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NULIDADES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO. Regras gerais do Cdigo


de Processo Penal e do Projeto 156. A necessria leitura do sistema de invalidades
luz das categorias prprias do Processo Penal.

Guilherme Rodrigues Abro, advogado criminalista, Mestrando em Cincias Criminais
(PUC/RS), especialista em Direito Penal Empresarial (PUC/RS) e em Cincias Criminais
(Rede LFG).
Renata Jardim da Cunha Rieger, advogada criminalista, Mestranda em Cincias Criminais
(PUC/RS), especialista em Direito Penal e Processual Penal (Faculdade IDC).



I Noes gerais

Seguindo os ditames de um Estado Democrtico de Direito, pautado por uma
Constituio Federal asseguradora de direitos e de garantias fundamentais, faz-se
necessrio que haja, no ordenamento jurdico, em especial no Cdigo de Processo
Penal, regramentos bsicos sobre a questo das invalidades dos atos processuais. Nessa
linha, possvel afirmar que, portanto, o legislador processual adotou o princpio da
legalidade dos atos processuais
1
,no qual a tipicidade das formas uma garantia para
as partes e para a correta prestao jurisdicional.
2

O instituto das nulidades, que se irradia do prprio princpio constitucional do
devido processo legal (art. 5, LIV, da Constituio), vem consagrado no Cdigo de
Processo Penal (arts. 563 / 573) e pode-se ser compreendido, como comumente o pela
doutrina ptria, em quatro espcies, a saber: 1) irregularidades, 2) nulidades relativas, 3)
nulidades absolutas e 4) atos inexistentes, pois, como observa Gustavo Badar, o ato
tpico aquele que em sua prtica obedece a todos os requisitos do modelo previsto em
lei. J a atipicidade pode variar em sua intensidade.
3

Todavia, em virtude das recentes e pontuais alteraes processuais ocorridas em
2008, preciso que se destaque a cautela de Aury Lopes Jnior, ao criticar
(novamente) o sistema de reformas pontuais no processo penal, pois a inconsistncia
sistmica novamente se manifesta quando analisamos a teoria das invalidades
processuais.
4
Dessa feita, a anlise das teorias da invalidade dos atos processuais deve
ser feita de acordo com a casustica, pautando-se pelo Cdigo de Processo Penal, mas
sem descuidar-se dos ditames constitucionais
5
.

1
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008. p. 177.
2
Idem. p. 177. Ainda nessa linha, Aury Lopes Jnior leciona que no h como pensar-se um sistema de
nulidade desconectado do sistema de garantias da Constituio, de modo que a simbiose constante e
incompatvel com uma taxatividade na lei ordinria. (...) O ponto nevrlgico nessa matria que nenhum
defeito pode ser considerado sanvel ou insanvel sem uma anlise concreta e luz da principiologia
constitucional LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. v. 2. p. 386.
3
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008. p. 178.
4
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 381.
5
Da ideia individualista das garantias constitucionais-processuais, na tica exclusiva de direitos
subjetivos das partes, passou-se, em pocas mais recentes, ao enfoque das garantias do devido processo
legal como sendo qualidade do prprio processo, objetivamente considerado, e fator legitimante do
2

I. I Meras irregularidades

Nas (meras) irregularidades possvel afirmar que a intensidade da atipicidade
mnima, ou seja, o defeito do ato de mnima relevncia e no afeta de sobremaneira o
curso natural do devido processo (penal). Da que as irregularidades so concebidas
como defeitos de mnima relevncia para o processo, que em nada afetam a validade do
ato.
6

Dessa forma, o ato processual irregular (por exemplo, erros de grafia sobre a
identificao do acusado; inobservncia de prazos para oferecimento de denncia ou
para a prtica de certos atos processuais pelo juiz), justamente por apresentar mnima
relevncia, gerar efeitos e no ir macular o processo penal, pois no h, nesses casos,
violao de preceitos constitucionais que balizam o devido processo (penal), no se
questionando, portanto,a sua validade. Note-se, ento, que o ato meramente irregular,
consistente em um simples ato defeituoso, e por ser de mnima relevncia para o
processo, no ir dar margem a sua invalidade
7
.


I. II Atos inexistentes

Se as meras irregularidades no afetam o devido processo legal, o contrrio pode
ser dito acerca dos atos inexistentes, pois, nesses casos, no h que se falar em defeito,
mas sim em falta ou ausncia, haja vista que, no plano da inexistncia, teoricamente
concebido como a falta (e no como defeito, ainda que muitos confundam defeito
com falta) de elemento essencial para o ato, que sequer permite que ele ingresse no
mundo jurdico, ou ainda, o suporte ftico insuficiente para que ele ingresse no mundo
jurdico.
8

Ainda que parea lgico e evidente, preciso asseverar que os atos inexistentes
no ingressam no plano jurdico e, portanto, no h que falar-se em invalidade, pois,
ora, o que no existe no pode ser avaliado como vlido ou invlido. A inexistncia do
ato preexistente questo da validade, ou seja, somente ser declarado vlido ou
invlido aquilo que exista, e tal no o caso quando se trata de atos inexistentes (como
por exemplo, sentena sem dispositivo; sentena proferida por outra pessoa que no
magistrado).

exerccio da funo jurisdicional. Contraditrio, ampla defesa, juiz natural, motivao, publicidade, etc.
constituem, certo, direitos subjetivos das partes, mas so, antes de mais nada, caractersticas de um
processo justo e legal, conduzido em observncia ao devido processo, no s em benefcio das partes, mas
como garantia do correto exerccio da funo jurisdicional GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES,
Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8.ed. So
Paulo: RT, 2004. p. 27.
6
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 382. tambm dizer, com a palavras de BADAR, que a atipicidade do ato
processual pode ser irrelevante, caracterizando-se como mera irregularidade que no impede que o ato
produza seus efeitos processuais BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal.
Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 178.
7
Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover e de Antnio Scarance, [...] existem situaes em que o
desacordo com o modelo legal mnimo, no chegando a descaracterizar o ato; tem-se a a mera
irregularidade, que no afeta a validade do ato processual, porque a forma, como j dissemos, no um
fim em si mesma GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO,
Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. p. 23.
8
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 383.
3

Nesse sentido, cumpre transcrever as lies de Pontes de Miranda
9
:

Para que algo valha preciso que exista. No tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a
respeito do que no existe. A questo da existncia questo prvia. Smente depois de se afirmar
que existe possvel pensar-se em validade ou em invalidade. Nem tudo o que existe suscetvel
de a seu respeito discutir-se se vale, ou se no vale. No se h de afirmar nem de negar que o
nascimento, ou a morte, ou a avulso, ou o pagamento valha. No tem sentido. Tampouco a
respeito do que no existe: se no houve o ato jurdico, nada h que possa ser vlido ou invlido.
Os conceitos de validade ou de invalidade s se referem a atos jurdicos, isto , a atos humanos que
entraram (plano da existncia) no mundo jurdico e se tornaram, assim, jurdicos.

Enfim, evidente que os atos inexistentes so no-atos, em relao aos quais no
se cogita de invalidao, pois a inexistncia um problema que antecede a questo da
validade. No h que se falar em nulidade do ato inexistente.
10
Assim, reitera-se: no
se discute a validade / invalidade dos atos inexistentes, pois a sua inexistncia prvia a
tal questo, bem como, em tese, jamais poder um ato inexistente causar efeitos
processuais (da que prescinde de declarao judicial). Todavia, se causar efeitos (como
por exemplo, algum preso em virtude de uma sentena penal condenatria proferida
por algum sem jurisdio) necessitar, evidentemente, de declarao judicial para que
se determine sua inexistncia e conseqente reconhecimento de que no produz efeitos.


I.III Nulidades absolutas e relativas

No entremeio das meras irregularidades e dos atos inexistentes, a doutrina
encontra as nulidades absolutas e relativas, que iro diferenciar-se, entre outros fatores,
especialmente, devido ao seu grau de intensidade da atipicidade processual, como se
passa a demonstrar.

I.III. I. Nulidades absolutas

As nulidades absolutas so aquelas que apresentam um grave defeito e maculam
indelevelmente algum dos princpios constitucionais que norteiam o devido processo
penal, sendo, portanto, aquela que decorre da violao de uma determinada forma do
ato, que visava proteo de interesse processual de ordem pblica. No processo penal
h nulidade absoluta toda a vez que for violada uma regra constitucional sobre o
processo.
11

Nessa senda, possvel identificar que tais nulidades violam normas que tutelam
verdadeiro interesse pblico ou ainda, como referido, acabam por violar determinado
princpio constitucional. Assim, justamente por apresentar relevante interesse pblico e
ser tida como insanvel (pois no se convalida, e muito menos convalidada pela
precluso), tais nulidades podem ser declaradas de ofcio pela autoridade judicial e em
qualquer grau de jurisdio (ou ainda, claro, por meio de provocao da parte
interessada), no sendo necessrio demonstrar-se qualquer prejuzo, pois se trata de
prejuzo presumido.

9
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tradado das Aes. Tomo IV. Aes constitutivas.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. p. 34.
10
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 179.
11
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 180.
4

I.III. II. Nulidades relativas

J as nulidades relativas, segundo a doutrina majoritria, so aquelas mais graves
que os atos meramente irregulares, mas que no chegam a macular matria de ordem
pblica, sendo, portanto, menos graves que as nulidades absolutas. , nesse sentido,
aquela que decorre da violao de uma determinada forma do ato que visa proteo
de um interesse privado, ou seja, de uma das partes ou de ambas.
12

Assim, compreende-se que as nulidades relativas, ao contrrio das absolutas,
seriam aquelas que violam normas que tutelam o interesse privado das partes e que no
podem ser declaradas de ofcio, sendo fundamental a provocao da parte interessada,
sob pena de ocorrer sua convalidao. Alm do mais, diz-se, com freqncia, que
preciso que a parte suscitante demonstre o prejuzo sofrido, conforme art. 563 do
Cdigo de Processo Penal (lgica essa inversa a das nulidades absolutas, pois o prejuzo
em tais casos seria presumido, no havendo necessidade de ser demonstrado).
A classificao no parece adequada. Isso porque, como bem observa Aury Lopes
Jnior, as nulidades relativas acabaram se transformando em um importante instrumento
a servio do utilitarismo e do punitivismo, sendo recorrente a manipulao discursiva
para tratar como mera nulidade relativa aquilo que , indubitavelmente, uma nulidade
absoluta. Ou seja: a categoria de nulidade relativa uma fraude processual a servio do
punitivismo.
13



II O regime das nulidades no Cdigo de Processo Penal e no projeto de reforma
156

II.I O princpio do prejuzo ou da instrumentalidade das formas

O art. 563 do Cdigo de Processo Penal estabelece que nenhum ato ser
declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa.
Em tese, tal princpio somente seria aplicvel aos casos de nulidade relativa, nos quais
seria exigida a demonstrao do efetivo prejuzo para a nulidade do ato ser declarada, o
que, como visto anteriormente, no precisaria ocorrer em casos de nulidades absolutas,
pois o prejuzo seria presumido.
14

Lamentavelmente, na seara processual penal, muitas vezes opera-se na lgica de
que os fins justificam os meios, ou seja, cumprida a finalidade do ato praticado,
independentemente de como se tenha procedido (com ou sem violao s normas
cogentes), estar a ser um ato juridicamente vlido. assim dizer, segundo o princpio
da instrumentalidade das formas, no se anula um ato se, embora praticado em

12
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 181.
13
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 385.
14
Em sentido contrrio o posicionamento de BADAR, pois para o autor toda nulidade exige um
prejuzo BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 189. Aury Lopes Jnior ensina que no processo penal, forma garantia. Se h um
modelo ou uma forma prevista em lei, e que foi desrespeitado, o lgico que tal atipicidade gere prejuzo,
sob pena de se admitir que o legislador criou uma formalidade por puro amor forma, despida de maior
sentido. Nenhuma dvida temos de que nas nulidades absolutas o prejuzo evidente, sendo
desnecessria qualquer demonstrao de sua existncia LOPES JNIOR, Aury. Direito processual
penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 389.
5
desacordo com a forma prevista em lei, atingiu seu fim. A razo pela qual a forma foi
instituda acabou sendo cumprida.
15

Ademais, consoante a doutrina majoritria, s se anula um ato se do defeito ou da
sua atipicidade ocorreu efetivo prejuzo para uma das partes (ou at mesmo para ambas
as partes), ou seja, importou-se das categorias de processo civil para o processo penal o
postulado do pas nullit sans grief
16
. Desta forma, e em conformidade com o art. 563
do Cdigo de Processo Penal, preciso que a nulidade do ato resulte em efetivo
prejuzo para a (s) parte (s), sendo que se for demonstrado que a atipicidade no causou
prejuzo, o ato dever ser considerado vlido.
17

H que se ter que, partindo-se da premissa de que forma garantia no processo
penal (Aury Lopes Jnior), um ato eivado de nulidade, seja absoluta seja relativa, ir
ocasionar inevitavelmente um prejuzo, pois, desde logo, macula o princpio
constitucional do devido processo legal, sem prejuzo de que outros princpios
constitucionais e demais normas infraconstitucionais sejam tambm maculados. Ocorre
que, em casos de nulidades absolutas e relativas haver, como mencionado,
inevitavelmente prejuzo s partes, mas no caber a elas a demonstrao do efetivo
prejuzo.
Isto , deve - ou ao menos deveria - ficar a cargo do prprio magistrado a
demonstrao de que o ato de questionvel validade acarretou ou no em prejuzo s
partes. No cabe, portanto, ao acusado (ou a prpria parte acusadora) o nus de
demonstrar o prejuzo resultante de um determinado ato.
Este entendimento coaduna-se com o que leciona Aury Lopes Jnior
18
:

[..] no a parte que alega a nulidade que dever demonstrar que o ato atpico lhe causou
prejuzo, seno que o juiz, para manter a eficcia do ato, dever expor as razes pelas quais a
atipicidade no impediu que o ato atingisse a sua finalidade ou tenha sido devidamente sanado.


15
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 188. Aury Lopes Jnior atenta para o fato de que o problema est na manipulao feita
em torno dessa concepo, por parte de quem julga, que encontra um terreno frtil para legitimar o que
bem entender. (...) O que se entende por finalidade do ato? Ns pensamos que a finalidade do ato
processual cuja lei prev uma forma, dar eficcia ao princpio constitucional que ali se efetiva. Logo, a
forma uma garantia de que haver condies para a efetivao do princpio constitucional (nela
contido) LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 388.
16
o que leciona Grinover ao frisar que o princpio do prejuzo seria a viga mestre do sistema de
nulidades e que sem ofensa ao sentido teleolgico da norma no haver prejuzo e, por isso, o
reconhecimento da nulidade nessa hiptese constituiria consagrao de um formalismo exagerado e intil,
que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante d
lugar nulidade; da a conhecida expresso utilizada pela doutrina francesa: pas de nullit sans grief
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes.
As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. p. 31/32.
17
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 189.
18
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 389. tambm o que ensina BADAR ao estabelecer: O ponto mais
importante que, seja nas chamadas nulidades absolutas (insanveis), seja nas nulidades relativas
(sanveis), a parte que for prejudicada pela nulidade no precisa demonstrar o prejuzo. Se h um modelo,
ou uma forma prevista em lei, que foi desrespeitado, o normal que tal atipicidade gere prejuzo, sob
pena de se admitir que o legislador estabeleceu uma formalidade absolutamente intil. (...) a eficcia do
ato ficar na dependncia da demonstrao de que a atipicidade no causou prejuzo algum BADAR,
Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 189
/ 190.
6
Dessa forma que ser possvel trabalhar com o princpio do prejuzo e da
instrumentalidade das formas, a fim de que no sejam violados princpios bsicos de um
processo penal igualitrio e justo, no qual a lgica imperativa deve ser a de que os
meios que justificam os fins; e para tanto, os meios - leia-se no caso os atos
processuais - devem ser praticados de acordo com as formalidades exigidas pela
Constituio e pelo prprio Cdigo de Processo Penal.
Apesar disso, o projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal consagra o
entendimento majoritrio:

Art. 154. A declarao de nulidade e a invalidao do ato irregular dependero de manifestao
especfica e oportuna do interessado, sempre que houver necessidade de demonstrao concreta do
prejuzo ao regular e efetivo exerccio de direito ou de garantias processuais das partes,
observando-se, ainda e especialmente, as seguintes disposies:
I Nenhum ato ser declarado nulo, se d irregularidade no resultar prejuzo para a acusao ou
para a defesa, ou no houver infludo na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa;
II No se invalidar o ato quando, realizado de outro modo, alcance a mesma finalidade da lei,
preservada a amplitude de defesa.

Verifica-se, ento, que a lgica do princpio do prejuzo tambm foi mantida no
Projeto 156, bem como ainda acrescentou-se que a declarao da nulidade depender da
sua influncia na apurao da verdade substancial
19
ou na deciso da causa, o que,
certamente, dar margem a muitas interpretaes, podendo aqui justificar-se at mesmo
o injustificvel luz de um punitivismo exacerbado. Da mesma forma, manteve-se o
princpio da instrumentalidade, segundo o qual se o ato praticado atingiu sua finalidade,
no h que se falar em nulidade, ou seja, continua-se na lgica de que os fins justificam
os meios, mas com a inovao de que seja preservada a amplitude de defesa.
Outra questo que decorre da prpria interpretao do caput do artigo, uma
vez que dispe que a declarao de nulidade e a invalidao do ato irregular
dependero de manifestao especfica e oportuna do interessado. Poder-se-ia cogitar
ento que at mesmo as nulidades absolutas deveriam ser alegadas pelas partes, no
mais podendo ser declaradas de ofcio pela autoridade judicial a qualquer tempo e a
qualquer grau de jurisdio? Em outras palavras, tambm as nulidades absolutas se no
alegadas pela parte interessada viriam a precluir, como tal ocorre nas nulidades
relativas?


II.III Da previso de rol taxativo ou exemplificativo das nulidades absolutas ou
relativas

O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 564, estabelece algumas hipteses em
que poder ocorrer a nulidade do ato processual, sendo que parte da doutrina indica
como sendo nulidade absoluta os casos elencados nos incisos I, II e III, alneas a, b, c, e
(primeira parte), f, i, j, k, l, m, n, o e p, enquanto que as nulidades relativas seriam
aquelas previstas no inciso III, alneas d, e (segunda parte), g e h, alm do inciso IV.
Desde logo cabe observar que, diante do contexto constitucional do processo penal, o

19
Sobre o uso de expresses como verdade substancial ou verdade real mister destacar a crtica de
Aury Lopes Jnior ao reconhecer a imprestabilidade jurdica e cientfica deste conceito LOPES
JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. v. 2. p. 387.
7
rol de nulidades do art. 564 (ou ao menos deveria ser visto) como meramente
exemplificativo, e jamais taxativo
20
.
Nesse ponto, fundamental a crtica de Aury Lopes Jnior no sentido de que o
art. 564 , atualmente, imprestvel para qualquer tentativa de definio precisa em
termos de invalidade processual, alm de incorrer no erro de pretender estabelecer um
rol de nulidades cominadas. Segundo o autor, quando muito serve de indicativo, a
apontar atos que merecem uma ateno maior em relao ao risco de defeitos.
21

Assim, no se pode conceber o reducionismo e simplificao do rol de nulidades
elencados no art. 564, sendo fundamental que a (a)tipicidade do ato processual seja vista
sob o aspecto dos princpios constitucionais, respeitando-se, portanto, o devido processo
legal, a fim de que no se feche os olhos para situaes de grave ilegalidade que, ao
no estarem previstas na lei, permanecero inalteradas no processo, comprometendo-
o.
22

O projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal dispe que:

Art. 155. Sero absolutamente nulos e insanveis os atos de cuja irregularidade resulte violao
essencial aos princpios fundamentais do processo penal, notadamente:
I a no-observncia da garantia dos prazos e da interveno da acusao e da defesa no processo;
II o desrespeito s regras de suspeio e impedimentos do juiz;
III a obrigatoriedade das motivaes das decises;
IV s disposies constitucionais relativas competncia jurisdicional.
1 Sem prejuzo do disposto no art. 124, as medidas cautelares ordenadas por juiz ou tribunal cuja
incompetncia territorial ou constitucional tenha sido reconhecida, podero ser ratificadas ou, se
for o caso, renovadas, por aqueles que prosseguirem no processo
2 Ainda quando absolutamente nulos, o juiz no declarar a nulidade quando puder julgar o
mrito em favor da defesa.

Andou bem o Legislador ao utilizar a expresso notadamente no caput do art.
155. Isso porque afastou qualquer interpretao no sentido de considerar taxativo o rol
dos incisos.


II.IV. Princpio do interesse

O art. 565 do Cdigo de Processo Penal estabelece o chamado princpio do
interesse, aplicvel, segundo a doutrina majoritria, to- somente s nulidades relativas,
pois, em se tratando de nulidades absolutas, prevalece o interesse pblico na sua

20
O entendimento majoritrio, contudo, de que o rol taxativo. Neste sentido: Sob outro aspecto,
convm deixar bastante evidenciado que a taxatividade, ou o numerus clausulus que estabelece as
causas de nulidade, no comporta interpretao extensiva e mesmo a analogia. O prprio princpio da
legalidade deixa enfatizada esta circunstncia, uma vez que, se assim no fosse, ele perderia sua eficcia
como norma processual garantidora da estabilidade da relao jurdico-processual, da res iudicatae
mesmo da economia processual que lhe inerente: MOSSIN, Herclito Antnio. Nulidades no direito
processual penal. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 58. No mesmo sentido: FARIA, Bento de. Cdigo de
Processo Penal. V.II. arts. 251 a 667. Rio de Janeiro: Record Editora, 1960. p. 293. CONSTANTINO,
Lucio Santoro. Nulidades no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006 p. 70.
21
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 385. Ainda o autor afirma que a classificao das nulidades em cominadas e
no cominadas infeliz, pois incide no erro da presuno de completude e legalidade das normas
processuais penais (idem, p. 386).
22
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 386.
8
decretao
23
. Assim, referido dispositivo define que nenhuma das partes poder argir
nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a
formalidade cuja observncia s parte contrria interesse.
Compreende-se que a parte que deu causa, ou ainda que concorreu para a causa,
no poder vir a alegar a nulidade do ato processual, ante ausncia de interesse para
tanto. O projeto de reforma aqui estudado, em redao semelhante, optou por somente
acrescentar algo inovador ao estabelecer que, no art. 156, que nenhuma das partes
poder argir nulidade a que haja dado causa, ou para a qual tenha concorrido, ou
referente a formalidade cuja observncia s parte contrria interesse, ressalvada a
funo custus legis do Ministrio Pblico.
Assim, mantm-se a lgica de que trata-se, como se percebe primeira vista, de
disposio relacionada s nulidades relativas, porquanto somente nestas o
reconhecimento da invalidade depende de argio do interessado, pois na nulidades
absolutas o vcio atinge o prprio interesse pblico, razo pela qual deve ser
reconhecido pelo juiz, independentemente de provocao.
24



II.V. Convalidao dos atos nulos / anulveis

Diz-se, comumente, que os atos nulos, referentes s nulidades absolutas, no se
convalidam, pois dizem respeito matria de ordem pblica, podendo, inclusive, ser
declarados nulos a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdio e de ofcio pela
autoridade judicial, sem que haja necessidade de postulao de uma das partes. Ento,
a convalidao pela precluso s se aplica s nulidades relativas. Quanto s absolutas,
o juiz pode decret-las de ofcio, a qualquer tempo antes do trnsito em julgado.
25

J as nulidades relativas podero vir a ser convalidadas, caso no sejam argidas
na forma e no prazo do art. 571 do Cdigo de Processo Penal. Todavia, cabe trazer a
advertncia de Aury Lopes Jnior, haja vista que o art. 571 ficou seriamente
prejudicado pela Lei 11.719, que alterou substancialmente os procedimentos,
eliminando a estrutura anterior, das alegaes finais escritas dos arts. 406 e 500.
26

No que tange ao projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal, estabelece o art.
159 a necessidade de as nulidades relativas serem argidas:

Art. 159. As nulidades que dependam de provocao dos interessados devero ser argidas at
antes do incio da audincia de instruo e julgamento, salvo quando posteriores a ela, quando
devero ser objeto de manifestao na primeira oportunidade em que falarem nos autos.

Portanto, em se tratando de nulidades relativas, opta, mais uma vez, o Legislador
por exigir que sua argio seja feita em um, ou at um, determinado momento

23
O princpio do interesse aplica-se somente s nulidades relativas. Quanto s nulidades absolutas, por
se originarem da violao de uma forma instituda pelo interesse pblico, tambm do interesse pblico
sua decretao. Ao mais, podendo o juiz reconhec-la de ofcio, mesmo que a parte no tivesse interesse
em alegar a nulidade, poderia dar cincia da ocorrncia da mesma ao juiz que, ento, teria o dever de
declar-la de ofcio BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 191.
24
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes.
As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004. p. 37.
25
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008. p. 193.
26
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 387.
9
processual, a fim de que no haja sua precluso, com o conseqente saneamento do ato
processual (conforme art. 572 do Cdigo de Processo Penal).


III. Anlise do sistema de nulidades luz das categorias prprias do Processo
Penal.

III.I Crtica Distino entre Nulidade Absoluta e Relativa

Conforme amplamente abordado, a doutrina majoritria distingue a nulidade
absoluta da relativa. Naquela situao, compreende-se que a gravidade do ato viciado
flagrante e que a sua permanncia no processo acarreta prejuzo do contraditrio ou da
justia da deciso. Mais: entende-se que o vcio atinge o prprio interesse pblico da
correta aplicao do direito, podendo o julgador declar-la de ofcio. No que tange
nulidade relativa, compreende-se que necessria a demonstrao do prejuzo e, ainda,
que no pode ser reconhecida pelo juiz sem pedido expresso das partes
27
.
Aury Lopes Jnior critica, acertamente, esta classificao. O autor considera a
categoria de nulidades relativas absolutamente imprestvel ao processo penal, pois tem
um gravssimo vcio de origem: nasceu e se desenvolveu no direito civil, sendo
transplantada ao processo civil e, depois, ao processo penal
28
. Acrescenta que no se
deve falar em interesses pblicos e privados em um processo penal, sendo inadmissvel
compreender que os direitos do acusado seriam uma dimenso privada e, portanto, o seu
desrespeito implicaria nulidade relativa. Isso porque a proteo do ru pblica,
porque so pblicos os direitos e garantias que o tutelam.
29

Partindo-se desta compreenso, mudam muitas das respostas que vm sendo
dadas s questes acima pela doutrina tradicional. Passa-se a analisar, de forma sucinta,
algumas delas:

O juiz deve conhecer de ofcio a nulidade?

Conforme demonstrado, doutrina e jurisprudncia majoritrias compreendem
que a nulidade absoluta deve ser declarada de ofcio, enquanto que a relativa somente
ser decretada com a demonstrao de prejuzo. Mais: no sendo esta argida no
momento oportuno, haver precluso, portanto, h prazo para ser declarada
30
. Esta
compreenso, vale lembrar, foi adotada pelo art. 154 do Projeto.
Este entendimento, contudo, equivocado: o juiz, em um processo penal, deve
atuar como garantidor da eficcia do sistema de garantias constitucionais, zelando pela
forma/ garantia. E, como bem observa Aury Lopes Jnior, a qualquer momento,
independentemente da postulao da defesa, ele pode verificar que determinado ato
defeituoso lesa ou coloca em risco direito fundamental e determinar a repetio para
sanar.
31
Esta compreenso adotada, tambm, por Tourinho Filho, para quem, seja
qual for a imperfeio do ato. deve o juiz, dela tomando conhecimento, determinar as

27
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes.
As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004..p. 24.
28
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009, p. 390.
29
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009, p. 391.
30
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 722.
31
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 391.
10
diligncias necessrias, visando a afastar do processo as impurezas, escoimando-o,
limpando-o, sanando-o.
32
:


A forma processual uma garantia do Estado ou do acusado?

De longa data, compreende-se que a forma processual serve para garantir o
interesse do acusado e do Estado. Nas palavras de Bento Faria
33
:

E as formas do processo, conforme j dissemos, so justamente institudas e organizadas com a
finalidade de garantir o direito individual no interesse coletivo, principalmente porque,
atendendo ao objetivo do procedimento penal, o seu resultado muitas vezes ou, quase sempre, h
de importar no sacrifcio do direito do acusado em respeito e segurana da sociedade.

Tambm este entendimento inadequado, tendo em vista que o Estado tende a
exceder-se na senda repressiva e que o processo penal constitui verdadeiro limite,
tutelando direitos e garantias do acusado. Neste contexto, a forma processual limite de
poder e garantia para o ru. Assim sendo, todo o sistema de invalidade dos atos
processuais funda-se na tutela do interesse do imputado e tem como objetivo assegurar
o devido processo legal
34
.
Tanto assim que existem causas impeditivas de declarao de nulidade quando
o ato no trouxer prejuzo ao acusado. E os atos, mesmo com defeitos insanveis,
produziro os efeitos como se vlidos fossem.
Assim, por exemplo, faltando o exame de corpo de delito em um processo de
homicdio e no se tratando de nenhuma das hipteses admissveis dos meios
supletivos, ningum ter dvida de que se trata de nulidade absoluta. Contudo, se o
procedimento seguiu os trmites at o final e o ru logrou absolvio, tendo a sentena
transitado em julgado, este processo, no obstante a eiva, plenamente eficaz. Isso
porque est protegido pelo manto da coisa julgada e, como se sabe, no direito
processual penal brasileiro, no cabe reviso criminal pro societate
35
.
Outro exemplo que merece ser citado a Smula 160 do Supremo Tribunal
Federal: nula a deciso do tribunal que acolhe, contra o ru, nulidade no argida no
recurso de acusao, resssalvados os casos de recurso de ofcio.



possvel a convalidao dos atos processuais?

Doutrina e jurisprudncia majoritrias compreendem que possvel a
convalidao de nulidades relativas. Segundo Paulo Rangel
36
:

O princpio da convalidao tem que ser visto em harmonia com os princpios da celeridade e da
economia processual, pois o processo procedere, caminhar, avanar, ir adiante, e no faria

32
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11.ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
p. 506.
33
FARIA, Bento de. Cdigo de Processo Penal. V.II. arts. 251 a 667. Rio de Janeiro: Record Editora,
1960. p. 292.
34
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 393.
35
TOVO, Paulo Cludio. TOVO, Joo Batista Marques. Nulidades no processo penal brasileiro. Novo
enfoque e comentrio. Rio de Janeiro, 2008. p. 07.
36
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 720.
11
sentido declarar nulo todo o processo se a parte que tem interesse na alegao de nulidade no o
fez, ou ainda, se o ato, mesmo atpico, atingiu o seu fim ou, por ltimo, se a parte aceitou os
efeitos do ato praticado em desconformidade com a lei

Este entendimento no se coaduna com a releitura que ora se faz. Neste trabalho,
compreende-se legtima a idia de sanabilidade, ou no, do defeito processual. Parte-se
da premissa de que a forma processual no vale por ela mesma, no um fim em si.
Trata-se, apenas, de um meio para assegurar o cumprimento dos princpios
constitucionais (que na forma se efetivam), mais especificamente 1) a
jurisdicionalidade; 2) a garantia do sistema acusatrio; 3) a presuno de inocncia; 4)
contraditrio e ampla defesa e, ainda, 5) a motivao das decises judiciais
37
.
Nessa senda, para a discusso da sanabilidade do ato, deve-ser perquirir,
inicialmente, sobre a eficcia do princpio constitucional que a forma processual tutela,
sendo que:

1) na dvida, sempre deve-se operar a favor rei, ou seja, acolhendo a
irresignao da defesa;
2) no havendo dvida, mas sim divergncia entre o alegado pela defesa e a
interpretao dada pelo juiz, vale a regra da inverso de sinais: incumbe ao juiz
fundamentar porque a atipicidade no impediu a eficcia do princpio constitucional
tutelado
38
.

Logo depois, deve-se investigar 1) se o ato pode ser refeito
39
e, ainda, 2) se a
repetio do ato gera a eficcia principiolgica pretendida. Em caso positivo, tem-se um
defeito sanvel, no sendo necessria a decretao de nulidade. Em caso negativo, o
defeito insanvel, sendo a decretao da nulidade - com a respectiva ineficcia e
desentranhamento dos autos - o nico caminho possvel
40
.
A leitura do art. 161 do Projeto 156 deve ter como ponto de partida estas
concepes:

Art. 161. O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende, ordenando as
providncias necessrias para a sua retificao ou repetio.



O ato defeituoso contamina os subseqentes?

O art. 573 do Cdigo de Processo Penal, como sabido, consagra o chamado
princpio da contaminao:


37
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 396.
38
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 399.
39
Interessante, tambm aqui, citar as palavras de Pontes de Miranda: Defeito no falta. O que falta no
foi feito. O que foi feito, mas tem defeito existe. O que no foi feito no existe, e, pois, no pode ter
defeito. O que foi feito, para que falte, h, primeiro, de ser desfeito. Tda afirmao de falta contm
enunciado existencial negativo: no h, no , no existe; ou afirmao de ser falso o enunciado
existencial positivo: falso que haja, ou que seja, ou que exista. Faltar derivado de fallere, como
falso;ao passo que defeito vem de deficio (facio) e sugere estar mal feito.: PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Tratado das Aes. Tomo IV. Aes constitutivas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1973. p. 42/43.
40
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 399.
12
Art. 573. Os atos, cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, sero
renovados ou retificados.
1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente
dependam ou sejam conseqncia.
2o O juiz que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende.

O art. 160 do Projeto tem previso semelhante:

Art. 160. A nulidade de um ato do processo, uma vez declarada, causar a dos atos que dele
diretamente dependam ou sejam consequncia, ressalvadas as hipteses previstas neste Cdigo.

Doutrina e jurisprudncia acabam, muitas vezes, valorando os atos
isoladamente, sem considerar a vinculao de todos os atos com o ato final, a sentena.
Contudo, como bem observa Carlo Taormina
41
:

La concatenazione causale che, al pari di quanto avviene in qualsiasi fattispecie complessa a
formazione progressiva, percorre lintera fattispecie processuale, in guisa che latto antecedente
si ponga come pressupposto del successivo, fa si che, in caso di declaratria de nulitt del primo,
tutti i successivi siano destinati a cadere.

Enfim, os atos processuais pressupem que, durante o processo, venha a criar-
se uma certa situao jurdica que somente pode constituir-se de forma vlida se vlidos
forem os atos que a precederam, como condicionante ser em relao aos atos que na
seqncia venham a preced-los.
42


O reconhecimento de incompetncia implica a nulidade apenas dos atos
decisrios?

Como cedio, o art. 567 do Cdigo de Processo Penal estabelece que a
incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios. O art. 157 do Projeto tem
redao semelhante, estabelecendo que, reconhecida a incompetncia territorial, sero
anulados os atos de contedo decisrio, podendo o juiz que prosseguir no processo
ratificar os demais, bem como determinar a renovao da instruo.
Tambm aqui o Projeto representou alguma evoluo, pois previu a
possibilidade de o juiz determinar a renovao da instruo. Todavia, restou aqum do
necessrio para a configurao dos princpios do juiz natural e do devido processo legal.
Isso porque, uma vez reconhecida a incompetncia do juiz, deve ser anulado o ato
decisrio e, ainda, todo o processo.
A garantia da jurisdio e do devido processo legal impe que todo o processo -
todos os seus atos sejam praticados na frente do juiz natural, competente e de forma
vlida. Como bem observa Aury Lopes Jnior, essas garantias no nascem na sentena,
mas quando do incio do processo, com o recebimento da exordial acusatria. Assim
sendo, desde o incio, o ru tem a garantia de que todos os seus atos sejam praticados
por um juiz competente. No mera garantia de prolao da sentena, mas da
jurisdio.
43




41
TAORMINA, Carlo. Diritto Processuale Penale. V. II. Troino: G. Giappichelli Editore. p. 424.
42
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 402.
43
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 403.
13


Os atos defeituosos do inqurito so passveis de decretao de nulidade?

No que tange ao inqurito policial, existem, atualmente, dois pesos e duas
medidas: afirma-se 1) que as irregularidades do inqurito so irrelevantes porque no
alcanam o processo e, ao mesmo tempo e paradoxalmente, 2) que as diligncias podem
ser valoradas na sentena, pois os atos do inqurito integram o processo
44
.
Este entendimento inadmissvel. O constituinte, ao no admitir provas ilcitas
no processo, referiu-se a este de forma lato sensu, incluindo-se a, portanto, o
inqurito, apesar do sistema processual brasileiro ser acusatrio, adotando como prova,
stricto sensu, aquela produzida em juzo.
45

Nessa senda, parece acertado o entendimento de Aury Lopes Jnior, no sentido
de que a nica forma de sanar um ato defeituoso do inqurito repetindo o referido ato
no processo. Em isso no ocorrendo, no s aquela diligncia nula como tambm
contaminar a sentena que valorar este ato de investigao nulo
46
. Este entendimento
foi, aparentemente, consagrado no Projeto 156:

Art. 153. O descumprimento das disposies legais ou constitucionais que tenham por objeto
matria relativa ao processo ou investigao criminal determinar a invalidade dos respectivos
atos, nos limites e na extenso previstas neste Cdigo.

Andou bem o Legislador ao reconhecer a necessidade de controle dos atos da
investigao criminal: reconheceu que as provas ilcitas devem ser fulminadas de
nulidade, independentemente do momento em que forem elas produzidas.


IV. Consideraes Finais

Como bem observa Fauzi Choukr, a manuteno dos cnones de compreenso
do sistema de nulidades ainda apegados aos ideais inquisitivos seguramente serve
como fonte de represamento dos novos valores no processo penal. Mais: obsta o
amadurecimento das normas constitucionais e serve de obstculo solidificao da
cultura democrtica no processo penal
47
.
Nesse contexto, parece que eventual publicao do Projeto 156 vem bem, pois
este diploma legal demonstrou maior preocupao com os direitos fundamentais do
acusado. Contudo, necessrio reconhecer que ficou, conforme demonstrado, aqum do
efetivamente necessrio para a solidificao de uma cultura democrtica e de um
processo penal verdadeiramente acusatrio.

44
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 403.
45
LIMA, Arnaldo Siqueira de. Vcios do inqurito maculam a ao penal. Boletim IBCCRIM. So
Paulo, v.7, n.82, p. 10, set. 1999.
46
LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, vol II, Rio de
Janeiro: lumen juris, 2009. p. 403.
47
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal. Comentrios Consolidados e Crtica
Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.p. 881.
14
REFERNCIAS

BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Tomo I. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008.

CONSTANTINO, Lucio Santoro. Nulidades no processo penal. Porto Alegre: Verbo
Jurdico, 2006.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal. Comentrios Consolidados e
Crtica Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2009.

FARIA, Bento de. Cdigo de Processo Penal. V.II. arts. 251 a 667. Rio de Janeiro:
Record Editora, 1960.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO,
Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004.

LIMA, Arnaldo Siqueira de. Vcios do inqurito maculam a ao penal. Boletim
IBCCRIM. So Paulo, v.7, n.82, p. 10, set. 1999.

LOPES JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional,
vol II, Rio de Janeiro: lumen juris, 2009.

MOSSIN, Herclito Antnio. Nulidades no direito processual penal. 2.ed. So Paulo:
Atlas, 1999.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Aes. Tomo IV. Aes
constitutivas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11.ed. So
Paulo: Saraiva, 2009.

TOVO, Paulo Cludio. TOVO, Joo Batista Marques. Nulidades no processo penal
brasileiro. Novo enfoque e comentrio. Rio de Janeiro, 2008.