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mile Durkheini. .. .

-
Da Diviso
do Trabalho Social
Traduo
EDUARDO BRANDO
Martins Fontes
So Paulo I 999
CAPTULO II
SOLIDARIEDADE MECNICA
OU POR SIMILITUDES
O vnculo de solidariedade social a que corresponde
o direito repressivo aquele cuja ruptura constitui o cri-
me. Chamamos por esse nome todo ato que, num grau
qualquer, determina contra seu autor essa reao caracte-
rstica a que chamamos pena. Procurar qual esse vncu-
lo , portanto, perguntar-se qual a causa da pena, ou,
mais claramente, em que consiste essencialmente o crime.
H, sem dvida, crimes de espcies diferentes, mas,
entre todas essas espcies, existe no menos seguramen-
te algo em comum. O que o prova que a reao que
eles determinam de parte da sociedade, a saber, a pena,
, salvo diferenas de graus, sempre e em toda parte a
mesma. A unidade do efeito revela a unidade da causa.
No s entre todos os crimes previstos pela legislao de
uma nica e mesma sociedade, mas entre todos os que
foram ou que so reconhecidos e punidos nos diferentes
tipos sociais, existem seguramente semelhanas essenciais.
40 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
Por mais diferentes que possam parecer primeira vista
os atos assim qualificados, impossvel no terem algum
fundo comum. Porque, em toda parte, eles afetam da
mesma maneira a conscincia moral das naes e produ-
zem a mesma conseqncia. So todos crimes, isto ,
atos reprimidos por castigos definidos. Ora, as proprieda-
des essenciais de uma coisa so as que observamos em
toda parte em que essa coisa existe e que s a ela per-
tencem. Portanto, se quisermos saber em que consiste es-
sencialmente o crime, ser necessrio pr em evidncia
as caractersticas que se revelam idnticas em todas as
variedades criminolgicas dos diferentes tipos sociais.
No h uma s que possa ser desprezada. As concepes
jurdicas das sociedades mais inferiores no so menos
dignas de interesse do que as das mais elevadas; elas so
fatos no menos instrutivos. Fazer abstrao delas seria
expor-nos a ver a essncia do crime onde ela no est.
Assim, o bilogo teria dado dos fenmenos vitais uma
definio inexata se houvesse desprezado a observao
dos seres unicelulares, pois, da contemplao apenas dos
organismos e, sobretudo, dos organismos superiores, ele
teria concludo erradamente que a vida consiste essencial-
mente na organizao.
O meio de encontrar esse elemento permanente e
geral no , evidentemente, enumerar os atos que foram,
em todos os tempos e em todos os lugares, qualificados
de crimes, para observar as caractersticas que eles apre-
sentam. Porque se, no obstante se tenha dito, h aes
que foram universalmente consideradas criminosas, essas
aes constituem uma nfima minoria e, por conseguinte,
tal mtodo s poderia nos proporcionar do fenmeno
uma noo singularmente truncada, visto que s se apli-
caria a excees
1
. Essas variaes do direito repressivo
provam, ao mesmo tempo, que esse carter constante
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no se poderia encontrar entre as propriedades intrnse-
dos atos impostos ou proibidos pelas regras penais,
J que esses atos apresentam tamanha diversidade mas
sim nas relaes que mantm com uma que
lhes exterior.
Pensou-se encontrar tal relao numa espcie de an-
entre essas aes e os interesses sociais gerais,
e afirmou-se que as regras penais enunciavam para cada
tipo social as condies fundamentais da vida coletiva.
Sua autoridade viria, por conseguinte, de sua necessida-
de; por outro lado, como essas necessidades variam com
as sociedades, seria assim explicada a variabilidade do
direito repressivo. Mas j nos explicamos sobre esse pon-
to. Alm de uma tal teoria dar ao clculo e reflexo
uma importncia demasiado grande na direo da evolu-
o social, h uma multido de atos que foram e ainda
so considerados criminosos sem que, por si mesmos se-
jam prejudiciais sociedade. Em que medida o de
tocar um objeto tabu, um animal ou um homem impuro
ou consagrado, de deixar apagar-se o fogo sagrado, de
comer certas carnes, de no imolar no tmulo dos paren-
tes o sacrifcio tradicional, de no pronunciar exatamente
a frmula ritual, de no celebrar certas festas, etc. pde
constituir um perigo social? Sabe-se, porm, que
1mportancia tem no direito repressivo de uma multido
de povos a regulamentao do rito, da etiqueta, do ceri-
monial, das prticas religiosas. Basta abrir o Pentateuco
para se convencer. E, como esses fatos se encontram
normalmente em certas espcies sociais, impossvel ver
neles simples anomalias e casos patolgicos que se tem o
direito de desprezar.
Embora o ato criminoso seja certamente prejudicial
sociedade, nem por isso o grau de nocividade que ele
apresenta regularmente proporcional intensidade da
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represso que recebe. No direito penal dos povos mais
civilizados, o assassinato universalmente considerado o
maior dos crimes. No entanto, uma crise econmica, uma
. jogada na Bolsa, at mesmo uma falncia podem desor-
ganizar o corpo social de maneira muito mais grave do
que um homicdio isolado. Sem dvida, o assassinato
sempre um mal, mas nada prova que seja o mal maior. O
que um homem a menos na sociedade? O que uma
clula a menos no organismo? Diz-se que a segurana
geral seria ameaada no futuro se o ato permanecesse
impune. Mas compare-se a magnitude desse perigo, por
mais real que seja, com a da pena: a desproporo salta
aos olhos. Enfim, os exemplos que acabamos de citar
mostram que um ato pode ser desastroso para uma socie-
dade sem incorrer na menor represso. Essa definio do
crime , pois, de qualquer modo, inadequada.
Dir-se-, modificando-a, que os atos criminosos so
aqueles que parecem prejudiciais sociedade que ~ :e-
prime; que as regras penais no exprimem as cond1oes
essenciais da vida social, mas as que parecem s-lo para
o grupo que as observa? Essa explicao, porm, no ex-
plica nada, porque no nos faz compreender por que ra-
zo, num nmero to grande de casos, as sociedades se
enganaram e impuseram prticas que, por si mesmas, se-
quer eram teis. No fim das contas, essa pretensa soluo
do problema se reduz a um verdadeiro trusmo, porquan-
to, se as sociedades obrigam assim cada indivduo a obe-
decer a essas regras , evidentemente, por estimarem,
com ou sem razo, que essa obedincia regular e pontual
lhes indispensvel, por fazerem energicamente ques-
to dela. Portanto, como se se dissesse que as socieda-
des julgam as regras necessrias porque as julgam neces-
srias. o que precisaramos dizer por que as julgam as-
sim. Se esse sentimento tivesse sua causa na necessidade
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objetiva das prescries penais ou, pelo menos, em sua
utilidade, seria uma explicao. Mas ela contradita pe-
los fatos. A questo permanece intacta.
No entanto, essa ltima teoria no deixa de ter seu
fundamento; com razo que ela busca em certos esta-
dos do sujeito as condies constitutivas da criminalida-
de. De fato, a nica caracterstica comum a todos os cri-
mes que eles consistem - salvo algumas excees apa-
rentes, que sero examinadas mais abaixo - em atos uni-
versalmente reprovados pelos membros de cada socieda-
de. Muitos se perguntam hoje se essa reprovao racio-
nal e se no seria mais sensato considerar o crime apenas
uma doena ou um erro. No temos, porm, de entrar
nessas discusses; procuramos determinar o que ou foi,
no o que deve ser. Ora, a realidade do fato que acaba-
mos de estabelecer no contestvel; isso significa que o
crime melindra sentimentos que se encontram em todas
as conscincias sadias de um mesmo tipo social.
No possvel determinar de outro modo a natureza
desses sentimentos, defini-los em funo de seus objetos
particulares, pois esses objetos variaram infinitamente e
ainda podem variar2. Hoje, so os sentimentos altrustas
que apresentam essa caracterstica da maneira mais acen-
tuada; mas houve um tempo, muito prximo de ns, em
que os sentimentos religiosos, domsticos e mil outros
sentimentos tradicionais tinham exatamente os mesmos
efeitos. Ainda agora, a simpatia por outrem est longe de
ser, como quer Garofalo, a nica a produzir esse resulta-
do. Acaso, mesmo em tempo de paz, no temos pelo ho-
mem que trai a sua ptria no mnimo tanta averso quan-
ta pelo ladro e o vigarista? Acaso, nos pases em que o
sentimento monrquico ainda vivo, os crimes de lesa-
majestade no provocam uma indignao geral? Acaso,
nos pases democrticos, as injrias dirigidas ao povo
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no deflagram as mesmas cleras? Logo, no seria poss-
vel fazer uma lista dos sentimentos cuja violao constitui
o ato criminoso; eles s se distinguem dos outros pores-
. ta caracterstica: a de que so comuns grande mdia
dos indivduos da mesma sociedade. Por isso, as regras
que probem esses atos e que o direito penal sanciona
so as nicas a que o famoso axioma jurdico ningum
pode ignorar a lei se aplica sem fico. Como esto gra-
vadas em todas as conscincias, todo o mundo as conhe-
ce e sente que so fundamentadas. Pelo menos, isso
verdade no caso do estado normal. Se h adultos que ig-
noram essas regras fundamentais ou no reconhecem sua
autoridade, tal ignorncia ou tal indocilidade so sinto-
mas irrefutveis de perverso patolgica; ou, se uma dis-
posio penal se mantm por algum tempo, embora seja
contestada por todo o mundo, graas a um concurso
de circunstncias excepcionais, por conseguinte anor-
mais, e tal estado de coisas nunca pode durar.
isso que explica a maneira particular como o direi-
penal se codifica. Todo direito escrito tem um duplo
objeto: impor certas obrigaes, definir as sanes liga-
das a estas. No direito civil e, mais geralmente, em toda
espcie de direito com sanes restitutivas, o legislador
aborda e resolve separadamente os dois problemas. Em
primeiro lugar, ele determina a obrigao, com a maior
preciso possvel, e s depois diz a maneira como ela
deve ser sancionada. Por exemplo, no captulo do nosso
cdigo civil consagrado aos deveres respectivos dos es-
posos, esses direitos e essas obrigaes so enunciados
de uma maneira positiva; mas no se diz o que acontece
quando esses deveres so violados por uma ou outra
parte. Devemos procurar a sano em outro lugar. s ve-
zes at ela se acha totalmente subentendida. Assim, o
art.' 214, do Cdigo Ci".'il a h_abit_ar com o
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marido, do que se deduz que o marido pode for-la a
retornar ao domiclio conjugal, mas essa sano no est
em parte alguma. o direito penal,
contrario, so edita sanes, mas nada diz das obriga-
oes a elas se referem. Ele no manda respeitar a vi-
da alheia, mas condenar morte o assassino. Ele no diz
em primeiro lugar, como faz o direito civil, "eis
0
dever"'
mas. de i;nediato: "eis a pena". Sem dvida, se a ao
pumda, e por ser contrria a uma regra obrigatria. mas
essa regra no expressamente formulada. S ha-
ver um motivo para isso: o de que a regra conhecida e
aceita por todos. Quando um direito consuetudinrio
passa_ ao de direito escrito e se codifica, porque
questoes litigiosas reclamam uma soluo mais definida
se o costume continuasse a funcionar silenciosamente'
sem provocar discusso nem dificuldades no
motivo para ele se transformar. J que o penal s
se ca_difica para estabelecer uma escala graduada de pe-
nas, e porque apenas essa escala pode se prestar dvi-
da. Inversamente, se as regras cuja violao punida pe-
la pena no precisam receber uma expresso jurdica
porque no so objeto de nenhuma contestao,
q4e todo o mundo sente a sua autoridade3
verdade que, por vezes, o no edita
sanes, muito embora, como veremos, s contenha dis-
posies penais. o caso dos dez mandamentos, tal co-
mo se acham formulados no captulo XX do xodo e no
captulo V do Deuteronmio. Isso porque o Pentateuco,
e.1bora tenha servido de cdigo, no um cdigo pro-
priamente dito. Ele no tem por objeto reunir num siste-
ma nico e precisar, tendo em vista a prtica, as regras
penais seguidas pelo povo hebreu; tanto no uma codi-
ficao, que as diferentes partes de que composto pa-
recem n'o ter sjdo redisidar A8 M@SMtl l'C El ,,.
a. e e. an-
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tes de mais nada, um sumrio das tradies de todo tipo
pelas quais os judeus explicavam a si mesmos, e sua
maneira, a gnese do mundo, de sua sociedade e de suas
principais prticas sociais. Portanto, se enuncia certos de-
veres que, com certeza, eram sancionados por penas,
no porque fossem ignorados ou desconhecidos dos
hebreus, nem porque fosse necessrio revel-los a eles;
ao contrrio, j que o livro nada mais que um tecido de
lendas nacionais, podemos estar certos de que tudo o
que ele contm estava escrito em todas as conscincias.
Mas que se tratava, essencialmente, de reproduzir, fi-
xando-as, as crenas populares relativas origem desses
preceitos, s circunstncias histricas em que pretende-se
tenham sido promulgados, s fontes da sua autoridade.
Ora, desse ponto de vista, a determinao da pena toma-
se acessria
4
.
por essa mesma razo que o funcionamento da
justia repressiva sempre tende a permanecer mais ou
menos difuso. Em tipos sociais bastante diferentes, ela
no se exerce pelo rgo de um magistrado especial,
mas a sociedade inteira participa numa medida mais ou
menos vasta. Nas sociedades primitivas, em que, como
veremos, o direito inteiramente penal, a assemblia
do povo que administra a justia. o que acontece entre
os antigos germanoss. Em Roma, enquanto os casos civis
dependiam do pretor, os casos criminais eram julgados
pelo povo, primeiro pelos comcios por crias e, a partir
da lei das XII Tbuas, pelos comcios por centrias; at o
fim da Repblica e conquanto, na verdade, tenha delega-
do seus poderes a comisses permanentes, o povo per-
manece em princpio o juiz supremo para essas espcies
de processos6. Em Atenas, sob a legislao de Slon, a
jurisdio criminal pertencia em parte aos 'W..tata., vasto
colgio que, nominalmente, -compreendia todos os cida-
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dos de mais de trinta anos7. Enfim, entre as naes ger-
mano-latinas, a sociedade intervm no exerccio dessas
mesmas funes, representada pelo jri. O estado de di-
fuso em que se encontra, assim, essa parte do poder ju-
dicirio seria inexplicvel se as regras cuja observncia
assegura e, por conseguinte, os sentimentos a que essas
regras correspondem no estivessem imanentes em to-
das as conscincias. verdade que, em outros casos, ele
detido por uma classe privilegiada ou por magistrados
particulares. Mas esses fatos no diminuem o valor de-
monstrativo dos precedentes, porque do fato de que os
sentimentos coletivos no reagem mais a no ser atravs
de certos intermedirios, no resulta que tenham cessa-
do de ser coletivos, para se localizarem num nmero
restrito de conscincias. Mas essa delegao pode dever-
se seja maior multiplicidade dos casos, que requer a
instituio de funcionrios especiais, seja enorme im-
portncia adquirida por certas personagens ou certas
classes, que faz delas intrpretes autorizadas dos senti-
mentos coletivos.
Entretanto, no se definiu o crime quando se disse
que ele consiste numa ofensa aos sentimentos coletivos
ppis h, dentre estes ltimos, alguns que podem se;
ofendidos sem que haja crime. Assim, o incesto objeto
de uma averso bastante geral, mas uma ao simples-
mente imoral. O mesmo vale para os atentados honra
sexual que a mulher comete fora do estado de casamen-
to, pelo fato de alienar totalmente sua liberdade entre as
mos de outrem ou de aceitar de outrem essa alienao.
Os sentimentos coletivos a que corresponde o crime de-
vem, pois, singularizar-se dos outros por alguma proprie-
dade distintiva: devem ter uma certa intensidade mdia.
Eles no so apenas gravados em todas as conscincias:
so fortemente gravados. No so veleidades hesitantes e
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DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
superficiais, mas emoes e tendncias fortemente arrai-
gadas em ns. O que o prova a extrema lentido com a
qual o direito penal evolui. No s ele se modifica mais
dificilmente do que os costumes, mas a parte do direito
positivo mais refratria mudana. Observe-se, por
exemplo, o que fez o legislador desde o comeo do s-
culo nas diferentes esferas da vida jurdica: as inovaes
nas matrias de direito penal so extremamente raras e
restritas, enquanto, ao contrrio, uma multido de novas
disposies introduziu-se no direito civil, no direito co-
mercial, no direito administrativo e constitucional. Com-
pare-se o direito penal, tal como a lei das XII Tbuas fi-
xou-o em Roma, com o estado em que se encontra na
poca clssica; as mudanas que se podem constatar so
pouqussimas, se comparadas com as que o direito civil
sofreu durante o mesmo tempo. Desde a poca das XII
Tbuas, diz Mainz, os principais crimes e delitos esto
constitudos: "Durante dez geraes, o rol dos crimes p-
blicos s foi aumentado por algumas leis que punem o
peculato, a associao para conseguir vantagens mereci-
das e, talvez, o plagium." Quanto aos delitos privados,
s foram reconhecidos dois novos: a rapina (actio bono-
rum vi raptorum) e o dano injustamente causado (dam-
num injuria datum). Encontramos o mesmo fato por to-
da parte. Nas sociedades inferiores, o direito, como vere-
mos, quase exclusivamente penal; por isso, sobremo-
do estacionrio. De modo geral, o direito religioso sem-
pre repressivo: essencialmente conservador. Essa fixi-
dez do direito penal atesta a fora de resistncia dos sen-
timentos coletivos a que corresponde. Inversamente, a
maior plasticidade das regras puramente morais e a rapi-
dez relativa de sua evoluo demonstram a menor ener-
gia dos sentimentos que so sua base: ou eles so mais
recentemente adquiridos e ainda no tm tempo de pe-
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netrar profundamente nas conscincias, ou esto se arrai-
gando e sobem do fundo para a superfcie.
Uma ltima adio ainda necessria para que nos-
sa definio seja exata. Embora, em geral, os sentimentos
protegidos por sanes simplesmente morais, isto , difu-
sas, sejam menos intensos e menos solidamente organi-
zados do que os protegidos pelas penas propriamente di-
tas, h excees. Assim, no h motivo algum para se ad-
mitir que a piedade filial mdia ou mesmo as formas ele-
mentares da compaixo para com as misrias mais apa-
rentes sejam hoje sentimentos mais superficiais do que o
respeito pela propriedade ou pela autoridade pblica; no
entanto, o mau filho e mesmo o egosta mais empederni-
do no so tratados como criminosos. No basta, pois,
que os sentimentos sejam fortes, necessrio que sejam
precisos. De fato, cada um deles relativo a uma prtica
bem definida. Essa prtica pode ser simples ou comple-
xa, positiva ou negativa, isto , consistir numa ao ou
numa absteno, mas sempre determinada. Trata-se de
fazer ou no fazer isto ou aquilo, no matar, no ferir,
pronunciar determinada frmula, cumprir determinado ri-
to, etc. Ao contrrio, sentimentos como o amor filial ou a
caridade so aspiraes vagas por objetos bastante gerais.
Por isso as regras penais so notveis por sua nitidez e
preiso, enquanto as regras puramente morais tm, em
geral, algo de impreciso. Sua natureza indecisa faz at
que, com freqncia, seja difcil dar-lhes uma frmula ta-
xativa. Podemos dizer, decerto, de maneira bastante ge-
ral, que deve-se trabalhar, deve-se ter piedade de ou-
trem, etc., mas no podemos determinar de que maneira
nem em que medida. Por conseguinte, h espao aqui
para variaes e nuances. Ao contrrio, por serem deter-
minados, os sentimentos que encarnam as regras penais
tm uma uniformidade muito maior; como no podem
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ser entendidos de maneiras diferentes, so os mesmos
em toda parte.
Agora estamos em condio de concluir.
O conjunto das crenas e dos sentimentos comuns
mdia dos membros de uma mesma sociedade forma um
sistema determinado que tem vida prpria; podemos cha-
m-lo de conscincia coletiva ou comum. Sem dvida,
ela no tem por substrato um rgo nico; ela , por de-
finio, difusa em toda a extenso da sociedade, mas
tem, ainda assim, caractersticas especficas que fazem
dela uma realidade distinta. De fato, ela independente
das condies particulares em que os indivduos se en-
contram: eles passam, ela permanece. a mesma no
Norte e no Sul, nas grandes e nas pequenas cidades, nas
diferentes profisses. Do mesmo modo, ela no muda a
cada gerao, mas liga umas s outras as geraes suces-
sivas. Ela , pois, bem diferente das conscincias particu-
lares, conquanto s seja realizada nos indivduos. Ela o
tipo psquico da sociedade, tipo que tem suas proprieda-
des, suas condies de existncia, seu modo de desen-
volvimento, do mesmo modo que os tipos individuais,
muito embora de outra maneira. A esse ttulo, ela tem,
pois, o direito de ser designada por uma palavra especial.
A que empregamos acima, verdade, tem alguma ambi-
gidade. Como os termos coletivo e social muitas vezes
so empregados um pelo outro, -se induzido a crer que
a conscincia coletiva toda a conscincia social, isto ,
se estende to longe quanto a vida psquica da socieda-
de, ao passo que, sobretudo nas sociedades superiores,
no seno uma parte bastante restrita desta. As funes
judiciais, governamentais, cientficas, industriais, numa
palavra, todas as funes especiais, so de ordem psqui-
ca, pois consistem em sistemas de representaes e de
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aes; no entanto, elas esto evidentemente fora da cons-
cincia comum. Para evitar uma confuso9 que j foi co-
metida, o melhor, talvez, seria criar uma expresso tcni-
ca que designasse especialmente o conjunto das similitu-
des sociais. Todavia, como o emprego de uma palavra
nova, quando ela no absolutamente necessria, tem os
seus inconvenientes, manteremos a expresso mais usada
de conscincia coletiva ou comum, mas lembrando sem-
pre o sentido estrito em que a empregamos.
Portanto, resumindo a anlise que precede, pode-
mos dizer que um ato criminoso quando ofende os es-
tados fortes e definidos da conscincia coletiva 10.
A letra dessa proposio no contestada, mas cos-
tuma-se dar-lhe um sentido muito diferente do que deve
ter. Costuma-se entend-la como se ela exprimisse no a
propriedade essencial do crime, mas uma das suas reper-
cusses. Sabe-se muito bem que o crime ofende senti-
mentos bastante gerais e enrgicos, mas cr-se que essa
generalidade e essa energia provm da natureza crimino-
sa do ato, que, por conseguinte, est inteiramente por ser
definido. No se contesta que todo delito seja universal-
mente reprovado, mas d-se por admitido que a reprova-
o de que objeto resulta da sua delituosidade. No en-
tanto, fica-se, em seguida, em grande embarao para di-
zer em que essa delituosidade consiste. Numa imoralida-
de particularmente grave? Admitamos. Mas isso seria res-
pnder pergunta com outra pergunta e pr uma pala-
vra no lugar de outra, porque se trata precisamente de
saber o que a imoralidade, e sobretudo essa imoralida-
de particular que a sociedade reprime por meio de penas
organizadas e que constitui a criminalidade. Evidente-
mente, ela s pode provir de uma ou vrias caractersti-
cas comuns a todas as variedades criminolgicas; ora, a
nica que satisfaz essa condio essa oposio existen-
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DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
te entre o crime, qualquer que seja, e certos sentimentos
coletivos. Portanto, essa oposio que faz o crime,
estando muito longe de derivar dele. Em outras palavras,
no se deve dizer que um ato ofenda a conscincia co-
mum por ser criminoso, mas que criminoso porque
ofende a conscincia comum. No o reprovamos por ser
um crime, mas um crime porque o reprovamos. Quan-
to natureza intrnseca desses sentimentos, impossvel
especific-la; eles tm os mais diversos objetos e no se
poderia dar, deles, uma frmula nica. No se pode dizer
que eles se relacionam nem aos interesses vitais da socie-
dade, nem a um mnimo de justia; todas essas definies
so inadequadas. Mas, pelo simples fato de um sentimen-
to, quaisquer que sejam sua origem e seu fim, se encon-
trar em todas as conscincias com certo grau de fora e
preciso, todo ato que o ofende um crime. A psicologia
contempornea retoma cada vez mais idia de Spinoza,
segundo a qual as coisas so boas porque as amamos,
no que as amamos por serem boas. O que primitivo
a tendncia, a inclinao; o prazer e a dor so apenas
fatos derivados. O mesmo acontece na vida social. Um
ato socialmente ruim por ser rejeitado pela sociedade.
Mas, dir-se-, acaso no h sentimentos coletivos que re-
sultam do prazer ou da dor que a sociedade sente em
contato com os objetos de tais sentimentos? Sem dvida,
mas nem todos tm essa origem. Muitos, se no a maio-
ria, derivam de outras causas. Tudo o que determina a
atividade a tomar uma forma definida pode dar origem a
hbitos de que resultam tendncias que preciso, a par-
tir de ento, satisfazer. Alm disso, apenas essas ltimas
tendncias so verdadeiramente fundamentais. As outras
no so mais que formas especiais e melhor determina-
das; porque, para achar encantador este ou aquele obje-
to, preciso que a sensibilidade coletiva j esteja consti-
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
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tuda de maneira a poder apreci-lo. Se os sentimentos
correspondentes so abolidos, o ato mais funesto socie-
dade poder ser no apenas tolerado, mas estimado e
proposto como exemplo. O prazer incapaz de criar in-
tegralmente uma propenso; ele apenas pode vincular as
que existem a determinada finalidade particular, contanto
que esta esteja relacionada sua natureza inicial.
H, no entanto, casos em que a explicao precedente
no parece se explicar. Existem atos que so mais severa-
mente reprimidos do que fortemente reprovados pela opi-
nio pblica. Assim, a coligao dos funcionrios, a inva-
so das competncias das autoridades administrativas pelas
autoridades judicirias, das funes civis pelas autoridades
religiosas so objeto de uma represso desproporcional
indignao que provocam nas conscincias. O roubo de
peas pblicas nos deixa indiferentes, e no entanto recebe
punies bastante elevadas. s vezes at acontece que o
ato punido no ofende diretamente nenhum sentimento
coletivo; nada h em ns contra o fato de pescar e caar
em poca proibida ou contra veculos demasiado pesados
trafegarem numa via pblica. No entanto, no h razo al-
guma para separar completamente esses delitos dos outros;
toda distino radicalll seria arbitrria, pois todos eles apre-
sentam, em diversos graus, o mesmo critrio exterior. Sem
dvida, em nenhum desses exemplos, a pena parece injus-
ta;' se ela no for repelida pela opinio pblica, esta, entre-
gue a si mesma, ou no a reclamaria, ou se mostraria me-
nos exigente. Portanto, isso se d porque, em todos os ca-
sos desse gnero, a delituosidade no deriva, ou no deri-
va integralmente, da vivacidade dos sentimentos coletivos
ofendidos, mas reconhece outra causa.
De fato, certo que, uma vez que um poder gover-
namental institudo, ele tem por si mesmo fora bastan-
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DA DIVISO DO TRABAIHO SOCIAL
te para ligar espontaneamente a certas regras de conduta
uma sano penal. Ele capaz, por sua ao prpria, de
criar certos delitos ou de agravar o valor criminolgico
de alguns outros. Por isso, todos os atos que acabamos
de citar apresentam a caracterstica comum de serem diri-
gidos contra algum dos rgos diretores da vida social.
Deve-se, ento, admitir que h dois gneros de crimes
decorrentes de duas causas diferentes? No poderamos
nos deter em semelhante hiptese. Por numerosas que
sejam suas variedades, o crime , em toda parte, essencial-
mente o mesmo, pois determina em toda parte o mesmo
efeito, a saber, a pena, que, se pode ser mais ou menos
intensa, nem por isso muda de natureza. Ora, um mesmo
fato no pode ter duas causas, a menos que essa dualida-
de seja apenas aparente e que, no fundo, ambas sejam
uma s coisa. O poder de reao que prprio do Esta-
do deve, pois, ser da mesma natureza do que aquele que
difuso na sociedade.
E, com efeito, de onde ele viria? Da gravidade dos
interesses que o Estado gere e que precisam ser protegi-
dos de uma maneira de todo particular? Mas ns sabe-
mos que apenas a leso de interesses, mesmo que estes
sejam considerveis, no basta para determinar a reao
penal; alm disso, ela precisa ser sentida de uma certa
maneira. Por que, alis, o menor dano ao rgo governa-
mental punido, ao passo que desordens muito mais te-
mveis em outros rgos sociais so reparadas civilmente?
A menor infrao ao cdigo de trnsito multada; a vio-
lao, mesmo se repetida, dos contratos e a constante fal-
ta de delicadeza nas relaes econmicas obrigam ape-
nas reparao do prejuzo. Sem dvida, o aparelho de
direo desempenha um papel eminente na vida social,
mas h outros cujo interesse no deixa de ser vital e cujo
funcionamento no , no entanto, garantido dessa manei-
A FUNO DA DIVISO DO TRABAIHO
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ra. O crebro tem sua importncia, mas o estmago tam-
bm um rgo essencial, e as doenas de um so to
ameaadoras para a vida como as do outro. Por que esse
privilgio concedido ao que s vezes chamado de cre-
bro social?
A dificuldade se resolve facilmente se observarmos
que, onde quer que um poder diretor se estabelea, sua
primeira e principal funo fazer respeitar as crenas,
as tradies, as prticas coletivas, isto , defender a cons-
cincia comum contra todos os inimigos de dentro como
de fora. Torna-se, assim, um smbolo, a expresso viva
aos olhos de todos. Por isso, a vida que existe nela se
comunica a ele, do mesmo modo que as afinidades das
idias se comunicam s palavras que as representam, e
assim que ele adquire um carter que o torna mpar. No
mais uma funo social mais ou menos importante, o
tipo coletivo encarnado. Portanto, ele participa da autori-
dade que este ltimo exerce sobre as conscincias, e
da que vem sua fora. Mas, uma vez constituda, sem se
libertar da fonte de que mana e em que continua a se ali-
mentar, esta autoridade se toma um fator autnomo da
vida social, capaz de produzir espontaneamente movi-
mentos prprios que nenhum impulso externo determi-
na, precisamente por causa dessa supremacia que ela
conquistou. Como, por outro lado, ela nada mais que
uma derivao da fora imanente conscincia comum,
ela tem necessariamente as mesmas propriedades e reage
da mesma maneira, ao passo que esta ltima no reage
totalmente em unssono. Portanto, ela repele toda fora
antagnica, como a alma difusa da sociedade faria, mes-
mo que esta no sinta esse antagonismo ou no o sinta
de maneira to viva, isto , mesmo que a autoridade taxe
de crimes atos que a ofendem sem, no entanto, ofende-
rem no mesmo grau os sentimentos coletivos. Mas des-
56 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
tes ltimos que ela recebe toda a energia que lhe permite
criar crimes e delitos. Alm de no poderem provir de
outra fonte e de, no obstante, no poderem provir do
.nada, os fatos seguintes, que sero amplamente desen-
volvidos em toda a seqncia desta obra, confirmam essa
explicao. A amplitude da ao que o rgo governa-
mental exerce sobre o nmero e sobre a qualificao dos
atos criminosos depende da fora que ele contm. Esta,
por sua vez, pode ser medida seja pela extenso da auto-
ridade que exerce sobre os cidados, seja pelo grau de
gravidade reconhecido aos crimes dirigidos contra ele.
Ora, veremos que nas sociedades inferiores que essa
autoridade maior e essa gravidade mais elevada, e, de
outro lado, que nesses mesmos tipos sociais que a
conscincia coletiva tem mais fora12.
Portanto, sempre a essa ltima que convm tornar.
dela que, direta ou indiretamente, decorre toda crimi-
nalidade. O crime no apenas a leso de interesses, in-
clusive considerveis, uma ofensa a uma autoridade de
certa forma transcendente. Ora, experimentalmente, no h
fora moral superior ao indivduo, salvo a fora coletiva.
Existe, por sinal, uma maneira de verificar o resulta-
do a que acabamos de chegar. O que caracteriza o crime
o fato de ele determinar a pena. Portanto, se nossa defi-
nio do crime for exata, ela dever explicar todas as ca-
ractersticas da pena. Vamos proceder a essa verificao.
Antes, porm, precisamos estabelecer quais so es-
sas caractersticas.
II
Em primeiro lugar, a pena consiste numa reao
passional. Essa caracterstica tanto mais aparente quan-
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO 57
to menos cultas so as sociedades. De fato, os povos
primitivos punem por punir, fazem o culpado sofrer uni-
camente para faz-lo sofrer e sem esperar, para si, ne-
nhuma vantagem do sofrimento que lhe impem. Prova-o
o fato de no procurarem punir de maneira justa ou til,
mas apenas punir. Assim, castigam os animais que co-
meteram o ato reprovadoB e at os seres inanimados
que foram o instrumento passivo desse ato14. Mesmo que
a pena seja aplicada apenas a pessoas, muitas vezes ela
vai bem alm do culpado e atinge inocentes: sua mu-
lher, seus filhos, seus vizinhos, etc.
1
5. Porque a paixo,
que a alma da pena, s se detm uma vez esgotada.
Portanto, se, depois de ter destrudo aquele que a susci-
tou de maneira mais imediata, lhe restarem foras, ela se
estender mais longe, de uma maneira totalmente mec-
nica. Mesmo quando moderada o bastante para se ater
ao culpado, faz sentir sua presena pela tendncia que
possui a superar em gravidade o ato contra o qual reage.
da que vm os requintes de dor acrescentados ao lti-
mo suplcio. Em Roma, mais uma vez, o ladro devia
no apenas restituir o objeto roubado, mas pagar, alm
disso, uma multa equivalente ao duplo ou ao qudruplo
do valor deste16. Alis, a pena to generalizada de talio
porventura no uma satisfao dada paixo da vin-
gana?
Mas hoje, dizem, a natureza da pena mudou; no
mais. para se vingar que a sociedade pune, para se de-
fender. A dor que ela inflige no mais, em suas mos,
seno um instrumento metdico de proteo. Ela pune,
no porque o castigo lhe oferece, por si mesmo, alguma
satisfao, mas para que o temor da pena paralise as ms
vontades malignas. No mais a clera, mas a previdn-
cia refletida que determina a represso. As observaes
precedentes no poderiam, pois, ser generalizadas; elas
58 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
diriam respeito apenas forma primitiva da pena e no
poderiam ser estendidas sua forma atual.
Mas para que tenhamos o direito de distinguir de
maneira to radical essas duas espcies de penas,
no basta constatar que so empregadas tendo em vista
fins diferentes. A natureza de uma prtica no muda ne-
cessariamente porque as intenes conscientes dos que a
aplicam se modificam. Ela j podia, com efeito, desempe-
nhar o mesmo papel outrora, mas sem que isso fosse
percebido. Nesse caso, por que se transformaria pelo
simples fato de que se percebem melhor os efeitos que
ela produz? Ela se adapta s novas condies de existn-
cia que lhe so assim criadas sem mudanas essenciais.
o que acontece com a pena.
Com efeito, um erro crer que a vingana seja ape-
nas uma crueldade intil. bem possvel que, em si mes-
ma, ela consista numa reao mecnica e sem objetivo,
num movimento passional e ininteligente, numa necessi-
dade irracional de destruir; mas, de fato, o que ela tende
a destruir era uma ameaa para ns. Ela constitui, pois,
na realidade, um verdadeiro ato de defesa, conquanto
instintivo e irrefletido. S nos vingamos do que nos fez
mal, e o que nos fez mal sempre um perigo. O instinto
da vingana nada mais , em suma, do que o instinto de
conservao exasperado pelo perigo. Assim, a vingana
est longe de ter tido, na histria da humanidade, o pa-
pel negativo e estril que lhe atribudo. uma arma
defensiva que tem seu preo; mas uma arma grosseira.
Como ela no tem conscincia dos servios que presta
automaticamente, no pode regular-se em conseqncia
deles; em vez disso, difunde-se um pouco ao acaso, ao
sabor das causas cegas que a impelem e sem que nada
modere seus arrebatamentos. Hoje, como conhecemos
melhor o objetivo a alcanar, sabemos utilizar melhor os
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
59
meios de que dispomos; protegemo-nos com mais mtodo
e, por conseguinte, com maior eficcia. Mas, desde o prin-
cpio, esse resultado era obtido, conquanto de maneira
mais imperfeita. Entre a pena de hoje e a de outrora no
h, portanto, um abismo; por conseguinte, no era neces-
srio que a primeira se tornasse outra coisa que no ela
mesma para se acomodar ao papel que desempenha em
nossas sociedades civilizadas. Toda a diferena vem do fato
de que ela produz seus efeitos com maior conscincia do
que faz. Ora, ainda que exera uma certa influncia sobre a
realidade que ilumina, a conscincia individual ou social
no tem o poder de mudar sua natureza. A estrutura inter-
na dos fenmenos permanece a mesma, sejam eles cons-
cientes ou no. Portanto, podemos esperar que os elemen-
tos essenciais da pena sejam os mesmos de outrora.
E, de fato, a pena permaneceu, pelo menos em par-
te, uma obra de vingana. Diz-se que no fazemos o cul-
pado sofrer por sofrer; no menos verdade, porm, que
achamos justo que sofra. Talvez estejamos errados; mas
no isso que est em questo. Procuramos, por en-
quanto, definir a pena tal como ou foi, no tal como
deve ser. Ora, certo que essa expresso de vindita p-
blica, que retorna sem cessar na linguagem dos tribunais,
no uma palavra v. Supondo-se que a pena possa real-
mente servir para nos proteger futuramente, estimamos
que ela deve ser, antes de mais nada, uma expiao do
passado. Prova disso so as minuciosas precaues que
tomamos para proporcion-la, com a maior exatido pos-
svl, gravidade do crime; tais precaues seriam inex-
plicveis se no acreditssemos que o culpado deve so-
frer por ter cometido o mal e na mesma medida. De fato,
essa graduao no necessria se a pena no for mais
que um meio de defesa. Sem dvida, seria perigoso para
a sociedade se os atentados mais graves fossem assimila-
60 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
dos a simples delitos; mas s poderia haver vantagem, na
maioria dos casos, em que os segundos fossem assimila-
dos aos primeiros. Contra um inimigo, no se poderiam
tomar demasiadas precaues. Algum dir que os auto-
res dos malefcios menores tm naturezas menos perver-
sas e que, para neutralizar seus maus instintos, bastam
penas menos fortes? Mas se suas tendncias so menos
perversas, nem por isso so menos intensas. Os ladres
so to fortemente propensos ao roubo quanto os assas-
sinos ao homicdio; a resistncia que os primeiros ofere-
cem no inferior dos segundos; por conseguinte, para
venc-las, deveramos recorrer aos mesmos meios. Se,
como foi dito, se tratasse unicamente de reprimir uma
fora nociva mediante uma fora contrria, a intensidade
da segunda deveria ser medida unicamente segundo a in-
tensidade da primeira, sem que a qualidade desta fosse
levada em conta. A escala penal deveria compreender,
pois, apenas um pequeno nmero de graus; a pena s
deveria variar conforme o criminoso fosse mais ou me-
nos empedernido, e no segundo a natureza do ato cri-
minoso. Um ladro incorrigvel seria tratado como um as-
sassino incorrigvel. Ora, na verdade, mesmo se ficasse
patente que um culpado definitivamente incurvel, ain-
da nos sentiramos obrigados a no lhe aplicar um castigo
excessivo. a prova de que permanecemos fiis ao prin-
cpio de talio, embora o entendamos num sentido mais
elevado do que outrora. J no medimos de uma maneira
to material e grosseira nem a extenso do erro, nem a
do castigo; mas pensamos sempre que deve haver uma
equao entre esses dois termos, tenhamos ou no vanta-
gem em estabelecer esse equilbrio. Portanto, a pena per-
maneceu, para ns, o que era para nossos pais: ainda
um ato de vingana, j que uma expiao. O que vinga-
mos, o que o criminoso expia, o ultraje moral.
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO 61
H sobretudo uma pena em que esse carter passio-
nal mais manifesto do que em outras: a vergonha,
que dobra a maioria das penas e que cresce com elas. Na
maioria dos casos, a nada serve. Para que estigmatizar
um homem que no deve mais viver na companhia de
seus semelhantes e que provou abundantemente, por sua
conduta, que as mais temveis ameaas no bastam para
intimid-lo? Compreende-se o estigma quando no h
outra pena, ou como complemento de uma pena material
bastante fraca; caso contrrio, ela suprflua. Pode-se
mesmo dizer que a sociedade s recorre aos castigos le-
gais quando os outros so insuficientes; mas, ento, por
que mant-los? Eles so uma espcie de suplcio suple-
mentar e sem finalidade, ou que no pode ter outra cau-
sa alm da necessidade de compensar o mal pelo mal.
a tal ponto um produto de sentimentos instintivos e irre-
sistveis, que eles se estendem com freqncia a inocen-
tes; assim, o local do crime, os instrumentos que serviram
a ele, ou os parentes do culpado por vezes participam do
oprbrio com que marcamos este ltimo. Ora, as causas
que determinam essa represso difusa tambm so as da
represso organizada que acompanha a primeira. Basta,
alis, ver nos tribunais como a pena funciona, para reco-
nhecer que seu mvel totalmente passional; porque a
paixes que se dirigem tanto o magistrado que acusa, co-
mo o advogado que defende. Este procura suscitar a sim-
patia pelo culpado, aquele, despertar os sentimentos sociais
que o ato criminoso ofendeu, e sob a influncia dessas
paixes contrrias que o juiz pronuncia sua sentena.
Assim, a natureza da pena no mudou essencialmen-
te. Tudo o que se pode dizer que a necessidade de vin-
gana est mais bem dirigida hoje do que ontem. O esp-
rito de previdncia que se despertou no deixa mais o
62 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
campo to livre ao cega da paixo; ele a contm em
certos limites, ope-se s violncias absurdas, aos estra-
gos sem razo de ser. Mais esclarecida, ela se difunde
menos casualmente; j no a vemos, para satisfazer-se
apesar de tudo, voltar-se contra inocentes. Ela continua
sendo, porm, a alma da penalidade. Podemos dizer,
portanto, que a pena consiste numa reao passional de
intensidade graduada 17.
Mas de onde emana essa reao? Do indivduo ou
da sociedade?
Todo o mundo sabe que a sociedade que pune;
mas poderia acontecer que no o fizesse por sua conta.
O que pe fora de dvida o carter social da pena que,
uma vez pronunciada, ela s pode ser suspensa pelo go-
verno em nome da sociedade. Se fosse uma satisfao
concedida aos particulares, estes sempre poderiam sus-
pend-la, pois no se concebe um privilgio imposto e
ao qual o beneficirio no possa renunciar. Se apenas a
sociedade dispe da represso, porque ela atingida
ao mesmo tempo que os indivduos, e o atentado dirigi-
do contra ela que reprimido pela pena.
No entanto, podemos citar casos em que a execuo
da pena depende da vontade dos particulares. Em Roma,
certos malefcios eram punidos com uma multa em bene-
fcio da parte lesada, que podia renunciar a ela ou torn-
la objeto de transao: era o roubo no manifesto, a ra-
pina, a injria, o prejuzo injustamente causado1s. Esses
delitos, chamados de privados (delicta privata), opu-
nham-se aos crimes propriamente ditos, cuja represso
era perseguida em nome da cidade. Encontramos a mes-
ma distino na Grcia e entre os hebreus
1
9. Entre os po-
vos mais primitivos, a pena parece ser, s vezes, uma
coisa ainda mais completamente privada, como tende a
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO 63
prov-lo o uso da vendetta. Essas sociedades so com-
postas de agregados elementares, de natureza quase fa-
miliar, que so comodamente designados pela expresso
de cls. Ora, quando um atentado cometido por um ou
vrios membros de um cl contra outro, este ltimo
que pune a ofensa sofrida
2
. Do ponto de vista da doutri-
na, o que aumenta ainda mais, ao menos em aparncia, a
importncia desses fatos que se sustentou com freqn-
cia que a vendetta fora primitivamente a nica forma da
pena: esta teria portanto consistido, em primeiro lugar,
em atos de vingana privada. Mas, ento, se hoje a socie-
dade se acha armada do direito de punir, s pode ser, ao
que parece, em virtude de uma espcie de delegao dos
indivduos. Ela no mais que a mandatria destes. So os
interesses deles que ela gere em seu lugar, provavelmente
porque os gere melhor, mas no so os dela prpria. No
incio, os prprios indivduos se vingavam; agora, ela
que os vinga. Mas, como o direito penal no pode ter mu-
dado de natureza em conseqncia dessa simples transfe-
rncia, ele no teria nada de propriamente social, portan-
to. Se a sociedade parece desempenhar um papel prepon-
derante, apenas como substituta dos indivduos.
Contudo, por mais difundida que seja, essa teoria
contrria aos fatos mais bem estabelecidos. No se pode
citar uma s sociedade em que a vendetta tenha sido a
forma primitiva da pena. Muito ao contrrio, certo que
o direito penal era, na origem, essencialmente religioso.
este um fato evidente nos casos da ndia e da Judia, j
que o direito a praticado era tido como revelado21. No
Egito, os dez livros de Hermes, que continham o direito
criminal com todas as outras leis relativas ao governo do
Estado, eram chamados sacerdotais, e Eliana afirma que
os sacerdotes egpcios exerceram desde sempre o poder
judicirio22. O mesmo se dava na antiga Germnia23. Na
64 DA DIVISO DO TRABAIHO SOCIAL
Grcia, a justia era considerada uma emanao de Jpi-
ter, e o sentimento, uma vingana do deus
24
Em Roma,
as origens religiosas do direito penal so evidenciadas
tanto por velhas tradieszs, como por prticas arcaicas
que subsistiram at bem tarde e como pela prpria termi-
nologia jurdica
2
6. Ora, a religio coisa essencialmente
social. Longe de perseguir fins individuais, ela exerce so-
bre o indivduo uma coero permanente. Ela o obriga a
prticas que o incomodam, a sacrifcios, pequenos ou
grandes, que lhe custam. Ele deve tirar de seus bens as
oferendas com que deve presentear a divindade; deve ti-
rar do tempo de seu trabalho ou de suas distraes os
momentos necessrios consumao dos ritos; deve se
impor toda sorte de privaes que lhe forem ordenadas,
at mesmo renunciar vida, se os deuses ordenarem. A
vida religiosa toda ela feita de abnegao e desinteres-
se. Portanto, se o direito criminal , primitivamente, um
direito religioso, podemos estar certos de que os interes-
ses a que serve so sociais. So as ofensas a eles prprios
que os deuses vingam com a pena, no as dos particula-
res; ora, as ofensas contra os deuses so ofensas contra
a sociedade.
Por isso, nas sociedades inferiores, os delitos mais
numerosos so os que lesam a coisa pblica: delitos con-
tra a religio, contra os costumes, contra a autoridade, etc.
Basta ver na Bblia, nas leis de Manu, nos monumentos
que nos restam do velho direito egpcio, a importncia
relativamente pequena que tm as prescries protetoras
dos indivduos e, ao contrrio, o luxuriante desenvolvi-
mento da legislao repressiva das diferentes formas do
sacrilgio, das faltas aos diversos deveres religiosos, s
exigncias do cerimonial, etc.
27
. Ao mesmo tempo, esses
crimes so os mais severamente punidos. Entre os ju-
deus, os atentados mais abominveis so os cometidos
A FUNO DA DIVISO DO TRABAIHO
65
contra a religio2s. Entre os antigos germanos, apenas
dois crimes eram punidos com a morte, segundo Tcito:
a traio e a desero
2
9. Segundo Confcio e Meng-Tseu,
a impiedade falta maior que o assassinato3. No Egito, o
menor sacrilgio punido com a morte3
1
. Em Roma, no
topo da escala da criminalidade se encontra o crimen
perduellionis3
2
.
Mas, ento, que so essas penas privadas cujos exem-
plos relatvamos mais acima? Elas tm uma natureza mis-
ta e esto ligadas, ao mesmo tempo, sano repressiva
e sano restitutiva. Assim, o delito privado do direito
romano representa uma espcie de intermedirio entre o
crime propriamente dito e a leso puramente civil. Ele
possui traos de ambos e flutua sobre os confins dos dois
domnios. um delito no sentido de que a sano fixada
pela lei no consiste simplesmente em restaurar as coi-
sas; o delinqente no apenas obrigado a reparar o
prejuzo que causou, mas deve algo mais, uma expiao.
No entanto, no exatamente um delito, pois, se a so-
ciedade que pronuncia a pena, no ela que deve apli-
c-la. um direito que ela confere parte lesada, que
a nica a dispor livremente dele33. Do mesmo modo, a
vendetta , evidentemente, um castigo que a sociedade
reconhece como legtimo, mas que deixa aos cuidados
dos particulares infligir. Portanto, esses fatos apenas con-
firmam o que dissemos sobre a natureza da penalidade.
Se essa espcie de sano intermediria , em parte, uma
coisa privada, na mesma medida no uma pena. Seu
carter penal tanto menos pronunciado, quanto mais
apagado o carter social, e vice-versa. Portanto, a vin-
gana privada est longe de ser o prottipo da pena; ao
contrrio, ela nada mais que uma pena imperfeita. Lon-
ge dos atentados contra as pessoas terem sido os primei-
ros a ser reprimidos, a princpio eles se encontram ape-
66 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
nas no limiar do direito penal. S se elevaram na escala
da criminalidade na medida em que a sociedade se apos-
sou mais completamente deles, e essa operao, que no
nos cabe descrever, decerto no se reduziu a uma sim-
ples transferncia. Muito ao contrrio, a histria dessa pe-
nalidade nada mais que uma srie contnua de intro-
misses da sociedade nas atribuies do indivduo, ou,
antes, dos grupos elementares que ela encerra em seu
seio, e o resultado dessas intromisses colocar cada vez
mais no lugar do direito dos particulares aquele da socie-
dade34.
Mas as caractersticas precedentes pertencem tanto
represso difusa, que sucede s aes simplesmente imo-
rais, quanto represso legal. O que distingue esta lti-
ma , como dissemos, o fato de ser organizada; mas em
que consiste essa organizao?
Quando pensamos no direito penal tal como funcio-
na em nossas sociedades atuais, imaginamos um cdigo
em que penas bem definidas so atribudas a crimes
igualmente definidos. O juiz dispe, sim, de certa latitude
para aplicar a cada caso particular essas disposies ge-
rais; mas, em suas linhas essenciais, a pena predetermi-
nada para cada categoria de atos defeituosos. No entan-
to, essa sbia organizao no constitutiva da pena,
pois h muitas sociedades em que esta existe sem ser fi-
xada de antemo. H na Bblia inmeras proibies que
no poderiam ser mais imperativas e que, no entanto,
no so sancionadas por nenhum castigo expressamente
formulado. No obstante, seu carter penal no d mar-
gem a dvidas, pois, se os textos so mudos sobre a pe-
na, ao mesmo tempo exprimem tamanho horror pelo ato
proibido que no se pode suspeitar um s instante que
ele permanecesse impune35. Temos, pois, razo de crer
A FUNO DA DIVISO DO TRABAIHO
67
que esse silncio da lei se deve simplesmente a que a re-
presso no era determinada. De fato, muitos relatos do
Pentateuco nos ensinam que havia atos cujo valor crimi-
noso era inconteste e cuja pena s era estabelecida pelo
juiz que a aplicava. A sociedade sabia muito bem que se
encontrava em presena de um crime; mas a sano pe-
nal que devia ser vinculada a ele ainda no era defini-
da36. Alm disso, mesmo entre as penas que so enuncia-
das pelo legislador, muitas h que no so especificadas
com preciso. Assim, sabemos que havia diferentes sortes
de suplcios que no eram postos em p de igualdade;
no entanto, num grande nmero de casos, os textos fa-
lam apenas da morte de maneira geral, sem dizerem que
gnero de morte devia ser infligido. Segundo Sumner
Maine, o mesmo acontecia na Roma primitiva; os crimi-
na eram perseguidos diante da assemblia do povo, que
fixava soberanamente a pena por uma lei, ao mesmo
tempo que estabelecia a realidade do fato incriminado37.
De resto, mesmo at o sculo XVI, o princpio geral da
penalidade " que sua aplicao era deixada ao arbtrio
do juiz, arbtrio et officio judieis... Mas no permitido
ao juiz inventar penas diversas das que so de uso"3B.
Outro efeito desse poder do juiz era fazer depender intei-
ramente de sua apreciao at mesmo a qualificao do
ato criminoso, que, por conseguinte, era ela mesma inde-
terminada39.
Portanto, no na regulamentao da pena que
consiste a organizao distintiva desse gnero de repres-
so. Tampouco na instituio de um procedimento cri-
minal: os fatos que acabamos de citar demonstram bas-
tante claramente que ela faltou por muito tempo. A nica
organizao que se encontra onde quer que haja pena
propriamente dita reduz-se, pois, ao estabelecimento de
um tribunal. Como quer que este seja composto, quer com-
68
DA DIVISO DO 1RABALHO SOCIAL
preenda todo o povo ou apenas uma elite, quer siga ou
no um procedimento regular, tanto na instruo da cau-
sa como na aplicao da pena, pelo simples fato de que
a infrao, em vez de ser julgada por cada um, subme-
tida apreciao de um corpo constitudo, pelo simples
fato de ter como intermedirio um rgo definido, a rea-
o coletiva deixa de ser difusa: passa a ser organizada.
A organizao poder ser mais completa, mas desde esse
momento existe.
A pena consiste, pois, essencialmente, numa reao
passional, de intensidade graduada, que a sociedade exer-
ce por intermdio de um corpo constitudo contra aqueles
de seus membros que violaram certas regras de conduta.
Ora, a definio que demos do crime explica facil-
mente todas essas caractersticas da pena.
III
Todo estado forte da conscincia uma fonte de vi-
da, um fator essencial de nossa vitalidade geral. Por con-
seguinte, tudo o que tende a enfraquec-lo nos diminui e
nos deprime; resulta da uma impresso de confuso e de
mal-estar anloga que sentimos quando uma funo im-
portante suspensa ou retardada. inevitvel, pois, que
reajamos energicamente contra a causa que nos ameaa
com tal diminuio, que nos esforcemos por afast-la, a
fim de mantermos a integridade de nossa conscincia.
No primeiro plano das causas que produzem esse
resultado, devemos colocar a representao de um esta-
do contrrio. Uma representao no , com efeito, uma
simples imagem da realidade, uma sombra inerte projeta-
da em ns pelas coisas, mas uma fora que ergue a seu
redor todo um turbilho de fenmenos orgnicos e ps-
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
69
quicos. No somente a corrente nervosa que acompanha
a ideao se irradia nos centros corticais em torno do
ponto em que se originou e passa de um plexo a outro,
mas ressoa nos centros motores, onde determina movi-
mentos, nos centros sensoriais, onde desperta imagens,
excita por vezes comeos de iluses e pode at afetar as
funes vegetativas4; esse ressoar tanto mais conside-
rvel quanto mais intensa for a prpria representao,
quanto mais desenvolvido for o seu elemento emocional.
Assim, a representao de um sentimento contrrio ao
nosso age em ns no mesmo sentido e da mesma manei-
ra que o sentimento que ela substitui; como se ele mes-
mo tivesse entrado em nossa conscincia. Ela tem, de fa-
to, as mesmas afinidades, embora menos vivas; ela tende
a despertar as mesmas idias, os mesmos movimentos, as
mesmas emoes. Ela ope, pois, uma resistncia ao jo-
go de nosso sentimento pessoal e, por conseguinte, o de-
bilita, atraindo numa direo contrria toda uma parte de
nossa energia. como se uma fora estranha se houves-
se introduzido em ns, de modo a desconcertar o livre
funcionamento de nossa vida psquica. Eis por que uma
convico oposta nossa no pode se manifestar em
nossa presena sem nos perturbar: que, ao mesmo tem-
po, ela penetra em ns e, encontrando-se em antagonis-
mo com tudo o que em ns encontra, determina verda-
deiras desordens. Sem dvida, enquanto o conflito s se
manifesta entre idias abstratas, nada h de muito dolo-
roso, pois nada h de muito profundo. A regio dessas
idias , ao mesmo tempo, a mais elevada e a mais su-
perficial da conscincia, e as mudanas que nela sobre-
vm, no tendo repercusses extensas, afetam-nos ape-
nas debilmente. No entanto, quando se trata de uma
crena que nos cara, no permitimos e no podemos
permitir que seja impunemente ofendida. Toda ofensa di-
70 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
rigida contra ela suscita uma reao emocional, mais ou
menos violenta, que se volta contra o ofensor. Ns nos
arrebatamos, nos indignamos contra ele, ficamos com rai-
va, e os sentimentos assim provocados no podem deixar
de se traduzir por atos; fugimos dele, mantemo-lo dis-
tncia, banimo-lo de nossa companhia, etc.
Sem dvida, no pretendemos que toda convico
forte seja necessariamente intolerante; a observao cor-
rente basta para demonstrar o contrrio. Mas isso porque
as causas externas neutralizam, ento, aquelas cujos efei-
tos acabamos de analisar. Por exemplo, pode haver entre
os adversrios uma simpatia geral que contenha seu anta-
gonismo e o atenue. Mas preciso que essa simpatia seja
mais forte do que esse antagonismo, de outro modo no
sobrevive a ele. Ou, ento, as duas partes em presena
renunciam luta, quando fica claro que esta incapaz de
levar ao que quer que seja, e se contentam com manter suas
respectivas situaes, toleram-se mutuamente, no poden-
do entredestruir-se. A tolerncia recproca que por vezes
encerra as guerras religiosas costuma ser dessa natureza.
Em todos esses casos, se o conflito dos sentimentos
no engendra suas conseqncias naturais, no porque
no as contenha, porque impedido de produzi-las.
Alis, elas so teis ao mesmo tempo que necessrias.
Alm de derivarem forosamente das causas que as pro-
duzem, elas contribuem para mant-las. Todas essas
emoes violentas constituem, na realidade, uma convo-
cao de foras suplementares que vm restituir ao senti-
mento atacado a energia que a contradio lhe retira. Foi
dito, algumas vezes, que a clera era intil, por ser to-
s uma paixo destrutiva, mas isso v-la apenas sob
um de seus aspectos. De fato, ela consiste numa sobreex-
citao de foras latentes e disponveis que vm ajudar
nosso sentimento pessoal a encarar os perigos, reforan-
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
71
do-as. No estado de paz, se assim podemos falar, esse sen-
timento no se encontra suficientemente armado para a lu-
ta e poderia, portanto, sucumbir, se reservas passionais
no entrassem em ao no momento necessrio; a clera
nada mais que uma mobilizao dessas reservas. Pode
at acontecer que, se o socorro assim evocado supera as
necessidades, a discusso tenha por efeito fortalecer-nos
ainda mais em nossas convices, longe de nos abalar.
Ora, sabe-se que grau de energia pode alcanar uma
crena ou um sentimento, pelo simples fato de serem
sentidos por uma comunidade de homens em relao
uns com os outros; as causas desse fenmeno so hoje
bem conhecidas4
1
. Do mesmo modo que estados de
conscincia contrrios se enfraquecem reciprocamente,
estados de conscincia idnticos, intercambiando-se, for-
talecem-se uns aos outros. Enquanto os primeiros se sub-
traem, os segundos se adicionam. Se algum exprime diante
de ns uma idia que j era nossa, a representao que
fazemos dela vem se somar nossa prpria idia, super-
por-se a ela, confundir-se com ela, comunica-lhe o que
ela prpria tem de vitalidade; dessa fuso sai uma nova
idia, que absorve as precedentes e, em conseqncia,
mais viva do que cada uma delas considerada isolada-
mente. Eis por que, nas assemblias numerosas, uma
emoo pode adquirir tamanha violncia: que a vivaci-
dade com a qual ela se produz em cada conscincia res-
soa em todas as demais. No sequer necessrio que j
sintamos por ns mesmos, em virtude apenas de nossa
natureza individual, um sentimento coletivo, para que ele
adquira em ns tamanha intensidade; porque o que a ele
acrescentamos , em suma, bem pouca coisa. Basta que
no sejamos um terreno demasiado refratrio para que,
penetrando do exterior com a fora que traz de suas ori-
gens, imponha-se a ns. Portanto, dado que os sentimen-
72 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
tos que o crime ofende so, no seio de uma mesma socie-
dade, os mais universalmente coletivos possvel, por se-
rem inclusive estados particularmente fortes da conscin-
cia comum, impossvel que tolerem a contradio. Se,
sobretudo, essa contradio no for puramente terica,
se ela se afirmar no apenas por palavras, mas tambm
por atos, sendo ento levada a seu auge, no poderemos
deixar de nos elevar apaixonadamente contra ela. Uma
simples restaurao da ordem perturbada no seria capaz
de nos bastar: precisamos de uma satisfao mais violen-
ta. A fora contra a qual o crime vem se chocar demasia-
do intensa para reagir com tanta moderao. Alis, ela
no poderia faz-lo sem se enfraquecer, porque graas
intensidade da reao que ela se recupera e se mantm
no mesmo grau de energia.
Pode-se explicar, assim, um carter dessa reao
que foi freqentemente assinalado como sendo irracio-
nal. certo que, no fundo da noo de expiao, h a
idia de uma satisfao concedida a alguma fora, real
ou ideal, que nos superior. Quando reclamamos a re-
presso do crime, no a ns que queremos pessoal-
mente vingar, mas a algo sagrado que sentimos de ma-
neira mais ou menos confusa, fora e acima de ns. Esse
algo, ns o concebemos de maneiras diferentes segundo
os tempos e os ambientes; s vezes, uma simples
idia, como a moral, o dever; mais freqentemente, re-
presentamo-lo sob a forma de um ou vrios seres con-
cretos: os ancestrais, a divindade. A est por que o di-
reito penal no s essencialmente religioso, em sua
origem, como tambm guarda sempre certa marca de re-
ligiosidade: os atos que ele castiga parecem ser atenta-
dos contra algo transcendental, ser ou conceito. por
essa mesma razo que explicamos a ns mesmos como
eles nos parecem reclamar uma sano superior sim-
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
73
pies reparao com que nos contentamos na ordem dos
interesses puramente humanos.
Seguramente, essa representao ilusria; em certo
sentido, somos ns mesmos que nos vingamos, ns que
nos satisfazemos, pois em ns e apenas em ns que se
encontram os sentimentos ofendidos. Mas essa iluso
necessria. Como, em conseqncia da sua origem coleti-
va, da sua universalidade, da sua permanncia no tempo,
da sua intensidade intrnseca, esses sentimentos tm uma
fora excepcional, eles se separam radicalmente do resto
da nossa conscincia, cujos estados so muito mais fra-
cos. Eles nos dominam, tm, por assim dizer, algo de so-
bre-humano e, ao mesmo tempo, nos prendem a objetos
que se encontram fora da nossa vida temporal. Apresen-
tam-se, portanto, a ns como o eco em ns de uma fora
que nos estranha e que, ademais, superior que so-
mos. Necessitamos, assim, projet-los fora de ns, relacio-
nar a algum objeto exterior o que lhes diz respeito; sabe-
mos, hoje, como se fazem essas alienaes parciais da
personalidade. Essa miragem to inevitvel que, sob
uma forma ou outra, ela se produzir enquanto houver
um sistema repressivo. Porque, para que fosse de outro
modo, seria necessrio que existissem em ns apenas
sentimentos coletivos de uma intensidade medocre - e,
nesse caso, no haveria mais pena. Algum dir que o
erro se dissipar por si mesmo, assim que os homens de-
le tomarem conscincia. Mas, apesar de sabermos que o
sol um globo imenso, sempre o vemos sob o aspecto
de um disco de algumas polegadas. O entendimento po-
de nos ensinar a interpretar nossas sensaes, mas no
pode mud-las. De resto, o erro apenas parcial. Uma
vez que esses sentimentos so coletivos, no a ns que
eles representam em ns, mas sociedade. Portanto, vin-
gando-os, ela e no ns mesmos que vingamos; e, por
74 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
outro lado, ela algo superior ao indivduo. Portanto,
erradamente que se ataca esse carter quase religioso da
expiao para fazer dela uma espcie de redundncia pa-
rasitria. Ao contrrio, ele um elemento integrante da
pena. Sem dvida, ele exprime a natureza de maneira
apenas metafrica, mas a metfora no desprovida de
verdade.
Por outro lado, compreende-se que a reao penal
no seja uniforme em todos os casos, pois as emoes
que a determinam nem sempre so as mesmas. Elas so,
de fato, mais ou menos vivas segundo a vivacidade do
sentimento ofendido e, tambm, segundo a gravidade da
ofensa sofrida. Um estado forte reage mais que um esta-
do fraco e dois estados de mesma intensidade reagem
conforme sejam mais ou menos violenta-
mente contraditos. Essas variaes se produzem necessa-
riamente e, alm disso, elas so teis, pois bom que o
apelo de foras seja proporcional magnitude do perigo.
Fraco demais, ele seria insuficiente; violento demais, ter-
se-ia uma perda intil. J que a gravidade do ato crimi-
noso varia em funo dos mesmos fatores, a proporcio-
nalidade que observamos em toda parte entre o crime e
o castigo se estabelece, pois, com uma espontaneidade
mecnica, sem que seja necessrio fazer sbias suputaes
para calcul-la. O que faz a graduao dos crimes tam-
bm o que faz a das penas; por conseguinte, as duas es-
calas no podem deixar de se corresponder, e essa cor-
respondncia, por ser necessria, no deixa, ao mesmo
tempo, de ser til.
Quanto ao carter social dessa reao, ele deriva da
natureza social dos sentimentos ofendidos. Dado que es-
tes se encontram em todas as conscincias, a infrao co-
metida provoca, em todos os que a testemunham ou que
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
75
sabem da sua existncia, uma mesma indignao. Todo o
mundo atingido, logo todo o mundo se eleva contra o
ataque. A reao no s geral, como coletiva, o que
no a mesma coisa; ela no se produz isoladamente em
cada um, mas com um conjunto e uma unidade, vari-
veis, por sinal, conforme os casos. De fato, do mesmo
modo que sentimentos contrrios se repelem, sentimen-
tos semelhantes se atraem, e isso com tanto maior fora
quanto mais forem intensos. Como a contradio um
perigo que os exaspera, ela amplifica sua fora de atra-
o. Nunca se sente tanto a necessidade de rever seus
compatriotas como quando se est no estrangeiro; nunca
o crente se sente to fortemente ligado a seus correligio-
nrios como nas pocas de perseguio. Sem dvida,
apreciamos em qualquer tempo a companhia dos que
pensam e sentem como ns; mas com paixo, e no
mais apenas com prazer, que a buscamos ao sairmos de
discusses em que nossas crenas comuns foram viva-
mente combatidas. Portanto, o crime aproxima as conscin-
cias honestas e as concentra. Basta ver o que se produz,
sobretudo numa pequena cidade, quando algum escn-
dalo moral acaba de ser cometido. As pessoas se param
na rua, se visitam, encontram-se nos lugares combinados
para falar do acontecimento e se indignam em comum.
De todas essas impresses similares que se trocam, de to-
das as cleras que se exprimem, desprende-se uma cle-
ra nica, mais ou menos determinada, conforme o caso,
que a de todo o mundo sem ser a de ningum em par-
ticular. a clera pblica.
S ela, alis, pode servir para alguma coisa. Com
efeito, os sentimentos que esto em jogo extraem toda a
sua fora do fato de serem comuns a todo o mundo, so
enrgicos por serem incontestes. O que causa o respeito
particular de que so objeto o fato de serem universal-
76 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
mente respeitados. Ora, o crime s possvel se esse res-
peito no for verdadeiramente universal; por conseguin-
te, ele implica que esses sentimentos no so absoluta-
mente coletivos e compromete essa unanimidade, fonte
de sua autoridade. Portanto, se, quando o crime se pro-
duz, as conscincias que ele ofende no se unissem para
se atestar que permanecem em comunho, que esse caso
particular uma anomalia, elas no poderiam deixar de
ser abaladas a longo prazo. Mas preciso que elas se re-
confortem, garantindo-se mutuamente que esto sempre
em unssono; o nico meio para isso reagirem em co-
mum. Numa palavra, j que a conscincia comum que
atingida, cumpre tambm que seja ela que resista e
que, por conseguinte, a resistncia seja coletiva.
Falta dizer por que ela se organiza.
Explicar-nos-emos essa ltima caracterstica se obser-
varmos que a represso organizada no se ope re-
presso difusa, mas distingue-se desta apenas por dife-
renas de graus: na primeira a reao tem maior unidade.
Ora, a maior intensidade e a natureza mais definida dos
sentimentos que a pena propriamente dita vinga expli-
cam com facilidade essa unificao mais perfeita. De fato,
se o estado negado for fraco ou negado apenas debil-
mente, s poder determinar uma fraca concentrao das
conscincias ultrajadas; ao contrrio, se for forte, se a
ofensa for grave, todo o grupo atingido se contrai diante
do perigo e se agrupa, por assim dizer, em si mesmo. J
no se contentam com trocar impresses quando tm
oportunidade de faz-lo, com se aproximarem aqui e ali
segundo os acasos ou a maior comodidade dos encon-
tros, mas a emoo que foi crescendo pouco a pouco im-
pele violentamente, uns em direo aos outros, todos os
que se assemelham e os rene num mesmo lugar. Essa
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
77
concentrao material do agregado, ao tomar mais ntima
a penetrao mtua dos espritos, tambm toma mais f-
ceis todos os movimentos de conjunto; as reaes emocio-
nais, de que cada conscincia o teatro se encontram
pois, nas condies mais favorveis para' se unificar. ~
entanto, se elas fossem demasiado diversas, seja em
quantidade, seja em qualidade, seria impossvel uma fu-
so completa entre esses elementos parcialmente hetero-
gneos e irredutveis. Mas ns sabemos que os sentimen-
tos que as determinam so muito definidos e, por conse-
guinte, muito uniformes. Elas participam, pois, da mesma
uniformidade e, por conseguinte, vm naturalmente per-
der-se umas nas outras, confundir-se numa resultante
nica que lhes serve de substituta e que exercida, no
por cada um isoladamente, mas pelo corpo social assim
constitudo.
Muitos fatos tendem a provar que foi essa, historica-
mente, a gnese da pena. Sabe-se, de fato, que, originalmen-
te, era a assemblia de todo o povo que exercia a funo
de tribunal. Se o leitor se reportar aos exemplos que cit-
vamos h pouco a partir do Pentateuco42, ver as coisas
acontecerem como acabamos de descrev-las. Desde que
a notcia do crime se difunde, o povo se rene e, muito
embora a pena no seja predeterminada, a reao se faz
com unidade. Era inclusive, em certos casos, o prprio
povo que executava coletivamente a sentena logo de-
pois de t-la pronunciado43. Depois, onde a assemblia
se encarnou na pessoa de um chefe, este se tomou total-
mente, ou em parte, rgo da reao penal, e a organiza-
o prosseguiu em conformidade com as leis gerais de
todo desenvolvimento orgnico.
Portanto, bem a natureza dos sentimentos coleti-
vos que explica a pena e, por conseguinte, o crime. Ade-
mais, v-se de novo que o poder de reao de que as
78 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
funes governamentais dispem, uma vez que fizeram
sua apario, nada mais que uma emanao do poder
que est difuso na sociedade, pois dele que nasce. Um
nada mais que o reflexo do outro; a extenso do pri-
meiro varia de acordo com a do segundo. Acrescente-
mos, alis, que a instituio desse poder serve para man-
ter a prpria conscincia comum, porque ela se debilita-
ria se o rgo que a representa no compartilhasse o res-
peito que ela inspira e a autoridade particular que ela
exerce. Ora, ele no pode compartilhar sem que todos os
atos que o ofendem sejam reprimidos e combatidos, as-
sim como os que ofendem a conscincia coletiva, e isso
mesmo que ela no seja diretamente afetada por eles.
IV
Assim, a anlise da pena confirmou nossa definio
do crime. Comeamos estabelecendo, de forma indutiva,
que este consistia essencialmente num ato contrrio aos
estados fortes e definidos da conscincia comum; acaba-
mos de ver que todas as caractersticas da pena derivam,
de fato, dessa natureza do crime. Portanto, isso acontece
porque as regras que ela sanciona exprimem as similitu-
des sociais mais essenciais.
V-se, assim, que espcie de solidariedade o direito
penal simboliza. Todo o mundo sabe, de fato, que existe
uma coeso social cuja causa est numa certa conformi-
dade de todas as conscincias particulares a um tipo co-
mum que no outro seno o tipo psquico da socieda-
de. Com efeito, nessas condies, no s todos os mem-
bros do grupo so individualmente atrados uns pelos
outros, por se assemelharem, mas tambm so apegados
ao que a condio de existncia desse tipo coletivo, is-
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
79
to , a sociedade que formam por sua reunio. No ape-
nas os cidados se amam e se procuram entre si, prefe-
rindo-se aos estrangeiros, mas amam sua ptria. Eles a
querem como querem a si mesmos, desejam que ela du-
re e prospere, porque, sem ela, h toda uma parte da sua
vida psquica cujo funcionamento seria entravado. Inver-
samente, a sociedade deseja que eles apresentem todas
essas semelhanas fundamentais, porque se trata de uma
condio de sua coeso. H em ns duas conscincias:
uma contm apenas estados que so pessoais a cada um
de ns e nos caracterizam, ao passo que os estados que
a outra compreende so comuns a toda a sociedade44. A
primeira representa apenas nossa personalidade individual
e a constitui; a segunda representa o tipo coletivo e, por
conseguinte, a sociedade sem a qual ele no existiria.
Quando um dos elementos desta ltima que determina
nossa conduta, no agimos tendo em vista o nosso inte-
resse pessoal, mas perseguimos finalidades coletivas. Ora,
embora distintas, essas duas conscincias so ligadas uma
outra, pois, em suma, elas constituem uma s coisa, ten-
do para as duas um s e mesmo substrato orgnico. Logo,
elas so solidrias. Da resulta uma solidariedade sui gene-
ris que, nascida das semelhanas, vincula diretamente o
indivduo sociedade; poderemos mostrar melhor, no
prximo captulo, por que propomos cham-la mecnica.
Essa solidariedade no consiste apenas num apego geral
e indeterminado do indivduo ao grupo, mas tambm tor-
na harmnico o detalhe dos movimentos. De fato, como
so os mesmos em toda parte, esses mbiles coletivos
produzem em toda parte os mesmos efeitos. Por conse-
guinte, cada vez que entram em jogo, as vontades se mo-
vem espontaneamente e em conjunto no mesmo sentido.
essa solidariedade que o direito repressivo expri-
me, pelo menos no que ela tem de vital. De fato, os atos
80
DA DIVISO DO TRABA!HO SOCIAL
que ele probe e qualifica de crimes so de dois tipos: ou
manifestam diretamente uma dessemelhana demasiado
violenta contra o agente que as realiza e o tipo coletivo,
ou ofendem o rgo da conscincia comum. Num caso
como no outro, a fora que chocada pelo crime e que
o reprime , portanto, a mesma; ela um produto das si-
militudes sociais mais essenciais e tem por efeito manter
a coeso social que resulta dessas similitudes. essa for-
a que o direito penal protege contra qualquer debilita-
mento, ao mesmo tempo exigindo de cada um de ns
um mnimo de semelhanas, sem as quais o indivduo se-
ria uma ameaa para a unidade do corpo social, e im-
pondo-nos o respeito ao smbolo que exprime e resume
essas semelhanas, ao mesmo passo que as garante.
Explica-se, assim, porque certos atos foram conside-
rados criminosos e punidos como tais sem que, por si
mesmos, sejam malficos para a sociedade. De fato, do
mesmo modo que o tipo individual, o tipo coletivo for-
mou-se sob o imprio de causas muito diversas, e at de
encontros fortuitos. Produto do desenvolvimento histri-
co ele traz a marca de circunstncias de toda sorte que a
s o ~ i e d d e atravessou em sua histria. Portanto, seria mi-
lagroso se tudo o que nela se encontra fosse ajustado a
algum fim til; mas no possvel que no se tenham in-
troduzido nela elementos mais ou menos numerosos,
que no tm relao alguma com a utilidade social. Entre
as inclinaes, as tendncias, que o indivduo recebeu de
seus ancestrais ou que formou em seu percurso, muitas
certamente ou no servem para nada, ou custam mais do
que rendem. Sem dvida, a maioria delas no poderia ser
prejudicial, pois, nessas condies, o ser no poderia vi-
ver; mas algumas h que se mantm sem ser teis, e
aquelas mesmas cujos servios so os mais incontestes
muitas vezes tm uma intensidade desproporcional sua
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO 81
utilidade, porque essa intensidade provm em parte de
outras causas. O mesmo vale para as paixes coletivas.
Todos os atos que as ofendem no so, portanto, perigo-
sos em si mesmos, ou, pelo menos, no so to perigosos
quanto reprovados. No entanto, a reprovao de que so
objeto no deixa de ter uma razo de ser, porque, qual-
quer que seja a origem desses sentimentos, uma vez que
fazem parte do tipo coletivo e, sobretudo, se so elemen-
tos essenciais deste, tudo o que contribui para abal-los
abala, com isso, a coeso social e compromete a socieda-
de. No era em absoluto til que nascessem; mas, uma
vez que duraram, toma-se necessrio que persistam, ape-
sar da sua irracionalidade. Eis por que bom, em geral,
que os atos que os ofendem no sejam tolerados. Sem
dvida, raciocinando no abstrato, pode-se muito bem de-
monstrar que no h motivo para que uma sociedade
proba comer esta ou aquela carne, por si mesma inofen-
siva. Mas, uma vez que se tornou parte integrante da
conscincia comum, o horror a esse alimento no pode
desaparecer sem que o vnculo social se distenda, e is-
so que as conscincias sadias sentem obscuramente
4
5.
O mesmo se d com a pena. Muito embora proceda
de uma reao totalmente mecnica, de movimentos pas-
sionais e em grande parte irrefletidos, ela no deixa de
desempenhar um papel til. Mas esse papel no est on-
de costuma ser visto. A pena no serve, ou s serve de
maneira muito secundria, para corrigir o culpado ou inti-
midar seus possveis imitadores; desse duplo ponto de
vista, sua eficcia justamente duvidosa e, em todo caso,
medocre. Sua verdadeira funo manter intacta a coe-
so social, mantendo toda a vitalidade da conscincia co-
mum. Negada de maneira to categrica, esta perderia ne-
cessariamente parte de sua energia, se uma reao emocio-
nal da comunidade no viesse compensar essa perda, e
82 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
da resultaria um relaxamento da solidariedade social.
Portanto, necessrio que ela se afirme com vigor no
momento em que for contradita, e o nico meio de se
afirmar exprimir a averso unnime, que o crime conti-
nua a inspirar, mediante um ato autntico que s pode
consistir numa dor infligida ao agente. Assim, ao mesmo
tempo em que um produto necessrio das causas que a
geram, essa dor no uma crueldade gratuita. o sinal a
atestar que os sentimentos so sempre coletivos, que a co-
munho dos espritos na mesma f permanece ntegra e,
com isso, repara o mal que o crime fez sociedade. Eis
por que tem-se razo de dizer que o criminoso deve so-
frer proporcionalmente a seu crime, eis por que as teorias
que recusam pena qualquer carter expiatrio parecem,
para tantos espritos, subversivas da ordem social. que,
de fato, essas doutrinas s poderiam ser praticadas numa
sociedade em que toda e qualquer conscincia comum
fosse quase abolida. Sem essa satisfao necessria, o que
se chama conscincia moral no poderia ser conservado.
Pode-se dizer, portanto, sem paradoxo, que o castigo
sobretudo destinado a agir sobre as pessoas honestas,
pois, visto que serve para curar os ferimentos provoca-
dos nos sentimentos coletivos, s pode ter esse papel on-
de esses sentimentos existem e na medida em que so vi-
vos. Sem dvida, prevenindo nos espritos j abalados um
novo debilitamento da alma coletiva, o castigo pode mui-
to bem impedir que os atentados se multipliquem; mas
esse resultado, til de resto, nada mais que um reflexo
particular. Numa palavra, para se ter uma idia exata da
pena, preciso reconciliar as duas teorias contrrias que
foram oferecidas para ela: a que v nela uma expiao e
a que faz dela uma arma de defesa social. Com efeito,
certo que a pena tem como funo proteger a sociedade,
mas isso porque expiatria; e, por outro lado, se ela de-
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
83
ve ser expiatria, no porque, em conseqncia de no
sei que virtude mstica, a dor redima a falta, mas porque a
pena s pode produzir seu efeito socialmente til sob es-
sa necessria condio46.
Resulta deste captulo que existe uma solidarieda-
de social proveniente do fato de que certo nmero de es-
tados de conscincia so comuns a todos os membros da
mesma sociedade. ela que o direito repressivo figura
materialmente, pelo menos no que ela tem de essencial.
O papel que ela representa na integrao geral da socie-
dade depende, evidentemente, da maior ou menor exten-
so da vida social que a conscincia comum abraa e re-
gulamenta. Quanto mais houver relaes diversas em
que esta ltima faz sentir sua ao, mais ela cria vnculos
que ligam o indivduo ao grupo; e mais, por conseguinte,
a coeso social deriva completamente dessa causa e traz
a sua marca. Contudo, por outro lado, o nmero dessas
relaes ele mesmo proporcional ao das regras repressi-
vas; determinando que frao do aparelho jurdico repre-
senta o direito penal, mediremos, portanto, ao mesmo
tempo, a importncia relativa dessa solidariedade. ver-
dade que, procedendo dessa maneira, no levaremos em
conta certos elementos da conscincia coletiva que, por
causa de sua menor energia ou de sua indeterminao,
permanecem estranhos ao direito repressivo, ao mesmo
tempo em que contribuem para garantir a harmonia social;
so aqueles que so protegidos por penas simplesmente
difusas. O mesmo vale, porm, para as outras partes do
direito. No h nenhuma delas que no seja completada
por usos e costumes, e, como no h razo de supor que
a relao entre o direito e os costumes no seja a mesma
nessas diferentes esferas, essa eliminao no corre o ris-
co de alterar os resultados da nossa comparao.
CAPTULO III
A SOLIDARIEDADE DEVIDA DIVISO
DO TRABALHO OU ORGNICA
A prpria natureza da sano restitutiva basta para
mostrar que a solidariedade social a que esse direito cor-
responde de uma espcie bem diferente.
O que distingue essa sano que ela no expia-
tria, mas se reduz a uma simples restaurao. Um sofri-
mento proporcional a seu malefcio no infligido a
quem violou o direito ou o menospreza; este simples-
mente condenado a submeter-se a ele. Se j h fatos con-
sumados, o juiz os restabelece tal como deveriam ter si-
do. Ele enuncia o direito, no enuncia as penas. As inde-
nizaes por perdas e danos no tm carter penal, so
somente um meio de voltar ao passado para restitu-lo,
na medida do possvel, sob sua forma normal. Tarde
acreditou, verdade, encontrar uma espcie de penalida-
de civil na condenao aos custos, que so sempre arca-
dos pela parte que perde a causa
1
Mas, tomada nesse
sentido, essa palavra passa a ter apenas um valor metaf-
86 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
rico. Para que houvesse pena, seria necessrio pelo me-
nos que houvesse alguma proporo entre o castigo e a
falta, e, para tanto, seria necessrio que o grau de gravi-
dade desta ltima fosse seriamente estabelecido. Ora, de
fato, quem perde o processo paga as custas, mesmo que
suas intenes fossem puras, mesmo que s fosse culpa-
do de ignorncia. Os motivos dessa regra parecem ser
outros, portanto: dado que a justia no ministrada gra-
tuitamente, parece eqitativo que as despesas sejam arca-
das por aquele que as ocasionou. possvel, alis, que a
perspectiva dessas despesas detenha o demandista teme-
rrio, mas isso no basta para transform-Ias em pena. O
temor runa que, de ordinrio, acompanha a preguia
ou a negligncia pode tomar o negociante ativo e aplica-
do, mas a runa no , no sentido prprio da palavra, a
sano penal de suas faltas.
A inobservncia dessas regras sequer punida por
uma pena difusa. O pleiteante que perdeu seu processo
no humilhado, sua honra no enodoada. Podemos
at imaginar que essas regras sejam diferentes do que
so, sem que isso nos revolte. A idia de que o assassina-
to possa ser tolerado nos indigna, mas aceitamos muito
bem que o direito sucessrio seja modificado, e muitos
at concebem que ele possa ser suprimido. pelo menos
um problema que no nos recusamos a discutir. Do mes-
mo modo, admitimos sem dificuldade que o direito das
servides ou o direito dos usufrutos seja organizado de
outra maneira, que as obrigaes do vendedor e do com-
prador sejam determinadas de outro modo, que as funes
administrativas sejam distribudas de acordo com outros
princpios. Como essas prescries no correspondem,
em ns, a nenhum sentimento e como, em geral, no co-
nhecemos cientificamente suas razes de ser, pois essa
cincia no feita, elas no tm razes na maioria de ns.
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO 87
Sem dvida, existem excees. No toleramos a idia de
que um compromisso contrrio aos costumes ou obtido
quer pela violncia, quer pela fraude, possa vincular os
contratantes. Por isso, quando se encontra em presena
de casos desse gnero, a opinio pblica se mostra me-
nos indiferente do que dizamos h pouco e agrava com
sua crtica a sano legal. que os diferentes domnios
da vida moral no esto radicalmente separados uns dos
outros; ao contrrio, eles so contnuos e, por conseguin-
te, h entre eles regies limtrofes em que se encontram
ao mesmo tempo caractersticas diferentes. No entanto, a
proposio precedente permanece verdadeira na grande
maioria dos casos. a prova de que as regras com san-
o restitutiva ou no fazem em absoluto parte da cons-
cincia coletiva, ou so apenas estados fracos desta. O
direito repressivo corresponde ao que o cerne, o centro
da conscincia comum; as regras puramente morais j
so uma parte menos central; enfim, o direito restitutivo
tem origem em regies bastante excntricas e se estende
muito alm da. Quanto mais se torna ele mesmo, mais
se afasta.
Essa caracterstica, alis, tornada manifesta pela ma-
neira como funciona. Enquanto o direito repressivo tende
a permanecer difuso na sociedade, o direito restitutivo
cria rgos cada vez mais especiais: tribunais consulares,
tribunais trabalhistas, tribunais administrativos de toda
sorte. Mesmo em sua parte mais geral, a saber, o direito
civil, ele s entra em exerccio graas a funcionrios parti-
culares: magistrados, advogados, etc., que se tornaram ap-
tos a esse papel graas a uma cultura toda especial.
Mas, conquanto estejam mais ou menos fora da
conscincia coletiva, essas regras no dizem respeito ape-
nas aos particulares. Se assim fosse, o direito resttutivo
nada teria em comum com a solidariedade social, pois as
88
DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
relaes que regula ligariam os indivduos uns aos outros
sem vincul-los sociedade. Seriam simples aconteci-
mentos da vida privada, como so, por exemplo, as rela-
es de amizade. Mas a sociedade no est ausente dessa
esfera da vida jurdica, muito ao contrrio. verdade
que, em geral, ela no intervm por si mesma e por sua
iniciativa; ela tem de ser solicitada pelos interessados.
Mas por ser provocada, sua interveno no deixa de ser
uma engrenagem essencial do mecanismo, pois apenas
ela que o faz funcionar. ela que diz o direito por inter-
mdio de seus representantes.
Sustentou-se, contudo, que esse papel nada tinha de
propriamente social, mas se reduzia ao de conciliador
dos interesses privados; que, por conseguinte, qualquer
particular poderia desempenh-lo e que, se a sociedade
dele se encarregava, era unicamente por motivos de co-
modidade. No entanto, nada mais inexato do que fazer
da sociedade uma espcie de rbitro entre as partes.
Quando ela chamada a intervir, no para acordar in-
teresses individuais; ela no procura a soluo mais van-
tajosa para os adversrios e no lhes prope compromis-
sos, mas aplica ao caso particular que lhe submetido as
regras gerais e tradicionais do direito. Ora, o direito
uma coisa social por excelncia e tem um objeto bem di-
ferente do interesse dos litigantes. O juiz que examina
um pedido de divrcio no se preocupa em saber se essa
separao verdadeiramente desejvel para os esposos,
mas se as causas invocadas se enquadram numa das ca-
tegorias previstas pela lei.
Todavia, para apreciar devidamente a importncia
da ao social, preciso observ-la no apenas no mo-
mento em que a sano se aplica, em que a relao
perturbada restabelecida, mas tambm quando ela se
institui.
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO 89
De fato, ela necessria seja para fundar, seja para
modificar inmeras relaes jurdicas que esse direito re-
ge e que o consentimento dos interessados no basta
nem para criar, nem para mudar. So essas, notadamen-
te, as que dizem respeito ao estado das pessoas. Con-
quanto o casamento seja um contrato, os esposos no
podem nem estabelec-lo, nem rescindi-lo a seu bel-pra-
zer. O mesmo se d com todas as outras relaes doms-
ticas e, com maior razo, com todas aquelas que o direito
administrativo regulamenta. verdade que as obrigaes
propriamente contratuais podem se fazer e se desfazer
pelo simples acordo das vontades. Mas no se deve es-
quecer que, se o contrato tem o poder de ligar, a socie-
dade que lhe confere esse poder. Suponham que ela
no sancione as obrigaes contratadas; estas se torna-
riam simples promessas sem mais nenhuma autoridade
moraJ2. Portanto, todo contrato pressupe que, por trs
das partes que o estabelecem, h a sociedade pronta pa-
ra intervir a fim de fazer respeitar os compromissos assu-
midos; por isso, ela s presta essa fora obrigatria aos
contratos que, por si mesmos, tm um valor social, isto ,
que so conformes s regras do direito. Veremos inclusi-
ve que, por vezes, sua interveno ainda mais positiva.
Portanto, ela est presente em todas as relaes que o di-
reito restitutivo determina, inclusive naquelas que pare-
cem o mais completamente privadas, e, mesmo que no
seja sentida, sua presena, pelo menos no estado normal,
no menos essencial3.
J que as regras com sano restitutiva so estranhas
conscincia comum, as relaes que elas determinam
no so das que atingem indistintamente todo o mundo;
ou seja, elas se estabelecem imediatamente, no entre o
indivduo e a sociedade, mas entre partes restritas e espe-
ciais da sociedade, que ligam entre si. Por outro lado,
90 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
porm, dado que esta no est ausente dessas relaes,
necessrio que esteja mais ou menos interessada nelas,
que sinta seus reflexos. Ento, segundo a vivacidade com
. que os sente, intervm mais ou menos de perto e mais
ou menos ativamente, por intermdio de rgos especiais
encarregados de represent-la. Essas relaes so, por-
tanto, bem diferentes das que o direito repressivo regula-
menta, pois ligam diretamente e sem intermedirio a
conscincia particular conscincia coletiva, isto , o in-
divduo sociedade.
Mas essas relaes podem adquirir duas formas mui-
to diferentes: ora so negativas e se reduzem a uma pura
absteno, ora so positivas ou de cooperao. s duas
classes de regras que determinam umas e outras corres-
pondem duas espcies de solidariedade social que ne-
cessrio distinguir.
II
A relao negativa que pode servir de modelo para
as outras a que une a coisa pessoa.
De fato, as coisas fazem parte da sociedade tanto
quanto as pessoas e nela representam um papel especfi-
co; por isso, necessrio que suas relaes com o orga-
nismo social sejam determinadas. Pode-se dizer, pois,
que h uma solidariedade das coisas cuja natureza bas-
tante especial para se traduzir exteriormente por conse-
qncias jurdicas de carter bastante particular.
De fato, os juristas distinguem duas espcies de di-
reitos: eles do a uns o nome de reais, a outros o de pes-
soais. O direito de propriedade e a hipoteca pertencem
primeira espcie, o direito de crdito segunda. O que
caracteriza os direitos reais que s eles do origem a
A FUNO DA DIVISO DO TRABAIHO 91
um direito de preferncia e de conseqncia. Nesse caso,
o direito que tenho sobre a coisa exclui qualquer outro
direito que viesse se estabelecer depois do meu. Se, por
exemplo, um bem foi sucessivamente hipotecado a dois
credores, a segunda hipoteca no pode restringir em na-
da os direitos da primeira. Por outro lado, se meu deve-
dor aliena a coisa sobre a qual tenho um direito de hipo-
teca, este no afetado, mas o comprador obrigado a
me pagar, ou a perder o que adquiriu. Ora, para que seja
assim, preciso que o vnculo de direito una diretamen-
te, sem a intermediao de nenhuma outra pessoa, essa
coisa determinada minha personalidade jurdica. Essa
situao privilegiada , pois, a conseqncia da solidarie-
dade prpria das coisas. Ao contrrio, quando o direito
pessoal, a pessoa que tem obrigaes para comigo pode,
contraindo novas obrigaes, me dar co-credores, cujo
direito igual ao meu e, conquanto eu tenha como ga-
rantia todos os bens do meu devedor, se ele os alienar,
eles saem da minha garantia saindo do seu patrimnio. A
razo disso est em que no h relao especial entre es-
ses bens e eu, mas entre a pessoa de seu proprietrio e
minha prpria pessoa4.
V-se em que consiste essa solidariedade real: ela li-
ga diretamente as coisas s pessoas, mas no as pessoas
entre si. A rigor, podemos exercer um direito real cren-
do-nos sozinhos no mundo, fazendo abstrao dos ou-
tros homens. Por conseguinte, como apenas por inter-
mdio das pessoas que as coisas so integradas na socie-
dade, a solidariedade que resulta dessa integrao total-
mente negativa. Ela no faz que as vontades se movam
em direo a fins comuns, mas apenas que as coisas gra-
vitem com ordem em tomo das vontades. Por serem as-
sim delimitados, os direitos reais no entram em confli-
tos; as hostilidades so prvenidas, mas no h concurso
92
DA DIVISO DO TRABAIHO SOCIAL
ativo, no h consenso. Suponham um acordo assim, o
mais perfeito possvel; a sociedade em que ele reina - se
reina s - parecer uma imensa constelao em que cada
astro se move em sua rbita sem perturbar os movimen-
. tos dos astros vizinhos. Portanto, semelhante solidarieda-
de no faz dos elementos que ela aproxima um todo ca-
paz de agir em conjunto; ela no contribui em nada para
a unidade do corpo social.
De acordo com o que precede, fcil determinar
qual o papel do direito restitutivo a que essa solidarie-
dade corresponde: o conjunto dos direitos reais. Ora,
da prpria definio que dele foi dada, resulta que o di-
reito de propriedade seu tipo mais perfeito. De fato, a
relao mais completa capaz de existir entre uma coisa e
uma pessoa a que coloca a primeira sob a inteira de-
pendncia da segunda. Mas essa relao , ela mesma,
muito complexa, e os diversos elementos de que for-
mada podem se tornar objeto de igual nmero de direi-
tos reais secundrios, como o usufruto as servides o
uso e a habitao. Pode-se portanto em suma,
os direitos reais compreendem o direito de propriedade
sob suas diversas formas (propriedade literria, artstica,
industrial, mobiliria, imobiliria) e suas diferentes moda-
lidades, tais como o segundo livro de nosso Cdigo Civil
as regulamenta. Fora desse livro, nosso direito ainda re-
conhece quatro outros direitos reais, mas que so apenas
auxiliares e substitutos eventuais de direitos pessoais: a
fiana, a anticrese, o privilgio e a hipoteca (art. 2071-
2203). Convm acrescentar tudo o que relativo ao direi-
to sucessrio, ao direito de testar e, por conseguinte,
ausncia, pois ela cria, quando declarada, uma espcie
de sucesso provisria. Com efeito, a herana uma coi-
sa ou um conjunto de coisas sobre as quais os herdeiros
e os legatrios possuem um direito real, quer este seja
A FUNO DA DIVISO DO TRABAIHO
93
adquirido ipso facto pelo falecimento do proprietrio, quer
s se abra em conseqncia de um ato jurdico, como
acontece com os herdeiros indiretos e os legatrios a ttulo
particular. Em todos os casos, a relao jurdica direta-
mente estabelecida no entre uma pessoa e outra, mas en-
tre uma pessoa e uma coisa. O mesmo se d com a doa-
o testamentria, que nada mais que o exerccio do di-
reito real que o proprietrio tem sobre seus bens, ou, pelo
menos, sobre a poro destes que se acha disponvel.
Mas h relaes de pessoa a pessoa que, apesar de
no serem reais, so to negativas quanto as precedentes
e exprimem uma solidariedade de mesma natureza.
Em primeiro lugar, so elas que o exerccio dos di-
reitos reais propriamente ditos ocasiona. De fato, inevi-
tvel que o funcionamento destes ltimos coloque em
presena, por vezes, as prprias pessoas de seus detento-
res. Por exemplo, quando uma coisa vem se somar a ou-
tra, o proprietrio da que considerada a principal se
torna, com isso, proprietrio da segunda, s que "tem de
pagar ao outro o valor da coisa que foi acrescentada"
(art. 566). Essa obrigao evidentemente pessoal. Do
mesmo modo, todo proprietrio de um muro divisrio
que quer elev-lo obrigado a pagar ao co-proprietrio a
indenizao pela taxa (art. 658). Um legatrio a ttulo
particular obrigado a se dirigir ao legatrio universal
para obter a liberao da coisa legada, conquanto tenha
um direito sobre esta desde o falecimento do testador
(art. 1014). Mas a solidariedade que essas relaes expri-
mem no difere da que acabamos de falar; de fato, elas
s se estabelecem para reparar ou para prevenir uma le-
so. Se o detentor de cada direito real sempre pudesse
exerc-lo sem nunca ultrapassar seus limites, cada um fi-
cando em seus domnios, no haveria espao para ne-
94 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
nhum comrcio jurdico. Mas, na realidade, acontece o
tempo todo que esses diferentes direitos so to enreda-
dos uns nos outros, que no se pode valorizar um sem
invadir os que o limitam. Aqui, a coisa sobre a qual eu
tenho um direito se encontra nas mos de outro: o que
acontece no caso do legado. Ali, no posso desfrutar de
meu direito sem prejudicar o direito alheio: o caso de
certas servides. Portanto, so necessrias certas relaes
para reparar o prejuzo, se consumado, ou para impedi-
lo; mas elas nada tm de positivo. Elas no fazem as pes-
soas postas em contato concorrerem; no implicam ne-
nhuma cooperao, simplesmente restauram ou mantm,
nas novas condies que se produziram, essa solidarieda-
de negativa cujo funcionamento as circunstncias vieram
perturbar. Longe de unir, elas s ocorrem para melhor
separar o que est unido pela fora das coisas, para res-
tabelecer os limites que foram violados e recolocar cada
um em sua esfera prpria. Elas so to idnticas s rela-
es da coisa com a pessoa que os redatores do Cdigo
no lhes criaram um lugar parte, mas trataram-nas ao
mesmo tempo que os direitos reais.
Enfim, as obrigaes que nascem do delito e do
quase-delito tm exatamente o mesmo carters. De fato,
elas obrigam cada um a reparar o prejuzo que causou,
com sua falta, aos interesses legtimos de outrem. Portan-
to, so pessoais; mas a solidariedade a que correspon-
dem evidentemente negativa, pois elas no consistem
em servir, mas em no prejudicar. O vnculo cuja ruptura
sancionam totalmente exterior. Toda a diferena que
existe entre essas relaes e as precedentes est em que,
num caso, a ruptura provm de uma falta e, no outro, de
circunstncias determinadas e previstas pela lei. Mas a or-
dem perturbada a mesma; ela resulta no de um con-
curso, mas de uma pura absteno6. Alis, os prprios di-
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
95
reitos cuja leso d origem a essas obrigaes so reais,
pois sou proprietrio de meu corpo, de minha sade, de
minha honra, de minha reputao, ao mesmo ttulo e da
mesma maneira que das coisas materiais que me so sub-
metidas.
Em resumo, as regras relativas aos direitos reais e s
relaes pessoais que se estabelecem em sua ocasio for-
mam um sistema definido que tem por funo, no ligar
as diferentes partes da sociedade umas s outras, mas, ao
contrrio, pr umas fora das outras, assinalar nitidamente
as barreiras que as separam. Portanto, elas no corres-
pondem a um vnculo social positivo; a prpria expres-
so de solidariedade negativa de que nos servimos no
perfeitamente exata. No uma solidariedade verdadeira,
com uma existncia prpria e uma natureza especial,
mas antes o lado negativo de toda espcie de solidarie-
dade. A primeira condio para que um todo seja coe-
rente que as partes que o compem no se choquem
em movimentos discordantes. Mas esse acordo externo
no faz a sua coeso; ao contrrio, a supe. A solidarie-
dade negativa s possvel onde existe uma outra, de
natureza positiva, de que , ao mesmo tempo, a resultan-
te e a condio.
Com efeito, os direitos dos indivduos, tanto sobre si
mesmos como sobre as coisas, s podem ser determina-
dos graas a compromissos e a concesses mtuas, pois
tudo o que concedido a uns necessariamente aban-
donado pelos outros. Foi dito, algumas vezes, que se po-
dia deduzir a extenso normal do desenvolvimento do
indivduo seja do conceito da personalidade humana
(Kant), seja da noo do organismo individual (Spencer).
possvel, embora o rigor desses raciocnios seja contes-
tvel. Em todo caso, o que certo que, na realidade
histrica, no foi sobre essas consideraes abstratas que
DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
se fundou a ordem moral. De fato, para que o homem
reconhecesse direitos a outrem, no apenas em lgica,
mas na prtica da vida, foi necessrio que ele consentisse
limitar os seus e, por conseguinte, essa limitao mtua
s pde ser feita num esprito de entendimento e concr-
dia. Ora, se se supe uma multido de indivduos sem
vnculos prvios entre si, que motivo poderia lev-los a
esses sacrifcios recprocos? A necessidade de viver em
paz? Mas a paz pela paz no mais desejvel do que a
guerra. Esta tem seus nus e suas vantagens. Acaso no
houve povos, acaso no h em todos os tempos indiv-
duos de que ela a paixo? Os instintos a que ela corres-
ponde no so menos fortes do que aqueles que a paz
satisfaz. Sem dvida, o cansao pode muito bem pr fim
por algum tempo s hostilidades, mas essa simples trgua
no pode ser mais duradoura do que a lassido tempor-
ria que a determina. Com maior razo, o mesmo se d
com os desenlaces devidos ao simples triunfo da fora;
eles so to provisrios e precrios quanto os tratados
que pem fim s guerras internacionais. Os homens s
necessitam da paz na medida em que j so unidos por
algum vnculo de sociabilidade. Nesse caso, de fato, os
sentimentos que os inclinam uns para os outros mode-
ram naturalmente os arrebatamentos do egosmo e, por
outro lado, a sociedade que os envolve, no podendo vi-
ver seno com a condio de no ser a cada instante
abalada por conflitos, descarrega sobre eles todo o seu
peso para obrig-los a se fazer as concesses necessrias.
verdade que vemos, s vezes, sociedades independen-
tes se entenderem para determinar a extenso de seus di-
reitos respectivos sobre as coisas, isto , sobre seus terri-
trios. Mas, justamente, a extrema instabilidade dessas re-
laes a melhor prova de que a solidariedade negativa
no pode ser suficiente. Se hoje, entre povos cultos, ela
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
97
parece ter mais fora, se essa parte do direito internacio-
nal que regula o que poderamos chamar de direitos
reais das sociedades europias talvez tenha mais autori-
dade do que outrora, porque as diferentes naes da
Europa tambm so muito menos independentes umas
das outras; porque, sob certos aspectos, todas elas fa-
zem parte de uma mesma sociedade, ainda incoerente,
verdade, mas que adquire cada vez mais conscincia de
si. O que se chama equilbrio europeu um comeo de
organizao dessa sociedade.
Costuma-se distinguir com cuidado a justia da cari-
dade, isto , o simples respeito dos direitos de outrem, de
qualquer ato que ultrapasse essa virtude puramente ne-
gativa. Vem-se nessas duas espcies de prticas como
que duas camadas independentes da moral: a justia, por
si s, constituiria suas bases fundamentais; a caridade se-
ria seu coroamento. A distino to radical que, segun-
do os partidrios de certa moral, s a justia seria neces-
sria ao bom funcionamento da vida social; o desinteres-
se nada mais seria que uma virtude privada, que boni-
to, para o particular, buscar, mas que a sociedade pode
muito bem dispensar. Muitos at a vem, com certa in-
quietao, intervir na vida pblica. Pelo que precede, v-
se o quanto essa concepo pouco conforme aos fatos.
Na realidade, para que os homens se reconheam e se
garantam mutuamente direitos, preciso em primeiro lu-
gar que se amem, que, por alguma razo, se apeguem
uns aos outros e a uma mesma sociedade de que fazem
parte. A justia cheia de caridade, ou, para retomar
nossas expresses, a solidariedade negativa nada mais
que uma emanao de outra solidariedade de natureza
positiva: a repercusso na esfera dos direitos reais de
sentimentos sociais que vm de outra fonte. Portanto, ela
nada tem de especfico, mas o acompanhamento ne-
98 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
cessrio de toda espcie de solidariedade. Ela se encon-
tra necessariamente onde quer que os homens vivam
uma vida comum, resulte esta da diviso do trabalho so-
cial ou da atrao do semelhante pelo semelhante.
III
Se separarmos do direito restitutivo as regras de que
acabamos de falar, o que resta constitui um sistema no
menos definido que compreende o direito domstico, o
direito contratual, o direito comercial, o direito processual,
o direito administrativo e constitucional. As relaes a
regulamentadas so de uma natureza totalmente diferente
das precedentes; elas exprimem um concurso positivo,
uma cooperao que deriva essencialmente da diviso do
trabalho.
As questes que o direito domstico resolve podem
ser reduzidas aos dois tipos seguintes:
1 Quem encarregado das diferentes funes do-
msticas? Quem o esposo, o pai, o filho legtimo, o tu-
tor, etc.?
2 Qual o tipo normal dessas funes e suas relaes?
primeira dessas perguntas que respondem as dis-
posies que determinam as qualidades e as condies
requeridas para contrair matrimnio, as formalidades ne-
cessrias para que o casamento seja vlido, as condies
da filiao legtima, natural, adotiva, a maneira como o
tutor deve ser escolhido, etc.
, por sua vez, a segunda questo que resolvida
pelos captulos sobre os direitos e os deveres respectivos
dos esposos, sobre o estado de suas relaes em caso de
divrcio, de anulao do casamento, de separao de
corpos e de bens, sobre o poder paterno, os efeitos da
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO
99
adoo, a administrao do tutor e suas relaes com o
pupilo, sobre o papel do conselho de famlia em relao
ao primeiro e ao segundo, sobre o papel dos pais nos ca-
sos de interdio e de conselho judicial.
Essa parte do direito civil tem, pois, como objeto de-
terminar a maneira como se distribuem as diferentes fun-
es familiares e o que elas devem ser em suas relaes
mtuas; isso quer dizer que exprime a solidariedade par-
ticular que une entre si os membros da famlia em conse-
qncia da diviso do trabalho domstico. verdade que
no estamos acostumados a encarar a famlia sob esse as-
pecto; na maioria das vezes, acreditamos que o que faz a
sua coeso exclusivamente a comunidade dos senti-
mentos e das crenas. De fato, h tantas coisas em co-
mum entre os membros do grupo familiar, que o carter
especial das tarefas que cabem a cada um deles nos es-
capa facilmente. isso que levava A Comte a dizer que
a unio domstica exclui "qualquer pensamento de coo-
perao direta e contnua por um objetivo qualquer"7.
Mas a organizao jurdica da famlia, cujas linhas essen-
ciais acabamos de lembrar sumariamente, demonstra a
realidade dessas diferenas funcionais e a sua importn-
cia. A histria da famlia, a partir das origens, nada mais
que um movimento ininterrupto de dissociao, no cur-
so do qual essas diversas funes, a princpio indivisas e
confundidas umas nas outras, separaram-se pouco a pou-
co, constituram-se parte, repartidas entre os diferentes
parentes, segundo seu sexo, sua idade, suas relaes de
dependncia, de maneira a fazer de cada um deles um
funcionrio especial da sociedade domstica
8
. Longe de
no ser mais que um fenmeno acessrio e secundrio,
essa diviso do trabalho familiar domina, ao contrrio, to-
do o desenvolvimento da famlia.
100
DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
A relao entre a diviso do trabalho e o direito con-
tratual no menos acentuada.
De fato, o contrato , por excelncia, a expresso ju-
rdka da cooperao. H, verdade, os contratos ditos
de beneficncia, em que apenas uma das partes vincu-
lada. Se dou sem condies alguma coisa a outrem, se
me encarrego gratuitamente de um depsito ou de um
mandato, da resultam para mim obrigaes precisas e
determinadas. No entanto, no h concurso propriamente
dito entre os contratantes, pois s h encargos de um la-
do. Apesar disso, a cooperao no est ausente do fen-
meno; ela apenas gratuita ou unilateral. O que , por
exemplo, a doao, se no uma troca sem obrigaes re-
cprocas? Portanto, essas espcies de contratos no so
mais que uma variedade dos contratos verdadeiramente
cooperativos.
De resto, eles so rarssimos, pois s excepcional-
mente os atos de beneficncia se enquadram na regula-
mentao legal. Quanto aos outros contratos, que so a
imensa maioria, as obrigaes a que do origem so cor-
relatas ou de obrigaes recprocas, ou de prestaes j
efetuadas. O compromisso de uma parte resulta ou do
compromisso assumido pela outra, ou de um servio j
prestado por esta ltima9. Ora, essa reciprocidade s
possvel onde h cooperao, e esta, por sua vez, no
existe sem a diviso do trabalho. Cooperar, de fato, di-
vidir uma tarefa comum. Se esta ltima dividida em tare-
fas qualitativamente similares, conquanto indispensveis
umas s outras, h diviso do trabalho simples ou de pri-
meiro grau. Caso sejam de natureza diferente, h diviso
do trabalho composta, especializao propriamente dita.
Esta ltima forma da cooperao , alis, de longe, a
que exprime mais geralmente o contrato. O nico com
outro significado o contrato de sociedade e, talvez,
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO 101
tambm o contrato de casamento, na medida em que de-
termina a parte contributiva dos esposos nas despesas do
casal. No entanto, para ser assim, necessrio que o
contrato de sociedade coloque todos os associados no
mesmo nvel, que suas contribuies sejam idnticas, que
suas funes sejam as mesmas, e este um caso que
nunca se apresenta exatamente nas relaes matrimoniais,
em conseqncia da diviso do trabalho conjugal. Po-
nha-se diante dessas espcies raras a multiplicidade dos
contratos que tm por objeto ajustar umas s outras fun-
es especiais e diferentes: contratos entre o comprador
e o vendedor, contratos de troca, contratos entre empre-
srios e operrios, entre locatrio e locador, entre quem
d e quem toma um emprstimo, entre depositrio e de-
positante, entre o hoteleiro e o viajante, entre o mandat-
rio e o mandante, entre o credor e a cauo do devedor,
etc. De uma maneira geral, o contrato o smbolo da tro-
ca; por isso, Spencer pde, no sem pertinncia, qualifi-
car de contrato fisiolgico a troca de materiais que se faz
a cada instante entre os diferentes rgos do corpo vi-
vo1. Ora, claro que a troca sempre supe alguma divi-
so do trabalho mais ou menos desenvolvida. verdade
que os contratos que acabamos de citar ainda tm um ca-
rter um pouco geral. Mas no se deve esquecer que o
direito apenas figura os contornos gerais, as linhas mes-
tras das relaes sociais, as que se encontram identica-
mente em diferentes esferas da vida coletiva. Por isso, ca-
da um desses tipos de contratos supe uma multido de
outros, mais particulares, de que ele como que a marca
comum e que, ao mesmo tempo, ele regulamenta, mas
em que as relaes se estabelecem entre funes mais
especiais. Portanto, apesar da simplicidade relativa desse
esquema, ele suficiente para manifestar a extrema com-
plexidade dos fatos que resume.
102 DA DIVISO DO TRABAIHO SOCIAL
Essa especializao das funes , alis, mais imedia-
tamente aparente no Cdigo Comercial, que regulamenta
sobretudo os contratos especficos do comrcio: contra-
tos entre o comissionado e o comitente, entre o transpor-
tador e o expedidor, entre o portador da carta de cmbio
e seu emissor, entre o proprietrio do navio e seus cre-
dores, entre o primeiro e o capito e a tripulao, entre o
armador e o fretador, entre quem concede e quem toma
um emprstimo, entre o segurador e o segurado. No en-
tanto, ainda aqui, h uma grande defasagem entre a ge-
neralidade relativa das prescries jurdicas e a diversida-
de das funes particulares cujas relaes elas regulam,
como prova o papel de destaque dado ao costume no di-
reito comercial.
Quando o Cdigo Comercial no regulamenta con-
tratos propriamente ditos, ele determina o que devem ser
certas funes especiais, como as do agente de cmbio,
do corretor, do capito, do juiz comissrio em caso de fa-
lncia, a fim de garantir a solidariedade de todas as par-
tes do aparelho comercial.
O direito processual - quer se trate de processo cri-
minal, civil ou comercial - desempenha o mesmo papel
no aparelho judicirio. As sanes das regras jurdicas de
toda sorte s podem ser aplicadas graas ao concurso de
certo nmero de funes, funes dos magistrados, dos
defensores, dos advogados, dos jurados, dos pleiteantes
e dos defensores, etc. O processo fixa a maneira segundo
a qual elas devem entrar em jogo e em relaes. Ele diz
o que elas devem ser e qual o papel de cada uma na vi-
da geral do rgo.
Parece-nos que, numa classificao racional das re-
gras jurdicas, o direito processual s deveria ser conside-
rado como uma variedade do direito administrativo: no
A FUNO DA DIVISO DO TRABAJHO
103
vemos que diferena radical separa a administrao da jus-
tia do resto da administrao. Como quer que seja, o di-
reito administrativo propriamente dito regulamenta as fun-
es mal-definidas ditas administrativasn, do mesmo modo
que o precedente faz no caso das funes judicirias. Ele
determina seu tipo normal e suas relaes seja umas com
as outras, seja com as funes difusas da sociedade. Seria
necessrio apenas separar delas um certo nmero de re-
gras que costumam ser includas nessa rubrica, muito em-
bora tenham um carter penaJ12. Enfim, o direito constitu-
cional faz o mesmo no caso das funes governamentais.
Talvez cause espanto ver reunidos numa mesma
classe o direito administrativo e poltico e o que cha-
mado, ordinariamente, de direito privado. Antes de mais
nada, porm, essa aproximao se impe, se adotarmos
como base da classificao a natureza das sanes, e no
nos parece que seja possvel adotar outra, se quisermos
proceder de forma cientfica. Ademais, para separar com-
pletamente essas duas espcies de direito, seria necess-
rio admitir que h verdadeiramente um direito privado, e
acreditamos que todo direito pblico, porque todo di-
reito social. Todas as funes da sociedade so sociais,
assim como todas as funes do organismo so orgni-
cas. As funes econmicas tm essas caractersticas,
assim como as demais. Alis, mesmo entre as mais difu-
sas, no h nenhuma que no seja mais ou menos sub-
metida ao do aparelho governamental. Portanto, des-
se ponto de vista, entre elas s h diferenas de grau.
Em resumo, as relaes que o direito cooperativo
com sanes restitutivas regula e a solidariedade que elas
exprimem resultam da diviso do trabalho social. fcil
entender, alis, que, em geral, as relaes cooperativas
no comportam outras sanes. De fato, pertence natu-
104
DA DIVISO DO TRABAIHO SOCIAL
reza das tarefas especiais escapar da ao da conscincia
coletiva; porque, para que uma coisa seja objeto de senti-
mentos comuns, a primeira condio que seja comum,
isto , que esteja presente em todas as conscincias e que
todas possam represent-la de um s e mesmo ponto de
vista. Sem dvida, enquanto as funes tm certa generali-
dade, todo o mundo pode ter algum sentimento a seu res-
peito; no entanto, quanto mais se especializam, mais tam-
bm se circunscreve o nmero dos que tm conscincia
de cada uma delas; e mais, por conseguinte, elas vo alm
da conscincia comum. As regras que as determinam no
podem, pois, ter essa fora superior, essa autoridade trans-
c;endente que, quando ofendida, reclama uma expiao.
E tambm da opinio pblica que lhes vem sua autorida-
de, do mesmo modo que a das regras penais, mas de uma
opinio localizada em regies restritas da sociedade.
Ademais, mesmo nos crculos especiais em que se
aplicam e em que, por conseguinte, so representadas
nos espritos, elas no correspondem a sentimentos vi-
vos, nem mesmo, na maioria das vezes, a nenhuma esp-
cie de estado emocional. Porque, como estabelecem a
maneira pela qual as diferentes funes devem concorrer
nas diversas combinaes de circunstncias que podem
se apresentar, os objetos a que elas se referem nem sem-
pre esto presentes nas conscincias. No se tem sempre
de administrar uma tutela, uma curadoria 13, nem exercer
seus direitos de credor ou comprador, etc. nem, sobretu-
do, de exerc-los nesta ou naquela condio. Ora, os es-
tados de conscincia s so fortes na medida em que so
permanentes. A violao dessas regras no atinge, pois,
em suas partes vivas, nem a alma comum da sociedade
nem mesmo, pelo menos em geral, a desses grupos s p ~
ciais e, por conseguinte, s pode determinar uma reao
muito moderada. Tudo de que necessitamos que as fun-
A FUNO DA DIVISO DO TRABAIHO 105
es concorram de maneira regular; portanto, se essa re-
gularidade for perturbada, basta-nos que seja restabeleci-
da. Isso no significa, por certo, que o desenvolvimento
da diviso do trabalho no possa ecoar no direito penal. Co-
mo j sabemos, h funes administrativas e governamen-
tais que tm certas relaes administrativas e governamentais
reguladas pelo direito repressivo, por causa do carter par-
ticular que marca o rgo da conscincia comum e tudo o
que a ele se refere. Em outros casos ainda, os vnculos de
solidariedade que unem certas funes sociais podem ser
tais, que de sua ruptura resultam repercusses gerais o
bastante para suscitar uma reao penal. Mas, pela razo
que dissemos, esses reflexos so excepcionais.
Em definitivo, esse direito tem na sociedade um pa-
pel anlogo ao do sistema nervoso no organismo. De fa-
to, este tem por tarefa regular as diferentes funes do
corpo, de maneira a faz-las concorrer harmonicamente;
ele exprime, assim, naturalmente, o estado de concentra-
o a que chegou o organismo, em conseqncia da di-
viso do trabalho fisiolgico. Por isso, pode-se medir,
nos diferentes nveis da escala animal, o grau dessa con-
centrao segundo o desenvolvimento do sistema ner-
voso. Isso quer dizer que se pode igualmente medir o
grau de concentrao a que chegou uma sociedade, em
conseqncia da diviso do trabalho social, segundo o
desenvolvimento do direito cooperativo com sanes res-
titutivas. So previsveis todos os servios que esse crit-
rio nos prestar.
IV
J que a solidariedade negativa no produz, por si
mesma, nenhuma integrao e que, alis, ela nada tem
106
DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
de especfico, reconheceremos apenas duas espcies de
solidariedades positivas, que as seguintes caractersticas
distinguem:
1 A primeira liga diretamente o indivduo socieda-
de, sem nenhum intermedirio. Na segunda, ele depende
da sociedade, porque depende das partes que a compem.
2 A sociedade no vista sob o mesmo aspecto nos
dois casos. No primeiro, o que chamamos por esse nome
um conjunto mais ou menos organizado de crenas e
de sentimentos comuns a todos os membros do grupo:
o tipo coletivo. Ao contrrio, a sociedade de que somos
solidrios no segundo caso um sistema de funes dife-
rentes e especiais unidas por relaes definidas. Alis, es-
sas duas sociedades so uma s coisa. So duas faces de
uma nica e mesma realidade, mas que, ainda assim, pe-
dem para ser distinguidas.
3 Dessa segunda diferena decorre outra, que vai
nos servir para caracterizar e denominar esses dois tipos
de solidariedade.
A primeira s pode ser forte na medida em que as
idias e as tendncias comuns a todos os membros da
sociedade superem em nmero e intensidade as que per-
tencem pessoalmente a cada um deles. Ela tanto mais
enrgica quanto mais considervel esse excedente. Ora,
o que faz nossa personalidade o que cada um de ns
tem de prprio e de caracterstico, o que nos distingue
dos outros. Portanto, essa solidariedade s pode crescer
na razo inversa da personalidade. H em cada uma de
nossas conscincias, como dissemos, duas conscincias:
uma, que comum a ns e ao nosso grupo inteiro e que,
por conseguinte, no ns mesmos, mas a sociedade
que vive e age em ns; a outra, que, ao contrrio, s nos
representa no que temos de pessoal e distinto, no que
faz de ns um indivduo
14
. A solidariedade que deriva
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO 107
das semelhanas se encontra em seu apogeu quando a
conscincia coletiva recobre exatamente nossa conscin-
cia total e coincide em todos os pontos com ela. Mas,
nesse momento, nossa individualidade nula. Ela s po-
de nascer se a comunidade ocupar menos lugar em ns.
Temos a duas foras contrrias, uma centrpeta, a outra
centrfuga, que no podem crescer ao mesmo tempo. No
podemos nos desenvolver ao mesmo tempo em dois sen-
tidos to opostos. Se temos uma viva inclinao a pensar
e agir por ns mesmos, no podemos ser fortemente in-
clinados a pensar e agir como os outros. Se o ideal ter
uma fisionomia prpria e pessoal, esse ideal no poderia
ser parecer-se com todo o mundo. Ademais, no momento
em que essa solidariedade exerce sua ao, nossa perso-
nalidade se esvai, podemos dizer, por definio, pois no
somos mais ns mesmos, e sim o ser coletivo.
As molculas sociais que s seriam coerentes dessa
maneira no poderiam, pois, mover-se em conjunto, a
no ser na medida em que no tm movimentos prprios,
como fazem as molculas dos corpos inorgnicos. por
isso que propomos chamar de mecnica essa espcie de
solidariedade. Essa palavra no significa que ela seja pro-
duzida por meios mecnicos e de modo artificial. S a
denominamos assim por analogia com a coeso que une
entre si os elementos dos corpos brutos, em oposio
que faz a unidade dos corpos vivos. O que acaba de jus-
tificar essa denominao que o vnculo que une assim
o indivduo sociedade de todo anlogo ao que liga a
coisa pessoa. A conscincia individual, considerada sob
esse aspecto, uma simples dependncia do tipo coleti-
vo e segue todos os seus movimentos, como o objeto
possudo segue aqueles que seu proprietrio lhe impri-
me. Nas sociedades em que essa solidariedade muito
desenvolvida, o indivduo no se pertence, como vere-
108 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
mos adiante; ele , literalmente, uma coisa de que a socie-
dade dispe. Por isso, nesses mesmos tipos sociais, os di-
reitos pessoais ainda no se distinguem dos direitos reais.
Bem diverso o caso da solidariedade produzida
pela diviso do trabalho. Enquanto a precendente impli-
ca que os indivduos se assemelham, esta supe que eles
diferem uns dos outros. A primeira s possvel na me-
dida em que a personalidade individual absorvida na
personalidade coletiva; a segunda s possvel se cada
um tiver uma esfera de ao prpria, por conseguinte,
uma personalidade. necessrio, pois, que a conscincia
coletiva deixe descoberta uma parte da conscincia indi-
vidual, para que nela se estabeleam essas funes espe-
ciais que ela no pode regulamentar; e quanto mais essa
regio extensa, mais forte a coeso que resulta dessa
solidariedade. De fato, de um lado, cada um depende
tanto mais estreitamente da sociedade quanto mais divi-
dido for o trabalho nela e, de outro, a atividade de cada
um tanto mais pessoal quanto mais for especializada.
Sem dvida, por mais circunscrita que seja, ela nunca
completamente original; mesmo no exerccio de nossa
profisso, conformamo-nos a usos, a prticas que so co-
muns a ns e a toda a nossa corporao. Mas, mesmo
nesse caso, o jugo que sofremos muito menos pesado
do que quando a sociedade inteira pesa sobre ns, e ele
proporciona muito mais espao para o livre jogo de nos-
sa iniciativa. Aqui, pois, a individualidade do todo au-
menta ao mesmo tempo que a das partes; a sociedade
torna-se mais capaz de se mover em conjunto, ao mesmo
tempo em que cada um de seus elementos tem mais mo-
vimentos prprios. Essa solidariedade se assemelha que
observamos entre os animais superiores. De fato, cada
orgo a tem sua fisionomia especial, sua autonomia, e
contudo a unidade do organismo tanto maior quanto
A FUNO DA DIVISO DO TRABALHO 109
mais acentuada essa individuao das partes. Devido a
essa analogia, propomos chamar de orgnica a solidarie-
dade devida diviso do trabalho.
Ao mesmo tempo, este captulo e o precedente pro-
porcionam-nos os meios de calcular a parte que cabe a
cada um desses dois vnculos sociais no resultado total e
comum, para cuja produo concorrem por diferentes ca-
minhos. De fato, sabemos sob que formas exteriores so
simbolizados esses dois tipos de solidariedade, isto ,
qual o corpo de regras jurdicas que corresponde a ca-
da uma delas. Por conseguinte, para conhecer sua impor-
tncia respectiva num tipo social dado, basta comparar a
extenso respectiva dos dois tipos de direito que as ex-
primem, pois o direito sempre varia de acordo com as re-
laes sociais que regeis.
NOTAS 439
CAPTIJLO II
1. Foi esse, porm, o mtodo seguido por Garofalo. Sem
dvida, parece renunciar a ele quando reconhece a impossibili-
dade de fazer uma lista de fatos universalmente punidos (Cri-
minologie, p. 5), o que, de resto, exagero. Mas acaba voltan-
do, pois que, em suma, o crime natural , para ele, o que ofen-
de os sentimentos que esto, em toda parte, na base do direito
penal, isto , a parte invarivel do sentido moral e apenas esta.
Mas por que o crime que ofende um sentimento particular a
certos tipos sociais, seria menos crime do que os demais? Garo-
falo levado, assim, a recusar o carter de crime a atos que fo-
ram universalmente reconhecidos como criminosos em certas
espcies sociais e, por conseguinte, a estreitar de maneira artifi-
cial o mbito da criminalidade. Da resulta que sua noo de
crime singularmente incompleta. Tambm flutuante, pois o
autor no inclui em suas comparaes todos os tipos sociais,
excluindo um grande nmero, que trata de anormais. Pode-se
dizer de um fato social que ele anormal em relao ao tipo da
440 DA DIVISO DO TRABA/JIO SOCIAL
espcie, mas uma espcie no poderia ser anormal. As duas pa-
lavras no podem ser acopladas. Por mais interessante que seja
o esforo de Garofalo para chegar a uma noo cientfica do
delito, esse esforo no realizado com um mtodo suficiente-
mente exato e preciso. o que mostra essa expresso de delito
natural que ele emprega. Quer dizer que nem todos os delitos
so naturais? provvel que tenhamos, a, um retomo doutrina
de Spencer, para quem a vida social s verdadeiramente natu-
ral nas sociedades industriais. Infelizmente, nada mais falso.
2. No vemos que razo cientfica tem Garofalo para di-
zer que os sentimentos morais atualmente adquiridos pela parte
civilizada da humanidade constituem uma moral "no suscetvel
de perda, e sim de um desenvolvimento sempre crescente" (p.
9). O que lhe permite assinalar assim um limite para as mudan-
as que se faro num sentido ou noutro?
3. Cf. Binding, Die Nonnen und ibre Uebertretung, Leip-
zig, 1872, 1, 6 s.
4. As nicas excees verdadeiras a essa particularidade
do direito penal se produzem quando um ato da autoridade
plica que cria o delito. Nesse caso, o dever geralmente de-
finido independentemente da sano; o leitor se dar conta adian-
te da causa dessa exceo.
5. Tcito, Germania, cap. XII.
6. Cf. Walter, Histoire de la procdure civile et du droit
criminel cbez les Romains, tr. fr., par. 829; Reio, Kriminalrecbt
der Roemer, p. 63.
7. Cf. Gilbert, Handbuch der Griecbiscben Staatsaltertb-
mer, Leipzig, 1881, 1, 138.
8. Esboo histrico do direito criminal da antiga Roma,
em Nouvelle Revue bistorique du droit /ranais et tranger,
1882, pp. 24 e 27.
9. A confuso no desprovida de perigo. Assim, muitos
por vezes perguntam se a conscincia individual varia ou no
de acordo com a conscincia coletiva. Tudo depende do senti-
do que se d palavra. Se esta ltima representa similitudes so-
ciais, a relao de variao inversa, como veremos; se designa
toda a vida psquica da sociedade, a relao direta. Portanto,
necessrio distinguir.
NOTAS
441
10. No entramos na questo de saber se a conscincia
coletiva uma conscincia como a do indivduo. Por essa pala-
vra, designamos simplesmente o conjunto das similitudes so-
ciais, sem prejulgar a categoria pela qual esse sistema de fen-
menos deve ser definido.
11. Basta ver como Garofalo distingue o que ele chama
de verdadeiros crimes dos demais crimes (p. 45): o faz segundo
uma apreciao pessoal que no repousa em nenhum carter
objetivo.
12. Alis, quando a multa toda a pena, como no
mais que uma reparao cujo montante fixo, o ato se situa
nos limites do direito penal e do direito restitutivo.
13.Cf. xodo, XXI, 28; Lev., XX, 16.
14. Por exemplo, a faca que serviu para perpetrar o cri-
me. Cf. Post, Bausteine fii,r eine allgemeine Rechtswissencbaft, 1,
230-231.
15. xodo, XX, 4 e 5; Deuteronmio, XII, 12-18; Thonis-
sen, tudes sur l'bistoire du droit criminel, 1, 70 e 178 s.
16. Walter, op. cit., par. 793.
17. Por sinal, o que reconhecem precisamente aqueles
que acham ininteligvel a idia de expiao, porque sua conclu-
so que, para ser posta em harmonia com sua doutrina, a
concepo tradicional da pena deveria ser totalmente transfor-
mada e reformada. Isso significa que ela repousa e sempre re-
pousou no princpio que eles combatem (cf. Fouille, Science
sociale, pp. 307 ss.).
18. Reio, op. cit., p. 111.
19. Entre os hebreus, o roubo, a violao de depsito, o
abuso de confiana, os golpes eram tratados como delitos pri-
vados.
20. Cf. notadamente Morgan, Ancient Society, Londres,
1870, p. 76.
21. Na Judia, os juzes no eram sacerdotes, mas todo
juiz era o representante de Deus, o homem de Deus (Deut., 1,
17; xodo, XXII, 28). Na ndia, era o rei que julgava, mas essa
funo era vista como essencialmente religiosa (Manu, VIII, v,
303-311).
442 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
22. Thonissen, tudes sur /'bistoire du droit criminel, 1,
p. 107.
23. Zoepfl, Deutscbe Recbtsgescbicbte, p. 909.
24. "Foi o filho de Saturno que deu aos homens a justi-
a", diz Hesodo (Travaux et jours, V, 279 e 280, ed. Didot).
"Quando os mortais se entregam... s aes perversas, Jpiter
de longa vista lhes inflige um pronto castigo" (ibid., 266, cf.
Iliade, XVI, 384 s.).
25. Walter, op. cit., par. 788.
26. Rein, op. cit., pp. 27-36.
27. Cf. Thonissen, passim.
28. Munck, Palestine, p. 216.
29. Germania, XII.
30. Plath, Gesetz und Recbt im alten China, 1865, 69 e 70.
31. Thonissen, op. cit., 1, 145.
32. Walter, op. cit., par. 803.
33. Todavia, o que acentua o carter penal do direito pri-
vado o fato de que ele acarretava a infmia, verdadeira pena
pblica (cf. Rein, op. cit., 916, e Bouvy, De l'infamie en droit ro-
main, Paris, 1884, 35).
34. Em todo caso, importa notar que a vendetta coisa
eminentemente coletiva. No o indivduo que se vinga, mas
\eu cl; mais tarde, ao cl ou famlia que a composio
paga.
35. Deut., VI, 25.
36. Um homem foi encontrado apanhando lenha no dia
do sab: "Os que o acharam apanhando lenha o trouxeram a
Moiss e Aro, e a toda a congregao. Meteram-no em guarda;
porquanto ainda no estava declarado o que se lhe devia fazer'
(Nmeros, XV, 32-36). Em outro passo, trata-se de um homem
que blasfemara o nome de Deus. As testemunhas o detm, mas
no sabem como deve ser tratado. O prprio Moiss o ignora e
vai consultar o Senhor (Lev., XXIV, 12-16).
37. Ancien droit, p. 353.
38. Du Boys, Histoire du droit criminel des peuples mo-
dernes, VI, 11.
39. Du Boys, ibid., 14.
NOTAS 443
40. Cf. Maudsley, Pbysiologie de l'esprit, tr. fr., p. 270.
41. Cf. Espinas, Socits animales, passim, Paris, F. Alcan.
42. Cf. acima, p. 67, n. 36.
43. Cf. Thonissen, tudes, etc., 1, pp. 30 e 232. As teste-
munhas do crime por vezes tinham um papel preponderante na
execuo.
44. Para simplificar a exposio, supomos que o indivduo
pertence apenas a uma sociedade. De fato, fazemos parte de v-
rios grupos e h em ns vrias conscincias coletivas; mas essa
complicao nada muda na relao que estamos estabelecendo.
45. Isso no quer dizer que seja necessrio, apesar de tu-
do, conservar uma regra penal porque, num momento dado, ela
correspondeu a algum sentimento coletivo. Tal regra s tem ra-
zo de ser se este ltimo ainda vivo e enrgico. Se ele desapa-
receu ou enfraqueceu, nada to intil e to ruim quanto tentar
mant-la artificialmente e fora. Pode at acontecer que seja
necessrio combater uma prtica que foi comum, mas no o
mais, e que se ope ao estabelecimento de prticas novas e ne-
cessrias. Mas no nos cabe entrar nessa questo de casustica.
46. Dizendo que a pena, tal qual , tem uma razo de
ser, no entendemos que ela seja perfeita e no possa ser me-
lhorada. por demais evidente, ao contrrio, que, sendo pro-
duzida por causas em grande parte totalmente mecnicas, s
pode estar muito imperfeitamente ajustada a seu papel. Em li-
nhas gerais, trata-se apenas de uma justificao.
CAPTULO III
1. Tarde, Criminalit compare, p. 113, Paris, F. Alcan.
2. E, alm do mais, essa autoridade moral vem dos costu-
mes, isto , da sociedade.
3. Devemos ater-nos aqui a essas indicaes gerais, co-
muns a todas as formas do direito restitutivo. Encontraremos
mais longe (mesmo livro, cap. VII) provas numerosas dessa ver-
dade em relao parte desse direito que corresponde solida-
riedade produzida pela diviso do trabalho.
\
444 DA DIVISO DO TRABALHO SOCIAL
4. Foi dito algumas vezes que as qualidades de pai, de fi-
lho, etc., eram objeto de direitos reais (cf. Ortolan, Instituts, l,
66o). Mas essas qualidades no so mais que smbolos abstratos
de direitos diversos, uns reais (direito do pai sobre a fortuna de
seus filhos menores, por exemplo), outros pessoais.
5. Art. 1382-1386 do Cdigo Civil. Poderamos acrescentar
os artigos sobre a repetio do indbito.
6. O contratante que falta com seus compromissos tam-
bm obrigado a indenizar a outra parte. Mas, nesse caso, a in-
denizao serve de sano a um vnculo positivo. No por ter
prejudicado que o violador paga, mas por no ter cumprido o
compromisso prometido.
7. Cours de philosophie positive, IV, p. 419.
8. Cf. alguns desenvolvimentos sobre esse ponto, mesmo
livro, cap. VII.
9. Por exemplo, no caso do emprstimo a juros.
10. Bases de la mora/e volutionniste, p. 124, Paris.
11. Mantemos a expresso empregada correntemente; mas
ela precisaria ser definida, e no estamos em condio de faz-
lo. Parece-nos, em linhas gerais, que essas funes so as que se
encontram imediatamente colocadas sob a ao dos centros go-
vernamentais. Mas muitas distines seriam necessrias.
12. E tambm as que dizem respeito aos direitos reais das
pessoas jurdicas da ordem administrativa, pois as relaes que
elas determinam so negativas.
13. por isso que o direito que rege as relaes das fun-
es domsticas no penal, embora essas funes sejam bas-
tante gerais.
14. Todavia, essas duas conscincias no so regies geo-
graficamente distintas de ns mesmos, mas penetram-se de to-
dos os lados.
15. Para precisar as idias, desenvolvemos, no quadro se-
guinte, a classificao das regras jurdicas que est encerrada
implicitamente neste captulo e no precedente:
NOTAS
445
I. Regras com sano repressiva organizada
(O leitor encontrar uma classificao no captulo 5eguinte)
II. Regras com sano restitutiva determinando
Relaes
negativas
ou
de absteno
Relaes
positivas
ou de
cooperao
da coisa com a
pessoa
das pessoas entre
si
{
Direito de propriedade em suas
diferentes formas (mobiliria,
imobiliria, etc.)
Diversas modalidades do direito
de propriedade (servido,
usufruto, etc.)
{
Determinadas pelo exerccio
nonnal dos direitos reais
Determinadas pela violao
culposa dos direitos reais
Entre as funes domsticas
Entre as funes
econmicas
difusas
Das funes
administrativas
Das funes
governamentais
l
Relaes em geral
Contratos especia1S
{
Entre si
Com as funes governamentais
Com as funt:s difusas da
sociedade
1
Entre si
Com as funes administrativas
Com as funes polticas difusas