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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

FBIO BERGAMIN CAPELA


EM BUSCA DE UMA QUANTIDADE RAZOVEL DE PENA: AS FUNES DA
PENA E SEUS CRITRIOS INDIVIDUALIZANTES
CURITIBA
2013

FBIO BERGAMIN CAPELA



EM BUSCA DE UMA QUANTIDADE RAZOVEL DE PENA: AS FUNES DA
PENA E SEUS CRITRIOS INDIVIDUALIZANTES
Dissertao apresentada ao Programa de
Ps-Graduao em Direito, como requisito
parcial obteno do grau de Mestre em
Direito, rea de Concentrao: Direito do
Estado, Linha de Pesquisa: Direito, poder e
controle, Setor de Cincias Jurdicas da
Universidade Federal do Paran.
Orientadora:
Prof.
a
Dr.
a
Katie Silene Cceres Argello
CURITIBA
2013

TERMO DE APROVAO


FBIO BERGAMIN CAPELA
EM BUSCA DE UMA QUANTIDADE RAZOVEL DE PENA: AS FUNES DA
PENA E SEUS CRITRIOS INDIVIDUALIZANTES
Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre
em Direito, pelo Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias
Jurdicas da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:
Orientadora: Prof.
a
Dr.
a
Katie Silene Cceres Argello



Membro: Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos



Membro: Prof. Dr. Maurcio Stegemann Dieter








Curitiba, 30 de janeiro de 2013.


Dedico este trabalho quele que me ensinou
atravs do exemplo os valores do amor,
alegria, compaixo, generosidade e
perseverana: meu pai e melhor amigo,
Firmino Dias Capela (in memorian).
Muitas saudades.
Tambm minha futura sobrinha/afilhada
Jlia que trar muita alegria a toda a famlia


AGRADECIMENTOS
minha me e minha irm pela compreenso de
minhas constantes ausncias.
Agradeo Professora Doutora Katie Silene
Cceres Argello por ter despertado em mim o
interesse crtico pelo tema e ter aceitado de forma
sempre muito gentil me orientar na realizao deste
trabalho.
Aos amigos Lorena, Priscila, Joo e Lase, pela
contribuio na pesquisa.



A pena como tal no existe; existem somente
sistemas de punio concretos e prticas
penais especficas.
(RUSCHE, 2004, p.19)

RESUMO
Este trabalho teve como referencial terico os movimentos do saber criminolgico.
Objetivou-se identificar no plano terico as reais funes da pena e no plano prtico
suas tcnicas de individualizao. Somente com o abandono do paradigma etiolgico
do crime, que se expressa tambm nas funes declaradas da pena pelas teorias
retributivista e prevencionista, com o consequente acolhimento das informaes
derivadas do discurso crtico, notadamente da teoria agnstica/negativa da pena,
do abolicionismo, do etiquetamento e da criminologia crtica, que se consegue
compreender verdadeiramente quais so as funes reais da sano privativa de
liberdade na sociedade. Foi constatado por meio da pesquisa emprica que as
condenaes so a maioria dentre as sentenas criminais e que a pena dosada
equivocadamente segundo diretrizes marcadas pelo positivismo e pelo direito penal
de autor, sendo aplicada e executada desvinculada de qualquer compromisso real
de melhoramento da sociedade. A estigmatizao dos considerados delinquentes
uma marca presente em todas as etapas da dosimetria penal. Os elementos utilizados
para a dosimetria da pena reproduzem o ciclo vicioso em que o ru inserido quando
da primeira condenao, engendrando-o cada vez mais nas instituies totais de
controle social. O condenado reificado e passa a ser alvo de clculos matemticos
na maioria das vezes sem qualquer critrio balizador. A pena distribuda de forma
desigual na sociedade, sendo reservada aos marginalizados.

Palavras-chave: Criminalizao. Funes declaradas e reais da pena. Pesquisa
emprica. Varas Criminais. Sentenas.

ABSTRACT
The present work was based on the theoretical references of the criminological
movement. This work aims at identifying the penalty functions concerning the theoretical
plan and its individualization techniques concerning the practical plan. We can only
truly understand the real functions of the freedom deprivation sanctions within our
society if we abandon the crime etiologic paradigm, which is also expressed in the
penalty functions declared by the retribution and prevention theories, consequently
accepting the information deriving from the critical discourse, mainly from the penalty
agnostic/negative theory, abolitionism, labeling approach and critical criminology.
Through empirical research, it was proved that most of the criminal sentences are
convictions and that penalties are mistakenly dosed pursuant to the directives marked
by positivism and the author penal rights, applied and disentailed from any commitment
to real social improvement. Stigmatizing those who are considered criminals is a mark
that is present in all the penal dosimetry steps. The elements used for penalty dosimetry
reproduce the vicious circle the defendant is inserted the first time he is convicted, thus
being more and more involved by the social control of total institutions. The convicted
is reified and becomes a mathematics calculation target that most of the time has no
appraisal criteria. Penalty is unevenly distributed in our society, being reserved to those
who are marginalized.

Key-words: Criminalization; Penalty declared and real functions; Empirical research;
Criminal courts; Sentences.



LISTA DE ILUSTRAES
GRFICO 1 - TOTAL DE SENTENAS ............................................................ 91
GRFICO 2 - TOTAL DE SENTENAS ABSOLUTRIAS ................................ 92
GRFICO 3 - TOTAL DE SENTENAS - EXCLUDAS AS DE
PRESCRIO E MORTE ............................................................ 93
GRFICO 4 - SENTENAS - 1.
a
VARA CRIMINAL ........................................... 95
GRFICO 5 - SENTENAS - 2.
a
VARA CRIMINAL ........................................... 96
GRFICO 6 - SENTENAS - 3.
a
VARA CRIMINAL ........................................... 97
GRFICO 7 - SENTENAS - 4.
a
VARA CRIMINAL ........................................... 98
GRFICO 8 - SENTENAS - 5.
a
VARA CRIMINAL ........................................... 99
GRFICO 9 - SENTENAS - 6.
a
VARA CRIMINAL ........................................... 100
GRFICO 10 - SENTENAS - 7.
a
VARA CRIMINAL ........................................... 101
GRFICO 11 - SENTENAS - 8.
a
VARA CRIMINAL ........................................... 102
GRFICO 12 - SENTENAS - 9.
a
VARA CRIMINAL ........................................... 103
GRFICO 13 - SENTENAS - 10.
a
VARA CRIMINAL ......................................... 104
GRFICO 14 - SENTENAS - 11.
a
VARA CRIMINAL ......................................... 105
GRFICO 15 - SENTENAS - 13.
a
VARA CRIMINAL ......................................... 106
GRFICO 16 - SENTENAS - 14.
a
VARA CRIMINAL ......................................... 107
GRFICO 17 - SENTENAS - 1.
o
TRIBUNAL DO JRI ..................................... 108
GRFICO 18 - SENTENAS - 2.
o
TRIBUNAL DO JRI ..................................... 108
GRFICO 19 - SENTENAS - VARAS CRIMINAIS DE COMPETNCIA
GERAL (1.
a
a 11.
a
e 14.
a
) ............................................................ 109
GRFICO 20 - SENTENAS - VARA DE VIOLNCIA DOMSTICA (13.
a
) ........ 109
GRFICO 21 - SENTENAS - TRIBUNAIS DO JRI (1.
o
e 2.
o
) ......................... 110
GRFICO 22 - DISTRIBUIO DAS SENTENAS DE ACORDO COM O
SEXO DO MAGISTRADO ........................................................... 113
GRFICO 23 - RUS - HOMENS E MULHERES ................................................ 114
GRFICO 24 - SENTENAS - RUS DO SEXO MASCULINO E FEMININO .... 115
GRFICO 25 - VOLUME TOTAL DAS AES DE ACORDO COM A PARTE
AUTORA ...................................................................................... 115
GRFICO 26 - SENTENAS PARTE AUTORA - QUERELANTE ....................... 116
GRFICO 27 - SENTENAS PARTE AUTORA - MINISTRIO PBLICO ......... 117

GRFICO 28 - CONDENAES - ESPCIE DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE ................................................................................ 121
GRFICO 29 - PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL ................................... 123
GRFICO 30 - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS APONTADAS COMO
DESFAVORVEIS ....................................................................... 128
GRFICO 31 - CULPABILIDADE INERENTE AO TIPO PENAL ......................... 130
GRFICO 32 - PERSONALIDADE NECESSITA DE EQUIPE TCNICA? .......... 145
GRFICO 33 - PERSONALIDADE "VOTADA PARA O CRIME" ......................... 145
GRFICO 34 - MOTIVO INERENTE AO TIPO PENAL ....................................... 148
GRFICO 35 - CONSEQUNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL .................... 151
GRFICO 36 - RECONHECEU AGRAVANTE? .................................................. 167
GRFICO 37 - QUANTOS AGRAVANTES? ........................................................ 167
GRFICO 38 - QUAIS AGRAVANTES? .............................................................. 168
GRFICO 39 - TOTAL DE SENTENAS CONDENATRIAS ............................ 180
GRFICO 40 - RECONHECEU-SE ATENUANTE? ............................................. 183
GRFICO 41 - QUANTAS ATENUANTE? ........................................................... 183
GRFICO 42 - QUAIS ATENUANTES APLICADAS? .......................................... 184
GRFICO 43 - TOTAL DE CONDENAES ...................................................... 185
GRFICO 44 - APLICOU A SMULA 231 DO STJ? ........................................... 188
GRFICO 45 - TOTAL DAS CONFISSS E ANLISE DA SMULA 231 ........... 189
GRFICO 46 - PENA DEFINITIVA ACIMA DO MNIMO LEGAL ......................... 191
GRFICO 47 - APLICOU-SE CAUSA DE DIMINUIO DE PENA? ................... 191
GRFICO 48 - CAUSA DE DIMINUIO DE PENA APLICADA ......................... 192
GRFICO 49 - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA....................... 194


LISTA DE QUADROS
QUADRO 1 - GRAU DE ALTERAO PARA CADA CIRCUNSTNCIA
JUDICIAL ....................................................................................... 127
QUADRO 2 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
CULPABILIDADE ........................................................................... 130
QUADRO 3 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
ANTECEDENTES .......................................................................... 133
QUADRO 4 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
CONDUTA SOCIAL........................................................................ 141
QUADRO 5 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
PERSONALIDADE ......................................................................... 144
QUADRO 6 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
MOTIVO ......................................................................................... 147
QUADRO 7 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
CIRCUNSTNCIAS........................................................................ 150
QUADRO 8 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
CONSEQUNCIAS ........................................................................ 151
QUADRO 9 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
COMPORTAMENTO DA VTIMA ................................................... 155


LISTA DE TABELAS
TABELA 1 - OCUPAO DOS PAIS DOS MAGISTRADOS DE ACORDO
COM O RAMO DA JUSTIA .......................................................... 112
TABELA 2 - DISTRIBUIO DE CONDENAES POR TIPO DE INJUSTO ... 119
TABELA 3 - CONFISSES E A APLICAO DA SMULA 231 DO STJ .......... 190


SUMRIO
INTRODUO ..................................................................................................... 14
1 DISCURSOS (DES)LEGITIMANTES DA PENA ........................................... 17
1.1 DISCURSO OFICIAL DA TEORIA DA PENA .............................................. 19
1.1.1 Absoluta ou retribucionista ....................................................................... 20
1.1.2 Preventiva, relativa ou utilitarista .............................................................. 25
1.1.2.1 Preveno especial ............................................................................... 27
1.1.2.2 Preventivas gerais ................................................................................. 35
1.1.3 Eclticas ................................................................................................... 40
1.2 DISCURSO CRTICO DA TEORIA DA PENA ............................................. 41
1.2.1 Teoria negativa/agnstica da pena de Eugenio Ral Zaffaroni ................ 43
1.2.2 Abolicionismo ........................................................................................... 48
1.2.2.1 O abolicionismo de Michel Foucault ...................................................... 50
1.2.2.2 O abolicionismo de Louk Hulsman ........................................................ 54
1.2.2.3 O abolicionismo de Thomas Mathiesen ................................................. 58
1.2.2.4 O abolicionismo de Nils Christie ............................................................ 62
1.2.3 A teoria da rotulao em Howard Becker ................................................. 66
1.2.4 O movimento da criminologia crtica ......................................................... 71
1.2.4.1 O etiquetamento e o direito penal de autor ........................................... 81
2 PESQUISA EMPRICA .................................................................................. 83
2.1 CRITRIOS GERAIS DA PESQUISA .......................................................... 91
2.1.1 Invertendo-se a lgica da presuno de inocncia ................................... 91
2.1.2 Radiografia das condenaes por Varas analisadas ................................ 93
2.1.3 Quem condena mais, o homem ou a mulher? .......................................... 113
2.1.4 Os maiores "clientes" do sistema punitivo so homens ........................... 114
2.1.5 Parte autora .............................................................................................. 115
2.1.6 Distribuio de condenaes por tipo de injusto ...................................... 119
2.1.7 Espcie de pena privativa de liberdade .................................................... 121
2.2 PENA INDIVIDUALIZADA? SEUS ASPECTOS PRTICOS ....................... 121
2.2.1 Primeira fase: a fixao da pena-base ..................................................... 122
2.2.1.1 Culpabilidade ......................................................................................... 128
2.2.1.2 Antecedentes ......................................................................................... 132

2.2.1.3 Conduta social ....................................................................................... 139
2.2.1.4 Personalidade ........................................................................................ 142
2.2.1.5 Motivo .................................................................................................... 146
2.2.1.6 Circunstncias ....................................................................................... 149
2.2.1.7 Consequncias ...................................................................................... 150
2.2.1.8 Comportamento da vtima ..................................................................... 155
2.2.1.9 Drogas ................................................................................................... 155
2.2.2 Segunda fase: a fixao da pena provisria ............................................. 165
2.2.2.1 Agravantes ............................................................................................ 166
2.2.2.2 Atenuantes ............................................................................................ 182
2.2.2.3 A vetusta Smula 231 do Superior Tribunal de Justia ......................... 186
2.2.3 Terceira fase: a fixao da pena definitiva ............................................... 190
2.2.4 Regime inicial de cumprimento de pena ................................................... 192
GUISA DE CONCLUSO ................................................................................ 195
REFERNCIAS .................................................................................................... 206
DOCUMENTOS CONSULTADOS ....................................................................... 213
ANEXO - FORMULRIO DE PESQUISA ............................................................ 217

14
INTRODUO
A simples leitura do ttulo desta dissertao demonstra a inteno de
homenagear Nils Christie pelo seu reconhecido livro "Uma quantidade razovel de
crime", assim como Zaffaroni fez em seu "Em busca das penas perdidas" em relao
ao "Penas perdidas" de Louk Hulsman.
1

O presente trabalho teve a preocupao de se afastar do paradigma etiolgico
do delito, com a ideia de que o crime no existe em si, ele torna-se o que quiser ser
modelado para atender a especficos fins (declarados ou no).
Realmente, o delito no uma qualidade de uma conduta, mas sim o resultado
de uma definio por meio das instncias de controle social. E essa definio, como
notrio, recai de modo desigual nos estratos sociais. Ainda que as infraes jurdico-
criminais tenham a pretenso abstrata de ser ubquas (ou seja, de ocorrer em todas
as classes sociais), a possibilidade de escapar a uma definio jurdico-penal cresce
medida que se sobe na hierarquia social.
Com efeito, Bauman denuncia que o Estado encarcera realmente os pobres
em razo tambm de no serem consumidores a gerar interesse para o mercado.
Essa criminalizao se d pelo policiamento que se dedica especificamente a tal classe
social, vigiando-a, disciplinando-a, servindo as agncias de controle social como
veculos de excluso para manter os miserveis fora da sociedade na medida em
que so consumidores falhos numa sociedade de consumidores.
2


1
Respeitada a devida diferena de importncia acadmica desses trabalhos citados com o que ora
se apresenta.
2
"O 'problema do pobre', outrora considerado questo social, tem sido em grande medida redefinido
como uma questo de lei e ordem. H uma clara tendncia 'criminalizao' da pobreza, como
comprova a substituio da 'subclasse' por termos como classe 'baixa', 'trabalhadora' ou 'destituda'.
(Em oposio a estes termos, 'subclasse' insinua uma categoria 'abaixo', que est do lado de fora,
no das outras classes, mas do sistema de classes como tal, isto da sociedade). O propsito
primrio, definidor, da preocupao do Estado com a pobreza, no est mais em manter os pobres
em boa forma, mas em policiar os pobres, mantendo-os afastados das aes malficas e dos
problemas, controlados, vigiados, disciplinados. As agncias para lidar com os pobres e desocupados
no so uma continuao do 'Estado social', salvo pelo nome, elas so em tudo os ltimos
vestgios do panptico, de Jeremy Bentham, ou uma verso atualizada dos abrigos para pobres
que precederam o advento do Estado de bem-estar. Essas instituies so muito mais veculos de
excluso que de incluso; so ferramentas para manter os pobres (isto , os consumidores falhos
numa sociedade de consumidores) fora, e no dentro". (BAUMAN, Zygmunt. Vida a crdito:
conversas com Citladi Rovirosa-Madrazo. Traduo de Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar,
2010. p.52).
15
Roberto de Aguiar, do mesmo modo, distinguindo o poder formal do poder real,
esclarece que o direito tem a pretenso declarada de fazer crer que a sano garante a
eficcia da norma do poder formal, porm ela, na verdade, garante a sobrevivncia
dos que elaboram as prprias normas. No o Estado que garante por meio da pena a
eficcia da norma, a pena que por meio de sua violncia garante a manuteno do
Estado manipulado segundo os interesses de determinados grupos que dominam o
poder real.
3

Assim, buscou-se entender no plano terico quais seriam as reais funes
da pena e no plano prtico as tcnicas de quantificao da sano como um dos
componentes do processo de criminalizao operadas pelos agentes de controle
social, em especial, os juzes.
Qual seria a exata quantidade de dor recomendada para cada caso concreto?
Qual espcie de sano mais se adequaria ao que se pretende para cada condenado?
Existem critrios a balizar de forma racional a individualizao da pena?
Tendo como norte tais perguntas, o trabalho se dividiu em duas partes: a
primeira dedicada a alguns movimentos da criminologia com o propsito de formar
uma base terica a possibilitar o ingresso na segunda parte do trabalho, voltada,
esta sim, anlise da pesquisa emprica realizada nas Varas Criminais do Foro
Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba.
A primeira etapa do trabalho se subdividiu em duas partes: funes declaradas
ou manifestas da pena e funes reais ou latentes da pena.
Inicialmente foram analisadas as funes declaradas da pena segundo o
discurso oficial: teorias absoluta (retributivista) e relativa (preventiva em suas espcies
especial e geral, positiva e negativa). Procurou-se traar as caratersticas essenciais
destas correntes e, na sequncia, deslegitim-las com apoio no discurso crtico das
funes reais da pena, reveladas na segunda etapa da primeira parte do trabalho.

3
" primeira vista a sano pode ser encarada como um instrumento para tornar eficaz a aplicao
das normas de um poder formal, por isso que se diz que a sano garante a eficcia da norma.
Mas a sano no garante somente a eficcia da norma, ela garante a sobrevivncia do grupo que
elabora as normas. No o Estado que garante, por via da sano, a eficcia da norma, a
sano que garante, por via de sua violncia, a sobrevivncia do Estado enquanto expresso do
grupo ou grupos detentores do poder real". (AGUIAR, Roberto A. R. de. Direito, poder e
opresso. 3.ed. So Paulo: Alfa-mega, 1990. p.61).
16
A abordagem do discurso crtico foi feita seguindo o roteiro de, inicialmente,
comentar a teoria negativa/agnstica da pena para ento passar ao movimento
abolicionista; na sequncia, teoria do etiquetamento foi dedicada a devida ateno
para a ento se chegar criminologia crtica. Destas foi retirada uma srie de
informaes empiricamente constatadas na pesquisa prtica realizada neste trabalho.
investigao emprica foi dedicada toda a segunda parte da dissertao.
Tal pesquisa teve como objeto 750 sentenas coletadas de forma aleatria em
15 Varas Criminais do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba.
Foram utilizados diversos critrios tentando extrair o maior nmero de subsdios
importantes a este trabalho, dentre outros: percentuais de condenaes no geral e
em cada uma das varas estudadas; condenaes segundo o sexo do ru e tambm
do magistrado sentenciante; identificao de qual o tipo de injusto mais recorrente;
anlise de cada uma das circunstncias judiciais e a representatividade de cada uma;
quantidade de alterao da pena decorrente do reconhecimento de uma circunstncia
judicial desfavorvel; identificao de qual espcie e qual a quantidade de droga que
justifica o aumento da pena-base; qual a agravante e qual a atenuante mais constatadas;
verificao do percentual de reconhecimento de reincidncia; quantidade de confisses
em que por se aplicar a Smula 231 de Superior Tribunal de Justia no foi atenuada a
pena provisria, no obstante a confisso tenha sido utilizada para fundamentar a
condenao; qual a recorrncia do delito na forma tentada e qual o regime de incio
de cumprimento de pena mais aplicado etc.
Em razo de tais critrios que se justificou a separao da segunda parte em
duas etapas: a primeira, dedicada s concluses de acordo com as indagaes
gerais feitas no formulrio de pesquisa, restringindo-se a segunda etapa ao estudo
da individualizao da pena e suas balizas.
Assim, a relevncia da abordagem proposta evidenciada pelo imperativo
de, tomando em considerao que no se pode compreender a criminalizao se
no se estuda a ao do sistema penal, que a define e reage contra ela, comeando
pelas normas abstratas at a ao das instncias oficiais (polcia, juzes, instituies
penitencirias que as aplicam), conseguir, num segundo momento, enfrentar a
compatibilizao ou no dos critrios eleitos pelo legislador, no que se refere dosimetria
penal concretizada no sistema penal brasileiro, s teorias que abordam o direito penal
segundo o discurso crtico.
17
1 DISCURSOS (DES)LEGITIMANTES DA PENA
O Estado, por meio de suas agncias de controle, exerce violncia de forma
seletiva, vista de que a criminalizao, em especial a secundria, possui destinatrios
certos e aprioristicamente selecionados segundo o critrio da identificao da classe
despossuidora dos meios de produo.
Sob esse aspecto, o qual evidencia a inexistncia do chamado "bem comum",
percebe-se que o Estado manifesta seu poder punitivo como forma de expresso da
ideologia dos grupos que o dominam.
Todas as sociedades contemporneas que institucionalizam ou formalizam
o poder (estado) selecionam um reduzido nmero de pessoas que
submetem sua coao com o fim de impor-lhes uma pena. Essa seleo
penalizante se chama criminalizao e no se leva a cabo por acaso, mas
como resultado da gesto de um conjunto de agncias que formam o
chamado sistema penal.
4

Conforme nos ensina Baratta, citando Rusche:
A histria do sistema punitivo escreve Rusche mais que a histria de
um suposto desenvolvimento autnomo de algumas "instituies jurdicas".
a histria da relao entre as "duas naes", como a chamava Disraeli,
das quais so compostos os povos: os ricos e os pobres.
5

A pena, sob essa perspectiva e nesta sociedade desigual, cristaliza e reproduz
no estrato social mais baixo a estigmatizadora diferenciao de status dos sujeitos,
espelhando a heterognica relao material existente entre o capital e a fora de
trabalho assalariada.

4
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.43.
5
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia
do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002.
p.171.
18
Segundo Pavarini:
No extrato (sic) mais baixo da escala social, a funo seletiva do sistema se
transforma em funo marginalizante: as normas do direito so no apenas
aplicadas seletivamente, refletindo as relaes desiguais existentes, mas o
sistema das penas exercita tambm uma funo seletiva de produo e
reproduo de desigualdade e de obstaculizao da mobilidade social.
Ao mesmo tempo, encobertam-se outros comportamentos socialmente danosos,
fazendo com que a seletividade guarde, como inevitvel efeito colateral, o
encobrimento de uma ampla ilegalidade criminal que resta impunida.
6

A par de tais consideraes, mostra-se indissocivel a anlise das teorias
que pretendem fundamentar o crime e das que tm por fim legitimar as penas.
Com efeito, discorrendo sobre as teorias da pena, Albrecht consigna:
Enquanto as teorias da criminalidade perguntam regularmente sobre condies
para a ocorrncia de desvio social, as teorias da pena, que na maioria dos
casos partem de um modelo de criminalidade etiolgico-individualizante,
tratam sempre da geral justificao da pena. Neste ponto, o conceito de
"teoria penal" , antes conducente a erro, porque dirigido, primariamente,
legitimao terica da pena e da punio (estatal) e no reflete
criticamente a pena. Teorias da pena no so teorias sobre a pena, mas so
frmulas de fundamentao para a pena.
7

As frmulas de fundamentao para a pena, em verdade, e como neste
trabalho optou-se por denomin-las, tratam de discursos ideolgicos que tm
por finalidade legitimar a existncia das sanes penais, como manifestao de
controle social.
8

neste ponto que se mostra crucial a advertncia de Juarez Cirino dos
Santos no que concerne distino que se deve traar entre o discurso oficial
(funes declaradas ou manifestas) e o discurso crtico (funes reais ou latentes)
da pena.

6
PAVARINI, Massimo; GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da pena e execuo penal: uma
introduo crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.141.
7
ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentao para o direito penal. Traduo de
Juarez Cirino dos Santos; Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumens Juris,
2010. p.62.
8
GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea.
Traduo de Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008.
19
A anlise da pena criminal no pode se limitar ao estudo das funes
atribudas pelo discurso oficial, definidas como funes declaradas ou
manifestas da pena criminal; ao contrrio, este estudo deve rasgar o vu da
aparncia das funes declaradas ou manifestas da ideologia jurdica oficial,
para identificar as funes reais ou latentes da pena criminal, que podem
explicar sua existncia, aplicao e execuo nas sociedades divididas em
classes sociais antagnicas, fundadas na relao capital/trabalho assalariado,
que define a separao fora de trabalho/meios de produo das sociedades
capitalistas contemporneas. De um modo geral, as formas ideolgicas de
controle social possuem uma dimenso real pela qual cumprem a funo de
reproduzir a realidade, e uma dimenso ilusria pela qual ocultam ou
encobrem a natureza da realidade reproduzida. No caso da pena criminal,
as funes declaradas ou manifestas constituem o discurso oficial da teoria
jurdica da pena; ao contrrio, as funes reais ou latentes encobertas pelas
funes aparentes da pena criminal, constituem o objeto da pesquisa da
teoria criminolgica da pena.
9

Tendo como norte o diapaso discursivo realado pelo professor Juarez
Cirino dos Santos que sero desenvolvidos os prximos pargrafos, na medida em
que inicialmente sero tecidas consideraes acerca do discurso oficial das teorias
que pretendem legitimar a pena para, na sequncia, passar s funes reais da
pena (discurso crtico).
1.1 DISCURSO OFICIAL DA TEORIA DA PENA
Segundo o discurso oficial (funes declaradas ou manifestas), as teorias
que legitimam a privao da liberdade se dividem em absolutas (retribucionistas) e
relativas (preventivas).
Enquanto para as absolutas a legitimidade externa da pena apriorstica, no
sentido de que no condicionada por finalidades extrapunitivas (desvinculadas de
fins), para as relativas, diferentemente, dita legitimidade condicionada pela sua
adequao ou no finalidade perseguida, externa ao prprio direito.

9
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.460/461.
20
1.1.1 Absoluta ou retribucionista
Para esta teoria, a essncia da pena criminal reside na retribuio, expiao,
reparao ou compensao do mal do crime e nisso se esgota.
Assim, a culpabilidade do autor, que um mal, deve ser compensada
mediante a imposio de outro mal: a pena. Para tal teoria, a justificao dessa
compensao de males no se encontra ligada a nenhum fim prprio da pena, mas
apenas realizao de um ideal de Justia. Desse modo, a pena literalmente no
serve para nada, pois ela o seu prprio fim.
Nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias: "Tal essncia e natureza
funo exclusiva do facto que (no passado) se cometeu, a justa paga do mal que
com o crime se realizou, o justo equivalente do dano facto e da culpa do agente"
10
.
E nisto tambm se verifica um dos pontos distintivos entre as teorias
absoluta e relativa. Enquanto esta ltima olha para frente (preveno futura seja ela
geral ou especial), a absoluta olha para o passado (mera compensao do que j
ocorrera), como forma de retrospectiva do fato punvel. Com o mesmo ponto de vista,
Martins observa: "A pena olha para o passado, para o facto realizado e faz a
compensao: malum passionais propter malum actionis"
11
.
A teoria absoluta tem origem no idealismo alemo, sobretudo com a teoria
da retribuio tica ou moral de Kant, que considera a lei penal um imperativo
categrico, um mandato da justia, independente de qualquer fim em especfico.

Segundo Kant:
A pena jurdica (poena forensis), que difere da pena natural (poena naturalis),
pela qual o vcio leva em si seu prprio castigo e qual o legislador no
olha sob nenhum aspecto, no pode nunca ser aplicada como um simples
meio de se obter um outro bem, nem ainda em benefcio do culpado ou
da sociedade; deve, sim, ser sempre contra o culpado pela nica razo de
que delinquiu.
12


10
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.45.
11
MARTINS, A. Loureno. Medida da pena finalidades escolha: abordagem crtica de doutrina
e de jurisprudncia. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p.66.
12
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Traduo de Edson Bini. 3.ed. So Paulo: cone, 1993. p.176.
21
Prossegue o filsofo:
O malfeitor deve ser julgado digno de punio antes que se tenha pensado
em extrair de sua pena alguma utilidade para ele ou para seus concidados.
A lei penal um imperativo categrico; e infeliz aquele que se arrasta pelo
caminho tortuoso do eudemonismo para encontrar algo que, pela vantagem
que se possa tirar, descarrega-se do culpado, em todo ou em parte, das
penas que merece segundo o provrbio farisaico: "Mais vale a morte de um
s homem que a perda de todo um povo"; porque, quando a justia
desconhecida, os homens no tm razo de ser sobre a Terra.
13

Assim, para Kant a quantidade justa da punio tem a mesma medida que o
ato praticado, conforme o princpio da igualdade. Seja qual o for o mal infligido por
um sujeito contra outro cidado, saber que na mesma medida ser infligido aquele.
"H somente o direito de talio (jus talionis) que possa proporcionar
determinadamente a qualidade e a quantidade da pena, porm com a condio bem
entendida de ser apreciada por um tribunal (no pelo juzo privado)"
14
.
Dessa forma, se o crime for um homicdio, haver o criminoso tambm de
morrer, pelo simples imperativo categrico da punio aliada justa medida da pena
firmada pelo princpio da igualdade da lei de talio, mas, sempre, pelo mando de um
juiz sentenciante e jamais pelo juzo e pelas mos dos particulares. Da o famoso
trecho kantiano em que o autor demonstra que:
O que se deve acrescer que se a sociedade civil chega a dissolver-se por
consentimento de todos os seus membros, como se, por exemplo, um povo
que habitasse uma ilha se decidisse a abandon-la e se dispersar, o ltimo
assassino preso deveria ser morto antes da dissoluo a fim de que cada
um sofresse a pena de seu crime e para que o crime de homicdio no
recasse sobre o povo que descuidasse da imposio dessa punio;
porque ento poderia ser considerado como cmplice de tal violao pblica
da justia.
15

Posteriormente, conforme ensina Loureno Martins, a ideia retribucionista da
pena desenvolvida tambm por Hegel, que a desdobra no sentido dialtico, visto
que "o direito negado pelo crime reafirmado pela pena, sendo esta a negao da

13
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Traduo de Edson Bini. 3.ed. So Paulo: cone, 1993. p.176.
14
Ibid., p.177.
15
Ibid., p.178.
22
negao do direito e como restabelecimento ou renovao deste, anulando o crime
(a negao da negao gera a afirmao)"
16
.
A crtica que pode se feita teoria retribucionista, dentre vrias, a de que
ela no fundamenta a necessidade da pena, pelo contrrio, apenas a pressupe como
um imperativo categrico.
Com efeito, conforme assevera Jorge de Figueiredo Dias:
Como teoria dos fins da pena, porm, a doutrina da retribuio deve ser
negada. Logo porque ela no (verdadeiramente no quer ser, nem pode
ser) uma teoria dos fins da pena. Ela visa justamente o contrrio, isto , a
considerao da pena como entidade independente de fins, como entidade
que, no dizer de Maurach, louvado na lio de Hegel, existe na sua
zeckgelste Majestt, na sua majestade dissociada de fins. A partir daqui
s um jogo de palavras desinteressante saber se a concretizao de uma
ideia no caso, a ideia da Justia no , tambm ela, um "fim"; ou se
como tal devem antes ser consideradas s finalidades emprico-sociais:
quando se pergunta pelo fim da pena indaga-se de efeitos relevantes na e
para a vida comunitria.
17

Continua o mestre lusitano arrematando:
Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que faz sofrer ao delinquente
como compensao ou expedio do mal do crime; nesta medida uma
doutrina puramente social-negativa, que acaba por se revelar no s
estranha a, mas no fundo inimiga de qualquer tentativa de socializao do
delinquente e de restaurao da paz jurdica da comunidade afectada pelo
crime; inimiga, em suma, de qualquer actuao preventiva e, assim, da
pretenso de controlo e domnio do fenmeno da criminalidade.
18

Com efeito, a pena no tem, segundo a ideia retribucionista, qualquer
pretenso de restaurao de paz, o que, por consequncia, no afeta (diminui)
a "criminalidade".

16
MARTINS, A. Loureno. Medida da pena finalidades escolha: abordagem crtica de doutrina
e de jurisprudncia. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p.67.
17
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.47/48.
18
Ibid., p.48/49.
23
Como deixa claro Roxin, os retribucionistas no dizem por que se deve punir,
mas to somente que "se impuserdes sejam quais forem os critrios uma pena,
com ela tereis de retribuir um crime"
19
.
Portanto, deixa sem resposta a pergunta decisiva de saber sob qual pretexto
a culpa humana autoriza o Estado a castigar. A teoria da retribuio fracassa
perante a tarefa de estabelecer um limite, quanto ao contedo, ao poder punitivo do
Estado. Ela no impede que se inclua no Cdigo Penal qualquer conduta, e que, caso
se verifiquem os critrios gerais de imputao, tal conduta seja efetivamente punida.
"As teorias absolutas assentam no pressuposto do livre arbtrio, ou seja,
ser culpado o sujeito que podendo motivar-se pelo respeito da norma optou por
delinquir"
20
. E aqui justamente onde se faz outra crtica teoria retribucionista, pois
ela pressupe que o homem seja livre, dotado de livre arbtrio na execuo de suas
condutas e, por isso, passvel de uma culpa a lhe ser imputada e, por consequncia,
reprovada por uma pena.
Ocorre que dito livre-arbtrio no pode ser comprovado cientificamente e, por
isso, tambm a culpa no possui respaldo nas cincias da natureza; logo, no
substitui objeto algum a compensar-se pela pena. Assim, o legislador justifica a pena
sobre uma mera suposio.
Como ensina o Cirino dos Santos: "Retribuir, como mtodo de expiar ou
de compensar um mal (o crime) com outro mal (a pena), pode corresponder a
uma crena e, nessa medida, constituir um ato de f -, mas no democrtico,
nem cientfico"
21
.
No h nada que prove que um mal anule o outro mal, muito pelo contrrio,
para a sociedade, na verdade, gera-se um produto da soma dos dois males. Por
isso, com efeito, apenas mediante um ato de f, pode-se acreditar em tal concepo.

19
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos
Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.17.
20
MARTINS, A. Loureno. Medida da pena finalidades escolha: abordagem crtica de doutrina
e de jurisprudncia. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. p.68.
21
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.463.
24
Na mesma toada so os comentrios crticos de Albrecht:
Uma culpabilidade que se relaciona ao individual poder de agir diferente no
momento do fato, no seria demonstrvel.
[...].
Hoje, um direito estatal de retribuio compensadora da criminalidade no
se deixa mais deduzir de um princpio de compensao da culpabilidade
comprometido somente com a ideia de Justia, construda sem finalidade.
A sentena judicial no seria mais dedutvel de forma metafsica, mas
subordinada aos princpios da Constituio do Estado civil-democrtico.
A pretenso absolutista estaria perdida. O Juiz seria, de agora em diante,
legitimado por um poder do Estado que, pelo menos segundo a letra
da Constituio, emana do povo. Um direito retribuio no poderia,
portanto, existir.
22

Dessa forma, a teoria retribucionista da pena no passa de uma ideia
tecnocrtica do poder punitivo Estatal, como atividade passvel de efetivao no
mundo prtico e, portanto, nessa medida, distinta das meramente ideolgicas, que
constituem apenas discursos retricos voltados ao mascaramento dos verdadeiros
objetivos da administrao criminal da misria.
Na medida em que, segundo Cirino dos Santos:
A sobrevivncia histrica da pena retributiva a mais antiga e, de certo
modo, a mais popular funo atribuda pena criminal parece inexplicvel:
a pena como expiao da culpabilidade lembra suplcios e fogueiras medievais,
concebidas para purificar a alma do condenado; a pena como compensao
da culpabilidade atualiza o impulso de vingana do ser humano, to velho
quanto o mundo.
23

Poderia o direito penal ser instrumento de vingana, alimentando, assim, o
irracionalismo vingativo para a efetivao do controle social?
Respondendo a tal indagao, Zaffaroni rebate:
A resposta a estas perguntas depende do direito penal que estivermos
tratando. O direito penal do Estado autoritrio no tem inconveniente em
admitir tais meios. O direito penal de um Estado de Direito, que aspira a
formar cidados conscientes e responsveis, ao contrrio, tem o dever de

22
ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentao para o direito penal. Traduo de
Juarez Cirino dos Santos; Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumens Juris,
2010. p.65.
23
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.462.
25
evidenciar todo o irracional, afasta-lo e exibi-lo como tal, para que seu povo
tome conscincia dele e se conduza conforme a razo. O direito penal que
faa isto mostrar uma autntica aspirao tica e libertadora; o outro ser
um puro instrumento de dominao.
24

Consequncia disso o reconhecimento de que o Estado democrtico e
laico no pode sancionar, sob pretexto de vingana, o pecado, o vcio.
Pachukanis j dizia que a pena no mera retribuio e sim, uma forma de
reparao proporcional ao dano, expressada por clculos aritmticos de dias,
meses, ou seja, determinado tempo de privao da liberdade. Esta seria a ideia da
reparao equivalente. Tempo de pena equivalente ao ato praticado.
25

E mais, essa reparao equivalente seria a nica com que se preocupa o
pblico, a opinio pblica. No interessa para onde vai o condenado, fazer o que e em
que condies. A nica preocupao da opinio pblica com a sentena, momento
em que se dosa qual o tempo de pena e se espera que seja por perodo que
equivalha gravidade do delito.
26

1.1.2 Preventiva, relativa ou utilitarista
A teoria preventiva volta seu foco de ateno ao futuro, diferentemente da
absoluta ou retributiva pela qual sempre se olha para o passado, para o delito cometido
e a devida culpabilidade do delinquente. Altera-se aqui, portanto, o princpio unificador da
culpabilidade, para o princpio unificador da periculosidade, a ser evitada, neutralizada
ou "curada" pela pena criminal.
ainda denominada relativa por referir-se a uma finalidade diversa da pena
(relativa a alguma coisa), no que tambm difere da absoluta, a qual independente
de qualquer finalidade.

24
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1. p.99.
25
PACHUKANIS, Evgeny Bronislavovich. Teoria geral do direito e marxismo. Traduo de Silvio
Donizete Chagas. So Paulo: Acadmica, 1988. p.130.
26
Ibid., p.131.
26
Esta teoria no deixa de considerar a pena criminal como um mal ao apenado,
mas vai muito alm disso, tendo-a como instrumento criminal voltado atuao no
mundo e, por isso, no bastante em si mesma, na mera caracterstica retributiva,
destituda de sentido social-positivo. Justificando-se, assim, na utilizao do mal da
pena para preveno ou profilaxia criminal, pois seria esta a finalidade precpua de
toda a poltica criminal.
Dessa maneira, a pena deve ter por objetivo servir de exemplo sociedade
e ao prprio delinquente para que obedeam s leis.
A teoria utilitarista pode ser classificada segundo dois critrios bsicos: um
que diz respeito perspectiva dos destinatrios da preveno (geral ou especial),
dependendo do fato de que a funo preventiva volte-se apenas pessoa do
delinquente ou a todos os cidados em geral; e outro que se refere natureza das
prestaes da pena, se positivas ou negativas.
Alm disso, quando combinadas entre si, tm-se ento quatro tipos de teorias
utilitaristas, relativas ou preventivas da pena: (I.a) a preventiva especial positiva, em que
se busca a correo do apenado, conferindo pena a funo de agir especificamente
sobre o delinquente com o objetivo ("positivo") de ressocializ-lo, reintegr-lo,
repersonaliz-lo, reeduc-lo, reindividualiz-lo, reincorpor-lo, enfim, todo o leque
chamado por Zaffaroni de "ideologias re"
27
; (I.b) a preventiva especial negativa, em que
se visa neutralizao da periculosidade do apenado, incapacitando-o especificamente,
com a sua eliminao definitiva ou provisria da sociedade; (II.a) a preventiva geral
positiva, por meio da qual se visa integrao do corpo social, j que lhe atribuem a
funo positiva de reforar a fidelidade dos cidados ordem constituda, produzindo o
"'efeito de confiana', o de 'aprendizagem' (resultante da demonstrao dos custos
do facto punvel) e o de 'integrao verdadeira e prpria' (resoluo do conflito social
suscitado pelo crime)"
28
; (II.b) a preventiva geral negativa, pela qual se pretende
intimidar a coletividade com a cominao das penas em abstrato, dissuadindo-a da
transgresso normativa por meio do exemplo ou da ameaa.

27
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.126.
28
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.51.
27
1.1.2.1 Preveno especial
Trata a pena como um projeto disciplinar ora positivo, de reeducao do
apenado, ora negativo, de eliminao e neutralizao do "perigoso", que, frise-se,
no se excluem entre si, mas concorrem, cumulativamente, para a definio do objetivo
da pena enquanto fim diversificado e dependente da personalidade, corrigvel ou
incorrigvel, dos condenados.
Figueiredo Dias identifica um denominador comum nas teorias da preveno
especial da pena, seria a concepo da sano criminal como "um instrumento de
actuao preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que, no futuro,
ele cometa novos crimes"
29
. Nessa medida, seria a prpria preveno da reincidncia.
A preveno especial se apoia basicamente na periculosidade individual do
apenado, buscando sua neutralizao (eliminao). E, quando se alcana este fim,
garante-se a integridade do ordenamento jurdico em relao a um determinado
sujeito (agente do delito). Assim, tem como ideia essencial a concepo de que a
pena justa a pena necessria.
Juarez Cirino dos Santos, por sua vez, destaca que a funo de preveno
especial da pena " atribuio legal dos sujeitos da aplicao e da execuo penal"
30
.
Isto porque, numa primeira etapa, ao realizar a dosimetria da pena, o juiz fixa o
programa de preveno especial, individualizando a reprimenda na proporo
necessria e suficiente preveno do delito; ao passo que, num segundo momento, o
programa de preveno especial, j estabelecido na sentena criminal pelo magistrado,
levado a cabo pelos tcnicos da execuo da pena "os chamados ortopedistas
da moral, na concepo de Foucault"
31
com a finalidade de realizar "a harmnica
integrao social do condenado (art. 1.
o
, LEP)"
32
.

29
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.54.
30
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.464.
31
Id.
32
Ibid., p.465.
28
Preveno especial positiva
A teoria da preveno especial positiva da pena parte do pressuposto de
que o sujeito delinquente um indivduo detentor de uma patologia que o torna
perigoso para o restante da sociedade. Nessa medida, seria a pena o instrumento
pelo qual se buscaria o tratamento do homem criminoso, que apenas teria transgredido
as normas jurdicas criminais em decorrncia de uma doena, pessoal, de ndole
psicolgica, moral, educacional, social.
Competiria, assim, aos magistrados a fixao do plano de "recuperao" do
apenado, enquanto aos psiclogos, socilogos, assistentes sociais e demais funcionrios
da "ortopedia moral" do estabelecimento prisional, caberia a funo de execuo do
aduzido programa "ressocializante", com fim de que aquele que delinquiu, por ser
doente, no delinqua mais. Com isso, materializa-se o antigo brocado: "punitur, ne
peccetur" (punido, para que no peque).
33

A teoria da preveno especial positiva no seria, portanto, nada mais do
que uma tentativa de legitimao do poder punitivo Estatal, atribuindo-lhe uma funo
afirmativa de melhoramento do prprio infrator, ora pelo modelo moral, ora pelo
modelo mdico-policial, ressaltando, assim, sua ndole teraputica.
Mas, como sabido, as ideologias "re" no produzem o resultado que
prometido ou, ao menos, vendido como sendo o que se busca, ainda que
ardilosamente. Como diz Mathiesen: "No slo podemos decir, con la mayor certeza,
que la crcel no rehabilita sino que ella de hecho inhabilita"
34
.
Para Figueiredo Dias, aqueles que defendem referida funo da pena pretendem:
[...] dar preveno individual a finalidade de alcanar a reforma interior
(moral) do delinquente, uma sua autntica metanoia aquilo que bem
poderia designar-se como a emenda do criminoso, lograda atravs da sua
adeso ntima aos valores que conformam a ordem jurdica.
35


33
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.465.
34
MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin. Buenos Aires: Ediar, 2003. p.100.
35
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.54.
29
Ou, noutra perspectiva tambm preventiva, no a emenda moral, "mas
verdadeiramente no tratamento das tendncias individuais que conduzem ao crime,
exactamente no mesmo plano em que se trata um doente e, por isso, segundo um
modelo estritamente mdico ou clnico"
36
.
Assim, as penas adquirem o papel de adequao e protagonismo no cenrio
das medidas tcnicas necessrias efetivao da funo teraputica da defesa
social, com caractersticas higinico-preventivas, teraputico-repressivas, cirrgico-
eliminatrias, dependendo do tipo de delinquente ocasionais, passionais, habituais,
loucos ou natos e dos fatores sociais, psicolgicos e antropolgicos do crime.
Alerta Claus Roxin

que as teorias preventivas especiais positivas nem ao
menos logram uma delimitao temporal das penas, uma vez que para alcanarem
os objetivos que proclamam, deveriam estabelecer "tratamentos" que prosseguissem
at que se desse a correo definitiva do apenado, mesmo que para tanto a durao
da pena fosse indefinida. "Numa palavra: a teoria da preveno especial tende, mais
que um direito penal da culpa retributivo, a deixar o particular ilimitadamente merc
da interveno estatal"
37

A deslegitimidade das ideologias "re" tamanha que possivelmente os que
ainda a defendem o fazem como argumento de serem sustentadas apenas para que
no se recaia num retribucionismo irracional que legitime a converso dos crceres
em campos de concentrao.
Ademais, como sabido, as prprias ideologias "re" so uma contradio na
medida em que o Estado se prope a incutir no apenado os valores e as regras da
sociedade segregando-o justamente dela, colocando-o numa outra microssociedade
de valores e regras bastante distintas.
A priso possui uma cultura prpria, um conjunto de regras prprio, sendo que
os detentos vivem debaixo dele e eles mesmos aplicam sanes aos que o descumprem.
Acerca justamente desse "cdigo carcerrio" Juan Jos Caballero Romero,
citado e traduzido por Paganella Boschi, elencou cinco grupos de princpios fundamentais:

36
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.54.
37
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos
Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.21.
30
a) cada interno deve levar a vida sem imiscuir-se na vida do outro, embora
subordinado ao dever de ser leal a seu grupo; b) deve evitar perder a
cabea mas, se isso acontecer, em hiptese alguma est autorizado a pedir
ajuda aos funcionrios da penitenciria; c) deve honrar a palavra, trocando
obsquios ou favores; d) deve saber aguentar as frustraes; e) finalmente,
deve tratar seus guardies (os agentes penitencirios) com receio, dando
sempre razo aos presos nos conflitos que surgirem.
38

Embora tenha como objeto de pesquisa os crceres espanhis, ainda assim
pode-se entender que se trata de um conjunto de princpios comuns a todas
penitencirias.
O estabelecimento total priso um ambiente de privaes de toda espcie,
de opresso, fragilidade, violncia e criminalizao. E o pior, sabe-se que o crcere
dos sculos passados fazia a mesma coisa que os atuais, com os mesmos
problemas, mesma contradies, tudo igual.
Como registra Paganella Boschi:
O ingresso na penitenciria produz a reduo do indivduo ao seu estado
inicial mediante a destruio de seu senso de identidade e de auto-estima.
J no tem mais a liberdade que tinha "na rua", perde a famlia, o emprego
e, no raro, a propriedade de seus bens. Na priso vtima de abuso sexual
e sofre todas as violaes que dizem com a sua intimidade, dando
ensanchas ao aparecimento de distrbios sexuais e de conduta, enfermidades
fsicas e mentais, estas de tipo depressivos, que se aproximam de uma
verdadeira dissoluo da personalidade. Fala-se, inclusive, em psicose
carcerria! Esse termo, h muito tempo, empregado para designar os
distrbios mentais no interior das instituies totais.
39

Do mesmo modo Zaffaroni:
Os riscos de homicdio e suicdio em prises so mais de dez vezes superiores
aos da vida em liberdade. Em meio a uma violenta realidade de motins,
abusos sexuais, corrupo, carncias mdicas, alimentares e higinicas, alm
de contaminaes devido a infeces, algumas mortais, em quase 80% dos
presos provisrios. Assim, a prisonizao feita para alm da sentena, na
forma de pena corporal e eventualmente de morte, o que leva ao paradoxo
a impossibilidade estrutural da teoria. Quando uma instituio no cumpre
sua funo, por regra no deve ser empregada. Na realidade paradoxal do


38
Apud BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.116.
39
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p.116/117.
31
continente latino-americano, as penas no deveriam ser impostas se se
mantivesse, coerentemente, a tese preventista especial positiva. A circunstncia
de que sequer seja mencionada tal possibilidade prova que a preveno
especial no passa de um elemento do discurso.
40

Preveno especial negativa
Para a teoria da preveno especial negativa, a dita "correo" dos delinquentes
seria uma mera utopia e, portanto, a preveno especial s poderia dirigir-se
intimidao individual ou segregao do criminoso, podendo-se, ento, falar em
neutralizao da periculosidade daqueles que delinquem.
Dessa maneira, volta-se o olhar para o futuro, assim como j o fazia a preventiva
especial positiva; todavia, aqui, no mais com um vis ressocializante, mas, sim,
com uma perspectiva de defesa social, atemorizando o delinquente at que ele no
mais repita a prtica de delitos ou separando-o do convvio social (eliminando-o).
Como ensina o professor Cirino dos Santos, a preveno especial negativa de
neutralizao do criminoso, fundada no pressuposto de que a privao de liberdade
do apenado produz segurana social, demonstra-se evidente, visto que a dita:
[...] incapacitao seletiva de indivduos considerados perigosos constitui
efeito evidente da execuo da pena, porque impede a prtica de crimes
fora dos limites da priso e, assim, a neutralizao do condenado seria
uma das funes manifestas ou declaradas cumpridas pela pena criminal.
41

Segundo Zaffaroni:
[...] para a preveno especial negativa, a criminalizao tambm visa a
pessoa criminalizada, no para melhor-la, mas para neutralizar os efeitos
de sua inferioridade, causa de um mal para a pessoa, que ao mesmo
tempo um bem para o corpo social.
42


40
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.126.
41
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.465.
42
ZAFFARONI et al., op. cit., p.127.
32
As ideologias "re", prprias da preveno especial positiva, fracassaram (ou
nunca passaram de mero discurso encobridor das reais finalidades da pena) e, nessa
medida, a neutralizao da especial negativa surge somente como pena atroz, imposta
por uma seleo arbitrria.
Arremata Zaffaroni que, nesse vis a pena criminal configura-se eficaz, obtendo,
sem dvida alguma, xito, uma vez que "a morte e os demais impedimentos fsicos
so eficazes para suprir condutas posteriores do mesmo sujeito"
43
.
Nessa medida que surge a teoria do Direito Penal do Inimigo proposta por
Jackobs, que se utiliza de referida caracterstica neutralizante da preveno especial
negativa, para propor a extino, a qualquer custo, dos inimigos do Estado: estes
supostamente teriam rompido com o Pacto Social e, por isso, seriam considerados
"no-pessoas" a serem extirpadas do convvio social, sem a observncia dos
princpios e das regras limitadores do poder punitivo, visto que tais garantias seriam
devidas apenas queles que no demonstraram querer o "distrato" social.
44

Por isso, alerta Zaffaroni:
Ao nvel terico, a ideia de uma sano jurdica incompatvel com a
criao de um mero obstculo mecnico ou fsico, porque este no motiva o
comportamento, mas apenas o impede, o que fere o conceito de pessoa
(art. 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos e art. 1 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos), cuja autonomia tica lhe
permite orientar-se conforme o sentido. Por isso, a mera neutralizao fsica
est fora do conceito de direito, pelo menos em nosso horizonte cultural.
Como no discurso anterior do qual complemento originrio o
importante o corpo social, ou seja, o correspondente a uma viso
corporativa e organicista da sociedade, que o verdadeiro objeto de
ateno, pois as pessoas no possam de meras clulas que, quando
defeituosas ou incorrigveis, dedem ser eliminadas. A caracterstica do
poder punitivo dentro desta corrente a sua reduo coero direta
administrativa: no h diferena entre esta e a pena, pois as duas procuram
neutralizar um perigo atual.
45

Assim como a teoria retributiva, as teorias preventivas especiais no possibilitam
uma delimitao do poder punitivo do Estado quanto ao seu contedo.

43
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.127.
44
JAKOBS, Gunther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo. Traduo de Andr Lus
Callegari, Nereu Jos Giacomolli. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010b.
45
ZAFFARONI et al., op. cit., p.128.
33
Expe Roxin:
[...] no se trata apenas de sermos todos culpveis, mas de todos necessitarmos
de nos corrigir. certo que, segundo esta concepo, o esforo teraputico-
social do Estado deve dirigir-se de antemo apenas contra os inadaptados
sociedade; mas o ponto de partida continua a ser suficientemente perigoso.
46

possvel que um determinado grupo poltico que atinja o domnio do poder
Estatal, a pretexto de que estaria a tratar penalmente de pessoas "socialmente
inadequadas", submeta seus inimigos polticos ao poder punitivo.
E tambm:
[...] se se dirige apenas aos 'associais' em sentido tradicional, como mendigos,
vagabundos, vadios, prostitutas e outras pessoas indesejveis para a
comunidade, iro entrar na esfera do direito penal de grupos de pessoas
cujo tratamento como criminosos dificilmente se pode fundamentar com base
numa ordem jurdico-penal como a que possumos, dirigida ao facto isolado.
47

Ou seja, abertamente legitimar-se-ia um direito penal de autor, tpico de
regimes autoritrios e nazifascistas, nos quais se pune o sujeito pelo que ele , ou
deixou de ser, mas no pelo que ele fez, ou deixou de fazer. Nessa medida, portanto,
completamente avesso noo de Estado Democrtico de Direito.
Outra objeo que frequentemente se coloca s teorias preventivas especiais
o de que, em crimes mais graves, no haveria de se impor uma pena quando no
houvesse mais perigo de repetio da delinquncia.
O exemplo trazido por Roxin

como mais contundente o daqueles sujeitos
que assassinaram milhares de pessoas inocentes em campos de concentrao,
alguns matando com extrema crueldade e por motivos sdicos. Esto eles, hoje, na
sua maioria, vivendo de maneira discreta e plenamente integrados sociedade; no
havendo que se falar, portanto, em "ressocializao" alguma, muito menos em perigo
de uma eventual reincidncia pela qual deveriam ser intimidados e protegidos.
Deveriam eles, ento, permanecer impunes?
48


46
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos
Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.21.
47
Id.
48
Ibid., p.21/22.
34
Ou, a par desse vis histrico, nos crimes de sangue (e naturalmente qualquer
outra espcie delitiva) praticados por motivos e situaes que no se voltaro mais a
se repetir, porque ningum exclui a punibilidade de tais crimes?
Nessas situaes, como se v, as teorias preventivas especiais no so
hbeis a fundamentar a necessidade da pena criminal. E tambm no explicam o
que fundamenta o direito de o Estado impor a determinadas pessoas consideradas
desviantes, diferentes, anmalas, um modo de viver como considerado "o correto",
"o normal".
Assim, a ideia de correo, embora seja um fim da pena, de modo algum
traz em si sua justificativa. Diferentemente do que pensa a maioria dos seus adeptos.
As exigncias do direito penal no podem ser de tal ordem a ponto de forar
qualquer indivduo a mudar seus valores. Deve-se respeitar o direito diferena.
Por isso, afirma Roxin:
Mais importante perguntar: o que legitima a maioria da populao a
obrigar a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhe so gratos? De
onde nos vem o direito de poder educar e submeter a tratamento pessoas
contra a sua vontade pessoas adultas? Porque no ho de poder viver
conforme desejam os que fazem margem da sociedade quer se pense
em mendigos, prostitutas ou homossexuais? Ser a circunstncia de serem
incmodos ou indesejveis para muitos dos seus concidados, causa
suficiente para contra eles proceder com penas discriminatrias? Tais
perguntas parecem levemente provocadoras. Mas com elas apenas se
prova que a maioria das pessoas considera como algo de evidente o facto
de reprimir violentamente o diferente anmalo. Todavia, saber em que
medida existe num Estado de Direito competncia para tal, eis o verdadeiro
problema que a concepo preventivo-especial no pode partida resolver,
porque cai fora do seu campo de viso.
49

Dessa maneira, segundo Claus Roxin, as teorias da preveno especial no
so capazes de fundamentar o direito penal, porque no podem delimitar os seus
pressupostos e consequncias, visto que no explicam a punibilidade de crimes sem
risco de repetio e porque a ideia de adaptao social coativa, mediante pena, no
se legitima por si prpria, precisando de uma legitimao jurdica que se baseia em
outros tipos de consideraes.
50


49
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos
Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.22.
50
Id.
35
Alm disso, numa leitura proveniente da Criminologia Crtica
51
, pode-se observar
que a funo preventiva especial negativa seria tecnocrtica, ou seja, possvel de
efetivao prtica, pois a pena lograria, em regra, a capacidade de neutralizao dos
apenados; ao passo que a dita funo preventiva especial positiva seria apenas
ideolgica, com inteno de legitimar o discurso daqueles que dominam o poder de
punir, j que impossvel de efetivao prtica, na medida em que a pena criminal,
violenta por essncia, no conseguiria, ordinariamente, "ressocializar" os apenados.
1.1.2.2 Preventivas gerais
A preveno geral fundamenta-se no livre-arbtrio do homem, pois se preocupa
em convencer a partir da ideia de intimidao ou da utilizao do medo e pela
ponderao da racionalidade humana.
Portanto, as doutrinas da preveno geral aliceram-se na pena como
instrumento poltico-criminal utilizado com o fim de afetar psiquicamente, de forma
geral, os membros de uma comunidade, para que eles no pratiquem crimes. Essa
dominao legitimada pelo poder coator da lei.
Pode-se, dizer, modernamente, que a preveno geral anda nos trilhos da
coao psicolgica que tem por finalidade criar nos potenciais criminosos um motivo
contundente que o afaste do crime.

51
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia
do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002;
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertao. Traduo de Silvia Moretzsohn. Rio de
Janeiro: Revan: ICC, 2005; GIORGIO, Alessandro De. A misria governada atravs do sistema
penal. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2006; MELOSSI, Dario;
PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX).
Traduo de Srgio Lamaro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2010; RUSCHE, Georg;
KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder. 2.ed. Rio de
Janeiro: Revan: ICC, 2004; SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008; SOZZO, Massimo (Coord.). Reconstruyendo las criminologias
crticas. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006; WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gerao da
misria nos Estados Unidos (a onda punitiva). Traduo de Srgio Lamaro. 3.ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2007; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da
legitimidade do sistema penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio.
5.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.
36
Prevenir seria contramotivar com argumentos convincentes sobre o mal da
pena legitimadora da ordem vigente e mantenedora da paz jurdica.
Claus Roxin fundamenta que a concepo da preveno geral continua presente
em nossos dias, quando o Cdigo Penal conduz a generalidade da populao ao
comportamento conformativo com as leis por exemplo, com medidas de aumento
da pena para embriaguez ao volante. Tambm quando do Projeto do Cdigo Penal
Alemo de 1962, em que se lia a expresso: "fora moderadora dos costumes"
52
.
As doutrinas da preveno geral esto intimamente ligadas funo do
direito penal, qual seja: tutelar os bens jurdicos. Por isso, o direito penal deve atuar
preventivamente diante da comunidade, seja com ameaa de punibilidade, seja com
punio efetiva.
53

Preveno geral positiva
A doutrina da preveno geral positiva confunde o direito com a moral, pois
confere s penas funes de integrao social mediante o reforo geral da fidelidade
ao Estado, firmando-se, assim, como doutrina legalista e estatalista, conformadora
das condutas, a partir da concepo do direito penal como "orientador da moral" e
"educador coletivo".
Zaffaroni traduz a doutrina da preveno geral positiva como aquela que
fundamenta a criminalizao, "no, porm para dissuadi-los pela intimidao, e sim
como valor simblico produtor de consenso, e, portanto, reforador de sua confiana
no sistema social geral"
54
.
A partir da realidade social, essa teoria se sustenta em dados reais que a
anterior. Segundo ela, uma pessoa seria criminalizada porque com isso a
opinio pblica normatizada ou renormatizada, dado ser importante o consenso
que sustenta o sistema social. Como os crimes de "colarinho branco" no
alteram o consenso enquanto no forem percebidos como conflitos delituosos,


52
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos
Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.23.
53
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.50.
54
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.121/122.
37
sua criminalizao no teria sentido. Na prtica, tratar-se-ia de uma iluso
que se mantm porque a opinio pblica a sustenta, e convm continuar
sustentando-a e reforando-a porque com ela o sistema penal se mantm:
ou seja, o poder a alimenta para ser por ela alimentado.
55

Sintetiza Figueiredo Dias que a preveno geral positiva gera efeito positivo
de confiana ou de aprendizagem, quando da demonstrao das consequncias
punveis do crime. Ele confirma que a pena a forma de o Estado se manter e reforar
a confiana da comunidade nas normas penais, como tutela dos bens jurdicos.
56

Preveno geral negativa
Figueiredo Dias percebe a preveno geral negativa como a teoria que
concebe a pena como forma de intimidao, feita pelo Estado, aos indivduos a partir
da observao do sofrimento imposto ao delinquente.
57

Cirino dos Santos, por sua vez, diz ser a funo declarada ou manifesta de
preveno negativa intimidadora pela ameaa penal. Ele reafirma que este o
discurso real do direito penal, ou seja, discurso garantidor da ordem social capitalista
responsvel pelo desequilbrio entre meios de produo e fora de trabalho,
reproduzindo, assim, as desigualdades sociais.
58

J Zaffaroni

ensina que a preveno geral negativa pretende dissuadir os
que no cometem crimes a, de fato, no os cometerem, em razo dos ideais de
custo-benefcio; ou seja, da aplicao da pena, mas tambm com uma funo
utilitria antitica da criminalizao de condutas.
59

Zaffaroni ainda apresenta a gradao dos efeitos da criminalizao
exemplarizante: primeiro, comenta quanto aos delitos com finalidade lucrativa, afirmando
que a punibilidade ser para os vulnerveis ao cometimento daquela delinquncia, o

55
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.122.
56
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.50-52.
57
Ibid., p.50.
58
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.492/493.
59
ZAFFARONI et al., op. cit., p.117-120.
38
que apenas reforaria, ou melhor, serviria de estmulo ao aperfeioamento criminal,
pois o "vulnervel delinquente" iria "estabelecer maior nvel de elaborao delituosa
como regra de sobrevivncia"
60
.
Portanto, a inteno da preveno geral negativa no seria atingida, j que a
pena no iria persuadir ao no cometimento do delito, mas provocaria maior elaborao
da ardilosidade criminosa.
Em segundo lugar, ele comenta que para crimes mais graves como os de
colarinho branco ou de terrorismo, tampouco a preveno geral negativa serviria
para dissuadir contra o crime, pois os autores desses delitos tm tendncia ao
fanatismo, no considerando a ameaa da pena; pelo contrrio, percebem-na como
estmulo, visto que so eles os sicrios, mercenrios, administradores de empresas
delituosas. Zaffaroni confirma que as punies do Estado Direito Penal so
exemplos de terror com penas cruis e indiscriminadas, a exemplo da ditatura de
1968, com o Ato Institucional n.
o
5.
61

Em um terceiro momento, Zaffaroni at demonstra acreditar que nos delitos
de menor gravidade a "criminalizao primria" pode exercer influncia sobre alguma
pessoa, pois as pessoas, de acordo com esta teoria, evitariam as condutas antijurdicas
por temor lei penal. Contudo, segundo o mestre argentino, este discurso "confunde
o feito do direito em geral e toda tica social com o poder punitivo"
62
; esquecendo,
assim, que o maior nmero das pessoas no pratica aes lesivas por princpios
ticos, jurdicos e afetivos, e no por temor lei a tica no provm da lei penal,
necessariamente. Para Zaffaroni, no a preveno geral negativa que dissuade as
pessoas ou conserva a sociedade; trata-se, sim, de uma iluso do penalismo que
identifica direito penal com cultura.
Segundo Zaffaroni, o fim do discurso da teoria da preveno geral negativa
trgico, pois no plano poltico e terico, quando se esgotar o catlogo de consequncias
penais negativas capazes de ameaar algum, a suposta sada ser a pena de morte;
ato cruel e comprovador de que o Estado, com seu direito penal, esqueceu-se que

60
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.117.
61
Ibid., p.118.
62
Id.
39
sua funo essencial a de preservao da vida e no a de assassino legitimado.
63

Portanto, de acordo com o discurso da preveno geral negativa, as pessoas servem
como meio a servio de um Estado intimidador e alienado existncia da pessoa
humana; responsvel pela perpetuao das injustias sociais, j que, por exemplo,
durante as crises econmicas, aumenta as penas para os mais prejudicados, a saber:
os desprovidos de tudo.
A lgica da discusso faz o delito perder sua essncia de leso jurdica para
convert-lo em um indcio de inimizade com a cultura que o estado quer
homogeneizar ou com a moral que deseja impor. Fica a descoberto seu
carter verticalista, hierarquizante, homogeneizador, corporativo e, por
conseguinte, contrrio ao pluralismo prprio do estado de direito e tica
baseada no respeito pelo ser humano como pessoa.
64

Paganella Boschi

informa que a pena como preveno j era preocupao
dos gregos. Os partidrios da teoria da preveno geral negativa afirmavam ser a
punio um mal necessrio para que no houvesse reincidncia de crimes, alm de
servir de alerta para todos evitarem o caminho delituoso. Portanto, nesse sentido,
"castiga-se para que a sociedade, como um todo, puna o ofensor, permanea em
estado de alerta e reforce seu sentimento de confiana no direito"
65
.
Por mais evidente que possam parecer os fins preventivos gerais da pena,
alguns questionamentos so apontados pelos crticos mais atentos.
Primeiro, no que diz respeito fundamentao do direito de punir, as teorias
preventivas gerais padecem do mesmo mal das teorias retributivista e preventivas
especiais; ou seja, no esclarecem a que comportamentos possui o Estado a faculdade
de intimidar, permanecendo, dessa forma, em aberto o mbito da "criminalidade" punvel.
Nessa esteira, ainda, assim como as teorias preventivas especiais podem levar
a um tratamento teraputico-social indeterminado, as doutrinas preventivas gerais
podem conduzir a um estado de terror social, ultrapassando a medida do possvel numa

63
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.119.
64
Ibid., p.121.
65
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p.112.
40
ordem jurdico-democrtica. Isto porque quem pretender intimidar mediante a pena
tender a reforar esse efeito, castigando to duramente quanto possvel.
E, quanto a esses dois aspectos, que se levanta o carter meramente
ideolgico da teoria preventiva geral negativa, apontando-a como impossvel de
efetivao prtica para os usurios habituais do sistema criminal. Ao passo que,
proclama o vis eminentemente tecnocrtico da teoria preventiva geral positiva,
advogando-a como produto natural da vida em sociedade, que tem a sano como
necessria e hbil manuteno, pela reafirmao, dos valores sociais que mantm
a sociedade coesa.
Mas, exatamente dessa concepo que surge a terceira e mais contundente
crtica s teorias preventivas gerais: como pode justificar-se que se castigue um
indivduo no em considerao a ele prprio, mas em considerao a outros?
Dessa forma, um ser humano nunca deve ser considerado apenas como
meio a fins alheios ou, pior, posto dentre os objetos dos direitos das coisas, visto que
a essncia de sua prpria personalidade, natureza ntica como membro da espcie
humana, o protege disto.
Com efeito, as teorias preventivas gerais encontram-se sujeitas s objees
muito semelhantes s postas em face das teorias preventivas especiais e retributiva:
no podem fundamentar o poder punitivo do Estado nos seus pressupostos, nem
limit-lo nas suas consequncias; so poltico-criminalmente discutveis e carecem de
legitimaes que estejam em consonncia com os fundamentos do ordenamento jurdico.
1.1.3 Eclticas
As teorias eclticas buscam aliar a exigncia de retribuio jurdica da pena
com as concepes preventivas gerais e especiais. De certa maneira, tenta-se
discursivamente conjugar a expiao (compensao da culpabilidade) com a retribuio
(pelo injusto penal).
De acordo com estas vises, a pena justa aquela que melhor garante a
preveno geral e a preveno especial, com compreenso e aceitao dessas funes
tanto pela sociedade quanto pelo delinquente. De maneira que sua qualidade de
41
"justa" derivaria diretamente da possibilidade que a pena proporcionaria ao criminoso
de lograr sua expiao e, ao mesmo tempo, reconciliar-se com a sociedade.
No entanto, com propriedade, alerta Roxin:
certo que a teoria unificadora se baseia em ter correctamente que cada
uma das concepes contm pontos de vista aproveitveis que seria errneo
converter em absolutos. Mas a tentativa de sanar tais defeitos justapondo
simplesmente trs concepes distintas tem forosamente de fracassar, j
que a mera adio no somente destri a lgica imanente concepo,
como aumenta o mbito de aplicao da pena, a qual se converte assim
num meio de reaco apto para qualquer realizao. Os efeitos de cada
teoria no se suprimem em absoluto entre si, antes se multiplicam, o que
no s teoricamente inaceitvel como muito grave do ponto de vista do
Estado de Direito. Se esta anomalia no foi ainda posta em evidncia
prtica, isso deve-se a que os tribunais tm amplamente em conta decises
valorativas constitucionais e as exigncias de razo scio poltica, sem
aproveitarem o amplo espao de manobra que lhes oferecido pela teoria
unificadora. Precisamente por isso, as questes fundamentais jurdico-
penais discutem-se hoje na sua maioria sem relao alguma com as teorias
da pena, que deste modo ameaam perder a sua actualidade prtica.
66

Figueiredo Dias esclarece ainda que, alm das teorias eclticas que buscam
aliar as trs vertentes essenciais dos fins da pena (retribuio, preveno especial e
preveno geral), h outras, igualmente unificadoras, mas que desprezam os objetivos
retribucionistas e privilegiam apenas as concepes preventivas (especial e geral)
67

1.2 DISCURSO CRTICO DA TEORIA DA PENA
A pena privativa de liberdade, segundo o discurso declarado, o qual se
encontra alicerado na ideologia da classe dominante, funda-se no conceito de que
as condies de vida no crcere devem ser sempre piores que as condies de vida
dos estratos mais baixos dos trabalhadores livres o que, j na origem, demonstra
que "nenhuma das teorias da punio, nem a absolutista nem a teleolgica, est

66
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos
Lus Natscheradetz. 3.ed. Lisboa: Vega, 1998. p.26.
67
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra Editora, 2007. Tomo I: Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. p.60.
42
apta a explicar a introduo de certos mtodos de punio no interior da totalidade
do processo social"
68
.
Rusche e Kirchheimer so taxativos em afirmar:
Para efeito de adotar uma abordagem mais profcua para a sociologia dos
sistemas penais, necessrio despir a instituio social da pena de seu vis
ideolgico e de seu escopo jurdico e, por fim, trabalh-la a partir de suas
verdadeiras relaes.
[...].
A pena no nem uma simples consequncia do crime, nem o reverso do
crime, nem tampouco um mero meio determinado pelo fim a ser atingido. A
pena precisa ser entendida como um fenmeno independente seja de sua
concepo jurdica, seja de seus fins sociais.
[...].
Todo sistema de produo tende a descobrir formas punitivas que correspondam
s suas relaes de produo. , pois, necessrio pesquisar a origem e
a fora dos sistemas penais, o uso e a rejeio de certas punies, e a
intensidade das prticas penais, uma vez que elas so determinadas por foras
sociais, sobretudo pelas foras econmicas e, consequentemente, fiscais.
69

Com efeito, o sistema penal como forma de controle social nada mais faz
seno espelhar-se nas relaes materiais de produo (base econmica).
E nessa servido sistmica aos interesses da economia (leia-se: interesse
dos que detm poder econmico) que se aliceram os pilares das tcnicas punitivas;
relao esta que encontrada quando se busca uma anlise honesta acerca de
quais so as verdadeiras (reais) funes da pena.
Seguindo o modelo j exposto acima, passa-se neste momento, ento, s
consideraes a respeito do que o Professor Cirino dos Santos denomina funes
reais ou latentes da pena
70
, as quais revelam, por meio de um discurso crtico, quais
seriam os verdadeiros papis da sano criminal a atestar sua deslegitimidade.

68
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder.
2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. p.17/18.
69
Ibid., p.19/20.
70
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.460/461.
43
Segundo Zaffaroni:
O poder estatal concede s suas instituies funes manifestas que so
expressas, declaradas e pblicas. Trata-se de uma necessidade republicana;
um poder orientador que no expresse para que exercido no pode
submeter-se ao juzo de racionalidade. Porm, em geral, essa funo
manifesta no coincide por completo com o que a instituio realiza na
sociedade, ou seja, com suas funes latentes ou reais.
71

As instituies totais, dentre elas o crcere, caracterizam-se por ser locais
fechados e, por conseguinte, isolam e separam seus cativos da sociedade livre.
Ocorre que tal segregao resulta mais aparente do que real, j que o crcere
nada mais faz seno manifestar os modelos sociais/econmicos de organizao
constatados na prpria sociedade livre.
Para melhor ilustrao das ideias que representam expresso do discurso
crtico e atestam as finalidades reais da pena, ser feita uma separao entre algumas
principais teorias, mas sempre lembrando que elas no esto compartimentalizadas,
ao contrrio, imbricam-se.
O caminho ser iniciado pela teoria negativa/agnstica de Zaffaroni, passando
pelos abolicionistas Michel Foucault, Louk Hulsman, Thomas Mathiesen e Nils
Christie. Na sequncia ser abordada a teoria da rotulao em Howard Becker para,
ento, chegar-se ao movimento da criminologia crtica. Ao final, mas ainda dentro da
criminologia crtica, ser analisada a ideia de direito penal de autor sob o vis da
teoria do etiquetamento.
1.2.1 Teoria negativa/agnstica da pena de Eugenio Ral Zaffaroni
A teoria negativa/agnstica idealizada por Zaffaroni est pautada em dois
arqutipos tericos bem distintos: estado de polcia e estado de direito.
72


71
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.88.
72
"No possvel examinar o conceito de pena sem examinar bem mais de perto a funo poltica
do direito penal, o que no factvel sem aprofundar a ideia de estado de polcia e de estado de
direito" (Ibid., p.93).
44
Sinteticamente, como polcia significa administrao ou governo, estado de
polcia seria aquele regido por decises do governante, no qual uma classe social
decidiria o que melhor e expressaria tal vontade por meio de leis, exigindo-se, com
isso, a submisso de todos aos interesses deste segmento social. Neste estado,
portanto, existiria uma justia substancialista, pois representativa dos anseios da
classe hegemnica. Imperaria o paternalismo, ensinando e castigando os sbitos
para que haja conformao aos ditames hierarquicamente superiores, chegando-se,
at mesmo, a tutelar as aes autolesivas das pessoas.
73

Por sua vez, o modelo ideal de estado de direito concebido como sendo
aquele em que a vontade a imperar seria a da maioria, sem se desprezar os anseios
das minorias, sendo que ambas, maioria e minoria, tm de se conformar s regras
previamente estabelecidas. Neste modelo, a justia seria procedimental; todos so
iguais, pois todos tm conscincia para saber compreender o que melhor e o que
possvel. Tendo como norte a fraternidade, tal estado preza para que as decises
de conflitos afetem o menos possvel a existncia de cada e sua esfera personalista.
74

O marco, ento, da teoria negativa/agnstica reside precisamente nesta
permanente tenso entre o estado de polcia e o estado de direito, sendo que o
primeiro quer a todo custo se expandir e o segundo luta para deter estas foras do
primeiro que existem em seu prprio interior.
E neste ponto que tal teoria enaltecida pelo Professor Cirino dos Santos:
O objetivo de conter o poder punitivo do estado de polcia intrnseco em
todo estado de direito, proposto pela teoria negativa/agnstica da pena
criminal produzida pela inteligncia criativa de EUGENIO RAL ZAFFARONI
e de NILO BATISTA, comprometidos com a democratizao do sistema
punitivo na periferia do sistema poltico/econmico globalizado , justifica a
teoria negativa/agnstica da pena criminal como teoria crtica, humanista e
democrtica do Direito Penal, credenciada para influenciar projetos de
poltica criminal e a prtica jurdico-penal na Amrica Latina. Afinal definir
pena como ato de poder poltico, atribuir pena o mesmo fundamento
jurdico da guerra e rejeitar como falsas as manifestaes manifestas ou
declaradas da pena criminal significa ruptura radical e definitiva com o
discurso de lei e ordem do poder punitivo.
75


73
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.93/94.
74
Id.
75
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.474.
45
A teoria negativa/agnstica despreza as teorias jurdicas positivistas aliceradas
nas funes declaradas da pena, pois acredita que sejam falsas ou no generalizveis,
e mostra, com a inteno de limitar o estado de polcia, suas funes ocultas e reais.
No se transpe este atoleiro com uma nova teoria punitiva, mas sim
apelando para uma teoria negativa ou agnstica da pena: deve-se ensaiar
uma construo que surja do fracasso de todas as teorias positivas (por
serem falsas ou no generalizveis) em torno de funes manifestas.
Adotando-se uma teoria negativa, possvel delimitar o horizonte do direito
penal sem que seu recorte provoque a legitimao dos elementos do estado
de polcia prprios do poder punitivo que lhe toca limitar. A questo como
obter um conceito de pena sem apelar para as suas funes manifestas. A
este respeito no tampouco vivel a tentativa de faz-lo atravs de suas
funes latentes, porque estas so mltiplas e ns no as conhecemos em
sua totalidade.
76

Com efeito, a teoria negativa/agnstica idealizada por Zaffaroni entende a
pena como um ato de poder, explicvel politicamente e no juridicamente.
77

Para chegar a essa constatao, o mestre argentino recupera o conceito de
pena formulado por Tobias Barreto ainda no sculo XIX.
Segundo Tobias Barreto:
O conceito da pena no um conceito jurdico, mas um conceito politico.
[...].
Quem procura o fundamento jurdico da pena deve tambm procurar, se
que j no encontrou, o fundamento jurdico da guerra.
Que a pena, considerada em si mesma, nada tem que ver com a ideia do
direito, prova-o de sobra o facto de que ela tem sido muitas vezes applicada
e executada em nome da religio, isto , em nome do que ha de mais alheio
vida jurdica.
78

Como j disse Nilo Batista, "Tobias Barreto se antecipava extraordinariamente
s concepes jurdicas concorrentes no Brasil de sua poca"
79


76
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.98.
77
Ibid., p.108.
78
BARRETO, Tobias. Estudos de direito: publicao posthuma dirigida por Sylvio Romro. Rio de
Janeiro: Laemmert, 1892. p.177/178.
79
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro: Revan,
2007. p.19.
46
Portanto, quando se atesta que a pena no possui contedo jurdico e sim
poltico, seus laos so estreitados com a guerra, na medida em que ambas tm
como fim infligir dor aos inimigos.
Sim, pois "a pena uma coero, que impe uma privao de direitos ou
uma dor, mas no repara e nem restitui, nem tampouco detm as leses em curso
ou neutraliza perigos iminentes"
80
.
a esse respeito que adverte Salo de Carvalho:
Entendida como realidade poltica, a pena no encontra sustentao no direito,
pelo contrrio, simboliza a prpria negao do direito.
81
Pena e guerra se
sustentam, portanto, pela distribuio da violncia e imposio incontrolada de
dor. No obstante seu carter incontrolvel, desmesurado, desproporcional,
e desregulado reivindica, no mbito das sociedades democrticas, limite.
82

Toda a punitividade da sano criminal pode ser condensada em um
discurso blico, ou seja, na guerra contra o crime. Ressalte-se que na guerra no
existem leis, ou melhor, existe a lei da guerra, segundo a qual tudo permitido para
aniquilar o inimigo.
A teoria aqui em comento fixa suas bases no binmio negativa e agnstica,
sendo seus conceitos diversos.
A ideia de ser negativa a teoria refere-se rejeio s funes declaradas
da pena veiculadas por meio do discurso oficial.
"Trata-se de um conceito de pena que negativo por duas razes: a) no
concede qualquer funo positiva pena; b) obtida por excluso (trata-se de coero
estatal que no entra no modelo reparador e nem no administrativo direto)"
83
.
Com efeito, as leis e suas sanes, no caso a criminal, no so isentas,
muito embora tente-se atestar sua neutralidade em vista de sua pretensa abstrao.

80
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.99.
81
No deve ser confundida a concepo da pena como negao do direito com a ideia hegeliana de
crime como negao do direito. Enquanto esta legitima a pena em consequncia prtica de um
no direito (crime), aquela atesta a deslegitimidade da sano ante sua ausncia de
fundamentao jurdica.
82
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.145.
83
ZAFFARONI et al., op. cit., p.99.
47
O Estado exerce sua violncia por meio do Direito, mormente o Penal, como
forma de conformao de todos aos interesses dos que o dominam: a classe possuidora
dos meios de produo.
Essa mesma classe que domina o Estado faz com que ele seja a representao
e o guardio de seus interesses. Faz com que o Estado seja a fora (i)legtima da
violncia para que seja imposto seu discurso de aparente e vendvel consenso
como forma de manuteno do poder.
Pretender conservar um poder exercido mediante um discurso falso, quando
se sabe que este legitima e sustenta um poder diverso exercido por
outros, que custa vidas humanas, que degrada um grande nmero de
pessoas (tanto aquelas que o sofrem quanto as que o exercem) e que se
trata de uma constante ameaa aos mbitos sociais de auto-realizao, , a
todas as luzes, eticamente reprovvel.
84

Vender o falso consenso como algo existente na realidade tem como mote
encobrir a essncia da sociedade que a conflituosidade de interesses entre as
classes que a compem.
Assim, a teoria negativa nada mais faz seno retirar este vu que tenta
encobrir as funes reais da pena.
Tambm existe o outro elemento, qual seja, agnosticismo. " agnstico
quanto sua funo, pois confessa no conhec-la"
85
. Ou seja, no interessa para
tal teoria saber identificar alguma finalidade real ou latente pena.
Aqui reside talvez o embarao deste elemento terico muito bem apontado
pela honestidade acadmica do Professor Cirino dos Santos:
[...] o componente agnstico do conceito, como renncia de cognio das
funes reais ou latentes do sistema penal, na medida em que indica
desinteresse cientfico sobre realidades ocultas por detrs da aparncia das
instituies sociais, parece romper com a tradio histrica da Criminologia
Crtica nesse caso em contraste com a inegvel natureza crtica do
trabalho intelectual dos autores, que explicam a represso penal pela
seletividade fundada em esteretipos desencadeados por indicadores sociais
negativos de pobreza, marginalizao etc.
86


84
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.75.
85
Ibid., p.99.
86
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.475.
48
Com efeito, a identificao das funes reais da pena consequncia
necessria da aplicao do aporte da criminologia crtica na investigao dos verdadeiros
interesses da classe dominante a usar a sano corporal como mais um dado para
compor a estrutura social de forma mais rentvel possvel economicamente.
1.2.2 Abolicionismo
Com frequncia se estudam as teorias que buscam encontrar fundamentos
para legitimar a existncia da sano criminal sem se atentar para uma indagao
que deve preceder a tudo isso: por que se deve punir? com esta pergunta que se
preocupa o movimento abolicionista.
Com efeito, todas as ideologias sobre a pena pressupem sua existncia sem
que antes se discuta se realmente se deve encarcerar. Desprezar a indagao anterior
isola qualquer possibilidade de reflexo sobre as alternativas prpria priso.
Dessa forma, paralelamente avaliao das teorias da pena, importante
discutir a matriz terica que nega a atividade estatal sancionadora:
o abolicionismo penal. O movimento abolicionista, tendncia atual dos
movimentos de poltica criminal alternativa, fornece importantes elementos
ao debate sobre a contrao do sistema penal/carcerrio, apresentando
propostas concretas que visualizam desde a sua eliminao construo
de alternativa aos regimes punitivos de apartao.
87

Pois bem, em verdade, o abolicionismo no se interessa por uma poltica
criminal alternativa, mas sim com uma alternativa prpria poltica criminal.
Segundo Zaffaroni:
O abolicionismo nega a legitimidade do sistema penal tal como atua na
realidade social contempornea e, como princpio geral, nega a legitimao de
qualquer outro sistema penal que se possa imaginar no futuro como alternativa
a modelos formais e abstratos de soluo de conflitos, postulando a abolio
radical dos sistemas penais e a soluo dos conflitos por instncias ou
mecanismos informais.
88


87
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.132.
88
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema
penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2010. p.89.
49
Ainda que exista pouco consenso entre os autores deste movimento,
algumas ideias podem ser elencadas como comuns.
Os processos penais deixam de lado a vtima enquanto se legitima a
interveno total do Estado, como preservador dos bens jurdicos "indispensveis".
A interveno do sistema penal agrava os conflitos porque impede que se
chegue a qualquer resposta que no seja punitiva. Em alguns casos a prpria
existncia do sistema penal agrega riscos e danos para os envolvidos, como no caso
de consumo de drogas e de abortamento, em que os potenciais imputados devem
se ocultar e realizar seus comportamentos criminalizados em maiores situaes de
risco, recordando-se, com isso, uma das caractersticas do estado de polcia de
Zaffaroni, qual seja, a tutela criminal at mesmo das aes autolesivas.
A tudo isso ainda se devem agregar a violncia policial e a iluso generalizada
de que os problemas realmente se resolvem mediante a interveno das agncias
de controle.
A priso, como j dito, reproduz a criminalizao, sendo que inegvel que
no houve qualquer progresso quanto aos castigos implementados desde longnquos
tempos, e que as reformas iluministas j denunciavam. A priso continua sendo
apenas uma alternativa tortura e pena de morte.
O sistema penal no possui coerncia, pois colocado a andar somente por
andar e ningum sabe para onde se conduz, porque a lgica do castigo impede que
o sistema penal possa solucionar realmente algum conflito.
Neste ponto que o movimento abolicionista se debrua: eliminao da
priso, a qual somente produz e reproduz sofrimento.
Esse movimento no monopolizado pelo direito pode ser assim compreendido,
segundo Edson Passetti:
O abolicionismo penal no propriedade de juristas, doutrinas, poltico-
ideolgicos, tampouco de consideraes conclusivas de ilibados pensadores
dizendo a quem, o qu e o porqu do abolicionismo estar vinculado a isto
ou aquilo. Um abolicionista penal libertrio est conectado a um fluxo de
resistncias ininterrupto, associativo e capaz de transtornar certezas e
acomodaes, principalmente as respaldadas em profecias contemporneas,
elaboradas tanto por intelectuais condutores de conscincia quanto por
diretores de procedimentos impessoais.
89


89
PASSETTI, Edson. Louk Hulsman e o abolicionismo libertrio. In: KOSOVSKI, Ester; BATISTA,
Nilo. Tributo a Louk Hulsman. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p.67.
50
Ainda que de difcil agregao ante a diversidade discursiva, sero analisados
a seguir alguns autores do movimento abolicionista.
1.2.2.1 O abolicionismo de Michel Foucault
Conforme adverte Zaffaroni, "embora no possa ser considerado um abolicionista
no sentido dos demais autores", "Michel Foucalt foi, sem dvida, um abolicionista"
90
.
Ou, como diz Salo de Carvalho, ressaltando a importncia de Foucault:
"O enfoque foucaultiano gera radical mudana no discurso da criminologia crtica,
legando fundamentos importantes ao desenvolvimento das demais polticas
abolicionistas"
91
.
Foucault, embora no apresente lineamentos de aes abolicionistas ou
mesmo estratgias possveis, como se fornecesse uma caixa de ferramentas, os
tericos deste movimento inevitavelmente apropriam-se das ideias apresentadas
pelo mestre francs, como um pensamento contnuo, aberto, em que se sustenta que
a anlise da punitividade deve ser contextualizada constantemente com as relaes
de poder, desconfiando sempre da ideologia dominante de seu tempo.
Por tais motivos que realmente pode-se entender Foucault como um
terico sim da criminologia, em especial em seu "Vigiar e punir".
Conforme registra Anitua, "falar do castigo sem mencionar Foucault como
falar do inconsciente sem mencionar Freud, tamanha a importncia deste autor e
sua obra"
92
.
A princpio, parece que Foucault pretendia com "Vigiar e punir" denunciar os
aspectos negativos do sistema penal vigente. Com efeito, para isso debruou-se

90
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema
penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2010. p.101.
91
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.133.
92
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio
Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.644.
51
sobre o projeto de Jeremy Bentham de priso ideal o panptico , encontrando
nele uma espcie de poder denominado poder disciplinar.
Bentham foi um jurista e filsofo poltico do Iluminismo, e seu projeto de priso
era visto de modo geral com uma curiosidade histrica at que Foucault fizesse dele
o foco de seu estudo genealgico. Ele o viu como uma admirvel ilustrao, um
diagrama, para uma nova maneira de conceber o poder. Em vez de basear-se na
figura de um soberano, como o monarca, esse novo tipo de poder era annimo e
mecnico. Em vez de funcionar por meio de restries externas e violncia
espetacular, operava mediante a internalizao de um olhar discreto, vigilante. Em
vez de esconder e reunir seus sujeitos, tentava torn-los visveis e separ-los uns
dos outros.
A priso, esta regio mais sombria do aparelho de justia, o local onde o
poder de punir, que no ousa mais se exercer com o rosto descoberto,
organiza silenciosamente um campo de objetividade em que o castigo
poder funcionar em plena luz como teraputica e a sentena se inscrever
entre os discursos do saber. Compreende-se que a justia tenha adotado
to facilmente uma priso que no fora entretanto filha de seus
pensamentos. Ela lhe era agradecida por isso.
93

A provocativa afirmao de Foucault nesta primeira obra importante de seu
perodo genealgico que, embora o panptico como tal no tenha sido construdo,
seus elementos essenciais passaram a caracterizar uma nova forma de poder: o
poder disciplinar. Esses esto presentes no projeto e na construo de numerosas
instituies e espaos da sociedade moderna, como escolas, hospitais, fbricas e
prises. Ou, como relata Zaffaroni: "A sociedade militariza-se e o delito passa a ser
considerado um dano ao soberano. Assim, vo surgindo ou generalizando-se o
que Foucault denomina de 'instituies de sequestro' (priso, manicmio, asilo,
hospital, escola etc.) e a polcia"
94
.
Portanto, vive-se numa sociedade disciplinar em que o poder exercido
mediante uma vigilncia difusa e annima.

93
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 40.ed.
Petrpolis: Vozes, 2012. p.242.
94
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema
penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2010. p.62.
52
Atualmente o poder disciplinar assume forma tecnologicamente mais sofisticada
nas cmeras fotogrficas, cdigos de barra eletrnicos, telefonemas monitorados e
aparelhos de celular, mas os princpios operativos permanecem os mesmos.
Em "Vigiar e punir" Foucault analisa as maneiras como sujeitos criminalizados
so constitudos em redes de poder/saber.
Em primeiro lugar, as prticas na priso manipulam e moldam concretamente
seus corpos por meio de regimes de exerccio, regras minuciosamente detalhadas,
vigilncia constante, dieta e horrios estritos. Hbitos e padres de comportamento
so destrudos e reconstrudos de novas maneiras.
Em segundo lugar, os corpos dos detentos so classificados e examinados
cientificamente. "O corpo supliciado se insere em primeiro lugar no cerimonial
judicirio que deve trazer luz a verdade do crime"
95
.
Embora as tipologias dos primrdios da criminologia possam ter sido
descartadas, os princpios de observao e avaliao prevalecem. Os prisioneiros
so casos a ser estudados cientificamente, bem como corrigidos institucionalmente.
Veja-se que o objetivo do poder disciplinar no reprimir os interesses ou
desejos dos prisioneiros, mas constru-los como "normais"
96
. Ele no submete os
corpos violncia externa da mesma maneira que o poder pr-moderno mutilou o
corpo de Damiens.
97
O poder coercitivo internalizado e o prisioneiro torna-se seu
prprio vigia. Embora no passado o corpo tenha sido tambm associado ao poder e
ordem social, Foucault afirma que o poder disciplinar nesse sentido , em
essncia, um fenmeno novo, moderno.

95
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 40.ed.
Petrpolis: Vozes, 2012. p.37.
96
Para aprofundamento da matria com pesquisa emprica no Brasil, ver: BATISTA, Vera Malaguti.
Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan:
ICC, 2003.
97
A famosa descrio detalhada da tortura e execuo pblicas feitas no incio de "Vigiar e punir"
de Robert Damiens, condenado por regicdio em 1757. Foucault d todos os detalhes horripilantes,
tomados de relatos de testemunhas oculares, de como Damiens foi torturado com tenazes em
brasa, enxofre, chumbo derretido, leo fervente e resina ardente, e de como seu corpo foi depois
puxado e esquartejado por quatro cavalos (FOUCAULT, op. cit., p.9-13).
53
[...] esse 'poder ideolgico' que, pelo menos em parte, vai ficar em
suspenso e ser substitudo por uma nova anatomia poltica em que o corpo
novamente, mas numa forma indita, ser o personagem principal. E essa
nova anatomia poltica permitir recruzar as duas linhas divergentes de
objetivao que vemos se formar no sculo XVIII: a que rejeita o criminoso
para 'o outro lado' o lado de uma natureza contra a natureza; e a que
procura controlar a delinquncia por uma anatomia calculada das punies.
Um exame de nova arte de punir mostra bem a substituio da semiotcnica
punitiva por uma nova poltica do corpo.
98

Ao contrrio de outras formas de coero fsica, ele no mutila o corpo do
criminalizado, mas molda-o de maneiras mais profundas e detalhadas.
Sob a humanizao das penas, o que se encontra so todas essas regras
que autorizam, melhor, que exigem a 'suavidade', como uma economia
calculada do poder de punir. Mas elas exigem tambm um deslocamento no
ponto de aplicao desse poder: que no seja mais o corpo, com o jogo
ritual dos sofrimentos excessivos, das marcas ostensivas no ritual dos
suplcios; que seja o esprito ou antes um jogo de representaes e de
sinais que circulem discretamente, mas com necessidade e evidncia no
esprito de todos. No mais o corpo, mas a alma, dizia Mably. E vemos bem
o que se deve entender por esse termo: o correlato de uma tcnica de
poder. Dispensam-se as velhas 'anatomias' punitivas. Mas teremos entrado
por isso, verdadeiramente, na era dos castigos incorpreos.
99

Como ensina Cirino dos Santos:
Essa a ttica da disciplina, segundo Foucault, a tcnica de construir
aparelhos de eficcia ampliada, com corpos localizados, atividades codificadas
e aptides formadas, agindo como a engrenagem subordinada de uma
mquina: a coero permanente e o treinamento progressivo produzem a
docilidade e a utilidade das foras individuais. A disciplina das foras, pela
coero individual e coletiva dos corpos, o reverso tcnico do pacto social:
constitui o poder disciplinar como "contra-direito", oposto teoria do contrato,
que explica as relaes de domnio/subordinao da sociedade capitalista.
100

Ao privar os internos de liberdade, a priso moderna no pune apenas: ela
produz criminalizao.

98
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 40.ed.
Petrpolis: Vozes, 2012. p.98/99.
99
Ibid., p.97.
100
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.79/80.
54
Vera Malaguti Batista explica a relao ideolgica existente entre Rusche e
Foucault em "Vigiar e punir":
Foi Michel Foucault quem fez a leitura das disciplinas em Rusche para
projetar esse livro dos anos 1930, atualizado nos anos 1960, para o futuro,
para a torturante contemporaneidade, como diria Loc Wacquant. Ao contrrio
da esquerda dos anos 1970 que ampliou o poder punitivo na iluso de punir
os poderosos, Foucault entendeu precocemente as novas estratgias de
controle social. S com sua formao marxista, a partir do livro de Rusche e
especificamente naquela viso sobre a disciplina na priso na economia
poltica do corpo, que Foucault pde desvendar aquela microfsica do
poder. Ele analisa o poder exercido como estratgia nas instituies
disciplinares. Para alm da luta de classes, ele trabalha com uma rede de
relaes tensas: dispositivos, manobras, tticas, tcnicas e funes.
101

O poder no est garantido pelo discurso formulado nas leis, mas sim pelo
poder disciplinar de Foucault, que se expressa em todas as tcnicas de controle
social e disciplinamento. Este poder disciplinar o que produz os desviados.
1.2.2.2 O abolicionismo de Louk Hulsman
Hulsman pode ser considerado como um dos idealizadores do movimento
abolicionista.
Anitua apresenta breve relato biogrfico de Hulsman a respeito de sua
experincia em campos de concentrao:
Louk Hulsman tambm sofrera na prpria carne os efeitos da expanso
mxima do sistema punitivo, levada a termo pelo regime nazista. Em 1944,
ele foi preso com sua famlia pela polcia colaboracionista e enviado para a
Alemanha num trem, do qual conseguiu escapar, ingressando em seguida
na resistncia. revelador que este elemento se repita na vida de vrios
abolicionistas e pacifistas, que insistiam nos alcances da mediao e do
restabelecimento da paz, como o prprio Johann Galtung. Em contrapartida,
os melhores representantes das teorias justificacionistas da sua gerao
haviam estado do outro lado das grades nos campos de concentrao.
102


101
BATISTA, Vera Malaguti. Introduo crtica criminologia brasileira. Rio de Janeiro: Revan,
2011. p.93/94.
102
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio
Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.697.
55
Um dos grandes interlocutores do movimento abolicionista no Brasil, em
especial de Hulsman, Edson Passetti, o qual diz:
O abolicionismo penal de Louk Houlsman um ensaio de existncia libertria,
desafiador como uma ao direta, instigador e instaurador de uma maneira
contempornea de resistir (no sentido foucaultiano de resistncia ativa,
inovadora e liberadora) de habitar uma linha de fuga (no sentido deleuziano
de que tudo comea com uma fuga, pelo que inventivo).
103

O sistema penal opera na irracionalidade, porque somente se vale de sua
prpria lgica, como a astrologia e a teologia. Nesse sentido, o pensamento
burocrtico de implementao do sistema penal essencialmente repressivo e o
sofrimento da priso preo que o encarcerado deve pagar por um ato a que a
justia fria definiu por um balano desumano, fazendo uma nova vtima. "O sistema
penal especificamente concebido para fazer mal"
104
.
Segundo Hulsman, chamar um fato de "crime" j limita a possibilidade de
outras linhas, identificando somente o estilo punitivo como consequncia.
105

Com a eliminao da qualificao comum de "delito" para situaes to
diversas, Hulsman queria indicar que a comunidade aborda os eventos criminalizados
e os trata como problemas sociais. Isso permitiria ampliar o leque de respostas
possveis, no se limitando resposta punitiva, que, ao longo da histria, no somente
no resolveu nada, como tambm criou mais problemas. O prprio sistema penal
converteu-se, na atualidade, em um desses graves e violentos problemas.
Hulsman tambm entende o "criminoso" como algo construdo pela sociedade,
sendo que a pessoa que ocupa seletivamente este papel no pode ser encarada
como a "outra" e sim como parte igual e integrante do conjunto social.

103
PASSETTI, Edson. Louk Hulsman e o abolicionismo libertrio. In: KOSOVSKI, Ester; BATISTA,
Nilo. Tributo a Louk Hulsman. Rio de Janeiro: Revan, 2012. p.74.
104
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo.
Traduo de Maria Lcia Karam. 2.ed. Niteri: Luam, 1997. p.88.
105
Ibid., p.100.
56
Adverte Hulsman, falando sobre o carter seletivo do sistema penal:
No entanto, as pessoas envolvidas em eventos "criminais" no parecem
formar uma categoria parte por si mesmas. Aqueles que so oficialmente
rotulados como "criminosos" constitui apenas uma pequena parte dos que
esto implicados em fatos que legalmente permitem a criminalizao, a
grande maioria se constituindo de homens jovens provenientes dos setores
mais desfavorecidos da populao.
106

Hulsman prope a utilizao de formas conciliadoras entre vtima e criminalizado,
colocando-os cara a cara, em substituio ao sistema penal.
O sistema penal impe um nico tipo de reao aos acontecimentos que
entram em sua competncia formal: a reao punitiva. Entretanto, muito
mais raro do que se pensa que a pessoa atingida realmente queira punir
algum pelo acontecimento que sofre.
107

Ou seja, o sistema penal muito mais punitivo do que interessa e deseja a
prpria vtima.
Hulsman coloca em xeque a existncia da pena, visto que ela exclui da cena
um dos maiores interessados: a vtima.
Veja-se que com a incluso da vtima por meio de formas conciliatrias de
solucionar possvel conflito, o "direito" de punir do Estado estaria descartado, porm
ainda restariam algumas medidas coercitivas para utilizao conciliatria entre vtima
e criminalizado.
Falei algumas vezes em abolir a pena. Quero me referir pena tal qual
concebida e aplicada pelo sistema penal, ou seja, por uma organizao
estatal investida do poder de produzir um mal sem que sejam ouvidas as
pessoas interessadas. Questionar o direito de punir dado ao Estado no
significa necessariamente rejeitar qualquer medida coercitiva, nem tampouco
suprimir totalmente a noo de responsabilidade pessoal. preciso
pesquisar em que condies determinados constrangimentos como a


106
HULSMAN, Louk. Alternativas justia criminal. In: PASSETTI, Edson (Org.). Curso livre de
abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan: Nu-Sol/PUC-SP, 2004. p.43.
107
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo.
Traduo de Maria Lcia Karam. 2.ed. Niteri: Luam, 1997. p.84.
57
internao, a residncia obrigatria, a obrigao de reparar e restituir, etc...
tm alguma possibilidade de desempenhar um papel de reativao pacfica
do tecido social, fora do que constituem uma intolervel violncia na vida
das pessoas.
108

Interessante tambm que Hulsman se preocupa com consequncias ao
sistema burocrtico que a abolio das penas pode gerar, em especial nas agncias
de controle.
Conforme explica, suprimir o sistema penal no teria como consequncia a
eliminao ou reduo dos membros da magistratura ou do ministrio pblico, pois
poderiam estes ser absorvidos pelas vagas nas reas cveis, para, inclusive, alvio
de alguns deles, para os quais a tarefa de estigmatizar semelhantes em tempo
completo no deve ser causa de regozijo.
109

Hulsman, muito atento ao sofrimento de seus semelhantes, os quais para ele
so todos seres humanos, acreditava, em essncia, que abolir o sistema pena seria
apenas um passo para evitar esse sofrimento em muitos indivduos, um passo que
permitiria uma aproximao da realidade social sem utopias negadoras, que era
como ele avaliava as justificativas de um sistema penal liberal e humanista.
Tal conscincia era tamanha em Hulsman que ele, contrariamente a alguns
que se inquietam tambm com os problemas da justia, no entendia que se deveria
colocar na priso os sonegadores fiscais, os que remetem seus lucros para o
exterior ou mesmo poluem o meio ambiente.
Apesar de compartilhar da indignao dos que denunciavam a existncia de
pesos diferentes de acordo com a categoria social visada, ainda assim, para ele, a
mquina penal continuaria a ser tambm um mau, qualquer que fosse o julgamento,
moral ou social, que se poderia ter sobre determinado comportamento. "Da minha
parte, creio que, nos campos ainda no criminalizados, se deveria evitar a qualquer
preo a criminalizao"
110
.
E no que dizia respeito, ento, necessidade de se tratar igualmente a todos,
sem distino de segmento social, preferia Hulsman que "se estendessem queles

108
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo.
Traduo de Maria Lcia Karam. 2.ed. Niteri: Luam, 1997. p.86/87.
109
Ibid., p.90/91.
110
Ibid., p.121.
58
que costumam ser chamados de 'delinquentes ps-de-chinelo' os procedimentos
conciliatrios que existem para os 'grandes' no Ministrio das Finanas"
111
.
1.2.2.3 O abolicionismo de Thomas Mathiesen
Para Zaffaroni, "Mathiesen pode ser considerado o estrategista do abolicionismo",
sendo que ele "vincula a existncia do sistema penal estrutura produtiva capitalista,
sua proposta parece aspirar no apenas a abolio do sistema penal, como tambm
a abolio de todas as estruturas repressivas da sociedade"
112
.
Thomas Mathiesen estava convencido da necessidade e da plausibilidade
de os crceres serem abolidos e de que a sociedade podia se organizar de
forma tal que as prises no tivessem mais razo de ser. Essa meta seria
alcanada, sem um ponto final, em diferentes etapas e apelando sempre
racionalidade comunicativa.
113

Em um artigo seu publicado no Brasil com o nome "a caminho do sculo XXI
abolio, um sonho impossvel?"
114
, Mathiesen, ao se indagar se o abolicionismo
poderia no ser atingvel, como uma utopia, concluiu, com apoio em Sebastian
Scheerer, que nunca houve uma transformao social significante na histria que
no tenha sido considerada irreal, estpida ou utpica pela grande maioria dos
especialistas, mesmo antes do impensvel se tornar realidade.
115


111
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questo.
Traduo de Maria Lcia Karam. 2.ed. Niteri: Luam, 1997. p.121.
112
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema
penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2010. p.99.
113
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio
Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.704.
114
MATHIESEN, Thomas. A caminho do sculo XXI abolio, um sonho impossvel? Verve, So
Paulo, n.4, p.80-111, 2003.
115
Ibid., p.82.
59
Segundo Mathiesen, existiram vrios eventos ocorridos na histria nos quais
as ideias de transformao inicialmente sempre eram tachadas de suspeitas ou
impensveis, como, por exemplo, ocorreu com a abolio da escravatura, a queda
do Imprio Romano e o desmantelamento da Unio Sovitica. Em todos estes
casos, as situaes dadas como verdades j estavam to arraigadas que mudanas
drsticas foram reputadas inicialmente como verdadeiras heresias.
116

Na sequncia Mathiesen confessa que sabe que as condies e circunstncias
para a abolio das sanes penais podem ser diferentes das dos exemplos
citados, porm:
[...] o exemplo, ao menos, mostra que possvel, sob certas condies, ter um
sistema penal desintegrado e de modo extremamente rpido. importante
observar isto neste momento de crise, no qual o desencantamento e a
noo do "sonho impossvel" se espalha pelo menos no que diz respeito s
prises modernas. E importante num momento em que precisamos rever
mais de perto as abolies passadas para aprendermos mais sobre as condies
da abolio. Ns sabemos muito mais sobre as condies que sustentam os
sistemas do que sobre aquelas que favorecem sua mudana radical.
117

Para uma melhor ilustrao, Mathiesen traz baila outro exemplo, o da
Inquisio espanhola. O mestre narra que por sculos organizou-se uma caa bruxas,
com estruturao de justia, execues, tudo amparado em livros que atestavam
a "verdade", qual seja, a existncia real de bruxas. Com efeito, regras foram
estabelecidas, liturgias formadas, uma rede de inteligncia organizada e autores
forneciam no somente elementos tericos sobre como identific-las, como tambm
as formas de se proceder s execues.
118

Ocorre que no incio do sculo XVII pensamentos liberais comearam a
"penetrar" na la Suprema que era a autoridade central do Santo Ofcio em Madri , a
ponto de determinar-se que fosse procedida a uma investigao entrevistando-se mais
de 1.800 pessoas na regio basca, o que resultou em 11.200 pginas de anotaes.

116
MATHIESEN, Thomas. A caminho do sculo XXI abolio, um sonho impossvel? Verve, So
Paulo, n.4, p.82, 2003.
117
Id.
118
Ibid., p.84-86.
60
Ao final concluiu-se que no havia bruxas nem enfeitiados at que se
comeasse a falar e escrever sobre eles. Em 1614 a la Suprema, ento, determinou
a suspenso dos trabalhos inquisitrios.
119

A impresso de Mathiesen que "uma mudana cultural importante aconteceu
no interior da Inquisio e a atravessou"
120
.
A mudana cultural na Inquisio, vitria de uma parte de uma cultura
alternativa e a compreenso dentro do sistema, foi, portanto, uma condio
suficiente para a abolio. Hoje em dia, uma mudana cultural no sistema
penal e uma mudana na direo de um senso de responsabilidade pessoal
por parte daqueles que l trabalham muito necessria. Mas no seria uma
condio suficientemente plena porque o sistema penal atual, elaborado por
polticos, muito mais dependente no contexto geral daquilo que
chamamos de "opinio pblica" e meios de comunicao de massa.
121

Em outro trabalho, no livro traduzido para o espanhol com o ttulo "Juicio a la
prision"
122
, Mathiesen diz que invs do recrudescimento das penas, deveria, antes,
olhar-se para a vtima e aumentar o apoio em seu favor, bem como para o criminalizado.
Ou seja, traa estratgia para o caminho abolicionista, devendo a pena ser
substituda por conjunto de tarefas divididas em duas frentes, uma para a vtima e
outra para o criminalizado.
Segundo Mathiesen, o Estado deveria possibilitar uma compensao
econmica (material, automtica e total) em favor das vtimas, bem como outra
compensao simblica:
En primer lugar, una compensacin material automtica y total. Automtica,
en el sentido de que debe ser efectuada inmediatamente; y total, en el
sentido de que debe ser utilizada por entero y en toda la gama de delitos.
En vista de la pobreza de los delincuentes, una compensacin de ese tipo
tendra que ser deber del estado. Resulta admirable que estados
socialdemocrticos avanzados como Noruega y Suecia introdujeran el
seguro automtico desde no hace mucho tiempo. Ahora bien, este seguro


119
MATHIESEN, Thomas. A caminho do sculo XXI abolio, um sonho impossvel? Verve, So
Paulo, n.4, p.87/88, 2003.
120
Ibid., p.88.
121
Ibid., p.89.
122
MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin. Buenos Aires: Ediar, 2003.
61
contra el delito rige desde el nacimiento del beneficiario, pero la cuestin de
la aseguracin en s misma ha quedado librada a la iniciativa privada del
individuo. Poco dinero, como parte del paquete impositivo, sera suficiente
para cubrir los costos.
123

Por sua vez, a simblica se caracterizaria em: "nuevos ritos de tristeza y
dolor, recursos para elaborar o sobreponerse a lo sucedido, nuevas formas de
suministrar lo que puede llamarse una 'compensacin de status', vale decir, una
compensacin por la dignidad perdida".
124

E conclui: "Muchas de las vctimas se contentarn con la compensacin
econmica; otras querrn mucha compensacin social y, adelis, h apoyo social
en alguna de las formas sugeridas aqu".
125

No que se refere outra frente de tarefas, ou seja, na que incidiria sobre o
sujeito criminalizado, Mathiesen, prope que a guerra contra o crime deveria tornar-se
em uma guerra contra a pobreza, em termos gerais, indica uma lista de providncias:
moradias decentes, programas de trabalho, de educao e tratamento, mas no
baseados na fora e mais importante uma mudana na poltica sobre drogas.
Legalizando as drogas, disponveis sob condies sanitrias e supervisionadas,
neutralizaria o mercado ilegal e reduziria drasticamente a quantidade de crimes
relacionados s drogas. Por si mesma, percorreria um longo caminho em direo ao
esvaziamento de nossas prises.
Uma mudana em nossa poltica sobre drogas tambm atingiria o centro do
crime organizado da droga, que dependente das foras do mercado. Em outras
palavras, efetivamente ameaaria e liquidaria o poder dos figures que hoje em dia
no terminam na priso, porque ela sistematicamente reservada para os pobres.
126


123
MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin. Buenos Aires: Ediar, 2003. p.262.
124
Id.
125
Id.
126
Ibid., p.263/264.
62
La situacin material de estas personas puede ser modificada
significativamente por medio de aportes materiales relativamente sencillos y
modestos. El simbolismo de esos aportes y su lugar en la sociedad
requieren una mayor creatividad.
127

Mathiesen esclarece que o direcionamento de polticas sociais aos sujeitos
vulnerveis e a descriminalizao das drogas reduziriam drasticamente a necessidade
do sistema penal.
"Ciertamente el trabajo con la vctima y el trabajo con el delincuente
demostrar ser ms eficaz que la crcel, de tal modo que podemos prever una
mayor reduccin de la crcel,, y posiblemente su abolicin"
128
.
1.2.2.4 O abolicionismo de Nils Christie
Christie no um abolicionista facilmente enquadrvel nessa denominao.
Sua proposta no se oporia a um outro tipo de leis ou normas
consensuadas, e de julgamentos e rituais participativos, caso isso
reconduzisse para a reduo ou eliminao da dor e da violncia. Todavia,
ele seria, sem dvida, um crtico radical da forma que o sistema penal
conhecido adotou.
129

Realmente, pelo que se extrai de seus livros "A indstria do controle do
crime"
130
e "Uma razovel quantidade de crime"
131
, Christie no era contrrio ideia
de existncia de uma Justia formalmente instituda, mas sim Justia conforme ela
se realiza atualmente, a qual v como nica forma de consequncia para a prtica
de fatos rotulados como delituosos o sistema penal, ou seja, a punio. A Justia, ao

127
MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin. Buenos Aires: Ediar, 2003. p.264.
128
Ibid., p.267.
129
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio
Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.709.
130
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental.
trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
131
CHRISTIE, Nils. Uma razovel quantidade de crime. Traduo de Andr Nascimento. Rio de
Janeiro: Revan: ICC, 2011.
63
contrrio, deveria ser fomentadora do encontro entre vtima e criminalizado, da
soluo consensuada.
132

Em especial em "Uma razovel quantidade de crime", Christie reclama maior
protagonismo da vtima, limitando a ideia de terror to alarmado na atualidade
133
.
O desconhecimento entre as pessoas, o anonimato da vida moderna, autoriza que a
categoria lingustica "crime" se estenda a toda e qualquer espcie de comportamento e,
com isso, aumente a imposio de castigos, implementao de dores, esquecendo-se
de outras formas, estas sim, de fortalecimento da paz.
134

Para Christie, somente por meio da reconciliao que se poderia alcanar
a paz. Assim, ele prope que este processo seja composto de duas partes.
Na primeira seria colocada a questo da compensao para as vtimas e na segunda
a mediao direta entre as partes envolvidas no conflito.
135

bom que se alcance a verdade; fica fcil saber o que aconteceu quando
ofensores, frequentemente ricos e poderosos, deparam com vtimas muito
pobres. Mas apenas verdade e desculpas no bastam. O problema bsico
da desigualdade se mantm, depois que um certo entendimento comum da
histria se estabeleceu. A questo da compensao tambm deve ser
abordada, mas no incomum que seja ignorada nesses processos. Depois
de ter dito a verdade, o rico ofensor vai para sua confortvel casa, enquanto
o ex-prisioneiro volta para a misria material.
136

A priso um sofrimento carente de sentido. Exclui a possibilidade de
iniciativa das partes at para o dilogo, alimenta o desprezo pela pessoa. Na priso
se perdem a personalidade e a sociabilidade. Pensa-se que quem est na priso, l
est por ter merecido, sem entender que o conceito de delito relativo, pois varia no
tempo e no espao, alm de ser uma construo social. Na realidade, evidente
que a lei que cria o "delinquente".

132
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental.
trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998; CHRISTIE, Nils. Uma razovel quantidade de
crime. Traduo de Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2011.
133
Sobre o impacto da ideia de terror, leia-se SCHEERER, Sebastian. Terror. In: FPPEL, Gamil
(Coord.). Novos desafios do direito penal no terceiro milnio: estudos em homenagem ao
Prof. Fernando Santana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.197-202.
134
CHRISTIE, Uma razovel..., op. cit.
135
Ibid., p.146.
136
Id.
64
Atos no so, eles se tornam alguma coisa. O mesmo acontece com o crime.
O crime no existe. criado. Primeiro, existem atos. Segue-se depois um
longo processo de atribuir significado a estes atos. A distncia social
tem uma importncia particular. A distncia aumenta a tendncia de atribuir
a certos atos o significado de crimes, e s pessoas o simples atributo
de criminosas.
137

Ocorre que, para Christie, infelizmente, as pessoas tm a noo de crime seja
algo dado pela realidade. E mais, que est sendo vendido na atualidade o medo, pois
"fomos levados situao social em que se criou uma mera impresso de criminalidade
em alta" e alerta que "esta impresso gera todo tipo de consequncias sociais"
138
.
Ademais, para que a ideia de medo surta o efeito necessrio na populao
necessrio que o inimigo no seja doce e pacfico, mas sim mau e perigoso, alm de
forte. "Forte o suficiente para render honras e deferncia ao heri que retorna para a
casa da guerra. Mas no to forte que impea o heri de retornar"
139
. Para isso, tem-se
utilizado cada vez mais rtulos extremamente indeterminados como "mfia" e "crime
organizado" na identificao deste imaginrio e crescente inimigo. "Sua extraordinria
vagueza os torna teis como slogans para representar todo tipo de fora do mal"
140
.
Porm, conforme nos mostra Christie, os rotulados como "criminosos" pelo
controle social em sua maioria so apenas "acionistas do nada, no tm propriedades,
talvez nem uma rede social e, assim, no tm sequer honra"
141
.
Por tais razes, Christie defende uma conteno da expanso das
instituies penais:
Reduzamos as condies que criam comportamentos inaceitveis; da
mesma forma, limitemos o tamanho do aparato penal e, particularmente,
faamos o mximo para reduzir o volume da inflio de dor. Nessa
conjuntura, uma quantidade razovel s pode ser alcanada se caminharmos
na direo oposta daquela que se observa hoje em dia.
142


137
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental.
trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.13.
138
CHRISTIE, Nils. Uma razovel quantidade de crime. Traduo de Andr Nascimento. Rio de
Janeiro: Revan: ICC, 2011. p.31.
139
Ibid., p.69.
140
Id.
141
CHRISTIE, A indstria..., op. cit., p.56/57.
142
CHRISTIE, Uma razovel..., op. cit., p.159/160.
65
At mesmo porque, conforme j dito acima no comentrio de Anitua, para
Christie, a pena uma inflio desnecessria de sofrimento.
A ministrao de dor, como dito, uma atividade em descompasso com
outros valores acalentados. Do ponto de vista tico, uma sociedade com
pequena quantidade de inflio de dor , portanto, prefervel a uma outra
com grande quantidade. A tortura e a morte j foram vistas como bvias
formas de punio. Hoje em dia, esto banidas na maioria dos pases da
nossa cultura. A inexistncia da tortura e da pena capital pode ser vista
como as joias da coroa in absentia do nosso sistema penal. Sua ausncia
nosso orgulho. O encarceramento, contudo, est prximo da aniquilao da
vida. Significa o confisco da maior parte do que se costuma considerar vida.
143

Christie tambm dedica-se a verificar o crescimento vertiginoso, mormente
nos EUA, das taxas de encarceramento, destinando alguns captulos em sua
"A indstria do controle do crime" a tal assunto.
Atesta que a grande onda de encarceramentos ocorreu nos EUA principalmente
a partir da dcada de 70 do sculo passado, porm o que sucedeu, em verdade, no
foi o aumento na prtica de delitos e sim a implementao de uma poltica criminal
austera de aprisionamentos em massa.
No que se refere prtica de delitos, ocorreu at mesmo o contrrio, afirma
Christe: "O nmero de vtimas caiu. Alm disso, e contrariamente s crenas
populares sobre a criminalidade nos Estados Unidos, o nmero de delitos graves
relatados polcia tambm mostra um pequeno decrscimo"
144
.
O que justifica esse aumento gigantesco no volume de prises que o
controle do crime um produto que apresenta rentabilidade alta seja na construo
de presdios, na venda de equipamentos de segurana e nos lucros que a mdia tem
com a diversidade de anncios de itens.
145


143
CHRISTIE, Nils. Uma razovel quantidade de crime. Traduo de Andr Nascimento. Rio de
Janeiro: Revan: ICC, 2011. p.156.
144
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental.
trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.93.
145
Ibid., p.95-100.
66
A esta altura j devo estar sendo bvio, por isso vou ser breve: prises
significam dinheiro. Muito dinheiro. Em construes, em equipamentos e em
administrao. Isto assim, independentemente de se tratar de prises
privadas ou pblicas. As empresas privadas esto envolvidas de uma ou
outra forma em todos os sistemas ocidentais.
146

Prossegue Christie, ao final, comentando tambm que o Estado gasta muitos
recursos pblicos no controle social. Sendo que chega a suspeitar se algum dia algum
vai questionar que tais contas so muito caras.
Duvido. Quem pensa em dinheiro no meio de uma guerra? A guerra contra
as drogas, a guerra contra a violncia, a guerra contra a pornografia, a
necessidade urgente de garantir o controle nas ruas e a propriedade estas
so situaes arquetpicas, onde no cabe preocupao com dinheiro.
147

Em concluso, pode-se dizer que Christie, portanto, centra sua argumentao
em fundamentos ticos, orientados a reduzir o espao da esfera penal, como
sofrimento injustificadamente imposto s pessoas de modo intencional.
1.2.3 A teoria da rotulao em Howard Becker
Um dos principais referenciais tericos da teoria do etiquetamento (rotulao
ou labeling approach), alm de Lemert, Howard Becker, em especial, pelo seu livro
"Outsiders"
148
, que deita suas razes nas ideias da interao simblica de MEAD.
Superando o paradigma etiolgico, Becker afirma que "desvio no uma
qualidade que reside no prprio comportamento, mas na interao entre a pessoa
que comete um ato e aquelas que reagem a ele"
149
, ou seja, "uma consequncia da
aplicao por outros de regras e sanes a um infrator". Uma vez que "o desviante

146
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental.
trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.101.
147
Ibid., p.214.
148
BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X.
de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.
149
Ibid., p.27.
67
algum a quem este rtulo foi aplicado com sucesso; o comportamento desviante
aquele que as pessoas rotulam como tal"
150
.
Com efeito, a conduta considerada desviada um efeito da reao social
aplicada aos que considera estranhos (outsiders). E essa reao social que
propicia leis que identificam as pessoas consideradas criminosas. A identificao
gera a diferenciao entre o que considerado criminoso e o que no .
Os grupos tentam impor suas normas, mas nem todos os grupos tm igual
poder. A norma depende de a quem se ofende e de como este relaciona-se com o
ofendido. As maiorias impem suas normas s minorias.
O grau em que um ato ser tratado com desviante depende tambm de
quem o comete e de quem se sente prejudicado por ele. Regras tendem a
ser aplicadas mais a algumas pessoas que a outras. Estudos de delinquncia
juvenil deixam isso muito claro. Meninos de reas de classe mdia, quando
detidos, no chegam to longe no processo legal como meninos de bairros
miserveis. O menino de classe mdia tem menos probabilidade, quando
apanhado pela polcia, de ser levado delegacia; menos probabilidade,
quando levado delegacia, de ser autuado; e extremamente improvvel
que seja condenado e sentenciado. Essa variao ocorre ainda que a
infrao original da norma seja a mesma nos dois casos.
151
De maneira
semelhante, a lei diferencialmente aplicada a negros e brancos. Sabe-se
supostamente que um negro que atacou uma mulher branca tem muito
maior probabilidade de ser punido que um branco que comete a mesma
infrao; sabe-se um pouco menos que um negro que mata outro negro tem
menor probabilidade de ser punido que um branco que comete homicdio.
Este, claro, um dos principais pontos de anlise que SUTHERLAND faz do
crime de colarinho-branco: delitos cometidos por empresas so quase
sempre processados como causa civil, mas o mesmo crime cometido por
um indivduo usualmente tratado como delito criminal.
152

A norma se aplica de modo diferente, dependendo do poder que tenha
para imp-la.

150
BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X.
de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.22.
151
Isso porque a criminalizao secundria distinta da primria. Enquanto esta busca, pela sua
pretensa abstrao, demonstrar iseno de valores (o que sabe-se ser falacioso), fica claro na
criminalizao secundria que o direito penal tem como alvo categoria muito bem identificvel a
depender das variantes econmica, social e de cor de pele.
152
BECKER, op. cit., p.25.
68
Com efeito, afirma Becker:
Aqueles grupos cuja posio social lhes d armas e poder so mais capazes
de impor suas regras. Distines de idade, sexo, etnicidade e classe esto
todas relacionadas a diferenas em poder, o que explica diferenas no grau
em que grupos assim distinguidos podem fazer regras para outros.
153

Portanto, "para ter sucesso no etiquetamento necessrio ter o poder de
criar as normas e de faz-las entrar em ao no caso concreto"
154
.
Sob tal perspectiva, Becker tem em referncia dois momentos da rotulao
nas quais entra em cena a varivel do poder. Num primeiro momento existe a criao
das normas e sua imposio e no segundo a aplicao dessas normas j criadas.
Nos dois selecionam-se condutas em abstrato e pessoas em concreto para
lhes impor etiquetas que implicaro uma recusa mais geral, alm de configurar uma
"carreira delinquencial". Estas duas selees so chamadas de "criminalizao
primria" e "criminalizao secundria", respectivamente.
Nessa tarefa de seleo ganha relevo o papel dos "empreendedores morais",
aqueles que colocam em funcionamento todo um aparelho ou empresa mediante
verdadeiras "cruzadas" eleitas para elaborar lei penal ou proibicionismo. Esses gritos
so tambm os que do a voz de alarme diante de outras condutas que, embora
possam ser proscritas, so, at esta campanha de pnico moral, toleradas. isso
o que move indivduos, policiais e juzes a aplicarem efetivamente a etiqueta de
desviado a determinados sujeitos.
155

O prottipo do criador de regras, mas no a nica variedade, como
veremos, o reformador cruzado. Ele est interessado no contedo das
regras. As existentes no o satisfazem porque h algum mal que o perturba
profundamente. Ele julga que nada pode estar certo no mundo at que se
faam regras para corrigi-lo. Opera com uma tica absoluta; o que v total
e verdadeiramente mal sem nenhuma qualificao. Qualquer meio vlido
para extirp-lo. O cruzado fervoroso e probo, muitas vezes hipcrita.
156


153
BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X.
de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.30.
154
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio
Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.592.
155
Ibid., p.592/593.
156
BECKER, op. cit., p.153.
69
O cruzado moral, no entanto, est mais preocupado com fins do que com os
meios. Quando se trata de redigir regras especficas (tipicamente na forma
de legislao a ser proposta a uma Assembleia estadual ou ao Congresso
Federal), ele com frequncia recorre ao conselho de especialistas. Advogados
e juristas muitas vezes desempenham esse papel. Agncias governamentais
em cuja jurisdio o problema recai podem ser tambm o conhecimento
necessrio, como a Agncia Federal de Narcticos, no caso do problema
da maconha.
157

A "carreira delinquencial" considera inmeras variveis (economia, famlia,
estudos etc.). Esta anlise abstrata, no leva em conta que existem fatores que
tm significao distinta segundo o momento.
O termo "carreira" implica uma srie de fases ou etapas em que o indivduo
ocupa diferentes posies at chegar ao final.
As fases ou processos principais da "carreira delinquencial", grosso modo, so:
1.
o
Prtica de um nico ato rotulado como criminoso: algum que j tenha
sido condenado por algum crime patrimonial presumivelmente suspeito por qualquer
outro delito da mesma natureza que tenha sido cometido e no encontrado ainda seu
autor. "Assim, a deteno por um ato desviante expe uma pessoa probabilidade
de vir a ser encarada como desviante ou indesejvel em outros aspectos"
158
.
Para ser rotulado como criminoso s necessrio cometer um nico crime,
isso tudo a que o termo formalmente se refere. No entanto a palavra traz
consigo muitas conotaes que especificam traos auxiliares caractersticos
de qualquer pessoa que carregue o rtulo.
159

O primeiro ato considerado desviante faz com que o sujeito seja presumido
como autor de outros atos que se seguirem. Neste crculo vicioso de comeo sem
fim a reincidncia, como critrio tambm de aumento de pena, ocupa igualmente
papel de destaque, uma vez que auxilia a engrenagem da criminalizao, deixando o
criminalizado por mais tempo no crcere, alm de marcar de forma ainda mais indelvel
o estigma do "delinquente". A reincidncia contribui para que o condenado aceite

157
BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X.
de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.155.
158
Ibid., p.43.
159
Id.
70
que j no faz mais parte do grupo social que merece a liberdade na medida em que
o diferencia de todos os demais: ele possui uma marca que os demais no tm.
2.
o
Desenvolvimento de motivos e interesses desviados: ningum prossegue
em um comportamento considerado desviado se no significa algo, se no tem
uma utilidade.
Becker utiliza o caso dos usurios de maconha, analisando como uma
pessoa se inicia. Neste caso, independente da motivao para o uso, ainda que o
sujeito faa uso apenas recreativo j rotulado, estigmatizado.
160

3.
o
O momento mais importante: quando se produz a reao social e esta
reao reiterada, da se assinala o sujeito como desviado. As coisas mudam,
ento o seu "ser social" afetado na medida em que a identificao como desviante
a atribuio de um novo status que tem a caracterstica do status fundamental.
Becker diz que o status desviado um status principal e acima de tudo ele passa a
ser olhado com estigma (ladro, toxicodependente etc.) e ir interpretar todas as
suas aes de acordo com o status ao qual foi rotulado. Dada essa reao do
pblico, existem pessoas que se retraem ao comportamento convencional. A reao
do pblico pode incentivar ou pode reprimir.
161

4.
o
Momento no qual uma pessoa comea a mudar o conceito que tem de si
mesma e comea a assumir o rtulo de desviada.
Comea a assumir este papel, a aceitar interiormente o rtulo ao qual venha
sendo designada. nesse momento que a reao social produz o efeito daquilo
que anuncia.
162

5.
o
Nesta fase o "delinquente" entra na cultura desviada: comea a se
identificar como membro de um grupo de pessoas para as quais este comportamento
considerado desviado pela maioria aceitvel e, por isso, lhe do reconhecimento.
Uma vez chegado a este ponto muito mais difcil o retorno, pois passa o
"delinquente" a encontrar apoio, legitimao, reconhecimento.

160
BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X.
de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.51-68.
161
Ibid., p.69-87.
162
Ibid., p.44-46.
71
Um passo final na carreira de um desviante o ingresso num grupo
desviante organizado. Quando uma pessoa faz um movimento definido para
entrar num grupo organizado ou quando percebe e aceita o fato de que j
o fez , isso tem forte impacto sobre sua concepo de si mesma. Certa vez
uma viciada me contou que o momento em que se sentiu realmente viciada
foi aquele no qual percebeu que no mais tinha nenhum amigo que no
fosse viciado em drogas.
163

1.2.4 O movimento da criminologia crtica
A dcada de 60 do sculo XX caracterizou-se, por assim, dizer, num
momento de ruptura, surgindo vrios movimentos sociais, em especial em relao
questo criminolgica.
Muito embora com algumas diferenas
164
, tais movimentos foram agrupados
sob a denominao "criminologia crtica", "nova criminologia", "criminologia radical"
ou tambm "criminologia marxista". Percebe-se que, com isso, foram feitas referncias
a algumas fontes tericas que informaram seus autores.
165

Nessa perspectiva, tais autores no devem ser lidos de forma estanque,
visto que as ideias de uns, ainda que com perspectivas talvez um pouco distintas,
em verdade, no so dissociadas, ao contrrio, esto no s relacionadas como
tambm se completam, sendo, por vezes, a ideia de um o fundamento para a anlise
do outro.

163
BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X.
de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.43.
164
Podem-se identificar, ao menos, entre a criminologia crtica e a criminologia radical algumas
diferenas de perspectivas. Segundo Elbert, para a criminologia crtica preciso mudar a relao
social de luta de classes produzindo, com isso, justia na sociedade, o que ocorreria somente com a
vigncia de um sistema socialista, que terminaria com a opresso, extinguindo o problema do crime,
uma vez eliminado o fator crimingeno fundamental: o prprio sistema capitalista. Os autores desse
movimento se esforaram em elaborar modelos alternativos, redutores, instncias de dilogo etc.,
como programas de polticas concretas para resolver problemas prticos, enquanto se prossegue
na luta pela mudana de todo o sistema. J para os autores da criminologia radial (denominao
que se generalizou sem distino de matizes) privilegiaram aquelas formulaes que pretendiam
a supresso do sistema penal como marco de mudana de estruturas sociais, renegando toda a
alternativa ao programa intermedirio e declarando uma oposio frontal ao sistema (ELBERT,
Carlos Alberto. Manual bsico de criminologa. Buenos Aires: Eudeba, 1998. p.105/106).
165
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio
Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.657.
72
Diversos autores podem ser aqui elencados, dentre eles, Georg Rusche, Otto
Kirchheimer, Jock Young, Loc Wacquant, Alessandro Baratta, Massimo Pavarini,
Dario Melossi, Vicenzo Ruggiero, Alessandro de Giorgio, Lola Aniyar de Castro,
Rosa Del Olmo, Sebastian Scheerer, Peter-Alexis Albrecht, Nilo Batista, Juarez
Cirino dos Santos, Juarez Tavares e Vera Malaguti Batista, alm, claro, dos acima
analisados Howard Becker, Eugenio Ral Zaffaroni, Michel Foucault, Louk Hulsman,
Thomas Mathiesen e Nils Christie.
Por isso, muito embora Howard Becker tenha sido apresentado em separado
linhas atrs, sua teoria do etiquetamento tambm foi absorvida como fundamento
terico para a criminologia crtica, o que claramente perceptvel.
Assim como Anitua
166
, expostas essas consideraes, ser feita opo pela
denominao mais usada, qual seja, criminologia crtica.
Tal movimento criminolgico nasceu, como j dito, na dcada de 1960, em
pases capitalistas desenvolvidos, como parte de uma linha evolutiva da sociologia
crtica, retomando aspectos da teoria marxista para explicar o fenmeno social, no
tendo carter fechado e nem ortodoxo e, em especial, preocupando-se em no
representar o pensamento da estrutura de poder j estabelecido.
Talvez umas das maiores contribuies para a perspectiva criminolgica
marxista tenha sido feita por Georg Rusche e Otto Kirchheimer, mormente em
"Punio e estrutura social"
167
.
No que se refere Rusche, Anitua comenta:
Sua vida constitui um mistrio at que, em 1980, Dario Melossi dedicasse
uma investigao de doutorado nos Estados Unidos para rastrear sua
trajetria e assim explicar melhor a curiosidade de sua obra. Melossi
descobriu que Rusche se suicidou aps ter levado uma vida de peripcias,
escapando das perseguies e sofrendo constantes recusas, entre elas a
do prprio Instituto de Investigaes Sociais que Horkheimer dirigiu em
Frankfurt e depois em Columbia talvez o homossexualismo do autor aqui
analisado tivesse "motivado" essa recusa.
168


166
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio
Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.657.
167
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder.
2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004.
168
ANITUA, op. cit., p.619.
73
O fato que talvez o auge da escola crtica, do ponto de vista da anlise
criminal, tenha sido escrito por Rusche e concluda por Kirchheimer: "Punio e
estrutura social"
169
, a qual foi inicialmente publicada com prefcio justamente de Max
Horkheimer. E nesse momento dentro da teoria crtica que atingida a maturidade
criminolgica e analisado como objeto do conhecimento no mais o "delinquente" e
sim, os mecanismos de controle social e da criminalizao.
O conhecimento jurdico desses dois autores desenvolveu-se a partir de
vrias pesquisas sobre o estudo do crime e da forma de integrao poltica do
indivduo na sociedade capitalista da poca. Essas pesquisas tiveram como ponto
de partida a crtica da escola positivista sociologia criminal-liberal do capitalismo e,
finalmente, ao direito penal entendido em suas mais avanadas concepes clssicas
de defesa social.
rusche e kirchheimer expem que certas declaraes do direito penal no
so cumpridas ou no alcanam seu objetivo; o estatuto penal no o mesmo para
todos e nem pr-concebido e sim gerado por diferentes estruturas (sociais e
econmicos) institucionalizadas.
170

Direito penal tende a deslegitimizar-se, favorecendo, nesse processo, os
interesses das classes dominantes, neutralizando-se suas condutas tpicas penais,
vinculadas existncia da acumulao capitalista, e paralelamente ou quase
necessariamente aplicando o processo de etiquetamento nas classes mais baixas.
importante ressaltar que:
O estudo de Rusche e Kirchheimer em Punishment and social struture
(1968) objetiva romper a relao abstrata da criminologia tradicional entre
crime e priso interna superestrutura , propondo uma relao histria
concreta entre mercado de trabalho e punio, vinculada a base econmica
superestrutura de controle da formao social. A punio, definida
normalmente como "epifenmeno" do crime o fenmeno que define as
formas e intensidade daquela , ou como reao oficial de retribuio e de
preveno do crime, colocada em perspectiva nova: todo sistema de
produo descobre punies que correspondem s suas relaes produtivas.
171


169
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder.
2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004.
170
Ibid., p.17-19.
171
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.61.
74
Com efeito, conceitos do mercado de trabalho e do sistema penal tm uma
contribuio extraordinria para o estudo das prises. Assim como em Foucault, os
referidos autores mostram a relao histrica entre a priso e a fbrica, sendo
essencial a compreenso sobre a instituio correcional.
A reduo do trabalho forado nas ltimas dcadas do sculo XIX foi em
grande parte resultado da oposio de trabalhadores livres. Essa oposio sempre
foi forte, mas recebeu um novo estmulo com o desaparecimento gradual das reas
de fronteira. Onde quer que as organizaes da classe trabalhadora fossem fortes o
suficiente para influenciar as polticas do governo, elas foram bem-sucedidas na
obteno da abolio completa de todas as formas de trabalho carcerrio (Pensilvnia,
1897, por exemplo) causando muito sofrimento aos prisioneiros, ou pelo menos
obtendo restries considerveis ao trabalho carcerrio, como o trabalho sem
mquinas modernas, indstrias carcerrias convencionais em vez de modernas, ou
trabalho para o governo, em vez de para o mercado livre.
172

Na sociedade capitalista a pena depende do desenvolvimento do mercado
de trabalho: o nmero da populao carcerria e seu tratamento no interior das
prises dependem do aumento ou diminuio da mo de obra disponvel no
mercado de trabalho e das necessidades que o capital tiver dela.
Em geral, "os sistemas punitivos concretos estaro subordinados s formas
de produo concretas"
173
. Assim, o mercado de trabalho o critrio determinante
do crcere, podendo ser verificado em duas questes bsicas: em perodos de
abundncia de mo de obra disposio, o sistema penal se reveste de perspectiva
altamente punitiva (lei e ordem, por exemplo), j nos perodos em que aumenta a
demanda por mo de obra disponvel, a poltica criminal se preocupa em defender e
preservar a vida dos fornecedores de mo de obra.
Para tanto, o indivduo deve ser convertido em um "prisioneiro bom", e este
estado alcanado por meio do controle.
Rusche e Kirchheimer ilustram a relao intrnseca entre ocupao (mercado) e
crime reportando-se a Marx, na medida em que se concorda que nada alm do

172
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder.
2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. p.185.
173
ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Traduo de Srgio
Lamaro. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008. p.620.
75
mnimo deve ser fornecido aos presos. Ao considerar os custos de reproduo da fora
de trabalho como fator determinante dos salrios, Marx observa que a economia
poltica trata com o trabalhador somente em sua capacidade como trabalhador,
sendo que ela (economia poltica) no leva em conta o ocioso, o membro da classe
trabalhadora que se encontra excludo do processo de produo. O vilo, o arruaceiro,
o mendigo, o desempregado, o miservel, o esfomeado e o criminoso ocupado em
trabalho carcerrio so tipos que no existem para ela, existindo apenas para os
olhos do mdico, do juiz, do coveiro e do agente carcerrio, como fantasmas fora de
seus corpos.
174

Rusche e Kirchheimer, e talvez esta tenha sido uma de suas maiores
contribuies para a criminologia, atestam que as formas especficas de punio de
uma poca correspondem ao estgio do desenvolvimento econmico do momento:
evidente que a escravido como forma de punio impossvel sem uma
economia escravista, que a priso com trabalho forado impossvel sem a
manufatura ou a indstria, que fianas para todas as classes da sociedade
so impossveis sem uma economia monetria.
175

Essa perspectiva de anlise das relaes de mercado de trabalho, sistema
punitivo e crcere, podendo ser denominada enfoque materialista ou poltico econmico,
tambm alvo, na sequncia, de estudos de Baratta
176
, de Pavarini e Melossi
177
e
de Cirino dos Santos
178
.
Com efeito, "todo sistema de produo tende a descobrir formas punitivas
que correspondem s suas relaes de produo"
179
.

174
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e controle social. Traduo de Gizlene Neder.
2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. p.152.
175
Ibid., p.20.
176
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia
do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002.
p.186-196.
177
MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica: as origens do sistema penitencirio
(sculos XVI XIX). Traduo de Srgio Lamaro. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2010. p.209-233.
178
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.87-109; SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p.499-515.
179
RUSCHE, op. cit., p.20.
76
Assim, o Direito Penal da era da globalizao pode caracterizar-se (sobretudo)
pela prisionizao em massa dos marginalizados.
180

Os reconhecidamente "inimigos" do sistema penal e do estado de polcia
(encarcerados ou no) constituem um "exrcito de reserva", os quais at ento no
haviam cumprido nenhuma funo econmica (no sendo consumidores, nem
empregadores, nem geradores de impostos), passam, com isso, a ganhar nova
dimenso, visto que possvel que a massa, carcerria ou no, dos "clientes do
sistema penal" gere a construo de unidades prisionais administradas sob o regime
privado, acarretando mais renda para os detentores dos meios de produo,
movimentando a economia, criando empregos e, principalmente, estabilizando o ndice
de desempregado.
Com isso, os alvos da criminalizao secundria, finalmente, passam a
cumprir uma funo econmica no sistema capitalista.
Young nos diz que com o aumento do nmero de criminalizaes houve,
consequentemente, um crescimento no nmero de detenes, representando,
assim, um aumento exponencial da quantidade de pessoas no sistema da justia
criminal. Da, como caracterstica da lgica burocrata, as instituies totais, dentre
elas a polcia, decidiram criar atalhos como forma tambm de "eficincia" na meta do
"servio encarcerador". O atalho nada mais seno a preparao de suspeitos
dentro de uma determinada classe estigmatizada.
181

Mas talvez a seletividade ou "amostragem" aumentada em relao a
clientes prospectivos que se torna mais interessante. No tocante suspeita,
a polcia deixou de suspeitar de indivduos e passou a suspeitar de
categorias sociais. Por exemplo, quanto a parar e revistar: mais efetivo
suspeitar das categorias consideradas mais propensas a cometer infraes
(e.g. negros, irlandeses, homens jovens da classe operria) do que
suspeitar de indivduos. Joga-se o arrasto em aguas de resultados mais
provveis e ricos, em vez de se tentar a sorte de achar a "ma no cesto",


180
WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gerao da misria nos Estados Unidos (a onda
punitiva). Traduo de Srgio Lamaro. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p.261-321;
WACQUANT, Loc. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. 2.ed. Rio de Janeiro:
Zahar, 2011. p.104-108..
181
YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na
modernidade recente. Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.74.
77
isto , de efetuar prises procedendo na base de indivduo por indivduo
(ver Young, 1995a). A velha evocao "prenda os suspeitos de sempre" se
transforma em "prenda as categorias de sempre": suspeita individual para a
ser suspeita categrica.
182

Portanto, a criminologia crtica indica que as relaes materiais entre as classes
sociais (infraestrutura) explicam o sistema penal (superestrutura). A "criminalidade"
no pode ser explicada isoladamente e sim em seu contexto social de luta de classes.
Com efeito, v-se que o enfoque da criminologia crtica bastante distinto do
da criminologia da reao social, pois, aplicando-se as bases sociolgicas de
Becker, conforme j dito, deixa-se de perguntar quem criminoso e passa-se a
perguntar primeiro quem considerado desviado, bem como quem o que etiqueta
desta forma, como faz e o porqu. Ou como diz Baratta, a criminologia crtica "o
novo paradigma criminolgico"
183
. Nessa perspectiva, "o estudo da causalidade, ou
das causas do crime, se torna o estudo dos processos interativos entre as agncias e
seus clientes, sendo estes ltimos, sozinhos, indignos de ateno especfica per se"
184
.
Segundo Baratta um dos maiores expoentes, seno realmente o maior, da
anlise crtica dos estudos do labeling approuch na criminologia , as direes na
orientao da pesquisa dos tericos podem ser duas:
Uma direo conduziu ao estudo da "identidade" desviante, e do que se
define como "desvio secundrio", ou seja, o efeito da aplicao da etiqueta
de "criminoso" (ou tambm de "doente mental") sobre a pessoa em quem se
aplica a etiqueta; a outra direo conduz ao problema da definio, da
constituio do desvio como qualidade atribuda a comportamentos e a
indivduos, no curso da interao e, por isto, conduz tambm para o
problema da distribuio do poder de definio, para o estudo dos que
detm, em maior medida, na sociedade, o poder de definio, ou seja, para
o estudo das agncias de controle social.
185


182
YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na
modernidade recente. Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.74.
183
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.85.
184
RUGGIERO, Vicenzo. Crimes e mercados: ensaios em anticriminologia. Traduo de Davi
Tangerino, Luciana Boiteux e Luiz Guilherme Mendes de Paiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p.3.
185
BARATTA, op. cit., p.89.
78
Em razo da criminologia crtica, o objeto de pesquisa e ateno deixou de
ser o "delinquente" e comeou a ser as instncias que "criam" e "administram" a
criminalizao (agncias de controle). Passou-se do estudo da criminalidade para o
estudo da criminalizao.
Ficou claro, segundo Becker, que a maneira pela qual as sociedades e
suas instituies reagem diante de um fato mais determinante para defini-lo
como delitivo ou desviante do que a prpria natureza do fato, como ensinava outrora
o positivismo.
Segundo a perspectiva interacionista
186
, o crime no uma qualidade
intrnseca da conduta, seno uma qualidade atribuda a ela por meio de complexos
processos de interao social, processos altamente seletivos e discriminatrios.
O labeling approach, consequentemente, supera o paradigma etiolgico
tradicional, problematizando a prpria definio da criminalizao. Esta se diz
no como um pedao de ferro, um objeto fsico, seno o resultado de um processo
social de interao (definio e seleo): existe somente nos pressupostos normativos
e valorativos, sempre circunstanciais, dos membros de uma sociedade. No interessam
as causas da desviao (primria), seno os processos de criminalizao.
Por ele, o interesse da investigao se desloca do infrator e seu meio para
aqueles que o definem como infrator, analisando-se fundamentalmente os mecanismos
e funcionamento do controle social ou a gnesis da norma e no os dficits e as
carncias do indivduo. Este no seno a vtima dos processos de definio e
seleo, de acordo com os postulados do denominado paradigma do controle.
187

Comprova-se que diante de fatos similares podem advir reaes sociais
diversas, ou anormalidade pela rotulao de desviante ou no existncia de
reao alguma.

186
Sobre interacionismo afirma Molina que "a realidade social construda sobre a base de certas
definies e sobre o significado atribudo a elas mediante complexos processos sociais de interao.
Por isso, o comportamento humano inseparvel da interao social e sua interpretao no
pode dispensar referida mediao simblica" (MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz
Flvio. Criminologia. Traduo de Luiz Flvio Gomes, Yellbin Morete Garca e Davi Tangerino.
8.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.326).
187
Ibid., p.325/326.
79
Assim, de acordo com Baratta:
A distino entre os dois tipos de comportamento depende menos de uma
atitude interior intrinsecamente boa ou m, social ou anti-social, valorvel
positiva ou negativamente pelos indivduos, do que da definio legal que, em
um dado momento distingue, em determinada sociedade, o comportamento
criminoso do comportamento lcito.
188

claro que a rotulao do desvio no atende a algo casual, mas sim a
interesses concretos de produo e reproduo do poder.
A criminalizao constitui um bem negativo, distribudo desigualmente, ainda
que no de modo arbitrrio. Ou seja, selecionam-se como delinquentes ao menos
de forma prioritria os indivduos que pertencem s classes marginalizadas, seja
porque o direito penal est estabelecido para proteger, sobretudo, os interesses das
classes detentoras dos meios de produo, seja em virtude da forma de
funcionamento e da operatividade prtica das instncias de controle social, desde a
escola e passando pela polcia e pela justia.
Nas palavras de Katie Argello:
Deslinda-se em definitivo o carter desigual do sistema penal, o qual, por
um lado, pune certos comportamentos ilegais (das classes subalternas)
para encobrir um nmero bem mais amplo de ilegalidades (das classes
dominantes), que ficam imunes ao processo de criminalizao; e, por outro,
aplica de modo seletivo sanes penais estigmatizantes, especialmente a
priso, incidindo no status social dos indivduos que fazem parte dos setores
mais vulnerveis da sociedade, os quais, dessa maneira, permanecem
impedidos de ascender socialmente.
189

So indubitveis as contribuies da criminologia crtica, sob o enfoque do
etiquetamento, para a compreenso do processo de criminalizao.
Ocorre que Shecaira chega a dizer que diversas legislaes brasileiras foram
idealizadas pela acolhida da perspectiva crtica, dentre elas, elenca a Lei n.
o
9.099/95
(Lei dos Juizados Especiais) em razo da criao de institutos como a transao

188
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do
direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. p.85/86.
189
ARGELLO, Katie. Do estado social ao estado penal: invertendo o discurso da ordem. In:
BITTAR, Walter Barbosa (Org.). A criminologia no sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007. p.129/130.
80
penal e a suspenso condicional da pena, a Lei n.
o
9.714/98 que inseriu a substituio
das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos no Cdigo Penal, bem
como a progressividade do cumprimento da pena privativa de liberdade.
190

Segundo Shecaira, "A Reforma de 1984, trazida pelas Leis n.
os
7.209/84 e
70210/84, inaugurou em nosso ordenamento uma ampla modificao que acolheu
as ideias centrais do labelling"
191
.
Muito embora pudesse ser muito bom se isso realmente fosse verdade,
sabe-se que referidos comandos normativos no so fruto da implementao da
criminologia crtica ou radical.
Ao contrrio, pode-se ver que a Lei n.
o
7.210/84 serve reproduo do sistema
punitivo vigente na medida em que coloca o trabalho carcerrio como facultativo,
porm o exige para a concesso de qualquer benefcio carcerrio, progresso de
regime, permisso de sadas temporrias e outros. Ou seja, tudo o que Rusche,
Kirchheimer, Foucault, Baratta, Pavarini, Melossi e Wacquant condenaram visto no
processo de execuo penal brasileiro, mormente na relao do trabalho carcerrio
com a manuteno do sistema produtivo da sociedade capitalista.
Concordar com Shecaira reduzir por demais a teoria do etiquetamento.
"As normas penais que compem o Direito Penal", e nestas esto includas
as elencadas por Schecaira, nos ensina Cirino dos Santos "so as matrizes legais da
violncia institucional concretizada no processo de criminalizao, como conjunto de
prticas ou de procedimentos policial, judicirio e prisional delimitados e determinados
por aquelas matrizes legais"
192
.
Qui realmente um dia consiga-se que as proposies de perspectiva
crtica (ou radical) da criminologia encontrem ressonncia no somente na legislao
(se que isso seria possvel), mas em especial na conscincia das pessoas que
lidam com o sistema punitivo.

190
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.268-276.
191
Ibid., p.268.
192
SANTOS, Juarez Cirino dos. As razes do crime: um estudo sobre as estruturas e as instituies
da violncia. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.102.
81
Como forma de reduzir a desigualdade de classes no processo de criminalizao
e como forma de limitar as consequncias da marginalizao penal da execuo
penal, a criminologia radical, nos diz Cirino dos Santos, prope:
a) no processo de criminalizao, (1) a penalizao da criminalidade econmica
e poltica das classes dominantes, com ampliao do sistema punitivo e
(2) a despenalizao da criminalidade tpica das classes e categorias
sociais subalternas, com contrao do sistema punitivo e substituio de
sanes estigmatizantes por no-estigmatizantes;
b) no processo de execuo penal, mediatizada pela mais ampla extenso
das medidas alternativas da pena e pela abertura do crcere para a
sociedade, a abolio da priso: se o crime resposta pessoal de sujeitos
em condies sociais adversas, a correo do criminoso e a preveno
do crime depende do desenvolvimento da conscincia de classe e da
reintegrao do condenado nas lutas econmicas e polticas de classe.
193

1.2.4.1 O etiquetamento e o direito penal de autor
Por fim, pode-se dizer que o enfoque da teoria do etiquetamento tambm
tem como consequncia o reconhecimento da distino do direito penal de autor em
contraposio ao direito penal do ato.
194

Para o direito penal de autor, a essncia do delito reside justamente nas
caractersticas do autor, sendo este sempre considerado inferior s demais pessoas.
Essa inferioridade pode ser vista sob dois enfoques, um de natureza moral e
outro de natureza mecnica. A inferioridade de natureza moral constitui uma verso
secularizada de um estado de pecado jurdico. J a de natureza mecnica vem a ser
o reconhecimento de um estado de perigo por parte do autor. A primeira assume a
funo de divindade pessoal e a segunda, a de divindade impessoal.
195


193
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.131/132.
194
Para essa teoria, o crime seria a representatividade da prtica de um comportamento que produz
(ou tenta produzir) uma leso jurdica. Este comportamento derivaria de uma deciso autnoma
de um sujeito capaz e de possvel censurabilidade. Ocorre que este discurso ignora por completo
a seletividade da criminalizao secundria.
195
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.131.
82
Por esta concepo a criminalizao no ocorre sobre o ato praticado como
violador do sistema jurdico e sim, sobre determinados sujeitos pertencentes a um
grupo mais dbil. O delito teria, assim, apenas um significado sintomtico, uma vez que
"o ato apenas uma lente que permite ver alguma coisa daquilo onde verdadeiramente
estaria o desvalor e que se encontra em uma caracterstica do autor"
196
.
Nessa perspectiva, o autor, por ostentar essa inferioridade, seja moral ou
mecnica, seria algum perigoso, algo nocivo para a "sociedade higienizada" e por
isso deveria ser punido ou neutralizado.
Portanto, como se passasse a coibir no o comportamento de subtrair um
objeto e sim o de ser um furtador, no o de matar algum e sim o de ser homicida.
Ocorre que esta abordagem tem como consequncia a criminalizao de conceitos
de vida (m vida), selecionando-se indivduos portadores de determinados caracteres
estereotipados, usurios de drogas, desempregados etc.

196
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.131.
83
2 PESQUISA EMPRICA
De posse do aporte terico apresentado na primeira parte deste trabalho, na
qual restaram denunciadas as funes reais da pena, abandonando-se as oficiais e
declaradas, que se mostra possvel a abordagem prtica da pesquisa realizada.
Buscou-se investigar num objeto de anlise compreendido por 750 sentenas
penais no s as pistas evidentes das crticas antes formuladas como, em especial,
tentar constatar na fase da dosimetria penal das decises condenatrias reminiscncias
das ideologias que informam e conformam as sanes penais.
Para tanto, parece apropriado, ainda que brevemente, tecer alguns comentrios
sobre a tcnica de dosagem legal das sanes privativas de liberdade.
No que concerne individualizao das penas, v-se que ela atravessa dois
momentos bem distintos quanto criminalizao.
Num primeiro momento se tem a criminalizao primria, que consiste na
eleio em abstrato de determinados comportamentos por parte das agncias polticas
de controle social (legislativo e executivo), estabelecendo, com isso, incriminao e
punio s (certas) pessoas que realizarem tal conduta.
J, na criminalizao secundria, obedecendo-se e aplicando-se os
mandamentos da primria, as agncias secundrias de controle social (policiais,
ministrio pblico, advogados, juzes e agentes penitencirios) exercem a punio
em pessoas em concreto.
Ocorre que no existe identidade completa entre os dois nveis de criminalizao,
uma vez que "a criminalizao primria um programa to imenso que nunca e em
nenhum pas se pretendeu lev-lo a cabo em toda a sua extenso nem sequer em
parcela considervel, porque inimaginvel"
197
, dando azo, ento, quilo que se
denominou cifra oculta.
Nos dois momentos de criminalizao selecionam-se condutas em abstrato
e pessoas em concreto para lhes impor rtulos.

197
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.43/44.
84
Nessa perspectiva que o presente trabalho se restringe criminalizao
secundria, em especial, ao momento judicial de fixao da pena em concreto
ao condenado.
Grosso modo, pode-se dizer que tal tarefa leva em considerao as
circunstncias
198
elencadas legislativamente como importantes para, obedecendo-se
o que prev o Cdigo Penal, art. 68
199
, num processo consistente em trs fases
distintas, individualizar-se uma pena privativa de liberdade ao condenado.
Ainda quando estava em vigncia a redao original da Parte Geral do Cdigo
Penal, existiam duas orientaes a respeito do nmero de fases da dosimetria penal
e suas consequncias. Ante a no adoo expressa por qualquer das teorias, duas
mais importantes se manifestavam claramente: a bifsica e a trifsica, de Roberto
Lyra e Nelson Hungria
200
, respectivamente.
Pela teoria bifsica, existiriam apenas duas fases na dosimetria penal.
Na primeira se levariam em considerao tanto as circunstncias judiciais como as
circunstncias agravantes e atenuantes, razo pela qual a pena, nesta primeira fase,
no poderia ficar aqum do mnimo. E na segunda fase incidiriam as causas de
aumento e diminuio, as quais, por sua vez, poderiam elevar a pena alm do mximo
ou reduzir aqum do mnimo.
Pela teoria trifsica, a aplicao da pena deveria passar necessariamente
por trs fases; na primeira fase seriam consideradas somente as circunstncias
judiciais, sendo que as agravantes e atenuantes deveriam ser analisadas na segunda
etapa. Na terceira fase se analisariam as causas de aumento e diminuio.

198
Diferenciam-se circunstncias de elementares. Considera-se elementar todo componente essencial
do tipo de injusto, sem o qual ele desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outro
tipo penal (atipicidade relativa). J, diz-se que circunstncia seria todo dado secundrio e eventual
agregado figura tpica, cuja ausncia no tem nenhuma influncia sobre sua existncia. Somente
agravaria ou abrandaria a sano penal.
199
"Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e
de aumento."
200
Para uma melhor compreenso sobre referidas teorias, veja BOSCHI, Jos Antonio Paganella.
Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.177-185.
85
A Lei n.
o
7.209/84, que deu nova redao Parte Geral do Cdigo Penal,
acolheu expressamente a teoria trifsica.
Em primeiro lugar, identificam-se os limites abstratos da pena. Para isso,
deve-se saber se o crime simples, qualificado ou privilegiado. Depois passa-se s
fases da dosimetria da pena.
Assim, dentro da ortodoxia penal, numa primeira fase, de posse do limite
mnimo previsto em abstrato, aplicam-se as circunstncias denominadas judiciais
previstas no Cdigo Penal, art. 59
201
, e o resultado desta operao o que se chama
de pena-base.
Pois bem. Na segunda etapa aplicam-se, se existentes no caso concreto, as
agravantes e atenuantes elencadas no Cdigo Penal, arts. 61
202
, 62
203
, 65
204
e 66
205
,
chegando pena provisria.

201
"Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da
vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime.
Caso se trate de condenao referente a drogas, alm do art. 59 acima transcrito, tambm se
aplica o previsto na Lei n.
o
11.343/06, art. 42:
Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto no art. 59
do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente."
202
"Circunstncias agravantes
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam
o crime:
I - a reincidncia;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo ftil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossvel a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que
podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica;
g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso;
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa
particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada."
203
"Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62. A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem execuo material do crime;
86
Na terceira fase toma-se a pena provisria e a ela se aplicam, tambm se
existentes no caso concreto, as causas de aumento e de diminuio de pena, as
quais esto espalhadas seja na parte geral ou na parte especial do Cdigo Penal ou
mesmo na legislao extravagante.
Na sequncia, dentre outras providncias, o sentenciante tambm deve fixar
o regime inicial de cumprimento de pena.
A par dessa tcnica positivista, o trabalho emprico a seguir exposto foi
idealizado e cumprido por meio da catalogao de 750 sentenas criminais de mrito
distribudas entre 15 Varas Criminais do Foro Central da Comarca da Regio
Metropolitana de Curitiba, Paran.
Sabe-se da significativa dificuldade, em especial epistemolgica, que a rea
jurdica tem em assimilar resultados decorrentes de pesquisas empricas, diferentemente
de outras reas.
Ainda assim, o trabalho tem como referencial o arcabouo terico ilustrado
na primeira parte deste trabalho, com o objetivo de entender os critrios realmente
aplicados pelos atores jurdicos, no caso magistrados, no momento to importante
da dogmtica jurdica, que a dosimetria de uma pena privativa de liberdade.

III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em
virtude de condio ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa."
204
"Circunstncias atenuantes
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data
da sentena;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou
minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou."
205
"Art. 66. A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei."
87
Ou seja, aps o reconhecimento da prtica de um fato punvel o juiz
sentenciante passa a dosar a qualidade e quantidade de pena a ser aplicada ao ru
individualizadamente. Por isso, o recorte do trabalho se deu especialmente no ato
jurdico no qual se indica a sano penal, qual se seja, a sentena.
Outros recortes tambm necessrios dizem respeito ao espao territorial
onde se coletariam as sentenas, bem como delimitao do tempo em que foram
elas proferidas.
Assim, decidiu-se realizar a coleta de dados nas Varas Criminais do
Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba
206
em razo da
representatividade que possui no Estado do Paran por ser sua capital
207
.
As Varas objeto da pesquisa totalizam 15, sendo elas: da 1.
a
Vara Criminal a
11.
a
Vara Criminal, as 13.
a
e 14.
a
Vara Criminal (sendo a 13.
a
especializada em
violncia domstica) e o 1.
o
e o 2.
o
Tribunais do Jri. Decidiu-se por excluir a
12.
a
Vara Criminal, pois especializada em crimes contra a criana e o adolescente e
por isso a maior parte dos feitos corre em segredo de justia. Excluram-se tambm
as 1.
a
e 2.
a
Varas de Delitos de Trnsitos vista de que a macia maioria das
decises l proferidas de homologao de transaes, concesses de suspenso
condicional do processo, bem como as respectivas declaraes de extino da
punibilidade, o que no iria contribuir para o intento deste trabalho, que verificar,
em especial, como tem sido realizadas as dosimetrias de pena.
As sentenas foram proferidas entre maro de 2011 e dezembro de 2012 e
coletadas de forma aleatria o nmero de 50 em cada uma das 15 Varas, totalizando,
assim as 750.

206
Esclarea-se que a Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba possui, alm do Foro Central
onde foram coletados os dados necessrios para a presente pesquisa, tambm oito Foros
Regionais localizados nas cidades de Pinhais, Bocaiva do Sul, Colombo, Almirante Tamandar,
Campina Grande do Sul, Fazenda Rio Grande, Campo Largo e Piraquara.
207
Muito interessante foi o trabalho realizado por Vincius Machado que teve objeto de pesquisa
smile ao aqui debatido, porm nas Varas Criminais do Distrito Federal. Extremamente
recomendvel a sua leitura: MACHADO, Vinicius. Individualizao da pena: o mito da punio
humanizada. Florianpolis: Modelo, 2010.
88
Foram colhidas as sentenas apenas que resolviam o mrito propriamente
dito da pretenso punitiva estatal, ou seja, absolviam, condenavam ou condenavam
parcialmente, excluindo-se as demais que resolviam questes incidentes ao
processo penal.
Para cada uma das sentenas coletadas, foi guardada uma cpia em
arquivo PDF.
Na sequncia elaborou-se um formulrio, o qual segue no apndice, com
vrios dados de todas as sentenas coletadas, alm de necessrios para as concluses
adiante traadas, tambm para verificar o registro e a autenticidade da base
em questo.
Indicou-se a Vara onde fora coletada a sentena, o nmero dos autos, ano
da propositura da ao penal e o nome do juiz sentenciante. A concluso da
sentena quanto ao julgamento da pretenso punitiva (se condenatria, absolutria
ou condenatria parcialmente
208
), bem como se a sentena procedeu absolvio
tendo em conta a extino da pretenso punitiva pela prescrio ou morte do agente
(causas mais verificveis) ou se foi pelo reconhecimento da ausncia do fato punvel.
Esses dados forneceram concluses quanto ao percentual de condenaes em
todas as Varas, em conjunto e individualmente, assim como o comparativo entre as
Varas em que o julgamento se d por um juiz togado e as decises do Conselho se
Sentena dos Tribunais do Jri.
Tambm procedeu-se coleta do sexo do condenado para a constatao da
existncia ou no de percentuais de condenao de acordo com este critrio.
Houve o apontamento acerca do autor da ao penal (se ministrio pblico
ou querelante) para a identificao no s da representatividade de cada um deles
nas aes objeto de sentena como tambm para a constatao de condenaes a
depender deste critrio.

208
Condenao parcial para os fins que a se destinam neste trabalho foram consideradas todas
aquelas sentenas em que, muito embora se tenha condenado o ru, a pretenso punitiva no
fora acolhida integralmente, seja porque alguma das circunstncias requeridas no foram
reconhecidas ou mesmo porque o magistrado procedeu a uma nova qualificao jurdica dos
fatos deduzidos em juzo (emendatio libelli).
89
No que se refere dosimetria
209
, em especfico, antes de fazer a distino
entre as trs fases da dosimetria penal, decidiu-se por identificar por qual tipo de
injusto o ru foi condenado, identificando-se, assim, o percentual de cada um dos
delitos nas condenaes.
Em seguida, identificou-se se a pena a que o ru fora condenado era de
recluso, deteno ou priso simples.
Nomeadamente na primeira fase da individualizao da pena colheu-se o
dado se a sentena havia estabelecido a pena-base (resultado da operao desta
etapa) acima ou no da pena mnimo em abstrato, qual o mnimo em abstrato, bem
como a quantidade de circunstncias judicias reconhecidas como desfavorveis e a
pena-base fixada. Com isso, conseguiu-se chegar a algumas concluses, dentre
elas, a quantidade de sentenas em que a pena-base fixada acima do mnimo
legal, em mdia quantas circunstncias judiciais se reconhecem como desfavorveis
nestas sentenas em que a pena-base fica acima do mnimo legal e, principalmente,
qual o grau de aumento que os magistrados tm geralmente considerado para cada
circunstncia desfavorvel, at mesmo para que, neste ltimo caso, fosse conseguido
identificar ou no algum critrio.
Para cada circunstncia elencada no Cdigo Penal, art. 59, foi apresentado
um item, sendo que em trs delas (culpabilidade, motivo e consequncias) indicou-se
se o fato utilizado ou no inerente ao tipo de injusto. Com isso, conseguiu-se constatar
quais as circunstncias judiciais so geralmente mais acolhidas para agravar a pena-
base do condenado, alm de saber se para aquelas trs o mesmo fato enquadrado
j havia sido sopesado para a prpria condenao.
No campo da personalidade buscou-se identificar a quantidade de sentenas
em que se fez uso de frases em que se reconhecia que o ru tinha "personalidade
voltada para o crime", alm de tentar-se verificar o percentual de sentenas
condenatrias em que esta circunstncia deixou de ser analisada em razo da
ausncia de laudo pericial realizado por profissionais tcnicos da rea (psiclogos
e (ou) psiquiatras).

209
Naquelas sentenas em que havia mais de um ru ou mesmo mais de um crime utilizou-se o
mesmo critrio de eleio do primeiro ru ou o primeiro crime para fim de amostragem.
90
Caso a condenao tenha ocorrido por crimes previstos na Lei de Drogas
(Lei n.
o
11.343/2006), indicou-se, conforme prev o art. 42 da lei em questo, se
foi aumentada a pena-base em razo da espcie de droga apreendida e (ou)
sua quantidade. Com isso, tentou-se identificar quais substncias so entendidas
pelo Judicirio como sendo mais "perniciosas", bem como a existncia ou no de
alguma padronizao no que concerne ao tratamento dado quantidade da
droga apreendida.
Ainda no campo da espcie de droga apreendida, com o intuito de facilitar a
coleta de dados, buscou-se identific-la por meio de marcao em um rol entendido
como sendo daquelas que tm um maior nmero de apreenses, alm da insero
tambm das consideradas "novas drogas sintticas" (Oxi, "Crocodilo", 2-CB "nexus"
e "Sucesso").
No que concerne segunda fase da dosimetria penal, o primeiro item refere-
se ao registro de quantas e quais as agravantes e atenuantes mais recorrentes.
Foi inserido no formulrio de pesquisa um campo de extrema importncia na
sequncia: a indagao se fora ou no aplicada a Smula 231 do Superior Tribunal
de Justia (expressa ou tacitamente). Com isso, alm de se constatar o percentual
de condenaes em que a pena-provisria (resultado da operao desta segunda
fase) ficou limitada ao mnimo legal ainda que existente atenuantes, conseguiu-se
constatar, dentro do nmero de condenaes embasadas em confisses, qual o
percentual em que a pena do ru no fora reduzida por esta circunstncia, muito
embora ela tenha sido utilizada para formar o juzo de convencimento pela
sua condenao.
Na terceira fase da dosimetria, constatou-se se a pena definitiva (resultado
da operao desta etapa) foi fixada acima do mnimo legal ou no, bem como se
houve o reconhecimento de alguma causa de diminuio de pena e, em caso
positivo, se foi pela tentativa.
Por ltimo, destacou-se o regime inicial de cumprimento de pena aplicado,
reconhecendo-se o mais constante.
Assim, o trabalho emprico buscou identificar a forma como tem se procedido
na prtica dosimetria da pena, formando um diagnstico por amostragem no
somente das condenaes como tambm do resultado do cruzamento dos dados
inseridos no formulrio de pesquisa.
91
2.1 CRITRIOS GERAIS DA PESQUISA
2.1.1 Invertendo-se a lgica da presuno de inocncia
A Constituio da Repblica no art. 5.
o
, LVII, acolhe expressamente o
corolrio da presuno de inocncia do ru. Portanto, todo ru possui em seu favor
a presuno de que no cometera determinado fato punvel; presuno esta que
cede mediante a ldima comprovao em contrrio.
Disciplinando consequentemente tal princpio, estabelece o Cdigo de Processo
Penal, art. 386, VII, que todas as vezes em que no houver provas suficientes para a
condenao, deve-se absolver o ru.
Para que se possa, ento, condenar, necessrio que se rompa a barreira
de tal presuno, o que somente possvel quando o julgador estiver absolutamente
seguro a respeito da culpabilidade do acusado, pois, qualquer hesitao, deve conduzir
absolvio. Esse cenrio poderia levar concluso de que, no universo de sentenas
que resolvem o mrito da pretenso punitiva, a absolvio seria a maioria.
Porm, no foi o que se observou da pesquisa. Das 750 sentenas, 443
foram de condenao, 40 condenaes parciais e 267 absolvies, representando,
respectivamente 59,1%, 5,3% e 35,6%.


GRFICO 1 - TOTAL DE SENTENAS
FONTE: TJ/PR


92
Das 267 sentenas absolutrias, 49,2%, ou seja, 132 ocorreram pelo
reconhecimento da extino da punibilidade seja em razo da prescrio, seja pela
morte do ru antes que fosse proferida sentena.


GRFICO 2 - TOTAL DE SENTENAS ABSOLUTRIAS
FONTE: TJ/PR


Subtraindo-se do total de sentenas absolutrias as que reconheceram a
morte ou a prescrio, restaram apenas 136 absolvies em que, analisando-se
propriamente os elementos do fato punvel, o ru foi declarado inocente, por insuficincia
de provas ou no.
Veja-se que 12,3% das absolvies ocorreram em razo da morte do agente.
Das 750 sentenas, em 33 o ru morreu antes de ser julgado, o que representa
extraordinariamente mais de 4% dos casos.
O sistema punitivo produz mortes antes mesmo dos julgamentos formais, isso
sem contar nas mortes que ocorrem com os que so inseridos nas instituies totais
do crcere.
Ficou assim a tabela apenas das sentenas que condenaram, total ou
parcialmente, ou inocentaram ru:

93

GRFICO 3 - TOTAL DE SENTENAS - EXCLUDAS AS DE PRESCRIO E MORTE
FONTE: TJ/PR


Levando-se em considerao, tanto as parciais como as totais, as condenaes
representam, portanto, 78% das sentenas contra 22% das absolvies, invertendo-se
totalmente a lgica da ideia que se tem acerca da consequncia processual da
presuno de inocncia.
Portanto, das 750 sentenas coletadas, 483 referem-se a condenaes, sendo
este o nmero de dosimetrias penais analisadas no presente trabalho.
2.1.2 Radiografia das condenaes por Varas analisadas
A par da ltima constatao geral do quadro de sentenas coletadas,
interessante a apresentao individual do percentual de condenaes em cada
uma das 15 Varas analisadas.
Abaixo ser apresentada uma sequncia de grficos estatsticos de cada
uma das Varas separadamente, sendo indicados trs grficos para cada uma delas.
O primeiro grfico representa o comparativo total das 50 sentenas coletadas
aleatoriamente em cada uma das unidades jurisdicionais, dividindo-se em sentenas
condenatrias (aquelas em que a pretenso deduzida em juzo pelo rgo acusador
foi acolhida em sua ntegra), sentenas absolutrias (aquelas em que o ru foi

94
declarado absolvido, quer por ter sido reconhecido inocente, quer mesmo por estar
presente alguma causa extintiva de punibilidade, por exemplo, prescrio ou morte
do agente) e condenaes parciais (aquelas em que, muito embora se tenha
condenado o ru, a pretenso punitiva no fora acolhida integralmente, ou porque
alguma das circunstncias requeridas no foram reconhecidas ou mesmo porque o
magistrado procedeu a uma nova qualificao jurdica dos fatos deduzidos em juzo,
ainda assim houve condenao com aplicao consequente de sano penal).
O segundo grfico refere-se s sentenas absolutrias somente. Neste
buscou-se identificar a razo da absolvio, ou seja, se foi em razo do decurso do
tempo (prescrio), morte do agente ou se chegou a se analisar se realmente o fato
ocorreu e se o ru tinha sido seu autor concluindo-se pela absolvio (inocente).
O terceiro grfico diz respeito somente s sentenas que chegaram a analisar a
questo de se o ru era realmente culpado ou no, ou seja, desta contagem foram
subtradas as decises de reconhecimento da prescrio ou morte do agente
(extino da punibilidade).
No que se refere aos dois Tribunais do Jri, apresentado apenas um nico
grfico para cada, pois neste caso em todas as sentenas absolutrias o ru foi
declarado inocente pelo Conselho de Sentena. No que inexistam extines da
punibilidade pela morte do agente ou prescrio. A questo que as sentenas que
acolhem essas questes so proferidas pelo Juiz Presidente do Tribunal antes de se
chegar ao julgamento pelos jurados, portanto, no fazem parte do objeto de estudo
deste trabalho, cujo foco verificar tambm a representatividade dos veredictos do
Conselho de Sentena.
95
Vejamos.
1.
a
Vara Criminal:





GRFICO 4 - SENTENAS - 1.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR

96
2.
a
Vara Criminal:






GRFICO 5 - SENTENAS - 2.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
97
3.
a
Vara Criminal:






GRFICO 6 - SENTENAS - 3.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
98
4.
a
Vara Criminal:






GRFICO 7 - SENTENAS - 4.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
99
5.
a
Vara Criminal:






GRFICO 8 - SENTENAS - 5.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
100
6.
a
Vara Criminal:






GRFICO 9 - SENTENAS - 6.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
101
7.
a
Vara Criminal:






GRFICO 10 - SENTENAS - 7.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
102
8.
a
Vara Criminal:






GRFICO 11 - SENTENAS - 8.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
103
9.
a
Vara Criminal:






GRFICO 12 - SENTENAS - 9.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
104
10.
a
Vara Criminal:






GRFICO 13 - SENTENAS - 10.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
105
11.
a
Vara Criminal:






GRFICO 14 - SENTENAS - 11.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
106
13.
a
Vara Criminal violncia domstica:






GRFICO 15 - SENTENAS - 13.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
107
14.
a
Vara Criminal:






GRFICO 16 - SENTENAS - 14.
a
VARA CRIMINAL
FONTE: TJ/PR
108
1.
o
Tribunal do Jri:


GRFICO 17 - SENTENAS - 1.
o
TRIBUNAL DO JRI
FONTE: TJ/PR


2.
o
Tribunal do Jri:


GRFICO 18 - SENTENAS - 2.
o
TRIBUNAL DO JRI
FONTE: TJ/PR

Fazendo-se uma mdia comparativa entre as sentenas em que se
declaram o ru culpado ou inocente (excludas as de prescrio e morte) proferidas
pelas 12 Varas Criminais de competncia geral (1.
a
a 11.
a
e 14.
a
) com as da Vara de
Violncia Domstica (13.
a
) e as dos dois Tribunais do Jri (1.
o
e 2.
o
), constata-se que
as absolvies so mais frequentes neste ltimo grupo em que os julgadores no
so juzes togados.
109
Varas Criminais de competncia geral (1.
a
a 11.
a
e 14.
a
):


GRFICO 19 - SENTENAS - VARAS CRIMINAIS DE COMPETNCIA GERAL (1.
a
a 11.
a

e 14.
a
)
FONTE: TJ/PR


Vara de Violncia Domstica (13.
a
):


GRFICO 20 - SENTENAS - VARA DE VIOLNCIA DOMSTICA (13.
a
)
FONTE: TJ/PR

110
Tribunais do Jri (1.
o
e 2.
o
):


GRFICO 21 - SENTENAS - TRIBUNAIS DO JRI (1.
o
e 2.
o
)
FONTE: TJ/PR


Enquanto na Vara de Violncia Domstica as absolvies com declarao
de inocncia representam apenas 14,6% do total de sentenas, nas Varas Criminais
de competncia geral esse percentual de 18,4%, ou seja, bem prximos os nmeros;
nos Tribunais do Jri esta mesma deciso est presente em 45,2% das sentenas.
Conclui-se, portanto, que a punitividade maior significativamente entre os
magistrados de carreira se comparados com os jurados leigos que formam o
Conselho de Sentena nos julgamentos do Tribunal do Jri.
Semelhante concluso chegou Klaus Sessar, em pesquisa que realizou na
Alemanha assim que houve alteraes legislativas com a finalidade de mitigao da
punio ou arquivamento das lides penais. O legislador alemo estabeleceu em
alguns casos (excludos os crimes violentos graves) uma reconciliao entre vtima e
infrator prvia ao processo. Comparando os casos em que as partes puderam decidir o
resultado com os que os rgos pblicos tiveram que sentenciar, concluiu o pesquisador
que "os magistrados, e especialmente os do ministrio pblico, eram mais punitivos
do que o pblico"
210
.

210
SESSAR, Klaus. Os problemas que a criminologia enfrenta face ao direito penal e poltica
criminal: algumas consideraes tericas. In: AGRA, Cndido da. (Org.). A criminologia: um
arquiplago interdisciplinar. Porto: U. Porto, 2012. p.586.
111
Pois bem, se os rgos pblicos no espelham o interesse da vtima,
estariam eles legitimados para aplicar sanes to severas? Quer parecer que no.
Veja-se que o percentual de condenaes (excludas as sentenas que
reconheceram a prescrio ou a morte, ou seja, que no tiveram oportunidade de
dizer se o ru era verdadeiramente culpado ou inocente) chega a surpreendentes
90,5% na 5.
a
Vara Criminal, 90,0% na 11.
a
Vara Criminal, 86,2% na 7.
a
Vara Criminal,
84,6% na 1.
a
Vara Criminal, 82,9% na 10.
a
Vara Criminal e 81,8% na 6.
a
Vara Criminal.
Por que se condena tanto? Por que se pune tanto?
Augusto Thompson, em possvel explicao indagao supra, comenta
que, por no se conseguir extrair das provas a certeza real, o "juiz tende a deslocar
o objeto da investigao para a sede menos dbia e que, para ele, se afigura mais
palpvel, mais concretamente apreensvel: a figura do acusado"
211
.
No que a concluso acima deva-se ao esmero maior dos rgos acusadores
em relao aos defensores, pois, como por todos sabido, o ministrio pblico deve,
por obrigao jurdica e moral, manifestar-se pela absolvio sempre que constat-la.
A justificativa talvez, ao invs, esteja na disparidade de armas entre as
partes processuais.
Os promotores so servidores pblicos, selecionados atravs de concurso,
em geral bem remunerados, gozando de elevado status social, tudo
concorrendo para que sejam recrutados entre profissionais de mdio a bom
nvel. Os advogados contratados pelos advogados so profissionais
autnomos, cuja sobrevivncia depende, em grande parte, da obteno de
resultados favorveis nas causas em que atuam, escalonando-se,
informalmente, em razo de suas qualidades, desde aqueles pouco dotados
(mas baratos) at alguns verdadeiros luminares (porm caros). Aos rus
carentes de recursos para contratar advogado particular, o Estado oferece
os defensores pblicos escolhidos de maneira semelhante aos
promotores, mas com ganhos e posies inferiores a estes.
212

Aps comentar as dificuldades que toda defesa tem em conseguir a produo
de qualquer elemento probatrio, ficando corriqueiramente o defensor a exercer to
somente a fiscalizao sobre o trabalho dos estagirios, atestando-se, com isso, o

211
THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos?: o crime e o criminoso: entes polticos. 2.ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.90.
212
Ibid., p.93.
112
massacre dos defensores, Thompson conclui que "a grande maioria dos rus pobres
julgada sem defesa ou, o que d no mesmo, com um mero simulacro de defesa"
213
.
Alm da j comentada estigmatizao dos rus, verifica-se claramente que os
julgadores advm de classe social, na maioria das vezes, distinta de seus "clientes".
Assim, difcil exigir que o juiz coloque-se no lugar de quem ele sequer sabe onde
est. So mundos distintos, com valores diferentes e perspectivas de vida irreconciliveis.
Em pesquisa realizada na dcada de 1990 sobre toda a magistratura brasileira,
chegou-se seguinte tabela quanto ocupao dos pais dos magistrados de acordo
com o ramo da Justia.
214


TABELA 1 - OCUPAO DOS PAIS DOS MAGISTRADOS DE ACORDO COM O RAMO DA JUSTIA
OCUPAO DO PAI
COMUM FEDERAL TRABALHO MILITAR
Abs. % Abs. % Abs. % Abs. %
Alto escalo 674 32,5 61 42,7 181 31,9 6 35,3
Mdio escalo 510 24,6 25 17,5 142 25,0 6 35,3
Baixo escalo 623 30,0 35 24,5 158 27,8 2 11,8
Empresrio 254 12,2 21 14,7 85 15,0 3 17,6
No sabe 14 0,7 1 0,7 2 0,4 - -
TOTAL 2075 143 568 17
FONTE: Retirada de VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel palcios Cunha;
BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 1997. p.95


Logo, em mdia, 60% dos magistrados vm de classe social alta e mdia,
enquanto "as prises esto ocupadas, de 95% a 99%, por gente das camadas
marginalizadas da sociedade"
215,216
.

213
THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos?: o crime e o criminoso: entes polticos. 2.ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.94.
214
VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palcios Cunha;
BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da magistratura brasileira. 3.ed. Rio de Janeiro:
Revan, 1997. p.95.
215
THOMPSON, op. cit., p.94.
216
Wacquant, em pesquisa realizada na Casa de Deteno de Los Angeles, constatou que dentre os
prisioneiros "7 em cada 10 no tem nenhum diploma" (WACQUANT, Loc. A ascenso do estado
penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11,
p.20, 1.
o
sem. 2002/2003.
113
2.1.3 Quem condena mais, o homem ou a mulher?
Tendo como critrio o sexo do magistrado que sentenciou o caso, bem
como com as explicaes quanto classificao das decises judiciais, tem-se o
seguinte panorama:




GRFICO 22 - DISTRIBUIO DAS SENTENAS DE ACORDO COM O SEXO DO MAGISTRADO
FONTE: TJ/PR
114
Do comparativo acima se conclui que os magistrados so somente um pouco
mais punitivos do que as magistradas (82,4% e 81,4%, respectivamente, somando-se
as sentenas condenatrias parciais ou totais).
Klaus Sessar, na mesma pesquisa acima comentada, chegou concluso
de que na Alemanha os que tm maior ganncia punitiva so os membros do
ministrio pblico do sexo masculino e os que menos tm so os magistrados do
sexo feminino. Ou seja, tambm no comparativo entre magistrados, os do sexo
masculino so mais punitivos do que os do sexo feminino.
217

Sessar no forneceu o valor que diferenciou ambos os sexos, porm, como
nesta pesquisa a diferena foi de apenas 1%, no d para se concluir que realmente
exista alguma discrepncia significativa quanto inclinao para condenao a
depender do sexo do magistrado sentenciante.
2.1.4 Os maiores "clientes" do sistema punitivo so homens
De todo o universo de sentenas coletadas, o nmero de rus do sexo
masculino mais que onze vezes maior do que o referente aos rus do sexo feminino.


GRFICO 23 - RUS - HOMENS E MULHERES
FONTE: TJ/PR


217
SESSAR, Klaus. Os problemas que a criminologia enfrenta face ao direito penal e poltica
criminal: algumas consideraes tericas. In: AGRA, Cndido da. (Org.). A criminologia: um
arquiplago interdisciplinar. Porto: U. Porto, 2012. p.586/587.
115
Porm, no que se refere distribuio das sentenas condenatrias e
absolutrias entre os rus do sexo masculino e feminino, parece no haver distino
percentual significativa.


GRFICO 24 - SENTENAS - RUS DO SEXO MASCULINO E FEMININO
FONTE: TJ/PR
2.1.5 Parte autora
Como decorrncia da atribuio privativa prevista na Constituio da Repblica,
art. 129, I, das 750 sentenas coletadas em 747 delas a ao penal foi iniciada pelo
ministrio pblico do Estado do Paran, restando, apenas, trs queixas-crime.



GRFICO 25 - VOLUME TOTAL DAS AES DE ACORDO COM A PARTE AUTORA
FONTE: TJ/PR
116
Interessante que, embora o nmero reduzido de queixas-crime, o resultado
foi bastante diverso quanto ao contedo da sentena a depender de ter sido iniciada
a ao pelo ministrio pblico ou por querelante.
As trs queixas tiveram sentenas absolutrias, sendo uma delas por
prescrio e as outras duas declarando-se o ru inocente.


GRFICO 26 - SENTENAS PARTE - AUTORA QUERELANTE
FONTE: TJ/PR


J as aes propostas pelo ministrio pblico tiveram como resultado quase
65% de condenaes, sendo que das 747 aes, 483 delas tiveram sentenas
condenatrias (parcial ou totalmente) e apenas 264 foram absolvies.
E mais, dessas 264 absolvies, 131 delas ocorreram em razo de ter sido
declarada a prescrio ou a morte do agente, ou seja, praticamente em metade;
restam, assim, apenas 133 declaraes de inocncia do montante total de 747
sentenas, o que corresponde somente a cerca de 17,8%.

117



GRFICO 27 - SENTENAS PARTE AUTORA - MINISTRIO PBLICO
FONTE: TJ/PR


O que explicaria tamanho xito acusatrio do ministrio pblico?
Talvez uma ideia que perpassa o imaginrio coletivo popular de que
benfico ter um juiz que trabalhe "alinhado" com o promotor. possvel que tal imagem
esteja vinculada ao fato de que ambas as carreiras so pblicas, que o ingresso,
portanto, seja por concurso pblico, e que, por vezes, o que no benfico, mas
existente, que o ministrio pblico tenha seu gabinete no frum, ao lado do juiz.
Tal proximidade, que tambm se apresenta equivocadamente nas estruturas
fsicas das salas de audincia, onde o ministrio pblico, ainda que parte, senta ao
lado do juiz, diferentemente do defensor, pode ter alguma influncia sobre o
resultado espelhado nesta pesquisa.
Porm, diferentemente, o juiz tem de ser imparcial, sendo-lhe possvel
produo de provas oficiosamente somente a favor da defesa e nunca podendo substituir
a parte acusadora. Seria colocar o ru numa situao mais frgil do que j tem,
118
tendo contra si o rgo do ministrio pblico e o juiz, procurando produzir provas
para incrimin-lo.
Partes acusadora e julgadora nunca podem trabalhar "alinhadas". Devem
manter-se distantes em seus ofcios.
Um juiz no pode ser formalista e nem acomodado. Formalista no sentido de
se apegar demais s regras postas desprezando eventual senso de justia que elas
possam no ter. Acomodado como forma de chancelar, conscientemente ou no,
violaes de direitos humanos por vezes existentes na dinmica processual so
encaradas como meras irregularidades desimportantes. "Um vizinho muito prximo
do formalista", segundo advertncia de Dalmo de Abreu Dallari, " o juiz acomodado,
o que se afirma apoltico e entende que no tarefa sua fazer indagaes sobre a
justia, a legitimidade e os efeitos sociais das leis"
218
.
Albrecht chama a ateno para o fato de que na Alemanha o nmero de
juzes criminais desde a dcada de 1970 tem permanecido constante enquanto o de
agentes do ministrio pblico cresce continuamente:
O nmero de agentes do ministrio pblico evoluiu de 2.999, no ano de
1975, para 3.593, no ano de 1981. At o ano de 2003 cresceu, mais uma vez,
para 5.510, o nmero de agentes do ministrio pblico. Em contrapartida,
no ano de 1981 ficavam os juzes criminais com 4.413 vagas, ainda quase
1.000 vagas acima dos agentes do ministrio pblico. Esta proporo foi
invertida, desde o comeo dos anos 90, pelas administraes de Justia dos
Estados. Apesar do aumento de cinco novos Estados federais, estagnaram
os juzes penais, em todo territrio federal, desde 1994, no mesmo nvel
(1994: 4.306; 1995: 4.390; 1997: 4.340; 2000: 4.449; 2003: 4.395). Ao
contrrio, os agentes do ministrio pblico ficam, no mesmo perodo de
tempo, claramente acima (199: 4.920; 1995: 5.375; 1997: 5.211; 2000:
5.044; 2003: 5.150).
219

Todos esses argumentos, aliados ao fato de que o ministrio pblico detm
prerrogativas institucionais decorrentes da figura de agente pblico podendo requisitar
(sentido de ordem) informaes e diligncias a diversos rgos pblicos e privados
(Lei n.
o
8625, art. 26), talvez justifiquem o quadro condenatrio acima denunciado.

218
DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.40.
219
ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentao para o direito penal. Traduo de
Juarez Cirino dos Santos; Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumens
Juris, 2010. p.307.
119
2.1.6 Distribuio de condenaes por tipo de injusto
Para que fosse analisada a representatividade de cada tipo de injusto no
total de condenaes, foi necessrio excluir as duas Varas do Tribunal do Jri, uma
vez que do contrrio inevitavelmente restaria deturpada a distribuio percentual, pois
nestas duas a figura tpica homicdio representa praticamente todas as condenaes.
Com essa providncia, no foi possvel constatar o grau de incidncia do
tipo homicdio dentro do quadro condenatrio da pesquisa.
Do restante, furto e roubo representam quase metade das condenaes
(47,7%, sendo 16% para furto e 31,7% para roubo). Roubo sozinho d conta de
praticamente 1/3 das condenaes (31,7%).
Tomando-se em conta os outros tipos de injusto contra o patrimnio com
maior incidncia, alm de furto e roubo (extorso, apropriao indbita, estelionato e
receptao), 56,5% das condenaes so em decorrncia do reconhecimento da
prtica de crimes contra o patrimnio.
Trfico de drogas representa 14,6% das condenaes.
Somando-se os crimes contra o patrimnio com o trfico de drogas, sendo
que aqueles na maioria das vezes so decorrncia destes ltimos, tem-se que 71,1%
das condenaes decorrem, muito possivelmente, da criminalizao das drogas.

TABELA 2 - DISTRIBUIO DE CONDENAES POR TIPO DE INJUSTO
TIPO DE INJUSTO
PERCENTUAL DE
INCIDNCIA
Leso corporal 4,5
Ameaa 2,3
Furto 16,0
Roubo 31,7
Extorso 0,9
Apropriao indbita 1,6
Estelionato 2,3
Receptao 4,0
Estupro 0,2
Falsidade ideolgica 0,5
Uso de documento falso 1,6
Adulterao de sinal identificador de veculo automotor 0,2
Corrupo ativa 0,5
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido 0,7
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido 5,2
Disparo de arma de fogo 0,9
Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito 7,7
Homicdio culposo na direo de veculo automotor 0,2
Trfico de drogas 14,6
Discriminao de pessoa idosa 0,2
Contraveno penal 1,2
Outros 2,8
TOTAL 100,0
FONTE: TJ/PR
120
Com dados semelhantes, Wacquant indica que no ano de 1992 2/3 dos
detentos nos EUA eram decorrentes de condenaes por posse ou distribuio de
drogas, furto, roubo e receptao, sendo que "as infraes mais frequentemente
cometidas pelos novos detentos so: posse ou distribuio de drogas (29%), furto e
receptao (19%), roubo (15%), atentado ordem pblica (8%)"
220
.
Surpreende que nenhuma das 750 sentenas coletadas e, portanto,
nenhuma das 483 condenaes, dizem respeito ao tipo de extorso mediante sequestro
(CP, art. 159) to alardeado pela mdia.
A impresso do ndice de "criminalidade", principalmente por extorso mediante
sequestro (CP, art. 159), "vendida" pela mdia est em dissonncia com a realidade.
Talvez a difuso do medo e terror decorrente da prtica deste injusto esteja mais atrelada
constatao de quem so suas possveis vtimas: pessoas que possuem patrimnio
considervel e que, portanto, fazem parte de determinado grupo social dominante.
Outro dado importante o que mostra que as contravenes penais, no
obstante seu carter anacrnico, continuam ainda a figurar nas decises judiciais
com aplicao de penas privativas de liberdade, representando 1,2% das sentenas
condenatrias.
Vale registrar que mesmo que as penas privativas de liberdade das
contravenes sejam substitudas por restritivas de direito, caso no haja o cumprimento
das condies destas penas substitutivas, ser convertida a sano novamente para
a privativa de liberdade.
Em Portugal, diferentemente, o Cdigo Penal em seu art. 74
221
prev para
todos os delitos que no tenham pena superior a 6 meses a possibilidade de o

220
WACQUANT, Loc. A ascenso do estado penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime,
Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.23-24, 1.
o
sem. 2002/2003.
221
"Artigo 74
Dispensa de pena
1 - Quando o crime for punvel com pena de priso no superior a 6 meses, ou s com multa no
superior a 120 dias, pode o tribunal declarar o ru culpado mas no aplicar qualquer pena se:
a) A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas;
b) O dano tiver sido reparado; e
c) dispensa de pena se no opuserem razes de preveno.
2 - Se o juiz tiver razes para crer que a reparao do dano est em vias de se verificar, pode
adiar a sentena para reapreciao do caso dentro de 1 ano, em dia que logo marcar.
3 - Quando uma outra norma admitir, com carcter facultativo, a dispensa de pena, esta s tem
lugar se no caso se verificarem os requisitos contidos nas alneas do n.
o
1." (Disponvel em:
<http://www.juareztavares.com/textos/codigoportugues.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012).
121
julgador, atendidas certas condies, at condenar o ru, porm sem aplicao de
qualquer pena.
2.1.7 Espcie de pena privativa de liberdade
A recluso, que possibilita que o incio do cumprimento da pena privativa de
liberdade ocorra em qualquer dos regimes prisionais (fechado, semiaberto ou aberto),
representa a maioria da espcie de pena dos delitos que teve como consequncia a
condenao: 91,5%, sendo a deteno responsvel por 7,5% e 1% de prises
simples (contravenes penais).


GRFICO 28 - CONDENAES - ESPCIE DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
FONTE: TJ/PR
2.2 PENA INDIVIDUALIZADA? SEUS ASPECTOS PRTICOS
Inicia-se este captulo com a seguinte advertncia de Zaffaroni e Pierangeli:
Um importantssimo captulo do direito penal o da quantificao ou
individualizao da pena, que se encontra bastante descuidado pela doutrina,
pelo menos nestes ltimos anos, resultado que do exagerado desenvolvimento
que envolveu a teoria do delito, em detrimento deste captulo, e que,
lamentavelmente, compromete tanto as garantias individuais como a segurana

122
jurdica. Um deficiente desenvolvimento da teoria do delito, sem princpios
claros, leva invariavelmente ao campo da arbitrariedade, quando as
"margens penais" apresentam exagerada amplitude e convertem ao arbtrio
judicial em verdadeira arbitrariedade.
222

Segundo dico do Cdigo Penal, art. 59, o juiz deve, observando a moldura
penal que estabelece o mnimo e mximo da pena previstos em abstrato, quantific-
la no caso concreto conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime (mtodo legal).
Contudo, a simples delimitao da moldura penal e a indicao do mtodo
legal de preenchimento da moldura penal no podem determinar a pena
necessria e suficiente para reprovar e prevenir o crime, segundo a ideologia
penal nem existem frmulas matemticas para determinar a pena criminal.
Somente os processos intelectuais e emocionais do Juiz criminal podem
empregar o mtodo legal para definir o contedo criminal da moldura penal
do tipo de injusto, determinando a pena necessria e suficiente para
reprovar e prevenir o crime, conforme o programa oficial.
223

Isso, conforme j visto anteriormente, faz parte do discurso oficial
(declarado) da pena que tem como suporte a preveno e a reprovao, quando, em
verdade, sabe-se que a pena desempenha funo planejada dentro da economia de
mercado (objetivos reais da pena).
2.2.1 Primeira fase: a fixao da pena-base
Conforme j mencionado, a tcnica de individualizao da pena inicia-se por
verificar quais so os parmetros mnimo e mximo previsto genericamente para o
tipo de injusto ao qual o ru fora condenado, conferindo se o tipo fundamental,
qualificado ou privilegiado.

222
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1. p.706.
223
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.566/567.
123
De conhecimento do mnimo previsto em abstrato aplicam-se as circunstncias
judiciais previstas no Cdigo Penal, art. 59 (e se for condenao por drogas aplica-
se tambm a Lei n.
o
11.343/2006, art. 42) e chega-se, com esta operao, ao
primeiro montante denominado pena-base.
Constatou-se na pesquisa em questo que a maioria das penas-base no
ficou acima do mnimo previsto em abstrato para o tipo de injusto no qual fora
condenado o ru.


GRFICO 29 - PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL
FONTE: TJ/PR


A primeira questo que se coloca a descoberta do mtodo de equacionamento
utilizado para fixao da pena-base, ou seja, a forma quantificativa de alterao de
acordo com o reconhecimento de alguma circunstncia desfavorvel.
Carvalho Neto, adotando expressamente, com apoio em Hungria, a teoria do
termo mdio indica que o juiz no momento de fixar a pena-base deve identificar a
metade entre o mximo e o mnimo previsto em abstrato e a partir deste ponto
aproximar-se mais do mnimo, caso esteja alguma circunstncia favorvel, bem como
guiar-se para o mximo, caso encontre outra desfavorvel. Exemplificando, no caso
de condenao por homicdio simples e sendo metade das circunstncias favorveis
e a outra metade delas desfavorveis, "a pena-base dever ser, necessariamente,
fixada no limite intermedirio entre o mnimo e o mximo", ou seja, "a pena-base
124
deveria ser fixada em treze anos de recluso, que o termo mdio entre o mnimo
(seis anos) e o mximo (vinte anos) legalmente fixados"
224
.
Segundo esse mesmo comentador:
1.
a
) Quando todas as circunstncias judiciais forem absolutamente favorveis
ao ru, a pena-base ser, necessariamente, aplicada no mnimo legal.
2.
a
) Quando todas as circunstncias judiciais forem absolutamente
desfavorveis ao ru, a pena-base ser, necessariamente, aplicada no
mximo legal.
225

E mais, agarrando-se em sua vertente positivista, critica o que ele chama de
doutrina da pena mnima, argumentando que, j que no existe opo legal para
qual mtodo seja o mais acertado, no se pode lanar mo do princpio in dubio pro
reo, pois este seria aplicvel apenas quanto prova no processo penal.
226

No contente ainda arremata:
A postura do Judicirio em acordo com essa doutrina da pena mnima
depe contra seu conceito perante a populao, que espera a justa aplicao
da lei penal, dando resposta altura dos crimes que a assolam. Ademais,
faz com que o legislador desacredite na possibilidade de o Judicirio
individuar corretamente a pena, o que j se tem verificado nas leis mais
recentes que estabelecem penas.
227

Essa postura expressa claramente o rano do direito penal mximo ou
movimento da lei e ordem no comentador citado, o que serve como uma luva aos
interesses dos grupos que imprimem no direito penal a ideologia que insere obstculos
ascenso social e, assim, serve como superestrutura lucrvel ao sistema do capitalismo.
O mtodo mais correto deve ser aquele em que o ponto de partida da
fixao da pena-base seja o mnimo previsto em abstrato.
228


224
CARVALHO NETO, Inacio de. Aplicao da pena. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p.103/104.
225
Ibid., p.95.
226
Ibid., p.92.
227
Ibid., p.99/100.
228
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.568.
125
Ademais, diferentemente do que disse Carvalho Neto, por no haver
acolhimento legal por algum dos mtodos, deve-se, sim, dar primazia para aquele
que mais beneficie (ou que menos piore) a situao do ru, por isso o ponto de
partida no mnimo prefervel ideia de termo mdio.
A partir desse mnimo que se inicia a verificao acerca da existncia de
circunstncias judiciais favorveis ou desfavorveis, sendo que h a compensao
entre elas.
A quantidade de alterao em decorrncia de cada circunstncia judicial no
conta tambm com previso legal. Existe a ideia de que se deve verificar o valor de
cada circunstncia diminuindo-se o mximo em abstrato pelo seu mnimo e na
sequncia dividir-se este nmero por 8 (quantidade de circunstncias judiciais
elencadas no Cdigo Penal, art. 59), encontrando da a quantidade de alterao
decorrente de cada circunstncia (mtodo da oitava parte).
229

Esse mtodo beira o absurdo, uma vez que seria possvel, consequentemente,
que cada circunstncia judicial tivesse valor maior do que uma agravante, podendo
ser equiparada sua quantidade de alterao a uma causa de aumento de pena.
Com efeito, se se acolher a tcnica da oitava parte, um tipo de injusto
hipottico que tenha como pena em abstrato o mnimo de 2 anos e o mximo de 10 anos
ter cada circunstncia judicial com valor de 1 ano, pois subtraindo-se o mximo (10)
do mnimo (2) chega-se a 8 e dividindo-se este nmero por 8 (quantidade de
circunstncias judiciais) obtm-se o valor de 1 ano para cada circunstncia.
Nessa hiptese, caso se reconhea a existncia de uma circunstncia judicial
desfavorvel a pena-base ficaria em 3 anos (sendo 2 anos o mnimo em abstrato e o
outro 1 ano decorrente da aplicao da circunstncia desfavorvel). Ou seja, a
circunstncia desfavorvel teria o peso de aumento de 1/2, muito maior do que se
fosse uma agravante (a qual, em regra, aplicvel a variao de 1/6) e equiparando-se
a uma causa de aumento de pena, o que sabe-se ser disparate.
Deve-se reconhecer que os graus de modificao da pena esto dispostos
de forma crescente, ou seja, as causas de aumento e de diminuio alteram de
forma bastante significativa a pena (1/3, 1/2, dobro etc.), j as agravantes, em regra,
modificam em 1/6 a pena. Assim, propugna-se que, por lgica, o aumento por razo

229
CARVALHO NETO, Inacio de. Aplicao da pena. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p.105/107.
126
de alguma circunstncia judicial desfavorvel deva ser menor do que se estivesse
presente alguma agravante (1/8, por exemplo).
H que existir uma lgica em se separar o processo dosimtrico em trs
fases distintas. Para cada circunstncia judicial desfavorvel, ento, dever o juiz
distanciar-se um pouco da pena mnima em abstrato correspondente ao tipo de injusto
ao qual foi o ru condenado, sendo este grau de modificao sempre menor que 1/6.
Essa ideia de uma lgica na disposio de graus de alterao segundo a fase
da dosimetria em que se estiver encontra tambm respaldo legislativo implcito, pois o
legislador diferenciou, por exemplo, reincidncia (agravante) de maus antecedentes
(circunstncia judicial), ainda que de criticvel reconhecimento de validade tais
circunstncias. Caso ele entendesse que teriam o mesmo valor, no haveria o porqu
da distino. Ademais, tambm lgico que a reincidncia como est no Cdigo
Penal tenha consequncia mais grave para o condenado que um mau antecedente.
Da deve-se reconhecer que o mau antecedente tem grau de alterao de pena
menor que a reincidncia.
Importante que seja frisado que em nenhuma das sentenas condenatrias
selecionadas encontrou-se a aplicao da teoria do termo mdio, tendo todas
tomado como ponto de partida para fixao da pena-base o mnimo previsto em
abstrato para cada tipo de injusto.
Porm, no que concerne ao grau de alterao em decorrncia de circunstncias
judicias, no se verificou nenhum critrio que harmonizasse os percentuais utilizados.
Pondera-se que o grau de alterao seja sempre menor que 1/6, ou seja,
sempre menor que 16,67%, o que ocorreu em 43,5% das condenaes em que foi
fixada a pena-base acima do mnimo legal. Em 11,1% foi reconhecido o mesmo
valor para uma circunstncia desfavorvel em comparao com alguma agravante,
ou seja, 16,67%. J em 45,4% foi alterada a pena-base em decorrncia de uma
circunstncia desfavorvel em quantia maior que se estivesse presente uma agravante.
127

GRAU DE ALTERAO PARA CADA
CIRCUNSTNCIA JUDICIAL (%)
REPRESENTATIVIDADE NO
MONTANTE DE SENTENAS
CONDENATRIAS COM PENA-BASE
ACIMA DO MNIMO LEGAL (%)
2,083333 0,50
3,333333 1,40
4,166667 6,00
5,555556 0,90
6,25 3,20
6,666667 1,40
7,291667 0,50
8,333333 13,40
9,375 0,50
10 2,30
10,41667 0,90
11,11111 1,90
11,45833 0,50
12,5 7,90
13,88889 0,90
14,58333 0,50
15 0,50
15,625 0,50
16,66667 11,10
18,75 11,60
20 0,50
20,83333 0,50
22,22222 0,50
25 11,10
28,125 0,50
30 0,90
33,33333 3,20
37,5 6,90
50 6,00
66,66667 0,50
75 0,50
100 2,30
133,3333 0,50
QUADRO 1 - GRAU DE ALTERAO PARA CADA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
FONTE: TJ/PR


Veja-se que o valor dado a cada circunstncia judicial variou de 2,083333%
a 133,3333%, o que demostra claramente a ausncia de critrios para tal fim.
Nesse ltimo caso a pena mnima prevista em abstrato era de 3 meses,
tendo sido fixada a pena-base em 15 meses em razo do reconhecimento de trs
circunstncias judiciais desfavorveis, representando, assim, cada uma um aumento
de 4 meses (valor superior prpria pena mnima).
Incrvel que foi dado a uma circunstncia desfavorvel um aumento bem
maior do que a maioria das causas de aumento de pena, invertendo-se toda lgica
que possa existir na tcnica de dosimetria penal.
Os graus (percentuais) de aumento em decorrncia de uma circunstncia
desfavorvel que tiveram maior incidncia foram: 8,333333% (13,40%), 18,75%
(11,60%), 16,66667% e 25% (ambos com 11,10% cada um).
128
Das circunstncias judiciais aplicadas para aumentar a pena-base despontam
com maior incidncia as circunstncias, a culpabilidade e as consequncias (todas
com mais de 20%).


GRFICO 30 - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS APONTADAS COMO DESFAVORVEIS
FONTE: TJ/PR
2.2.1.1 Culpabilidade
A primeira ponderao que se deve ter neste momento a de no se confundir
a culpabilidade como um dos elementos do tipo de injusto e a culpabilidade como
um dos critrios norteadores da fixao da pena-base.
E a que est a grande dificuldade.
A redao original da parte geral do Cdigo Penal que remonta dcada de
1940 estabelecia no art. 42 como circunstncia judicial a "intensidade do dolo ou
grau da culpa". Ocorre que a Lei n.
o
7.209/1984 alterou a redao substituindo esta
locuo pela culpabilidade. Na exposio de motivos da referida Lei consta em seu
item 50: "Preferiu o Projeto a expresso 'culpabilidade' em lugar de 'intensidade do
dolo ou grau de culpa', visto que graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor,
incide na quantidade da pena".
Ocorre que ainda assim presente est uma "impropriedade terminolgica",
segundo ensina Cirino dos Santos, "porque o juzo de culpabilidade, como elemento
129
do conceito de crime, no pode ser, ao mesmo tempo, simples circunstncia judicial
de informao do juzo de culpabilidade"
230
.
Com efeito, tem-se propugnado que a culpabilidade como circunstncia
judicial seria diversa da culpabilidade como um dos elementos do conceito analtico
de tipo de injusto na medida em que naquela no se verifica a existncia ou no da
culpabilidade (elemento do crime) e sim, seu grau. Ou seja, para condenar deve-se
verificar a existncia da culpabilidade (com seus elementos imputabilidade, potencial
conscincia da ilicitude do ato e exigibilidade de comportamento diverso), do contrrio
a absolvio seria a concluso. Agora, no momento de se fixar a pena-base o que
se analisaria o grau dessa culpabilidade j reconhecida (alta, mdia ou baixa).
A culpabilidade normativa (derivada da teoria finalista da ao) parece estar
sempre sendo questionada, num eterno estado de crise. Mais difcil ainda esta
tentativa de diviso em momentos de existncia e grau de reprovao.
Adverte Zaffaroni:
Alm disso realmente difcil estabelecer o grau de reprovabilidade;
definitivamente, este costuma resultar quase to arbitrrio quanto a
perigosidade e outros similares. Na prtica, a reprovabilidade nunca foi critrio
til quantificar a pena, e a pobreza dogmtica nesta matria a melhor prova
de que sempre se ocultou uma falncia dogmtica ou discursiva, dificilmente
desculpvel. Violaram-se frequentemente as regras da culpabilidade de fato ou
"pelo injusto" (caindo na culpabilidade de "carter" ou pela "conduo da vida"),
defendeu-se um conceito diferente de culpabilidade para a quantificao penal
(de "fato" na teoria do delito, de "carter" na teoria da pena), as consequncias
da reincidncia no podiam ser justificadas etc.
231

A par dessa tenso, inevitvel que se proponha tal distino, sob pena de
recair num mero discurso de trusmo.

230
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.569.
231
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema
penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio. 5.ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2010. p.260/261.
130
Deve-se, assim, tentar restringir a anlise da culpabilidade, como circunstncia
judicial, ao seu grau, vez que "constatada a possibilidade e consequentemente o
delito, opera na aplicao da pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade,
dimensionando a culpabilidade da conduta"
232
.
Veja-se quo importante o domnio tcnico da circunstncia culpabilidade,
pois, em 21,7% das sentenas em que a pena-base foi fixada acima do mnimo
legal, ela esteve presente.

CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
APONTADA COMO DESFAVORVEL
PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS
SENTENAS QUE FIXARAM A PENA-
BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%)
Culpabilidade 21,70
QUADRO 2 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
CULPABILIDADE
FONTE: TJ/PR


Porm, infelizmente, por vezes "frases-padro" so utilizadas como discurso
retrico que tem por finalidade to somente aumentar a pena do condenado nesta
primeira fase.
Constatou-se que a maioria das sentenas que reconheceu a culpabilidade como
circunstncia desfavorvel ao ru utilizou hipteses inerentes ao tipo de injusto.


GRFICO 31 - CULPABILIDADE INERENTE AO TIPO PENAL
FONTE: TJ/PR


232
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.48.
131
Quando se fala em hiptese inerente ao tipo de injusto est a se dizer que o
fato reconhecido pelo juiz para considerar grave a culpabilidade do condenado por si
s j fazia parte das prprias elementares tpicas ou j havia sido reconhecido o
mesmo fato para caracterizar alguma outra circunstncia qualificadora, agravante ou
causa de aumento de pena. Tambm foi enquadrada nesta categoria a ausncia de
qualquer esclarecimento quanto a algum fato em especfico a autorizar a elevao
da pena-base, tendo o magistrado se restringido a apenas ressaltar a existncia dos
elementos da culpabilidade como formadora do conceito analtico de tipo de injusto
(imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude do ato e exigibilidade de
comportamento diverso).
Apenas a ttulo de ilustrao, foi dito que "o ru praticou fato reprovvel e
com conscincia de sua ilicitude, agindo com alto grau de reprovabilidade"
233
.
Culpabilidade: elevado o grau de reprovabilidade da conduta praticada
pela r, que possuindo conscincia do carter ilcito de sua conduta, e
podendo se determinar de modo diverso, no o fez, inferindo-se a intensidade
do dolo de seu modus operandi.
234

Culpabilidade: elevado o grau de reprovabilidade da conduta praticada
pelo acusado, que possuindo conscincia de seu carter ilcito, e podendo
se determinar de modo diverso, no o fez, inferindo-se a intensidade de seu
dolo de seu modus operandi, pois abordou a vtima em horrio e local
central, de grande movimento, demonstrando ousadia.
235

Houve tambm casos em que fora feito juzo de valor acerca do tipo de
injusto em abstrato ao qual o ru estava sendo condenado, em especial os crimes
envolvendo drogas, sendo verificado unicamente o juzo de reprovao que foi feito
acerca da substncia droga sem se minuciar sequer qual a espcie de droga fora
apreendida. O simples fato de haver condenao por trfico j serviu para justificar o
aumento da pena-base, desconsiderando-se que isso j havia sido levado em
apreo pelo legislador ao estabelecer a sano penal em abstrato.

233
Autos de numerao 2012.9238-4 11.
a
Vara Criminal.
234
Autos de numerao 2009.0012029-3 1.
a
Vara Criminal.
235
Autos de numerao 2010.0002130-0 1.
a
Vara Criminal.
132
Culpabilidade: o grau de culpabilidade do ru frente censurabilidade da
conduta relevante, vez que tinha o potencial conhecimento de sua
ilicitude, e exigindo-se-lhe comportamento diverso, perfeitamente possvel
na espcie, no o adotou, inferindo-se a intensidade do dolo do grau de
reprovabilidade nsito traficncia, uma das piores mazelas que afligem a
humanidade.
236

Nesse aspecto, a culpabilidade deve ser deixada de lado como critrio a
orientar a quantificao da pena, pois trata-se de herana positivista
237
que serve
unicamente para causar desconhecimento tcnico, que tem como condo a ausncia
de fundamentao vlida por parte dos julgadores, na medida em que "como medida
da pena criminal", diz Cirino dos Santos, "pressupe as determinaes psquicas e
emocionais do crebro do Juiz"
238
.
2.2.1.2 Antecedentes
Tem-se entendido tradicionalmente que antecedentes vm a ser a vida
pregressa do agente representada nos registros criminais. Os fatos ocorridos antes
da prtica do tipo de injusto pelo qual est sendo condenado.
A circunstncia judicial denominada maus antecedentes foi a quarta com
maior incidncia na pesquisa, ficando atrs somente das circunstncias, culpabilidade
e consequncias.
Ela esteve presente em 13,6% das sentenas condenatrias em que a pena-
base ficou acima do mnimo previsto em abstrato no tipo de injusto.

236
Autos de numerao 2011.13596-0 1.
a
Vara Criminal.
237
Comentadores declaradamente positivistas no escondem a origem dos critrios orientadores da
fixao da pena-base. Segundo Nucci: " inegvel a influncia da Escola Positiva na
quantificao da pena-base, uma vez que no se de levar em conta apenas o crime em si e sua
gravidade, mas todos os caracteres especficos que envolvem o agente" (NUCCI, Guilherme de
Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.161).
238
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.570.
133

CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
APONTADA COMO DESFAVORVEL
PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS
SENTENAS QUE FIXARAM A PENA-
BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%)
Antecedentes 13,60
QUADRO 3 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
ANTECEDENTES
FONTE: TJ/PR


Como sabido, por decorrncia do princpio da presuno de inocncia (CR,
art. 5.
o
, LVII), inquritos em andamento ou arquivados, aes penais com absolvio,
sentenas declaratrias de extino da punibilidade, assim como sentenas condenatrias
que ainda no transitaram em julgado no implicam maus antecedentes.
Contrariamente, expressando ainda mais seu positivismo acentuado pela
adeso ao movimento da lei e ordem, Carvalho Neto diz:
So, portanto, considerados, para efeitos de antecedentes, quaisquer fatos
relevantes anteriores ao crime. Assim, v.g., podemos arrolar com a doutrina:
processos paralisados por superveniente extino da punibilidade, inquritos
arquivados, condenaes no transitadas em julgado, processos em curso,
absolvies por falta de provas.
239

Tais palavras, com certeza, violam o princpio constitucional da presuno
de inocncia. Porm, para o comentador em questo, no. Para ele, no haveria tal
violao sob o seguinte argumento:
Em outras palavras, no se trata de considerar o ru culpado por aquele
fato cujo processo ainda no tem sentena penal condenatria transitada
em julgado. Mas, to-somente, de levar em considerao o envolvimento
dele em outro processo judicial ou inqurito policial, sem valorar tal fato
como imputao de culpa. No se trata, portanto, de atribuir ao ru
"consequncia prpria do status de condenado".
240

Emprestar relevo a sentenas absolutrias como justificativa de maus
antecedentes, alm de violar sim o princpio da no culpabilidade (presuno de
inocncia), denigre a prpria imagem que os juzes tm de si prprios, desmoralizando

239
CARVALHO NETO, Inacio de. Aplicao da pena. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p.47/48.
240
Ibid., p.53.
134
o rgo a que fazem parte, pois "foi a prpria Justia que entendeu ser o acusado
inocente naqueles casos passados"
241
.
Acertadamente as decises dos tribunais superiores negam essa vetusta
argumentao, inclinando-se para a ideia de que h a necessidade realmente da
condenao ter transitado em julgado para que se possa falar em maus antecedentes a
autorizar a elevao da pena-base.
Prev a Smula 444 do Superior Tribunal de Justia:
Smula 444. vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em
curso para agravar a pena-base.
Ademais, j representaria tambm um pequeno avano caso se exigisse no
somente o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, como tambm que a
pena anteriormente aplicada fosse realmente privativa de liberdade em quantidade
superior ao aumento de pena aplicado em decorrncia do reconhecimento desta
circunstncia judicial desfavorvel.
Assim, caso a pena anteriormente aplicada fosse de apenas multa, no
geraria maus antecedentes. Do mesmo modo, se a pena anteriormente aplicada
fosse de, por exemplo, 6 meses, este valor deveria ser levado em considerao
como limite mximo de acrscimo pena que se esta fixando, sob pena de se dar
mais importncia ao acessrio (maus antecedentes) em detrimento do principal
(pena anteriormente imposta).
Tambm representaria algum avano caso se exigisse alguma ideia de
correlao entre o tipo de injusto anteriormente praticado com o posterior. Por
exemplo, no existe qualquer razo lgica para se considerar maus antecedentes
uma condenao anterior por um tipo imprudente, pois no houve qualquer inteno
na prtica delitiva. Consequentemente apenas condenaes anteriores e posteriores
embasadas no elemento subjetivo dolo poderiam autorizar considerar a condenao
anterior como maus antecedentes.

241
THOMPSON, Augusto. Quem so os criminosos?: o crime e o criminoso: entes polticos. 2.ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.92.
135
De qualquer modo, deve-se exigir sempre que a condenao anterior tenha
transitado em julgado. E a prova de tal condio somente se d por certido expedida
por cartrio criminal.
242

Contudo, contrariamente a qualquer lgica jurdica que exige a devida
comprovao cartorria para a aceitao de um fato processual que gera tamanha
repercusso negativa para o condenado, Carvalho Neto, mais uma vez, diz que, em
razo de a prova no processo penal ser livre, os maus antecedentes no estariam
restritos a sua comprovao por meio de certido, podendo ser provados por qualquer
outra maneira, por exemplo, depoimento de testemunhas e at mesmo confisso
do ru.
243

Veja-se quo srio o reconhecimento da circunstncia referente aos maus
antecedentes a possibilitar que sua comprovao se d por provas orais, as quais
contam com extrema fragilidade medida que o tempo passa. Deve-se, no mnimo,
exigir a certido expedida por escrivo criminal.
Tornou-se corriqueiro na prtica forense a instruo processual nos autos
do processo crime dos registros de antecedentes do ru por meio de folhas de
antecedentes criminais expedidas na maioria das vezes pelo Instituto de Identificao
dos Estados, operacionalizado pela Polcia Civil.
No Paran, em especfico, a Secretaria de Segurana Pblica que alimenta
os dados disponibilizados pelo Instituto de Identificao, podendo estes serem
consultados mediante o acesso ao programa de informtica denominado "Orculo".
O extrato disponibilizado por mencionado sistema no pode nunca substituir
a certido cartorria. Referido extrato apenas tem como objetivo otimizar a busca de
certides criminais na medida em que evita que se solicitem certides de todas as
Varas Criminais do Estado, por exemplo.
O extrato do "Orculo" apenas indica onde possivelmente existem certides
positivas em nome do ru. De posse dessa informao, deve-se solicitar a certido
para devida comprovao da condenao anterior transitada em julgado.

242
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p.204.
243
CARVALHO NETO, Inacio de. Aplicao da pena. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p.56.
136
Ocorre que, infelizmente, algumas sentenas coletadas na presente pesquisa
se contentaram apenas com o extrato disponibilizado pelo sistema de informtica em
comento, conforme se constata do seguinte trecho:
O ru foi condenado pelo delito previsto no art. 16, pargrafo nico, inciso
IV da Lei n.
o
10.826/03 pela 14.
a
Vara Criminal de Curitiba, autos
2010.14748-7, fato cometido em 13/08/2010, condenado a 05 anos em
regime semi-aberto, condenao transitada em julgado, conforme consulta
ao sistema Orculo (fl. 577).
244

A antecedncia criminal possui caractersticas intrnsecas, quais sejam, a
amplitude, a negatividade, a subjetividade, a relatividade e a perpetuidade. ampla,
porque qualquer fato pretrito que envolva o acusado, em tese, pode ser levado
em considerao pelo julgador para fixar a pena-base. negativa, na medida em
que revela a tendncia judicial em considerar apenas os maus antecedentes
do autor, excluindo-se os antecedentes "nobres". Subjetiva, porque o juiz quem
seleciona arbitrariamente os fatos que ter em apreo, pois so relativos, indicando
apenas registros policiais a serem considerados. Perptua, pois no conta com
limitao temporal.
245

Essa ltima caracterstica uma questo bastante importante e que vem
sendo enfrentada: o limite temporal dos maus antecedentes.
A reincidncia conta com lapso temporal de 5 anos para que seja considerada
para a finalidade de caracterizar agravante penal. J os maus antecedentes no
contam com similar limitao legal.
A Constituio da Repblica veda em seu art. 5.
o
, XLVII a priso perptua.
Consequncia lgica que no somente a pena perptua esteja proscrita como toda
e qualquer repercusso sancionatria penal que no conte com ausncia de
limitao temporal tambm.

244
Autos de numerao 2010.13711-2 1.
o
Tribunal do Jri.
245
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.50.
137
Por mais grave que seja um delito, a sua consequncia ser, para diz-lo de
alguma maneira, que o sujeito deve "pagar a sua culpa", isto , que numa
repblica se exige que os autores de delitos sejam submetidos a penas,
mas no admite que o autor de um delito perca a sua condio de pessoa,
passando a ser um indivduo "marcado", "assinalado", estigmatizado pela vida
afora, reduzido condio de marginalizado perptuo.
246

Por tais consideraes que Cirino dos Santos
247
, Salo de Carvalho
248
e
Paganella Boschi
249
advogam a ideia da aplicao analgica do prazo de 5 anos da
reincidncia tambm para o reconhecimento dos maus antecedentes.
250

evidente que a valorao da histria de vida do ru, da maneira como est
estabelecida no Cdigo Penal, criou um mecanismo incontrolvel de arbtrio judicial,
pois tende a (pr)determinar juzos de condenao na medida em que, no raro,
quando chega o momento de o juiz decidir se condena ou no o acusado,
influenciado pela existncia de maus antecedentes que lhe do a falsa impresso,
porm bastante cmoda, de que o ru um delinquente habitual.
O fato de o acusado j ter sido condenado conforta o juzo condenatrio
do magistrado.

246
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1. p.673.
247
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.572.
248
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.52.
249
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p.204.
250
Nesse mesmo sentido existem julgados, por exemplo, no Superior Tribunal de Justia:
"Ementa:
RHC - DIREITO PENAL - REINCIDENCIA - ANTECEDENTES - O ART. 64, I, C. P. DETERMINA
QUE, PARA EFEITO DE REINCIDENCIA, NO PREVALECE A CONDENAO ANTERIOR, SE
ENTRE A DATA DO CUMPRIMENTO OU EXTINO DA PENA E A INFRAO ANTERIOR
HOUVER DECORRIDO PERIODO SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS. O DISPOSITIVO SE
HARMONIZA COM O DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA MODERNOS. O ESTIGMA DA
SANO CRIMINAL NO PERENE. LIMITA-SE NO TEMPO. TRANSCORRIDO O TEMPO
REFERIDO, SEM OUTRO DELITO, EVIDENCIA-SE AUSENCIA DE PERICULOSIDADE,
DENOTANDO, EM PRINCIPIO CRIMINALIDADE OCASIONAL. O CONDENADO QUITA SUA
OBRIGAO COM A JUSTIA PENAL. A CONCLUSO VALIDA TAMBEM PARA OS
ANTECEDENTES. SERIA ILOGICO AFASTAR EXPRESSAMENTE A AGRAVANTE E
PERSISTIR GENERICAMENTE PARA RECRUDESCER A SANO APLICADA." (BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. RHC 2227/MG, Rel. Ministro Pedro Acioli, Sexta Turma,
j. 18/12/1992, DJ 29/03/1993, p.5267).
138
Tal constatao fortemente embasada em comentadores de planto que,
conscientemente ou no, acabam chancelando a criminalizao secundria, fazendo
dela um enorme crculo vicioso para o grupo social cliente do sistema punitivo.
Tanto verdade que se consegue extrair comentrios doutrinrios positivistas
com o seguinte contedo: "Lembremos que o registro de vrios antecedentes criminais
conduz crena de que o agente possui personalidade desajustada aos regramentos
impostos pelo direito, motivo pelo qual devem ser levados em considerao para
aplicao da pena"
251
.
Personalidade desajustada pode ser a do sujeito que, com acesso a
informaes jurdicas e criminolgicas, ainda assim faz comentrios como esses, os
quais, por falta de honestidade acadmica, desconsideram as questes sociais
como fatores a desencadear a criao das vtimas do sistema punitivo.
A circunstncia judicial referente aos antecedentes criminais , inclusive,
uma grande mcula ao prprio discurso oficial do direito penal que tem como uma de
suas funes declaradas ou manifestas da pena as ideologias "re" expostas pela
preveno especial positiva ("ressocializao", "reinsero social" etc.) na medida
em que, precisamente em razo de seu carter constitutivo, garante com que o ru
torne-se cativo do sistema punitivo.
Sua eliminao traria a vantagem de minimizar a consagrao legal da
estigmatizao. A instaurao de um direito penal de, no mnimo, garantias daria um
passo exatamente significativo com a abolio da pecha dos maus antecedentes,
conceito este sempre evocativo de desvios autoritrios, marca da aceitao do
direito penal de autor. Tal eliminao, ainda, traria reflexos na esfera da legislao
processual, tais como o fato de o juiz no ter mais que se preocupar em autorizar ou
determinar a juntada aos autos de informaes acerca dos antecedentes do ru,
eliminando-se esta grande burocracia, que um fator que nada deve acrescentar
para o deslinde da causa.

251
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p.161.
139
Ademais, teria tambm outra vantagem de ordem prtica, a de despojar o
julgador de influncias alheias aos elementos de convico carreados aos autos e
estranhos ao fato pelo qual o ru est sendo acusado. Com efeito, como j dito,
existem decises que reconhecem nos antecedentes um fator que tem como condo
reforar a convico em desfavor do ru. Tal postura representa a aceitao dos
nefastos postulados da Escola Positiva fundados na periculosidade do agente e
implica grave leso ao princpio da presuno de no culpabilidade.
2.2.1.3 Conduta social
Com o fito de resolver possvel conflito conceitual entre conduta social e
antecedentes, os comentaristas ortodoxos encaram aquela circunstncia judicial
como "o comportamento do ru no meio familiar e laboral"
252
:
Por conduta social dever entender-se o papel que o acusado teve em sua
vida pregressa, na comunidade em que se houver integrado. Se foi um
homem voltado ao trabalho, probo, caridoso, altrusta, cumpridor dos deveres,
ou se transcorreu seus dias ociosamente, exercendo atividades parasitrias
ou anti-sociais. Ser ainda considerado o comportamento do agente na
famlia, no ambiente de trabalho, lazer ou escolar. Alguns se adaptam s
normas de convivncia social, outros reagem, manifestando condutas de
agressividade ou inconformismo. este comportamento que seguir de guia
ao magistrado na fixao da pena.
253

O que h de comum nestas abordagens positivistas o objeto de anlise da
conduta social: os papis desempenhados pelo ru em outros contextos.
254

Para Peter Berger e Thomas Luckmann, as pessoas desempenham papis
na sociedade. Um mesmo homem pai, filho, marido, irmo, empregado e vizinho
ao mesmo tempo, porm em cada momento ele desempenha um papel distinto, com

252
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. v.1. p.517
253
COSTA JR., Paulo Jos da. Curso de direito penal. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.195.
254
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p.164.
140
caractersticas diferentes. "Os papis so tipos de atores neste contexto. Pode ver-
se facilmente que a construo de tipologias dos papis um correlato necessrio
da institucionalizao da conduta"
255
.
Da, a mesma pessoa que praticou um homicdio, por exemplo, pode ser um
timo marido e um pai extremamente afetuoso, a denunciar, portanto, a ausncia de
qualquer relao entre um papel e outro.
Qual a repercusso entre ser inadimplente e praticar leso corporal? Entre
ser caridoso e praticar atos de corrupo? Evidentemente nenhuma. No existe qualquer
relao entre os fatos. Por isso, difcil compatibilizar o exame da conduta social do
condenado com a perspectiva do direito pela de fato.
Porm, caso se queira aceitar o vetusto direito penal de autor, a deveria
ento expressar a legislao declaradamente que para o sistema penal bastam as
caractersticas do autor, sendo este sempre considerado inferior s demais pessoas.
Conforme j dito, para o direito penal de autor a criminalizao no ocorre
sobre o ato praticado como violador do sistema jurdico e sim, sobre determinados
sujeitos pertencentes a grupos mais dbeis; grupos estes que possuem determinadas
caractersticas constatveis em sua forma de "ser" na sociedade.
O delito seria, assim, apenas um significado sintomtico para identificao
das pessoas que compem estes grupos cativos.
O autor, por ostentar essa inferioridade, seria algum perigoso, algo nocivo
para a "sociedade higienizada" e por isso deveria ser punido ou neutralizado.
Existem comentadores que escancaradamente admitem que a conduta
social expresso do direito penal de autor e no enxergam nenhum problema em
sua considerao para a fixao da pena.
256,257


255
BERGER, Peter L.; LUCKMANN, Thomas. A construo social da realidade: tratado de
sociologia do conhecimento. Traduo de Floriano de Souza Fernandes. 32.ed. Petrpolis: Vozes,
2010. p.99.
256
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p.165.
257
Nucci, tentando encontrar apoio em outros autores, cita que Paganella Boschi aceita idntico
prisma (Id.). Porm, Boschi, contrariamente, contesta tal perspectiva do direito penal de autor
(BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p.206).
141
A par dessas consideraes, ainda assim, a conduta social no foi uma
circunstncia judicial muito utilizada nas dosimetrias das penas que ficaram acima
do mnimo previsto em abstrato.
258
Ficou atrs das circunstncias, culpabilidade,
consequncias e antecedentes.

CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
APONTADA COMO DESFAVORVEL
PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS
SENTENAS QUE FIXARAM A PENA-
BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%)
Conduta social 11,10
QUADRO 4 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL CONDUTA
SOCIAL
FONTE: TJ/PR


Outra questo que merece ser destacada que observou-se em algumas
sentenas condenatrias coletadas na pesquisa que registros de inquritos, por exemplo,
que no puderam ser usados para caracterizar maus antecedentes, foram enquadrados
para formar juzo de valor negativo acerca da conduta social do condenado.
Talvez em razo da defesa mais acirrada do princpio da presuno de
inocncia quando se est a falar sobre os antecedentes criminais que alguns
magistrados tenham sido levados a proceder a esse contorcionismo jurdico.
Veja-se, apenas a ttulo de ilustrao:
a conduta social do condenado deveras agravada, pois, afora a condenao
transitada em julgado e que importa em reincidncia, o ru se envolveu em
inmeras outras situaes anteriores que ensejaram as instauraes de
persecues criminais em seu desfavor, demonstrando que no se coaduna
com a vida em sociedade e tende fortemente a delinquir (cf. fls. 441/450).
259

a conduta social do condenado deveras agravada, pois foram instauradas
diversas persecues criminais em seu desfavor, inclusive por delitos
envolvendo substncias entorpecentes, denotando que no se ajusta vida
em sociedade e tende a delinquir; no h elementos nos autos capazes de
conferir subsdios para a anlise da personalidade do condenado.
260


258
Da mesma forma, na pesquisa realizada por Vinicius Machado nas Varas Criminais do Distrito
Federal, a conduta social no foi to significativa para dosimetria penal, at mesmo porque,
"reiteradas vezes, o juiz apenas tangencia a circunstncia judicial com o argumento de que no h
elementos suficientes para aferir a conduta social do ru" (MACHADO, Vinicius. Individualizao
da pena: o mito da punio humanizada. Florianpolis: Modelo, 2010. p.129).
259
Autos de numerao 2012.23828-1 10.
a
Vara Criminal.
260
Autos de numerao 2012.14358-2 10.
a
Vara Criminal.
142
Ocorre que esse contorcionismo jurdico em tentar ajustar tais eventos como
"conduta social", quando se sabe que so enquadrveis somente na categoria
"maus antecedentes", tambm viola, da mesma forma, o princpio da presuno de
inocncia na medida em que leva em considerao acontecimentos que no contam
com a chancela do trnsito em julgado.
E mais, a Smula 444 do Superior Tribunal de Justia quando vedou a
utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base o
fez indistintamente, no somente em relao aos maus antecedentes como tambm
no que concerne conduta social.
Por todas essas razes que a conduta social no se presta num Estado de
Direito (do fato) como parmetro para individualizao de pena.
2.2.1.4 Personalidade
Esta uma das circunstncias judiciais que mais causa polmica na medida
em que a personalidade um dos conceitos que mais tm controvrsia na
psiquiatria e psicologia.
A personalidade muito mais do que uma simples avaliao leiga que as
pessoas fazem umas das outras, no se resumindo ao que Regis Prado prope como
sendo "a ndole, o carter do indivduo"
261
ou ao que Mirabete afirma como sendo as
"qualidades morais, a boa ou a m ndole, o sentido moral do criminoso, bem como sua
agressividade e antagonismo com a ordem social intrnsecos a seu temperamento"
262
.
Hall, Lindzey e Campbell, em um trabalho tcnico intitulado "Teorias da
personalidade"
263
bastante aprofundado sobre o assunto, no qual repassam as teorias
de Freud, Jung, Adler, Horney, Sullivan e Erikson, expem a seguinte argumentao:

261
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. v.1. p.517.
262
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 24.ed. So Paulo: Atlas, 2008.
v.1. p.300.
263
HALL, Calvin S.; LINDZEY, Gardner; CAMPBELL, John B. Teorias da personalidade. Traduo
de Maria Adriana Verssimo Veronese. 4.ed. Porto Alegre: Artmed, 2000.
143
Estamos convencidos de que nenhuma definio substantiva de personalidade
pode ser generalizada. Com isso, queremos dizer que a maneira pela qual
determinadas pessoas definem a personalidade depender inteiramente de
sua preferncia terica. Assim, se a teoria enfatiza a singularidade e as
qualidades organizadas e unificadas do comportamento, natural que a
definio de personalidade inclua a singularidade e a organizao como
atributos importantes da personalidade. Uma vez que o indivduo tenha
criado ou adotado uma dada teoria da personalidade, a definio de
personalidade ser claramente indicada pela teoria. Assim, acreditamos que
a personalidade definida pelos conceitos empricos especficos que fazem
parte da teoria da personalidade empregada pelo observador. A
personalidade consiste concretamente em uma srie de valores ou termos
descritivos que descrevem o indivduo que est sendo estudado em termos
das variveis ou de dimenses que ocupam uma posio central dentro de
uma teoria especfica.
264

Para esses autores, personalidade uma das poucas palavras que existem
na nossa lngua com tanto fascnio para o pblico em geral:
Embora a palavra seja usada em vrios sentidos, a maioria desses significados
populares se encaixa em um ou dois tpicos. O primeiro uso iguala o termo
habilidade ou percia social. A personalidade de um indivduo avaliada
por meio da efetividade com que ele consegue eliciar reaes positivas em
uma variedade de pessoas em diferentes circunstncias. [...]. O segundo
uso considera a personalidade do indivduo como consistindo-se na
impresso mais destacada ou saliente que ele cria nos outros. [...]. Embora
a diversidade no uso comum da palavra personalidade possa parecer
considervel, ela superada pela variedade de significados atribudos ao
termo pelos psiclogos. Em um exame exaustivo da literatura, Allport extraiu
quase cinquenta definies diferentes que classificou em algumas
categorias amplas.
265

Da que se diz que o magistrado, para que possa analisar a personalidade
do condenado, deve indicar precisamente qual dessas cinquenta perspectivas
conceituais (ou mesmo outras) adotar para, a sim, com base nos critrios e
mtodos do conceito eleito estabelecer algum resultado analtico.
Ocorre que, no obstante a infinidade de possibilidades tericas acerca da
definio de personalidade, Hall, Lindzey e Campbell ainda assim estipulam que
nenhuma delas em separado satisfatria na medida em que as pessoas abstraem
e simplificam quer seja usado um ou outro conjunto de convenes.
266


264
HALL, Calvin S.; LINDZEY, Gardner; CAMPBELL, John B. Teorias da personalidade. Traduo
de Maria Adriana Verssimo Veronese. 4.ed. Porto Alegre: Artmed, 2000. p.32/33.
265
Ibid., p.32.
266
Ibid., p.33-36.
144
Alm de toda essa dificuldade conceitual, tambm se deve ter em considerao
que a personalidade, se se concluir que possvel sua captao, transitria, pois
"produto bio-psquico-social do conjunto das relaes histricas concretas do
indivduo"
267
; logo, circunstancialmente varivel.
no mnimo ingnuo ou mal intencionado o legislador quando, sabedor de
toda essa problemtica, nutre uma expectativa de que o juiz d conta de caracterizar
a personalidade do ru, o que feito em uma nica oportunidade: no interrogatrio
(quando feito, pois pode ocorrer sucesso de magistrados e nem um nico contato
ter o sentenciante com o ru).
Talvez por tudo isso que se constatou na pesquisa em questo que a
personalidade em rarssimas vezes foi levada em considerao pelo magistrado,
apenas em 2,5% das sentenas. Ficou frente apenas do comportamento da vtima
(o qual no fora analisado em nenhuma deciso).

CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
APONTADA COMO DESFAVORVEL
PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS
SENTENAS QUE FIXARAM A PENA-
BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%)
Personalidade 2,50
QUADRO 5 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
PERSONALIDADE
FONTE: TJ/PR


Diante dessa complexidade conceitual, a qual escapa capacidade tcnica
do juiz, que se deve reconhecer que somente um laudo subscrito por pessoa da
rea de psicologia, psiquiatria ou psicanlise que serviria de parmetro para
eventual definio da personalidade do ru.
Das 483 condenaes estudadas, em 62, ou seja, 12,8%, o juiz sentenciante
disse que no poderia analisar a circunstncia judicial personalidade em razo da
ausncia de laudo tcnico.


267
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.573.
145

GRFICO 32 - PERSONALIDADE NECESSITA DE EQUIPE TCNICA?
FONTE: TJ/PR


Naquelas sentenas em que fora considerada a personalidade como critrio
para dosimetria penal, em 80% foram feitas afirmaes genricas, destitudas de
embasamento conceitual, quase sempre referindo-se a ela como sendo "voltada
para o crime".


GRFICO 33 - PERSONALIDADE "VOTADA PARA O CRIME"
FONTE: TJ/PR


Com efeito, foi constatado que em algumas sentenas a personalidade foi
caracterizada como "voltada para o crime" tendo em considerao aes penais em
curso (violando o princpio da presuno de inocncia) ou mesmo os antecedentes
do ru (claramente em bis in idem):
146
Personalidade: O ru foi condenado pela prtica de crime de roubo, atravs
de sentena proferida pelo MM. Juzo da 11.
a
Vara Criminal, datada de
16/08/2012, conforme consta fl.134, e responde acusaes de furto e
roubo supostamente praticados em 04/11/2011 e 22/03/2012, o que indica
personalidade perigosa e voltada a prtica de crimes.
268

"Personalidade: tendo em vista os vrios antecedentes, constata-se que o
ru tem personalidade com inclinao a criminalidade"
269
.
Salo de Carvalho, aps concluir que o juiz no tem formao transdisciplinar
para fazer juzo de valor acerca da personalidade do ru, arremata que o problema
levantado que "mesmo se houvessem (sic) condies, esta avaliao seria ilegtima
sob um prisma de direito penal de garantias balizado pelo princpio da secularizao"
270
.
A avaliao da personalidade do condenado possibilita um subjetivismo de
difcil controle, alm de "invadir discricionariamente uma rea da esfera individual na
qual ilegtimo opinar (interioridade da pessoa)", sendo, portanto, "verdadeira porta
aberta para perverso do princpio da culpabilidade pelo fato"
271
.
2.2.1.5 Motivo
Sabe-se que todo comportamento tem uma finalidade, seja ela tipificada
como tipo de injusto (dolo) ou no (imprudncia culpa
272
), portanto, tratando-se
de elementar, no pode ser valorada neste momento, sob pena de infringir o ne bis
in idem.

268
Autos de numerao 0022407-57.2011.8.16.0013 3.
a
Vara Criminal.
269
Autos de numerao 2011.0011740-7 8.
a
Vara Criminal.
270
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.59.
271
Id.
272
Diz-se que no tipo de injusto imprudente a finalidade do autor no tpica, pois o que ele busca
no crime; porm, em razo de um comportamento descuidado acaba dando causa a um
resultado tpico. O que tpico o resultado de seu comportamento no sua finalidade.
147
Motivo, "no sentido mbil do crime" corresponde ao "aspecto dinmico de
pulses instituais do id, atualizadas em estmulos internos determinados de egosmo,
clera, prepotncia, luxria, ganncia, avidez, cobia, vingana etc.
273
"
Podem ser considerados, portanto, os fatos que motivaram o agente
prtica do tipo de injusto, desde que no inerentes ao prprio tipo, sendo, por exemplo,
bons, como a f, o amor etc. Assim como serem reputados como mais reprovveis
os motivos relacionados inveja, ao dio gratuito, ambio desmedida etc.
Talvez por essa real dificuldade em se conseguir extrair dos autos elementos
motivacionais que extrapolem o necessrio para a prtica do injusto que ele foi
bem pouco constatado na pesquisa, sendo encontrado em apenas 4,8% das sentenas
que fixaram a pena-base acima do mnimo legal.
Sua incidncia ficou acima somente da personalidade (2,5%) e do
comportamento da vtima (0%):

CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
APONTADA COMO DESFAVORVEL
PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS
SENTENAS QUE FIXARAM A PENA-
BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%)
Motivo 4,80
QUADRO 6 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL MOTIVO
FONTE: TJ/PR


Tratando-se o motivo de circunstncia qualificadora, privilegiadora, agravante,
atenuante, causa de aumento ou diminuio de pena, no pode ser considerado
como circunstncia judicial, evitando-se bis in idem.
Tambm nunca se devem levar em considerao motivaes inerentes ao
prprio tipo de injusto, tais como: "libido exacerbada" ou "falta de pudor", nos crimes
sexuais; "ganncia", "ambio", "lucro fcil", nos crimes patrimoniais.
Ocorre que, utilizando-se o critrio acima descrito, na pesquisa se verificou
que 42,1% das sentenas que agravaram a pena-base em razo do motivo, o
fizeram levando em considerao fato inerente ao prprio tipo ou mesmo a alguma
outra circunstncia j valorada em outro momento da dosimetria penal.


273
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.574.
148

GRFICO 34 - MOTIVO INERENTE AO TIPO PENAL
FONTE: TJ/PR


Em uma deciso, o ru fora condenado por ter oferecido R$ 50,00 (cinquenta
reais) a um policial militar para que este no aplicasse multa de trnsito e apreendesse
seu veculo, pois estava inadimplente com o tributo devido. Por isso foi condenado
s penas do tipo de injusto previsto no Cdigo Penal, art. 333 (corrupo ativa). No
momento da fixao da pena-base foi valorado negativamente o motivo do crime
levando-se em conta o mesmo comportamento tpico pelo qual havia sido o ru
condenado: "Motivos do Crime: desfavorveis, porquanto visava a livrar-se e ao veculo,
de apreenso e outras sanes"
274
.
Outro motivo que se apresentou recorrente como autorizador da elevao da
pena-base foi a inteno de comprar drogas com o produto de delitos patrimoniais
ou mesmo de saldar dvidas da mesma origem:
Quanto aos motivos da conduta, estavam relacionados ao consumo de
entorpecentes.
275

Motivos do crime: so desfavorveis, visto que praticou o crime para pagar
dvidas oriundas da aquisio de entorpecentes.
276


274
Autos de numerao 2009.0008200-6 1.
a
Vara Criminal.
275
Autos de numerao 2007.10486-0 13.
a
Vara Criminal.
276
Autos de numerao 2012.17824-6 9.
a
Vara Criminal.
149
Quanto aos motivos da conduta, restou evidenciado que os fatos ocorreram,
em razo do acusado estar sob efeitos de drogas, desejando que a vtima
lhe fornecesse mais dinheiro para comprar mais drogas.
277

Motivos do crime: o ru alegou que praticou o delito para pagar dvida de
drogas, o que revela sua especial periculosidade, pois pretendia fomentar o
trfico de drogas, crime especialmente nocivo sociedade, que encontra-se
aliado a delitos praticados com violncia como roubos, latrocnios
e homicdios.
278

Motivos do crime: a r alegou que praticou o delito para adquirir drogas, o
que revela sua especial periculosidade, pois pretendia fomentar o trfico de
drogas, crime especialmente nocivo sociedade, que encontra-se aliado a
delitos praticados com violncia como roubos, latrocnios e homicdios.
279

Esse juzo de periculosidade em relao a usurios de droga denota claramente
a estigmatizao sofrida por estes sujeitos, aos quais se diz simbolicamente que no
mais se aplicam penas privativas de liberdade em razo do uso (Lei n.
o
11.343/2006,
art. 28), porm, ainda assim, continuam a receber aumento de pena pelo mesmo uso
em condenaes pela prtica de outros delitos patrimoniais relacionados a ele.
2.2.1.6 Circunstncias
Extremamente confusa e vaga esta circunstncia judicial, pois utilizando-
se do termo "circunstncias" pode vir a se referir a qualquer fato que, no sendo
elementar, sirva para alterar a pena, reduzindo-a ou aumentando-a.
So circunstncias as qualificadoras, as privilegiadoras, as causas de
aumento e de diminuio de pena, as agravante, as atenuantes e todo o elenco do
Cdigo Penal, art. 59, porm com nenhuma destas pode se identificar, sob pena de
violao do princpio do ne bis in idem.
O Cdigo deveria delinear com clareza o significado do termo "circunstncias"
para que no houvesse confuso com qualquer das outras circunstncias.

277
Autos de numerao 2012.2010-3 13.
a
Vara Criminal.
278
Autos de numerao 0026434-83.2011.8.16.0013 3.
a
Vara Criminal.
279
Autos de numerao 0016587-23.2012.8.16.0013 3.
a
Vara Criminal.
150
Por isso que Paganella Boschi diz que "o legislador talvez pudesse ter
adotado a expresso 'particularidades do fato', para evitar as eventuais confuses
que o uso reiterado do termo 'circunstncias' possa trazer ao menos atentos"
280
.
Mesmo que fosse utilizado o termo sugerido por Boschi, dificilmente tambm
no escaparia de uma possvel no compatibilizao com o princpio da taxatividade.
O legislador colocou o magistrado numa situao bastante incmoda ao
tentar encontrar significado para tal critrio orientador da pena-base.
Ainda assim, essa foi a circunstncia judicial mais verificada na pesquisa;
praticamente uma sentena condenatria em cada quatro que fixou a pena-base
acima do mnimo legal fez aluso s circunstncias de forma gravosa.

CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
APONTADA COMO DESFAVORVEL
PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS
SENTENAS QUE FIXARAM A PENA-
BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%)
Circunstncias 25,00
QUADRO 7 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
CIRCUNSTNCIAS
FONTE: TJ/PR


Em algumas sentenas foram valorados fatos que so inerentes ao prprio
tipo de injusto como, por exemplo, na sentena em que o ru foi condenado s
penas de receptao e suas circunstncias restaram agravadas, pois "ocultou dentro
de sua residncia, onde vivia com a famlia, veculo oriundo de crime de roubo"
281
.
2.2.1.7 Consequncias
Dentre todas as circunstncias judiciais alinhavadas no Cdigo Penal, art. 59,
as consequncias foram as que mais estiveram presentes nas sentenas que
fixaram a pena-base acima do mnimo legal (21,2%).

280
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p.216.
281
Autos de numerao 2011.19169-0 1.
a
Vara Criminal.
151

CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
APONTADA COMO DESFAVORVEL
PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS
SENTENAS QUE FIXARAM A PENA-
BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%)
Consequncias 21,20
QUADRO 8 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
CONSEQUNCIAS
FONTE: TJ/PR


Entende-se que as consequncias a que se refere o Cdigo Penal se
circunscrevem apenas quelas que extrapolam as consequncias normais do tipo de
injusto, aquelas que se projetam para alm do tipo. Do contrrio estaria caracterizado o
ne bis in idem, ou seja, valorando-se duas vezes o mesmo fato para prejudicar o ru.
Supreendentemente verificou-se que 85,4% das sentenas analisadas que
se utilizaram das consequncias do crime para agravar a pena-base se referiram a
fatos considerados inerentes s consequncias do prprio tipo de injusto, o que
gravssimo.


GRFICO 35 - CONSEQUNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL
FONTE: TJ/PR


Note-se que o critrio empregado nessa identificao foi a anlise no s
das prprias elementares do tipo de injusto como tambm as demais circunstncias
acolhidas pelo magistrado sentenciante para alterar a pena em qualquer das fases
da individualizao.
152
Invivel na dosimetria da pena do homicdio valorao negativa das
consequncias, porque a morte da vtima condio para que o tipo se
perfectibilize; a incapacidade para o trabalho no pode ser considerada
como circunstncia judicial no crime de leses corporais gravssimas
(art. 121, 2.
o
, inciso I) porque integra o tipo; no infanticdio, o estar a vtima
merc da r circunstncia tida como natural ao delito.
282

Foram encontradas 16 sentenas em que a pena-base foi aumentada em
razo de terem sido consideradas as consequncias graves, frise-se, todas com a
mesma orao fundamentadora: "Consequncias da conduta ilcita: so danosas,
no apenas para a vtima, mas para a coletividade, traumatizada com os altos
ndices de violncia que cotidianamente a assolam"
283
.
Essa fundamentao foi encontrada em sentenas com condenao pelos
tipos de injusto de roubo, receptao, extorso e porte ilegal de arma de fogo de
uso permitido.
Fundamento que serve para qualquer situao no fundamento. O fundamento
individualiza, no generaliza.
Em condenaes por trfico de drogas foram encontradas sentenas em que
o argumento para considerar as consequncias do delito anormais foi a prpria
gravidade do tipo de injusto, sem qualquer outra considerao que se projete para
alm do tipo, em flagrante violao ao princpio do ne bis in idem:
Consequncias da conduta ilcita: so danosas para a coletividade,
traumatizada com os altos ndices de violncia que cotidianamente a
assolam, em muito estimulada pela disseminao do uso de txicos.
284

Consequncias da conduta ilcita: so nefastas, para o prprio ru e a
sociedade, cujos ncleos se veem desmoronar, para no falar no estmulo
violncia, em razo do consumo de drogas.
285


282
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p.216/217.
283
Autos de numerao 2011.0014514-1; 2010.0002130-0; 2004.105888; 2011.9406-7;
2011.0012425-0; 2011.9406-7; 2009.18442-9; 2012.0018776-8; 2006.7660-1; 2012.14601-8;
2012.4111-9; 2004.0004734-9; 2011.19169-0; 2003.0005038-0; 2009.0013637-8 e
2009.0001104-4 1.
a
Vara Criminal.
284
Autos de numerao 2011.0010827-0 1.
a
Vara Criminal.
285
Autos de numerao 2010.0020421-9 1.
a
Vara Criminal.
153
Consequncias da conduta ilcita: so nefastas, para o prprio ru e a
sociedade, cujos ncleos se veem desmoronar, para no falar no estmulo
violncia.
286

Da mesma forma, crimes contra o patrimnio consumados tiveram como
argumento para aumentar a pena-base a gravidade das consequncias prprias da
consumao, qual seja, a inverso da posse ou propriedade do objeto subtrado:
Consequncias da conduta ilcita: foram danosas para as vtimas, que ainda
no conseguiram recuperar suas joias, de elevado valor.
287

Consequncias da conduta ilcita: so danosas, para a vtima, que perdeu
expressivas somas em dinheiro.
288

Consequncias: As vtimas no tiveram restituda alta quantia em dinheiro,
razo pela qual esta circunstncia deve acarretar o aumento da pena-base.
289

Em um caso analisado na pesquisa o ru fora condenado pela prtica do
tipo de injusto de receptao de um veculo, na modalidade consumada, por estar
transitando com ele, sabendo ser de origem ilcita. Ocorre que, segundo concluso
da sentena, o denunciado havia batido o automvel num muro antes de ele ser
apreendido pelos policiais. No momento de dosar a pena, o juiz valorou
negativamente referida avaria no bem elevando a pena-base por tal consequncia:
"Consequncias: foram graves, na medida em que o veculo foi batido, sofrendo
avarias"
290
.
Mas, sendo o tipo consumado, o fato posterior consumao , inclusive,
impunvel. O que fora feito com o veculo, aps ser subtrado, no deveria ser alvo de
valorao no que se refere pena, tratando-se, portanto, de afronta ao ne bis in idem.

286
Autos de numerao 2011.13596-0 1.
a
Vara Criminal.
287
Autos de numerao 2007.0015319-5 1.
a
Vara Criminal.
288
Autos de numerao 2009.0012029-3 1.
a
Vara Criminal.
289
Autos de numerao 2010.7627-0 1.
a
Vara Criminal.
290
Autos de numerao 0023655-58.2011.8.16.0013 3.
a
Vara Criminal.
154
Em uma condenao por furto, em que o ru fora denunciado por
com abuso de confiana, eis que prestava servios domsticos na residncia
da referida vtima poca dos fatos, o que lhe permitia, em virtude da
confiana em si depositada, acesso aos cmodos da sua residncia,
subtraiu, para si, diversos talheres e corte de panos importados e nacionais,
pormenorizados no auto de exibio e apreenso de fl. 10, causando um
prejuzo vtima que totaliza R$ 725,00 (setecentos e vinte e cinco reais,
cf. auto de avaliao de fls. 23),
291

a consumao da subtrao foi levada em considerao para agravar a pena-base
tendo em conta as consequncias: "Houve prejuzo patrimonial de pequena monta,
haja vista que parte da res furtiva restou inutilizada por ao do ru"
292
.
Em outra sentena em que foi condenado o ru por estelionato em razo de
ter vendido o automvel da vtima e se apropriado do preo, o fato de ter ocorrido
prejuzo material foi levado em conta para considerar gravosas as consequncias:
"Houve prejuzo material em desfavor da vtima"
293
.
Porm trata-se de elementar do tipo o "prejuzo alheio" (CP, art. 171).
Cirino dos Santos, com razo, limita a possibilidade de aferio de
consequncias que extrapolam o resultado tpico ao elemento subjetivo mnimo de
imprudncia (culpa):
O princpio da culpabilidade exige previso, ou pelo menos, previsibilidade
do autor, para considerar as consequncias extra-tpicas do fato na medida
da pena em outras palavras, a atribuio por imprudncia constitui
condio mnima de incluso de consequncias extra-tpicas na medida
da pena.
294


291
Autos de numerao 0002792-54.1998.8.16.0013 4.
a
Vara Criminal.
292
Id.
293
Autos de numerao 0001821-67.2009.8.16.0013 4.
a
Vara Criminal.
294
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.575.
155
2.2.1.8 Comportamento da vtima
Aqui se analisam a influncia, a instigao, a contribuio efetiva da vtima
para a realizao do tipo de injusto, seja provocando, negligenciando, facilitando ou
estimulando o agente.
Embora existam autores que entendam que o comportamento da vtima
pode tanto aumentar quanto abaixar a pena-base
295
, em verdade esta circunstncia
mais utilizada para verificar qual a contribuio da vtima para que ocorresse o tipo
de injusto, claramente como forma de reduzir a pena-base.
Talvez por isso, ou seja, em razo de sua finalidade ser possibilitar a
reduo da pena-base, que o comportamento da vtima foi a circunstncia com
menor incidncia na pesquisa em comento.
Nenhuma sentena fez aluso contribuio da vtima.

CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
APONTADA COMO DESFAVORVEL
PERCENTUAL DE INCIDNCIA NAS
SENTENAS QUE FIXARAM A PENA-
BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL (%)
Comportamento da vtima 0,00
QUADRO 9 - REPRESENTATIVIDADE DA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL
COMPORTAMENTO DA VTIMA
FONTE: TJ/PR
2.2.1.9 Drogas
A importncia da anlise do tema drogas se justifica na medida em que a Lei
n.
o
11.343/2006 em seu art. 42 estabelece que a natureza e a quantidade da
substncia apreendida devero ser levadas em considerao no momento em que o
juiz for fixar a pena-base nas condenaes por crimes nela elencados, inclusive com
preponderncia em relao s demais circunstncias judiciais previstas no Cdigo
Penal, art. 59.
Mas o quem a vem ser "droga"? Por que vrias condutas a ela relacionadas
so elencadas como tipos de injusto?

295
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.339.
156
Segundo a cartilha da Secretaria Nacional Antidrogas, a categoria "drogas"
pode ser entendida como sendo "[...] substncias que produzem mudanas nas
sensaes, no grau de conscincia e no estado emocional das pessoas"
296
.
Ocorre que nessa definio tanto se encaixa a maconha, a cocana, a herona
e o crack, como tambm o caf, o chocolate e o Prozac, sem falar no lcool e no cigarro.
Nem tudo que seja txico e faa mal sade considerado como "droga",
assim como no existe comprovao cientfica isenta de contestao de que todas
as substncias catalogadas como "drogas" tragam malefcios aos seus usurios
maiores que outras tantas assim no etiquetadas.
O conceito de "droga" no pode, genuinamente, obter status cientfico, uma
vez que se funda numa avaliao poltica e moral. Nesse contexto, a
palavra "droga" carrega consigo uma noo de norma e de proibio; ela faz
aluso a algo que devemos manter distncia: indica uma separao social.
Por essa razo, "droga" no um conceito descritivo, mas avaliativo: uma
senha que implica automaticamente uma proibio.
297

Da j se v que a categoria "droga", em razo da inexistncia de parmetros
cientficos que definam os limites entre ela e as demais substncias, acaba sendo
utilizada conforme o interesse determinante da poca e da classe que detm o poder.
a substncia proibida que cria seus traficantes. A eleio da maconha como
substncia proibida que gerou seus delinquentes.
Howard Becker chega a esclarecer que a maconha no causa dependncia,
diferentemente do lcool, sendo o seu uso instigado, portanto, apenas pelo prazer:
A maconha no produz adio, pelo menos no no mesmo sentido que o
lcool e as drogas opiceas. O usurio no experimenta nenhuma sndrome
de abstinncia e no exibe qualquer nsia inextirpvel pela droga. O padro
mais frequente de uso poderia ser denominado "recreativo". Lana-se mo
da droga ocasionalmente pelo prazer que o usurio encontra nela, um tipo
de comportamento relativamente casual em comparao com aquele
associado ao uso de drogas que geram dependncia.
298


296
Cartilha antidrogas. Disponvel em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/br000009.pdf>.
Acesso em: 28 jan. 2013.
297
RUGGIERO, Vicenzo. Crimes e mercados: ensaios em anticriminologia. Traduo de Davi
Tangerino, Luciana Boiteux e Luiz Guilherme Mendes de Paiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p.81.
298
BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X.
de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.52.
157
Portanto, pode-se apontar que no h razes cientficas a fundamentar a
catalogao ento existente entre quais substncias devem ou no ser elencadas
como "drogas".
Razo para tal distino talvez tenha mais a ver com a identificao de
determinados grupos tnicos com o consumo de algumas substncias, as quais, se
reprimidas criminalmente, invariavelmente atingiro seus consumidores, sendo que
esta fobia tnica pode ser fundamentada pelo embate na busca do emprego em
poca de escassez de postos de trabalho, higienismo excludente ou mesmo ter
como argumento questes de mercado.
No que se refere ao exemplo estadunidense, Vera Malaguti Batista comenta:
A primeira lei federal contra a maconha tinha como carga ideolgica a sua
associao com imigrantes mexicanos que ameaavam a oferta de mo-de-
obra no perodo da Depresso. O mesmo ocorreu com a migrao chinesa
na Califrnia, desnecessrias depois da construo das estradas de ferro,
que foi associada ao pio. No Sul dos Estados Unidos, os trabalhadores
negros do algodo foram vinculados cocana, criminalidade e estupro, no
momento de sua luta por emancipao. O medo do negro drogado coincidiu
com o auge dos linchamentos e da segregao social legalizada. Estes trs
grupos tnicos disputavam oi mercado de trabalho nos Estados Unidos,
dispostos a trabalhar por menores salrios que os brancos.
299

a partir de 1973 que o combate ao trfico ganha influncia do neoliberalismo
e passa a ser conduzido por uma ideologia de segurana nacional. Os EUA, talvez
para alimentar sua indstria blica, canalizando, assim, recursos pblicos para
determinados setores privados de sua economia, os quais invariavelmente financiam a
maioria das campanhas eleitorais, sempre construram inimigos externos: nos anos 60
e incio dos 70 tinha-se a Guerra-Fria, a ameaa sovitica. A partir de meados da
dcada de 1970 as drogas foram eleitas para ocupar o papel de protagonista desta
pea teatral.
Essa ideologia formada pela ideia de estado de guerra, em que os inimigos
devem ser eliminados. o que Nilo Batista chama de "poltica criminal com
derramamento de sangue"
300
. Quem nunca ouviu dizer que as favelas do Rio de

299
BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro.
2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2003. p.81.
300
BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, v.5, n.20, p.129, 1997.
158
Janeiro so um Estado parte? Um Estado paralelo dentro de outro Estado? Essa
ideia leva a crer que se encontra em risco a prpria soberania, o que autoriza toda e
qualquer medida para se impor a lei e a ordem, ainda que haja o sacrifcio de
garantias individuais (como as invases em domiclio sem mandado na instalao
das UPPs).
O combate s drogas, a partir de 73, transformou-se no eixo central da
poltica norte-americana em todo continente. No somente a erradicao interna e o
endurecimento da resposta estatal questo foi a tnica do governo estadunidense
como tambm, e em especial, a difuso dessas mensagens no cenrio internacional
(principalmente no quintal latino-americano).
(Os EUA) Passam a difundir termos como "narcoguerrilha" e "narcoterrorismo",
numa clara simbiose dos seus "inimigos externos". As drogas passam a ser
o eixo das polticas de segurana nacional nos pases atrelados a
Washington, ao mesmo tempo em que o capital financeiro e a nova diviso
internacional do trabalho os obriga a serem os produtores da valiosa
mercadoria. Os pases andinos se transformam em campo de batalha e
nossas cidades se transformam em mercados brutalizados para o varejo
residual das drogas ilcitas.
301

A disseminao do pnico e a generalizao da insegurana levam expanso
do poder punitivo. Invocam-se situaes de emergncias para justificar Estados de
exceo. Ocorre, porm, que tal situao emergencial persiste at hoje, pois leis
draconianas so ainda sancionadas, transformando-se em ordinrias e convertendo-
se em exceo perptua. A militarizao, afinal, apontada como a nica resposta
adequada ao urgente resgate dos "jovens filhos da sociedade de bem".
Aponta Zaffaroni:
Assinalou-se que as caractersticas deste avano contra o tratamento
tradicional do direito penal liberal ou de garantias consistiram na antecipao
das barreiras de punio (at os atos preparatrios), na desproporo das
consequncias jurdicas (penas como medidas de conteno sem proporo
com a leso realmente inferida), na marcada debilitao das garantias
processuais e na identificao dos destinatrios mediante um forte movimento
para o direito penal de autor.
302


301
BATISTA, Vera Malaguti. O tribunal de drogas e o tigre de papel. Disponvel em:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 05 abr. 2012.
302
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Traduo de Srgio Lamaro. 2.ed. Rio
de Janeiro: Revan: ICC, 2007. p.14.
159
Interessante observar que, nos Estados Unidos da Amrica do Norte,
durante o perodo do welfare state (aproximadamente at trs dcadas depois da
Segunda Guerra Mundial), os ndices de encarceramento permaneceram estveis,
girando em torno de "90 a 110 prisioneiros por 100 mil habitantes"
303
.
O crescimento exponencial dos ndices ocorreu a partir de 1973.
Aps 1973, o ndice de aprisionamento cresce de maneira contnua e
exponencial para ultrapassar o nvel de 200 em 1985, e 400 em 1994. Se
for contabilizada a populao reclusa nas casas de deteno municipais,
em 30 de junho de 1997 o ndice de encarceramento dos Estados Unidos se
estabelece em 645 prisioneiros por 100 mil habitantes, ou seja, cinco vezes
o nvel dos anos 80.
304

E a questo que o incremento carcerrio no se deu de forma homognea
entre as classes sociais. Wacquant cita como exemplo a Casa de Deteno de Los
Angeles, a qual detm o ttulo de maior colnia penal do mundo ocidental, sendo
questo de orgulho para o xerife da comarca.
Como de se esperar, o grosso dos clientes da casa vem da base da
pirmide social: 46% so latinos e 33% negros, para somente 18% brancos,
apesar de estes serem majoritrios na comarca; a metade entre 18 e 29
anos e 7 em 10 no tem nenhum diploma. A exemplo das outras grandes
casas de deteno do pas, trs problemas perenes afligem a Los Angeles
County Jail (LACJ): a superpopulao, a violncia e os conflitos raciais.
305

E o mais curioso, para no se dizer bvio, que o ndice de "criminalidade"
das demais infraes tidas como originalmente mais graves no campo penal,
permanece estvel, demonstrando claramente a inexistncia de relao ou efeito
entre as taxas de encarceramento e referidos ndices de "criminalidade".
O que mudou no foi a delinquncia e sim o tratamento dos crimes, em
especial, ligados a drogas.

303
WACQUANT, Loc. A ascenso do estado penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime,
Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.17, 1.
o
sem. 2002/2003.
304
Id.
305
Ibid., p.20.
160
Com efeito, contrariamente ao que afirma o discurso poltico e miditico, a
incidncia das principais categorias de infraes criminais no mudou
fundamentalmente desde meados dos anos 70. O ndice nacional de
homicdios manteve-se entre 8 e 10 para 100 mil habitantes, de 1975 a
1995, enquanto a frequncia de roubos qualificados oscilava entre 200 e
250 por 100 mil, sem apresentar tendncia particular em um sentido ou
outro (estes dois contenciosos representam, sozinhos, um quarto da
populao reclusa nas prises estaduais). O ndice de vtimas de leses
corporais ficou estvel em todo o perodo, aproximadamente 30 em 100 mil,
enquanto a frequncia de vias de fato caracterizadas baixava de 12 para 9
em 100 mil, seu nvel mais fraco em um tero de sculo. Quanto aos crimes
contra os bens, diminuram nitidamente, j que o ndice acumulada de
"vitimizao" devidos a roubos e arrombamentos caiu de 550 incidentes
em 100 mil habitantes, no ano de 1975, para menos de 300, 20 anos
mais tarde.
306

Ento, o que se constata foi o agigantamento dos encarceramentos relacionados
principalmente com os pequenos delitos, tendo como pblico-alvo os contraventores
ocasionais.
Como se pode constatar no quadro 4, a grande maioria do milho de
indivduos encerrados nas prises estaduais (73%) e nas penitencirias
federais (94%), durante o ano de 1994, "caiu" por desordem na via pblica,
direo em estado de embriaguez, crime famlico ou furto de objetos em
automveis, roubo ou ainda por infrao legislao sobre bebidas alcolicas
e entorpecentes.
307

Wacquant, ento, sintetiza bem esse catico quadro de encarceramentos
direcionados a grupos tnicos pr-selecionados que, em geral, praticam condutas eleitas
como criminosas pelas classes detentoras do dinheiro e poder. Tais comportamentos
tidos por indesejados so os que agridem, ainda que em sua maioria sem violncia, o
patrimnio (furtos, receptaes) e a (pseudo)moral (drogas, atentados ordem pblica).
Em 1992, durante a maior onda de encarceramento nos Estados Unidos, o
prisioneiro tpico entrando em uma penitenciria estadual era um homem de
origem afro-americana (54% contra 19% de brancos), com menos de
35 anos (trs quartos), sem diploma de curso secundrio (62%), condenado
por um delito ou crime no violento em mais de sete casos em dez.


306
WACQUANT, Loc. A ascenso do estado penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime,
Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.21, 1.
o
sem. 2002/2003.
307
Ibid., p.23.
161
As infraes mais frequentemente cometidas pelos novos detentos so:
posse ou distribuio de drogas (29%), furto e receptao (19%), roubo
(15%), atentado ordem pblica (8%). Apenas um quarto foi detido por
roubo com violncia (11%), golpes e ferimentos (7%), violncias sexuais
(5%) e assassinato ou sequestro (4%)
308

Essa situao, como j dito, identifica-se com a ascenso do neoliberalismo
e a submisso do Estado aos interesses do mercado.
A prpria massa carcerria usada para conter as taxas de desemprego em
pocas de recesso do mercado, visto que os detentos no entram na contagem da
populao economicamente ativa.
O alto ndice de encarceramento no contribui somente para mascarar o
alto ndice de desemprego americano. O sistema penal concorre tambm
para aumentar a desigualdade tnica face ao desemprego. [...]. Quanto aos
negros, o ndice constantemente alto se inclumos a populao
encarcerada. No incio dos anos 90, o ndice oficial de desemprego dos
negros cai a um nvel relativamente baixo, quando, na realidade, cerca de
um afro-americano sobre cinco ou procura emprego ou est na priso.
Durante este perodo, a incluso da populao encarcerada acrescenta
aproximadamente sete pontos ao ndice oficial de desemprego.
309

Bauman, ao comentar sobre o crescimento da taxa de encarcerados, acaba
apontando para o significativo nmero de detentos na faixa etria que poderia estar
trabalhando (ou desempregada):
Em 1979 havia 230 prisioneiros para cada grupo de 100.000 habitantes
em 1.
o
de janeiro de 1997 j eram 649. (Em algumas reas, claro, a
proporo muito mais alta: no distrito de Anacostia, onde se concentra a
maior parte da populao pobre de Washington, metade dos residentes
masculinos na faixa de idade entre 16 e 35 anos encontra-se atualmente
aguardando julgamento, j na priso ou com suspenso condicional
da pena).
310


308
WACQUANT, Loc. A ascenso do estado penal nos EUA. Discursos Sediciosos: Crime,
Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7, n.11, p.23/24, 1.
o
sem. 2002/2003.
309
WESTERN, Bruce; BECKETT, Katherine; HARDING, David. Sistema penal e mercado de trabalho
nos Estados Unidos. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v.7,
n.11, p.48, 1.
o
sem. 2002/2003.
310
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as consequncias humanas. Traduo de Marcus Penchel.
Rio de Janeiro: Zahar, 1999. p.123.
162
Ademais, o incremento do encarceramento reduz os pagamentos a ttulo de
seguro-desemprego, aumenta a mo de obra (escrava) disponvel nas penitencirias
em favor dos grandes conglomerados industriais que no precisam mais se instalar
nos miserveis pases da sia, pois podem explorar os detentos nas parcerias
intencionalmente arquitetadas entre os presdios pblicos e a iniciativa privada.
Assim, neste novo Estado (neo)liberal a "mo invisvel" do mercado consegue
alcanar at mesmo os reclusos, servindo, pois, o "combate s drogas", caracterstico
de um Estado atuante, para fornecer a dbil fora motriz necessria para o
enriquecimento dos "bons homens".
Para conseguir conciliar essas duas facetas do mesmo Estado (liberal e de
pulso forte), Wacquant cria a figura do Estado liberal-paternalista:
Ele liberal no topo, para com o capital e as classes privilegiadas,
produzindo o aumento da desigualdade social e da marginalidade; e
paternalista e punitivo na base, para com aqueles j desestabilizados seja
pela conjuno da reestruturao do emprego com o enfraquecimento da
proteo do Estado de bem-estar social, seja pela reconverso de ambos
em instrumentos para vigiar os pobres.
311

Com efeito, a desconstruo do welfare state, e com isso o abandono de
polticas pblicas sociais, compensatrias e assistenciais, coincide com a ascenso
dos grandes encarceramentos.
A converso das classes dominantes ideologia neoliberal resultou em trs
transformaes na esfera do Estado que esto intimamente ligadas:
remoo do Estado econmico, desmantelamento do Estado social e
fortalecimento do Estado penal. De fato, aqueles que hoje glorificam o
Estado penal na Amrica so os mesmos que, ontem, chamavam pelo fim
do "Grande governo" no front social e econmico, e que foram bem
sucedidos na reduo das prerrogativas, expectativas e exigncias da
coletividade em face do mercado, melhor dizendo, em face da ditadura das
grandes corporaes.
312

No se pode descurar tambm que o combate e a demonizao das drogas tm
como consequncia o aumento de seu preo. Com efeito, assim como em relao a

311
WACQUANT, Loc. As duas faces do gueto. Traduo de Paulo Cezar Castanheira. So Paulo:
Boitempo, 2008. p.94.
312
Ibid., p.96.
163
qualquer mercadoria, o risco em sua armazenagem e comercializao est intimamente
ligado ao preo. Quanto maior o risco, maior deve ser o lucro.
possvel se dizer tambm que a ilegalidade, por manter o preo da droga
elevado, acaba por incrementar mais ainda seu comrcio.
El negocio se incrementa con su ilegalidad porque obliga a mantener
precios ms elevados. Este aumento de precio obliga a muchos adictos
aterrados por el sndrome de abstinncia a dedicarse al robo y a la
prostituicin para poder mantener su adiccin.
313

Aumentando-se o preo quem sofre no o consumidor da classe abastada
e sim o miservel, pois para manter seu vcio necessita traficar.
No se pode deixar de identificar que o Brasil tambm recebeu macia
influncia (para no dizer determinao) da poltica estadunidense.
A partir da dcada de 1970, o Brasil procedeu ao alinhamento legal poltica
norte-americana, absorvendo o discurso de que o inimigo interno agora era o
traficante e no mais o terrorista, conforme vinha sendo incutido ideologicamente at
ento nas terras tupiniquins em poca de ditadura militar.
A redao original do Cdigo Penal em seu art. 281 previa como hiptese
criminal apenas o trfico (recluso de 1 a 5 anos, alm da multa), no sendo infrao
penal o consumo.
Do mesmo modo como nos EUA, a partir da dcada de 1970 que h o
recrudescimento no tratamento criminal da matria. Inicialmente o Decreto-lei
n.
o
385/68 altera a tipificao do referido art. 281 passando a tratar de igual forma
tanto o traficante como o usurio (penas idnticas). A Lei n.
o
5.726/71, por sua vez,
alm de manter a equiparao na reprimenda penal e aumentar a pena mxima em
abstrato para seis anos, tambm torna desnecessria a existncia de laudo toxicolgico
para a propositura de denncias e empreende procedimento judicial prprio para
tratar dos crimes relacionados a drogas. Tal procedimento mostra-se flagrantemente
inquisidor e extremamente gil no que toca s condenaes.

313
OLMO, Rosa del. La socio-politica de las drogas. Caracas: Universidad Central de Venezuela,
1975. p.52.
164
"Os efeitos desta lei e do contexto em que promulgada se fazem sentir no
aumento da criminalizao. A criminalizao de drogas que era de 7% em 1968,
pula para 12% em 1973"
314
.
Somente em 1976 com a Lei n.
o
6.368 que se faz distino entre o traficante
e o usurio quanto s penas, ainda assim dando-se continuidade ao tratamento
criminal tambm deste ltimo.
Na sequncia, a Lei n.
o
11.343 de 2006 buscou amenizar a penalizao do
usurio, porm sem deixar de consider-lo como criminoso, e, na outra vertente,
aumentou ainda mais a sano para o trfico e condutas afins.
Diferentemente, na mesma trilha de outros pases Uruguai, Holanda, Argentina
e Portugal, cada um ao seu modo; por exemplo Portugal foi por meio de soluo
judicial, j na Argentina foi legislativa, passaram a tratar de forma no penal o uso
de drogas.
Portanto, o Brasil continua, no cenrio internacional, a ser um pas que trata
com bastante recrudescimento a matria drogas.
Da que, em especfico, para o objeto de anlise da pesquisa emprica
realizada (dosimetria penal), mostrou-se importante tentar identificar a existncia de
critrios para os magistrados quando se utilizam da quantidade e espcie de droga
apreendida para elevar a pena-base, conforme estabelece a Lei n.
o
11.343/06, art. 42.
Constatou-se que no somente o crack e a cocana foram levados em conta
para elevar a pena-base, como tambm a maconha.
No que concerne quantidade, embora tenham existido apreenses
expressivas, por exemplo, 42,8 kg de maconha (Autos de numerao 2011.18011-7
9.
a
Vara Criminal), 11 kg de maconha (Autos de numerao 2012.16866-6
10.
a
Vara Criminal), 149 pedras de crack (Autos de numerao 2011.23856-5
9.
a
Vara Criminal) e 110 pedras de crack (Autos de numerao 2012.19373-3
2.
a
Vara Criminal), tambm foram consideradas justificativas para aumentar a pena a
apreenso de 37g de maconha, cocana e crack em conjunto (Autos de numerao
2011.26147-8 5.
a
Vara Criminal) ou 7g de cocana e crack tambm pesados em
conjunto (Autos de numerao 2012.1553-3 5.
a
Vara Criminal).

314
BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro.
2.ed. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2003. p.88.
165
Somente se considerada a quantidade, 7g de cocana e crack pesadas em
conjunto poderiam justificar at mesmo a desclassificao para o tipo de injusto uso
de drogas, porm no caso em apreo, alm de possibilitar a condenao, tambm
embasou a elevao da reprimenda penal.
O que se pde constatar que inexistem parmetros seguros a balizar a
seleo acerca da utilizao ou no dos elementos quantidade e espcie da droga
apreendida como forma de circunstncia judicial desfavorvel a autorizar um
incremento da pena-base.
2.2.2 Segunda fase: a fixao da pena provisria
Dando continuidade ao processo de individualizao da pena, a segunda
etapa marcada pela aplicao das agravantes e atenuantes (tambm conhecidas
como circunstncias legais) ao resultado da primeira fase (pena-base), obtendo-se,
assim, o que se convencionou chamar de pena provisria.
As agravantes esto elencadas de forma exaustiva no Cdigo Penal, arts. 61
e 62. J as atenuantes no contam com limitao legal para reconhecimento,
pois, alm do elenco estabelecido no Cdigo Penal, art. 65, o art. 66 contempla as
atenuantes inominadas, ou seja, caso o juiz, no momento da fixao da pena
provisria, entenda que existe algum fato importante no antevisto no Cdigo Penal
e que possa beneficiar o ru, pode enquadr-lo como atenuante.
Tais circunstncias possuem duas caractersticas:
a) so genricas porque aplicveis a todos os fatos punveis; b) so
obrigatrias, porque devem agravar ou atenuar a pena, se verificadas
concretamente exceto se constituem, qualificam ou privilegiam o tipo de
injusto, hipteses em que o prprio legislador prev a ampliao ou reduo
da pena no tipo legal do crime.
315


315
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.577.
166
Embora no haja, assim como para as circunstncias judiciais, qualquer
parmetro legal para identificar-se o montante de alterao em decorrncia de uma
agravante ou atenuante, ainda assim a prtica forense tem se inclinado para que
seja alterada a pena-base em no mximo 1/6 para cada circunstncia legal.
Na Alemanha inexistem agravantes e causas de aumento de pena. Fixa-se a
pena-base tendo como critrio a culpabilidade, da, na sequncia, so analisadas as
atenuantes elencadas no Cdigo Penal, 49
316
, as quais, para o sistema brasileiro,
seriam melhor enquadrveis como causas de diminuio na medida em que
preveem redues bastante considerveis (abatimento de no mnimo 25%).
2.2.2.1 Agravantes
Verificou-se na pesquisa que, do total de 483 sentenas condenatrias,
134 delas contaram com reconhecimento de alguma agravante, representando,
assim, 27,7%.


316
" 49. Causas legales especiales de atenuacin
(1) Si se prescribe una atenuacin conforme a este precepto o se autoriza, entonces para la
atenuacin rige lo siguiente :
1. En lugar de pena privativa de la libertad perpeta entra se aplica una pena privativa de la
libertad no menor de tres aos.
2. En los casos de pena privativa de la libertad temporal se permite imponer como mximo tres
cuartos del mximo impuesto. En los casos de multa rige lo mismo que para el nmero mximo
de los importes diarios.
3. El aumento del mnimo de una pena privativa de la libertad se disminuye
- en los casos de un mnimo de diez o de cinco aos a dos aos,
- en los casos de un mnimo de tres o de dos aos a seis meses
- en los casos de un mnimo de un ao a tres meses,
- en los restantes casos al mnimo legal
(2) Si el tribunal permite, conforme a una ley que a este precepto remita, atenuar la pena segn
su criterio, entonces el tribunal puede reducir hasta el mnimo de la pena conminada o en vez de
pena privativa de la libertad imponer una multa." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/
textos/leis/cp_de_es.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012).
167

GRFICO 36 - RECONHECEU AGRAVANTE?
FONTE: TJ/PR


Destas, 89,6% reconheceram apenas uma agravante, 8,2% duas, 1,5% trs
e 0,7% quatro agravantes no mesmo caso concreto.


GRFICO 37 - QUANTOS AGRAVANTES?
FONTE: TJ/PR


Das sentenas que reconheceram alguma agravante, observou-se que em
72,7% a circunstncia acolhida foi a reincidncia.

168

GRFICO 38 - QUAIS AGRAVANTES?
FONTE: TJ/PR


Portanto a reincidncia foi observada em quase trs sentenas de cada quatro
em que foi reconhecida alguma agravante. Por isso, a circunstncia constatvel
nesta segunda fase da individualizao da pena que merece mais ateno.
Reincidncia
A agravante Reincidncia, ou tambm conhecida por recidiva, denota, em
termos simples, repetio de um ato anteriormente praticado. Ter relevncia penal
quando tal ato for qualificado criminalmente, ou seja, houver repetio da realizao
de tipos de injusto.
A depender do critrio eleito, podem-se visualizar algumas espcies
de reincidncia.
Quanto necessidade de cumprimento da pena imposta pela condenao
anterior, a reincidncia se classifica em:
a) Real: ocorre quando a segunda infrao penal praticada aps o agente
ter sido inserido no sistema carcerrio, ou seja, aps cumprir total ou
parcialmente sua pena.
b) Ficta: quando a segunda infrao realizada e o agente sequer fora inserido
no sistema carcerrio pela primeira condenao, no tendo cumprido
sua pena. Requer apenas o trnsito em julgado da condenao anterior.
169
Quanto ao fato de as infraes serem da mesma natureza, a reincidncia
pode ser:
a) Genrica: no h a necessidade de as infraes penais cometidas estarem
previstas no mesmo tipo penal, ofenderem o mesmo bem jurdico ou
possurem o mesmo tipo subjetivo.
b) Especfica: pode ocorrer quando h identidade entre os bens jurdicos
ofendidos, identidade entre os tipos penais ou quando tal identidade se
refere ao tipo subjetivo.
Quanto eficcia temporal da condenao anterior para a caracterizao da
reincidncia, esta pode ser:
a) Perptua: no importa quanto tempo tenha decorrido desde o termo a
quo do delito anterior e a data da prtica da segunda infrao penal,
sempre haver o reconhecimento da reincidncia.
b) Temporria: exige certo lapso de tempo mximo entre o termo a quo da
infrao anterior e o cometimento do segundo delito, do contrrio, no
haver o reconhecimento da reincidncia.
Quanto liberdade de o julgador reconhecer ou no a reincidncia como
agravadora da pena:
a) Obrigatria: ao magistrado no concedida a discricionariedade de
agravar ou no a pena do condenado em razo do reconhecimento da
reincidncia.
b) Facultativa: em determinadas circunstncias, pode o juiz deixar de
agravar a pena em razo da recidiva.
A Frana somente reconhece o instituto quando o segundo delito o mesmo do
primeiro ou quando assemelhado, ou seja, exige que a reincidncia seja especfica.
317


317
"Subseccin 2: De las penas aplicables en caso de reincidencia
1: Personas fsicas
Artculo 132-10
Cuando una persona fsica, ya condenada en sentencia firme por un delito, cometa, en el plazo de
cinco aos a contar desde el cumplimiento o la prescripcin de la pena precedente, o bien el
mismo delito, o bien un delito asimilado a los efectos de la reincidencia, se duplicar el mximo de
las penas de prisin y de multa aplicables." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/textos/
codigofrances.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012).
170
Do mesmo modo o Cdigo Penal Espanhol tambm exige que a reincidncia
seja especfica (delitos compreendidos no mesmo Ttulo do Cdigo) para que possa
caracterizar agravante da pena
318
.
Na Argentina, para efeito de agravar a pena somente se admite a
reincidncia real.
319

O Cdigo Penal lusitano, por sua vez, somente reconhece a possibilidade de
se agravar a pena em razo da reincidncia se esta for especfica, exigindo que
ambas as condenaes, anterior e posterior, sejam por crimes dolosos, punidos com
pena privativa de liberdade e superiores a seis meses, vedando, do mesmo modo, que
a multa gere reincidncia, ou mesmo que condenaes a penas diminutas caracterizem
recidiva. Portanto, caso o crime anterior ou posterior seja imprudente (culposo) no
ser possvel se reconhecer a agravante.
O elemento mais marcante do Cdigo Penal Portugus o fato de o instituto
em questo ser de reconhecimento facultativo, exigindo do juiz, caso opte por sua
aplicao, que fundamente o porqu as condenaes anteriores no serviram de
advertncia suficiente.
Assim, a reincidncia, ainda que reconhecida no caso concreto, para que
possa gerar aumento de pena deve o magistrado motivar adequadamente sua deciso
apontando as razes pelas quais ele necessrio.

318
"CAPTULO IV
De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal
Artculo 22
Son circunstancias agravantes:
8.
a
Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un
delito comprendido en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/textos/codigoespanhol.pdf>.
Acesso em: 12 out. 2012).
319
"Tt. VIII Reincidencia
Art. 50. Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin
con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la
reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar
lugar a extradicin. No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los
previstos exclusivamente en el cdigo de justicia militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho aos de edad. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la
reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la
que fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos." (Disponvel em:
<http://www.juareztavares.com/textos/leis/cp_ar.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012).
171
Isto porque, uma vez reconhecido o aumento, poder a pena em abstrato ter
seu patamar mnimo elevado at um tero, porm sempre tendo como limite a
quantidade de pena aplicada ao crime anterior.
Ou seja, o aumento da pena do crime posterior decorrente do reconhecimento
da reincidncia no poder suplantar a pena anteriormente aplicada, respeitando-se,
assim, a proporcionalidade que deve existir entre o que acessrio e o que
principal, aquele no podendo ser maior que este.
320

Na Itlia, igualmente a Portugal, a reincidncia de reconhecimento facultativo,
diferenciando tambm a quantidade de elevao da pena caso a recidiva seja
genrica ou especfica, de qualquer modo o aumento nunca poder exceder a soma
das penas do delito anterior com o posterior.
321


320
"SECO II
Reincidncia
Artigo 75.
o
Pressupostos
1 - punido como reincidente quem, por si s ou sob qualquer forma de comparticipao,
cometer um crime doloso que deva ser punido com priso efectiva superior a 6 meses, depois de
ter sido condenado por sentena transitada em julgado em pena de priso efectiva superior a
6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstncias do caso, o agente for de
censurar por a condenao ou as condenaes anteriores no lhe terem servido de suficiente
advertncia contra o crime.
2 - O crime anterior por que o agente tenha sido condenado no releva para a reincidncia se
entre a sua prtica e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo no
computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida
de segurana privativas da liberdade.
3 - As condenaes proferidas por tribunais estrangeiros contam para a reincidncia nos termos
dos nmeros anteriores, desde que o facto constitua crime segundo a lei portuguesa.
4 - A prescrio da pena, a amnistia, o perdo genrico e o indulto, no obstam verificao da
reincidncia.
Artigo 76
Efeitos
1 - Em caso de reincidncia, o limite mnimo da pena aplicvel ao crime elevado de um tero e o
limite mximo permanece inalterado. A agravao no pode exceder a medida da pena mais
grave aplicada nas condenaes anteriores.
2 - As disposies respeitantes pena relativamente indeterminada, quando aplicveis, prevalecem
sobre as regras da punio da reincidncia." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/
textos/codigoportugues.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012).
321
"Capo II: DELLA RECIDIVA, DELLA ABITUALIT E PROFESSIONALIT NEL REATO E DELLA
TENDENZA A DELINQUERE
Art. 99
- Recidiva -
Chi, dopo essere stato condannato per un reato, ne commette un altro, pu essere sottoposto a
un aumento fino ad un sesto della pena da infliggere per il nuovo reato.
La pena pu essere aumentata fino ad un terzo:
1) se il nuovo reato della stessa indole;
2) se il nuovo reato stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente;
172
J no Brasil, praticamente sem limites para o seu reconhecimento, a reincidncia
contemplada no Cdigo Penal em seus arts. 63 e 64 real e ficta (no faz tal
distino), genrica, temporria e obrigatria.
Para que haja o reconhecimento da reincidncia, faz-se necessrio que
estejam presentes, conforme ensina Cirino dos Santos:
a) condenao por crime anterior portanto, qualquer pena aplicada,
excluda a contraveno; b) trnsito em julgado da condenao anterior
portanto, imutabilidade da deciso por esgotamento ou precluso de
recursos; c) prtica de novo crime aps transitar em julgado a condenao
anterior portanto, a nova conduta criminosa deve ser posterior ao trnsito
em julgado da condenao criminal anterior.
322

Revelante dizer que no importa qual crime fora praticado anteriormente,
com exceo dos militares prprios (aquele definidos apenas no Cdigo Penal
Militar, p. ex., desrespeito; desero; dormir em servio) e polticos (sejam ele de
natureza exclusivamente ou no polticos
323
) que no geram reincidncia.
Tambm no importa a quantidade de pena anteriormente imposta, bem como
qual a sano aplicada, podendo at mesmo o delito anterior ter sido apenado nica e

3) se il nuovo reato stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante il
tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena.
Qualora concorrano pi circostanze fra quelle indicate nei numeri precedenti, l'aumento di pena
pu essere fino alla met.
Se il recidivo commette un altro reato, l'aumento della pena, nel caso preveduto dalla prima parte
di questo articolo, pu essere fino alla met e, nei casi preveduti dai numeri 1) e 2) delprimo
capoverso, pu essere fino a due terzi; nel caso preveduto dal numero 3) dello stesso capoverso
pu essere da un terzo ai due terzi.
In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva pu superare il cumulo delle pene
risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo reato.
Articolo cos sostituito dalla L. 11 aprile 1974, n. 99.
Art. 100
Articolo abrogato dalla L. 11 aprile 1974, n. 99.
Art. 101
- Reati della stessa indole -
Agli effetti della legge penale, sono considerati reati della stessa indole non soltanto quelli che
violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pure essendo preveduti da
disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti
che li costituiscono o dei motivi che li determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri
fondamentali comuni." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/textos/codigoitaliano.pdf>.
Acesso em: 12 out. 2012).
322
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.579.
323
Sem explicar a razo da distino, existe posicionamento que entende que os crimes polticos
relativos so capazes de gerar reincidncia. o caso de NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
direito penal: parte geral e parte especial. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.457.
173
exclusivamente com pena de multa, ainda assim, se o agente vier a praticar novo crime
no prazo de cinco anos a contar do trnsito em julgado, ser reputado como reincidente.
Do mesmo modo, por no mais exigir, como outrora se fazia necessrio
324
, a
especificidade da reincidncia, possvel que o tipo de injusto anterior tenha seu
elemento subjetivo distinto do posterior, podendo, assim, haver a conjugao de crimes
dolosos e dolosos, dolosos e imprudentes (culposos) ou imprudentes e imprudentes
(culposos e culposos) para a recidiva.
Decorrncia do princpio da legalidade o fato de que, segundo a redao
do art. 63, somente a prtica de crime anterior que d causa reincidncia, ou seja,
a prtica anterior de contraveno penal no gera reincidncia para a hiptese de
novo crime praticado nos prximos cinco anos.
325

O trnsito em julgado do crime anterior somente pode ser comprovado por
meio de certido cartorria, no tendo validade quaisquer folhas de antecedentes
fornecidas por institutos de identificao ou congneres como o extrato fornecido
pelo sistema "Orculo".

324
A redao originria o Cdigo Penal de 1940 exigia, para a finalidade de alterao da pena aplicada
que a reincidncia fosse especfica, conforme dispunha em seus arts. 46 e 47:
"Reincidncia
Art. 46. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentena que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Reincidncia genrica e reincidncia especifica
1.
o
Diz-se a reincidncia:
I - genrica, quando os crimes so de natureza diversa;
II - especfica, quando os crimes so da mesma natureza.
Crimes da mesma natureza
2.
o
Consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como
os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou
por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns.
Efeitos da reincidncia especfica
Art. 47. A reincidncia especfica importa:
I - a aplicao da pena privativa de liberdade acima da metade da soma do mnimo com o mximo;
II - a aplicao da pena mais grave em qualidade, dentre as cominadas alternativamente, sem
prejuzo do disposto no n. I."
325
O que causa espanto a indignao de alguns comentadores quanto inexistncia de recidiva
quando o fato anterior tipificado como mera contraveno penal. Ao que parece, advogam a tese de
que mesmo a contraveno deveria gerar reincidncia para o caso de prtica posterior de crime,
esquecendo-se que a persistncia legislativa das contravenes fato flagrantemente anacrnico.
Vejam-se algumas malsinadas indignaes: "No encontramos nenhuma razo plausvel para essa
exceo" (JESUS, Damsio de. Direito penal: parte geral. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v.1.
p.566). "O fundamento dessa brecha a falha legislativa que, lamentavelmente, insiste-se em
manter." (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 2.ed. Rio de Janeiro:
Mtodo, 2009. p.602).
174
Controvrsia existe quanto hiptese em que a recidiva decorrente de
mais de uma condenao com trnsito em julgado, pois existe posicionamento que
entende cabvel a utilizao de uma das reincidncias como geradora de maus
antecedentes.
326

Porm, assiste razo aos argumentos apresentados por Paulo Queiroz:
[...] tal manuseio da reincidncia ofende o princpio da legalidade e implica
bis in idem, uma vez que, embora com nome diverso, se estar ainda a
elevar a pena com base na mesma circunstncia: a reincidncia. Alm
disso, no se pode ignorar que a reincidncia espcie do gnero maus
antecedentes, sua mxima expresso, motivo pelo qual no pode ensejar
mltiplos aumentos, ora com o nome de maus antecedentes, ora com o
nome de reincidncia.
327

Os efeitos da condenao anterior so temporrios, visto que aps cinco anos
do cumprimento ou extino da pena (computado o perodo de prova tanto para a
suspenso condicional da pena como para o livramento condicional
328
, caso existentes),
ainda que o ru venha a praticar novo fato penalmente qualificado, no ser reputado
como reincidente.
329

Muito embora aceito acriticamente, o instituto da reincidncia por alguns
comentadores nacionais, sua compatibilidade com os ditames constitucionais de,
no mnimo, duvidosa validade.
O princpio da vedao do bis in idem, consagrado expressamente no Pacto
de So Jos da Costa Rica em seu art. 8.
o
, item 4
330
, do qual o Brasil signatrio,
veda que contra o ru seja duplamente valorado o mesmo fato.

326
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p.249.
327
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.57.
328
O prazo de cinco anos contado a partir da audincia admonitria.
329
No obstante a insensatez legislativa de caracterizar como agravante a reincidncia, ainda assim
existem vozes que acreditam que o prazo de 5 anos curto: "Basileu Garcia criticou a exiguidade
do lapso temporal, mormente em se tratando de crimes de alta gravidade, com que concordamos"
(COSTA JR., Paulo Jos da. Curso de direito penal. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.202).
330
"Art. 8.
o
- Garantias judiciais
[...].
4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos."
175
Com efeito, a reincidncia em razo de aumentar a pena-base fixada apena
duas vezes o mesmo fato e o pior, no importa a quantidade ou natureza da pena
anteriormente aplicada.
Com isso so possveis situaes esdrxulas juridicamente. Imagine-se que um
sujeito venha a ser condenado pela prtica de homicdio qualificado e sua pena-base
tenha ficado no mnimo, 12 anos. Na segunda fase da dosimetria seja reconhecido
como reincidente. Sua pena sofrer um aumento de at 1 ano em razo desta
agravante no importando qual a pena tenha sido anteriormente aplicada na condenao
que deu causa recidiva.
Pode ser que na condenao anterior tenha sido aplicada, por exemplo, pena
de deteno de seis meses. Ou seja, viola-se tambm flagrantemente o princpio da
proporcionalidade, uma vez que pela prtica do tipo de injusto aplica-se uma pena
muito inferior quela decorrente do reconhecimento da agravante no delito posterior,
fazendo com que o acessrio seja considerado de forma mais severa que o principal.
A condenao anterior pode ter aplicada to somente a pena de multa no caso,
por exemplo, de se reconhecer o furto como privilegiado, e ainda assim a reincidncia
agravar a pena do homicdio qualificado em 1 ano.
Portanto, tal agravante afronta os princpios do ne bis in idem, proporcionalidade
e tambm legalidade segundo comenta Silva Franco:
Por outro lado mostra-se bastante duvidosa, em sua constitucionalidade, a
agravao obrigatria da pena, em razo da reincidncia. [...] o princpio do
ne bis in idem, que se traduz na proibio da dupla valorao ftica, tem
hoje seu apoio no princpio constitucional da legalidade. No se compreende
como uma pessoa possa, por mais vezes, ser punida pela mesma infrao.
O fato criminoso que deu origem primeira infrao no pode, depois, servir
de fundamento a uma agravao obrigatria da pena, em relao a um
outro fato delitivo, a no ser que se admita, num Estado Democrtico de
Direito, um Direito Penal atado ao tipo de autor (ser reincidente), o que
constitui uma verdadeira e manifesta contradio lgica.
331

Com efeito, a agravao da pena pela reincidncia, conforme seu discurso
oficial, est atrelada intrinsecamente teoria criminolgica derivada do positivismo


331
FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial: parte geral.
7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.1. p.1179/1180.
176
guiada pelo critrio desarrazoado da periculosidade presumida do ru fundada na
ideia de direito penal de autor.
Como ensina Zaffaroni:
Excludo de que o conceito de periculosidade no se compagina com o de
pessoa, ou, pelo menos, no parece ser isso de todo compatvel, se por
periculosidade se entende uma maior possibilidade de cometer um delito, de
modo algum se pode afirmar isso na reincidncia, particularmente na
reincidncia 'ficta' ou genrica. Nada faz presumir que seja mais provvel
que venha a praticar um delito de emisso de cheques sem proviso de
fundos, quem antes causou um homicdio culposo com seu veculo, do que
aquele que nada fez at ento. Por outro canto, tampouco se compreende
ser mais provvel que algum venha a cometer um delito, porque foi
intimado, dias antes, de uma sentena condenatria definitiva, quando, por
qualquer inconveniente burocrtico, poderia vir a ser intimado uns dias
aps, e, portanto, no tivesse transitado em julgado essa sentena, quando
da prtica do segundo delito.
332

A reincidncia revela-se desproporcional na medida em que quebra a
relao que deve existir entre o tipo de injusto praticado e a pena aplicada, uma vez
que esta ltima influenciada por elemento totalmente estranho ao fato em anlise.
At mesmo porque a reincidncia no verdadeiramente uma circunstncia, j que
no se relaciona com o delito praticado, e sim com o seu autor.
O aporte terico da criminologia crtica permite concluir que o uso da recidiva
para agravar a pena do condenado nada mais que, por meio da ampliao da
ingerncia das agncias de controle social, a violao de princpios constitucionais
limitadores da criminalizao. O uso de tal instituto visa selecionar portadores de
esteretipos, sem outras provas a no ser prprias caractersticas pessoais.
Com a mesma concluso Lnio Streck:
esse duplo gravame da reincidncia antigarantista, sendo, evidncia,
incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, mormente pelo
seu contedo estigmatizante, que divide os indivduos em 'aqueles-que-
aprendem-a-viver-em-sociedade' e 'aqueles-que-no-aprendem-e-insistem-
em-continuar-delinquindo.
333


332
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 9.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v.1. p.717.
333
STRECK, Lnio Luiz. Tribunal do jri: smbolos e rituais. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998. p.66.
177
Com razo Paganella Boschi quando assinala:
a reincidncia no pode ser sempre e necessariamente justificada como
imperiosa punio ao condenado que, por m formao, desvio de conduta,
tendncia ao crime, insiste em continuar violando a lei, como tradicionalmente
se afirma, mas, isto sim, pode e deve ser compreendida, tambm, como a
expresso final do processo perverso de estigmatizao do homem pela
priso e pela absoluta falta de polticas oficiais de amparo ao egresso, criadoras
de novas oportunidades para a harmnica reintegrao ao mundo livre pelo
trabalho, pela edificao da moradia, pela construo da famlia.
334

A recidiva, assim, no se concilia com o modelo proposto constitucionalmente,
fundado num direito penal principiolgico e humanitrio, seja porque ela determina
levar em considerao o delito anterior no juzo de censura sancionatrio e com isso
uma culpabilidade pela conduo de vida, seja porque o prprio Estado a propicia
por meio de um sistema penitencirio desumano e marginalizador.
Maria Lcia Karam arremata: "nenhum dos argumentos que procuram
fundamentar o instituto da reincidncia consegue esconder sua irracionalidade" e
confirma ao final: "quanto mais reiterado o contato com o sistema penal, maior o
impulso do processo de criminalizao que acaba por se tornar irreversvel"
335
.
Zaffaroni conclui na mesma perspectiva:
Sua manifesta irracionalidade, por exceder a medida do injusto e da culpabilidade
do ato e pela manifesta infrao ao ne bis in idem, correspondendo claramente
a um tipo de autor, torna-a inconstitucional. A razo de tais penas outra
demanda de carter burocrtico das agncias policiais: os infratores de
escassa importncia no podem ser legalmente eliminados, motivo pelo
qual as agncias policiais requerem uma pena eliminatria sem relao com
a magnitude dos delitos.
336

Com razo, pois, sustenta Salo de Carvalho que a avaliao do instituto merece
receber tonalidade constitucional de molde a alcanar sua absoluta deslegitimao,

334
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrio de aplicao. 3.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p.251.
335
KARAM, Maria Lcia. Aplicao da pena: por uma nova atuao da justia criminal. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n.6, p.125-126, abr./jun. 1994.
336
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.139.
178
tendo em conta que "viola frontalmente a estrutura principiolgica constitucional
fundada sobre o pressuposto da secularizao"
337
.
Chamando a ateno para o fato de que os atos etiquetados como
criminosos costumam ocorrer na parcela mais vulnervel da populao, dando conta
de que a criminalizao eminentemente seletiva, a vista de que desvio no uma
qualidade do ato que a pessoa realiza, mas antes uma consequncia da aplicao
por outros de regras e sanes, pois comportamento desviante comportamento
que as pessoas assim rotulam, Felipe Motta conclui:
Percebe-se, ento, que se a sano penal recai de forma desigual sobre
uma parcela ligeiramente especfica do todo populacional, a reincidncia
aplicada a uma parcela ainda mais homognea: aqueles que,
reiteradamente criminalizados e que com menores chances de sarem dos
ciclos de prticas de condutas mais perseguidas, so jogados cada vez
mais fundo na reproduo deste processo. Assim, a reincidncia acaba
sendo uma causa para manter a parcela dos 'indesejveis', criada por toda
uma teia de violncias estruturais anteriores ao cometimento do crime, um
perodo ainda maior dentro do crcere.
338

Outro enfoque que tambm atesta a incompatibilidade constitucional do
aumento da pena pela reincidncia o da ofensa coisa julgada. Realmente, pois
quando se agrava a reprimenda na sentena do crime posterior se est, em verdade,
aumentando a quantidade da pena do injusto anterior.
O motivo, ou seja, o fato que enseja a elevao da pena est contido na
imputao penal do processo que j transitou em julgado, no podendo, assim, falar-se
em mais uma pena no novo processo, sob o risco de se afrontar princpio constitucional
to caro decorrente de conquistas histricas irrenunciveis e irretroativas como a
coisa julgada.
Ocorre que, em contrapartida, existem comentadores que, desprezando os
fundamentos acima, quer por carncia de conhecimento mais profundo da matria, quer
mesmo por assumirem posicionamento ideolgico em contradio com os ditames
constitucionais, ainda acreditam que "a exacerbao da pena justifica-se plenamente

337
CARVALHO, Salo de. Antecedentes e reincidncia criminal: abordagem desde o marco
garantista. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v.1, p.109-119, 2001. p.115.
338
MOTTA, Felipe Heringer Roxo da; VARGAS, Jorge de Oliveira. Reincidncia: uma agravante no
recepcionada. Captura Crptica: Direito Poltica, Atualidade - Revista Discente do Curso de
Ps-Graduao em Direito, Florianpolis, v.1, n.2, jul/dez. 2009. p.228.
179
para aquele que, punido, anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando com sua
conduta criminosa que a sano normalmente aplicada se mostrou insuficiente para
intimid-lo ou recuper-lo"
339,340
.
H quem sustente, inclusive, que o autor quando volta a delinquir o faz
"desafiando a ordem pblica e as leis vigentes", demonstrando "persistncia e rebeldia
inaceitveis para quem pretenda viver em sociedade"
341
. Porm afronta maior
ordem pblica e s leis vigentes a prpria negao feita por tais comentadores da
aplicao dos princpios limitadores da criminalizao albergados constitucionalmente.
342

E tal posicionamento acrtico encontra ressonncia nas decises judiciais,
nas quais se constatam altssimos nmeros de reconhecimento da agravao da pena-
base em razo da reincidncia, como o verificado na presente pesquisa, em que,
como j frisado, 27,7% das sentenas condenatrias reconheceram alguma agravante,
e deste montante a reincidncia responsvel por 72,7% das agravantes. Logo, em
22,6% do montante total de condenaes a recidiva esteve presente como forma de
aumentar a pena provisria.


339
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 24.ed. So Paulo: Atlas, 2008.
v.1. p.309.
340
Chega-se at mesmo a dizer que o agende que reincide assim o faz para afrontar o juiz, a lei e o
Estado como se isso mesmo chegasse a passar pela mente do agente do delito como motivo
para a realizao de fatos penalmente qualificados: "Aquele que volta a delinquir, aps ter sofrido
uma condenao anterior, revela obstinado desprezo pela lei e pelo magistrado. Justifica-se a
exacerbao da pena, pois no novo episdio delinquencial vem a ser gravemente ofendida a
autoridade da lei e o prestgio do Estado" (COSTA JR., Paulo Jos da. Curso de direito penal.
10.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.201).
341
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 4.ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.453.
342
Podem-se colher em alguns comentaristas as seguintes assertivas justificadoras da legitimao do
agravamento da pena pela reincidncia, inclusive, com indicao de jurisprudncia para abalizar
seu entendimento: "E, alm disso, a pena tambm deixou a desejar na misso de preveno
especial, revelando no ter ressocializado satisfatoriamente seu destinatrio. o fracasso do
Estado no cumprimento de uma finalidade que lhe foi constitucional e legalmente atribuda, mas
que, por motivos diversos e de conhecimento notrio, no desempenhada a contento. Destarte,
o fundamento da reincidncia claro e muito bem reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: o
recrudescimento da pena resulta da opo do agente por continuar a delinquir" (MASSON,
Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 2.ed. Rio de Janeiro: Mtodo, 2009. p.600).
Ora, ou a reincidncia consequncia do fracasso do Estado ou uma opo do agente! Como
pode ser os dois fatos ao mesmo tempo?
180

GRFICO 39 - TOTAL DE SENTENAS CONDENATRIAS
FONTE: TJ/PR


O percentual basicamente o mesmo encontrado por Vinicius Machado em
pesquisa semelhante realizada nas Varas Criminais do Distrito Federal, cuja concluso
de que
em 22% dos procedimentos de dosimetria da pena, alguma circunstncia
agravante foi anotada. Reformulando a afirmao anterior: em 22% dos
procedimentos de dosimetria da pena, a circunstncia reincidente est
presente. Sim, praticamente a totalidade das vezes em que verificada alguma
agravante, essa circunstncia a reincidncia.
343

Portanto, o fato de que na maioria das decises em que se evidencia alguma
agravante a reincidncia est presente (72,7% na pesquisa realizada neste trabalho)
revela seu reconhecimento desmedido.
Conforme aponta Albrecht aps anlise de dados empricos na Alemanha:
"a tpica escalada de sanes por reincidncia no tem nenhum sentido especial-
preventivo e assim ela fundamentada , pois a reincidncia claramente
determinada pelo contexto social"
344
.

343
MACHADO, Vinicius. Individualizao da pena: o mito da punio humanizada. Florianpolis:
Modelo, 2010. p.138.
344
ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentao para o direito penal. Traduo de
Juarez Cirino dos Santos; Helena Schiessl Cardoso. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumens
Juris, 2010. p.82.
181
O Cdigo Penal Alemo previa at o ano de 1986 a possibilidade de a
reincidncia servir como agravante somente para os casos em que as condenaes
anteriores no terem conseguido servir de advertncia ao ru, ou seja, de modo muito
similar legislao portuguesa, a recidiva era reconhecida como facultativa para o
fim de agravar a pena, sempre necessitando de fundamentao casustica no caso
de sua aplicao.
345

Porm, j a partir de 1986, como indica Roxin
346
, tal possibilidade fora
reconhecida como incompatvel com o princpio de culpabilidade pelo fato, extinguindo
da legislao alem a utilizao da reincidncia como agravante da pena.
Do mesmo modo, o legislador colombiano no ano de 1980 aboliu a agravante
da reincidncia de seu Cdigo Penal.
347

Portanto, tanto na Alemanha como na Colmbia foi suprimida a possibilidade
de a reincidncia servir como agravante da pena.
348

Na mesma esteira, mostra-se imperativo o reconhecimento da no recepo
pela Constituio da Repblica de 88 do instituto da reincidncia como critrio agravador
da pena imposta ao agente condenado.

345
" 57. Suspensin del resto de la pena en los casos de pena privativa de la libertad temporal
(1) El tribunal suspende la ejecucin del resto de una pena privativa de la libertad temporal para
dar la libertad condicional, cuando:
1. se han cumplido dos tercios de la pena impuesta, sin embargo no puede ser menor a dos
meses.
2. se justifica esto en consideracin al inters de seguridad de la comunidad; y,
3. el condenado de su consentimiento.
En la decisin se deber tener en cuenta particularmente la personalidad del condenado, sus
antecedentes, las circunstancias de su hecho, el valor del bien jurdico amenazado en caso de
reincidencia, la conducta del condenado en la ejecucin, sus condiciones de vida y los efectos
que para l se esperan de la suspensin." (Disponvel em: <http://www.juareztavares.com/
textos/leis/cp_de_es.pdf>. Acesso em: 12 out. 2012).
346
ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Traduo de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. Tomo I. p.186.
347
"ARTCULO 8 - Prohibicin de doble incriminacin. A nadie se le podr imputar ms de una vez la
misma conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado, salvo
lo establecido en los instrumentos internacionales." (Disponvel em: <http://www.derechos.org/
nizkor/colombia/doc/penal.html>. Acesso em: 12 out. 2012).
348
Equivocadamente ou muito desatualizado Damsio de Jesus tece comentrios sobre a reincidncia
tanto alem como colombiana dizendo que ambas adotam o sistema temporrio no que toca ao
lapso temporal da condenao anterior, dizendo expressamente que na Alemanha de cinco anos
(JESUS, Damsio de. Direito penal: parte geral. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v.1. p.571/572).
182
Ou, mais alm, pode-se reconhecer que o processo de deformao e
embrutecimento pessoal do sistema penitencirio deve conduzir incluso da
reincidncia real entre as circunstncias atenuantes, como ensina de forma clara e
arrazoada Cirino dos Santos:
A questo simples: se a preveno especial positiva de correo do
condenado ineficaz, e se a preveno especial negativa de neutralizao
do condenado funciona, realmente, como prisionalizao deformadora da
personalidade do condenado, ento a reincidncia real no pode constituir
circunstncia agravante. necessrio reconhecer: a) se novo crime cometido
aps a passagem do agente pelo sistema formal de controle social, com efetivo
cumprimento da pena criminal, o processo de deformao e embrutecimento
pessoal do sistema penitencirio deveria induzir o legislador a incluir a
reincidncia real entre as circunstncias atenuantes, como produto especfico
da atuao deficiente e predatria do Estado sobre sujeitos criminalizados;
se novo crime cometido aps simples formalidade do trnsito em julgado
de condenao anterior, a reincidncia ficta no indica qualquer presuno
de periculosidade capaz de fundamentar circunstncia agravante. Em
concluso, nenhuma das hipteses de reincidncia real ou de reincidncia
ficta indica situao de rebeldia contra a ordem social garantida pelo Direito
Penal; a reincidncia real deveria ser circunstncia atenuante e a reincidncia
ficta , de fato, um indiferente penal.
349

2.2.2.2 Atenuantes
Como j dito, diferentemente das agravantes que esto elencadas de forma
taxativa, as atenuantes possuem um rol meramente exemplificativo.
Tal perspectiva, inclusive, sequer dependeria de autorizao legal, conforme
est previsto no Cdigo Penal, art. 66 (atenuante inominada), pois, num Estado que
se prope a "reduzir as desigualdades sociais" (Constituio da Repblica, art. 3.
o
,
III), deve-se exigir que tutele os marginalizados do mercado de consumo e de trabalho,
podendo reconhecer estes fatos como justificativa para se afastar a culpabilidade
(coculpabilidade), no somente reduzir a pena, mesmo no estando prevista a
atenuante especfica.
No obstante essa observao, no foi constatada nenhuma atenuante
inominada em qualquer das 483 sentenas condenatrias.

349
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.579.
183
Com efeito, na pesquisa emprica realizada verificou-se que em 59,4% das
condenaes foi reconhecida alguma atenuante.


GRFICO 40 - RECONHECEU-SE ATENUANTE?
FONTE: TJ/PR


Na maioria macia (85,6%) foi reconhecida apenas uma atenuante, restando
14,4% das condenaes com duas atenuantes e nenhuma sentena constatou trs
ou mais circunstncias.


GRFICO 41 - QUANTAS ATENUANTE?
FONTE: TJ/PR


Daquele rol de circunstncias elencadas no Cdigo Penal, art. 65, somente
duas atenuantes foram reconhecidas: o fato de o agente possuir menos de 21 anos de
idade na data do cometimento do tipo de injusto (CP, art. 65, I chamado vulgarmente
184
de "menoridade") e a confisso (CP, 65, III, "d"), sendo esta ltima a que contou com
o maior nmero de incidncia (76,3% contra 23,7% da "menoridade").
Portanto de cada quatro sentenas condenatrias que reconheceu a existncia
de alguma atenuante, em trs delas esteve presente a confisso.


GRFICO 42 - QUAIS ATENUANTES APLICADAS?
FONTE: TJ/PR


O interessante que as concluses desta pesquisa realizada nas Varas
Criminais de Curitiba muito se assemelham outra feita nas Varas Criminais do
Distrito Federal.
Segundo Vinicius Machado, no Distrito Federal, em 82% das condenaes
que marcaram alguma atenuante a confisso esteve presente.
350

No h necessidade de que haja o arrependimento do acusado para que ele
possa ser beneficiado pela atenuante. A confisso independe da natureza da motivao
pelo qual o ru esta a reconhecer a autoria do fato a ele imputado. O ru pode ter
em mente apenas a reduo de sua pena quando confessa, pois, do contrrio, caso
houvesse a condio de "quando movido o agente pelo arrependimento"
351
estaria

350
MACHADO, Vinicius. Individualizao da pena: o mito da punio humanizada. Florianpolis:
Modelo, 2010. p.145.
351
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 7.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. v.1. p.531.
185
confundindo-se direito e moral, alm de condicionar a aplicao da atenuante a uma
prova impossvel (ntimo do agente).
352

A confisso pode ter ocorrido perante a autoridade policial, ministrio pblico
ou em juzo. O fato de o ru ter confessado quando do inqurito policial e em juzo
ter se retratado no impede que se reconhea e aplique a atenuante quando esta
mesma confisso retratada utilizada como artifcio probatrio para condenao.
Do contrrio, um mesmo fato seria utilizado para condenar o ru, mas no para
benefici-lo minimamente.
Muito embora seja dito que a confisso no tem como consequncia necessria
a condenao, no foi o que se constatou na pesquisa emprica realizada, vez que
no foi encontrada dentre as 750 sentenas coletadas uma s confisso em que o
acusado tenha sido absolvido. Pelo contrrio, constatou-se que a maioria (52,0%)
das condenaes foi embasada em confisses.


GRFICO 43 - TOTAL DE CONDENAES
FONTE: TJ/PR


Como narrado por Nilo Batista, a confisso perante o direito penal cannico
dispensava qualquer outro tipo de prova para fundamentar uma condenao, pois,

352
Diversamente, Nucci, esboando vertente positivista: "No possvel que o ru se beneficie de
uma circunstncia legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade,
apenas para locupletar-se desse benefcio legal" (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao
da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.225).
186
dentro da hierarquia dos meios de prova, tinha como caracterstica a notoriedade
(notorium), capaz de tranquilizar o esprito do juiz com a certeza infalvel.
353

Tal perspectiva proscrita quando se fala em dinmica processual em um
Estado de direito que prima para presuno de no culpabilidade, pelo dever de
fundamentao das decises judiciais e pela inexistncia de hierarquia entre os
meios de prova. Porm, no plano emprico no foi o que se observou.
2.2.2.3 A vetusta Smula 231 do Superior Tribunal de Justia
Conforme j narrado, na primeira fase da individualizao da pena so
analisadas as circunstncias judiciais e chega-se pena-base. Ocorre que nesta
etapa, por consequncia do que dispe o Cdigo Penal, art. 59, II, ltima parte, a
pena-base tem como limites o mnimo e o mximo em abstrato.
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta
social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime:
[...].
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos.
Na segunda etapa aplicam-se, caso existentes, as agravantes e atenuantes,
chegando-se pena provisria. Nesta fase que entra em discusso a possibilidade
de se reduzir a pena aqum do mnimo.
A interpretao jurisprudencial, indo alm do que o legislador previu, entendeu
por limitar a pena provisria ao mnimo previsto em abstrato. Assim o fez sob o
argumento de que estaria sendo respeitado o princpio da legalidade, vez que o juiz
no poderia invadir a esfera legislativa, pois a lei j havia consignado qual seria a
sano mais baixa para aquele tipo de injusto. Alm do que, pensar de modo diverso,
poderia causar uma significante insegurana jurdica.

353
BATISTA, Nilo. Matrizes ibricas do sistema penal brasileiro, I. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan:
ICC, 2002. p.235/236.
187
Tal interpretao culminou com a edio da Smula 231 pelo Superior
Tribunal de Justia:
231. A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo
da pena abaixo do mnimo legal.
De acordo com as palavras de Paulo Jos da Costa Jr., "a adoo de
posicionamento diverso equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbtrio judicial"
354
.
Para Nucci, a justificativa de tal limitao seria porque as atenuantes e
agravantes no constituem partes integrantes do tipo de injusto, possuindo ambas
carter genrico, por isso podem ser reconhecidas de ofcio pelo magistrado.
355

Porm tal motivo no fundamenta a limitao na medida em que as causas
de diminuio que autorizam a reduo aqum do mnimo tambm so circunstncias,
e o fato de o juiz poder reconhecer de ofcio uma atenuante nada tem a ver com tal
restrio, muito pelo contrrio, o fato de no poder aplicar uma atenuante quando a
pena j est no mnimo gera a impossibilidade, na prtica, o esvaziamento da ideia
de seu reconhecimento.
No obstante isso, referida Smula, quase como se tivesse encerrada
qualquer discusso sobre a matria, vem sendo acatada reiteradamente em
sentenas como se fosse a "verdade" dita pelo Orculo de Delfos, o que se observou
nas decises coletadas na pesquisa.
Primeiro foram coletadas as sentenas condenatrias em que a pena-base
foi fixada no mnimo legal. Dentro desse apanhado foram identificados os casos em
que havia alguma atenuante j reconhecida, ou seja, tendo como objeto de anlise
somente as situaes em que era possvel reduzir-se ou no a pena aqum do
mnimo, constatou-se que em 89,8% das decises a Smula 231 foi aplicada.


354
COSTA JR., Paulo Jos da. Curso de direito penal. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.211.
355
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da pena. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p.234.
188

GRFICO 44 - APLICOU A SMULA 231 DO STJ?
FONTE: TJ/PR


As sentenas que se balizaram pela Smula em questo deram primazia ao
argumento da autoridade em detrimento autoridade do argumento, tanto que sua
aplicao gerou uma sensvel desnecessidade de fundamentar a restrio reduo
da pena aqum do mnimo legal previsto em abstrato.
Existem pelo menos trs argumentos convincentes que fazem com que no
se aplique a Smula do Superior Tribunal de Justia.
Viola o princpio da legalidade, to caro na conquista dos direitos e garantias
fundamentais, na medida em que o Cdigo Penal prev em seu art. 65 que "so
circunstncias que sempre atenuam a pena". Assim, sempre sempre. Se o
legislador quisesse traar condies para a aplicao ou no das atenuantes que
elencou nos incisos do art. 65 o teria feito expressamente.
No caso de se ter dois coautores, sendo um com 20 anos de idade na data
do fato e outro com 40 anos, tendo ambas penas-base sido fixadas no mnimo em
abstrato, os dois seriam tratados da mesma forma, com a mesma resposta penal. Isso
viola o princpio da igualdade, pois a questo de ter o ru menos de 21 anos de idade
na data do fato to importante que o prprio legislador a elevou condio de
atenuante. Assim, estaria se tratando da mesma forma pessoas em situaes diferentes.
Tambm caracteriza analogia in malam partem a aplicao da limitao
descrita no Cdigo Penal, art. 59, II, ltima parte, pois esta regra restrita primeira
etapa da individualizao da pena.
189
E mais, conforme j comentado, 52,0% das condenaes fundamentaram-se
nas confisses dos acusados, o que, por consequncia, lhes garantiriam a diminuio
de suas penas pelo reconhecimento da atenuante.
Contudo, constatou-se que em 59,8% das confisses foi negada a reduo
da pena por decorrncia da atenuante. Ou seja, o mesmo fato que foi utilizado para
condenar o ru no foi sopesado quando da dosimetria de sua pena em flagrante
engodo judicial.


GRFICO 45 - TOTAL DAS CONFISSS E ANLISE DA SMULA 231
FONTE: TJ/PR


Somente em 6,8% das confisses foi honrada a promessa legal do Estado
quando incentivou o ru a se confessar oferecendo-lhe o benefcio da atenuante em
correspondncia, ainda que sua pena-base j estivesse no mnimo legal.
Note-se que quando o ru vai ser interrogado no lhe avisado que sua
confisso pode no ser reconhecida para a finalidade de abrandar sua pena.
Os 33,5% restantes representam os casos em que a pena-base no ficou no
mnimo legal, o que possibilitou o abrandamento da pena pela confisso independente
de se analisar a aplicao ou no da Smula.
Do total de 251 confisses, em 150 delas deixou-se de aplicar a atenuante
respectiva.
190

TABELA 3 - CONFISSES E A APLICAO DA SMULA 231 DO STJ
SMULA 231 DO STJ
CONFISSES
Abs. %
Foi aplicada 150 59,8
No era caso de se analisar a aplicao 84 33,5
No foi aplicada 17 6,8
TOTAL 251 100,0
FONTE: TJ/PR


Logo, observaram-se no trabalho emprico 150 casos em que o acusado fora
enganado pelo Estado, pois que lhe prometeu reduzir sua pena em razo da atenuante
se ele confessasse. Mesmo tendo confessado, foi-lhe dito que no mais ocorreria o
abrandamento sob a justificativa de que sua pena j estava no mnimo legal,
desconsiderando-se o fato de que se a pena j estava no mnimo era porque o ru
tinha atributos positivos que lhe deveriam ser debutados.
O mais estranho que no se discute a reduo da pena aqum do mnimo
legal em decorrncia da aplicao de alguma causa de diminuio como se este
instituto fosse ontologicamente diverso da atenuante. No o . Todos so fatos que,
cada um por sua justificativa, denotam a necessidade de uma reprimenda penal menor.
O ideal seria no se estabelecer sano mnima em cada tipo de injusto,
tendo como limite da pena unicamente a culpabilidade.
2.2.3 Terceira fase: a fixao da pena definitiva
Ultrapassadas as duas fases referentes s circunstncias judiciais (pena-
base) e s agravantes e atenuantes (pena provisria), chega-se etapa em que so
analisadas, caso existentes, as causas de aumento e de diminuio, fixando, com
este ltimo clculo, a chamada pena definitiva.
possvel que no existam nenhuma das causas no caso concreto, passando
a mesma quantidade de pena provisria (que muitas das vezes tambm a mesma
pena-base) pena definitiva.
Na pesquisa realizada observou-se que em 53,0% das sentenas condenatrias
a pena definitiva no ultrapassou o mnimo legal, seja porque foi aplicada alguma
causa de diminuio, seja mesmo porque inexistiram circunstncias valoradas (judiciais,
agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou de diminuio).
191


GRFICO 46 - PENA DEFINITIVA ACIMA DO MNIMO LEGAL
FONTE: TJ/PR


Existem causas de aumento e de diminuio espalhadas no Cdigo Penal
em sua parte geral (causas de aumento e diminuio genricas) e na parte especial
(causas de aumento e diminuio especiais ou especficas), alm das alocadas na
legislao extravagante.
Nesta fase, diferentemente da anterior, no h discusso quanto possibilidade
de se reduzir a pena aqum do mnimo em decorrncia de alguma causa de diminuio
de pena.
Em 24,2% das condenaes foi reconhecida alguma causa de diminuio
de pena.


GRFICO 47 - APLICOU-SE CAUSA DE DIMINUIO DE PENA?
FONTE: TJ/PR

192
Dentre as causas de diminuio a que teve maior incidncia foi a tentativa.


GRFICO 48 - CAUSA DE DIMINUIO DE PENA APLICADA
FONTE: TJ/PR
2.2.4 Regime inicial de cumprimento de pena
Como sabido, os regimes de cumprimento de pena no Brasil so o fechado,
o semiaberto e o aberto.
Em regra, para se estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena so
analisadas at quatro variantes.
A primeira a espcie de pena qual foi condenado o ru, se recluso ou
deteno. A recluso possibilita o cumprimento inicial nos regimes fechado,
semiaberto e aberto; j a deteno apenas no semiaberto e aberto
356
.
A segunda variante a quantidade de pena privativa de liberdade fixada.
Se superior a oito anos, ser o fechado. Para o semiaberto, a pena tem que ser
superior a quatro anos, mas no exceder a oito anos. E para o aberto tem que ser
de no mximo quatro anos.

356
De acordo com a dinmica legal dos regimes de cumprimento de pena, est vedado apenas que
o incio de cumprimento da pena de deteno ocorra no regime fechado, pois possvel que se
cumpra parte da pena nele j na sequncia ao comeo do cumprimento, desde que ocorra a
regresso de regime.
193
Ainda possvel que a reincidncia (terceira variante) sirva tambm como
critrio para fixao do regime inicial. Caso a pena seja maior que quatro anos e no
ultrapassar oito anos, para que o apenado possa iniciar o cumprimento no semiaberto
no poder ser reincidente, pois se for ir para o fechado.
Tambm, para que o ru possa dar incio ao cumprimento de sua pena no
aberto em razo de condenao no superior a quatro anos no poder ser reincidente,
pois se for dever ser analisada a quarta variante: as circunstncias judiciais. Uma
vez identificadas como desfavorveis o ru apenado, por exemplo, com dois anos de
recluso, sendo reincidente, ser levado diretamente ao regime fechado. Para
permanecer no semiaberto, ter que ostentar circunstncias favorveis.
Essa a concluso que se obtm pela anlise do Cdigo Penal, art. 33,
2.
o
e 3.
o
357
combinado com a Smula 269 do Superior Tribunal de Justia.
358

O grfico j analisado anteriormente refletiu que na pesquisa realizada
91,5% das condenaes foram por tipo de injusto apenado com recluso, contra
7,5% de deteno e 1,0% de priso simples.
Da tem-se que em 91,5% das sentenas condenatrias coletadas era
possvel fixar o regime inicial fechado. Ocorre que o regime de cumprimento de pena
mais identificado foi o aberto (46,6%) seguido pelo semiaberto (28,2%) e pelo
fechado (25,3%).


357
"Art. 33. [...].
2.
o
As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o
mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de
transferncia a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito),
poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde
o incio, cumpri-la em regime aberto.
3.
o
A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos
critrios previstos no art. 59 deste Cdigo."
358
Smula 269. " admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados
a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais."
194

GRFICO 49 - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
FONTE: TJ/PR


Interessante que na pesquisa realizada por Vinicius Machado nas Varas
Criminais do Distrito Federal, a distribuio entre os regimes foi bastante semelhante
(42% para o aberto, 31% para o semiaberto e 27% para o fechado)
359
, o que demonstra
um reflexo real do que ocorre no plano prtico das condenaes.

359
MACHADO, Vinicius. Individualizao da pena: o mito da punio humanizada. Florianpolis:
Modelo, 2010. p.157.
195
GUISA DE CONCLUSO
Este trabalho preocupou-se com o tema teoria da pena, abordando-o nos
planos terico e prtico, com nfase especial na pesquisa emprica realizada.
Para isso se fizeram necessrias algumas digresses tericas na primeira
parte da dissertao, constituindo uma espcie de aporte terico que pudesse alicerar
e autorizar o caminho tomado na segunda etapa do trabalho, constituda pelas
concluses extradas do estudo prtico, que teve como objeto 750 sentenas criminais
coletadas de 15 Varas Criminais do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana
de Curitiba.
Ainda que as concluses deste trabalho estejam dispersas em todo seu
contedo, essa anlise permite enunciar, sinteticamente, os seguintes arremates:
1. Deve-se estabelecer a distino entre as funes atribudas pena pelo
discurso oficial, as quais pretendem legitim-la (funes declaradas ou
manifestas) e as funes conferidas pelo discurso crtico (funes reais
ou latentes) que pretendem denunciar que a sano criminal reproduz e
produz a sociedade dividida em classes sociais antagnicas, fundada na
relao capital/trabalho assalariado.
2. O discurso oficial das teorias que validam a privao da liberdade se
divide em absolutas (retribucionistas) e relativas (preventivas).
3. A teoria absoluta (retribucionista) entende que a culpabilidade do autor,
que um mal, deve ser compensada mediante a imposio de outro mal:
a pena. Reside, portanto, sua essncia na expiao, na vingana. No
estabelece qualquer limite ao contedo do poder punitivo do Estado,
possibilitando que qualquer conduta seja inserida no Cdigo Penal. Apenas
mediante um ato de f que se pode acreditar que o mal da pena compense
o mal do crime. O Estado de direito no pode sancionar irracionalmente
a pretexto de vingana.
4. As teorias relativas (preventivas ou utilitaristas) da pena subdividem-se
em: preventiva especial positiva, em que se busca a correo do apenado,
conferindo pena a funo de agir especificamente sobre o delinquente
com o objetivo de ressocializ-lo; preventiva especial negativa, que
visa neutralizao da periculosidade do apenado, incapacitando-o
196
especificamente, com a sua eliminao definitiva ou provisria da sociedade;
preventiva geral positiva, por meio da qual se busca reforar a fidelidade
dos cidados ordem constituda, produzindo o efeito de confiana;
preventiva geral negativa, pela qual se pretende intimidar a coletividade
com a cominao das penas em abstrato, dissuadindo-a da transgresso
normativa por meio do exemplo ou da ameaa.
5. A teoria preventiva especial positiva embasada em sua ortopedia moral
de ndole teraputica no produz o resultado prometido, pois o crcere no
reabilita, pelo contrrio, inabilita o condenado. Tais tcnicas higinico-
teraputicas no ressocializam, na medida em que trata o "delinquente"
como perigoso para o restante da sociedade.
6. Enquanto a teoria preventiva especial apenas ideolgica, a negativa,
por sua vez, tecnocrtica na medida em que sua efetivao prtica
no s possvel como a nica das funes declaradas que obtm
xito, pois visa unicamente neutralizar o apenado ante sua inferioridade
ou at mesmo elimin-lo.
7. A teoria da preveno geral positiva confunde o direito com a moral, pois
confere s penas a funo de conformadora de condutas, a partir da
concepo do direito penal como "orientador da moral" e "educador
coletivo". Isso no passa de uma iluso mantida pela opinio pblica que
a sustenta e "convm continuar sustentando-a e reforando-a porque
com ela o sistema penal se mantm: ou seja, o poder a alimenta para
ser por ela alimentado"
360
.
8. A teoria da preveno geral negativa esquece-se que as pessoas no
praticam aes lesivas por princpios ticos, morais e afetivos, e no em
razo de qualquer temor lei. E essa finalidade exemplarizante da pena
do ru em relao a toda a sociedade leva pergunta: como pode o
Estado justificar que se castigue um indivduo no em considerao a
ele prprio, mas em considerao a outros? O ser humano nunca deve


360
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal brasileiro I. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p.122.
197
ser considerado apenas como meio a fins alheios ou, pior, posto dentre
os objetos dos direitos das coisas, visto que a essncia de sua prpria
personalidade, natureza ntica, como membro da espcie humana, o
protege disto.
9. As teorias eclticas, por sua vez, apenas tentam conjugar a exigncia de
retribuio jurdica da pena com as concepes preventivas gerais e
especiais e por isso falece com as mesma justificativas j apresentadas.
10. Rasgando-se o vu da aparncia das funes declaradas ou manifestas
da ideologia jurdica oficial
361
, com o reconhecimento de que o sistema
penal como forma de controle social nada mais faz seno espelhar-se
nas relaes materiais de produo (base econmica), encontram-se as
funes reais ou latentes da pena que revelam, por meio do discurso
crtico, quais so os verdadeiros papis da sano criminal a atestar
sua deslegitimidade.
11. A abordagem do discurso crtico neste trabalho foi realizada passeando
pela teoria negativa/agnstica da pena, sob as luzes do abolicionismo,
na companhia da teoria do etiquetamento para, ento, chegar aos
Campos Elsios da criminologia crtica.
12. A teoria negativa/agnstica recupera a ideia de Tobias Barreto de que o
conceito de pena poltico e no jurdico
362
e nisso marca sua caracterstica
negativa de rejeio s funes declaradas, pois no existe qualquer
funo positiva que possa ser concedida sano criminal. E agnstica
porque confessa no conhecer qualquer funo da pena. Tem a virtude
de aproximar o conceito de pena com o de guerra na medida em que
ambas tm como fim infligir dor aos inimigos. Toda a punitividade da
sano criminal pode ser condensada em um discurso blico, ou seja,
na guerra contra o crime. Na guerra no existem leis, ou melhor, existe a
lei da guerra, segundo a qual tudo permitido para aniquilar o inimigo.

361
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.460.
362
BARRETO, Tobias. Estudos de direito: publicao posthuma dirigida por Sylvio Romro. Rio de
Janeiro: Laemmert, 1892. p.177.
198
13. O movimento abolicionista no se interessa por uma poltica criminal
alternativa e sim, por uma alternativa prpria poltica criminal.
A interveno do sistema penal deixa de lado a vtima e agrava os conflitos
porque impede que se chegue a qualquer resposta que no seja punitiva.
Em alguns casos a prpria existncia do sistema penal agrega riscos e
danos para os envolvidos, como no consumo de drogas e na prtica de
abortamento, em que os potenciais imputados devem se ocultar e
realizar seus comportamentos criminalizados em maiores situaes de
risco. A priso continua sendo apenas e to somente uma alternativa
tortura e pena de morte.
14. A teoria do etiquetamento, superando o paradigma etiolgico, constata
que o desvio no uma qualidade que reside no comportamento, antes
o produto da interao entre a pessoa que realiza o ato e aquelas que
reagem a ele. E "o desviante algum a quem este rtulo foi aplicado
com sucesso; o comportamento desviante aquele que as pessoas rotulam
como tal"
363
.
15. A criminologia crtica, a par do alcance de sua maturidade, que passa
a considerar como objeto do conhecimento no mais o "delinquente" e
sim os mecanismos de controle social e da criminalizao. Direito penal,
utilizando-se da sano criminal, est deslegitimado, pois favorece, neste
processo, os interesses das classes dominantes, neutralizando suas
condutas tpicas penais, vinculadas existncia da acumulao capitalista,
e paralelamente, ou quase necessariamente, aplica o processo de
etiquetamento nas classes mais baixas. Desnuda-se que a pena, e todo
sistema de controle social, corresponde s relaes de produo material.
A quantidade de encarceramentos, e nisto encontra-se uma das funes
da pena, trabalhada segundo os interesses do mercado (ou dos que
manipulam o mercado).

363
BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Traduo de Maria Luiza X.
de Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p.22.
199
16. Consequncia tambm da teoria do etiquetamento o reconhecimento
da distino entre direito penal de autor e direito penal do ato. Neste
criminaliza-se o fato independente da considerao de quem o praticou.
J no direito penal de autor, considerando o autor como inferior s demais
pessoas, geralmente pertencente aos grupos mais dbeis da sociedade,
ele carrega o estigma do "delinquente", sendo que o crime acaba sendo
to somente um significado sintomtico para a identificao do cativo, o
qual deve ser punido, neutralizado.
A par dos resultados obtidos com a pesquisa emprica, possvel que se d
continuidade s concluses formulando os seguintes enunciados:
17. Embora o acusado seja considerado presumivelmente inocente quando
introduzido no processo de controle social pela ao penal, a probabilidade
de ser condenado, caso no morra at a data da deciso ou no ocorra
a prescrio, sensivelmente maior que de ser declarado inocente.
78,0% de probabilidade de a sentena ser condenatria contra 22,0% de
ser declaratria de inocncia. Tal nmero pode chegar a espantosos
90,5% de condenaes em algumas varas.
18. A punitividade mais significativa entre os magistrados de carreira se
comparados com os jurados leigos que formam o Conselho de Sentena
nos julgamentos do Tribunal do Jri. Excluindo-se as decises que
reconheceram a prescrio e as hipteses em que o ru morreu antes
da sentena, observou-se que nas varas em que ficou a cargo de um
magistrado decidir pela condenao, apenas 14,6% na vara de violncia
e 18,4% nos demais juzos foram sentenas absolutrias. J nos dois
Tribunais do Jri, o percentual de absolvio sobe para 45,2%.
19. Enquanto os rus pertencem s camadas marginalizadas da sociedade,
os juzes, em sua maioria, veem de famlias pertencentes ao mdio e
alto escalo, dificultando com que o magistrado consiga se colocar no
lugar do acusado, pois sequer sabe onde este est. Esta uma hiptese
que pode contribuir para o quadro ilustrado no item anterior.
20. Diversamente do que mostrou pesquisa feita na Alemanha, no se conseguiu
identificar neste trabalho diferenas de percentuais de condenao entre
magistrados do sexo masculino e feminino.
200
21. Os homens so maioria entre os acusados, respondendo por 91,7% das
sentenas contra 8,3% de mulheres. Porm, o percentual de condenaes
semelhante entre os sexos, sendo 64,8% para os homens contra
59,02% para as mulheres.
22. O ministrio pblico foi responsvel pela ao penal em 747 sentenas
dentre as 750 coletadas, sendo as outras trs propostas por querelantes.
As sentenas referentes s trs queixas foram absolutrias, sendo uma
prescrio e duas com declarao de inocncia. J nas decises que
tiveram impulso inicial do ministrio pblico, excluindo-se as que declararam
a prescrio ou a morte do agente, restaram apenas 17,8% de absolvies.
Tamanho xito acusatrio pode encontrar respaldo em vrias hipteses,
dentre elas, a proximidade do rgo acusador com o juiz seja na estrutura
fsica dos fruns e at mesmo nas salas de audincia, eventuais
excessos de formalismo ou de comodismo, crescimento significativo de
promotores em relao ao nmero de juzes, chegando a ultrapassar
estes ltimos.
23. Os delitos patrimoniais (furto, roubo, extorso, apropriao indbita,
estelionato e receptao) foram responsveis por 56,5% das condenaes
e somando-se ao de trfico de drogas (14,6%), conclui-se que 71,1%
das condenaes decorreram, muito possivelmente, da criminalizao
das drogas na medida em que aqueles, na maioria das vezes, so
decorrncia deste ltimo.
24. No que se refere, especificamente, primeira fase da individualizao da
pena, em que so analisadas as circunstncias judiciais e fixada a pena-
base, constatou-se que em 45% das sentenas condenatrias a pena-
base foi fixada acima do mnimo legal. No foi identificado qualquer
critrio quanto ao percentual de acrscimo em decorrncia de cada
circunstncia judicial negativa, tendo sentenas aplicado 2,083333% e
outras 133,3333%.
25. Dentre as circunstncias judiciais as que tiveram maior incidncia foram
as circunstncias, a culpabilidade e as consequncias (todas com mais
de 20%).
26. A circunstncia judicial culpabilidade esteve presente em 21,7% das
sentenas condenatrias que fixaram a pena-base acima do mnimo
201
legal. No obstante a necessria separao entre o que venha a ser tal
circunstncia e a culpabilidade como elemento do conceito analtico do
delito, observou-se que em 72,0% das vezes em que fora reconhecida a
culpabilidade como desfavorvel o fato ou era inerente ao tipo penal ou
no foi apontado nenhum fato em especfico a autorizar a elevao da
pena-base. A culpabilidade deve ser deixada de lado como critrio a
orientar a quantificao da pena, pois trata-se de herana positivista que
serve unicamente para causar desconhecimento tcnico, o que acarreta
a ausncia de fundamentao vlida por parte dos julgadores.
27. Os antecedentes foram reconhecidos em 13,6% das sentenas que
fixaram a pena-base acima do mnimo legal. evidente que a valorao
da histria de vida do ru, da maneira com que est estabelecida no
Cdigo Penal, criou um mecanismo incontrolvel de arbtrio judicial, pois
tende a (pr)determinar juzos de condenao na medida em que, no
raro, quando chega no momento de o juiz decidir se condena ou no o
acusado influenciado pela existncia de maus antecedentes, que lhe
do a falsa impresso, porm bastante cmoda, de que o ru um
delinquente habitual. A circunstncia judicial referente aos antecedentes
criminais , inclusive, uma grande mcula ao prprio discurso oficial do
direito penal, que tem como uma de suas funes declaradas as ideologias
"re" expostas pela preveno especial positiva ("ressocializao",
"reinsero social" etc.) na medida em que, precisamente em razo de
seu carter constitutivo, garante com que o ru torne-se cativo do
sistema punitivo. A eliminao desta circunstncia traria a vantagem de
minimizar a consagrao legal da estigmatizao.
28. Por sua vez, o exame da conduta social do condenado representa ntida
aplicao do direito penal de autor na medida em que se despreza o fato
praticado e volta-se a ateno aos papis que ele desempenha em
outros ncleos sociais. Por isso deve ser desprezada. Tal circunstncia
pouco foi observada na pesquisa, estando presente em 11,1% das
sentenas que fixaram a pena-base acima do mnimo legal.
29. A personalidade encontra uma infinidade de definies diferentes dadas
por psiclogos, psiquiatras e psicanalistas. Ainda que fosse apreensvel,
alm de seu carter transitrio, de impossvel caracterizao concreta por
202
quem no possui conhecimentos tcnicos, como o juiz. Esta circunstncia
fora reconhecida apenas em 2,5% das sentenas que fixaram a pena-
base acima do mnimo legal. Ocorre que do total das 483 sentenas
condenatrias analisadas apenas em 62 (12,9%) o magistrado reconheceu
que necessitava de laudo tcnico para aferio da personalidade do ru.
E em 80,0% das sentenas que reconheceu esta circunstncia como
desfavorvel, assim foi feito com referncia personalidade "voltada
para o crime". A avaliao da personalidade do condenado possibilita
um subjetivismo de difcil controle, alm de "invadir discricionariamente
uma rea da esfera individual na qual ilegtimo opinar (interioridade
da pessoa)"
364

30. O motivo esteve presente em apenas 4,8% das sentenas que fixaram a
pena-base acima do patamar inicial estabelecido em abstrato, sendo
que em 42,1% das vezes adotou fato inerente ao prprio tipo de injusto.
O motivo somente pode ser reconhecido para justificar a elevao da
pena-base quando v alm do necessrio para a caracterizao do delito.
31. As circunstncias se identificam como termo extremamente confuso e vago,
o que possibilita a violao do princpio do ne bis in idem na medida em que
muitas vezes confundida com as outras circunstncias qualificadoras,
privilegiadoras, causas de aumento e de diminuio de pena, agravante,
atenuantes e todo o elenco do Cdigo Penal, art. 59. Ainda assim, esteve
em 25,0% das sentenas que aplicaram a pena da primeira fase acima
do mnimo legal.
32. As consequncias somente podem ser aquelas que extrapolem as
consequncias normais do tipo de injusto, aquelas que se projetem para
alm do tipo, sob pena de afronta ao princpio do ne bis in idem. Esta
circunstncia esteve presente em 21,2% das sentenas que aplicaram
pena-base acima do mnimo, sendo que em 85,4% destas se referiam a
fatos inerentes s consequncias do prprio tipo de injusto.

364
CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 4.ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.59.
203
33. O comportamento da vtima talvez por ter a finalidade de possibilitar a
reduo da pena-base no foi reconhecida em nenhuma sentena.
34. No que se refere s drogas, a argumentao apresentada neste trabalho
serve bem para fundamentar sua descriminalizao quanto ao uso e
comrcio. Ocorre que esta mesma substncia utilizada no somente para
caracterizar o tipo de injusto, como sua espcie e quantidade tambm
para aumentar a pena-base. Constatou-se que no existem parmetros
ou critrios a orientar a identificao de qual substncia pode autorizar,
alm da condenao, a elevao da pena-base (at mesmo maconha
serviu para isso), nem quantidade, visto que at 7g de cocana e crack
tambm pesados em conjunto justificaram o aumento da pena-base.
35. Analisando-se as sentenas condenatrias no momento de fixar a pena
provisria na segunda fase da individualizao da pena, verificou-se que
em 27,7% das condenaes houve reconhecimento de alguma agravante.
A grande maioria delas reconheceu apenas uma agravante (89,6%), e
dentre elas a que contou com 72,7% de representao foi a reincidncia.
De cada quatro sentenas que reconheceu alguma agravante em quase
trs delas foi a reincidncia, mais uma vez a denunciar a deslegitimidade
da preveno especial positiva da pena.
36. Os atos etiquetados como criminosos costumam ocorrer na parcela
mais vulnervel da populao, dando conta de que a criminalizao
eminentemente seletiva. A reincidncia serve para manter a parcela dos
marginalizados, produto das violncias estruturais anteriores ao cometimento
do tipo de injusto, um perodo ainda maior dentro do crcere. Pode-se
falar que ela agride a vedao do bis in idem, guia-se pela periculosidade
presumida do ru fundada na ideia de direito penal de autor e afronta a
coisa julgada. Ainda assim em 22,6% do total de condenaes esta
agravante foi reconhecida para aumentar a pena provisria, constatando-se
sua desmedida aplicao. A reincidncia como agravante no fora
recepcionada pela Constituio da Repblica de 88.
37. Em 59,4% das condenaes foi identificada alguma atenuante, sendo
que em sua maioria o reconhecimento foi de apenas uma (85,6%), e
dentre elas a confisso foi a que mais apareceu (76,3%).
204
38. No se identificou nenhuma sentena dentre as 750 que tenha concludo
pela absolvio mesmo o ru tendo confessado. E 52,0% das condenaes
tiveram como suporte a confisso do ru.
39. A Smula 231 do Superior Tribunal de Justia que limita a reduo da
pena aqum do mnimo legal na segunda fase da dosimetria penal viola
os princpios da legalidade e da igualdade, alm de se caracterizar como
analogia in malam partem. Mesmo assim, do total de casos em que era
possvel aplicar ou no a Smula, 89,8% a aplicou. E mais, em 59,8%
dos processos em que o ru confessou foi negada a reduo da pena por
decorrncia da atenuante. Somente em 6,8% das confisses foi honrada
a promessa legal do Estado quando incentivou o ru a se confessar
oferecendo-lhe o benefcio da atenuante em correspondncia, ainda que
sua pena-base j estivesse no mnimo legal. Das 251 confisses verificadas,
em 150 delas deixou-se de aplicar a atenuante respectiva, ficando o
acusado enganado pelo Estado que lhe prometeu reduzir sua pena em
razo da atenuante se ele confessasse. Mesmo tendo confessado, foi-
lhe dito que no mais ocorreria o abrandamento sob a justificativa de
que sua pena j estava no mnimo legal, desconsiderando-se o fato de
que se a pena j estava no mnimo era porque o ru tinha atributos
positivos que lhe deveriam ser debutados.
40. Na terceira fase da dosimetria, em que se chega pena denominada
definitiva, observou-se que em 53,0% dos casos a pena no ultrapassou
o mnimo legal, sendo reconhecida alguma causa de diminuio em
24,2% delas. A tentativa, com 65,1%, foi a causa mais representativa.
41. Na distribuio entre os regimes iniciais de cumprimento de pena nas
condenaes o fechado ficou com 25,3%, o semiaberto com 28,2% e
o aberto, o que teve maior incidncia, ficou responsvel por 46,6%
das sentenas.
A par dessas consideraes, conclui-se que a pena distribuda de forma
desigual na sociedade, sendo reservada apenas aos marginalizados.
Referida discriminao continuada de forma desvirtuada no momento em
que se faz a pretensa individualizao da pena.
205
O condenado, como visto, reificado e passa a ser alvo de clculos
matemticos na maioria das vezes sem qualquer critrio balizador.
Os elementos utilizados para a dosimetria da pena reproduzem o ciclo
vicioso em que o ru inserido quando da primeira condenao, engendrando-o
cada vez mais nas instituies totais de controle social.
A pena, ento, dosada equivocadamente, segundo diretrizes marcadas pelo
positivismo e pelo direito penal de autor, aplicada e executada desvinculada de
qualquer compromisso real de melhoramento da sociedade. Castiga-se, continua se
castigando cada vez mais sem sequer se saber onde tudo isso vai parar.
preciso que se reconhea que a grande maioria das condutas
criminalizadas no deveria fazer parte deste segmento dogmtico marcado com a
mo mais severa do Estado: a privao da liberdade.
Pena somente deve ser reservada ao ncleo duro de tipos de injusto que
ofendam, por exemplo, vida, integridade fsica e sexual. E ainda assim, quando
da individualizao da pena, critrios seguros, corretos e justos poderiam ser
utilizados desde que respeitando tambm a dignidade do ru.
O presente trabalho teve a inteno, assim, de contribuir para a compreenso
um pouco mais detalhada sobre os artifcios do direito penal e da aplicao e
dosagem da sano criminal, aliando a perspectiva terica prtica como forma de
constatao de que o discurso crtico o nico que se sustenta.

206
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217

ANEXO
FORMULRIO DE PESQUISA
218

FORMULRIO DA PESQUISA
DADOS GERAIS
P1) Vara P1
P2) N. dos autos P2
P3) Nome do ru P3
P4) Juiz P4
P5) Sentena julgou a pretenso punitiva? P5
1 Procedente 2 Improcedente 3 Parcialmente procedente
P6) Absolvio foi em razo de reconhecimento da extino da punibilidade? P6
1 Sim - prescrio 2 Sim - morte 3 No
P7) Sexo P7
1 Masculino 2 Feminino
P8) Acusao P8
1 Ministrio Pblico 2 Querelante
DOSIMETRIA DA PENA
A1) Crime A1
1 CP, 121 2 CP, 123 3 CP, 124(5/6) 4 Drogas, 36 5 CP, 12 6 CP, 138
7 CP, 139 8 CP, 140 9 CP, 147 10 CP, 155 11 CP, 157 12 CP, 158
13 CP, 159 14 CP, 168 15 CP, 171 16 CP, 180 17 CP, 213 18 CP, 288
19 CP, 297 20 CP, 298 21 CP, 299 22 CP, 304 23 CP, 311 24 CP, 312
25 CP, 313 26 CP, 316 27 CP, 317 28 CP, 319 29 CP, 329 30 CP, 331
31 CP, 333 32 CP, 334 33 CP, 339 34 CP, 342 35 CP, 349 36 CP, 351
37 Lei 9.434/97, 1 - tortura 38 Lei 10.826/03, 12 39 Lei 10.826/03, 13
40 Lei 10.826/03, 14 41 Lei 10.826/03, 15 42 Lei 10.826/03, 16
43 Lei 9.503/97, 302 44 Lei 9.503/97, 306 45 Lei 9.503/97, 308
46 ECA, 244-B 47 Drogas, 28 (uso) 48 Drogas, 33 (trfico)
49 Drogas, 34 50 Drogas, 35 (associao) 51 Lei 10.741/03, 96 (violncia
contra idoso)
52 Outros 53 Contraveno penal
A2) Espcie de pena A2
1 Recluso 2 Deteno 3 Priso simples
A3) Pena-base acima do mnimo legal? A3
1 Sim 2 No
A4) Pena mnima em abstrato (em meses) A4
A5) Quantas circunstncias judiciais desfavorveis (Indicar a quantidade) A5
A6) Pena -base (em meses) A6
A7) Circunstncias judiciais apontadas como desfavorveis: (Indicar com o nmero 1 quando estiver
presente)
A7
A8) Culpabilidade inerente ao tipo penal? A8
1 Sim 2 No
219
A9) Personalidade do agente voltada para o crime ou frase semelhante A9
1 Sim 2 No
A10) Mencionou que o exame da personalidade necessita de equipe tcnica? A10
1 Sim 2 No
A11) Motivo inerente ao tipo penal? A11
1 Sim 2 No
A12) Consequncias inerente ao tipo penal? A12
1 Sim 2 No
A13) Se drogas, a espcie foi utilizada para aumentar a pena-base? Qual?
Indicar com o nmero 1 quando estiver presente
A13
A14) Se drogas, a quantidade foi utilizada para aumentar a pena-base? Qual quantidade?
Indicar a quantidade em gramas ou papelotes ou tabletes ou pedras ou cigarros ou bitucas
A14
A15) Agravantes? A15
1 Sim 2 No
A16) Quantas agravantes (Indicar a quantidade) A16
A17) Quais agravantes (Indicar com o nmero 1 quando estiver presente) A17
A18) Atenuante? A18
1 Sim 2 No
A19) Quantas atenuantes (Indicar a quantidade) A19
A20) Quais atenuantes (Indicar com o nmero 1 quando estiver presente) A20
A21) Aplicou a Smula 231 do STJ? A21
1 Sim (expressamente ou tacitamente) 2 No
A22) Pena definitiva acima do mnimo legal A22
1 Sim 2 No
A23) Causas de diminuio de pena? A23
1 Sim 2 No
A24) Qual causa de diminuio de pena? Tentativa? A24
1 Sim 2 No
A25) Regime inicial de cumprimento de pena A25
1 Fechado 2 Semiaberto 3 Aberto

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