, ou to s o seu exerccio, da
Administrao Pblica central para outra pessoa jurdica, esta privada, pblica ou governamental. O
servio vai da Administrao Pblica, sua titular, ao administrado, seu beneficirio ltimo, atravs de
uma interposta pessoa jurdica, esta privada, pblica ou governamental.
34


Valiosas tambm as palavras de Celso Antnio, ao apontar a distino entre desconcentrao
e descentralizao:

A descentralizao pressupe pessoas jurdicas diversas: aquela que originalmente tem ou teria
titulao sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras s quais foi atribudo o desempenho das
atividades em causa. A desconcentrao est sempre referida a uma s pessoa, pois cogita-se da
distribuio de competncias na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia.
Pela descentralizao rompe-se uma unidade personalizada e no h vnculo hierrquico entre a

32
DI PIETRO, op. cit., p.342.
33
BASTOS, op. cit., p.70-71.
34
GASPARINI, op. cit., p.279-280.
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Administrao Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a Segunda no subordinada
primeira. O que passa a existir, na relao entre ambas, um poder chamado controle.
35


Observe-se que o fenmeno da desconcentrao poder tambm ocorrer no mbito interno
de uma entidade da Administrao Indireta (autarquias, empresas pblicas etc.). De fato, em
relao Administrao central, tal entidade descentralizada, o que no impede que possa
ter rgos internos desconcentrados.

Convm no confundir a descentralizao administrativa, objeto do presente estudo, com a
descentralizao poltica, objeto do Direito Constitucional.

A descentralizao poltica tem relao com a formao do Estado Federal no tocante
diviso de competncias entre os entes que compe a Federao. Ocorre quando o ente
descentralizado exerce atribuies prprias que no decorrem do ente central; a situao dos Estados-
membros da federao e, no Brasil, tambm dos Municpios. Cada um desses entes locais detm
competncia legislativa prpria que no decorre da Unio nem a ela se subordina, mas encontra seu
fundamento na prpria Constituio Federal. As atividades jurdicas que exercem no constituem
delegao ou concesso do governo central, pois delas so titulares de maneira originria.
36


Interessa-nos aqui a descentralizao administrativa, por meio do que a Administrao central
transfere a execuo dos servios originalmente de sua competncia.

Na classificao adotada por Maria Sylvia Di Pietro, a descentralizao administrativa pode
ocorrer de trs formas: descentralizao territorial ou geogrfica, descentralizao funcional
ou por servios, e descentralizao por colaborao.

Na descentralizao administrativa territorial ou geogrfica tem-se uma entidade
geograficamente delimitada e com capacidade administrativa genrica. No Brasil, tal
modalidade de descentralizao prevista com a eventual criao de territrios federais,
entes ligados Unio e institudos para ter como objeto a administrao geral de determinado
territrio nacional, nele prestando uma grande variedade de servios pblicos. H autores que
qualificam os territrios federais como autarquias territoriais, o que no nos parece correto,
pois as autarquias so criadas para prestar servio pblico especfico, tendo relao com a
descentralizao funcional. Atualmente no existem territrios federais no Brasil, mas a
Constituio prev a possibilidade de sua criao (art.18, 2).

Na descentralizao administrativa funcional ou por servios o poder pblico (Unio,
Estados ou Municpios) cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a
titularidade e a execuo de determinado servio pblico. No Brasil, essa criao somente pode dar-se
por meio de lei e corresponde, basicamente, figura da autarquia, mas abrange tambm as fundaes
governamentais, sociedades de economia mista e empresas pblicas, que exeram servios pblicos.
37


Ao contrrio do que ocorre com a descentralizao territorial, na qual o ente criado
desempenha diversas espcies de servios, na descentralizao funcional o ente criado ter
capacidade especfica para desempenhar determinado servio que lhe foi transferido e que

35
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.133.
36
DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.50-51
37
Idem, p.53.
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justificou a sua criao, residindo a a observncia ao princpio da especializao ou
especialidade.

J foram estudados anteriormente os entes que compem a Administrao Indireta por fora
da descentralizao funcional ou por servios, quais sejam as autarquias (a includas as
agncias reguladoras alm de outras autarquias especiais), as fundaes, as agncias
executivas (qualificao dada autarquia ou fundao que celebre contrato de gesto com o
rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficincia e
reduo de custos, na forma do art.37, 8, da Lei Maior e do art.51 da Lei 9646/98), as
empresas estatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras subsidirias)
e os recentemente criados consrcios pblicos (Lei 11107/2005).

Descentralizao administrativa por colaborao, consoante leciona Maria Sylvia Di
Pietro, a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a
execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado, previamente existente,
conservando o poder pblico a titularidade do servio.
38
Alguns autores no reconhecem o regime
de colaborao como forma de descentralizao, eis que nele o servio pblico delegado a
entes desvinculados direta ou indiretamente do Estado.

As formas tradicionais de descentralizao por colaborao so a concesso e a permisso
de servios pblicos. Admite-se tambm, em alguns casos, a delegao por meio de
autorizao, conforme ser visto. Alm disso, mais recentemente, outras formas de delegao vm
surgindo, por meio de atos unilaterais ou acordos de vontade que no se enquadram como concesso ou
permisso, mas que tambm podem ser considerados como formas de descentralizao por
colaborao.
39
Vejamos, portanto, as formas de descentralizao de servios pblicos por
colaborao de particulares:

7) CONCESSO DE SERVIO PBLICO.

O estudo dos contratos de concesso tem estreita relao com a delegao a particulares de
atividades de interesse pblico, como forma de aliviar o Estado do desempenho de tarefas
que possam ser prestadas com maior eficincia pelo setor privado. A razo primordial desta
delegao no h de ser a de propiciar lucro s empresas privadas ou de assegurar
economia de custos para Estado, mas, sim, precipuamente a de assegurar a adequada
satisfao dos interesses da coletividade beneficiada por tais servios. Este motivo pelo
qual a Constituio brasileira permite o instituto.

O regime de concesses predominou num primeiro momento da organizao estatal, sob o
modelo liberal (fase do liberalismo clssico). Com o surgimento do modelo burocrtico (fase
do estatismo ou Estado Social), as concesses tiveram a sua importncia reduzida, e o
Estado passou a intervir diretamente, por meio de seus entes, em diversos setores que antes
eram delegados. Por fim, com o desenvolvimento do modelo gerencial (fase da democracia),
as concesses voltaram a ter destaque no cenrio da Administrao Pblica, desenvolvendo-
se, em contrapartida, um regime sistematizado de regulamentao (interveno estatal
indireta por meio de agncias reguladoras), que j estudamos quando tratamos dos servios
pblicos.

38
Ib idem, p.54.
39
Ib idem, p.65-66.
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Diogo de Figueiredo enfoca bem este aspecto histrico:

As concesses tiveram seu momento histrico de preeminncia no final do sculo XIX e no incio do
sculo XX, poca em que os capitais disposio do Governo eram reduzidos e a modalidade era
largamente utilizada para atendimento dos mais importantes e dispendiosos servios pblicos, como luz,
gs, telefone, gua, esgotos, transportes urbanos e ferrovirios, todos, em regra, interessando o
investimento no Pas de vultosos capitais externos. Com a hipertrofia econmica do Estado,
experimentada a partir da Primeira Guerra Mundial, e com a mudana de concepo poltica,
notadamente quanto obsessiva preocupao com a segurana nacional, tpica do perodo da chamada
Guerra Fria, as concesses foram perdendo sua importncia nesses setores tradicionais e os servios
pblicos passaram a ser executados, preferente quando no exclusivamente, por empresas estatais. Nem
por isso o instituto chegou a desaparecer totalmente, sem bem que tivesse remanescido com expresso
bem mais reduzida, quase que concetrada no ramo dos transportes pblicos. Mas, quando j se
prenunciava o ocaso da concesso, eis que o trmino da tenso armamentista e o esgotamento das
possibilidades de capitalizao pblica, por via tributria, para investimentos, e os cada vez mais
necessrios reinvestimentos em servios pblicos determinaram o seu retorno, renovada e robustecida.
Este reaparecimento, que se deu em diversos pases, como soluo para a explorao de vrios servios
pblicos, que, reconhecidamente, poderiam ser entregues, com vantagem e sem compromentimento de
seus princpios regedores, execuo das empresas privadas, foi o exemplo exitoso para reentronizar o
instituto, rapidamente e em escala global. Afinal, passava-se a reconhecer, depois de um longo perodo
hegemnico do pesado Estado-Providncia, que a iniciativa privada apresenta maior capacidade de
imprimir um alto grau de eficincia e economia s suas atividades, dispensando e isto que mais
importante o Poder Pblico, de preocupaes secundrias, de modo a liber-lo para concentrar-se em
suas atividades primrias, na soluo de problemas de maior premncia e envergadura, como so hoje
os da segurana, da educao e da sade e, em escala crescente, no desenvolvimento do fomento
pblico.
40


Digenes Gasparini conceitua a concesso de servio pblico como o contrato administrativo
pelo qual a Administrao Pblica transfere, sob condies, a execuo e explorao de certo servio,
que lhe privativo, a terceiro que para isso manifeste interesse e que ser remunerado adequadamente
mediante a cobrana, dos usurios, de tarifa previamente por ela aprovada.
41
O autor segue, assim, a
tradio do direito positivo brasileiro, que aponta a concesso como modalidade contratual
administrativa, tal como o fizeram a Lei 8987/95 (lei nacional de concesses) e a Lei
9074/95.

Celso Antnio, porm, no concorda com a assertiva de que a concesso seria um mero
contrato administrativo, apontando tratar-se, tal como concebido na tradicional doutrina
francesa, de uma relao jurdica complexa, uma figura hbrida que mistura um ato
regulamentar unilateral do Estado concedente, um ato-condio do concessionrio e um
contrato privado:

A concesso uma relao jurdica complexa, composta de um ato regulamentar do Estado que fixa
unilateralmente condies de funcionamento, organizao e modo de prestao do servio, isto , as
condies em que ser oferecido aos usurios; de um ato-condio, por meio do qual o concessionrio
voluntariamente se insere debaixo da situao jurdica objetiva estabelecida pelo Poder Pblico, e de

40
MOREIRA NETO, op. cit., p.426-427.
41
GASPARINI, op. cit., p.293.
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contrato, por cuja via se garante a equao econmico-financeira, resguardando os legtimos objetivos
de lucro do concessionrio. Sem embargo do que se vem a dizer, no Direito brasileiro a concesso de
servio pblico tanto como a de obra pblica so pura e simplesmente nominadas de contratos
administrativos. (...) Faz parte do aspecto regulamentar tudo o que diz respeito com o modo de prestao
do servio e fruio dele pelos usurios. Em conseqncia, integram-no as disposies relativas
organizao, ao funcionamento do servio, ao prazo da concesso e s tarifas que sero cobradas; esta
a parte mutvel na concesso por ato exclusivo do Estado. (...) O aspecto contratual da concesso a
equao econmico-financeira concertada. Da ser imutvel unilateralmente. Dita equao a expresso
econmica de valor fruvel pelo concessionrio como resultado da explorao do servio ao longo da
concesso, segundo os termos constitudos poca do ato concessivo.
42


A outorga de servio pblico a concessionrio depende de autorizao em lei.

No pode o Executivo, por simples deciso sua, entender de transferir a terceiros o exerccio de
atividade havida como peculiar ao Estado. que, se se trata de um servio prprio dele, quem deve, em
princpio, prest-lo a Administrao Pblica. Para isto existe. (...) Assim, cumpre que a lei fundamente
o ato administrativo da concesso, outorgando ao Executivo competncia para adoo desta tcnica de
prestao de servio. Nada impede, todavia, que a lei faculte, genericamente, a adoo de tal medida em
relao a uma srie de servios que indique. A Lei 8987, de 13.2.95, no menciona a necessidade de lei
autorizadora; nem por isto poder-se-ia prescindir de tal exigncia.
43


A outorga depender ainda de licitao na modalidade de concorrncia (art.2 da Lei
8987/95). Esta a regra geral. Em alguns casos especficos, porm, a legislao admite a
possibilidade de leilo, tal como aconteceu com a transferncia de servios pblicos que
antes eram prestados por empresas estatais que foram privatizadas (art.29 da Lei 9074/95).

Nos moldes do art.18, I, da Lei 8987/95, a concesso de servios pblicos deve ter um prazo
determinado. A lei geral no diz qual seria o prazo mximo, ficando a questo reservada a
cada lei autorizativa. Mas h de ser um prazo suficientemente longo para que o
concessionrio possa amortizar o investimento por ele feito em prol dos servios e tambm
auferir os lucros que licitamente o atraram a colaborar com o Poder Pblico. Tendo em vista
esta peculiaridade da concesso, no se aplicam a ela os prazos contratuais previstos na Lei
8666/93 para os contratos administrativos em geral.

Descaberia reputar aplicvel espcie o disposto no caput do art.57 da Lei 8666, de 21.6.93
(reguladora de licitaes e contratos), pois a limitao ali estabelecida (vigncia dos respectivos crditos
oramentrios) tem em vista contratos que acarretam dispndios, necessitando, pois, dos sobreditos
crditos para acobert-los, situao que, obviamente, no se prope em relao concesso. Tampouco
seria de imaginar invocvel o prazo mximo de 60 meses estabelecido para os contratos de prestao de
servios executados de forma contnua, referido no inciso II do mesmo art.57 da Lei 8666. Seria
evidente sua inadaptabilidade concesso, que demanda perodo de vigncia muito maior para a
amortizao dos investimentos, sobreposse quando precedida de obra pblica.
44


Importante registrar que no qualquer servio pblico que pode ser objeto de
concesso ou permisso.

42
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.696-698.
43
Idem.
44
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.710.
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18

Primeiramente preciso lembrar o que j se disse em tpico anterior acerca de servios
pblicos que, por determinao constitucional, somente podem ser prestados por entidade
estatal (administrao direta ou indireta) e, portanto, no podem ser delegados iniciativa
privada. Nas palavras de Celso Antnio, necessrio que sua prestao no haja sido reservada
exclusivamente ao prprio Poder Pblico, assinalando o autor que no houve previso de
transferncia do servio postal e do correio areo nacional (CF/88, art.21, X), ao contrrio do
que ocorreu quanto aos servios de telecomunicaes, de radiodifuso, de energia eltrica e
outros citados nos incisos XI e XII da Lei Maior, estes sim passveis de concesso.
45


Outrossim, ainda quando no haja impedimento constitucional delegao, de se ver que
os servios suscetveis de concesso ou permisso somente podem ser aqueles servios
pblicos comerciais ou industriais que propiciem a explorao econmica pelos
concessionrios, em nome prprio e sua conta e risco, da advindo a sua remunerao
geralmente por meio de tarifas pagas pelos usurios.

Celso Antnio bem destaca esta caracterstica essencial das concesses (remunerao
pela prpria explorao do servio), que as distingue dos simples contratos de prestao
de servios em que a empresa prestadora paga com verbas dos cofres da Administrao
Pblica:

Concesso de servio pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio
pblico a algum que aceite prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e
alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-
financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas
cobradas diretamente dos usurios do servio. (...) a afirmao de que o concessionrio age em nome
prprio parece ser insubstituvel para realar a diferena entre a concesso de servio pblico e o
simples contrato de prestao de servios travado entre o Estado e a sua contraparte. Enquanto na
concesso instaura-se uma relao jurdica por fora da qual o concessionrio investido em titulao
para prestar servios ao pblico, nos simples contratos de prestao de servios o contratado se vincula
a prestar dados servios ao Estado apenas. Assim, o liame contratual no extrapola as relaes entre
ambos; as obrigaes recprocas confinam-se ao estrito mbito das partes que se entrelaaram. Da a
compreensvel insistncia da doutrina em dizer que o concessionrio age em nome prprio. (...)
indispensvel sem o qu no se caracterizaria a concesso de servio pblico que o concessionrio
se remunere pela explorao do prprio servio concedido. Isto, de regra, se faz, como indicado, em
geral e basicamente pela percepo de tarifas cobradas pelos usurios.
46


possvel ainda a lei prev isso que o contrato estabelea, ao lado das tarifas, outras
fontes de receitas alternativas que auxiliem na diminuio do seu valor (princpio da
modicidade das tarifas, contemplado no art.11 da Lei 8987/95). Mas estas fontes ho de ser
complementares ou acessrias, jamais exclusivas, pois isso descaracterizaria completamente
o instituto da concesso.

De outro lado, quando a explorao se faa pela cobrana de tarifas dos usurios, no h impedimento
a que o concedente subsidie parcialmente o concessionrio. Obviamente, tambm no h obstculo a
que possam ser previstas fontes alternativas de receita, complementares ou acessrias, como alis, o

45
Idem, p.640.
46
Ib idem, p.686-687.
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19
admite a lei nacional de concesses, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas. Da haver-se
dito que, em geral, o concessionrio se remunera basicamente pela cobrana de tarifas, pois no
necessrio que o seja exclusivamente por elas. Se, entretanto, o servio fosse remunerado apenas por
fontes estranhas explorao do servio, no existiria concesso de servio pblico, mas modalidade
contratual diversa
47


Esta caracterstica de remunerao por meio do servio concedido, apesar de quase sempre
se dar por meio de tarifas, nem sempre assim acontece. De fato, pode haver de o
concessionrio explorar o servio de outra maneira que no a cobrana de tarifas. o que
ocorre com as concesses de rdio e televiso (radiodifuso sonora ou de sons e imagens),
regidas por normas especficas (CF/88, art.223), nas quais, consoante assinala Celso
Antnio, o concessionrio se remunera pela divulgao de mensagens publicitrias cobradas dos
anunciantes. No se trata de tarifas e quem paga por isto no ser necessariamente um usurio. Mas h
a, igualmente, explorao do prprio servio pblico concedido.
48


Se o servio, por sua natureza, no puder ser explorado economicamente por conta e risco do
prestador, no ser passvel de delegao por meio de concesso.

Nesse sentido, Maria Sylvia Di Pietro ressalta que sendo a concesso, por sua prpria natureza,
uma forma de gesto de servio pblico remunerada pelo prprio usurio ou com receitas decorrentes da
explorao do prprio servio, s possvel cogitar de sua utilizao quando se tratar de servio
prestado a terceiros (usurios) e que admite uma explorao comercial, ou seja, a possibilidade de
produo de renda em favor do concessionrio. Faltando um desses elementos, no se poder falar em
concesso de servio pblico.
49


Da porque a autora entende ser imprpria a meno que a Lei 9074/95 faz aos servios de
limpeza urbana como sendo passveis de concesso, j que se trata de atividade que no se presta a ser
objeto desse tipo de contrato, mas do contrato de prestao de servios, remunerado pelos cofres
pblicos diretamente e no pelo usurio, mediante pagamento de tarifa paga ao prestador do servio. Ao
contrrio do que ocorre na concesso, em que h relao trilateral (poder concedente, concessionrio e
usurio), na prestao de servio de limpeza urbana a relao apenas bilateral, entre poder pblico e
contratado.
50


Em suma, no podem ser objeto de concesso os servios uti universi, que so usufrudos apenas
indiretamente pelo cidado, como o caso da limpeza pblica. O que pode a Administrao Pblica
fazer terceirizar a atividade, mediante contrato de prestao de servio, em que a remunerao paga
pelo poder pblico, com verbas provenientes de impostos
51
, como j decidiram o STJ e o STF.

Tambm no podem ser objeto de concesso as atividades decorrentes do poder de polcia, que esto
includas entre as atividades exclusivas, ou seja, aquelas que s o Estado pode prestar. O que
possvel, em termos de colaborao do particular, a terceirizao de determinadas atividades-meio que
no envolvam qualquer tipo de autoridade sobre o cidado.
52


47
Ib idem.
48
Ib idem.
49
DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.71.
50
Idem, p.74.
51
Ib idem, p.47-48.
52
Ib idem, p.47.
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20
O contrato de concesso contm dois tipos de clusulas: as clusulas regulamentares,
estabelecidas unilateralmente pela Administrao e que podem ser modificadas a qualquer
tempo segundo o interesse pblico, e as clusulas financeiras ou simplesmente
contratuais, relativas ao equilbrio econmico-financeiro do contrato, as quais no podem ser
modificadas unilateralmente.

O concessionrio tem direito manuteno da equao econmico-financeira do contrato,
do objeto contratual e razoabilidade da remunerao. A equao econmico-financeira diz
respeito ao equilbrio entre as obrigaes e a remunerao do concessionrio, de forma a se
assegurar a continuidade e a boa prestao do servio pblico. No significa isso que o
concessionrio no tenha de assumir riscos inerentes a qualquer empreendimento comercial
ou industrial. A garantia de equilbrio contratual apenas assegura a manuteno da equao
em caso de situaes anmalas e imprevisveis. Trata-se da chamada lea extraordinria,
que, conforme j estudado no tema dos contratos administrativos, pode ser de duas espcies:
i) lea administrativa (alterao unilateral do contrato, fato do prncipe e fato da
administrao); ii) lea econmica (fora maior e caso fortuito). Fora isso, o concessionrio,
como qualquer empresrio, h de assumir normalmente os riscos naturais da sua atividade
econmica (que configuram a chamada lea ordinria), contando apenas com a clusula de
reajuste tarifrio, eventualmente prevista no contrato. Logo, enfatize-se, h riscos que o
concessionrio deve suportar sozinho.

Cumpre esclarecer que a garantia econmica do concessionrio na concesso de servio pblico no ,
contudo, uma proteo total que lhe d o concedente contra qualquer espcie de insucesso econmico ou
diminuio de suas perspectivas de lucro. Com efeito, uma vez que o concessionrio exerce um servio
estatal, mas por sua conta, risco e perigos, natural que, moda de qualquer empreendimento
comercial ou industrial, se sujeite a certa lea, a certo risco. Pode, portanto, ser, como outro
empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente bem-sucedido ou malsucedido em suas
expectativas legtimas de sucesso econmico. necessrio, ento, distinguir entre os riscos a serem
cobertos pelo poder concedente daqueles que correro por conta do concessionrio. Para proceder a tal
distino comum recorrerem os autores doutrina francesa, em que se discrimina a lea ordinria,
correspondente aos riscos normais, a serem suportados pelo concessionrio, da lea extraordinria, que
se subdivide em lea administrativa e lea econmica.
(...) Os riscos que o concessionrio deve suportar sozinho abrangem, alm dos prejuzos que lhe
resultem por atuar canhestramente com ineficincia ou impercia, aqueloutros derivados de eventual
estimativa inexata quanto captao ou manuteno da clientela de possveis usurios, bem como, no
caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne
aos proveitos extraveis de tais negcios. (...) no pode o concessionrio esperar eximir-se da lea
prpria de qualquer empreendimento negocial sob genrica e abstrata invocao de um equilbrio
econmico-financeiro desvinculado do teor contratual.
53


O art. 2, III, da Lei 8987/95 prev ainda a figura da concesso de servios pblicos
precedida da execuo de obra pblica, quando se delega ao concessionrio a construo
total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de uma obra de interesse
pblico, de forma que o seu investimento seja remunerado e amortizado mediante a
explorao do servio que a obra proporciona. Celso Antnio critica esta categoria prevista na
lei, considerando que sob tal designao normativa esto impropriamente compreendidas ora uma

53
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.724-727.
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concesso de servio pblico, ora uma concesso de obra pblica, to-somente, dependendo de
qual seja o objeto da explorao econmica.

Acerca do regime jurdico das concesses, Lcia Valle Figueiredo aponta os seguintes
tpicos: direitos e deveres do concedente e do concessionrio, o regime tributrio, a
possibilidade de interveno na concessionria, a extino da concesso, a reverso e a
encampao.
54
Vamos estudar cada um deles segundo os ensinamentos da ilustre autora:

O poder concedente tem direitos anlogos aos dos demais contratos administrativos, podendo
inclusive alterar unilateralmente clusulas para a melhor prestao do servio, bem como tem
o dever de fiscalizar, de supervisionar, de sancionar, de intervir para assegurar o cumprimento
da continuidade do servio pblico.

A responsabilidade do concessionrio objetiva (CF/88, art.37, 6 e Lei 8987/95, art.25),
sendo que a doutrinadora, a exemplo tambm de Celso Antnio, reconhece a
responsabilidade subsidiria do Estado como concedente do servio pblico que lhe
afeto, ainda que o contrato ou a lei disponham em sentido contrrio. de se observar
inclusive que a Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) prev expressamente a
responsabilidade objetiva dos rgos pblicos, das empresas concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, como fornecedores de
servios (arts.14 e 22). Mas esta responsabilidade administrativa somente diz respeito a fatos
que estejam relacionados ao servio delegado. Outros fatos referentes concessionria, mas
que digam respeito sua gesto interna (relacionamento com empregados, fornecedores etc.)
seguem as regras comuns de responsabilidade civil.

Os danos resultantes de atividade diretamente constitutiva do desempenho do servio, ainda que
realizado de modo faltoso, acarretam, no caso de insolvncia do concessionrio, responsabilidade
subsidiria do poder concedente. O fundamento dela est em que o dano foi efetuado por quem agia no
lugar do Estado e s pde ocorrer em virtude de estar o concessionrio no exerccio de atividade e
poderes incumbentes ao concedente. Exauridas as foras do concessionrio, desaparece o intermedirio
que, por ato do concedente, se interpunha entre o terceiro prejudicado e o prprio concedente. Este, por
conseguinte, emerge espontaneamente na arena jurdica, defrontando-se diretamente com o lesado, para
saldar compromissos derivados do exerccio de atuao que lhe competiria.
55


Outra caracterstica marcante da concesso que o concessionrio no poder invocar de
logo a exceptio non adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido), tendo em
vista o princpio da continuidade do servio pblico. Esta clusula, considerada implcita nos
contratos civis, encontra uma colorao especial em se tratando de contratos administrativos.
A lei geral (Lei 8666/93) j prev que o contratante privada h de suportar at 90 dias de
atraso nos pagamentos devidos pela Administrao (art.78, XV). A lei de concesses (Lei
8987/95), por sua vez, ainda mais rigorosa, pois o seu art.39, p. nico, prev que, no caso
de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, o concessionrio
somente pode interromper ou paralisar o servio quando houver sentena transitada em
julgado.


54
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Op. cit., p.90-99.
55
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 738
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Os atos dos concessionrios sujeitam-se a mandado de segurana, pois se afiguram como
atos de autoridade no exerccio de funo administrativa delegada de atribuio originria do
Poder Pblico (CF, art.5
o
, LXIX). Todavia, assim o so somente os atos especificamente
relacionados s normas de regncia do servio pblico e que atinjam os usurios nesta
condio. Atos referentes mera gesto empresarial (relao com empregados, fornecedores
etc.) no se enquadram nesta categoria.

Ao concessionrio de servio pblico no se aplica a imunidade tributria prevista no
art.150, 3, da Carta Magna de 1988, pois seu regime tributrio igual ao das empresas
privadas, sendo que o gozo de isenes legais dependeria expressamente de no haver
agresso isonomia, ou seja, justificativa absolutamente pertinente, como, por exemplo, a
exclusiva diminuio de tarifa.

Existe a possibilidade de interveno na concessionria nos casos de inadequao ou
descontinuidade na prestao dos servios. A interveno, nos termos da Lei 8987/95, dever
ser feita por decreto do poder concedente indicando o motivo, designando-se um interventor,
o prazo de interveno e os limites da medida, devendo ainda ser instaurado um
procedimento administrativo. Duas alternativas resultaro da interveno: ou a devoluo ao
concessionrio do objeto da concesso, com a respectiva prestao de contas e compostos
os prejuzos, ou, ento, ser possvel extinguir-se a concesso, havendo, nessa hiptese, a
declarao de caducidade da concesso, assumindo o poder concedente o servio, com a
encampao dos bens afetos concesso.

possvel a encampao, que a retomada do servio pelo poder concedente, antes de
terminado o prazo da concesso, em decorrncia da resciso unilateral do contrato por motivo
de interesse pblico, mediante lei autorizativa e prvio pagamento de indenizao quando no
houver culpa do concessionrio.

No caso de descumprimento contratual pelo concessionrio, a extino se d pela
caducidade ou decadncia (resciso por culpa do contratado), hiptese em que a
indenizao no ser devida, exceto no tocante aos bens ainda no amortizados.

Sempre que extinta a concesso d-se a reverso, que a incorporao dos bens da
concessionria ao patrimnio do concedente, com a indenizao dos bens eventualmente
ainda no amortizados. A reverso, portanto, uma conseqncia da extino da concesso,
haja vista a afetao dos bens ao servio pblico e a necessidade de sua plena continuidade.

O art.26 da Lei 8987/95 prev a possibilidade subconcesso, nos termos do contrato e
desde que expressamente autorizada pelo poder concedente, sempre precedida de
concorrncia.

A subconcesso o contrato celebrado entre o titular da concesso de servio pblico e um terceiro
escolhido mediante licitao, com o fito de transferir-lhe parte dos direitos e obrigaes que detm nessa
espcie de contrato administrativo. A primeira dessas partes chamada de subconcedente, enquanto a
segunda denominada subconcessionrio. A lei exige que a subconcesso, alm de estar prevista e
regulada no contrato, seja precedida de autorizao da Administrao Pblica concedente e de
concorrncia.
56


56
GASPARINI, op. cit., p.380-381.
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23

O art. 27 admite a transferncia,de concesso ou do controle societrio da concessionria,
desde que com a anuncia do poder concedente, sob pena de caducidade. A lei no faz
meno, nesse caso, exigncia de licitao, o que, segundo a doutrina, faz-se necessria
sob pena de afronta Constituio.

Com efeito, quem venceu o certame foi o concessionrio, e no um terceiro sujeito, este, pois, que,
de direito, no se credenciou, ao cabo de disputa aberta com quaisquer interessados, ao exerccio da
atividade em pauta. Logo, admitir a transferncia da concesso seria uma burla ao princpio licitatrio,
enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de concesso, e feriria o princpio da isonomia,
igualmente encarecido na Constituio.
57


A doutrina sempre defendeu que os litgios oriundos dos contratos de concesso no
admitiriam soluo pela via da arbitragem, porquanto envolvem direitos indisponveis
concernentes ao interesse pblico. Recentemente, porm, com a Lei 11.196/2005,
acrescentando o art.23-A na Lei 8987/95, a legislao passou a prever expressamente o
emprego de mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem. Celso
Antnio assevera tratar-se de norma que viola frontalmente a Constituio:

Novidade lamentvel e, ao nosso ver, grosseiramente inconstitucional o disposto no art.23-A,
tambm includo pela referida Lei 11.196. De acordo com ele, conflitos decorrentes ou relacionados ao
contrato podem ser solvidos por mecanismos privados, inclusive por arbitragem, que dever ser efetuada
no Brasil e em lngua portuguesa. inadmissvel que se possa afastar o Poder Judicirio quando em
pauta interesses indisponveis, como o so os relativos ao servio pblico, para que particulares decidam
sobre matria que se constitui em res extra commercium e que passa, ento, muito ao largo da fora
decisria deles. da mais solar evidncia que particulares jamais teriam qualificao jurdica para
solver questes relativas a interesses pblicos, quais as que se pem em um contrato de concesso de
servio pblico. Chega a ser grotesco imaginar-se que o entendimento revelado em deciso proferida
por sujeito privado possa se sobrepor inteleco proveniente de uma autoridade pblica no exerccio
da prpria competncia. Disparate de um to desabrido teor s poderia ser concebido no dia em que se
reputasse normal que os motoristas multassem os guardas de trnsito, que os contribuintes lanassem
tributos sobre o Estado e os cobrassem executivamente ou em que os torcedores, nos estdios de futebol,
colocassem ordem nas foras da polcia, dissolvendo algum ajuntamento delas.
58


8) PARCERIA PBLICO-PRIVADA (PPP) CONCESSO ESPECIAL.

Dentro do contexto do modelo administrativo gerencial e da descentralizao de atividades
estatais feita com a colaborao da iniciativa privada, surgiram recentemente no Brasil
normas jurdicas tratando da parceria pblico-privada, modalidade de concesso que teve
origem na Inglaterra h cerca de trinta anos.

O instituto tambm foi adotado com sucesso em pases como Portugal, Irlanda e Espanha,
consoante aponta Jos dos Santos Carvalho Filho:

As parcerias pblico-privadas tm sido adotadas com sucesso em diversos ordenamentos jurdicos,
como, entre outros, os de Portugal, Espanha, Inglaterra e Irlanda, e apresentam como justificativa dois

57
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.707.
58
Idem, p.701.
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24
pontos fundamentais: a falta de disponibilidade de recursos financeiros e a eficincia de gesto do
setor privado. Se semelhante modelo ser frutfero ou no, s o tempo dir o tempo e tambm a forma
como ir conduzir-se a Administrao na aplicao do instituto. De qualquer modo, apesar de alguns
aspectos confusos na disciplina jurdica, mais uma das tentativas que ultimamente se tm apresentado
para que o Poder Pblico obtenha do setor privado parcerias, recursos e formas de gesto no intuito de
executar atividades estatais e prestar servios pblicos, tarefas nas quais o Estado, sozinho, tem
fracassado.
59


Seguindo a competncia privativa da Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e
contratos administrativos (CF/88, art.22, XXVII), foi editada a Lei 11.079/2004, que institui
normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da
administrao pblica. Os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios somente
podero instituir normas especficas sobre a matria, o que j vem sendo feito. Na Bahia, por
exemplo, j foi editada a Lei estadual 9290/2004.

O legislador conceituou a parceria pblico-privada como um contrato administrativo de
concesso, que pode ocorrer sob duas modalidades: patrocinada e administrativa (art.2
da Lei 11.079/2004):

Art.2 Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada
ou administrativa.

1 Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a
Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios,
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.

2 Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica
seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de
bens.

Segundo Digenes Gasparini, o objetivo da Lei federal das PPPs disciplinar essa nova forma de
parcerias com o empresrio privado. Alm disso, sua inteno motivar com regras seguras e melhores
atrativos econmicos, inexistentes nas atuais parcerias, a participao dos agentes privados e o aporte de
recursos financeiros e tecnolgicos na consecuo do interesse pblico que, em termos de eficincia,
com raras excees, carece a Administrao Pblica. Com as PPPs, a Administrao Pblica deseja
aproveitar a agilidade da atuao privada na execuo do objeto da parceria uma vez contratada, pois
livre de certas peias burocrticas.
60


Num sentido amplo, parceria pblico-privada todo ajuste que a Administrao Pblica de qualquer
nvel celebra com um particular para viabilizar programas voltados ao desenvolvimento socioeconmico
do pas e ao bem-estar da sociedade, como so as concesses de servios, as concesses de servios
precedidas de obras pblicas, os convnios e os consrcios pblicos. Em sentido estrito, ou seja, com
base na Lei federal das PPPs, pode-se afirmar que um contrato administrativo de concesso por prazo
certo e compatvel com o retorno do investimento privado, celebrado pela Administrao Pblica com
certa entidade particular, remunerando-se o parceiro privado conforme a modalidade de parceria
adotada, destinado a regular a prestao de servios pblicos ou a execuo de servios pblicos
precedidos de obras pblicas ou, ainda, a prestao de servios em que a Administrao Pblica sua

59
CARVALHO FILHO, op. cit., p.364.
60
GASPARINI, op. cit., p. 407.
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25
usuria direta ou indireta, respeitando sempre o risco assumido. O art.2 da Lei federal define
sucintamente a parceria pblico-privada como o contrato administrativo de concesso, na modalidade
patrocinada ou administrativa. Alguns vem esse ajuste como um contrato administrativo de gesto, pois
o pargrafo nico do art.6 da Lei federal das PPPs diz que o contrato poder prever o pagamento ao
parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de
qualidade e disponibilidade definidos contratualmente.
61


Apesar do nome parceria, trata-se de contrato administrativo propriamente dito, porquanto
traz em seu bojo interesses contrapostos da Administrao (que visa a eficiente prestao de
servios pblicos) e do parceiro privado (que visa de algum modo lucrar com o
empreendimento). Da porque Jos dos Santos entende que a correta denominao deveria
ser contrato de concesso especial de servios pblicos:

A expresso contrato de parceria tecnicamente imprpria. Primeiramente, h inegvel contradio
nos termos: onde h contrato (tipicamente considerado) no h parceria em seu sentido verdadeiro.
Alm disso, o denominado parceiro privado nada mais do que uma pessoa comum do setor privado,
que, como tal, persegue lucros e vantagens na execuo do servio ou da obra pblica. Quanto a isso,
alis, nenhuma diferena tem ela em relao s pessoas concessionrias na concesso comum. O que
caracteriza a verdadeira parceria, isto sim, a cooperao mtua, tcnica e financeira, com objetivos
comuns (e no contrapostos, como ocorre nos contratos em geral) e sem fins lucrativos, conforme
sucede nos convnios e nos contratos gesto firmados com organizaes sociais, previstos na Lei n.
9637/98. A divulgao da expresso, todavia, tornou-a conhecida dessa forma; assim, ao que tudo
indica, ser esse negcio jurdico conhecido como contrato de parceria pblico-privada, ou
simplesmente parcerias pblico-privadas (PPPs). A referncia que fizemos, portanto, a tais expresses
(e o faremos sem abdicar de nossa crtica) ser apenas em virtude de serem elas empregadas na lei.
62


As PPPs na modalidade de concesso patrocinada se distinguem das concesses comuns
basicamente porque elas envolvem necessria contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado. Portanto, so destinadas sobretudos a reas de atuao estatal
em que no seja vivel a explorao econmica remunerada exclusivamente por meio de
tarifas pagas pelos usurios.

As PPPs na modalidade de concesso administrativa distinguem-se dos contratos
administrativos de prestao de servio regidos pela Lei 8666, haja vista os altos
investimentos que devem ser feitos pelo parceiro privado e amortizados ao longo do
contrato.

Celso Antnio Bandeira de Mello, todavia, critica veementemente a parceria pblico-privada,
sobretudo na modalidade de concesso administrativa, que ele considera uma falsa
concesso:

Ocorre que praticamente impossvel conceber um servio que possa ser mantido por meras tarifas nas
quais a Administrao comparea como simples usuria, mas na quantidade e freqncia suficiente para
acobertar tais servios, maiormente se envolverem tambm a execuo de obra ou implantao de bens.
Logo, o que a Administrao teria que pagar para acobertar os dispndios da prestao do servio,
embora devesse ser uma tarifa, no seria tarifa alguma, mas uma remunerao contratual como

61
Idem, p.408-409.
62
CARVALHO FILHO, op. cit., p.365.
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26
qualquer outra o que, evidentemente, descaracteriza a parceria como uma concesso. Deveras, no
basta chamar um contrato de prestao de servios como concesso para que ele adquira, como em um
passe-de-mgica, esta qualidade. Tambm no basta chamar de tarifa o pagamento feito ao prestador de
servio em um contrato desta ndole que tal pagamento se converta em tarifa e o dito contrato se
transforme em uma concesso; assim como no bastaria chamar uma cadeira de alto-falante para poder
irradiar sons por meio dela. Assim, percebe-se que o que a lei visa, na verdade, por meios transversos,
no confessados, a realizar um simples contrato de prestao de servios e no uma concesso ,
segundo um regime diferenciado e muito mais vantajoso para o contratado que o regime geral dos
contratos.
63


Consoante reza o art.6 da Lei 11079, a contraprestao da Administrao Pblica nos
contratos de parceria pblico-privada poder ser feita por: I) ordem bancria; II) cesso de
crditos no tributrios; III) outorga de direitos em face da Administrao Pblica; IV) outorga
de direitos sobre bens pblicos dominicais; V) outros meios admitidos em lei. O contrato
poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu
desempenho conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

A contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente precedida da
disponibilizao do servio objeto do contrato de parceira pblico-privada (art.7).

A lei veda a celebrao de contrato de parceria pblico-privada cujo valor seja inferior a vinte
milhes de reais, cujo perodo de prestao de servio seja inferior a cinco anos ou que
tenha como objeto nico o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e instalao de
equipamentos ou a execuo de obra pblica (art.2, 4). O prazo de vigncia da parceria
pblico-privada deve ser compatvel com a amortizao dos investimentos realizados e varia
de cinco a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogao (art.5, I).

Tal como a regra nas demais concesses, a licitao que deve preceder ao contrato ser na
modalidade de concorrncia (art.10).

Para implantar e gerir o objeto da parceria, deve ser constituda uma sociedade de
propsito especfico, que poder assumir a forma de companhia aberta, com valores
mobilirios admitidos a negociao no mercado (art.9). Com isso, pretendeu o legislador
colocar em apartado a pessoa jurdica interessada na parceria, de um lado, e a pessoa jurdica incumbida
da execuo do objeto do contrato, de outro. A providncia, de fato, permitir melhor forma de controle
do poder concedente sobre as atividades, o desempenho e as contas do parceiro privado.
64


Por fim, verifique-se que, por expressa disposio do art. 4, III, da Lei 11.079/2004, na
parceria pblico-privada no poder ocorrer a delegao de funes exclusivas do
Estado, tais como funes de regulao, de jurisdio ou de exerccio do poder de polcia.
Esta norma, por enfatizar o bvio, seria dispensvel, at porque tais atividades no se
enquadram no conceito estrito de servio pblico. Como bem salienta Celso Antnio, toda
tentativa de efetuar PPPs tendo como objeto alguma atividade que no seja servio pblico seria
aberrante, resultando em evidente nulidade do contrato.
65



63
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.757-758.
64
CARVALHO FILHO, op. cit., p.374.
65
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.755.
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27
Alis, cumpre registrar que Celso Antnio no poupa crticas referida legislao, salientando
no se recordar de alguma outra lei que conseguisse reunir uma tal quantidade e variedade de
inconstitucionalidades, maiormente se se considera que tem apenas 30 artigos.
66
Assim, o jurista
aponta vcios de constitucionalidade nos dispositivos legais que estabelecessem, dentre
outras coisas, a vinculao de receitas pblicas, a instituio de fundos especiais ou a criao
de empresa estatal para garantir pagamentos ao parceiro privado (art.8, I, II e V), a previso
de mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive arbitragem (art.11, III) e a
transferncia do controle da sociedade de propsitos especficos para os financiadores da
parceria (art.5, 2, I).

9) PERMISSO DE SERVIO PBLICO.

Tradicionalmente todas as permisses (de servios pblicos e de uso de bem pblico) eram
tratadas como atos unilaterais da Administrao, praticados em carter precrio e revogveis
a qualquer tempo, sem gerar qualquer dever de indenizar o permissionrio. Esta sempre foi a
lio doutrinria. Com o advento da Constituio Federal de 1988, porm, alguns autores
passaram a tratar as permisses de servios pblicos foram como espcies de contratos
administrativos.

Isto porque, consoante reza o pargrafo nico do artigo 175, a lei dispor sobre: I o regime
das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de
seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e
resciso da concesso ou permisso; (...). O caput do referido artigo, j transcrito
anteriormente, dispe que o regime de permisso tambm se submeter s normas de
licitao.

Com o advento da Lei 8987/95, as divergncias se acirraram ainda mais, haja vista dispor, em
seu art.40, que a permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de
adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de
licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.

Com base nisso, muitos autores passaram a lecionar que as permisses de servio pblico
so atos bilaterais e tm o seu regime contratual assemelhado ao das concesses, com
algumas pequenas diferenas apontadas por Edimur Ferreira de Faria:

A diferena fundamental entre permisso e concesso que esta se efetiva mediante contrato precedido
de licitao da modalidade concorrncia tendo como concessionrio pessoa jurdica ou consrcio de
empresas por prazo certo e longo. A permisso verifica-se mediante licitao segundo a modalidade
prpria de acordo com cada caso, atravs de contrato de adeso de natureza precria. No obrigatrio,
portanto, a adoo exclusiva da concorrncia, como na concesso. Outra diferena est no fato de que,
pela permisso, se pode delegar a prestao de servios pessoa fsica ou pessoa jurdica, excluda a
participao de consrcio de empresas, enquanto que a concesso se faz a pessoa jurdica ou a consrcio
de empresas. pessoa fsica vedado participar de concorrncia que tenha por objeto a concesso de
servio pblico.
67



66
Idem, p.766.
67
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.392.
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28
Todavia, recomenda-se ateno ao estudante, pois grande parte da doutrina ainda defende o
carter unilateral das permisses de servios pblicos, no obstante o que consta literalmente
no art.175 da CF/88 e no art.40 da Lei 8987/95. Deveras, no se rendendo aos textos de tais
disposies, Celso Antnio segue defendendo que a permisso de servios pblicos no
pode ser tratada como contrato, sob pena de perder a caracterstica fundamental que a
distingue da concesso de servios pblicos.

Conquanto o pargrafo nico, inciso I, do art.175 da Constituio Federal, que trata conjuntamente de
concesses e permisses, fale em contrato, evidentemente o fez com impreciso tcnica de redao,
pois a expresso, obviamente, s pode estar reportada s concesses, embora, do modo como est posta
a linguagem normativa, abarcasse a ambas.
(...) Dita concluso rebarbativa foi extrada da defeituosa redao do art.175, I, no qual a palavra
contrato utilizada indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos. Esta linguagem infeliz
no pode ter sido seno uma impropriedade redacional, pois, se o texto nominou dois institutos, claro
que os acolheu como entidades jurdicas distintas. Logo, no se pode reputar embutido em tal texto o
propsito de parific-los justamente naquilo que tem sido proposto como determinante de suas
recprocas contraposies e apresentando como da essncia de cada qual: a unilateralidade e
precariedade da permisso e, inversamente, na concesso, a contratualidade, que traz consigo,
conaturalmente, a oferta de segurana patrimonial ao concessionrio no atinente aos investimentos,
amortizao deles e auferimento da remunerao do capital investido.
68


Fato que, como dito, aps o advento da nova ordem constitucional e, sobretudo, com a
edio da Lei 8987/95, instalou-se uma grande polmica em derredor da efetiva natureza
jurdica da permisso, conforme comenta Lcia Valle Figueiredo:

Impende perquirir se, neste texto constitucional, distinguem-se as figuras da permisso e da concesso
de servio pblico. Classicamente, sempre foram ambas diferenciadas, sobretudo no que concerne
ausncia ou presena de prazo. Ainda, porque a permisso seria ato unilateral, enquanto a concesso,
bilateral. Entretanto, de h muito, mesmo antes da Constituio, no vamos diferenas essenciais,
quanto ao regime jurdico, entre permisso e concesso de servio pblico. Exatamente porque os
servios pblicos normalmente dependem de grandes capitais para serem implementados, o que
impossibilitaria a permisso, como classicamente concebida. Deveras, se era verdade que a permisso,
pela tradio da doutrina brasileira, entendia-se como ato unilateral, precrio e sem termo determinado,
pois a revogabilidade seria sua nota tipificadora, parece-nos no ser mais assim, em face do nosso texto
constitucional. (...) Assevera Digenes Gasparini que pouco importa ter o texto constitucional colocado
lado a lado permisso e concesso, pois teriam traos diferenciadores. Como figuras conceituais, em
face do tratamento doutrinrio a elas carreado, a resposta afirmativa. Todavia, no o no que tange ao
tratamento constitucional e legal efetivamente carreado.
69


Alexandre Santos de Arago considera que a permisso, como modalidade de delegao de
servio pblico, apropriada quando os bens empregados na prestao do servio pblico forem de
valor diminuto, ou se, ainda que possuam um valor considervel, tenham uma vida til curta ou possam
ser empregados pelo particular em outras atividades econmicas que no constituam servios
pblicos.
70



68
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.739 e 746.
69
FIGUEIREDO, op. cit., p.102-103.
70
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 722.
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29
No obstante, observa-se que o tratamento tradicionalmente dado pela doutrina permisso
de servios pblicos no mais se coaduna com a legislao vigente no Brasil ou, quando
menos, veio sendo gradativamente desnaturado em sua concepo clssica. Com efeito, no
raro j se encontram, na dinmica administrativa brasileira, permisses de servio pblico
com prazo determinado (o que, a princpio, poderia dar direito ao permissionrio ao
cumprimento do prazo pela Administrao, obstando a simples revogao a qualquer tempo),
permisses em que so investidos grandes valores pelo permissionrio (o que demanda
prazo longo para amortizao) e at mesmo permisses em que so fixadas condies
revogao pela Administrao.

So casos em que as permisses acabam se revelando como tpicos contratos de concesso,
o que levou Maria Sylvia Di Pietro a advertir que a forma pela qual foi disciplinada a permisso
(se que se pode dizer que ela foi disciplinada) pode tornar bastante problemtica a utilizao do
instituto ou, pelo menos, possibilitar abusos, por ensejar o uso de meios outros de licitao, que no a
concorrncia, sob pretexto de precariedade da delegao, em situaes em que essa precariedade no se
justifique.
71
Na mesma linha, Alexandre de Arago fala que independentemente da nomenclatura
adotada, se houver bens reversveis a delegao no ser uma permisso, mas sim materialmente uma
concesso.
72


Por fim, ressalve-se que, no tocante s permisses de uso de bem pblico, inexiste
controvrsia de que so atos unilaterais e precrios, e assim continuam sendo tratados pela
doutrina. O tema ser estudado no tpico sobre domnio pblico.

10) AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO.

Do que foi dito acima, segundo alguns doutrinadores, as caractersticas de ato unilateral e
precrio, que tradicionalmente sempre foram atribudas s permisses, servem melhor s
autorizaes de servio pblico, figuras semelhantes s autorizaes discricionrias inerentes
ao poder de polcia administrativo.

Ocorre que o legislador constituinte, ao tratar da delegao de servios pblicos na regra
geral do art.175, somente fez referncia s concesses e permisses. A meno a
autorizaes somente se deu em alguns dispositivos que tratam especificamente de certos
servios pblicos, a exemplo do art. 21, incisos XI (telecomunicaes) e XII (radiodifuso,
energia eltrica, navegao area, transporte coletivo). Tambm aparece em dispositivos
infraconstitucionais, a exemplo do art.7 da Lei 9074/95.

Conciliando estes dispositivos constitucionais, Celso Antnio os interpreta considerando que a
regra geral do art.175 h de ser aplicada normalidade da prestao de servios pblicos, ao
passo que a autorizao tratada nos incisos XI e XII do art.21 diz respeito a duas espcies de
situaes:

a) uma, que corresponde a hipteses em que efetivamente h servio de telecomunicao, como o de
radioamador ou de interligao de empresas por cabos de fibras ticas, mas no propriamente servio
pblico, mas servio de interesse privado delas prprias. A, ento, a palavra autorizao foi usada no
sentido corrente em Direito Administrativo para exprimir o ato de polcia administrativa, que libera

71
DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p. 275.
72
ARAGO, op. cit., p.722.
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30
alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exerccio depende de manifestao administrativa
aquiescente para verificao se com ela no haver gravames ao interesse pblico; b) outra, a de
abranger casos em que efetivamente est em pauta um servio pblico, mas se trata de resolver
emergencialmente uma dada situao, at a adoo dos convenientes procedimentos por fora dos
quais se outorga permisso ou concesso.
73


V-se que esta segunda hiptese mencionada pelo autor , na verdade, a nica que ele
considera referente a servio pblico, j que na primeira, como deixou claro, no so
propriamente servios pblicos, mas sim servios privados apenas materialmente
semelhantes queles servios pblicos tambm tratados no art.21, XI e XII, porque no so
desempenhados no interesse da coletividade.

Logo, seu pensamento coincide com o de Hely Lopes Meirelles quando este se reporta aos
servios pblicos autorizados to-somente para atender interesses coletivos instveis ou
emergncia transitria.
74


Alexandre Santos de Arago segue opinio semelhante, porm inova ao considerar a
existncia de uma espcie de autorizao contratual, isto , uma autorizao apenas no
nome, porque na verdade se trata substancialmente de concesso ou permisso:

Quando leis que regulam setores de servios pblicos se referem autorizao administrativa pode
haver duas circunstncias: ou a atividade em questo integra o setor, mas no servio pblico (ex.:
servios de telefonia mvel, autogerao de energia), e a autorizao ser ento um ato do poder de
polcia; ou, caso verse realmente sobre servio pblico, recebendo inclusive uma estrutura contratual em
razo da titularidade estatal da atividade, estaremos materialmente diante no de uma autorizao, mas
sim de uma delegao de servio pblico (concesso caso haja bens reversveis, e, caso no os haja, em
princpio permisso). Teremos, portanto, uma autorizao em sentido apenas nominal; teremos uma
autorizao contratual.
75


Apesar de entender que a autorizao um instituto prprio para as atividades privadas,
Maral Justen Filho tambm reconhece haver autorizao de servios pblicos em hipteses
excepcionais, respaldando-se nas lies de Lcia Valle Figueiredo e Carmen Lcia Antunes
Rocha:

H hiptese excepcional em que a autorizao pode ser aplicada a propsito de servio pblico. A
situao apontada por Lcia Valle Figueiredo, nos casos de servios pblicos emergenciais, no
constantes, e cita como exemplo a autorizao que vier a ser dada para, durante greves, empresas de
turismo prestarem servios de transporte populao, demonstrando que a autorizao requer um
acontecimento relevante, sem natureza constante, cuja necessidade absolutamente aleatria ou
passageira. Carmen Lcia Antunes Rocha adota entendimento similar, fundando-se no Decreto n.
952/93, que prev a autorizao como instrumento de delegao ocasional, com prazo limitado e,
usualmente, curto, para prestao de servios em situao de emergncia ou especialidade.
76


Outros autores, porm, recusam veementemente a existncia da autorizao de servio
pblico, reservando a figura da autorizao apenas para o campo do poder de polcia. Para

73
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.675.
74
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.352-353.
75
ARAGO, op. cit., p.727.
76
JUSTEN FILHO, op. cit., p. 549.
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31
estes, a delegao de servio pblico somente pode ser feita por concesso ou por
permisso. Assim pensa Jos dos Santos Carvalho Filho:

A concluso, desse modo, a de considerar inaceitvel a noo dos denominados servios pblicos
autorizados. A atividade, quando for autorizada, h de refletir interesse exclusivo ou predominante de
seu titular, ou seja, haver na atividade autorizada interesse meramente privado, ainda que traga alguma
comodidade a um grupo de pessoas. Na prtica, existem certas atividades que encerram alguma dvida
sobre se devem ser consideradas servios de utilidade pblica ou atividades de mero interesse privado,
dada a dificuldade em se apontar a linha demarcatria entre ambos. H mesmo atividades que nascem
como de interesse privado e, ao desenvolver-se, passam a caracterizar-se como servios pblicos. A
atividade de transporte de passageiros, por exemplo, s vezes suscita dvida, e isso porque h servios
pblicos e servios privados de transporte de pessoas. o caso das vans que conduzem moradores para
residncias situadas em local de mais difcil acesso em morros. Ou ainda o servio de txis. Trata-se, em
nosso entender, de atividades privadas e, por isso mesmo, suscetveis de autorizao. E, sendo
autorizao, no ser realmente para nenhum servio pblico, j que este se configura com objeto de
permisso.
77



11) FORMAS ASSOCIADAS DE GESTO DE SERVIOS PBLICOS.

O tema tem relao com a chamada gesto associada entre entes federativos (cooperao
federativa ou federalismo de cooperao), tal como prevista no art. 241 da Constituio
Federal de 1988, com a redao dada pela Emenda Constitucional n.19/98.

CF/88, art.241: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio
de leis os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados,
autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou
parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios
transferidos.

Jos dos Santos Carvalho Filho assim discorre sobre a gesto associada:

Como o regime adotado em nossa Constituio o federativo, que se caracteriza pelos crculos
especiais de competncia outorgados s entidades federativas, faz-se necessrio estabelecer mecanismos
de vinculao entre elas, de modo a que os servios pblicos, sejam eles privativos, sejam concorrentes,
possam ser executados com maior celeridade e eficincia em prol da coletividade, em coerncia com o
princpio reitor de colaborao recproca, que deve nortear o moderno federalismo de cooperao. A
Constituio, para deixar claro esse intento, previu, ao instituir a reforma administrativa do Estado (EC
19/98), a gesto associada na prestao de servios pblicos a ser implementada, atravs de lei, por
convnios de cooperao e consrcios pblicos celebrados entre a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios. Trata-se, como j tivemos a oportunidade de examinar, de instrumentos de
cooperao de atividades visando a alcanar objetivos de interesses comuns dos pactuantes. Tanto os
convnios de cooperao como os consrcios pblicos tradicionais so espcies do gnero convnios
administrativos e retratam idntico contedo negocial, qual seja, o de associao entre pessoas para
interesses de todos, nunca perdendo de vista, claro, o interesse pblico.
78



77
CARVALHO FILHO, op. cit., p.342-343.
78
Idem, p. 302-303.
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32
Convnios administrativos

Ao se falar em gesto associada de servios pblicos, trata-se aqui especificamente de
convnios firmados entre entes pblicos, pois os convnios firmados entre entes pblicos e
particulares tm outra conotao, conforme se ver.

A doutrina costuma apontar a distino entre os convnios e os contratos.

Digenes Gasparini assinala que no contrato tm-se partes, ligadas perenemente (contratualmente),
que buscam interesses diversos e contrapostos (uma quer, no contrato de obra pblica, a obra; a outra
deseja a contraprestao, o preo). No convnio tem-se partcipes (convenentes no vinculados
contratualmente) que propugnam por objetivos de interesses comuns (ambos os Municpios querem a
demarcao dos limites municipais; ou Estado-Membro e Unio desejam trocar informaes para fins
tributrios).
79


No mesmo sentido, Maria Sylvia Di Pietro faz as seguintes observaes:

a. os entes conveniados tm objetivos institucionais comuns e se renem, por meio do convnio, para
alcan-los; (...) b. os partcipes do convnio tm competncias institucionais comuns; o resultado
alcanado insere-se dentro das atribuies de cada qual; c. no convnio, os partcipes objetivam a
obteno de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurdico, um projeto, uma obra, um
servio tcnico, uma inveno etc., que sero usufrudos por todos os partcipes; d. no convnio,
verifica-se a mtua colaborao, que pode assumir vrias formas, como repasse de verbas, uso de
equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no
convnio no se cogita de preo ou remunerao; e. nos contratos as vontades so antagnicas, se
compem, mas no se adicionam, delas resultando uma terceira espcie (vontade contratual resultante e
no soma) ao passo que nos convnios, como nos consrcios, as vontades se somam, atuam
paralelamente, para alcanar interesses e objetivos comuns (cf. Edmir Netto de Arajo, 1992:145); f. no
contrato existem partes e no convnio existem partcipes.
80


Em suma, a diferena substancial entre convnios e contratos est em que: a) nos convnios
os interesses no so conflitantes, mas, sim, comuns; b) nos convnios h uma mtua
colaborao entre os seus partcipes, como uma forma de cooperao; c) nos convnios os
pagamentos so direcionados integralmente implementao do objetivo comum, e no
como contraprestao remuneratria.

Por outro lado, Odete Medauar formula crticas aos parmetros de distino apontados,
ressaltando que a dificuldade de fixar diferenas entre contrato e convnio parece levar a concluir
que so figuras da mesma natureza, pertencentes mesma categoria, a contratual; a caracterstica dos
convnios e consrcios est na sua especificidade por envolver duas ou mais entidades estatais ou pelo
tipo de resultado que se pretende atingir com o acordo firmado.
81


Pensamos que, mesmo se identificando nos convnios certos aspectos contratuais, assim
como ocorre com nos consrcios pblicos que sero examinados mais frente, tais pactos
consubstanciariam, no mnimo, contratos discutveis, porquanto, no dizer da doutrina

79
GASPARINI, op. cit., p.378.
80
DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.190.
81
MEDAUAR, op. cit., p.274.
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33
francesa, os mesmos revelam a existncia de certo acordo, sem que se possa assegurar nem que eles
so verdadeiros contratos, nem que eles no so.
82


Consrcios administrativos

Tal como o convnio, o consrcio empregado no direito administrativo como um instrumento
de gesto associada de atividades de interesse pblico. A diferena est no fato de que,
segundo tradicional ensinamento doutrinrio, no consrcio o acordo de vontades se daria
entre entidades pblicas da mesma espcie (ex: somente Estados ou somente municpios).

Na lio de Diogo de Figueiredo, consrcio, ato administrativo complexo em que uma entidade
pblica acorda com outra ou outras entidades pblicas da mesma natureza o desempenho conjunto, por
cooperao, de uma atividade cuja competncia lhes comum.
83


Para Maria Sylvia Di Pietro, tanto o convnio como o consrcio constituem instrumentos de que o
poder pblico se utiliza para associar-se com outros entes e facilitar a gesto dos servios pblicos ou de
utilidade pblica. Na realidade, a semelhana entre convnio e consrcio muito grande: s que o
convnio se celebra entre uma entidade pblica e outra entidade pblica, de natureza diversa, ou com
outra entidade privada. E o consrcio sempre entre entidades da mesma natureza: dois Municpios ou
dois Estados.
84


Tanto os convnios quanto os consrcios no dependem de autorizao legislativa, salvo
quando envolverem repasse de verbas no previstas na lei oramentria. Acerca do tema,
porm, Odete Medauar entende ser invivel a exigncia de autorizao legislativa caso a
caso:

Outra controvrsia na matria diz respeito necessidade ou no de autorizao legislativa para cada
convnio ou consrcio. O STF, em algumas decises, considerou inconstitucional a exigncia de
autorizao legislativa para celebrao de cada convnio (cf. RDA 140, 1980, p.63-69). Algumas
constituies estaduais e leis orgnicas de Municpios inserem, entre as atribuies do Legislativo, a
autorizao ou aprovao de convnios. Melhor parece haver, nas Constituies estaduais e leis
orgnicas, preceito genrico possibilitando a celebrao de convnios e consrcios, sem necessidade de
apreciao caso a caso. Mesmo porque o Tribunal de Contas, em nome do Legislativo, realizam controle
sobre cada um desses ajustes (arts.71 a 75 da Constituio Federal).
85


Sendo entes sem personalidade jurdica, como enfocado por Digenes Gasparini, os seus
atos ficam sob a responsabilidade dos partcipes ou de uma comisso executiva criada para
atuar em seu nome. possvel ainda que um dos partcipes seja designado para administrar
o consrcio ou o convnio, bem como seja criada uma entidade pblica para faz-lo.
86


Ressalte-se, porm, que a figura do consrcio administrativo, com as caractersticas
tradicionalmente tratadas pela doutrina, foi totalmente desvirtuada com o advento da Lei
11.107/2005, conforme comenta Maria Sylvia Di Pietro:


82
DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.200. A autora cita os pensamentos de Laubadre, Moderne e Delvolv.
83
MOREIRA NETO, op. cit., p.185.
84
DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.195.
85
MEDAUAR, op. cit., p.274.
86
GASPARINI, op.cit., p.380.
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34
Doutrinariamente, consrcio administrativo o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas
jurdicas pblicas da mesma natureza e mesmo nvel de governo ou entre entidades da administrao
indireta para a consecuo de objetivos comuns. Desvirtuando inteiramente um instituto que j estava
consagrado no direito brasileiro, principalmente como forma de ajuste entre Municpios para
desempenho de atividades de interesse comum, a Lei 11.107, de 6-4-2005, veio estabelecer normas
sobre consrcio, tratando-o como pessoa jurdica, com personalidade de direito pblico ou de direito
privado. No primeiro caso, integra a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados
(art.6).
87


Os consrcios pblicos da Lei 11.107/2005

Por fora da Lei 11.107/2005, foi criado um novo instrumento de gesto associada
consubstanciado num ente com personalidade jurdica, de direito pblico ou de direito
privado, ao qual se deu o nome de consrcio pblico. Estes consrcios pblicos no se
confundem com os tradicionais consrcios despersonalizados acima referidos.

Os novos consrcios pblicos, dotados de personalidade jurdica, integram a Administrao
Indireta de cada um dos entes consorciados. Por isso, foram estudados anteriormente,
quando se tratou da organizao da administrao pblica, l se abordando inclusive os
contratos firmados entre os consorciados (contratos de rateio e contratos de programa).
Remete-se ento o leitor ao estudo do que l ficou consignado.

12) DISTINO ENTRE A DELEGAO DE SERVIO PBLICO E A TERCEIRIZAO
NA ADMINISTRAO PBLICA.

A palavra terceirizao comporta significao jurdica muito abrangente, de modo a alcanar
uma srie de institutos previstos no ordenamento no tocante prestao de servios.

No mbito do Direito do Trabalho, diz Maria Sylvia, terceirizao a contratao, por determinada
empresa (o tomador de servio), do trabalho de terceiros para o desempenho de atividade-meio. Ela
pode assumir diferentes formas, como empreitada, locao de servios, fornecimento etc..

No campo do Direito Administrativo o conceito o mesmo, aduzindo a autora que cada vez
que a Administrao Pblica recorre a terceiros para a execuo de tarefas que ela mesma pode
executar, ela est terceirizando.

Resta, ento, saber se o vocbulo (terceirizao) tambm se aplica s formas aqui estudadas
de delegao de servios pblicos (concesso, permisso e autorizao). Pensamos que no.

Apesar de no se tratar de tema uniformemente colocado pela doutrina mormente no atual
contexto do modelo gerencial de administrao pblica em que uma srie novas figuras foram
criadas sob diversos regimes jurdicos convm por alguma ordem na abordagem dessas
situaes em que o particular atua no desempenho de atividades administrativas.

A terceirizao de atividades uma realidade bem-vinda em qualquer atividade empresarial
complexa no mundo moderno, e com a administrao pblica no poderia ser diferente. Gera
eficincia e economia na gesto de servios. Mas, em se tratando de interesse pblico,

87
DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.318.
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preciso verificar em quais situaes a Administrao Pblica pode se valer deste modelo, seja
porque nem todas as atividades do Estado podem ter a sua execuo transferida a
particulares (logo, no podem ser terceirizadas), seja porque, mesmo quando possvel esta
transferncia, h casos em que tal se dar sob um regime pblico que no condiz com a
simples terceirizao.

Em suma, muito comum que o Estado transfira para a iniciativa privada a execuo de
certas atividades que lhe so afetas, mas nem toda transferncia terceirizao. Como bem
disse Di Pietro, na tpica terceirizao ocorre a transferncia de atividade-meio, ou seja, a
Administrao Pblica transfere to-somente uma parcela da atividade, mantendo, todavia,
sob seu nome, o desempenho do servio quando visto em sua totalidade.

Vale dizer, na terceirizao quem est atuando o Poder Pblico (atividade-fim), que apenas
conta com o auxlio de um particular que lhe presta o servio (atividade-meio).

J nas hipteses de delegao de servio pblico, conforme visto, a transferncia do servio
quase que total e no apenas de mera atividade-meio, da porque o particular contratado
(concessionrio ou permissionrio) atua em nome prprio e por sua conta e risco. Em outras
palavras, h a transferncia de toda a gesto do servio pblico e no apenas da execuo
material de certas tarefas a ele relacionadas. E isso tem implicaes em diversos aspectos
jurdicos, sobretudo em tema de responsabilidade por danos causados em decorrncia dos
servios.

Alexandre Santos de Arago assinala que a delegao de servios pblicos no pode ser
confundida com a mera terceirizao de atividades pela Administrao Pblica, que constitui apenas
uma forma de gesto, ainda centralizada, da atividade pblica, ou seja, ainda uma gesto pelo prprio
Estado, atravs de meios materiais e humanos de terceiros, enfatizando que a distino no
meramente terica. A responsabilidade objetiva do Estado, prevista no art.37, 6, CF, por exemplo, se
estende apenas s delegatrias de servios pblicos.
88


Da mesma forma, Antnio Carlos Cintra do Amaral aponta que na concesso h duas relaes
jurdico-contratuais, uma entre o poder concedente e a concessionria e outra entre esta e o usurio, que
paga concessionria, em contrapartida pelo servio pblico a ele prestado, uma tarifa (preo pblico).
Na terceirizao h uma relao jurdico-contratual (de prestao de servios) entre o Poder Pblico e a
contratada, que recebe do contratante (e no do usurio), em contrapartida pelos servios prestados, um
preo privado.
89


Celso Antnio Bandeira de Mello tambm explica bem esta diferena:

Nos simples contratos de prestao de servio o prestador do servio simples executor material para o
Poder Pblico contratante. Da que no lhe so transferidos poderes pblicos. Persiste sempre o Poder
Pblico como o sujeito diretamente relacionado com os usurios e, de conseguinte, como responsvel
direto pelos servios. O usurio no entretm relao jurdica alguma com o contratado-executor
material, mas com a entidade pblica qual o servio est afeto. Por isto, quem cobra pelo servio
prestado e o faz para si prprio o Poder Pblico. O contratado no remunerado por tarifas, mas
pelo valor avenado com o contratante governamental. Em suma: o servio continua a ser prestado

88
ARAGO, op. cit., p.717-718.
89
AMARAL, Antnio Carlos Cintra. Concesso de servio pblico. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.34-35.
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diretamente pela entidade pblica a que est afeto, a qual apenas se serve de um agente material. J, na
concesso, tal como se passa igualmente na permisso e em contraste com o que ocorre nos meros
contratos administrativos de prestao de servios, ainda que pblicos , o concedente se retira do
encargo de prestar diretamente o servio e transfere para o concessionrio a qualidade, o ttulo jurdico,
de prestador do servio ao usurio, isto , o de pessoa interposta entre o Poder Pblico e a
coletividade.
90


A ttulo de exemplo, Maria Sylvia Di Pietro cita a distino entre o contrato de empreitada de
servio (modalidade de terceirizao) e a concesso de servio pblico:

Algumas distines merecem ser realadas entre os contratos de empreitada de servio e a concesso
de servio pblico. O contrato de empreitada tem por objeto a execuo de uma atividade material
(limpeza, vigilncia, projeto, parecer etc.) dentre as elencadas nos artigos 6, II, 13, da Lei 8666/93, sem
transferir a gesto do servio pblico; a concesso de servio pblico, como o prprio nome indica, tem
por objeto a execuo de um servio pblico em sua integralidade, como todo o complexo de atividades
materiais a ele inerente, como ocorre com o servio de energia eltrica, telecomunicaes, navegao
area etc. Na empreitada, a remunerao paga pelo poder pblico, enquanto na concesso a
remunerao paga pelo usurio ou outras fontes de receita decorrentes da explorao do servio. Essa
distino poder ser abrandada ou at desaparecer em algumas formas de concesso outorgadas sob a
forma de parceria pblico-privada, em que a remunerao pode decorrer de dotaes oramentrias,
ttulos da dvida pblica, cesso de direitos oponveis ao poder pblico, transferncia de bens pblicos.
Outra diferena diz respeito responsabilidade perante terceiros: enquanto na empreitada a
responsabilidade objetiva do Estado, porque ele o gestor, exercendo a atividade por meio da
chamada execuo indireta prevista nos artigos 6, VIII, e 10, II, da Lei 8666/93, na concesso de
servio pblico, a responsabilidade objetiva da concessionria, consoante decorre do art.37, 6, da
Constituio, respondendo o Estado apenas subsidiariamente ou solidariamente, neste ltimo caso se
houver m escolha da concessionria ou omisso do poder de fiscalizao sobre o servio concedido. A
empreitada produz efeitos bilaterais entre poder pblico e empreiteira, enquanto a concesso produz
efeitos trilaterais, porque alcana o usurio do servio pblico, que, embora no sendo parte no contrato,
assume direitos e obrigaes, conforme artigos 7 e 7A, da Lei 8987/95. Finalmente, o empreiteiro atua
como particular, sem qualquer prerrogativa pblica, enquanto o concessionrio recebe prerrogativas
prprias do poder pblico (como a de instituir servido, promover desapropriao, fazer subconcesso) e
sujeita-se a algumas restries tambm prprias do poder concedente, como a submisso aos princpios
inerentes prestao de servios pblicos (mutabilidade, continuidade, universalidade, igualdade entre
usurios etc.) e insero de alguns de seus bens na categoria de bens extra commercium, por estarem
vinculados prestao de servio pblico.
91


Na verdade, j ressaltamos, o tema da delegao de servios pblicos no tem sido abordado
de modo uniforme pela doutrina. Contradies reinam nesta seara, inclusive entre renomados
juristas. O que alguns consideram delegao de servio pblico, outros entendem se tratar de
mero contrato de prestao de servios, tratando-os como terceirizao.

Ademais, como veremos em tpico posterior, alguns autores incluem, na aludida categoria de
delegao, institutos que, para outros, no se referem a servios pblicos, mas sim a servios
privados de utilidade pblica, o que juridicamente diferente. Tudo isso tem levado parte da
doutrina a falar at mesmo numa crise no conceito tradicional de servio pblico.

90
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.687.
91
DI PIETRO, Parcerias, cit., p.309-311.
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13) DIVERGNCIAS DOUTRINRIAS SOBRE A EXISTNCIA DE OUTRAS ESPCIES DE
DELEGAO DE SERVIOS PBLICOS.

No atual contexto do modelo gerencial de administrao pblica, o Estado passou a contar
com a colaborao da iniciativa privada em uma srie de atividades das quais, antes, s ele
cuidava diretamente por meio de seus rgos ou entes da Administrao Indireta.

Algumas destas atividades, com destaque para os servios pblicos comerciais e industriais,
foram delegadas para a iniciativa privada por meio de concesses ou permisses, como reza
o art.175 da CF/88, tal como ocorreu com os servios de telefonia e energia eltrica.

Ocorre que, ao lado das tradicionais concesses e permisses tpicas figuras de delegao
de servios pblicos foram surgindo, no Direito Administrativo, outros institutos por meio dos
quais se buscou a atuao da iniciativa privada em atividades ligadas Administrao
Pblica, sobretudo na rea social. So exemplos destas novas figuras: credenciamentos,
convnios, arrendamentos, franquias, gerncia privada de estabelecimentos pblicos,
contratos de gesto, termos de parceria etc.

Com isso, foram crescendo as divergncias doutrinrias acerca da natureza jurdica desta
transferncia, isto , se tal envolvia delegao de servios pblicos ou simples terceirizao
de atividade material de suporte atuao estatal, ou, ainda, mero desempenho de atividade
privada de interesse pblico.

Para os que defendem um conceito mais restrito de delegao servio pblico, o principal
argumento o de que o art.175 da Constituio Federal apenas previu duas formas de
delegao, quais sejam a concesso e a permisso de servios pblicos. Logo, qualquer
outra modalidade criada por lei, fora destes moldes constitucionais, no seria propriamente
delegao de servio pblico.

Assim parece pensar Maral Justen Filho ao salientar que os servios pblicos ou so prestveis
diretamente pela pessoa poltica ou podem ser transferidos aos particulares por via de concesso ou
permisso
92
. Argumenta, assim, que a franquia comercial, tal como prevista na Lei 8955/94,
no pode ser utilizada para delegao de servios pblicos a particulares, a no ser que se
entenda tratar-se substancialmente de uma concesso ou permisso submetida a regime
administrativo especial:

A franquia contrato de direito privado, apto a instrumentalizar relaes jurdicas entre particulares,
cujo objeto no envolva servios submetidos ao regime de direito pblico. que o franqueador no
dispe da faculdade de interferir sobre a rbita interna do franqueado, sendo impossvel a adoo das
chamadas clusulas exorbitantes, caractersticas da permisso e da concesso. Franquia de servio
pblico uma contradio em termos. Somente existiria franquia se no houvesse servio pblico. Em
havendo, seria descabido promover sua franquia. A denominao formal do contrato, como j afirmado,
irrelevante. Pode produzir-se uma concesso ou permisso de servio pblico, atribuindo-lhe a
denominao de franquia, sem que isso afete sua real natureza jurdica. Aplicar-se-ia, ento, o regime
prprio dos servios pblicos e das concesses e permisses.
93



92
JUSTEN FILHO, op. cit., p.554.
93
Idem, p.554.
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38
Por isso, entende o referido autor, o contrato de franquia, hoje amplamente utilizado nas
agncias dos Correios, no seria propriamente a franquia comercial tpica do Direito Privado,
mas, sim, um contrato administrativo impropriamente denominado de franquia, mas com
natureza jurdica de concesso de servio pblico:

A entrega da correspondncia num posto de correios (franqueado ou no) envolve a imediata
submisso da atividade a um regime jurdico de direito pblico. Perante o usurio, irrelevante a
existncia de uma franquia, na exata medida em que o Estado responde por todo e qualquer evento
ocorrido com a correspondncia postada na agncia franqueada. Uma agncia de correios no algo
equivalente a uma lanchonete integrante de uma franquia. A franquia de agncia de correios subordina-
se a regime jurdico de uma concesso de servio pblico, no sentido de que as atividades delegadas ao
particular permanecem subordinadas ao regime prprio. No h fragmentao do servio pblico. Mais
ainda, no se subordina uma parcela das atividades ao regime jurdico prprio das atividades
econmicas em sentido restrito. Em sntese, a franquia uma denominao incorreta e inadequada para
qualificar o vnculo jurdico de direito pblico existente.
94


O Tribunal de Contas da Unio, apesar de inicialmente acatar o entendimento de que a
franquia no seria modalidade de delegao de servios pblicos, modificou o
posicionamento majoritrio, passando a identific-la como uma forma especial de concesso
de servio pblico. Sobre o tema, comenta Dinor Grotti:

A ECT, em funo da alta demanda de usurios, socorreu-se da franquia, possibilitando o surgimento
de inmeros postos de atendimento com imveis, mveis e pessoal inteiramente custeados pela empresa
privada franqueada, que ainda paga uma contrapartida ao franqueador. Dessa forma, ocorre o repasse da
execuo dos servios s empresas particulares. Marcos Juruena Villela Souto diz que o contrato de
franquia submete-se, predominantemente, legislao de direito privado, no sendo um contrato de
concesso de marca pblica, pelo qual o particular remunera-se pela explorao do negcio. No se trata
nem de concesso de servio pblico nem de concesso de marca pblica, eis que o servio continua a
ser explorado pela entidade da Administrao, que se vale da infra-estrutura e do pessoal da iniciativa
privada para ampliar postos de atendimento; o caso de lojas de vendas de selos, cartes telefnicos,
passagens de trem ou bonde. Nessa linha de entendimento tambm se manifestou o Tribunal de Contas
da Unio, reconhecendo que os contratos de franquia celebrados com a ECT so de natureza
estritamente comercial, rejeitando expressamente a tese de que tais ajustes constituem verdadeira
concesso (ou subconcesso) de servio pblico. Reafirma tratar-se de contrato de franquia
empresarial, regido pelas normas de direito privado. (...) Em sentido contrrio, o mesmo Tribunal de
Contas da Unio, no relatrio de tomada de contas especial, publicado na Revista TCU 68, designou o
contrato de franquia como modalidade sui generis de desestatizao e meio de afastamento do Estado da
execuo direta dos servios pblicos e, alm disso, confirmou que se trata de forma especial de
concesso de servio pblico. Tal contrato, identificado como uma forma especial de concesso de
servio pblico, corresponde, na verdade, a uma prestao suplementar de servio.
95


Em sentido contrrio, Celso Antnio adverte que o servio postal seria uma atividade
indelegvel a particulares, ou seja, no poderia ser delegado sequer por concesso ou
permisso, por falta de especfica previso constitucional, conforme j apontado em tpico
anterior.


94
Ib idem, p.555.
95
GROTTI, Dinor. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So Paulo: Malheiros, 2003, p.216-217.
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39
Alexandre Arago considera que a Administrao Pblica pode utilizar a franquia tanto na sua
feio privada prevista na Lei 8955/94 (quando envolver apenas atividades materiais
acessrias ao servio), quanto para delegar servios pblicos, mas neste ltimo caso a
franquia estar sujeita a um influxo maior de normas de Direito Pblico e, portanto, se
aproximar da concesso ou da permisso de servio pblico, inclusive com a eventual reversibilidade
dos bens utilizados na prestao do servio.
96


Em suma, se a Administrao Pblica utilizar a franquia para terceirizar certas medidas
materiais acessrias, valer-se- da modalidade contratual predominantemente privada
(contrato de servio), submetida a alguns aspectos do regime pblico nos moldes do art.62,
3, da Lei 8666/93. J se se tratar de franquia voltada para a prpria prestao do servio
pblico, ser uma modalidade especial de concesso, como tal submetida s regras da Lei
8987/95.

Registre-se que para Maria Sylvia Di Pietro a utilizao da franquia como uma forma de
concesso de servio pblico, no traz prejuzo para a Administrao Pblica, mesmo porque nela
as exigncias para o franqueado (ou concessionrio) so maiores do que na prpria concesso em sua
forma tradicional, uma vez que este ltimo obrigado a atuar segundo tcnicas de organizao e
trabalho prprias do concedente, o que no ocorre na concesso.
97


A figura do credenciamento, por sua vez, h muito j prevista na legislao brasileira como
forma de terceirizao de atividades materiais de apoio ao exerccio do poder de polcia
administrativo, como explica Dinor Grotti:

O credenciamento configura uma modalidade de transferncia, a particulares, da prerrogativa de
executar trabalhos inerentes ao Poder Pblico. Consiste na execuo de trabalhos tcnicos, necessrios e
preliminares ao exerccio da polcia administrativa, mas que com esta no se confunde, nem, tampouco,
com a delegao de servio pblico. No caso das vistorias e inspees de segurana veicular,
disciplinadas pela legislao do trnsito, atribui-se a particulares a realizao das atividades tcnicas,
instrumentais, de mera verificao, com base nas quais a entidade pblica emitir a declarao de
conformidade (habilitando ao exerccio de um direito) ou aplicar alguma sano, no caso de
desconformidade.
98


Tambm se tem utilizado o credenciamento para a aquisio de bens ou servios junto
iniciativa privada sem que haja necessidade de licitao (hiptese de inexigibilidade
construda pela doutrina), credenciando-se de modo isonmico todos aqueles que queiram
contratar com a Administrao:

Hiptese de inexigibilidade de licitao pblica, que cada vez mais freqente, relaciona-se ao
denominado credenciamento, porquanto todos os interessados em contratar com a Administrao
Pblica so efetivamente contratados, sem que haja relao de excluso. Como todos os interessados so
contratados, no h que se competir por nada, forando-se a reconhecer, por deduo, a inviabilidade de
competio e a inexigibilidade de licitao pblica.
99



96
ARAGO, op. cit., p.736.
97
DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.164.
98
GROTTI, op. cit., p.221.
99
Joel de Menezes, apud ARAGO, op. cit., p.740.
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40
Nesses casos, como aponta Alexandre Arago, o objeto do credenciamento no a prestao
de servio pblico, mas sim, respectivamente, a aquisio de bem/servio para a Administrao ou o
exerccio do seu poder de polcia.
100
Logo, apesar das divergncias, predomina na doutrina o
entendimento de que o credenciamento no propriamente modalidade de delegao de
servios pblicos.

A doutrina cita ainda, como modalidade especfica de delegao de servios pblicos, o
arrendamento de servios porturios previsto na Lei dos Portos (Lei 8630/93).

O servio porturio, a teor do art.22, XII, c e f, da CF/88, servio pblico titularizado pela
Unio. Da porque, no entender de Alexandre Arago, o arrendamento passou, no setor de
servios porturios, a ter acepo de delegao de servio pblico.
101
Seria mais uma espcie de
concesso sui generis de servio pblico. Dinor Grossi assim tambm pensa a respeito do
tema:

O exame das disposies constantes da nova legislao porturia demonstra que o arrendamento ali
disciplinado perquirindo-se a sua verdadeira essncia, independentemente da nomenclatura que se lhe
venha a atribuir corresponde a uma forma contratual administrativa, mista, hbrida, que conjuga, em
sua estrutura, a um s tempo, as naturezas jurdicas de concesso remunerada de uso de bem pblico; de
concesso de servio pblico, pertinente s operaes porturias; de concesso de obra pblica (esta
ltima denominada pela Lei 8987/95, de concesso de servio precedida da construo de obra pblica)
e, em parte de delegao de exerccio de poder de polcia.
102


Outra figura que alimenta polmicas o convnio firmado entre entes pblicos e particulares.

No caso do convnio firmado entre entes pblicos, j foram abordados anteriormente como
instrumento de gesto associada de servio pblico, como reza o art.241 da CF/88. Quanto a
estes no se tem dvidas de que o seu objeto so efetivamente servios pblicos.

O convnio ora tratado no diz respeito a gesto associada entre entes pblicos igualmente
competentes, mas, sim, entre um ente pblico e um ente particular que com ele queira
colaborar. Neste caso, surgem divergncias doutrinrias sobre a natureza do ajuste, mais
especificamente se h ou no delegao de servio pblico iniciativa privada.

Maria Sylvia Di Pietro assevera que, ao contrrio do que acontece com o convnio de gesto
associada entre entes pblicos, no convnio entre entes pblicos e particulares no h
delegao de servio pblico, mas sim um mero incentivo que o Estado d iniciativa privada
para que esta preste servios privados que sejam do interesse da coletividade (fomento
pblico):

Quanto ao convnio entre entidades pblicas e particulares, ele no possvel como forma de
delegao de servios pblicos, mas como modalidade de fomento. normalmente utilizado quando o
Poder Pblico quer incentivar a iniciativa privada de interesse pblico. Ao invs de o Estado
desempenhar, ele mesmo, determinada atividade, opta por incentivar ou auxiliar o particular que queira
faz-lo, por meio de auxlios financeiros ou subvenes, financiamentos, favores fiscais etc. A forma

100
ARAGO, op. cit., p.743.
101
Idem, p.731.
102
GROSSI, op. cit., p.203.
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41
usual de concretizar esse incentivo o convnio. O convnio no se presta delegao de servio
pblico ao particular, porque essa delegao incompatvel com a prpria natureza do ajuste; na
delegao ocorre a transferncia de atividade de uma pessoa para outra que no a possui; no convnio,
pressupe-se que as duas pessoas tm competncias comuns e vo prestar mtua colaborao para
atingir seus objetivos.
103


Quando tratarmos do fomento pblico em tpico posterior deste estudo, falaremos da
distino doutrinariamente entre os servios pblicos e os servios privados de interesse
pblico (que alguns chamam de servios pblicos imprprios).

Admitindo a participao inclusive de entes da iniciativa privada, esta concepo de convnio
bem mais ampla do que aquela tratada no art.241 da Carta Magna, que apenas mencionou
o convnio de cooperao entre entes federados (Unio, Estados, DF e Municpios).

Ocorre que o art.199, 1, da CF/88 tambm mencionou os convnios como uma das formas
de gesto associada na participao de instituies privadas, de forma complementar, no
sistema nico de sade (SUS). Nesse caso, a questo de haver ou no delegao de servio
pblico no parece to fcil de discernir.

Consoante j estudado, a sade um servio pblico social no-exclusivo do Estado,
porquanto atividades nesta rea so liberadas iniciativa privada (art.199, caput). Significa
dizer que se for prestado pelo Estado ser servio pblico (sade pblica), mas se for
prestado pela iniciativa privada ser atividade econmica em sentido estrito, voltada para
obteno de lucro pelo particular.

Mas mesmo na rea da sade pblica (servio pblico, portanto), a Constituio permite que
as instituies privadas possam participar de forma complementar do sistema nico de sade,
segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia
as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos (CF, art.199, 1, regulamentado pela Lei
8080/90). E no art.198, a Carta define o SUS com uma rede regionalizada e hierarquizada
que integra as aes e servios pblicos de sade.

Significa dizer que, segundo nos parece, entidades privadas podero atuar na rea da sade
no apenas desenvolvendo atividades econmicas, mas, tambm, desempenhando servio
pblico delegado pelo Estado. o que acontece com as clnicas particulares conveniadas do
SUS, que atendem a populao, recebendo do Estado o pagamento pelos servios prestados.

Muitos doutrinadores entendem haver a uma mera terceirizao de servios, j que a
atividade no remunerada diretamente pelos usurios. De fato, este argumento
consistente. Porm, o que dizer da natureza da atividade prestada pelo mdico particular que
atende a populao. Pode-se dizer que haveria a uma mera atividade material acessria ao
servio (atividade-meio)? Entendemos que no.

No mesmo diapaso, Floriano de Azevedo Marques Neto defende que no seria de todo
despropositado sustentar que nesta seara estamos diante da delegao de servio pblico no exclusivo,
tendo a Constituio previsto para os servios de sade instrumentos de delegao especficos

103
DI PIETRO, Parcerias cit.,, p.316.
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42
(convnios ou contratos de direito pblico) distintos daqueles instrumentos gerais referidos no seu
art.175 (concesso ou permisso).
104


O tema, como reiteradamente temos dito aqui, muito controverso, tanto na doutrina quanto
na jurisprudncia, reflexo de um momento por que passa o Direito Administrativo brasileiro em
que muitos conceitos clssicos, apesar de perdurarem na dogmtica jurdica, esto sofrendo
constante mudana de paradigmas (da porque alguns entendem haver uma crise no
conceito de servio pblico). Cabe ao estudioso do Direito Administrativo refletir sobre o
assunto.

14) A SITUAO JURDICA DO USURIO DE SERVIO PBLICO.

Questo de grande interesse para a proteo dos usurios dos servios pblicos diz respeito
aplicabilidade das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) nesta seara.

A Lei das Concesses Pblicas (Lei 8987/95), ao enumerar os direitos e obrigaes dos
usurios de servios pblicos em seu art.7, deixou claro que tal se dava sem prejuzo do
disposto na Lei 8078, de 11 de setembro de 1990.

No bastasse isso, o prprio CDC, em seu art.6, X, contemplou, com direito bsico do
consumidor, a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.

Mas a questo no to simples de ser examinada, pois, consoante assinala Dinor Grotti,
impe-se verificar em que medida, extenso e profundidade os servios pblicos encontram-se sob a
incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Para tanto, deve-se analisar quais as espcies de
servios pblicos que se submetem lei consumerista e quais normas desse diploma legal se aplicam a
esses servios.
105


Destarte, a autora demonstra que os doutrinadores divergem quanto ao alcance desta
proteo.

Uns defendem uma ampla aplicao do CDC a qualquer espcie de servio pblico:

Antnio Herman de Vasconcelos e Benjamin, que foi um dos membros da comisso que elaborou o
anteprojeto da lei em questo, entende que qualquer servio pblico seja pblico stricto sensu ou de
utilidade pblica, seja uti universi ou uti singuli deve ser prestado de forma adequada, eficiente e
segura. Em outras palavras: os servios pblicos simplesmente no podem portar vcios de qualidade
(insegurana e inadequao) ou de quantidade. Essa a norma geral. Obrigao complementar a da
continuidade. S que no exigvel com tanta generalidade. Diz a lei que s os servios essenciais devem
ser prestados continuamente. V-se que um dever jurdico no imposto ao fornecedor privado
(art.20). Defende o autor nesse texto uma interpretao extensiva do art. 22 do CDC; assume uma
posio maximalista, ao dizer que o dispositivo se aplica a todo e qualquer servio pblico
indistintamente.
106



104
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Pblico e privado no setor de sade, in RDPE, vol.09, p.128, 2005.
105
GROTTI, Dinor. Op. cit., p.342.
106
Idem, p.343.
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43
Outros, numa viso mais restritiva, posicionam-se pela aplicao do CDC apenas aos
servios divisveis remunerados pelos usurios (uti singuli), excluindo da os servios gerais
prestados pelo Estado gratuitamente (uti universi):

Adalberto Pasqualotto, diante da relao obtida entre remunerao e profissionalidade do fornecedor
conclui buscando subsdios na classificao dos servios pblicos de Hely Lopes Meirelles e na
repartio constitucional de competncias que os servios pblicos prprios, prestados uti universi
diretamente pelo Estado, mantidos pelos tributos gerais, no so abrangidos pelo CDC, eis que lhe falta,
sob a tica daquele diploma legal, o requisito da remunerao especfica. Da que somente a prestao
de servios pblicos imprprios uti singuli, prestados direta ou indiretamente pelo Estado, ou, ainda, por
meio de concesso, autorizao ou permisso, esto sob a tutela do CDC, porque remunerados pelo
pagamento especfico de taxas ou tarifas.
107


A autora se filia a esta segunda corrente, apresentando as suas concluses:

Prescreveu o art.175, pargrafo nico, II, da Constituio Federal, que a disciplina legal dos servios
pblicos dispor sobre a fixao dos direitos dos usurios. E a Lei 8987, de 13.2.1995, ao enunci-los no
artigo 7, acrescido do art.7-A pela Lei 9795, de 24.3.1999, reconhece a extenso do regime do Cdigo
de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90 e respectivas alteraes) prestao de servios pblicos. Da
definio constante do referido Cdigo, em seu art.3, 2, extrai-se que somente os servios pblicos
prestados individualmente e remunerados por taxa ou tarifa se subsumem lei consumerista. Os
servios pblicos uti universi e os gratuitos esto excludos das regras codificadas para o
consumidor.
108


No obstante reconhecer a correo deste entendimento, salientando que o STJ vem
expressamente identificando as relaes das quais participam usurios de servios pblicos
especficos e remunerados como relaes de consumo, Alexandre de Arago chama a
ateno para um outro aspecto do problema.

que o fato de o CDC proteger os usurios dos servios pblicos uti singuli remunerados no
significa que a sua incidncia deva se dar segundo os mesmos parmetros aplicados aos
consumidores privados. Pondera que o CDC no pode ser aplicado indiscriminadamente aos
servios pblicos, j que eles no so atividades econmicas comuns, sujeitas liberdade de empresa e
desconectadas da preocupao de manuteno de um sistema prestacional coletivo.
109


Com efeito, a incidncia das regras do CDC nesta seara deve se dar de modo sistemtico em
ateno aos princpios e regras administrativas igualmente aplicveis aos servios pblicos.

Os servios pblicos constituem atividades de prestao de bens e servios muitas vezes titularizadas
pelo Estado com exclusividade, s podendo ser prestados por particulares enquanto delegatrios (res
extra commercium). A razo para tais atividades econmicas serem retiradas da livre iniciativa e
submetidas a um regime jurdico to especial se explica pelo fato de visarem a assegurar os interesses
dos cidados enquanto integrantes de uma mesma sociedade, no como pessoas individualmente
consideradas. (...) Os servios pblicos tm uma conotao coletiva muito mais ampla que as atividades
econmicas privadas. Visam coeso social, sendo muitas vezes um instrumento tcnico de distribuio

107
Ib idem, p. 345.
108
Ib idem, p.375.
109
ARAGO, op. cit., p. 520.
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de renda e realizao da dignidade da pessoa humana (art.1, III, CF), com o financiamento, atravs das
tarifas dos usurios que j tm o servio, da sua expanso aos que ainda no tm acesso a ele. Se fosse
apenas pelo sistema privatista do CDC, essas tarifas teriam que ser consideradas abusivas (arts. 39, V; e
art. 51, IV, CDC), eis que superam o valor que seria decorrente apenas da utilidade individualmente
fruda. (...) A tarifa de servio pblico no pode, portanto, ser considerada abusiva ou no apenas diante
da prestao que determinado usurio recebe, mas sim em face do complexo equilbrio de despesas e
receitas envolvidas no contrato de concesso, que normalmente tem o prazo de dcadas e visa ao bem-
estar das pessoas como um todo (inclusive usurios em potencial, at mesmo ainda no nascidos,
usurios que tm acesso ao servio, mas no teriam como pagar uma tarifa cheia etc.).
110


15) FOMENTO PBLICO E AS ENTIDADES PARAESTATAIS (TERCEIRO SETOR).

Quando estudamos a terminologia servio pblico, vimos que o elemento material, que leva
em considerao to-somente o alcance coletivo e interesse geral de determinada atividade,
revela-se insuficiente para a identificao do servio pblico.

H servios que, ainda que beneficiem toda a coletividade, no so juridicamente servios
pblicos, sendo liberados iniciativa privada independentemente de delegao estatal,
inclusive para fins de explorao econmica. Tal ocorre, v.g., com as atividades prestadas
pelos supermercados, farmcias, escolas e hospitais privados etc. Sua execuo livre,
dependendo apenas, em alguns casos, de autorizao do Estado, na forma do art.170, p.
nico, da Carta de 1988. A atuao estatal, nestas searas, restringe-se ao exerccio do poder
de polcia.

Interessa ao Estado que alguns destes servios liberados iniciativa privada, sobretudo
quando prestados na rea social (sade, educao, assistncia social), no sejam prestados
para fins de explorao econmica, mas, sim, postos disposio da coletividade de modo
filantrpico, propiciando o acesso a toda a populao. De fato, existem particulares que,
reunidos sob a forma de associaes civis ou fundaes por eles constitudas, querem
colaborar com o Poder Pblico sem qualquer intuito de obter lucro, buscando apenas
contribuir para a melhoria da qualidade de vida na sociedade. Assim o fazendo, agem ao lado
do Estado, desempenhando servios que, apesar de no serem pblicos (no sentido jurdico),
so de utilidade pblica.

Digenes Gasparini discorre sobre este fenmeno:

Sabendo da existncia de associaes civis e de fundaes constitudas, organizadas e dirigidas por
particulares segundo as regras do Direito Privado que, sem fins lucrativos, esto voltadas ao
desempenho de atividades de interesse pblico, como so as de sade e educao, o Estado disps-se a
aproveit-las visando diminuir sua atuao nesse setor em que no age com exclusividade e, com isso,
melhorar a prestao desses servios, j que a Constituio Federal faculta essa parceria em mais de um
de seus dispositivos, a exemplo dos arts. 199, 1, 204, I, 205, 216, 1, e 227.
111


Ditas entidades privadas, que colaboram com o Estado desempenhando atividades sem fins
lucrativos, integram o chamado terceiro setor, sendo tambm denominadas de entes

110
Idem, p. 523-524.
111
GASPARINI, op. cit., p.460.
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paraestatais, entes intermdios ou organizaes no-governamentais (ONGs). Alguns ainda
as chamam de entidades quase-pblicas ou pblicas no-estatais.

Maria Sylvia Di Pietro explica a razo da expresso terceiro setor, assim entendido aquele que
composto por entidades da sociedade civil de fins pblicos e no lucrativos; esse terceiro setor coexiste
com o primeiro setor, que o Estado, e o segundo setor, que o mercado.
112


claro que, se interessa ao Estado a proliferao desses entes privados que, sem intuito de
lucro, se comprometem a auxili-lo na busca por melhores condies de vida para a
populao, dever de alguma forma buscar incentiv-los. E esta atuao estatal de incentivo
prestao de servios privados de utilidade pblica recebe o nome de fomento.

Na realidade, ele (o terceiro setor) caracteriza-se por prestar atividade de interesse pblico, por
iniciativa privada, sem fins lucrativos; precisamente pelo interesse pblico da atividade, recebe proteo
e, em muitos casos ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento; para receber essa ajuda,
tem que atender a determinados requisitos impostos por lei que variam de um caso para outro. (...) Essas
entidades no prestam servio pblico delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse pblico
(servios no exclusivos do Estado); exatamente por isso, so incentivadas pelo Poder Pblico. A
atuao estatal, no caso, de fomento e no de prestao de servio pblico. (...) No se trata de
atividade que incumbisse ao Estado, como servio pblico, e que ele transferisse para outra pessoa
jurdica, por meio do instrumento da descentralizao. Trata-se, isto sim, de atividade privada de
interesse pblico que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.
113


As entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado, no integrantes da
Administrao Pblica direta ou indireta, mas que atuam ao lado do Estado em regime de
colaborao, executando atividades, obras e servios de interesse coletivo e recebendo
algum tipo de incentivo do Poder Pblico.

As entidades paraestatais integram o terceiro setor, porque nem se enquadram inteiramente como
entidades privadas, nem integram a Administrao Pblica, direta ou indireta.
114
Atuam na rea dos
servios privados de interesse pblico que, portanto, no so exclusivos do Estado, a
exemplo da sade, ensino, cultura, pesquisa cientfica, preservao do meio ambiente,
desenvolvimento tecnolgico etc. So servios que quando prestados pelo Estado so
pblicos, mas podem tambm ser prestados pela iniciativa privada, da porque Maria Sylvia Di
Pietro adverte ser ntida a inteno do legislador de instituir um mecanismo de fugir ao regime
jurdico de direito pblico a que se submete a Administrao Pblica.
115


Distino entre os servios pblicos e os servios privados de interesse pblico
(servios pblicos imprprios).

Em matria de servios pblicos, vimos que o ordenamento jurdico j contempla a gesto
associada entre os entes da federao. Nesse caso, os dois entes pblicos tm competncia
para desempenhar determinado servio pblico e, por isso, unem as suas foras para prest-
lo de modo mais eficiente.


112
DI PIETRO, Parcerias..., cit., p.456.
113
Idem, p.456-459.
114
Ib idem, p.405.
115
Ib idem, p.406.
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Aqui, a situao diferente. O apoio que a Administrao Pblica busca no de outro ente
estatal igualmente competente, mas, sim, de um ente da iniciativa privada, que, apesar de
no ter o dever de atuar nessa rea, o faz espontaneamente por razes filantrpicas, sem
intento de lucro, sendo incentivadas pelo Estado para tanto. O objeto da atividade, neste
caso, no propriamente um servio pblico, mas uma atividade privada de utilidade pblica.
Para tanto, existem acordos firmados entre o Poder Pblico e tais entidades privadas (entes
do terceiro setor), em regime de parceria. No se deve confundir esta parceria, fruto de
fomento pblico, com as figuras j estudadas da delegao de servios pblicos (dentre elas
as parcerias pblico-privadas, que so modalidades de concesso).

Porm, a categorizao do assunto, como se disse, no pacfica.

Jos dos Santos Carvalho, por exemplo, considera que esta parceria seria tambm um novo
meio de delegao de servios pblicos, sob a forma de gesto associada:

Alm da associao de pessoas exclusivamente da Administrao Pblica, o Estado pretende
modernizar-se atravs da possibilidade de executar os servios pblicos pelos regimes de parceria,
caracterizados pela aliana entre o Poder Pblico e entidades privadas, sempre com o objetivo de fazer
chegar aos mais diversos segmentos da populao os servios de que esta necessita e que, por vrias
razes, no lhes so prestados. O ponto caracterstico nuclear desses regimes consiste em que a parceria
do Estado formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada, ou seja, aquelas
que, reguladas pelo direito privado, no sofrem ingerncia estatal em sua estrutura orgnica. A elas
incumbir a execuo de servios e atividades que beneficiem a coletividade, de modo que tal atuao
se revestir de qualificao de funo delegada do Poder Pblico. Referidas entidades que, sem dvida,
se apresentam com certo hibridismo, na medida em que, sendo privadas, desempenham funo pblica,
tm sido denominadas de entidades do terceiro setor, a indicar que no se trata nem de entes
federativos nem das pessoas que executam a administrao indireta e descentralizada, mas simplesmente
compe um tertium genus, ou seja, um agrupamento de entidades responsveis pelo desenvolvimento de
novas formas de prestao dos servios pblicos.
116


No concordamos com esse entendimento, preferindo nos filiar posio dogmtica de Maria
Sylvia Di Pietro, segundo a qual as entidades do terceiro setor no desempenham servio
pblico, mas, sim, servios privados de interesse pblico. Os regimes jurdicos aplicados, num
e noutro caso, diferem substancialmente.

A confuso ocorre porque tais reas de atuao (sade, educao, assistncia social) so as
mesmas daqueles servios pblicos prestados pelo Estado no campo social, razo pela qual
alguns autores os denominam de servios pblicos imprprios:

Na realidade, essa categoria de atividade denominada de servio pblico imprprio no servio
pblico em sentido jurdico, porque a lei no a atribui ao Estado como incumbncia sua ou, pelo menos,
no a atribui com exclusividade; deixou-a nas mos do particular, apenas submetendo-a a especial
regime jurdico, tendo em conta a sua relevncia. (...) Com relao a esses servios no exclusivos do
Estado, pode-se dizer que so considerados servios pblicos prprios, quando prestados pelo Estado; e
podem ser considerados servios pblicos imprprios, quando prestados por particulares, porque, neste
caso, ficam sujeitos a autorizao e controle do Estado, com base em seu poder de polcia. So
considerados servios pblicos, porque atendem a necessidades coletivas, mas impropriamente pblicos,

116
CARVALHO FILHO, op. cit. p.303-304.
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47
porque falta um dos elementos do conceito de servio pblico, que a gesto, direta ou indireta, pelo
Estado.
117


Conforme assinala Celso Antnio Bandeira de Mello, como os servios em questo no so
privativos do Estado, no entra em pauta o tema da concesso de servios pblicos, que s tem lugar nas
hipteses em que a atividade no livre aos particulares, mas exclusiva do Estado.
118


Todavia, o fato de no prestarem servios pblicos no significa que no estejam submetidas
a normas do Direito Pblico. Apesar de, em regra, submeterem-se a regime jurdico
predominantemente de Direito Privado, este parcialmente derrogado por algumas normas
de Direito Pblico, j que recebem incentivos do Poder Pblico. Este influxo de normas do
Direito Pblico varia a depender da espcie de ente. Vejamos, ento, quais so as principais
entidades de cooperao no ordenamento brasileiro da atualidade:

OS SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS.

So entidades privadas criadas pela Administrao Pblica, mediante autorizao legal,
dotadas de patrimnio prprio, para prestar assistncia social, mdica ou de ensino
profissional, geralmente sob a forma de associaes civis ou fundaes.

Citem-se, por exemplo, as entidades do chamado Sistema S: o Servio Nacional de
Aprendizagem Industrial SENAI (Decreto-Lei 4048/42), o Servio Nacional de Aprendizagem
Comercial SENAC (Decreto-Lei 8621/46), o Servio Social da Indstria SESI (Decreto-Lei
9403/46), o Servio Social do Comrcio SESC (Decreto-Lei 9853/46). Mais recentemente
foram criados ainda o Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas SEBRAE
(Lei 8029/90), o Servio Nacional de Aprendizagem Rural SENAR (ADCT, art.62 e Lei
8635/91), o Servio Social do Transporte SEST e o Servio Nacional de Aprendizagem do
Transporte SENAT (Lei 8706/93).

Observa-se, de logo, que os servios assistenciais e educacionais so prestados por tais
entidades em benefcios de certas atividades ou categorias profissionais, como aponta Maral
Justen Filho:

Outro dado fundamental reside na vinculao da atuao a um setor empresarial ou a uma categoria
profissional. Trata-se de uma espcie de autogoverno privado. Esses setores ou segmentos profissionais
apresentam interesses comuns e homogneos. Parte-se do pressuposto de que a soluo mais satisfatria
reside no na intromisso estatal, o que demandaria a estruturao de organizaes burocrticas e a
aplicao de recursos relevantes para atividades-meio. Assegura-se prpria categoria o poder de
promover a gesto de organizaes criadas por lei para a satisfao de interesses comuns.
119


Repetindo as palavras de Maria Sylvia, essas entidades no prestam servio pblico delegado pelo
Estado, mas atividade privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado); exatamente por
isso, so incentivadas pelo Poder Pblico. A atuao estatal, no caso, de fomento e no de prestao de
servio pblico.
120
Na mesma linha, Digenes Gasparini salienta que, apesar de terem sido
criadas mediante autorizao legislativa, os servios sociais autnomos no prestam servios

117
DI PIETRO, Parcerias... cit., p.96.
118
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.216.
119
MARAL JUSTEN, op. cit., p.129.
120
DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.407.
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pblicos, nem integram a Administrao Pblica federal direta ou indireta, ainda que dela recebam
reconhecimento e amparo financeiro. Exercem, isto sim, atividades privadas de interesse pblico.
121


Para melhor desempenharem as suas atividades, alguns servios sociais autnomos so
beneficiados por recursos pblicos provenientes de contribuies sociais previstas no art.149
da Constituio Federal de 1988 (contribuies parafiscais). Esses recursos so arrecadados
pelo INSS (atribuio que atualmente est centralizada na Receita Federal do Brasil) que, por
sua vez, as repassa para tais entidades.

Outra caracterstica essencial reside na percepo de contribuies obrigatrias, incidentes sobre os
exercentes das atividades ou das categorias profissionais abrangidas. Os servios sociais so mantidos
mediante contribuies institudas no interesse de categorias profissionais ou de interveno no domnio
econmico, de natureza tributria. H autogesto dos contribuintes relativamente ao destino e
aplicao dos recursos, o que amplia tanto a legitimidade da atividade quanto (presume-se) sua eficcia
social. Esses recursos no so apropriados pelos cofres pblicos para posterior (e incerta) aplicao na
satisfao dos interesses das categorias profissionais dos contribuintes.
122


Como estas entidades so financiadas por tributos (contribuies parafiscais) e usufruem de
privilgios prprios dos entes pblicos, os servios sociais autnomos esto submetidos
fiscalizao do Tribunal de Contas e seus dirigentes podem praticar atos administrativos
passveis de mandado de segurana, ao popular ou ao de improbidade administrativa.
Submetem-se s regras de licitao e de concurso pblico para admisso de pessoal, sendo
os seus empregados considerados funcionrios pblicos para fins penais (CP, art.327). Os
litgios envolvendo os servios sociais autnomos so da competncia da Justia Comum,
conforme previsto na Smula 516 do STF.

Jos dos Santos Carvalho Filho tece as seguintes consideraes acerca do regime jurdico
dos servios sociais autnomos:

Por serem pessoas de direito privado, as pessoas de cooperao governamental sujeitam-se
basicamente s regras de direito privado. Todavia, o elo de vinculao que as deixa atreladas ao Poder
Pblico resulta na emanao de normas de direito pblico, sobretudo no que toca utilizao dos
recursos, prestao de contas e aos fins institucionais. Praticam atos de direito privado, mas se algum
ato for produzido em decorrncia do exerccio de funo delegada estar ele equiparado aos atos
administrativos e, por conseguinte, sujeito a controle pelas vias especiais, como a do mandado de
segurana. Por outro lado, esto obrigadas a realizar licitao antes de suas contrataes, como o exige a
Lei 8666/93, que, de forma clara, consigna que se subordinam a seu regime jurdico, alm das pessoas
da Administrao Indireta, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios.
123


Especificamente em relao obrigao de licitar, o autor critica o recente posicionamento
adotado em algumas decises do TCU que, modificando entendimento anterior, passaram a
considerar inaplicveis as regras da Lei 8666/93 aos servios sociais autnomos. Pondera
que se uma entidade aufere recursos pagos obrigatoriamente por terceiros, de se esperar que seja
fiscalizada pelo Poder Pblico. Esse um postulado antigo e inafastvel do regime democrtico. Da

121
GASPARINI, op. cit., p.459.
122
MARAL JUSTEN, op. cit., p. 129-130.
123
CARVALHO FILHO, op. cit., p.420.
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49
nenhuma estranheza pode causar o fato de a lei submet-la tambm a controle em sede de contratos e
licitaes.
124


AS ORGANIZAES SOCIAIS (OS).

As Organizaes Sociais (OS), disciplinadas pela Lei 9637/98, so pessoas jurdicas de direito
privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais
no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico
institudo por meio de contrato de gesto.
125


Os contratos de gesto so acordos celebrados com entidades da Administrao indireta, mas
tambm com entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado (mais especificamente, as
chamadas organizaes sociais) e que poderiam ser enquadradas, por suas caractersticas, como
entidades paraestatais. Mais recentemente, a partir da Emenda Constitucional n. 19/98, contratos desse
tipo podero ser celebrados no mbito da prpria Administrao direta, entre dirigentes de rgos
integrantes da mesma pessoa jurdica.
126


Assim, o art.37, 8, da Carta Magna de 1988 dispe que a autonomia gerencial,
oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder
ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico,
que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo
lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de avaliao
de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidades dos dirigentes; III a remunerao
de pessoal.

Apesar do nome contrato, o contrato de gesto no propriamente um contrato, mas, sim,
um acordo no-contratual que a Administrao firma com outro rgo ou ente administrativo
(agncia executiva) ou com um ente privado (organizao social), em mtua cooperao e
sem interesses contrapostos.

O contrato de gesto tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administrao
Pblica Direta e, de outro, entidades da Administrao Indireta ou entidades privadas que atuam
paralelamente ao Estado e que poderiam ser enquadradas, por suas caractersticas, como entidades
paraestatais. Mais recentemente, passou a ser prevista a sua celebrao tambm com dirigentes de
rgos da prpria Administrao Direta. O objetivo do contrato o de estabelecer determinadas metas a
serem alcanadas pela entidade em troca de algum benefcio outorgado pelo Poder Pblico. O contrato
estabelecido por tempo determinado, ficando a entidade sujeita a controle de resultado para verificao
do cumprimento das metas estabelecidas. (...) Mesmo em se tratando de contrato de gesto entre
entidade da Administrao Indireta e o Poder Pblico, a natureza efetivamente contratual do ajuste pode
ser contestada, tendo em vista que a existncia de interesses opostos e contraditrios constitui uma das
caractersticas presentes nos contratos em geral e ausente nos contrato de gesto, pois inconcebvel que
os interesses visados pela Administrao Direta e Indireta sejam diversos. incontestvel que a sua
natureza se aproxima muito mais dos convnios do que dos contratos propriamente ditos.
127


124
Idem, p.421.
125
DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.410.
126
Idem, p.204.
127
Ib idem, p.312-314.
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50

Portanto, os contratos de gesto esto relacionados ou s agncias executivas, ou s
organizaes sociais. A qualificao das agncias executivas tratada na Lei 9.646/98,
dizendo respeito autarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: I ter
um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, em andamento; II
ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio Supervisor (art.51). J as
organizaes sociais (OS) foram disciplinadas na Lei 9637/98, como sendo uma qualificao
dada a pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de
particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao
pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto.
128


V-se, pois, que, em verdade, organizao social uma qualificao que pode ser atribuda
a algumas entidades privadas que preencherem determinados requisitos legais e que
firmarem contratos de gesto com o Poder Pblico, tal como ocorre com as agncias
executivas no mbito dos entes pblicos.

Como exemplos de entidades j qualificadas como organizaes sociais, tem-se a
Associao de Comunicao Educativa Roquette Pinto ACERP e a Associao Brasileira de
Tecnologia de Luz Sncroton ABTLuS. Tem-se ainda algumas das denominadas Santas
Casas de Misericrdia.

Trata-se de uma qualificao discricionria dada por aprovao ministerial. Com efeito,
Digenes Gasparini ressalta que o ato de qualificao discricionrio, pois cabe ao Ministro ou
titular do rgo superior ou regulador da rea de atividade correspondente ao objeto social da entidade
privada passvel de ser organizao social e da autoridade indicada em substituio ao Ministro de
Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado, sua indicao.
129


Nos termos do art.3 da Lei 9637/98, as organizaes sociais devem ter um rgo de
deliberao superior, composto por representantes do Poder Pblico e membros da
comunidade. Acerca do contrato de gesto firmado com o Poder Pblico, a lei estabeleceu,
dentre outros aspectos, a fixao de programa de trabalho, de metas a serem atingidas,
prazos de execuo, critrios objetivos de avaliao e limites de despesa de pessoal (art.7).
H ainda previso de superviso pelo Poder Pblico (art.8), controle pelo TCU, MP e AGU
(arts. 9 e 10). A lei dispe ainda sobre o possvel emprego de recursos oramentrios e bens
pblicos (art.12), bem como a permisso de uso, com dispensa de licitao (art.12, 3) e a
cesso de especial de servidor, com nus para o Poder Pblico (art.14).

Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero eventualmente qualificar organizaes
sociais no mbito de suas competncias. No Estado da Bahia, a Lei 7027/97 instituiu o
Programa Estadual de Incentivo s Organizaes Sociais.

Em regra, os contratos firmados pelas organizaes sociais no dependem de prvia
licitao, salvo aqueles relacionados a recursos oriundos de repasse do Poder Pblico em
face do contrato de gesto, caso em que tambm deve haver a prestao de contas perante o
Tribunal de Contas.


128
Ib idem, p.410.
129
GASPARINI, op. cit., p.386.
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51
Para o desempenho de suas atividades, restritas aos objetos elencados no art.1 da Lei
9637/98 (ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do
meio ambiente, cultura e sade), as entidades qualificadas podero receber recursos
pblicos, a cesso de servidores pblicos e at mesmo a permisso de uso de bens pblicos.
So tambm beneficiadas com a hiptese de dispensa de licitao prevista no art.24, XXIV,
da Lei 8666/93.

Podem ser desqualificadas a qualquer tempo em razo do descumprimento das clusulas do
contrato de gesto, ou quando a qualificao no seja mais conveniente Administrao
Pblica com vistas ao interesse pblico (art.16). Sendo um ato restritivo de direito, faz-se
necessrio um prvio processo administrativo no qual se d oportunidade de defesa
entidade.

A Lei 9637/98 disps sobre o Programa Nacional de Publicizao, o qual trata da absoro
de atividades desenvolvidas por entidades ou rgos pblicos da Unio, por organizaes
sociais, sendo de duvidosa constitucionalidade no particular, eis que os servios sociais no
podero jamais deixar de serem prestados tambm pela Administrao Pblica. Por isso,
Maria Sylvia Di Pietro tece severas crticas ao modelo das organizaes sociais tal como
previsto nesta legislao:

Aparentemente, a organizao social vai exercer atividade de natureza privada, com incentivo do Poder
Pblico, dentro da atividade de fomento. Mas, na verdade, o real objetivo parece ser o de privatizar a
forma de gesto de servio pblico delegado pelo Estado. A prpria lei, em pelo menos um caso, est
prevendo a prestao de servio pblico pela organizao social; quando a entidade absorver atividades
de entidade federal extinta no mbito da rea da sade, dever considerar no contrato de gesto, quanto
ao atendimento da comunidade, os princpios do Sistema nico de Sade, expressos no art.198 da
Constituio Federal e no art.7 da Lei 8080, de 19-9-90. Vale dizer que prestar servio pblico e no
atividade privada; em conseqncia, estar sujeita a todas as normas constitucionais e legais que regem
esse servio, at porque no poderia a lei ordinria derrogar dispositivos constitucionais. Embora a Lei
9637/98 no diga expressamente, evidente e resulta nela implcito que as organizaes sociais vo
absorver atividades hoje desempenhadas por rgos ou entidades estatais. (...) fica muito ntida a
inteno do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime jurdico de direito pblico a que se
submete a Administrao Pblica. O fato de a organizao social absorver atividade exercida por ente
estatal e utilizar o patrimnio pblico e os servidores pblicos antes a servio desse mesmo ente, que
resulta extinto, no deixa dvida de que, sob a roupagem de entidade privada, o real objetivo o de
mascarar uma situao que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito pblico.
130


Nesse mesmo diapaso, Celso Antnio Bandeira de Mello considera que a qualificao das
organizaes sociais no pode significar a extino de servios pblicos, asseverando que
como sua prestao se constitui em dever do Estado, conforme os artigos citados (arts.205, 206 e 208
da CF/88), este tem que prest-los diretamente. No pode eximir-se de desempenh-los, motivo pelo
qual lhe vedado esquivar-se deles e, pois, dos deveres constitucionais aludidos pela via transversa de
adjudic-los a organizaes sociais. Segue-se que estas s poderiam existir complementarmente, ou
seja, sem que o Estado se demita de encargos que a Constituio lhe irrogou.
131


AS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIPs).

130
DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.463-464.
131
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.216-217.
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52

Tal como ocorre com as organizaes sociais, a organizao da sociedade civil de interesse
pblico (OSCIP) uma qualificao atribuda a certas entidades que preencham os requisitos
previstos na Lei 9790/99 e firmem termos de parceria com o Estado.

A doutrina observa que, enquanto nas organizaes sociais o intuito evidente o de que elas
assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servio pblico, por entidades
da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas, nas organizaes da
sociedade civil de interesse pblico no existe essa inteno, pois a qualificao da entidade
como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes
da Administrao Pblica. Nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico o
Estado no est abrindo mo de servio pblico (tal como ocorre com a organizao social)
para transferi-lo iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com
entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as
atividades indicadas no art.3
o
(da Lei 9790/99), por se tratar de atividades que, mesmo sem a
natureza de servios pblicos, atendem a necessidades coletivas.
132


Celso Antnio indica diversos aspectos relevantes que distinguem as organizaes sociais
previstas na Lei 9637/98, das organizaes da sociedade civil de interesse pblico previstas
na Lei 9790/99:

a) a atribuio do qualificativo no , como naquelas, discricionria, mas vinculada e aberta a qualquer
sujeito que preencha os requisitos indicados; no prev o trespasse de servidores pblicos para nelas
prestar servio; b) no celebram contratos de gesto com o Poder Pblico, mas termos de parceria,
conquanto, tal como neles, seja especificado um programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados,
alm da obrigao de um relatrio final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome que pelo
regime; c) os vnculos em questo no so condicionantes para a qualificao da entidade como tal, ao
contrrio do que ocorre com as organizaes sociais; d) o Poder Pblico no participa de seus quadros
diretivos, ao contrrio do que ocorre naquelas; e e) o objeto da atividade delas muito mais amplo,
compreendendo, inclusive, finalidades de benemerncia social, ao passo que as organizaes sociais
prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e
preservao do meio ambiente, cultura e sade.
133


Dentre os principais aspectos ventilados na Lei 9790/99, consta a proibio de qualificao
para certas entidades (art.2), as finalidades a serem perseguidas (art.3), os critrios a serem
previstos nos estatutos (art.4), a necessidade de requerimento de qualificao ao Ministro da
Justia (art.5), a natureza de ato vinculado da qualificao (art.1, 2), a necessidade de
motivao no deferimento ou indeferimento do requerimento (art.6) e de processo
administrativo ou judicial para perda de qualificao (art.7), as clusulas essenciais dos
termos de parceria (art.10, 2), o acompanhamento e fiscalizao pelo Poder Pblico
(art.11), o controle pelo Tribunal de Contas e MP (arts. 12 e 13) e a publicao de
regulamento (art.14).

Digenes Gasparini aponta as notas de distino das organizaes da sociedade civil de
interesse pblico, em relao s organizaes sociais: a outorga do status vinculada; no
celebram contratos de gesto; o Poder Pblico outorgante da qualificao no participa da sua direo

132
DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.415.
133
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.218.
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53
ou administrao; seus objetivos so mais amplos, no se destinam a substituir o Poder Pblico na
prestao de certos servios pblicos.
134


Como exemplos de entidades j qualificadas como organizaes da sociedade civil de
interesse pblico, citem-se a Associao de Proteo aos Direitos dos Deficientes Fsicos do
Brasil e a Associao de Proteo aos Consumidores de Energia Eltrica de MG.

OS ENTES DE APOIO A ENTIDADES PBLICAS.

So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por servidores pblicos, porm
em nome prprio, sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, para a prestao, em carter
privado, de servios sociais no exclusivos do Estado, mantendo vnculo jurdico com entidades da
administrao direta ou indireta, em regra por meio de convnio.
135
O mais comum encontr-las
sob a forma de fundao privada.

Segundo Digenes Gasparini, tais fundaes encontram-se disciplinadas pela Lei 8958/94,
regulamentada pelo Decreto federal 5205/2004, e mantm relacionamento com as universidades
federais, faculdades, faculdades integradas, escolas superiores e centros federais de educao
tecnolgica.
136
H ainda algumas fundaes de apoio a hospitais pblicos, bem como podem
tambm ser criadas no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de acordo
com leis especficas destes entes polticos.

Como exemplos de fundaes de apoio, citem-se a Fundao Universitria para o Vestibular
FUVEST e a Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas FIPE.

Desde quando tenham acesso a recursos pblicos, esto sujeitas a controle fiscal e
oramentrio, apesar de que no tm ainda uma disciplina legal especfica, existindo apenas
a Lei 8958/94 que cuida das relaes entre as instituies federais de ensino superior e de
pesquisa cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio.

Em suma, o servio prestado por servidores pblicos, na prpria sede da entidade pblica, com
equipamentos pertencentes ao patrimnio desta ltima; s que quem arrecada toda a receita e a
administra a entidade de apoio. E o faz sob as regras das entidades privadas, sem a observncia das
exigncias de licitao (nem mesmo os princpios da licitao) e sem a realizao de qualquer tipo de
processo seletivo para a contratao de empregados. Essa a grande vantagem dessas entidades: elas
so a roupagem com que se reveste a entidade pblica para escapar s normas do regime jurdico de
direito pblico.
137
Registre-se, contudo, que em se tratando de contratos eventualmente
custeados por repasse de recursos pblicos, faz-se necessria a prvia licitao.

Mas, acrescenta Maria Sylvia Di Pietro, seria necessrio que o legislador estabelecesse um mnimo
de normas sobre tais entidades, no para igual-las s entidades da Administrao Pblica, mas para
submet-las a regime jurdico semelhante ao dos servios sociais autnomos. Poderia sujeitar-se ao
direito privado, porm parcialmente derrogado por normas de direito pblico, com o objetivo de melhor

134
GASPARINI, op. cit., p.466.
135
DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.407-408.
136
GASPARINI, op. cit., p.466.
137
DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p.461.
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54
proteger o patrimnio pblico que elas administram. Bastaria que a referida Lei n. 8958/94 tivesse
alcance mais amplo, de modo a abranger todas as entidades de apoio.
138



138
Idem, p.409.

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