ACTUALIDAD JURIDICA 11

EL CONCEPTO DE MUERTE ANTE EL

DERECHO AL TRASPLANTE Y EL
DERECHO HEREDITARIO (1) (R.
Limongi Franca (*))
I. CONCEPTO GENERICO DE MUERTE
1. Muerte y vida
Parece razonable decir que la muerte es la negacin de la vida.
O lo contrario de la vida.
E, inclusive, la ausencia de la vida.
Algunos autores han afirmado que, bajo esas circunstancias, seria difcil definir o conceptuar la
muerte, toda vez que la vida sera indefinible.
No pensamos as.
An ms; consideramos que tal aseveracin es un subterfugio de las personas que no valoran
meditar o cuya vanidad las lleva a no comprometerse con alguna frmula imprecisa o, como
sealan, "no cientfica".
Sentado ello, lo cierto es que en materia de conocimiento humano todo es impreciso y
provisional sujeto a la crtica de mejores (o peores) pasos del precario "saber" humano.
Por otro lado, en lo que atae a nuestro tema, cualquier persona, inclusive un nio, sabe
cundo alguien o un animal, un vegetal, est o deja de estar vivo.
Por consiguiente, ha de considerarse con la debida atencin lo que dice el Prof. Wasserman,
del Karl Bremer Hospital de la Universidad de Stellenbosch, del Africa del Sur, para quien la
categora de la vida sera una actividad biolgica, sociolgica y psicolgica que se expresa por un
DINAMISMO, sostenido por procesos intrnsecos al organismo, ELEMENTOS NATURALES, y
sustentado en factores intrnsecos adquiridos por la CULTURA (Ver Daisy Gagliano, "Morte
Enceflica", en "Revista de Direito Civil", 63, p.57-85, RT, 1993).
Luego, es posible deducir de ello un Concepto de muerte, el cual no sera otra cosa sino la
desintegracin total e irreversible de aquel conjunto de hechos.
2. Anlisis de los elementos
Sin profundizar lo que respecta a los inconvenientes de la definicin dada por la negativa, sera
til, antes que nada, descomponer con claridad los elementos bsicos de aquellos hechos.
As, son tales:
1. El dinamismo
2. la sustentacin de ese dinamismo por factores intrnsecos
3. e, igualmente, por factores extrnsecos
4. la desintegracin de ese dinamismo
5. la totalidad de la desintegracin
6. la irreversibilidad
7. la falta de factores espontneos de sustentacin
Visto ello, es oportuno pasar al siguiente punto.
3. Concepto tradicional de Muerte
Para tomar como referencia un concepto tradicional de Muerte, vamos a detenernos en dos
autores de los ms autorizados de la Facultad de Medicina y de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sao Paulo, los Profesores Almeida Junior y Costa Junior. Este ltimo actualiz la
obra del primero "Lies de Medicina Legal", en cuya 15a. ed., 1978, p. 233, se lee que Muerte es
el estado del ser humano cuando ya no puede sobrevivir "POR SUS PROPIAS ENERGIAS", una
vez que cesan los recursos mdicos por "UN TIEMPO SUFICIENTE".
Conforme a la leccin de estos maestros, ello se evidencia cuando se ha comprobado el
"SILENCIO CEREBRAL" (a travs del electro-encfalo-grama, EEG), y tambin, simultneamente,
"el cese de la actividad respiratoria con carcter definitivo".
Como se puede apreciar, existen ah, igualmente, elementos relevantes que es importante
resaltar para una mejor comprensin crtica de la materia.
4. Elementos
Esos elementos bsicos parecen ser los siguientes:
1. energas propias de la persona
2. cesacin del cerebro
3. lo mismo en cuanto a la circulacin
4. y en cuanto a la respiracin.
Algunas observaciones:
En primer lugar, es de sealarse que los autores refieren la paralizacin del cerebro en un
momento anterior al de la respiracin, lo que puede ser irrelevante y no tener un propsito
especfico.
Luego, de la comparacin con el concepto de Vida de Wasserman, observamos que la
referencia a la energa tiene correspondencia con el dinamismo.
Igualmente, la circunstancia de que esas energas sean propias tiene relacin con los
elementos intrnsecos y extrnsecos a los que alude el Profesor sudafricano.
A su turno, la paralizacin sera lo mismo que la ausencia de dinamismo.
Segn la perspectiva de una visin conjunta del concepto, sealamos que la paralizacin
(ausencia de dinamismo) concierne a tres sectores fundamentales: cerebro, aparato circulatorio y
aparato respiratorio, y que, creemos nosotros, los respectivos brakes pueden no ser y casi nunca
son concomitantes.
Por otro lado, con el debido respeto, ponderamos lo que pensamos son defectos en la definicin
propuesta por aquellos autores:
1. La falta de una referencia expresa a las distintas facetas de la Vida.
2. Ocurre lo mismo con lo que atae a los elementos extrnsecos, que Wasserman denomina
sociolgicos y culturales, indispensables, por ejemplo, en la definicin del coma, que es una
especie de pre-muerte.
3. De otro lado, si bien comprensible como sesgo profesional, no nos parece esencial la
referencia a los "recursos mdicos" toda vez que, de modo general, los ahijados de Esculapio van,
ellos mismos, despojndose de la preciosa herencia divina, pasando a servir a Mercurio en lugar
de Apolo y caracterizndose por una ausencia siempre ms desoladora.
En la mayora de los casos, en la cabecera del agonizante la presencia del Mdico es una
presencia querida, privilegiada, difcil, equvoca y no raramente inexistente.
4. Finalmente, parece que el verbo "sobrevivir" debe ser sustituido por "vivir".
Y he ah la Muerte conceptuada, como no poda dejar de ser, por la idea de la Vida.
5. Conceptos que proponemos
Ab initio, de modo algo analtico, pedimos licencia para proponer que la Muerte: es la
desintegracin del dinamismo vital,
- psicolgico,
- biolgico,
- sociolgico,
- cultural,
- del individuo humano, en Derecho denominado persona (del latn persona, ae) de modo:
- total (paralizacin del cerebro, de la respiracin y de la circulacin, concomitante o no)
- e irreversible (sin considerar la llamada vida residual celular - "cuerpo caliente") y patentizadas
-paralizacin total e irreversible- de modo prctico ( legos), clnico (mdicos) o tecnolgico
(especialistas en Tanatologa, mdicos o no).
A este concepto analtico corresponde, como armazn, un concepto sinttico que, bajo
inventario, resumiramos as:
- es la desintegracin de los elementos del dinamismo intrnseco (psicolgico y biolgico) y
extrnseco (de la vida de relacin socio-cultural) del Individuo Humano (Personal), de modo total e
irreversible.
II. DISPOSICIONES DEL CODIGO CIVIL Y UBICACION DEL PROBLEMA
1. Fin de la persona
El Cdigo Civil Brasileo dispone en la primera parte del art. 10 que "La existencia de la
persona natural termina con la muerte".
El Cdigo del Per, de 1984, por tanto uno de los ms recientes ordenamientos de este gnero,
reza la misma cosa: "La muerte pone fin a la persona".
Como ejemplo an de pas andino, la edicin de 1970 del Cdigo Chileno (promulgado en 1855)
trae en el art. 78 la disposicin de que "La persona termina con la muerte natural". Al paso que, en
las vertientes ribereas del Mar de Plata, el Cdigo de Vlez Sarsfield, de 1869, inspirado en el
"Esboo" de Teixeira de Freitas, establece en el art. 103 que la existencia de las personas termina
"por la muerte natural de ellas"
En la Amrica Central, el Cdigo de Mxico, 1928, sigue una orientacin un tanto diversa
diciendo en el art. 22 que "La capacidad jurdica...se pierde por la muerte" y, en el Caribe, el
Cdigo de Cuba, 1987, art. 24, dispone que: "La personalidad...se extingue con la muerte".
Finalmente, en lo que atae a los Cdigos europeos, se ha excluido su referencia por cuanto,
ms all de pequeas variantes como las mencionadas, no presentan ninguna novedad, a
despecho de los avances cientficos de la materia.
2. Muerte y trasplante
Lo mismo ha de decirse, con relacin a esos ordenamientos, en lo que respecta a la
intercomunicacin entre el tema de la muerte y el de la tcnica de los trasplantes.
Por ejemplo, el Cdigo Portugus, de 1967, no obstante la fecha de promulgacin, y sobre todo
la elevada autoridad de los jurisconsultos que elaboran el proyecto, ha omitido totalmente el
asunto.
En el Brasil, han sido promulgados despachos especializados en relacin a la materia, cuya
ltima posicin se encuentra en la Ley No. 8.489, de 1992, sobre la "ablacin y trasplante de
tejidos, rganos y partes del cuerpo humano", as como en la Ley 8.501, del mismo ao, sobre
"utilizacin de cadveres no reclamados"
Pero el Cdigo ms avanzado sobre el asunto es el del Per, de 1984, en el cual, por obra de
los preclaros civilistas que lo elaboraran, hay todo un excelente titulo sobre los "Derechos de la
Persona" y, especialmente, en los artculos 8 y 10 preceptos claros, modernos y oportunos sobre la
disposicin del cuerpo despus de la muerte (art. 8) y disposicin de cadver por la entidad
competente (art. 10).
3. Muerte y herencia
El Cdigo Civil Brasileo no tiene un dispositivo expreso en el cual se haya dicho que la
herencia se transmite en el momento de la muerte del de cuius. Pero es evidente que ello se
deduce de la interpretacin sistemtica de las "Disposiciones Generales" sobre la materia, arts.
1572-1577; lo que ha sido confirmado sin discrepancia por toda la Doctrina.
Precepto jurdico del Derecho de Gentes, pocos son, entretanto, los ordenamientos que, como
el peruano, art. 660, disponen con ineludible claridad que "Desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores".
4. Otras disposiciones
Muchos otros preceptos de los Cdigos, como de la legislacin en general, estn ligados o
tienen como presupuesto el momento de la muerte de la persona; tales como los concernientes a
la conmorencia, a la declaracin de muerte presunta, a la viudez, al cmputo de plazos, a la
ejecucin o inejecucin de los contratos, a la patria potestad, a la responsabilidad civil, a la
posesin, etc.
5. Ubicacin del Problema
Para no adentrarnos de manera menos oportuna en toda esa hojarasca de los tan variados
aspectos de la materia, hemos tenido a bien limitarla a dos vertientes: la del Derecho Hereditario,
por ser sedimentado y razonablemente estable, al servir de patrn para un sinnmero de otras
disciplinas; y al Derecho al Trasplante, debido a que se trata de una de las ms recientes ramas
del Derecho de las Personas, en medio de la cual la novedad se junta al inters y a las soluciones
de verdadera vanguardia jurdica.
Sentado esto, dados los avances de la Medicina y del Derecho, el concepto de Muerte a ser
considerado deber ser el mismo para uno y otro caso?
En otras palabras, la muerte para el trasplante, es la misma para la herencia? En caso de no
ser as, cul muerte se considera para la ltima y cul para el primero? Ello deber aparecer
expresamente en los respectivos preceptos? En caso de ser as, cmo deber aparecer? En
cules preceptos?
Es ese el objeto de nuestra indagacin.
III. PRESUPUESTOS DE LA SOLUCION DEL PROBLEMA (A)
1. Especies de muerte, segn la leccin tradicional
La Medicina comn, la Medicina Legal y, por consecuencia, el Derecho anterior, presentaban,
como todava presentan, una clasificacin de las especies de Muerte en la que la Brain Deat
aparece apenas accidentalmente, al lado de otras categoras, si., ninguna relevancia.
Ms usualmente han sido propuestos tres criterios, a saber, el de la apariencia, el de la
inmediatez y el de la violencia (V. Almeida Jr. y Costa Jr., Op. cit. p. 172 y sgs).
En cuanto a la apariencia, la Muerte puede ser, como dice el propio criterio, aparente o efectiva,
siendo necesario no obviar la importancia del asunto en cuanto a las falsas muertes, en las que, a
despecho de los elementos de apreciacin en el sentido de si hubo deceso, la persona permanece
viva. Ms all de las falsas muertes aparentes, en las cuales, al contrario, mostrndose falsamente
muerto, el individuo realmente ha fallecido.
Del primer caso la literatura registra algunos como el del ahorcado descrito por el Dr. Sikor, de
la Universidad de Raab. Y sobre el segundo ha de ejemplificarse con la catalepsia en la cual, no
obstante la presencia de latidos cardacos casi imperceptibles, la muerte es verdadera.
En cuanto al criterio de la inmediatez, la muerte mediata se opone a la inmediata, como
acontece, para ilustrar el primer caso, con las personas que sobreviven an horas despus de
tener perforado su corazn.
Finalmente, en cuanto atae a la violencia, se distingue la Muerte violenta de la Muerte natural.
Esta ltima se suele subdividir en patolgica, motivada por enfermedad, y teratolgica,
proveniente de defectos.
A su turno, la violenta se subdivide en interna, causada por esfuerzo, y externa, ocasionada por
algn factor que est fuera de la persona.
La respectiva complejidad hace que, igualmente, se subdivide en mecnica, fsica, qumica y
psquica.
Como se ve, la Muerte Psquica, en la clasificacin tradicional, ms all de la irrelevancia,
presenta sentido muy diferente de aquel en que se debe tomar la llamada Brain Death (del ingls,
brain = cerebro y death = muerte).
2. Evolucin de la Medicina de los Trasplantes
Corresponde a las ltimas dcadas el notable avance de la ingeniera quirrgica y,
particularmente, de los trasplantes de rganos.
No cupindonos el adentrarnos en el asunto, que de modo general los especialistas conocen
mejor, deseamos sealar que escuchamos del Prof. Zerbini, de la Universidad de Sao Paulo, el
testimonio de que, al inicio de sus estudios mdicos, el corazn era tenido como un rgano
inoperable y que, cuando se hicieron los primeros trasplantes nadie saba en lugar alguno el modo
exacto de cmo el mencionado rgano principal reaccionara sucesivamente en sus pormenores.
Desde entonces se ha producido un salto que ha llegado a un actual considerable nmero de
trasplantes cardacos seguidos de xito, como tambin ha ocurrido con el pulmn, riones,
intestinos, piel, mdula, ojos, etc.
La Vida parece haber caminado, por un momento, por la acera contraria a la del Derecho,
pasando a exigir reglas que autorizacen expresamente aquellas prcticas, y al mismo tiempo que
impidiesen abusos.
3. Los Derechos de la Personalidad, el Derecho al Cuerpo, el Derecho al Trasplante
De paso, sealamos que el Derecho nunca estuvo a la vanguardia de la Vida.
Porque es una de las manifestaciones de la propia vida, en la parte que concierne a la
inveterada cuestin de lo mo y de lo vuestro.
En suma, el Derecho Natural est en la mdula de la Vida, y lo que se piensa que est en
retraso no es ni inclusive el Derecho como Ciencia, sino la Legislacin y, felizmente menos, la
Jurisprudencia de los Tribunales.
Volviendo al objeto especifico del trabajo, y al mismo tiempo ilustrando nuestras afirmaciones,
es til esclarecer que la materia est ligada a los Derechos de la Personalidad y stos, si no
quisiramos ir ms lejos, se encontraban ya reconocidos en las Actiones Injuriarum del Derecho
Romano (v. Rudolph Von Ihering, "Actio Injuriarum - Des Lsions Injurieuses en Droit Romain",
trad. Meulenaere, Paris, 1888).
Diversificndose esos derechos segn tres aspectos: Derecho a la integridad moral, a la
integridad intelectual y a la integridad fsica, en medio de este ltimo se inserta el derecho al
cuerpo, vivo o muerto; y, a su vez, como desdoblamiento del derecho al cuerpo, el derecho al
trasplante.
No es necesario decir que, a lo largo de estos veinte siglos de evolucin, la materia fue
definindose gradualmente, especialmente con el enfoque cristiano del Derecho y el
fortalecimiento del Sujeto de Derecho (Caput) como Persona (Persona); con la contribucin
decisiva de los autores medievales; hasta, finalmente y con el advenimiento del moderno Derecho
Cientfico, la definicin precisa de los maestros alemanes, como GAREIS y Kohler, en la segunda
mitad del siglo XIX.
A partir del 1940, con la publicacin del nuevo Cdigo Italiano, la Doctrina floreci,
especialmente en la obra de De Cupis ("I diritti della personalita") y, recientemente, en 1984, el
Cdigo del Per brind al Derecho Contemporneo la ms adecuada y completa regulacin del
asunto hasta el estadio actual.
En el Brasil, son resaltantes obras como las que ataen al Derecho de Autor de Filadelfo
Azevedo, de los aos 20, y al Derecho al Nombre, contribucin de Spencer Vampr, de los aos
30. Del mismo modo, contemporneamente, sobresalen las obras de Milton Fernandes sobre el
Derecho a la Intimidad; de Silmara Chinelatto y Almeida, sobre el Concebido; y de Daisy Gagliano
sobre el Derecho al cuerpo y al trasplante.
Por nuestra parte, en los aos 40, nos hicimos cargo de la "Proteao Possessoria dos Direitos
Pessoais"; en los aos 50 contribuimos con las 674 pginas de la monografa "Do nome Civil" (tres
ediciones agotadas); en los aos 60, con la clasificacin general de los Derechos de la
Personalidad, volumen lo. de la 1era.ed. del "Manual do Direito Civil"; en los aos 70, con el
ensayo sobre la materia en general, publicado en la Revista dos Tribunais; y, recientemente, en la
Enciclopedia Omeba, Apndice, Vol. III, la versin castellana de aquel trabajo, debidamente
actualizado, hecha por el Prof. Jorge Maiorano, de la Universidad de Buenos Aires.
Con similares pasos, la legislacin brasilea ha progresado mucho en cuanto a diversos
aspectos de los Derechos de la Personalidad, resaltando las ya referidas leyes de 1992, sobre el
Derecho al Trasplante.
4. Repercusiones en la clasificacin y en la relevancia de la materia.
Viendo bien, esos avances de la Medicina y del Derecho, con relacin a la materia, fueron la
matriz que repercutira tanto en la clasificacin de las especies de Muerte como en la importancia
de la distincin de las mismas para efectos de los trasplantes.
En efecto, esa tcnica de perfeccionamiento o recuperacin de la vida est ntimamente ligada
al FACTOR TIEMPO - el Time Factor de los Americanos - al cabo del cual el trasplante es inviable
A su vez, para la manipulacin til de rganos y tejidos es necesario que no estn deteriorados,
de donde el impasse entre esa necesidad y la otra necesidad -igual o inclusive mayor- concierne a
la Vida de la persona donante.
De ah la nueva importancia de la caracterizacin de la Muerte cuando la debacle es
irreversible, encontrndose todava los rganos y tejidos en condiciones tcnicas de ser
trasplantados, y que lleva a la bsqueda de un nuevo concepto de Muerte o, segn otra
perspectiva, a la valorizacin de las primeras etapas de la Muerte como suficientes para
caracterizar a la misma Muerte como tal y, consecuentemente, como el fin de la Vida y de la
condicin de Persona.
Pasemos, por eso, a estudiar con mayor detenimiento y detalle lo que atae al captulo
siguiente.
IV. PRESUPUESTOS (B)
Proceso Biolgico de Morir
1. Muerte: Momento y Proceso
En la medida en que, conforme se vi en el respectivo concepto, la Vida es dinamismo y la
Muerte es la paralizacin de ese dinamismo, se concluye, luego, que la Muerte no se localiza en un
momento, sino que se desenvuelve a lo largo de un proceso.
A este proceso corresponden etapas. Y a esas etapas una cronologa, estudiada por el captulo
de la Cronotanatologa, ntimamente ligada a la Medicina Legal y al Derecho en cuanto tal, dadas
las repercusiones en la cuestin de lo mio y de lo vuestro.
2. El Proceso Biolgico de Morir
Avelino Medina (Apud Gagliano, Op. cit., p. 79), adems de otros autores, describe
adecuadamente ese proceso biolgico de morir, el cual, por nuestra parte, basados en sus
enseanzas, desdoblamos as:
1. Cesacin del funcionamiento del CORTEX.
2. Idem, en cuanto al TRONCO ENCEFALICO.
3. Idem, en cuanto a los MOVIMIENTOS RESPIRATORIOS ESPONTANEOS.
4. Idem, en cuanto a la ACTIVIDAD CARDIACA, TAMBIEN ESPONTANEA.
5. Idem, en cuanto A LAS OTRAS FUNCIONES, stas de naturaleza VEGETATIVA.
3. Los SIGNOS de la Muerte
Solamente cuando aquel proceso se cierra, o est a punto de cerrarse, a partir de la
irreversibilidad, es que surgen los signos de la muerte.
O, al contrario, dependiendo de la perspectiva del observador, es slo cuando esos signos
aparecen que nos es dado saber si el proceso termin, no siendo preciso decir que cada etapa de
ste presente naturalmente las respectivas evidencias.
Segn la leccin de Almeida Jr. y Costa Jr. (Op. cit.) tales evidencias son de cuatro gneros:
a) En cuanto al aspecto del cuerpo;
b) En cuanto a la respiracin;
c) En cuanto a la circulacin;
d) Relacionadas con fenmenos oculares.
Como se ve, desde luego tales averiguaciones se entienden de cerca con lo que respecta a las
etapas del proceso, inclusive antes de ultimarse la Muerte (si, por cierto, averiguaciones
subsecuentes atestiguan la presencia, todava, de Vida).
Regresando al hilo principal del asunto, con relacin al aspecto del cuerpo, hay una numerosa
gama de elementos a considerarse.
De todos, el primero y ms importante es el semblante hipocrtico, llamado as porque ha sido
Hipcrates el primero en describirlo.
Son diez sus principales caractersticas:
1. Frente arrugada;
2. Ojos huecos;
3. Nariz puntiaguda con orla ennegrecida;
4. Sienes deprimidas y arrugadas;
5. Orejas retraidas para arriba;
6. Labios suspendidos o colgantes;
7. Pmulos del rostro cncavos;
8. Cuello arrugado y abarquillado;
9. Piel seca, -plida o plmbea;
10. Pelos de las fosas nasales y de las pestaas, o unos u otros, empolvados con polvo
blanquecino.
He ah la mscara irremediable de la Muerte, -de la conclusin del ciclo de la Vida y el fin de la
Persona y del Sujeto de Derecho.
Otro aspecto del cuerpo, por si mismo evidente, es la inmovilidad. Pero en cuanto a sta es
preciso considerar para los casos de muerte por enfermedades como el clera y la fiebre amarilla,
hiptesis en las que no es infrecuente que el cadver se mueva por contracciones musculares y
otras causas no ligadas a la sobrevivencia.
Del mismo modo, la inmovilidad, aunque con otras evidencias complementarias, como en
ciertos comas, no implica por si misma incidencia de Muerte.
Finalmente, en la Medicina Legal tradicional, como seal de Muerte en cuanto al aspecto del
cuerpo, son de considerarse los relevantes fenmenos que comprende el relajamiento de los
esfnteres.
Son bsicamente cinco:
1. Dilatacin de la pupila;
2. Apertura de los ojos;
3. Salida de materias fecales;
4. Presencia de esperma en la uretra o en el flujo externo;
5. Cada del maxilar inferior.
En lo referente a la cesacin de la respiracin, antes que nada debe comprobarse si se da de
modo prolongado.
Y para la comprobacin hay dos pruebas bastante antiguas: la del espejo y la de la vela.
La del espejo se efecta anteponindolo a la nariz y la boca del posible difunto, dndose la
comprobacin si queda o no empaado.
La de la vela se hace de la misma manera para ver si la llama vacila.
No es necesario decir que se trata de dos mtodos extremadamente sujetos a engaos, por
diversos motivos, como el de la causa diversa o existencia de respiracin menos perceptible.
Con relacin a la cesacin de la circulacin debe, desde luego, recurrirse a la palpacin de
pulso y a la auscultacin cardaca, siendo as que, para considerar la existencia de Muerte, se
exigen por lo menos cinco minutos de paralizacin.
Estos mtodos son, de ordinario, falibles, quedando apenas como confiable el recurso tcnico
del electrocardiograma, cuyas seales caractersticas permiten una lectura autorizada y en cierto
modo definitiva de la extincin de la Vida.
Pasemos a los fenmenos oculares.
Segn se puede notar, ellos se encuentran ya en el aspecto del semblante hipocrtico (ojos
huecos, etc.), en el relajamiento de los esfnteres (dilatacin de la pupila, etc.), pero es tal el
nmero de los respectivos signos especficos, como tambin la importancia que pueden presentar,
que los estudiosos les han debido dar particular atencin.
As, adems de lo que se ha visto ya, son de sealarse los siguientes elementos:
1. Insensibilidad del globo ocular y del prpado, al toque de (o con) los dedos;
2. Atonicidad, manifestada por la flacidez: ojos abiertos, no llegan a cerrarse;
3. Alteraciones diversas; asimetra y excentricidad de los ojos; dilatacin y retraccin posterior
de la pupila, debido al relajamiento del iris;
4. Depresin, flacidez por prdida de agua;
5. Aparicin de tela viscosa y quebradiza; empaamiento por evaporacin.
Deben notarse tambin los llamados signos tardos, a saber:
1. Enfriamiento;
2. Livores o manchas hipostticas debido a la ley de la gravedad;
3. Rigidez;
4. Putrefaccin.
Finalmente, es til sealar los signos especiales obtenidos con la tecnologa ordinaria,
indicados seguidamente:
1. Cardiopuntura;
2. Arteriotoma;
3. Fluorescencia, cuando muestra color amarillo;
4. Acetato de plomo, que ocasiona el ennegrecimiento del papel introducido;
5. Tornasol, el cual de azul se vuelve rojo.
Mientras los dos ltimos expedientes se consideran falibles, los dos primeros ofrecen peligro si
la persona an estaba viva.
Sobre todo el primero es, probablemente, de los ms antiguos y usuales, pues lo vimos usar en
el Calvario cuando el soldado romano atraves con una lanza el corazn de Cristo.
4. La Cronologa de la Muerte
A los signos de la muerte les corresponde una cronologa, cuya secuencia muestra el camino
que sigue el ser vivo, en este caso el Sujeto de Derecho, cuando va despidindose de la Vida y
cerrando, de modo definitivo, el estado de Persona. Es lo que se denomina crono-tanato-gnose.
Bsicamente, los autores registran como secuencias:
1. Cadver caliente, sin rigidez ni livores: muerte de una a dos horas.
2. Temperatura bastante inferior a 37C; maxilar inferior y nuca rgidos; manchas hipostticas;
ausencia de manchas verdes: muerte de un poco ms de ocho horas.
3. Temperatura fra; rigidez y livores; mancha verde inicial: muerte de entre veinte y treinta
horas.
4. Desaparicin de la rigidez: muerte de dos o tres das.
Otros elementos deben ser considerados, algunos de ellos bastante variables de acuerdo con el
tipo de ambiente, de modo particular el excesivo fro o el excesivo calor.
As, son de tenerse en cuenta la putrefaccin, la fauna cadavrica (al inicio moscas comunes,
despus moscas verdes), la momificacin y la saponificacin.
5. La Cronotanatognosis y el Momento de la Muerte
Como bien se puede apreciar, esa cronologa no se confunde con el proceso biolgico de morir.
Al contrario, corresponde a una fase en que las postrimeras (en el lenguaje bblico) ya se
consumaron, o, en otras palabras, en que el momento ltimo ya se verific. Mientras que, por otro
lado, la Cronotanatognosis tiene como funcin prctica primordial exactamente el determinar el
mencionado momento de la muerte definitiva.
En efecto, es a partir de entonces que tiene incidencia el trmino destinado a ser considerado
por los diversos institutos jurdicos, en que el momento de la muerte constituye elemento de
relevancia primordial.
V. TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO DE MUERTE
1. El nuevo significado de la Muerte Cerebral. Brain Death y Time Factor
Teniendo en cuenta los avances cientficos en lo que concierne a los trasplantes, sea en el
campo de la Medicina como en el del Derecho, la Muerte Cerebral (Brain Death), al lado de la
Muerte Definitiva, pasa a tener particular relevancia.
Hasta hace poco ni siquiera apareca como categora especfica en la clasificacin de las
especies de Muerte; pero no hay duda de que ante las nuevas circunstancias es necesario e
indispensable definirla y analizarla.
Fue dentro de esa perspectiva que la Ciencia empez a preocuparse, al principio, con las
etapas del proceso biolgico de morir; y, enseguida, con las etapas propias de la Brain Death,
dada la estrecha ligazn con al Time Factor, o Factor Tiempo, es decir, aquel angustiado y
angustioso lapso dentro del cual la extraccin de rganos es rigurosamente impostergable, a fin
que sea viable el trasplante til.
En suma, la cruda realidad es la de que el cerebro debe estar muerto, mientras que los rganos
deben estar todava vivos.
De ah la descripcin hecha por Medina (apud Daisy Gagliano, op, cit.), corroborada por el
acuerdo de los doctos, segn la cual la Brain Death presenta dos momentos:
1. La cesacin del funcionamiento del Crtex.
2. Igualmente con relacin al Tronco Enceflico.
De donde deriva el concepto de Muerte Cerebral como "el dao irreversible, global, de todo el
encfalo, incluido en tronco enceflico, mantenindose (sic) las actividades pulmonar y
cardiovascular por procesos artificiales".
O, en palabras breves y nuestras, la paralizacin del dinamismo del encfalo de modo
irreversible.
2. Determinacin de la Muerte Cerebral. La Muerte y el Coma
Nada menos que cinco son los signos exteriores que han sido indicados por los especialistas
como reveladores de la Muerte Cerebral. Ello son:
1. Prdida de la conciencia;
2. Ausencia de respiracin espontnea;
3. Midrasis bilateral (dilatacin de las pupilas);
4. Ausencia de reaccin a la luz;
5. Trazado lineal del electroencefalograma (EEG) (Ver Heleno Claudio Fragoso "Comentrios al
Cdigo Penal", vol. V, Rio, Forense, 1981; Daisy Gagliano, OP. cit.).
Colocados as los signos de la Muerte Cerebral, se torna visible distinguir con claridad este tipo
de Muerte, de aquel que se denomina el Coma, el cual tiene que ver solamente con el primero de
los signos antes indicados.
En efecto, en la informacin siempre adecuada de la Profesora Daisy Gagliano, eximia
especialista en la materia, el Profesor Avelino Medina describe el fenmeno en anlisis como "la
prdida de la percepcin del medio ambiente, de la cual el paciente no puede ser despertado, el
que se caracteriza por ausencia de respuestas o por la sobrevinencia de respuestas inconexas"
De nuestra parte, advertimos que la consideracin mdica de la aludida "prdida completa de la
percepcin" se ha mostrado, no raramente, equvoca, ya sea en razn de vibraciones psicofsicas
que los errticos aparatos de la tecnologa pueden dejar de registrar, ya sea inclusive -y sobre
todo- debido al elemento espiritual de la persona, la cual puede estar conciente, no obstante la
debacle de los elementos vitales aparentes.
En rigor, no obstante las dotes de las miles de unidades de terapia intensiva (UTI) y de la
pretendida ltima palabra de las computadoras, el laudo mdico sigue siendo clnico y no tcnico;
interpretativo y nunca definitivo, en trminos absolutos.
Pero, sobre todo, lo que interesa en esta parte de la exposicin es que el Coma, descrito de
modo razonable por la Medicina (de los Doctos o de los Prcticos), ha de ser considerado apenas
como uno de los aspectos de la Brain Death, cuya caracterizacin depende de la incidencia de
signos distintos a los antes enumerados.
3. Muerte Cerebral y Muerte Enceflica
Evidentemente, desde el punto de vista del trasplante, hay gran inters en aumentar el lapso del
Time Factor; en otras palabras, en contar con mayor tiempo en relacin con la integridad del
rgano que ser trasplantado. No es necesario decir que esa circunstancia aumenta no slo la
posibilidad de su no perecimiento sino que tambin extiende el plazo dentro del cual quien realiza
la operacin se puede mover con mayor perfeccin tcnica.
Pensamos que ha de haber sido principalmente en vista a ese objetivo que las pesquisas se
dirigieron con el propsito de averiguar la existencia de las dos especies de Muerte Cerebral, a
saber:
1. aquella en que se encuentran muertas todas las clulas cerebrales, de modo que abarca el
Crtex o Tronco.
2. y aquella en que, muerto el Tronco, la actividad cortical sigue mantenindose.
La Medicina ha procurado esclarecer que, en tanto en la hiptesis de actividad tronco-cerebral
residual es posible la reanimacin, ello no acontece cuando, inactivo el referido Tronco, pueda
persistir algn dinamismo en partes del Crtex.
Por ello se distingue la Muerte de TODO EL CEREBRO, que se encuadra en la primera
hiptesis, de la MUERTE DEL CEREBRO COMO UN TODO, correspondiente a la segunda
hiptesis.
Ambas seran Muertes Cerebrales, con la diferencia de que la primera, al tomar ms tiempo,
acorta el Time Factor y genera mayor virtualidad de perecimiento del rgano durante el trasplante.
VI. NUEVO CAPITULO EN LA CLASIFICACION DE LAS ESPECIES DE MUERTE
Esta materia la tratamos con particular realce, puesto que ella nos parece bsica en relacin a
los nuevos avances no slo de la Medicina sino tambin del Derecho, sobre el asunto.
Y es que, entre otros aspectos, en lo que atae a la Muerte como proceso y como momento de
incidencia de la ausencia de vida, seria til considerar, por lo menos, cuatro categoras, las cuales
seran:
1. Muerte enceflica;
2. Muerte cerebral;
3. Muerte clnica;
4. Muerte definitiva.
Muerte enceflica es la del Cerebro como un todo, cuya sobrevinencia se da desde el momento
de la cesacin del dinamismo del TRONCO cerebral.
Muerte cerebral es la de todo el cerebro, cuya sobrevinencia se da desde el momento de la
cesacin del dinamismo del Tronco pero tambin del Crtex.
Muerte clnica es la que se produce en el momento en que cesan todas las actividades, no slo
cerebrales sino tambin respiratorias y cardiovasculares no obstante la persistencia de alguna
VIDA RESIDUAL en las llamadas funciones vegetativas.
As se sostiene porque, en tales circunstancias, a pesar de un mnimo dinamismo en clulas y
tejidos, no habra ninguna posibilidad de reversin.
Parece adecuada la observacin de que ello se dara en el nivel de las dos primeras etapas de
la cronologa de la Muerte, cuando el difunto todava no tiene una temperatura por debajo de la del
medio ambiente.
Por ltimo, la muerte definitiva (total o integral) debe ser considerada a partir del momento de la
desintegracin final de los residuos vegetativos.
VII. CONCLUSION
1. Las especies de Muerte ante el Derecho al Trasplante y el Derecho Hereditario
Parece que dos cosas pueden quedar, desde luego, sentadas.
Primero, que la Muerte para los trasplantes no puede ser otra sino la cerebral, sin la cual la
operacin respectiva, en el nivel en que se encuentra la evolucin de la Ciencia, no podra tener
xito.
Segundo, salta a los ojos la imposibilidad de adoptarse el mismo criterio para aquello que
concierne a la sucesin hereditaria.
No obstante, muchas cuestiones que quedan en el aire, como por ejemplo la que respecta a la
especie de Muerte cerebral que debe ser tenida en consideracin: la de todo el cerebro o la del
cerebro como un todo.
Del mismo modo, en cuanto a la Muerte con relacin a la Herencia, ms all de otros enfoques,
habr que optar entre la Muerte Clnica y la Muerte Integral.
2. La inclusin expresa de aquellos elementos en el texto del Cdigo.
La simple alusin a la existencia de aquellos problemas preliminares sirven para mostrar que,
en principio, el Legislador todava no est en condiciones de tomar partido, ni tampoco para evitar
indecisiones futuras de la Jurisprudencia.
Y es que persisten muchos presupuestos, los cuales, siendo de carcter mdico, envuelven la
opcin del Jurisperito y an ms la del Poder Legislativo.
La Medicina, al igual que la Doctrina Jurdica, todava debe madurar lo que respecta a la opcin
entre la Muerte Cerebral y la Muerte Enceflica, puesto que no se puede admitir que asuntos que
se integran en un tema mayor, como es el del Derecho a la Vida y del respeto a la Inviolabilidad de
la Persona, sean resueltos por tendencias acadmicas o por mayora de votos, sin el respectivo
debate preliminar.
Adems, en estos asuntos todo sigue siempre en plena efervescencia y nadie puede asegurar
de antemano que la Muerte Integral para efectos de trasplante acarre una hiptesis
definitivamente inviable.
Por tanto, ningn jurista desconoce el significado de pretender petrificar asuntos en evolucin
en las rgidas y casi inamovibles frmulas del Cdigo Civil.
3. Lo que parece mejor que aparezca dentro del Cdigo y cmo debe aparecer
La orientacin que sera preciso adoptar parece ser, bsicamente, aquella que nos viene desde
el Perodo ureo de la Jurisprudencia Romana, en el que se ha dicho, como se ve en el ltimo
capitulo del Digesto, por la palabra del Jurisconsulto Paulus, que Semper in obscuris, quod
minmun est, sequimur (D, 50, 17, 10).
As, pensamos que, tanto en lo que respecta al trasplante como a la herencia, el Cdigo debe
permanecer abierto a fin de no impedir los grandes impulsos de la investigacin y del progreso.
Pero una cosa debe quedar sentada, por tratarse de una indispensable toma de posicin en
cuanto a la inviolabilidad de la Persona Humana y a la proteccin del Sujeto de Derecho. Y es,
precisamente, la que concierne a su fin, el cual debe coincidir en el campo del Derecho y en la
esfera de la propia naturaleza.
As, en la medida en que el Cdigo Peruano precepta que "La muerte pone fin a la persona"
parece que tenemos la obligacin de sugerir que se diga: "La muerte integral pone fin a la persona"
(art. 61).


COMENTARIOS SOBRE LA
RECEPCION DEL DERECHO
INTERNACIONAL EN LAS
CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993
(Nicols de Pirola y Balta y Carolina
Loayza Tamayo)

INTRODUCCION.-
1.- Desde antiguo se ha discutido la naturaleza del Derecho Internacional
Pblico. Tiene carcter jurdico? Son sus normas vinculantes o representan
solo la moral internacional, o la comitas gentium (cortesa internacional)?
Se ha discutido tambin la relacin entre el Derecho Internacional Pblico y el
Derecho interno de los Estados. Los exponentes de la doctrina "dualista", como
Triepel y Anzilotti, sostienen la existencia de dos rdenes jurdicos cerrados y
separados entre s. Uno de estos rdenes es el Derecho internacional y el otro es
el Derecho interno. Estos rdenes estn aislados, no tienen comunicacin entre s.
Una norma de Derecho interno es obligatoria para las personas y dentro del
territorio sometido a la jurisdiccin del Estado que la ha dictado, pero carece de
obligatoriedad para el Derecho internacional: No se impone a ste. De la misma
manera -sostiene la doctrina "dualista"- las normas del Derecho internacional son
obligatorias entre los Estados, sea entre todos los Estados cuando se trata de
normas de Derecho internacional general, sea entre los Estados parte, si se trata
de Derecho internacional particular o Derecho internacional convencional; pero
estas normas carecen de fuerza sobre los particulares. La nica forma de lograr
que una norma de Derecho internacional adquiera fuerza obligatoria en el Derecho
interno, es mediante el "reenvo", o sea, dictndose una norma de Derecho interno
que recoja la norma de Derecho internacional. Y lo mismo debera hacerse
mutatis mutandis, para que una norma de Derecho interno se convierta en norma
de Derecho internacional.
Frente a la doctrina "dualista" se presenta la doctrina "monista", que plantea la
existencia de un solo orden jurdico, conformado por el Derecho internacional y por
el Derecho interno. Ambos derechos forman parte del mismo sistema, del mismo
orden. Pero entonces, surge la alternativa Cul de los dos prevalece? Algunos
tratadistas como los de la "Escuela de Bonn", Zorn, Erich Kaufmann, Max Wenzel
en Alemania y Decencire-Ferrandire en Francia (1), se inclinan por la
prevalencia del Derecho interno: si se presenta un conflicto entre normas de
Derecho internacional y normas de Derecho interno, son estas ltimas las que
prevalecen. En cambio, otros tratadistas como Kunz, Kelsen y Verdross en
Austria, as como Duguit, Scelle, Rglade, Politis y Bourquin entre los de habla
francesa (2) sostienen que, en cualquier caso de conflicto de normas, el Derecho
internacional prevalece sobre el Derecho interno.
La doctrina "dualista" fue la dominante durante el siglo XIX y an bien entrado
el siglo XX. Las Constituciones europeas actuales han adoptado el "monismo. No
obstante, se puede encontrar aspectos "dualistas" en el Derecho lnterno de los
Estados Unidos y de algunos pases de Amrica Latina, as como de Rusia, China
y algunos otros pases.
2.- Sin duda, Hans Kelsen (1883-1971) es uno de los internacionalistas ms
conocidos y con mayor influencia en nuestro medio y en el mundo entero. Veamos
qu dice Kelsen acerca del carcter jurdico del Derecho internacional y acerca de
la relacin entre el Derecho internacional y el Derecho interno.
Kelsen seala que, a diferencia de los fenmenos naturales, regidos por el
principio de causalidad, la sociedad, conformada por seres racionales y libres, se
rige por diversos rdenes normativos o conjuntos de normas, que pueden ser
morales, religiosos o jurdicos (3). Sin embargo, el orden normativo jurdico se
distingue de los otros rdenes en que su fuerza obligatoria viene garantizada por
la coercin centralizada de la Sociedad. El orden normativo moral cuenta con una
sancin pero est es de orden psicolgico. Y el orden normativo religioso tiene
tambin una coercin, posterior a la vida humana, cuya aceptacin, precisa
Kelsen, depende de la fe. Slo el orden jurdico cuenta con la coercin
centralizada de la Sociedad, es decir del Estado, que opera en caso de
incumplimiento de una norma. El Derecho es entonces un sistema de normas que
se impone mediante la coercin social centralizada (4).
En el Derecho interno es fcil advertir la manera como acta la coercin. El
Estado moderno cuenta con tribunales que declaran los casos de incumplimiento
de las normas jurdicas; y cuenta tambin con una fuerza pblica que aplica la
coercin, llegado el caso.
La Comunidad Internacional, en cambio, an no ha establecido un tribunal
internacional con jurisdiccin obligatoria que pueda declarar los casos de
incumplimiento de normas, ni cuenta tampoco con una polica que aplique la
coercin. Por eso -seala Kelsen- el Derecho Internacional es an primitivo,
similar a las antiguas sociedades estatales, en que la vctima de un hecho ilcito, o
sus familiares, estaban autorizados para hacerse justicia directamente. Lo mismo
ocurre an hoy en la Comunidad Internacional: Un Estado que se considere
vctima de un hecho ilcito internacional puede adoptar medidas coercitivas
adecuadas (5).
Queda as de manifiesto el carcter jurdico del Derecho Internacional: sus
normas son obligatorias y se imponen coercitivamente. El rgano que determina la
infraccin y que aplica la coercin es el propio Estado agraviado; ciertamente la
coercin debe ser proporcional porque, de ser excesiva, sera ilcita.
El desarrollo que ha alcanzado la organizacin de la Comunidad Internacional,
con posterioridad a la obra de Kelsen, ha centralizado cada da ms la
determinacin de infracciones y la aplicacin de sanciones. Hoy, la Comunidad
Internacional supervigila la aplicacin de las represalias y de cualquier medida de
fuerza -armada o no- por los Estados.
3.- Establecido el carcter jurdico y la obligatoriedad del Derecho internacional,
veamos ahora cul es su relacin con el Derecho interno de los Estados. Kelsen
dice que:
"Cuando la ciencia del Derecho se encuentra en presencia de normas
contradictorias se esfuerza en resolver la contradiccin mostrando que ella es solo
aparente. Si no lo logra, considera que las normas en cuestin estn desprovistas
de sentido y que por este hecho no pertenecen al dominio del derecho" (6).
Y, por consiguiente, agregar:
"En la medida en que el derecho internacional y los rdenes jurdicos
nacionales son definidos como sistemas de normas vlidas y por consiguiente
obligatorias, y no como conjuntos de hechos naturales, es necesario reunirlos en
una construccin lgicamente coherente" (7).
De aqu resulta entonces que, o bien la validez de uno de los rdenes jurdicos
depende de la del otro -el Derecho interno depende del Derecho internacional, o
viceversa-, o existe un orden superior a ambos que establece las reglas de
coordinacin (8).
Kelsen descarta la doctrina "dualista", que resulta incapaz de resolver los
conflictos de normas entre el Derecho internacional y el Derecho interno. Y no
cumple, entonces, el objetivo esencial del Derecho que es el de establecer la paz.
El "dualismo", al no proponer soluciones jurdicas a los conflictos de normas entre
el Derecho internacional y el Derecho interno, deja abierto el recurso a la violencia.
El "dualismo" resulta as, proponiendo una explicacin incompleta e imperfecta
para el orden jurdico.
En cuanto al "monismo" con predominio del derecho interno, Kelsen seala que
conducira a la hegemona del derecho de un Estado sobre el de todos los dems:
Si los derechos internos de todos los Estados fuesen superiores al derecho
internacional, entonces la construccin lgica y unitaria del Derecho, exigira que
todos los derechos internos de los Estados quedasen subordinados a uno de ellos
como nico medio de establecer la unidad del orden jurdico.
Solo queda admitir el "monismo" con predominio del Derecho internacional
sobre el Derecho interno (9). El Derecho internacional seala los limites de la
autoridad de los Estados pues coordina los mbitos de validez del Derecho interno
de cada uno de ellos (10). Adems, el Derecho internacional establece su propia
coordinacin con el Derecho interno y coordina tambin a los distintos Derechos
internos de los Estados. El orden jurdico universal tiene una estructura piramidal:
en el vrtice est el Derecho Internacional y en la base los Derechos internos de
los Estados.
4.- En cuanto a la jerarqua de las normas del Derecho internacional, Kelsen
distingue entre el Derecho internacional particular o Derecho internacional
convencional, conformado por los tratados celebrados por los Estados y
obligatorios slo para los Estados parte; la obligatoriedad de los tratados deriva de
la norma "pacta sunt servanda" que los Estados aplican consuetudinariamente en
sus relaciones recprocas. As pues el Derecho internacional convencional deriva
su validez del Derecho internacional consuetudinario o Derecho internacional
general (11) y la validez y obligatoriedad del Derecho internacional general no
dependen de la "voluntad" de los Estados. Suponer que los Estados slo estn
obligados por el Derecho internacional general si lo han reconocido, resulta
inadmisible (12). Conduce a la negacin del orden jurdico y a la prevalencia
exclusiva de la fuerza.
5.- Veamos ahora como se regulan las relaciones entre el Derecho
internacional y el Derecho interno en las Constituciones de 1979 y 1993.
CONSTITUCION DE 1979.
6.- El Derecho internacional consuetudinario.- La Constitucin de 1979 no
establece normas de relacin del Derecho interno con el Derecho internacional
general o Derecho internacional consuetudinario. La nica referencia a este ltimo
la encontramos en el artculo 98, que dice:
"Artculo 98.- El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a
sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas
marinas medidas desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio
martimo, el Per ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades de
comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y los convenios internacionales
ratificados por la Repblica".
Las "libertades de comunicacin internacional" en los espacios ocenicos,
vienen dadas por el Derecho internacional general, es decir, por el Derecho
consuetudinario. El artculo 98 reconoce la supremaca del Derecho internacional
general en materia de comunicaciones martimas internacionales y tiene por ello
carcter monista. El hecho de que se agregue "de acuerdo con la ley y los tratados
internacionales ratificados por la Repblica" no impide la aplicacin de las normas
consuetudinarias: Desde luego, habr que aplicar los tratados pero, a falta de
normas convencionales, el derecho consuetudinario provee normas sobre
"libertades de comunicacin internacional" en el mar.
7.- El Derecho internacional convencional.- En cambio, la Constitucin de
1979 se refiere ms extensamente al Derecho internacional particular, o Derecho
internacional convencional.
7.1 El Derecho Internacional reconoce a los Estados el ius tractatum (13).
Asimismo, establece que el Jefe del Estado y el Ministro de Relaciones Exteriores
pueden celebrar tratados a nombre del Estado, sin necesidad de presentar plenos
poderes (14). En armona con estas normas internacionales, el artculo 211 -14-,
dice:
"Artculo 211.- Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica:
14. Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales, y celebrar y
ratificar tratados y convenios de conformidad con la Constitucin".
Otra referencia a los casos en que el Presidente de la Repblica puede
"celebrar o ratificar tratados", la encontramos en el artculo 104, 9 infra.
7.2 Analizando el concepto de la "celebracin de tratados" La Guardia y
Delpech precisan que, para algunos tratadistas, puede distinguirse entre la
"celebracin de tratados", -que comprendera la "negociacin" y la "suscripcin",- y
la "ratificacin", que sera un acto posterior; para otros, la "celebracin" es un acto
complejo, que comprende varias etapas, inicindose con la "negociacin" y
culminando con la "ratificacin". La Guardia y Delpech se inclinan por este ltimo
criterio (15).
Por su parte, la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (16), en
su Parte II, Seccin I, denominada "Celebracin de los Tratados", artculos 6 al 18,
incluye las etapas de "Adopcin del texto" (Art. 9), "Autenticacin del texto" (Art.
10), "Formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado"
(Art. 11), "Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
ratificacin, la aceptacin o la aprobacin" (Art. 14). Consecuentemente, la
Convencin de Viena sigue la doctrina que preconiza que la "ratificacin" forma
parte de la "Celebracin" de los tratados.
7.3 La Constitucin de 1979 contiene ambos criterios, lo cual es
contradictorio; as, mientras el artculo 211 -14-, al igual que el artculo 104,
distinguen entre la "celebracin" y la "ratificacin" considerndolas separadas una
de otra, en cambio, el artculo 101, no hace esta diferenciacin:
"Artculo 101.- Los tratados internacionales celebrados por el Per con otros
Estados forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y
la ley, prevalece el primero".
Obviamente, el artculo 101, al aludir a tratados "celebrados" se est refiriendo
a tratados "ratificados". Los tratados an no ratificados no pueden formar parte del
derecho nacional, porque su "celebracin" an no ha concludo. Por lo tanto, este
artculo parte del supuesto de que la "ratificacin" forma parte y est includa
dentro de la "celebracin", de donde resulta que hay contradiccin entre el artculo
101 y los artculos 104 y 211 -14- de la Constitucin de 1979, lo que genera
confusin.
7.4 Por otra parte, cuando el artculo 101 se refiere a los "tratados
internacionales", incurre en una redundancia ya que todo tratado es un acuerdo
internacional celebrado entre sujetos del Derecho internacional.
7.5 Conviene tambin sealar sobre el artculo 101, que este dispone que los
tratados celebrados por el Per "forman parte del derecho nacional". Pero, basta
la "celebracin" o hay que esperar hasta la "entrada en vigor" del tratado para que
se produzca su incorporacin al derecho interno?
Sobre el particular, el artculo 24 de la Convencin de Viena sobre Derecho de
los Tratados, dice:
"Artculo 24. Entrada en vigor.-
1. Un tratado entrar de la manera y en la fecha que en l se disponga o que
acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrar en vigor tan pronto
como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en
obligarse por el tratado.
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga
constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tratado, este entrar
en vigor con relacin a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado
disponga otra cosa.
4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticacin de su texto, la
constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la
manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del
depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada
en vigor del tratado, se aplicarn desde el momento de la adopcin de su texto".
As, la propia Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados en relacin
a su entrada en vigor, seala en su artculo 84:
"Artculo 84. Entrada en vigor.-
1. La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha
en que haya sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de
adhesin.
2. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de
haber sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de
adhesin, la Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en
que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o de adhesin".
Muchos tratados multilaterales incluyen clusulas similares. Y un tratado
bilateral podra tambin disponer su entrada en vigor despus de un plazo
determinado. En tal caso el tratado no est "en vigor" mientras no hayan sido
depositado el nmero requerido de instrumentos de ratificacin o adhesin, en
tratados multilaterales y mientras no haya transcurrido el plazo de vacatio legis
sealado por el propio tratado, sea este multilateral o bilateral.
Por otra parte, la misma Convencin de Viena seala en su artculo 26:
"Artculo 26. Pacta sunt servanda.- Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe".
No se ve entonces la razn para que un tratado multilateral firmado y an
ratificado, pero que no est en vigor por no haberse recibido el nmero de
ratificaciones y adhesiones exigido por el tratado, pase a formar parte del derecho
interno. An podra ocurrir que el tratado no llegase a entrar nunca en vigor, por no
recibirse el nmero necesario de ratificaciones o adhesiones. Tampoco se ve la
razn para que un tratado, sea multilateral o bilateral, pase a formar parte del
derecho nacional antes de la entrada en vigor del tratado por no haber transcurrido
la vacatio legis que pueda haber sealado por el mismo tratado. Sin perjuico de
lo dispuesto por el Artculo 24.4 ya citado, de la Convencin de Viena (17).
7.6 Un punto adicional sobre el artculo 101: En l se hace referencia,
nicamente, a los tratados celebrado por el Per "con otros Estados", sin
considerar los tratados que puedan celebrarse con Organismos Internacionales
(18) u otros sujetos del Derecho internacional (19).
8.- Supremaca del Derecho internacional sobre el Derecho interno.- Al
margen de esta atingencia, conforme al artculo 101 el tratado prevalece siempre
sobre la ley.
Es decir, en materia de tratados la Constitucin es claramente "monista",
reconociendo la supremaca del Derecho internacional sobre el Derecho interno.
9.- Alcances del trmino "ley".- Se podra cuestionar los alcances del trmino
"ley" en el artculo 101. Alcanza a todo el ordenamiento jurdico incluyendo por
tanto a la propia Constitucin? O es que en caso de conflicto entre la Constitucin
y un tratado prevalece la primera. Para evitar esta duda, el artculo 103 establece:
"Artculo 103.- Cuando un tratado internacional contiene una estipulacin que
afecta una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el
Presidente de la Repblica".
En efecto, si un tratado que afecta la Constitucin fuese aprobado siguindose
el procedimiento ordinario, no podra prevalecer frente a la Constitucin (al menos,
en el Derecho interno). En cambio, al seguirse el procedimiento que rige para la
reforma de la Constitucin es claro que el tratado prevalece sobre aquella.
La Constitucin de 1979 opt por una solucin diferente a aquella de la
Constitucin francesa. En Francia, un tratado que afecta la Constitucin slo
puede ser aprobado si previamente se modifica la Constitucin.
10.- Tratados sobre Derechos Humanos.- Por su parte, el artculo 105
establece un rgimen especial en materia de tratados sobre Derechos Humanos:
"Artculo 105.- Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos
humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin."
Conviene hacer tres comentarios acerca de este texto: En primer lugar,
reafirma el carcter "monista" de la Constitucin: los tratados sobre derechos
humanos, al tener jerarqua constitucional, prevalecen sobre las "leyes". En
segundo lugar, el artculo 105 no exige que se siga el procedimiento de reforma de
la Constitucin para la aprobacin de estos tratados (lo que slo sera necesario si
resultase de aplicacin el artculo 10 , es decir, si el tratado afecta alguna norma
constitucional). Y, en tercer lugar, el artculo 105 s exige que se siga el
procedimiento legislativo de reforma de la Constitucin, cuando se trate de la
modificacin de estos tratados. Es decir, el tratado modificatorio deber ser
aprobado en dos primeras legislaturas ordinarias. Con esto, ha querido
establecerse un procedimiento ms minucioso, que evite decisiones apresuradas,
por tratarse del tema de los derechos humanos al que la Constitucin de 1979
concede el tratamiento de excepcional importancia que el tema requiere y que la
Comunidad Internacional le otorga.
11.- Tratados sobre integracin.- As como el artculo 105 concede un
tratamiento especial a los tratados sobre derechos humanos, el artculo 106
incluye tambin una norma especial para los tratados sobre integracin:
"Artculo 106.- Los tratados de integracin con estados latinoamericanos
prevalecen sobre los dems tratados multilaterales celebrados entre las mismas
partes".
La solucin planteada por el artculo 106 corresponde al derecho interno y slo
es aplicable en ese mbito. En materia de Derecho internacional, la solucin de
cualquier conflicto de interpretacin que pudiera presentarse entre dos tratados
celebrados por las mismas partes, debera hacerse conforme a lo que establezcan
los propios tratados, segn lo contempla la Convencin de Viena. A falta de norma
en tales tratados, resulta aplicable la norma del artculo 59 de la Convencin de
Viena, que dice:
Artculo 59. Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin
implcitas como consecuencia de la celebracin de un tratado posterior.
1. Se considerar que un tratado ha terminado si todas las partes en l
celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:
a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido
intencin de las partes que la materia se rija por ese tratado; o
b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con
las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultneamente.
2. Se considerar que la aplicacin del tratado anterior ha quedado nicamente
suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha
sido la intencin de las partes".
Como se advierte, la solucin adoptada por el artculo 106 de la Constitucin es
opuesta a la que trae el artculo 59 de la Convencin de Viena.
11.1.- Por otra parte, el artculo 106 solo se refiere a la integracin con "estados
latinoamericanos", sin incluir una posible integracin con otros Estados, como
sera el caso de una posible incorporacin al tratado sobre libre comercio
celebrado entre Canad, los Estados Unidos y Mxico.
12.- No obstante, los artculos 105 y 106 ponen de manifiesto la importancia
que la Constitucin de 1979 atribuye al tema de los derechos humanos, as como
a la integracin latinoamericana y confirman la supremaca del Derecho
internacional sobre el Derecho interno.
13.- La Aprobacin Legislativa de los tratados.- Si bien la celebracin de los
tratados, comprendida su ratificacin, se sujeta al Derecho internacional, la
ratificacin suele requerir de la aprobacin previa por los rganos nacionales
competentes, y esta ltima la aprobacin, es un acto de Derecho interno.
As, el artculo 102, establece como regla general que:
"Artculo 102.- Todo tratado internacional debe ser aprobado por el Congreso,
antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica".
Sin embargo, el artculo 104 establece una regla de excepcin:
"Artculo 104.- El Presidente de la Repblica puede, sobre materias de su
exclusiva competencia, celebrar o ratificar convenios internacionales con estados
extranjeros u organizaciones internacionales o adherir a ellos sin el requisito
previo de la aprobacin del Congreso. En todo caso debe dar cuenta inmediata a
ste."
14.- Una de las materias de "exclusiva competencia" del Presidente de la
Repblica, es la contemplada en el artculo 211 -22- que dice:
"Artculo 211.- Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la
Repblica:<R>22. Regular las tarifas arancelarias".
De acuerdo a la moderna poltica fiscal, los aranceles aduaneros no tienen hoy
exclusivamente fines de recaudacin de rentas, sino, principalmente, de poltica
econmica y de proteccin arancelaria. Por eso, la Constitucin de 1979 deja su
regulacin dentro de las atribuciones del Poder Ejecutivo.
15.- La Denuncia de los tratados.- En cuanto a la denuncia de los tratados, el
artculo 107 dispone:
"Artculo 107.- La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la
Repblica, con aprobacin del Congreso".
Si bien el Derecho internacional reconoce al Presidente de la Repblica el ius
representationis del Estado, en el Derecho interno la facultad del Jefe del Estado
para denunciar tratados suele estar condicionada a la aprobacin legislativa. Y as
lo establece el artculo 107. De este modo se mantiene la coherencia entre la
facultad del Presidente de la Repblica para ratificar tratados, previa la aprobacin
legislativa que establece el artculo 102, y la facultad del Jefe del Estado para
denunciar los tratados, tambin con aprobacin legislativa. Ahora bien, la
aprobacin del Congreso tiene que ser previa porque de otro modo se podra
presentar la situacin de que el Congreso negara la aprobacin a una denuncia ya
formulada, con lo cual dicha denuncia devendra irregular; ciertamente, este sera
un problema de Derecho interno, porque en principio la denuncia ya habra surtido
efectos internacionales, pero el Presidente de la Repblica asumira una seria
responsabilidad poltica. En tal caso, la nica solucin posible sera la de retirar la
denuncia, si el tratado lo permite (20).
16.- Denuncia de tratados sobre Derechos Humanos.- Y en materia de
denuncia de un tratado sobre derechos humanos, el artculo 107 no puede ser
interpretado aisladamente, sino conjuntamente con el artculo 105, en forma
sistemtica u orgnica. Y esto lleva a la conclusin de que la denuncia de un
tratado de esta naturaleza, como ya sealamos en supra 10, debe ser aprobada
por el Congreso siguiendo el procedimiento que rige para la reforma de la
Constitucin; es decir, la denuncia del tratado debe ser aprobada en dos primeras
legislaturas ordinarias.
CONSTITUCION DE 1993.-
17.- El Derecho internacional consuetudinario.- Tampoco la Constitucin de
1993 establece normas sobre la relacin con el Derecho internacional general o
Derecho consuetudinario, salvo en el artculo 54, cuyos prrafos segundo, tercero
y cuarto, sealan:
"El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as
como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas
medidas desde las lneas de base que establece la ley.
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio
de las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y los
convenios internacionales ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su
territorio y mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de
las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado."
Los prrafos segundo y tercero reproducen el texto del artculo 98 de la
Constitucin de 1979, con los nicos cambios de las palabras "Per" por "Estado"
y "Repblica" por "Estado" en el tercer prrafo, cambios que no modifican el
sentido de la norma de 1979. El cuarto prrafo reproduce el texto del artculo 99
de la Constitucin de 1979, agregando el concepto de las "libertades de
comunicacin internacional, de conformidad con la ley y los tratados ratificados por
el Estado" para el espacio areo, que no apareca en la Constitucin de 1979.
Caben pues los mismos comentarios que hicimos, supra 6, al artculo 98 de la
Constitucin de 1979.
18.- El Derecho internacional convencional.- En relacin al rgano del
Estado facultado para celebrar tratados, el artculo 118 -11-, con un texto similar al
que traa el artculo 211 -14- de la Constitucin de 1979, consagra la facultad del
Presidente de la Repblica para "celebrar y ratificar" tratados, en los trminos
siguientes:
"Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica:
11. Dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y
ratificar tratados".
Se hace aqu la misma distincin entre la "celebracin" y la "ratificacin" de los
tratados, que inclua el artculo pertinente de la Constitucin de 1979; a su vez el
artculo 55, que transcribimos 19 infra, dice que "los tratados celebrados por el
Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional". Entre este y el artculo 118
-11-, se mantiene la misma contradiccin que antes sealamos, supra 7, entre los
artculos correspondientes de la Constitucin de 1979.
Y esta contradiccin no desaparece por el hecho de que ahora se haga
referencia a los tratados "en vigor", ya que la "entrada en vigor" es distinta de la
"ratificacin": La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados se ocupa de
la "entrada en vigor", en la Parte II, Seccin 3, artculo 24 y 25, indicando los
modos y la oportunidad en que un tratado entra en vigor. Y ya vimos, supra 7, que
la misma Convencin se refiere a la ratificacin como parte de la celebracin de
los tratados, (Parte II, Seccin 1, artculos 6 al 18).
No hay identificacin entre los conceptos de "entrada en vigor" y "ratificacin":
la "ratificacin" es un "acto jurdico" y la "entrada en vigor" es un "hecho jurdico";
como ya vimos, supra 7, puede darse el caso de que un tratado haya sido
"ratificado", por algunos Estados, pero que no est en vigor" por no haberse
producido el nmero de ratificaciones requerido por el tratado. En todo caso, la
expresin "en vigor" se refiere al tiempo en que el tratado puede ser invocado en
las instancias u rganos nacionales. Monroy Cabra dice:
"un Estado puede haber celebrado un tratado, pero puede no estar todava
obligado, si el tratado no ha entrado todava en vigor, ostentando slo existencia
provisoria" (21).
Los tratados slo son vinculantes desde que entran -y mientras se mantienen
en- vigor, conforme al Art. 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados (22). Y la norma de dicho artculo 26 es imperativa, como lo seala
Monroy Cabra:
"El Art. 26 de la Convencin de Viena reconoce una norma de lege lata y no de
desarrollo progresivo, ya que se codific y adopt por unanimidad" (23).
Por consiguiente, cuando el artculo 55 menciona los tratados, "en vigor" se
est refiriendo a aquellos que, habiendo entrado en vigencia, no han terminado
por denuncia o por cualquier otro medio contemplado por el Derecho de los
Tratados. Un tratado en "terminado" ya no es un tratado dejado de formar parte
del Derecho nacional.
19.- La celebracin de tratados.- La Constitucin de 1993 establece normas
sobre la celebracin de tratados en sus artculos 55, 56 y 57, que dicen:
"Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.
Artculo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las
siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean,
modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin de alguna ley y los que
requieren medidas legislativas para su ejecucin.
Artculo 57.- El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar tratados o
adherir a estos sin el requisito de la aprobacin previa por el Congreso en
materias no contempladas en el artculo precedente. En todos los casos, debe dar
cuenta al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por
el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser
ratificado por el Presidente de la Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica, con
cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobacin
del Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de ste".
En el prrafo 18 supra hemos examinado la relacin entre el artculo 55 y el
artculo 118 -14- en cuanto a la expresin "celebracin de tratados". Veamos
ahora la relacin que establece el artculo 55 entre el Derecho internacional
convencional y la legislacin interna.
El citado artculo 55 se limita a un enunciado general, coincidente con el
aforismo del Derecho ingls "International law is a part of the law of the land",
sealando que: "Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional", sin precisar cmo se resuelve el conflicto entre una ley y un
tratado que se opongan. Sin embargo, esta precisin viene en la parte final del
artculo 56, el cual establece que requieren aprobacin legislativa los tratados "que
crean, modifican o suprimen tributos", as como los "que exigen modificacin o
derogacin de alguna ley" (nfasis agregado). De donde resulta que no puede
darse oposicin entre un tratado y una ley previa ya que, es de suponer, la ley
previa que se oponga a un tratado ser modificada antes de aprobarse el tratado.
Este es el sentido de la norma includa en el artculo 56. Desde el punto de vista
del Derecho internacional, el tratado prevalece sobre el Derecho interno -
Constitucin o leyes-. Cualquier norma interna que se le oponga debe
considerarse sin efecto cuando un pas decide obligarse por un tratado; as lo
establece el artculo, 7 de la Convencin de Viena, que dice:
"Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado".
Sin embargo, al no sealarse expresamente en la Constitucin de 1993 la
primaca del tratado sobre la ley en caso de conflicto, tal como se hacia en la
Constitucin de 1979 (Art. 101), podra plantearse la duda en caso de oposicin
entre un tratado y una ley posterior. En tal supuesto debe tenerse presente que si
el Per contrae una obligacin internacional por tratado celebrado con otro Estado
o Estados, esta obligacin no puede ser desconocida unilateralmente por una ley
posterior que apruebe el Congreso. Desde el punto de vista del Derecho
Internacional, ello no es posible; un tratado no puede ser modificado
unilateralmente (24). Y desde el punto de vista del Derecho interno, la ley que
afectase un tratado, es decir un compromiso que el pas se ha obligado a
respetar, slo podra ser aprobada luego de la denuncia del tratado. Siempre que
la denuncia sea posible. De no ser as, habra que proceder a la previa
modificacin del tratado, de comn acuerdo con el Estado o Estados que sean
parte en tal tratado, conforme a los artculos 39 y 40 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados. En caso contrario, es decir, si se aprueba una ley
que contraviene un tratado, se configura la responsabilidad internacional del
Estado. Y ello es as, aunque no se viole el tratado al aplicarse la ley en casos
concretos; el solo hecho de aprobarse una ley violatoria acarrea la responsabilidad
del Estado, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la Opinin Consultiva OC/13 (25). Desde luego, en cualquier caso de
conflicto debe preferirse la norma internacional por tener prelacin sobre el
Derecho interno.
A mayor abundamiento, debe tenerse presente que, si una ley posterior
contraviene un tratado, no es de aplicacin el principio de que la ley posterior
deroga la anterior, por no tratarse de normas del mismo rango o nivel, sin perjuicio
de lo dispuesto por el Art. 200 de la Constitucin de 1993 pues, si bien el tratado y
la ley forman parte del derecho nacional, difieren en su origen: El origen del
tratado es la voluntad o acuerdo de dos o ms Estados, en tanto que la norma
interna emana de la voluntad de un solo Estado.
En materia de tratados sobre Derechos Humanos, se establece con mayor
precisin la prevalencia del tratado sobre el Derecho interno, pues la Cuarta de las
Disposiciones Finales y Transitorias, dice:
"Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per".
19.1 Dicho esto, hay que sealar tres aciertos en la redaccin del artculo 55: 1)
No se hace referencia a los "tratados internacionales", como la Constitucin de
1979, sino a los "tratados", evitndose la redundancia; 2) Se incorpora al derecho
interno a los tratados "celebrados y en vigor" y ya no a los tratados "celebrados"; y
3) No se hace referencia a los "tratados celebrados con otros Estados", sino a los
"tratados", en general, lo que incluye a los tratados que puedan celebrarse con
Organismos Internacionales o con otros sujetos del Derecho internacional.
20.- Tratados que afectan normas constitucionales.- Para la aprobacin de
un tratado que afecte disposiciones constitucionales, se establece un rgimen
similar al de la Constitucin de 1979: el tratado "debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el
Presidente de la Repblica", es decir, debe ser aprobado en dos legislaturas
ordinarias. La Constitucin de 1993 no dispone que sean dos primeras
legislaturas ordinarias como lo haca la Constitucin de 1979, sino solo dos
legislaturas ordinarias. Sin embargo, se mantiene el carcter "monista" de la
relacin entre el Derecho internacional y el Derecho interno, con prevalencia del
Derecho internacional, que estableca expresamente la Constitucin de 1979.
21.- La aprobacin legislativa de tratados.- En materia de aprobacin de
tratados, como acto de Derecho interno previo a la ratificacin, que es la expresin
del consentimiento del Estado en obligarse por dichos tratados, la Constitucin de
1993 opta por una frmula de redaccin opuesta a aquella de la Constitucin de
1979. En esta, la regla era la de exigir la aprobacin legislativa; y la excepcin
consista en que el Presidente de la Repblica poda "celebrar y ratificar" tratados
"en materias de su exclusiva competencia" sin requerir la aprobacin legislativa.
En cambio, la Constitucin de 1993 adopta la regla inversa: El Presidente de la
Repblica puede "celebrar y ratificar tratados", sin requerir la aprobacin
legislativa; slo requiere esta aprobacin cuando se trate de ratificar- tratados o
adherir a ellos en los casos enumerados en el artculo 56 (26).
22.- En cuanto a los aranceles aduaneros, el artculo 118 -20-, dice:
"Art. 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica:
20. Regular las tarifas arancelarias".
Se mantiene as el rgimen del artculo 211 -22-, supra 10, de la Constitucin
de 1979. No se requiere aprobacin legislativa para la celebracin de tratados en
materia arancelaria.
23.- Tratados sobre Derechos Humanos y sobre integracin.- La
Constitucin de 1993 suprime el tratamiento especial que la Constitucin de 1979
conceda a los tratados sobre derechos humanos y a los tratados sobre
integracin, en los artculos 105 y 106. Los preceptos contenidos en los tratados
sobre derechos humanos ya no tienen jerarqua constitucional y nada se dice en la
nueva Constitucin sobre los tratados de integracin.
Esto resulta sorprendente. Cuando la Comunidad Internacional concede
creciente importancia al tema de los derechos humanos, la nueva Constitucin
elimina el tratamiento especial que le otorgaba la Constitucin de 1979 (27).
Asimismo, cuando Europa Occidental est comprometida en un proceso de
integracin como es la Comunidad Europea; Brasil, Argentina, Uruguay y
Paraguay estn integrndose en el llamado "Mercosur"; y los Estados Unidos,
Canad y Mxico inician un proceso de integracin llamado "North American Free
Trade Association (NAFTA)", la Constitucin peruana de 1993 suprime el propsito
de integracin latinoamericana que animaba a la Constitucin de 1979.
24.- Accin de inconstitucionalidad de tratados.- Acerca de la relacin entre
el Derecho internacional con el Derecho interno, hay que hacer referencia a una
"innovacin" de la Constitucin de 1993, incluida en el artculo 200 -4-, que dice:
"Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo" (nfasis
agregado).
Conforme a este dispositivo, procede la Accin de Inconstitucionalidad contra
los tratados "que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo". Es
improbable que se ratifique un tratado que contravenga en el fondo una norma
constitucional. Mxime, cuando el segundo prrafo del artculo 57 contempla el
procedimento para aprobar un tratado que "afecte disposiciones constitucionales".
Siendo as, la contravencin slo podra venir de un defecto en la aprobacin o
ratificacin del tratado. O sea, en dos casos: primero, si el Presidente de la
Repblica ratifica un tratado sin la aprobacin del Congreso, estando obligado a
obtener tal aprobacin conforme al artculo 56; y segundo, si el Congreso aprueba
un tratado que afecte disposiciones constitucionales, sin seguir el procedimiento
que establece el segundo prrafo del artculo 57.
De ocurrir alguna de estas situaciones, es decir, en caso de declararse
inconstitucional un tratado por no haberse seguido el debido trmite constitucional
para su aprobacin, antes de la ratificacin o adhesin, habra que rectificar el
procedimiento y obtener la aprobacin constitucional que corresponda.
Alternativamente, se podra denunciar el tratado.
Sin embargo, si el tratado no fuese denunciable y no se rectificara el
procedimiento de aprobacin legislativa, se presentara una situacin extraa, ya
que el tratado continuara obligando al pas conforme al Derecho internacional,
aunque no tuviese efecto en el Derecho interno. Y es que la declaracin de
inconstitucionalidad efectuada conforme al derecho interno, no es causa de
terminacin del tratado. En todo caso, podra iniciarse un procedimiento
internacional si se presentasen las situaciones contempladas por los artculos 46 y
47 de la ya citada Convencin de Viena, que dicen:
"Artculo 46.- Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia
para celebrar tratados.
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea
manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho
interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta obviamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
Artculo 47.- Restriccin especfica de los poderes para manifestar el
consentimiento de un Estado.
Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restriccin
especfica, la inobservancia de esa restriccin por tal representante no podr
alegarse como vicio del consentimiento manifestado por l, a menos que la
restriccin haya sido notificada, con anterioridad a la manifestacin de ese
consentimiento a los dems Estados negociadores".
Acerca de la prevalencia del Derecho internacional sobre el Derecho interno, el
jurista colombiano Monroy, en su ya citada obra, dice:
"Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sostenido desde 1914 la prevalencia del
derecho internacional sobre el interno, al abstenerse de conocer de demandas de
inconstitucionalidad contra leyes aprobatorias de tratados pblicos" (28).
Como puede apreciarse, resulta verdaderamente inslito que en el artculo 200
-4- se incluya a los tratados en un elenco de normas "con rango de ley"; y que se
les mencione despus de "la ley, los decretos legislativos y los decretos de
urgencia": Aparte de los tratados, todas las normas mencionadas en el citado
artculo 200 -4- son de carcter interno, adoptadas por las autoridades nacionales.
En cambio, los tratados son compromisos internacionales, asumidos
voluntariamente por el pas: En efecto, ningn Estado queda obligado por tratados
que no haya ratificado, los cuales no se haya adherido voluntariamente. Ningn
pas puede ser obligado a formar parte de un tratado que no haya ratificado o al
que no se haya adherido voluntariamente. Adicionalmente, la mayor parte de los
tratados pueden ser denunciados. Hay algunas excepciones, ciertos tratados no
pueden ser denunciados como es el caso de los tratados de fronteras, que solo
pueden ser modificados de comn acuerdo entre los Estados parte.
La ley interna es expresin de la voluntad de un Estado, siendo generalmente
aprobada por su rgano legislativo; los procedimientos para declararla
inconstitucional, si fuere el caso, son de orden interno. En cambio, los tratados son
compromisos internacionales libremente concertados. En caso de nulidad de un
tratado, el procedimiento para as declararlo no puede venir del ordenamiento
interno de un Estado parte, sino que viene del Derecho internacional.
Lo que se plantea en el artculo 200 -4-, al equiparar el tratado con la ley
interna, envuelve una situacin riesgosa y al margen del Derecho internacional, ya
que cuando se incumple una obligacin internacional, el Estado incurre en
responsabilidad internacional, sin que pueda invocarse la legislacin interna como
excusa del incumplimiento, como lo seala el artculo 27 ya citado de la
Convencin de Viena. Por lo dems, as lo ha establecido reiterada jurisprudencia
de la Corte Permanente de Justicia Internacional en diversos casos, entre los
cuales cabe mencionar los siguientes: Dictamen sobre el intercambio de
poblaciones griegas y turcas, Dictamen sobre el trato de los nacionales polacos en
Danzig, Caso del Canal de Kiel, Dictamen sobre la Cuestin de las Comunidades
Greco-Blgaras, Dictamen sobre la legislacin fiscal francesa; as como la Corte
Internacional de Justicia de la Haya en el Caso Nottebohm y en el Caso del
Templo de Preah Vihear (29).
25.- En todo caso, el prrafo sptimo del artculo 200, dispone:
"Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la
declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas".
Es de desear que la ley orgnica prevista, cuando sea dictada, resuelva la
situacin en que quedarn los tratados que eventualmente se declaren
inconstitucionales, y el modo de regularizar la situacin. Desde luego, la mejor
solucin sera la de modificar la norma constitucional para eliminar el problema,
porque la ley orgnica no puede modificar ni exceder la Constitucin.
26.- Denuncia de tratados- En cuanto a la denuncia de los tratados, se
modifica tambin el rgimen constitucional anterior. Slo se requiere aprobacin
previa del Congreso para la denuncia de tratados cuya celebracin est sujeta a la
aprobacin legislativa. En cambio, los tratados cuya celebracin no requiere
aprobacin legislativa pueden ser denunciados directamente por el Presidente de
la Repblica, "con cargo de dar cuenta al Congreso", es decir, dando cuenta
despus de la denuncia.
En cuanto a la denuncia de los tratados sobre derechos humanos, ya no se
requiere que sea aprobada por el Congreso siguiendo el procedimiento que rige la
modificacin de la Constitucin, como lo exiga la Carta de 1979. Basta ahora con
la aprobacin simple.
27.- Tcnica de redaccin del artculo 57.- Para concluir el comentario sobre
estos artculos, hay que sealar que en el artculo 57 se ha utilizado una tcnica
de redaccin sui generis, pues en cada prrafo se hace referencia a temas
independientes entre s: En el primer prrafo se trata sobre la facultad del
Presidente de la Repblica para "celebrar y ratificar" tratados sin el requisito de la
aprobacin legislativa, (incurrindose en el error de considerar que la ratificacin
es distinta de la celebracin, cuando es la parte final de esta). En el segundo, se
trata sobre la aprobacin de tratados que afecten disposiciones constitucionales. Y
en el tercer prrafo, sobre la denuncia de los tratados.
Estimamos que ms adecuado hubiera sido numerar cada prrafo como un
artculo separado, tal como se haca en la Constitucin de 1979.
28.- Pena de muerte.- Mencin especial debe hacerse al artculo 140 de la
Constitucin de 1993, que dice:
"Artculo 140.- La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de traicin
a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los
tratados de los que el Per es parte obligada".
Este dispositivo modifica el rgimen establecido por el artculo 235 de la
Constitucin de 1979, que establece:
"Artculo 235.- No hay pena de muerte, sino por traicin a la patria en caso de
guerra exterior".
El nuevo rgimen ampla la posibilidad de aplicar la pena de muerte en dos
casos: primero, en caso de "guerra" no exterior, es decir, guerra civil (30); y
segundo, en caso de delito de terrorismo. Sin embargo, el Per es parte en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, en tal virtud, se ha
comprometido a no extender la aplicacin de la pena de muerte a nuevos
supuestos, no considerados en la legislacin anterior (31). La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sealado en la Opinin Consultiva O/C
3 "Restricciones a la Pena de Muerte", de 8 de Setiembre de 1983, que el artculo
4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe ser interpretado en
el sentido de que prohbe extender la aplicacin de la pena de muerte "respecto a
delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente". Asimismo la Corte, a
travs de la Opinin Consultiva OC/13 de 16 de julio de 1993 ya citada, supra 15
ha establecido que el solo hecho de dictar una disposicin legal que contraviene la
Convencin Americana de Derechos Humanos, constituye una violacin de esta,
sin que sea preciso que la norma legal sea efectivamente aplicada en casos
concretos. No puede entonces mantenerse esta disposicin, y menos dictarse una
ley que modifique el Cdigo Penal contemplando la aplicacin de la pena de
muerte a los casos sealados en el artculo 140 de la Constitucin de 1993, pues
eso agravara la responsabilidad internacional por violacin de un tratado; a
menos que previamente se denuncie la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Pero esto nos colocara en una situacin sumamente incmoda: el Per
sera el primer pas en denunciar el tratado interamericano celebrado para la
proteccin de los Derechos Humanos. Lo que resultara muy grave, no solo desde
el punto de vista interno sino tambin por la situacin internacional del Per.
Adems, si bien el Per es parte en otros tratados sobre Derechos Humanos,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y, en consecuencia,
los nacionales pueden acceder a otras instancias internacionales, como el Comit
de Derechos Humanos, el sistema regional interamericano permite que un caso
llegue hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que garantiza la
proteccin del individuo.
Por otra parte, la guerra, que antes fue un instrumento de poltica internacional,
por medio de la cual un Estado intentaba imponer sus condiciones por la fuerza,
est hoy prohibida por el Derecho internacional y es por lo tanto un ilcito
internacional (32), El uso de la fuerza solo est autorizado por la Carta de
Naciones Unidas, en caso de legtima defensa (33) y en caso de accin colectiva
aprobada por Naciones Unidas (34). Una tercera de los excepcin fueron las
luchas de liberacin nacional pueblos, contra el colonialismo, la discriminacin y/o
el apartheid y la ocupacin territorial (35), pero el colonialismo ha sido
prcticamente erradicado de la Tierra.
An as, el mundo no se ha librado del flagelo de la violencia armada. Ocurre
en ciertos casos que dos Estados se acusan recprocamente de actos de
agresin. Se presenta entonces un conflicto armado. Por ello, Christophe
Swinarski, Asesor Jurdico del Comit Internacional de la Cruz Roja, dice que "el
de conflicto armado internacional es ms amplio que el clsico de 'guerra' " (36).
La expresin que hoy se utiliza, tanto en Derecho Internacional como en
Derecho Internacional Humanitario, para referirse a los litigios entre dos o ms
Estados, con uso de la fuerza armada, es la de "conflicto armado internacional". Y
si se trata de un conflicto que surge en el territorio de un Estado, entre sus fuerzas
regulares y un grupo o grupos beligerantes, se tratar de un "conflicto armado sin
carcter internacional". As, los Protocolos de 1977 se denominan "Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la
proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I)
del 8 de junio de 1977" y "Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12
de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados sin carcter internacional (Protocolo III del 8 de junio de 1977". En el
mismo sentido, el 8 de diciembre de 1977 la Asamblea General de Naciones
Unidas aprob una Resolucin sobre "el respeto a los derechos humanos en los
conflictos armados".
29.- Tribunales independientes.- Tambin violan compromisos
internacionales los artculos 141 y 173 que establecen:
"Artculo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin, o en ltima
instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte
Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casacin las resoluciones del
Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artculo 173 (nfasis agregado).
Artculo 173.- En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo y al Cdigo
de Justicia Militar. Las disposiciones de ste no son aplicables a los civiles, salvo
en el caso de los delitos de traicin a la patria y de terrorismo que la ley determina.
La casacin a que se refiere el artculo 141 slo es aplicable cuando se imponga
la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo
sometidos al Cdigo de Justicia Militar" (nfasis agregado).
En efecto, el artculo 8 -1- de la Convencin Americana de Derechos Humanos
y el artculo 14 -1- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
establecen que toda persona acusada de delito tiene derecho a ser juzgada por un
tribunal independiente. Ahora bien, los tribunales militares son rganos
administrativos de las Fuerzas Armadas. Y por consiguiente, no son tribunales
independientes.
Lima, Noviembre de 1994.
NOTAS:
(1) Rousseau, Charles "Derecho Internacional Pblico", Ediciones Ariel,
Barcelona, 1966, p. 13.
(2) Ob. cit. P. 14.
(3) Kelsen, Hans, "Teora Pura del Derecho", EUDEBA, Buenos Aires, 1965, p.
25-30.
(4) Kelsen, Hans "Introduccin a la Teora Pura del Derecho",, Editada por
Domingo Garcia Belaunde, impreso por Luis Alfredo Ediciones, Lima, 1993, p. 21-
24.
(5) Kelsen, Hans "Teora General del Estado", Editora Nacional, Mxico, 1959,
p. 164.
(6) Kelsen, Hans "Teora Pura del Derecho", p. 205.
(7) Ibidem.
(8) Ob.cit. p. 206.
(9) "Introduccin", Ob. cit. p. 88-89.
(10) "Teora Pura" Ob. cit. p. 217.
(11) "Introduccin", Ob. cit. p. 93-95.
(12) "Teora Pura", Ob. cit. 708- 11.
(13) Artculo 6 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.
(14) Artculo 7 de la Convencin de Viena.
(15) De la Guardia, Ernesto y Delpech, Marcelo "El Derecho de los Tratados y
la Convencin de Viena de 1969, La Ley, Buenos Aires, 1970, pg. 194-195.
(16) La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 ya en
vigor, ha sido suscrita pero no ratificada por el Per. Sin embargo, la Corte
Internacional de Justicia de la Haya, as como otros Tribunales Internacionales
tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han referido a la
Convencin de Viena como la expresin del Derecho Internacional General o
Consuetudinario, en materia de Derecho de los Tratados.
(17) Hay una estrecha relacin entre la fuentes del Derecho internacional;
especficamente entre los Tratados y el Derecho Consuetudinario. As, un tratado,
aunque no est en vigor por no haberse producido el nmero previsto de
ratificaciones, puede pasar a formar parte del Derecho Consuetudinario. Esto
puede ocurrir cuando el tratado posee un efecto declarativo respecto de normas
consuetudinarias, como es el caso de la Convencin de Viena sobre Derecho de
los Tratados, tal como lo ha sealado reiteradamente la Corte Internacional de
Justicia y otros tribunales internacionales, como el Tribunal Andino de Justicia y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, organismos como la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, tambin se han referido en
muchos de sus informes a la citada Convencin, anotando que recoge normas
consuetudinarias. Los tratados pueden poseer otros efectos, como el de cristalizar
la norma consuetudinaria in status nascendi, como ocurri por ejemplo- con la
Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, que entr en vigor en
noviembre de 1994, pero cuyas normas han sido invocadas desde antes de
noviembre de 1994 por la Corte Internacional de Justicia como derecho
consuetudinario. Un tercer efecto que puede poseer un tratado, es el constitutivo,
generador o de lege ferenda, en virtud del cual algunos tratados pueden dar lugar
a la formacin de nuevas normas consuetudinarias, que pasan a formar parte del
Derecho internacional general, como ocurre con las Convenciones de La Haya de
1907.
(18) Como las Naciones Unidas, la Organizacin de los Estados Americanos y
otros, con los cuales el Per tiene celebrados Convenios de Sede y otros tratados.
(19) Dentro del rubro "otros sujetos del Derecho internacional", distintos de los
Estados y de los Organismos Internacionales, puede enumerarse a la Soberana
Orden Militar de Malta, con la cual el Per tiene relaciones diplomticas a nivel de
Embajadores, y ha celebrado tratados; Asimismo, los Movimientos de Liberacin
Nacional, como la Organizacin para la Liberacin de Palestina (OLP), que tiene
una Representacin Permanente ante el Gobierno peruano y con la cual se ha
celebrado tratados; tambin se puede citar el caso de organismos con personera
jurdica internacional, como el Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR), con el
cual el Gobierno peruano ha celebrado un tratado sobre privilegios e inmunidades.
(20) El Art. 56 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados se
refiere a los casos en que procede la denuncia de los Tratados. Nada dice la
Convencin sobre el retiro de la denuncia. Desde luego, esta puede hacerse
aunque supeditada a la aceptacin de los dems Estados parte. As ocurri con el
Tratado Interamericano de Asistencia Recproca que fue denunciado por el Per
en 1989. retirndose luego la denuncia en 1990.
(21) Monroy Cabra, Marco Gerardo "Derecho de los Tratados", Editorial Temis,
Bogot, 1978, pg. 38.
(22) Sin perjuicio de lo dispuesto por el Artculo 18 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados, relativo a la "obligacin de no frustrar el objeto y
fin de un tratado antes de su entrada en vigor".
(23) Ob. cit. pg 77.
(24) Artculo 27 de la Convencin de Viena.
(25) Aunque la OC/13 se refiere a tratados sobre Derechos Humanos, el mismo
criterio puede ser aplicado a otros tratados.
(26) Sin embargo, debe mantenerse una estricta reciprocidad. En recientes
negociaciones sobre Deuda Externa con representantes de Alemania Federal, los
alemanes plantean que, como la Constitucin de 1993 ya no exige la aprobacin
de los Acuerdos de Renegociacin por el Congreso, para la ratificacin, es decir
para la expresin del consentimiento en el mbito internacional, requisito que si
exige la legislacin interna de Alemania, entonces los negociadores alemanes
consideran que el Per queda obligado por los Acuerdos tan pronto como estos
son suscritos, no as Alemania que solo quedar obligada cuando los Acuerdos
reciban aprobacin legislativa y sean luego ratificados por Alemania. Esta
interpretacin coloca al Per en situacin de desventaja.
(27) El tratamiento que la Constitucin de 1979 otorgaba al tema de los
Derechos Humanos inspir a otras Constituciones, como la de Guatemala.
(28) Monroy, Ob. cit. pg.
(29) Dictmenes y Casos citados por Pastor Ridruejo, Jos Antonio en "La
Jurisprudencia del Tribunal Internacional de la Haya (Sistematizacin y
Comentarios)", Ediciones Rialp, Madrid, 1962, p. 25-28.
(30) Conflicto armado sin carcter internacional, regulado por el Protocolo II de
1977 Adicional a los Convenios de Ginebra, as como por el artculo 3, comn a
los 4 Convenios de Ginebra de 1949.
(31) Art. 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
(32) Art. 2 (4) de la Carta de Naciones Unidas.
(33) Art. 51 de la Carta de Naciones Unidas.
(34) Art. 42 de la Carta de Naciones Unidas.
(35) Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra.
(36) Zwinarski, Christophe "Introduccin al Derecho Internacional Humanitario",
San Jos, Costa Rica, 1984.





DURACION DEL DERECHO DE
AUTOR Y DE LOS DERECHOS
CONEXOS (*) (Guillermo Bracamonte
Ortiz)

I.- DURACION DEL DERECHO DE AUTOR.-
El autor en mrito a la creacin de su obra, es titular originario de todas las
prerrogativas morales y patrimoniales que el sistema de proteccin del derecho de
autor prev tanto en el mbito nacional como en el plano internacional.
Como es sabido, las teoras monistas del derecho de autor lo conciben como
un derecho unitario que tiene dos vertientes de manifestacin, una que se
desarrolla en el campo del llamado "derecho moral" y otra en el sector de los
"derechos patrimoniales".
La mayora de las legislaciones latinoamericanas consagran el derecho moral
del autor, como perpetuo e inalienable, entendiendo por ello que la obra es una
manifestacin de la personalidad del creador intelectual y como tal, merece una
proteccin jurdica de carcter perpetuo (La proteccin dura toda la vida del autor.
Despus de su muerte, la defensa de tales derechos puede ser ejercida por los
herederos), y que no pueda ser transferible a terceros a ttulo gratuito ni a ttulo
oneroso.
En cambio, los "derechos patrimoniales" constituyen un monopolio que la ley
concede al autor, a fin de que pueda explotar su obra en la forma ms amplia
posible, comunicndola al pblico a travs de cualquier medio, teniendo derecho a
percibir por ello una retribucin equitativa. Estas facultades patrimoniales le
permiten asimismo, autorizar a terceros personas naturales o jurdicas, el uso de
su obra as como el goce parcial o total de los provechos econmicos resultantes,
por un tiempo determinado.
Los derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos morales, tienen una
duracin limitada por ley y pueden ser, como ya qued dicho, transferidos parcial o
totalmente a un tercero.
En general, existe consenso a nivel doctrinario y legislativo en el mbito
latinoamericano, en relacin a que los derechos patrimoniales duran toda la vida
del autor, quien como resulta lgico y justo puede gozar y ejercitar, todas las
facultades que la ley le permite sobre sus obras, durante todo el tiempo que dure
su existencia fsica. Despus de su muerte, la titularidad sobre tales derechos
patrimoniales pasa "mortis causa" a sus herederos por un tiempo determinado,
para luego caer en el "dominio pblico".
Ahora bien, porque se fija un plazo de proteccin "post mortem auctoris"
dentro del cual la obra intelectual se encuentra "dentro del dominio privado"
pudiendo slo ser explotada por los derechohabientes del autor y cual es la razn
para no asegurar una proteccin perptua? Ante la primera interrogante cabra
decir, por un lado, que por razones naturales resulta plenamente justificado que
los parientes ms cercanos del autor (su viuda, sus hijos pequeos, sus padres
ancianos), resulten beneficiados por un perodo de proteccin legal que les
garantice un ingreso que contribuya a su sustento y supervivencia. Por otro lado,
ocurre con no poca frecuencia, que el xito de una creacin intelectual recin se
alcanza luego de grandes esfuerzos y largos aos de batallas. En otras palabras,
la "cosecha" de los frutos de la obra intelectual se logra muchas veces, despus
de la muerte del autor y resultara injusto que tales beneficios no pudieran ser
gozados por sus parientes ms allegados por un perodo determinado por ley.
En relacin con la segunda interrogante, no parece adecuado ni justificado fijar
una proteccin perptua que si funciona para el propio autor en razn del carcter
personal de la proteccin, pero no para terceros, pues finalmente se terminaran
beneficiando con ella parientes lejanos que no guardaron una relacin con el
autor, o editores o empresas que slo tienen miras comerciales, impidiendo que la
obra pueda ser disfrutada libremente por la sociedad. Como dice con toda
autoridad el profesor Jessen, es preciso tener en cuenta las teoras "acerca del
origen y del destino final de todo producto de la capacidad creadora del
ingenio humano, que nace en el cerebro de un hombre de mente privilegiada,
pero no como fruto de una generacin espontnea, sino como el resultado
de su talento en utilizar los caudales de conocimiento que la sociedad le
suministr y a la cual deber retornar para su libre uso" (1).
Es decir, existe una suerte de cultura universal de la cual el gnero humano
bebe constantemente, la misma que ejerce una interaccin entre todos los
individuos, influencindolos de manera real y efectiva. Ello no quiere decir en
modo alguno, que queda anulada la capacidad creadora individual de cada ser
humano, o que sta se encuentra definitivamente sesgada. Sucede s que el acto
de la creacin se da en un lugar, espacio y tiempo determinados, en los que estn
presentes un importante bagaje, as como factores sociales determinantes de un
resultado previsible, gracias a los cuales valiosos pensamientos han tomado
forma, expresndose o plasmndose en obras literarias, artsticas y cientficas.
El plazo de duracin de la proteccin, "post morten auctoris", si bien varia en
diversos pases, tiene una marcada tendencia a uniformarse en 50 aos en virtud
del Convenio de Berna de 1886, para la Proteccin de las Obras Literarias y
Artsticas.
El pargrafo 1) del artculo 7 del Convenio de Berna establece taxativamente:
1) "La proteccin concedida por el presente Convenio se extender durante la
vida del autor y cincuenta aos despus de su muerte".
Este plazo de cincuenta aos, considera la comunidad internacional, resulta
suficiente para que los herederos del autor (por lo general su cnyuge e hijos)
puedan usufructuar los beneficios econmicos que general las obras intelectuales.
Por otro lado, son las legislaciones nacionales las que establecen los alcances
y modalidades de la proteccin, despus de la muerte del autor (prrafos 6) y 8)
del artculo 7 del Convenio de Berna).
"En las obras cinematogrficas, los pases miembros de la Unin de Berna
tienen la facultad de establecer que el plazo de proteccin expire 50 aos despus
que la obra haya sido hecha accesible al pblico con el consentimiento del autor, o
que si tal hecho no ocurre durante los 50 aos siguientes a la realizacin de la
obra, la proteccin expire al trmino de esos 50 aos". (prrafo 2) Artculo 7 C.
Berna).
"Para las obras annimas o seudnimas, el plazo de proteccin concedido por
el presente Convenio explicar 50 aos despus de que la obra haya sido
lcitamente hecha accesible al pblico". (prrafo 3) Artculo 7 C. Berna).
"Los pases de la Unin de Berna tienen la facultad de establecer el plazo de
proteccin para las obras fotogrficas y para las artes aplicadas, protegidos como
obras artsticas; sin embargo, este plazo no podr ser inferior a un perodo de 25
aos contados desde la realizacin de tales obras". (prrafo 4 Artculo 7 C. Berna).
Por lo dems, segn el pargrafo 5) del ya citado artculo 7 de Berna, el
perodo de proteccin posterior a la muerte del autor y los plazos previstos en el
Convenio, comenzarn a correr desde la muerte del autor o del hecho previsto,
pero la duracin de tales plazos se calcular a partir del primero de enero del ao
que siga a la muerte o al referido hecho.
Para el caso de obras realizadas en colaboracin, el perodo de proteccin post
mortem, se calcular a partir de la muerte del ltimo superviviente de los
colaboradores (Art. 8 C. Berna.).
En el caso que los derechos patrimoniales, del autor fallecido, correspondan a
otros causahabientes personas jurdicas, el plazo de proteccin suele ser inferior
al otorgado por ley a los herederos directos del creador intelectual. Igual ocurre,
cuando tales derechos pecuniarios pasan a manos el Estado, municipalidades,
corporaciones pblicas y entidades similares.
II.- DURACION DE LOS DERECHOS CONEXOS.-
Por anlogo principio a la proteccin que el derecho de autor concede a las
obras del creador intelectual, se protegen los derechos de los artistas intrpretes o
ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusin, sobre las
interpretaciones artsticas, sobre los fonogramas y emisiones de radiodifusin
respectivamente.
Con relacin a los derechos morales del artista intrprete o ejecutante, como
son los que tiene de exigir se vincule su nombre, nombre artstico o seudnimo a
su interpretacin, o el oponerse a cualquier deformacin de la misma, o el derecho
de arrepentimiento, stos entendemos duran toda la vida del artista y pueden ser,
algunos de ellos, transmisibles a su muerte a sus herederos.
En cuanto al plazo de proteccin de los derechos pecuniarios de las tres
categoras de titulares de derechos conexos, es la Convencin Internacional sobre
la Proteccin de los Artistas Intrpretes o Ejecutantes, los Productores de
Fonogramas y los Organismos de Radiodifusin de 1961, conocida como la
Convencin de Roma, la que lo fija en el mbito internacional.
El Artculo 14 del referido instrumento multilateral, establece en cuanto a la
duracin mnima de la proteccin:
"La duracin de la proteccin concedida en virtud de la presente Convencin no
podr ser inferior a veinte aos, contados a partir:
a) del final del ao de la fijacin, en lo que se refiere a los fonogramas y a las
interpretaciones o ejecuciones grabadas en ellos;
b) del final del ao en que se haya realizado la actuacin, en lo que se refiere a
las interpretaciones o ejecuciones que no estn grabadas en un fonograma;
c) Del final del ao en que se haya realizado la emisin, en lo que se refiere a
las emisiones de radiodifusin".
Como puede apreciarse del texto del articulado antes trascrito, el plazo de 20
aos es igual para las tres categoras de titulares. El mismo que consiste en un
perodo mnimo de proteccin, que hoy en da resulta evidentemente insuficiente
para los derechos que ampara. Resulta por ello justificada la pretensin de las
Federaciones Internacionales de Msicos y Actores, as como de la Federacin
Internacional de Productores de Fonogramas, de conseguir una proteccin no
inferior a 50 aos.
Los fonogramas y las prestaciones artsticas, incluyen y difunden obras
protegidas y su deficiente nivel de proteccin, crea confusiones en el usuario e
indirecta desproteccin de las obras intelectuales de los autores y compositores.

NOTA:
(1) JESSEN, Jenry, Derechos Intelectuales, Editorial Jurdica de Chile, 1970,
pg. 67.
EL CODIGO PROCESAL CIVIL:
"Nulidad de los actos procesales" (Primera
Parte) (Luis Alberto Castillo)

1. Nulidad y Proceso: Nociones previas.
Es sabido que el proceso est constituido por el conjunto de actos que realizan
las partes, el juez y los terceros legitimados, actos que son sucesivos, pues uno es
consecuencia del anterior y antecedente del que signe, pero todos ellos,
construidos de manera lgica, destinadas hacia un fin, que es su razn de ser: la
justicia. La nulidad, en cambio, se instituye, para destruir, total o parcialmente, esa
construccin. De modo que mientras el proceso, por su propia terminologa,
etimolgicamente significa "avanzar', la nulidad es un retroceso, un desandar lo
avanzado (1)
La nulidad, por eso, en todo sistema judicial, es visto como un mal terrible a los
fines del proceso, pues, a veces, estando este a punto de cristalizarse, es
aniquilado inexorablemente, borrndose jurdicamente toda la marcha y avance
del mismo.
2. Concepto de nulidad
Conforme a lo expuesto en el punto anterior, se podra definir al instituto de la
nulidad como la privacin de los efectos jurdicos de los actos practicados en el
proceso. Pero, -cabe puntualizarlo-, es la negacin, no de cualquier acto procesal,
sino de aqul en cuya realizacin no se guardaron ni cumplieron las normas o
principios prescritos por la ley procesal.
El proceso est caracterizado por ser eminentemente formal; pero las formas
que revisten los actos procesales no obedecen a una creacin caprichosa, librada
al arbitrio del legislador. Antes bien, lo determina una necesidad lgica. Y es que
slo sujetndose los actos de las partes, del juez y, en su caso, de los terceros
legitimados, ese logra satisfacer los fines del proceso. Por ejemplo, cuando el
Cdigo Procesal Civil establece la obligatoriedad de la presencia del Juez en las
audiencias y actuacin de los medios probatorios (Art. V, T.P.), lo lleva el
imperativo de garantizar la regularidad y la correcta realizacin de los mismos.
Entonces, la inobservancia de dicha formalidad, entraa una relajacin de las
formas del proceso, al herir su naturaleza misma, siendo necesario, en tales
casos, imponer la nulidad del acto viciado. La nulidad borra sus efectos jurdicos,
destruye lo errneamente actuado, pues trata de volver a armar el silogismo que
representa el juicio, pero ceido a las normas fijadas por la ley.
He ah la razn y el objetivo de la nulidad de los actos procesales.
Visto as, la nulidad, si bien es un mal en el proceso, es indudable que resulta
un mal necesario, pues preserva la validez del mismo y, sobre todo, del veredicto
final que sobre el fondo del asunto discutido se ha de expedir.
3. Principios que regulan la nulidad
La nulidad, se dice, es un mal necesario para satisfacer los fines del proceso,
pues subsana los actos viciados. Sin embargo, qu determina la sancin de
anular un acto procesal? Esta librado al criterio del juez de la causa?
El artculo 171 del vigente Cdigo Procesal Civil establece, al efecto, dos
principios reguladores esenciales: el de Legalidad y Trascendencia.
Segn el primero, "La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la
ley". Es la norma, y no el arbitrio del juzgador, la que prev expresamente la
hiptesis en que procede imponer la nulidad. Lo que observamos en el Artculo V,
del T.P., antes mencionado, que establece la sancin de nulidad para aquella
audiencia en que no concurri el Juez.
Segn el segundo principio, la nulidad, aun cuando no se trate de causa
establecida por el Cdigo, tambin puede declararse "si el acto procesal careciera
de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad".
Qu significa sto? Significa que si bien es la norma la determinante de la
causa que acarrea la sancin de nulidad, sealndola de manera expresa ("bajo
sancin de nulidad"), a fin de evitar las arbitrariedades del juzgador, preservando,
as, la seguridad del normal desenvolvimiento del proceso, tambin se inviste al
juez, confiando en su competencia y en su conocimiento cabal del caso particular,
la potestad de anular un acto procesal que, a pesar de no determinarlo
expresamente as; el Cdigo, en razn de su defectuosa conformacin, y por
carecer de los elementos esenciales para la obtencin de su finalidad, debe ser
privado de toda eficacia jurdica. por ejemplo, si en una demanda no se consigno
del demandado sino un slo apellido, y el Juez, en vez de declarar su
inadmisibilidad, la admite mas bien. Y, peor aun, emplaza al demandado
identificado con un slo apellido, siendo que el nombre civil lo comprenden el pre-
nombre y los apellidos paterno y materno (Arts. 19 del C.C.), de advertirse, luego,
dicho defecto sustancial para la formacin de una relacin procesal valida, y aun
cuando el Cdigo no establezca tal hiptesis como causal de nulidad, el Juez
observar la necesidad de declarar la nulidad del auto admisorio de la demanda,
rechazando la misma hasta no se satisfaga el requisito esencial de la cabal
identificacin de la persona a demandarse.
Propiamente, bajo el principio de trascendencia de la nulidad el Cdigo de 1992
ubica al proceso civil peruano al nivel de cdigos de pases de elevada cultura
jurdica, tales como el de Alemania, Australia, donde se deja la determinacin de
las causales de nulidad al prudente arbitrio del Juez.
En nuestro medio, Sera lo ms aconsejable?
NOTA:
(1) Ernesto Perla Velaochaga, "Juicio Ordinario", Set. Ed., ps. 421-440.

ACTUALIDAD JURIDICA N 12
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
EN AMERICA LATINA (*) (Domingo
Garca Belaunde)

Antes de empezar mi exposicin quisiera hacer una brevsima referencia a lo que significa esta
actuacin y las que se llevan a cabo estos das con la presencia de los profesores Pogany, a quien
acabamos de escuchar, y Adelman, ambos de la Universidad de Warwick. Uno de los aciertos de la
actual administracin de nuestra Facultad, cuyo Decano preside en estos momentos nuestras
deliberaciones, es haber buscado un intercambio con universidades del exterior.
Dentro de ese intercambio se escogi a la Universidad de Warwick, que est ubicada a dos
horas de Londres, al norte, y que de acuerdo a la informacin que yo pude percibir all entre los
medios calificados, est considerada como la cuarta ms importante del Reino Unido. Es sin lugar
a dudas, un lugar ideal de trabajo, por sus instalaciones materiales y adems porque entre su
personal capacitado, entre sus profesionales que brindan un servicio a tiempo parcial o completo y
muy especialmente entre sus juristas, estn los que hoy nos visitan, que son dos especialistas y
que es un verdadero lujo que los tengamos entre nosotros. Y sobre esto quiero llamar la atencin,
porque ellos como verdaderos acadmicos, indudablemente no han querido dar esa impresin.
Pero yo que he estado all, he visto el medio y los he aquilatado personalmente, y s lo que
significa para nuestra Facultad haber tendido este puente con una de las universidades ms
importantes del Reino Unido y, decididamente, del continente europeo.
Entrando en materia, dir que me ha tocado en esta oportunidad hablar sobre los procesos
constitucionales o los procesos de transicin hacia la constitucionalidad en los pases de Amrica
Latina, lo que en realidad es muy complejo y con una serie de caractersticas en las cuales no
puedo detenerme ahora. Solamente voy a hacer hincapi en lo que podramos llamar las
tendencias generales, con la salvedad de que hay algunos tpicos que se nos van a escapar y
que, por supuesto, quedarn para el momento de las preguntas.
El proceso de constitucionalizacin que vive hoy da la Amrica Latina, es general. Yo creo que
esto debe explicarse dentro del contexto de los aos 60 de este siglo, dentro del cual la expectativa
era cambiar las estructuras sociales, hacer la revolucin en nuestros pases; y todo ello se plasm
en lo que fue el modelo paradigmtico de aquel momento, que fue la Revolucin Cubana,
idealizada por la figura mtica del Ch Guevara, del cual se hicieron libros, pelculas, poemas,
afiches, canciones. Incluso se pens que la revolucin traera el desarrollo y la democracia. Pero
tambin fue la poca de las dictaduras y los grandes pases apoyaron a las dictaduras, porque
pensaron que las dictaduras traeran la estabilidad, la estabilidad traera el desarrollo econmico y
el desarrollo econmico, como por arte de magia, traera la democracia.
Y as se explica cmo, por ejemplo, los Estados Unidos apoyasen a una dictadura de ms de
cuarenta aos, como era la dictadura de los Somoza en Nicaragua, y apoyasen a todas las
dictaduras primitivas de Amrica Latina. Incluso se pens que la condicin fundamental para llegar
a la democracia era solamente el desarrollo econmico. Y el desarrollo econmico era solamente
posible con la estabilidad, y la estabilidad la daba la dictadura. Ergo, haba que apoyar la
dictadura. Estos son los parmetros en que, ms o menos, se mueven los aos 60 en Amrica
Latina.
Sin embargo, este supuesto fue cuestionado en la dcada de los 70, con el auge de la poltica
internacional de los derechos humanos del cual, como todos ustedes saben, fue figura prcer un
poltico ya oscurecido que es el presidente Jimmy Carter, de los Estados Unidos, quien condicion
la poltica exterior de su pas al respeto de los derechos humanos. Carter pas, pero yo creo que lo
de los derechos humanos no ha pasado, como lo demuestran los hechos recientes. Entonces
empieza la poltica de derechos humanos y naturalmente uno de los derechos humanos
fundamentales es, si se quiere, poder participar libremente en el manejo poltico de su propio pas.
Esto lleva a un proceso de vuelta a las democracias, a las odiadas democracias formales, as
calificadas con desdn en la dcada del 60. El proceso de retorno de las dictaduras hacia las
democracias se inicia entonces. Estoy mencionando a algunos pases como Paraguay, con una
dictadura como la de Stroesner, de ms de treinta aos. Estoy mencionando al Per, que tena en
esa poca ms de diez aos de dictadura militar. Chile tuvo una dictadura militar durante diecisiete
aos. En algunos pases centroamericanos tenemos el caso de Nicaragua, el caso de Hait con
una dictadura de ms de veinte aos de carcter familiar: el hijo hered al padre en el poder. "Papa
Doc" Duvalier invisti de poder a su hijo y hoy da ya sabemos como est Hait. Tenemos una larga
dictadura, muy sui generis, en el Brasil; una dictadura de ms de veinte aos en la cual hubo
varios militares que se turnaron en el poder. Tenemos una dictadura en el Uruguay, muy larga, que
se inicia precisamente con un presidente constitucional que da un golpe de Estado para quedarse
en el poder, que es Bordaberry, y que luego los militares lo echan. Y tenemos dictadura, en la
Argentina. Este era el cuadro general, que tena que modificarse.
Todo esto implicaba un retorno a la democracia que se inicia a mediados de los 70 y que
culmina, por as decirlo, a mediados de los 80. Pero aqu viene el papel del constitucionalismo. Y
es que por razones que es un poco largo explicar, en Amrica Latina nunca hubo confianza en el
juez, o sea, no obstante que tenemos una importante herencia proveniente de los Estados Unidos,
cuyo sistema radica precisamente en creer en el juez, nosotros heredamos la costumbre francesa y
europea continental de desconfiar del juez. Entonces, en lugar de confiar en el juez, confiamos en
el legislador. Por eso es que pensamos que el legislador traera la felicidad a nuestros pueblos. Por
eso es que nuestras repblicas se llenaron de leyes, pues se pens que las leyes eran suficientes
para cambiar el estado de cosas.
Pero naturalmente las leyes y las disposiciones no se cumplen solas. Las leyes humanas se
cumplen en la medida que hay un contexto social que las habilitan para ser cumplidas, porque en
el fondo toda ley es una agresin al medio social al cual se dirige, y se aplicar en la medida que
haya un ambiente que la reciba bien y al cual se acomode.
Se atribuye a Pirola, clebre gobernante peruano del siglo XIX, una conocida frase que deca
que en el Per (y esto podra aplicarse a muchos pases de Amrica Latina) tenemos muy buenas
leyes, pero que falta una: una ley que diga que todas las dems leyes se deben cumplir. Fue por
eso que el mito del legislador, en el cul vivi tambin la Europa continental durante ms de una
centuria, se ha trastocado. Hemos tenido un cambio de actitud y ahora vivimos del mito de la
Constitucin. Pensamos que con las constituciones solucionamos todos los problemas. Nunca
cremos en el juez, nos desengaamos del legislador, y ahora creemos en la Constitucin. Hemos
hecho de la Constitucin el mito que por arte de magia va a cambiar las cosas. As, en los ltimos
quince aos estamos asistiendo a un fenmeno de constitucionalizacin galopante. As como hay
una inflacin galopante, as como hay una inflacin desbocada, existe una constitucionalizacin
desbocada, en la cual la palabra Constitucin significa todo y no significa nada.
Qu ha pasado en el Per? Tenemos la Constitucin actual, la de 1993, que se hizo
fundamentalmente para satisfacer a una persona, que es el seor Fujimori. Ya lo han dicho los
analistas: para qu hicimos la Constitucin? Ya lo sabemos: para la reeleccin presidencial. Por
qu nos rasgamos las vestiduras? Abajo las hipocresias y digamos las cosas claras.
El problema, y esto se extiende a toda la Amrica Latina, es que las Constituciones empiezan a
nacer, en parte como pretextos y en parte como mitos, que aparentemente van a sacarnos de la
trampa, que nos van a llevar a la solucin de todos nuestros males. Entonces, por un lado se
justifican las Constituciones, por otro las Constituciones se vuelven muy utpicas porque ofrecen
muchas cosas, y adems se vuelven muy extensas, porque hay que meter en ellas de todo, porque
slo de esa manera podrn salvarse nuestros objetivos.
La Constitucin del Brasil de 1988 es una constitucin que en realidad no es una constitucin,
es un libro, se parece a un breviario, a una pequea Biblia en la cual est de todo, es casi
inmanejable. La Constitucin de Colombia de 1991 es otro libro casi inmanejable, son ms de
cuatrocientos artculos. Por qu? Porque todas las expectativas, todas las esperanzas, todos los
deseos de la poblacin se han volcado en la Constitucin. La gente termina supliendo al legislador:
nunca haba credo en el juez, ahora cree que la Constitucin de por s y ante s va a solucionar los
problemas de la vida cotidiana, o sea, se ha perdido el sentido de lo que es una Constitucin.
Esto se ve clarsimo en la marea constitucional que hay en Amrica Latina. Veamos a las ms
recientes. Ecuador 1978, con modificaciones, Per 1979 y ahora otra en el 93 (si ustedes las
comparan vern que se parecen en un sesenticinco por ciento), Chile 1980, con modificaciones,
Guatemala 1965 y 1985, Honduras 1982, Brasil 1967, 1969 y 1988; Colombia 1991, Paraguay
1992. Y cambios inminentes y sustantivos en Venezuela, en donde se aprecia que la influencia del
Per es grande, porque nosotros tenemos un Primer Ministro, idea que a ellos les seduce. Y
Mxico, aun cuando mantiene intacta su Constitucin de 1917, tiene ms de trescientas enmiendas
en los ltimos aos. No olvidemos la Argentina que entrar pronto a un proceso de reformas
sustanciales a su vieja Constitucin de 1853.
Ahora bien, cules seran las grandes lneas que se observan en estas nuevas constituciones?
Sin nimo de ser exhaustivo, voy a mencionar algunas, que no se aplican a todas por cierto, pero
que son vlidas en trminos generales. En primer lugar, hay una tendencia a crear Cortes o
Tribunales Constitucionales. Ustedes saben que las Cortes Constitucionales son una creacin
europea, ya lo dijo el profesor Pogany. Es una creacin europea, distinta al modelo de control
norteamericano, basado en la revisin judicial, o sea la judicial review. Existe esta tendencia de
crear Cortes Constitucionales. El ltimo pas que la est debatiendo es Bolivia. Bolivia est
cuestionando muy seriamente algunos aspectos de su Constitucin de 1967, y ha aprobado una
ley que se llama as: Ley de Necesidad de la Reforma Poltica, en la cual est introduciendo el
Tribunal Constitucional. El Per no se ha liberado de ello, Chile lo tiene, igual Ecuador, Colombia y
Guatemala. Y conjuntamente con esto, en paralelo, estn algunas reformas introducidas en los
Poderes Judiciales de algunos pases, en los cuales la Corte Suprema se comporta exactamente
como un tribunal constitucional, porque discute slo problemas constitucionales. Y menciono el
caso fundamental de Mxico; tambin estn los casos de Brasil y Venezuela, pero menciono slo
los casos paradigmticos.
En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin trata slo asuntos constitucionales.
Y en Mxico la Corte Suprema de Justicia, o sea la Corte Suprema de Justicia federal con sede en
Ciudad de Mxico, trata slo asuntos constitucionales, a tal extremo que un jurista tan eminente
como Fix Zamudio llega a decir que la Corte Suprema de Mxico es en realidad un tribunal
constitucional, porque ve slo problemas constitucionales.
La otra tendencia que se ve, incluso en las recientsima Constitucin del Paraguay del ao
1992, es la de introducir nuevos derechos. Los tericos de los derechos humanos hablan de los
derechos de la primera generacin, que son los derechos civiles y polticos; los derechos de la
segunda generacin, que son los derechos econmicos y sociales; y los derechos de la tercera
generacin, que seran los derechos al medio ambiente, a la paz, al desarrollo, al ocio, que
realmente son muy difciles de alcanzar, pero que se tiende a incluirlos. No digo que se cumplan,
sino que se tiende a incluirlos.
Otra tendencia que se advierte en la mayora de pases, inclusive en aquellos muy
nacionalistas, es la aceptacin cada vez mayor de un Derecho Comunitario, o sea, de un Derecho
supranacional que los obliga, fundamentalmente a nivel econmico. Vemos como se desarrolla el
Tratado de Libre Comercio entre Canad, Estados Unidos y Mxico, el llamado NAFTA. Pero, a lo
que nosotros nos interesa es el Tribunal de Justicia andino que todava est en sus inicios. Pero
ms en concreto y que s funciona es el Derecho supranacional de los Derechos Humanos, o sea,
lo que se llama Sistema Interamericano de Derechos Humanos que, como ustedes saben, tiene
una Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San Jos de Costa Rica, y que est
diseado sobre el modelo de control comunitario europeo de derechos humanos. Hay una
tendencia a reconocer no solamente los pactos americanos de Derechos Humanos, sino la
competencia de la Corte Interamericana para juzgar y fallar en casos de denuncias de los Estados
miembros, con lo cual la idea de la soberana absoluta de los Estados definitivamente qued atrs,
como me parece que habr quedado atrs en Gran Bretaa con el ingreso al Mercado Comn
Europeo o a la Comunidad Europea. Hay la aceptacin del Derecho Comunitario, en especial la
aceptacin de una jurisdiccin supranacional fundamentalmente en materia de derechos humanos.
Otra lnea de tendencia es haberse preocupado por incorporar figuras procesales de carcter
constitucional para la defensa de determinados derechos consagrados en la Constitucin. El gran
pas en esta materia es Mxico. Como ustedes saben, Mxico cre el Amparo en el siglo pasado y
en 1841, tomando como referencia los writs sajones, la casacin francesa y la experiencia
hispnica colonial. Y crean el Amparo, que hoy tiene una gran influencia conjuntamente con el
Habeas Corpus que se introduce en Amrica Latina en 1830; el primer pas que lo incorpora es el
Brasil.
Entonces, ac hay dos figuras clsicas que van a influenciar mucho y yo dira que hoy
atraviesan casi toda la Amrica Latina. El Habeas Corpus que viene de la tradicin sajona,
fundamentalmente inglesa; para la proteccin de la libertad individual. Y la otra gran tendencia es
el Amparo, que protege los dems derechos de la persona humana, o sea, los dems derechos
fundamentales distintos de la libertad individual.
Dentro de este esquema, se han dado modalidades. En algunos pases le han dado al Amparo
un nombre propio, nativo, nacido de la mentalidad de cada pas. As, el amparo en el Brasil, que es
un pas muy importante, se llama Mandato de Seguridad o, dicho sea en portugus, Mandado de
Segurana. Y en Colombia el Amparo se llama, aunque ellos presuman de cierta originalidad,
Accin de Tutela, pero en el fondo es lo mismo, o en todo caso muy parecido.
Estas son las dos grandes figuras que tienden a consagrarse, aclarando que en el caso de
Mxico el Amparo es omnicomprensivo, es total, sirve para todo, es de uso mltiple. Pero los
dems pases tienen estas dos grandes figuras procesales ya elevadas a nivel constitucional; por
un lado el Amparo y, por otro, el Habeas Corpus, ambos cubren la proteccin de todos los
derechos humanos.
A esto se aaden algunas figuras nuevas. Algunas encaminadas a usarse en forma directa,
como la Accin Popular, para cuestionar normas que sean ilegales o inconstitucionales o proteger
determinados bienes. Y por otro, algo muy nuevo a nivel constitucional, que es incorporar la
proteccin del ciudadano frente a los eventuales excesos de la informtica, o sea, la manipulacin
de las computadoras o de los ordenadores, como las llaman los espaoles. Y curiosamente, esto
est en las leyes europeas y americanas de los aos 60 y 70, con el rtulo de Habeas Data, que es
la proteccin del dato, la bsqueda del dato, en defensa de la intimidad y de la inmunidad personal
frente al desborde de la informtica. As se ha incorporado constitucionalmente en el Brasil el ao
88, en Colombia el ao 91, en el Paraguay el ao 92 y en el Per el ao 93. Pero
lamentablemente, como siempre sucede, en el Per fue tan desnaturalizada su incorporacin, que
ha empezado a rozar con la libertad de prensa, como todos ustedes ya lo saben, y se ha
demandado su derogacin o reformulacin.
Una ltima lnea de tendencia, siempre muy general, es la creciente preocupacin por el
funcionamiento del Poder Judicial. El Poder Judicial en Amrica Latina nunca ha sido bueno. Por
un lado al poder poltico no le ha interesado tener un Poder Judicial eficiente y, por otro, nadie ha
confiado en el Poder Judicial. Pero, sin embargo, en la clase poltica hay un inters en mejorarlo. Y
esto en un doble sentido: hacer una buena seleccin, o sea, formar gente calificada y hacer un
buen nombramiento; y tambin, evidentemente, tener un buen sistema de control.
Y solamente como referencia, porque es interesante y tambin lo ms reciente, me voy a
permitir leer un cable que ha llegado a mis manos de Asuncin, porque la Constitucin del
Paraguay ha creado un Consejo de la Magistratura que tiene tambin, como nuestra Constitucin
del 93, funciones de supervisin de los magistrados. Pero mientras se implementaba (y ah en el
Paraguay fueron ms sagaces) crearon un rgano intermedio que se llama Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados, que funciona mientras se instala el Consejo de la Magistratura,
encargado de depurar a todos los malos elementos que estaban en la Magistratura. Leyendo las
noticias de Asuncin, el 28 de febrero de este ao, hace muy poco, se da cuenta de la actividad del
Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y empieza con este titular que, de por s, es toda una
explicacin de la que me eximo. Dice as el titular del cable: "Ms de quince magistrados fueron
removidos por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados por mal desempeo de sus funciones",
pero agregando, "ignorancia de la ley y grave corrupcin en el ejercicio de sus funciones". Esto en
un cable, es decir, en un recorte periodstico, que el Presidente de este Jurado me lo enva como
una cortesa, para decirme "no crean que solamente hay corruptos en el Per: ac los tenemos y
en gran cantidad". Realmente hay un problema serio de la magistratura en toda la Amrica Latina.
Una reflexin final y con esto termino. Hay vientos liberales en la Amrica Latina: privatizacin,
disminucin del Estado, adelgazamiento de los derechos econmicos y sociales. Cmo va a
calzar todo esto con estas Constituciones que tienen esta naturaleza, un poco proteccionista, un
poco tuitivas del papel del Estado? Es un verdadero problema.
Quizs en el caso del Per no se d este impase, porque la Constitucin vigente fue pensada
con la idea de desmontar al Estado asistencial, al Estado benefactor, al Welfare State. Pero en
otros pases no se da esta situacin.
Ac va a surgir una paradoja e indudablemente se va a crear un nuevo desfase entre la
Constitucin escrita y la Constitucin vivida. Esperemos que la clase poltica sepa superar este
obstculo.

EDIFICIOS POR CONSTRUIR:
COMPRAVENTA DE BIEN FUTURO O
CONTRATO DE OBRA? (*) (Elvira
Martnez Coco (**))

CASO PLANTEADO
Supongamos que el da de hoy nos visit en nuestro estudio el Sr. Juan Prez
quien nos plante el siguiente problema:
- Hace un ao celebr un contrato con la "Constructora Veloz" por el que
adquirira un departamento que se estaba edificando en el terreno de propiedad de
la constructora.
- Se pact un precio provisional, la entrega del 25% de cuota inicial y el
reajuste del precio de acuerdo con el valor final de la obra.
- La constructora se oblig a entregarle el departamento en 10 meses.
- Hace dos meses que se venci el plazo de entrega y muchos ms que la obra
se encuentra totalmente paralizada.
Nuestro atribulado cliente quiere saber:
- En primer lugar: si es propietario? porque le han dicho que s, que existe una
norma que establece que cuando "alguien" se ha obligado a enajenar un
inmueble, el acreedor se convierte desde ese mismo momento en propietario.
- En segundo lugar, quiere saber qu se puede hacer para que le entreguen su
departamento y si no que le devuelvan todo su dinero.
REFLEXIONES INICIALES
Existe una gran discusin doctrinaria en relacin a la situacin que se presenta
cuando como en el caso de Juan Prez una de las partes, generalmente una
empresa constructora, se compromete a construir departamentos en un inmueble
para ser entregados a su culminacin; mientras la otra parte, el adquirente, se
obliga a abonar cuotas mensuales como precio del departamento que recibir con
posterioridad.
El Cdigo Civil de 1936 (artculo 1553) consider como compraventa la
situacin en la que el empresario pona materiales e industria. Partiendo del
artculo 1773 del actual Cdigo Civil que seala que en el contrato de obra, los
materiales necesarios para la ejecucin de la obra, deben ser proporcionados por
el que encarga la obra, salvo costumbre o pacto distinto; y realizando una
interpretacin literal podramos empezar afirmando que cuando se pacta en
contrario, es decir, cuando se establece que los materiales (y el terreno es el
material principal) son proporcionados por el constructor estamos tambin frente a
un contrato de obra.
Sin embargo, el artculo 8 del Reglamento del D.L. 22112 que establece el
Rgimen de Propiedad Horizontal, concede a los Municipios el derecho de
autorizar la celebracin de contratos a los que denomina de compraventa de los
departamentos por construirse, siempre que se cuente con licencia de
construccin, inscripcin en Registro de los planos y el Reglamento, y la
constitucin de una garanta suficiente para responder de la conclusin de las
obras.
Una situacin anloga prescribe la ley en los casos de las llamadas "ventas
garantizadas" reguladas en el Reglamento Nacional de Construcciones. Por ellas,
se puede autorizar, a la constructora que quiere urbanizar, la celebracin de
contratos de "venta de lotes o parcelas", los que pueden incluir las construcciones
simultneas, antes de la entrega oficial de las obras de habilitacin, siempre y
cuando se hubiera otorgado una garanta inmobiliaria o una fianza bancaria
garantizando la conclusin de las obras.
No se trata, como ustedes ya habrn apreciado, de edificios por construir, sino
de casas por construir o de lotes por independizar.
El emparentamiento de las situaciones es innegable y la calidad de bienes
futuros de todos ellos indudable como veremos a continuacin.
CONCEPTO DE BIEN
La primera pregunta que nos formula Juan Prez es si es o no propietario del
departamento por edificarse?
Y la respuesta a esta interrogante no tiene que estar vinculada con el hecho
que estemos frente a una compraventa de bien futuro o a un contrato de obra, sino
en torno del tipo del bien: bien futuro, y la manera como se trasmite la propiedad
de estos bienes, ya que en ambos casos estamos frente a bienes que an no
existen, pero que existirn el da de maana.
BIEN FUTURO
De acuerdo con el artculo 1409 del Cdigo Civil "la prestacin materia de la
obligacin creada por el contrato puede versar sobre bienes futuros".
El bien futuro es el bien actualmente inexistente como objeto autnomo de
derechos de goce, pero susceptible de llegar a existir. Esto quiere decir que para
que un bien sea futuro debe haber una posibilidad razonable que el bien llegue a
existir. Ahora bien, la futuridad alcanza relieve jurdico en la esfera de lo
especfico, o ms precisamente, en la esfera de la determinabilidad actual del
bien.
Por ello, en todo los casos en que el contrato recae sobre bienes futuros
surgen, de suyo, obligaciones de hacer y de no hacer. Los contratantes asumen
la obligacin de realizar todas aquellas actividades que sean necesarias y que
estn a su alcance para lograr que el bien futuro llegue a tener existencia real, y,
al mismo tiempo, omitir todas aquellas actividades que ponga en peligro o que
impidan la futura exis-tencia del bien.
CLASES DE BIENES FUTUROS
Podemos distinguir dos clases de bienes futuros:
1) Bienes futuros in rerum natura
Los que an no tienen una existencia jurdica autnoma, propia, aunque tengan
existencia material. Este es el caso de los "lotes por independizar" a los que nos
referimos al inicio de esta exposicin.
2) Bienes futuros non in rerum natura
Aquellos que en el momento de la celebracin del contrato no tienen an
una existencia material. Este es el caso de los edificios por construir.
BIEN FUTURO Y TRASMISION DE LA PROPIEDAD DEL BIEN
En nuestro Cdigo Civil el acuerdo contractual no tiene fuerza traslativa. Y
tratndose de los bienes inmuebles la sola obligacin de enajenar convierte al
acreedor en propietario relativo.
An en aquellos sistemas donde el acuerdo contractual tiene plena fuerza
traslativa, la trasmisin de la propiedad inmediata reconoce algunas excepciones:
la de los bienes futuros, los bienes inciertos, las obligaciones alternativas y las
facultativas, entre otros casos.
El artculo 1410 del Cdigo Civil al establecer en su primer prrafo que
"Cuando la obligacin creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el
compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo, que la
obligacin verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es
aleatorio", no soluciona un problema de trasmisin de la propiedad, sino de
entrega del bien sealando que este compromiso queda subordinado a la
existencia posterior del bien. Sin embargo, debemos entender que la trasmisin de
la propiedad de los bienes inmuebles futuros queda diferida y operar "ipso iure"
en el momento en el que el bien exista.
En verdad, es ms adecuada una regulacin como la del Cdigo Civil italiano
en el que se seala que la propiedad se adquirir una vez que la cosa tenga
existencia.
Lamentablemente lo primero que tendremos que decirle a Juan Prez es que
no es propietario de bien alguno.
ANALISIS DEL CONTRATO
Cules son las principales caractersticas de la relacin jurdica celebrada por
Juan Prez?
1) Su objeto es la construccin de un departamento, es decir, de un bien futuro.
2) El terreno sobre el que se edifica y los materiales utilizados son de
propiedad del constructor-contratista.
Si el terreno perteneciera en copropiedad a varias personas que encargaron la
ejecucin para adjudicarse luego los pisos no habra ningn problema: Estaramos
frente a un contrato de obra en el que funciona el principio que lo edificado accede
al suelo hasta que est constitudo el rgimen de propiedad horizontal.
Si el terreno pertenece a una sola persona que encarga la obra se aplica el
mismo principio.
3) Los departamentos deban edificarse de acuerdo con los planos y
especificaciones proporcionados.
4) El precio final sera reajustable en relacin con los costos reales de la
edificacin.
Para deslindar si el contrato celebrado es una compraventa de bien futuro o un
contrato de obra debemos definirlos brevemente.
COMPRAVENTA DE BIEN FUTURO
Importa para este caso la "emptio rei speratae" o venta de la cosa esperada.
Supone, objetivamente, un bien que, al celebrarse el contrato, no existe
todava en el patrimonio del vendedor ni en ningn patrimonio. Sin embargo,
subjetivamente, las partes abrigan la confianza o la creencia que llegar a existir
con posterioridad. Segn los artculos 1534 y 1535 del Cdigo Civil est sujeto a la
condicin suspensiva que el bien llegue a existir, aunque en verdad se trata de
una conditio iuris porque la dependencia a la existencia del bien viene
establecida por la ley.
CONTRATO DE OBRA
El contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle
una retribucin (art. 1771 del Cdigo Civil).
TEORIAS EN TORNO DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL PROBLEMA
PLANTEADO
1) Se trata de un contrato de obra.
Porque se presenta el elemento caracterstico de todo contrato de obra, el
hacer, la realizacin de un trabajo, aunque ese hacer se concrete en un dar.
Esta solucin hace prevalecer el trabajo humano sobre el valor de los bienes
materiales.
2) Es una compraventa de bien futuro.
Se sostiene que cuando el constructor-contratista pone los materiales lo ms
importante es la obra realizada y la necesaria transmisin de la propiedad a quien
la encarg. Esta posicin olvida que quien "adquiere" un departamento por
construir, adems de la transmisin de propiedad le interesa que la obra tenga
todas las caractersticas ofrecidas.
3) Es un contrato de naturaleza cambiante.
Mientras se est construyendo tenemos un contrato de obra y despus de
terminada y aceptada la obra una compraventa. Afirmar esto es cometer un
"pecado de lgica jurdica" porque la naturaleza jurdica de la relacin obligatoria
no puede ir cambiando a lo largo de su ejecucin.
4) Es un contrato mixto.
Presenta caractersticas de la compraventa y del contrato de obra por lo que
deberan aplicrsele las regulaciones previstas para ambos contratos en cuanto
fueran compatibles.
Y en las que no son compatibles? qu reglas aplicaramos? Por lo menos
para estos casos debera legislarse.
5) El anlisis del caso concreto.
* La intencin comn de las partes.
Lo que resulta muy difcil acreditar.
* Valor de los materiales comparado con el valor del trabajo realizado.
Si el valor de los materiales fuera superior a la importancia del trabajo es
compraventa de bien futuro y si la importancia del trabajo fuera mayor, un contrato
de obra. El criterio distintivo no puede estar dado por el valor del trabajo o el de los
materiales sino por las obligaciones que asumen las partes.
En efecto, pensemos en dos edificios por construirse exactamente iguales: uno
en San Isidro y el otro en Puente Piedra. Por la gran diferencia de valor de los
terrenos en los que se va a construir llegaramos al absurdo de afirmar que el
edificio que se construira en San Isidro estara sujeto a las reglas de la
compraventa y el de Puente Piedra a las del contrato de obra.
* La calidad del bien futuro
Si el bien futuro es de calidad standard estamos frente a una compraventa.
Caso contrario es un contrato de obra. En verdad, an respecto de la construccin
de una Unidad Vecinal podemos estar interesados en que se ejecute de acuerdo
con lo convenido.
* El inters de la parte que encarga el bien en el proceso de fabricacin del
mismo.
Existir compraventa de bien futuro cuando al contratante no le interesa el
proceso de fabricacin y contrato de obra cuando le interesa cmo se ejecuta la
obra en todos sus detalles.
Juan Prez y todos los Juanes que adquieren un departamento por construir estn
interesados no slo en la entrega del bien sino en la forma cmo se est
edificando el mismo. Juan Prez quiere que su departamento sea exactamente
igual al que vio en la hermosa maqueta que le mostr una vendedora "divina" para
animarlo a contratar.
Juan Prez quiere que su departamento tenga los dormitorios alfombrados, la
grifera importada y las lunas polarizadas como se sealaba en las
especificaciones. A Juan Prez, seores, le interesa, en suma, que se haga el
departamento como se lo ofrecieron. Por supuesto que tambin quiere que se lo
entreguen, pero primero que lo edifiquen de acuerdo con lo convenido.
A estas razones de orden terico que nos permite definir la problemtica de los
edificios sin construir como la de un contrato de obra, porque en estos casos
siempre interesa el procedimiento de construccin del inmueble, se suman
razones de orden prctico.
RAZONES PRCTICAS
1) Esta solucin no choca con las necesidades del trfico jurdico.
2) Se brinda una proteccin ms integral al consumidor.
Ante un vicio oculto si se le califica de compraventa de bien futuro Juan Prez
podr accionar invocando el saneamiento por vicio oculto y sus acciones
caducarn segn lo previsto por el artculo 1514 del Cdigo Civil a los 6 meses de
recepcin del inmueble.
Si en cambio se le califica como contrato de obra, en aplicacin del artculo
1784 Juan Prez tendr primero cinco aos para darse cuenta del defecto, luego
hasta seis meses ms para dar aviso del vicio al constructor-contratista y
finalmente, un ao ms contado desde el da siguiente del aviso para interponer la
accin.
Las razones de orden prctico y terico nos llevan a sealar que a pesar que la
legislacin especial hable de "venta" estamos frente a un contrato de obra.
Pero, qu le decimos a Juan Prez a quien todas estas disquisiciones
doctrinarias no le interesan? Qu le puede exigir a la "Constructora Veloz"?
Ante la falta de entrega del bien futuro que obedezca a causas imputables al
obligado, nos dice el segundo prrafo del artculo 1410, el acreedor (Juan Prez)
puede recurrir a los derechos que le confiere la ley.
Cules?
Lgicamente los previstos en el artculo 1219 del Cdigo Civil. Podr exigir la
ejecucin forzada, la ejecucin por un tercero previa autorizacin judicial, la
indemnizacin por los daos y perjuicios que se le han ocasionado, adems de
poder ejercer los derechos de la constructora, sea en va de accin o para asumir
su defensa.
Juan Prez al parecer tiene todos los derechos del mundo. La realidad, sin
embargo, es muy distinta. Juan Prez nos cont que otros "adquirentes" le
hicieron saber que la "Constructora Veloz" tiene cerradas sus oficinas hace meses
y sus representantes legales veranean cmodamente en Las Bermudas.
Juan Prez se encuentra en una situacin de indefensin total.
Sin embargo, Ud. nos dijo al inicio de la exposicin que el Reglamento del
Rgimen de Propiedad Horizontal establece que los municipios conceden el
derecho a celebrar esto contratos cuando se ha constituido una garanta suficiente
para responder de la conclusin de las obras?. Ejecutemos la garanta y asunto
solucionado.
Pues bien, vamos al Municipio y resulta que ste slo haba otorgado la
licencia de construccin pero no la Autorizacin Municipal para vender.
Por lo tanto, no hay garanta alguna que ejecutar.
Qu le ha sucedido a nuestro cliente? Ahora est peor que antes: no tiene a
quien reclamar su dinero, la garanta no existe, no es propietario de nada y nos
debe pagar nuestros honorarios que lgicamente tendremos que cobrar.
Seores, el caso de Juan Prez que hemos utilizado no es uno de ciencia
ficcin.
Inconcebiblemente en nuestro pas, el 95% de los contratos de departamentos
o pisos por construir se realiza sin ninguna seguridad jurdica para los Juan Prez.
En este pas de la informalidad no podemos crear normas que permitan que
"Pepe el vivo" se salga con la suya. Por el contrario, las normas deben ser
ultracoercitivas.
La clave de la bveda de las seguridades que la ley tiene que otorgar al
adquirente se debe encontrar en los Registros Pblicos. Se debe exigir como
requisito para la inscripcin de la Pre-Declaratoria de Fbrica, la Pre-
Independizacin y el Reglamento Interno de Propiedad Horizontal, la Autorizacin
Municipal de vender.
Adems, como en Argentina, se debera establecer un rgimen de
prehorizontalidad que permita la constitucin de una Junta de futuros propietarios
que tenga por funcin controlar la ejecucin de la obra en todos sus aspectos.
Solo as no nos tendremos que ver obligados a decirles finalmente a los Juan
Prez que vengan a consultarnos: que su problema lamentablemente no tiene
solucin, porque las normas las elaboramos en "laboratorios jurdicos" y no las
contrastamos las ms de las veces con la realidad que debe ser nuestro necesario
punto de partida.

LA POSESION VICIOSA (*) (Vctor
Guevara Pezo)

En cuanto al tratamiento del tema de la posesin de mala fe el cdigo peruano
de 1984 se encuentra a la zaga en comparacin con otros cdigos del mundo.
Dicho retraso evidencia tambin -en ese punto- una disconformidad con los
postulados axiolgicos y la filosofa humanista que sustentan el referido cuerpo
legal.
En efecto, segn nuestro Cdigo de 1984 cualquier poseedor de mala fe -sin
distingo de sub especies- tiene, por igual, derecho a la defensa posesoria (art.
921), a que se le reembolse las mejoras que hubiera efectuado (art. 917), a
retener el bien hasta que se le reembolse las mejoras (art. 918), a usucapir el bien
(arts. 950 y 951) y a eximirse de la obligacin de responder por la prdida o
detrimento del bien en caso que ste tambin se hubiere producido de haber
estado en poder de su titular (art. 909).
El Cdigo argentino, en cambio, atendiendo a que el origen ilegtimo de la
posesin de mala fe puede corresponder a grados y circunstancias diversos -que
causen, correlativamente, sanciones diferentes-, distingue dos sub especies de
posesin de mala fe: 1) La llamada simple o no viciosa; y 2) la denominada
viciosa. La primera comprende, entre otros, los casos de poseedores que
debiendo razonablemente dudar de la legitimidad del derecho del tradens (que
puede ser una persona que no acostumbra vender bienes semejantes o que no
tenga medios para adquirirlos) reciben el bien por tradicin. La segunda sub
especie, posesin viciosa, comprende casos graves de ilegitimidad e ilicitud y se
encuentra definida del siguiente modo por el artculo 2364 del Cdigo Argentino:
"la posesin ser viciosa, cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato o abuso de confianza; y siendo de inmuebles cuando sea adquirida por
violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso
de confianza". Lafaille aclara estos conceptos diciendo que la expresin hurto se
toma por la ley en un sentido genrico, que comprende tambin el robo; o sea
todo desapoderamiento de la cosa ajena. Sobre la de estelionato refiere que
Vlez, la emple en el sentido que la usaban las leyes espaolas, vale decir
abarcando una serie de atentados contra la propiedad, en que interviene el fraude
y que no se hallan incluidos en otra denominacin especial; as, cuando se reciba
a sabiendas la posesin de una cosa ajena o la de objetos litigiosos, pignorados,
hipotecados o embargados, como si estuviesen libres. Sobre el abuso de
confianza, a que se refiere el precepto, explica Lafaille que se trata del detentador
a nombre ajeno (bajo el sistema savigniano del Cdigo argentino y que bajo
nuestro sistema podran ser el poseedor inmediato o el servidor de la posesin)
que rehuse entregar el bien que debera devolver. Los artculos 2365 y 2369 del C.
argentino se ocupan de aclarar los conceptos de posesin violenta y de posesin
clandestina en los siguientes trminos: "art. 2365. La posesin es violenta, cuando
es adquirida o tenida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o
morales, por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea
por sus agentes". "Art. 2369. La posesin es clandestina cuando los actos por los
cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor,
o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho de
oponerse".
La importancia del hecho que el Cdigo argentino establezca la sub especie de
posesin viciosa reside en los efectos que el mismo cdigo hace recaer sobre
sta. As, el art. 2436 determina que "Si la posesin fuese viciosa pagar la
destruccin o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueo no lo
hubiese ste evitado. Tampoco tendr derecho a retener la cosa por los gastos
necesarios hechos en ella". El art. 2440 indica que "El poseedor de mala fe tiene
derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa y puede
retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiere
hurtado la cosa". En cuanto a acciones posesorias se dispone lo siguiente: "El
poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias si su posesin no
tuviera a lo menos, el tiempo de un ao sin los vicios de ser precaria, violenta o
clandestina..." (art. 2473). "Para que la posesin d acciones posesorias, debe
haber sido adquirida sin violencia: y aunque no haya sido violenta en su
principio, no haber sido turbada durante el ao en que se adquiri por violencias
reiteradas" (art. 2478). La nica accin posesoria que se le permite interponer al
poseedor vicioso es la de despojo.
El Cdigo italiano de 1942 reconoce tambin (art. 1163) la sub especie de
posesin viciosa, a efecto de prohibirle adquirir bienes por usucapin al poseedor
que se encuentre dentro de ella; lo hace en trminos ms precisos y terminantes
que los del Cdigo peruano, de cuyos artculos 950 y 951 es posible inferir -mas
no leer textualmente, como en el italiano- la prohibicin de usucapir bienes a quien
los hubiera adquirido en forma violenta o clandestina. El Cdigo italiano no le
permite al poseedor de mala fe retener el bien para obtener reembolso de mejoras
(art. 1152).
El Cdigo alemn recoge asimismo en su texto la figura de la posesin viciosa.
El art. 858 la define as: "Quien priva al poseedor de la posesin sin la voluntad de
ste o le perturba en la posesin, acta antijurdicamente (fuerza propia prohibida)
siempre que la ley no autorice la privacin o la perturbacin. La posesin
obtenida por fuerza propia prohibida es viciosa". Los artculos 861 y 862 vedan
el uso de los interdictos de recobrar y de retener a quienes frente al desposeedor
o perturbador tengan la condicin de poseedores viciosos.
INCORPORAR LA POSESION VICIOSA EN NUESTRO CODIGO
En el articulado del Cdigo de 1936 se intent incorporar una versin atenuada
de la posesin viciosa. Fue en la sesin de 22 de abril de 1924 que Solf y Muro
propuso incluir una definicin tomada del texto argentino, pero sin acompaarla de
reglas que establecieran las respectivas consecuencias, sanciones o restricciones.
En la sesin siguiente Oliveira respald la iniciativa de Solf, sugiriendo adems
que del reembolso por gastos hechos en el pago de hipotecas, gravmenes,
mejoras necesarias o tiles y del derecho de retirar las mejoras que pudieran
separarse se excluyeran los casos de posesin derivados de hurto. No
prosperaron los planteamientos de Solf y Oliveira.
Durante el proceso de formulacin del Cdigo de 1984 la Dra. Maisch incluy
en su anteproyecto una definicin de posesin viciosa, sin agregar empero reglas
que establecieron efectos especficos respecto de ella. El texto final del Cdigo no
recogi ninguna disposicin sobre posesin viciosa.
En la actualidad no es justificado ni razonable que el Cdigo peruano siga
equiparando al simple poseedor de mala fe, cuya conducta se ubica entre la duda
negligente y la pasividad culpable, con aquel que adquiere y retiene la posesin
mediante accin dolosa, con premeditacin perversa, con plena consciencia de su
indebido proceder y del dao que ste causa. Necesario es por tanto que,
consecuente con el espritu que lo anima, establezca el Cdigo la sub especie de
posesin viciosa, as como los efectos que deben corresponder a sta. El reciente
acuerdo del Congreso Constituyente Democrtico de originar la conformacin de
una Comisin que revise el Cdigo Civil de 1984 y proponga las enmiendas
necesarias del mismo, abre la oportunidad para tratar este punto, que a nuestro
juicio debe comprender los siguientes aspectos:
DEFINICION: Debe incorporarse en el Cdigo la definicin de posesin viciosa,
entendida como la proveniente de estelionato, acto delictuoso (robo, hurto,
usurpacin, etc.), abuso de confianza, violencia o proceder clandestino.
EFECTOS: El poseedor vicioso debe ser privado de ejercer defensa posesoria
contra quien fue vctima de despojo por parte de dicho poseedor vicioso. As
mismo debe serlo del derecho de cobrar mejoras y de retener el bien por cualquier
causa.
Debe incorporarse tambin un precepto que prohba adquirir por usucapin a
quien hubiera obtenido posesin por abuso de confianza.
Finalmente, debe incluirse una disposicin que establezca que el poseedor
vicioso no se encuentra exento de la obligacin de responder por la prdida,
detrimento o deterioro del bien, aun en el caso de que ste se hubiera perdido en
poder de su titular.


(*) Trabajo presentado en el Seminario sobre el Cdigo Civil, realizado en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos entre el 21 y el 25 de noviembre de 1994.
PARA QUE SIRVE EL DERECHO
ROMANO? (Francisca Abreg Lpez (*))
"Saber leyes no es conocer sus palabras
sino su espritu y sus efectos"
Celso D. 1.3.17.
"Estoy con todos los que creen que en la historia romana hay notas que alcanzan grado y
calidad de sinfona. A los que creen de otro modo les reconvengo con estas palabras de
Goethe: "Entre las hojas secas murmura el viento" y termino. Y lo hago con la humilde
ofrenda de este escrito a los hombres de la repblica romanistarum, merced a cuyo esfuerzo
heroico, a veces prosigue el estudio del Derecho Romano, al que ha de aficionarse quien
pretende ser jurista. Y lo hago desde mi libertad interior, reida con toda manera de
adscripcin, reportadora de sinecuras o prebendas, a este o aquel cotarro, cubil o
abrigadero".
JUAN IGLESIAS,
Catedrtico de Derecho Romano de la Universidad Complutense de Madrid (Espaa).
Sacado de Themis, segunda poca/1993/25. P. 30.

1) INTRODUCCION
El Derecho est integrado por una serie de factores que actan e interactan
entre s. Por ello cuando hablamos de Derecho debemos tener en cuenta a sus
elementos o componentes llmense: estructuras, normas y cultura, donde la
cultura constituye un elemento de primera importancia y los conocimientos
generales sobre el hombre, la msica, la sociedad, la historia, el arte, la literatura,
etc., son bsicos tanto como para la autopercepcin que tienen los estudiosos del
Derecho sobre su ubicacin en el pas, as como para la percepcin de la
importancia de su labor y la concepcin de los valores del Derecho y el
conocimiento de cmo influyen o creen influir con su trabajo dentro de la
problemtica nacional e incluso la cosmovisin que tienen del mundo en general.
Es decir que se hace imprescindible para obtener una justicia alerta a los
valores del Derecho, de manera eficaz, sin formulismos y honesta; lograr que
aquellos que estudian la ciencia del Derecho modifiquen sus valores, actitudes y
hasta sus creencias.
Ya que el Derecho es una plasmacin del equilibrio alcanzado en un
determinado momento de una sociedad, as como de sus ideologas
prevalecientes, del mismo modo el Derecho tambin acta sobre la realidad o
entorno social constituyendo un verdadero instrumento de cambio, dndose la
transformacin buscada.
Por ello, los estudiosos del Derecho, sean aquellos que se dediquen a la
investigacin, docencia o ejercicio de la profesin en cualquiera de sus formas o
ejercicio de la profesin en cualquiera de sus formas (juez, abogado litigante, etc.)
deben tener plena conciencia de que el Derecho constituye uno de los pilares de
la vida civilizada, y urge una modificacin en la cultura legal, requirindose una
accin concertada entre las facultades de Derecho, los Colegios de Abogados y
del propio Poder Judicial a fin de ampliar los valores y actitudes, obteniendo as
una lgica mejora de los niveles tcnicos y culturales; y este objetivo se lograr
en la medida que se genere conciencia general respecto a la importancia y a
la dignidad de las instituciones del Derecho, a travs del estudio de sus
orgenes: y puesto que nuestro sistema jurdico pertenece a la familia Romano-
Germnica o Romano-Cannica, tal objetivo encuentra su fin en el estudio del
DERECHO ROMANO, puesto que aquella se ha construido sobre la base de ste.
Si bien es cierto que esta familia Romano-Germnica tuvo su cuna en Europa y
se constituy gracias al esfuerzo de sus universidades que elaboraron su doctrina
sobre la base de las compilaciones justineaneas, tambin es cierto que en base a
stas se constituy toda una ciencia jurdica comn adaptada en la actualidad a
las necesidades del mundo moderno.
Debemos tener en cuenta que pases de Europa, Amrica, frica, Asia,
Indonesia (pases rabes mixtos), as como Madagascar, pertenecen a esta
familia adquiriendo los derechos de stos, rasgos propios, que pese a que han
recepcionado un derecho que existi en una cultura y civilizacin antiqusima
(Imperio Romano) mantienen latente el espritu de sus principios e instituciones de
ste hasta nuestros das.
En consecuencia, el estudio de las bases romanistas de nuestro Derecho exige
un anlisis histrico-jurdico de sus principales instituciones. Debido a que dentro
de este proceso de desarrollo del sistema romanista, resultan importantes las
codificaciones que se producen en el siglo XIX de Europa tales como el Cdigo de
Napolen de 1804, es decir el Cdigo Francs y el Cdigo Alemn de 1990 y en
Amrica Latina tenemos las obras de tres grandes juristas romanistas: Andrs
Bello, Dalmacio Vlez Sarsfield y Texeira de Freitas, los mismos que han tenido
medular influencia en los cdigos civiles posteriores, as como en el Cdigo Civil
Peruano.
2) LA IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
El estudio del Derecho Romano implica un anlisis integral, es decir estudiar
cmo se desarroll la sociedad romana, cmo interpretaron las normas a las que
estaban regidas, usos, costumbres, etc. y todas aquellas reas que nos puedan
inducir a la comprensin de las instituciones jurdicas que a la actualidad an nos
orientan.
El anlisis del aspecto social-econmico de una sociedad en la etapa histrica
que fuere, obedecer al anlisis de sus exigencias, de sus necesidades, as como
sus aspiraciones; estudiando as mismo la causa y los efectos, haciendo
posteriores comparaciones valorativas diferentes; con el objetivo de discutir y
comprender los principios fundamentales que sustentan y sistematizan las
instituciones jurdicas. "Por consiguiente, no basta explicar el Derecho vigente: es
preciso tambin cuestionarlo" (1).
En nuestros das, pocas de rpidos y trascendentes cambios, es vital no
perder el hilo de contacto con la historia, ya que de sta aprendemos a no cometer
los mismos errores; ya que aquellos que pretenden alcanzar el nivel de juristas
necesitan urgar el desarrollo jurdico humano a fin de obtener un conocimiento
desde los primeros planos logrando una completa comprensin de los hechos; as
como el pleno desarrollo de la personalidad humana.
El Derecho necesita de explicarse desde el perodo bizantino, las
readaptaciones del derecho romano-bizantino, as como la influencia de la poca
medieval, renacentista o moderno hasta nuestros das. Cmo entender a las
instituciones jurdicas que nos rigen actualmente sino las conocemos desde sus
orgenes?, cmo se puede crear un criterio cientfico y tico si slo se aprende o
ensea meras normas?
Por ello no nos cansaremos en repetir que el estudio del Derecho Romano
contribuye a convertir a los estudiosos del derecho en juristas y no en meros
tcnicos, ya que el estudio de ste no slo significa su anlisis histrico sino el
anlisis de sus instituciones, principios de su aplicacin, de la tcnica jurdica
utilizada, etc., los que constituyen elementos de juicio de gran utilidad para el
jurista contemporneo.
El estudio del Derecho Romano no slo compete a los pases pertenecientes a
la Familia Romano-Germnica sino a las otras (ej. Common Law) puesto que el
espritu del Derecho es un objetivo universal, sino no nos explicaramos el estudio
del Derecho Romano en "Harvard (Desde 1848, y recientemente con un
especialista como Thayer); en Yale (desde 1843 con romanistas de la categora de
Wheeler o Sherman); en Oklahoma (donde ense Hans Julius Wolff); en
Columbia (con autoridades como Schiller); en el New York City College (con Adolf
Burger); en Kansas (donde el Derecho Romano es obligatorio para la admisin a
la Barra); en Princenton (donde editaron hace pocos aos una buena edicin
inglesa del Codex Theodosianus); en Washington (cuya universidad Catlica
cuenta en el Seminario Riccobono con el mayor centro jusromanita del continente
americano); en Chicago, Pensylvania, Stanford, etc." ("El significado del Derecho
Romano").
Muchas son las instituciones jurdicas que a la fecha se han ido recin
conociendo de su existencia con el estudio sociolgico histrico del Derecho
Romano, hecho que podemos apreciar en las obras del Prof. Feliciano Serrano,
quien en su ensayo "Diri-tto Romano e diritto moderno" (2) (in Studi Sassaresi,
Serv. III, V - Anno Accademico 1977-1978 - Milano, 1981) dijera: "Tale
comparazione, se vale solo a dimostrare la total differenza tra il diritto privato del
primo periodo e quello moderno, invece particolarmente fruttuosa e produttivos
ove si svolga non solo fra il diritto privato moderno e il diritto del terzo periodo nel
suo assetto giustineaneo, ma, specialmente, fra il diritto privato moderno e il diritto
privato del secondo priodo, cio di quella formazione economico-sociales di centro
(III sec. a. C. - III sec. A. C.) chi la pi vicina a la moderna, in quanto in essa si
sviluppa quellas formas primordiale di capitale che el capitale commerciale.
Infatti propio in quel periodo nacquero e si svilupoparono molte concezioni
giuridiche e molti instituti che, liberati dal particolare involucro imposto
dall'economa schiavistica, sono passeati, e talvolta a vele spiegate, nel dirito
privato del mondo capitalistico moderno"; as mismo existen fenmenos que
influyeron en el Derecho Romano y en consecuencia en el Derecho
contemporneo, tales como el impacto de la filosofa griega, la trascendencia del
cristianismo, etc. influyendo este ltimo en las instituciones de familia, donaciones,
contratos, etc.
Con el estudio del Derecho Romano, el que pretende ser jurista busca un
bagaje y cultura jurdica que le permita un conocimiento especial de principios
bsicos y generales; adquiriendo la intuicin necesaria de las conexiones entre el
Derecho y los dems campos de la vida intelectual y social, entendiendo a ste
como un fenmeno mutante con el desarrollo del cuerpo social en conjunto.
3) EL METODO Y EL DERECHO ROMANO
Toda ciencia necesita con rigor en el campo de su estudio un mtodo idneo
para conseguir un resultado cientfico.
A decir de muchos estudiosos el Derecho Romano dispone de mtodos
propios; en el fondo, este derecho significa una experiencia jurdica, la del pueblo
romano, por ello, el mtodo debe ser fundamentalmente jurdico.
An cuando algunos sealen que los propios juristas romanos carecan de
mtodo; en nuestros das la exigencia metodolgica se impone, como
consecuencia del desarrollo de la propia ciencia, que implica:
1. La necesidad de replegarse sobre s misma.
2. Proceder con un movimiento reflejo sobre los resultados.
3. Verificar los procedimientos mediante los cuales se ha obtenido el patrimonio
de saberes.
Lo que el Derecho Romano necesita es una definicin clara de su objeto y la
determinacin de sus mtodos y de principios.
En Derecho Romano el problema metodolgico se plantea desde diversos
enfoques, teniendo en cuenta que es una disciplina histrica con una tradicin de
dos milenios, ningn mtodo en s mismo es vlido, cualquiera de ellos debe de
contar con pautas procedentes de otros principios.
Tenemos en consecuencia:
1. EL METODO DOGMATICO: El mismo que consiste en construir una serie
de principios jurdicos elevados a la categora de dogmas, teniendo en cuenta al
mismo tiempo el factor histrico que determina aquellos principios. Debiendo
entenderse como DOGMA, un principio o instituto jurdico apto para individualizar
la estructura resultante de sus implicancias prcticas.
Pero el peligro evidente con este rubro es el desfase que puede darse entre los
conceptos actuales del investigador y la realidad del mundo jurdico antiguo, por
ello el romanista al ir construyendo la dogmtica no debe perder de vista la
coherencia del sistema romano y sus caractersticas, es decir, no PUEDE
OLVIDARSE DE LA ESTRUCTURA PARTICULAR DEL ORDENAMIENTO
ROMANO EN TODA SU DIMENSION HISTORICA.
2. EL METODO NATURALISTA DE BONFANTE: Este mtodo tuvo como fruto
las conquistas en el campo de las ciencias de la naturaleza que se produjeron en
el siglo pasado. Bonfante trat de aplicar al mundo jurdico unos esquemas
basados en la evolucin natural de las instituciones, en consecuencia este mtodo
pide a las instituciones mismas el secreto de sus orgenes y sus fases ms
oscuras; en su momento fue un mtodo bastante aceptable, pero los autores
alemanes lo criticaron mucho concluyendo que en su poca se trato de un buen
mtodo cuando las fuentes no estaban an bien depuradas, pero que constituye
un mtodo que slo nos proporciona conjeturas, no siendo aceptado
cientficamente.
Existe otro mtodo que es tan vlido como cualquier otro:
3. EL METODO MARXISTA: Que quienes lo aplicaron parten de su propia
opcin ideolgica usando el materialismo histrico que sin advertirlo podemos
encontrar bondades al introducir en el estudio del Derecho Romano nuevos
enfoques, que pueden aportar novedades en la interpretacin de los problemas
romansticos.
Otro mtodo o manera de enfocar los problemas legales es:
4. EL METODO COMPARATIVISTA: Este implica el conocer el derecho de
determinada rea o pas logrando cierta uniformidad. Pero la funcin del Derecho
comparado como instrumento de unificacin muy a pesar nuestro tiene dos
inconvenientes: utopismo y falta de sentido histrico. A travs de este mtodo se
intent en el mundo antiguo estudiar el Derecho Romano e investigar a los dems
derechos restantes del mundo a travs de conceptos romansticos lo cual fue poco
fecundo, comprobndose con el conocidsimo problema de los contratos
consensuales la autonoma del Derecho Romano, no encontrndose en el mundo
antiguo estas instituciones con las caractersticas que tuvieron en Roma. Por lo
que en consecuencia del Derecho Romano exige un estudio A SE con un estudio
autnomo por tener caractersticas y factores de evolucin autnomos.
El Derecho Romano desde un punto de vista positivo no tiene vigencia, por lo
que hay que estudiarlo como un derecho histrico pero no se puede realizar hoy
una historia del Derecho como historia independiente. Por ello el estudio del
Derecho Romano ha de ser un estudio histrico y el mtodo resultara uno
histrico crtico, es decir el anlisis escrupuloso de los estratos histricos y las
posibles alteraciones que hayan podido sufrir en el desarrollo jurdico de su
investigacin por los diversos juristas.
Obras de juristas romanos hay pocas, lo que llena todos los vacos es la
compilacin justineanea con lo cual podemos cotejar algunos pasajes y reconstruir
con verosimilitud de la realidad jurdica de cada poca de Roma, sino la ciencia
jurdica europea estara vaciada en su contenido y riqueza conceptual.
5. METODO HISTORICO CRTICO: Este exige una crtica textual y a su vez el
contenido de ste valorar el dato jurdico situndolo en el marco que corresponda
histricamente.
Se plantea as una tarea fundamental para el romanista comprobando la
genuidad de los textos clsicos aprobados en el Corpus Iuris Civile, ya que el
mismo Justiniano reconoce las manipulaciones que realizaron los comisarios en la
labor compiladora por lo que no debemos contentarnos con lo clsico y lo
justineaneo en el Corpus Iuris Civile, sino rastrear la posible reelaboracin de los
textos clsicos en el pensamiento postclsico; desde el punto de vista histrico-
crtico.
Podemos concluir diciendo que as como fue para los griegos la Filosofa, fue
para los romanos el Derecho y as como quien aspira conocer la Filosofa, no
puede dejar de conocer la greca, tampoco quien pretende conocer al Derecho
puede prescindir de conocer al Derecho Romano. Ya que la relacin que existe
entre el Derecho Moderno y el Derecho romano no es menos ntima que la que
existe entre la Filosofa Moderna y la Filosofa Greca; sobre todo por las
indicaciones que el derecho romano puede darle al jurista positivo moderno que
constantemente se pregunta sobre el fundamento de la juricidad de la norma y de
su mtodo de interpretacin, por lo que el mayor mrito de los romanos es haber
sabido superar la primitiva sacralidad de la norma jurdica para ir en la bsqueda
de la solucin de una controversia, con el fin de lograr la tutela jurisdiccional de los
derechos subjetivos.

NOTAS:
(1) ZOLEZZI IBARCENA, Lorenzo. Formacin del abogado y sociedad:
Balance y perspectiva. Derecho N 45. Diciembre, 1991. P. 453.
(2) Actual director del Instituto de Derecho Romano de I Universidad de Roma,
"La Sapienza".

LA DEMOCRACIA PARTICIPATORIA Y
LA CONSTITUCION DE 1993 (Carlos F.
Mesa Ramrez)

INTRODUCCION
El trmino democracia quiz sea uno de los vocablos ms empleados no slo
en el lenguaje poltico sino incluso en el de uso cotidiano. De un tiempo a esta
parte la palabra ha tomado un concepto omnicomprensivo. Su manejo frecuente,
exagerado y poco riguroso ha provocado una confusin semntica tal, que a estas
alturas se hace muy difcil, por no decir imposible, arriesgar una definicin nica y
correcta.
Se podra decir, con frase de Carl Friedrich, que todo el mundo est a favor de
la democracia, que cada persona tiene su propio concepto de ella y es este
concepto el que defiende. Como observa Giovanni Sartori, la palabra democracia
"ha llegado a ser una palabra memorable" (1). No hay individuo, no hay gobierno,
ideologa, partido poltico, que no se autocalifique como democrtico o que no
aspire a ver realizada la democracia conforme al modo particular en que la
entiende.
De esta manera la palabra ha adquirido una gran cantidad de significados;
tantos que parece abarcar todas las cosas posibles. Esta dispersin conceptual ha
imposibilitado la elaboracin de un concepto genrico, abstracto y universalmente
vlido. En consecuencia, cuando se habla de la democracia se comprueba
ineludiblemente la necesidad de calificarla. Expresa Burdeau que "sin calificativo,
la democracia ha dejado de ser un rgimen" (2).
As vemos aparecer un sinnmero de expresiones, tales como: democracias
antiguas y modernas; democracia formal y democracia real. Tambin suele
hablarse de una democracia poltica en oposicin a una democracia social. Y en
los ltimos tiempos han aparecido otro tipo de calificaciones; ellas son las de
democracia funcional, orgnica, de masas, democracia popular, etc. Por ltimo,
sin que esto implique que las locuciones sobre la democracia con sus respectivas
adjetivizaciones hayan sido agotadas, tenemos los trminos conocidos de
democracia representativa y de democracia directa.
DEFINICION DE LA DEMOCRACIA
Como se sabe, se acostumbra definir la democracia como el gobierno del
pueblo, para el pueblo y por el pueblo. Sin embargo no puede concebirse tal
gobierno sin la presencia de dos elementos que le son consustanciales: la libertad
y la igualdad. La democracia es imposible si es que el rgimen poltico que aspira
a ser calificado como democrtico no propicia el libre desenvolvimiento de los
individuos y si es que no sita a todos los miembros de su comunidad en un
verdadero plano de igualdad.
Pero la democracia no slo es un rgimen poltico o una determinada forma de
gobierno. Es tambin una idea, un supuesto racional, un modo de concebir al
hombre y la sociedad. Como expresa Carlos S. Fayt, "existe una correspondencia
entre la idea democrtica y una determinada concepcin del hombre y de la
sociedad, y en tal sentido la democracia se entiende tambin como una forma de
vida" (3). En la lnea de este pensamiento, el hombre es concebido como un ser
que goza de ciertos derechos innatos que como tales son inseparables e
irrenunciables. En cambio, la sociedad es concebida como una organizacin en
cuyo seno se aspira a desterrar toda forma de opresin y arbitrariedad.
La democracia es tambin una tcnica de organizacin del poder. A travs de
esta tcnica se asegura al pueblo la libertad y la igualdad; se excluye toda forma
de opresin y arbitrariedad al proporcionarse los instrumentos mediante los cuales
se hace efectivo el gobierno del pueblo sobre s mismo. Se erige de este modo la
vigencia y efectividad de ciertos mecanismos institucionales que aseguran: 1) la
participacin del pueblo en el ejercicio del poder; y 2) el contralor del pueblo en y
sobre el gobierno.
As, al definir la democracia se debe tener en cuenta los tres planos en que ella
opera:
a) Plano moral (creencias y representaciones);
b) Plano material (estructura social y econmica);
c) Plano formal (Instituciones polticas y sociales).
En el plano moral funciona la democracia como idea. En ese sentido ella es
hoy una filosofa, un modo de entender la vida y de valorarla positivamente. En el
plano material se busca la plena realizacin de los valores y de las creencias en el
mbito de las estructuras sociales y econmicas. La democracia adquiere de este
modo diversos contenidos, segn la realizacin que la libertad y la igualdad
adquieren en un contexto histrico, social y econmico determinado.
Como apunta el profesor Manuel Garca Pelayo, "el mbito y los objetivos de la
democracia vendrn determinados por el contenido que se d a la igualdad,
pudiendo haber as una democracia poltica, econmica, educacional, etc" (4). Es
en el plano material donde encuentra su realizacin la democracia como forma de
vida.
En el plano formal, en cambio, opera el concepto de la democracia como una
tcnica de la organizacin del poder. Es en este campo que se efecta la
incorporacin de determinados instrumentos jurdicos y polticos destinados a
salvaguardar la igualdad, la libertad, as como tambin la participacin popular en
el ejercicio del poder y del gobierno. Por esta misma va la democracia deviene en
un sistema poltico, as como en una teora destinada a legitimar el poder (5).
Como se puede observar la democracia es un fenmeno complejo. Definirla por
una de sus manifestaciones o por alguna de sus varias significaciones supone un
error. Una definicin parcial que pugna con la esencia unitaria y compleja de su
naturaleza. El concepto de la democracia slo puede ser comprendido mediante
una accin racional integradora de cada uno de sus elementos y de cada una de
sus manifestaciones.
Dada su naturaleza compleja y omnicomprensiva, el esfuerzo de aprehensin
cognoscitiva de la democracia deber necesariamente abarcar los siguientes
aspectos, segn sistematizacin que ha sido formulada por Carlos Fayt:
a) Su esencia est dada por la libertad y la igualdad; esta ltima debe
realizarse dentro de la primera.
b) La democracia persigue la supresin de las desigualdades polticas, sociales
y econmicas. Identifica a gobernantes con gobernados y tiende a establecer
racional, voluntaria y libremente un orden social, poltico y econmico igualitario.
c) Tiene por objetivo desarrollar al mximo la personalidad humana,
asegurando un nivel de vida digno para todos. Por consiguiente rechaza toda
forma de estratificacin social, propugnando el principio de que la economa debe
estar al servicio del inters general.
d) El gobierno y las instituciones deben estar encaminadas a promover al
mximo el desarrollo del individuo.
e) El gobierno es ejercido por todo el pueblo y en este sentido se deben
asegurar todos los medios posibles para hacer efectiva esta participacin.
f) Cada individuo goza de derechos sociales individuales que son superiores al
Estado y que se encuentran protegidos mediante instrumentos jurdicos (6).
Tomando en cuenta, pues, todos estos aspectos compartimos el concepto que
de democracia nos ofrece el profesor espaol Pablo Lucas Verd: "Entendemos
por democracia un rgimen poltico que institucionaliza la participacin de todo el
pueblo, en la organizacin y ejercicio del poder poltico mediante la
intercomunicacin y dilogo permanentes entre gobernantes y gobernados y el
respeto de los derechos y libertades fundamentales dentro de una justa estructura
socioeconmica" (7).
El concepto de Lucas Verd contiene todas las modalidades o formas posibles
que puede adoptar lo democrtico. Recurdese que al Estado Liberal se le ha
identificado con un determinado tipo de democracia: la poltica. Este Estado y su
modo de concebir o realizar la democracia, "aseguraba la vigencia de la libertad
individual y poltica del hombre y del ciudadano, pero no resolva necesariamente
el problema de la participacin de las mayoras en los asuntos del Estado ni
apuntaba hacia una igualdad bsica en las condiciones de vida y de derechos de
esas mayoras" (8).
LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y LA DEMOCRACIA
PARTICIPATORIA: LAS CONCEPCIONES TEORICAS DE MONTESQUIEU Y
ROUSSEAU
El anlisis de la democracia desde el punto de vista de la participacin
responde a un criterio meramente convencional, a una cuestin metodolgica,
pues ya hemos visto el carcter complejo de su estructura conceptual. Lo que
buscamos en el presente trabajo es dejar sentada las bases tericas que
sustentan el modelo de democracia diseado por la Constitucin de 1993. Para
ello haremos una breve digresin sobre la concepcin que sobre la democracia
formularon Montesquieu y Rousseau, pues el pensamiento de estos dos autores
constituye el sustento terico, doctrinario y constitucional de la democracia
operando en el plano formal, es decir, entendiendo a la democracia como una
tcnica de organizacin del poder, segn el esquema de Carlos Fayt.
Posteriormente, pasaremos a analizar su plasmacin en la Constitucin Poltica de
1993.
MONTESQUIEU Y ROUSSEAU
Montesquieu y Rousseau representaron las dos grandes alternativas
democrticas que tuvieron en mente los constituyentes de la Revolucin Francesa,
cincuenta aos ms tarde a la hora de redactar las sucesivas constituciones.
El auge del derecho natural que tuvo como principal consecuencia el
reconocimiento de la igualdad natural de todos los hombres, as como la
existencia de unos derechos naturales inalienables, implicaba necesariamente el
reconocimiento de la soberana popular. El desarrollo de las ideas pactistas acerca
de la construccin artificial del Estado influy sobre este hecho de manera notable.
Desde la poca de los griegos los hombres haban credo que la comunidad
poltica era una creacin divina. Ningn grado de participacin haban podido tener
los hombres en su conformacin. Muy por el contrario, el Estado era una realidad
anterior al individuo, algo con lo que l se encontraba (9).
La consolidacin de las ideas pactistas, unidas al derecho natural cuestionaron
la naturaleza y la legitimidad del Estado antiguo al afirmar que el hombre no slo
tena unos derechos inalienables, imprescriptibles y que todos eran iguales, sino
que era tambin el creador de la organizacin poltica, lo que significaba, de
hecho, el reconocimiento de que el poder supremo en la sociedad y el Estado
tena al pueblo como su titular y era l el nico con derecho a ejercerlo. Pero lo
que faltaba definir era el modo de ejercer tal poder. Se trataba de establecer cul
era el grado de participacin poltica de la poblacin.
Desde el primer momento los actores de la revolucin francesa se encontraran
escindidos entre dos posiciones irreconciliables: quienes abogaban por la
participacin directa y quienes defendan la participacin representativa (10). Se
trataba, en suma, de aplicar a la realidad las ideas de Montesquieu o Rousseau,
pues el primero defenda la democracia representativa, en tanto que este ltimo
era partidario de la democracia directa.
En relacin con el gobierno democrtico Montesquieu afirma, en el capitulo II
del libro II de su obra medular, que en la democracia el pueblo debe participar en
la poltica, pues ste "es en la democracia, monarca o sbdito, segn los puntos
de vista. A travs del sufragio, que es expresin de su voluntad, ser monarca,
puesto que la voluntad del soberano es el mismo soberano. Las reglas que
establecen el derecho al voto son fundamentales en este gobierno. La
reglamentacin de cmo, por quin y sobre qu deben ser emitidos los votos, es
tan importante como saber en una monarqua quien es el monarca y de qu
manera debe gobernar" (11). En los regmenes democrticos Montesquieu otorga
una gran importancia al sufragio.
Cuando reflexiona sobre el ejercicio del poder en un rgimen democrtico,
afirma que "el pueblo que detenta el poder soberano debe hacer por s mismo todo
aquello que pueda hacer bien" (12).
Sin embargo, a la hora de precisar aquello que el pueblo es capaz de hacer
bien, Montesquieu introduce grandes limitaciones. "Desde una perspectiva
histrica, afirma Aguiar de Luque, el autor de El Espritu de las Leyes, considera
incapacitado al pueblo para tomar personalmente decisiones polticas" (13).
Seala Montesquieu que "el pueblo es admirable cuando realiza la eleccin de
aquellos a quienes debe confiar parte de su autoridad, porque no tiene que tomar
decisiones ms que a propsito de cosas que no puede ignorar y de hechos que
caen bajo el domino de los sentidos... Pero, en cambio, no sabra llevar los
negocios ni conocer los lugares, ocasiones o momentos para aprovecharse
debidamente de ellos" (14).
De esta forma Montesquieu reduce los trminos de la democracia a la
participacin del pueblo pero por medio de representantes, porque considera que
el pueblo slo est capacitado para elegir pero no para gobernar. Sus
conclusiones en cuanto a la democracia son el resultado lgico de su pensamiento
poltico global. Creador del principio de la divisin de poderes con la finalidad de
salvaguardar el binomio libertad-seguridad individual, Montesquieu rechaza
cualquier frmula que pretenda concentrar en un solo cuerpo todo el poder. Afirma
que "todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas
principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las
leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o las
diferencias entre los particulares" (15).
Como Montesquieu cree que la omnipotencia poltica y jurdica monopolizada
por una persona, grupo, estamento o clase social es incompatible con la seguridad
de todos y con la libertad, se opone a dotar al pueblo, en cuerpo globalmente
considerado, que es por cierto el sector ms numeroso, del poder de decisin
porque esto puede suponer un grave quebrantamiento del gobierno moderado,
nico soporte de la libertad y seguridad individuales.
Frente a las ideas de Montesquieu, la obra de Rousseau ofrece una
perspectiva diferente. Si para el autor de El Espritu de las Leyes, la libertad es el
resultado de una acertada distribucin del poder entre los distintos rganos
polticos, para Rousseau, en cambio, la libertad es un hecho consustancial al
hombre en su estado natural. El principal propsito de EL CONTRATO SOCIAL,
obra capital de Rousseau, ser indagar por las causas que han hecho posible que
en todas partes el hombre viva encadenado, cuando en verdad ha nacido libre. Se
pregunta cmo es posible que haya acontecido ese cambio y qu es aquello que
pueda legitimarlo.
Se desprende de tales afirmaciones que la principal preocupacin de Rousseau
es encontrar cul de las formas de gobierno es la legtima. Y para l no hay otra
forma de gobierno que rena ese requisito que no sea el que descanse bajo el
principio de la soberana popular.
Como Hobbes, Rousseau parte de la idea de que existe una etapa anterior a la
comunidad poltica. Pero a diferencia del pensador ingls, Rousseau piensa que
en el estado de naturaleza los hombres viven en un estado de pureza. El hombre
es un ser bueno e inocente, privado de los instintos negativos que el autor de El
Leviathan le haba atribuido. Vive de manera independiente, es autosuficiente y no
tiene necesidad de entrar en relacin permanente con otros hombres.
Al igual que otros jusnaturalistas, en Rousseau la institucionalizacin del poder
poltico sobreviene en virtud de la celebracin de un contrato. Impulsado por el
instinto de la autoconservacin, el hombre se uni a otros hombres a fin de aunar
esfuerzos contra la naturaleza y otras especies ms fuertes que l. Como
resultado de estas uniones estables fue apareciendo la civilizacin. Pero contra la
opinin generalizada que afirma que la civilizacin es progreso, Rousseau
sostiene que en realidad la civilizacin trajo la decadencia del gnero humano;
cada paso adelante lleva consigo un fortalecimiento de la dependencia, las
desigualdades y la opresin" (16).
Pero para Rousseau la institucionalizacin de una sociedad civil en cuya base
subsistan la opresin y la desigualdad no puede ser legitimada de ninguna
manera. Rousseau sostiene que este tipo de sociedad civil, corrupta y llena de
desigualdades, ha sido tambin el resultado de un pacto, pero impuesto por los
ricos. Estos, que se han apoderado de las riquezas que eran de todos, dominan
por medio de la fuerza; pero este dominio es incierto porque a la fuerza tambin
podran recurrir los pobres. Con el objetivo de asegurar sus privilegios, los ricos
proponen un pacto presentndolo como una solucin a los antagonismos y como
una garanta de seguridad para todos. En su obra "DISCURSO SOBRE EL
ORIGEN Y LOS FUNDAMENTOS DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS
HOMBRES", Rousseau afirma: ..."despus de haber expuesto a sus vecinos el
horror de una situacin que los armaba a todos unos contra otros, que les haca
sus posesiones tan onerosas como sus necesidades y en la que nadie encontraba
seguridad ni en la pobreza ni en la riqueza, fcilmente invent [el rico] razones
especiosas que lo ganaran para su designio" (17). As debi ser, expresa
Rousseau, "el origen de la sociedad y de las leyes, que pusieron nuevas trabas al
dbil y dieron nuevas fuerzas al rico" (18).
Rousseau propone en El Contrato Social la creacin de una nueva comunidad
poltica mediante la celebracin de un nuevo pacto. Esta nueva repblica ser el
reino de la igualdad. El hombre ser libre por cuanto el mismo ser quien junto con
todos los dems har las leyes que debe obedecer. El nuevo pacto social de
Rousseau incorpora plenamente al individuo en el poder, haciendo de la autoridad
y la obediencia una voluntad nica, diluyendo por completo la lnea que en el
cuerpo poltico separa a gobernantes y gobernados. Este es el punto central de la
teora roussoniana de la democracia. En esta concepcin, manifiesta Manuel
Garca Pelayo "la democracia es una unidad entre el sujeto y el objeto del poder
poltico. La pura democracia ahonda en esta unidad hasta transformarla en
identidad" (19).
En Rousseau se produce la enajenacin del individuo al cuerpo social recin
creado. La esencia del pacto se reduce a este aspecto. Afirma Rousseau que
"Cada uno de nosotros pone en comn su persona y todo su poder bajo la
suprema direccin de la voluntad general y nosotros recibimos corporativamente a
cada miembro como parte indivisible del todo" (20).
De este modo la reunin de todos los coasociados forma el cuerpo poltico
cuya voluntad es la voluntad general. El hombre al entregar todos sus derechos y
poderes a la colectividad en forma total transforma a sta en soberana. Por
consiguiente esta voluntad general que es la expresin del cuerpo poltico es al
mismo tiempo expresin de la soberana. Pero esta voluntad general, que no es
una suma de las voluntades particulares, sino ms bien una resultante algebraica,
y que emerge del pacto, se caracteriza como indivisible e inalienable, aspecto este
ltimo que constituye la clave del pensamiento democrtico roussoniano y que
sirve de fundamento a la participacin directa. "La soberana -dice el autor del
Contrato Social- no puede ser representada por la misma razn que no puede ser
enajenada; consiste esencialmente en la voluntad general, y la voluntad general
no se representa: es ella misma o es otra, no hay trmino medio" (21).
Por tal motivo democracia y representacin son dos trminos incompatibles
para Rousseau. Porque si la voluntad soberana es inalienable y no puede ser
ejercida por medio de representantes, la conclusin es que todos los ciudadanos
deben participar directamente en su formacin que se realiza por intermedio de la
elaboracin de la ley. De esta manera, Rousseau formul "por primera
vez tericamente la necesidad lgica de la participacin directa como condicin
indispensable del nico orden poltico legtimo, el democrtico" (22).
La democracia representativa tal como la defini Montesquieu es imposible en
la lgica del pensamiento roussoniano, pues aun cuando en algn momento
coincidiera la voluntad del representante con la voluntad del representado, o mejor
dicho, con la voluntad general, es imposible que este acuerdo sea duradero y
constante. Niega Rousseau uno de los pilares de la democracia representativa, a
saber: que la voluntad del representante valga como la voluntad del representado.
Se puede trasmitir el poder pero no la voluntad. Por tales consideraciones los
diputados del pueblo "no son ms que comisarios" sujetos por lo dems a
mandato imperativo. Incluso toda ley que el pueblo no haya aprobado es
completamente nula.
Se aprecia que el contrato social de Rousseau es totalmente opuesto al de
Hobbes. Para ste el sbdito una vez que entra en la sociedad civil no debe hacer
otra cosa que obedecer; el ciudadano de Rousseau por el contrario debe
participar. El nuevo contrato por el que se funda la nueva repblica, ente poltico
diferente al creado por lo ricos, exige que cada individuo se transforme en una
"parte activa del todo". No se concibe en el sistema roussoniano ningn tipo de
sumisin personal, todos deben participar en las decisiones del Estado.
El poder que nace del pacto, que es soberano, inalienable, imprescriptible, que
se expresa mediante la voluntad general que no es la voluntad de todos sino su
resultante, tiene por titular al pueblo en cuento unidad colectiva. Tal poder no
puede ser transferido a alguna persona o grupo o clase social. Por lo tanto el nico
que tiene derecho a dictar las leyes es el pueblo.
En el orden poltico ideado por Rousseau todos los asociados se encuentran
orgnicamente vinculados. Rousseau repudia los organismos sociales
intermedios, como los estamentos, por ejemplo, que en la teora de Montesquieu
juegan un rol fundamental. Cada individuo vale como una fraccin del cuerpo
soberano en cuanto ciudadano y todos obedecen a los mandatos del cuerpo
soberano. Ciudadano y sbdito a la vez. Como afirma Garca Pelayo, la
democracia ms extrema supone identidad absoluta entre gobernantes y
gobernados y esas son las consecuencias de la teora de Rousseau. Como
dijimos, ninguna persona o clase social, grupo poltico, etc. puede arrogarse el
ejercicio exclusivo del poder soberano ya que todos son titulares pero lo son en
cuanto miembros de la unidad. El contrato poltico de Rousseau supone la
igualdad de todos los miembros de la comunidad poltica. Como cada ciudadano
manda y obedece queda excluida cualquier relacin entre inferior y superior.
Quien se sita por encima del cuerpo poltico pierde o en todo caso carece de
legitimidad para mandar. La nica soberana posible es aquella que nace del
pueblo, nico cuerpo soberano. Es l en su totalidad el poder mismo, la soberana
misma, quien manda y obedece a la vez. El cuerpo poltico carece de sentido si el
pueblo no participa en el ejercicio de gobernar: "as, pues, si el pueblo promete
simplemente obedecer, en este acto l se disuelve, pierde su cualidad de pueblo;
desde el momento en que hay un dueo, no hay ya un soberano, y de ah en
adelante el cuerpo poltico queda destruido" (23). Tan radicales teoras,
incompatibles con cualquier sistema representativo, llevan a Rousseau a las
siguiente conclusin: el ejecutivo slo es un cuerpo de delegados que depende de
la asamblea o de la totalidad del pueblo reunido, mero instrumento del cuerpo
poltico en su conjunto. No hay cabida, en consecuencia, para la divisin del
poder. El poder soberano del pueblo se manifiesta por intermedio de las leyes que
son ejecutadas por un cuerpo colegiado que slo puede realizar la voluntad del
colectivo.
La democracia de Rousseau se reduce a la democracia directa. Cmo
vislumbra Rousseau esta participacin?. La vislumbra como una democracia de
asamblea, esto es, mediante la reunin del pueblo en determinado lugar con la
finalidad de decidir respecto de las cuestiones que l mismo se propone. Estas
asambleas pueden ser fijas o peridicas y extraordinarias, cuando as lo exigen las
circunstancias, debiendo en estos casos elaborar las leyes que es el acto supremo
del colectivo.
La teora roussoniana de la democracia directa que posteriormente fue
desarrollada por Condorcet, sirvi a la burguesa como elemento legitimador de un
nuevo poder, en la medida en que an este poder no se encontraba firmemente
consolidado. Pero cuando este poder termin por consolidarse, esta clase opt por
institucionalizar la democracia representativa esbozada por Montesquieu y
elaborada en toda su extensin por Sieyes. La democracia directa fue desechada,
no slo por la imposibilidad prctica de su aplicacin, sino porque representaba
"un elemento claramente disfuncional para los intereses de clase que la teora
liberal comportaba" (24). De este modo el Estado Liberal se disfrazaba de un
ropaje democrtico con la finalidad de encubrir otro tipo de situaciones. Como
expresa Marcial Rubio Correa, "la democracia representativa se fue convirtiendo
en un modelo en el cual, nominalmente, el poder resida en el pueblo, pero para
todos los efectos prcticos, el poder era ejercitado con amplia libertad y sin
mandato imperativo alguno por los gobernantes elegidos" (25).
LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA; LA DEMOCRACIA DIRECTA O
PARTICIPATORIA Y LA CONSTITUCION DE 1993 (SU PLASMACION EN EL
PLANO FORMAL)
En el fondo las concepciones democrticas esbozadas por Rousseau y
Montesquieu colocan sobre el vrtice de la discusin el grado de extensin y
profundidad de la democracia. Si bien es cierto que el triunfo de las tesis de
Montesquieu, posteriormente refinadas por el Abate Sieyes, supusieron el triunfo
de la democracia representativa, el punto arquimdico de la discusin reposa
sobre la naturaleza del ente a quien en la democracia se ha de representar.
Andr Hauriou expresa que desde el punto de vista histrico y jurdico-poltico,
las tesis de Montesquieu y Rousseau derivaron a la conformacin de dos doctrinas
completamente diferentes y hasta contrapuestas: la doctrina de la soberana
nacional y la doctrina de la soberana popular. Segn la primera, el poder de
mandar o la fuente de todo poder poltico reside en la Nacin, entendida como un
ente abstracto, o como una persona moral independiente del pueblo que la
compone. Las consecuencias de esta teora supone en lo fundamental entender el
sufragio no como un derecho sino como una funcin; el ejercicio del gobierno slo
es posible mediante la representacin, la misma que es ejercida por personas
elegidas en sufragio sin que se encuentren sujetas a mandato imperativo. Llevada
la doctrina hasta sus ltimas consecuencias, en un rgimen constitucional que
consagra la doctrina de la Soberana Nacional, no es posible la presencia de
mecanismos propios de la democracia semidirecta, que posibiliten la participacin
del pueblo en el ejercicio y control del poder.
Muy por el contrario, si se consagra la doctrina de la Soberana Popular, lo que
se tiene es que el titular o la fuente de la que emana el poder poltico, reside en la
totalidad de los ciudadanos que forman un Estado en un tiempo histrico
determinado. En esta lnea de pensamiento, la soberana le pertenece no a un
ente colectivo, abstracto, independiente de los individuos que componen el ser
social, sino a cada uno de los ciudadanos que forman la Nacin. De este principio
se desprende como una consecuencia lgica que el sufragio no es una funcin
sino un derecho que le asiste a todos y cada uno de los individuos. Si se lleva la
teora hasta sus ltimas consecuencias, se hace posible someter a los
representantes al mandato imperativo de sus electores y a su control y
revocatoria, al tiempo que se hace viable otorgar a la poblacin el ejercicio de
determinados mecanismos de la democracia semidirecta, como la revocatoria del
mandato, el referndum, la iniciativa legislativa, etc.
Si bien en el fragor de la Revolucin Francesa las teoras de la Soberana
Nacional y de la Soberana Popular, se situaban en posiciones contrapuestas, en
la hora presente, con el desarrollo de la ciencia, la tecnologa, y con la aparicin
del Estado Social de Derecho, estos dos principios atraviesan por una suerte de
complementacin en la prctica constitucional de la mayora de los pases
democrticos, pudiendo observarse en los textos constitucionales
contemporneos la conjugacin de la democracia representativa con la
democracia participatoria.
Entre las crticas que recibi la Constitucin de 1979 se hallaba su modelo de
democracia representativa sumamente restringida. Enrique Bernales y Marcial
Rubio Correa expresaban en su anlisis de esta Constitucin que:
"Esta forma de reducir al mnimo la democracia representativa, se convierte as
en un instrumento de elitizacin del poder, en manos de representantes con nula
responsabilidad frente a los electores hasta los siguientes comicios. Ello facilita la
dominacin sobre las mayoras nacionales, en la medida que las decisiones
gubernamentales se hacen en "virtud del mandato popular, pero tomndolo como
forma, no como asunto de fondo, que es lo que en ltima instancia importa para
darle contenido poltico y popular a la democracia" (26).
Si bien es cierto que en la Constitucin precedente la democracia
representativa limitaba la participacin popular, en honor a la verdad, la
democracia directa, aunque tmidamente, tena presencia en el texto anterior. El
artculo 64 reconoca el derecho de los ciudadanos "a participar en los asuntos
pblicos directamente o por medio de representantes libremente elegidos en
comicios peridicos". El segundo prrafo del artculo 260 estableca la consulta
popular en materia de demarcacin territorial. El artculo 206 sealaba la
posibilidad de la iniciativa legislativa popular para la reforma de la Constitucin, y,
el artculo 299, en su sexto inciso, otorgaba a la poblacin (cincuenta mil
ciudadanos), la potestad de incoar la Accin de Inconstitucionalidad ante el
Tribunal de Garantas Constitucionales.
Pero estos mecanismos no fueron suficientes para conjurar la grave crisis de la
democracia representativa, fundamentalmente por la crisis de legitimidad en que
se sumieron los partidos polticos que en el engranaje de la democracia diseada
por la Constitucin de 1979, constituan piezas fundamentales. Como dice
Milagros Marav:
"el reconocimiento constitucional de otros mecanismos de democracia directa
tan slo vendra a hacer algo ms flexible el rgido sistema de participacin que en
lneas generales nicamente permita a los ciudadanos elegir representantes
postulados por partidos polticos. De ah que en el lapso entre una y otra eleccin
slo se ejercan estos derechos por vas informales con las cuales slo tenan
xito quienes tenan poder poltico o econmico" (27).
No cabe duda que una de esas vas informales fue la violencia poltica
desatada por los grupos subversivos. Ante ese contexto y frente a la ruptura del
orden constitucional, la democracia en nuestro pas dependa en el plano jurdico
constitucional, de pasar de una democracia representativa restringida a una de
participacin efectiva y permanente de la poblacin, para lo cual se haca
necesario la introduccin de determinados mecanismos de democracia
semidirecta. Se trataba de adecuar la democracia a las necesidades de un pas,
cuya sociedad vena recreando formas participatorias al margen del Estado y que
constituan una de las principales causas de corrosin de los cimientos de la
legitimidad del rgimen poltico.
En el caso de la Constitucin peruana de 1993, la democracia representativa
se complementa con la democracia directa. En resumen, los artculos 43 y 93,
principalmente, consagran el principio de la democracia representativa y, por
ende, la doctrina de la soberana nacional. El texto literal de estos artculos dice:
Artculo 43: "La repblica del Per es democrtica, social, independiente y
soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de los poderes".
Artculo 93: "Los congresistas representan a la Nacin. No estn sujetos a
mandato imperativo ni a interpelacin. No son responsables ante autoridad ni
rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de
sus funciones....". La Constitucin tambin establece en el artculo 134, in fine, que
no existe "otras formas de revocatoria del mandato parlamentario", salvo la que
realiza el Presidente de la Repblica cuando disuelve el Congreso, si es que ste
ltimo ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros.
El principio de la soberana popular, en cambio, se incorpora en la Constitucin
al consagrarse en el artculo 2, inciso 17, como derecho fundamental de las
personas, el de "participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica,
econmica, social y cultural de la Nacin", al mismo tiempo que se establece,
tambin como derechos fundamentales, el de elegir, remover o revocar a las
autoridades y el derecho de iniciativa legislativa y de referndum.
Concordante con todo ello, en el captulo III, del Ttulo I, artculos 31 y 32, de la
Constitucin, dedicado a regular los derechos polticos de los ciudadanos, la
Constitucin estatuye los siguiente:
Artculo 31: Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos
pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa, remocin o revocacin de
autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen el derecho de ser
elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las
condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. Es derecho y deber
de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma
y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin ...
Artculo 32: Pueden ser sometidas a referndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitucin;
2. La aprobacin de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralizacin.
No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los
derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
Si bien resulta positivo que la Constitucin vigente haya consagrado la
democracia directa, en la perspectiva de permitir la participacin popular activa en
las decisiones polticas, su incorporacin no deja de ser en algunas circunstancias
un tanto conservadora. As, por ejemplo, tenemos que el tratamiento que la
Constitucin hace del Referndum, bsicamente en los artculos 32, 206
(ratificacin ad referndum de reformas constitucionales), artculo 190
(Constitucin y delimitacin de regiones), y 176, 178, incisos 1 y 5, 182, y 184
(estos ltimos sobre atribuciones y competencias del JNE en los procesos
electorales), observamos que no se garantiza a los ciudadanos la posibilidad de
poner en marcha el mecanismo de la consulta referendaria. Hubiese sido ms
conveniente que la Constitucin realizara una regulacin ms detallada sobre los
modos de operativizar este derecho ciudadano, sealndose con claridad el
porcentaje mnimo requerido para poner en funcionamiento la Institucin. Esta
omisin ha trado como consecuencia que la ley 26300, que regula la Participacin
y control de los ciudadanos, establezca en su artculo 38 que el Referndum
"puede ser solicitado por un nmero de ciudadanos no menor del diez por ciento
del electorado nacional". Este porcentaje asciende en la actualidad a la cifra de
aproximadamente un milln doscientos mil ciudadanos, lo que hace del
referndum un derecho participatorio prcticamente inalcanzable para poblaciones
como Madre de Dios, Tumbes, Ayacucho, etc. donde la poblacin electoral es
menor a esa cifra. Cmo podran estas poblaciones solicitar mediante
referndum, la derogatoria de determinados decretos de urgencia que puedan
afectar los intereses econmicos de sus respectivas circunscripciones, cuando les
imposible alcanzar una cifra electoral tan elevada?". No resulta conveniente y
carece de toda lgica que se requiera del mismo porcentaje para aprobar una ley
nacional, un decreto de urgencia o una ordenanza municipal.
Otro vaco que se observa en la Constitucin y la ley, es que ellas nada dicen
sobre el referndum para la ratificacin de los tratados.
Resulta cuestionable, por otra parte, que la Constitucin no permita la
revocatoria popular del mandato parlamentario. Pensamos que esta omisin es
sumamente grave, no slo porque el Parlamento es una institucin bastante
vulnerable a la crtica, sino porque el sistema poltico peruano descansa sobre la
base de mayoras adictas al Poder Ejecutivo, sin cuya existencia es casi imposible
la sobrevivencia del gobierno. Este hecho supone una relativizacin del principio
de la divisin de poderes, ya que desaparece el control interrganos necesario en
todo rgimen constitucional y democrtico. De ah que se haca imprescindible
establecer la revocatoria del mandato parlamentario como una forma de control
interrganos vertical, segn la tipologa de Karl Loewenstein, ms an cuando la
Constitucin permite la revocatoria de autoridades municipales, lo que supone
ejercer control sobre ellos en beneficio del Gobierno Central cuyas autoridades de
rango nacional tampoco pueden ser revocadas.
En el caso de la iniciativa legislativa popular, la Constitucin slo permite su
utilizacin para el caso de las leyes elaboradas en el Congreso de la Repblica,
cuando tambin debi contemplar la posibilidad de permitir el derecho de iniciativa
en materia municipal y a nivel del Poder Ejecutivo. En este ltimo caso no debe de
olvidarse que la mayor cantidad de dispositivos legales que forman parte del
ordenamiento jurdico del pas est constituido por normas que son emitidas por el
Poder Ejecutivo. (Decretos supremos, Resoluciones Supremas, etc).
Otro aspecto criticable es que en el caso de la rendicin de cuentas, el artculo
38 de la ley 26300 establece que slo son susceptibles de esta demanda quienes
ocupan cargos sujetos a revocatoria y remocin. En otras palabras la ley slo
permite la fiscalizacin de autoridades regionales, locales y de magistrados,
jueces de paz o de primera instancia, con lo que escapan a la fiscalizacin popular
los Congresistas de la Repblica, los Ministros de Estado y el Presidente de la
Repblica. Por otra parte la ley no prev que sucede si es que la autoridad se
niega a cumplir con la rendicin de cuentas.
En resumidas cuentas, la Constitucin de 1993, si bien es verdad que
positivamente ha incorporado instituciones de la democracia directa en el sistema
poltico del pas, lo que haba venido siendo demandado por el grueso de la
doctrina y de la opinin pblica, sin embargo deja que el tratamiento de sus
caractersticas ms sustanciales se haga por el camino de la ley. Y la ley, a la hora
de regular los mecanismos de participacin popular, lo ha hecho de una manera
restringida, en lo fundamental al permitir el control de la ciudadana slo sobre
autoridades que no tienen el poder de decisin ms importante, obviando la
fiscalizacin y control de autoridades polticas cuya actuacin resulta ms
gravitante, como es el caso de los Congresistas y los Ministros de Estado.
Adems, la ley exige cifras elevadas para la realizacin del referndum, la
iniciativa, la revocatoria y remocin del mandato. Ello hace suponer que en el
campo de la plena realizacin de la democracia directa como frmula
complementaria de la democracia representativa, y como va factible de
democratizacin del poder, sigue siendo en el Per tarea por la que deben seguir
batallando quienes se encuentran empeados por construir en el Per una
sociedad ms justa, solidaria y fraterna, donde los postulados democrticos
consagrados y plasmados en el plano formal y moral se hagan realidad en el plano
material en que tambin opera la autntica democracia.

NOTAS:
(1) SARTORI, Giovanni... "Teora de la Democracia: el debate contemporneo",
Madrid, Alianza Editorial, tomo I, p. 22
(2) BURDEAU, George... "Tratado de Ciencia Poltica", tomo VI, p. 16-17.
Citado por Mario Justo Lpez, en Introduccin a los estudios polticos, Buenos
Aires, Depalma, 1983, tomo II, p. 188. (El doctor Mario Justo Lpez comparte
tambin las opiniones de Burdeau: "por nuestra parte, afirma el profesor argentino,
estamos de acuerdo en que es imposible referirse a la democracia en general o en
abstracto y que es necesario calificarla". La necesidad de adjetivar el trmino
democracia se debe a que esta palabra ha perdido su sustantividad, pues se
pretende su aplicacin a todos los campos de la vida, cuando ella debera
circunscribirse solamente a la realidad del derecho poltico. En este sentido opina
Jos Ortega y Gasset lo siguiente: "la democracia, como democracia, es decir,
estricta y exclusivamente comonorma de derecho poltico, parece una cosa
ptima. Pero la democracia exasperada y fuera de s, la democracia en religin o
en arte, la democracia en el pensamiento y en el gesto, la democracia en el co-
razn y en la costumbre es el ms peligroso morbo que puede padecer una
sociedad... cuanto ms reducida sea la esfera de accin propia a una idea, ms
perturbadora ser su influencia si se pretende proyectarla sobre la totalidad de la
vida", en: El Espectador, Tomo II, Madrid, Revista de Occidente, 3a. edic., 1969, p.
24).
(3) FAYT, Carlos S. .... "Derecho Poltico", Buenos Aires, Depalma, 1985, 6a.
edicin, tomo II, p. 363 y sigtes (En lneas generales, el desarrollo que de la
democracia se ha hecho en este trabajo, ha seguido las orientaciones de este
autor).
(4) GARCIA-PELAYO, Manuel... "Derecho Constitucional Comparado", Madrid,
Revista de Occidente, 6a. edicin, 1961, p. 169.
(5) El concepto Sistema Poltico adquiere en nuestra investigacin un
especfico significado: "se entender por tal una sociedad estatal que vive bajo
una ideologa concreta poltica, sociopoltica, tica o religiosa a la cual
corresponda determinadas instituciones destinadas a realizar dicha ideologa
dominante" : Loewenstein, Karl... "Teora de la Constitucin", Barcelona, Ariel, 2a.
edicin, 1986, p. 31.
(6) Cfr. : FAYT, Carlos S. ... : Op. cit., p. 382.
(7) LUCAS VERDU, Pablo... "Curso de Derecho Poltico", Madrid, Tecnos,
1983, 3a. edic., tomo II, p. 242.
(8) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos y otro... "Derecho Constitucional
General", Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1986, p. 495.
(9) Al respecto Pedro de Vega expresa lo siguiente: "En estas circunstancias,
si no caba presuponer unos derechos innatos al individuo frente a ese supremo
valor en el orden tico y religioso que era el ente poltico (la polis o la civitas),
menos cabra admitir que el hombre pudiera construir su propia comunidad
poltica... El estado se entenda como algo previo al individuo, con lo que el
hombre se encontraba, y que en ningn caso poda interpretarse como creacin
suya. Al Estado lo hacan los dioses y no los hombres"... VEGA GARCA, Pedro
de ..: "En Torno a la Legitimidad Constitucional", en Estudios en Homenaje al
Doctor Hctor Fix Zamudio, Mxico, UNAM, 1988, Tomo I, p. 805.
(10) Al respecto, expresa Luis Aguiar de Luque: Desde los primeros momentos
el pensamiento liberal se vera escindido en dos versiones inicialmente
irreconciliables de esa participacin poltica: la participacin directa y la
participacin representativa" : AGUIAR DE LUQUE, Luis... "Democracia Directa y
Estado Constitucional", Madrid, Edersa, 1977, p. 4.
(11) MONTESQUIEU ... "Del espritu de las Leyes", Madrid, Tecnos, 1972, p.
56.
(12) Ibidem, p. 56.
(13) AGUIAR DE LUQUE, Luis.... Op. Cit., p. 22.
(14) MONTESQUIEU.... Op. Cit., p. 56.
(15) Ibidem.... p. 151, 152.
(16) FERNANDEZ SANTILLAN, Jos... "Hobbes y Rousseau entre la
autocracia y la democracia", Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1988, p. 71.
(17) ROUSSEAU, Jean Jacques... "Discurso sobre el origen y los fundamentos
de la desigualdad entre los hombres", en Escritos de Combate, (obras completas
de Rousseau), Madrid, Alfaguara, 1979, p. 193.
(18) Ibidem, p. 194.
(19) GARCIA PELAYO, Manuel... "Op. Cit. , p.175.
(20) ROUSSEAU, Jean Jacques ... "El Contrato Social", en Escritos de
Combate, Op. Cit., p. 411.
(21) Ibidem, p. 484.
(22) AGUIAR DE LUQUE, Luis .... "Op. Cit., p.26.
(23) ROUSSEAU, Jean Jacques ... "El Contrato Social", en Escritos de
Combate, Op. Cit., p. 422.
(24) AGUIAR DE LUQUE, Luis .... "Op. Cit., p.5.
(25) RUBIO CORREA, Marcial... "Perfil histrico de la Democracia y lo
Electoral", en: Blancas Bustamante y otro: Derecho Constitucional General, Op.
Cit., p. 505.
(26) RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: "Constitucin y Sociedad Poltica",
Lima, Mesa Redonda editores, 1985, 2da. edicin, p. 625 p.
(27) MARAVI SUMAR, Milagros: "Las Instituciones de la democracia directa",
en la obra colectiva, "La Constitucin de 1993: anlisis y comentarios", Lima,
Comisin Andina Juristas, 1994, p. 110. Serie Lecturas sobre temas
Constitucionales 10.

LA ADMINISTRACION PUBLICA Y EL
DERECHO ADMINISTRATIVO (*)
(Eduardo Garca de Enterra)

I. LA ADMINISTRACION PBLICA COMO PERSONA JURIDICA
La ms simple y tradicional definicin del Derecho Administrativo lo considera
como el Derecho de la Administracin Pblica, realidad poltica radicalmente ajena
a las administraciones privadas, al menos desde el punto de vista jurdico, por ms
que, desde la perspectiva neutra de las tcnicas de organizacin o de los mtodos
de trabajo ambas clases de administraciones puedan considerarse bajo un prisma
unitario (tampoco nunca totalmente abstracto e intercambiable) por la llamada
Ciencia de la Administracin.
As planteada la cuestin (el Derecho Administrativo como Derecho de esa
realidad del mundo poltico que es la Administracin Pblica), la primera y
fundamental pregunta a resolver es qu cosa sea la Administracin pblica para el
Derecho Administrativo.
La pregunta, aparentemente sencilla, ha sido sin embargo, el centro de los
debates que han hecho posible la elaboracin dogmtica del Derecho
Administrativo. Las respuestas y soluciones han sido muchas y dispares a lo largo
de un siglo y medio de historia de la disciplina.
No vamos, sin embargo, a resear ese largo itinerario que no es imprescindible
seguir para el objetivo que nos es ahora propio.
1. El concepto de Administracin en la evolucin del Derecho
Administrativo
A partir de la Revolucin francesa, momento en el que nace el Derecho
Administrativo, y durante la primera mitad del siglo pasado, la Administracin
Pblica se identifica con el Poder Ejecutivo, en el marco constitucional del principio
de divisin de poderes. El Derecho Administrativo vena a ser entonces el rgimen
jurdico especial del Poder Ejecutivo.
Hacia mediados del siglo XIX, los esfuerzos dirigidos a garantizar la autonoma
del nuevo Derecho Pblico, con la necesidad de abandonar las explicaciones
personalistas y msticas del feudalismo y el absolutismo, cristalizan en Alemania
en una aportacin capital, sin duda tomada en prstamo del pandectismo
iusprivatista: el reconocimiento del Estado como persona jurdica (ALBRECHT,
GERBER, LABAND, JELLINEK). El Estado sera, ante todo, una persona jurdica,
y esta constatacin elemental permite iniciar, justificar y sostener la magna
construccin de su comportamiento ante el Derecho. La personificacin jurdica
del Estado se erige as -dice GERBER- en el presupuesto de toda construccin
jurdica del Derecho Pblico.
En el plano que ahora nos interesa, el hecho de que se considere que la
personalidad jurdica corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de
sus tres Poderes, hace que stos pierdan su sustantividad propia y se conviertan
en simples expresiones orgnicas de aqul. La Administracin Pblica, hasta aqu
identificada con uno de los poderes orgnicos e individualizados del Estado, el
Poder Ejecutivo, pasa a ser considerado entonces como una funcin del Estado-
persona.
El problema queda planteado de este modo, en unos trminos muy diferentes:
ya no se ve en el Estado un conjunto de Poderes individualizados (entre ellos el
Poder Ejecutivo o Administracin Pblica), sino una persona jurdica nica que
realiza mltiples funciones, una de las cuales sera, precisamente, la de
administrar. La cuestin ser entonces la de averiguar en qu consiste,
concretamente esta funcin de administrar dentro del cuadro de las funciones
generales del Estado.
El intento de aislar una abstracta funcin estatal de administrar, para edificar
sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativo como disciplina, ha
sido uno de los esfuerzos ms prolongados y ms sutiles en la historia de nuestra
ciencia y tambin uno de los ms baldos. Administrar sera accin (frente a
declaracin, como propia de las funciones legislativa y judicial), o accin singular y
concreta, o accin organizada, o accin de conformacin social o gestin de los
servicios pblicos (esta tesis domin la primera mitad de este siglo en Francia), o
actuacin bajo formas jurdicas peculiares (acto de autoridad primero, acto-
condicin y acto subjetivo en DUGUIT, actuacin ejecutoria, etc.). El cansancio de
este prolongado esfuerzo dialctico se manifest en la sorprendente adopcin final
de frmulas exclusivamente negativas: administrar sera toda actuacin del Estado
distinta de legislar o de enjuiciar (escuela alemana, desde MAYER, que reaparece
inslitamente en la Ley norteamericana de Procedimiento Administrativo de 1946),
criterio cuyo sentido vendra del hecho de que legislar y juzgar se habran
separado del complejo de funciones del viejo Estado absoluto como simples
tcnicas formales, en tanto que el resto -un conglomerado o aluvin histrico
donde se mezclan funciones y competencias heterogneas- no es reductible a
ninguna tcnica formal uniforme; o tesis de la regla o clusula exorbitante,
desempolvada en Francia (porque tiene un claro origen absolutista: los derechos
del Prncipe exorbitant a iure commune; nuestras Cortes de Valladolid de 1442
protestan ante el Rey de que en las Reales Cartas se ponen muchas exorbitancias
de derecho; en la Ley 7a. Ttulo V, Libro III de la Novsima Recopilacin, se habla
de las Cartas Reales a que las mandamos dar de nuestro proprio motu y podero
Real absoluto, con otras exorbitancias) tras la crisis de la doctrina del servicio
pblico, en esta ltima postguerra, y que se limita a catalogar en el Derecho
Administrativo las regulaciones Estado-sbditos que salen (por arriba o por abajo;
privilegios en ms y en menos: RIVERO ) de los moldes establecidos del Derecho
Privado, renunciando a una explicacin uniforme de esa peculiaridad.
Es verdad que hay que acoger cualquiera de esas explicaciones negativas,
una vez que se ha constatado el fracaso de una caracterizacin positiva de la
funcin de administrar?
La cuestin ha de plantearse ms hondamente: si es cierto que administrar sea
una simple funcin abstracta jurdicamente definible y que la Administracin como
organizacin carezca de toda sustantividad propia, siendo un simple complejo
orgnico relativo, aunque ms o menos constitucionalizado, que ha de referirse a
la verdadera entidad sustantiva desde el punto de vista jurdico, el Estado.
Apuremos esta va crtica.
2. La Administracin como persona jurdica
Lo primero que hay que notar, en efecto, es que la Administracin Pblica no
es para el Derecho Administrativo una determinada funcin objetiva o material. El
fracaso de cuantos intentos se han realizado en esta direccin es la mejor prueba
de la inutilidad de insistir en este punto. La movilidad de la propia materia
administrativa es, sin duda alguna, un obstculo insuperable para intentar perfilar
un modo material o formal de administrar. Las funciones y actividades a realizar
por la Administracin son algo puramente contingente e histricamente variable,
que depende esencialmente de una demanda social, distinta para cada rbita
cultural y diferente tambin en funcin del contexto socioeconmico en el que se
produce. A su vez, las tcnicas formales de administrar varan tambin
circunstancialmente, por lo que sera vano intentar aislar una de ellas como
prototpica y definitoria: as se ha visto espectacularmente con la experiencia de
las nacionalizaciones y empresas pblicas, que por s sola ha bastado en Francia
para poner en crisis a la hasta ese momento hegemnica doctrina del servicio
pblico que haca un dogma de la aplicacin necesaria del Derecho Administrativo
a la gestin de los servicios pblicos (el fenmeno de las empresas pblicas ha
roto definitivamente esa correspondencia, al suponer, por una parte, la aplicacin
del derecho privado en la gestin ad extra de servicios pblicos inequvocamente
tales -ferrocarriles, electricidad, gas-; por otra, la aplicacin del derecho pblico -
en cuanto a la forma de personificacin y organizacin- para gestionar actividades
sustantivamente privadas; por ejemplo, la Rgie Renault, que, bajo una forma
pblica, fabrica y pone en el mercado los automviles de esa marca; en el mismo
sentido, la nacionalizacin de ciertos grupos industriales acordada por el gobierno
socialista en 1981).
La Administracin Pblica no es tampoco para el Derecho Administrativo un
complejo orgnico ms o menos ocasional. La relacin estructural entre la realidad
constituda por la Administracin Pblica y el ordenamiento jurdico no se efecta
por la consideracin de la misma como un conjunto de rganos, sino a travs de
su consideracin como persona. Para el Derecho Administrativo la
Administracin Pblica es una persona jurdica. Este de la personificacin es
el nico factor que permanece siempre, que no cambia como cambian los rganos
y las funciones, y por l se hace posible el Derecho Administrativo. Todas las
relaciones jurdico-administrativas se explican en tanto la Administracin Pblica,
en cuanto persona, es un sujeto de Derecho que emana declaraciones de
voluntad, celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable, es
justiciable, etc. La personificacin de la Administracin Pblica es as el dato
primario y sine qua non del Derecho Administrativo.
Conviene notar que lo que acaba de afirmarse est muy lejos de la teora de la
Escuela Alemana de Derecho Pblico, que sostuvo por vez primera, como antes
vimos, la personalidad jurdica del Estado, notoriamente sobre los supuestos del
idealismo hegeliano. La personalidad del Estado en su conjunto es slo admisible
en el seno de la comunidad de los Estados (el Estado en cuanto sujeto del
Derecho Internacional en su relacin con otros Estados). Desde el punto de vista
del ordenamiento interno no aparece, en cambio, esa personalidad un tanto
mstica del Estado, sino slo la personalidad propiamente jurdica de uno de sus
elementos: la Administracin Pblica.
3. Excursus sobre la divisin de los poderes
Puede ser til acudir para verificar el anterior aserto (slo la Administracin
Pblica est realmente personificada dentro del vasto complejo orgnico que
llamamos Estado) a la realidad constitucional inglesa, que es la ms alejada, como
es obvio, tanto de los dogmas absolutistas, donde la concentracin de poderes y
el intento monopolizador de todas las manifestaciones del Derecho alcanz
carcter patolgico, como de las construcciones jurdicas hegelianas,
construcciones explicables en cierta medida como una sublimacin de esa
realidad absolutista, que hace un cuerpo nico del Estado, del Derecho y aun, con
ellos, de la Religin y la Moral. Como en tantas ocasiones, el ejemplo ingls puede
resultar aqu paradigmtico.
Pues bien resulta que la propia palabra Estado es extraa al Derecho ingls,
mucho ms el concepto. En vez de ste, encontramos el de Corona, al que se
refiere toda la organizacin administrativa (the state is not an entity recognised by
our law. The State is the crown: ALLEN). Pero junto a la Corona est el
Parlamento, como rgano del pueblo. Corona y Parlamento (o pueblo), King and
Parliament, no son elementos parciales de una realidad superior, el Estado, segn
las ideas ms o menos msticas del monarquismo continental, sino que tienen
sustantividad independiente, no interiorizados en ninguna pretendida unidad
superior. Ambos sujetos estn simplemente en relacin, como lo estn las partes
de un contrato, nexo en el cual cada una mantiene ntegra su individualidad;
concretamente, Rey y pueblo son reciprocally trustees for each other (MAITLAND,
sobre conceptos de LOCKE). No tiene objeto que intentemos ahora precisar el
contenido de esa relacin de trust o de fiducia (ms adelante tendremos ocasin
de volver sobre ello); baste notar que esa relacin que afecta a ambos sujetos
afirma y no disuelve su respectiva individualidad, su principio propio e
incomunicable, su diversidad, en fin.
Por su parte, los Tribunales tampoco son rgano de la Corona, sino rganos o
expresiones del derecho de la tierra, the law of the land, derecho que, por su parte
-y sta es la idea esencial del common law-, no est estatalizado, no es un
producto de la voluntad del Prncipe, sino obra de las costumbres aplicativas y, de
las decisiones judiciales (las Leyes no forman parte, como es sabido, del common
law, sino de un statute law carente de principios generales, y, por ello, interpretado
normalmente con un criterio restrictivo -principio del control of the common law
over statute-; Las Leyes no integran por eso un verdadero ius orgnico y general,
sino que se limitan a resolver local conditions and situations: POUND). La idea
esencial de la independencia de la Magistratura -y as se ve en la famosa
polmica de COKE- no es ms que una implicacin natural de la independencia
del Derecho respecto del Prncipe, pero expresa certeramente que el juez es visto
como un rgano propio, no del Estado ni de la Corona (aunque siga actuando
nominalmente en nombre de sta), sino de la lex terrae, como viva vox legis, o lex
loquens, teniendo en cuenta que aqui lex no expresa la voluntad de un imperante,
sino el derecho establecido en la comunidad y por ella misma aceptado y vivido. Si
el Juez no puede recibir rdenes del Rey es porque el Rey no tiene la
disponibilidad sobre el derecho, porque el juez no acta segn la voluntad del Rey,
sino is sworn to execute justice according to law and the customs of England
(Case of the Prohibitions del Rey, 1612, redactado por el gran COKE).
Muy sumariamente, sta era, y sigue siendo en lo fundamental, la realidad
inglesa de la pluralidad de los poderes, pluralidad que se unifica solamente en la
idea de constitution, que es una idea simple y confesadamente estructural.
Mediante una transposicin tpica de la razn poltica continental, MONTESQUIEU
volatilizar su esencia profunda convirtindola en un simple arbitrio prctico e
instrumental, en una tcnica organizativa ingeniosa y mecnica para proteger la
libertad. Esta imagen rebajada ser ms tarde fcil presa de la concepcin
transpersonalista del Estado, que reduce los poderes a simples rganos de un
ente superior.
En el propio Derecho Continental la situacin es semejante, contra lo que suele
ser la opinin comn. El Parlamento, ms que un rgano del Estado, es un rgano
del pueblo, autntico titular de la propiedad del poder (HAURIOU), titularidad que
ejerce a travs de sus tres funciones esenciales: el control del Gobierno, la
aprobacin de las Leyes y la adopcin de las decisiones polticas fundamentales.
No es casual que los Parlamentos de todos los sistemas polticos se constituyan
sobre el principio de la representacin poltica -representacin del pueblo-, sean
cuales sean sus tcnicas concretas: as, el artculo 66.1 de la Constitucin: Las
Cortes Generales representan al pueblo espaol. La Ley como producto tpico del
Parlamento, no es una manifestacin de la voluntad del Estado, supuesto ente
mstico transpersonal, sino una simple autodisposicin de la comunidad
(representada en el Parlamento) sobre s misma, en los trminos que habremos
de concretar ms adelante.
El Juez, por su parte, tampoco es un rgano del Estado, sino del Derecho. Es
viva vox iuris, iuris dictio, directamente vinculada al Derecho sin insertarse
jerrquicamente en su funcin sentenciadora en ninguna organizacin, sin
perjuicio de que sta le designe, le sostenga y ponga al servicio de sus decisiones
su propia fuerza. Lo cual se justifica fcilmente sin ms que recordar que el
Derecho no es un producto de la voluntad del Estado, sino una funcin de la
comunidad, funcin que, frente a un legalismo ingenuo (que no slo la teora
rechaza, sino que la experiencia prctica ms elemental desautoriza totalmente),
nunca puede encerrarse en un catlogo cerrado de Leyes y de Reglamentos.
Justamente es el Juez el inexcusable rgano a travs del cual se hacen presentes
en la vida jurdica las fuentes del Derecho no formalizadas o estatalizadas (la
costumbre, los principios generales del Derecho), que, como hemos de ver ms
despacio, se introducen inevitablemente a lo largo de todo el proceso aplicativo.
Es claro en todo caso, que el Juez, en el ejercicio de sus funciones de tal, no
est organizado dentro del Estado, aspecto sustancial que tiende a analizarse
cuando se presenta como un simple arbitrio prctico el postulado de su
independencia. La relacin entre el Derecho y el Juez es directa, sin que ningn
otro sujeto u rgano pueda intervenir en el momento de tomar sus decisiones.
La situacin de la Administracin Pblica es, por el contrario, completamente
distinta. La Administracin Pblica se encuentra totalmente organizada y los
funcionarios son simples agentes de esta organizacin. La Administracin Pblica
no es re-presentante de la comunidad, sino una organizacin puesta a su servicio,
lo cual es en esencia distinto. Sus actos no valen por eso como propios de la
comunidad -que es lo caracterstico de la Ley, lo que presta a sta su superioridad
y su irresistibilidad-, sino como propios de una organizacin dependiente,
necesitada de justificarse en cada caso en el servicio de la comunidad a la que
est ordenada. As, la Constitucin, al referirse a la Administracin, adems de
subrayar como primera nota definitoria su carcter servicial (art. 103.1: La
Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales), extrae de
ello inmediatamente su condicin de subordinada o sometida (art. 103.1: con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; art. 106.1: Los Tribunales controlan la ...
legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los
fines que la justifican) no es simple retrica constitucional, es la esencia misma de
esa realidad poltica.
Pues bien, esta organizacin servicial de la comunidad (especie de empresa de
gestin de negocios dirigida a la vez en inters del gobierno del Estado y en el
inters del pblico, como dir HAURIOU) que es la Administracin Pblica,
aparece con una personalidad jurdica propia, y para el Derecho Administrativo, al
que est sometida, es, ante todo un sujeto de relaciones jurdicas. El dato primario
ante el Derecho de la Administracin Pblica es ste de su personalidad jurdica,
personalidad que es una nota que la comprende a ella sola como organizacin y
que deja fuera, como hemos tratado de subrayar, a los rganos legislativos y
judiciales.
La tradicin absolutista del continente, que unificaba todas las funciones
pblicas subjetivamente en el monarca, ha tendido a ver en el concepto de Estado
un sustituto abstracto de ese centro subjetivo nico, lo cual ha sido an reforzado
por la reelaboracin terica efectuada desde la filosofa idealista alemana (por
cierto, inmersa ella misma en un absolutismo de estricta observancia, que intenta
sublimar en un espritu objetivo transpersonal). Pero para un anlisis jurdico un
poco atento, el Estado no se presenta como, un ente mstico y totalizador, antes
bien, como un simple compositum estructural del que interesa retener, y no
difuminar, sus elementos reales y sustantivos.
El dogma de la personalidad jurdica del Estado como expresin de un
supuesto ente transpersonal se form en Alemania en el XIX para encubrir, so
capa del mismo, como ya not HELLER, el problema poltico bsico de la
titularidad de la soberana; ni al pueblo, por razones obvias, ni al monarca, porque
la confesin ya resultaba escandalosa: la soberana, se concluy, pertenece al
Estado, entendido como un ente abstracto del cual todos los protagonistas de la
vida poltica real seran a lo sumo simples rganos (por cierto, que, por idnticas
razones, la franquista Ley Orgnica del Estado de 1967, art. 1.1, recay en la
misma idea). Hoy la Constitucin espaola, artculo 1.2 establece sin
ambiguedades que la soberana radica en el pueblo. Sobre el cimiento de esta
realidad bsica, toda la construccin poltica es instrumental y nada impone
sustantivarla ni aislarla de ese origen, tratndola como una entidad abstracta.
Como ha notado SHEUNER, el Estado es una cooperacin institucionalizada de
los ciudadanos a travs de una ordenacin de rganos y de funciones y nada
justifica encubrir los problemas de una asociacin de personas... mediante la idea
de un poder estatal sustantivado dotado de una voluntad propia. La Ley, no es la
voluntad del Estado, es la voluntad general o de todos, como precisa el Prembulo
de la Constitucin y resulta del artculo 66 de sta. La Sentencia tampoco necesita
explicarse como el producto quintaesenciado de un ente mstico: es la expresin
concreta del Derecho sobre el que el pueblo vive (cfr. art. 117.1 de la Constitucin:
la justicia emana del pueblo). En parte alguna, ni an en la doctrina alemana
actual, por supuesto, esos actos pblicos bsicos son explicados desde la teora
del Estado como una entidad sustantiva, explicacin que sera, adems,
profundamente antidemocrtica. Permtase esta cita de Konrad HESSE: a la
concepcin actual del Estado... Le est vedada la vuelta a representaciones del
mismo como una unidad sustantiva dada, situada ms all de las fuerzas
histricas reales..., aislando al Estado de su sustrato sociolgico.
En cambio, la personificacin de la Administracin no necesita de mstica
alguna. La Administracin es una organizacin instrumental, la cual acta siempre
ante el Derecho como un sujeto que emana actos, declaraciones, que se vincula
por contratos, que responde con su patrimonio de los daos que causa, que es
enteramente justiciable ante los Tribunales. Entre todos los poderes del Estado,
slo ella acta segn esta tcnica -con la reserva que inmediatamente haremos
sobre los aparatos de sostenimiento de ciertos rganos constitucionales-. Por ello
entre los actos y decisiones de la Administracin, por una parte, y la Ley y las
Sentencias, por otra parte, existe y precisamente desde el punto de vista jurdico
una insalvable heterogeneidad, que se desconocera gravemente si unos y otros
productos se imputasen al mismo agente.
Desde esta perspectiva se impone as la consideracin de la Administracin
como una organizacin dotada de personalidad jurdica, nota que basta para
individualizarla de los rganos que actan otras funciones pblicas.
4. Actividades administrativas de los rganos constitucionales del Estado
A) La posicin mixta del Gobierno
La consideracin de la Administracin Pblica como una persona jurdica exige
y, al propio tiempo, justifica la exclusin de la misma de una parte de la actividad
de los rganos superiores de tipo poltico. Estos rganos, especialmente el
Gobierno, no son slo eventualmente rganos de la Administracin Pblica
(aspecto bajo el cual su actividad est sometida al Derecho Administrativo), sino
que cumplen, adems otras funciones que nada tienen que ver con la
Administracin Pblica en cuanto persona.
As ocurre, por ejemplo, con los actos de carcter internacional, que no se
imputan a la Administracin Pblica interior, sino al Estado en cuanto sujeto de
relaciones internacionales, no estando sometidas por dicha razn al Derecho
Administrativo, sino, ms bien, a la Constitucin y al Derecho Internacional.
Este es el caso tambin de los actos constitucionales en que se plasman las
relaciones entre los Altos rganos del Estado (por ejemplo, el Ttulo V de la
Constitucin, relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, interpelaciones,
mociones de censura, disolucin de las Cmaras, la sancin de las Leyes, la
convocatoria de elecciones o de referndum, etc.).
Lo que sucede en estos casos es que en los titulares de estos rganos
superiores de la Administracin Pblica concurre, al propio tiempo, la condicin de
comisionados del propietario del poder, la confianza); parlamentaria en nuestro
sistema (arts. 99, 101, 112, 113 y 114 de la Constitucin) para ejercer dicho poder.
La concurrencia de esa doble condicin explica que tales individuos acten unas
veces en cuanto titulares del rgano administrativo (en cuyo supuesto su actividad
se imputa a la Administracin como persona y est sujeta al Derecho
Administrativo: todos los Reglamentos, actos y contratos administrativos
procedentes del Consejo de Ministros) y otras como personas que integran un
centro de competencias constitucionales como comisionados polticos del
propietario del poder (en cuyo caso su actividad no es administrativa, sino poltica,
y est sometida, por tanto, al Derecho Constitucional).
B) La realizacin de funciones administrativas materiales por parte de
rganos constitucionales
Finalmente, est el caso de las actividades materialmente administrativas
cumplidas por rganos pblicos no integrados en la organizacin personificada
que es la Administracin Pblica. Hay aqu una importante distincin que hacer
segn que esas funciones administrativas, desde el punto de vista material, se
acten como complementarias de la funcin jurdica especfica que dichos
rganos desempean como propia, o bien que sean fruto de las organizaciones
instrumentales de sostenimiento y apoyo de que tales rganos, en cuanto rganos
constitucionales propiamente dichos, se dotan en servicio de su independencia.
En el primer caso (polica de las Cmaras, funciones de sus Mesas o
Presidencias respectivas, actividad de control o proposiciones no de Ley,
autorizaciones para que sus miembros sean procesados, control y disciplina del
status de stos, etc., en el caso de los rganos legislativos; liquidacin de tasas
judiciales, ejecucin de sentencias o su control, polica de la Sala, jurisdiccin
voluntaria -que los procesalistas pretenden excluir de su mbito-, en el caso de los
rganos del Poder Judicial; o supuestos anlogos en cuanto al Tribunal
Constitucional, o el Tribunal de Cuentas), la funcin respectiva podr ser calificada
materialmente como administrativa, ser o no equivalente o paralela a la que
normalmente cumple la Administracin, pero es evidente que no se trata de actos
sometidos al Derecho Administrativo, como no lo son, et pour cause, los actos
principales que dichos rganos constitucionales producen y respecto de los cuales
estos otros son auxiliares o complementarios.
Distinto puede ser el caso de las organizaciones especficas de apoyo de que
estos rganos constitucionales se dotan para sostener su autonoma y excluir
cualquier dependencia de la Administracin general, a la que normalmente se
sobreponen o controlan. Es expresivo el caso del Poder Judicial en el cual, para
sostener la radical independencia de la funcin de juzgar, la Constitucin, artculo
122, ha desplazado la administracin del aparato de la Justicia desde el Ministerio
de Justicia, donde tradicionalmente se encontraba, al Consejo General del Poder
Judicial, al cual se le encomienda toda la poltica del personal judicial y parajudicial
(seleccin, formacin, perfeccionamiento, destinos, ascensos, potestad
disciplinaria, jubilaciones), personal organizado sobre el esquema funcionarial, as
como los aspectos patrimoniales o econmicos de soporte del ejercicio de la
funcin judicial (no slo las retribuciones del personal, tambin obras de edificios,
suministros de material, contratos respectivos, arrendamientos, expropiaciones,
etc.). Aun sin la especificidad de ese rgano auxiliar que es el Consejo General
aludido, el mismo fenmeno de organizaciones o aparatos instrumentales de
apoyo se conoce en los dems rganos constitucionales (Tribunales
Constitucional y de Cuentas, Cmaras Legislativas), aparatos ms o menos
sumarios, pero efectivos en los dos rdenes referidos de la administracin del
personal propio y de la gestin patrimonial de sostenimiento. Los actos que en
ejercicio de estas funciones de apoyo se realizan no son propiamente actos
administrativos, por cuanto no imputables a la organizacin personificada que es
la Administracin General del Estado, sino de rganos que se han configurado con
una ms o menos perfecta (nunca total en el aspecto financiero, por la unidad
presupuestaria y de caja) separacin de la misma. Ello no obstante, en cuanto
tales actos afectan a terceros (considerando tales, por de pronto, el personal
propio ligado por unas u otras relaciones de servicio y, por supuesto, contratistas,
expropiados, eventuales perjudicados por el funcionamiento de sus respectivos
servicios), dichos terceros no pueden quedar al margen de la proteccin
jurisdiccional que el artculo 24 de la Constitucin garantiza hoy a todo ciudadano,
y esta proteccin se residencia normalmente (podra haberse elevado a la
jurisdiccin civil como residual, segn se conoce en otros sistemas) en la
jurisdiccin contencioso-administrativa, por similitud de posicin (as, art. 99.2 de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, art. 47 de la Ley Orgnica del Consejo
del Poder Judicial).
Pretender ver en este ltimo fenmeno una ruptura del criterio que identifica a
la Administracin con organizaciones pblicas personalizadas y, ms an, una
justificacin actual del viejo dogma de la personalidad global del Estado, es algo
que carece de sentido. Esas organizaciones de apoyo son puramente ancilares de
las funciones principales cumplidas por los rganos constitucionales para cuyo
sostenimiento se establecen, funciones principales que continan siendo
totalmente extraas al Derecho Administrativo; por otra parte, la actuacin material
de la Administracin pblica propiamente tal es infinitamente ms compleja y
proteica que la que realizan esos aparatos de apoyo, limitada, como ya hemos
notado, a la gestin de personal y a los aspectos patrimoniales interesantes a
terceros, de modo que resulta completamente vano intentar tipificar por este ltimo
rasero una supuesta "funcin administrativa" del Estado en sentido material, y ello
tanto menos cuanto que otras supuestas funciones administrativas materiales
cumplidas por esos mismos rganos, aquellas que estn vinculadas al mismo
cumplimiento de sus respectivas funciones principales, como hemos visto, quedan
del todo al margen de esa extensin parcial de reglas propias del Derecho
Administrativo.
Tampoco parece razonable, como se ha intentado (SANTAMARIA), postular
una personificacin jurdica independiente de cada uno de estos rganos o, al
menos, de algunos de ellos. Dada la ocasionalidad con que su actividad puede
caer bajo la jurisdiccin de los Tribunales contencioso-administrativos, parece
suficiente una norma de atribucin especfica de competencia a los citados
Tribunales sobre los actos de dichos rganos constitucionales en cuanto se
refieran a sus funcionarios o a relaciones patrimoniales que interesen a terceros.
Ser, pues, una simple extensin pragmtica de un rgimen de proteccin a un
sector mnimo de la actividad de esos rganos, a los efectos de habilitar para los
funcionarios y los terceros una va efectiva de tutela judicial, tutela no susceptible
hoy de limitaciones.
5. La pluralidad de Administraciones Pblicas y las tcnicas de reduccin
a la unidad
Hemos hablado hasta ahora de Administracin Pblica en singular y nos
hemos referido preferentemente con el empleo de esa expresin al nivel en que se
mueve la Administracin del Estado, que es la Administracin Pblica por
excelencia.
En todo ello subyace una cierta simplificacin, que conviene precisar ahora. En
efecto, no hay una sola Administracin Pblica, sino una pluralidad de
Administraciones Pblicas, titulares todas ellas de relaciones jurdico-
administrativas. Junto a la Administracin del Estado se alinean las de las
Comunidades Autnomas, las Administraciones Locales (Provincias, Municipios,
Entidades locales menores), todas y cada una de las cuales cuentan con su propia
personalidad jurdica independiente, y una plyade de entidades institucionales o
corporativas igualmente personificadas.
Esta pluralidad de Administraciones Pblicas, de entidades dotadas de
personalidad jurdica, existentes y actuantes en el campo del Derecho
Administrativo (slo los Municipios alcanzan el nmero de 8.000 en nuestra
organizacin administrativa vigente), no condena por s sola como artificiosa la
simplificacin hasta ahora utilizada.
Hay, en primer lugar, entre todas ellas una primera divisin, a la vez horizontal,
mediante el principio constitucional de competencia y la separacin de dos
rdenes separados, el del Estado y el de las Comunidades Autnomas, y vertical,
por la concentracin en el orden del Estado de los poderes polticos superiores o
soberanos (art. 1.2 de la Constitucin; vid. infra, cap. VI). Alrededor de estos dos
rdenes administrativos fundamentales del Estado y de las Comunidades
Autnomas giran todas las dems Administraciones, que son, en este sentido,
Administraciones "menores", sometidas a una tutela ms o menos amplia, pero
efectiva, de las primeras. As, a travs del sistema constitucional que integra las
dos instancias superiores y asegura la resolucin de sus conflictos (art. 161 de la
Constitucin y arts. 59 y sigs. LOTC), y de la supremaca que a stas corresponde
sobre toda la plyade de las Administraciones menores a travs de las tcnicas de
tutela y en el caso de los entes institucionales, de instrumentalidad, toda la galaxia
administrativa se reconduce a una unidad estructural y sistemtica; el principio
constitucional de coordinacin (art. 103.1) es expresin de este principio
organizativo correlativo de la unidad global del Estado.
6. La caracterizacin jurdica de la Administracin Pblica en el
ordenamiento positivo en vigor
Cuanto hasta aqu hemos dicho, desde un nivel abstracto y general, hay que
verificarlo ahora sobre la base de nuestro propio ordenamiento positivo en vigor,
que presenta, como es notorio, algunas singularidades cuyo alcance debe ser
precisado antes de continuar el camino emprendido.
Hemos puesto especial insistencia en subrayar la importancia del principio de
divisin de poderes como marco en el que nace y se desarrolla la Administracin y
el Derecho Administrativo contemporneos, aserto en el que tendremos ocasin
de insistir tambin ms adelant desde otras perspectivas.
Nuestro sistema qued configurado sobre la recepcin de ese principio, que
consagr el constitucionalismo y sus leyes de desarrollo a partir de la Constitucin
de Cdiz. No es ocasin de repasar aqu los hitos ms significativos de ese
proceso configurador, que queda consolidado en la segunda mitad del siglo XIX.
Esta situacin no se vio gravemente afectada, a los efectos tcnicos-jurdicos del
Derecho Administrativo, cuando en el siglo XX advienen en nuestro pas
situaciones dictatoriales que niegan la operatividad de la divisin de los poderes,
porque, por debajo de los dogmatismos polticos y sin perjuicio de que stos
resultasen ms visibles respecto de los otros dos poderes, permaneci la anterior
caracterizacin jurdica de la Administracin, asegurada por un sistema de Leyes
especiales tributarias del principio de divisin de los poderes.
Hoy este principio, aunque no proclamado de manera formal, luce claramente
en la Constitucin de 1978. Los ttulos III, IV y VI de su Texto tratan,
respectivamente, de las Cortes Generales (que, al representar al pueblo espaol,
ejercen la potestad legislativa, art. 66), del Gobierno y de la Administracin (el
primero ejerce la funcin ejecutiva, art. 97), y del poder judicial (sometido al
imperio de la Ley, art. 117). Como se notar slo a este ltimo se ha respetado el
nombre tradicional de poder, pero los conceptos utilizados para los dems y sobre
todo, la regulacin general de todos ellos son inequvocos en el sentido de la
teora tradicional de la divisin de los poderes en su versin de rgimen
parlamentario (art. 1.3 y Ttulo V de la Constitucin), y ello sin implicar en manera
alguna, como en la formulacin francesa revolucionaria, la exencin judicial del
Ejecutivo. De este modo, las dificultades que un sistema de unidad de poder pudo
implicar para la teora jurdica de la Administracin y para el Derecho
Administrativo han quedado del todo eliminadas, as como consagrado de manera
solemne el principio del sometimiento pleno de la Administracin a la Ley y al
Derecho (art. 103.1) y al correlativo control plenario judicial (art. 106.1).
Materialmente, como ya hemos observado ms atrs, la Administracin,
precisa el artculo 103 de la Constitucin, se ordena al servicio de los intereses
generales, con objetividad y con eficacia y, adems, con prohibicin de
arbitrariedad (art. 9.2).
Sobre estas bases constitucionales, el dato de la personificacin es igualmente
explcito en el ordenamiento jurdico en vigor. As resulta del artculo 1 de la Ley
de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 26 de julio de 1957
(LRJAE): La Administracin del Estado constituida por rganos jerrquicamente
ordenados, acta para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurdica
nica. La personificacin de las Administraciones Territoriales, Comunidades
Autnomas, Provincias y Municipios est reconocida en el artculo 137 de la
Constitucin (entidades [qu] gozan de autonoma) y para las dos ltimas por la
vigente Ley reguladora de las bases del Rgimen Local de 2 de abril de 1985
(LRL). Las Leyes de Rgimen Jurdico de las Entidades Estatales Autnomas
(LEEA), de 26 de diciembre de 1958, y General Presupuestaria (LGP), de 23 de
septiembre de 1988, y una pluralidad de leyes especiales formulan la misma
declaracin de personificacin de las Administraciones de otro carcter.
En fin, una Ley capital en el sistema del Derecho Administrativo, la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956 (LJ), tras
precisar en su artculo 1 que dicha jurisdiccin entiende de las pretensiones que
se deduzcan en relacin con los actos de la Administracin Pblica, aade que:
Se entender a estos efectos como Administracin Pblica:
a) La Administracin del Estado en sus diversos grados;
b) Las Entidades que integran la Administracin Local, y
c) Las Corporaciones e Instituciones pblicas sometidas a la tutela del Estado o
de alguna Entidad Local.
[Las Administraciones de las Comunidades Autnomas no estn aqu aludidas,
dada la fecha de la LJ, pero el art. 153, c), de la Constitucin supli esa omisin,
que el legislador ordinario ha salvado ya expresamente; vid. el artculo 1 de la Ley
de 5 de octubre de 1981.]
As pues, resulta claro que el sistema de Derecho Administrativo, como sistema
garantizado por la jurisdiccin contencioso-administrativa, se aplica a las
organizaciones personificadas que el citado precepto bsico enumera (ms a las
Comunidades Autnomas y a las Administraciones por ellas tuteladas) y no a
ninguna funcin abstracta que pueda emanar de cualquier rgano estatal. El
criterio subjetivista de nuestro ordenamiento para la construccin del Derecho
Administrativo es, por tanto, explcito.
II. EL CONCEPTO POSITIVO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
1. El Derecho Administrativo es el Derecho propio y especfico de las
Administraciones Pblicas en cuanto personas
Antes de hacer mayores precisiones conviene recordar la existencia de dos
clases de Derechos: Derechos generales y Derechos estatutarios.
Un Derecho general se refiere y es aplicable a toda clase de sujetos. Este es el
caso, por ejemplo, del Derecho Civil. Hay otros Derechos, en cambio, que slo
regulan las relaciones de cierta clase de sujetos, en cuanto sujetos singulares o
especficos, sustrayndolos en ciertos aspectos al imperio del Derecho comn. A
estos Derechos se les puede denominar Derechos estatutarios, revalorizando as
convencionalmente la vieja terminologa medieval. El Derecho Cannico es un
ejemplo claro de Derecho estatutario, ya que no se refiere a una abstracta funcin
sacral, sino que regula las relaciones jurdicas de unos entes especficos, incluso
cuando no se refieran directamente a la funcin sacral. Por esta razn, en el
Derecho Cannico figuran preceptos sobre propiedad, prescripcin,
procedimiento, penas, etc. El propio Derecho Mercantil ha sido, tambin, un
Derecho estatutario tpico en su origen y desarrollo (Derecho de los mercaderes).
A partir de la Revolucin Francesa y la codificacin napolenica, el Derecho
Mercantil se transform en un Derecho de base objetiva, regulador de los actos de
comercio (asi figura concebido en el vigente Cdigo de Comercio), pero
ltimamente tiende a ser considerado de nuevo como un Derecho de base
subjetiva, de carcter estatutario, como Derecho propio de las empresas
mercantiles.
Pues bien, algo semejante sucede con el Derecho Administrativo, que no es ni
el Derecho propio de unos rganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio
de una funcin, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la
regulacin de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre
de Administraciones Pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho
comn.
2. Consecuencias de este concepto
A) El Derecho Administrativo es un Derecho Pblico
Por lo pronto, hay que decir que el Derecho Administrativo es un Derecho
Pblico, del que constituye una de sus ramas ms importantes.
Siendo la Administracin Pblica la nica personificacin interna del Estado,
cuyos fines asume, y siendo tambin dicha persona el instrumento de relacin
permanente y general con los ciudadanos (en tanto que las funciones no
administrativas del Estado son de actuacin intermitente y, o bien no se expresan
en un sistema de relaciones jurdicas con los ciudadanos, o cuando esto ocurre
tales relaciones afectan slo a contados y excepcionales sujetos), es lcito decir
que el Derecho Administrativo es el Derecho Pblico interno del Estado por
excelencia.
El Derecho Administrativo est ntimamente interrelacionado con el Derecho
Constitucional, en su sentido estricto de Derecho de la Constitucin en cuanto
norma jurdica. Sin embargo, ste enuncia los principios bsicos del ordenamiento,
por la propia superioridad que dentro de ste presenta la Constitucin misma, de
modo que su superioridad sobre el Derecho Administrativo, como sobre cualquier
otra rama del ordenamiento, no es discutible; por otra parte, su mbito material es
tambin ms extenso, puesto que abarca a los aspectos del Estado que exceden
de los propiamente administrativos. Ahora bien, esas diferencias materiales no
concluyen en separacin de ambas ramas, antes bien postulan una relacin
permanente entre ambas, como se manifiesta en el tratamiento conjunto de las
dos por los mismos especialistas, que es comn en todo el mundo occidental. La
superioridad normativa de la Constitucin no es un postulado abstracto, como
habremos de ver en el captulo siguiente, sino que penetra todas y cada una de
las dems normas, y especficamente de las administrativas, pauta de la actividad
ordinaria y ms extensa del Estado, que expresan, por ello un Derecho
Constitucional concretizado (WERNER); todas las instituciones del Derecho
Administrativo estn marcadas por la regulacin bsica del poder y de la libertad
que se contienen en la Constitucin. Por otra parte es un hecho que,
especialmente en el mundo europeo, la teora de las fuentes, la de los lmites de la
accin del Estado, la de la justicia aplicada a la actividad de ste, la de los
derechos individuales disputando al poder reas de respeto y proteccin, la de la
organizacin pblica, etc., se han formado en el Derecho Administrativo, sin cuyas
aportaciones la ciencia del Derecho Constitucional sera difcilmente concebible.
Una y otra ciencia resultan por ello indisociables como captulos del mismo
Derecho del Estado.
B) El Derecho Administrativo es el derecho comn de las
administraciones pblicas
El carcter estatutario del Derecho Administrativo supone, como hemos dicho
ya, que es un Derecho referido a un tipo determinado de sujetos, las
Administraciones Pblicas. Esto quiere decir, por lo pronto, que el Derecho
Administrativo tiene que atender bsicamente a las exigencias que estos sujetos
presentan para su desenvolvimiento jurdico normal. Dicho con otras palabras, el
Derecho Administrativo es un microcosmos jurdico, que tiende a cubrir todas las
posibles zonas en que se mueven las Administraciones Pblicas, incluso aquellas
que constituyen el objeto de regulacin de otros Derechos. As pues, lo mismo que
hay un Derecho Procesal o un Derecho Penal generales, hay tambin un Derecho
procesal administrativo o un Derecho penal administrativo. El proceso, las penas o
sanciones, los contratos, la propiedad, la responsabilidad, las servidumbres, la
delegacin, etc., todas las instituciones y tcnicas propias de los Derechos
comunes sufren, cuando inciden sobre sujetos administrativos, un proceso de
modificacin o de modulacin para adaptarse a las especiales caractersticas de
estos sujetos, dando as lugar al contrato administrativo, la responsabilidad
administrativa, la delegacin administrativa, etc. El Derecho Administrativo resulta
ser de este modo el Derecho comn de las Administraciones Pblicas. Esta
afirmacin hay que entenderla como opuesta a la expresin Derecho especial. El
Derecho Mercantil, por ejemplo, no es un Derecho comn sino un Derecho
especial, ya que en las materias que l mismo no regula se aplica el Derecho Civil.
En el Derecho Administrativo, por el contrario, la situacin es completamente
distinta: cuando en l hay una laguna, sta se integra con sus propios principios
sin necesidad de acudir a otros Derechos. As lo viene declarando
sistemticamente el Tribunal Supremo.
Como bien se comprende, esta observacin tiene un valor prctico de primera
importancia, en relacin a lo dispuesto en el artculo 43 (antes 16) del CC, segn
el cual las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las
materias regidas por otras leyes. En contra de la opinin tradicional de los civilistas
hay que decir que el artculo citado se refiere slo a las leyes especiales del
ordenamiento civil, pero no a las leyes especiales del ordenamiento administrativo,
que es capaz de autointegrar sus propias lagunas sobre la base de sus mismos
principios generales, sin perjuicio de que estos principios remitan con frecuencia a
los criterios jurdicos generales formulados o desarrollados en el Derecho Civil.
El Derecho Admnistrativo, en cuanto Derecho comn de las Administraciones
Pblicas, no est formado solamente por normas positivas, sino tambin por
principios generales, que sirven para articular, interpretar y completar esas
normas, a las que acompaan, formando en torno a ellas un aura inseparable.
Sobre ello hablaremos ms despacio en el captulo siguiente.
C) La presencia de una administracin pblica es requisito necesario
para que exista una relacin jurdico-administrativa
El carcter estatutario del Derecho Administrativo comporta una ltima y
decisiva consecuencia: para que exista una relacin jurdico administrativa es
preciso que, al menos, una de las partes en relacin sea una Administracin
Pblica. Esta afirmacin requiere, sin duda, algunas precisiones.
a) La actividad materialmente administrativa de los dems rganos del
Estado
Al no ser referibles a la Administracin Pblica en cuanto persona, es claro que
no estn sujetas al Derecho Administrativo, como antes ya notamos, las supuestas
"funciones administrativas" que realizan los rganos o entidades situadas fuera de
la misma. As, por ejemplo, la actividad de jurisdiccin voluntaria que realizan los
Jueces y Tribunales, la polica de audiencia, los tratados internacionales, las
pensiones extraordinarias concedidas por las Cortes, etc. Recordemos, no
obstante, la extensin analgica que hace la Ley respecto de actos afectantes a
terceros de las organizaciones de apoyo de ciertos rganos constitucionales
independientes.
b) La llamada actividad administrativa de los particulares
Con todo, para ser rectamente entendido el requisito de la presencia de una
Administracin Pblica para que una relacin jurdica pueda ser calificada de
administrativa es preciso tener en cuenta las observaciones que siguen.
La Administracin Pblica no gestiona por s misma todos los servicios pblicos
de que es titular. Bajo el imperio de la ideologa liberal se impuso el dogma de la
incapacidad del Estado para ser empresario y, para satisfacer las exigencias que
en ocasiones se le presentan para la organizacin de servicios que suponen
explotaciones industriales, se acudi a la tcnica de la concesin, por virtud de la
cual la gestin del servicio se entrega a un empresario privado bajo ciertas
condiciones, reteniendo la Administracin la titularidad ltima del servicio
concedido y con ella las potestades de polica necesarias. En ocasiones, sin
embargo, la Administracin concedente delega en el concesionario el ejercicio de
estas potestades de polica sobre los usuarios del servicio. Este ejercicio, por el
concesionario de las potestades de polica delegadas se traduce en actos
(imposicin de multas, por ejemplo, al usuario que infringe los reglamentos del
servicio), cuya virtud y eficacia es la misma que si hubieran sido dictadas por la
Administracin delegante. Se trata, pues, de verdaderos actos administrativos, en
la medida en que el concesionario acta en lugar de la Administracin Pblica
como delegado suyo.
Es explcito en este sentido el artculo 126.3 del Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955 (RSCL), segn el cual los actos
de los concesionarios realizados en el ejercicio de las funciones delegadas sern
recurribles en reposicin ante la Corporacin concedente, frente a cuya resolucin
se admitir recurso jurisdiccional con arreglo a la Ley. En trminos semejantes se
pronuncia el artculo 203 del Reglamento General de Contratacin del Estado de
25 de noviembre de 1975 (RCE).
Este fenmeno de delegacin se produce tambin fuera del campo de la
concesin de servicios pblicos con los mismos efectos. El delegado (que puede
ser otra Administracin Pblica o, incluso, un simple sujeto privado) acta en el
mbito de la delegacin como si fuera la propia Administracin Publica delegante.
Dentro de este concreto mbito, las relaciones jurdicas que se traben entre los
particulares y el delegado sern, tambin, administrativas, aunque este ltimo sea
formalmente un ente privado. As, por ejemplo, los actos dictados por las
Asociaciones administradores de concentraciones y agrupaciones de fincas
forestales -sociedades civiles, mercantiles o cooperativas- para la ejecucin de los
planes de aprovechamiento de las fincas agrupadas son recurribles ante la
Administracin Forestal, como si hubiesen sido dictados por sta, segn dispone
el artculo 260 del vigente Reglamento de Montes de 22 de febrero de 1962.
En consecuencia, cuando se dice que para que exista una relacin jurdico-
administrativa es necesario que est presente en la relacin una Administracin
Pblica, habr que comprender dentro de esta expresin no slo lo que se seala
en el artculo 1.2 LJ (la Administracin del Estado, en sus diversos grados; las
Entidades que integran la Administracin Local y las Corporaciones e Instituciones
Pblicas sometidas a la tutela del Estado o de alguna Entidad local), ms las
Administraciones de las Comunidades Autnomas y sus entidades pblicas
tuteladas, sino tambin lo que se dice en el artculo 28.4.b) de la misma Ley; esto
es, a los particulares, cuando obraren por delegacin o como meros agentes o
mandatarios de ella. Ambos preceptos legales se complementan.
c) El segundo trmino de la relacin jurdico-administrativa: clases de
relaciones
Si uno de los trminos de toda relacin jurdico-administrativa tiene que ser
necesariamente una Administracin Pblica, en el sentido que acabamos de
exponer, el otro puede serlo bien un administrado, bien otra entidad administrativa
o bien, incluso, la misma Administracin Pblica en una relacin reflexiva.
El primer supuesto (relacin Administracin-administrado) es el ms comn, el
ms importante incluso, desde una perspectiva poltica elemental, pero no el
nico.
El segundo supuesto (relaciones inter-administrativas) es tambin frecuente.
Todas las tcnicas de engarce entre la Administracin del Estado y las mltiples
Administraciones Pblicas infraestatales (territoriales, corporativas o
institucionales) resultan de este tipo de relaciones, en las que la Administracin del
Estado suele aparecer (aunque no necesariamente) en posicin de supremaca.
Pero tambin son comunes las relaciones paritarias, en las que ninguna de las
Administraciones afectadas ostenta una posicin superior; as ser comn en la
relacin entre Administracin del Estado y Comunidades Autnomas, ordenadas
alrededor del principio constitucional de separacin o competencia, en rdenes
competenciales diversos, aunque eventualmente colaborativos.
El tercer supuesto (relaciones reflexivas trabadas por una Administracin
Pblica consigo misma) alude al mbito de la organizacin, a las relaciones de
organizacin. El tema de la organizacin es polmico, sin embargo. Una
importante corriente doctrinal estima que la organizacin queda fuera del Derecho
Administrativo, ya sea por razones dogmticas (al entender que la relacin
jurdico-administrativa slo puede establecerse entre la Administracin y los
administrados), ya por razones sistemticas (por ejemplo, en Alemania, donde
tradicionalmente se han venido estudiando dentro del llamado Derecho estatal o
Staatsrecht, parcialmente equivalente a lo que en Espaa se denomina Derecho
poltico).
Para los autores que conciben la Administracin Pblica como una funcin es
claro que los temas de organizacin no pueden integrarse en el Derecho
Administrativo, ya que, obviamente, la organizacin no es una funcin. La utilidad
y conveniencia de estudiar esta materia dentro del Derecho Administrativo indujo,
sin embargo, a algunos de estos autores, a justificar la insercin de la misma en
su sistemtica con argumentos ms o menos forzados. As, se ha dicho que la
organizacin, aunque no es propiamente actividad administrativa, es un
presupuesto de sta o una subespecie de la funcin administrativa, o bien que, al
estar dirigida a la actividad, puesto que lo que pretende la organizacin es
asegurar una accin eficaz, existe una ntima interdependencia entre ambas.
Muchos autores, aun estimando que, en rigor, la organizacin no pertenece al
Derecho Administrativo, la estudian dentro de l por razones simplemente
didcticas, histricas o de pura inercia.
Frente a estas actitudes hay que sostener, sin embargo, que el Derecho de la
organizacin tiene un lugar dentro del Derecho Administrativo, e incluso, un lugar
preeminente, ya que se refiere a su parte ms estable, mientras que la actividad
propiamente dicha vara mucho con el tiempo y las circunstancias.
Por otro lado, el criterio de la organizacin, de la integracin en la estructura
administrativa, es fundamental, como veremos, a la hora de determinar si una
entidad pertenece o no a la Administracin Pblica. As ocurre, por ejemplo, con
las empresas pblicas (una fbrica de electricidad o una empresa de
telecomunicaciones por ejemplo). Por la funcin que realizan o la actividad
empresarial que despliegan no hay posibilidad de integrarlas en la Administracin
Pblica, ni de someterlas, al menos en ciertos aspectos, al Derecho
Administrativo. Si se toma en consideracin el aspecto organizativo, en cambio
(por ejemplo, el hecho de su insercin en el Instituto Nacional de Industria, entidad
pblica), entonces es ya posible considerarla en cierto modo parte de la
Administracin Pblica y aplicarle, en lo que proceda, el Derecho Administrativo.
La concepcin estatutaria del Derecho Administrativo justifica sobradamente, y
aun prioritariamente, la inclusin en su mbito del derecho de la organizacin en
tanto que sta determina la constitucin de las Administraciones como sujetos,
que es el primer tema de todo derecho estatutario.
3. La especificidad del Derecho Administrativo y sus caractersticas: el
equilibrio entre privilegios y garantas
Definido ya el Derecho Administrativo, corresponde ahora dar una idea de sus
caractersticas principales. Dichas caractersticas giran en torno, naturalmente, a
la singularidad de los sujetos que el Derecho Administrativo regula. La
Administracin Pblica personifica el Poder del Estado; es por ello una potentior
persona, un personaje poderoso, cuyo comercio jurdico aparece penetrado por la
idea de poder pblico (HAURIOU). La Administracin Pblica, que, como hemos
visto, asume el servicio objetivo de los intereses generales, de acuerdo con el
principio de eficacia (art. 103.1 de la Constitucin), dispone para ello de un elenco
de potestades exorbitantes del Derecho comn, de un cuadro de poderes de
actuacin de los que no disfrutan los sujetos Privados.
As, por ejemplo, puede crear, modificar o extinguir derechos por su sola
voluntad mediante actos unilaterales (por ejemplo, adquirir de los particulares
bienes o derechos sin contar con la voluntad de stos mediante la expropiacin
forzosa) e, incluso ejecutar de oficio por procedimientos extraordinarios sus
propias decisiones -privilegio de decisin ejecutoria y accin de oficio- (por
ejemplo, cobrar una multa por la va de apremio, llegando, si es necesario, a
enajenar los bienes del deudor para satisfacer de ese modo su crdito).
Para producir estos extraordinarios efectos no necesita ni siquiera acudir al
Juez. Sus actos constituyen verdaderos ttulos ejecutivos sin necesidad de
declaracin judicial al respecto. No tiene necesidad, por tanto, de acudir a los
Tribunales en juicio declarativo para obtener una sentencia favorable que sirva de
ttulo a una posterior realizacin material de sus derechos. Desde este punto de
vista, el acto administrativo vale tanto como la propia sentencia del Juez. Por otra
parte, a diferencia tambin de lo que ocurre con los simples particulares, la
Administracin no necesita acudir a los Tribunales en juicio ejecutivo para obtener
la ejecucin de sus ttulos ejecutivos, de sus actos. Dispone, como hemos dicho,
de medios propios de ejecucin. Puede, en consecuencia, hacerse justicia por s
misma, sin necesidad de pedirla a los Tribunales (privilegio de autotutela).
La virtud ejecutiva de sus actos arrastra tambin otra importante consecuencia:
el traslado a los particulares afectados por dichos actos de la carga de
impugnarlos jurisdiccionalmente. El control jurisdiccional de los actos
administrativos tiene as en principio un carcter revisor, que matiza de forma
importante, como en su momento veremos, toda la mecnica procesal. Este
control de los actos administrativos se lleva a cabo a travs de un orden
jurisdiccional diferente al civil, de carcter judicial, pero especializado: la
jurisdiccin contencioso-administrativa, en la que la Administracin comparece,
como regla general, en la ms cmoda posicin de demandada, adoptando los
particulares que impugnan sus actos la posicin de demandantes.
Por lo dems, la simple impugnacin ante los Tribunales de la Jurisdiccin
contencioso-administrativa de los actos administrativos no priva a stos de su
fuerza ejecutiva. El recurso contencioso-administrativo no suspende por s mismo,
como regla general, la eficacia del acto impugnado, que, a pesar del proceso
trabado, puede desplegar todos sus efectos, salvo que los Tribunales acuerden
excepcionalmente la suspensin de los mismos. El control jurisdiccional de la
actividad de la Administracin resulta ser, por consiguiente, un control a posteriori,
ex post facto. La actividad de la Administracin en el ejercicio de sus propios
poderes no puede, en fin, ser turbada, detenida ni obstaculizada por los
Tribunales. Contra los actos de la Administracin dictados en el marco de su
competencia y a travs del procedimiento legalmente establecido no caben
interdictos. La competencia de la Administracin viene, adems, asegurada frente
a la accin de los Tribunales, mediante un sistema de conflictos que garantiza la
separacin entre la Administracin y la Justicia y la autosuficiencia de la primera.
Los bienes de la Administracin cuentan tambin con un status privilegiado.
Los de dominio pblico, es decir, los afectados a la utilidad pblica, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables, y la Administracin titular de los
mismos puede recuperar su posesin perdida sin necesidad de ejercitar accin
judicial alguna. La misma propiedad privada de la Administracin (bienes
patrimoniales) es una propiedad privilegiada, no puede ser embargada, por
ejemplo, y, caso de perderse su posesin, puede ser recuperada de oficio en el
plazo de un ao sin acudir tampoco a los Tribunales.
Esta sumaria descripcin de privilegios no debe, sin embargo, inducir a
equvocos en relacin al carcter del Derecho Administrativo. Junto a los
privilegios en ms mencionados hay tambin privilegios en menos (RIVERO). La
Administracin es, en ocasiones, menos libre que los particulares. No puede, por
ejemplo, contratar con quien desee, como puede hacerlo un particular. Tiene que
seguir un procedimiento determinado de seleccin de contratistas establecido por
la Ley y atenerse a sus resultados. No puede tampoco formar libremente su
voluntad. La Ley la obliga a observar un procedimiento de formacin de la
voluntad cuya infraccin puede determinar la nulidad de la decisin final. Esta
decisin, si es favorable para terceros, si declara derechos, no puede ya ser
modificada por la Administracin que la ha adoptado, que queda vinculada a ella
en trminos muy estrictos.
Por otra parte, el Derecho Administrativo coloca, junto a los privilegios, las
garantas. Unas, de carcter econmico (el pago del justo precio es requisito
previo a la ocupacin del bien expropiado, toda lesin en los bienes o derechos de
un particular que resulte de la actividad de la Administracin debe ser
indemnizada), otras de carcter jurdico (necesidad de observar un procedimiento,
sistema de recursos administrativos contra los actos de la Administracin, control
jurisdiccional de stos).
El Derecho Administrativo, como Derecho propio y especfico de las
Administraciones Pblicas, est hecho, pues, de un equilibrio (por supuesto, difcil,
pero posible) entre privilegios y garantas. En ltimo trmino, todos los problemas
jurdico-administrativos consisten y esto conviene tenerlo bien presente en buscar
ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha
perdido. En definitiva, de lo que se trata es de perseguir y obtener el eficaz
servicio del inters general, sin mengua de las situaciones jurdicas, igualmente
respetables, de los ciudadanos.
(*) El presente trabajo ha sido tomado del libro "Curso de Derecho
Administrativo" Tomo I, Eduardo Garca Enterra y Toms Ramn Fernndez;
Editorial Civitas S.A., 5ta. Edicin, Madrid. 1990, pgs. 23 a 43.
0


EL CODIGO PROCESAL CIVIL:
"Nulidad de los Actos Procesales" (Parte
II) (Luis Alberto Castillo)

1. Principios de Convalidacin, Subsanacin e Integracin (Art. 172).
Si en los principios de Legalidad y Transcendencia hablbamos (en la Parte I)
cundo un acto procesal debe ser anulado, con los que establece el Cdigo
mediante el artculo 172, tratamos en qu casos el acto procesal, no obstante
estar afectado de vicios, no debe ser invalidado.
1.1. Principio de Convalidacin
Este principio se sustenta en la filosofa de que no cualquier defecto observado
en el acto procesal deba producir su nulidad. Antes bien, exige distinguir, si para
cada caso concreto, la infraccin reviste la misma gravedad. Por consiguiente, si
resulta evidente en el acto viciado, la intrascendencia del defecto o la omisin
procesales incurridos, el acto se convalida. Tan igual como ocurre en el Derecho
Sustantivo, en los casos de convalidacin de los actos jurdicos anulables, por la
presencia de vicios relativos (1).
La norma procesal prev tres hiptesis para la aplicacin del principio de
convalidacin, observndose dos situaciones que, por estar sealadas de manera
concreta y especfica, no ameritan mayor comentario. Empero, existe una tercera
situacin formulada genricamente: aquella que establece la convalidacin para el
acto procesal, cuando, a pesar de carecer de algn requisito formal, logra la
finalidad para el que estaba destinado (art. 172, sgda. parte). Hablamos, pues,
aqu de defectos estrictamente formales, que, por no afectar la existencia del acto
procesal, llegando ste a cumplir sus fines, puede ser convalidado. La norma
exige del Juez, frente a un caso concreto, adecuar la exigencia de las
formalidades al logro de los fines del proceso (art. IX, Sgda. Parte, T.P. del
C.P.C.).
El principio de convalidacin normado en el artculo 172, encamina a despojar
del Proceso Civil Peruano un excesivo formalismo ritualista, vaco de contenidos
nticos, desprovisto de justicia y de verdad material o sustancial, haciendo
prevalecer el fondo sobre la forma del Proceso, el fin sobre el medio.
1.2. Principio de Subsanacin
Bajo este principio, el Cdigo establece que "No hay nulidad si la subsanacin
del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del
acto procesal".
Este principio puede ser resumido en lo siguiente: "No existen nulidades sin
perjuicios" (2).
En efecto, no se trata de detectar, formalmente, la existencia del vicio en el
acto practicado para declarar su nulidad; se hace necesario advertir, sobre todo,
los perjuicios y las consecuencias que el mismo acarrea. Es decir, a pesar de la
sancin de nulidad prevista por la norma para el caso concreto, si se observa que
la subsanacin del mismo en nada variara la suerte o el sentido de la resolucin,
no hay nulidad.
Por ejemplo, segn el art. 65, sgda. parte conc. con el art. 93 del Cdigo
Procesal Civil, siempre que la sociedad conyugal sea parte demandada en un
proceso, el emplazamiento slo es vlido "si todos son emplazados". Imaginemos
el matrimonio de Pedro y Mara, habitando en casa arrendada. La propietaria del
predio, al verificar el vencimiento del contrato, interpone demanda de desalojo,
pero la dirige nicamente contra Pedro. El Juez, a su vez, emplaza slo a Pedro.
La sentencia, tanto en primera como en segunda instancia, declara fundada la
demanda, ordenando el desalojo. Pedro interpone entonces casacin, alegando la
nulidad de la sentencia expedida, pues al no haber sido emplazada tambin su
cnyuge, Mara, se haya infringido la norma procesal. Constatada la nulidad del
acto de emplazamiento, tendr que anularse la sentencia? Resulta claro que, aun
cuando se invalide todo lo actuado, y al ser emplazada tambin Mara, en nada
variara la decisin del Juzgado, pues el vicio no caus perjuicio alguno de la
sociedad conyugal. Sean o no ambos cnyuges emplazados, el contrato de
arrendamiento venci. Y la suerte del matrimonio en el predio en nada cambiara
(3).
El principio de subsanacin exige del Juez un examen serio, as como un cabal
conocimiento del caso concreto.
Este principio tiene una similitud con el de trascendencia, pues en ambos casos
la eficacia del acto procesal queda librada al criterio del juzgador; pero los mismos
son totalmente contrapuestos, desde que conllevan al acto a resultados diferentes.
1.3. Principio de Integracin.
Este principio se funda en la necesidad de no tener que anular bsicamente
una resolucin por omitir el pronunciamiento sobre algn punto controvertido (4),
permitiendo que la misma sea integrada inclusive por el Juez Superior.
Con este principio y con la incorporacin del remedio "correccin de
resoluciones" (art. 407 sgda. parte), en el actual proceso civil peruano no hay
cabida para anular una resolucin judicial por omisin en la decisin del juzgador.
En suma, el Cdigo Procesal Civil ha sistematizado idnea y adecuadamente el
tema de la nulidad de los actos procesales con la formulacin de los principios
observados. Queda slo del Juez su celo y tacto para su eficaz aplicacin.

NOTA:
(1) Esto tiene una lgica comparacin, desde que el acto procesal no es ms
que una especie del acto jurdico.
(2) Jos Antonio Silva Vallejos: "La Ciencia del Derecho Procesal Civil", pgs.
1131-1133.
(3) La hiptesis se present en la primera sentencia casatoria expedida por la
Sala de Casacin de la Corte Suprema, que mereci nuestro comentario en el
nmero de la "Gaceta Jurdica" correspondiente al mes de octubre (vase la
pgina editorial).
(4) El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 sancionaba este tipo de
omisiones con la nulidad de la resolucin (art. 1085, inc. 10).

ACTUALIDAD JURIDICA N 13
LA REFORMA DEL PROCESO CIVIL
EN EL PERU (Guillermo Figallo A.)

Desde hace tiempo ha habido entre nosotros intentos de introducir algunas
modificaciones en los procedimientos civiles debido a las innumerables corruptelas
que se enseoreaban en los litigios convirtiendo en "buen negocio" el
incumplimiento de la ley y la falta a la palabra empeada. Tales fueron la
implantacin del "comparendo" en el "juicio de menor cuanta" del Cdigo de
Procedimientos Civiles, injerto inspirado, sin duda en buenos propsitos,
convertido al poco tiempo en una parodia de la oralidad por ser ajeno al tejido
general del Cdigo fundado en la escritura; o el intento de llevar la inmediacin y
la concentracin de la prueba al proceso laboral que responda a la naturaleza
social del Derecho de Trabajo y que fracas debido a que su reducido mbito
sufri la gravitacin del proceso civil presidido por el "inmovilismo" del Juez; o de
las modificaciones de algunos artculos del Cdigo de Procedimientos Civiles
contenidas en el Decreto Ley No. 21773 y el Decreto Legislativo No. 127).
Lamentablemente, los indicados cambios y otros remiendos como la
perentoriedad de los trminos y de su duracin, la restriccin de las apelaciones
con efectos suspensivos, etc. por aislados y parciales resultaron inocuos y a veces
contraproducentes. El proceso civil continu caracterizndose por el monopolio del
elemento escrito expresado en el adagio "lo que no est en el expediente no est
en el mundo"; la entrega del "manejo" del proceso a la voluntad de los litigantes, la
ausencia de toda relacin personal, directa y pblica del Juez con las partes, los
testigos, peritos y otras fuentes de informacin, y su falta de iniciativa probatoria
que redundaba en la lentitud exasperante de los trmites y la incertidumbre de los
fallos.
CAMBIOS ESTRUCTURALES Y REFORMA PROCESAL
A pesar de que la promulgacin de los Cdigos Civiles de 1936 y de 1984
hubiera exigido una reforma del vetusto Cdigo de Procedimientos Civiles, dado
que el proceso por su carcter instrumental sigue al derecho sustancial "como la
sombra al cuerpo", continu postergndose el profundo cambio que deba
significar el alejamiento sin retorno de la concepcin procedimientalista y la
creacin del instrumento adecuado para la reintegracin inmediata del derecho
conculcado y el logro de la justicia a fin de alcanzar la paz social.
El primer punto critico consista en la sustitucin del sistema de la escritura por
la oralidad tenida como apocalptica por nuestros procesalistas que haban venido
considerando que el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, "no alter en sus
formas esenciales el Cdigo de Enjuiciamientos de 1852" (1), cuya estructura era
considerada como la expresin de una tradicin Jurdica tan arraigada en las
costumbres de nuestro Foro y en el espritu de nuestros hombres de leyes, que no
poda ser demolida sin causar "graves daos en la vida jurdica y econmica del
pas"; y que, ni nuestra organizacin judicial ni el estado de nuestra cultura jurdica
hacan viable alteracin tan radical" (2).
En verdad, la aludida "tradicin jurdica" vena desde una poca ms remota,
totalmente superada, pues responda a una concepcin medioeval del Derecho
"basada en prejuicios sociales tpicos de una sociedad jerrquico-feudal" (3).
El proceso civil entre nosotros haba mantenido "una estructura semejante a la
del proceso romano-cannico del Siglo XIII" cuya concepcin de la "instancia"
responda al "stylus curiae" (4) trasladado por Jcome Ruiz a la Partida III; y que
no debe confundirse con el proceso romano propiamente dicho en el que
predominaba la oralidad.
Ignoramos que el movimiento reformador del proceso tuvo como punto de
partida el hecho histrico de la toma de la Bastilla, pues una concepcin
democrtica de la justicia no poda darse en la Europa feudal dominada por una
ideologa "desigualitaria". La legislacin de la gran Revolucin Francesa se
propag por todo el viejo Continente proclamando la "libertad y la igualdad" de los
ciudadanos ante la ley, la consecuente supresin de las jurisdicciones
privilegiadas y la declaracin de la gratuidad de la justicia. Paralelamente, la
revolucin independientista Norteamericana estuvo inspirada en los mismos
principios.
El movimiento reformador signific en realidad la expresin autntica de una
nueva sociedad liberal y burguesa producto genuino de la estructura socio-
econmica de fines del Siglo pasado.
Demostrando que al lograr la Independencia slo habamos abrazado
formalmente los ideales de la Revolucin Francesa permanecimos junto con
Espaa y otros pases de Amrica Latina aferrados a criterios medievales sin
atinar a romper las cadenas del enfeudamiento agrario (5) que nos impedan
emprender el "despegue" del Desarrollo.
Nuestros juristas, inmersos en este universo kafkiano que proclamaba la
igualdad de todos a los cuatro vientos, pero discriminaba al indio, al negro, al
oriental, a la mujer y al pobre, no atinaban a comprender que la oralidad no era
una mera reaccin irracional contra el predominio de la escritura en el
procedimiento civil sino que quera acabar con todo lo que sta haba trado
consigo: falta de relacin personal, directa y pblica del Juez con las partes,
testigos, peritos, lugares y bienes, el desarrollo discontinuo del procedimiento
plagado de tcticas dilatorias, nulidades y reenvos que daban lugar a la
proliferacin de incidentes, todo lo que produca una interminable dilacin de los
procesos encareciendo enormemente la justicia.
De nada valieron las brillantes pginas escritas por los ms destacadas
maestros creadores de la ciencia del Derecho procesal (6), ni su recepcin por las
ms importantes leyes procesales europeas producto de la fiebre reformstica
presidida por el nombre-smbolo de "oralidad" que conmovi al viejo Continente a
fines del Siglo pasado y en los primeros aos del presente.
Mientras no abriramos las puertas a la modernidad las normas de
procedimiento y las "practicas" procesales no seran modificadas, pues en el
esculido, rido y descuidado fenmeno del procedimiento civil est ntimammente
ligado a los grandes movimientos espirituales sociales econmicos de los pueblos,
las transformaciones intelectuales, las revoluciones y los estancamientos de la
civilidad" (7). O para decirlo con las palabras de otro gran procesalista
contemporneo "en esas prcticas y normas del procedimiento estn incorporadas
las grandes corrientes de la historia del hombre: los cambios sociales y
econmicos, las transformaciones intelectuales, las revoluciones y los
estancamientos de la sociedad" (8).
CONCEPCION ACTUAL DE LA ORALIDAD
Pasados los excesos que produjo la polmica sobre la "oralidad" los tratadistas
actuales sealan que sta no significa la erradicacin absoluta de la forma escrita
que da ms precisin y seriedad tanto a la demanda como a sus elementos
esenciales; y que, asimismo, respecto de las argumentaciones terico-jurdicas la
escritura permite una ms meditada elaboracin y consulta profunda de obras
cientficas y jurisprudenciales. Ello ha llevado a afirmar que no existe ya oposicin
entre oralidad y escritura porque no hay procesos orales puros y en las otras
posibilidades "ms que de una antitesis se trata de un problema de dosificacin"
(9). Abundando en esta posicin Devis Echanda advierte que casi todos los
pases que han adoptado un procedimiento oral han reglamentado en realidad un
procedimiento mixto, si bien con predominio de la forma oral, pero con
participacin ms o menos acentuada de la escritura (10). No participamos de
tales opiniones que llevaran a la conclusin de que debe adoptarse un criterio
numrico para calificar cada procedimiento computando cuantos actos procesales
se formalizan por escrito y cuantos oralmente decidiendo su calificacin segn el
mayor nmero.
Es necesario recordar que "la oralidad por la oralidad misma carece de
significacin si no se yuxtapone un complejo de predicados procesales que
encuentran su ptimo desarrollo en este tipo procesal" (11). La proclamacin del
principio de oralidad "in abstracto" es insuficiente si no se realizan los principios
consecuentes que constituyen su esencia vital y que son, la inmediacin, la
concentracin, libertad de admisin y apreciacin de la prueba, y la publicidad. Es
en el campo de las pruebas donde el principio de la oralidad debe imperar
fundamentalmente.
LA ORALIDAD ANTE SUS CRITICOS
Podemos sintetizar los argumentos que se esgrimen contra la oralidad en los
siguientes:
a) Que la escritura permite la mayor ponderacin en el proceder de los jueces y
las partes. Esta crtica demuestra el desconocimiento de la realidad, pues en el
proceso escrito son los auxiliares de justicia (entre nosotros Secretarios de
Juzgados) o algunos asistentes de stos comisionados irregularmente los que
redactan la mayora de las resoluciones y hasta las sentencias;
b) Que el juicio oral se presta al abuso de la oratoria vaca. No se advierte que
la oralidad incide principalmente sobre la actuacin de las pruebas y que los
jueces pueden limitar el uso de la palabra a los abogados mientras que la lectura
de escritos ampulosos y confusos "es incmoda y la sustanciacin se hace pesada
por los continuos traslados a la otra parte" (12);
c) Ms onerosidad del juicio oral pues requiere mayor nmero de tribunales y
personal auxiliar. Ello implica admitir que la Administracin de Justicia es la
"cenicienta de los poderes pblicos y que debe estar condicionada al control
econmico de los otros Poderes. Es evidente que una eficiente administracin de
Justicia requiere de la infraestructura adecuada y de funcionarios idneos al igual
que los otros organismos del Estado y que su costo compensa con creces la
prdida de horas-hombre y de trabajo productivo que demanda la hipertrofia de la
litigiosidad.
d) El proceso oral exige una judicatura especializada. Este argumento es
contraproducente, pues significa que en el procedimiento escrito bastan jueces
mediocres que carezcan de la formacin necesaria. No nos cansaremos de decir
que sin jueces debidamente preparados con mstica y sed de justicia empeados
en la bsqueda de la verdad no habr reforma posible.
Entre nosotros, por encima de todos los argumentos que puedan esgrimirse
contra la oralidad basta sealar que la realidad ha demostrado hasta la saciedad
el carcter antidemocrtico del proceso escrito porque "prolonga en demasa el
curso del proceso; permite el abuso de los recursos y medios encaminados a
dilatar el litigio; sirve de medio para crear confusin en el juez y en la contraparte y
a veces hace aparecer lo accidental como esencial" (13); y lo que es ms grave
torna inaccesible la Justicia a los pobres, a los analfabetos, a los ignorantes, a los
pueblos indgenas, a todos "aquellos cuya cultura no coincide con la cultura y el
lenguaje oficial" (14).
LA CULMINACION DE LA REFORMA PROCESAL
La irrupcin en el escenario histrico de la nueva sociedad de masas basada
en los ideales democrticos del reconocimiento de la dignidad de la persona
humana Y sus derechos fundamentales y de la participacin directa del pueblo en
el proceso de desarrollo determin una nueva ofensiva contra el proceso
escriturario, dispositivo y preclusivo resquebrajado por la violencia y la corrupcin.
La decantacin de los principios procesales dio origen a la Ciencia del Derecho
Procesal cuyo nacimiento, hace ms de un siglo, algunos autores hacen coincidir
con los estudios de Oscar von Bullow sobre las excepciones y los presupuestos
procesales (15) y otros lo encuentran en la obra de Nicolas T. Gonner acerca del
principio dispositivo (16); y que, sobre su primera incorporacin legislativa, aunque
no hay criterio unnime, la doctrina considera como modelo de juicio oral la
"Ordenanza Procesal Civil" austriaca de 1895, obra genial de Franz von Klein.
La reforma ha tenido, adems, un inesperado apoyo en la penetracin del
derecho anglo-sajn impulsada por la poderosa influencia econmica del
hemisferio Norte que requiere de la seguridad jurdica, brevedad de los procesos y
certeza de las sentencias para la celeridad del trfico y la apertura de nuevos
mercados.
PRIMEROS PASOS DE LA REFORMA PROCESAL PERUANA
El primer paso de la reforma procesal peruana consisti en la formulacin del
proceso agrario motivado por la urgente necesidad de aplicacin de las normas
dirigidas a satisfacer las ansias de justicia de la poblacin campesina tan
largamente reprimida al advertirse que una de las principales causas del fracaso
de las Reformas Agrarias Latinoamericanas se deba a la falta de procedimientos
sencillos que garantizaran el imperio de la ley en el mbito rural (17).
Las primeras normas de derecho procesal agrario incorporan los principios
desarrollados por la ciencia del Derecho Procesal que consagran el derecho
fundamental de toda persona al debido proceso. Inicialmente, estuvieron
bsicamente contenidas en el artculo 165 de la Ley 17716 que creaba el proceso
oral agrario, basado fundamentalmente en la audiencia donde las pruebas que
deba actuarse sin solucin de continuidad personalmente por el Juez que se
encontraba dotado de plena iniciativa probatoria inclusive para interrogar
directamente a las partes y a los testigos. As mismo, deba resolver las tachas e
incidentes en el mismo acto y realizar la audiciencia preferentemente en el lugar
de los hechos a fin de que el Juez tuviera oportunidad de apreciar de visu la
realidad.
En poco tiempo el sistema normativo procesal agrario fue completado con la
dacin de los Decretos leyes siguientes: N 18168 que estableci la gratuidad del
proceso agrario para los campesinos sealando un procedimiento brevsimo para
los juicios de deslinde y la formacin de ttulos supletorios de dominio sobre
predios rsticos; transfiri al Fuero Agrario el conocimiento de los litigios en que se
trabase embargo sobre un bien agrario y redujo a cinco aos el trmino para la
usucapin y prescripcin de predios rsticos; N 18296 que fijaba en 3 aos el
trmino para el abandono de la tierra y estableca el procedimiento para
declararlo; N 19977 que concedi accin inmediata ante el Fuero Agrario a los
campesinos feudatarios para ser declarados propietarios; N 20069 que conceda
accin de desahucio, previa indemnizacin de mejoras, sobre los predios
habilitados como urbanos que se dedicasen a actividades agrarias; N 20554 que
abra la va contencioso-administrativa concediendo recurso de amparo, llamado
despus ms propiamente de exceso de poder, por los errores o desviaciones de
los rganos administrativos en la ejecucin de la reforma agraria; No. 21461 que
estableca la competencia del Fuero Agrario sobre las acciones de nulidad de
contratos de compraventa de tierras rsticas con fines de habilitacin urbana y de
ttulos valores derivados de dichos contratos; N 22388 sobre perfeccionamiento
de ttulo de propiedad ante el Fuero Agrario; N 22747 que estableca la
conversin de la expropiacin por causa de Reforma Agraria en expropiacin por
utilidad pblica en caso de caducidad de aqulla si el predio estuviera en posesin
de campesinos, derogaba el procedimiento especial para los juicios en que
intervinieran comunidades campesinas por haber resultado ms dilatado que el
ordinario y reduce a 15 das el trmino de prescripcin de la accin de
contradiccin de resoluciones administrativas ante el Fuero Agrario.
De modo que el mbito de competencia del Fuero lleg a comprender la
totalidad del universo agrario hasta el lmite de la materia penal sin traspasarlo.
Salvo contados casos que confirman la regla, los Jueces de
Tierras han venido realizando desde hace ms de veinte aos las audiencias de
pruebas pblicamente dirigindolas sin dificultades con la participacin mesurada
de los abogados por lo que en estos momentos no puede decirse que la "oralidad"
carece de tradicin en el Per.
La audacia de la concepcin de un sistema de Administracin que abarcara
todo el universo agrario acompaada de la correspondiente modalidad procesal,
inconcebible para la mentalidad acusadamente conservadora de gran parte de
nuestros juristas en materia de Derecho procesal, (18) no hubiera permitido que se
presentara como el fruto de una ley orgnica cuidadosamente acabada "con
autonoma de cualquier otro sistema normativo", como hubiera sido deseable, por
lo que hubo que recurrir a una frmula imprecisa sobre la competencia de los
Jueces de Tierras y disposiciones brevsimas sobre el contenido del proceso
agrario esperando precisarla a medida que se afianzaba su prestigio (19). No se
poda exigirle la preocupacin esttica de lograr un modelo de proceso armnico y
puro.
EL NUEVO CODIGO PROCESAL CIVIL
El nuevo Cdigo Procesal Civil peruano, promulgado por Decreto Legislativo
No. 768 y enmendado parcialmente por Decreto ley 25940, de 11 de diciembre de
1992 contiene en su Ttulo Preliminar los principios bsicos que informan todos
sus institutos elaborados por la Ciencia del Derecho Procesal.
El Cdigo no puede ser acusado de falta de tecnicismo sino al contrario es fruto
del meticuloso trabajo de destacados maestros dedicados al estudio de la
disciplina. Sera una vana pretensin, que excedera las posibilidades de espacio y
aliento del presente trabajo, que tratara de comentar aunque fuera someramente
su contenido. Por tal razn, me limitare a analizar brevemente dos lneas maestras
de su estructura: la direccin del proceso y la oralidad.
EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO
De acuerdo con el Cdigo Procesal Civil el escrito de demanda debe contener
re-quisitos inditos y debe ser acompaada de los medios de prueba pertinentes
innovacin que introdujo el nuevo juicio de alimentos normado por el Decreto ley
No. 128 que reconoce como modelo el proceso agrario. El primer deber del Juez
es la calificacin de la demanda pronuncindose sobre su admisibilidad y
procedencia. (artculos 426 y 427) y en su oportunidad respecto de la
reconvencin (artculo 445).
En consonancia con el carcter pblico de las funciones judiciales (artculo
48.) el nuevo Cdigo Procesal Civil impone al Juez el deber de "dirigir el proceso,
velar por su rpida solucin, adoptar las medidas convenientes para impedir su
paralizacin y procurar la economa procesal" (artculo 50 inciso 1). Durante largo
tiempo la doctrina, la ctedra y la opinin pblica vienen reclamando de modo
unnime un cambio radical de la actitud pasiva del Juez tradicional, calificado
grficamente como "convidado de piedra", frase clebre que goza de popularidad
desde hace aos entre los estudiantes de derecho. Sin perjuicio del principio de la
demanda, an despus de iniciado el proceso el Juez necesita ser inducido
particularmente a realizar todos los actos ms importantes, como el mecanismo
estropeado de un reloj que necesita que se le sacuda y golpee para ponerlo en
movimiento aunque fuese slo por un instante (20). Como descargo los jueces
aducen con razn que se han encontrado atados de manos por el procedimiento
escrito del Cdigo de Procedimientos Civiles.
Ahora el nuevo Cdigo Procesal ha roto esas cadenas revelando a plenitud en
la audiencia de pruebas el poder-deber de direccin del proceso por el Juez. No
obstante, se advierte en los Jueces Agrarios que han gozado de plena libertad
para dirigir el proceso cierta tendencia a la pasividad provocadas por el
burocratismo y la insensibilidad social contra lo que tanto luch Piero Calamandrei
(21).
La direccin del proceso comprende un aspecto formal que se manifiesta por la
realizacin de ciertos actos de control y promocin de la realizacin de los actos
procesales manteniendo cierta regularidad o "ritmo" (22) del proceso "que debe
ser garantizado y custodiado por la autoridad judicial" (23). En cuanto a la
direccin material y que segn la doctrina constituye la necesaria fase preparatoria
de aqulla nos referiremos enseguida.
LA AUDIENCIA ORAL EN EL NUEVO PROCESO CIVIL
De acuerdo con la doctrina el principio de la oralidad se manifiesta a travs de
la audiencia oral que puede ser cuidadosamente preparada en una o ms
audiencias previas que en el sistema del actual Cdigo Procesal Civil son la
audiencia de saneamiento procesal y la audiencia de conciliacin, o de fijacin de
puntos controvertidos. No participamos de esta posicin cuando se trata del
proceso agrario que versa sobre seres vivos fcilmente perecibles lo que aconseja
que en las causas agrarias se consoliden en una sola audiencia el saneamiento, la
conciliacin o la fijacin de puntos controvertidos y la prueba.
AUDIENCIA DE SANEAMIENTO PROCESAL
Seguramente, una de las ms novedosas figuras que contiene el nuevo Cdigo
Procesal Civil es la "audiencia de saneamiento procesal" como remedio a los
males que ha venido demostrando el sistema de excepciones procesales del
Cdigo de Procedimientos Civiles y la llamadas "defensas previas". La finalidad de
esta audiencia previa es la declaracin de la existencia de una relacin jurdica
vlida o de algn defecto insubsanable o subsanable que pueda impedir en su da
una resolucin sobre el fondo. De este modo se descarta la sorpresa por
desgracia muy generalizada en nuestros Tribunales en que las partes despus de
largos meses, incluso aos, de tediosa labor se encontraban conque el Juez de la
causa o el Superior declaraba que no se daban los requisitos para una sentencia
vlida y anulaban lo actuado ocasionndole una cuantiosa prdida de tiempo,
dinero y confianza en la Justicia.
AUDIENCIA CONCILIATORIA, O DE FIJACION DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS.
Aunque la conciliacin ha sido reconocida por nuestro ordenamiento procesal
tradicional nunca ha tenido suceso en el mbito forense debido tal vez a que fue
establecida con carcter exclusivamente discrecional para el Juez y las partes.
En cambio, el Cdigo Procesal Civil establece la realizacin de una audiencia
en que el Juez propicie la conciliacin de las partes proponindoles la frmula que
su prudente arbitrio aconseje. Para que la audiencia pueda tener un resultado
prctico el Cdigo seala que si la sentencia reconoce a la parte que la rechaz
un menor derecho que el propuesto por el Juez se le impondr una multa no
menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Tributaria, que puede ser
reducida en los procesos de alimentos.
De no haber conciliacin el Juez en ejercicio de la direccin material del
proceso fijar los puntos controvertidos, en especial, los que sern materia de
prueba y decidir la admisin de los medios probatorios ofrecidos y la actuacin
de los que versan sobre cuestiones probatorias. El Cdigo no llega a conceder al
Juez poderes para solicitar de las partes la correccin o modificacin de sus
alegaciones o que las complementen como se establece en otros sistemas
procesales avanzados que le reconocen una funcin asistencial, sin perjuicio de
su imparcialidad.
AUDIENCIA DE PRUEBAS
El Cdigo Procesal establece que el Juez debe dirigir personalmente "la
audiencia de pruebas", bajo sancin de nulidad consagrando el principio de
"inmediacin" enunciado en el Ttulo Preliminar (artculo V).
Respondiendo, asimismo, al principio de inmediacin el Cdigo dispone la
comparecencia personal de las partes ante el Juez, obligacin que tambin
incumbe a los terceros legitimados y el Ministerio Pblico en su caso, salvo las
personas jurdicas y los incapaces que comparecen a travs de sus
representantes legales. El Juez slo puede autorizar a una parte a actuar
mediante representante si prueba un hecho grave o justificado que impida su
presencia. (artculo 203.) Tambin obedece el Cdigo a los principios de unidad,
concentracin y publicidad en la audiencia de pruebas. El Cdigo concede
iniciativa probatoria al Juez en cuanto a la declaracin de las partes y de los
testigos, pero mantiene como rezago del viejo sistema la forma previa de pliego
interrogatorio en sobre cerrado.
Con relacin a la sustanciacin oral de la causa en audiencia nica a fin de que
el proceso no se diluya en el tiempo perdindose las ventajas de la inmediacin el
Cdigo permite la suspensin de la audiencia por "el tiempo u otra razn
atendible". Esta disposicin concuerda con el artculo 144 del mismo Cdigo que
prev el caso de que la actuacin judicial requiera ms tiempo del previsto
sealando que podr ser suspendida para su continuacin el siguiente da hbil "o
cuando el juez lo fije". Creemos que ha debido capitalizarse la experiencia habida
con el comparendo del juicio sumario del Cdigo de Procedimientos Civiles que
permita en caso que no fuera "posible" la actuacin de todas las pruebas en dicho
acto se actuaran posteriormente (artculo 938), lo que fue una puerta abierta para
que los juicios sumarios demoraran tanto como los ordinarios.
Una frmula tan abierta librada al criterio de jueces habituados a la dilacin de
los trmites puede convertirse en una fisura por la que se evanescan la oralidad y
la inmediacin y principalmente la concentracin.
Tambin encontramos incongruente y peligroso que el Cdigo permita la
suspensin de la audiciencia "sine die" si el Juez considera "que tal previsin es
imposible".
En cambio, es saludable que la audiencia de pruebas no se frustre por la
inasistencia de una de las partes, sin perjuicio de que en caso de incapacidad
permanente o circunstancial se lleve adelante la actuacin procesal del impedido
en su domicilio o se adopten las medidas que fueren aconsejables.
Al igual que en el proceso agrario el Cdigo Procesal Civil establece que la
audiencia de pruebas puede realizarse en el predio sobre el que versa el litigio si
ste es objeto de inspeccin ocultar o efectuarse sta en diligencia especial
(artculo 208). Pero, los autores del Cdigo no han tenido en cuenta la
experiencia habida en el proceso agrario donde la posibilidad de realizar
conjuntamente con la inspeccin ocular slo una parte de los otros medios
probatorios ha dado lugar a la dilacin artificiosa del proceso.
ORALIDAD Y SOCIALIZACION DEL PROCESO
En primer lugar, debemos hacer la salvedad aunque parezca superfluo que no
debe confundirse el proceso "socialista" implantado en los pases de la Europa
Oriental con el principio de "socializacin del proceso" que se encuentra
enunciado en el articulo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal del siguiente
modo: "El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de
sexo, raza, religin, idioma o condicin social, poltica o econmica, afecte el
desarrollo o resultado del proceso".
Para la debida comprensin del principio debemos partir del postulado
aristotlico "la verdadera igualdad consiste en tratar desigualmente a los
desiguales" o dicho de otra manera "no hay mayor desigualdad que tratar las
desigualdades de modo igual" (24).
Este principio que ms bien deba llamarse de "democratizacin del proceso"
slo puede cumplir por medio de la inmediacin a travs de la oralidad. La
sociedad peruana es todava profundamente diferenciada tanto geogrfica como
econmica y culturalmente en acelerado ritmo de modernizacin lo que hacen
necesaria la superacin de tales obstculos mediante el acercamiento del Juez a
la realidad a fin de hacer accesible la justicia a los analfabetos, los ignorantes, los
minusvlidos, los nios, los pueblos indgenas y "todos aquellos cuya cultura no
coincide con la cultura oficial".

NOTAS:
(1) Juan Monroy Glvez refirindose a la vetustez del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912 recuerda que fue "elaborado" entre 1904 y 1908
sobre la base de una ley espaola de 1881, calificada de obsoleta por los ms
importantes juristas espaoles a poco de entrar en vigencia"Cdigo Procesal Civil"
Ed. Instituto Peruano de Derecho Procesal Lima, 1993.
(2) Oficio de remisin al Ministro de Justicia suscrito por Lino Cornejo,
Presidente de la Comisin Reformadora anexo al Proyecto de nuevo Cdigo de
Procedimiento Civil Ed. Librera e Imprenta Gil S.A., Lima 1949.
(3) Mauro Cappelletti, "La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil", pg. 46
Ed. Europa-Amrica, Buenos Aires 1972.
(4) Ver Eduardo Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" 3a.
Edicin, pg. 165 -Ed. De Palma Buenos Aires 1951.
(5) El enfeudamiento es en una forma "perversa" de la locacin de servicios
condenada por ser una modalidad de servidumbre que viola los derechos
humanos.
(6) Vale por todos Giussepe Chiovenda "Instituzione de Diritto Processuale
Civile", Jovene Napoles 1935, calificado por Mauro Cappelletti como el ms
afortunado defensor de la oralidad en "La Oralidad y las Pruebas en el Proceso
Civil" Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires 1972.
(7) "Der Zivil Prozess Oesterreichs", pg. 8, Leipzig 1927, citado por Mauro
Cappelletti, pg. 89.
(8) Mauro Cappelletti "Proceso, Ideologas, Sociedad", Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica Buenos Aires 1972.
(9) Eduardo Couture, Proyecto de Cdigo de Procedimientos Civiles de
Uruguay, Exposicin de Motivos.
(10) "Nociones Generales de Derecho Procesal Civil", pg. 62, Ed. Aguilar
Madrid 1966.
(11) Carlo Carli Derecho Procesal pg. 64, Ed. Abeledo-Perrot Buenos Aires
1964.
(12) W. Kisch "Elementos de Derecho Procesal" pg. 128 Revista de Derecho
Privado Madrid, 1940.
(13) Hernando Devis Echanda "Teora General del Proceso, Tomo II pg. 40,
Ed. Universidad Buenos Aires 1984.
(14) Mauro Cappelletti obra citada, pg. 102.
(15) Ver referencia en Jorge W. Peirano "El Proceso Civil, Principios y
Fundamentos", pg.3. Editorial Astrea Buenos Aires 1978.
(16) Citado por Jos A. Silva Vallejo en La Ciencia del Derecho Procesal pg.
62 Ediciones Fecat, Lima 1991.
(17) Resolucin de la XII Conferencia regional de la FAO para Amrica Latina y
El Caribe, realizada en Caracas, noviembre de 1970.
(18) Inicialmente algunos juristas peruanos creyeron que el Tribunal Agrario era
una instancia administrativa.
(19) Ricardo Zeledn Zeledn, Profesor de la Universidad de San Jos y
Magistrado de la Corte Suprema de Costa Rica, que ha sido sin duda quien ha
estudiado con ms profundidad la evolucin del Derecho procesal agrario, seala
con acierto que en ello radic su fuerza- inicial y su posterior debilidad, pues se
identific errneamente al Tribunal con la Reforma Agraria. Ver
"Constitucionalidad o inconstitucionalidad del Fuero Agrario Peruano" en
Problemas de la Justicia Agraria en el Per, pg. 23. Ed. Cultural Cuzco Lima
1990.
(20) Antn Menger "El proceso civil y el pueblo", traducido al italiano por G.
Oberosle pg. 22, Turn 1894.
(21) "El peligro mayor que amenaza a los jueces en una democracia es el
peligro del hbito, de la indiferencia burocrtica, de la irresponsabilidad annima.
Para el burcrata los hombres dejan de ser personas vivas y se transforman en
nmeros, cdulas y fascculos: en un expediente, esto es, una carpeta bajo cuya
cubierta estn agrupados numerosos folios protocolizados, y en medio de ellos
hay un hombre disecado. Para el burcrata los afanes del hombre vivo que est
en espera no significan nada". "Proceso y Democracia", pg. 80, Ed. Europa-
Amrica, Buenos Aires 1960.
(22) Denominacin usada por la llamada Relazione Grandi que acompa a la
presentacin del Cdigo de Procedimiento Civil italiano de 1942.
(23) Jos Rodrguez U. en "Autoridad del Juez y Principio Dispositivo",
pg.114, Universidad de Carabobo, Valencia Venezuela 1968.
(24) A. Menger obra citada pg. 23.
(25) Mauro Cappelleti, Obra citada.
CONSTITUCION, NACIONALIDAD Y
CIUDADANIA (Vctor Garca Toma)

I. POSTULADOS
Es histricamente comprobable que desde los primeros estadios de la
coexistencia social, el hombre sinti la necesidad de fortalecer su vnculo con la
tierra que le viera nacer.
Empero, el origen de esta necesidad tuvo un marcado acento religioso, as
cuando las familias, comunidades y tribus concordaron la necesidad de adoptar un
culto en comn, fundaron inmediatamente la urbe para erigir el santuario donde
ofrecer el rito religioso generalizado.
Por ende, con acierto se seala que la fundacin de la urbe fue siempre un
acto religioso. Cabe sealar, adems, que ciudad y urbe no eran nociones
sinnimas en el mundo antiguo. La ciudad se manifestaba en la asociacin
religiosa de las familias y de las tribus; en cambio la urbe se expresaba como el
lugar de reunin el domicilio y santuario de esa sociedad.
De ese entroncamiento nacera el nacional, quien era aqul que participaba del
culto de la ciudad. Asimismo al ser considerado nacional se le otorgaba ejercicio
de los derechos civiles y polticos existentes. Empero, al renunciar al culto perda
del goce de tales derechos.
La tratadista Isabel Kugler (1) lo define, en ese marco histrico, como "aquel
hombre que sigue la religin de la ciudad, que honra a los mismos dioses de la
ciudad". En ese sentido, el extranjero se caracteriza por no tener acceso al culto;
o sea, es a quien los dioses de la ciudad no protegan.
En predios estrictamente jurdicos la nacionalidad expresa la calidad o
condicin de nacional, atribuida a una persona o cosa, en razn de su
entroncamiento con la Nacin a que pertenece.
El tratadista Jimnez de Arechaga (2) lo define como "una relacin jurdica
entre una persona y el Estado, que se caracteriza por la existencia de derechos y
deberes recprocos".
La nacionalidad es un derecho fundamental -inherente al ser humano-
reconocido a toda persona, dentro del actual contexto internacional.
El concepto nacionalidad objeto de estudio del Derecho constitucional y del
Derecho Internacional, contiene dos (2) elementos sustantivos:
Tiene un aspecto social que radica en la existencia de un vnculo real entre un
individuo y una nacin determinada. Empero, asimismo contiene un aspecto
jurdico-poltico que incide en la relacin existente con el Estado, generadora de
derechos y deberes recprocos.
Como bien afirma el tratadista Klisberg Lpez Martnez (3) se trata de un
vnculo entre la persona y la nacin jurdicamente organizada (Estado). Ella se
manifiesta de la siguiente manera:
Es social porque representa un nexo con los usos y costumbres de una nacin
determinada.
Es jurdico-poltico porque crea derechos y obligaciones entre las personas;
amn de manifestar implcitamente un sometimiento al poder poltico establecido
en dicho Estado.
Como bien afirm la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm, "se
fundamenta en un hecho social de relacin, una solidaridad efectiva de existencia,
de intereses, de sentimientos, junto a una reciprocidad de derechos y deberes. Es,
se puede decir, la expresin jurdica del hecho de que el individuo al que le ha sido
conferida, bien directamente por la ley, bien por un acto de autoridad, est de
hecho ms estrechamente unido a la poblacin del Estado que se la ha conferido
que a la de cualquier otro Estado".
La evolucin del derecho permite sealar que la nacionalidad de atributo que
extenda el Estado ha pasado a convertirse en un derecho fundamental de la
persona.
El tratadista Jos Pareja Paz Soldn (4) seala que los nacionales son los
individuos que componen el Estado, identificndose por ello con una colectividad
determinada; por ende se distinguen al mismo tiempo de los extranjeros.
Debe dejarse constancia que el nacional debe lealtad al Estado. A cambio de
ello tiene derecho de ser protegido por la organizacin poltica.
La doctrina ha sealado como principios para establecer el concepto
nacionalidad, los cuatro (4) siguientes:
a) Toda persona tiene el derecho a una nacionalidad.
Con ello se busca evitar el apatridismo (5), que consiste en que una persona
carece de una nacionalidad o ha sido despojada de ella.
b) Ninguna persona puede ser despojada arbitrariamente de su nacionalidad.
No debe olvidarse que durante el Gobierno Militar del General Juan Velasco
Alvarado (1968-1975) se procedi -por la expeditiva y arbitraria va del D.Ley- a
despojar de la nacionalidad, a los periodistas Manuel D'Ornellas y Eudocio
Ravines.
Nuestra Constitucin no ha recogido este principio.
c) Ninguna persona puede ejercer, simultneamente, dos o ms
nacionalidades.
d) Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad.
Con ello se reconoce el derecho de libertad del sujeto, as como la verificacin
del fundamento bsico de la nacionalidad; el cual descansa en la aspiracin de
querer compartir un destino y una vida en comn con una determinada nacin.
Tal como seala la tratadista Tula Snchez Domnguez (6) "la regulacin
jurdica internacional sobre la nacionalidad otorga un apreciable y decisivo nivel de
autonoma y discrecionalidad a cada Estado, para que, a travs de su derecho
interno, establezca la regulacin jurdica, en detalle de todos los aspectos
relacionados con la nacionalidad que otorga. Tal autonoma tiene su fundamento
en el respeto al ejercicio del derecho de "imperium" y soberana que tiene todo
Estado sobre sus nacionales".
Es dable consignar que los antecedentes propiamente dichos del concepto
nacionalidad, son aquellos que nacen conjuntamente con el Estado. En la
antigedad no se tena una nocin cabal y exacta de la idea de Estado; por ende,
se suscitaba lo mismo en torno a la nacionalidad.
En todo caso, en la legislacin del antiguo Derecho Romano se distingua la
"notio" como grupo sociolgico definitivamente constituido; y el "populus" como
aquella mera agrupacin de seres humanos unificados por el derecho.
Dentro de ese contexto los romanos regulaban su conducta social mediante el
Ius Civile; mientras que los extranjeros se cean al Jus Gentium.
Los romanos se adscriban al denominado Jus Sanguinis; a saber:
- El hijo de justus nupcias segua la nacionalidad del padre.
- El hijo nacido fuera del justus nupcias segua la nacionalidad de la madre.
- El hijo de padre extranjero y madre romana tuvo una serie de variaciones
legales a lo largo del tiempo.
En razn del nacimiento, ciudadano era aquel concebido por padres romanos
unidos en justas nupcias.
Fuera de esta unin nicamente interesaba acreditar la condicin de hijo de
madre romana en el momento del parto.
En razn de hechos posteriores, se adquira dicha condicin por manumisin.
Entre los tipos o modos de adquirir la nacionalidad, se presentan las dos (2)
siguientes:
1. Modo Originario
Se sustenta a partir del nacimiento de una persona.
Este modo admite las tres (3) posturas jurdicas:
a) Sistema de Jus Sanguini. Radica en la aplicacin del "derecho a la sangre",
que consiste en otorgar al infante, la nacionalidad que tienen los padres en el
momento que se produce su nacimiento (es auspiciado con el auge de la Roma
antigua). En este caso, es irrelevante para los efectos del otorgamiento y
adquisicin de la nacionalidad, el lugar donde se produjo el nacimiento.Es el
sistema de mayor antigedad, rezago del derecho personalista de los romanos. Es
aplicado preferentemente por los Estados de Europa y Asia, inspirados en el
propsito de conservar el vnculo con la parte de la poblacin que reside en el
extranjero.
b) Sistema del Jus Soli. Radica en la aplicacin del denominado "derecho a la
tierra", haciendo abstraccin de la filiacin (es auspiciado con el auge del
feudalismo). Consiste en el otorgamiento de la nacionalidad del Estado, en cuyo
territorio se produce el nacimiento. En este caso resulta irrelevante para la
adquisicin de la nacionalidad, la que tengan los padres en el momento en que se
produce el nacimiento.
c) Sistema Dual. Radica en la aplicacin simultnea y paralela de ambos
sistemas dentro de un mismo Estado pero para casos especficamente
establecidos y por ende diferenciados.
En nuestro pas se aplica este ltimo sistema.
2. Modo Derivado
Se sustenta en hechos o circunstancias posteriores al nacimiento de una
persona.
Este modo admite las dos (2) posturas siguientes:
a) Adquisicin voluntaria.
Se produce la manifestacin de voluntad de una persona de adquirir una nueva
nacionalidad. Este sera el caso de la naturalizacin.
Esta adquisicin de la nacionalidad puede ser por opcin o por adopcin
(naturalizacin).
b) Adquisicin involuntaria.
Se produce cuando una persona adquiere una nueva nacionalidad, sin haber
manifestado expresamente su voluntad, en ese especfico sentido.
La tratadista Tula Snchez Domnguez seala que, la nueva nacionalidad se
adquiere sin haber expresado voluntad de desearla y como simple consecuencia
de la realizacin de un acto jurdico diferente; y que no tiene ninguna relacin
directa con la nacionalidad como status jurdico. Tal es el caso del acto jurdico del
matrimonio.
II. LA NACIONALIDAD EN EL ESTADO PERUANO
Nuestro pas se adscribe a utilizar el modo originario dual y el derivado
voluntario (opcin y adopcin).
En ese sentido, siguiendo en parte lo expuesto por el tratadista Domingo
Garca Belaunde (7), consideramos los tres (3) casos siguientes:
1. Nacionalidad originaria (dual)
Se encuentra recogida en la primera parte del art. 52 de la Constitucin, al
sealar que "son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la
Repblica" (sistema Jus Soli).
En suma, se confiere la nacionalidad peruana de manera incondicionada a todo
aquel que nace en el territorio de la Repblica.
Igualmente, est prevista en dicha parte del citado texto, cuando afirma que
"tambin lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en
el registro correspondiente, durante su minora de edad (Sistema Jus Sanguini).
En este caso, desde la vigencia del Decreto Supremo de fecha 31 de Julio de
1940 se encuentra abierta en la Seccin de Nacionalizacin del Ministerio de
Relaciones Exteriores, un registro de hijos de padres o madres peruanos.
Dicha inscripcin se formula a solicitud de las personas interesadas,
acompaando la respectiva partida de nacimiento. Dicha inscripcin debe llevarse
a cabo hasta antes de cumplirse los 18 aos de edad.
2. Nacionalidad voluntaria (por opcin)
Se encuentra prevista en la segunda parte del art. 52 de la Constitucin, al
establecerse que "son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por ...
por opcin, siempre que tenga residencia en el Per".
Ella plantea que los hijos de los extranjeros nacidos en el exterior pero con
residencia en el pas, al momento de alcanzar la mayora de edad de acuerdo a lo
que prevee nuestra legislacin, tienen derecho a adquirir nuestra nacionalidad.
El requisito de la residencia se entiende como el lugar donde una persona
habita; o sea tiene permanencia o estancia. La Constitucin de 1979 exiga una
permanencia mnima desde los cinco aos de edad.
En puridad, se trata de un derecho de escogitacin cuyo ejercicio carece de
incondicionalidad, ya que se encuentra sujeto a requisitos sealados en la
Constitucin y la Ley de la materia. Esta deber sufrir modificaciones para
actualizarse en el nuevo texto fundamental.
En puridad, se exige acreditar los siguientes cuatro (4) requisitos:
- Hijo de extranjero, nacido fuera del territorio peruano.
- Mayor de dieciocho (18) aos de edad.
- Residencia en el Estado peruano desde los cinco (5) aos de edad.
- Renuncia por escritura pblica, a su nacionalidad de origen.
3. Nacionalidad voluntaria (por adopcin)
Se encuentra prevista en la segunda parte del art. 52 de la Constitucin, al
sealarse que son "asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por
naturalizacin ...".
Ello implica el acto por el cual un extranjero solicita ser miembro del Estado
concedindole ste su admisin entre sus nacionales.
Ella plantea la posibilidad que los extranjeros, mayores de edad, pueden
solicitar la nacionalidad peruana, tras acreditar residencia legalmente establecida y
reconocida de conformidad con la legislacin migratoria correspondiente. En este
caso el documento probatorio de la residencia es la tenencia del carn de
extranjera.
En la derogada Constitucin de 1979 la residencia tena el plazo mnimo de dos
aos de permanencia consecutiva en el territorio nacional, y previa la expresa
renuncia a la nacionalidad de origen.
El tratadista Jos Pareja Paz Soldn seala que la naturalizacin es el acto por
el cual un Estado conviene en admitir a un extranjero entre sus nacionales, en
virtud a una concesin graciosa, previa peticin de la parte interesada.
El tratadista Garca Castaeta seala doctrinariamente que son requisitos
generales de la naturalizacin los cinco (5) siguientes:
a. Capacidad de ejercicio de acuerdo con la Lex Fori.
La capacidad de ejercicio deviene en la aptitud que tiene una persona, para obrar
por s en la vida civil.
La Lex Fori es una locucin latina que significa ley del fuero. Se plantea que en los
conflictos territoriales de leyes, los actos y las relaciones jurdicas se regulan por la
legislacin del pas que los conoce administrativa o judicialmente (la capacidad de
ejercicio esta referida a la edad mnima sealada por el Estado que conoce de la
solicitud de naturalizacin).
b. Residencia ms o menos prolongada, salvo disposicin excepcional,
previamente sealada por Ley.
c. Condicin de moralidad y lealtad; amn del dominio del idioma oficial (lectura
y escritura).
d. Renuncia a la antigua nacionalidad.
En el Per la renuncia se formula ante Notario Pblico; la misma que el Ministerio
de Relaciones Exteriores comunica al Estado del solicitante por la va diplomtica.
e. Aceptacin del Estado, de la solicitud de adquisicin de la nacionalidad.
En este caso slo importa el concurso de voluntades del extranjero solicitante y
del Estado peruano.
III. EL PROBLEMA DE LA DOBLE NACIONALIDAD
El tratadista Guillermo Cabanellas de Torres (8) define la doble nacionalidad
como aquella posesin de derechos polticos y civiles de dos pases; los mismos
que son ejercitables sin ms requisito que la residencia en cualquiera de ellos.
Debe advertirse en el ejercicio de los derechos arriba citados no son
simultneos al mismo tiempo dentro del territorio de un Estado.
El art. 92 de la Constitucin de 1979 permita la doble nacionalidad tanto para
los latinoamericanos y espaoles de nacimiento que residen en el Per; empero el
vigente texto fundamental a omitido consignar referencia alguna.
En puridad, se trata de un simple problema de "desconstitucionalizacin"; esto
es, se ha desjerarquizado su normatividad al nivel de los tratados (2da. categora
de nuestra pirmide jurdica).
En ese sentido, se mantienen vigentes las reglas sobre la doble nacionalidad
entre espaoles y peruanos, ya que segn el "Convenio de Doble Nacionalidad"
suscrito en Madrid, en 1959; stos pueden acogerse a ella sin perder su anterior
nacionalidad.
En dicho tratado exprofesamente se declara que el otorgamiento de
pasaportes, proteccin diplomtica y el ejercicio de los derechos civiles y polticos
de los espaoles y peruanos con doble nacionalidad, se regirn por la Ley de
donde se hallen domiciliados.
Es jurdicamente posible que tratados de la misma naturaleza se puedan
celebrar con Estados del Continente Latinoamericano (incluye a pases de origen
espaol, portugus, francs y afro-britnicos).
Sumndonos al planteamiento del tratadista Julio Gonzles Campos (9)
podemos sealar que la doble nacionalidad puede presentarse bajo dos (2)
perspectivas:
a. Situacin concordada.
Se plantea como el resultado que dos (2) legislaciones coordinantes entre s,
consideran simultneamente a una persona con derecho a la doble nacionalidad.
b. Situacin no concordada.
Se plantea como el resultado que dos (2) legislaciones estatales que sin
coordinacin alguna entre s, consideren simultneamente a una persona como
nacional.
La tratadista Tula Snchez, plantea las siete (7) situaciones concretas:
1. Cuando como consecuencia de la suscripcin de un tratado internacional se
considera a una misma persona como un nacional de origen de ambos Estados.
Tal el caso del tratado suscrito entre Espaa y el Per en 1959 (situacin
concordada).
Debe sealarse que conforme lo disponen las reglas del Derecho Internacional
Pblico, se establece la prohibicin del uso del ejercicio simultneo de la
nacionalidad, dentro del territorio de un mismo Estado.
2. Cuando se establece por un Estado, a travs de su legislacin interna.
Empero, la aplicacin efectiva del derecho a la doble nacionalidad, queda
supeditada a la posterior existencia de la reciprocidad por parte de los Estados
involucrados.
Dicha decisin estatal se fundamenta, bsicamente, por razones de ndole
poltico e identificacin social, cultural e histrica entre las organizaciones polticas
cuya nacionalidad aparece involucrada (situacin concordada).
Tal el caso de lo previsto en el art. 92 de la Constitucin de 1979, en relacin
al caso de los latinoamericanos domiciliados en el Per.
3. Cuando a una persona que ostenta una nacionalidad determinada, adquiere
involuntariamente una segunda nacionalidad (situacin no concordada).
Esta persona sin haber renunciado o perdido su nacionalidad de origen,
efecta un acto jurdico que, en principio, no tiene relacin directa con ella,
generndose la adquisicin de la doble nacionalidad.
Tal el caso del extranjero o con domicilio en un pas, que contrae matrimonio
con una persona natural de origen de dicho Estado.
Como bien refiere la tratadista Tula Snchez Domnguez, dicha consecuencia
es automtica. En ese sentido constituye requisito indispensable el que se hubiere
realizado dicho acto en el territorio del Estado que otorga la nacionalidad, as
como que se haya registrado e inscrito conforme a las exigencias establecidas por
la legislacin interna.
Debe insistirse en el hecho, de no existir una manifestacin expresa de
voluntad para adquirir la doble nacionalidad.
4. Cuando la legislacin interna de un Estado, otorga la nacionalidad a hijos de
nacionales -Jus Sanguini- que nacen en territorio extranjero (situacin no
concordada).
En este caso la doble nacionalidad puede ser imperativa y automtica,
cuando no requiere de expresin de voluntad. En cambio, puede ser opcional
cuando se requiere que la persona cumpla determinados trmites especficos.
En este caso, el sujeto tiene la nacionalidad del pas en cuyo territorio ha
nacido (Jus Soli); empero simultneamente adquiere o puede adquirir la
nacionalidad de sus padres. Como puede verse no se produce de modo alguno
ningn tipo de renuncia.
5. Cuando un Estado a travs de su legislacin interna, fija los requisitos que
deben cumplirse para obtener la naturalizacin de una persona, sin exigrsele
renuncia previa de la ya ostentante (situacin no concordada).
En esta hiptesis no existe acuerdo entre los Estados involucrados para la
dispensa de dicha renuncia.
En puridad, el fundamento de dicha postura jurdica radica en una identificacin
poltica, histrica y cultural con el Estado que asume dicha postura.
6. Cuando un Estado no reconoce efecto legal alguno a la renuncia presentada
por un nacional, a efectos de optar por otra (situacin no concordada). Tal el caso
de Alemania y el Uruguay.
Con ello, la persona obtiene una nueva nacionalidad y slo suspende la
anterior.
7. Cuando un Estado declara como nacionales a personas extranjeras, en
virtud a los servicios prestados en su favor.
Tal el caso de lo previsto en el art. 11 de la Constitucin de 1826 que otorg la
nacionalidad peruana a los libertadores de la Repblica. Tambin es citable el
caso previsto en el art. 6 de la Constitucin 1839, que sealaba similar derecho a
los extranjeros admitidos al servicio de la Repblica (milicia, burocracia, etc.).
IV. EL PROBLEMA DE LA NACIONALIDAD PRESUNTA
El art. 89 de la Constitucin de 1979 sealaba, con acierto, que se presuma
en favor de los menores de edad, residentes en el territorio nacional, hijos de
padres desconocidos, como nacidos en el Per. Tal disposicin era concordante
con lo dispuesto en el art. 15 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos que textualmente seala: "toda persona tiene derecho a una
nacionalidad".
El nuevo texto fundamental ha omitido consignar una norma de la naturaleza
descrita. Ello implica, simplemente, la desconstitucionalizacin de dicha pauta;
debiendo la legislacin reglamentaria o la jurisprudencia convalidar su vigencia y
aplicabilidad.
Reiteramos, que desde nuestro punto de vista, se tratara de una simple
desjerarquizacin. En consecuencia, plantear una tesis opuesta en el caso de los
menores expsitos, sera un evidente absurdo; habida cuenta el altsimo nmero
de nios sujetos a la condicin arriba descrita.
PRDIDA Y RENUNCIA DE LA NACIONALIDAD
La prdida implica la privacin jurdica de la condicin de nacional.
Es usual que las causales que generan la prdida de nacionalidad sern
sealadas en una Ley especial. Empero existen casos como la Constitucin
chilena que establece que ella se genera como consecuencia de la adquisicin de
una extranjera; prestamiento de servicios en una guerra exterior a ejrcitos
enemigos; sentencia condenatoria contra la dignidad de la patria o los intereses
esenciales y permanentes del Estado.
En relacin al caso peruano, el inc. 21 del art. 2 de la Constitucin de 1993,
textualmente prohba dicha privacin al sealar tajantemente que toda persona
tiene derecho a la nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Sin
embargo, el art. 52 del mismo texto prevee la posibilidad de la renuncia, o sea la
dejacin voluntaria en razn de haberse manifestado dicha decisin de manera
expresa ante una autoridad del Estado.
RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD
Consiste en recobrar la nacionalidad perdida.
Dicho proceso de reversin se produce cuando el interesado acredita sustentar
los tres (3) siguientes requisitos:
- Domiciliamiento en el territorio nacional.
- Declaracin de voluntad de recobrarla.
- Renuncia por escritura pblica, de su anterior nacionalidad.
Debe dejarse constancia que la recuperacin de la nacionalidad es posible
cuando un ciudadano peruano renunci anteriormente a dicha condicin, de
manera expresa y voluntaria.
V. RELACIN ENTRE NACIONALIDAD Y CIUDADANIA
Como bien refiere el tratadista Jos Pareja Paz Soldn, la nacionalidad es el
gnero y la ciudadana es la especie.
La nacionalidad es una categora jurdica que contiene -entre otras nociones- al
concepto ciudadana. En ese sentido, la individualidad es requisito indispensable
para el ejercicio de la ciudadana.
El tratadista Domingo Garca Belaunde seala que para ser ciudadano de un
Estado, previamente se requiere ser nacional del mismo.
La ciudadana es un derecho derivado de la nacionalidad. Se trata en puridad,
de una consecuencia de ser nacional, pero condicionada por el Estado.
Dicha relacin plantea la existencia de las siguientes cuatro (4) reglas:
- La persona tiene derecho a una nacionalidad.
- El nacional puede en caso de cumplir con todas las exigencias que seala la
legislacin de su Estado, convertirse en ciudadano.
- La persona que pierde la condicin de nacional, pierde ipso facto el derecho a
la ciudadana.
- La persona que es suspendida en su condicin de ciudadano, no
necesariamente sufre similar consecuencia en su condicin de nacional.
En suma, todo ciudadano es siempre un nacional, pero no todo nacional es
siempre un ciudadano.
El tratadista Carlos Snchez Viamonte (10) seala que, el ciudadano es el
individuo miembro del cuerpo social que interviene en la formacin del Gobierno;
que participa en la sancin de la Constitucin y de las leyes por medio de sus
representantes amn de estar facultado para controlar el desempeo de sus
funciones pblicas; y que asume una parte de la responsabilidad que incumbe al
pueblo como titular de la soberana.
Los antecedentes de esta institucin se encuentran en Roma, en donde se
adquira la ciudadana ya sea por nacimiento o por hecho posterior.
Nuestra Constitucin considera como ciudadano a toda persona de
nacionalidad peruana mayor de 18 aos.
Los nacionales por adopcin tienen derecho al ejercicio de los derechos
pblicos, salvo el caso de ser elegido o designado para determinadas funciones
pblicas. Se le permite la posibilidad de ocupar cargos a nivel de los gobiernos
descentralizados, con las restricciones de ley.
La ciudadana alude a una suerte de status jurdico, que permite el ejercicio de
determinados derechos o el cumplimiento de deberes de carcter poltico.
Los derechos y deberes polticos son aquellos que estn referidos a la
participacin en la vida pblica nacional.
Al respecto, los artculos 30, 38 y 46 de la Constitucin sealan,
especficamente, lo siguiente:
- Derecho a la participacin en los asuntos pblicos mediante referndum,
iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades; y demanda de
rendicin de cuentas.
- Derecho a elegir a sus representantes.
- Derecho a ser elegido.
- Derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
- Derecho a la desobediencia contra un gobierno usurpador.
- Deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales.
- Deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la nacin.
Ejercicio de la Ciudadana.
Por mandato expreso del art. 30 de la Constitucin se seala que son
ciudadanos, aquellos que renan los siguientes requisitos:
- Nacionalidad peruana.
- Edad mayor a 18 aos.
- Inscripcin ante el Registro Electoral.
Suspensin de la Ciudadana.
Implica la interrupcin temporal del ejercicio de la ciudadana.
Las causales previstas en el art. 33 de la Constitucin, son las tres (3)
siguientes:
- Por resolucin judicial de interdiccin.<R>La declaratoria de interdiccin cuyo
origen puede ser moral o fsico, implica la incapacidad para la realizacin de todo
o algunos actos con connotacin jurdica. Tal el caso de aquellas personas que
sufren deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; los ebrios
habituales; toxicmanos, etc.
- Por sentencia que impone pena privativa de la libertad.
- Por sentencia que lleva consigo la inhabilitacin de los derechos polticos.
En este especfico caso, la inhabilitacin es una sancin aplicable a un
funcionario pblico, como consecuencia de la perpetracin de un ilcito penal.
La doctrina en lo relativo a esta materia, considera dos (2) clases de
inhabilitacin:
- Principal.- cuando es la nica sancin que corresponde.
- Accesoria.- cuando se impone adicionalmente a una pena privativa de la
libertad.
Esta penalidad puede ser temporal o perpetua.
Debe admitirse que, contradictoriamente el art. 100 tambin fija como
atribucin del Congreso de la Repblica, la posibilidad de inhabilitar de la funcin
pblica por diez (10) aos al Presidente de la Repblica, representante del
Congreso, etc. sujetos al procedimiento de acusacin constitucional.
Es dable admitir que el derecho a ser elegido en algunos de sus cargos, se
configura como parte de los denominados derechos polticos.
En virtud de lo expuesto, la inhabilitacin del Congreso de la Repblica se
convertira en la prctica, en la suspensin parcial y transitoria del ejercicio de la
ciudadana.
Por tal motivo utilizando la interpretacin sistemtica cabra decir que las
causales previstas para la suspensin de la ciudadana, son en realidad cuatro (4);
y se encuentran previstas en los artculos 36 y 100 de la Constitucin.
El caso de los Militares y policas.
Los miembros de la FF.AA. y de la PNP, a tenor de lo dispuesto en los artculos
30 y 34 de la Constitucin, son ciudadanos que tienen restricciones para ejercitar
la ciudadana en tanto se mantengan en actividad.
Este criterio se justifica por las siguientes consideraciones:
El art. 30 de la Constitucin textualmente declara que son ciudadanos los
peruanos mayores de 18 aos. Dichas exigencias son cumplidas por todo
personal castrense.
En el caso de los civiles asimilados, el ejercicio de sus derechos ciudadanos se
suspende ipso facto.
A continuacin, dicho artculo expresamente seala que "para el ejercicio de la
ciudadana se requiere la inscripcin electoral".
La inscripcin en dicho registro slo se verifica para el personal castrense al
cesar en dicha actividad.
Con psima tcnica legislativa el art. 34 de la Constitucin seala que no
pueden elegir o ser elegidos. En realidad, no tienen derecho al voto, ya que para
sufragar hay que encontrarse inscrito en el Registro Electoral.
Selese adems que el sufragio no slo sirve para elegir o ser elegido
representante, sino que se extiende a los mecanismos de democracia semi-directa
(referndum, revocacin de mandato).
Finalmente dicha norma precepta que "no pueden crearse otras
inhabilitaciones".
Al respecto, es claro que siendo la inhabilitacin es una pena consecuencia de
la comisin de un ilcito; por lo que ms propio sera hablar de restricciones.
El caso de los Extranjeros.
Reciben dicha denominacin las personas que se encuentran en un pas
distinto de aqul en donde es considerado nacional.
Los extranjeros tienen reconocido por mandato de nuestra Constitucin, lo
siguiente:
- Respeto de sus derechos fundamentales.
- Derecho al asilo poltico.
- Derecho a la no extraditacin, cuando se le persiguen por la comisin de
delitos polticos o hechos conexos con ellos (no se consideran tales el genocidio,
el magnicidio en el terrorismo).
- Los inversionistas extranjeros estn sujetos a las mismas condiciones de
carcter jurdico que los nacionales (igualdad de condiciones).
- Ejercicio del derecho de propiedad o posesin en las mismas condiciones que
los peruanos, salvo la relativa a minas, tierras, bosques, aguas, fuentes de
energa, dentro de los 50 kms. de las fronteras.
NOTAS:
(1) Isabel Kugler Mendes. "La nacionalidad, la residencia y los derechos civiles
de los habitantes de la regin". Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Vol. 48
(1990-1991) U.N.M.S.M.
(2) Jimnez de Arechaga. "Curso de Derecho Internacional Pblico". DESCO.
(3) Klisberg Lpez Martnez. "Nacionalidad Peruana y Constitucin". s/r. Lima.
(4) Jos Pareja Paz Soldn. "Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin
de 1979" J. V. Ediciones.
(5) El apatridismo puede ser de dos (2) clases:
- La emanada de personas que jams han posedo una nacionalidad.
- La emanada de personas que han perdido su condicin de nacionales de un
Estado.
(6) Tula Snchez Domnguez. "Nacionalidad y Doble Nacionalidad en la
Constitucin Peruana: Breve comentario y anlisis". Revista Jus Et Praxis N 14.
Universidad de Lima.
(7) Domingo Garca Belaunde. "Esquema de la Constitucin Peruana".
J.V.Ediciones.
(8) Guillermo Cabanellas de Torres. "Diccionario de Derecho Usual". Ed.
Heliasta.
(9) Julio Gonzales Campos. Art. "La nacionalidad". Revista Derecho y
Sociedad, s/r.
(10) Carlos Snchez Viamote. "Manual de Derecho Constitucional".





0

NATURALEZA Y POSICION DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO
FUNDAMENTAL (*) (Pablo Lucas Verd)

Las ltimas afirmaciones del epgrafe anterior podran esgrimirse como
objecin al intento de este captulo y, al mismo tiempo, a la lnea metdica que me
he esforzado en mantener hace tiempo. La cuestin es sta: No estoy incurriendo
en sociologa constitucional al apuntar una serie de datos, ms o menos
relevantes, que, en definitiva, son adyacentes al derecho?
A esta observacin he de decir que el tema de la jurisdiccin constitucional ha
de enfocarse desde el ngulo jurdico-poltico, porque todo el Derecho
constitucional ha de considerarse en cuanto tratamiento jurdico (normativo e
institucional) de cuestiones que surgen en un medio poltico-social, se mueven
dentro de l y apuntan objetivos polticos: soberana nacional (Prembulo; art. 1, 2;
art. 8, 1), voluntad popular (Prembulo), forma poltica del Estado espaol (art. 1,
3), representacin parlamentaria (art. 99, 1), direccin poltica (art. 97), partidos
polticos (art. 6), etc (32).
Aclarado esto, importa sealar la naturaleza y posicin de los Tribunales
constitucionales que corroboran su inescindibilidad de los elementos polticos.
Sobre la naturaleza jurdica de las funciones cumplidas por los Tribunales
polticos se han mantenido diversas posturas.
Mientras hay autores, como TESAURO y LAVAGNA, que afirman su ndole
jurisdiccional, otros, como CALAMANDREI, KELSEN y VILLARI, sostienen su
cariz legislativo, y no faltan quienes, como BALLADORE PALLIERI, apuntan su
naturaleza administrativa.
Por ltimo, algunos mantienen que no es posible reconducirlos a ninguna de
las categoras anteriores (REDENTI, JAEGER).
En cambio, otros sealan sus aspectos polticos, llegando a decir que son
rganos de justicia poltica (MORTATI, MARTINES y CHELI).
Es evidente, como sostiene GALLEOTTI, que el control constitucional ejercido
por estos Tribunales se coloca transversalmente entre las diversas funciones del
Estado.
ERNESTO BRUNORI (33) pasa revista a las diversas caractersticas de la
Corte Costituzionale, que la centran como rgano jurisdiccional: sus miembros se
denominan jueces; el procedimiento, juicio; se habla de conflicto y acusacin; se
aplica el tpico silogismo judicial: premisa mayor, ley constitucional; premisa
menor, ley que se contrasta. Surgida la controversia se sigue como una litis en
relacin con el juicio ante el magistrado ordinario, que constituye un episodio
incidental.
Todas estas observaciones son justas, pero tambin hay que aadir otras
opiniones; as, la de FERRUCCIO PERGOLESI (34), que considera a la Corte
Constitucional fuera del orden judicial, o como diversos constituyentes que
insistieron en su naturaleza poltica, negando que tienda a componer una litis
(GULLO, PERSICO, LUCIFERO), que hablaron de rgano jurisdiccional pero de
naturaleza poltica (LA ROCCA) o de rgano jurisdiccional que representa el punto
de convergencia entre los tres poderes (TERRACINI).
Por su parte, ANTONIO AMORTH (35) mantiene que, aunque la misma
denominacin de la Corte Costituzionale invoque una locucin judicial y sus
miembros se llamen jueces; aunque la lista de sus competencias siga a la palabra
juzga; aunque se adopte el trmino decisin para indicar la forma de sus
deliberaciones, y aunque, con nomenclatura judicial, se declare que contra las
decisiones no se admiten impugnaciones, permanecern siempre en las
controversias que se le sometan vertientes polticas, de suerte que sera
arriesgado presentar sus decisiones como resolucin de peticiones
exclusivamente jurdicas.
Indudablemente -contina- no cabe duda que tambin la naturaleza particular
de estas controversias -incluida la legalidad constitucional de las leyes y de los
entes con fuerza de ley- ha influido en trasmitir su resolucin a un rgano
constitucional en lugar de remitirla a la magistratura ordinaria.
Para ALDO BOZZI (36), la tesis preferible atribuye a la Corte carcter de
rgano constitucional llamado a desarrollar una actividad de naturaleza
jurisdiccional excepto en la relativa al control sobre el referendo abrogativo que
parece se encuadra mejor en la actividad de la alta administracin.
Ahora bien -sigue este autor-, tal calificacin jurisdiccional presenta notas
particulares que diferencian a la Corte de los otros rganos de justicia, aparte de
que no est inserta en el orden judicial. Esas connotaciones derivan de la
ineliminable coloracin altamente poltica, caracterstica de alguna de sus
actividades, que se refleja en su modo de formacin.
En cuanto garante supremo de la Constitucin, la Corte, en los juicios de
legitimidad constitucional, sobre todo frente a normas de finalidad o programticas,
ha de valorar la ratio poltica del sistema y asegurar, dentro de ciertos lmites, la
adherencia del dato jurdico al sociolgico y, por tanto, a la duracin de los
institutos, y en los juicios de acusacin contra el Presidente de la Repblica tiene
el poder-deber de cumplir consideraciones que afectan al valor y al contenido del
juramento de fidelidad del Jefe del Estado.
En conclusin, est claro que la Corte asume mediatamente, a travs de sus
funciones, una actividad que concurre en la fijacin de la orientacin poltica.
En la doctrina espaola encontramos tambin afirmaciones que corroboran los
importantes aspectos polticos del Tribunal Constitucional.
As, por ejemplo, ALMAGRO NOSETE (37) subraya que el Tribunal se
constituye, en algn aspecto, como un suprapoder. JESUS GONZALEZ PEREZ
(38) escribe en una obra reciente lo siguiente: En el ordenamiento espaol, pues,
existe una autntica Jurisdiccin que conoce de las pretensiones fundadas en
Derecho constitucional. Jurisdiccin por estar confiada a rganos estatales
independientes a los que se confa esa funcin especfica. Y como las
pretensiones con este fundamento se deducen frente a rganos estatales de
naturaleza poltica que actan polticamente, existe un matiz poltico
incuestionable en la actuacin del rgano jurisdiccional. De aqu la naturaleza
especial de esta Jurisdiccin, por su posicin independiente respecto de la comn
Administracin judicial (art. 1 LOCT) y el nombramiento y procedencia de los
Magistrados que le integran.
El autor citado subraya la naturaleza especial de la Jurisdiccin constitucional y
califica al Tribunal Constitucional de superpoder -coincidiendo con ALMAGRO-
(39), si bien aclara que, aunque existe un matiz poltico en la decisin de la
conformidad, o disconformidad, con el ordenamiento jurdico de la norma
examinada, trtase siempre de una cuestin jurdica; por eso la conoce un rgano
jurisdiccional. Precisamente, por ese matiz poltico es ms idnea la atribucin a
una Jurisdiccin especial, siempre que no se olvide su naturaleza jurisdiccional,
pues una politizacin del rgano llegara a un simulacro de Tribunal y de proceso
(40).
De manera ms convincente y detallada, ROSA RUIZ LAPEA (41) razona la
naturaleza poltica de nuestro Tribunal Constitucional.
El hecho de que el constituyente haya optado por un sistema de tutela
jurisdiccional de la Constitucin a travs de un Tribunal Constitucional no implica
por s solo que est exenta de implicaciones polticas. Tampoco el hecho de que
ese rgano se configure como Tribunal ni que sea de naturaleza estrictamente
judicial.
La autora seala los rasgos que lo definen como rgano jurisdiccional y los que
cuadran mejor con un rgano poltico.
Entre los rasgos de orden jurisdiccional figuran:
1. El Tribunal Constitucional, como cualquier otro Tribunal, necesita para actuar
de un impulso externo.
2. El procedimiento es similar al de cualquier otro organismo judicial colegiado.
Se diferencia por la materia que conoce.
3. Sus resoluciones adoptan la forma de sentencias en cuanto expresin de
actos de conocimiento de derecho, no de voluntad poltica.
Frente a estas notas existen otras que le califican de rgano poltico, a saber:
1. Que el acto de impulso, cuando se acude al Tribunal por va principal, es un
acto poltico.
2. Si bien el procedimiento es formalmente jurdico, dada la materia sobre la
que versa, no se puede sustraer a estimaciones polticas.
3. Que, aunque el rgano se configure como Tribunal, se diferencia de otros
Tribunales tanto por el procedimiento de seleccin de sus miembros, como por el
hecho de que ser juez no es requisito indispensable para formar parte del Tribunal
Constitucional.
4. A pesar de que las resoluciones revistan forma de sentencias, no se asimilan
a las de otros Tribunales, porque la eficacia erga omnes de la anulacin de una
norma con carcter definitivo es consecuencia ms bien de un acto de legislacin
que de jurisdiccin (42).
RUIZ LAPEA corrobora su argumentacin cuando examina las competencias
del Tribunal respecto a las relaciones Estado-Regiones. Aqu aparece el Tribunal
con implicaciones ms claramente polticas que en otras funciones suyas, puesto
que le corresponde hacer de rbitro en las cuestiones que se susciten entre el
Estado y las Regiones, dirimiendo, definitivamente, las diferencias entre aqul y
stas.
Por otro lado -aade la profesora RUIZ LAPEA-, el acto de impulso que da
lugar a la intervencin del Tribunal ser en esta ocasin un acto poltico, que no
plantear cuestiones jurdicas de inconstitucionalidad, sino cuestiones polticas de
choque de intereses entre distintas titularidades de poder poltico. El Tribunal
Constitucional acabar por situarse con sus resoluciones, por encima del poder
del Estado central y de las Regiones (43).
Finalmente, ROSA RUIZ LAPEA subraya la facultad excesiva, y a su juicio
injustificada, atribuida al Tribunal Constitucional, de anular en una ley la parte no
afectada por la inconstitucionalidad, pues con ello se le otorga una facultad
excesiva, a la vez injustificada, que podra degenerar en un veto de carcter
ideolgico o poltico. Esta disposicin -concluye- slo puede ser coherente con las
funciones y la naturaleza de un Tribunal Constitucional, si se entiende que, cuando
en una ley la parte no afectada por la inconstitucionalidad carece de sentido y de
entidad suficiente como para tener aplicacin, se declarar nula la ley en su
totalidad (44).
JOSE BELMONTE se plantea si el Tribunal debe ser apoltico. A su juicio, en
los primeros tiempos de andadura de la Constitucin parece conveniente el
apoliticismo de sus miembros. Ahora bien, ello no descarta en modo alguno el
influjo poltico. En efecto, el Tribunal decidir sobre los valores fundamentales de
la Constitucin, y ello presupone una opcin poltica (45).
A nuestro juicio, parece exagerado sostener la naturaleza estrictamente judicial
de los Tribunales constitucionales.
Como acertadamente han sostenido los autores antes citados, no basta para
atribuir naturaleza judicial a dichos rganos porque apliquen procedimientos y
trminos propios del orden judicial. No vamos a reiterar los argumentos que lo
prueban. La posicin de los Tribunales constitucionales en el ordenamiento
fundamental aclara en parte su naturaleza.
En efecto, la Corte Costituzionale, el Bundesverfassungsgericht, el Tribunal
Constitucional espaol, son rganos supremos en su mbito.
Ahora bien, ninguno de ellos se superpone a los otros Tribunales ordinarios en
sentido jerrquico. Los Tribunales constitucionales gozan de autonoma
administrativa, autogobierno para su gestin financiera, para su propia
organizacin y funcionamiento internos. Son independientes frente al Gobierno y
al Ministerio de Justicia (46).
El Tribunal Constitucional espaol lo contempla nuestro Cdigo fundamental en
el Ttulo IX, mientras el Ttulo VI se refiere al Poder Judicial que regula la
jurisdiccin ordinaria.
Es curioso observar que slo este Ttulo VI denomina Poder al judicial, en tanto
que el Ttulo III trata De las Cortes Generales y su Captulo II regula la elaboracin
de las leyes, y, por ltimo, el Ttulo IV trata del Gobierno y de la Administracin, sin
emplear las expresiones Poder Legislativo y Poder Ejecutivo.
Tanto la Corte Costituzionale como el Tribunal Constitucional figuran fuera de
la ordenacin judicial, aunque, como vimos, en su organizacin, funcionamiento y
procedimiento se apliquen criterios judiciales, y anteceden ambos a la reforma de
la Constitucin. As, la Constitucin italiana abarca, en el Ttulo VI, dos Secciones:
Seccin I, La Corte Costituzionale; Seccin II, Revisione della Costituzione. Leggi
costituzionali, y en la espaola, tras el Ttulo IX, Del Tribunal Constitucional,
aparece el Ttulo X, dedicado a la Reforma constitucional. Adems, conviene
aadir que la regulacin de este Tribunal sigue a la que versa sobre la
organizacin territorial del Estado.
Todo ello significa que la Justicia Constitucional est situada entre dos sectores
altamente politizados, a saber: entre la configuracin del Estado autonmico y la
revisin constitucional, lo cual subraya el papel capital que se le atribuye, aunque
no se hable en el texto bsico de guardin de la Constitucin, de intrprete
mximo de la misma (art. 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional).
Conviene subrayar la definicin del Tribunal Constitucional que contiene el
citado precepto. Dice as: Artculo 1, 1: El Tribunal Constitucional, como intrprete
supremo de la Constitucin, es independiente de los dems rganos
constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a la presente Ley
Orgnica.
2. Es nico en su orden y extiende su jurisdiccin a todo el territorio nacional.
Varias cosas merecen subrayarse: ante todo, que la Constitucin no especifica
la naturaleza de este rgano constitucional y, en cambio, lo hace una ley orgnica.
Ello corrobora el carcter de prolongacin de la Constitucin en cuanto derecho
constitucional secundario, que aparece muy claro en este caso de las leyes
orgnicas.
Ciertamente, hubiera sido ms correcto que esa definicin del Tribunal se
hubiese hecho en el texto constitucional.
El Tribunal es intrprete supremo de la Constitucin, ejecuta inmediatamente la
Constitucin (47). Significa esto, como indica MARCIC, que sea un rgano
judicial?
No creo que la jurisdiccin constitucional corresponda al campo judicial. No es
as porque aqu jurisdiccin hay que extenderla como mbito que abarca: Es nico
-el Tribunal- en su orden y extiende su jurisdiccin a todo el territorio nacional, dice
el apartado segundo del artculo 1 de la Ley Orgnica. Adems, el apartado
primero del mismo precepto afirma que es independiente de los dems rganos
constitucionales.
En consecuencia, tanto por su posicin en el ordenamiento constitucional,
como por su composicin y por sus funciones, como veremos, aunque se revista
de formas judiciales y sobre todo por su mxima funcin de defensa de la
Constitucin, as como por las materias en que decide nuestro Tribunal
Constitucional, es un rgano constitucional supremo con evidentes caractersticas
polticas.
Cuando el artculo 1, 1 de la Ley Orgnica le define intrprete supremo de la
Constitucin, su funcin interpretadora no ha de entenderse slo en el sentido
tcnico-jurdico tradicional, sino adems en otro mucho ms amplio, a saber: en su
alcance poltico-social, cosa que muy limitadamente, y chocando con obstculos
difciles de superar, puede hacer la jurisdiccin ordinaria.
Adems, la interpretacin que con carcter supremo realiza el Alto Tribunal
afecta a todo el mbito constitucional, o sea, al derecho y a la realidad
constitucional.
Ello significa que el derecho constitucional lo integra no solamente el texto
fundamental sino, adems, la legislacin orgnica (derecho constitucional
secundario), aquellas materias estrictamente constitucionales, aunque estn
comprendidas en normas ordinarias (leyes electorales, reglamentos de las
Cmaras, Ttulo Preliminar del Cdigo Civil) y la realidad constitucional en cuanto
conjunto de factores sociopolticos que influyen sobre la Constitucin
condicionndola, mantenindola, modulndola e incluso a veces sustituyndola
(48).
No cabe duda que, frecuentemente, el Alto Tribunal tendr que interpretar la
Constitucin considerando tambin la realidad constitucional que le circunda, y
eso supone una estimacin que excede al cotejo tcnico-jurdico, porque los
elementos que integran esa realidad son, en su mayor parte, tambin
extrajurdicos.
En el perodo de entreguerras, y sobre todo despus de la Segunda Guerra
Mundial, se asiste a una notable propagacin de estos Altos Tribunales (49). Por
eso dice significativamente MARCIC (50) que hoy ningn Estado quiere aparecer
como pas sin jurisdiccin constitucional (Land ohne Verfassungsgerichtsbarkeit).
Ningn pas desea renunciar al examen de constitucionalidad de las leyes y
pruebas elocuentes, segn l, son las recientes tendencias favorables al mismo
que se registran en Suecia y Finlandia.
Mientras los principios de la soberana popular y del sufragio universal son
caractersticos de la corriente democrtica, aunque el primero de ellos se modula
mediante la afirmacin de la soberana parlamentaria, la separacin de poderes, el
reconocimiento de los derechos y libertades individuales y el examen de
constitucionalidad de las leyes obedecen a la tendencia liberal.
La soberana popular y el sufragio universal suponen una generalizacin que
rebasa los postulados ideolgicos y los intereses de la burguesa. En la medida en
que exigen una participacin poltica extensa y profunda, chocan con el criterio de
representacin restringida mantenido por la burguesa.
La separacin de poderes, el resguardo de los derechos individuales y el
control de constitucionalidad suponen la idea de lmite: delimitacin de la accin
de los poderes pblicos para asegurar aquellos derechos; delimitacin de las leyes
y contraste de las mismas segn el parmetro constitucional para comprobar su
congruencia con l.
La configuracin de rganos encargados de salvaguardar la Constitucin por
SIE YES, inspirndose en SPINOZA, la interpretacin de la Constitucin
norteamericana por JOHN MARSHALL, como vimos, se encaminan a proteger los
intereses de la burguesa.
La imaginacin jurdico-poltica liberal edific un sistema perfectamente trabado
siguiendo la lgica escolstica-cartesiana del abate SIEYES y la argumentacin no
menos lgica de Chief Justice MARSHALL, aunque desarrollando precedentes
precoloniales de la tradicin britnica.
Tanto en un caso como en otro, la burguesa liberal recogi el viejo
iusnaturalismo medieval: ley eterna en cuanto norma suprema; ley natural,
participacin en la primera por la criatura racional, y ley positiva que no puede
contrariar a las anteriores.
Efectivamente, SANTO TOMAS DE AQUINO seal cmo las leyes humanas
que contradicen a la ley divina, o la ley natural, no deben observarse: Alio modo
leges possunt esse injustae per contrariatatem ad bonum divinum et tales nullo
modo licet observare. . . (51). Et ideo si scriptura legis continent aliquid contra ius
naturale injusta est, nec habet vim obligandi: Et ideo secundum eas non est
judicandum (52).
Modificado el iusnaturalismo tradicional por el sesgo secularizador del
iusnaturalismo revolucionario, que carga ms el acento en los derechos naturales
individuales que en la ley general, el esquema puede aplicarse, perfectamente, al
mundo de los intereses socio-econmicos de la burguesa. Es decir, a un mundo
secularizado y racionalizado de acuerdo con los requerimientos de una economa
de mercado liberal e individualista.
Como el derecho constitucional demoliberal descansa en una estructura
socioeconmica capitalista y en nuestros das neocapitalista, el control
constitucional garantiza, con regularidad, el cumplimiento de los derechos y
libertades individuales que cuadran con el Estado burgus de Derecho y, por eso,
se le sustrae, o dificulta, la salvaguardia de los derechos econmico-sociales que
son una rectificacin del individualismo burgus.
As pues, el examen de constitucionalidad consagra la idea delimitadora tan
cara a la burguesa-; la Constitucin aparece como norma delimitadora; los
Tribunales constitucionales como guardianes y/o vigilantes delimitadores (53).
De este modo, la jurisdiccin constitucional limita, en cuanto producto de la
imaginacin liberal, el empuje del principio democrtico (soberana popular), y ello
explica los reparos que el radicalismo democrtico esgrime contra los Tribunales
acusndoles de falta de legitimidad democrtica.
La jurisdiccin constitucional opera, en el fondo, como contenedora, en cuanto
freno de la expansin democrtica, a juicio de esos objetantes, y es curioso que
coincidan los radicales liberales que han mantenido la incompatibilidad de la
soberana parlamentaria con el control de constitucionalidad. Si el Parlamento es
soberano porque representa al pueblo, no cabe que un Tribunal Constitucional sea
el custodio de la Constitucin ponindose encima de la institucin parlamentaria,
porque quin controlar al Tribunal controlador?
As como la representacin, aunque basada en el sufragio universal, modera la
soberana popular a travs de sistemas electorales ponderados y mediante la
negacin del mandato imperativo, el control de constitucionalidad por la extraccin
de sus miembros y la naturaleza de los Altos Tribunales que propenden a la
moderacin frena los intentos de radicalizar los contenidos de la Constitucin.
En consecuencia, la profusin de los Tribunales constitucionales en el perodo
de entreguerras, y su proliferacin en nuestros das en el mundo occidental, se
debe a la preocupacin de mantener la arquitectura constitucional demoliberal
dentro de unos lmites calculados: preservar el equilibrio de los poderes pblicos y
sus atribuciones correspondientes; mantener la articulacin territorial del Estado
(con estructura regional y/o federal), resguardar los derechos y libertades clsicas
y, naturalmente, garantizar la supremaca de la Constitucin respecto al resto del
ordenamiento jurdico.
Todos estos cometidos cuadran perfectamente con las ideas de lmite,
contencin y resguardo, tpicas del liberalismo. En la medida en que el socialismo
se modera, comienza a aceptar el esquema; en tanto que admite el legado liberal
de los derechos individuales y comprende la necesidad de consolidar la seguridad
jurdica y el equilibrio entre los poderes y el mantenimiento del reparto
constitucional de competencias entre el Estado y sus partes componentes
(Regiones y/o Estados federados), se termina por aceptar, tambin, la jurisdiccin
constitucional. El socialismo moderado comprender cmo ha ocurrido en Espaa
recientemente, mediante consenso al elaborar la Constitucin, que los derechos
econmico-sociales no pueden alegarse ante la Jurisdiccin ordinaria a no ser que
se concreten en leyes que lo desarrollen (art. 53-3; cfr. art. 2, b) de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional) (54).
Por consiguiente, nuestro Tribunal Constitucional corresponde al Estado social
de Derecho que descansa en una estructura socio-econmica neocapitalista.

NOTAS:
(32) Las referencias constitucionales podran aumentarse.
(33) ERNESTO BRUNORI La Corte Costituzionale, Casa Editrice Dott. Carlo
cya., Eirenze, 1952, p. 9.
(34) FERRUCCIO PERGOLESI Diritto Costituzionale, U. P. E. B., sologna,
1918, p. 25.
(35) ANTONIO AMORTH La Costituzione italiana. Comento sistemtico,
Giuffre, Milano, 1945, p. 131.
(36) ALDO BOZZI Istituzioni di Duitto Pubblico, 2.a ed., Giuffre, 19h6, pp. 186-
187.
(37) JOSE ALMAGRO NOSETE Poder Judicial y Tribunal de Garantas en la
nueva constitucin en Lecturas sobre la Constitucin Espaola, 1, Coordinacin
TOMAS R. FERNANDEZ RODRIGUEZ Eacultad de Derecho, UNED, Madrid,
1978, p. 332.
(38) JESUS GONZALEZ PEREZ Derecho procesal constitucional, Ed. Civitas,
Madrid, 1980, p. 75.
(39) GONZALEZ PEREZ ob. cit., pp. 76 y 83.
(40) GONZALEZ PEREZ ob. cit., p. 77.
(41) ROSA RUIZ LAPEA El Tribunal Constitucional, en Estudios sobre la
Constitucin espaola de 1978, Ed. M. Ramrez, Libros Prtico, Zaragoza, 1979.
(42) RUIZ LAPEA loc. cit., pp. 383-384 y 387.
(43) RUIZ LAPEA loc. cit., p. 395.
(44) RUIZ LAPEA loc. cit., pp. 400-401.
(45) JOSE BELMONTE La Constitucin: Texto y contexto, Ed. Prensa
Espaola, Madrid, 1979, p. 361.
(46) As ocurre en el Bundesverfassungsgericht, como apunta THEO
RITTERSPACH La Corte costituzionale tedesca, en Rivista di Scienze Ciuridiche,
Milano, marzo 1958, p. 146.
(47) Cfr. MARCIC: ob. cit., p. 87.
(48) El anlisis de la realidad constitucional lo hago supra, Captulo IV, Parte
Primera, A.
(49) Cfr. Io que dice MARCIC: ob. cit., pp. 80 y ss.
(50) MARCIC: ob. cit., p. 85.
(51) SANTO TOMAS DE AQUINO: Summa Theologica, I, II y 96-I, artculo 4.
(52) SANTO TOMAS DE AQUINO: ibidem, 11, 11 q. 60, artculo 5.
(53) MARCIC escribe: Das rechtstheoretische wie rechtspolitische Problem der
Verfassungsgerichtsbarkeit ist ganz und gar eine Grenzfrage, und Seltsarmweise
in der Gegenwart, die eine Zeit des Aufbruchs ist, ist jede Frage eine Grenzfrage
(p. 89).
(54) Cfr. Io que escribe ALMAGRO NOSETE: Justicia Constitucional, cit., p.
210, respecto a la posibilidad que se interprete ms ampliamente el principio de
igualdad de modo que una jurisprudencia atinada podr desenvolver una doctrina
que rompa fundamentalmente con la distincin entre libertades formales y
libertales reales.

(*) El presente texto ha sido extrado del libro del profesor Pablo Lucas Verd, "Curso de
Derecho Poltico", Vol. IV, pp. 825-826.

DOCUMENTOS NOTARIALES (I)
INSTRUMENTOS PUBLICOS
PROTOCOLARES: LA ESCRITURA
PBLICA (Manuel Muro Rojo)

Nota
I. INTRODUCCION. LA FUNCION NOTARIAL.-
Histricamente, la funcin notarial actual no encuentra un antecedente directo e
inmediato en el Derecho Romano. Tampoco ofrece similar significado en el mismo
momento histrico en los diversos sistemas jurdicos -por ejemplo en los de origen
anglosajn y en los de origen latino-, puesto que en ellos existen divergencias en
cuanto a su contenido y evolucin. La funcin notarial est configurada por una
serie de actos, aun cuando ellos tengan naturaleza distinta.
La doctrina del Derecho Notarial considera que la funcin notarial se
circunscribe a cinco actividades bsicas:
- Autenticacin, para acreditar la validez o firmeza de un acto o documento.
- Legalizacin, para garantizar la realizacin de un acto en armona con las
normas jurdicas.
- Legitimacin, para acreditar plenamente que el acto celebrado corresponde a
una situacin jurdica condicionante de la eficacia de tal acto.
- Configuracin jurdica, para revestir al acto jurdico de la formalidad que con
carcter ad solemnitatem exige la Ley.
- Ejecutoriedad, para dar a los documentos formalmente extendidos la firmeza
respectiva en mrito a la comprobacin de su certeza.
La legislacin nacional vigente (Ley del Notariado, D.L. N 26002) establece
como funciones notariales: dar fe de actos y contratos, redactar los documentos
notariales para formalizar la voluntad de los declarantes, autenticar dichos
documentos, conservar los originales (matrices), expedir traslados y comprobar
hechos (art. 2).
II. LOS DOCUMENTOS NOTARIALES (SINOPSIS).-
Segn la legislacin nacional, los documentos notariales son los siguientes:
a) Instrumentos pblicos protocolares:
1. Escritura pblica:
- Actos jurdicos de diversa ndole.
-Testamento en escritura pblica.
- Poderes en escritura pblica.
2. Actas:
- Acta de protesto.
- Acta de transferencia de bienes muebles registrables.
- Actas diversas sealadas por la Ley.
b) Traslados notariales:
1. Testimonios.
2. Boletas.
3. Partes.
c) Instrumentos pblicos extraprotocolares:
1. Actas:
- De autorizacin para viaje de menores.
- De autorizacin para matrimonio de menores.
- De destruccin de bienes.
- De entrega.
- De actuaciones corporativas (juntas, asambleas, comits, etc.).
- De licitaciones y concursos.
- De remates, subastas e inventarios.
- De sorteos y entrega de premios.
2. Certificaciones:
- Cartas notariales.
- Copias certificadas.
- Legalizacin de firmas en documentos.
- Legalizacin de producciones.
- Legalizacin de apertura de libros.
III. CONCEPTO DE ESCRITURA PBLICA.-
Se llama escritura pblica en nuestro lxico jurdico, a una clase especial de
documento otorgado de acuerdo a preceptos legales especialsimos, ante un
funcionario denominado Notario Pblico u otro autorizado para ejercer la funcin
notarial. La referida denominacin de escritura pblica es aplicable a aquellos
documentos emanados de dichas autoridades, en el cual se consignan
declaraciones de voluntad con carcter jurdico (actos jurdicos). Constan y se
perpetan, pues, en el documento, las relaciones jurdicas creadas, reguladas,
modificadas o extinguidas por los partcipes o intervinientes en el acto.
IV. ORIGEN HISTORICO.-
No siempre se ha conocido la denominacin de escritura pblica y tampoco se
le ha usado para designar al documento autenticador de actos y contratos. En las
primeras organizaciones sociales no se conoca documento de tal naturaleza
debido a que tampoco exista el funcionario autenticador (escribano o notario). En
los primeros tiempos del Derecho Romano se hallan los primeros vestigios de
estos funcionarios como profesionales del Derecho. La escritura pblica se
empez a conocer recin en los ltimos tiempos del Derecho Romano, en la edad
media y en el Derecho Franco; no obstante la individualidad de este documento,
su funcin se cea a dar fuerza probatoria a los actos y contratos. La escritura no
guardaba uniformidad de formas, en algunos casos se exiga slo la intervencin
del escribano o funcionario; en otros, la intervencin de testigos, a veces en
nmero exorbitante.
En el derecho positivo, la escritura pblica recin es legislada en Espaa,
aunque en forma muy precaria, por las leyes de Partidas en donde se expone su
concepto: "e ay otra escriptura que llama instrumento pblico que es fecho por
mano de escrivano pblico o de consejo" (Ley I, tt. XVII, part. 3). Posteriormente
se reconoce a la escritura pblica como instrumento fundamental del Derecho
Notarial en las legislaciones modernas.
V. CARACTERES Y NATURALEZA JURIDICA.-
La escritura pblica se caracteriza fundamentalmente por ser un instrumento
pblico protocolar, es decir que se incorpora al protocolo notarial. El protocolo
notarial es la coleccin ordenada de registros sobre la misma materia en el que el
notario extiende los instrumentos pblicos protocolares. La matriz u original de
estos instrumentos debe ser conservada en el protocolo, para efectos de expedir
los traslados que soliciten los interesados.
La naturaleza jurdica de la escritura pblica es la de ser un documento pblico
(o instrumento autntico), puesto que es otorgado o autorizado por notario o
funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones y con las solemnidades
sealadas por la Ley, que le confieren al documento fe y eficacia probatoria plena
respecto a determinado hecho o acto jurdico, y a la fecha en que se produce. La
naturaleza de instrumento pblico permite el acceso de cualquier particular
interesado a la informacin contenida en el documento.
VI. PARTES DE LA ESCRITURA PUBLICA.-
Las partes de la escritura son tres:
a) Introduccin.- Es la parte que contiene bsicamente la comparescencia e
identificacin de los otorgantes. Segn la Ley nacional esta parte debe contener:
- Lugar del otorgamiento.
- Fecha del otorgamiento.
- Nombre y apellidos de los otorgantes.
- Nacionalidad de los otorgantes.
- Edad de los otorgantes.
- Domicilio de los otorgantes.
- Profesin de los otorgantes.
- Estado civil de los otorgantes.
- Indicacin de si los otorgantes comparecen en nombre propio o en
representacin de terceros.
- Indicacin de si los otorgantes entienden o no el idioma castellano.
- La fe de conocimiento de las personas: otorgantes, testigos e intrpretes.
- La fe de haberse o no presentado minuta y de conservarse archivada.
b) Cuerpo.- Es la parte que contiene los antecedentes y las estipulaciones del
acto jurdico. La legislacin nacional no describe en forma especfica los datos o
elementos que debe contener el cuerpo de la escritura pblica. No obstante la
doctrina seala que el cuerpo de la escritura est integrado por la minuta,
insertada literal y completamente, incluyendo las alteraciones y modificaciones
que los interesados consideren convenientes. La minuta es el documento privado
dirigido al notario pblico, conteniendo el texto del acto jurdico que se celebra,
regula, modifica o extingue.
c) Conclusin.- Esta parte contiene el otorgamiento o aceptacin de parte de
los intervinientes y la autorizacin del instrumento por parte del notario. Segn la
Ley, la conclusin como ltima operacin en la confeccin de la escritura, debe
contener:
a) La fe de lectura del instrumento.
b) Ratificacin, modificaciones e indicaciones finales.
c) La fe de entrega de bienes.
d) Trascripcin literal de normas legales.
e) Trascripcin de documentos necesarios omitidos.
f) La intervencin de personas que sustituyan a otras.
g) Las omisiones que deban subsanarse.
h) La correccin de errores u omisiones.
i) La constancia de los nmeros iniciales y finales de las fojas donde obra el
instrumento.
j) La suscripcin del instrumento por los intervinientes y por el notario.
VII. REGIMEN LEGAL DE LA ESCRITURA PBLICA.-
La escritura pblica est regulada por los arts. 50 al 66 del D.L. N 26002 (Ley
del Notariado) de 28-12-92. En dichas normas se legisla lo siguiente:
Art. 50.- Contenido del registro de escrituras pblicas.
Art. 51.- Concepto de escritura pblica.
Art. 52.- Partes de la escritura pblica.
Art. 53.- Intitulacin del acto e identificacin de otorgantes.
Art. 54.- Introduccin de la escritura pblica.
Art. 55.- Rgimen de la comparecencia.
Art. 56.- Impedimentos de los testigos.
Art. 57.- Cuerpo de la escritura pblica.
Art. 58.- Inexigibilidad de la minuta.
Art. 59.- Conclusin de la escritura pblica.
Art. 60.- Numeracin y archivo de minutas.
Art. 61, 62 y 63.- Perfeccionamiento de la escritura pblica.
Art. 64.- Protocolizacin de la escritura pblica.
Art. 65.- Contenido del acta de protocolizacin.
Art. 66.- Adicin de documentos materia de protocolizacin.

ESCRITURA PUBLICA

NUMERO:
MINUTA:
FOJAS: TRES MIL CIENTO DIECISEIS VUELTA
ACLARACION
QUE OTORGA
DON EDECIO RAMIREZ HUERTA
" LIBUN E.I.R.Ltda. "
EN LA CIUDAD DE LIMA, a los seis das del mes de agosto de mil novecientos
noventa y uno, ante m, JULIO RODRIGUEZ V. Abogado Notario Pblico de esta
ciudad, comparece:
======================================================
DON EDECIO RAMIREZ HUERTA.- Mayor de edad, con domicilio en esta
ciudad, de nacionalidad peruana, soltero, abogado, identificado con Libreta
Electoral Nro. 25527627, libreta de conscripcin militar Nro. 2872741589 y Libreta
Tributaria Nro. 80G8688.
========================================================
El compareciente es mayor de edad, vecino de esta ciudad, inteligente en el
idioma castellano, a quien conozco en este acto de lo que doy f, procede con
capacidad, libertad y conocimiento bastante para contratar, segn lo he
comprobado por el examen que le he practicado conforme lo disponen los
artculos treinta y ocho. Al cuarenta y uno de la Ley del Notariado y me entrega
una minuta debidamente firmada, para que su contenido eleve a escritura pblica,
la misma que archivo en su legajo minutario respectivo con el nmero de orden
correspondiente y cuyo tenor literal es el siguiente: ====================
MINUTA.- SEOR NOTARIO DOCTOR JULIO RODRIGUEZ V.- Srvase
extender en su registro de escrituras pblicas, una que en va de aclaracin otorga
don EDECIO RAMIREZ HUERTA, de nacionalidad peruana, soltero, identificado
con L.E. Nro. 25527627, L.M. Nro. 2872741589 y L.T. Nro. 80G8688, con domicilio
en Central Nro. 325 San Isidro, quien por el presente acto manifiesta lo siguiente:
================
PRIMERO.- El otorgante es titular y gerente de la empresa individual de
responsabilidad limitada denominada LIBUN E.I.R.Ltda. Cuya minuta de
constitucin fue elevada a escritura pblica con fecha 8 de abril de 1991, ante
notario pblico Dr. Julio Rodrguez V. ==
SEGUNDO.- Por el presente acto, el otorgante manifiesta su voluntad de
subsanar un error material contenido en la clusula cuarta de la referida escritura
pblica, en los siguientes trminos:
==================================================
DICE: - CUARTO.- La empresa seala su domicilio en la Calle Shell 333,
Miraflores, provincia y departamento de Lima, pudiendo crear sucursales y
agencias en cualquier lugar de la repblica, y en el
extranjero.=====================================
DEBE DECIR.- CUARTO.- La empresa seala su domicilio en la Calle Shell
333, Miraflores, provincia y departamento de Lima, pudiendo crear sucursales y
agencias en cualquier lugar de la repblica.
============================================
TERCERO.- Asimismo por el presente acto, el otorgante manifiesta su voluntad
de subsanar un error material de la escritura pblica en referencia, relacionado
con la omisin de los derechos del titular; en este sentido se agrega la siguiente
clusula: ===========
NOVENO.- Son derechos del titular:
====================================
A).- Aprobar o desaprobar las cuentas y el balance general de cada ejercicio
econmico.
B).- Disponer la aplicacin de los beneficios observando las disposiciones del
D.L. 21621.
==========================================================
C).- Resolver sobre la formacin de reservas facultativas.
======================
D).- Designar y destituir a los gerentes y liquidadores.
=========================
E).-Disponer investigaciones, auditoras y balances.
==========================
F).- Modificar la escritura de constitucin de la empresa.
=======================
G).- Modificar la denominacin, el objeto y el domicilio de la empresa.
============
H).- Aumentar o disminuir el capital.
=====================================
I).- Transformar, fusionar, disolver y liquidar a la empresa.
=====================
J).- Decidir sobre los dems asuntos que requiere el inters de la empresa o
que la ley determine.
====================================================
A Ud./Sr. notario solicito se sirva agregar la introduccin y conclusin de ley y
pasar los partes respectivos al registro mercantil de la oficina nacional de los
registros pblicos de Lima, para la correspondiente inscripcin.
=================================
Lima, 24 de julio de 1991. Firmado: Edecio Ramrez Huerta, Dr. Julio Csar
Ortz Portocarrero, abogado que autoriza la minuta registro Nro. 10382.
====================
CONCLUSION.- Formalizado el instrumento, instru al otorgante de su objeto y
contenido por la lectura que le hice, quien se afirm y ratific, y procedi a firmar
por ante m; doy fe.-
FIRMADO: EDECIO RAMIREZ HUERTA, Doctor Julio Rodrguez V., Abogado
Notario de Lima. ============================================
CONCUERDA.- Este primer testimonio con la escritura original de su referencia
que he tenido a la vista y confrontado con arreglo a ley. Y a solicitud de parte
interesada expido en dos fojas tiles, que sello, rubrico y firmo en la ciudad de
Lima, a los seis das del mes de agosto de mil novecientos noventiuno.-
_______________________
JULIO RODRIGUEZ V.
Abogado - Notario De Lima
JULIO RODRIGUEZ V.
ABOGADO - NOTARIO
DE LIMA
Av. Nicols de Pirola
384
Oficina 300 - Telf.
404040
LIMA PERU

INSCRIPCION
Registrado LA EMPRESA
en el asiento = Ficha No. 12007
del Registro MERCANTIL
Fecha: LIMA, 8-8-91

De acuerdo a la modificacin introducida al artculo 2 de la Ley del Notariado, en virtud
de la Primera Disposicin Final de la Ley N 26662 publicada el 22-09-96, el notario se
encuentra tambin facultado para tramitar asuntos no contenciosos previstos en la ley de la
materia. Y asimismo, de acuerdo a la modificacin introducida al artculo 58 por el
Artculo 1 de la Ley N 26965, publicada el 17-06-98, no ser exigible la minuta en el acto
de constitucin de una pequea o micro empresa. De igual manera, han sido modificados
los artculos 61, 62 y 63 de la Ley del Notariado, por el artculo 1 de la Ley N 27094,
publicada el 28/04/99.
0


ACTUALIDA JURIDICA N 14
EL ABUSO DEL DERECHO Y EL CASO
MANRIQUE (Max Arias-Schreiber Pezet)

El denominado "abuso del derecho" es uno de los principios fundamentales que
informan la estructura del derecho contemporneo. A pesar de ello y
probablemente por esto, es una figura que ha sido sumamente discutida en la
doctrina y por su carcter "ius filosfico" no es de fcil entendimiento, de
modo que para el comn de los abogados es un tema cuando menos
nebuloso.
La necesidad de tener una idea clara de lo que constituye este principio llev a
uno de los ms calificados juristas de nuestra poca, -Carlos Fernndez
Sessarego- a escribir un notable libro que ha merecido de Guillermo A. Borda, el
ms destacado jurista argentino de la actualidad, un juicio que pone de relieve la
riqueza doctrinaria del libro del connotado jurista sanmarquino. Seala Borda en el
prlogo que "esta obra arroja una luz esclarecedora sobre toda la problemtica del
abuso del derecho. Es el resultado de una larga meditacin sobre un tema que
cala muy hondo en el concepto mismo de los derechos subjetivos".
No ha sido tarea sencilla convencer a la mayora de juristas que con la
aceptacin del principio sobre abuso del derecho no se atenta contra la libertad
individual, ni se destruye el concepto de la autonoma de la voluntad.
Fernndez Sessarego sentencia en su libro una verdad que hoy no se discute,
cual es "que los derechos de las personas no son absolutos: estn limitados por
los derechos y los justos intereses de los dems miembros de la comunidad". Y
aclara: "la teora del abuso del derecho surge en el siglo pasado como una
reaccin social frente al exacerbado y excluyente individualismo derivado de la
Revolucin Francesa". De lo expuesto resulta que los cdigos civiles dictados
con posterioridad fueron hechos a la medida del elemento dominador -la
burguesa- ignorando entre otras figuras el abuso del derecho. Con estos
argumentos queda destruida la mxima "qui suo iure utitur meminem loedit", tan
arraigada en el pasado y a cuya sombra se perpetraron excesos y abusos.
Como la diversidad de la vida humana y su problemtica no puede encasillarse
dentro de normas especficas, es inevitable recurrir a los principios generales de
derecho, que por su flexibilidad permiten la tutela jurdica de intereses superiores
de la persona humana. Por esto el abuso del derecho est expresamente
recogido en la mayora de los cdigos ms recientes de este siglo y de no ser as,
lo contemplan y admiten la doctrina y la jurisprudencia. En esta ltima destaca la
francesa, que pese a tener un Cdigo Civil inspirado en el individualismo, fue la
primera en darle preeminencia al abuso del derecho mediante los clebres fallos
de Colmar (1855) y Lyon (1856).
El Per tiene el privilegio de haber sido el primer pas latinoamericano en
legislar sobre el abuso del derecho y lo hizo en al artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil de 1936. Sus fuentes fueron el Cdigo Civil alemn (1900), el
Cdigo Civil suizo (1907) y el Cdigo Civil brasileo (1916). El Cdigo Civil de
1984 tambin regula esta materia, y la ha enriquecido a nivel mundial al
permitir que puedan adoptarse medidas necesarias para evitar el abuso,
dndole por tanto tambin un alcance preventivo (artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil de 1984).
El principio bajo anlisis tiene jerarqua constitucional, pues el artculo 103 de la
Carta Fundamental dispone escuetamente en su cuarto prrafo que "La
Constitucin no ampara el abuso del derecho".
En su libro, Fernndez Sessarego hace notar que la expresin "abuso de
derecho" no es exacta ni feliz. Ya el insigne Planiol, quien era contrario al
reconocimiento de este principio, sostena que "la idea de que pueda abusarse de
un derecho es inconcebible, ya que el derecho cesa donde comienza el abuso
y un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme a derecho y contrario
a derecho. Pero en cita de Jo-sserand, este argumento no es sino un mero
juego de palabras, sin alcance jurdico. Segn opinin del maestro francs, "un
mismo acto puede ser, a la vez, conforme a derecho y contrario al derecho,
porque la expresin derecho envuelve dos acepciones. Una de ellas designa a tal
o cual determinada prerrogativa y la otra alude al derecho como al conjunto de la
ciencia jurdica, a la juridicidad. Es as, que un mismo acto puede conformarse a
un cierto derecho subjetivo y, no obstante, contrariar al derecho estimado en su
globalidad, a lo que se designa como la juridicidad". De ah que, segn Josserand,
"con armas lcitas se pueden cometer delitos, y hasta crmenes".
Es efectivamente cierto que la denominacin "abuso de derecho" no es
acertada. Parecera que lo correcto es llamarlo "ejercicio abusivo del derecho";
pero este aspecto es slo terico y tanto la codificacin como la doctrina y la
jurisprudencia lo han conservado en aras de la tradicin.
Para tener una nocin concreta de lo que se entiende hoy en da por abuso del
derecho hemos extrado del libro de Fernndez Sessarego lo que podran ser sus
caracteres actuales ms saltantes, con la reserva de que en el futuro este abanico
de factores sea ampliado, modificado o suprimido parcialmente, pues la ciencia
jurdica se encuentra en permanente evolucin, a instancias de situaciones
sociales, filosficas, econmicas o tecnolgicas ms avanzadas. Tales caracteres
son:
1. Existencia de un derecho subjetivo legalmente atribuido por una
norma. Por ejemplo, el artculo 923 del Cdigo Civil vigente establece que "la
propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la
ley". A su vez, el artculo 960 del mismo Cdigo dispone que "si para construir o
reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en
l andamios, el dueo de ste debe consentirlo, etc.". Ahora bien, si el propietario
pone obstculos para pasar los materiales, no sera necesario invocar el principio
del abuso del derecho, por cuanto la situacin est prevista por el citado artculo
960. En cambio, si el mismo dueo eleva la pared que da a un inmueble vecino,
sin justificacin alguna, y no existe servidumbre de vista, no hay norma expresa
que lo prohba, y estara dentro del concepto general de la propiedad como poder
jurdico, pero s es aplicable el principio del ejercicio abusivo del derecho. Lo
mismo sucedera si por razones estticas el propietario coloca rboles de gran
tamao al pie de un predio vecino, determinando que las sombras le restan
luminosidad a su jardn.
2. Ejercicio irregular o anormal de esta norma, en cuanto transgrede un
deber genrico de solidaridad, o sea lo que se conoce como conciencia
colectiva. Por ejemplo, el propietario de una finca levanta exageradamente un
muro que impide al vecino disfrutar de la vista del mar, no teniendo este ltimo una
servidumbre de vista. No existe norma expresa sobre este particular; pero es
evidente que el dueo est haciendo empleo abusivo del derecho de usar,
disfrutar y disponer del bien segn lo preceptuado por el artculo 923 del Cdigo
Civil.
Dice Fernndez Sessarego que "mencionar la conciencia colectiva supone
admitir que, en la comunidad de personas que constituye la sociedad humana,
subyace una vivencia comunitaria de los valores jurdicos, tales como la justicia, la
seguridad, y la solidaridad, entre otros". Aade que "la consciencia jurdica
colectiva reclama, en trminos generales y ms all de la vigencia de normas
especficas dentro del ordenamiento positivo, el que en las relaciones humanas
intersubjetivas se vivencien los valores nsitos en los principios generales del
derecho, como el de la buena fe, el orden pblico y las buenas costumbres. La
comunidad reclama que exista plena correspondencia entre estos principios
generales, informantes de todo el sistema jurdico, y el real y efectivo
comportamiento humano social. A los jueces corresponde, en ausencia de leyes
especficas, recoger y aplicar este clamor comunitario".
3. Posicin objetiva, finalista o funcional, que responde a la gravitacin de
un elemento objetivo, como es el manifiesto anormal de un derecho subjetivo.
Lo dicho es en contraposicin al concepto clsico subjetivista, basado en la
intencionalidad.
"La corriente subjetiva, se sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales
entre las que, bsicamente, cabe sealar dos famosas sentencias emitidas por
tribunales franceses. Nos referimos a la de Colmar, de 1855 y a la de Lyon, de
1856. El abuso del derecho, segn esta concepcin, resulta ser el ejercicio de un
derecho subjetivo con la intencin de perjudiciar a otro sujeto o, en cualquier caso,
sin que su actuacin origine un beneficio propio. De ello se desprende que el
surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a travs de alguno o algunos
de estos criterios: a) intencin de causar perjuicio (animus nocendi); b) accin
culposa o negligente, y c) no existencia de un inters serio y legtimo para el
agente. Estas tres notas constituyen, dentro de esta especfica postura, los
criterios que permiten identificar la figura del abuso del derecho.
La posicin subjetiva, despus de un perodo inicial en el cual tuvo auge, fue
motivo de justificadas crticas. "Ellas se basan, principalmente, en la dificultad de
probanza que conlleva. No es nada fcil determinar la real existencia de una
intencin, en la medida que ella radica en el mundo interior de la persona. Son
conocidas las dificultades que entraa el interiorizarse en el mundo de la
subjetividad para averiguar las efectivas intenciones del sujeto, a fin de determinar
si ellas constituyen el nico o el preponderante mvil de su conducta."
4. Este uso irregular que lesiona intereses legtimos que no estn tutelados de
modo expreso por la ley (norma), constituye en palabras de Josserand "una
desviacin del derecho". Dice Fernndez Sessarego: "La figura jurdica de la
que venimos tratando se ha convertido en un valioso instrumento para poner coto
al ejercicio o al no uso abusivo de un derecho subjetivo, original y subjetivamente
atribuido por el ordenamiento jurdico a un titular". El uso irregular de un derecho
es la otra cara de la moneda en el acto jurdico, esto es, el ejercicio regular
de un derecho (artculo 1971, inciso 1, del Cdigo Civil).
5. No considera, en modo alguno, la colisin de derechos o de normas. El
principio slo es aplicable a falta de ley expresa que prohba el uso abusivo.
Por ejemplo, repetimos el del propietario de una finca que se niega sin razn
alguna a permitir el paso de materiales de construccin a efectos de que se pueda
edificar una construccin en el terreno vecino. Aqu no funciona el principio del
abuso del derecho, ya que el artculo 560 del Cdigo Civil legisla sobre este
particular, obligando al dueo a consentirlo. En este ejemplo, la ley contempla
expresamente el caso, y no existe, consecuentemente, colisin de normas.
6. Se trata de una institucin autnoma, que tiene vida propia y no se
confunde con la temtica clsica del acto ilcito, que tiene alcances diferentes y se
condiciona en principio a la presencia de un acto doloso o culposo.
7. Es ilcito, pero de naturaleza "sui generis". Es importante mencionar que
ha surgido una teora que se coloca entre lo lcito y lo ilcito, siendo Marcial Rubio
Correa quien en el Per la ha desarrollado en su obra "Para Leer el Cdigo Civil,
Ttulo Preliminar". Segn esta tesis el abuso del derecho es lcito en su aspecto
formal e ilcito en lo que concierne a la cuestin de fondo o sustancial, esto es, a
su contenido. Se tratara en palabras de Fernndez Sessarego de un "tertium
genus", o sea un gnero diverso a los actos lcitos e ilcitos. Al criticarla, el jurista
sanmarquino manifiesta que esa tesis "trastocara nuestra visin del derecho, en la
cual no caben sino conductas permitidas y conductas prohibidas"; y agrega "...es
decir, que a lo lcito se opone lo ilcito. Esta distincin, como sostiene Orgaz, es
necesariamente dicotmica, en cuanto que todos los actos con efectos jurdicos o
son lcitos o son ilcitos". Concluye Fernndez Sessarego con estas luminosas
expresiones: "...como se ha sealado en varias oportunidades, la restriccin de la
proteccin de la persona a slo los otros casos antes indicados es del todo
insuficiente y diminuta. La riqueza y complejidad de la vida humana, las mltiples
facetas de la personalidad, las diversas y varias situaciones de la dinmica
coexistencial, no pueden ser comprendidas dentro de las especficas normas del
ordenamiento. Debe, por ello, recurrirse a los principios generales, a las clusulas
generales, que proporcionan el marco adecuado para la ms amplia e integral
proteccin de los intereses que merecen tutela jurdica y no solamente los
derechos subjetivos expresamente reconocidos por el ordenamiento jurdico".
8. No requiere necesariamente que haya dao. El dao, en efecto, slo
constituye la premisa del efecto compensatorio". Y seala el autor: "El acto
abusivo conlleva a incumplir un genrico deber jurdico como es el de no agraviar
un inters ajeno mediante la actuacin irregular o antisocial del derecho subjetivo".
Lo fundamental es a nuestro entender que exista una desviacin del derecho
en su funcin social. "...el dao representa tan slo el presupuesto del efecto
compensatorio. Y ello es as porque es fcil concebir la existencia de una accin o
de una omisin de carcter abusivo de la que no dimane un dao efectivo.
Tenemos presente, a este propsito, la afirmacin de Dabin, cuando refirindose a
la nocin del abuso del derecho exclama "guardmonos, en primer trmino, de
buscar ese criterio por el lado del dao causado". Y en palabras de Spota agrega:
"ni la culpa, ni el dolo son requisitos necesarios -sine qua non- para que promedie
un acto abusivo. El ilcito abusivo se rige por criterios propios y tiene especficas
consecuencias. Constituye as, una figura autnoma". Y culmina con estas
expresiones: "...el ilcito sui generis deviene en la consecuencia de la actuacin de
un derecho que se transforma en ilcito en el momento mismo en que se
transgrede el genrico deber de no lesionar un inters ajeno". Citando a Diez-
Picazo, se dice que "es posible accionar, sustentndose en el abuso del derecho,
con anterioridad a la presencia de un dao emergente". La desviacin del derecho
ser apreciada finalmente por el juzgador. Su sensibilidad axiolgica estara
expresada en su rechazo a la lesin de un inters digno de tutela jurdica.
9. No tiene en el Per criterios preestablecidos por la ley para su aplicacin,
como s sucede en otras legislaciones. As acontece en el Cdigo Civil argentino a
raz de la reforma introducida en 1968. El nuevo artculo 1071, redactado con
ocasin de la mencionada reforma, tiene el siguiente texto: "El ejercicio regular de
un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir
como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerar tal, al que contrara los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos
o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres". Esta innovadora concepcin del derecho alcanz tambin a otros
artculos que ostentaban en el Cdigo de Vlez un texto de corte exageradamente
individualista, como era el caso del artculo 2513.
El antiguo artculo 2513 permitira al propietario de una cosa "desnaturalizarla,
degradarla o destruirla", de donde su voluntad era decisiva, sin tener en mnima
consideracin los perjuicios que dicho comportamiento pudiera ocasionar a
intereses ajenos o a la colectividad en general. El nuevo texto, que acoge un
renovado espritu, establece en cambio que "es inherente a la propiedad el
derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme
a un ejercicio regular". Este artculo se halla en concordancia con el nuevo artculo
2514, segn el cual "el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en
tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades".
Seala Fernndez Sessarego que "la reforma del artculo 1071 se inspira,
aparte de los fundamentos doctrinarios en que se apoya, tanto en el texto del
artculo 2 del Cdigo Civil suizo de 1907, como en aqul del proyecto franco-
italiano de las obligaciones de 1929. Del primero recoge el principio de que la ley
no ampara el abuso del derecho y, del segundo, tanto la idea del exceso en el
ejercicio del derecho y de la existencia de ciertos lmites determinados por los
criterios de la funcin o finalidad para la cual el derecho ha sido creado, como el
vincular el principio de la buena fe con el abuso del derecho. Sin embargo, el
artculo bajo comentario, con acierto, incluye tambin el criterio derivado de la
moral y las buenas costumbres.
El prrafo 1 del renovador artculo 1071, mantiene, como decamos, el texto del
anterior, pero con una interpolacin que cambia radicalmente su sentido. En
efecto, si bien se reconoce, como no poda ser de otra manera, que el ejercicio de
un derecho propio no puede constituir como ilcito ningn acto, se aclara luego que
ello ser as siempre que dicha actuacin sea regular. La intercalacin de la
palabra "regular" permite fcilmente interpretar, en sentido contrario, que deviene
en ilcito el ejercicio irregular de un derecho. Lo irregular, por ende, es sinnimo de
ilicitud.
Ms all de la problemtica inherente a la interpretacin de lo que pueda
entenderse como uso regular o irregular de un derecho, tanto el sentido comn
como la debida aplicacin de los principios generales del derecho -la juridicidad,
en una palabra- nos inducen a pensar y a concluir que es irregular el ejercicio de
un derecho cuando es contrario a su finalidad o funcin econmico-social, cuando
causa o amenaza causar un dao manifiesto a un inters ajeno sin provecho
propio, cuando es contrario a los principios generales del derecho antes citados.
Es decir, cuando el ejercicio de un derecho colisiona con el papel que la
comunidad otorga a la estructura jurdica, cuyo objetivo es lograr el vivenciamiento
de un plexo de valores que permitan la pacfica y justa convivencia que posibilite la
realizacin de cada persona humana dentro del bien comn.
La ley argentina, como se observa, no consigna el tradicional criterio subjetivo
para la caracterizacin del abuso del derecho. No alude, en efecto, a la intencin
del agente ni a un fin serio y legtimo por l perseguido. Por el contrario, consagra
una concepcin objetiva al considerar que el acto abusivo es aqul que contrara
los fines que ella tuvo en mira al conceder el derecho. Es decir, acoge la teora
conocida como finalista o funcional, tan amplia y brillantemente desarrollada por
Josserand. El juez, en consecuencia, deber indagar si en la actuacin del
derecho, o en su omisin, el agente ha procedido o no respetando la finalidad
propia del derecho subjetivo que le otorga el ordenamiento positivo, sin desviarlo
de su especfica funcin socio-econmica."
En la legislacin peruana somos tributarios del sistema abierto o atpico,
que deja librado al juez resolver la casustica que se le presente, en oposicin
al sistema cerrado o tpico. Esto, desde luego, genera un riesgo calculado y
exige de nuestros jueces un profundo conocimiento del principio, para no caer en
excesos y fallar errneamente. Queda por aclarar que si bien el legislador
peruano no indica criterios para precisar cundo se est en presencia de un abuso
del derecho, s establece con acierto, en cambio, cules son las consecuencias
del ejercicio abusivo.
10. Sanciona la accin como tambin la inaccin o abstencin, esto es, la
inercia en utilizar un derecho.
Conviene recordar que no slo puede constituir abuso del derecho subjetivo la
actuacin irregular del mismo, sino tambin se comprende dentro de dicha figura
la omisin de su ejercicio, en el caso de que el titular del derecho, teniendo el
poder de ejercerlo, a travs de tal abstencin causa un dao a otro. Se trata de un
no uso fundado en un derecho, cuya inercia irroga un dao a otro.
11. No slo contempla acciones para suprimir el agravio de un inters digno de
tutela, sino se extiende para evitarlo a travs de medidas cautelatorias. Dice
Fernndez Sessarego que esto significa un evidente progreso en la evolucin de
la doctrina del abuso del derecho, siendo dable accionar para impedir la
continuacin del acto abusivo o intentar una accin destinada a evitar que se
cometa un futuro y previsible abuso del derecho. Esto es lo que el autor denomina
"accin inhibitoria".
Tomando en cuenta los elementos que hemos sealado con anterioridad y
haciendo un ejercicio terico de lo que podra ser un abuso del derecho entre
nosotros, queremos abordar un caso concreto que bien pudo ser considerado y
evaluado por el Jurado Electoral al descalificar la lista parlamentaria que inclua
entre sus aspirantes al ms grande estafador de la historia penal del Per: Carlos
Manrique Carreo.
Se ha sostenido que nada impeda a Manrique aspirar a una representacin en
el Congreso, dado que su situacin no estaba considerada en las situaciones que
contemplan los artculos 81, 82 y 84 de la Ley Electoral.
Admitimos que en ninguno de estos preceptos existe un impedimento aplicable
al estafador Manrique y es cierta la presuncin que toda persona es inocente
mientras no se pruebe lo contrario (prrafo e) del inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin).
Podra argumentarse vlidamente que al invocar la proteccin de la Ley
Electoral Manrique estara haciendo un uso abusivo de su derecho a integrar una
lista parlamentaria? Nosotros pensamos que s.
Frente a la norma jurdica existente, se erige el principio del abuso del derecho.
Manrique habra utilizado irregularmente la Ley Electoral, esto es, la existencia de
la norma, para transgredir los lmites impuestos por la conciencia colectiva que lo
sita prcticamente en el banquillo de los acusados, estando pendiente en los
Estados Unidos de Amrica los pedidos de extradicin planteados por la Justicia
Peruana. En base a una legalidad externa, el estafador hubiera pretendido
hacerse pasar por "perseguido poltico". De su parte habra habido, en
consecuencia, un comportamiento que no contradice el enunciado formal de la
norma jurdica y que, sin embargo quebranta y contrara el espritu y el propsito
de los derechos ejercidos de manera que su actualizacin no es ya una accin
vlida y legtima, sino un acto ilcito. Dicho en otras palabras, Manrique habra
podido invocar la Ley Electoral para tratar de desempear la fundamental y
delicada funcin que corresponde a un congresista y se habra inspirado en
motivaciones egostas e ilcitas, pretendiendo burlarse de la sociedad, esto es,
de los ciento sesenta mil inversionistas de CLAE, para lograr que no sea
sentenciado por sus delitos, lesionando con ello un inters superior y colectivo. No
habra habido dao, pero hubiera podido utilizarse el principio del ejercicio abusivo
del derecho, en su funcin cautelatoria o inhibitoria.
Hemos puesto este ejemplo hipottico y desde luego susceptible de discutirse,
para que se advierta cuando menos la riqueza casustica que puede tener el
abuso del derecho y cuan imperioso es conocer a fondo esta figura tan
controvertida en el pasado y de tanta actualidad y permanente desarrollo en el
presente. No olvidemos que el Derecho es dinmico por naturaleza y que toca a la
doctrina y a la jurisprudencia enriquecerlo con nuevos alcances. Como dice Borda
"el derecho, como la vida misma, es temporal e histrico y, por ende, lbil y fluido.
Las conductas instaladas en la temporalidad, en tanto reflejos fenomnicos de la
libertad, pueden ser o dejar de ser valiosas, de un momento a otro, sin solucin de
continuidad".
Surgen sin cesar nuevos y novedosos enfoques, dado el impulso de los
fenmenos polticos, sociales, econmicos, tecnolgicos y filosficos. En suma,
frente a nuevas situaciones, nuevas soluciones. As, se observa en la actual
concepcin del abuso del derecho la supresin del animus nocendi de la posicin
subjetiva, pues en nuestros das prevalece la posicin objetiva, que ignora la
intencin de daar.
Debemos reafirmar en cita del maestro sanmarquino, que "...la persona
humana, de conformidad con los postulados de la ms moderna corriente de
pensamiento, es protegida por el ordenamiento jurdico de modo integral y unitario
en atencin a su propia naturaleza y dignidad" (Carlos Fernndez Sessarego, "El
abuso del derecho", pgina 165).
Es a nuestro entender muy importante sealar las apreciaciones hechas por el
jurista Comporti, en cuanto manifiesta que tanto la ciencia jurdica italiana como la
europea, "ha abandonado ya los esquemas de un abstracto conceptualismo a los
que haba permanecido ligada por decenios, por influencia del positivismo y del
formalismo, y ahora bajo la influencia de las concepciones historicistas y realistas
del derecho, revalora cada vez ms la importancia del contenido, del rol
fundamental de los valores, de la necesidad de adherencia de la norma a la
realidad social subyacente". Para ese efecto, la ciencia jurdica debe privilegiar
"las indagaciones dirigidas a profundizar los perfiles ideolgicos, los presupuestos
culturales, polticos y econmicos, las condiciones sociales y ambientales que
determinan el desarrollo del pensamiento jurdico".
"La acertada percepcin de Comporti avala, sin expresarlo de modo explcito,
una visin del derecho a partir de la realidad de la experiencia jurdica, donde
hallamos, primariamente, vida humana social, o sea el "contenido aludido",
adems de los valores, cuyo "rol fundamental" se destaca, y las normas, que
deben adherir "a la realidad social subyacente". Esta adherencia, reclamada por
Comporti, privilegia, sin duda, la dimensin sociolgico-existencial del derecho."
De todo lo expresado resulta que el libro "El abuso del derecho" es un texto de
lectura obligatoria para abogados y magistrados y, en general, para quienes estn
comprometidos con el deber de hacer prevalecer la justicia, la moral y los valores
inherentes a una moderna concepcin del Derecho.




0


DEFENSA JURISPRUDENCIAL DEL
DERECHO PENSIONARIO (Valentn
Paniagua Corazao)

INTRODUCCION
A partir del 28 de julio de 1990, el gobierno desencaden una pblica y
agresiva campaa contra los jubilados y cesantes comprendidos en el rgimen de
la Ley 20530. El pretexto: haberse extendido sus beneficios a servidores de las
empresas estatales a quienes segn el gobierno no correspondan los goces
respectivos. La Contralora General que, desde 1985, se caracteriz por una
notoria arbitrariedad, logr que diversas empresas estatales suspendieran el pago
y dejaran sin efecto los acuerdos o resoluciones por cuya virtud se otorgaron las
respectivas cdulas de cesanta y jubilacin. Ella misma, al parecer, inspir la
dacin de algunas disposiciones "legales" cuyo propsito era, por cierto, burlar los
derechos pensionarios de cesantes y jubilados.
La Ley 25303, Anual de Presupuesto de 1991 prohibi a las empresas
estatales otorgar pensiones por encima del monto de la remuneracin
correspondiente al Vice-Ministro del sector respectivo. Tal norma (reproducida en
la subsiguientes Leyes de Presupuesto), aparentemente inspirada en el Artculo
57 del D.L. 20530, sirvi y sirve de pretexto para impedir, inconstitucionalmente, la
homologacin de los pensionistas con cdula viva y para deprimir el monto de las
pensiones de los dems cesantes y jubilados. Pero el propsito real del gobierno
era liberar a las empresas estatales de sus pensionistas para facilitar su
privatizacin. Con este objeto, se expidieron dos disposiciones anlogas en su
contenido y propsitos: el D.S. 008-91-JUS y el D.Leg. 763. El Congreso dej "sin
efecto legal" al primero (Art. 34 Ley 25334) y derog el segundo por su evidente
inconstitucionalidad (Ley 25400). Como era de esperar, el gobierno de facto
restableci su vigencia mediante el D.L. 25456.
Dentro del marco antes descrito, la Corte Suprema (Salas Civiles y luego Sala
Constitucional y Social) expidi una serie de Resoluciones que fueron creando, en
realidad, un conjunto de mecanismos de defensa del derecho pensionario.
Fundndose en la Constitucin, impidi que el gobierno de facto, burlara los
derechos de los pensionistas merced a una "legalidad" concebida con ese objeto.
Gracias a tal conducta -desde luego plausible- se han establecido algunos
principios que podran resumirse del siguiente modo:
1.- Los entes administrativos no pueden desconocer la reincorporacin o
incorporacin de pensionistas dentro del rgimen del D.L. 20530 unilateralmente,
esto es por simple acto administrativo, de consiguiente tampoco pueden
desconocer las resoluciones respectivas de otorgamiento de pensin.
2.- Las pensiones otorgadas antes de 1991 no estn sujetas al tope previsto en
el Artculo 292 de la Ley Anual de Presupuesto de 1991 (Ley 25303) cuyas
normas, por su generalidad y carcter retroactivo, no pueden prevalecer contra los
derechos adquiridos que la Constitucin garantiza.
3.- La accin contencioso-administrativa es la va para discutir la legalidad o no
de la incorporacin o reincorporacin dentro del rgimen del D.L. 20530 y de los
actos o resoluciones de otorgamiento de las respectivas pensiones de cesanta o
jubilacin.
4.- El Estado est obligado a pagar las pensiones devengadas ms los
intereses legales respectivos.
5.- Procede el otorgamiento de cdulas de pensin y el pago de las pensiones
respectivas a quienes se hallaban comprendidos dentro del rgimen del D.L.
20530 y cuyas resoluciones no hubieren sido contradichas ante el Tribunal del
Servicio Civil o, habindolo hecho, no hubieren sido impugnadas en la va
contencioso-administrativa.
Los principios antes enunciados son de aplicacin obligatoria en materia
pensionaria. Es obligatoria, en efecto, la aplicacin de la jurisprudencia suprema
que establece "principios jurisdiccionales" (Art. 22 D.L. 767). Pero, es tambin
vinculante la jurisprudencia de "alcance general" en materia de acciones de
garanta (Art.9 Ley 23506). Esto es, de resoluciones que -como lo establece el
Articulo 5 de la Ley 20530- sientan "precedente para situaciones anlogas". Tal el
caso de los principios antes enunciados segn puede verse de la jurisprudencia
que se comenta a continuacin.
LA DEFENSA JURISPRUDENCIAL DE LAS PENSIONES
No es ocioso insistir en un hecho ya anotado. La jurisprudencia que se
comenta fue expedida A PESAR de la "legalidad" que pretenda imponer,
imperativamente el desconocimiento de los derechos pensionarios. Lo prueba el
texto del D.L. 763 an vigente por mandato del gobierno de facto. De all su mrito
que no puede silenciarse. Ms all de esa circunstancia que destaca el valor tico
de esa jurisprudencia (anterior y posterior al rgimen de facto) est su significado
jurdico. Para apreciarla, basta examinar los principios antes enunciados.
Los entes administrativos no pueden desconocer, unilateralmente, los derechos
pensionarios (incorporacin, reincorporacin en el rgimen del D.L. 20530 y
cdulas de pensin).
La incorporacin en el rgimen del D.L. 20530 y el otorgamiento de la cdula
de pensin son actos administrativos que crean a favor de sus titulares sendos
derechos pblicos subjetivos. Tales derechos (rgimen de seguridad social y goce
de una prestacin pecuniaria peridica) tienen jerarqua constitucional. Su
ejercicio, o ms exactamente, su goce, tal como lo estableca el Artculo 57 de la
Carta de 1979, esta garantizado por la Constitucin. Adems de esta
circunstancia, de por si relevante, los derechos en cuestin nacen,
necesariamente, de actos que, por ser administrativos, gozan de presuncin de
legitimidad y ejecutoriedad. Han de reputarse legtimos y deben surtir sus efectos
a plenitud a menos que la autoridad competente declare su invalidez. Tal el
concepto de estabilidad y seguridad jurdicas que son el objeto y fin del estado de
derecho.
Un acto administrativo consentido es definitivo y firme. No cabe contra l
recurso alguno ni administrativa ni jurisdiccionalmente. Sin embargo, por
excepcin, el Reglamento de Normas Generales de Procedimiento Administrativo
(D.S. 006-67-SC) admita la posibilidad de anulacin de actos que adems de
estar incursos en causal de nulidad agraviaran el inters pblico. En esos
supuestos que eran copulativos, la administracin central poda declarar su
nulidad. Ahora, puede revocar el acto dentro de los seis meses siguientes a su
dacin. Transcurrido ese lapso, el acto es inimpugnable. La administracin
descentralizada (y por ende las empresas estatales) no podan ni pueden anular
sus propias resoluciones. La ley (D.S.006-67-SC y D.L. 26111) legitimaba y
legitima al estado. Este en efecto, previa Resolucin Suprema autoritativa debe
demandar judicialmente la nulidad. Este procedimiento, obligatorio en general para
cualquier acto administrativo, resulta inevitable incluso para los rganos del
gobierno central, tratndose del derecho de pensiones. As lo imponen la lectura y
el espritu de la Constitucin. Establece sta que las pensiones militares slo
pueden "retirarse" por sentencia judicial. Ese principio es aplicable, por analoga, a
las pensiones civiles de conformidad con lo previsto en los Artculos 2 Inc.2), 3 y
174 de la Constitucin de 1993. Si la ley protege y obliga igualmente, y, si, donde
hay una misma razn, existe un mismo derecho, resulta absolutamente indudable
que las pensiones civiles solo pueden retirarse por mandato judicial. Tal parece
ser en ltimo anlisis el criterio de la Corte Suprema a la luz de la Ejecutoria que
sigue.
Ejecutoria Suprema de 7 de mayo de 1993 (Expte. N1753-93) M. Manzaneda
contra Empresa de Cemento Yura S.A.
"... que el derecho pensionario reconocido al demandante fue unilateralmente
desconocido por la demandada por lo que es menester restablecerlo al amparo del
Artculo 57 de la Constitucin de 1979, concordante con el Artculo 2 de la Ley
N23506; que cabe precisar que la Accin de Amparo no es la pertinente para
establecer si corresponde o no al actor el derecho a ser reincorporado al rgimen
del D.L. 20530, por lo que se deja a salvo el derecho de la demandada a impugnar
dicha reincorporacin en la va correspondiente, que la Accin de Garanta tiene
por objeto velar por que se mantenga el derecho pensionario reconocido a favor
del demandante en tanto se encuentra garantizado constitucionalmente y de l
depende el sustento del actor y de su familia ...
Los actos administrativos, como se ha dicho, se presumen legtimos y tienen
ejecutoriedad. Son vlidos y vigentes mientras no se revoquen, en sede
administrativa, o no se anulen, previo proceso de revisin jurisdiccional. De no
mediar ninguno de tales eventos, el principio de legalidad que informa la actuacin
administrativa obliga al reconocimiento formal del acto y al respeto de sus efectos.
En el caso presente, una resolucin que otorga una pensin no puede dejar de
cumplirse. Ese el principio que, con toda lucidez, consagra la Ejecutoria que se
transcribe a continuacin.
Ejecutoria de 08.06.93 (Expte. N2209-92 Resolucin Administrativa contra
Empresa Regional Electro Norte Medio-Hidrandina S.A.):
"... que la demandada no tiene facultad de suspender el pago de la pensin
por cuanto, hasta que no se declare judicialmente lo contrario, ella
constituye un derecho del actor constitucionalmente protegido por los
artculos 20 y 57 de la Constitucin previamente reconocido por la demandada,
dejndose a salvo el derecho de la empresa demandada para que lo haga valer en
el modo y forma que corresponda...
Las pensiones otorgadas antes de 1991 no estn sujetas al tope previsto
en el Artculo 292 de la Ley 25303. Anual de Presupuesto de 1991.
Los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables, esto es,
intangibles an por su titular y, desde luego, por el legislador cuyas disposiciones
no han de tener fuerza ni efecto retroactivos salvo que resulten beneficiosos al
trabajador. Esos principios hacan y hacen inaplicable a ciertos pensionistas el
Artculo 292 de la Ley 25303. Era inaplicable por de pronto a las pensiones
otorgadas antes de 1991 a las que adems no poda imponerseles "tope o lmite
alguno". De otro modo se habra dado fuerza y efecto retroactivo a la norma.
Como consecuencia de todo ello era y es reprensible e ilegal toda reduccin de las
pensiones otorgadas antes de la vigencia de la norma en cuestin. La
jurisprudencia que se consigna a continuacin justifica esas conclusiones.
(i) Ejecutoria Suprema de 22.09.93 (Expte. N623-93 - Lino Martnez Ganoza
con Electroper)
"... CONSIDERANDO, adems: que los derechos pensionarios de los actores
han sido reconocidos con anterioridad al 1 de enero de 1991, fecha de vigencia
del Artculo 292 de la Ley 25303, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
de vista de fojas 159, su fecha 3 de febrero ltimo, que confirmando la apelada de
fojas 192, fechada el 18 de setiembre de 1992, declara FUNDADA la accin de
amparo interpuesta por Lino Martnez Ganoza contra Electroper S.A., y en
consecuencia que la demandada se abstenga a reducir las pensiones de
cesanta y jubilacin que a los accionantes corresponde conforme al
derecho declarado en las resoluciones que corren entre fojas 2 a fojas 40 y
les restituya las pensiones en la parte que no les ha sido pagado
oportunamente, con lo dems que contiene ..."
(ii) Semejante fue el criterio expresado en el Expediente N1477-92 - Adolfo
Urbina Nizama con Petroper S.A.
"... que, el Artculo 292 de la Ley 25293 est referido a las PENSIONES que se
otorguen A PARTIR del 1 de ENERO de 1991 y NO DISPONE que se RECORTE
o REDUZCA el MONTO de las ya otorgadas con ANTERIORIDAD cuya
percepcin constituye un DERECHO ADQUIRIDO IRRENUNCIABLE conforme a
lo dispuesto por el Artculo 57 de la Constitucin Poltica del Per..."
La norma en cuestin, por fin, no poda ni puede prevalecer contra la
Constitucin. Tampoco poda afectar el derecho de los pensionistas con 20 o ms
aos de servicios, a los que corresponda la llamada cdula viva, esto es,
homologable con el haber de los funcionarios en actividad. Ese derecho, inherente
al rgimen del D.L. 20530, subsiste, ahora mismo. (1a. Disposicin Final de la
Constitucin de 1993). La indexacin, por va presupuestal, por lo tanto, no era
aplicable sino aquellos pensionistas con menos de 20 aos de servicios. La razn
es obvia. No se hallaban amparados por la norma de la Octava Disposicin
Transitoria de la Carta de 1979 y la Ley 23495. Las Ejecutorias que siguen hacen
una apropiada distincin e impiden el agravio de los derechos de quienes, ahora
mismo, se hallen en tal situacin.
(iii) En la Ejecutoria Suprema de 14 de diciembre de 1993 (Expediente N1683 -
Guillermo Surez contra el Banco de la Nacin) resolvi:
"... y en consecuencia INAPLICABLE para el accionante la norma contenida en
el Artculo 292 de la Ley 25293 y ORDENA que el Banco de la Nacin CUMPLA
con ABONAR al demandante en su condicin de cesante de dicha entidad las
REMUNERACIONES que PERCIBEN LOS TRABAJADORES EN ACTIVIDAD..."
(Ejecutoria de 06.09.93) Expte. N299-93- Saavedra Arias contra el Banco de la
Nacin.
"... que, los derechos adquiridos por el actor al amparo del D.L. 20530, sus
modificatorias y ampliatorias, leyes 23945 y 25146, guardan relacin con la
Octava Disposicin Transitoria y Final de la Constitucin, que en el presente
caso la norma de carcter general, el artculo 292 de la Ley 25303, atenta contra
el principio de la irretroactividad de la Ley contenido en el Artculo 187 de la
Carta, no pudiendo prevalecer sobre la norma especial Ley 25147 que
protege al demandante creando un derecho adquirido que es irrenunciable
para los trabajadores y su ejercicio esta garantizado por el Artculo 57 de la
Constitucin ..."
La accin contencioso-administrativa es la va para discutir la legalidad o
no de la incorporacin o reincorporacin dentro del rgimen del D.L. 20530 y
de los actos o resoluciones de otorgamiento de pensiones.
La Accin de Amparo no es la va para debatir la legalidad de una pensin. Es
la va contencioso-administrativa. He aqu algunas de las razones, implcitas en la
Ejecutoria que se transcribe parcialmente, ms adelante, y que permiten formular
tal aserto.
La pensin presupone un acto administrativo. Cualquier controversia que se
suscite en torno de l debe someterse al Juez Administrativo. Pero una pensin es
tambin un derecho inherente y derivado del trabajo. As lo ha establecido la
propia Corte Suprema en repetidas y constantes Ejecutorias expedidas desde
1991. El acto de otorgamiento de pensin, por otro lado, una vez consentido,
causa estado en materia laboral por lo antes dicho. Tal acto, en consecuencia, es
impugnable en la va contencioso-administrativa que, se sustancia ante el Fuero
Laboral conforme a las normas del D.Leg. 384 y D.S. 037-90-TR. Esa es la va a la
que el Estado debe recurrir ya para impugnar sus propias resoluciones o ya las de
los entes descentralizados si intentan, discutir la validez de las pensiones
otorgadas. Ese es tambin el criterio de la Corte Suprema.
Ejecutoria Suprema de 22.09.93 (Expte. N133-93 - Lino Martnez Ganoza
contra Electroper S.A.).
que, esta Sala Constitucional y Social se pronuncia sobre el fondo, es decir
sobre el derecho a la pensin a cargo del Estado, en los casos en que llega a su
conocimiento una accin contencioso administrativa en su instancia final,
analizando en cada caso concreto la situacin laboral correspondiente ..."
El Estado est obligado a pagar las pensiones devengadas ms los
intereses legales.
La doctrina de la Ejecutoria apenas si merece comentario. La ley obliga a pagar
los intereses devengados cuando se retiene indebidamente los haberes de un
trabajador. Huelga sealar que la justicia de tal norma radica en el propsito
compensatorio e indemnizatorio que anima a la ley en favor del trabajador.
En la Ejecutoria Suprema de 22.09.93 se lee lo que sigue:
"... y en consecuencia se ordena que Electroper S.A. les pague el ntegro de
sus pensiones a partir del 15 de diciembre de 1991, nivelndolas con los haberes
de los servidores en actividad, ms los intereses devengados de las pensiones
dejadas de percibir hasta la fecha de su cancelacin ..."
Procede el otorgamiento de cdulas de pensin y el pago respectivo si no
se han anulado judicialmente los actos y resoluciones que las otorgaron.
Diversas reparticiones del Estado se han negado a otorgar y pagar pensiones
dentro del rgimen del D.L. 20530 despus de 1991 y, ms especficamente an,
luego de la dacin del D.Leg. 763. Tal negativa implica el desconocimiento de
derechos legalmente adquiridos. En el caso que se examina a continuacin
Petroper neg a los actores su incorporacin en el rgimen del D.L. 20530.
Recurrieron entonces al Tribunal del Servicio Civil que ampar su peticin y oblig
a incorporarlos en dicho rgimen. Al cesar, despus de 1991, Petroper se neg a
otorgarles sus respectivas pensiones. La Corte ha ordenado el otorgamiento de la
pensin (obligacin debida) y el pago de las pensiones devengadas.
Ejecutoria de 9 de mayo de 1994 (Expte. N1684-93 Luis Duthurburu de la
Piedra con Petroper S.A.).
"... declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas 357, su
fecha catorce de setiembre de 1993, que confirmando la apelada de fojas 311,
fechada al 15 de marzo del mismo ao, declara FUNDADA la accin de amparo
interpuesta por don Luis Duthurburu de la Piedra y otros contra Petrleos del Per
S.A., en consecuncia ordena se otorgue y pague las pensiones a que tienen
derecho bajo el rgimen del D.L. 20530 los accionantes cesantes de Petrleos del
Per S.A. ..."
A MODO DE CONCLUSION
No es sobreabundante una advertencia final. Las Ejecutorias seleccionadas
son parte de un conjunto mucho ms vasto y rico de jurisprudencia en torno de
esos y otros temas relevantes para el derecho de los pensionistas. Se han elegido
las que hacan relacin con las ms conocidas y frecuentes agresiones en agravio
de aquellos. Al divulgarlas se contribuye ciertamente a afirmar los derechos de un
grupo social cuya minusvala no ha detenido a quienes, so pretexto de la
modernizacin, ignoran las responsabilidades morales y sociales del Estado. Pero
sirve tambin para recordar el deber de defender a la persona humana que,
cuando menos, en teora, es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Lima, febrero de 1995.
LA JURISPRUDENCIA: SU
IMPORTANCIA EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO Y SU
VALOR METODOLOGICO EN EL
CONOCIMIENTO DEL DERECHO
(Walter Gutirrez C.)

1.- Introduccin; 2.- Concepto; 3.- Formacin de la jurisprudencia; 4.- Importancia de la
jurisprudencia; 5.- La doctrina jurisprudencial y los criterios fundamentales para el estudio;
6.- La jurisprudencia en nuestro ordenamiento legal; 7.- Conclusin.

1.- INTRODUCCION
El tema que pretendemos desarrollar no requiere una justificacin, aunque s
una explicacin. Para la elaboracin de cualquier trabajo intelectual es preciso
saber qu han dicho sobre el tema quienes nos han antecedido en esta
preocupacin. Y aqu hallamos la primera explicacin de estas lneas; en Per
desgraciadamente la produccin en este punto es escasa y la poca que hay es
digna de omisin, pues son recopilaciones jurisprudenciales o repertorio de
sentencias carentes de un estudio metdico. Este hecho, ciertamente, es
preocupante, pues revela el poco inters que ha existido en el pas sobre la
aplicacin del Derecho. El tema de la jurisprudencia est ntimamente vinculado al
rol de los jueces, y por lo tanto al del Poder Judicial, y por lnea de consecuencia a
la consolidacin del sistema democrtico que hoy tanto se reclama.
De manera que es necesario tomar conciencia que se trata de un asunto vital
para el Derecho en particular y para la sociedad en general. Y es porque se trata
de un tema vecino a la justicia; o mejor, es el modo cmo sta se administra. Su
descuido revela el desprecio que hemos tenido por este valor y explica en gran
medida el enorme descrdito que sufre el Poder Judicial y peor aun, el Derecho.
Sintomtico resulta entonces, comprobar que no existen estudios
jurisprudenciales en el pas; ni aquellos que se ocupan del rol de la jurisprudencia
dentro del ordenamiento jurdico, ni aquellos que tratan sobre la interpretacin y
aplicacin de determinadas figuras. Esto nos conduce, en el terreno doctrinario, a
que la mayor parte de los estudios de nuestros juristas aparezcan hurfanos de un
aspecto fundamental en sus anlisis: la verificacin de lo que se afirma a travs de
la aplicacin del Derecho. Pero esto no es entera responsabilidad de los autores,
en gran medida es culpa de la desidia del Estado.
Pese a que el tema lleva en su entraa interesantes cuestiones, nadie se ha
ocupado de l tericamente; no nos hemos preguntado: qu es la jurisprudencia,
cmo se forma, cul es su importancia, cules son los criterios fundamentales
para su estudio, cul es el tratamiento que se le ha dado en nuestra legislacin, y
finalmente cul es el estado actual de la jurisprudencia en el pas, para slo
mencionar algunas interrogantes bsicas que es indispensable plantearnos.
Este trabajo es un ensayo de respuestas a estas preguntas. Para el lector
iniciado en el tema, resultar obvio que no hay en l mayor descubrimiento si se
confrontan las ideas que aqu se exponen con los estudios que se han realizado
en otros pases sobre la materia; lo real es que somos tributarios de estas obras.
De otro lado, con l se pretende contribuir a despertar la conciencia sobre la
importancia de este tema, y el indispensable cumplimiento por parte del Estado de
la sistemtica publicacin de las resoluciones judiciales.
Por ltimo, es una propuesta para que la jurisprudencia sea debidamente
regulada, unificando la legislacin existente y sancionando los requisitos mnimos
para su formacin, de suerte que quede establecida claramente su importancia y
su rol en nuestro ordenamiento jurdico.
2.- CONCEPTO
La norma no es una camisa de fuerza para la creatividad del Juez, a despecho
de su carcter imperativo no es rgida, ni limitante para la solucin de conflictos. Si
esto fuera as la solucin de controversias sera limitadsima y el orden y la paz
social a la que aspira el Derecho, imposibles. La norma es por lo tanto una "idea
flexible, fecunda y llena de vida, y la funcin del Juez es precisamente la que tiene
por objeto descubrir todas las posibilidades ocultas en la norma, consiguiendo en
cada momento su adaptacin a los problemas planteados por la realidad, nico
medio de alcanzar en cada caso una solucin justa, en la que han de influir
elementos morales, consideraciones econmicas y finalidades sociales, evitando
as un fro formalismo que pueda justificar el principio summun ius, summun
iniuria". (1).
Porque toda visin excesivamente normativista es un error que empobrece el
Derecho. Esta importante funcin que el Juez realiza, la hace a travs de la
interpretacin y aplicacin del Derecho (2) , manifestada en sus resoluciones y
sentencias judiciales y que cuando son emitidas por la Corte Suprema constituyen
jurisprudencia. La jurisprudencia por lo tanto: "Es el criterio constante y uniforme
de aplicar el Derecho, mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo" (3).
Sin embargo, "segn explica Liebman, "el trmino jurisprudencia se reserva
en su significado actual para designar la interpretacin que del Derecho vigente
dan los tribunales, considerados en su conjunto, en el efectivo ejercicio de la
funcin judicial.
De las decisiones contenidas en el gran nmero de sentencias que se dan
todos los das se puede extraer un elemento especficamente jurdico, es decir la
valoracin jurdica de los hechos propios de cada situacin, para condensarlos en
otras tantas mximas abstractas, las cuales de la misma manera que sirvieron
para decidir una determinada controversia, sern eventualmente aplicables
cuantas veces se presenten idnticas circunstancias de hecho. ... Este gran
cuerpo de reglas jurdicas, concluye Liebman, es lo que constituye en su
significado propiamente tcnico la jurisprudencia" (4). Planteado en estos
trminos, la jurisprudencia ms que un conjunto de decisiones judiciales viene a
ser los criterios de interpretacin que se extraen de ellas, y que muchas veces
pueden ser condensadas en una suerte de apotegmas generales.
Al parecer, nuestra legislacin ha recogido este criterio, as se desprende del
art. 400 de nuestro reciente Cdigo Procesal Civil que se refiere a la doctrina
jurisprudencial que no sera otra cosa que los criterios jurisprudenciales que sirven
de base para la solucin de conflictos, tema del que nos ocupamos en el punto
cinco de este trabajo.
La importancia de que se conozcan los criterios jurisprudenciales que se estn
manejando para la solucin de conflictos es fundamental, pues constituye uno de
los elementos de la seguridad jurdica que todo Derecho debe ofrecer.
As, enfrentados los tribunales a casos que se presentan con alguna frecuencia
se podr preveer que se resolvern con igual criterio a los antecedentes,
garantizando de este modo el derecho de igualdad entre los justiciables.
No obstante, es necesario aclarar que la obligacin de observar los criterios
precedentes no puede ser absoluta. Esto supondra la inaceptable fosilizacin del
Derecho. Porque aunque semejantes los hechos, los tiempos pueden cambiar y
resultar injustas las soluciones, y porque la ley debe interpretarse no de acuerdo a
la voluntad del legislador sino a la voluntad de la ley, en armona con sus propios
fines; pero la voluntad de la ley no puede ser algo inmvil, sino dinmica
susceptible de adaptacin a la permanente evolucin.
3.- FORMACION DE LA JURISPRUDENCIA
Cundo ha quedado formada la jurisprudencia? Es una pregunta que nuestra
doctrina nacional no se ha formulado, (en realidad el tema de la jurisprudencia en
general no ha sido objeto de estudio por nuestros juristas), y que nuestra
legislacin ha tratado de modo diverso. En lneas generales la legislacin y la
doctrina extranjera han sealado que "la formacin de la jurisprudencia tiene lugar
a travs de la repeticin y la jerarqua de las resoluciones" (5).
El tema de la repeticin constituye un elemento importante en la formacin de
la jurisprudencia, sin embargo no debe tomarse en trminos absolutos.
Generalmente constituye un elemento conceptual que el legislador traduce en
requisito. As sucede en Espaa donde una resolucin aislada no constituye
jurisprudencia. "La razn es clara si se tiene presente que la jurisprudencia no es
una fuente del Derecho sino una opinin que tiende a convertirse en Derecho y,
como tal, est dotada de una mayor o menor autoridad segn las circunstancias.
No cabe hacer depender de la autoridad de una sentencia del Tribunal Supremo el
xito de un recurso de casacin" (6). En consecuencia, la vinculacin de los
juzgados inferiores al precedente debe medirse cuantitativamente por la
concurrencia, de cuando menos, dos resoluciones, y cualitativamente por la
identidad de criterio interpretativo.
En el Per se ha seguido un criterio distinto, pues ninguna norma de nuestro
ordenamiento exige la repeticin para que quede formada la jurisprudencia. En
consecuencia, en nuestro medio, un slo precedente resulta invocable como
jurisprudencia. Sin embargo, si bien puede una sola resolucin formar
jurisprudencia no cualquiera lo har; as se desprende de los principales textos
legales que norman la jurisprudencia en nuestro Derecho. Segn estos textos no
se requiere repeticin pero s: a) que las resoluciones "fijen principios
jurisprudenciales" (art.22 de la L.O.P.J.), b) que se renan los vocales en Sala
Plena para la solucin de un caso concreto y que al resolverlo la decisin se tome
por mayora absoluta de los asistentes constituyndose de este modo doctrina
jurisprudencial. (art. 400. del C.P.C ) , y c) cuando de las resoluciones se
desprendan principios de alcance general para los casos de acciones de Hbeas
Corpus y Amparo. (art. 9, de la L. 23506). Al parecer estos requisitos no son
concomitantes.
Por otro lado, como ya qued anotado, tambin concurre en la formacin de la
jurisprudencia la jerarqua, esto es, que las sentencias que constituyen precedente
obligatorio deben haber sido emitidas por el mximo tribunal jurisdiccional; en
nuestro caso la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional. En consecuencia, las
sentencias de las instancias inferiores estn desprovistas del rango de
jurisprudencia vinculante. As lo confirma el art. 22 de la L.O.P.J. (*)
Con relacin al tema de la formacin de la jurisprudencia es conveniente que
nos detengamos en un error muy frecuente en nuestro medio. Se suele confundir
lo que en cada sentencia es el verdadero criterio jurisprudencial, esto es, la razn
decisiva del caso con las afirmaciones incidentales que no tienen mayor relevancia
en la soluciones. Contribuyen a este dislate, la muy frecuente pobreza de nuestras
resoluciones o aquellas que suelen hacer de los "fundamentos" de las instancias
inferiores la base de sus decisiones. De cualquier modo este tipo de resoluciones
constituyen una distorsin de lo que debe entenderse por jurisprudencia y por lo
tanto no pueden formar parte de ella.
4.- LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA
Una premisa de la que debemos partir es que la importancia de la
jurisprudencia en todas las ramas del Derecho no es la misma. Por ejemplo, el
valor que la jurisprudencia puede tener en la jurisdiccin civil y constitucional, en
donde no slo se establecen criterios de interpretacin y aplicacin, sino que se
crea Derecho en casos de vaco o deficiencia de la ley, no es el mismo en la
jurisdiccin penal, en donde el principio de legalidad destierra toda posibilidad de
creacin normativa jurisprudencial.
En el Per la importancia de la jurisprudencia ha quedado plenamente
consagrada en el art. 386 del nuevo Cdigo Procesal Civil, cuando establece
como causal para interponer recurso de casacin la inaplicacin de la doctrina
jurisprudencial, introduciendo de este modo un instrumento de defensa que tienen
los justiciables para que sus casos sean resueltos en armona con los criterios
jurisprudenciales pre-establecidos.
De este modo nuestro legislador reconoce que sera una ingenuidad pretender
que la ley pueda abarcar todos los casos que en la vida se presentan; una norma
con esta pretensin sera demasiado genrica o demasiado especfica, en ambos
casos hara imposible la administracin de justicia.
En nuestro medio son diversas las normas que abordan el tema de la
jurisprudencia, pero debemos anticipar que su tratamiento es dispar e inconexo.
De este tema nos ocupamos en el punto sexto del presente trabajo, no obstante
vale la pena detenernos un instante en elvalor que en nuestra legislacin tributaria
se le asigna a la jurisprudencia. En la norma III inc. f) del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario se eleva al rango de fuente del Derecho tributario, y ms
adelante el art. 154 sanciona el carcter vinculante de sta.
El Cdigo Tributario es el nico dispositivo en nuestra legislacin que se ocupa
en estos trminos de la jurisprudencia, pero debemos advertir que se trata de una
posicin que se aparta de la tendencia de nuestra legislacin que ha preferido no
sancionar a la jurisprudencia como una fuente formal del derecho positivo. Por otra
parte no puede dejar de observarse que uno de los principios que rige la
normatividad tributaria es el de legalidad (art. 4 del T.P. del C. T.).
Una forma frecuente de adelgazar la importancia que la jurisprudencia tiene en
el ordenamiento jurdico es compararla y enfrentarla a la norma legal. Se dice
entonces, que las normas se conciben con un alto grado de generalidad y
abstraccin, mientras que las sentencias son soluciones a casos particulares por
lo que no pueden ser calificadas de normas.
Debemos conceder valor a esta tesis, si partimos de que el ordenamiento legal
slo est compuesto de normas generales emitidas formalmente por el rgano
competente. No obstante es preciso reconocer, a estas alturas, que el
ordenamiento jurdico es algo mucho ms complejo que un conjunto lgica y
jerrquicamente dispuesto de normas. Ya a principios de siglo Santi Romano (7)
recusaba la idea de ordenamiento jurdico basado en pura normatividad: "Cuando
... se habla, por ejemplo, del Derecho italiano o del Derecho francs, no es verdad
que se piense slo en una serie de reglas, ni que nos representemos nicamente
los volmenes que forman las colecciones oficiales de leyes y decretos. En lo que
se piensa... es en algo ms dinmico y vitales, en primer lugar, en la compleja y
variada organizacin del Estado...; en los numerosos mecanismos y engranajes en
las relaciones de autoridad y de fuerza que producen, modifican, aplican y
garantizan las normas jurdicas, pero no se identifican con ellas. En otros trminos,
el ordenamiento jurdico, as entendido en su conjunto es una entidad que se
mueve en parte segn las normas, pero que sobre todo dirige a las propias
normas..."
Esto significa que el Derecho antes que ser norma, antes que implicar una
relacin o una serie de relaciones, es una estructura, una organizacin, una trama
compuesta de distintos elementos en los que la norma es probablemente el
principal pero no el nico elemento. Planteadas las cosas as, no puede dejar de
reconocerse a la jurisprudencia como parte de esa trama; mayor razn aun si
consideramos -en respuesta a la afirmacin de que las sentencias tienen carcter
particular- que aunque las sentencias son decisiones que resuelven casos
particulares y por lo tanto concretos, estos la mayor de las veces no son casos
nicos, sino tpicos y por consiguiente susceptibles de plantearse nuevamente.
Por estas razones compartimos el criterio del legislador espaol al sostener que la
jurisprudencia complementa el ordenamiento jurdico (8). Es ms, en gran medida
la jurisprudencia es el origen del conocimiento jurdico y el contacto que ste tiene
con la realidad y que permite la evolucin de las normas. Difcilmente el legislador
podr anticiparse a todos los problemas que el Derecho deber resolver;
pretender intentarlo llevara a elaborar normas demasiado genricas o
excesivamente especficas y en ambos casos se hara imposible la administracin
de justicia. De ah que haya reconocido la importancia que de hecho tiene la
jurisprudencia. Pero como en todo hay extremos, se ha llegado a decir "que, de
hecho, la jurisprudencia es ms importante que la norma jurdica en s, pues
prevalece - que es lo que prcticamente importa - no el sentido que la norma tiene
sino el que la jurisprudencia le atribuye" (9). Con similar criterio Vallet de Goytisolo
ha expresado: "de facto - diga lo que se diga- se impone lo que declara el Tribunal
Supremo en los casos por l fallados. Este, si bien generalmente slo interpreta,
algunas veces [...] prcticamente llega a imponer su opinin" (10). Sin embargo,
aun cuando reconocemos la enorme importancia de la jurisprudencia lo que nos
prohbe adherirnos a estas opiniones es que si bien la norma, como ya qued
anotado, no es el elemento exclusivo del que se compone el ordenamiento
jurdico, s es el central. "La experiencia jurdica es bsicamente una experiencia
normativa". La vida del hombre est regida por normas de distinta naturaleza:
religiosas, ticas, culturales, sociales y por supuesto jurdicas, que de alguna
manera recogen las anteriores. De modo que es un exceso pretender que la
jurisprudencia pueda superar en importancia a la norma. Adems no todas las
normas resuelven su aplicacin en los tribunales.
La funcin realmente creadora de la jurisprudencia est circunscrita a las zonas
no contempladas por el derecho positivo. Estos pueden ser lmites muy estrictos
pero obviamente importantes. El valor de la jurisprudencia no est tanto en
aquellas ocasiones en las que el Juez hace aplicacin mecnica de la ley, porque
la norma contempla el caso de modo claro, sino en aquellas en las que el derecho
positivo resulta insuficiente y surge la funcin creadora del Juez. Negamos as el
modesto rol un juez autmata que aplica de un modo ciego la ley.
Se desprende por tanto, que la actividad jurisprudencial est ntimamente
ligada a la interpretacin, y el punto est en saber si la jurisprudencia viene a ser
interpretacin iuris (de derecho) o interpretacin legis (de la ley). Obviamente, si
nuestra visin del ordenamiento jurdico se centra en la norma como una creacin
lgico-formal, es natural que la jurisprudencia aparezca con un modesto papel
frente a las tradicionales fuentes del Derecho. Pero si aceptamos que el fenmeno
jurdico es una compleja realidad de la que la norma nos da una pista para
comprenderla convendremos en que la interpretacin no se puede limitar a una
interpretacin meramente legal.
Por otra parte, y con esto un nuevo argumento para ponderar el valor de la
jurisprudencia, slo es posible una verdadera elaboracin cientfica del Derecho
confrontndolo con su aplicacin; tiene aqu que reconocerse el notable valor
crtico y pedaggico que juega la jurisprudencia. No es suficiente que el
ordenamiento jurdico este previsto de rigurosidad lgica, intelectual e imaginativa,
tarde o temprano la mutable realidad burla los ms acabados clculos. De ah que
haran bien las facultades de Derecho en introducir el mtodo del caso como
fundamental para la formacin de los abogados. El estudio de leyes y problemas
jurdicos ser siempre abstracto y difcil de comprender por el alumno si no se
recurre a casos concretos de los que se pueda observar la aplicacin de esas
figuras etreas a la vida misma.
5.- LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y ALGUNOS CRITERIOS PARA SU
ESTUDIO.
En alguna medida nuestra legislacin le ha dado fuerza normativa a la doctrina
jurisprudencial desde que es posible presentar recurso de casacin por aplicacin
indebida o interpretacin errnea de una norma de derecho material, as como de
la doctrina jurisprudencial; o la inaplicacin de una norma de derecho material o de
la doctrina jurisprudencial, (art. 386, incs. 1 y 2, del C.P.C.).
La doctrina jurisprudencial esta encerrada en las decisiones en las que se
concreta la actividad jurisprudencial, en rigor son los criterios de aplicacin e
interpretacin de los Tribunales. En este sentido el valor jurdico de la
jurisprudencia es distinto a su valor social. Este se refiere a la solucin de un
conflicto mediante una sentencia, aquel a la sancin de una doctrina que
establece pautas que aclaran y precisan la interpretacin del derecho.
Los criterios de interpretacin son el lgico resultado de la tarea
jurisprudencial, y su valor doctrinal para la decisin de situaciones futuras requiere
un cierto grado de generalizacin para integrarse coherentemente en el sistema
de derecho vigente. Naturalmente este proceso degeneralizacin se desarrolla
fuera del campo de la situacin jurdica singular en que nace. Este aspecto es el
que suele denominarse "funcin normativa" de la jurisprudencia, y como hemos
visto no pertenece propiamente al campo de la actividad jurisdiccional, ya que su
desarrollo es producto del anlisis posterior, pero con todo es parte de la funcin
creadora de la jurisprudencia.
Destacar el valor de la doctrina jurisprudencial no debe llevarnos a su
dogmatizacin. Esta puede presentarse de dos maneras: cuando se le da carcter
absoluto y cuando se recoge de la sentencia una afirmacin cualquiera y,
abstrayndola, pretende drsela un carcter general; en realidad, en este ltimo
caso, no se trata propiamente de doctrina jurisprudencial, sino de una
tergiversacin.
Por ello para la identificacin y estudio de la jurisprudencia ha de tomarse en
cuenta las siguientes recomendaciones :
a) Establecer la verdadera razn y fundamento del fallo sin el que hubiera sido
imposible la solucin del caso, ratio decidendi.
b) Determinar si esta razn decisiva tiene valor ejemplar. Descartar por lo tanto
las afirmaciones hechas en la sentencia de modo incidental y que responden
exclusivamente a la particularidad del caso. En consecuencia debe distinguirse en
una sentencia el razonamiento que son la base de esta de la que no lo es.
c) Pero si bien es necesario distinguir la parte general de la sentencia, tambin
es importante la particularidad de los casos. Hay que comprobar si el conflicto que
reclama solucin coincide, en lo esencial, con el que dio origen a la
jurisprudencia y que se presenta como precedente. "Lo contrario sera dejar la
puerta abierta a un intercambio de generalizaciones, a un concurso de "frases
bonitas", que poco pueden contribuir a fundar una solucin justa y a que la justicia
sea igual para cuantos se hallen en situaciones parecidas. El valor persuasivo de
la jurisprudencia ha de fundarse en lo que el Tribunal hizo y en la razones
decisivas por las que lo hizo, para demostrar que la misma razn que antes fue
decisiva ha de serlo tambin en el litigio pendiente de solucin" (11). De este
modo se contribuir a decantar la doctrina jurisprudencial expurgndola de los
intentos por encontrar en cualquier sentencia de un caso parecido el
santasantorum de nuestros problemas.
d) Conviene tener presente, por ltimo, que los criterios jurisprudenciales
pueden cambiar, y de hecho cambian . Aunque no es conveniente que estos
cambios se hagan brusca e infundadamente. En estudios que se han hecho en la
administracin de justicia de pases desarrollados se observa que los cambios en
la orientacin de la jurisprudencia son ms bien lentos y siempre fundamentados.
Este hecho no puede poner en tela de juicio el valor de la jurisprudencia como
origen del conocimiento jurdico, ms bien lo confirma. Recordemos que el
conocimiento, por definicin, no puede ser esttico. El cambio de la jurisprudencia
es lo que garantiza, en gran medida, el desarrollo y evolucin del Derecho.
6.- LA JURISPRUDENCIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO LEGAL.
El tratamiento que nuestro ordenamiento legal da a la jurisprudencia es
disperso e inorgnico. Diversas normas se refieren a la jurisprudencia pero sin que
se pueda advertir en ellas un concepto claro de su funcin e importancia. Otras
normas se refieren a la jurisprudencia de manera indirecta; es el caso del art. 139,
incs. 5,8,20, de la propia Constitucin que alude a la motivacin escrita de todas
las resoluciones judiciales, el principio de no dejar de administrar justicia por vaco
o deficiencia de la ley, y el derecho que tiene toda persona a formular anlisis y
crticas de la resoluciones y sentencias judiciales, respectivamente.
En el caso del inc. 5 del referido art.: ("Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: ... La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias...") se trata de la ratio decidenci, es decir de la razn jurdica en la que
se basa la resolucin judicial que resuelve un conflicto de intereses. Es lo que
algunos tratadistas y nuestra propia legislacin han denominado Doctrina
Jurisprudencial: el pensamiento jurdico que se desprende de la ley, y en cuya
virtud se resuelven los conflictos que se presentan para su solucin al rgano
jurisdiccional. Lamentablemente este dispositivo no se cumple a cabalidad, pues
en la mayora de los casos las sentencias de las cortes Superior y Suprema se
reducen a utilizar la expresin " por sus fundamentos, declrese...", como
motivacin de sus resoluciones.
El inc. 8 ("El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia
de la ley") encierra el reconocimiento de la funcin creadora del juez y por
consiguiente de la jurisprudencia. El derecho no puede dejar insoluble una
controversia, por ardua e imprevista que esta sea, siempre exigir una solucin
concreta. Interrumpir la funcin principal del Derecho dejando sin respuesta a
quienes quieren saber cual es su derecho, es negar la esencia misma del Derecho
consistente en establecer un orden social. He aqu la naturaleza eminentemente
prctica del Derecho, y de soslayo la importancia de la jurisprudencia. Y sin
embargo, no son pocas las veces en que por vaco o deficiencia de la ley, nuestro
Poder Judicial, omite administrar justicia en clara repulsa de la razn que justifica
su existencia (**).
Por su lado, el inc. 20 del mismo artculo ("El principio del derecho de todo
persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias
judiciales.."), permite constatar la preocupacin de nuestro ordenamiento por
publicitar la actividad jurisdiccional as como su inters porque exista una
jurisprudencia coherente en su interpretacin y aplicacin de la ley, no otra puede
ser la razn de facultar a todos los ciudadanos a que se conviertan en custodios
de esta importante funcin del Estado. Pero para analizar y criticar se requiere,
naturalmente, que previamente se difunda la jurisprudencia. Esta es otra funcin
que el Estado no cumple, y que ha llevado a afirmar que en el pas se administra
justicia prcticamente en la clandestinidad, sin un control social (12), hechos que
ponen en riesgo la legitimidad del sistema democrtico (13).
No son estas las nicas normas que se ocupan de la importancia de la
jurisprudencia, tambin lo hace el Cdigo Civil, aunque tambin de modo indirecto,
en su art. VIII del Ttulo Preliminar, se trata en realidad de una repeticin del
precepto constitucional ya glosado. Con semejante inspiracin, pero con mayor
precisin se pronuncia el nuevo Cdigo Procesal Civil en su art. III del Ttulo
Preliminar ("... En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se
deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y
jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso."). Pero
es indispensable que nos detengamos en esta ley, ya que ella contiene las normas
que aspiran a regular con mayor precisin la jurisprudencia. Adems del art. citado
no podemos omitir los arts 384 y 400, que se refieren a los fines de la casacin y a
la doctrina jurisprudencial respectivamente. En el primer caso se pretende tutelar
una adecuada interpretacin y aplicacin de la ley mediante la unificacin de los
criterios jurisprudenciales adoptados por la Corte Suprema. En el segundo se
establece la formacin de la Doctrina Jurisprudencial; y en ambos se relieva la
destacada funcin de la jurisprudencia.
Una norma que complementa lo hasta aqu normado por nuestro ordenamiento
es la Ley Orgnica del Poder Judicial, que establece en su art. 22 la publicacin
trimestral en el Diario oficial de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales
que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
Dispositivo de particular importancia porque no slo establece carcter vinculante
de determinada jurisprudencia que emite la Corte Suprema sino el carcter pblico
de esta funcin jurisdiccional y el necesario control social. Desafortunadamente
esta norma tampoco se cumple.
Otro dispositivo que se detiene en precisar la relevancia de la jurisprudencia en
la interpretacin y aplicacin de la ley es la ley de Hbeas Corpus y Amparo. El
art. 9 de la referida ley sanciona que " las resoluciones de Hbeas Corpus y
Amparo sentarn jurisprudencia obligatoria cuando de ella se puedan desprender
principios de alcance general..." El problema es que la ley no ha establecido con
precisin, cuando las resoluciones sientan jurisprudencia, es decir cundo nos
hallamos ante una sentencia con "principio de alcance general", esto sumado al
hecho que en el pas una sola resolucin forma jurisprudencia, el asunto se presta
a excesos, como en efecto se han estado presentando, ya que en el Per la
norma se ha interpretado en el sentido que todas las resoluciones de este tipo de
procesos son vinculantes porque de todas se pueden desprender principios
generales. De ah la necesidad de precisar la manera cmo es que la
jurisprudencia obligatoria se va formando. Pero la ley de Hbeas Corpus y Amparo
no se limita a establecer el carcter vinculante de al jurisprudencia; con el
propsito que esta se cumpla, exige en su art. 42 que todas las resoluciones
finales recadas en estas acciones de Garanta, una vez que queden consentidas
y ejecutoriadas, sern publicadas obligatoriamente en el Diario Oficial.
7.- CONCLUSION
A manera de conclusin diremos que en nuestro ordenamiento ha quedado
plenamente reconocida la importancia de la jurisprudencia aunque sin precisar su
rol, esto debido probablemente a la naturaleza peculiar de la jurisprudencia que se
revela en su triple funcin: como complemento de nuestro ordenamiento legal,
como instrumento de verificacin de la interpretacin y aplicacin de la ley, y como
medio para el conocimiento jurdico.
La primera y la segunda de estas funciones tienen que ver con la capacidad
creadora de la jurisprudencia que no es prater legen ni contra legen, sino una
funcin ex lege, es decir enlaza a las prescripciones del Derecho positivo. La
tercera est ntimamente vinculada al mtodo de investigacin y conocimiento del
Derecho. En otras palabras al Derecho como ciencia, disciplina, y su lgica
necesidad por verificar en la realidad sus construcciones tericas.
Si bien es verdad que la jurisprudencia no es fuente del Derecho, en el sentido
tradicional, hay que reconocer que es el medio por el que la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho adquieren no slo precisin, sino eficacia
concreta. De lo contrario no dejaran de ser simples construcciones intelectuales;
la jurisprudencia les da vida. Y por ello en ninguna otra fuente quiz se aprenda
mejor lo que es el Derecho.
El reconocimiento del valor metodolgico de la jurisprudencia no es nuevo, ya
en 1919, Geny F, sostena que era la jurisprudencia ms que la ley, la que
constituye la forma ms viva del Derecho, y la mejor manera de comprobarlo.
Modernamente Lalaguna ha sostenido: "De cuanto anteceda se puede concluir
que el valor de la jurisprudencia no reside en su posible condicin de fuente de
Derecho, sino en algo distinto que las fuentes formalmente reconocidas no pueden
nunca alcanzar por su natural condicin: realiza el Derecho. En las fuentes el
Derecho se declara. En la jurisprudencia el Derecho se realiza" (14).
"Si entre los diversos afanes de la metodologa jurdica actual hay una nota
sobresaliente por encima de todas las diferencias de opinin, esta nota es sin
duda la estimacin de las decisiones judiciales como un aspecto de la realidad
jurdica que la ciencia no puede desconocer. Este tema ocupa un primersimo
plano en los estudios ms recientes sobre el mtodo jurdico. Los trabajos
publicados en los ltimos aos sobre la aplicacin del Derecho y el valor de la
jurisprudencia reflejan un estado de opinin abiertamente hostil a la mentalidad
normativista dominante en la metodologa del siglo XIX. No es necesario que la
jurisprudencia se incluya entre las fuentes del Derecho para convenir en que ha de
ser "entendida y utilizada como un factor metodolgico de infinita riqueza y
totalmente necesario para la investigacin del Derecho" (15).
Por todo lo expuesto hasta aqu, creemos que es necesaria la inclusin de un
artculo en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que d cuenta del rol e importancia
que tiene la jurisprudencia para el ordenamiento jurdico del pas. Este
planteamiento no es original, ya existe en otras legislaciones , en donde la
Doctrina ha ponderado el valor de la jurisprudencia en la evolucin y aplicacin del
Derecho.
As sucede en la legislacin espaola que en el ttulo preliminar de su C.C.,
art.1, inc. 6, dice: " La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con
la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho." La razn por la
que debe incluirse precisamente en el Ttulo Preliminar del C.C. es que aquel es la
entrada a todo el ordenamiento jurdico, con vocacin normativa en todo el
Derecho del Pas, y por que este es un asunto que compete a todo el Derecho de
un pueblo.
Somos conscientes del riesgo que este planteamiento supone, con una
administracin de justicia bsicamente inepta como la nuestra, que exhibe sin
pudor sus limitaciones. Pero creemos que la formacin de los jueces, la publicidad
de sus ejecutorias y el reconocimiento de la importancia y el rol que cumple la
jurisprudencia es la nica forma de salir de la mediocridad de los jueces.
Siendo como es el Derecho una ciencia de resolver litigios, y que establece un
orden; la ciencia jurdica no puede desconocer esta realidad, es decir su carcter
prctico. Este es uno de los aspectos ms tpicamente distintivos del Derecho, y
que lo aleja de ser calificado como ciencia axiomtica, y ms bien la revela como
una disciplina que encuentra su razn de ser en la resolucin de problemas
concretos. Por ello es inaceptable no comprender a la jurisprudencia como un
elemento fundamental para entender el fenmeno jurdico. "Es tan sorprendente
como si la medicina desconociera la enfermedad. El litigio es el fenmeno jurdico
patolgico. Y el Derecho es la ciencia o el arte de curar litigios" (16).

NOTA:
(1) Cossio Alfonso de, Instituciones de Derecho Civil, Alianza Universidad,
Espaa 1977, pg. 64.
(2) Ntese que no decimos a travs de la interpretacin y aplicacin de la ley,
porque el Derecho no se reduce a sta, y de ordinario la realidad suele rebasarla.
(3) Clemente de Diego F. "Instituciones del Derecho Civil Espaol", Tomo I pg.
120.
(4) Liebman, E.T., Giurisprudenza, en "Nuovo Digesto Italiano", Turn 1938, T.
VII, pg. 411, citado por Lalaguna en Nueva Enciclopedia Jurdica Espaola, T.
XVI, pg. 601.
(5) Carbonnier, J. Derecho Civil, edit. Bosh, Espaa, Vol. I, pg. 137).
(6) Carbonnier, J. Ob. Cit., pg. 138.
(*) Reproducimos el ntegro de esta norma porque es importante constatar su
total incumplimiento: Art. 22 Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial "El
Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser
de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio
cumplimiento. En caso que por excepcin decidan apartarse, estn obligados a
motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia del precedente
obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en
sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando
debidamente su resolucin, lo que debe hacerse conocer mediante nuevas
publicaciones tambin en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo caso debe
hacerse mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio, por el nuevo
y de los fundamentos que invocan.
(7) Romano Santi, El ordenamiento jurdico, Inst. Est. Polit. Madrid, 1963, pg.
99-100.
(8) "La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la
ley, la costumbre y los Principios Generales del Derecho". (Art. 1, inc. 6 del T.P.
del C.C. espaol).
(9) Albaladejo, La jurisprudencia, R.D.P. Junio de 1970, pg. 549.
(10) Vallet de Goitisolo, Panorama de Derecho Civil, Barcelona, 1963, edit.
Bosch.
(11) Puig Brutau, J. Int. al Derecho Civil, Edit. Bosch, Espaa, 1980, pg. 276.).
(**) Un ejemplo claro de lo que venimos afirmando lo constituye la aplicacin de
la reciente Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que modifica la Ley de
Habeas Corpus y Amparo en lo relativo a la competencia de la Corte Suprema
para conocer en ltima instancia estos procesos. Establece el inc. 2 de la cuarta
disposicin transitoria: "La Corte Superior conoce los procesos de garanta en
segunda y ltima instancia, en va de apelacin. Contra la resolucin denegatoria
que sta expide procede el recurso extraordinario previsto en el art. 41 de la
presente ley." En otras palabras y en interpretacin que la propia Corte Suprema
ha hecho, la sala constitucional y social ha dejado de tener competencia para
seguir conociendo los procesos que se iniciaron antes de la vigencia de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional. Cabe preguntarse, en consecuencia, Qu
sucede con estos procesos, debe esperarse a que se instale el Tribunal
Constitucional?, Debe darse por agotada la jurisdiccin interna y, en
consecuencia recurrir a la jurisdiccin internacional? Luego del pronunciamiento
de la propia Corte obviamente debe optarse por lo segundo, pero sin perjuicio de
reconocer que la norma debi prever el trnsito de la aplicacin de una norma a
otra, no habiendo sido as, se trata evidentemente de un vaco legal, y que ante
esta circunstancia La Corte estaba en la obligacin de administrar justicia, en recto
cumplimiento de la norma constitucional. Una interpretacin no puede ni debe
hacerse dejando cuestiones insolubles sino ms bien resolvindolas.
(12) De Belaunde Javier, "Aproximacin a la realidad de la administracin de
justicia en el Per", en Poder Judicial y Democracia, C. Andina de Juristas, Lima,
1991, pg. 33),
(13) La legitimidad encierra un contenido ms complejo que la simple legalidad.
Esta supone un concepto puramente formal referido a la conformidad con el
derecho positivo, aquella se refiere al reconocimiento y aceptacin del poder.
(14) Lalaguna, Op. Cit. pg. 613).
(15) Lalaguna, Op. Cit. pg 627).
(16) Diez Picazo, Luis, "El arbitrio de un tercero en los negocios jurdicos",
Barcelona, Bosch, 1957, pg. 78.






0

NUEVAS FIGURAS CONTRACTUALES
(*) (Ral Anbal Etcheverry)

Nota
PRINCIPALES TIPOS CONTRACTUALES: 1. Generalidades; 2. Contrato estimatorio; 3.
Contrato de reporto; 4. Sociedad de componentes; 5. Contrato de turismo; 6. Contrato de
publicidad; 7. Agencia; 8. Concesin; 9. Franquicia; 10. Licencia; 11. Distribucin; 12.
Suministro; 13. Fabricacin o "Facon"; 14. Expedicin; 15. "Leasing"; 16. "Factoring"; 17.
Tiempo compartido; 18. Contratos informticos; 19. Consorcios de exportacin y
compaas de comercializacin internacional; 20. "Underwriting"; 21. Edicin.

PRINCIPALES TIPOS CONTRACTUALES NUEVOS
1. GENERALIDADES
Ajustndonos al cuadro formulado anteriormente, hemos de explicar los
principales caracteres de tipos y subtipos contractuales, de utilizacin mercantil
ms o menos antigua.
Todos tienen ciertas particularidades tpicas distintivas y poseen una muy
concreta funcin econmica, cubriendo el actuar de un empresario en el mercado.
Los tipos que describiremos en sus notas ms salientes, no son todos los
existentes, sino los principales o ms utilizados.
Generalmente pertenecen a categoras ms amplias (de duracin, asociativos,
de adhesin, de colaboracin).
En la mayora de los casos, se vinculan siempre con una organizacin
econmica empresaria. De ah que Zavala Rodrguez, se refiera a los "contratos
de empresa" (Zavala Rodrguez, Carlos J., Cdigo de Comercio y leyes
complementarias comentados y concordados, Bs. As., Depalma, 1972, t. III, p. 423
y ss.), distinguiendo los relacionados con la formacin de la empresa, con su
desenvolvimiento y con su objeto o explotacin.
No utilizaremos ningn mtodo clasificador, sino que nos limitaremos a
describir las principales caractersticas tpicas de algunos contratos no legislados,
pero que son de uso cotidiano.
2. CONTRATO ESTIMATORIO
Est ligado a la compraventa pero no es tal, pues constituye un acuerdo con
ciertas particularidades operativas que lo distinguen tanto de la venta como de la
consignacin.
La consignacin se da cuando un comerciante remite, a otro, mercaderas para
su venta. Si la venta no se cumple, debe devolverlas a su dueo (art. 222, prr. 2,
Cd. de Comercio).
El contrato estimatorio parte de la base de una entrega de mercaderas de un
comerciante a otro; ste se obliga a pagar el precio, salvo que restituya las cosas
en un trmino previamente establecido.
El concepto procede del derecho italiano (art. 1556, Codice Civile) y del
germano, pero se origina en el derecho romano, siendo susceptible de aplicarse
en nuestro medio atenta la libertad contractual asegurada por la ley comn.
La Cmara de Apelaciones en lo Comercial lo ha caracterizado en el caso
"Sandy c/Segal", como un contrato real en el cual el accipiens adquiere para si el
exceso que pueda obtener sobre el precio de estimacin de la mercadera
entregada (CNCom, Sala B, 29/9/78, "Sandy SRL c/Segal").
Zavala Rodrguez opina que se trata de una especie de comisin, utilizada
corrientemente en el negocio de librera y joyera; pero son diversas las opiniones
de autores que le otorgan una u otra naturaleza jurdica.
En nuestra opinin se trata de un contrato tpico pero innominado en la ley civil
o comercial, y por lo tanto sujeto a las reglas propias del negocio que se pretenda
regular en cada ocasin.
3. CONTRATO DE REPORTO
Se trata de una operacin hecha en la Bolsa de Comercio o fuera de ella,
generalmente mediante agentes extraburstiles, que tiene tambin algn
parentesco con la compraventa.
El reporto, tambin llamado reporte, y legislado en Italia al igual que el contrato
estimatorio, es el contrato por el cual el reportado transfiere en propiedad al
reportador ttulos de crdito de determinada especie por determinado precio, y el
reportador asume la obligacin de transferir al reportado, al vencimiento del
trmino establecido, la propiedad de otros tantos ttulos de la misma especie,
contra reembolso del precio, que puede ser aumentado o disminuido en la medida
convenida.
El mercado de valores pblicos o privados admite hoy en da diversas formas
contractuales de singular importancia econmica una de las cuales es el reporto o
pase.
4. SOCIEDAD DE COMPONENTES
No se trata de un tipo ni de un subtipo de sociedad, sino de una compleja
estructura empresaria revestida del orden legal societario.
Las empresas de transporte automotor deben normativamente organizarse
como sociedades annimas, de responsabilidad limitada, o cooperativas. Pero en
la prctica no funcionan como tales, sino como "sociedad de componentes", es
decir, una forma asociativa que posee ciertas particularidades: cada miembro de la
sociedad es propietario de un colectivo o de una "parte" del mismo, el cual maneja
y explota por s o mediante terceros, hacindose cargo de la reparacin en caso
de fallas mecnicas.
La "lnea" de colectivos, sociedad regular, lleva la administracin central y
generalmente es la titular de los mnibus a travs de un mecanismo accionario,
pero la disponibilidad directa de los mismos est en manos del "componente".
Los componentes venden, ceden y transfieren, la totalidad o "partes" del
vehculo a terceros. Respecto de la sociedad principal, ellos tienen un "contrato de
explotacin" que les permite utilizar su unidad en el recorrido de la linea, debiendo
cumplir lo que sta propone.
En definitiva coexisten, en la prctica, una figura societaria regular, con un
funcionamiento atpico sustentado en la buena fe, en la prctica de los
"componentes" y en el "contrato de explotacin" indicado.
Adems, convergen sobre este singular tipo societario las normas de derecho
administrativo previstas para regular el servicio pblico del transporte (que rigen
para operar estos entes colectivos) y las impositivas, que permiten el tratamiento
de cada "componente" como persona fiscal individual.
Ha delineado Jorge E. Martorell la figura diciendo que "son sociedades
prestatarias de servicios pblicos de transporte automotor de pasajeros que
mediante permiso o concesin administrativa, descentralizan la explotacin de
cada uno de sus vehculos asignndola generalmente -aunque no
necesariamente- a sus propios socios, de modo tal que las ganancias y prdidas
producidas por cada unidad no se participan ni soportan entre s, sin perjuicio de
que los aspectos generales de la gestin empresaria se mantienen en comn y de
que los resultados de stos quedan sujetos a prorrata".
5. CONTRATO DE TURISMO
El contrato de turismo o de viaje turstico se concreta entre una parte que
desea realizar un viaje y excursiones y una organizacin, generalmente llamada
"agencia de turismo" o "agencia de viajes", cuya actividad est reglamentada y
controlada por el Estado.
Las agencias de viajes o turismo pueden prestar directamente el servicio o
actuar en forma intermediaria (su estructura jurdica es analizada en el apartado
7).
Se ha reconocido por la jurisprudencia, la obligacin de "organizacin" del viaje
por parte de la agencia de turismo, de la que se espera eficiencia, diligencia y
certeza.
El contrato de turismo tiene modalidades propias que hacen a su naturaleza.
Su interpretacin debe basarse tanto en la aplicacin de los principios informantes
del derecho comercial (v.gr., buena fe, organizacin empresaria, actuacin
internacional), como en los propios del tipo.
La empresa de turismo es responsable frente al usuario. Excepcionalmente, se
la ha descargado de responsabilidad cuando slo acta en funcin de
intermediaria, o en el supuesto de culpa del viajero (CNEspCivCom, Sala V,
13/7/84, "Bulacio c/Eurotur", D, 111-269).
En cambio se le atribuye culpa, y por ello debe responder, cuando fallan
elementos provistos por la empresa (caso de los esquies, in re "Pol, Eduardo c/Sol
Jet SRL", CNCiv, Sala D,18/2/85, LL, 1985-C-123), o cuando existe inejecucin
parcial o total del contrato de viaje (se aplica la ley 19.918 que incorpor la Nacin
a la Convencin de Bruselas de 1970; cfr. CNCiv, Sala B, 23/10/79, "Laveglia,
Elba L. y otra c/Expreso Singer y/o Singetur", ED, 86-435).
Las condiciones de contratacin deben ser conocidas por el viajero y
aceptadas por ste. Si lo son, y ello est suficientemente acreditado, no puede
alegarse desconocimiento a posteriori.
Se ha dicho, tambin, que quien "adquiere" un viaje en una empresa de turismo
espera colaboracin, honestidad, idoneidad -en la medida de la organizacin
especializada- y la consiguiente responsabilidad (CNCom, Sala A, 25/6/79,
"Devries, Carlos A. M. c/Baupesa SA", LL, 1979-D-428).
Si el contrato de viaje implica tcita o explcitamente la posibilidad de
arrepentimiento, el futuro pasajero puede renunciar al viaje, sin que quepa otro
pago que el que compense algunas diligencias cumplidas (CNCom, Sala D,
26/3/79, "Lenk c/Globus SA", ED, 83-181).
6. CONTRATO DE PUBLICIDAD
As como el turismo resulta una actividad peculiar, tambin lo es la publicidad,
servicio que se negocia a partir de su compleja elaboracin con base en una
empresa organizada.
Las organizaciones industriales, comerciales y de servicios necesitan publicitar
sus productos, es decir, llegar al conocimiento del pblico consumidor.
Otras empresas, las publicitarias, utilizando los medios de comunicacin
(diarios, revistas, radio, televisin, noticieros de publicidad en cine, carteles o
afiches) llevan el producto o el servicio hasta el odo o la vista del consumidor.
Cuando por repeticin hace que ste lo conozca, aumentan las preferencias y, por
consiguiente, los negocios.
No hay un solo contrato de publicidad sino un complejo de ellos. Algunos,
organizativos de la empresa (contratacin de creativos, vendedores, dibujantes);
otros a concertarse con los clientes que encargan publicidad; un tercer grupo lo
constituyen los contratos de la agencia de publicidad con los medios de
comunicacin, en el cual se pacta el modo, plazo, torma y desarrollo de la
propaganda a realizar; un cuarto conjunto de contratos se celebra entre la
empresa y quienes interpretarn los anuncios (artistas, locutores, periodistas).
Los negocios de la publicidad poseen particularidades que lo diferencian de
otros, y exigen una interpretacin ajustada y ponderada de las modalidades y
circunstancias en que se desenvuelven los contratos que rigen la actividad. Un
tema fundamental se refiere a un genrico deber negocial de informacin
publicitaria correcta, condenndose severamente el engao al pblico.
Estos contratos, definidos tipolgicamente, han sido muy estudiados en el pas
y en naciones extranjeras.
De la Cuesta Rute, un catedrtico espaol, parte del estudio del "acto de
publicidad" cuando analiza su concepto legal, el sujeto, el objeto, la ejecucin, y la
disciplina jurdica en su pas.
En el nuestro, el contrato de publicidad no se halla legislado como tal, sin que
quepa olvidar que existen normas del Estado que reglan la actividad empresaria
destinada a operar en ese importante campo mercantil.
7. AGENCIA
Es el contrato por el cual una parte llamada agente actuando en forma
autnoma y en virtud de una relacin estable, promueve contratos y genera
clientela en favor de otra llamada proponente.
La autonoma es jurdica, pero puede darse el caso -y es comn que se d en
nuestro medio- en que el agente se inserte en una organizacin empresaria o en
la etapa de un ciclo productivo con lo cual disminuye su autonoma econmica o
funcional.
No hay normas legales que rijan este contrato pero s existen antecedentes en
Europa, donde la figura es comn y muy utilizada.
Debe distinguirse de otros negocios similares, por ejemplo, del mandato, que
es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o ms negocios
lcitos de comercio que otra le encomienda (art. 221, Cd. de Comercio).
Tambin puede diferenciarse de la comisin que se define como un contrato
por el cual una persona se desempea por otra, en negocios individualmente
determinados obrando a nombre propio o bajo su propia razn social (art. 222,
prr. 2, Cd. de Comercio). Esta ltima figura legal est tratada por la legislacin
positiva, mientras que ello no ocurre con la agencia.
El agente de comercio es un empresario independiente. Crea una organizacin
propia y asume un riesgo. Su actuar es autnomo, ha sido dicho. Rotondi lo define
como "un productor de clientela y negocios".
A partir de la idea del agente, figura de mayor libertad personal, aparecen los
contratos de distribucin, concesin y franquicia, para citar slo los principales que
poseen con la agencia una nota comn: desarrollan la funcin econmica de
colaboracin.
En nuestro medio puede aplicarse el concepto de agente a casos de
representacin artstica (CNCom, Sala D, 519183, "Docta Producciones
c/Naveira"), a los agencieros de lotera y "Prode" y a los agentes de turismo o
viajes (CSJN, 1713183, "Dodero Viajes SA c/Municipalidad de Buenos Aires", ED,
103-725, con nota de Bulit Goni, Enrique G., Las agencias de turismo y el
impuesto sobre los ingresos brutos: nuevamente la doctrina constitucional se
muestra imprecisa).
El agente es un comerciante que lucra con su tarea, dirigida hacia el mercado.
A su vez posee un contrato, o una concesin de naturaleza administrativa, que
otorga encuadramiento legal a su actuacin.
8. CONCESION
Es el contrato por el cual una parte -llamada concedente- otorga a la otra,
concesionario, el derecho de comprar a precio preferente determinados artculos
para su posterior reventa por cuenta propia, de acuerdo con las normas
establecidas por un reglamento impuesto por el concedente.
Se discute si es caracterstica de este contrato la exclusividad y tambin -
modalidad que es comn- si corresponde a su naturaleza el fijar una zona en la
cual se desarrollar la concesin.
La jurisprudencia mercantil se ha expedido respecto de este negocio jurdico,
cuya aplicacin ms comn es la concesin para la venta de automotores. As, en
el caso "Pafundi c/Cumpex", la Sala D de la Cmara en lo Comercial seal el
28/2/85 que el contrato de concesin para la venta de automotores tiene las
peculiaridades de un negocio jurdico de "concentracin vertical de empresas", a
travs del cual la concedente incorpora, dentro de su estructura funcional, una
concesionaria, dedicada a la distribucin de productos, que si bien mantiene en
general su independencia jurdica y patrimonial, se somete a las reglas impuestas
por la concedente, las cuales traducen una notoria desigualdad de tratamiento, en
una vinculacin jurdica atpica.
En la concesin, se ha dicho en el caso "Cilam c/IKA Renault" (CNCom, Sala
B, 1413/83, LL, 1983-C-226), existe una subordinacin econmica entre las
empresas agrupadas, aunque se advierta la autonoma patrimonial y jurdica de la
concesionaria.
La concesin importa una relacin de colaboracin y de duracin; esto ltimo
significa que el acuerdo entre concedente y concesionario se desarrolla en un
lapso prolongado de tiempo.
El concesionario mantiene, as, dos tipos principales de relaciones jurdicas:
con el concedente por una parte, y por otra con los clientes o consumidores a
quienes provee las mercaderas o servicios producidos o cuya titularidad
pertenece a la empresa concedente.
9. FRANQUICIA
En una primera aproximacin, el franchising o franquicia podra definirse como
un contrato de colaboracin para la explotacin de un mercado, por el cual una de
las partes otorga el uso de una marca y facilita tecnologa para la fabricacin de un
bien o la prestacin de un servicio mediante una disciplina previamente
establecida, y la otra asume las obligaciones de elaborar el producto o prestar el
servicio y comercializarlo utilizando la marca y pagando por ello una suma de
dinero a la empresa principal (concedente o franquiciante).
Para el jurista francs Guynot el franchising es la misma figura
norteamericana que en Francia se llama concesin.
Sin embargo, el concepto de franchising parece ms amplio. Marzorati cita la
descripcin que ha hecho la legislatura de California: "Un contrato o acuerdo
expreso entre dos o ms personas en virtud del cual una persona es autorizada o
le es concedido: a) el derecho de vender o distribuir bienes o servicios bajo un
plan de comercializacin o sistema prescripto en lo sustancial por el otorgante; b)
la operacin del negocio del tomador est bsicamente asociada con una marca
de comercio o un nombre comercial o una marca de servicio, logotipo, publicidad u
otro smbolo comercial, designando al otorgante o a su afiliado, y c) el tomador
debe pagar un derecho de franquicia directa o indirectamente".
Para Marzorati la franquicia comercial contiene siempre una licencia de marca
y una licencia de know how, adems de una insercin del tomador de la franquicia
en la red comercial del otorgante, de manera econmicamente dependiente. Todo
ello resulta en el pago de una regala y otros derechos por la utilizacin de la
marca y del know how.
Antecedente de la franquicia es, segn Le Pera, el contrato de management,
mediante el cual una empresa, que tiene la experiencia y las posibilidades para
ello, asume, a cambio del pago de un canon y por un plazo determinado, la
administracin de otra sociedad (similar es la location gerence en Francia).
Las ventajas de este contrato han sido descriptas por Bekerman y Martorell: el
otorgante suministra los dos elementos ms valiosos del contrato: a) la marca, el
nombre o la imagen que ha ganado una clientela, y b) la experiencia y maestra de
la tcnica de comercializacin, traducida en la prctica por la apariencia del
comercio, exhibicin de la mercadera, manejo del stock y de la produccin o
servicio, etctera.
A cambio de ello, se establece el pago de determinadas sumas de dinero en
favor del concedente.
10. LICENCIA
El contrato de licencia, o de licencia industrial, implica el otorgamiento, por
parte del licenciante, del uso o utilizacin onerosa de una o varias marcas,
patentes, know how y otros derechos industriales y sus futuras mejoras, a cambio
de una prestacin calculable en dinero.
En muchas ocasiones la licencia va acompaada por la asistencia tcnica y el
suministro de informacin peridica.
La licencia puede referirse slo a una marca o solamente al know how (secreto
industrial), en cuyo caso se individualiza el contrato como "licencia de marca" o
"licencia de know how". Hemos visto que stas integran el contrato de franquicia.
En la licencia, la marca o el know how no se ceden, venden o transfieren,
negocios que tienen diferente naturaleza y que generalmente se nominan como
contratos de transmisin de tecnologa.
La licencia generalmente se da en el contrato internacional pues las empresas
extranjeras son proveedoras de marcas afamadas o de nueva tecnologa. Mas
puede existir en los negocios celebrados dentro del pas.
La licencia ser siempre un contrato con condicin de exclusividad.
El licenciatario no tiene obligacin disciplinada de fabricacin o
comercializacin, lo que lo diferencia de la franquicia que si la posee y constituye
la prestacin esencial del contrato.
11. DISTRIBUCION
Muy cerca de los lmites de la concesin y de la franquicia, aparece el contrato
de distribucin, que muchas veces integra, acumulado, aquellos convenios.
Puede existir o no exclusividad en la distribucin de un producto y tambin
demarcacin de zona.
La caracterizacin ms comn se refiere al acuerdo mediante el cual una parte,
llamada productor, prev la entrega en serie y peridica de un producto
determinado al distribuidor, fijando un cupo mnimo para que ste proceda a su
colocacin masiva en el mercado, a un precio inferior al de venta al pblico.
El distribuidor debe organizar una empresa propia e independiente. No
adquiere los productos, como si lo hace, en cambio, el concesionario.
En nuestro medio es tpico el contrato de distribucin de diarios y revistas, por
el cual las empresas editoras hacen llegar masivamente al mercado sus
publicaciones (CNCom, Sala C, 23/6/60, "Frias c/Editorial Creaciones SRL", LL,
100-418).
12. SUMINISTRO (1)
Para Zavala Rodrguez, el suministro es un contrato que asegura el
aprovisionamiento de materias primas o productos indispensables para la
continuacin de la produccin.
Se establece entre empresas independientes e importa la funcin econmica
de colaboracin.
Opina Zavala Rodrguez que el suministro es un contrato de duracin variable,
segn las modalidades que las partes libremente pacten entre s.
A partir de la norma que lo regula en el Cdigo Civil italiano, el suministro ha
sido considerado por autores de esa nacionalidad, y por algunos argentinos, como
un acuerdo cuyo rasgo esencial es la continuidad o periodicidad en las
prestaciones; el inters de ambos contratantes reside en que la prestacin se
prolongue a lo largo del tiempo, respondiendo a una necesidad de la empresa que
recibe el suministro.
Debe distinguirse el suministro administrativo-contrato regido por ese derecho-
en el cual es el Estado quien recibe el suministro, del mercantil, el cual se celebra
entre empresas privadas, o al menos es privada la organizacin que recepta el
suministro.
La diferencia del suministro con la venta y la locacin de obra radica en su
preciso perfil continuativo y repetitivo.
Cottino seala que el suministro (siempre de cosas, en el derecho italiano)
puede ser de consumo o de uso.
Nosotros pensamos que, en nuestro derecho, el suministro de uso integra
formas locativas que poseen especficas particularidades jurdicas.
13. FABRICACION O "FAON"
En esta seleccin general de los principales tipos contractuales no legislados,
parece oportuno referirse al contrato de fabricacin, tpico acuerdo de
colaboracin empresaria que muy pocos autores citan.
Se da cuando una empresa encarga a otra la fabricacin de productos,
mercaderas o partes, con cierta disciplina de fabricacin y control estricto de
calidad.
De la propia definicin surge rpidamente la real existencia de este tipo de
acuerdos en ramas muy importantes de nuestra industria, uno de cuyos ejemplos
puede ser el de los industriales que fabrican autopartes, que son entregadas a las
empresas terminales de automotores.
Se trata de un contrato que revela una forma de integracin econmica
empresaria. Tiene la connotacin de ser un contrato de duracin. Estas
caractersticas inciden sobre su aplicacin e interpretacin.
14. EXPEDICION
A diferencia de los distribuidores de un producto, aparecen otros auxiliares de
los comerciantes que son personas o empresas que se ocupan de la expedicin
del mismo.
El distribuidor recibe una serie de productos y los va repartiendo en el mercado,
a medida que los clientes lo solicitan.
El expedicionista se ocupa de velar para que la mercadera llegue desde el
productor o intermediario, al destino prefijado, que puede ser el depsito de un
distribuidor o el del comprador del producto.
Como se observa, ambas figuras se acercan y pueden confundirse.
Carnelutti ya estableca diversos esquemas correspondientes a esta etapa de
la comercializacin: a) el transportista, que cumple su cometido con medios
propios; b) el empresario de transportes, que hace realizar el envo con medios de
otros; c) el mandatario de transportes, que concluye un contrato de transporte por
cuenta y nombre de otro; d) el comisionista de transporte, que concluye un
contrato de transporte en nombre propio y por cuenta ajena.
Mediante el contrato de expedicin, el expedicionista se obliga a proveer todos
los medios para lograr un fin concreto, que es el de recoger, transportar y entregar
los productos, a cambio de un precio determinado por sus servicios.
El Cdigo Civil italiano lo asimila a una forma de mandato. En nuestro medio es
un intermediario, y cumple una funcin econmica de colaboracin.
Argeri lo considera un mandato sin representacin; y Asquini, en el derecho
italiano, una comisin.
El expedicionista realiza una actividad mercantil (CNCom, Sala B, 23/10/61,
"Roth, Walter c/Patagonia Comercial", LL, 106-149).
El expedicionista no tiene por qu ser el transportista o portador, pero si lo
fuere, una doctrina autorizada sostiene que asume las obligaciones y los derechos
del mismo.
15. "LEASING" (2)
Ensea Serge Rolin que actualmente, en los pases europeos, existen dos
grandes tipos de leasing: el financiero y el operacional o de explotacin.
El primero es un contrato por el cual el arrendatario se obliga a pagar cierta
cantidad al arrendador; ste se compromete a poner a disposicin del arrendatario
un material adecuado a las indicaciones y deseos provenientes de ese
arrendatario. Los pagos se hacen escalonadamente durante la vida econmica del
bien, al cabo de la cual, el arrendador posee opcin de compra por una pequea
suma residual.
De tal modo se combinan locacin con compra, abaratndose as el costo de
los bienes entregados en leasing.
La Cmara de Apelaciones en lo Comercial ha delineado sus caracteres
esenciales, diciendo que el contrato de leasing es el acuerdo innominado,
consensual, conmutativo, de tracto sucesivo, que recae sobre bienes de capital y
que tiene por misin esencial transmitir el uso y goce de un bien y no su propiedad
sin perjuicio de que por regla general otorga una opcin al tomador para adquirir el
bien por un valor residual predeterminado (CNCom, Sala D, 28/9/82, "Roberto Di
Pietro SA", ED 104-376).
Un tiempo antes se destacaba por la jurisprudencia que el contenido del
contrato de leasing era un convenio complejo integrado por los contratos de
compraventa y locacin (ver antecedente citado en el prrafo precedente), aunque
en el conjunto su estructura es tpica o propia.
El leasing operacional es cronolgicamente anterior al financiero, destacndose
que es esencialmente revocable por el arrendatario mediante preaviso
comunicado al arrendador. De este modo se acerca la figura a la locacin
tradicional (esta ltima se llama renting en el derecho anglosajn).
Lavalle Cobo y Pinto relatan que la aparicin del leasing en Estados Unidos
tiene su origen en la locacin comercial. En 1920, la Bell Telephone System
decidi alquilar sus telefonos en lugar de venderlos, mtodo alternativo de
comercializacin ya utilizado para la explotacin de los grandes ferrocarriles
norteamericanos, y temperamento seguido por otras empresas.
Para los autores citados resulta claro que el leasing es un mtodo de
financiacin, y desde el punto de vista empresarial una actividad financiera de
intermediacin entre la oferta y la demanda en el mercado de capitales. Pero esta
actividad no satisface directamente una necesidad crediticia, sino que lo hace de
modo indirecto, mediante la atribucin del uso y goce de la cosa.
En el mercado argentino hay compaas expresamente dedicadas al leasing,
otras comerciales que lo ofrecen como alternativa, y en los ltimos aos se
ocupan del leasing las empresas financieras y los bancos, ofreciendo financiacin
y leasing a los fabricantes y consumidores.
Nuestra legislacin no regula la estructura legal del leasing. En la ley 21.526 se
lo caracteriza como operacin consistente en dar en locacin bienes de capitales
adquiridos con tal objeto, lo cual resulta notoriamente insuficiente a los efectos de
darle a la figura un subsistema legal.
Un problema por resolver consiste en la forma de aplicar las pautas
contractuales del leasing en caso de quiebra del otorgante, en atencin a las
particularidades de la transmisin de la cosa. La ley de quiebras seala que: "en
las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir
aplicando las normas de las que sean anlogas, atendiendo a la debida proteccin
del crdito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de
concurso y el inters general" (art. 163, ley 19.551).
16. "FACTORING"
El factoring es un contrato mediante el cual una entidad financiera ofrece y
presta un servicio concreto a una empresa industrial o comercial. Est
emparentado a la idea de factor -el actuar por otro- cuyo origen se remonta a
Babilonia y a costumbres fenicias; la palabra factor en el derecho angloamericano
designa a la empresa comercial que presta a los productores y distribuidores de
bienes, ciertos servicios especializados, relativos a los aspectos financieros, el
crdito, los cobros y la contabilidad.
El objeto concreto del contrato de factoring es el siguiente: mediante un
convenio permanente, la empresa factor recibe de la otra la transmisin de todas o
de parte de las facturas que posee a cargo de terceros deudores, y procede a
notificar esta transmisin. En contraprestacin, la empresa factor se encarga de
cobrar las deudas, garantizando este cobro aun en caso de morosidad, pagando el
importe de dichas cuentas a la empresa comitente, fuera en una fecha fija o por
anticipado, recibiendo por ello un pago de dinero que descuenta del monto de las
facturas por reembolsar a la vendedora.
Naturalmente que el proceso inflacionario argentino, al igual que en el caso del
leasing, ha impedido el desarrollo de esta figura en nuestro medio.
Ms que la cesin de los crditos y el cobro de las cuentas en s mismo, el
inters de este negocio reside en que representa una gran ayuda para las
empresas, las cuales pueden dedicar todo su esfuerzo a cumplir su objeto,
recibiendo por sus ventas facturadas dinero seguro y genuino para volcarlo
inmediatamente en su giro.
Se trata de un contrato de duracin, o "convenio continuo" como lo llaman los
americanos; cumple tambin la funcin econmica de colaboracin, y representa
una nueva forma de crdito a corto plazo.
17. TIEMPO COMPARTIDO
El aprovechamiento de bienes durante fracciones temporales est vinculado a
la llamada industria del turismo, que satisface uno de los derechos inherentes al
ser humano, cual es el de gozar de un perodo anual de vacaciones.
Sucede que quien desea utilizar esas vacaciones para viajar debe enfrentarse
con el costo que le depara un contrato de turismo, o bien adquirir un inmueble
propio en alguna zona previamente seleccionada.
Como una alternativa de ello, surge el contrato de tiempo compartido o
intercambio vacacional, mediante el cual una empresa vende al consumidor la
utilizacin de un inmueble y accesorios durante un perodo de tiempo fijo anual, en
un complejo habitacional previamente construido a ese efecto, en ocasiones
intercambiable con otros compradores en diversos lugares del mundo. El uso
vacacional ya no es la caracterstica esencial del contrato, sino simplemente el
tiempo compartido.
En este contrato, de naturaleza comercial a nuestro juicio, aparecen elementos
del orden civil, pues si bien el objeto de convenio es adquirir un uso exclusivo y a
perpetuidad por un tiempo anual determinado, esto se localiza en un inmueble
bien cuya negociacin es considerada civil (ver arts. 8 y 452, Cd. de
Comercio).
El contrato en consensual y de adhesin y la unidad cuyo uso temporal se
adquiere, puede formar parte de un hotel o de un edificio o grupos de viviendas
organizadas -o no- en propiedad horizontal.
No hay un contrato nico y en torno a esta figura se han creado tantas
variantes como el orden legal lo permite.
El uso y goce que se "vende" es el habitual para los fines habitacionales y de
turismo previstos y que hacen a la naturaleza del inmueble.
El uso y goce es transferible, y dentro de ciertos lmites, intercambiable.
Los adquirentes deben utilizar adecuadamente el inmueble que generalmente
est amueblado y slo pagan un canon por expensas.
Generalmente el sistema es organizado por una empresa especializada y con
objeto preciso, distinta de una agencia de turismo.
Por ser un contrato de naturaleza mercantil deben aplicarse a su ejecucin e
interpretacin los principios informantes del derecho comercial.
18. CONTRATOS INFORMATICOS
Esta denominacin es equvoca, pues no se trata de un tipo o de varios tipos
contractuales.
Los medios informticos y telemticos con el orden contractual.
Al mismo tiempo se comienza a estudiar al ordenador, como medio o
modalidad para contratar, ya que a travs de l desaparece la faz documental
tradicional del contrato.
Desde un plano ms amplio se teoriza sobre la propiedad de la informacin; y
an ms, se habla de la teora jurdica de la informacin.
La informacin es un bien inmaterial, susceptible de producir a su alrededor
diversos negocios jurdicos. La informacin importa una creacin intelectual
susceptible de convertirse en un mensaje destinado a otros.
Existe un propietario de la informacin, alguien que permite su guarda y
transmisin creando equipos electrnicos al efecto o programa de operacin de
esos equipos.
El sistema de patentes, marcas y derechos intelectuales actual parece
insuficiente para regular los negocios que se producen en torno a la informacin,
su creacin, transmisin, uso, cesin, modificacin y extincin.
En la actualidad son dos los contratos esenciales vinculados a la informtica: a)
el de transmisin de hardware, es decir de los equipos, grandes o pequeos, de
ordenadores y dems aparatos; b) la transmisin de software, esto es, los
programas intelectuales, grabados, que permiten operar un ordenador segn el fin
que el programa busque.
Dicen con sentido prctico los americanos que el software se asemeja a la
creacin de un libro. As, los programas pueden ser empaquetados y vendidos
igual que una novela y su proteccin como derecho intelectual aparece como
indiscutible. Expertos convocados por OMPI - UNESCO en Ginebra, en 1985, han
reconocido mayoritariamente que los programas o soportes lgicos son una obra
tutelable de acuerdo con el rgimen de derechos de autor; muchas legislaciones
del mundo han incorporado reglas al respecto.
Los llamados contratos informticos llevan implcito, como exigencia elemental,
que el material vendido sea apto para el objetivo al cual est destinado y para
cuya aplicacin se adquiere. La jurisprudencia ha partido de esta premisa al
interpretarlos.
19. CONSORCIOS DE EXPORTACION Y COMPAIAS DE
COMERCIALIZACION INTERNACIONAL
No constituyen un tipo contractual determinado, sino que son sociedades y
cooperativas, para las cuales los decrs. 174/85 y 175/85 establecen algunas
caractersticas especiales.
Su estructura legal bsica es la de sociedad annima o sociedad de
responsabilidad limitada, reguladas en la ley 19.550, o la cooperativa regida por la
ley 20.337, para los consorcios de exportacin; pero solamente la de sociedad
annima para las compaas de comercializacin internacional.
Pero los estatutos y contratos constitutivos de estas especficas sociedades (o
cooperativas) llamadas consorcios de exportacin, o compaas de
comercializacin internacional, deben contener en su objeto su fin principal, cual
es el de exportar conjuntamente el producto de las labores de sus miembros en
los consorcios; o el de comprar -interna o externamente- para exportar o importar-
respectivamente-.
Se crea un registro especial en el cual deben inscribirse los "consorcios", para
quienes se prevn facilidades de tipo impositivo, aduanero y financiero
(promocin).
Si bien no constituye un contrato absolutamente nuevo en su estructura tpica,
los consorcios de exportacin son una nueva clase de entes colectivos
reglamentados por razn de su objeto, con estructura general societaria o de
cooperativa.
As como un banco o una empresa de seguros pueden ser, a la vez, sociedad
annima y banco, o sociedad annima y empresa aseguradora, el caso de los
consorcios de exportacin (de muy reciente creacin, siguiendo la idea
internacional de las grandes tradings o la de las compaas de comercializacin
internacional: exportacin - importacin) representa una idea aperturista hacia
nuevas formas jurdicas que, a partir de otras conocidas y ms generales, llenan
necesidades del trfico en el mundo econmico moderno.
20. "UNDERWRITING"
De acuerdo con la naturaleza de este negocio, resulta opinable encuadrarlo o
no en la categora de "contrato bancario".
De todos modos, no est expresamente legislado en nuestro pas; y por ello
conviene incluir ac algunas referencias a su respecto.
Trtase de un contrato de naturaleza financiera, practicado generalmente por
los bancos y con relacin usual a operaciones burstiles o, cuando menos, a
operaciones de emisin de valores negociables (acciones, debentures, otras
obligaciones circulatorias), destinadas al pblico. La base positiva del negocio
pudo ser establecida por primera vez en los incs. e y g de los arts. 18 y 20,
respectivamente, de la ley de entidades financieras 18.061, de 1969, en cuanto
autorizaron a los bancos y a las compaas financieras para efectuar inversiones
de carcter transitorio en colocaciones fcilmente liquidables, por las cuales
pueden ser entendidos los valores mobiliarios o ttulos circulatorios.
El trmino underwriting (literalmente, escribir debajo), de origen americano,
describe una indefinida serie de servicios relativos a la colocacin en las manos de
los futuros accionistas aportantes del capital, de las acciones resultantes de la
fundacin de una sociedad annima, o ms generalmente, de un aumento del
capital (si se tratare de un underwriting de emisin accionaria; pero el ejemplo es
trasladable a cualquier ndole de ttulos por colocar en el mercado). El sujeto
activo de tales servicios es generalmente una entidad financiera (underwriter) que
asesora a la sociedad que desea aumentar su capital sobre la posibilidad de
absorcin de sus acciones por la plaza mobiliaria, la auxilia en la tramitacin oficial
y burstil propia de las necesarias autorizaciones y -usualmente, pero no
necesariamente- busca otros interesados en prestar el servicio de underwriter y
forma con ellos un "consorcio colocador" o "sindicato financiero" que asumir el
riesgo de la financiacin por prestar luego, a menos que la entidad financiera est
dispuesta a asumirlo por s sola.
Ahora bien, los servicios financieros de underwriter o del "consorcio colocador",
supuesto que el primero haya querido desligarse de cierta parte del riesgo -y de la
utilidad- y formado este segundo, consisten en:
a) Suscripcin de la emisin total de las acciones, proyectando por cierto su
ulterior reventa mediante la oferta al pblico. La underwriter opera como una lisa y
llana adquirente de los ttulos; que revender con utilidad si se cumplen sus
expectativas o con prdida si tal apreciacin hubiera sido optimista en exceso.
b) Garanta de que la colocacin ser lograda, asumiendo el dbito de adquirir
aquella parte de la cuanta total de una emisin de valores, o aun una parte de tal
fraccin, cuando el pblico no hubiera adquirido la totalidad de los valores
ofertados; compromiso que se hace exigible para la emisora llegado cierto
momento.
Estos servicios son retribuidos con una llamada "comisin", que por cierto no
es el salario del corredor clsico. La llamada comisin es calculada habitualmente
con relacin al monto de la emisin de acciones por colocar. Los servicios
materiales de colocacin de las acciones determinan tambin otra separada
"comisin". Como contrato atpico que es, el "precio" del servicio de underwriting
resulta absolutamente variable segn voluntad de sus partes; y generalmente se
incrementa segn las mltiples extensiones que la prestacin puede alcanzar,
como se ha visto.
21. EDICION (3)
Con esta forma contractual cerramos el listado que en forma ms o menos
arbitraria hemos abierto.
El contrato de edicin est legislado, en pocos artculos, en la ley 11.723, cuyo
art. 37 lo enuncia: "Habr edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre
una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y ste a reproducirla,
difundirla y venderla.
Este contrato se aplica cualquiera sea la forma o sistema de reproduccin y
publicacin".
La jurisprudencia ha dicho que el contrato de edicin es un contrato de
empresa y, por ende, comercial (CNCom, Sala B, 28/9/83, "Wilson de Vinent
c/Editorial Perfil SA"; d., 13/31/81, "Perrotti c/Garzn").
El objeto del contrato es la difusin masiva de una obra intelectual, que genera
un derecho de propiedad intelectual. El paradigma del contrato de edicin es la
publicacin de un libro.
La obra intelectual es propiedad del autor (art. 2, ley 11.723) quien tiene
derecho de disponer de ella. Una forma de disposicin es la edicin, en la cual
concurren dos voluntades en colaboracin.
La colaboracin consiste en que el autor-propietario debe entregar la obra al
editor y luego cumplir las tareas adicionales que se establezcan en el contrato
(v.gr., correccin, ndices).
A su turno, el editor se ocupar de la reproduccin masiva y fiel de la obra,
corriendo con todos los gastos que tal tarea implique.
La reproduccin de la obra intelectual, tiene como objeto llevar la creacin al
mercado de consumidores.
Tal reproduccin puede ser escrita, auditiva, audiovisual o simplemente
corprea, segn sea la clase de obra y su destino natural en el mercado.
No basta la reproduccin; es tambin obligatoria la difusin, es decir, la
utilizacin de medios de publicidad para que la obra sea conocida. Y tambin ser
una obligacin adicional del editor, la puesta a disposicin y venta al pblico de la
creacin intelectual.
Segn Zavala Rodrguez, el contrato de edicin lleva implcita la exclusividad
en favor del editor. Esto se justifica merced a los ingentes gastos que la tarea de
edicin lleva consigo.
El mismo autor considera que el contrato no es cesible -opinin que
compartimos- porque al creador le interesa la organizacin empresaria de un
editor determinado y por alguna razn lo elige y celebra el contrato con l.
El contrato de edicin es generalmente oneroso -la ley lo presume, art. 40- es
un contrato tpico y con l no se cede el derecho de propiedad intelectual, salvo
que la renuncia fuese expresa (art. 38, ley 11.723).
El editor no puede alterar el texto de la obra. Posee los derechos vinculados a
la impresin, difusin y venta (art. 39).
El creador, en el contrato oneroso, tiene derecho a recibir una retribucin por
su obra (art. 40) que puede consistir en una o ms sumas fijas o en un porcentaje
del precio de la misma, que generalmente se denomina "derechos de autor".
El contrato concluye (art. 44), aunque haya plazo establecido, si se agotara la
venta de las ediciones estipuladas.

NOTAS:
(1) En el Derecho peruano el suministro es un contrato tpico recogido con ese
nombre por el Cdigo Civil vigente desde 1984 (ver arts. 1604 y ss.).
(2) En el Per, este contrato es conocido como arrendamiento financiero y su
legislacin especfica es el D.Leg. N 299 de 26/07/84.
(3) El contrato de edicin, en el Per, es legislado dentro del texto de la Ley de
Derechos de Autor (Ley N 13714, arts. 96 y ss.).


(*) El presente es un extracto del trabajo publicado por Ral Anbal Etcheverry:
"Nuevas Figuras Contractuales". Edit. Astrea, 1987.
0

0

Actualmente el contrato de edicin se encuentra regulado en la ley vigente sobre el derecho de
autor (Decreto legislativo N 822).

LEGISLACION SOBRE DESCANSOS
REMUNERADOS (DEC. LEG. N 713)
(Germn F. Burneo Vigil)

INTRODUCCION
El Decreto Legislativo N 713, en adelante el Decreto, vigente desde el 08 de
diciembre de 1991, consolida y armoniza la legislacin laboral sobre descanso
semanal remunerado, los feriados no laborables y las vacaciones anuales
pagadas de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada;
teniendo como objetivo, la modernizacin de la misma, y su adecuacin como un
instrumento que aliente la productividad y con ello el desarrollo nacional.
DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO
El Decreto regula este primer beneficio sealando que todo trabajador tiene
derecho, como mnimo, a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, el
que se otorgar preferentemente en da domingo; pero, el empleador en aplicacin
de su poder de direccin, si es que los requerimientos de la produccin lo hacen
indispensable, podr establecer regmenes alternativos o acumulativos de trabajo
y descansos, determinando otro da distinto al domingo en que los trabajadores
disfrutarn del descanso sustitutorio, ya sea individual o colectivamente.
Con respecto a la retribucin que recibirn los trabajadores que laboren en su
da de descanso semanal obligatorio, sin sustituirlo por otro en la misma semana,
el Decreto seala que sta ser la correspondiente a la labor realizada ms una
sobretasa del 100%.
Por otra parte, la norma bajo anlisis establece que, la remuneracin por el da
de descanso semanal obligatorio no laborado ser equivalente a la de una jornada
diaria, la misma que se abonar en forma directamente proporcional al nmero de
das efectivamente trabajados en la semana, quincena o mes, segn la
remuneracin del trabajador sea semanal, quincenal o mensual, respectivamente.
DESCANSO EN DIAS FERIADOS
Este beneficio es definido como el derecho que tienen los trabajadores al
descanso remunerado en los das feriados taxativamente sealados en el Decreto
bajo comentario, as como en los determinados por algn dispositivo legal
especfico.
La norma hace una enumeracin de los das considerados feriados para
efectos de este beneficio; as considera: Ao Nuevo (1 de enero), Jueves y
Viernes Santo (movibles), Da del Trabajo (1 de mayo), San Pedro y San Pablo
(29 de junio), Fiestas Patrias (28 y 29 de julio), Santa Rosa de Lima (30 de
agosto), Combate de Angamos (8 de octubre), Todos los Santos (1 de
noviembre), Inmaculada Concepcin (8 de diciembre), Navidad del Seor (25 de
diciembre).
Cabe mencionar que, la Ley N 26331 publicada en el Diario Oficial el da 23 de
junio de 1994, con relacin a los feriados antes sealados, modifica el da de
celebracin de los mismos, estableciendo que stos se celebrarn en la fecha
respectiva, y cualquier otro feriado no laborable de mbito no nacional o gremial,
se har efectivo el da lunes inmediato posterior a la fecha, aun cuando
corresponda al da de descanso del trabajador.
Es preciso sealar que, los trabajadores tienen derecho a percibir por el da
feriado no laborable la remuneracin ordinaria correspondiente a un da de trabajo,
estando su abono relacionado en proporcin directa al nmero de das
efectivamente laborados en la semana, quincena o mes segn sea su
remuneracin semanal, quincenal o mensual respectivamente, salvo el Da del
Trabajo, que se percibir sin condicin alguna.
Por otra parte, el monto de la remuneracin por el trabajo en das feriados no
laborables sin que medie descanso sustitutorio, ser equivalente al pago de la
retribucin correspondiente por la labor efectuada, ms una sobretasa de 100%.
VACACIONES ANUALES
Es el derecho que tiene todo trabajador a gozar de treinta (30) das calendario
de descanso por cada ao completo de servicios. El goce de este beneficio est
condicionado al cumplimiento del siguiente rcord:
a) Si se trata de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis (6) das a la
semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta (260)
das en dicho perodo.
b) Si se trata de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco (5) das a la
semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez (210) das en
dicho perodo.
c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en slo cuatro o tres (4
3) das a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad
Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrn derecho al goce vacacional,
siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez (10) en dicho perodo.
Es conveniente precisar que el ao de labor exigido para el goce de las
vacaciones anuales, se computar desde la fecha en que el trabajador ingres al
servicio del empleador o desde la fecha que el empleador lo determine, siempre y
cuando compense la fraccin de servicios correspondiente.
Asimismo, para efectos del rcord vacacional, el Decreto considera como das
efectivos de trabajo a los siguientes:
a) La jornada ordinaria mnima de cuatro (4) horas.
b) La jornada cumplida en da de descanso cualquiera que sea el nmero de
horas laborado.
c) Las horas de sobretiempo en nmero de cuatro (4) o ms en un da.
d) Las inasistencias por enfermedad comn, por accidentes de trabajo o
enfermedad profesional, en todos los casos, siempre que no supere sesenta (60)
das al ao.
e) El descanso previo y posterior al parto.
f) El permiso sindical.
g) Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo
o decisin del empleador.
h) El perodo vacacional correspondiente al ao anterior; y,
i) Los das de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.
El Decreto tambin prev el caso de incapacidad del trabajador, ya sea por
enfermedad o accidente; en esta situacin, el descanso vacacional no podr ser
otorgado. No obstante, si la incapacidad sobreviene durante el perodo de
descanso vacacional, lo anteriormente sealado no ser de aplicacin, y el plazo
del descanso seguir su transcurso sin interrupcin.
Otro aspecto muy importante regulado por el Decreto, es el relacionado con la
oportunidad en que el trabajador gozar de su descanso vacacional, la misma que
ser fijada de comn acuerdo entre el empleador y aqul, considerando las
necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del
trabajador. Sino hubiere acuerdo, la ley concede al empleador, en uso de su
facultad directriz, la posibilidad de decidir el momento del descanso vacacional.
Asimismo se establece el monto de la remuneracin vacacional, la misma que
es equivalente a la que el trabajador hubiere percibido habitualmente en caso de
que continuara laborando. Para estos efectos, se considera remuneracin, la
computable para la compensacin por tiempo de servicios, siendo de aplicacin
por analoga los criterios establecidos para la misma. En lo que respecta a la
oportunidad del pago de la remuneracin vacacional el Decreto establece que la
misma debe ser abonada al trabajador antes del inicio de su descanso.
La forma en que el trabajador disfrutar de su descanso vacacional, ser
continua, esto es, sin interrupciones. Sin embargo, a solicitud escrita del propio
trabajador, el empleador podr autorizar el goce vacacional en perodos que no
podrn ser inferiores a siete (7) das naturales.
De la misma manera, el trabajador podr convenir por escrito con su empleador
en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre y cuando despus de un
(1) ao de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete (7)
das naturales. Si se trata de trabajadores contratados en el extranjero, podrn
convenir por escrito la acumulacin de perodos vacacionales por dos (2) o ms
aos.
La reduccin del descanso vacacional tambin est contemplada en la norma
materia de anlisis, pudiendo en consecuencia, acordar por escrito, trabajador y
empleador que el descanso correspondiente se reduzca de treinta (30) a quince
(15) das, pero con la respectiva compensacin de quince (15) das de
remuneracin.
Una obligacin emanada del Decreto, y que corre a cargo del empleador, es la
de hacer constar expresamente en el libro de planillas, tanto la fecha del descanso
vacacional, como el pago de la remuneracin correspondiente.
Asimismo, se regulan los casos de trabajo discontinuo o de temporada cuya
duracin fuera inferior a un ao y no menor a un mes. En estas situaciones el
trabajador percibir un dozavo de la remuneracin vacacional por cada mes
completo de labor efectiva; si existiese alguna fraccin de tiempo laborado, se
considerar por treintavos. En este caso se aplica dicha proporcionalidad respecto
a la duracin del goce vacacional.
Por otra parte, los trabajadores que cesen despus de cumplido el ao de
servicios y el correspondiente rcord, sin haber gozado de su descanso
vacacional, tendrn derecho al abono del ntegro de la remuneracin vacacional;
el rcord trunco ser compensado a razn de tantos dozavos y treintavos de la
remuneracin como meses y das computables hubiere laborado,
respectivamente.
Finalmente, si el trabajador, no disfrutara de su descanso vacacional dentro del
ao siguiente a aquel en que adquiere este derecho, percibir lo siguiente:
a) Una remuneracin por el trabajo realizado;
b) Una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y,
c) Una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado
del descanso. Es importante sealar que esta indemnizacin no est sujeta a pago
o retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo.
El monto de las remuneraciones antes indicadas, ser el que se encuentre
percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efecte el pago.
As se tiene pues, que con el Decreto Legislativo N 713, se consolida
orgnicamente toda la normatividad sobre los beneficios sociales analizados,
debidamente complementado, por su reglamento, el D.S. N 012-92-TR de 3 de
diciembre de 1992.
EL NUEVO CODIGO PROCESAL
PENAL: "EL MANDATO DE
DETENCION" (Luis Alberto Castillo
Buesa)
NOCIONES PREVIAS
Siendo la libertad individual uno de los derechos ms importantes reconocidos
a la persona, su restriccin est reservada para situaciones verdaderamente
excepcionales, debidamente establecidas y reguladas por la ley. Es la
Constitucin Poltica (Artculo 2, inc. 24 "f") la norma que de manera puntual y
taxativa establece estos nicos casos, y son:
1. La detencin por mandato escrito y motivado del Juez;
2. La detencin efectuada por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito (1) y por un tiempo no mayor de veinticuatro horas; y
3. La detencin preventiva efectuada por las autoridades policiales contra
sujetos implicados en los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas,
hasta por un trmino no mayor de quince das, naturales (2)
Debemos, pues, entender que fuera de los casos permitidos por la norma
constitucional, cualquier otra forma de restringir la libertad personal resulta ilegal.
Por ejemplo, el detener por parte de la autoridad policial al ciudadano que no porta
su documento de identidad, actitud abiertamente ilegal y abusiva, observada con
familiar frecuencia en nuestra comunidad. Asimismo, si la detencin se practic
legalmente pero la polica se excede del plazo lmite de veinticuatro horas, sin que
el implicado haya sido puesto a disposicin de la autoridad judicial, la detencin
deviene arbitraria.
Para los fines de la presente seccin, nos ocuparemos, por ahora nicamente
de la detencin por mandato judicial.
1. Definicin: Podemos definir la detencin judicial como el mandato impartido
por el Juez Penal que investiga un hecho delictivo de gravedad, de restringir la
libertad ambulatoria del sujeto imputado frente al fundado temor de su fuga, con el
objeto de asegurar el normal desarrollo de la investigacin y satisfacer los fines del
proceso.
2. Procedencia: Conforme a la norma procesal penal vigente, artculo 135 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal, el Juez podr ordenar la detencin del imputado
nicamente si concurren los siguientes requisitos:
1. Que existan elementos probatorios suficientes de la comisin de un delito
doloso que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo;
2. Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa
de libertad; y
3. Que exista el temor fundado de la fuga del reo.
A estarse por los requisitos, es claro advertir el mayor rigor del Nuevo Cdigo
Procesal Penal para dar lugar a la detencin judicial. Lo que redunda en beneficio
del derecho de la libertad persona, el mismo que se ve ms asegurado.
En realidad, existe un cambio importante en la detencin judicial introducido por
el Nuevo Cdigo: el mandato de detencin, an cuando concurran los requisitos
exigido por la norma procesal, es POTESTATIVO del Juez. El Juez Penal no est
obligado a ordenar la detencin, como en cambio si lo exiga el Art. 79 del Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940.
La Norma establece que "El Juez puede..." Esto significa que, a pesar de
concurrir conjuntivamente los tres requisitos, es discrecional para el juez el dictar
el mandato de detencin. Aqu se advierte la presencia del principio de necesidad
que caracteriza toda medida coercitiva, las que deben aplicarse slo en la medida
en que sean extrictamente necesarias.
Empero, estimamos que de no aplicarse la detencin a pesar de concurrir los
tres requisitos exigidos por la norma procesal, tampoco es de suponer que debe
aplicarse un mandato de comparecencia simple. Esto no tendra lgica, no habra
proporcionalidad en la medida coercitiva. La nica salida a la detencin lo
constituye la comparecencia con restricciones, conforme a las sealadas en el
artculo 143 del Cdigo Procesal Penal.
Como se puede observar la Detencin por Mandato Judicial tiene en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal una regulacin idnea, compatible con los principios
constitucionales garantes de la defensa de la persona humana, de su derecho a la
libertad y seguridad.
NOTAS:
(1) El Nuevo Cdigo Procesal Penal define el delito flagrante como aquella
situacin en que la comisin del delito es actual y en esa circunstancia su autor es
descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de
haber cometido el delito o cuando es sorprendido con objetos o huellas que
revelan que viene de ejecutarlos (Art. 106, Inc. 8). Esta definicin comprende tanto
el delito flagrante como el cuasi flagrante delito.
(2) Para que la detencin preventiva hasta por un trmino de quince das sea
legal, la norma constitucional exige a la autoridad policial un requisito esencial:
oficial al Ministerio Pblico de dicha detencin antes de vencerse la veinticuatro
horas, a efecto de que el Fiscal Provincial se constituye de inmediato en la
dependencia policial y asegure el derecho de defensa del detenido (Art. 10 del D.
Leg. 52). En la prctica esta garanta se burla con frecuencia.

DOCUMENTOS NOTARIALES (II)
INSTRUMENTOS PUBLICOS
PROTOCOLARES: LAS ACTAS
NOTARIALES (Manuel Muro Rojo)

Nota
I. INTRODUCCION
En la primera parte del anlisis de los Documentos Notariales (Ver Gaceta
Jurdica Tomo 13, enero 1995, pg. 87-A ss.), previo al tratamiento de la escritura
pblica, se elabor una sinopsis de los referidos documentos segn nuestra
legislacin vigente. Como qued dicho, estos documentos se clasifican en tres
grandes grupos: a) instrumentos pblicos protocolares (escritura pblica y actas),
b) traslados notariales (testimonios, boletas y partes), y c) instrumentos pblicos
extraprotocolares (actas y certificaciones).
En el presente nmero de la revista se concluye con los documentos que
integran el primer grupo, los instrumentos pblicos protocolares. En efecto, luego
de estudiar algunos aspectos referentes a la escritura pblica, a continuacin nos
dedicamos a tratar brevemente las actas notariales.
II. CONCEPTO DE ACTA NOTARIAL
El trmino "acta" tiene diversas acepciones. Por un lado alude al documento
escrito en el que se hace una relacin ms o menos extensa de las deliberaciones
y acuerdos tomados en una reunin. Se llama tambin acta al documento en el
que constan hechos constatados por una autoridad, funcionario o magistrado, as
como al documento donde consta un acto conciliatorio o el juicio verbal, sea de
carcter judicial o administrativo.
En el mbito del Derecho Notarial, el acta notarial es definida como la relacin
que extiende el notario pblico de uno o ms hechos que presencia o autoriza.
Fernndez C. (Ver Enciclopedia Jurdica Omeba Tomo 1, pg. 314) afirma que el
acta notarial es un instrumento pblico que contiene la exacta narracin de un
hecho capaz de influir en el derecho de los particulares, y que es levantada o
elaborada por requerimiento de una persona. Novoa y Velasco (Idem) coinciden
en que el acta es el documento pblico autorizado por notario, referido
exclusivamente a hechos y circunstancias, en el que, a requerimiento de parte con
capacidad suficiente se hace constar un hecho que presencie o que le conste al
notario, que no pueda ser objeto de contrato y cuyo recuerdo conviene precisar en
forma autntica.
III. CARACTERES Y NATURALEZA JURIDICA
Las actas pueden ser documentos pblicos protocolares o extraprotocolares, a
diferencia de la escritura pblica, que es un documento netamente protocolar. De
lo anterior se desprende que en algunos casos determinados tipos de actas se
incorporan al protocolo notarial y en otros casos no. El protocolo notarial es la
coleccin ordenada de registros sobre la misma materia en el que el notario
extiende los instrumentos pblicos protocolares. La matriz u original se conserva
en el protocolo, a fin de expedir los traslados que soliciten los interesados. En este
caso estamos tratando de las actas notariales protocolares.
La naturaleza jurdica de las actas notariales es la de ser un documento pblico
(o tambin documento autntico), porque es expedido o autorizado por funcionario
pblico en ejercicio de sus funciones y con las solemnidades sealadas por la Ley,
que le confieren al documento fe pblica, autenticidad y fuerza probatoria plena
respecto a determinado hecho o acto jurdico, y a la fecha en que se produce. La
naturaleza pblica del documento permite el acceso de cualquier interesado a la
informacin contenida en el mismo.
IV. CLASES DE ACTAS PROTOCOLARES
Tal como se ha afirmado lneas arriba, las actas notariales pueden ser tanto
protocolares como extraprotocolares, segn sean o no incorporadas al protocolo
del notario. De acuerdo a la legislacin nacional vigente (D.Ley N 26002, Ley del
Notariado), las actas con carcter protocolar son:
a) Las actas de protesto y
b) Las actas de transferencia de bienes muebles registrables.
Las actas notariales extraprotocolares sern objeto de un tratamiento posterior.
A continuacin una breve descripcin del acta de protesto.
V. ACTA DE PROTESTO
a) El protesto.- Se denomina protesto al acto por el cual el notario acredita la
falta de pago o de aceptacin de un ttulo valor. Es un acto que permite al notario
la intromisin en la esfera individual ajena sin asentimiento del deudor; a diferencia
de otros actos notariales que se practican a solicitud de los interesados.
b) El acta de protesto.- Es el documento pblico en el cual el notario hace
constar la falta de pago o de aceptacin, por parte del deudor respecto de la suma
de dinero indicada en el ttulo valor.
c) Contenido del acta de protesto.- De acuerdo al art. 55 de la Ley N 16587
(Ley de Ttulos Valores), el acta de protesto debe contener:
- Lugar, fecha y hora de la diligencia.
- Nombre del solicitante.
- Nombre de la persona contra quien se dirige el protesto.
- Nombre de la persona con quien se entiende el protesto, y su respuesta.
- Transcripcin del ttulo.
- Firma del notario (o del Juez de Paz, o del secretario notarial) que efecte la
diligencia.
d) Rgimen legal.- El protesto por falta de pago o de aceptacin es regulado
por la Ley N 16587 (Ley de Ttulos Valores), en sus arts. 47 al 60, en los que se
legisla todo lo referente a la diligencia de protesto. El art. 55 de la referida Ley
prescribe los requisitos que debe contener el acta de protesto, los mismos que se
han consignado en el punto anterior.
De otro lado, el Decreto Ley N 26002 (Ley del Notariado) dedica la seccin III,
captulo II, ttulo II, al registro de las actas de protesto. Esta seccin est
compuesta por los arts. 75, 76 y 77, que establecen lo siguiente:
Art. 75.- En este registro se extendern las actas de protesto de ttulos valores,
cumplindose las formalidades sealadas en las leyes sobre la materia (La
referencia es al art. 55 de la Ley N 16587, Ley de Ttulos Valores).
Art. 76.- Son tambin de observancia para el registro de actas de protesto, las
normas que preceden en este Ttulo en cuanto sean pertinentes (La referencia es
a la aplicacin supletoria de lo establecido por los arts. 23 y ss. del D.Ley N
26002, Ley del Notariado).
Art. 77.- Se podrn llevar registros por separado para ttulos valores distintos,
para hacer posible su uso en formularios impresos.
COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA
ACTA DE PROTESTO
FOJAS: 713 VTA.
===============================================================
===========
NMERO: 848-94
===============================================================
===========
DE: CARLOS ORTIZ M.
===============================================================
=======
A: LUIS HUERTAS
G. ============================================================
===========
**********************************************************************************************
************************************************
En la ciudad de Lima, distrito de Miraflores, a los catorce das del mes de mayo de
mil novecientos noventa y cuatro, siendo las 11:11 horas, yo, el infrascrito
Secretario Notarial designado por el Colegio de Notarios de Lima a propuesta, del
Notario doctor Juan Das Ramrez, me constitu en Tambo de Belen nmero 192 -
Cercado de Lima, con el objeto de requerir al obligado el Pago de la Letra de
Cambio cuyo tenor literal se transcribe a continuacin, siendo atendido por una
persona que dijo ser el mismo obligado, quien recibi el requerimiento y manifest
que "arreglara con el girador".
TRANSCRIPCIN:
===============================================================
===========
"No. - VENCE EL 06-05-94.- Por US$ 3,000.00
======================================================
Lima, 16 de febrero de 1994.
===============================================================
====
Al 06 de Mayo de 1994 se servir (n) UD.(S) mandar pagar por esta UNICA DE
CAMBIO a la orden de CARLOS ORTIZ M. la cantidad de TRES MIL Y 00/100
D.N.A. Valor RECIBIDO que sentar(n) Ud.(s) en cuenta segn aviso de sus
Ss.Ss. Una firma.
===============================================================
====================
A. LUIS HUERTAS G. - Tambo de Beln # 192 - Cercado de Lima.
Al travs: ACEPTADA.- Una firma".
=============================================================
Con lo que d por concluida la Diligencia de Protesto, no sin antes hacerle las
advertencias de Ley.
===============================================================
========================
Firmado: HUMBERTO SALAS FIGUEROA. SECRETARIO NOTARIAL.
====================================
A SOLICITUD de parte interesada expido el presente PRIMER TESTIMONIO,
previa confrontacin de Ley, el mismo que rubrico, sello y firmo, en la ciudad de
Lima, distrito de Miraflores, a los veinte das del mes de febrero de mil novecientos
noventa y cinco.
===============================================================
=============
___________________
JUAN DIAZ RAMIREZ
NOTARIO DE LIMA

Los artculos 75, 76 y 77 de la Ley del Notariado, referidos al registro de protestos, han
sido modificados por la ley N 27287 (Ley de Ttulos Valores), que regula dicho registro.
0


ACTUALIDAD JURIDICA N 15

LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL Y LAS NACIONES
UNIDAS (*) (Javier Prez de Cuellar)

En primer lugar deseo expresar mis rendidas gracias a la Academia Peruana
de Derecho y muy particularmente a su Presidente, el doctor Carlos Rodrguez
Pastor, jurista eminente y brillante profesor de numerosas generaciones de
estudiantes de Derecho, por su decisin de incorporarme como Acadmico de
Nmero. Agradezco igualmente la presentacin tan elocuente, generosa y cordial
del doctor Andrs Arambur Menchaca, distinguido hombre de leyes e
internacionalista de nota . Me siento , seor Presidente, profundamente honrado y
halagado por la distincin que hoy me confiere.
Seor Presidente:
La relacin entre la responsabilidad internacional y la Carta y las decisiones de
las Naciones Unidas es muy clara: estn intrnsecamente ligadas, por ser
aspectos de un mismo fenmeno jurdico. Procurar explicar mi pensamiento y
para ello debo sentar tres proposiciones aunque el hacerlo, reconozco, es abundar
en lo obvio: la primera consiste en que los Estados cuyos gobiernos se han
adherido a la Carta de las Naciones Unidas y a sus decisiones estn jurdicamente
obligados a respetarlas a mismo ttulo que los tratados que hayan suscrito; la
segunda, que su soberana puede quedar recortada por obra de las obligaciones
as asumidas; y la tercera, que la violacin o el incumplimiento de esas
obligaciones generan una responsabilidad internacional.
En lo relacionado a la obligatoriedad de la Carta y de sus decisiones,
corresponde, en primer lugar mencionar la Carta misma, que expresa en su
Prembulo la resolucin de los pueblos de las Naciones Unidas de respetar las
obligaciones nacidas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.
Quiero citar igualmente la importante "Declaracin sobre los principios de derecho
internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas", adoptada en 1970
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que, en cierta forma, completa
el concepto de la Carta. Al proclamar el principio de la igualdad soberana de los
Estados, la Declaracin establece que uno de sus elementos es "el deber de cada
Estado de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales".
Ambas expresiones comprenden, naturalmente, la observancia de los preceptos
de la Carta as como de las decisiones del Consejo de Seguridad de la
Organizacin.
La Asamblea General, en la Declaracin que acabo de citar, ha querido ,
asimismo, confirmar el artculo 103 de la Carta que establece que cuando las
obligaciones derivadas de acuerdos internacionales estn en pugna con las
obligaciones que la Carta impone a los Estados miembros, prevalecern esta
ltimas. En esa forma, adems de fortalecer su obligatoriedad , se establece que
ella tiene la misma jerarqua en el orden internacional que una Constitucin en el
orden interno.
Por otro lado, es norma del derecho internacional que la infraccin o violacin
de una obligacin internacional por el gobierno de un Estado acarrea la
correspondiente responsabilidad. Esta norma, como es obvio, es igualmente
aplicable a la violacin o incumplimiento por un Estado miembro de sus
obligaciones respecto a la Carta y a las decisiones del Consejo de Seguridad.
Es conveniente aadir que nuevas preocupaciones internacionales vienen
surgiendo constantemente dentro del marco de las Naciones Unidas, que han
merecido especial atencin de sus miembros y algunas de las cuales han
originado normas de indispensable cumplimiento no obstante no constar
explcitamente en la Carta. Entre ellas merece especial mencin la Declaracin
Universal de Derechos Humanos que ha completado el fundamental concepto,
inserto en diversos artculos de la Carta, al proclamar la obligacin del Estado y de
los individuos de defender los derechos de todo ser humano, tanto en el orden
poltico cuanto en el social y el econmico. Aunque la Declaracin Universal no
tiene carcter obligatorio, los pases miembros de la comunidad internacional
estn obligados, por razones morales y politicas, a observarla, puesto que son el
desarrollo de un concepto contenido en la Carta, y a adoptar estrategias
destinadas a favorecer esos derechos y a sancionar su violacin. Esto supone,
que en cumplimiento de esas normas, los rganos ejecutivo, legislativo y judicial
de los Estados preserven los derechos humanos, propicien su difusin por medio
de la educacin y la informacin y adopten disposiciones especiales para proteger
a quienes estn amenazados por la violacin de sus derechos.
Por otro lado, el mundo ha alcanzado un tal grado de interdependencia, que un
pueblo no puede ya lograrse plenamente sin la cooperacin intencional dentro del
inters mutuo y para el bien general. Esta necesidad que ha sido recogida en el
artculo 1 y el Captulo IX de la Carta y en numerosas resoluciones de la Asamblea
General y del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, requiere ser
unificada mediante convenios que deben ser cuidadosamente elaborados y
cumplidos por los pases miembros.
La primera observacin que podramos hacer en relacin a estas nuevas
normas que han venido a ampliar, aclarar o completar la Carta de las Naciones
Unidas, es que, a pesar de que algunas no tienen jurdicamente carcter
obligatorio, tienen un indiscutible efecto poltico y moral, y, en cierta forma, limitan
la soberana de los Estados firmantes de ellas, ya que todas tienen asidero en el
espritu de la Carta.
Cuando se trata de obligaciones surgidas de la Carta o de pactos concluidos en
el marco de las Naciones Unidas, cada gobierno est sometido a observacin por
las Naciones Unidas en cuanto al cumplimiento de esos compromisos contrados y
debe, en consecuencia, responder en el plano internacional de los esfuerzos que
efecta para cumplirlos cabalmente.
Los gobiernos de los Estados miembros, dentro del espritu del Prembulo de
la Carta, tienen la responsabilidad internacional de participar y de contribuir a una
vigilancia global del bienestar general. las amenazas que pesan sobre la
humanidad son numerosas tanto en los rdenes poltico, econmico y social,
cuanto en el ecolgico y humanitario. Las armas de destruccin en masa pueden
aniquilar la vida sobre el planeta; el deterioro del medio ambiente afecta la vida de
cada uno de nosotros; los conflictos internacionales y las guerras civiles, las
catstrofes naturales y las causadas por el hombre pueden ocasionar un nmero
inimaginable de vctimas y producir daos materiales considerables. Los miembros
de la Comunidad internacional no pueden permitir que los Estados que la integran
contribuyan a tales peligros ni tampoco que los ignoren. Todos son responsables
del mantenimiento de una vigilancia eficaz en todos los pases del mundo de
manera a lograr para ellos un mnimo de bienestar. El principio de soberana, que
procede del pueblo y que debe ejercerse en inters del pueblo, no puede ser
utilizado como pretexto contra l ni para destruir el patrimonio de la humanidad.
Dentro del mismo orden de ideas, considero que los Estados tampoco pueden
desinteresarse de los sufrimientos de todos los pueblos del mundo, tanto cuando
ocurren en el interior de su pas como cuando ocurren ms all de sus fronteras,
porque soberana, solidaridad y humanitarismo no son nociones contradictorias.
Es cada vez ms evidente que la proteccin de los derechos humanos en toda
su amplia gama es una de las llaves de la paz. Estoy convencido de que lo que
hace falta para lograr su universal respeto es ejercer presiones constantes,
concertadas-llamados, advertencias, amonestaciones, condenas, segn los casos-
y, como ltimo recurso requerir una presencia apropiada de la ONU, pero sobre
todo, no atenerse simplemente a lo que el derecho internacional tradicional
considera aceptable.
Seor Presidente:
El concepto de la sancin del derecho no es ajeno a las Naciones Unidas . No
contiene acaso la Carta medidas contra los actos que infringen los principios del
derecho internacional? En sus artculos 5 y 6 impone sanciones por violaciones de
sus disposiciones: el primero contempla la suspensin y el segundo la expulsin
de un Estado miembro por infringir los principios enunciados en la Carta. Otra
sancin consiste en la exclusin de un pas de alguno de los rganos de las
Naciones Unidas, como sera su exclusin de la Asamblea General o del Consejo
Econmico y Social, lo que si bien tiene un efecto poltico, su validez jurdica es
contestable.
En cuanto a sanciones por amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz y
actos de agresin, la Carta, en su Captulo VII, reconoce el derecho inmanente de
legtima defensa, individual o colectiva, del Estado agredido. Adems autoriza al
Consejo de Seguridad a adoptar medidas represivas, en realidad sanciones
econmicas, diplomticas o militares, como son, sea la interrupcin de relaciones
econmicas y de los medios de la comunicacin sea la ruptura de relaciones
diplomticas, sea el uso de la fuerza. El ejemplo ms reciente de aplicacin de
sanciones militares por incumplimiento de la Carta y, de resoluciones del Consejo
de Seguridad es la accin militar que este ltimo autoriz contra Iraq por su
agresin contra Kuwait. Curiosamente , no se le ha aplicado sea el artculo 5 el 6
de la Carta , que acabo de mencionar, no obstante no haber acatado expresas
decisiones del Consejo de Seguridad.
Dentro de esa lgica de la responsabilidad internacional por la infraccin del
Derecho y su sancin, explcito en la Carta para determinadas situaciones, no es
de extraar que sea cada vez ms ampliamente aceptada la idea segn la cual el
principio de no intervencin en asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin
interna de los Estados, no debe servir para evadir sanciones por violaciones
sistemticas de los derechos humanos en varias partes del mundo. -Es, por cierto,
una idea revolucionaria porque se opone frontalmente a un principio tan
celosamente defendido por numerosos pases , entre ellos los latinoamericanos.
La Carta, es bien sabido, en su artculo 2, establece que ninguna de sus
disposiciones autorizar a los pases miembros a intervenir en asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, con excepcin de las
medidas coercitivas de su Captulo VII. Cabe inquirir, sin embargo, la razn por la
cual tantos textos posteriores de las Naciones Unidas, como entre otros la
Declaracin Universal de derechos humanos, parecen contradecir o ignorar ese
principio. Tambin parecen hacerlo, por no decir que implcitamente lo hacen, la
Convencin Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, la
Convencin de derechos civiles y polticos, las convenciones relativas al
genocidio, a la discriminacin racial , a los derechos de la mujer, de los nios,
etctera, todos los cuales tienen fuerza obligatoria por los pases que los han
suscrito y perfeccionado.
La Declaracin Universal, por haber sido aprobada por la Asamblea General
nicamente y, en consecuencia, tener carcter de recomendacin, carece de
fuerza obligatoria, si bien tiene incontestable efecto moral y poltico. Por esa razn
propuse, hace tres aos, en dos discursos acadmicos, que la Declaracin, o por
lo menos sus principios esenciales, fuesen incorporados a la Carta de las
Naciones Unidas. Por lo dems la propia Organizacin, hace tiempo comenz a
aprobar resoluciones que contradecan el principio de no intervencin; y el
Consejo de Seguridad no vacil en adoptar , en 1991, una resolucin destinada a
proteger a poblaciones iraques amenazadas de persecucin y violencia por su
propio gobierno, y la Asamblea General y el Consejo de Seguridad aprobaron
recientemente sendas resoluciones que aplicaban sanciones econmicas
colectivas contra Hait para lograr su retomo a la legalidad constitucional; casos
inequvocos ambos de injerencia en la jurisdiccin interna de Iraq y de Hait.
Fuera del marco de las Naciones Unidas, se ha venido abriendo campo al
llamado "derecho a la ingerencia" en contraposicin a la interpretacin rgida del
principio de no intervencin. Se argumenta que la Carta, la Declaracin Universal
y las convenciones internacionales que he mencionado, han cuestionado
tcitamente ese principio en sus textos as como explcitamente lo ha hecho la
opinin mundial a fin de que prime la defensa de la moral universal sobre la
fronteras nacionales, han fortalecido ese razonamiento. Por otro lado, la
importancia que est cobrando el derecho humanitario no slo en tiempo de
guerra sino en tiempo de paz o de problemas internos, contribuir a debilitar la
referida rigidez del principio.
La enorme importancia de la materia obliga a reflexionar sobre ella con
prudencia pero tambin con audacia; con prudencia porque el principio de no
intervencin no puede ser desechado ligeramente sin crear un caos internacional y
porque ese pretendido derecho de injerencia tendra , a mi juicio, que ser
concedido por un rgano judicial de absoluta independencia e imparcialidad; y con
audacia, porque se ha alcanzado, en buena hora, un desarrollo moral que ya no
tolera la violacin deliberada y brutal de los derechos de los seres humanos. Hay
que conciliar -se sostiene- el derecho y la moral. He ah una tarea, ms que eso,
un desafo para los juristas , para esta prestigiosa Academia a la que hoy me
incorporo.
Seor Presidente:
Soberana, responsabilidad internacional, derecho internacional. Sus
conexiones y eventuales conflictos, deben ser encaminadas natural, lgicamente a
las instituciones internacionales, regionales o universales, principalmente a la
Organizacin de las Naciones Unidas y a la Corte Internacional de Justicia, de
cuyo sistema es parte; pues son foros y mecanismos cuya misin consiste en
renovar constantemente el derecho de gentes; adaptarlo a la realidad, hacer
justicia, pero siempre dentro de los propsitos y principios, rigurosamente
interpretados, que se hallan indeleblemente escritos en la Carta de las Naciones
Unidas. Para que posean credibilidad ante la comunidad internacional hay que
probar que esos organismos tienen en sus manos todos los elementos para
asegurar un orden internacional justo y respetado. Un elemento fundamental es el
poder de sancionar la infraccin del derecho. El probar que las Naciones Unidas
poseen ese instrumento ha sido el objeto de mis palabras. Pero que
frecuentemente falta el ms poderoso y determinante instrumento, la voluntad
poltica de los Estados.
Seor Presidente:
Para alcanzar, al fin, un orden jurdico internacional justo y duradero, ideal
sobre el cual abundan sabias ideas y nobles intenciones, hay que encontrar la
forma de colmar el ancho trecho que siempre existe entre la palabra y la accin,
pues no basta con que el ideal se convierta en Derecho, es indispensable que el
Derecho se convierta en realidad.


(*) Disertacin para su incorporacin a la Academia Peruana de Derecho.

EL PRESUPUESTO FUNCIONAL POR
PROGRAMAS. NUEVOS SISTEMAS Y
PRINCIPIOS DEL DERECHO
FINANCIERO SOBRE PRESUPUESTO
(Juan Chvez Molina)

Una de las diferencias esenciales entre la Economa Pblica y la Economa
Privada lo determina la manera como el Estado y las empresas privadas
administran sus bienes y ordenan sus gastos e ingresos.
Al terminar el siglo XX, en el umbral del siglo XXI, podemos afirmar que existen
nuevos sistemas y principios de la Ciencia Econmica que rigen el manejo del
Estado, apoyados en la doctrina del Derecho Financiero.
En la situacin actual la meta de la poltica fiscal, al servicio de los fines
especficos del Estado, esta representada en la institucin del Presupuesto, que
aspira conseguir "la ocupacin plena" de la mano de obra aprovechable y de los
recursos de produccin, y no slo con los fondos disponibles; y encontrar un
patrn para medir las prestaciones del Estado, tan difcil de considerar en los
trminos de utilidad y costo, que permita establecer el fracaso o el acierto de las
medidas del Gobierno
Es significativo que en el Per, los estudios universitarios recin a finales del
siglo, incluyen un curso de DERECHO FINANCIERO, distinto, como disciplina
autnoma. Al parecer, las generaciones que nos gobiernan, no tienen una
formacin profesional de esta materia. Ello explicara el desconocimiento y la
confusin en asuntos fundamentales que diferencian la Ciencia y el Derecho
Econmico (Economa Privada) de la Ciencia y el Derecho Financiero (Economa
Pblica).
Nos proponemos profundizar, con el fin de esclarecer a la luz de estos nuevos
conceptos, la ciencia, la tcnica del Derecho Financiero, respecto de la institucin
fundamental, el Presupuesto General del Estado.
Podemos concluir que la nocin del Estado, correctamente definida por
Couture, con la maestra de su dominio de gran jurista, "Es la persona jurdica de
derecho pblico constituida por la comunidad de los habitantes de un territorio
determinado, organizado con arreglo a su Constitucin, para el cumplimiento de
sus fines especficos." (2)
EVOLUCION DE LA NATURALEZA DEL PRESUPUESTO
El Presupuesto ha evolucionado de los tradicionales conceptos a nuevos
principios. En algunos casos, totalmente diferentes. En otros, son los mismos
viejos mtodos y sistemas remozados, renovados. Podemos decir, el cambio es
tan profundo, que es fundamental en estructura, fines y propsitos financieros,
econmicos, polticos y sociales.
El concepto de Presupuesto del Estado, en la definicin clsica es un acto que
tiene la aprobacin previa de los ingresos y gastos pblicos, previstos y
autorizados para un perodo futuro, generalmente anual, que aprobado como ley,
adquiere carcter de norma para el desenvolvimiento de la actividad financiera del
Gobierno.
Jeze define: "El Presupuesto en los Estados modernos es, para todos los
gastos e ingresos pblicos, una previsin y una evaluacin; y, para ciertos gastos
e ingresos, una autorizacin de efectuarlos y de cobrarlos (3).
El criterio clsico del Presupuesto, documento contable, expresin mxima del
equilibrio financiero entre ingresos y gastos del Estado, sin dejar la vigencia de
estos principios, se ha transformado a nuevas dimensiones.
Hoy es un plan de accin que representa el programa poltico del Gobierno,
durante el perodo democrtico en el que le corresponde ejercer las funciones
pblicas del Estado, en lo financiero, econmico y social.
Por eso, se 1e denomina Presupuesto Funcional por Programas, "que busca
asegurar que los objetos comprados por el gobierno o los servicios adquiridos, no
se cuenten o clasifiquen por lo que tengan de comn, en un sentido netamente
material, sino que se organicen y compaginen de acuerdo con las actividades que
persiguen" (4).
La clasificacin funcional, proporciona el eslabn que une los gastos
gubernamentales con los propsitos alcanzados, que sin dificultar la labor
administrativa, se puedan medir sus logros y corregir las deficiencias. El fin que
persigue, es mejorar el rendimiento de los servicios y obtener de cada uno de los
gastos la mayor eficiencia posible, siguiendo los mtodos predominantes en la
contabilidad industrial.
Las Naciones Unidas, en su Manual para la Clasificacin de las Cuentas
Gubernamentales, seala los siguientes conceptos que, como se puede apreciar,
excluye los gastos corrientes de funcionamiento de los servicios tradicionales y las
partidas referentes a los gastos de defensa. Recomienda las siguientes
subdivisiones;
1. Educacin e investigacin.
2. Salud.
3. Habitacin y eliminacin de viviendas inadecuadas.
4. Agricultura, repoblacin forestal, caza y pesca.
5. Industria y comercio.
7. Varios.
Se trata de un programa que debe comprender toda la actividad financiera, que
desarrollar el Estado durante un perodo, clculo autorizado legalmente y que
incluye los recursos pblicos, las erogaciones e inversiones pblicas. Es evidente
que hoy el Presupuesto tiene importancia que supera los lmites del puro aspecto
financiero y abarca otros de naturaleza poltica, econmica y social.
Por tanto, si bien debe lograr el equilibrio financiero del balance anual, con
mayor rigor debe cuidar conseguir el equilibrio econmico de la Nacin. Vale decir,
de la economa privada y pblica.
Por eso, la funcin ms importante del Parlamento en su doble aspecto de
legislacin y fiscalizacin, est contenida en la Ley del Presupuesto.
Desgraciadamente, en nuestra realidad, no hay conciencia ciudadana de la
gran trascendencia que tiene su adecuada formulacin; y, sobre todo la
fiscalizacin de sus resultados, que es la verdadera misin de los parlamentarios,
a la que tampoco se le da la atencin y trascendencia que tienen para lograr el
bienestar social y el desarrollo econmico.
Su importancia es tal que si los parlamentarios cumplieran a cabalidad con
aprobar, en cada ejercicio, una buena Ley General de Presupuesto, habran ya, en
buena parte. cumplido con su razn de ser.
El origen del Presupuesto esta en su aprobacin por el Parlamento. La historia
parlamentaria y financiera de Inglaterra lo demuestra. El Presupuesto tuvo su
origen, y desarrollo durante los siglos XVII y XVIII en Inglaterra. Luego se aplic en
Estados Unidos y en Francia.
A fines del siglo XVII, en 1688, Guillermo de Orange debi aceptar la Carta de
Derechos (Bil of Rigths), preparada por el Parlamento; que, entre otras
disposiciones, estableci la atribucin de autorizar los impuestos y contribuciones,
que ya se haba otorgado al Parlamento algunos siglos antes. Con la Carta de
Derechos, se reserva la facultad de discutir y controlar los gastos; o sea, el destino
o empleo de los recursos. Motivo exclusivamente poltico. Establecer un estricto
control parlamentario sobre el gobernante.
Es en esta Carta y no slo en la no menos famosa Carta Magna de 1215,
donde debemos considerar el verdadero origen del Presupuesto. Desde la Carta
Magna de 1215, por la cual los impuestos solo podan ser creados por el
Parlamento y no por el Rey, hasta el advenimiento de la Carta de Derechos hay 4
siglos de lucha para limitar los desbordes de los gobiernos autoritarios (1215 Carta
Magna a 1680 la Carta de Derechos). Se comenz por la atribucin para la
autorizacin de tributos limitando el poder soberano del Rey y se lleg al control
de los gastos.
En este aspecto, la facultad parlamentaria, al principio qued limitada slo a la
inspeccin de los gastos militares.
En 1830 se extendi tambin a los gastos de la administracin civil.
Finalmente, en el gobierno de la Reyna Victoria, el Parlamento obtuvo la atribucin
no slo de controlar todas las erogaciones, tanto civiles como militares del nuevo
imperio, sino de hacerlo en forma anual. El siglo XIX con la votacin anual del
Presupuesto, se caracteriz como uno de los elementos principales de la
democracia. (5)
Es evidente que hoy el mantenimiento de la soberana del Estado del derecho y
del orden no bastan. Los pueblos han impreso en este siglo a la direccin del
Estado otros rumbos, dirigido a la actividad econmica y social de la nacin, como
medio para elevar el nivel de vida y limitar las desigualdades en las clases
sociales.
"El equilibrio presupuestal ha sido la preocupacin mxima, casi sagrada, en
los pases democrticos, a tal punto que la palabra dficit se ha vuelto una
expresin de desastre. El equilibrio presupuestal ha creado en los pases
latinoamericanos el tipo de Ministro de Hacienda Contador, puesto que su
preocupacin mxima debe ser vigilar la contabilidad para evitar el dficit. Es lo
que en otros pases se ha llamado el Ministro Equilibrista en oposicin al Ministro
Economista." (6)
En el Senado, en el debate del Presupuesto, sostuvimos
"Este afn de conseguir solo el equilibrio presupuestal y la estabilidad del valor
de la moneda, muy justo y muy sano, que llega a preocupar, dira, en forma
obsesionante, al seor Ministro de Hacienda, puede, por haberse fijado en slo
ese aspecto, deformar el proceso al punto de hacernos olvidar la situacin de
nuestra economa y de la realidad que vivimos."
"Somos un pas sub-desarrollado y si el seor Ministro se preocupa de
conseguir la estabilidad del valor de la moneda y el equilibrio presupuestal por slo
los medios fiscales y monetarios, no lo lograr, estoy seguro. Porque qu cosa es
el valor de la moneda? La moneda, no es un fin en s mismo. La moneda, no tiene
un valor en s mismo. Mas ahora que ya no tenemos moneda convertible, cuyo
valor est contenido en la misma pieza fsica monetaria, sino que son valores
representativos. Tenemos incluso, el valor de la moneda giral; y, el mismo crdito,
que incide e influye en la inflacin".
"Si esta es la complejidad de nuestro mundo econmico, qu va a suceder
cuando esta moneda que representa un valor, que es una mercanca intermedia
en el cambio de bienes y servicios, que por tanto no es un fin en s mismo, que no
tiene un valor en s mismo sino en cuanto representa la posibilidad de comprar
bienes y servicios, qu va a suceder cuando estos bienes sean cada vez ms
escasos? Suceder que por cualquier alteracin en la relacin moneda=precio,
perder tambin el otro trmino. Si el valor de la moneda baja o sube, los precios,
correlativamente, bajan o suben. Esto es elemental. "
"Quiere decir, pues, que los precios estn influenciados por el valor de la
moneda. Ms, tambin, hay una accin recproca que no podemos descuidar, que
no puede olvidarse de tanto pensar slo en este problema del valor de la moneda
y del equilibrio presupuestal. Cuando los precios al subir o bajar, por razones no
ya monetarias, si no por razones de la produccin, por razones de la mercanca,
inciden en el valor de la moneda."
"Y los precios suben, porque el pas es un pas subdesarrollado y hay un
mercado de vendedores, donde la demanda es enorme y la oferta es limitada. Los
precios suben por esa situacin. Al subir los precios, automticamente, el otro
trmino de la relacin baja: es decir, la moneda se deprecia. De manera que
podemos hacer perder el valor de la moneda, por razones no ya monetarias, sino
por razones de la produccin o de la mercanca, y esta es la situacin de un pas
subdesarrollado."
"Digo, seor Presidente, que no es exacto cuando el seor Ministro de
Hacienda ha sostenido que el equilibrio presupuestal -y he tratado de anotar su
palabra textual-, es la nica base. El equilibrio presupuestal, nos ha dicho, es la
nica base slida para la recuperacin econmica, con una moneda estable. Digo
que es cierto, que es una base, y an admito que podemos calificarla de slida;
ms, el trmino nica base, no es cierto, seor. Es uno de los elementos
importantsimos, pero no el nico."
"Otros elementos originados por ser un pas con necesidades insatisfechas y
en crecimiento, inevitablemente gravitarn, con todo su peso sobre el equilibrio del
presupuesto, sobre nuestras finanzas, sobre nuestra economa y har que esto
que queremos equilibrar hoy da, se desequilibre maana; o que, si logramos un
equilibrio contable, tengamos un desequilibrio social, del que con tanta brillantez
nos hablaba el Senador Arca."
"Y es que la ciencia financiera, ha evolucionado. Si el equilibrio presupuestal es
una sana regla de finanzas, si fue el Norte por el que se guiaron todas las
generaciones anteriores, es cierto tambin que el equilibrio presupuestal no basta
hoy da."
"Hubo un tiempo en que el Ministro de Hacienda deba ser un Ministro
Contador. El Ministro Contador o el Ministro equilibrista. No haba ms propsito
que conseguir el equilibrio. Conseguido el equilibrio, arreglado todo, por obra y
gracia del Espritu Santo. Y qu pasa? Que ese equilibrio contable que nos hacen
aprobar, del Ministro de Hacienda Contador, resulta que se altera, cuando por los
mismos sistemas que franquea la Ley Orgnica del Presupuesto, se hacen
cambios de partidas; y, el jebe borrador, funciona, como deca en alguna
oportunidad; y quitamos ac y aumentamos all; y, todo el trabajo mprobo, hecho
por Comisiones, afanosamente, con grandes desvelos, para conseguir ese
equilibrio, resulta ser un equilibrio de simple contabilidad, cuando el programa de
lo que se va a realizar despus, por estas transferencias, por estos cambios y
aprobacin de crditos adicionales y suplementarios, resulta en otra forma".
"Si el equilibrio del presupuesto es importante, ms importantes son los otros
principios que hoy da nos dicen que el presupuesto debe ser un programa
poltico, un programa de accin, un programa de desarrollo econmico. Ya no slo
es realizar unas cuantas obras pblicas que, por buenas que sean, ni siquiera ese
debe ser el fin del presupuesto. El Presupuesto nos debe decir qu finalidad
persigue el rgimen Gobernante, a qu puerto nos lleva, por qu carta de
navegacin nos vamos a guiar, qu rumbo vamos a llevar, qu se propone:
Lograr la ocupacin plena en el desarrollo econmico? Cerrar las brechas en
las diferencias de los niveles de vida de los sectores sociales?, etc. Es decir: los
fines y propsitos que persigue el Presupuesto, son tan o ms importantes que los
del equilibrio presupuestal."
LA LEY DEL PRESUPUESTO
El Presupuesto General de la Repblica es una ley con caractersticas
especiales. nicas y diferentes a todas las otras leyes. Tiene una estructura
tcnica y compleja.
Siguiendo el principio de la jerarqua de leyes, generalmente, despus de la
Constitucin, se suele sealar a las Leyes Orgnicas.
La Ley General del Presupuesto es una Ley Orgnica; pero ms compleja, con
una fisonoma especial. Su estructuracin requiere los siguientes procedimientos:
preparacin, aprobacin, consolidacin, publicacin y rendicin de cuentas.
Por mandato del segundo acpite del Art. 138- de la derogada Constitucin de
1979, todas estas etapas deban ser sealadas por ley. Hoy la Constitucin
vigente, ha suprimido esta garanta.
La complejidad de la Ley del Presupuesto abarca toda la actividad del Estado,
no slo la del Gobierno Central sino tambin la de los Gobiernos Regionales,
Locales, Municipales e Instituciones Publicas. Su formulacin por slo uno de los
poderes del Estado, excede su posibilidad.
Se requiere, indispensablemente, la estrategia y permanente colaboracin, en
apoyo del Parlamento, entre el cuerpo administrativo y tcnico del Poder Ejecutivo,
que maneja los resultados obtenidos de la aplicacin de los presupuestos
anteriores sectorialmente, por ministerios e instituciones pblicas; y, como tal, est
en la mejor capacidad de formular el ante-proyecto, con mayor conocimiento y
eficacia, para solucionar los problemas del desarrollo financiero, econmico y
social de la Nacin. Como poder administrador, cuenta con toda la infraestructura
y personal que no tiene el Parlamento.
Pero no basta el dominio de estos elementos por el Ejecutivo para la
formulacin de un buen proyecto de Presupuesto. Por funcin y razn de ser,
debe someterse al Parlamento.
Es necesario que el estudio del problema presupuestal abandone los marcos
rutinarios y burocrticos, para ser estudiado, en forma permanente, con criterio no
slo de los 4 5 aos del ciclo que corresponde a cada gobierno, sino el de su
proyeccin macroeconmica, por un grupo de hombres de estudio permanente,
que no sean funcionarios pblicos en actividad, con criterio tcnico y no poltico, -
en alguna oportunidad as lo propuso el Dr. Emilio Romero- en el cual estn
representados los diversos sectores del pensamiento nacional; y en el Parlamento,
con la concurrencia e invitacin a la Comisin de Presupuesto, para su debate, a
todos los sectores de la produccin, en su diversidad empresarial, sindical y social.
El criterio poltico debe estar presente, tanto en el proyecto elaborado por el
Ejecutivo como en el Parlamento, al establecer las metas por alcanzar, los
programas y las funciones por realizar.
Bastara, deca Emilio Romero, con estudiar los Captulos Rentas y
Recaudacin para concluir que ambos han evolucionado tanto, que han roto el
equilibrio y la armona en relacin con el trmino poblacin, al que debe referirse
todo rengln presupuestal. (8)
A su vez, la aprobacin del Presupuesto le corresponde no al Poder Ejecutivo,
sino al Parlamento, en ejercicio de la funcin ms importante, la de fiscalizar y
obtener el equilibrio de los poderes.
El estudio de los aspectos contables, econmicos y de tcnica presupuestaria,
sobrepasa la posibilidad del debate pormenorizado en el Pleno del Parlamento. Se
impone la formulacin de una Comisin Parlamentaria Multipartidaria Tcnica,
especializada, con los mejores representantes del Parlamento, para el estudio y
confrontacin del proyecto formulado por el Ejecutivo; y, con los elementos a su
disposicin que la informtica y tecnologa de punta ofrecen hoy para perfeccionar
este trabajo.
La Constitucin de 1979, intent e hizo el primer ensayo para la formacin de
esta Comisin Multipartidaria, la ms importante del Parlamento. La Constitucin
de 1993, 'la ha suprimido. Volvemos al rgimen anterior de 1956. Aprobacin por
el Pleno en tiempos angustiosos, siguiendo muchas veces la ficcin de parar el
reloj para no exceder los plazos inexorables de la anualidad, como si la marcha
del tiempo pudiera detenerse, con el desfile apresurado, uno en pos de otro, de los
ministros, exponiendo planes desarticulados ante un Pleno desinformado, que
aprueba apresuradamente, sin tomar conciencia que en l est toda la posibilidad
del desenvolvimiento del desarrollo, eficiencia y eficacia del gobierno. Parodia o
comedia, drama del desarrollo econmico y financiero de nuestros pases
subdesarrollados.
En prximos artculos, de la obra en preparacin sobre Presupuesto Funcional
de la Repblica, continuaremos desarrollando estos temas.
NOTAS:
(1) Gabriel Franco, Principios de Hacienda Pblica, Ed. de Derecho Financiero,
Madrid
(2) Vocabulario Jurdico, 1983, p. 264 .- Eduardo, Couture.
(3) Citado por Juan Lino Castillo, El Derecho Presupuestario en el Per Ed.
PT.C.M., 1950.
(4) M. de Juano, Curso de Finanzas El Derecho Tributario Rosario, ;963. t. 111,
p 348
(5) M. de Juano, Curso de Finanzas El Derecho Tributario y Rosario, 1963
t.III
(6) Emilio Romero, El Comercio 17-10-56.
7) Intervencin del Senador Chvez Molina en el debate del Presupuesto
General de la Repblica de 1960, sobre la exposicin del Presidente del Consejo
de Ministros y Ministro de Hacienda y Comercio, Sr. Pedro Beltrn. Diario de las
Debates.
(8) Emilio Romero, El Comercio 20-11-57.
CONTRATO DE TRABAJO:
ELEMENTOS ESENCIALES Y TIPICOS
(Javier Neves Mujica)

Nota
1. ELEMENTOS ESENCIALES
Hasta 1991 no haba en nuestro ordenamiento laboral una definicin del
contrato de trabajo. La jurisprudencia salv esa omisin recogiendo el concepto
elaborado por la doctrina nacional y extranjera: aqul fue configurado como el
acuerdo entre dos partes para intercambiar una actividad subordinada, de un lado,
por una remuneracin, del otro. Con ms precisin, se identific como elementos
esenciales de dicho contrato: la prestacin personal, la subordinacin y la
remuneracin.
Estos tres elementos han sido incorporados con acierto (todos ellos y slo
ellos) al concepto proporcionado el mencionado ao por el D. Leg. 728, en su art.
37. La descripcin completa de estos elementos posee la mayor importancia, por
cuanto la labor que no los rena quedar fuera del Derecho del Trabajo, esto es,
de proteccin jurdica a la persona que la desempea, y la que las rena quedar
dentro, siendo por ello objeto de tutela. A ella nos dedicaremos en las lneas que
siguen.
Antes queremos efectuar dos precisiones. La primera es que el contrato de
trabajo, tiene adems de sus elementos esenciales especficos, los genricos que
corresponden a todo contrato, o an ms, a todo acto jurdico. As, sin duda, no
cabra hablar de contrato de trabajo si no hubiera acuerdo de las partes para
constituir la relacin jurdica. De este modo, la libertad configurara tambin un
elemento esencial, pero por no ser privativo del contrato del trabajo, sino
compartido por todos los contratos, la doctrina no lo incorpora a la relacin de
requisitos antes sealados.
La segunda precisin es que los elementos esenciales del contrato de trabajo,
no necesariamente son exclusivos de ste, al menos si se consideran en forma
aislada, pero s lo son s actan en forma combinada. Esto quiere decir que en
otros contratos podra haber prestacin personal de actividad y ser sta retribuida,
pero no podra haber adems subordinacin, porque si no s se configurara un
contrato de trabajo. Quiz, de los tres elementos sealados, conviene indicarlo
ahora, la subordinacin -por lo menos en el modo y grado en que se produce aqu
sea el nico exclusivo del contrato de trabajo.
1.1. Prestacin personal de actividad
El contrato de trabajo, como todo contrato, tiene a sus partes concretas y
determinadas, y surte efectos slo entre ellas. Aqu ocurre adems que slo una
de esas partes, que es el trabajador, ser siempre una persona natural, mientras
la otra podr ser una persona natural o Jurdica, siendo comnmente lo ltimo. Las
consecuencias de esto son mltiples.
De un lado, el que el trabajador sea una persona natural, perfectamente
identificada, conlleva que: a) no puede contratarse como tal a un grupo o a uno
slo asistido por otro u otros a su cargo, y b) que ese trabajador no puede ser
sustituido en el marco de la misma relacin laboral por otro que asuma sus
derechos. Nos explicamos.
Lo primero significa que el trabajador debe cumplir su prestacin solo, o con los
asistentes que el empleador le designe, pero no puede subcontratar total o
parcialmente su labor, aunque s contar con la colaboracin de familiares directos,
siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (art. 38 del D. Leg.
728). Esta caracterstica distingue el contrato de trabajo de los de locacin de
servicios y de obra. En el contrato de locacin de servicios, el servicio del Tocador
es personal, aunque cabe que se valga bajo su direccin de auxiliares y sustitutos;
y en el contrato de obra, es posible la sub-contratacin total o parcial (arts. 1766 y
1772, respectivamente, del Cdigo Civil).
Lo segundo quiere decir que si por cualquier circunstancia se suspendiera o
extinguiera la relacin laboral y el trabajador fuera reemplazado por otro, aun
cuando ello hubiera estado previsto desde el inicio, el sustituto tendra una nueva
y diferente relacin laboral, empezando su rcord de servicios desde su ingreso y
no desde la incorporacin del sustituido.
De otro lado, en el caso del empleador, podra ser -como ya dijimos- una
persona natural, como sucede con el trabajo en el hogar o lo pequeos negocios,
o jurdica, como ocurre en la mayora de actividades econmicas. Esto tendr
importantes consecuencias sobre los derechos del trabajador, en el supuesto de
desaparicin de la persona o transferencia del negocio del empleador.
Si el empleador fuera una persona natural y falleciera, los vnculos laborales
desapareceran. As tambin lo contempla el D. Leg. 728 en sus arts. 52 inc. a) y
53. Pero si transfiriera su pequeo negocio a otro propietario, ste debera asumir
adems a los trabajadores comprendidos, con todos sus derechos (art. 49 del
reglamento de la Ley 4916).
Si el empleador fuera una persona jurdica, su desaparicin tambin acarreara
la de los vnculos laborales afectados, aunque no sera automtica como en el
caso anterior, sino consecuencia de un procedimiento de liquidacin de personal
(art. 86 inc. c del D. Leg. 728). En cambio, las alteraciones que sufriera la persona
jurdica, tales como cambios de propietarios, nombre o giro, o de dimensin
(desdoblamiento, fusin o absorcin) no incidiran en la continuidad de los vnculos
laborales (el mismo precepto antes citado del reglamento de la Ley 4916).
1.2. Subordinacin
Para explicar la subordinacin, sera conveniente ubicarnos antes en la llamada
ajenidad. El contrato de trabajo es de aquellos en los que los frutos de la labor no
son atribuidos originariamente a la persona que los produce, sino a un tercero.
Este es tambin el caso de los contratos de locacin de servicios y de obra. En
todos ellos, el tercero que encarga la tarea ser el titular de la misma desde un
inicio.
Sobre la base de este criterio, se dice que estas labores son realizadas por
cuenta ajena, por contraste con otras cumplidas por cuenta propia. Pongamos un
par de ejemplos. Un carpintero que produce carpetas en su propio taller, podra
tener una labor por cuenta propia, si las hace por su iniciativa y luego las vende, o
por cuenta ajena, si las hace por encargo. En el primer caso, celebrara un
contrato de compra-venta, y en el segundo uno de obra. Asimismo, un profesional
liberal, podra hacer un estudio y despus venderlo a una editorial para su
publicacin, o hacerlo por encargo de sta con el mismo fin, desempendose por
cuenta propia o ajena, respectivamente.
El trabajo que interesa al Derecho del Trabajo es el realizado por cuenta ajena.
Pero no todo ste, sino que, a su vez, ser necesario distinguir a su interior, entre
el que se cumple con subordinacin o con autonoma. Estos ltimos conceptos,
entonces, hacen referencia al tipo de vnculo que se establece previamente a la
ejecucin misma del trabajo, entre la persona que lo presta y la que lo recibe (y a
cambio de ello retribuye).
La subordinacin consiste en el poder de mando del empleador y el deber de
obediencia del trabajador. Ese poder se concreta en tres atributos especficos
reconocidos al empleador: dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador, es decir,
impartir instrucciones (genricas, a travs de reglas comunes, como el reglamento
interno de trabajo, o singulares), verificar su cumplimiento e imponer penas en
caso de inejecucin. En trminos similares la define el D. Leg. 728 en su art. 42.
As configurada, la subordinacin es un elemento exclusivo del contrato de
trabajo, puesto que los otros contratos de servicios por cuenta ajena, como la
locacin de servicios y la obra, son cumplidos con autonoma (ver los arts. 1764 y
1771, respectivamente, del Cdigo Civil).
La subordinacin tiene, naturalmente, lmites referidos sobre todo a la vigencia
de la relacin laboral, al tiempo de la jornada de trabajo, as como a la labor
convenida. Es claro que el empleador no podra impartir rdenes al trabajador,
antes de celebrado el contrato o despus de concluida la relacin, ni fuera de la
jornada de trabajo, en las horas o das de descanso (1). Tampoco podra modificar
la labor convenida con el trabajador y obligarlo a ejecutar una actividad de
naturaleza diversa o nivel inferior.
El principal problema que se presenta aqu, es el de cul podra ser la actitud
del trabajador frente a una orden emanada del empleador, que aqul considerara
injusta. Habra, en principio, dos posibilidades: cumplirla primero y luego reclamar,
o resistirse a ejecutarla. Reconocerle al trabajador esta ltima posibilidad como un
derecho, significara llanamente destruir el poder de mando del empleador, por
cuanto el trabajador como juez y parte calificara cada orden como justa o injusta,
y segn el resultado la cumplira o no. La atribucin de un poder de mando al
empleador supone la presuncin de la licitud de sus rdenes.
Pero, en el otro extremo, obligar siempre a ejecutar primero y reclamar
despus, podra forzar al trabajador a realizar tareas incompatibles con su vida,
integridad fsica o moral, dignidad, etc. En este sentido, pensamos que ste tiene
en trminos generales slo la primera opcin, pero podra en casos extremos
ejercer la segunda. En ambos casos, ser un juez quien, en va de reclamo (contra
la orden cumplida o contra la sancin impuesta por incumplirla), deber calificar la
licitud o ilicitud del encargo.
Cabe aadir que la subordinacin no se ejerce por igual con todos los
trabajadores, si no a veces ms intensamente con unos (siendo los trabajadores
de labor predominantemente manual) que con otros (los de labor
predominantemente intelectual). Inclusive podra haber casos en los que no se
ejerciera, supuesto en el que deberamos preguntarnos si el empleador no utiliza
su poder porque no lo tiene (en cuyo caso no estaremos ante un contrato de
trabajo) o porque no quiere (en cuyo caso s).
Por ltimo, debe distinguirse la subordinacin jurdica de la dependencia
econmica y la direccin tcnica. El primero es un concepto formal que alude a un
tipo de vnculo entre los sujetos de la relacin laboral. No interesa para determinar
su existencia, cul sea la capacidad econmica o tcnica del trabajador. La
dependencia econmica se refiere a una situacin muy frecuente, pero no
indispensable, que es la necesidad del trabajador de. que le asegure la
subsistencia, contar con un ingreso proporcionado por su trabajo. El trabajador, sin
embargo, puede tener varios empleos u otros ingresos, y cumplir su tarea por
otros fines primordiales, y pese a ello, seguir teniendo una relacin laboral.
Lo mismo sucede con la direccin tcnica. Un profesional que trabaje en una
empresa o institucin, estar normalmente ms preparado que su empleador en
los asuntos de su especialidad, y tendr por tanto un margen de autonoma
tcnica; pero estar igualmente subordinado si debe asumir los casos que se le
sealen, reportarse ante determinado superior, cumplir horarios, etc. (2).
1.3. Remuneracin
La remuneracin, finalmente, es el principal derecho del trabajador surgido de
la relacin laboral y uno de los motivos (comnmente central, aunque no nico)
por los que pone su actividad a disposicin del empleador (3). Tiene carcter
contraprestativo, en cuanto es retribucin por el trabajo brindado, pero es mas que
eso: ciertos perodos de inactividad, como las vacaciones o las licencias por
incapacidad temporal (los veinte primeros das de enfermedad) o asuntos
sindicales, son pagadas, porque as lo prevn la ley o el convenio colectivo, que
recogen la concepcin. del salario social.
El trabajador tiene derecho al pago de la remuneracin, aun cuando su labor no
haya arrojado los resultados previstos por el empleador, ya que aqul cumple su
prestacin con poner su actividad al servicio de ste, que tiene en sus manos los
medios para hacerlo rendir. El empleador corre, pues, el riesgo del trabajo, Esta es
otra diferencia fundamental del contrato de trabajo con el de obra.
El D. Leg. 728 seala en sus arts. 39 y 40 qu constituye y qu no constituye
remuneracin para efectos legales. Otras normas complementan el concepto para
su aplicacin especfica a ciertos beneficios, como la compensacin por tiempo de
servicios (arts. 9, 19 y 20 del D. Leg. 650) y las vacaciones (art. 15 del D. Leg.
713, que remite al anterior).
Del concepto proporcionado por nuestra legislacin, se desprende que
constituye remuneracin todo pago en dinero o en especie que sea de libre
disposicin del trabajador. No se indica, sin embargo, el porcentaje que puede ser
cancelado en dinero o en especie. El Convenio 95 OIT (no ratificado por el Per y,
por tanto, con valor de Recomendacin), tampoco lo determina, pero establece
ciertos principios bsicos: la remuneracin debe pagarse fundamentalmente en
dinero, preferentemente en moneda de curso legal, aunque puede admitirse el
pago por cheque, y slo parcialmente en especie, con bienes apropiados al uso
personal del trabajador y de su familia y en ningn caso con bebidas espirituosas
o drogas nocivas.
El pago de la remuneracin es peridico, usualmente en ciclo mensual o
quincenal para los empleados y semanal para los obreros. El modo de clculo mas
frecuente es la unidad de tiempo (nmero de horas y das de labor), aunque a
veces se produce por unidad de obra, como destajo o comisin (piezas
producidas, ventas efectuadas, etc.).
2. ELEMENTOS TIPICOS
El sealamiento de un listado cerrado de elementos esenciales, significa dejar
fuera de l otros factores que cierta antigua doctrina consideraba tambin como
esenciales, y que hoy son slo tpicos.
Es indispensable, pues, distinguir entre los elementos esenciales y los tpicos
del contrato de trabajo. Mientras los primeros no pueden faltar, diferenciando un
contrato de trabajo de otro de naturaleza civil o comercial; los segundos s, aunque
suelen estar, diferenciando unos contratos de trabajo de otros de la misma
naturaleza. Los elementos tpicos son ciertas caractersticas que los
ordenamientos laborales buscan fomentar, por cuanto su presencia favorece a los
trabajadores. Son, bsicamente, los siguientes: relacin de duracin indefinida,
jornada de tiempo completo, labor para un slo empleador y actividad cumplida en
el centro de trabajo.
El papel que estos elementos tpicos desempean es el de servir como indicios
de laboralidad o como requisitos para el disfrute de determinados derechos. ,En
virtud de su primera funcin, podran contribuir a calificar una relacin como
laboral, cuando alguno de los elementos esenciales (en especial, la subordinacin)
no estuviera plenamente acreditado. Gracias a la segunda, la percepcin de
ciertos beneficios podra estar supeditada al cumplimiento de determinado
elemento tpico. Vamos a ocuparnos de estas funciones a propsito del breve
anlisis de cada elemento tpico, que realizamos a continuacin.
2.1. Relacin de duracin indefinida
La relacin que nace de un contrato de trabajo, podra ser -en cuanto a su
duracin- indefinida o determinada. Los ordenamientos en los que opera la
estabilidad laboral, suelen adoptarla no slo en su regla de salida (prohibicin del
despido injustificado) sino tambin en la de entrada (preferencia por la
contratacin permanente sobre la temporal).
El D. Leg. 728 ha recogido ambas reglas. En lo que toca a la segunda -la que
interesa a efectos de este artculo- lo ha hecho a travs de la presuncin de que
toda relacin laboral es de duracin indefinida, admitiendo prueba en contrario
(art. 37), as como del establecimiento de severos requisitos para la validez de los
contratos sujetos a modalidad: existencia de causa, forma escrita, aprobacin
administrativa, duracin mxima, prohibicin de recontratacin de trabajadores
permanentes como temporales, etc. (arts. 96, 115, 116, 117 y 121) (4). De
vulnerarse las reglas establecidas en la norma, el contrato de duracin
determinada se tendr como uno de duracin indefinida (art. 120). En todo caso, el
D. Leg. 728 reconoce a los trabajadores temporales los mismos derechos que a
los permanentes (art. 122). No obstante, los primeros no ejercen de hecho, por
temor a represalias patronales, los derechos colectivos.
2.2. Jornada de tiempo completo
La jornada de trabajo podra ser de tiempo completo, cuyo mximo permitido
por nuestra Constitucin es de 8 horas diarias o 48 semanales (art. 25), o de
tiempo parcial, por cualquier cifra inferior a aquellas.
Nuestro ordenamiento acepta ilimitadamente la celebracin de contratos a
tiempo parcial, exigiendo slo la forma escrita y la aprobacin administrativa (art.
37 del D. Leg. 728 y art. 8 del D.S. 004-93-TR). De este modo, no tenemos en
materia de duracin de la jornada -como la haba en la Ley 24514 y la hay en el D.
Leg. 728 en cuanto a la duracin de la relacin- una regla y una excepcin, sino
dos modalidades equivalentes. En rigor, no estaramos ante un elemento tpico en
nuestro medio, dada esta situacin.
Lo preocupante del asunto es que se ha generalizado entre nosotros el
requisito de 4 horas diarias de labor para percibir gran parte de los derechos
individuales del trabajador (5). Su condicin precaria los inhibe muchas veces
tambin del ejercicio de ciertos derechos colectivos.
2.3. Otros elementos tpicos
Los otros elementos tpicos que -como ya dijimos- son la labor para un solo
empleador y la actividad cumplida en el centro de trabajo, no son considerados en
nuestro ordenamiento, en principio, como requisitos para el acceso a ningn
beneficio laboral. En otras palabras, un trabajador podra carecer de exclusividad,
prestando sus servicios a varios empleadores (lo que ocurrir comnmente en el
caso de los que desempean actividades a tiempo parcial) (b), o hacerlo
fuera del centro del trabajo, en la calle, en su domicilio (7) o desplazndose de
un lugar a otro, sin que ello afectara la percepcin de sus derechos laborales.
3. LA PRIMACIA DE LA REALIDAD
El contrato de trabajo es -como lo definimos al comienzo- el acuerdo inicial
entre el trabajador y el empleador para intercambiar actividad subordinada por
remuneracin. De l surge la relacin laboral, que consiste en el intercambio
efectivo de tales prestaciones. Esta segunda no puede existir sin el primero (a),
porque la libertad es un elemento esencial de todo contrato.
Pero podra haber discordancia entre el contrato y la relacin, entre lo que las
partes aparentemente han acordado y lo que realmente ejecutan. Este sera el
caso de una relacin laboral oculta o disimulada bajo la forma de un contrato civil
aparente o simulado. En estas situaciones se presume, admitiendo prueba en
contrario, la veracidad del contrato. Pero si sta se desvirtuara por diversos
medios probatorios, que acreditaran la existencia de la relacin laboral, sta
prevalecera sobre aqul. A esto se le denomina principio de la primaca de la
realidad sobre el documento.
El papel que juegan en este proceso los elementos esenciales, a travs de las
manifestaciones de su existencia que el juez debe descubrir, as como el de los
elementos tpicos, tiles indicios complementarios, es vital.
BIBLIOGRAFIA
- ALONSO OLEA, Manuel, "Los contratos de trabajo atpicos y la adaptacin
del Derecho del Trabajo a la crisis econmica y al cambio tecnolgico. Una
primera recapitulacin", en Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XXX, N 145,
1987.
- ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, Derecho del
Trabajo, Madrid, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1991.
- MARTIN VALVERDE, Antonio, GARCIA MURCIA, Joaqun y RODRIGUEZ-
SAUDO GUTIERREZ, Fermn, Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Tecnos
S.A., 1990.
- PLA RODRIGUEZ, Amrico, Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos
Aires, Ediciones Depalma, 1978.
- SALA FRANCO, Toms y otros, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant Lo
Blanch, 1989.
- SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, El contrato de locacin de servicios frente
al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo, Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores,
1988.
- VINATEA RECOBA, Luis, El pago de remuneraciones durante la suspensin
de la relacin laboral: las manifestaciones del salario social, tesis para optar el
grado acadmico de bachiller en Derecho, Lima, Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1990.
NOTAS:
1) Pese a ello, no todas las obligaciones del trabajador cesan en los perodos
de suspensin de la relacin laboral. Es posible incurrir durante ellos en ciertas
faltas graves, como actos de agresin o revelacin de secretos de fabricacin.
(2) Una dimensin no menos importante de la autonoma de un profesional es
el campo tico, en el que se encuentra sujeto antes al Cdigo de su respectivo
Colegio, que a la autoridad del empleador.
(3) A ello le llama la doctrina el carcter productivo o el fin econmico del
trabajo, que se traduce en la percepcin por el trabajador de una utilidad individual
e inmediata por su actividad.
(4) Sin embargo, el mismo D. Leg. 728 ha admitido tal cmulo de contratos de
duracin temporal, muchas veces mal perfilados, que ha debilitado su propia regla.
(5) Pierden la estabilidad laboral en su regla de salida (art. 58 del D. Leg. 728)
y la compensacin por tiempo de servicios (art. 4 del D. Leg. 650 y arts. 2 y 3 del
D.S. 034-91-TR). Respecto de las vacaciones, tambin los excluye el art. 12, inc.
a) del D. Leg. 713 y el are. 11 del D.S. 012-92-TR, y contradictoriamente los
incluye el art. 7 del D.S. 004-93-TR, amparndose en el Convenio 52 OIT. En
todos los dems derechos, debe considerrseles comprendidos (art. 6 del D.S.
004-93-TR).
(6) Un caso en el que nuestro ordenamiento exige exclusividad para disfrutar
de la condicin de empleado es el de los comisionistas libres (art. 1 del
reglamento de la Ley 4916).
(7) A1 trabajador a domicilio, el D. Leg. 728 le reconoce expresamente los
derechos a 1 de mayo, vacaciones y compensacin por tiempo de servicios (art.
162).
(8) Salvo en el caso (por ello excluido del Derecho del Trabajo) de las
prestaciones obligatorias de servicios, como el Servicio Militar Obligatorio, el
trabajo penitenciario y las obligaciones cvicas.


0

El Decreto Supremo N 004-93-TR, que aprob el Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo, ha sido derogado por el artculo 3 del Decreto Supremo N
001-96-TR, Reglamento de Ley de Fomento al Empleo, publicado el 26/01/96.
Igualmente, la Ley N 24514, Ley que regula el derecho de estabilidad en el
trabajo, fue derogada por la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley N
26513, publicada el 28/07/95 en el diario oficial el Peruano.

0


LAS PRESUNCIONES EN EL
DERECHO CIVIL (Salvador Zavala Toya
(*))

A Marcelita, lo mejor de este mundo
El tema de las Presunciones en el Derecho Civil que motiv la investigacin
realizada (1), an cuando inmerso en nuestro Cdigo Civil y en buena parte de las
instituciones que contiene, no ha merecido de parte de la doctrina civilista nacional
un estudio sistemtico de su problemtica. Esto ltimo se debe al error de parte de
quienes consideran a las presunciones como una figura jurdica de naturaleza
procesal, ligada a una ,institucin no menos importante como i es la prueba.
Muestra de ello es que solamente haya llamado la atencin de los estudiosos del
Derecho Procesal Civil. Con sobrada razn el Derecho Civil reclama para s una
figura de antigua data y nacida en su seno, an cuando, qu duda cabe al
respecto, adquiera relevancia dentro de un proceso -como un sucedneo de los
medios probatorios segn la nomenclatura del nuevo Cdigo Procesal Civil, a
estar por lo dispuesto en sus artculos 2270. y siguientes especialmente en la
etapa decisoria del mismo.
Si es que hay un eje de la investigacin, el mismo est constituido por la
precisin del contenido del concepto de las presunciones legales -que son las que
nos interesan- y su distincin conceptual con otras figuras jurdicas con las cuales
suelen confundrseles. Nos estamos refiriendo al indicio, la ficcin, la norma
imperativa, el silencio, la "voluntad presunta", las normas de interpretacin y las
denominadas verdades interinas o presunciones aparentes. Podemos afirmar que
lo que aqu se encuentra es la esencia de toda su problemtica.
1.- CONCEPTO
No sin razn afirma Rosenberg (2) que "en ninguna otra parte existe tal
confusin entre el lenguaje y los conceptos como en la doctrina relativa a las
presunciones. Se puede decir que hasta ahora no se ha logrado aclarar el
concepto de la presuncin. Se consideran presunciones a todas las reglas
relativas a la carga de la prueba del Cdigo Civil o por lo menos a casi todas, a las
reglas interpretativas del Cdigo Civil y a las reglas sobre la carga de la prueba del
Cdigo de Procedimiento Civil
Sin pretender dar un concepto definitivo, ya que el presente trabajo, en su
conjunto, formula una propuesta que adhiere el objetivo sealado por el Maestro
De Trazegnies (3) en el sentido de constituirse en "una incitacin a la subversin
intelectual", que esperamos lograr, sirva de ilustracin lo que la doctrina nos
proporciona al respecto. Nos hemos tomado la libertad de agrupar a los diferentes
autores segn el contenido que al concepto de la presuncin le dan los mismos.
Un primer grupo (4) considera a las presunciones como el resultado de un
proceso lgico, en cuanto actividad humana, que tiene como fundamento el modo
normal de ocurrir los acontecimientos naturales o del hombre, y sin denotar su
relevancia jurdica. De este podemos citar a Coviello (5), quien expresa que "es la
induccin de la existencia de un hecho desconocido, de la de uno conocido,
basada en el presupuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto lo que
suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos que entra aquel hecho
conocido".
Otro grupo (6), adems del sentido lgico de la presuncin, tienden a
discriminar la calidad de la misma en base a su fuente u origen. Aqu podemos
citar a Devis Echanda (7) quien nos dice que "es un juicio lgico del legislador o
del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo
segundo es presuncin judicial o de hombre), con fundamento en las mximas
generales de la experiencia que le indican cul es el modo normal como suceden
las cosas y los hechos".
Un tercer grupo (8), luego de describir a las presunciones en cuanto a su
contenido se refiere, destacan la naturaleza de las normas que las contienen y lo
que es consustancial a las presunciones, esto es, que para ser consideradas
como tales deben admitir la prueba en contrario. En este grupo citamos a Diez
Picazo (9) quien sostiene que las presunciones, a las que denomina iuris, son
siempre "unas declaraciones legales que obligan a dar por cierto lo legalmente
presumido a todo efecto, en tanto no se produzca la positiva apreciacin judicial
de la prueba del hecho contrario, en cuyo sentido, por implicar una dispensa de
prueba para el favorecido, reciben procesalmente el tratamiento de normas que
resuelven, en ciertos casos particulares, el problema de distribuir la carga de la
prueba".
Y por ltimo, hay autores como Liebman (10) que le dan a las presunciones
una concepcin depurada. As sostiene que "Son expedientes de tcnica
legislativa dirigidos a facilitar la posicin del titular de la relacin o del status
mediante la simplificacin analtica del hecho especfico".
Antes que optar por alguno de los grupos elaborados, nos inclinamos por
relievar las ideas principales de todos que, a nuestro entender, resultan
fundamentales.
En primer lugar que la presuncin legal establece una consecuencia que cabe
dentro de lo normal, segn las mximas de la experiencia que son subsumidas en
la norma en concreto, producto de una relacin que enlaza entre si un hecho
conocido y cierto con un hecho desconocido e incierto (una afirmacin base con
una afirmacin resultado, que es lo que se presume). En segundo lugar, que para
que la presuncin legal exista tal como su nombre lo indica debe estar contenida o
establecida en una norma, en nuestro caso en una del Cdigo Civil. Y, por ltimo,
algo fundamental, que la presuncin siempre admite la prueba de lo contrario, o lo
que es lo mismo, tiene validez mientras no ocurra la prueba de lo contrario. A esto
ltimo cabe agregar que no estamos hablando de una validez in aeternum ya que
si la presuncin es hecha valer dentro de un proceso y en ste hay
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, all agotar su tiempo de vida.
Como se podr apreciar, con diferencia de matices, la mayora de autores que
se han ocupado de la materia concuerdan en que la presuncin supone la
existencia de tres elementos, aunque con diferente nomenclatura, y ellos son los
siguientes: una afirmacin base, una afirmacin resultado y un enlace. Estos los
desarrollamos a continuacin.
2.- ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN
Tal como lo vimos anteriormente, del concepto de la presuncin legal que trae
la doctrina resultan los diversos elementos que la componen y que han de ayudar
para determinar, al tratar nuestro Cdigo Civil, si es que realmente estamos frente
a una presuncin.
2.1.- Afirmacin base
Conocida tambin como supuesto o punto de partida de la presuncin, hecho
conocido o indicador.
Tal como lo precisa Serra Dominguez (11) para que la presuncin pueda
constituirse es necesario que la afirmacin base haya quedado plenamente
acreditada. Si mediante la presuncin se pasa de un hecho conocido a otro
desconocido, es inescindible a la propia naturaleza de la presuncin que el hecho
o afirmacin base sea conocido plenamente por el juez, lo cual ocurre solamente a
travs de la prueba efectuada en el proceso, que haya provocado una conviccin
afirmativa del juez en torno a la realidad de la afirmacin base.
Lo expresado anteriormente fuerza necesariamente a tratar el artculo 337o. del
-felizmente- derogado (propiamente, abrogado) Cdigo de Procedimientos Civiles,
en el que se deca que "las partes deben probar los hechos que aleguen, excepto
aquellos que se presumen conforme a ley" En efecto, una interpretacin literal
(insuficiente por cierto en ese caso) llevaba a algunos a pensar que bastaba la
existencia de una presuncin a favor de una persona, que sta la alegara y nada
ms. Pero esta interpretacin era muy limitada ya que, como hemos visto, la
afirmacin base o punto de partida de la presuncin tiene que ser necesariamente
probada por la parte favorecida haciendo uso de cualquiera de los medios
probatorios establecidos en el Cdigo Procesal vigente (o los del derogado
contenidos en su artculo 347o.). Si no se cumple con lo anterior se incurre en la
sancin prevista en el artculo 300o. de aqul (o su par, el artculo 338o. del
Cdigo anterior).
El nuevo Cdigo hace bien por tanto, en su artculo 2790., al tratar sobre la
presuncin legal relativa -que en realidad es la nica que existe- o llamada
tambin iuris tantum, cuando ordena que "cuando la ley presume una conclusin
con carcter relativo, la carga de la prueba se invierte en favor del beneficiario de
tal presuncin. Empero, ste ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le
sirve de presupuesto, de ser el caso". Esta obligacin se halla contenida tambin
en el artculo 1,249 del Cdigo Civil Espaol (12). De la llamada "presuncin legal
absoluta" contenida en el artculo 278o. de aqul nos ocuparemos ms adelante.
2.2.- Afirmacin resultado
En segundo lugar la afirmacin resultado, afirmacin consecuencia o
afirmacin presumida, directamente relevante a los objetivos de la prueba, que
ser utilizada en el juicio de hecho de la sentencia.
Sobre este elemento, el mismo Serra Domnguez (13) anota que la
caracterstica principal de la afirmacin presumida es su diversidad respecto de la
afirmacin base, agregando que la afirmacin presumida no slo tiene que ser
distinta de la afirmacin base, sino que adems no debe estar contenida en las
notas de la primera. Utiliza el siguiente ejemplo: si la afirmacin base est
compuesta por A + 13, la afirmacin resultado tiene que ser forzosamente distinta
de A, de B y de A + B. Caso contrario no existira una nueva afirmacin, sino una
desintegracin de afirmaciones preexistentes. Ya en la prctica, agrega, sta
caracterstica ha de servir para ubicar las verdaderas presunciones, que conllevan
la formacin de nuevas afirmaciones presumidas, de las presunciones aparentes,
que incluyen en la nueva afirmacin notas ya comprendidas en la afirmacin base,
y que no tienen carcter experimental, sino exclusivamente lgico deductivo.
2.3.- El enlace
Por ltimo, el elemento individualizador de la presuncin es el enlace, que
permite el paso de la afirmacin derivada de los medios probatorios, a la
afirmacin presumida relevante para el juicio de hecho de la sentencia. En cuanto
al contenido del enlace se refiere, Serra
Domnguez (141 nota en el mismo las mximas de la experiencia comunes, es
decir aquellas que pertenecen al patrimonio cultural del juez como integrado en
una sociedad determinada, y al mismo tiempo especficas del caso concret
puesto a la resolucin judicial.
Sobre estos elementos debemos dejar establecido que, tratndose de la
presuncin legal, los mismos ya vienen determinados por el legislador en la norma
en concreto, lo cual implica, tal como lo hemos venido sosteniendo, que acreditada
en un proceso la afirmacin base, va los diferentes medios probatorios, el .Juez
aplica la presuncin, es decir da por cierta la afirmacin presumida, que es lo que.
se presume; situacin sta ltima que se mantiene hasta que no ocurra la prueba
en contrario, que acredite la inexistencia o no veracidad sea de la afirmacin base
o de la afirmacin presumida
La razn de lo manifestado anteriormente tiene que ver con la finalidad judicial
que se persigue con las presunciones legales: restringir el arbitrio del juez en la
apreciacin de las pruebas facilitndole las cuestiones de hecho a l sometidas, a
decir de Payan Romero (16j y que Alsina (17) explica al decir que "al igual que el
juez, el legislador tiene en cuenta que segn el orden de la naturaleza, de ciertos
hechos derivan determinados efectos, y, entonces por razones de orden pblico,
vinculadas al rgimen jurdico, impone una solucin de la que aqul no puede
apartarse".
3.- PRESUNCION Y CONCEPTOS AFINES
Lo que viene a continuacin resulta ser la esencia de toda la problemtica en
cuanto a la conceptualizacin terica de la presuncin se refiere. Nos estamos
refiriendo a la distincin ineludible que debe hacerse de la presuncin con otra
figuras.
Respetuosamente somos de la opinin de que el legislador no tuvo en claro el
concepto de presuncin (o al menos de sus elementos fundamentales), nos
referimos al del Cdigo Civil vigente. Las razones resultan explicables: inexistencia
de un tratamiento sistemtico de su problemtica, recepcin de normas de
ordenamientos civiles extranjeros (con su correspondiente conceptualizacin),
aunado todo esto al trabajo aislado de cada uno de los Ponentes del Cdigo
referido que, en definitiva, impidi ponerse de acuerdo por lo menos en criterios
generales que luego debieron haber sido traducidos a las normas en concreto.
3.1.- Presuncin e indicio
Dellepiane (18) a la pregunta: qu es un indicio?, se responde que "es todo
rastro, vestigio, huella; circunstancia, y, en general, todo hecho conocido, o mejor
dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por va de inferencia, al
conocimiento de otro hecho desconocido". Pero, con este autor, nos podemos
hacer otra pregunta, consecuencia de la anterior, en el sentido de cmo es que,
mediante un hecho comprobado, podemos llegar a otro que ignoramos y que ni ha
sido percibido por nosotros, ni ha cado bajo la percepcin de un testigo que nos lo
cuenta, ni ha sido consignado en documento escrito alguno, ni nos ha sido
revelado por el autor?. La respuesta no se hace esperar: "merced a una inferencia,
que, para conseguir tal fin, se apoya en las relaciones necesarias derivadas de la
naturaleza de las cosas".
En nuestro medio, el Maestro Alzamora Valdez (19) luego de definir el indicio
como todo hecho indicador de otro hecho gracias a una relacin que existe entre
ambos hechos a la que no se llega sino por medio de un razonamiento, entiende
que "mientras la presuncin es la operacin mental misma, el indicio es el hecho
indicador".
La diferencia que anota Rivera Concha (20) nos parece la ms acertada, ya
que si bien reconoce que entre la presuncin y el indicio existe comunidad de
elementos (hecho conocido, inferencia lgica y hecho desconocido; afirmacin
base, enlace y afirmacin resultado, segn la nomenclatura que adherimos),
tambin es verdad que "en la presuncin el segundo elemento, el raciocinio, ha
sido fijado de antemano por el legislador, mientras que en el indicio debe ser
elaborado por el juzgador".
Ya el Cdigo Procesal Civil, se refiere al indicio en su artculo 2760.
3.2.- Presuncin y ficcin
En el momento en que la ley requiere en un caso dado crear un efecto
determinado, de acuerdo ala equidad natural, efecto que no proviene sino de un
hecho sin existencia o de uno contra la realidad, produce lo que se conoce como
ficcin legal, ahora contenida en el artculo 283o. del Cdigo Procesal.
Alzamora Valdez (21) explica la ficcin como una suposicin que hace el
derecho sobre la existencia o la realidad de algo que no existe de diversa manera,
a fin de lograr, mediante una aplicacin de determinadas normas, consecuencias
jurdicas que no se obtendran de otro modo; y que mientras las presunciones se
fundan en leyes de probabilidad, las ficciones (citando a Geny) "son verdaderos
artificios, es decir, puras creaciones del derecho". Con igual orientacin Alsina
(22).
Chiovenda (23) amplia las idea de las leyes de la probabilidad al decir que
"cuando, segn la experiencia que tenemos del orden normal de las cosas, un
hecho es causa o efecto de otro, nosotros, conocida la existencia de uno de ellos,
presumimos la existencia del otro. La presuncin es, pues, una conviccin fundada
en el orden normal de las cosas y que dura mientras no se pruebe lo contrario".
Pese al consenso existente en la doctrina al diferenciar ambas figuras jurdicas,
no resulta explicable lo que afirman algunos autores como Jofr (24) para quien "el
legislador puede tomar por fundamento, al establecer una presuncin, lo que
ocurre de ordinario, o una ficcin" alegando que es indiferente para el intrprete el
estudio de los motivos que la han inspirado, y que, finalmente lo que est en juego
es siempre una regla de derecho.
Uno de los varios casos de ficcin que ha establecido el legislador en el
Cdigo, es el contenido en el art. 2012o, que a la letra dice:
Se presume, sin admitirse prueba en contrario que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones.
Ms que una presuncin -aunque del contenido literal de la norma podra
pensarse que s lo es-, nos encontramos ante una ficcin, ya que el hecho de que
toda persona tiene conocimiento de las inscripciones, no es un hecho que ocurra
normalmente en la realidad, sino todo lo contrario.
Existen excepciones a esta ficcin, que toma el rigor de una norma imperativa
tales como las contenidas en los artculos 15970, referida al retracto, 20340 y
2038, respecto de las inscripciones diversas y en distintos lugares.
Aqu, hacemos una breve referencia sobre las llamadas "presunciones
absolutas" en vista de que una fundamentacin, in extenso, sobre inexistencia de
las mismas, puede encontrarse en el trabajo realizado y en la bibliografa all
citada (25). Baste ahora, por limitaciones de espacio, citar entre otros a De
Trazegnies (26) quien sostiene que "una presuncin que no puede ser enervada
es una realidad para el derecho". En realidad es unnime desde el siglo pasado, el
rechazo doctrinal de las presunciones jure el de jure. Son muy pocos los autores
que aceptan la existencia verdadera de tales presunciones, y ms raros todava
los que intentan vanamente defender su utilidad. Empero si se revisa el nuevo
Cdigo Procesal Civil, en l se la contiene en su articulo 2780.
En buena cuenta las mal llamadas presunciones legales absolutas no son otra
cosa que normas imperativas dictadas por el legislador, que establecen una
consecuencia sin ms. La presuncin iuris tantum o propia, que es la nica que
existe, adems de permitir la prueba en contrario, requiere para su existencia, en
primer lugar, el estar reconocida por la ley, y en segundo lugar, reunir los
siguientes elementos: afirmacin base (hecho indicador o punto de partida),
enlace y afirmacin resultado (hecho resultado o lo que se presume).
3.3.- Presuncin y norma legal absoluta
Manresa (27) hace una distincin meridiana al respecto. As expresa que
"pudieran confundirse dos cosas distintas, las presunciones que la ley establece,
que ella declara, con aquellos preceptos que consignan una regla, generalmente
una prohibicin basada en la probabilidad de males que en caso contrario
ocurriran y que se trata de evitar.
Unos ejemplos aclararn esas diferencias. Cuando la ley verbigracia, declara
nulo el matrimonio entre el raptor y la robada, o se opone al del tutor con la pupila,
o condena las donaciones de un cnyuge a ciertos parientes del otro, lo hace
indudablemente suponiendo que en esos actos habra violencia, engao, fraude o
perjuicio, y sin embargo, no formula presunciones de tales dispositivos para el
precepto legal origen del mismo, ms no pasaron a l, no las declar, sino que
sent una regla absoluta.
Estas diferencias pueden expresarse, a nuestro juicio, diciendo que hay
presunciones legales cuando la ley declara la relacin entre los hechos, ms no
cabe que las haya cuando sin declarar la relacin se prohbe, aunque sea por la
posibilidad de la misma, la realizacin de uno de dichos hechos.
Esta distincin puede tener importancia prctica ya que por lo general cabe
prueba para desvirtuar las presunciones legales, y en cambio no sera admisible la
encaminada a demostrar que los motivos probables de lo establecido en algn
precepto, no habran ocurrido en una caso determinado" .
Para quienes consideran iguales a las normas imperativas con las
denominadas presunciones absolutas que no nos cansaremos de repetir, no
existen por no admitir prueba en contra-, valga lo expresado por Rivera Concha
(28), quienes, reconocen haber diferencias claras al respecto, as, "no puede
asegurarse que la norma imperativa sea una presuncin experimental y lgica ni
mucho menos que sean iguales sus efectos. Mientras la presuncin se basa en la
probabilidad ms o menos cercana a la certeza, ms o menos lejana de la opinin,
la norma imperativa ha sido engendrada por la certeza misma y en ella lo probable
no juega papel alguno". Adems agrega que "los efectos no son los mismos; la
norma imperativa no necesita probarse ni admite prueba en contra".
Veamos un caso. Tenemos el artculo 1688o. del Cdigo que ordena que:
El plazo del arrendamiento de duracin determinada no puede exceder de diez
aos.
Citando el bien pertenece a entidades pblicas o incapaces el plazo no puede
ser mayor de seis aos.
Todo plazo o prrroga que excede de los trminos sealados se entiende
reducido a dichos plazos.
La norma reproducida es imperativa en cuanto a su naturaleza, ya que ordena
sin ms la duracin de los contratos de arrendamiento sobre bienes
pertenecientes a particulares, entidades pblicas o a incapaces, evitando la
existencia de contratos de duracin indeterminada. El ltimo prrafo en virtud del
principio de preservacin contractual, ordena que el plazo o prrroga que exceda
de los trminos all fijados, no trae como consecuencia la invalidez del contrato,
sino la reduccin a dichos plazos.
3.4.- Presuncin, silencio, "voluntad presunta" y normas de interpretacin
En cuanto al silencio se refiere, Messineo (29) explica que "diverso de la
declaracin tcita, es el denominado silencio, que no es un hecho positivo
concluyente, sino hecho negativo, esto es inercia o inactividad, o sea, omisin de
cualquier comportamiento. Que el silencio pueda valer, en general, como
declaracin de voluntad, se niega justamente (qui tacet neque negat non utique
fatetur), siendo falso para el derecho el dicho vulgar de "quien calla otorga". El
silencio, por si es comportamiento equvoco y neutro". En igual sentido Stolfi (30).
Vidal Ramrez(31), siguiendo al Maestro Len Barandiarn (32) manifiesta que
el silencio no es manifestar la voluntad ni expresa ni tcitamente, esto es, no
exteriorizarla. Se trata de una abstencin, en cuanto a dar a conocer la voluntad
interna por cualquier medio, no sindole aplicable al silente la mxima "el que calla
otorga" y en consecuencia, considerar su silencio como una voluntad tcita ni
menos como voluntad presunta.
Ahora conforme al artculo 142o. del Cdigo:
El silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le
atribuyen ese significado.
Esta solucin, como la explican De la Purente y Shoschana Zusrnan (33), no
significa que la ley o el convenio traten de presumir cul es la voluntad del silente,
sino que se da al silencio el valor de determinada declaracin de voluntad, de tal
manera que si el sujeto calla, sabe que con ello esta dando lugar a que su actitud
tenga los efectos jurdicos que seala la ley o se haya convenido entre las partes.
De igual parecer es el mismo Messineo (34).
Opinin que no adherimos es la de Albaladejo (351 quien expresa que "hblese
de declaracin presunta en los casos en que el derecho considera a cierto
comportamiento (que no se encamina a declarar, o que no es, por su naturaleza,
medio de declaracin) como declarador de una determinada voluntad, es decir la
ley dispone que una conducta debe ser considerada como declaracin de tal o
cual voluntad. Se dice, entonces, que la ley deduce o presume la voluntad. Y la
conducta que da base para tal presuncin, se califica de declaracin presunta".
Contina diciendo que "en la declaracin presunta es la ley la que establece que la
conducta del declarante encierra probablemente una determinada voluntad".
En cuanto alas normas o reglas de interpretacin, valga lo expuesto por
Rosenberg (36) en el sentido de que "las reglas de interpretacin no son
presunciones legales. Por de pronto, les falta aquella caracterstica consistente en
la existencia de un hecho que no tiene importancia para el efecto jurdico en
cuestin, pero del cual la ley saca la conclusin de la existencia de otro hecho
importante; antes bien, la regla de interpretacin tiene por nico presupuesto la
declaracin de voluntad cuyo sentido establece" (de all los artculos 1680., 169o.
y 170o. del Cdigo Civil Peruano). Criticando a Oermann -quien concibe la regla
de interpretacin como presuncin del valor declarativo de la declaracin- explica
que "tampoco en este caso la regla de interpretacin es una verdadera
presuncin. Pues el valor declarativo de una declaracin no es un hecho en el
sentido de la prueba, sino que es el resultado de un trabajo mental del Juez,
logrado a base de una estimacin jurdica concreta. Por eso, la disposicin de que
una declaracin de voluntad debe entenderse en un sentido determinado, equivale
a la regulacin de una consecuencia como simplemente presunta. La ley no
presume ese valor declarativo sino que lo prescribe; la prueba de que las partes
tuvieron una voluntad distinta o que convinieron otra cosa, no es una refutacin de
este precepto, sino que lo hace inaplicable in concreto. De ningn modo, pues -
concluye-, la regla de interpretacin puede concebirse como presuncin".
Especialmente sobre el silencio existen muchos ejemplos. Citaremos algunos
de ellos. Veamos el artculo 673o. del Cdigo:
La herencia se presume aceptada arando ha transcurrido el plazo de tres
meses, si el heredero est en el territorio de la Repblica, o de seis, si se
encuentra en el extranjero, y no hubiera renunciado a ella.
No estamos frente a una presuncin, sino frente a un caso de silencio, el del
heredero o sus herederos si fuere el caso, al que la ley atribuye un efecto
concreto: aceptacin de la herencia. La ley, menos el legislador, pueden presumir
voluntad alguna.
Otro es el caso contenido en el artculo 295o. del mismo Cdigo:
Antes de la celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges pueden optar por
el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de patrimonios, el
cual comenzar a regir al celebrarse el casamiento.
Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios
deben otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
A falta de escritura pblica se presume que los interesados han optado por el
rgimen de sociedad de gananciales.
La regla en cuanto al patrimonio de los cnyuges es la de que se conforma una
sociedad de gananciales. La excepcin es la separacin de patrimonios que
puede hacerse antes o despus de celebrado el matrimonio. ni falta de
otorgamiento de escritura pblica (establecida como formalidad solemne o
requisito de validez) equivale al silencio, que tiene por efecto el sealado por la
ley: que los cnyuges han de regirse por el sistema considerado en la regla. Hace
mal por eso el legislador cuando dice que "se presume que los interesados han
optado", cuando en realidad no existe voluntad presunta alguna.
3.5- Presuncin y verdades interinas
Como un criterio para la individualizacin de la presuncin, est el que la
norma de presuncin enlace entre si dos afirmaciones. Serra Domnguez (37)
anota que este criterio es tal vez el ms discutido y el que tambin aportar
exclusiones. Explica que va la presuncin el juzgador extrae de la afirmacin
declarada que ha sido probada otra diferente, en mrito a un cierto enlace entre
las dos. Es condicin sine qua non que existan como mnimo dos afirmaciones. No
cabe por ende presumir un hecho sin mas, per se. Cuando la ley declara que la
comunidad de bienes, la buena fe (artculos 311o., inc. 1o. y 9140. de nuestro
Cdigo) o cualquier otra circunstancia "se presumen" sin agregar la afirmacin de
la cual se presumen, no nos encontramos ante una verdadera presuncin, sino a
lo ms ante una dispensa de prueba. Y por haber sido establecida legalmente la
referida dispensa de prueba y de forma especfica, tampoco nos encontramos
propiamente ante tal dispensa, sino ante una variacin del supuesto de hecho de
una norma sustancial llevada a cabo en un caso concreto; el uso de la expresin
"se presume" (o sus equivalentes: se entender, se tendr, reputar, considerar,
etc.) en los casos mencionados no obedece a la utilizacin del concepto jurdico
de presuncin sino totalmente a un expediente de errnea tcnica legislativa.
Por todo lo cual, el mismo Serra Domnguez (38) entiende que el error del
legislador ha consistido en dichos casos en identificar la factibilidad de la prueba
en contrario con la existencia de una presuncin. Al querer facilitar en unos casos
dicha prueba de lo contrario se ha sugestionado hasta el punto de creer en la
presencia de una presuncin. Pero "la prueba en contrario es slo uno de los
efectos naturales de la presuncin, pero no es el nico ni el ms importante, ni tan
siquiera es privativo de la presuncin sino comn a todos los medios de prueba".
Para poner en evidencia en estos casos el error del legislador, es suficiente con
retirar de la norma la palabra presuncin y variar el contexto literal de la misma. Si
se observa que pese a ello el precepto legal contnua teniendo pleno sentido, el
artculo as obtenido no se puede confundir con una presuncin.
De igual modo, Rosenberg (39) es de la opinin de que es un error calificar de
presunciones a las regulaciones ordinarias de la carga de la prueba, las que se
enuncian expresamente en la ley o se manifiestan por el modo de su redaccin.
Este ltimo autor (40) explica que "Unger ha llamado a esas presunciones
aparentes verdades provisionales (interinas), porque mediante ellas, sin otra
suposicin previa, cambia por completo el lema y la carga de la prueba y la carga
correspondiente pasa a su adversario; de este modo las ha separado de las
presunciones verdaderas que slo permiten a la parte probar un hecho distinto del
que en realidad debera probar, porque de la existencia de ese hecho el Juez,
gracias a la prescripcin legal, tiene que concluir que tambin existe ste ltimo; la
verdadera presuncin, por lo tanto slo facilita la prueba".
Un ejemplo que podemos citar, es el contenido en el artculo 914o. del Cdigo:
Se prestare la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario.
La presuncin a que se refiere este artculo no favorece al poseedor del bien
inscrito a nombre de otra persona.
Cul es la afirmacin base de la cual partira la supuesta presuncin? No
existe. Cul es el enlace que une la afirmacin base con la afirmacin resultado?.
Tampoco existe, y no existir en vista de que no tiene una afirmacin base de la
cual partir, para luego unirla con la afirmacin resultado (que es lo que se
presume). Simplemente "se presume" per se la buena fe del poseedor, y se
establece la posibilidad de "salvo prueba en contrario", como si con expresiones
tales pudiera pensarse en la existencia de una presuncin.
4.- A MANERA DE RESUMEN
En primer lugar debemos decir que pretender, seriamente se entiende,
establecer la existencia de una norma de presuncin pasa ineludiblemente por la
toma de una actitud bsica a saber, la de no dejarse llevar nicamente por el
contenido literal de la norma, en vista de que expresiones tales como: se presume,
se reputa, se entender, se tendr, salvo prueba en contrario, etc., no implican
necesariamente que nos encontremos ante una presuncin.
En segundo lugar, debemos ubicar en la norma en concreto la presencia de los
elementos propios de la presuncin, esto es: la afirmacin base (AB), la afirmacin
resultado (AR) y el enlace (E). Como se podr notar al examinar una norma en
concreto, ser suficiente con ubicar los dos primeros ya que el ltimo, el enlace,
aparece subsumido en la norma va la mxima de la experiencia aplicada en la
presuncin establecida. Veamos por ejemplo el artculo 915o., del Cdigo. La
ubicacin de los elementos es como sigue:
AB = El poseedor debe acreditar que posey el bien antes y que lo posee
ahora.
AR = Se presume que posey en el tiempo intermedio.
Cabe la pregunta cul ser la prueba en contrario a que se refiere la norma
antes disgregada en cuanto a sus elementos? La prueba en contrario puede ser
en primer lugar en contra de la afirmacin base, esto es demostrar que el sujeto
favorecido con la presuncin no posey antes ni posee ahora; y tambin en contra
de la afirmacin presumida, o lo que es lo mismo, demostrar que el mismo
beneficiado con la presuncin no posey en el tiempo intermedio. Es en este
sentido en el que entendemos debe aplicarse el artculo 279o. del Cdigo Procesal
Civil.
Las presunciones legales obedecen, como su nombre lo indica, a un precepto
legislativo de origen sustancial, por medio del cual se ordena dar por establecido
algn hecho (consecuencia), siempre que otro, indicador del primero, haya sido
acreditado en forma suficiente. Se distingue as claramente de:
a) los indicios, porque stos son elaborados por el Juzgador, mientras que la
presuncin y la consecuencia por ella determinada, ha sido fijada previamente por
el legislador;
b) la ficcin, en vista de que sta fija un hecho falso o imposible de ocurrir
en la realidad y de modo incontrovertible; en cambio la presuncin fija una
consecuencia probable, posible de ocurrir en la realidad, la misma que admite la
prueba en contrario;
c) la norma legal imperativa o absoluta, porque sta ha sido engendrada por
si misma y en ella lo probable no cuenta para nada, constituyndose en una
realidad para el derecho que no admite ningn cuestionamiento; la consecuencia
determinada por la presuncin tiene el carcter de relativa, ya que se puede
probar en contrario;
d) el silencio, que es inercia, inactividad, no es voluntad tcita, menos
"voluntad presunta" en razn de que es la ley o las partes, quienes en tal
supuesto, conforme al artculo 142o. del Cdigo, determinan previamente ciertos
efectos; la presuncin no "presume" voluntad alguna, ya que sta se expresa o no,
y en ste ltimo caso, el silencio la excluye por incompatible. El silencio no es otra
cosa que la anttesis de la manifestacin de voluntad (sea expresa o tcita);
e) las normas de interpretacin, ya que sta toman como nico presupuesto
o material de trabajo la declaracin de voluntad, cuyo sentido se establece. La ley
no presume ningn valor declarativo sino que lo prescribe; y,
i) Las verdades interinas o presunciones aparentes, que "presumen" sin ms
la afirmacin resultado (consecuencia) sin unirla a otra afirmacin base, no siendo
por tanto mas que simples reglas de la carga de la prueba.
5.- RESULTADOS OBTENIDOS
Como resultado de la exgesis de las normas relativas a las presunciones en
nuestro Cdigo Civil, tenemos lo siguiente:
a) Normas que contienen casos de presuncin (iuris tantum o propias):
Libro
Personas : 41, 63, 73 y 136
Acto Jurdico : 165, 181 inc. 1o, 195 y 196.
Familia : 311 inc. 3o., 361 (complementada por los arts. 363, 366, 370 y
375), 402 (complementada por el art. 403) y 415.
Sucesiones : 665.
Reales : 912, 913, 915, 970 y 994.
Obligaciones : 1139,1171,1226, 1231,1232,1273, 1297, 1298 y 1329.
Fuentes de las
Obligaciones : 1361, 1374, 1397, 1411, 1448, 1506, 1611, 1655, 1679, 1681 inc. 1,
1683, 1685, 1731, 1741, 1781, 1825, 1826, 1958 y 1969.
Registros
Pblicos : 2013 y 2014.
b) Normas que contienen casos de flecin:
Libro Personas : 35 y 62.
Fuentes de las
Obligaciones : 686.
Registros Pblicos : 2012 (cc., con los arts. 1597, 2034 y 2038).
Derecho
Internacional
Privado . 2060.
c) Normas imperativas:
Libro
Familia : 311 inc. 2o., y 362.
Fuentes de las
Obligaciones : 1688,1700,1970, 1979, 1980 y 1981.
d) Normas que contienen casos de silencio:
Libro
Acto Jurdico : 147 y 179.
Familia : 295.
Sucesiones : 673, 793, 794 y 800.
Reales : 993, 1028, 1057 y 1101.
Obligaciones : 1164, 1173, 1183 y 1203.
Fuentes de las
Obligaciones : 1364,1381,1416, 1486, 1547,1548, 1606, 1611, 1656, 1676, 1689,
1690, 1701, 1758, 1761 (41), 1778, 1779, 1782, 1791, 1806; 1807, 1818 y 1931.
e) Normas que contienen casos de verdades interinas:
Libro
Familia : 311, inc. 1o. Reales . 914.
Como se podr apreciar, la figura jurdica con la cual la presuncin es ms
confundida es con la del silencio, a lo que hay que agregar -como dato relevante-
que de los 38 casos de silencio encontrados a lo largo del Cdigo, 23 pertenecen
al Libro de Fuentes de las Obligaciones. Una concordancia de las normas de ste
Libro con sujecin a lo dispuesto por el artculo 142o. del mismo Cdigo (en su
ratio legis), sera suficiente para evitar tal confusin conceptual.
La justificacin de cada norma, en cuanto a la denominacin que le hemos
atribudo, puede encontrarse en la misma investigacin realizada (42). Por ltimo,
y para el caso de que faltaren algunas normas del Cdigo no includas en los
resultados, las sometemos a los lineamientos generales expuestos a lo largo del
presente trabajo.


NOTAS:
(1) Del autor: las Presunciones en el Derecho Civil. Tesis para optar el grado
de Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil. Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, junio de 1991.
(2) Rosenberg, Leo: La carga de la prueba. E.J.E.A., Buenos Aires, 1972, p.
179.
(3) De Trazegnies Granda, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y
a la Teora General del Derecho. Imprenta de la Pontificia Universidad Catlica
Lima, julio 1988, p. 1.
(4) Escriche, Joaqun: Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia.
Imprenta de Eduardo Cuestas, Madrid, 1876, p. 662; De Casso y Romero, Ignacio:
Diccionario de Derecho Privado, T. II, Edit. Labor S.A., Barcelona, Espaa, 1950,
p. 3102; Prieto Castro y Ferrandiz, Leonardo: Derecho Procesal Civil, Vol. lo., 3a.
Ed., Edit. Tecnos. Madrid, 1978, p. 140; Rosas Vial, Fernando: La Prueba, en
Revista Chilena de Derecho, PUC de Chile, Vol. 9, No. 1, Enero-Mayo 1982, p.
103; Coviello, Nicolas: Doctrina General de Derecho Civil, Unin Tipogrfica, Edit.
Hispano Americana, Mxico, 1938, p. 598; Labandeira, Eduardo: Las Mximas de
la Experiencia en los Procesos Cannicos, en Ius Canonicum, Revista del Instituto
Martn de Aspilcueta, Universidad de Navarra. Vol. XXIX, No. 57 Enero--Julio
1989, Pamplona, Espaa, 1989, p. 261; Carnelutti, Francisco: Sistema de Derecho
Procesal Civil, T. I, Uteha, Argentina, 1944, p. 441; De Pina, Rafael: Tratado de las
Pruebas Judiciales, Librera de Porrua Hnos. y Cia., Mxico D.F., 1942, p. 2'25;
Roceo, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil, Vol. III, Editorial Temis, Bogot,
Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 119; Rivera Concha, Alvaro: La Presuncin ante
el Derecho Civil y el Derecho Cannico, Imprenta del Departamento, Bogot,
1953, p. 13; Silva Melero, Valentn: La Prueba Procesal, Edil. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1963, p.113.
(5) Ibid.
(6) Devis Echanda, Hernando: Teora General de la Prueba Judicial, T. II,
Hector P. zarodia, Editor, Buenos Aires, 1970, p. 694; Lessona, Carlos: Teora
General de la Prueba en Derecho Civil, T.V., Revista de Legislacin, Canizares,
Madrid, 1905;, p. 91; Carreras, Jorge: Naturaleza Jurdica y tratamiento de las
presunciones, en Revista Jurdica de Catalua, Ao LXI, Nos. 3 y 4, Imp. Altes,
Barcelona, 1962, p. 525.
(7) Ibid.
(8) Dellepiane, Antonio: Nueva Teora de la Prueba, Sa., Ed., Temis, Colombia,
1981, p. 99; Diez Picazo, Luis: Estudios de Derecho Privado, T.I, Edit. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1962, p. 210.
(9) Ibid.
(10) Liebman, Enrico Tullio: Manual de Derecho Procesal Civil, E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1980, p. 293.
(11) Serra Domnguez, Manuel: De las Presunciones, en Comentarios al
Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidas por Manuel Alabaladejo, T. XVI,
Vol. 20., Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, p. 560.(12) Op. cit., p.
560.
(12) "las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de
deducirse est completamente acreditado".
(13) Op. cit. p. 560.
(14) Ibid.
(15) Del autor: p. 143 y 144.
(16) Payn Romero Simn: La carga de la prueba y su estructura en materia
civil. Imprenta Departamental, Cali, Bogot. 1965, p. 83; Carnelutti F., Op. cit., p.
539.
(17) Alsina, Hugo: Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, T.II, 2a., Ed., Ediar S.A., Editorial, Buenos Aires, 1961, p. 697.
(18) Op. cit., p. 57.
(19) Alzamora Valdez Mario: Derecho Procesal Civil: Teora del Proceso
Ordinario, Ediciones Peruanas, Lima, 1966, p. 121 y 122.
(20) Op. cit., p. 17.
(21) Op. cit., p. 122.
(22) Op. cit. p. 122.
(23) Chiovenda Giussepe: Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. 111, Trad., de
Emilio Arbaneja, 2a., Ed., Edit., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 260.
(24) Jofr, Tomas: Manual de Procedimiento (Civil y Penal) T. 111, 5a. Ed., Edit. La
Ley, Buenos Aires, 1941, p. 411.
(25) Op. cit., p. 43 y 44.
(26) De Trazegnies Granda, Fernando: La Responsabilidad Extracontractual,
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol., IV, TI, Pontificia Universidad Catlica del
Per, Fondo Editorial, Lima, 1988, p. 157.
(27) Manresa y Navarro, Jos Mara: Comentarios al Cdigo Civil Espaol,
T.VIII, Vol. 2o, Reus S.A., Madrid, 1967, p. 272.
(28) Op. cit., p. 29 y 30.
(29) Messineo, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, T. II, E.J.E.A.,
Buenos Aires, 1952, p. 361.
(30) Stolfi, Giussepe: Teora del Negocio Jurdico, Edit., Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959, p. 208.
(31) Vidal Ramrez, Fernando: El Acto Jurdico en el Cdigo Civil Peruano,
Cultural Cuzco S.A., Editores, Lima, 1989, p. 89.
(32) Len Barandiarn, Jos: Comentarios al Cdigo Civil Peruano, T.I, Ediar,
Buenos Aires, 195.1, p. 66.
(33) Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, T.II, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1980, p. 47 y 48.
(34) Op. cit., p. 363.
(35) Albaladejo. Manuel: El Negocio Jurdico. Librera Bosch, Ronda
Universidad. Barcelona, 1958, p. 87.
(36) Op. cit. p. 190.
(37) Op. cit., p. 590.
(38) Op. cit., p. 591.
(39) Op. cit., p. 183 y 184.
(40) Op. cit., p. 187.
(41) Resulta interesante la forma en que est redactada esta norma al regular
un caso de silencio que, por su construccin y fidelidad con lo establecido por el
artculo 1420. del Cdigo, debiera ser modelo para todos los casos de silencio en
los que, innecesaria e impropiamente, se utiliza la expresin "se presume" (o sus
equivalentes), que lleva la ms de las veces a confusin.
(42) Del autor, Op. cit., p. 66 y ss



0

(*) Abogado, Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil.

CONSERVACION Y CONVERSION DEL
ACTO JURDICO (Manuel Muro Rojo)

SUMARIO: I: Introduccin. IL- El acto jurdico. Concepto, rol y validez. III. Panorama
general sobre las anomalas del acto jurdico. IV.- Panorama general sobre las sanciones
contra el acto anmalo. V.- La conservacin del acto jurdico y sus principales
manifestaciones en el sistema peruano. VI.- La conversin del acto jurdico: a) Concepto y
clases. b) Requisitos de la conversin, c) Actos susceptibles de conversin. d) Legislacin
extranjera. e) La conversin en el Per. VII.-Conclusiones y reflexiones finales.
I. INTRODUCCION
El Derecho en su extensa y diversa problemtica se asienta en el hecho de que
los hombres son seres libres, que ponen de manifiesto una voluntad de querer
actuar que es recogida, ordenada y disciplinada por medio de normas jurdicas, las
mismas que segn Enneccerus lI), en la mayora de los casos se integran por
mandatos y concesiones.
El Derecho es, pues, una disciplina normativa de la convivencia social y como
tal no puede ser ajeno a la idea de voluntad como causa inmediata de las actos
del hombre, como verdadero motor impulsivo de su autodeterminismo, o como
dice Len Hurtado X21 "la voluntad del individuo es resorte que mueve y da vida al
Derecho, tanto porque el Derecho es un producto social regulador de conductas
humanas, cuanto porque la voluntad de cada individuo en particular ha tenido
siempre un valor preponderante reconocido por el Derecho Objetivo".
Si esto es as, entonces resulta paradjico, por un lado, que el Derecho
conceda un lugar privilegiado a la voluntad humana, mientras que por otro lado,
algunos sistemas jurdicos particulares, como el nuestro, limiten y hasta en
algunos casos impidan la plasmacin legislativa de algunas figuras jurdicas cuya
esencia es permitir un mejor desarrollo, a nivel de derecho positivo, de la voluntad
libre y soberana del hombre. Este ltimo es el caso de la no muy conocida pero
antigua figura de la conversin del acto jurdico.
La Teora General del Acto Jurdico, entre otros temas, ha contemplado una
serie de supuestos que por diversas causas y criterios constituyen anomalas del
acto jurdico; advirtindose, sin embargo, que son menos los mecanismos de
remedio que contempla la referida teora general a fin de atenuar el rigor de la
invalidez. La conversin del acto jurdico es uno de estos mecanismos de remedio
que lamentablemente ha sido soslayada de la legislacin nacional, a pesar de que
estuvo considerada en algunos proyectos de reforma del Cdigo Civil.
Esta situacin legal de desequilibrio entre validez-invalidez del acto jurdico es
cuando menos preocupante. Los individuos celebran a diario miles de actos
jurdicos desconociendo, la mayor de las veces, las reglas jurdicas aplicables, sus
alcances y sus efectos, toda vez que el acento se coloca en el fin econmico y
prctico perseguido. De este modo no es de extraar que, por una parte, vivamos
rodeados de numerosos actos jurdicamente invlidos o cuya validez est por
consolidar, los que a su vez sirven de base a otros actos y a subsiguientes
relaciones jurdicas; mientras que por otra parte, los tribunales, a falta de
mecanismos de remedio o subsanacin de los actos anmalos, tengan que
ocuparse de sancionar la invalidez de actos y relaciones jurdicas consumadas
desde el punto de vista prctico, afectando inevitablemente la voluntad real y la
verdadera intencin negocial de los declarantes.
La problemtica en cuestin descansa, en nuestra opinin, en la falta de
conciencia respecto del rol que juega la voluntad humana en el acto jurdico (3) y
en relacin a la dinmica con que se desenvuelve la vida social, por lo que el
ordenamiento jurdico debe conceder los medios que permitan la conservacin de
los actos jurdicos cuya vigencia se quiere mantener. En las lneas que siguen, y
con nimo de reflexin, exponemos algunas cuestiones vinculadas tanto a la
conservacin del acto como a la conversin que, como se dijo antes, es uno de los
medios para lograr aquella.
II. EL ACTO JURIDICO. CONCEPTO, ROL Y VALIDEZ
La determinacin conceptual del acto jurdico es producto de largas y
profundas reflexiones doctrinarias, de manera que no pudiendo ser originales en
este punto citamos la concebida por Messineo (4), "el negocio jurdico es una
declaracin de voluntad (privada) o un conjunto de declaraciones de voluntad
(privadas), dirigidas a la produccin de determinados efectos jurdicos (aunque no
clara ni enteramente previstos por quien emite la declaracin, y concebidos por l
como efectos meramente, o predominantemente, econmicos y prcticos), que el
ordenamiento jurdico reconoce y garantiza -de ordinario- en los lmites de la
correspondencia o coherencia entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos,
en cuanto se trate de efectos no ilcitos".
El acto jurdico es la ms genuina manifestacin del principio de autonoma de
la voluntad, constituyendo el instrumento idneo que el ordenamiento jurdico pone
a disposicin de los individuos para la consecucin de sus fines econmicos y
prcticos, al establecer los lineamientos bsicos para encauzar la conducta
humana y para determinar cmo y cundo la declaracin de voluntad tiene la
fuerza suficiente para generar efectos jurdicos vlidos.
El rol del acto jurdico es, pues, de carcter instrumental, toda vez que los
individuos se sirven de l para obtener los fines econmicos y prcticos indicados
lneas arriba. La voluntad expresada a travs del acto jurdico condiciona y
determina los efectos a producirse (ex voluntate), dado el propsito de
autorregulacin de intereses; por eso Doral y Del Arco (S) afirman que as el
hombre participa activamente en la funcin reguladora de la vida social y que
dentro de ciertos lmites los particulares, puestos de acuerdo, pueden "legislar".
Por otra parte, para la validez del acto jurdico la Teora General establece la
necesaria concurrencia de determinados elementos. Tal como anota Vidal (6), en
primer lugar el acto jurdico vlido reclama la existencia de la manifestacin de
voluntad, la cual debe contener en efecto una voluntad real e interna exenta de
vicios y que coincida plenamente con la voluntad declarada. Los otros elementos
esenciales que con carcter general y concurrente se sealan, son los contenidos
en el art. 140 del Cdigo Civil: capacidad del agente, objeto fsica y jurdicamente
posible, fin lcito y formalidad prevista por la ley bajo sancin de nulidad.
Cabe sealar que a estos elementos se suman aquellos que son especiales de
un acto en particular o que convierten al acto en uno de una especie determinada;
estos elementos vienen a ser esenciales para ese tipo especfico de acto; por
ejemplo el bien y el precio en la compraventa.
El acto jurdico vlido, esto es, el que cumple con los referidos elementos
puede ser identificado con propsito ilustrativo, con el anverso de una moneda,
constituyendo el reverso de la misma la idea de un acto jurdico anmalo,
entendiendo por tal a aquel acto que adolece de algn tipo de defecto que lo torna
inoperante para la vida jurdica.
III. PANORAMA GENERAL SOBRE LAS ANOMALIAS DEL ACTO JURIDICO
Un acto jurdico puede ser anmalo o defectuoso atendiendo a diversas causas
y criterios, entre los que podemos mencionar los siguientes:
a) Anomalas vinculadas a la voluntad jurdica, sea por ausencia total de ella,
porque adolece de vicios congnitos o por falta de coincidencia entre la voluntad
real y la voluntad declarada.
b) Anomalas (ausencia o defectos) vinculadas a los dems elementos
esenciales de la estructura (tanto los sealados en el art. 140 del Cdigo Civil,
como los especiales del tipo de negocio de que se trate).
c) Anomalas no estructurales que afectan al orden pblico o a las buenas
costumbres (art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
d) Anomalas no estructurales ni sancionadas expresamente por la ley, pero
que desnaturalizan las instituciones jurdicas (invalidez virtual), como el caso del
matrimonio entre personas del mismo sexo.
e) Anomalas no estructurales que afectan la eficacia del acto por atentar
contra intereses colectivos o de terceros: el acto lesivo, el simulado (absoluta o
relativamente) y el fraudulento.
f) Anomalas no estructurales relacionadas con la ineficacia del acto por
otros motivos.
Es importante aclarar, respecto del ltimo punto, que el acto jurdico no es
necesariamente anmalo por ser ineficaz. Rubio Correa (7) ha sealado con
propiedad que los conceptos eficacia-ineficacia estn referidos exclusivamente ala
aptitud o no para producir efectos jurdicos. En este sentido, no puede calificarse
de anmalo todo acto ineficaz puesto que la ineficacia puede haber sido querida
por los propios declarantes sin afectar el fin econmico y prctico perseguido. As
por ejemplo, el acto vlido pero sujeto a condicin suspensiva o plazo; o el acto
resuelto por acuerdo de partes.
De lo expuesto se colige que en el ltimo punto nos estamos refiriendo a
aquellos actos cuya ineficacia no es precisamente querida, sino que se presenta
en casos que no pueden ser considerados como normales: resolucin por
incumplimiento, revocacin provocada, rescisin, resciliacin (8), imposibilidad
sobreviniente, etc.
IV. PANORAMA GENERAL SOBRE LAS SANCIONES CONTRA EL ACTO
ANOMALO
As como existen diversas causas y criterios para clasificar las anomalas del
acto jurdico, tambin existen diferentes sanciones que les son correspondientes.
Sobre este particular Lohmann sostiene con razn que es necesaria una
delimitacin de conceptos, pues "hay trminos que con excesiva frecuencia se
utilizan indistintamente para dar a entender cierto carcter del negocio o para
explicar las limitaciones a los alcances del mismo que le son impuestos por las
partes o por la ley" (9). Los vocablos en cuestin son invalidez, ineficacia, nulidad,
inexistencia, rescisin y resolucin, cada uno de los cuales ser pertinente segn
el modo cmo se encuentre afectado el acto.
Por invalidez debe entenderse aquella situacin en la que est afectado el
aspecto estructural del acto (ausencia o defecto en alguno de los elementos
esenciales generales del art. 140 o especiales del acto particular) o cuando el acto
estructuralmente vlido atenta contra el ordenamiento jurdico, el orden pblico o
las buenas costumbres. El acto no es, pues, idneo para producir los efectos
esenciales del tipo que deriva de la lgica correlacin establecida entre requisitos
y efectos (lo).
Sobre la ineficacia ya qued dicho que se trata de la inaptitud del acto para
generar efectos jurdicos, debido a diversas causas entre las que Rubio Correa
(11) menciona la ausencia de elementos esenciales o la afectacin del orden
pblico o las buenas costumbres (o sea por una cuestin de invalidez), por estar
sujeto el acto a alguna modalidad, o por los motivos ya indicados de resolucin y
revocacin provocadas, rescisin, etc., en cuyo caso puede haber existido eficacia
inicial.
Existe, pues, clara diferencia entre la invalidez y la ineficacia, tan es as que el
acto jurdico vlido puede ser inicial o posteriormente ineficaz (aunque sea en
forma temporal) por las causales ya indicadas; y el acto invlido puede llegar a ser
no slo vlido sino tambin eficaz, en caso de subsanarse los defectos de que
adolece.
En relacin a la nulidad, este trmino usualmente se confunde y emplea como
invalidez, al modo de sinnimos; sin embargo, Lohmann (12) ha establecido
claramente la diferencia: "un negocio vlido es el conceptualmente perfecto y
cuando se torna invlido lo es desde el instante en que incurre en la causal. La
nulidad, por el contrario, si bien puede tener su origen en la causal, slo aparece
desde que es declarada (...) La invalidez es una nocin abstracta (ausencia de
valor jurdico) que no se concreta por s misma; no tiene per se consecuencias
como no sea a travs de la nulidad. La nulidad es precisamente la sancin
concreta prevista por la ley en la que se materializa la invalidez de aquellos
negocios que, de una u otra manera, no se encuentran arreglados a lo dispuesto
por el ordenamiento jurdico".
Se distingue la nulidad en absoluta y relativa, y tal distincin radica, segn Len
Barandiarn (13), en las causales y en los efectos de una y otra. En el Cdigo Civil
de 1984 se emplea el trmino nulidad para aludir a la absoluta y anulabilidad para
referirse a la relativa. Sobre la primera de ellas indica Stolfi (14), que "es nulo el
negocio al que le falte un requisito esencial, o bien sea contrario al orden pblico o
a las buenas costumbres, o bien infrinja una norma imperativa", Es de notar que la
nulidad pertenece a la parte estructural e intrnseca del acto y por ello Vidal (15)
apunta que la referida sancin se vincula a los actos que se forman de acuerdo a
los principios contenidos en el art. 140 del Cdigo Civil; las causales conspiran
contra la validez y son coetneas con la gnesis del acto, privndolo de todo
efecto jurdico propio de aquel. Tales causales estn contempladas en el art. 219
del Cdigo Civil.
La anulabilidad o nulidad relativa, en cambio, alude a un acto plenamente
eficaz pero con validez provisional, toda vez que se ha celebrado con
determinadas anomalas y por tanto est amenazado de destruccin. El acto
anulable ingresa al mundo jurdico y genera la nueva situacin jurdica
correspondiente a aqul, a despecho de las anomalas que lo afectan; slo que
podr ser declarado nulo si se ejerce la respectiva accin, o de lo contrario
adquirir validez plena si es convalidado o si prescribe el plazo de la accin de
impugnabilidad. Las causales de anulabilidad estn contenidas en el art. 221 del
Cdigo Civil y se relacionan, entre otros casos, con el proceso de formacin de la
voluntad interna o su manifestacin.
De otro lado, la inexistencia o la teora del acto inexistente aparece en Francia
en el S. XIX, en base al principio desarrollado en ese pas de que no haba nulidad
si es que no era contemplada expresamente. Sin embargo, la inexistencia es un
concepto que cre en su momento graves divergencias y por ello ha sido
calificada como categora intil, y por lo tanto slo puede hablarse de nulidad
absoluta o relativa (16). Nos relevamos de mayor comentario tanto por los
parmetros de este trabajo, cuanto por no haber sido recogida por la legislacin
civil peruana.
Por ltimo, la rescisin es una figura emparentada con la anulabilidad. En
efecto, ambas son sanciones contra actos estructuralmente vlidos y eficaces,
pero se distinguen en que la anulabilidad se vincula a defectos en los elementos
esenciales del acto, mientras que la rescisin importa la existencia de un acto en
el que el iter voluntatis se encuentra intacto, pero aquel genera un perjuicio, o
eventualmente atenta contra la buena fe o la seguridad jurdica. Por su parte, la
resolucin goza de una naturaleza jurdica distinta que la hace ms lejana a la
idea de sancin legal, pues es un medio que tienen los interesados para dar fin a
un negocio vlido y eficaz por causa sobreviniente.
Ahora que hemos pasado revista a las diversas clases de anomalas que
pueden presentarse en los actos jurdicos y a las diferentes sanciones contra ellos,
podemos indicar cul de estas ltimas corresponden a los primeros, de acuerdo a
nuestra legislacin civil:
a) La nulidad es la sancin concreta de invalidez para los actos que
adolecen de ausencia de voluntad jurdica, de incapacidad absoluta, de objeto
fsica y jurdicamente posible, de fin lcito y de formalidad prevista bajo sancin de
nulidad. As tambin para el caso de simulacin absoluta.
b) La nulidad es tambin la sancin concreta de invalidez para los actos que
adolecen de ausencia de los elementos esenciales de carcter especial
correspondientes al acto de un tipo determinado de que se trate.
c) La nulidad es igualmente la sancin concreta de invalidez para los actos
que afecten el orden pblico o las buenas costumbres, para los casos
expresamente sealados en la ley, y para los supuestos de actos anmalos no
estructuralmente ni con sancin expresa de ley, pero que desnaturalizan las
instituciones jurdicas (nulidad virtual).
d) La anulabilidad es la sancin concreta de invalidez para los actos cuya
voluntad jurdica adolece de vicios congnitos en el proceso de su formacin (error
vicio, dolo, intimidacin o violencia) o de falta de coincidencia entre la voluntad real
y la voluntad declarada (error en la declaracin).
e) La anulabilidad es tambin la sancin concreta de invalidez para los actos
celebrados con incapacidad relativa o simulacin relativa, y para los que seale la
ley.
f) La rescisin es la sancin concreta para los actos que sufren de la
anomala no estructural de la lesin.
g) La ineficacia es la sancin concreta para los actos que sufren de la
anomala no estructural del fraude.
h) La revocacin, la resolucin, el mutuo disenso y otras formas de extincin
de obligaciones no son precisamente sanciones, sino formas de obtener la
ineficacia de un acto.
i) La inexistencia es una categora jurdica no reconocida por el Derecho
peruano.
V. LA CONSERVACION DEL ACTO JURIDICO Y SUS PRINCIPALES
MANIFESTACIONES EN EL SISTEMA PERUANO
La postura relativa a mantener la vigencia del acto jurdico se remonta a la
conocida posicin de Pothier basada en el principio de conservacin del contrato,
en cuya virtud la actividad negocial debe mantenerse en vigor lo ms que sea
posible a fin de ver realizado el fin econmico y prctico perseguido. En nuestra
opinin el referido principio de conservacin ha inspirado al legislador de 1984,
reflejndose por lo dems a lo largo del texto del Cdigo Civil vigente en nuestro
pas. As lo sostiene Arias Schreiber (17) cuando alude a que la filosofa general
seguida por el Cdigo est encaminada a la preservacin o cumplimiento de la
palabra comprometida, constituyendo una tendencia moderna en este sentido.
Cuando hablamos de tendencia moderna no queremos decir que antiguamente
no existiesen figuras para la subsanacin o preservacin de los actos jurdicos,
sino que aquellas no estaban concebidas dentro de un marco filosfico que
irradiara todo el sistema, sino nicamente en forma aislada, mxime si an no se
haba formulado una teora general del contrato y mucho menos del acto jurdico.
En la actualidad, por el contrario, y especficamente a lo largo de las normas de
nuestro Cdigo Civil, podemos percibir cmo es que existe, en efecto, la
propensin a cautelar la vigencia del acto y de sus efectos, encontrando entre las
principales manifestaciones de la conservacin de los actos jurdicos, las
siguientes:
- Art. 12, sobre la inexigibilidad de los contratos que tengan por objeto la
realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad fsica
de una persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las
medidas de previsin y seguridad adecuadas a las circunstancias, en cuyo caso el
contrato es exigible.
- Art. 77, sobre la eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona
jurdica antes de su inscripcin, la cual queda subordinada no slo a tal inscripcin
sino adems a la ratificacin dentro de los tres meses de inscrita.
- Art. 102, sobre el carcter irrevocable del acto de constitucin de una
fundacin, una vez inscrito.
- Art. 162, sobre la ratificacin del acto jurdico celebrado por el representante
excediendo los lmites de las facultades otorgadas o violndolas, y el carcter
trasmisible de tal ratificacin.
- Art. 166, sobre la validez del acto jurdico consigo mismo en los casos
expresamente sealados en ese artculo. Art. 171 11 par., sobre la validez del acto
bajo condicin resolutoria ilcita y la fsica o jurdicamente imposible, las que se
consideran no puestas.
- Art. 189, sobre el acto sujeto a cargo licito o imposible, en cuyo caso el acto
subsiste sin cargo alguno.
- Art. 191, sobre la subsistencia inter partes del acto ocultado en la simulacin
relativa.
- Art. 204, sobre la subsistencia, por rectificacin, del acto afectado con error de
clculo.
- Art. 206, sobre la improcedencia de la anulabilidad en caso de error
rectificado antes de producirse perjuicio alguno.
- Art. 209, sobre la subsistencia del acto afectado con error indiferente,
respecto de la identidad o denominacin de la persona, del objeto o de la
naturaleza del acto, cuando se les puede identificar por medio de actos
concluyentes (facta concludentia).
- Art. 211, sobre la validez del acto afectado con dolo incidental.
- Art. 223, sobre la validez del acto plurilateral respecto de las personas a
quienes no les alcanza la causa de invalidez.
- Art. 224, sobre la validez en parte del acto afectado con nulidad parcial.
- Art. 225, sobre la subsistencia del acto aunque el documento sea declarado
nulo (nulidad refleja).
- Art. 229, sobre la subsistencia del acto celebrado por incapaz, si es que ste
ha actuado de mala fe ocultando su incapacidad.
- Arts. 230, 231, 232, sobre la confirmacin del acto jurdico anulable.
- Art. 247, sobre la validez del matrimonio celebrado por menores sin el
asentimiento de sus padres u otros ascendientes.
- Art. 273, sobre la vigencia del matrimonio en caso de duda respecto de su
celebracin.
- Arts. 703 y 803, sobre conversin legal del testamento cerrado en olgrafo.
- Art. 1167, sobre la conservacin de la obligacin con prestaciones alternativas
como obligacin simple, en caso de que todas las prestaciones, salvo una, sean
nulas o imposibles.
- Art. 1170, sobre la conversin de la obligacin con prestaciones facultativas
en obligacin simple, en caso de que la prestacin accesoria sea nula o imposible.
- Art. 1218, sobre la transmisin de las obligaciones en caso de muerte.
- Art. 1360, sobre la validez del contrato con reserva de estipulaciones.
- Art. 1440, sobre la revisin del contrato afectado por excesiva onerosidad de
la prestacin, antes de optar por la resolucin.
- Art. 1562, sobre la imposibilidad de resolver el contrato de compraventa
cuando se ha pagado ms de la mitad del precio.
- Art. 1636, sobre la conservacin de la donacin efectuada por persona que no
tena hijos si vive el reputado muerto, en el caso de que lo donado no exceda del
10% del patrimonio del donante.
- Art. 1645, sobre la validez de la donacin que excede la porcin disponible,
con reduccin del exceso.
- Art. 1695, sobre la conservacin del subarrendamiento como arrendamiento si
se produce la consolidacin.
- Art. 1700, sobre la continuacin del contrato de arrendamiento de duracin
determinada como uno de duracin indeterminada, en caso de vencimiento del
plazo.
- Art. 2014, sobre el principio de la buena fe registral, que permite al adquirente
mantener la validez de su adquisicin, una vez inscrito su derecho.
En relacin a las normas citadas, debemos aclarar que no todas son de la
misma naturaleza ni se inspiran en la misma ratio legis, sin embargo todas ellas
son expresin del principio de conservacin del acto, sea para preservar la
voluntad jurdica de los declarantes (as como los fines econmicos y prcticos
perseguidos), sea para coadyuvar a la seguridad jurdica y estabilidad de las
relaciones sociales.
VI. LA CONVERSION DEL ACTO JURIDICO
La conversin del acto jurdico es una figura de antigua data, tal vez no muy
conocida en nuestro medio, y con una sistemtica elaboracin doctrinaria an
inacabada.
Etimolgicamente el vocablo "conversin" deriva del latn conversionis, que
significa accin y efecto de convertir. Empricamente alude a la transformacin de
una cosa en otra, coincidiendo as con la acepcin que brinda el Diccionario de la
Real Academia Espaola. Jurdicamente, en trminos generales, segn Martinic
(18), la conversin es la transformacin de un negocio jurdico nulo en otro de tipo
distinto, considerando. que el primero contiene los elementos esenciales de aquel
en el cual se convierte y el fin prctico perseguido por las partes.
Dada las limitaciones de este estudio slo nos referiremos a algunos de los
aspectos que consideramos ms importantes del instituto.
a) CONCEPTO Y CLASES.-
La delimitacin conceptual de la conversin no es tal vez tan difcil de precisar,
pero de todos modos presta a confusiones. Esto se debe a que, con la conversin
autntica, real o verdadera se ha intentado identificar a otras clases de conversin
no autnticas, que no comparten con la primera la misma naturaleza jurdica.
La conversin en sentido estricto, esto es, la autntica, material o sustancial la
define Lohmann (citando a Ruggiero, Vallet de Goytisolo y Messineo) (19), como
aquella en virtud de la cual un negocio nulo de un tipo determinado que contiene
en s los elementos sustanciales y formales de otro, se convierte en este otro de
forma, de especie o tipo distintos, habida consideracin a la finalidad perseguida
por la parte o partes, siempre que stas habran querido la conversin de haber
conocido la nulidad.
Al lado de la mencionada conversin autntica, coexiste la denominada
conversin formal o impropia. Aun cuando sus efectos guarden cierta similitud, la
naturaleza de ambas es completamente diversa. En efecto, la conversin formal
implica que el acto jurdico nulo no se convierta en otro de especie distinta, sino
que sigue siendo un acto de la misma especie en el que slo cambia la formalidad
externa, asumiendo la que corresponde a otro de su misma clase. En rigor, no
habra aqu conversin alguna, sino slo de la formalidad, puesto que la intencin
negocial de los declarantes no tendra que ser analizada o interpretada para
conocer los fines econmicos y prcticos buscados.
Existe tambin la llamada conversin voluntaria. Esta consiste en que las
partes prevean una eventual nulidad en el acto que celebran y por ello establezcan
de antemano la posibilidad de que ese acto se convierta, con los mismos
elementos, en uno distinto, con el que lograran igualmente los fines deseados.
Lobmann (20) advierte que denominar conversin a esta figura es poco acertado,
pues en primer lugar la conversin autntica exige que no se prevea la posible
nulidad del negocio; y en segundo lugar, se requerira de una nueva declaracin
de voluntad para formar el otro negocio. Por ltimo, la denominacin de
"voluntaria" induce a confusin, pues la conversin autntica o material es tambin
voluntaria en cuanto a su origen.
Finalmente, y tambin en relacin al origen de la conversin, se distingue la
conversin legal. Como su nombre lo indica esta forma de convertir el acto jurdico
se produce slo y en virtud de la ley, en todos aquellos casos en que sta atribuye
a un negocio nulo los efectos de otro de distinto tipo. Es decir, que la ley
transforma el acto nulo en otro diferente, teniendo en consideracin la finalidad
perseguida, pero prescindiendo en concreto de la voluntad de los declarantes. El
tpico ejemplo en este caso es el del testamento cerrado que adoleciendo de algn
vicio formal puede valer como testamento olgrafo si rene los requisitos de ste.
De lo expuesto se desprende que slo la conversin autntica o material es el.
instituto que permite indagar sobre la voluntad de los declarantes hasta establecer
cul es el fin que persiguen y si lo pueden conseguir a travs de otro acto. Cabe
sealar que es entendible que los efectos jurdicos del nuevo acto no sern los
mismos que los del acto convertido, toda vez que se trata de un acto diferente,
pudiendo ser ms amplios o ms limitados y que, en la mayora de los casos
inclusive, el acto convertido tendr diferente naturaleza jurdica que el nuevo.
No se puede negar que las otras formas de conversin del acto contribuyen,
an con sus limitaciones, en favor de la conservacin de los actos jurdicos, pero
con la diferencia de que se prescinde absolutamente de la evaluacin de la
voluntad de los declarantes, sobretodo en la conversin legal.
b) REQUISITOS DE LA CONVERSION
En cuanto a los requisitos que necesariamente deben concurrir para que se
produzca la conversin Betti (21) ha sealado que el negocio nulo pueda
suministrar los elementos para la validez del nuevo acto y que este nuevo acto
pueda servir igualmente a la satisfaccin de los intereses de las partes.
De la Puente y Zusman (22) precisan los requisitos en cuestin del siguiente
modo:
- Que se trate de un acto jurdico nulo segn el tipo de acto celebrado por las
partes.
- Que el acto nulo rena los requisitos y elementos esenciales para la validez
del nuevo acto.
- Que si hipotticamente las partes hubieran conocido la nulidad del tipo de
acto jurdico que celebraron, habran querido y celebrado el nuevo tipo de acto.
- Que la finalidad prctica que llev a las partes a celebrar el acto nulo pueda
alcanzarse a travs del segundo tipo de acto.
- Que los efectos del segundo tipo de acto no sean mayores que los del acto
nulo que hayan celebrado las partes.
Finalmente, es pertinente agregar que la conversin no slo debe entenderse
entre las mismas partes, sino tambin que ellas deben manifestar su voluntad
indubitable de querer convertir el acto nulo.
c) ACTOS SUSCEPTIBLES DE CONVERSION
Dentro de nuestro sistema es convertible nicamente el acto nulo. El acto
anulable no lo es porque sus efectos no son irrealizables, pero en cambio ste s
es susceptible de confirmacin. Y existe gran diferencia con esta ltima figura,
que consiste en la convalidacin de un acto afectado por causal de
anulabilidad. La confirmacin no crea ningn acto jurdico nuevo, a pesar de que
se tenga que realizar a travs de una nueva declaracin de voluntad. En todo
caso, si algo convierte la confirmacin, es un mismo acto estructuralmente invlido
(pero eficaz) en vlido con eficacia definitiva.
Es entonces el acto nulo el nico susceptible de conversin, sin embargo no lo
es en todos los casos. Si recordamos cuales son los supuestos de actos nulos
segn nuestra legislacin, notaremos de inmediato que nunca ser posible
convertir un acto que adolezca de la causal de nulidad consistente en la
incapacidad absoluta del agente, puesto que la causal afectara tambin al nuevo
acto.
Tampoco es posible convertir un acto simulado afectado de simulacin
absoluta, pero esta vez atendiendo a que casualmente este tipo de simulacin
persigue la no produccin de efectos jurdicos.
Sera muy difcil tambin, sino imposible, convertir un acto nulo cuya causal de
nulidad sea el atentar contra el orden pblico o las buenas costumbres, o que
desnaturalice las instituciones jurdicas. Es impensable encontrar un nuevo acto
afn al acto nulo que permita conseguir la finalidad deseada por los declarantes,
eliminando el atentado contra el orden pblico o las buenas costumbres, o en su
caso, la desnaturalizacin de los institutos jurdicos. Lo propio ocurre en el caso
que la causa de nulidad sea el objeto fsica o jurdicamente imposible, o el fin
licito.
Creemos por el contrario, que s es procedente la conversin del acto nulo por
defectos de formalidad, y por supuesto tambin procede en los supuestos de
defectos en alguno de los elementos esenciales especiales de un tipo particular de
acto.
d) LEGISLACION EXTRANJERA
A nivel de Derecho Comparado hallamos en la legislacin italiana y alemana, lo
siguiente:
- El Cdigo Civil italiano de 1942 ha consagrado la conversin autntica o
material (art. 1424), pero en relacin al contrato (dado que este Cdigo no legisla
la Teora Acto Jurdico), a travs de una norma general que establece: "El contrato
nulo puede producir los efectos de un contrato distinto, cuyos requisitos de
sustancia y de forma posea, con tal que teniendo en consideracin el fin
perseguido por las partes deba considerarse que ellas lo habran querido si
hubiesen conocido la nulidad".
- El Cdigo Civil alemn de 1900, al igual que el italiano, contiene una norma
de carcter general en materia de conversin autntica, pero esta vez referida a
todo negocio jurdico. El art. 140 dice: "Si un negocio nulo satisface los requisitos
de otro negocio jurdico, vale el ltimo, si ha de entenderse que su validez sera
deseada con conocimiento de la nulidad".
- En los casos de otras legislaciones civiles europeas, como la francesa y
espaola, slo existen casos de conversin formal.
e) LA CONVERSION EN EL PERU
En nuestro pas tampoco se ha dado cabida a la conversin autntica o
material, existiendo solamente algunos casos de conversin formal y legal, como
por ejemplo el del testamento cerrado por olgrafo que ya hemos mencionado
(arts. 703 y 803 del Cdigo Civil).
No obstante, es interesante referir que la conversin autntica s estuvo
considerada Reformadora del Cdigo 1Civi1. Tambin lo estuvo, y con un mejor
tratamiento, en el Anteproyecto Sustitutorio presentado por los Dres. Manuel de la
Puente y Lavalle y Susana Zusman Tinman.
As, el art. 90 del Proyecto de la Comisin Reformadora (ubicado en el Ttulo IX
sobre la nulidad de los actos jurdicos), era la nica norma sobre conversin y
estableca: "El acto nulo podr producir los efectos de un acto distinto cuando,
teniendo en consideracin el fin perseguido por las partes, haya de estimarse que
stas lo habran querido si hubieren conocido la nulidad. El acto resultante de
dicha conversin debe revestir los requisitos de sustancia y forma que le
corresponden" (23).
Finalmente, el Anteproyecto Sustitutorio De la Puente-Zusman contena tres
normas al respecto (24). Una de carcter netamente sustantivo y dos de corte
procesal. El art. 38 estableca: "El acto jurdico que sea nulo segn el tipo de acto
en que fue celebrado, puede adquirir validez mediante su conversin a un tipo
distinto, respecto del cual tenga los requisitos de esencia y forma, siempre que la
finalidad perseguida por las partes permita suponer que ellas lo habran querido si
hubieran podido prever la nulidad del acto que celebraron".
El art. 39 deca: "La accin para que se declare la conversin del acto nulo
puede ser intentada por cualquiera de las partes, con citacin de la otra, y pasa a
los herederos de ellas". Y, por ltimo, el art. 40: "La sentencia que declare la
conversin tiene efecto retroactivo al momento en que sta es posible de
producirse, considerando lo dispuesto en el artculo 38".
VII. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES
Queremos concluir dejando constancia de nuestra posicin en favor de la
inclusin de la conversin del acto jurdico, en el futuro proceso de reforma del
Cdigo Civil. La trascendencia de la figura en cuestin es considerable, desde el
punto de vista doctrinario; pero lo es ms an desde el punto de vista prctico. El
individuo vive celebrando actos jurdicos y constantemente ignora la legislacin
aplicable a su caso, por lo que las probabilidades de celebracin de actos nulos es
bastante alta.
Al inicio de este trabajo manifestamos que el problema relacionado con el
desequilibrio entre validez-invalidez del acto, o lo que es lo mismo, las causas de
invalidez y los remedios contra ellas, se sustenta en la falta de conciencia sobre el
rol de la voluntad humana, pues bien
sabemos que tal voluntad en el acto jurdico est ms all de las formas, y por
tanto el sistema legal debe proveer a los particulares de los mecanismos idneos
para hacer subsistir la voluntad jurdica que tiene intencin negocial, pero que se
encuentra eventualmente trunca por un defecto no atribuible a su esencia, sino a
otros factores. As lo exige, por lo dems, la dinmica de la vida en sociedad.
Sera sumamente reconfortante ver a nuestros tribunales pronuncindose
sobre la conversin de los actos jurdicos (y por tanto, sobre la vigencia de la
voluntad negocial), en los supuestos en que las partes verdaderamente quieran
obtener efectos jurdicos a travs de un acto que les permita satisfacer sus
necesidades y lograr los fines prcticos queridos; en lugar de lamentar, con
frecuencia, que los fallos judiciales desconocen la intencin de las partes y
perjudican la conservacin de los actos jurdicos.


NOTAS:
(1) ENNECCERUS, KIPP y WOLFF. "Tratado de Derecho Civil', Tomo I, pg.
120, Bosch, Barcelona, 1953.
(2) LEON HURTADO, Avelino. "La voluntad y la capacidad en los actos
jurdicos", pg. 7, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1952.
(3) Cfr. VASQUEZ DE CASTRO, Jess. "El rol de la voluntad en los negocios
jurdicos", en Rev. de Derecho espaol y americano, N 22 pg. 149, Madrid,
1960; DORAL, Jos y DEL ARCO, Miguel. "El negocio jurdico", Trivium, Madrid,
1982.
(4) MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo 11,
pg. 338, Ejea, Buenos Aires, 1969.
(5) DORAL, Jos y DEL ARCO, Miguel. Op. Cit.
(6) VIDAL RAMIREZ, Fernando. "El acto jurdico en el Cdigo Civil peruano",
pg. 77, Ed. Cultural Cuzco, Lima, 1989.
(7) RUBIO CORREA, Marcial. "La invalidez del acto jurdico. Nulidad ya
nulabilidad", pg. 13, Bib. Para leer el Cdigo Civil, Tomo IX, Fondo Editorial PUC,
Lima, 1989.
(8) LEON BARANDIARAN, Jos, seala que este trmino suele utilizarse en
lugar de rescisin, para los contratos de tracto sucesivo. Cfr. "Tratado de Derecho
Civil", Tomo II, pg. 348, W.G. Editor, Lima, 1991.
(9) LOHMANN, Juan Guillermo. "El negocio jurdico", pg. 381, Ed. Studium,
Lima, 1987.
(10) Cfr. BETTI, Emilio. "Teora general del negocio jurdico", pg. 349, Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1943.
(11) RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. pgs. 14, 15.
(12) LOHMANN, Juan Guillermo. Op. Cit. pgs. 384, 385.
(13) LEON BARANDIARAN, Jos. Op. Cit. pg. 350 y tambin en "Curso del
acto jurdico", pg. 61, Imp. UNMSM, Lima, 1983.
(14) STOLFI, Giusseppe. "Teora del negocio jurdico", pg. 80, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1959.
(15) VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. Cit. pg. 403.
(16) VIDAL RAMIREZ, Fernando. Op. Cit. pg. 399.
(17) Cfr. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis", Tomo I (Contratos:
parte general), pgs. 85 y 229, Ed. Studium, Lima, 1986.
(18) MARTINIC, Mara. "La conversin del negocio jurdico en el Derecho
Mercantil", pg. 19, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1968.
(19) LOHMANN, Juan Guillermo. Op. Cit. pg. 421.
(20) LOHMANN, Juan Guillermo. Op. Cit. pg. 422.
(21) BETTI, Emilio. Op. Cit. pg, 375.
(22) En su anteproyecto sustitorio sobre acto jurdico. Cfr. DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel y ZUSMAN TINMAN, Susana. En "Proyectos y anteproyectos
de la reforma del Cdigo Civil", Tomo II, pg. 76 y ss., Fondo Editorial PUC, Lima,
1980.
(23) COMISION REFORMADORA DEL CODIGO CIVIL. Proyecto del Libro
sobre Acto Jurdico. En 'Proyectos y anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil",
Tomo II, pg. 17, Fondo Editorial PUC, Lima, 1980.
(24) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y ZUSMAN TINMAN, Susana.
Anteproyecto sustitutorio sobre Acto Jurdico. En Op. Cit. pg. 28.




0


EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN
AMRICA DEL SUR (*) (Manoel de
Oliveira Franco Sobrinho (1))

Se dice que uno recuerda en razn de que recordar es tambin hacer cultura.
As es, porque la cultura es la que alimenta las instituciones histricas. En verdad,
los episodios violentos que han ocurrido y los sistemas se han transformado entre
revoluciones y guerras, las creaciones jurdicas fueron lentamente modelando los
regmenes jurdico-polticos, influyendo as en las estructuras gubernamentales y
en la vida del Derecho. Es la historia la que nos da cuenta del acontecer, la que
nos habla de modos diversos.
De Gerando, nuestro quiz primer gran maestro, aqu ahora presente con toda
seguridad, estara sorprendido ante los avances alcanzados por el pensamiento
pertinaz de los tratadistas de la filosofa jurdica de realidades objetivas, de una
filosofa sociolgica capaz de fundamentar premisas polticas que se conservan en
las fuentes o en el abuso, en las actividades pblicas y el arbitrio, en las
soluciones administrativas. El avance ha sido esplndido.
Montesquieu y De Gerando estn unidos en la elaboracin de reglas
constitucionales, sin contentarse con ser iniciadores de verdades sociales, pero
sobre todo han precisado ideas armnicas que reproducen las sociedades
polticas que, marcadas de autoritarismo y de subversin interna, determinan los
poderes pblicos calificados y las funciones especficas y definidas para mantener
el control del orden jurdico.
Basta con mencionar a Guillermo Ferrero o Bertrand Russel, cuyos pacientes
estudios sobre la teora del poder, para comprobar todo lo que ste corrompe y
contribuye a anarquizar las instituciones humanas, esclavizando sociedades,
personas fsicas y jurdicas, cuando en la organizacin estatal fallan los
instrumentos normativos de la tutela de los derechos o de las limitaciones
previstas en las prerrogativas consagradas en el derecho administrativo.
Esta es la razn de la importancia del Derecho Constitucional y del
Administrativo, que anudan lo poltico-social entre las normas constitucionales y
los procesos administrativos, secuencia que en las perspectivas histricas y
jurdicas envuelven relaciones universales, internacionales, colectivas e
individuales, en base a las estructuras socio-econmicas geoestablecidas.
Al recibir ahora en este Congreso a representantes de la cultura jurdico-
administrativa de Suramrica, sintome honrado en saludarlos como verdaderos
herederos de pocas pasadas, que trajeron a nuestro tiempo de pocas luces las
conquistas polticas inestimables en el campo del derecho pblico como
perfeccionamiento constante de las tcnicas de buena administracin y de su
correcta aplicacin.
Entre nosotros los suramericanos aprendimos a saber que hay mucho todava
por conocer. Somos, sin duda, por generaciones, estudiosos pacientes de las
realidades jurdicas pblicas. Nunca nos excedemos de nuestra responsabilidad
intelectual. Jams dejamos de influir de variados modos, sea a travs de los libros,
sea mediante el magisterio, aportando con honestidad doctrinaria los equvocos
que encontramos en la prctica administrativa.
Entre los que en verdad nos legaron notables obras no es posible olvidar a
Bielsa (Argentina), Sayagus Laso (Uruguay), Simas (Chile), Pucheta (Paraguay)
y Sarria (Colombia), todos ellos ligados a la lgica de las instituciones nacionales y
al ejemplo de naciones adelantadas como Francia, Italia, Espaa y Alemania,
centros de investigaciones, experiencias y aprovechamiento de notables
construcciones doctrinarias.
En Amrica Latina los caminos occidentales europeos son felizmente los ms
avanzados del universo jurdico, y nos sirven para normas tambin abstractas
aplicables y son acaso indudablemente las que corresponden a la formacin de
regmenes polticos suramericanos, porque su larga experiencia y sus
comprobaciones sucesivas y frecuentes cambios histricos y sociales profundos,
ms all de toda cultura as lo indican.
En Francia (Hauriou y Jeze), en Italia (Orlando y D'Alessio), en Espaa
(Paredes y Posada), en Alemania (Meier y Meiner), dan las contribuciones
jurdico-cientfico-administrativas que prolongan los horizontes del pensamiento
crtico suramericano, posibilitando que en los espacios nacionales se ajusten
principios tambin ideolgicos, no obstante los llamados principios con carga
propia de las realidades geopolticas.
La prueba de que mucho aprendemos est precisamente en dos escuelas
brasileas, ambas de dimensin continental y con reflejos culturales en los dems
pases suramericanos. Sabemos estudiar y sabemos tambin realizar, obteniendo
autonoma intelectual y quien sabe si tambin originalidad cientfica, accionando
directrices geonaturales.
Todo esto es fundamental en Suramrica y se ecuacionan con mucho cario: el
ordenamiento de la organizacin administrativa, los actos y contratos tambin
administrativos, la problemtica jurisdiccional, servicios, entes autnomos y el
problema de la responsabilidad todo bajo el espritu de las leyes nacionales
orgnicas, sin olvidar el carcter cientfico del Derecho Administrativo, ofreciendo
formulaciones universalizadas.
En Argentina, entre otros, debemos nombrar: Miguel S. Marienhof, Manuel
Mara Diez, Rodolfo Carlos Barra, Juan Carlos Cassagne, Jos Roberto Dromi,
Jorge Luis Maiorano, Fanell Evan, Agustn Gordillo, todos en una lnea de
conducta intelectual seria en los caminos abiertos por Rafael Bielsa y Benjamn
Villegas Basavilbaso, grandes autores de obras de investigacin y doctrina
contempornea, las que permanentemente han enriquecido el derecho
comparado.
En Uruguay, la figura exponente de Sayagus Laso tuvo sucesores de la
estatura de Julio A. Prat, Alberto Ramn Real, Mariano Britto, Silva, Censio y
Daniel Hugo Martins. En Paraguay, la presencia de Villagra, los trabajos de
Pucheta, Ortega y Luis Enrique Chase Place, de la tcnica del saber a una
generacin dedicada a la especialidad administrativa, proyectndose tambin ms
all de las fronteras a travs de estudios de reconocida vala.
En Colombia hay nombres notables: Eustorgio Sarria, Gustavo Penagos, Jaime
Vidal Perdomo, Consuelo Sarria Olgos.
En Per destcase excelentemente Gustavo Bacacorzo. En Chile: Simas, Soto
Kloss y Delgado. En Venezuela, el liderazgo fijo de Allan R. Brewer Carias. Nada
ac permanece lejano de la produccin europea. Construimos a la distancia, sobre
realidades, principios objetivos y geopolticos.
Los secundadores, los investigadores histricos, los doctrinarios realistas, los
tcnicos especializados, los administradores de servicios, toda una poltica
administrativa de aplicacin constitucional, tenemos en esos administrativistas una
fuente de importancia decisiva en las relaciones entre administracin y los
administrados, los procedimientos, relaciones que se hacen a travs de derechos
y de obligaciones.
El panorama jurdico-administrativo que se presenta al cientista de la Amrica
Latina, ms all de ser promisor en la defensa de los sistemas legales, da al
analista la conviccin crtica de que no somos ms discpulos de nadie, ya que
sabemos construir una tradicin geopoltica con elementos normados ahora
permanentemente que saben orientar en la prctica cotidiana las reglas implcitas
de "buena administracin".
En este siglo atormentado nos servirn de ejemplo los planteamientos sabios
de tres grandes administrativistas de profunda proyeccin histrica universal:
Maurice Hauriou, sobre la racionalidad de los servicios pblicos en la
organizacin poltico-administrativa; de Henri Welter, acerca de la moralidad de
conducta administrativa en los actos pblicos legalmente motivados; y de Goerges
Vedel, aportando las bases constitucionales del Derecho Administrativo.
Las ideas en la verdad social se tornan fecundas ante los desaciertos
nacionales de pases autocrticos donde se establece la discriminacin poltica so
pretexto de la igualdad imperante de la ley, la proteccin de los derechos
individuales, del respeto al orden constitucional, de acatamiento a los derechos
sociales, afirmando los sistemas de una actividad estatal de compromiso jurdico
con los servicios pblicos esenciales.
El soporte de la organizacin, que es la constitucionalidad y moralidad,
aparecen as como elementos sustantivos ideolgicos y reales del Derecho
Administrativo en este siglo, enriqueciendo los sistemas jurdicos en su presencia
poltico-social, la sistemtica de las tcnicas y, sin duda, todas las manifestaciones
de voluntad rectora gubernamental. En el Brasil, sin embargo, muy poco se hace y
mucho est por hacerse.
Actualmente, en el lugar en que estamos, el ramo del derecho que analizamos
en las empresas privadas o pblicas, el Derecho Administrativo, mal o bien, tiene
una presencia dominante. El proceso civil es un proceso administrativo. El penal
de igual manera. El comercial y el tributario imponen procedimientos especiales
administrativos. La disciplina jurdica de ninguna manera surge de reglas regulares
procedimentales codificadas. Podemos y debemos verificar. Ampliase la esfera de
la actuacin jurdica del derecho administrativo en un sentido racional y tambin
en sentido codificable de normas especficas reguladoras. El tiempo viene
mostrando la necesidad evidente de principios y objetivos destinados a la
motivacin y mejor ejecucin de determinados aspectos legales, sobre todo
positivos; transformando la codificacin en una cuestin realmente tcnica.
Lo que me agrada es conocer de plano que el administrativismo en Amrica del
Sur, por las arduas pesquizas, por los estudios didcticos y por la herencia de
conocimientos recibidos, ya est en una etapa mayor, atenindonos a sus buenos
cultores y valores reconocidos de respeto a la organizacin poltica y a las
funciones pblicas, objetivizadas en la doctrina y subjetivizadas en las relaciones
sociales.
Si tambin aprendemos, hoy igualmente enseamos. Anoto figuras de relieve
aqu presentes en esta magna aula, en este IV Congreso Internacional: Rodolfo
Carlos Barra, Juan Carlos Cassagne, Mariano Britto, Jorge Luis Maiorano, Luis
Enrique Chase Plate y Gustavo Bacacorzo, alineados con el derecho brasileo y la
realidad del pensamiento internacional. Sembradores en sus pases, ellos se
hacen merecedores de este homenaje (aplausos).
Por fortuna los caminos del futuro nos sern fciles; lleg la hora de abandonar
las "torres de mrfil" en que vivamos y salir -a travs de la razn y de la crtica
constructiva-, denunciando equvocos primarios, violaciones del orden
administrativo, vicios que corroen las instituciones, abusos de poder, desvos
legales intencionados y los excesos realizados en la atraccin de complejas
funciones pblicas.
S, el orden social, el orden poltico y el orden constitucional dependen de la
exactitud y puntualidad administrativa en el tratamiento de los negocios pblicos.
S, la funcin pblica y la funcin administrativa que se concilian en lo social, la
accin poltica y la constitucional, para que el devenir no se vuelva catico ni
antinormativo. Las instituciones para subsistir deben ser ricas y consolidadas, no
ha de mediar falsa en las situaciones jurdicas, como tampoco en los actos de la
administracin.
Estoy por terminar. Saludando, como es honroso saludar, a eminentes
maestros suramericanos. Ellos merecen nuestro respeto, nuestra admiracin,
nuestro reconocimiento. Sus obras prestigiosas dicen de nuestros deberes de
administrativistas. Deberes que son polticos, sociales y constitucionales, ya que
no estudiamos una ciencia aislada, sino que abordamos un conocimiento
indispensable para la conduccin de las sociedades humanas.
Colaboremos juntos, trabajando los mismos objetivos, viviendo una tradicin
jurdica, estoy convencido que estamos en nuestras patrias preparando un futuro
donde los derechos sean respetados y el inters pblico atendido, la funcin
administrativa ejercida dentro de la legalidad de cada Carta Poltica, a fin de que
puedan las sociedades polticas superar condiciones negativas y encarar con xito
crisis siempre posibles de evitarse.
Gracias a nuestros visitantes ilustres (2). Mis respetos a los colegas
congresistas (3).


NOTAS:
(2) A nombre de los tratadistas mencionados por el Presidente Honorario del
Congreso y tambin en representacin de los delegados extranjeros, habl el
profesor peruano doctor Bacacorzo, quien se refiri a sus aoranzas desde la
infancia respecto del Brasil, pues antepasado suyo estuvo deportado en Ro
(1825-1827), retornando al Per a pie, a travs del Mato Grosso; y cuyo pasaporte
del prcer Jos Mara Corbacho integra su archivo familiar. Hizo alusin,
asimismo, a la incorrecta y nociva poltica del gobierno de su pas de minimizar
toda actuacin y presencia del Estado y del derecho administrativo por una fobia
neo-liberal que domina toda la actuacin pblica del Per actualmente.
(3) Los congresistas sumaron ms de 400, notndose un fervor y disciplina
que condice con los temas desarrollados y la calidad de los expositores; xito de
la Revista GENESIS y del Instituto organizador de derecho administrativo del
Paran.



0

(*) Discurso pronunciado en la inauguracin del IV Congreso Internacional de
Derecho Administrativo (setiembre de 1994), en Foz de Iguaz - Paran (Brasil).
Rev. Genesis N 3, ps. 665 - 668. Traduccin del Dr. Gustavo Bacacorzo.

0


(1) Ilustre profesor de la materia en la Universidad Federal de Paran y
Honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima - Decana de
Amrica y de otros centros superiores de Amrica Latina. Presidente del Consejo
de Orientacin Cientfica de Gnesis - Rev. de Derecho Administrativo Aplicado.

0

DOCUMENTOS NOTARIALES (III).
TRASLADOS NOTARIALES (Manuel
Muro Rojo)

I. INTRODUCCION
Tanto en la primera parte, como en la segunda, correspondientes al anlisis de
los Documentos Notariales (Ver Gaceta Jurdica T.13, ene. 95, p. 87-A ss. y
Gaceta Jurdica T 14 feb. 95, p. 98 A ss.), antes del tratamiento de la escritura
pblica y del acta de protesto, elaboramos una sinopsis de los mencionados
documentos de acuerdo a nuestra legislacin vigente. Reiteramos que estos
documentos se clasifican en tres grandes grupos: a) instrumentos pblicos
protocolares (escritura pblica y actas), b) traslados notariales (testimonios,
boletas y partes), y c) instrumentos pblicos extraprotocolares (actas y
certificaciones).
En el presente nmero de la revista se har una breve descripcin de los
documentos que integran el segundo grupo: los traslados notariales.
II. CONCEPTO DE TRASLADO
El trmino "traslado" alude a una institucin propia de la Teora General del
Proceso. Etimolgicamente, el trmino deriva de las voces latinas "traslato",
"transferore" y "traslatum", que significan "llevar al otro lado". Procesalmente se
usa la expresin para referirse al acto por el cual se hace entrega de los
documentos procesales al co-litigante, lo que tiene estrecha relacin con el acto
procesal de la notificacin.
Conceptualmente, en Derecho Procesal, se entiende por traslado la
comunicacin o conocimiento que se da a las partes litigantes de lo pedido o
expresado por la otra, o dar noticia de los documentos presentados; a fin de que el
primero haga valer sus derechos.
III. EL TRASLADO NOTARIAL
En el mbito del Derecho Notarial, el trmino "traslado" tiene un significado
distinto, pues se emplea para designar al acto y al documento a travs del cual el
Notario Pblico extrae la informacin que contiene su Registro o Protocolo y que
est relacionada con los instrumentos pblicos protocolares, para entregarla,
empleando copias, a los interesados que la soliciten. Se dice que el traslado
designa al acto, porque est en estrecha relacin con una de las funciones
notariales, y se dice que designa al documento porque es la forma cmo se
materializa o concretiza tal funcin (Ver Ley del Notariado -Decreto Ley N 26002-
art. 2).
IV. NATURALEZA JURIDICA
La naturaleza jurdica de los traslados notariales es la de ser documentos
pblicos (o tambin documentos autnticos), porque son expedidos o autorizados
por funcionarios pblicos (Notarios y otros funcionarios con atribuciones
notariales) en ejercicio de sus funciones y con las solemnidades sealadas por la
Ley, que le confieren al documento fe pblica, autenticidad y fuerza probatoria
plena respecto a determinado hecho o acto jurdico, y a la fecha en que se
produce.
V. CARACTERES
Del texto de la Ley del Notariado (Decreto Ley N 26002), se desprenden los
siguientes caracteres:
- Los traslados constituyen copias de los documentos que obran en el
archivo notarial, registro o protocolo.
- Los traslados se expiden slo a solicitud de parte.
- La expedicin de los traslados, una vez solicitada, tiene carcter
obligatorio.
- La expedicin de los traslados debe ser fiel al original.
- Los traslados se expiden a manuscrito, mecanografiado, en copia
fotosttica y por cualquier otro medio idneo para la reproduccin, a eleccin del
Notario.
- Los traslados se expiden aunque versen sobre documentos an no
inscritos. En este caso se dejar constancia de que la inscripcin est en trmite.
- Los traslados que se expiden son autorizados con firma del Notario.
- En la expedicin de traslados que versen sobre documentos no firmados
por los intervinientes o algunos de ellos, se dejar constancia de esa
circunstancia.
VI. CLASES DE TRASLADOS NOTARIALES
Segn la Ley del Notariado (Decreto Ley N 26002),
a) EL TESTIMONIO.- Este traslado notarial contiene la transcripcin ntegra
del instrumento pblico (escritura pblica por ejemplo), con la fe que da el Notario
de su identidad respecto de la matriz, la indicacin de la fecha del acto y de la foja
del archivo donde se encuentra asentado, la constancia. de encontrarse o no
suscrito por el o los intervinientes y la autorizacin del Notario, rubricado en cada
una de sus hojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mencin de la
fecha en que lo expide.
b) LA BOLETA.- Este traslado expresa un resumen del contenido del
instrumento pblico notarial o la transcripcin de las clusulas o trminos que el
interesado solicite y que da el Notario (transcripcin parcial), con designacin del o
los nombres de los intervinientes, naturaleza del acto jurdico, fecha y foja del
archivo donde se encuentra asentado, la constancia de encontrarse o no suscrito
por el o los intervinientes y la autorizacin del Notario, rubricado en cada una de
sus hojas y expedido con su sello y firma, con la mencin de la fecha en que lo
expide. Adicionalmente, el Notario cuando lo considere necesario, agregar
cualquier referencia que d sentido o complete la transcripcin parcial solicitada.
c) LOS PARTES: El parte es un traslado dirigido exclusivamente al Registro
Pblico, y al igual que el testimonio, contiene la transcripcin ntegra del
instrumento pblico notarial con la fe que da el Notario de su identidad respecto de
la matriz, la indicacin de la fecha del acto y la constancia de encontrarse o no
suscrito por el o los intervinientes y la autorizacin del Notario, rubricado en cada
una de sus hojas y expedido con su sello y firma, con la mencin de la fecha en
que lo expide. No requiere ser expedido en duplicado, bastando que se agregue
una hoja firmada por el Notario, que contenga la mencin de la fecha del
instrumento pblico notarial, el o los nombres de los intervinientes y el acto jurdico
que contiene, para la devolucin por el Registro Pblico, con la anotacin de la
inscripcin o la denegatoria de la misma.
VII. REGIMEN LEGAL DE LOS TRASLADOS NOTARIALES
La regulacin legal de los traslados notariales se encuentra en la Seccin 5
del Captulo 11 del Ttulo 11 de la Ley del Notariado (Decreto Ley N- 26002), arts.
81 al 93, en los cuales se legisla lo siguiente:
Art. 81.- Contenido del archivo notarial.
Art. 82.- Clases de traslados notariales.
Art. 83.- Contenido del testimonio.
Art. 84.- Contenido de la boleta.
Art. 85.- Contenido del parte.
Art. 86.- hormas y medios para la expedicin de los traslados notariales.
Art. 87.- Expedicin del traslado en caso de que el Notario niegue su
existencia.
Art. 88.- Expedicin de traslados de instrumentos no inscritos.
Art. 89.- Autorizacin de los traslados por el Notario.
Art. 90.- Constancia de la falta de suscripcin de un instrumento pblico.
Art. 91.- Indices de los instrumentos pblicos protocolares.
Art. 92.- Conservacin de los ndices.
Art. 93.- Obligatoriedad de brindar la informacin solicitada.
COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA
BOLE TA
CARLOS MORALES RUBIO, Abogado - Notario Pblico de esta capital,
CERTIFICO: ----------------------------------------------------------
Que con fecha: veintiuno de abril de mil novecientos noventa y tres, y a fojas: tres
mil seiscientos uno vuelta de mi Protocolo de Instrumentos Pblicos del Bienio: mil
novecientos noventitres - mil novecientos noventa y cuatro, se encuentra
extendida y debidamente firmada la Escritura Pblica de: Nombramiento de
Gerente General y Revocacin de Poderes que otorga: HUGO SOCIEDAD
ANONIMA, cuyo tenor en sus partes pertinentes dicen lo siguiente: --------------------
----------------------------------------------
INSERTO COMPROBANTE
CARLOS MORALES RUBIO, Abogado Notario Pblico de esta Capital,
CERTIFICO: ----------------------------------------------------------
Que he tenido ala vista el Libro denominado: Actas de Directorio y Juntas
Generales, perteneciente a la razn social: HUGO S.A., debidamente legalizado el
doce de setiembre de mil novecientos ochenta y cinco, ante el Dcimo Sexto
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Lima, que despacha el Seor Juez
Doctor Manuel Mesa Ortz y Actuario don Femando Del Aguila, quedando
registrado bajo el nmero 4041, y he constatado que en dicho libro corriente a
fojas: 156 a la 159 inclusive aparece debidamente extendida el Acta de Sesin
denominada: Sesin de Directorio de Hugo Sociedad Annima, cuyo tenor literal
es el siguiente: -----------------------------------------------------------------------------------------
------------------------------------------------------------
SESION DE DIRECTORIO DE HUGO SOCIEDAD ANONIMA
En Lima, a los ocho das del mes de diciembre de mil novecientos noventa y dos
siendo las 17:00 horas, en el local social de la Empresa sito en Avenida Javier
Prado Este nmero 850, San Isidro, se celebr la sesin de Directorio de Hugo
Sociedad Annima, bajo la Presidencia de Juan Saravia Castro, y con la
concurrencia de los seores Directores, Luis Gmez Stagnaro, Roberto Martnez
Salas, Alberto Rey y Felipe Ramos Vargas; asimismo, se cont con la presencia
del seor Oswaldo Pea Martn y del Gerente Administrativo y Financiero seor
Ricardo Lpez Torres. --------------------------------------------------------------------
QUORUM Y APERTURA
Habindose comprobado el qurum que mandan los estatutos de la Empresa, el
Presidente dio inicio a la reunin. ---------------
LECTURA DEL ACTA ANTERIOR
Luego de haberse efectuado la lectura del acta de la sesin anterior, el Directorio
la aprob por unanimidad. ------------------------
REORDENAMIENTO DEL REGIMEN DE REPRESENTACION DE HUGO S.A.
El seor Oswaldo Pea Martn, comunic su renuncia al cargo de Presidente del
Directorio, ante la Junta General de Accionistas, la misma que ha nombrado en su
lugar al seor Juan Saravia Castro, como Presidente del Directorio. --------------
Por otro lado, precis que la sesin tena como objeto principal tratar sobre su renuncia al
cargo de Gerente General, as como la designacin de su reemplazo. ---------------------------
------------------------------------------------------------------------------------------------
El Directorio luego de tomar conocimiento de la renuncia del seor Oswaldo Pea Martn y
de analizar detenidamente el tema, tom por unanimidad los siguientes acuerdos: ------------
-------------------------------------------------------------------------------------------
1. Aceptar la renuncia del seor Oswaldo Pea, al cargo de Gerente General de la Empresa,
agradecindole por su gestin, durante el tiempo que desempe dicho cargo. ----------------
-----------------------------------------------------------------------------------------------
2. Dejar sin efecto el anterior rgimen de representacin de la Sociedad, revocando los
poderes otorgados en la sesin de Directorio del 16 de marzo de 1987, inscrita en el asiento
27 de fojas 452 del tomo 364, del Registro Mercantil de Lima. -------
3. Nombrar como Gerente General de HUGO S.A. al seor Jorge Vences Len, de
nacionalidad peruana, con domicilio en San Borja Norte nmero 1360, departamento
nmero 202, San Borja, quien representar a la sociedad con las facultades a que se refiere
el art. 17 del estatuto social. ----------------------------------------------------------------------------
-----------------------------------------
No habiendo otros asuntos que tratar se levant la sesin siendo las 19:00 horas, previa
redaccin, aprobacin y suscripcin de la presente acta. -------------------------------------------
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Siguen firmas. --------------------------------------------------------------------------------------------
------------------------------------------------------------------
Es conforme con el acta original de su referencia que he tenido a la vista y a la cual me
remitir en caso necesario. ------------
Y, a solicitud de parte interesada se expide el presente comprobante debidamente
confrontado de acuerdo a ley el mismo que sell y firm en la ciudad de Lima, a los veinte
das del mes de abril de mil novecientos noventa y tres. -------------------------


0


ACTUALIDAD JURIDICA N 16

LOS NUEVOS CONTRATOS
MERCANTILES FRENTE AL PROCESO
DE UNIFICACION (*) (Oswaldo
Hundskopf Exebio)

INTRODUCCION
Conforme se ha mencionado reiteradamente en el presente foro, en los
trabajos preparatorios del nuevo Cdigo Civil peruano, no se incluyeron
propuestas de unificacin del rgimen de obligaciones y contratos civiles y
mercantiles, no obstante que as lo aconsejaban las modernas corrientes de
unificacin del Derecho privado, hasta que la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad de Lima present, en 1983, a la Comisin Revisora del
Proyecto del Cdigo Civil, una ponencia elaborada por el Dr. Carlos Torres y
Torres Lara (1). Si bien sta no fue recogida de manera integral, coadyuv
significativamente a la incorporacin del artculo 2112 del Cdigo Civil, que
consolida una unificacin normativa, al menos parcial, respecto de los contratos de
compra-venta, permuta, mutuo, depsito y fianza, los cuales tenan una doble
regulacin legal, civil y mercantil.
No es materia de la presente exposicin plantear las diferentes corrientes o
tendencias respecto a la unificacin de las obligaciones y contratos civiles y
mercantiles, ni analizar los argumentos a favor y en contra de cada una de las
posiciones doctrinarias, ni tampoco comentar las experiencias legislativas de otros
pases que nos han antecedido en este tema. Pero no puede dejar de reconocerse
en esta oportunidad, que existe una marcada tendencia hacia la unificacin del
Derecho Civil y Mercantil. Y como bien seala el Dr. Jos Valle Tejada (2), dicha
unificacin se da sobre todo en las reas que les son comunes, constituidas por
las obligaciones y los contratos. Cabal demostracin de ello es el mencionado
artculo 2112 del Cdigo Civil, a travs del cual los contratos de compra-venta,
permuta, mutuo, depsito y fianza se rigen a partir de la vigencia del Cdigo Civil,
nica y exclusivamente por este cuerpo de leyes. Quedan as derogados los
artculos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Cdigo de Comercio,
producindose con ello una integracin fragmentada, muy distante sin embargo de
un proceso orgnico de unificacin. En concreto, y ya entrando directamente al
tema de los nuevos contratos mercantiles frente al proceso de unificacin,
considero importante formular algunas precisiones sobre los contratos en general
y sus clasificaciones.
Comentarios sobre la Teora General del Contrato Privado
El jurista italiano Messineo citado por el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle (3) al
reflexionar sobre el contrato dentro del Derecho moderno seala que a diferencia
del Derecho romano, el cual conoca figuras singulares de contratos dentro de un
rgimen atomstico, el Derecho moderno otorga al contrato la calidad de categora
general y abstracta, presentndolo como un "molde" uniforme que encierra la
constante del contrato mismo, y en el cual es posible vaciar cualquier contenido.
El artculo 1353 del Cdigo Civil peruano, segn el cual todos los contratos de
derecho privado, inclusive los innominados quedan sometidos a las reglas
generales contenidas en la seccin primera, salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contenido, recoge esta idea del
jurista italiano. Podemos sostener que la teora general del contrato privado (civil o
mercantil) est regulada en la seccin primera del libro VII del Cdigo Civil,
comprendiendo en ella las reglas aplicables al contrato, considerado como
categora general y abstracta, y abarcando a todas las figuras del contrato. En
principio, la teora general del contrato comprende todo el mbito de la
contratacin privada, siendo la excepcin a ello las reglas particulares de cada
contrato cuando stas existen. Esto ltimo tiene su explicacin en razn a que
cada contrato particular requiere, muchas veces, dadas sus peculiares
caractersticas, de una regulacin propia que no tiene necesariamente que
coincidir con las reglas generales relativas a todos los contratos. Y es ms, puede
estar en oposicin con stas, aplicndose entonces el principio de que la ley
especial prima sobre la ley general, la cual queda limitada por la excepcin
contenida en la ley especial.
El jurista Mestre, citado por el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle (4), en su libro
El contrato parte general (4) dice que la teora general slo tiene vocacin de
aplicarse si el derecho de los contratos especiales no la ha modificado o
descartado. Piensa este autor que el imperio de la teora general tiende a
restringirse a medida que el legislador se oriente a reglamentar con el mayor
detalle numerosos contratos, como el seguro, transporte, los negocios bancarios,
etctera. Pero advierte, que por otro lado, junto al caso de los contratos "super-
reglamentarios" se desarrollan hoy en da, cada vez con mayor frecuencia,
contratos liberados de toda argolla legislativa particular (contratos atpicos) que no
viven sino de la teora general.
Otro aspecto que ha influenciado significativamente en la contratacin
contempornea es la masificacin de las relaciones comerciales, que ha dado
lugar a la impostergable necesidad de celebrar simultneamente una gran
cantidad de contratos sobre cuyos trminos no hay tiempo de discutir caso por
caso. As, entendido est que, a un comercio en masa corresponde una
contratacin en masa.
Necesidad de contar con una clasificacin de los contratos
El Cdigo Civil peruano, siguiendo la lnea de los cdigos modernos, no
contiene normas sobre la clasificacin de los contratos.
Sin embargo, y siguiendo al Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, es necesario
contar con una clasificacin para saber efectivamente a qu contratos se aplican
determinadas reglas de la parte general, adems para comprender los
cuestionamientos de la doctrina sobre la conveniencia de conservar ciertas
distinciones entre contratos cuyos lmites podran haberse esfumado. Por otro
lado, ante el surgimiento cada vez ms creciente de nuevas figuras contractuales,
tanto tpicas como atpicas, es conveniente saber en qu categoras quedan
comprendidas para someterlas al rgimen correspondiente.
Si no se formula una clasificacin contractual cmo saber a qu contratos se
aplican la excepcin de incumplimiento, la excepcin de caducidad de trmino, la
resolucin por incumplimiento y la teora del riesgo?, cmo saber si opera la
rescisin por lesin?
Si bien el contrato en general es en s una categora general abstracta, dentro
de la cual caben todas las posibilidades contractuales, bajo este mandato pueden
celebrarse infinidad de tipos de contratos destinados a satisfacer necesidades
diferentes y producir efectos tambin diferentes.
Criterios de clasificacin de los contratos considerados por el Dr. Manuel
de la Puente y Lavalle
1. POR LA PRESTACION:
- unilaterales
- bilaterales o de prestaciones recprocas
2. POR LA VALORACION:
- a ttulo oneroso
- a ttulo gratuito
3. POR EL RIESGO:
- conmutativos
- aleatorios
4. POR LA ESTRUCTURA:
- simples
- complejos
- contextuales
- vinculados
5. POR EL AREA:
- civiles:
- tpicos
- atpicos
- comerciales
- tpicos
- atpicos
- especiales (pesqueros, mineros, agrarios, etc.)
6. POR LA AUTONOMIA:
- principales
- accesorios
7. POR LA FORMACION:
- consensuales
- formales
- reales
8. POR LA REGULACION:
- tpicos
- atpicos
9. POR LA FUNCION:
- constitutivos
- reguladores
- modificatorios
- extintivos
10. POR EL TIEMPO:
- de ejecucin inmediata
- de ejecucin diferida
11. POR LOS SUJETOS OBLIGADOS:
- individuales
- colectivos
12. POR LA FORMACION:
- contratos de negociacin previa
- contratos de adhesin
13. POR EL ROL ECONOMICO:
- contratos de cambio
- contratos de colaboracin o de cooperacin
- contratos de custodia
- contratos de prevencin
- contratos de crdito
- contratos de garanta
- contratos de goce
- contratos de liquidacin
Clasificacin de los contratos por reas del Derecho Privado
No es el caso entrar al detalle o explicacin de los diferentes criteros de
clasificacin de los contratos y de cules son las razones para incluir a los
contratos especficos en cada uno de estos criterios, pero s considero pertinente
detenerse en la distincin tradicional que hace el derecho privado de diferenciar a
los contratos por rea, en civiles, comerciales y especiales.
Son contratos civiles los que estn regidos por el Cdigo Civil, tanto por estar
regulados en l, (contratos tpicos) como por no estarlo, pero de igual forma sirven
de aplicacin las disposiciones generales del contrato civil. Son contratos
comerciales cuando estn regulados por el Cdigo de Comercio (tpicos
comerciales) o los que no lo estn, pero por tener analoga o vinculacin quedan
comprendidos en las disposiciones generales aplicables a dichos contratos.
Son contratos especiales aquellos que encuentran su disciplina en normas que
regulan actividades especiales como la minera, pesquera y agricultura, como por
ejemplo los contratos de concesin minera, habilitacin pesquera y el avo
agrcola, respectivamente. A ellos se les aplica supletoriamente el Cdigo Civil.
Con relacin a los contratos civiles y mercantiles es pertinente sealar que
antes de Cdigo Civil de 1984, se daba el caso de que un mismo tipo de contrato
pudiera ser alternativamente considerado como civil o comercial, dependiendo si
uno de los intervinientes o los dos eran o no comerciantes, y si el objeto era o no
de naturaleza mercantil. En ese sentido podemos citar los contratos de compra-
venta, depsito, prstamo, fianza, mandato y transporte terrestre, pero como ya se
ha mencionado anteriormente el artculo 2112 del Cdigo Civil los ha unificado,
derogando los artculos pertinentes del Cdigo de Comercio.
Contratos Mercantiles
Reglas generales aplicables a los contratos mercantiles. Comentarios
sobre los artculos 1353 y 2112
Actualmente existe una suerte de conflicto de reglas ya que tenemos, de un
lado, las disposiciones generales contenidas en la seccin primera del libro VII del
Cdigo Civil aplicables a todos los contratos de Derecho Privado por mandato del
artculo 1353 del Cdigo Civil y de otro, las disposiciones generales a los contratos
de comercio, contenidas en la seccin cuarta del libro primero del Cdigo de
Comercio, artculos 50 al 63, las cuales difieren de las anteriores bsicamente en
los siguientes aspectos: 1) el sometimiento de los contratos mercantiles, en lo
relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretacin y extincin, al
Cdigo de Comercio; 2) el valor relativo de las declaraciones testimoniales; 3) la
obligatoriedad relativa de los contratos celebrados por correspondencia
telegrfica; 4) el proceso de formacin del contrato; 5) la interpretacin a favor del
deudor; 6) el trmino para exigir la obligacin.
Por su parte, la disposicin contenida en el artculo 1353 es ms genrica ya
que establece que todos los contratos de Derecho Privado quedan sometidos a las
reglas generales contenidas en la seccin primera del libro VII del Cdigo Civil,
salvo en cuanto resultan incompatibles con las reglas particulares de cada
contrato.
Para un sector importante de los juristas nacionales, posicin que el suscrito
comparte, se ha producido una derogacin tcita de los artculos 50 al 63 del
Cdigo de Comercio, tenindose en consideracin que de conformidad con el
artculo I del ttulo preliminar del Cdigo Civil, la derogacin de una ley se produce
por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, o
cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. El Dr. Ulises
Montoya Manfredi (5) opina que los artculos 50 al 63 del Cdigo de Comercio, en
los cuales se contienen las disposiciones generales sobre los contratos de
comercio ha sido sustituda por el ttulo I de la seccin primera del libro VII del
Cdigo Civil en virtud de los dispuesto por el artculo 1353, que establece que
todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan
sometidos a las reglas generales del mencionado ttulo I, salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. El Dr. Jos Valle
Tejada (6) al opinar sobre el artculo 1353 seala que su trascendencia consiste
en que deroga por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, aquellas
normas contenidas en los artculos 50 al 63 del Cdigo de Comercio.
En consecuencia, segn esta posicin que es la predominante, a todos los
contratos de Derecho Privado le son de aplicacin las mismas disposiciones
generales contenidas en el ttulo I de la seccin primera del libro VII del Cdigo
Civil, incluyendo en ellos no slo los contratos mercantiles expresamente
comprendidos dentro del artculo 2112 del Cdigo Civil sino inclusive todos los
regulados por el propio Cdigo de Comercio.
No obstante, considero importante citar la opinin de la Dra. Cecilia Mara
Pomareda Degregori, egresada de nuestra Facultad, quien en su tesis
universitaria (7) no coincide con la posicin predominante. Ella considera que
mientras exista un slo contrato de comercio cuyas reglas particulares sean
incompatibles con las estipuladas en el derecho comn, las disposiciones
generales sobre los contratos de comercio contenidas en los artculos 50 al 63 del
Cdigo de Comercio se mantienen vigentes, ya que si ello no fuere as, dnde
acudiran aquellos contratos tpicos o atpicos mercantiles cuyas reglas
particulares fueran incompatibles con las del Cdigo Civil, si como afirman los
autores citados, stas ya quedaron derogadas?. Aadiendo conceptos seala que
el legislador del Cdigo Civil s tuvo en cuenta esta situacin, pues si no hubiera
sido ese su deseo, no hubiera tenido el cuidado y la precaucin de insertar en la
parte final del artculo 1353 la excepcin al mismo cual es textualmente: "Salvo
cuando resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato" lo que
implica acudir a aquellas disposiciones generales vigentes.
Para la doctora Pomareda, de no existir estas ltimas, esta salvedad esgrimida
carecera de sentido. Sobre el particular, considero que como sustento de esta
posicin, se est equiparando indebidamente, como si fueran lo mismo,
disposiciones generales, aplicables a los contratos, con reglas particulares o
especiales.
Comentarios sobre la unificacin
Los artculos 1353 y 2112 del Cdigo Civil constituyen los primeros pasos para
alcanzar la unificacin. El artculo 1353 por cuanto ha unificado los criterios sobre
la formacin y objeto del contrato, posibilitando, ahora, que hayan contratos
preparatorios de contratos mercantiles y especiales; que se apliquen a stos las
reglas sobre prestaciones recprocas; que pueda celebrarse la cesin de la
posicin contractual en todos los contratos; que la excesiva onerosidad de la
prestacin o la lesin determinen la resolucin o rescisin y que se apliquen todos
los dems avances de la tcnica jurdica plasmada en la seccin primera del libro
VII a la contratacin privada en general. Y el artculo 2112 por estar dirigido a
regular, de manera uniforme e integral, los contratos ms utilizados en el trfico
privado.
Otro esfuerzo de unificacin se ha realizado con la Ley General de Sociedades,
en la que aun conservando la diferencia entre sociedades mercantiles y civiles, se
ha alcanzado regular ambas mediante un slo ttulo preliminar, que contiene las
disposiciones generales comunes aplicables a ellas, y mediante un ttulo comn a
ambas, sobre normas complementarias tales como la transformacin, fusin,
disolucin y liquidacin y sociedades irregulares.
Distincin entre contratos mercantiles nominados e innominados
La figura del contrato nominado entendido como el que est expresamente
previsto y regulado por el ordenamiento jurdico positivo, tiene un ancestro que se
remonta al Derecho Romano clsico, el cual no conoca una figura general de
contrato, sino contratos singulares, cada uno con su propio nombre.
Los cdigos tradicionales recogieron este concepto al distinguir entre contratos
que tienen una denominacin propia de los que no la tienen. Por ello estaran
dentro de los contratos innominados aquellos creados por las partes sin base en el
derecho positivo, para regular una situacin especfica que puede ser nica y no
volver a repetirse. Ahora, si las necesidades del mercado hicieran que un contrato
innominado se repita, que progresivamente se vaya reconociendo, que adquiera
modalidades y funciones propias con cierta permanencia, se convertir
gradualmente en contrato nominado.
Distincin entre los contratos tpicos y atpicos
Es el Cdigo Civil italiano de 1942 el que introduce un cambio de terminologa
al establecer que las partes pueden celebrar contratos que no pertenezcan a los
tipos que tienen una disciplina particular.
Hay pues contratos tpicos y/o atpicos, utilizando para ellos vocablos prestados
del lenguaje de la lgica y que son usados fundamentalmente en las ciencias
naturales y sociales.
Para el Dr. Manuel de la Puente resulta ms propio llamar "contrato nominado"
al que tiene un nombre generalmente conocido para identificarlo, y contrato tpico
a aquel que es regulado por el ordenamiento jurdico. Dentro de este
razonamiento tanto los contratos tpicos como atpicos, entendidos stos como los
que no tienen una disciplina legal propia, son por regla general contratos
nominados.
Se entiende por contrato tpico a aquel que tiene una regulacin legal propia
que lo identifica respecto de los dems y, por contraposicin, como contrato
atpico a aquel que no obstante tener los requisitos necesarios para ser contrato,
no ha merecido an recepcin legislativa. Estos ltimos son contratos diferentes a
los ya regulados y son producto de las nescesidades e imaginacin de las partes,
creados libremente con base en el principio de libertad contractual. Segn Ral
Anbal Etcheverry (8), el "tipo" indica una estructura legal ubicada en el sistema
jurdico que le permitir que se produzcan consecuencias precisas de derecho.
Para dicho autor, no debe confundirse las tipicidades contractuales con las
modalidades de contratacin o la creacin de clusulas o reglas especiales en un
contrato, afirmando que las modalidades, si bien pueden modificar en parte las
estructuras tpicas de los contratos, deben ser lcitos y adecuarse a los principios
generales del Derecho Mercantil. Por ejemplo, celeridad en las transacciones,
buena fe, observancia de las leyes del mercado y de la competencia.
Clasificacin especfica para los contratos mercantiles
Para fines didcticos, me he permitido clasificar a los contratos mercantiles en
ocho grupos, a saber:
GRUPO 1: Contratos mercantiles provenientes originalmente del Cdigo de
Comercio y actualmente regulados en el Cdigo Civil por disposicin del artculo
2112 Todos son contratos nominados y tpicos:
1. compra-venta
2. permuta
3. fianza
4. mutuo
5. depsito
GRUPO 2: Contratos con finalidad mercantil, (no exclusiva), regulados por el
Cdigo Civil. Todos son contratos nominados y tpicos:
1. suministro
2. hospedaje
3. arrendamiento de locales comerciales
4. comodato
5. prestacin de servicios:
- locacin de servicios
- obra
- mandato
- depsito
- secuestro
GRUPO 3: Contratos mercantiles, que continan regulados en el Cdigo de
Comercio. Todos son contratos nominados y tpicos:
1. comisin mercantil
2. transporte terrestre
3. transporte martimo y fletamiento
4. seguros
5. cuenta corriente mercantil
GRUPO 4: Contratos mercantiles regulados por leyes especiales. Todos son
contratos nominados y tpicos:
1. contrato de sociedad
2. asociacin en participacin
3. transporte areo
4. arrendamiento financiero o leasing
5. reporto y contratos burstiles
6. almacenaje financiero.
7. convenio arbitral
GRUPO 5: Contratos bancarios. Todos son contratos nominados y tpicos,
porque estn regulados por la Ley General de Instituciones Bancarias y por
resoluciones especiales de la Superintendencia de Banca y Seguros:
1. fideicomiso
2. cuenta corriente bancaria
3. tarjeta de crdito bancario
4. cajero automtico
5. crditos documentarios
6. descuentos de Ttulos-Valores
GRUPO 6: Contratos mercantiles modernos. Todos son contratos nominados
pero atpicos:
1. joint venture
2. factoring
3. underwriting
4. convenios de sindicacin
5. edicin
6. contrato de know how
7. licencia de uso de patentes de invencin, modelo, diseo o marca
8. contratos de ingeniera de consulta
9. contratos de tarjeta de crdito no bancario
GRUPO 7: Contratos mercantiles de distribucin comercial. Son contratos
nominados y atpicos:
1. agencia
2. distribucin
3. concesin mercantil
4. franquicia comercial
5. corretaje inmobiliario
GRUPO 8: Contratos informticos. Son contratos innominados y atpicos
generados, segn Anbal Sierralta Ros (9), por el creciente desarrollo del
fenmeno informtico y utilizados en la comercializacin de bienes (hardware) y
de los servicios (software) derivados de dicha tecnologa.
Contratos mercantiles modernos o nuevos contratos
Como bien lo seala el tratadista argentino Etcheverry, los autores y
conferenciantes se refieren en ocasiones a las "nuevas" figuras contractuales
mercantiles, aludiendo a ciertos contratos tipificados por el uso pero no
incorporados como estructuras dogmticas en el orden mercantil positivo.
Muchas son las clasificaciones que se han efectuado sobre las nuevas figuras
contractuales, correspondiendo analizar si son en realidad nuevas y si tienen o no
naturaleza jurdica contractual. Considero al respecto que la clasificacin de
"nuevo" contrato mercantil es relativa y en realidad no posee una utilidad decisiva
para el anlisis de las estructuras jurdicas del contrato. Estrictamente no puede
hablarse de nuevos contratos ya que en muchos casos, estos se vienen
celebrando desde hace dcadas, como es el caso del arrendamiento financiero o
de siglos, como en el caso del fideicomiso. Lo que sucede es que, por la velocidad
de los negocios y el trfico comercial, actualmente muchos contratos se vienen
repitiendo con los mismos rasgos que los identifican e individualizan surgiendo la
necesidad de incorporarlos a tipologas especficas y a regulaciones propias
respecto de su formacin, derechos y obligaciones, efectos, dinmica y extincin.
Por lo general estas llamadas nuevas" figuras contractuales se mencionan por
alguna ley o convencin, pero no se encuentran legislados, es decir no estn
dotados de una estructura legal normativa donde se prevean sus reglas,
modalidades, efectos, plazos o condiciones, modos interpretativos de ciertos
actos, reglas de caducidad o extincin, etc.
Siguiendo en este punto a Etcheverry (10); adems de los contratos
mercantiles tpicos no legislados, existen subcategoras de contratos que a su vez
generan tipos y subtipos segn el siguiente esquema:
a) Categora: el contrato en si mismo.
b) Subcategoras contractuales:
- contratos asociativos y parasociales.
- contratos preparatorios, en los cuales se incluyen los contratos preliminares, los
acuerdos normativos, los contratos normativos y los contratos de coordinacin
- contratos de colaboracin entre empresas
- contratos de adhesin
- negocios fiduciarios
- contratos internacionales
- contratos artsticos
c) Tipos: contratos nominados segn los "tipos", por ejemplo el contrato de
sociedad.
d) Subtipos: por ejemplo, cada clase de sociedad mercantil (sociedad annima
o comercial de responsabilidad limitada)
El esquema propuesto, sin duda, es un importante intento esquemtico a
manera de resumen simplificado que permite ubicar cada una de las nuevas
figuras contractuales mercantiles para su adecuada regulacin.
Comentarios esquemticos sobre dos contratos nominados y atpicos
He escogido dos contratos mercantiles que considero tiene gran actualidad
para formular algunos comentarios esquemticos sobre ellos; cada uno de tales
contratos, as como los otros contratos mercantiles modernos, es tema ideal para
una exposicin independiente.
Contrato de underwriting (11)
Para conocer mejor este contrato es necesario comenzar precisando qu no
es un underwriting?
No es una operacin de underwriting la designacin y contratacin de una
institucin de crdito para que intervenga en las emisiones de acciones y de bonos
por oferta pblica. Esta es propiamente una modalidad de comisin mercantil.
Tampoco es underwriting cuando el banco adquiere por razones estratgicas o
coyunturales paquetes accionarios de sociedades annimas.
1. Descripcin del contrato:
Tiene que haber una oferta de valores del mercado primario, esencial o
requisito fundamental para el contrato de underwriting, de la que se deriva la
adquisicin a firme de valores, aparejando a ella asistencia financiera a las
empresas emisoras.
2. Modalidades de la operacin:
Hay dos modalidades de underwriting:
a) Prefinanciacin de la emisin o adquisicin a firma de toda la emisin o el
saldo
b) Simple colocacin de ttulos con adelanto de fondos pero sin asumir riesgo
alguno. En mi opinin esta no es una modalidad de underwriting
3. Definicin:
Contrato celebrado entre un intermediario financiero underwriter y una sociedad
emisora, por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o
totalmente los recursos que se obtendran como resultado de su colocacin,
garantizando su total o parcial suscripcin dentro de un plazo, bajo el compromiso
de adquirir a firme el saldo de los valores no colocados en caso que al trmino del
plazo quedaran valores sin suscribir.
4. Elementos personales del contrato: Son bsicamente dos: el underwriter y la
sociedad emisora.
5. Caracteres del contrato:
a) Caracteres estructurales:
-consensual
-bilateral
-oneroso
-no formal
-innominado
b) Carcteres funcionales:
-es una nueva tcnica bancaria dentro del mercado de capitales
-es un medio de canalizar recursos con el objeto de capitalizar, desarrollar y
expandir las empresas
-permite la prestacin de servicios complementarios de asesoramiento.

6. Ttulos que pueden ser objeto del contrato: Las acciones de sociedades
annimas y los bonos.
7. Beneficios del contrato:
a) Obtener el capital sin esperar la colocacin de los ttulos
b) Para el banco, el diferencial resultante entre el precio de colocacin y el
valor nominal. Como se aprecia, existen beneficios recprocos para ambas partes.
Contrato de franquicia comercial o franchising
Segn Anbal Sierralta (12) la comercializacin y sistemas de venta, unido
siempre a una marca identificatoria del servicio y la gestin mercantil, ha
propiciado el uso del contrato de franchising dentro del cual conviven la
transferencia de servicios, consultora, know how, marcas, nombres y aun
productos.
1. Concepto:
Es un contrato entre dos partes por el cual el franquiciante permite al
franquiciado comercializar un cierto producto o servicio bajo su marca y smbolo
contra el pago de un derecho de entrada o regala.
El franquiciado es el que debe hacer la inversin necesaria para el negocio,
razn por la cual es un empresario independiente y no un empresario dependiente
del franquiciante. El franquiciante ensea al franquiciado las tcnicas o mtodos
para comercializar sus productos y/o prestar sus servicios, segn los cuales el
franquiciado deber desempear sus actividades siempre de acuerdo con las
normas e instrucciones y sujeto a la supervisin.
2. Elementos: Segn el tratadista argentino Oswaldo Marzoratti (13), hay dos
tipos de elementos:
a) Bsicos:
-licencia de marca
- transferencia de know how
- regalas
- operador de franquicia
- territorio
- mtodo operativo (asistencia tcnica) asesoramiento
b) Alternativos:
- asistencia financiera
- abastecimiento de insumos
- publicidad
- clusula de no competencia
3. Caracteres: Sus principales caractersticas son:
- su autonoma
- es un contrato de cooperacin
- es un contrato intuito persona
- su onerosidad; genera el pago de regalas
- es de trato sucesivo
- su bilateralidad, siendo del tipo sinalagmtico
- su conmutabilidad
4. Formas:
- franquicia industrial (caso de la Coca Cola)
- franquicia de distribucin (caso de las empresas petroleras y grifos)
- franquicias de servicio (caso de las casas de alquiler de automviles tipo Hertz,
Avis, etc.)
- franquicia hotelera (caso de las cadenas de hoteles Hilton y Holliday Inn, entre
otros).
Descodificacin y leyes especiales
Hemos podido comprobar que la codificacin peruana est siguiendo la
tendencia mundial hacia la unificacin del rgimen de obligaciones, integrando un
Derecho comn nico, dada la mayor flexibilidad de las normas mercantiles para
adaptarse a las necesidades del trfico moderno, respondiendo a exigencias
ineludibles de la realidad econmica. Sin embargo, lo anterior no significa que el
Derecho Comercial haya perdido su importancia ni que hayan desparecido sus
fundamentos doctrinarios, o que haya sido absorbido por otra disciplina, perdiendo
autonoma legislativa o doctrinaria. Por el contrario, el derecho comercial de
nuestros das no slo esta contenido en lo que queda vigente del Cdigo de
Comercio, sino en leyes especiales. Por la influencia de nuevos factores
econmicos, sociales, polticos, tecnolgicos, estamos frente a un Derecho
Mercantil renovado y atento a las exigencias de la poca actual.
Considero importante resumir las conclusiones de la tesis universitaria sobre la
unificacin del Derecho de Obligaciones y contratos de Cecilia Pomareda(14) en la
que propone que todas las disposiciones sobre obligaciones y contratos civiles y
mercantiles se regulen dentro de un libro nico de obligaciones ubicado dentro del
Cdigo Civil, que cuente con tres captulos: disposiciones generales a las
obligaciones y contratos, fuentes de las obligaciones y prescripcin y caducidad.
Propone, adems, la derogatoria del Cdigo de Comercio y la coexistencia junto al
citado libro nico de obligaciones, de leyes especiales no codificadas, sealando
al respecto, que los contratos en los cuales la presencia de una empresa sea
relevante para el perfeccionamiento de los mismos, deben permanecer, por razn
de su naturaleza y especialidad, en leyes especiales fuera del Cdigo Civil, dado
que son reas que por el momento mantienen un carcter inminente comercial, sin
que ello signifique que, tarde o temprano, puedan ser acogidas por el Derecho
Comn. Es el caso de las leyes sobre seguros, propiedad industrial, almacenes
generales de depsitos, quiebras, transporte, arrendamiento financiero,
sociedades, factoring, operaciones burstiles, etctera.
Es una realidad incuestionable que hoy en da los cdigos de comercio del
mundo son incapaces de abarcar toda la materia mercantil, por lo que se estn
dejando de lado, entrando en una poca marcadamente descodificadora, por el
creciente desarrollo y expansin del Derecho Comercial.
La descodificacin, que no es otra cosa que legislar con leyes especiales, se
manifiesta en dos direcciones a saber:
a) Consagrndose un proceso de separacin o segregacin. Sacando del
Cdigo materias o instituciones por l reguladas y que pasan a integrar leyes
especiales o separadas, caso de la Ley de Sociedades Mercantiles y de la Ley de
Ttulos Valores.
b) Regulndose materias no contempladas en los cdigos, ya sea por ser
materias nuevas o que no haban merecido la atencin del legislador en el
momento de codificar. Es el caso del arrendamiento financiero y del almacenaje
financiero.
Nuestro Cdigo de Comercio vigente ha sufrido mltiples modificaciones que
obedecen, principalmente, al dinamismo de las actividades comerciales que dan
origen a nuevas instituciones y modalidades de contratacin que requieren ser
debidamente reguladas, razn por la cual se han promulgado leyes especiales de
carcter mercantil que, eventualmente, podran haber formado parte de los nuevos
cdigos pero que en la actualidad se encuentra descodificados. Podemos
reconocer por ello que el Cdigo de Comercio de 1902 ha seguido un proceso de
desintegracin, dado el creciente nmero de leyes especiales relativas al
comercio, lo cual no significa una decadencia del derecho comercial sino, por el
contrario, un signo de vitalidad.
El Derecho Comercial de nuestros das no slo est contenido en el Cdigo y
en leyes especiales, sino tambin en tratados, resoluciones de organismos
internacionales y en las propias constituciones.
Gran parte de los tratadistas del Derecho Comercial a pesar de estar de
acuerdo con la unificacin misma, no lo estn en cuanto a si debe existir un slo
cdigo que englobe tanto la materia civil y comercial o varios cdigos que agrupen
a su vez distintas materias.
No se puede ignorar la tendencia mundial hacia la descodificacin,
principalmente en aquellas reas relacionadas con el comercio y la industria dada
su dinamicidad, su necesaria adecuacin a una realidad que se mueve y
transforma da a da y que, en reas o sectores especficos, requiere de
dispositivos giles que puedan dictarse con la celeridad que la vida moderna y el
comercio lo requieren. En el caso concreto del Per esta tendencia se est
imponiendo pues existe legislacin especial mercantil sobre sociedades, ttulos
valores, bolsa, auxiliares de comercio, contratos mercantiles, etc. faltando
descodificar alguna institucin como el derecho martimo o el de seguros.
En mi opinin deben crearse y expedirse leyes especiales para todos aquellos
contratos o instituciones que por constituir fondo inalienable del Derecho Mercantil
no pueden integrar el Derecho Comn. En otras palabras, es necesario legislar a
travs de leyes especiales sobre materias concretas mercantiles; primeramente,
porque su fondo inalienable no puede ser recogido por el Derecho Comn, y en
segundo lugar, porque ello permite su rpida modificacin y adecuacin a una
realidad mercantil, que evoluciona, transforma y perfecciona contractualmente,
evitndose de este modo un desfase entre la codificacin y la realidad.
NOTAS:
(*) Exposicin en el foro internacional sobre "La unificacin de las obligaciones
civiles y comerciales en la legislacin iberoamericana", organizado por la Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, en el mes de octubre
de 1991. Versin revisada y complementada por el autor, para su publicacin.
(1) Torres y Torres Lara, Carlos: "Unificacin del rgimen de obligaciones y
contratos en el nuevo Cdigo Civil peruano", en Ius et praxis N 12, revista de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Lima, diciembre 1988.
(2) Valle Tejada, Jos: "Unificacin de las obligaciones y contratacin
mercantil", en Derecho Empresarial, Tomo IV. Asesorandina Publicaciones, Lima,
abril de 1989.
(3) De la Puente y Lavalle, Manuel: El contrato en general. Primera Parte,
Tomo 1, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Volumen XI. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1991.
(4) De la Puente y Lavalle, Manuel: Op. cit.
(5) Montoya Manfredi, Ulises: Derecho Comercial, Tomo II, Sobre contratos,
operaciones burstiles y ttulos valores. Editorial Cultural Cuzco S.A., Lima, 1966.
(6) Valle Tejada, Jos: La autonoma del Derecho Comercial y su crisis.
Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987.
(7) Pomareda Degregori, Cecilia Mara: La unificacin del Derecho de
Obligaciones y Contratos: situacin de la Codificacin peruana. Tesis para obtener
el grado de bachiller en Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Lima, Lima,
1989.
(8) Etcheverry, Ral Anbal: "Nuevas figuras contractuales", en Elementos del
Derecho Comercial. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987.
(9) Sierralta Ros, Anbal: "Contratacin internacional de tecnologa", en
Derecho Empresarial, Tomo IV. Asesorandina Publicaciones, Lima, Abril 1989.
(10) Etcheverry, Ral Anbal: Op cit.
(11) Hunskopf Exebio, Oswaldo: Op cit.
(12) Sierralta Rios, Anbal: Op cit.
(13) Marzoratti, Oswaldo: Sistemas modernos de administracin comercial.
RDC. O, Buenos Aires, 1986.
(14) Pomareda, Cecilia: Op. cit.
LA LEY EN EL PERU (*) (Vctor Garca Toma)
(*) Disertacin del Dr. Vctor Garca Toma, a propsito de la presentacin de su
libro intitulado "La Ley en el Per", el da 17 de Abril de 1995, en la Sala de
Conferencias del C.A.L.
PRESENTACION
Este libro hace referencia a la Ley como instrumento de trabajo de los
abogados, en sus distintas facetas de accin profesional; es decir intento auxiliar a
los abogados legisladores, litigantes, administradores de justicia y asesores,
consultores, en sus faenas cotidianas.
En esa perspectiva, es dable consignar que las responsabilidades del abogado
-cualquiera que sea su forma de manifestacin profesional aseguran la jerarqua
de su Ministerio. Ellas expresan el ejercicio de una funcin social al servicio de la
moral ciudadana, la justicia y el Derecho.
Dichas obligaciones, en su relacin con la Ley, ayudan a ordenar y conformar
la coexistencia social; y al mismo tiempo mantienen alerta la conciencia del deber,
procurando ajustar la condicin humana del letrado dentro de la accin
sacramental de la defensa o la dirimencia de los conflictos de carcter jurdico.
La abogaca y la forma de su ejecucin son fruto de la experiencia histrica. Su
accionar y conjunto de ideales cambian en la medida en que discurren en el
tiempo, nuevos problemas inter-subjetivos, que se van haciendo sucesivamente
presentes ante el espritu del hombre.
En la hora actual, el Derecho -a travs de la ley- intenta plasmar valores y
alcanzar fines, que en determinadas circunstancias colisionan y luchan entre s.
All aparecen, notoriamente en conflicto, el orden frente a libertad; la seguridad
versus la justicia.
Ello obliga a que el abogado haga de su actividad un consuno de arte, poltica,
tica y accin.
EL ARTE
El arte representa una suerte de habilidad, talento y destreza adscrita a un
mtodo o conjunto de reglas para encontrar en la ley y de una manera correcta,
las dimensiones de la justicia.
Estas reglas, entre otras, pueden encontrarse en las tcnicas de elaboracin,
interpretacin, aplicacin e integracin de las normas jurdicas. No obstante lo
expuesto, dichos canones tcnicos carecen de absolutez, si es que no cuentan
con el auxilio de la inagotable aptitud vivificadora e imaginativa del hombre de
leyes.
Es indudable que el arte del manejo de las normas se encuentra sustentada,
fundamentalmente, en la exquisita dignidad de su propia razn de ser, confiada a
las manos expertas del abogado.
El perfil esttico del abogado se plasma como orador y como escritor; es por
ende, dos veces artista. En caso contrario, se convierte en un simple ser que
coloca frases sobre un escrito, que a lo sumo, balbucea conceptos ante un foro; Al
respecto, no debe olvidarse que, en gran medida, la abogaca se cimenta en la
lucidez del ingenio hecho verbo persuasivo o escrito convincente.
El abogado al hacer referencia de la ley, est obligado -por la propia naturaleza
de la profesin- a hablar y escribir como pocos y a sentir como muchos.
Por ende, parafraseando en cierto modo a un viejo Maestro, tendremos que
decir que "aqul que se limita a tomar la ley en sus manos, es un artesano del
derecho; aqul que emplea la ley con sus manos y el cerebro es un tcnico del
derecho; empero solo aqul que usa la ley con las manos, el cerebro y el corazn
es un verdadero abogado". De all que convengamos en que el ideal de la ley -
sentido con profundidad y expresado con belleza- hace del Derecho un arte
mayor.
Ahora bien, es dable advertir que la elocuencia en el arte de utilizar la ley, no
puede ser slo expresin de sonoridad y rimbombancia. Por ello y con gran acierto
Alfonso de Lamartine sealaba que "la elocuencia ... no es solamente el arte de
hablar de la ley a los hombres, sino el don de sentir fuerte y de pensar justo, de
saber mucho, de imaginar con esplendor, de expresar con poder, y de comunicar
con palabras o por escrito, la idea y la conviccin de la verdad; la devocin al
deber, y la fe en la inmortalidad del Derecho justo.
De all, que el citado al referirse al padre de la elocuencia jurdica, lo hiciera en
los siguientes y equitativos trminos:
Cicern es la invencin y encadenamiento de los argumentos, poder de
razonamiento, armona de las palabras, novedad y esplendor de las imgenes,
conviccin del espritu, gracia e insinuacin del gesto, fuerza y rasgo de las nobles
pasiones, belleza de la diccin: Majestad del verdadero abogado.
LA ETICA
La tica se entiende como un conjunto de principios que fundamentan el obrar
humano. Dentro de ella, el ejercicio de la abogaca en su relacin con la ley, es
tambin un constante ejercicio de la virtud.
La virtud abogadil se manifiesta como una integridad de nimo y bondad de
vida. Como un hbito y disposicin de la voluntad para ejercitar la abogaca de
conformidad con la tica que la sustenta.
En ese sentido, es de recordar la inmolacin de Papiniano -uno de los ms
grandes jurisconsultos romanos- quien prefiri perder la vida, antes de usar sus
conocimientos en defensa del fraticida Caracalla; el cual se haba convertido en
emperador mediante el asesinato de su hermano Geta.
Empero, es cierto que en algunas oportunidades las expresiones relativas a la
erudicin jurdica, bien mereceran seguir contenidas en un libro conocido como
el "Diccionario del Diablo". En l se lee que la erudicin abogadil no es otra cosa
que "polvo sacudido de un libro de Derecho, dentro de un crneo intil y un
corazn vaco".
La experiencia cotidiana demuestra que con frecuencia el abogado
experimenta la tentacin de SERVIRSE de su superioridad tcnico-jurdica, para
escamotear alguna de las dimensiones de la tica. Su hijastro inevitable es el vicio
del legalismo.
Por todo ello, es necesario tener siempre presente la inquietud formulada por
Colette Iver en su novela "Las Damas de Palacio": Nuestro oficio es hacer
triunfar a la justicia o a nuestro cliente? Iluminamos al Tribunal o procuramos
cegarle?
No debemos olvidar que el primer tribunal donde comienza la justicia o la
injusticia, es el estudio del abogado; y que la tica hace que no se pueda defender
con la ley, aquello que se condena con la conciencia.
Debemos bregar arduamente para que no se haga realidad irrefutable, una
sentencia popular que seala que: "La billetera del cliente ha tomado el lugar de
los ideales del derecho".
Por lo expuesto, y con razn, las sociedades de todos los tiempos han afirmado
que nuestra actividad puede ser la ms honorable de todas las profesiones o el
ms vil de los oficios.
A mis amigos alumnos siempre trato de recordarles que no sabe ms el
abogado que ms cosas sabe; sino aquel que sabe lo que ms importa para el
derecho; o sea el imperio pleno de la justicia, el bien comn y la seguridad jurdica.
La esperanza entendida como el sueo del hombre despierto nos obliga a
acometer la tarea de desterrar aquel dicho que pulula en nuestro Palacio de
Justicia: "Es verdad que la justicia es gratuita, lo que cuesta es pedrsela a
quienes la administran".
Procuremos que la ley en manos del abogado no sea aquella apostilla que
Leonardo Sciascia consignara en su libro "Archivo de Egipto": Vosotros los
abogados tenis tan acentuada la costumbre de convertir la mentira en verdad, en
poner a una los colores de la otra; al extremo que ya no sois capaces de distinguir
ms entre ambas; tal como el artista Serpotta que vesta con ropas bellsimas a
las mujeres de mal vivir y las haca posar para sus luminosas imgenes de la
virtud".
Ojal que los abogados tuvisemos inalterablemente presentes las palabras
legadas por George Washington: "Espero tener siempre suficiente firmeza y virtud,
para conservar lo que considero el ms envidiable de todos los ttulos: el carcter
de hombre honrado".
LA POLITICA
La poltica es vista como una actividad vinculada al gobierno de los Estados.
Frente a ella la profesin se presenta como la disciplina de la conciliacin
armoniosa de la libertad y la autoridad; de la persona con el poder. Ello constituye,
an cuando el abogado no se percate de ello, su quehacer cotidiano, a veces no
exento de peligros.
Es incuestionable que la ley en su prstina vinculacin con la poltica, debiera
ser como la muerte; es decir, inexorable e igual para todos. Ella en su aspiracin
de igualdad y de justicia puede un tiempo dormitar, pero jams, en modo alguno,
perecer.
Los profesionales de la ley tienen tareas que cumplir - en el foro, la ctedra,
etc.- evitando que mande el que pueda y obedezca slo el que quiera. All radica
la hermosa simbiosis de orden y libertad; de justicia y seguridad.
Cuando una sociedad tiene leyes que aseguran el orden, respetando la
libertad, puede entonces con legtima expectativa, ser considerada como una
sociedad humana.
LA ACCION
La accin es entendida como el efecto de "hacer" dentro del seno de la
comunidad. Ella expresa un constante servicio a los dems.
El abogado debe dejar constancia en el decurso de su vida, de haber dado
testimonio fehaciente de combate contra la injusticia y la arbitrariedad. As, a
travs de la ctedra universitaria, el foro, etc. debe dejar traslucir su apego a los
ideales de la profesin. Este tiene mil maneras para acometer su tarea en la
sociedad; y tiene una sola forma de negarse as mismo: El contemplar con
pasividad aquello que repugna a su conciencia.
En ese sentido, para que las leyes no sean solo papel mojado en tinta; para
que los valores jurdicos no queden slo como culto a un Dios ficticio, es preciso
que las obras del abogado hablen ms fuerte que los conocimientos del abogado.
Coincido con aquel poeta que en un rapto de realismo puro afirmara que "el gozo
de la vida consiste en servir a un propsito que nosotros mismos reconocemos
como grande".
Ahora bien, debemos dejar constancia que las leyes a que se hace referencia
en nuestro libro, no son aquellas que usual y cotidianamente aplicamos o nos
aplican, impiadosamente, en las calles o en los recintos judiciales.
As, pues; en modo alguno hacemos referencia a algunas expresiones
"normativas" insertadas desde hace lustros en nuestro enfermizo tejido social.
- No tratamos de la "Ley del Embudo", aquella que se emplea estrictamente
para unos y ampulosa y benignamente para otros.
- No tratamos de la "Ley del hielo" que ignora y hasta desprecia los justos y
legales reclamos.
- No tratamos de la "Ley del mnimo esfuerzo" que rinde pleitesa al ocio y la
negligencia.
- No tratamos de la "Ley de la trampa", aquella que se afinca en el embuste y
el engao.
- No tratamos la "Ley del toma y daca" que hace referencia a la componenda
y el arreglo inmoral.
- No tratamos de la "Ley del tinterillo" que seala que si no puedes
convencer, para ganar tienes que confundir.
- Ni por supuesto tratamos de la "Ley del tubrculo", -sta es de reciente
vigencia y tiene un fuerte olor a crisantemos y hasta se viste de kimono- que
refiere que si ves que un hombre sonre, cuando las cosas van mal, es porque ha
pensado en alguien a quien echarle la culpa.
Este libro intenta hacer referencia a la Ley, entendida como aquel precepto
general, que emana de los rganos polticos del Estado, de conformidad con
determinados procedimientos pre-establecidos; y que se funda en la necesidad
comn de alcanzar una convivencia, segura, pacfica, venturosa y justa.
Esa Ley -a la que hemos tratado de hacer ms clara y comprensible en su
instrumentalizacin- aspira a que sea obligatoria para todos; que en lo posible sea
permanente en el tiempo; y que surja de las reales necesidades y voluntad del
pueblo.
Unas palabras finales acerca de la obra que hoy presentamos; las cuales no
tienen nada que ver con su contenido o utilidad, sino con algo ms ntimo y
personal.
Guillen Zelaya ha dicho -a mi modo de ver con acierto- que lo esencial de la
vida no es ser abogado, poeta, empresario, artista o filsofo... lo esencial es que
cada uno tenga la dignidad de su trabajo manual o intelectual, la alegra del
esfuerzo permanente la conciencia de la labor realizada. Lo esencial es que cada
uno tenga el orgullo de tratar de hacer las cosas bien, el entusiasmo de sentirse
satisfecho, y el querer lo suyo.
Yo espero con optimismo que algn da aquellos a quienes he dedicado este
trabajo, encuentren que dicha frase me ha servido de norte orientador.
Por ello -recitando pblicamente mi dedicatoria, A mis padres Pepe y Rosa, y al
gran Pepevi-, les repito que "nuestra unidad se basa en el amor, el tiempo, la
paciencia y fundamentalmente en la fe en Dios"
Muchas Gracias.
ORIGENES DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PERU
(Elena Vivar de Berrospi (*))
Hoy en da la acepcin "Registro conlleva diferentes significados, pero la
vinculada a los bienes inmuebles es la misma que tuvo en sus orgenes.
Lo fundamental de su existencia esta determinado por la publicidad; publicidad
que es muy sui gneris, pues no se trata de una simple "publicidad noticia" a la
que aluden diversos autores, sino a una "publicidad efecto" capaz de producir
efectos jurdicos frente a terceros y consolidar los derechos existentes. Los efectos
jurdicos son de tal magnitud, que una serie de relaciones jurdicas vinculadas al
derecho de propiedad que es materia de publicidad se desencadenan con una
fuerza y una validez muy determinantes.
Los orgenes de esta institucin son muy remotos, dada la necesidad de su
existencia; fue el perjuicio econmico grave que se ocasionaba a quien adquira
un fundo con un gravamen que no conoca al momento de su adquisicin, el que
indujo al hombre de entonces a idear una figura capaz de brindar la seguridad,
que las simples relaciones contractuales entre particulares no brindaban.
Etimolgicamente tenemos que Quintilano nos dice que el Registro proviene
del latn brbaro "registrum"de regestus. Rosal seala que el vocablo procede de
los latinos modemos, de "regesto participio de regere" que significa poner por
escrito y reducir a orden; Littre afirma que se trata de un participio pasivo de
regere, que es copiar, trasladar matizaciones que se advierten entre lo que
expresan unos y otros.
Guillermo Cabanellas al referirse al Registro de la Propiedad nos dice: "Es la
institucin fundamental en la proteccin del dominio y dems derechos reales a
cargo de la oficina de igual nombre y reflejada en los libros y asientos
correspondientes donde se anota o inscribe lo relacionado con la creacin,
modificacin, transmisin y extincin de tales derechos para su constancia,
defensa y eficacia frente a terceros... (1)
De Casso defina al Registro Jurdico -real como "ndice publico de los bienes,
principalmente inmuebles, de un pas y de los derechos reales impuestos sobre
ellos, con mencin de sus titulares y de los cambios que se produzcan en unos y
otros, objetiva y subjetivamente"
"El Registro de la Propiedad en tal perspectiva, tendra como caracteres
principales los siguientes: servicio publico de carcter esencial presidido por los
principios de juridicidad, publicidad e inscripcin constitutiva u obligatoria, que trata
de otorgar seguridad al trafico jurdico inmobiliario, y que esta destinado a
satisfacer los intereses particulares de los individuos aunque su destinatario
inmediato es la propia sociedad.
Esta a cargo de funcionarios pblicos tcnicos en Derecho dotados de
facultades de ndole jurisdiccional a los fines de la justicia registral ".... (2)
Los ms lejanos orgenes de la publicidad inmobiliaria son muy antiguos, tanto
que luzatt los encuentra en el libro mismo que habla de la creacin del mundo.
En efecto, segn el Gnesis, cuando Abraham compra el terreno para la
sepultura de Sara, comienza tratando con la tribu duea de territorio, luego hace
sus ofertas al propietario y paga el precio convenido, en presencia del pblico,
reunido en las puertas de la ciudad... (3)
En lo que a la legislacin nacional se refiere, tenemos que el Cdigo Civil de
1852 no se ocupaba de los Registros Pblicos ni siquiera del Registro de la
Propiedad inmueble y solo posteriormente, por ley de 2 de Enero de 1888 se
estableci en el pas dicho Registro.
Segn nos relata el Dr. Carpio Aguirre tenemos que: "la propiedad privada
naci en el Per con la llegada de los espaoles. Por real cdula de 15 de Octubre
de 1754 se concedi facultad a los Virreyes y Presidentes de Audiencias para
vender las tierras que no tuvieran dueo y por reales cdulas de 8 de Mayo de
1778 y 16 de abril de 1783 se puso en vigencia en todas las colonias de Espaa
los Oficios de Hipotecas".... (4)
El Oficio de Hipotecas, fue establecido en Espaa por don Carlos III por la
Pragmtica de 31 de Enero de 1768 y despus en el Proyecto de Cdigo Civil de
1835 de don Manuel Lorenzo Vidaurre en la parte correspondiente a los Registros,
se reproducen las disposiciones sobre Oficios de Hipotecas.
Antes de esta publicidad en Espaa tenemos que por lo que era la robracin o
roboracin se hacia publico en la ceremonia de las misas dominicales el
conocimiento de los gravamen a que estaba sujeta la finca, esto para contrarrestar
la clandestinidad a que estaban sujetas las hipotecas en el derecho antiguo.
El Cdigo Civil de 1852 no introdujo cambios en lo referente a la publicidad de
los gravmenes e hipotecas, siguiendo la doctrina de los Oficios de Hipotecas.
El Art. 2051 dispona
"Habr en cada capital de departamento y a cargo de un escribano publico un
Oficio de Hipotecas para el registro de todas las que se constituyan sobre bienes
ciertos y determinados"
"por leyes especiales y segn los permitan las circunsancias de los pueblos, se
determinara el establecimiento de Oficio de Hipotecas en los lugares que no sean
capitales de Departamento.
El Art. 2052 estableca
"Cada escribano de hipoteca registrara todas las que se impongan sobre
bienes situados en su respectivo departamento; y llevar con tal objeto un libro en
papel comn, que tenga rubricadas todas sus fojas por el juez de Primera
Instancia menos antiguo del lugar.."
Es importante precisar que el Oficio de Hipotecas regulado en el Cdigo de
1852, como su original el espaol, no inscriba ni el dominio ni la transmisin de
ste, solo se dedicaba a la publicidad de algunas hipotecas y cargas.
Dicho Cdigo recogi la espiritualidad del Cdigo Civil Francs de 1804, es as
como:
El art. 1308 deca "En la venta simple pasa la propiedad de la cosa al
comprador an antes de su entrega y pago del precio"
... Los Diputados Alejandro Arenas y don Mariano Nicols Valcarcel
presentaron el Proyecto de ley que estableci el Registro de la Propiedad
Inmueble en el Per. El Proyecto reformado fue aprobado por la Cmara de
Senadores y convertido en ley el 2 de Enero de 1888. En el diario el Peruano
apareci publicado el 20 de Enero de 1888. Dicha ley tenia 19 artculos y dispona
la inscripcin de los contratos de enajenacin y tambin de los gravmenes;
suprimi as la clandestinidad de las Hipotecas generales y de algunas
legales...."(5)
Dicha Ley empez a regir en 1889 bajo la direccin de la Corte Suprema de
Justicia. Luego la ley de 25 de Noviembre de 1892 estableci una Junta de
Vigilancia la que realizara las sesiones pertinentes dada la recargada labor de la
Corte.
La ley dispona que se llevara en Lima un Registro General de propiedades
radicadas en la Repblica y de los derechos que en ellas gravan. Estableca
tambin registros particulares en todas las capitales de Departamento.
"..Luego de vigente la ley la Corte Suprema encargo la redaccin de los
reglamentos respectivos a los Srs. Antonio Arenas, Jos Jorge Loayza y Manuel
M. Galvez, segn el Dr. Carpio Aguirre, es en este reglamento donde se proyecto
la fundacin de la Direccin General de los Registros Pblicos, para que vigile la
marcha de las oficinas, resuelva sus dudas y reprima los abusos en que puedan
incurrir los jefes de ellas o sus empleados. Tanto el Reglamento orgnico como el
Reglamento interno fueron aprobados por la Corte Suprema por resolucin del 22
de Agosto de 1888.."(6).
El Reglamento orgnico referido (224 arts) segn los tratadistas fue el que
determin el sistema de inscripcin registral en vez del de transcripcin y configuro
la institucin registral tomando para ello casi en forma textual mltiples artculos de
la Ley Hipotecaria Espaolade 1861.
La institucin de los Registros naci en el Per con el nombre del REGISTRO
DE LA PROPIEDAD INMUEBLE cuando se creo el Registro Mercantil y el de
Buques, al promulgarse el l de Julio de 1902 el Cdigo de Comercio, el Registro
se denomino REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE Y MERCANTIL.
La Ley 2402 que creo el Registro de la Prenda Agrcola promulgada el 30 de
Diciembre de 1916 oblig a variar la denominacin de la institucin con el nombre
de REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE MERCANTIL Y DE LA PRENDA
AGRICOLA. Es el Cdigo Civil de 1936 que design la institucin con el nombre
de REGISTROS PUBLICOS como se le conoce el da de hoy.
Luego de regir el Cdigo Civil de 1936 se encargo a don Juan Vicente
Espinosa para que redactara el Proyecto de Reglamento, el mismo que luego fue
dividido en dos partes una llamada Reglamento de las Inscripciones aprobado por
la Junta de Vigilancia el 7 de diciembre de 1936 y el Proyecto de reglamento
General de los Registros que fue sancionado por la Corte Suprema el 18 de Julio
de 1940.
Posteriormente, por acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del
16 de mayo de 1968, se aprob el nuevo Reglamento General, elaborado por la
Junta de Vigilancia de los Registros Pblicos, siendo Director General de dicha
oficina el Dr. Rafael Noriega Quiroz y Ministro de Justicia el Dr. Guillermo Hoyos
Osores.
Asimismo, por Acuerdo de Sala Plena de la Corte Suprema se modific el
Reglamento de las Inscripciones, al dictarse un nuevo Reglamento del Registro de
Testamentos, el que fue aprobado el 22 de enero de 1970 y luego el Reglamento
del Registro Mercantil, normas ambas que se encuentran vigentes a la fecha.
El Cdigo Civil de 1984 dedica el Libro IX a los Registros Pblicos para a lo
largo de seis ttulos referirse a los diferentes registros y especficamente trata del
Registro de la Propiedad Inmueble en los Artculos 2018 al 2023.
La inscripcin registral continua siendo facultativa y el efecto de la inscripcin
es para oponerla vlidamente frente a terceros.
Luego de este intento de esbozo del origen de los registros creo importante
tambin resumir los beneficios de la inscripcin, as podemos decir que la
inscripcin registral sirve para:
- Dar seguridad jurdica a los titulares de los derechos patrimoniales inscritos a
travs de la legitimacin registral
- Facilitar el trfico jurdico de los bienes o derechos inscritos; transferirlos o
darlos en garanta. Para que el titular del derecho de propiedad inscrito lo pueda
oponer vlidamente frente a terceros
- Para la proteccin de adquirentes y acreedores.
- Evitar las usurpaciones o invasiones de propiedad por falta de titularidad legal
y
- Para poder determinar con claridad el estado de situacin patrimonial de una
persona en un momento determinado.
- Teniendo como base el Catastro, puede tambin llevar como anexas todas
aquellas utilidades que en materia de inventario fiscal, de utilizacin de recursos,
planificacin urbanstica, municipal, o elctrica, entre otras ms, brinda el catastro
de la propiedad.
Como se puede apreciar, quien no tiene su derecho de propiedad debidamente
registrado en el Registro de la Propiedad Inmueble, tiene un derecho limitado,
restringido y ni siquiera lo puede oponer vlidamente frente a terceros.
BIBLIOGRAFIA
- AGUIRRE CARPIO, Alfredo. Derecho Registral. Ediciones Universitarias
1967. Pg.7.
- AGUIRRE CARPIO, Alfredo ob. cit. Pg. 10.
- CABANELLAS, Guillermo. "Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Pg.
89.
- CAMPUZANO Y HORNA. "Legislacin Hipotecaria", Pg. 83. Madrid.
- MERINO GUTIERREZ, Arturo y otros. "Derecho Inmobiliario Registral. Pg.
31. Guas de Estudio La Ley. Madrid 1988.
- PARDO MARQUEZ, Bernardo. Derecho Registral Inmobiliario en el Per.
Pg. Litografa Huascarn. 1966.
- Cdigo Civil 1852
- Cdigo Civil 1936
- Cdigo Civil 1984
- MERINO GUTIERREZ, Arturo."El Derecho Inmobiliario Registral" En: Derecho
Inmobiliario Registral, Guias de Estudio LA LEY. Pg.31. Madrid 1988.
NOTAS:
(*) Profesora de Derecho Registral y Notarial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, ex Registrador Pblico de Lima.
(1) CABANELLAS, Guillermo. "Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Pg. 89.
(2) MERINO GUTIERREZ, Arturo y otros. "Derecho Inmobiliario Registral.
Pg.31. Guas de Estudio La Ley. Madrid 1988.
(3) CAMPUZANO Y HORNA. "Legislacin Hipotecaria", Pg. 83. Madrid.
(4) AGUIRRE CARPIO, Alfredo. Derecho Registral. Ediciones Universitarias
1967. Pg.7.
(5) AGUIRRE CARPIO, Alfredo ob. cit. Pg. 10.
(6) PARDO MARQUEZ, Bernardo. Derecho Registral Inmobiliario en el Per.
Pg. Litografa Huascarn. 1966.
CONTRATO DE AUSPICIO O ESPONSORIZACION (Yuri Vega Mere (1))
1. Preliminares.
Toda institucin jurdica, y en particular los contratos, suele tener un basamento
de tipo sociolgico o bien una funcin econmica que justifica su aparicin.
En el caso de los contratos que han encontrado, desde antao, una disciplina
legislativa, esos presupuestos que explican su existencia son bastante conocidos
y, en algunos casos, inherentes a la satisfaccin de requerimientos ordinarios del
ser humano. En cambio, en la contratacin moderna, las funciones que cumplen
las nuevas modalidades negociales tienen las caractersticas propias del
desarrollo alcanzado en las sociedades avanzadas y masificadas.
El contrato de auspicio, a pesar de la aparente antigedad que se quiera ver en
l, cobra importancia en las ltimas dcadas, como producto de la conjuncin de
ciertos factores. Los agentes econmicos, al enfrentarse a una cada vez ms
creciente competencia, han descubierto que ciertas actividades, otrora
intrascendentes para sus fines, pueden constituir canales de comunicacin de
gran importancia para el lanzamiento de mensajes dirigidos a los consumidores.
Simultneamente, los medios de comunicacin masiva, cuya aparicin y
desarrolo han significado una extraordinaria tribuna para la promocin publicitaria
de los bienes y servicios ofrecidos por las empresas, han permitido, como
consecuencia de la introduccin de programas de audiencia cuantitativamente
considerable, la ideacin de nuevas estrategias publicitarias necesarias no slo
para los agentes econmicos, sino, adems, para los propios creadores u
organizadores de aquellos programas radiales o televisivos.
En esta perspectiva, es menester sealar, tal como los hechos lo han venido
demostrando, la importancia que para las empresas han cobrado el deporte, los
espectculos televisivos y las actividades artsticas o culturales.
Fundamentalmente por ser actividades que se desarrollan pblicamente y que, de
uno u otro modo, conciertan la atencin de un alto nmero de espectadores,
quienes son tomados en cuenta bajo la ptica del "potencial consumidor".
Es justo por los alcances pblicos de aquellas actividades, que los sujetos
actuantes en los distintos mercados, entre las nuevas formas de promocionar sus
productos, han elaborado este nuevo contrato de auspicio, al que llamar,
igualmente, como esponsorizacin.<R>
2. El trmino "auspiciar" y la equivocidad de su significado.
Una cuestin preliminar que surge, casi como un imperceptible obstculo, pero
que puede generar confusin, es el que tiene vinculacin con los diversos
significados que usualmente se ha atribuido al trmino "auspiciar". Inclusive, el uso
reiterado del vocablo, aplicado al contrato bajo estudio, podra dar a entender que
se trata de un viejo asunto que presenta escaso inters.
Es ms, el contrato que aqu nos interesa explicar es conocido en el rea del
common law como sponsorship y en Italia, donde ha alcanzado notable
importancia, se le ha dado el nombre de sponsorizzazione. De modo que, aunque
pueda parecer un tanto arbitrario, la denominacin de contrato de auspicio que le
he dado resulta la ms conveniente, sin perjuicio de aludir a l con un trmino
italiano pero castellanizado: esponsorizacin, que se viene empleando en Espaa.
Un primer significado de la palabra "auspiciar", que encontramos en los
diccionarios no tcnicos, es el de "proteger" o "amparar" que, para los efectos del
contrato estudiado, dice poco sobre su naturaleza y contenido. En este caso, el
"auspicio" parece ligado a una especie de mecenazgo que alude a otra figura que
se conoce, ms bien, como patrocinio, segn veremos despus.
Una segunda acepcin de "auspiciar" es la de dar seales que presagian los
resultados de un negocio. De ah que se diga, en el lenguaje popular, que se trata
de un asunto o negocio con "buenos auspicios".
Una tercera atribucin de significado a la palabra "auspiciar" viene dada por la
idea de que algn sujeto o institucin de prestigio "presta su nombre" a otro que va
a desarrollar una cierta actividad pblica, para respaldarlo, es decir, darle una
especie de aval, sin exigir nada a cambio.
Otra usual explicacin del vocablo se concreta en la adjudicacin del mismo a
quien "promueve" un evento de resonancia pblica, sin ser, propiamente, su
organizador.
Finalmente, pero sin agotar otros posibles sentidos de contenido, el "auspicio"
es entendido como la colaboracin efectivamente prestada a otro para la
realizacin de una actividad de alcance masivo.
Este ltimo significado, a pesar de su elasticidad, es el que se adeca, mnima
pero funcionalmente, con el contrato de esponsorizacin o auspicio. Sin embargo,
requiere de una matizacin que d cuenta del cometido que pretende llenar esta
nueva figura contractual.
3. Caracterizacin preliminar del contrato de auspicio. Diferencias con
otras figuras.
Con el propsito de esclarecer cul es el contenido y las funciones que
despliega el contrato de auspicio o esponsorizacin, es necesario distinguir
algunos otros supuestos que no agotan el tema que nos ocupa. Para ello ser til
una, al menos, caracterizacin preliminar de la figura en cuestin.
El contrato de auspicio, celebrado entre el sponsor o auspiciador y el sponsee
o auspiciado, es el acuerdo en virtud del cual el primero entrega sumas de dinero
o determinados bienes tiles al segundo para que ste desarrolle la actividad
pblica que le es habitual. Como correspectivo, el auspiciado se compromete,
bsica pero no excluyentemente, a exhibir o portar, durante la ejecucin de la
actividad, el nombre, marca o emblema del sponsor, es decir, a proporcionar lo
que la doctrina italiana denomina el "retorno publicitario". Los ejemplos en la
actividad deportiva y en los programas televisivos son ejemplificadores (pinsese
en las escuadras de ftbol que exhiben en sus camisetas el nombre de una
determinada empresa).
La obligacin asumida en estos casos por el sponsee es la ms comn y la
bsica, ya que a ella se pueden sumar muchas otras, como se explicar
oportunamente. Lo cierto es que mientras el auspiciado cuenta con el
financiamiento de su habitual actividad de alcance multitudinario, el sponsor
obtiene, a cambio, un vehculo de comunicacin empresarial hacia los
consumidores que son, en este caso, los espectadores. El mensaje que canaliza
de este modo es, adems, distinto al tradicional.
Salta as, rpidamente, una primera diferencia entre el contrato de auspicio y el
contrato de insercin publicitaria. En ste, el empresario busca la difusin y
promocin publicitaria de sus productos a travs de los medios masivos de
comunicacin y similares. Los diarios, los peridicos, la radio y la televisin, los
avisos y letreros posados en las vas pblicas, son medios directos de publicidad,
por as decir, tpicos y comunes. En este caso, el agente econmico contrata un
espacio (en los medios impresos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la
radio y televisin) para llegar al consumidor.
Los vnculos y el camino recorrido en la insercin publicitaria son, en algn
modo, ms numerosos y ms largo, respectivamente. En efecto, el empresario
contrata con una agencia publicitaria para que sta sea quien ide la campaa;
contrata con los actores que prestarn su imagen en la realizacin de los spots; y
contrata, en ltima instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios
de comunicacin masiva. En este recorrido, adems, el empresario ha invertido
fuertes sumas de dinero para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no
existe, la necesidad de adquirir el bien que produce.
Existen otros casos de insercin publicitaria que tienen menos vida. As, los
espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan
a cabo eventos de gran concurrencia.
En cambio, con el contrato de auspicio el empresario financia o entrega bienes
que son indispensables a la actividad habitual y pblica del auspiciado, a cambio
de aquello que hemos sealado como retorno publicitario. No hay intervencin de
agencias que preparen la campaa ni contacto con los titulares o concesionarios
de los mass-media, precisamente por valerse de la actividad de alcance pblico
del auspiciado, quien puede ser el organizador de un evento deportivo o cultural o
de un programa de televisin, en los que se exhibir, durante su desarrollo, el
nombre, smbolo, marca o emblema del sponsor, con fines publicitarios.
Tambin se debe distinguir el contrato de esponsorizacin de las declaraciones
hechas por algn personaje conocido sobre las bondades de algn bien de la
empresa que lo ha contratado. Este tipo de publicidad es conocido, en los pases
anglosajones, como testimonials. Su propsito es aprovechar la fama o prestigio
de quien avala las calidades del bien ofertado. Esta hiptesis, sin embargo, se
complementa con una posterior insercin publicitaria de las declaraciones vertidas
por aquel personaje.
Existe, igualmente, diferencia con el contrato de merchandising. En ste, un
productor contrata con un sujeto o una institucin famosa e, inclusive, con los
titulares o creadores de personajes ficticios para asociarlos a los productos que
lanza al mercado. As, son conocidos los casos en que a la presentacin de un
producto se incorpora una marca, las declaraciones de un artista o sujeto pblico,
una receta de cocina firmada por l, o personajes ficticios (por ejemplo, la
conocida familia Picapiedra), con el propsito de elevar el consumo por el respaldo
que le da esa vinculacin.
Como se aprecia, en el caso en que se permita el uso de una marca o
emblema, el contrato de merchandising involucra la concesin de la misma por
parte de su titular. A cambio, se debe, como contraprestacin, o bien una suma fija
de dinero o bien el pago de regalas.
Son, stas, figuras diversas del contrato de auspicio. Sin embargo, como se
advertir despus, todas y cada una de ellas pueden ser comprendidas dentro de
un contrato de esponsorizacin para hacer posible un retorno publicitario ms
eficaz.
Finalmente, el contrato de auspicio se distingue del "patrocinio", en la medida
que en ste quien financia o presta colaboracin para la realizacin de un evento
no es destinatario de contraprestacin alguna. Se trata, consecuentemente, de un
contrato con prestacin de una sola de las partes. Un tpico supuesto de
mecenazgo.
4. Las partes del contrato de auspicio.
Una de las notas sealativas del contrato de auspicio est dada por la
condicin o calidad de las partes que celebran el contrato de auspicio.
El sponsor o auspiciador es una empresa o un empresario que busca
incrementar el posible nmero de consumidores de sus bienes o servicios y que,
ms all de otro tipo de publicidad a la que hubiese recurrido previa o
coetneamente, canaliza ciertos mensajes a travs de la actividad del sponsee.
El auspiciado, por su parte, ha de ser una persona, un grupo de personas o
una organizacin del ms variado tipo (asociacin, federacin, etc.) que desarrolla
de modo habitual una actividad de alcance masivo o pblico, de modo que
mediante ella haga posible el "retorno publicitario" a favor del sponsor, ya sea
exhibiendo o portando, como prestaciones bsicas a su cargo, el nombre, la
marca u otro signo que identifique al sponsor. No se trata, necesariamente, de un
personaje famoso (que aumentara la posibilidad del retorno), sino de alguien que
ejecuta habitualmente actividades de resonancia pblica.
5. Los tipos del contrato de auspicio.
La prctica ha ido delineando hasta tres tipos de actividades susceptibles de
ser auspiciadas dando lugar, cada cual, a un diverso tipo de esponsorizacin.
Como se anot en precedencia, el deporte, en general, hasta hace algunas
dcadas sin mayor importancia para la difusin de mensajes empresariales
publicitarios, ha llegado a convertirse, para los agentes econmicos, en una de las
actividades de mayor inters, en la medida que su masificacin ha ampliado las
posibilidades de lanzar seales al mercado. Para los empresarios, que
encuentran, de este modo, un nuevo ambiente de comunicacin, el deporte es
considerado un escenario de competencia y de preferencias, en el que se ha
hecho necesario invertir para acrecentar la demanda de sus productos.
Las sumas que efectivamente se destinan a financiar a atletas, escuadras o
corporaciones deportivas pueden ser drsticamente menores por la circunstancia
de que la prestacin a cargo del auspiciado acompaa a ste durante la entera
ejecucin de la actividad de alcance pblico. Son conocidos, en nuestro medio, los
ejemplos de "equipos" a los cuales se les proporciona la indumentaria para las
partidas o compromisos en que se exhibe el nombre o la marca del sponsor. Si a
ello se agrega que muchas de estas competencias deportivas son transmitidas por
medios de comunicacin audiovisuales, con los cuales el auspiciador puede no
tener vnculo alguno, es fcil advertir el costo menor en comparacin al tiempo de
transmisin de reclames que habra de contratar el empresario con los titulares de
los mass-media. En algunos otros casos, la aparicin del nombre del sponsor en la
indumentaria o en los instrumentos de los que se sirven los deportistas obedece al
financiamiento en numerario dado por el auspiciador.
Otro tipo de esponsorizacin se da con ocasin de los espectculos televisivos.
Poco importa al sponsor, en esta hiptesis, entablar una relacin con los titulares o
concesionarios del medio, pues le basta contratar con el creador u organizador del
espectculo.
Tambin en esta clase de auspicio las ventajas son notables. Existen ejemplos
en los cuales el sponsor financia o proporciona productos para ser entregados a
los asistentes, a los artistas o a los concursantes, a cambio de la exhibicin de su
nombre o marca, a veces por espacios de tiempo que en un tradicional contrato de
insercin publicitaria significara un elevadsimo costo de promocin de los bienes.
Adems de la exhibicin que realiza el sponsee, as como de la entrega de los
productos del auspiciador, aquel debe hacer clara alusin a que cierto espacio o
secuencia del programa o espectculo es realizada gracias al "auspicio" de tal o
cual empresa. La "popularidad" del espectculo asegura un mayor retorno
publicitario, por contar con una nutrida teleaudiencia.
El tercer tipo del contrato de auspicio se celebra para la realizacin de
actividades artsticas o, ms ampliamente, culturales. En este supuesto, sin
embargo, juega un rol importante no tanto el objetivo de ventas o de ampliacin
del nmero de consumidores de los productos o servicios del sponsor, cuanto su
prestigio en el auspicio de actividades de esta ndole. La diversa naturaleza del
evento hace que vare el mecanismo a travs del cual se da cuenta de la
presencia de un sponsor. Generalmente ello acontece con la incorporacin del
nombre del auspiciador a la publicidad del evento que, inclusive, puede haber sido
asumida, en cuanto al costo, por el propio sponsor.
6. Contrato de prestaciones correspectivas.
Una de las caractersticas del contrato de auspicio es la de generar
prestaciones a cargo de ambas partes, es decir, se trata de un contrato con
prestaciones recprocas, en terminologa del Cdigo civil.
En esa medida, parece viable la aplicacin del rgimen sobre esta clase de
contratos previsto dentro del mencionado Cdigo: arts. 1426 a 1433.
Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo
de ambas partes, la eventual aplicacin del art. 1426 del Cdigo civil (relativo a la
exceptio non adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido) podra
requerir de cierta precisin.
En efecto, el sponsor, que financia la actividad de alcance pblico del
auspiciado (mediante la entrega de sumas de dinero) o le prove de bienes o
materiales tiles para la ejecucin de aquella, cumple primero su prestacin. A su
turno, el sponsee despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o
portando el nombre, marca u otro signo del auspiciador. No obstante, esta
obligacin es cumplida siempre en un momento posterior.
Inclusive, en caso que el auspiciado quede obligado a otras prestaciones
(permitir el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o
bienes del servicio, etc.), la ejecucin no coincide en el tiempo con la obligacin
que atae al sponsor. En otras hiptesis, adems, el sponsee puede grabar spots
-que sern difundidos por el auspiciador- antes de percibir el auspicio. Pero aqu
tampoco se ejecutan de modo simultneo.
Ello parecera indicar que es de rara configuracin el supuesto en que ambas
partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo
momento, haciendo improbable la aplicacin del art. 1426 del Cdigo civil.
7. Las prestaciones emergentes del contrato de auspicio.
Resulta ms sencillo precisar los alcances de las prestaciones a cargo del
sponsor.
Este contratante se obliga a financiar la actividad de resonancia pblica del
auspiciado o a entregar bienes, materiales o intrumentos necesarios para la rea-
lizacin de la misma. Puede, vlidamente, obligarse a las dos prestaciones: una
dineraria y la otra en especie.
Son cuantiosos los ejemplos en los que el sponsor financia la organizacin y
ejecucin de un programa radial o televisivo, o de un evento cultural o deportivo.
Tambin puede obligarse a proporcionar la indumentaria y otro gnero de cosas
(raquetas, llantas, skies, combustibles, etc.) que sern utilizadas por el auspiciado,
de modo indispensable, en las acciones que habitualmente desarrolla.
En el caso del auspiciado la situacin es muy diversa, dada la flexibilidad del
contrato de esponsorizacin para delinear las prestaciones a cargo de ste.
Adicionalmente, las obligaciones que asuma pueden variar en atencin al tipo de
actividad que suele cumplir. Sin embargo, todas ellas son enderezadas al objetivo
inmediato tenido en mente por el sponsor: el retorno publicitario. Y decimos
inmediato en la medida que el motivo final -o mediato- de la conclusin del
contrato no es otro que el aumento del nmero de personas que consuman los
bienes que fabrica o los servicios que presta.
Una prestacin fundamental -que hemos calificado como bsica y mnima- a
cargo del sponsee est constituida por la exhibicin del nombre, marca, logotipo,
emblema u otro signo que aluda a la empresa auspiciadora. En algunos contados
casos el sponsor pide que se porte o exponga una brevsima frase alusiva a l.
Esta obligacin se concreta de manera distinta, en funcin de la actividad
auspiciada. As, es fcil advertir la referen-cia al auspiciador en la indumentaria de
los deportistas, en la preparacin de los sets televisivos o en la propaganda
volantesca de las actividades culturales.
Tratndose de programas de la televisin, la obligacin del sponsee puede no
agotarse en la simple exposicin de nombres o marcas, sino que, adems, puede
pactarse que ste quede obligado a repetir continuamente que uno de los
espacios de dicho programa es auspiciado por determinada empresa, as como a
distribuir los bienes producidos por el sponsor entre los asistentes o concursantes
(a quienes en ocasiones hace intervenir para que muestren aquellos bienes) e,
inclusive, a entregar premios -consistentes en sumas de dinero- dadas por el el
auspiciador.
En los espectculos de la televisin, de otro lado, la exhibicin o referencia al
auspicio debe realizarse durante el programa. En ciertos casos, el auspiciado
(organizador o conductor) debe transmitir el spot publicitario que el sponsor inserta
en los medios de comunicacin masiva, pero siempre durante la secuencia del
programa y no antes o despus, ya que entonces es fcil pensar que no media
ningn auspicio y que se trata, ms bien, de la acostumbrada contratacin de
espacios de tiempo (con los titulares de dichos mass-media y no con quienes
realizan el espectculo) para la insercin de mensajes promocionales de
productos o servicios.
A pesar de la presencia de las prestaciones hasta aqu descritas, el auspiciado
puede obligarse a ms, segn los requerimientos y la estrategia delineada por el
sponsor.
No son extraos los casos en que un atleta o una entera escuadra de ftbol u
otro deporte, como contraprestacin, consiente en el uso de su imagen captada
elaboradamente o durante el desarrollo de su slita actividad. Lo mismo acontece
cuando el auspiciado vierte declaraciones sobre las bondades o calidad del
producto o servicio prestado por el sponsor. Tampoco estn ausentes los casos en
que la obligacin a cargo del auspiciado es la de conceder el uso de su nombre (o
emblema si es, p. ej., una escuadra deportiva) para ser incorporados en los bienes
fabricados por el auspiciador.
Curiosamente, estas ltimas obligaciones pueden ser, cada una de ellas, objeto
de contratos diversos: uno que consienta el uso de la imagen del auspiciado para
fines publicitarios (como se da en la preparacin de spots para la ulterior insercin
publicitaria), otro que recoja las opiniones de un conocido artista u hombre pblico
(testimonials) y, en fin, aquellos que tienen como propsito otorgar una licencia
para el uso de una marca o emblema a fin de vincularlos a un determinado bien
lanzado al mercado (ya sea un simple contrato de concesin de uso o uno de
merchandising).
La conjuncin de todas estas prestaciones a cargo del auspiciado (propias de
otros contratos) ha dado pie a una interesante apreciacin sobre la
esponsorizacin, segn la cual ms que un contrato con prestaciones uniformes
en todos los casos, se trata de una "funcin de auspicio" que echa mano a todas
estas posibilidades que redundan en un ms eficaz retorno publicitario a favor del
sponsor.
Por otra parte, es menester resaltar que el auspiciador no es acreedor de la
actividad de alcance pblico que despliega el auspiciado. La explicacin es
bastante difana si se toma como ejemplo a un futbolista, quien debe cumplir su
labor como prestacin frente a la asociacin (club) que lo ha contratado, mas no
respecto del auspiciador. En realidad, el sponsor aprovecha de esa actividad para
comunicar determinados mensajes publicitarios. Se vale del ambiente habitual del
sponsee como vehculo apto de transmisin de seales empresariales.
En determinados contratos de esponsorizacin es posible que se pacte la
exclusividad a favor del sponsor y la preferencia a concluir con ste un nuevo
convenio en el futuro, a su conveniencia.
Tambin se ha observado que es til para el sponsor acordar con la
contraparte que se le atribuya la condicin de auspiciador "oficial" de un
determinado evento o espectculo, calidad que, si se pacta, puede ser usada en la
publicidad.
8. La atipicidad del contrato de auspicio.
El contrato de esponsorizacin no encuentra, por su novedad, una disciplina
normativa propia en nuestro ordenamiento jurdico.
Los agentes econmicos han celebrado, a lo largo de los ltimos aos, una
serie continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener consciencia -al
igual que las personas que han recibido el auspicio- de que se trata de una nueva
modalidad contractual diversa a la clsica de la insercin publicitaria.
La doctrina nacional nada ha dicho, hasta hoy, sobre esta figura, que parece
desconocida para los privatistas.
Es ms; en los hechos las partes hacen uso del trmino sponsor sin darse
cuenta que se trata de un negocio de esponsorizacin, y califican al contrato ya
sea como un comn contrato de publicidad o como un contrato de prestacin de
servicios. En otros casos, dira lmites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza
contractual del acuerdo y se estima que una empresa dada ha colaborado con un
evento, sin advertir que el propio sujeto auspiciado ha realizado, como
contraprestacin, un retorno publicitario en favor del auspiciador.
Evidentemente, a pesar de la ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc
para este contrato, el intrprete se podra sentir tentado a encuadrar esta figura
dentro de la categora de los contratos de prestacin de servicios, en
consideracin de la amplia redaccin del art. 1757 del Cdigo civil: "Son tambin
modalidades de la prestacin de servicios(2), y les son aplicables las
disposiciones contenidas en este captulo, los contratos de doy para que hagas y
hago para que des".
Sin embargo, difcilmente han de aplicarse al contrato de auspicio los arts.
1758, 1759 y 1762, dada la naturaleza del acuerdo.
De otro lado, la obligacin del sponsee tambin podra ser una prestacin de
no hacer (pati), como por ejemplo tolerar que el auspiciador haga uso de la
imagen o del nombre del auspiciado, o permitir que, sin exigir alguna otra
contraprestacin adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la
calidad de auspiciador oficial de un determinado evento.
Es poco coherente sostener que, si la obligacin que asume el auspiciado es la
de realizar una clara alusin al sponsor (preparando los sets televisivos o
colocando carteles con el nombre del sponsor), -lo que trasunta una indiscutible
prestacin de hacer a su cargo- en esta caso s ser aplicable el art. 1757 del Cd.
civ., ya que entonces se calificara al contrato de esponsorizacin como una
modalidad de la prestacin de servicios, mientras que en otras hiptesis -como la
descrita en el prrafo anterior, en la que la prestacin es un no hacer- el contrato
de auspicio carecera de un debido encuadramiento dentro de las categoras de
prestacin de servicios previstas en el Cdigo.
Y es que, ms all de esta imposibilidad de encontrar una clasificacin en la
que se enmarque el contrato de auspicio, estamos frente a un contrato atpico
puro (3), por la novedad de prestaciones que involucra.
La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideacin de un mtodo de
aplicacin de las normas de los contratos tpicos a los contratos atpicos, ha
propuesto diversas opciones, segn se trate de un contrato tpico puro, es decir,
con elementos del todo nuevos, ya sea que se trate de un contrato atpico mixto, o
sea, de un acuerdo que involucre elementos similares a los de algunos contratos
tpicos, que concurren con elementos ajenos a cualquier figura regulada dentro del
respectivo ordenamiento.
Para los contratos atpicos mixtos se han formulado los mtodos de la
absorcin y de la combinacin. De acuerdo al primero, es menester determinar
cul es la prestacin principal que contiene el contrato atpico mixto para aplicar el
rgimen del contrato tpico que contempla dicha prestacin como la que lo
caracteriza y distingue de los dems. Segn el mtodo de la combinacin, dado
que no es siempre posible establecer cul es la prestacin principal en un contrato
atpico mixto, con el riesgo de subordinar deberes que son igualmente
importantes, es ms adecuado aplicar individualmente, a cada prestacin, el
tratamiento del contrato tpico que da lugar a un dbito igual. No obstante, sera
extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que dicha aplicacin sea
pacfica y libre de serios obstculos, hasta llegar al punto de invocar normas
incompatibles o contradictorias.
Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en este tpico-
se ha sugerido el uso prudente de la analoga, a fin de evitar que se obtengan
conclusiones reidas con la naturaleza del contrato atpico mixto.
Para el caso de los contratos atpicos puros, en cambio, se ha deslizado la
opcin de recurrir a la analoga, para lo cual es indispensable identificar el rgimen
del contrato tpico que ms se les aproxima.
Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios
tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del Cdigo civil, una figura
contractual que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le
sea ms cercana.
Lo fundamental es que, dado el vnculo de colaboracin de las partes, del cual
pueden surgir las ms variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en
cuenta que todas ellas apuntan hacia un nico objetivo, esto es, el retorno
publicitario a favor del sponsor, es de advertirse que existe una nica causa y no
una pluralidad de causas como sucede en los llamados contratos coligados.
La funcin de esponsorizacin o auspicio, por ende, se ve asistida por una
mirada de comportamientos de los ms dismiles que hace difcil todo intento de
uniformacin para aplicar analgicamente las normas de algn o algunos
contratos tpicos.
9. El incumplimiento de las prestaciones.
Si la relacin obligatoria no se desenvuelve regularmente y se ingresa al
fenmeno de la inejecucin, es necesario distinguir la imposibilidad sobreviniente
del incumplimiento. La referida imposibilidad, adems, puede deberse a alguna de
las partes o producirse sin que media culpa de ellas.
La falta de cumplimiento por parte del sponsor no presenta, en realidad, gran
dificultad al intrprete, salvo que la inejecucin culposa de la prestacin que le
incumbe ocasione serios daos al auspiciado, pero, en todo caso, el tema de la
indemnizacin de los perjuicios ser abordado lneas abajo.
Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la frustrada
satisfaccin del inters del sponsor como consecuencia de la falta de ejecucin de
la prestacin a cargo del auspiciado.
Conviene reiterar, una vez ms, que el sponsor no es acreedor de la actividad
de alcance pblico que es desarrollada habitualmente por el auspiciado. En el
caso de las actividades deportivas, el atleta es deudor de la organizacin que lo ha
contratado. Tratndose de actividades culturales o artsticas, los organizadores
realizan, por lo general, el evento con independencia. Se sabe, de otro lado, que
los creadores y productores de los programas televisivos tampoco se obligan
frente al sponsor a la ejecucin del espectculo. Ni siquiera el conductor -que
puede ser una persona distinta al productor- debe su comportamiento al sponsor
(sino al productor).
Como ha sido sealado, el propsito del auspiciador es la de aprovechar la
actividad del sponsee para lanzar seales a los consumidores.
En virtud de esta aclaracin, resulta evidente que la imposibilidad o la falta de
ejecucin de la actividad habitual del auspiciado, cuando ambas le son imputables,
acarrean el no cumplimiento de las prestaciones que asumi frente al auspiciador.
Si no se ha creado el ambiente para la exhibicin o comunicacin de los mensajes
que aseguren el retorno publicitario, es obvio que el auspiciador no recibe nada a
cambio y podr intentar la accin de reparacin.
Distinta ser la hiptesis de incumplimiento cuando ella se verifica a pesar de la
ejecucin de las actividades ordinarias y habituales del auspiciado. Ello acontece
cuando ste no exhibe o no expone -y me refiero a las obligaciones bsicas a su
cargo- el nombre, la marca, etc. del sponsor, cuando realiza la actividad deportiva,
cultural o el espectculo televisivo, sin mediar justificacin.
El fenmeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como pudiera
parecer a primera vista.
El sujeto auspiciado puede ser una organizacin de la ms diversa ndole, la
misma que, a su turno, puede contar con personas a su cargo las que,
individualmente consideradas, no tienen ningn vnculo con el auspiciador.
Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido celebrado por
una asociacin futbolstica y una cierta empresa. Frente a este supuesto, surgen
una serie de interrogantes que conviene plantear para saber cul es el mbito de
la responsabilidad que incumbe al auspiciado por no haber cumplido con el
"retorno publicitario" que deba al sponsor.
Una primera cuestin se presenta si -dentro del caso propuesto- uno de los
jugadores de aquella asociacin futbolstica sale al campo de juego con
indumentaria en la que no se exhibe el nombre del sponsor. Este incumplimiento,
supone que la inejecucin es atribuible a la organizacin auspiciada?.
Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que ha sido
instruido por los organizadores para que mencione reiteradamente el nombre del
auspiciador e inste a los concurrentes para que muestren el producto entregado
por el sponsor y, llegado el momento, no cumple, quin debe responder?.
Al respecto, debe tenerse en consideracin que para el acreedor resulta del
todo irrelevante que la actividad que posibilite el retorno publicitario la realice el
organizador mismo o las personas de las que se vale. Si es posible -e, inclusive,
indispensable- que el organizador cuente con la participacin de terceros, con los
cuales el sponsor no tiene ningn vnculo, dicha intervencin va an ms all de la
teora que postula la equivalencia de comportamientos entre deudor y terceros
(auxiliares, ayudantes, etc.), puesto que el auspiciador (al igual que el
organizador) saben, desde el inicio, que la actividad no ser ejecutada por el
auspiciado de modo directo, sino por medio de otras personas.
Tampoco es importante que entre la organizacin y los sujetos que llevan a
cabo la actividad de alcance pblico exista una relacin de subordinacin o
dependencia.
El organizador auspiciado es, en todos los casos, quien se encuentra en mejor
situacin para determinar lo necesario y la forma en la que debe cumplirse con el
retorno publicitario. El sponsor no puede ejercer ningn control sobre los terceros
que contrate la organizacin.
De ah que la falta de cumplimiento podra ser reclamada al auspiciado, esto
es, al organizador del evento, sin perjuicio de la accin de regreso que ste intente
frente al sujeto del cual se sirvi.
Sera injusto acoger la alegacin del organizador (auspiciado) en el sentido de
que l no ha sido quien ha incumplido, ya que entonces el sponsor quedara
obligado a seguir una accin reparatoria contra un tercero -dependiente o no del
sponsee- con el cual no tiene relacin alguna. La accin que habra de intentar el
sponsor, en este caso, sera por responsabilidad aquiliana o extracontractual, lo
que lo sujetara a todas las consecuencias del rgimen de esta fuente de
responsabilidad (destacndose un plazo prescriptorio menor al de la
responsabilidad contractual). A ello se aadira que el auspiciado se encontrara
en una situacin ventajosa puesto que le bastara afirmar que se sirvi de un
tercero para liberarse.
La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las personas de
las que se vale, frente al sponsor, parece, por lo dems, inaplicable e innecesaria.
El sponsor podr alegar la responsabilidad del organizador auspiciado,
amparndose en el artculo 1325 del Cdigo civil. Como se dijo, en nada gravita
que los terceros sean dependientes o no del sponsee.
10. Los lmites de las clusulas resolutorias.
En lo que atae a la inclusin de clusulas resolutorias en el contrato de
esponsorizacin, es menester formular algunas precisiones.
El incumplimiento de un cierto deber de prestacin puede dar lugar a la
resolucin sobre la base de una clusula resolutoria incluida en el contrato,
siempre que esa falta de ejecucin hubiere sido determinada para ejercer la
facultad de extinguir el vnculo obligatorio de ese modo.
En el contrato de esponsorizacin, los supuestos de incumplimiento total o de
cumplimiento defectuoso que no garantice un eficaz retorno publicitario, previstos
por las partes para ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo
pacficos.
As, tratndose de un programa televisivo, el sponsor puede pactar que se
reserva la facultad de resolver la relacin obligatoria si la sintona o "rating" ha
descendido notablemente. Para que no surjan dudas en torno a la popularidad del
espectculo, lo ptimo es que ambas partes designen, conjuntamente, a la
empresa que habra de encargrase de realizar la encuesta o sondeo.
Pero qu sucede si el auspicio ha sido concedido a una escuadra deportiva,
puede pactarse la resolucin si, por ejemplo, aquella queda relegada de un
campeonato y, por tanto, "baja de divisin"?
Como es fcil advertir, los resultados del torneo no pueden ser garantizados ni
por el equipo ni por la organizacin. Pero, a pesar que el sponsor no es acreedor
de la actividad habitual del auspiciado, ste puede comprometerse a desarrollar la
labor que le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo que si se ha pactado que la
baja de divisin dar pie a que el sponsor pueda ejercer la resolucin, parece que
no habra obstculo alguno para que d por terminado el vnculo. El retorno
publicitario no sera el mismo si la escuadra ha perdido categora, lo que ira en
desmedro de las expectativas del auspiciador.
Si, en cambio, el contrato de auspicio ha sido celebrado con un atleta, su bajo
rendimiento o la suspensin e, incluso, la enfermedad, pueden dar derecho a que
se recurra a la resolucin?.
No debe olvidarse que, en cualquiera de las hiptesis planteadas, el auspiciado
ha venido cumpliendo con exhibir o portar el nombre, marca, etc. del sponsor, de
modo que el retorno publicitario ha sido, hasta entonces, una realidad. Es decir, el
atleta ha cumplido durante un cierto tiempo.
En nuestra opinin, el bajo rendimiento, la suspensin o la enfermedad (no
imputables) no constituyen, per se, causales de resolucin, pero, de discutirse su
eventual inclusin en el contrato como tales, hemos de confesar que nos resulta
un pacto extrao. Las suspensiones, por lo dems, pueden obedecer a los
avatares de la actividad misma, que escapan a toda buena intencin y a cualquier
previsin (incluso si el sponsee prometi observar un comportamiento respetuoso
y reglamentariamente correcto). El supuesto de enfermedad parece contrario a
cualquier estipulacin a este respecto. El bajo rendimiento, a su turno, depende de
tantos factores que es complejo dar una respuesta segura.
Sin embargo, las partes son quienes configuran el plan prestacional a cargo del
auspiciado y gozan de libertad para estipular las clusulas que estimen adecuadas
a sus intereses. Con todo, ninguna de ellas debe estar reida con el elemental
principio de la buena fe.
Una posible causal de resolucin puede ser el desencadenamiento de un
escndalo pblico por parte del sponsee. Aunque nadie puede descartar que quiz
con dicho suceso el retorno publicitario sera ms eficaz y, por tanto, acreciente la
demanda de productos del sponsor.
11. La reparacin de los daos en caso de incumplimiento.
Uno de los tpicos ms complejos del contrato de esponsorizacin se presenta
cuando se deben reparar los daos causados por el incumplimiento de cualquiera
de las partes.
Si el sponsor incumple con proveer de financiamiento o de los bienes o
indumentaria al auspiciado, habr que analizar la trascendencia de la inejecucin.
El pago del dao emergente parece no presentar mayor dificultad, cosa que no
necesariamente ocurre tratndose de la reparacin del lucro cesante.
La determinacin del quantum por la fallida ganancia debe estar en funcin de
los efectos del incumplimiento. Si no afecta de modo maysculo la habitual
actividad de alcance pblico del auspiciado (que slo buscaba disminuir ciertos
costes, pero que pueden ser atendidos directamente por l), la indemnizacin
puede ser fijada sobre una pauta ms asequible. Pero si se frustra la misma
realizacin de la actividad, los problemas pueden ser de grave entidad.
En efecto, cmo determinar la ganancia que se frustr para el auspiciado?. La
referencia o consulta de experiencias pasadas puede ayudar en algo. De no ser
posible, resultara de aplicacin el art. 1332 del Cdigo civil, segn el cual: "Si el
resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo
el juez con valoracin equitativa".
Creo que lo mismo acontecera en el caso de que el incumpliente sea el
auspiciado, ya que si bien se puede determinar el dao emergente sufrido por el
auspiciador, el lucro cesante es de difcil cuantificacin. Ello es as por cuanto no
se puede saber certeramente cules habran sido los resultados concretos en el
aumento de la demanda de bienes que produce el sponsor si se hubiera cumplido
con el "retorno publicitario".
Dada la dificultad para aplicar criterios seguros, lo aconsejable es la inclusin
de clusulas penales que garanticen la reparacin de los daos, sin descartar el
pacto del dao ulterior ante la eventualidad de que al sponsor le sea posible
demostrar el quantum de los daos que habra sufrido por el incumplimiento del
auspiciado.
11. Conclusin.
Las consideraciones precedentemente expuestas sobre este contrato nos
demuestran que el contrato de auspicio, a pesar de ser frecuentemente practicado
en la realidad, como mecanismo para comunicar mensajes empresariales a travs
de una actividad de alcance pblico, ha sido y es ignorado por la doctrina.
La importancia que reviste, sin embargo, parece exigir no slo una mayor
atencin sino, fundamentalmente, un ms detenido anlisis y examen de la forma
cmo se desarrolla en la experiencia, con el propsito de ir delineando,
paulatinamente, las soluciones que deben aportarse a los no infrecuentes
problemas que se originan al calor de las discusiones que afectan su normal
desenvolvimiento.
Llama la atencin, en casos como el de la esponsorizacin, el que la novedad
para el jurista sea una cuestin de experiencia para los agentes econmicos. Ante
ello, slo queda, como dicen los italianos, "aggiornarsi", es decir, ponerse al da.
Bibliografa sumaria
Albaladejo, Manuel, "Derecho Civil", T. II, Vol. II, Bosch, Barcelona, 1980;
Banchio, Enrique Carlos, "Responsabilidad obligacional indirecta", Astrea,
Buenos Aires, 1973; Gatti, S., "Sponsorizzazione e publicita sposorizzata", en
Rivista di Diritto Commerciale, 1986; Inzitari, B., "Sponsorizzazione", en Contratto
e impresa, Cedam, Padova, 1985; Messineo, F., "Doctrina General del Contrato",
EJEA, Buenos Aires, 1986, T. I; Verde, Il Contratto di sponsorizzazione, en
Raccolte di Letture per il Corso di Diritto Privato dell'economia, riproduzione
richiesta dal Prof. G. Collura, Universita di Siena, Marzo 1990.
NOTAS:
(1) Abogado con Post-Grado en Disciplinas Bancarias en la Universidad de
Siena, Italia. Profesor de Derecho Civil en la Universidad de Lima. Presidente del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
(2) Si dice "tambin" es porque el art. 1756 se refiere a las modalidades de la
prestacin de servicios nominados para el Cdigo civil: locacin de servicios,
contrato de obra, mandato, depsito y secuestro.
(3) Varo, as, lo que sostuve en el Segundo Congreso Nacional de Derecho
Civil y Derecho Procesal Civil, realizado en la ciudad de Trujillo del 7 al 10 de julio
de 1994, en el que me inclin por caracterizar al contrato de auspicio como un
contrato atpico mixto, aproximndolo al de prestacin de servicios.
REVALORACION JURIDICA DE LOS TRATADOS DE LIMITES DEL PERU
"En el horizonte visible, nuestra expresin internacional tiene que ser
fundamentalmente territorial y as lo ha sido principalmente hasta hoy. Como no
somos una gran potencia, como no tenemos intereses polticos universales,
hemos vivido, durante ciento veinte aos, y seguiremos viviendo por mucho ms
todava, en funcin de nuestro territorio". Alberto Ulloa Sotomayor
Francisco Morales Saravia
I. INTRODUCCION
Desde los clsicos estudios sobre los lmites del Per realizados hasta
mediados del presente siglo por Vctor Andrs Belaunde, Ral Porras
Barrenechea, Alberto Ulloa Sotomayor, Evaristo San Cristbal, Carlos Wiesse,
Alberto Wagner de Reyna y otros ms, en el pas se ha ido perdiendo el inters
por el estudio de este tema, considerndose su investigacin actividad propia de
gegrafos e historiadores. Sin embargo, los problemas limtrofes de comienzos de
siglo han sido motivo de la preocupacin, estudio y fundamentacin jurdica e
histrica de los ms ilustres y preclaros peruanos. Es interesante notar que en
1924 se cre el curso de Historia de los lmites del Per para la secundaria y Ral
Porras Barrenechea (posteriormente Ministro de Relaciones Exteriores) escribi
un libro para el dictado de ese curso en el Colegio Anglo-Peruano. En la
advertencia de la segunda edicin dice: "El inters del alumnado por la historia
internacional del Per se ha hecho evidente a profesores y jurados. A pesar de su
aparente dificultad, de algunos tecnicismos inevitables, el curso de Historia de los
Lmites es de aquellos que ms vivamente han despertado la atencin escolar y
de los que promueven con ms intensidad la curiosidad por el pasado y el ardor
por el derecho, propios de toda adolescencia" (1).
De la dcada del setenta para adelante en nuestro pas, las jvenes
generaciones de peruanos slo estudian tangencialmente los lmites del Per, en
el curso escolar de historia del Per, y en las universidades ya no se aborda
suponiendo que el tema se estudi en el colegio. La conclusin es que los jvenes
peruanos desconocen la historia de la formacin de nuestros lmites, y lo peligroso
es que ellos tendrn en sus manos la conduccin del pas desde el gobierno o
desde diversas posiciones de direccin. En cuanto a la formacin de los
abogados, en los cursos de Derecho Internacional Pblico no se le considera en el
desarrollo del syllabus.
A raz de los ltimos acontecimientos en la frontera norte qued demostrado
que el Ecuador tuvo una mejor cobertura periodstica a nivel internacional, y esto
no se debe solamente a que el Ecuador hubiese preparado premeditadamente y
con mayor anticipacin su ofensiva, sino que los medios de comunicacin
peruanos, lo mismo que la mayor parte de nuestra clase poltica, demostraron una
falta de conocimientos en materia de historia de lmites. En el caso de la firma de
la Convencin de Lima con Chile slo un sector ilustrado de la ciudadana
particip en los debates que finalmente hicieron retroceder al Congreso en la
aprobacin de dicho instrumento internacional. Estas observaciones nos han
llevado ha considerar de vital importancia la revaloracin del tema de los lmites
del Per a fin de que exista una mayor difusin en todos los niveles de la sociedad
peruana. Es por esta razn que hemos preparado el presente artculo, el cual
pretende dar una visin general acerca de los principios jurdicos que han servido
al Per en la delimitacin de sus fronteras y despertar el inters de la comunidad
jurdica por profundizar y desarrollar argumentaciones de derecho en favor de las
tesis peruanas en materia de lmites.
II. ESTADO Y TERRITORIO
Acerca del Estado y del Territorio existen infinidad de definiciones y teoras, no
siendo ste el lugar para ocuparnos de ella ni el objeto del presente artculo. Sin
embargo, debemos recordar algunas definiciones clsicas de la Doctrina
Constitucional. Andr Hauriou considera al Estado como "...una agrupacin
humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social,
poltico y jurdico orientado hacia el bien comn, establecido y mantenido por una
autoridad dotada de poderes de coercin" (2). De esta definicin, para los
objetivos de este trabajo, slo el elemento territorial es el que nos interesa, pues
como dice el autor citado "el territorio sirve actualmente de medida y lmite a la
autoridad del Gobierno del Estado" (3). Esta concepcin del territorio se adscribe a
la teora del Territorio lmite. El Estado tiene su manifestacin fsica en el dominio
territorial, dentro de ste se desarrolla la administracin, la jurisdiccin, la
legislacin, etc." La integridad territorial es la ms importante manifestacin del
derecho de conservacin" (4). Es la integridad territorial la que es defendida no
slo militarmente sino jurdicamente a travs de los tratados y especialmente los
tratados de lmites.
III.LOS TRATADOS
Una de la fuentes fundamentales del derecho Internacional Pblico la
constituyen los tratados; Alberto Ulloa dice sobre stos: "Esta fuente del Derecho
Internacional no slo formaliza costumbres preexistentes sino que crea, muchas
veces, reglas e instituciones. De aqu deriva su doble importancia. Cuando
sanciona costumbres anteriores constituye una fuente derivada o secundaria, pero
cuando forma un derecho nuevo su papel crece considerablemente" (5). Esta
fuente del Derecho Internacional Pblico es reconocida por instrumentos
internacionales de alcance universal como el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, el cual en su artculo 38 dispone: "1. La Corte, cuya funcin es decidir
conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber
aplicar: a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; ". El
tratado es definido como un "acuerdo entre sujetos del derecho de gentes
destinado a producir ciertos efectos de derecho" (6).
El Derecho Internacional Pblico clasifica los tratados atendiendo a diversos
criterios, as, de acuerdo al nmero de partes intervinientes estos pueden ser
bilaterales o multilaterales. Otra clasificacin los divide en tratados-contrato y
tratados-ley. Los primeros generalmente son celebrados por dos partes, y regulan
materias que ataen slo a las partes intervinientes como por ejemplo los lmites,
los tratados-ley que son generalmente multilaterales se caracterizan por adoptar
normas de derecho en una materia comn, como por ejemplo: los que unifican
disposiciones sobre los tratados (Convencin de Viena sobre el derecho de los
Tratados).
Para establecer los lmites territoriales, los Estados han empleado los tratados
internacionales; que son fuente del Derecho Internacional.
En el caso especfico de Amrica Latina, los trminos finales de estos
documentos han tenido como base argumentaciones jurdicas sobre derechos
territoriales fundados en algunos principios, aceptados por la generalidad de los
Estados hispanoamericanos, tales como: la Libre determinacin de los pueblos y
el Uti possidetis.
IV. PRINCIPIOS JURIDICOS EN LA DELIMITACION DE FRONTERAS
a) La libre determinacin de los pueblos
El principio de la Libre de determinacin de los pueblos es uno de los principios
reconocidos universalmente para la constitucin de los Estados, la Carta de las
Naciones Unidas lo reconoce en su artculo 1. Sobre el se ha dicho "... hay que
reconocer a la expresin de la voluntad de los nacionales una influencia
determinante en la constitucin de la Nacin en Estado. Es lo que se llama el
principio de la propia determinacin, en virtud del cual cada agrupacin nacional
tendra derecho a resolver su destino poltico constituyndose en un Estado
autnomo e independiente o decidiendo a cul de los Estados existentes quisiera
pertenecer" (7).
Para el caso del Per, Basadre ha escrito "El general Jos de San Martn
proclam la Independencia del Per el 28 de julio de 1821 en la Plaza de Armas
de Lima. Dijo as y sus palabras resuenan todava: ` El Per es, desde este
momento, libre e independiente por la voluntad general de los pueblos y por la
justicia de su causa que Dios defiende'. En la iniciacin de su frase al hablar de el
`Per' se refiri especficamente a un pas de rica solera histrica que hasta
entonces haba existido ...Las palabras que siguieron -`es libre e independiente'-
simbolizaron la nueva forma que desde ese instante revesta...Y en virtud de qu
fundamento o razn se produca dicha metamorfosis? En primer lugar, en nombre
del principio de la `voluntad general de los pueblos', o sea de la libre
determinacin" (8). Este mismo principio tiene su plasmacin escrita en
documentos de la poca como el Reglamento Provisional de 1821 y el Estatuto
Provisional de 1821. El principio del cual nos ocupamos, tiene una estrecha
relacin con el proceso de independencia de Amrica Latina, pues es a partir de
este acontecimiento que los pueblos libremente constituyen los Estados del
continente sudamericano. A modo de ejemplo, diremos que bajo el principio de la
libre determinacin de los pueblos Jaen decidi su incorporacin al Per.
b) El principio de los ttulos coloniales (Uti possidetis juris)y Uti possidetis.
Sobre este principio Porras considera: "Al constituirse en naciones
independientes las colonias de Espaa adoptaron para la fijacin de sus lmites el
principio del Uti Possidetis de 1810, ao en que comenzaron los movimientos
revolucionarios en Amrica" (9). El Uti Possidetis fue tomado del Derecho Romano
(Digesto XLIII, XVII, 1.,e Cod. VIII,VI,1) y estaba destinado a salvaguardar la
posesin contra la perturbacin de terceros, el Pretor ordenaba: "Uti Possidetis, Ita
Possidetis" (como poseeis, as poseis). Para el Derecho Internacional significa el
"reconocimiento del estado posesorio en que se hallaban las provincias o regiones
en el tiempo en que eran colonias y la continuidad del mismo, ya emancipadas y
formando estados independientes (Santa Mara de Paredes)" (10).
En Amrica se ha considerado que el Uti possidetis no slo se refiere a los
territorios ocupados o posedos por los virreynatos, audiencias, capitanas etc.,
sino tambin a los territorios incorporados por "alguna disposicin real, aunque no
los poseyesen" (11). Por esta razn se afirma que existe el Uti possidetis juris y el
Uti posidetis de facto (Uti possidetis propiamente dicho). Atendiendo a esta razn
algunos juristas recomiendan que este principio debe ser llamado "de los ttulos
coloniales" (12). Nosotros coincidimos en parte con esta posicin, consideramos
que el Uti possidetis juris debe ser llamado "Principio de los ttulos coloniales"
pues este principio se refiere a ttulos jurdicos. El Uti possidetis tambin debe ser
considerado, pero en su acepcin clsica es decir el Uti possidetis de facto. En
conclusin tendremos dos principios: el de los ttulos coloniales y el Uti possidetis,
los cuales permiten un uso integral para la comprensin de la formacin de
nuestras fronteras con todos nuestros pases limtrofes.
En la demarcacin de nuestras fronteras se han considerado las dos formas de
Uti possidetis; de juris (ttulos coloniales) para los casos de Ecuador, Colombia y
Bolivia, de facto (Uti possidetis propiamente dicho) para el caso de Brasil. Es
importante conocer las razones por las cuales la ex-colonia portuguesa no aplic
nunca el Uti Possidetis juris: "Brasil no reconoci nunca el principio, al menos en la
acepcin que le daban los pases hispanoamericanos. Para los brasileos, el Uti
possidetis no signific otra cosa que una posesin in actu, vale decir, `el
reconocimiento de la soberana de un Estado sobre tierras por l ocupadas, hasta
donde se extiende la ocupacin efectiva en el momento', segun expresa
Bevilaqua. Las razones son obvias: el Uti possidetis juris (o legal, como el mismo
lo llama) slo es aplicable `entre las naciones oriundas de la misma metrpoli'. Y
como el Brasil `no estuvo en relaciones de subordinacin con respecto a Espaa,
naturalmente no puede considerarse obligado por los actos de soberana de la
realeza espaola" (13). Gracias a este razonamiento muy lgico, Brasil consigui
que su demarcacin territorial con los pases fronterizos fuera realizada en base al
Uti possidetis de facto y asi por obra de los colonizadores brasileos se hiciera del
mayor territorio Amaznico en el Continente.
Consideramos como un ttulo colonial adicional a los ya conocidos, la
Constitucin de Cdiz. El principio de Uti Possidetis (juris), sostienen algunos
autores, slo es aplicable a grandes divisiones territoriales. En este sentido,
constituye una prueba irrefutable en favor de esta posicin, la mencionada
Constitucin de 1812; su artculo 10 dice: " El territorio espaol comprehende ...
En la Amrica meridional, la Nueva-Granada, Venezuela, el Per, Chile,
provincias del Rio de la Plata, y todas las islas adyacentes en el mar Pacfico y
en el Atlntico..." (14). Es claro que en 1812, fecha en que se sanciona la
Constitucin Gaditana, el Per constitua un territorio importante de la colonias
espaolas, adems de ser reconocida por la Monarqua Espaola. Esta
argumentacin es aplicable con mayor nfasis para comprender los antecedentes
en el caso de delimitacin de fronteras con el Ecuador, pues en esa fecha dicho
pais no exista.
c) Cumplimiento de los tratados (Pacta sunt servanda).
Despus de haber hecho referencia a los principios que sirvieron en el proceso
de demarcacin de fronteras del Per, debemos comentar brevemente el principio
de Derecho Internacional Pblico segn el cual los tratados deben cumplirse. El
Per tiene delimitadas todas sus fronteras, las cuales se sustentan jurdicamente
en Tratados Internacionales que hoy constituyen la principal fuente de Derecho
Internacional. Como se sabe Ecuador se niega a cumplir el Protocolo de Ro de
Janeiro, a pesar que el Derecho Internacional Pblico, base del orden jurdico
internacional, recoge la obligatoriedad en el cumplimiento de los tratados. Al
respecto Hildebrando Accioly sostiene: "En relacin a las partes contratantes, se
puede decir que el efecto atribuido a los tratados por el derecho internacional es el
siguiente: la parte que promete debe cumplir lo prometido, aquella a la cual ha
sido hecha la promesa tiene el derecho de reclamar el cumplimiento de la misma.
Como quiera que sea, el respeto a los compromisos asumidos y por lo tanto, el
respeto a los tratados, es uno de los puntos fundamentales del derecho
internacional pblico. Strupp dice que el respeto a los tratados (pacta sunt
servanda) es `un derecho fundamental' y que de su existencia depende la del
derecho internacional pblico'...Grocio deca...`respetar escrupulosamente la
palabra empeada es el fundamento de los estados y de la gran sociedad de
naciones'" (15). Esta es una de las principales argumentaciones que ha esgrimido
el Per para que Ecuador cumpla con el Protocolo de Ro. Este derecho
fundamental (pacta sunt servanda) ha sido recogido por la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados. Aun cuando el Per no ha ratificado esta
Convencin, es preciso sealar que los tratados valen per se, y su cumplimiento
resulta ineluctable para las partes. La sociedad internacional se edifica sobre la
base del respeto a este principio, y su plasmacin positiva es tan slo una lgica
consecuencia. Vale la pena reproducir el artculo que recoge este principio, el que
se encuentra en la seccin 1, de la parte III, sobre la observancia de los tratados:"
Artculo 26: Pacta sunt servanda: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe" (16). Es decir, el principio ha sido recogido por
una Convencin de alcance Universal y hoy nadie podra poner en duda la validez
de tal principio a pesar que un Estado cualquiera que sea no haya ratificado la
Convencin.
V. LOS ACTUALES TRATADOS DE LMITES DEL PERU
Sobre los antecedentes histricos de nuestras relaciones limtrofes con los
pases vecinos son de obligada lectura los siguientes libros: "Historia de los
Lmites del Per" de Ral Porras Barrenechea, 1930; "Posicin Internacional del
Per" de Alberto Ulloa Sotomayor 1941; y "Los Lmites del Per" de Alberto
Wagner de Reyna 1961. En esta parte del artculo comentaremos brevemente los
trminos de los tratados vigentes del Per con los pases fronterizos. El lector
podr notar que en los tratados casi no aparecen, a excepcin de los tratados con
Brasil, los principios a que hemos hecho referencia en los puntos anteriores; la
razn se debe a que dichos principios sirvieron de base para fundamentar los
derechos territoriales del Per.
Sobre las relaciones internacionales con los pases limtrofes seguimos al Dr.
Alberto Ulloa quien sostiene:"...la relacin internacional del Per con el Ecuador y
con Colombia ha estado dominada por un problema de extensin y de posiciones
territoriales...; la que mantenemos con Bolivia ha estado principalmente dominada
por un complejo problema de situaciones geogrficas y de vecindad;...la que
tenemos con Chile se ha encontrado y se encuentra bajo la influencia de una
emulacin incorregible de parte de este pas que ve siempre amenazada su
hegemona en el Pacfico por nuestra libertad internacional, por nuestra posicin
geogrfica o por nuestra potencialidad; la relacin internacional del Per y Brasil
est completamente dominada por la posicin amaznica de los dos Estados"
(17). Pasaremos a continuacin a resear los aspectos ms saltantes de los
tratados vigentes en materia de Lmites del Per.
a) Tratado de lmites con Ecuador
Despus de Chile, pas con el cual perdimos parte de nuestro territorio a causa
de la guerra de 1879, con el Ecuador nuestra historia de lmites ha sido la ms
accidentada. Y no precisamente debido a la posicin del Per, sino a la
intransigencia Ecuatoriana. Basta revisar la Historia para conocer que entre estos
dos pases existieron mltiples formulas para la solucin definitiva del problema
limtrofe, sin embargo, Ecuador fue insaciable en sus pretensiones. El Per puso
fin a las continuas provocaciones en 1941. Sobre las acciones militares con el
Ecuador en la dcada del cuarenta, Alberto Wagner de Reyna opina: "No hubo
guerra entre el Per y el Ecuador en 1941. La ocupacin de la Provincia del Oro
no se encamin a conquistar nada ni desmembrar el territorio ecuatoriano... Las
operaciones en Zarumilla y el Oro tuvieron as por objeto hacer cesar los continuos
choques de fronteras que el Ecuador provocaba" (18).
El 29 de enero de 1942 se firm en Ro de Janeiro el "Protocolo de Paz,
Amistad y Lmites con Ecuador". Fue aprobado por la Resolucin Legislativa N
9574, de 26 de febrero de 1942, promulgada el 26 de febrero de 1942, llevndose
a cabo el canje de ratificaciones en Petrpolis (Brasil), el 31 de marzo de 1942 y
entrando en vigencia en la misma fecha. El Tratado consta de una introduccin y
nueve artculos. La introduccin explica la razn fundamental del Protocolo, la cual
es, fijar los lmites entre ambas naciones que por "largo tiempo los separa".
Asimismo, se menciona el ofrecimiento que hicieran Estados Unidos, Argentina,
Brasil y Chile para "procurar una pronta solucin al problema". El primer artculo
afirma el decidido propsito de mantener la paz entre los dos paises. Los artculos
segundo, tercero y cuarto se refieren al proceso de desmilitarizacin que sigui a
la accin militar previa al Protocolo. Mediante el artculo sexto se otorga al
Ecuador las mismas concesiones que gozan Brasil y Colombia para la navegacin
en el Amazonas y sus afluentes. Los artculos quinto y sptimo se refieren a la
participacin de los paises garantes, estableciendo que la gestin de estos
"continuar hasta la demarcacin definitiva de las fronteras", tambin se dispone
que cualquier duda o desacuerdo que surgiere sobre la ejecucin de este
Protocolo, ser resuelto por las partes con el concurso de los Representantes de
los paises garantes dentro del ms breve plazo que sea posible. La lnea de
frontera es delimitada en el artculo octavo. De manera sinttica ste es el
contenido del Protocolo de Ro de Janeiro, un tratado de lmites celebrado
respetando escrupulosamente el Derecho de los Tratados.
b) Tratados de lmites con Colombia
Los lmites con Colombia fueron definidos por el Tratado Salomn Lozano,
firmado el 24 de marzo de 1922. Duramente criticado en su poca, pues converta
a Colombia en pas Amaznico al cedrsele el trapecio de Leticia. Este convenio
fue mantenido en secreto y no fue sino hasta el 20 de diciembre de 1927 que el
Congreso lo aprob a travs de la Resolucin Legislativa N 5940. El canje de
ratificaciones se realiz en Bogot el 19 de marzo de 1928, fecha en que entr en
vigencia. Este tratado se celebr "con el propsito de resolver definitivamente toda
controversia relativa a sus respectivos derechos territoriales". Los Lmites son
fijados en el primer artculo. El tratado dedica seis artculos a la Comisin
Demarcadora, estableciendo su nombramiento, el carcter de sus trabajos, reglas
para su funcionamiento, etc. Las partes reconocieron "reciprocamente y a
perpetuidad, de la manera ms amplia, la libertad de trnsito terrestre y el derecho
de navegacin de sus ros comunes y de sus afluentes y confluentes".
En 1932 se produjo el incidente de Leticia y se iniciaron negociaciones a fin de
no empeorar la situacin en la frontera. El 24 de mayo de 1934, en Ro de Janeiro,
se firma un Protocolo de Amistad y Cooperacin, con un acta adicional, siendo
aprobado por el Congreso mediante Resolucin N 7919 de 19 de noviembre de
1934. El canje de ratificaciones se realiz en Bogot el 27 de setiembre de 1935.
Este convenio ratifica los trminos del Tratado Salomn-Lozano; su artculo
segundo dice: "El Tratado de Lmites de 24 de marzo de 1922, ratificado el 23 de
enero de 1928, constituye uno de los vnculos jurdicos que unen a Colombia y
Per, y no podr ser modificado o afectado sino por mutuo consentimiento de las
partes o por decisin de la justicia internacional...". Lo que dispone el artculo
citado constituye la parte medular del tratado, los dems articulos se refieren al
proceso que se debi seguir para finalizar las diferencias existentes en ese
momento. Cabe notar que este tratado excluye solemnemente la fuerza y la guerra
como medio de solucin de problemas futuros, disponiendo que si no se llegase a
un acuerdo por la va diplomtica, las altas partes recurriran a la Corte
Permanente de Justicia Internacional. En concordancia con los artculos cuarto y
sexto del Protocolo de 1934 se firm un Acta Adicional "que constituye un todo
indivisible con el Protocolo", los artculos mencionados se refieren a "las
necedidades comunes a los dos Estados en las cuencas del Amazonas y del
Putumayo". El Acta Adicional, en dieciocho artculos, desarrolla el rgimen de
aduanas, comercio, libre navegacin de los ros, proteccin a los pobladores,
trnsito y polica de fronteras. Actualmente, estos dos tratados constituyen los
instrumentos jurdicos de lmites del Per y Colombia.
c) Tratados de lmites con Brasil
Como ya quedo dicho la relacin con el Brasil descansa sobre la Amazona,
acerca de la importancia de esta, coincidimos con el autor de Los Lmites del
Per:"...la economa de Amrica del Sur, y con ello una parte importante de su
poblacin, se organizar en los aos venideros, en funcin de dos ejes fluviales: el
sistema del Paran-Uruguay y el del Amazonas" (19).
Los Tratados de lmites con Brasil son dos. El primero fue La Convencin
Fluvial sobre Comercio y Navegacin firmada en Lima el 23 de octubre de 1851. El
Congreso la ratifico el 15 de noviembre de 1851, el canje de ratificaciones se
realiz en Ro de Janeiro el 18 de octubre de 1852. Esta convencin era
"...urgentemente requerida por el incremento del comercio y de las exploraciones
peruanas en la hoya amaznica" (20). La Convencin regulaba entre otros temas:
la navegacin del ro Amazonas y sus confluentes, la exportacin de los inmensos
productos de esas bastas regiones, la civilizacin de las "tribus salvajes" y la
exoneracin de tributos en el intercambio comercial. Este Tratado caduc el 24 de
abril de 1886, quedando en vigor con carcter perpetuo el artculo sptimo sobre
los lmites de una parte la frontera. Mediante este artculo el Per reconoci
textualmente el Uti possidetis propiamente dicho o de facto: "Para precaver dudas
respecto a la frontera mencionada en las estipulaciones de la presente convencin
aceptan las Altas Partes Contratantes el principio Uti Possidetis, conforme al cual
sern arreglados los lmites entre la Repblica del Per y el Imperio del Brasil".
El segundo convenio por el que se completa la delimitacin fronteriza fue el
Tratado de Lmites, Comercio y Navegacin en la Cuenca del Amazonas, firmado
en Ro de Janeiro el 8 de setiembre de 1909, aprobado por Resolucin Legislativa
N 1225 de 13 de enero de 1910 y canjeadas las ratificaciones el 30 de abril de
1910 en Brasil. El artculo primero completa la delimitacin de la frontera iniciada
en el artculo sptimo de la Convencin de 1851. Los siguientes artculos tratan de
la comisin mixta demarcadora estableciendose las pautas para su conformacin
y trabajo. Mediante el artculo quinto se establece el principio de "la ms amplia
libertad de trnsito terrestre y navegacin fluvial para ambas naciones, derecho
que ellas se reconocen a perpetuidad". El tratado establece en su artculo octavo
que en caso de desacuerdos, con motivo de la interpretacin y ejecucin del
tratado, ste ser sometido a arbitraje; uno de las formas de solucin pacfica de
las controversias entre los Estados.
Brasil es una potencia en el Continente y segn la opinin de Wagner de
Reyna este tratado "detuvo la expansin y afirm la amistad del Per con un
vecino poderoso".
d) Tratados de lmites con Bolivia
En 1902 en La Paz, Bolivia, se firmaron los tratados Osma Villazn mediante
los cuales se fija parte de la frontera terrestre y la frontera fluvial se somete al
arbitraje del Estado Argentino. El Laudo Argentino fue emitido por el Presidente
Jose Figueroa Alcorta; Bolivia objet el laudo. No es sino hasta 1909 que los
gobiernos de Per y Bolivia llegan a dos acuerdos uno de aceptacin del laudo y
otro de Rectificacin de fronteras firmado en la Paz el 17 de setiembre de 1909,
aprobado por Resolucin Legislativa N 1138 el 25 de octubre de 1909. Mediante
este tratado las partes de comn acuerdo rectifican las fronteras fijadas por al
rbitro Argentino; el artculo segundo fija la frontera fluvial de ambos pases. El 15
de enero de 1932 en La Paz, se firma el Protocolo Ratificatorio de la Demarcacin
de la segunda seccin de la frontera (Pennsula de Copacabana). El condominio
indivisible y exclusivo que ejercen el Per y Bolivia sobre el Lago Titicaca quedo
establecido en 1957.
e) Tratado de lmites con Chile
La Guerra con Chile es uno de los captulos ms tristes de nuestra historia, sin
embargo, es necesario conocerla bien para que no se repitan los errores que
cometimos en esa oportunidad.
Los lmites del Per con el vecino pais del sur quedaron fijados por el Tratado y
Protocolo complementario para resolver la cuestin de Tacna y Arica con Chile,
firmado en Lima el 3 de junio de 1929 y aprobada por Resolucin Legislativa N
6626 el 2 de julio de 1929, entrando en vigencia el 28 de julio de 1929. El Tratado
fue celebrado bajo las bases que el Presidente de los Estados Unidos propuso
para resolver la cuestin de Tacna y Arica pendiente desde 1883. El artculo
segundo establece la divisin de Tacna y Arica y delimita la frontera entre los dos
pases. Por el artculo quinto Chile se oblig a construir un malecn de atraque, un
edificio para la agencia aduanera peruana y una estacin terminal para el
Ferrocarril, establecimientos donde el comercio de trnsito del Per gozar de la
independencia propia del ms amplio puerto libre. El artculo segundo del
Protocolo tambin trata sobre las facilidades de puerto otorgadas por Chile. Por el
artculo sptimo se establece que sin perjuicio de la soberana que le corresponde
ejercer, Chile constituye a perpetuidad en la parte que la lnea atraviesa su
territorio el derecho ms amplio de servidumbre en favor del Per. La lnea esta
referida al ferrocarril de Arica a Tacna. Estos son algunos de los puntos
pendientes del Tratado y que dieron lugar en los ltimos aos a la firma de La
Convencin de Lima, la cual no fue aprobada por el Congreso Peruano. De
manera que queda al actual gobierno, con el concurso de todos los sectores
nacionales, terminar con la ejecucin total del tratado.
VI. A MODO DE CONCLUSION
Despus de haber mostrado los institutos jurdicos empleados en la
delimitacin de nuestras fronteras, y haber hecho un apretado recuento de las
partes ms importantes de los tratados de lmites vigentes, podemos concluir que
este tema no puede estar agotado, sino por el contario, hay algunos puntos, como
en el caso con Chile, que pueden muy bien dar pie a estudios jurdicos que
apoyen la posicin peruana al momento de negociar los terminos finales de un
acuerdo. En cuanto a las provocaciones ecuatorianas, debemos profundizar en el
estudio del Derecho Internacional, particularmente en la teora de los tratados, a
fin de demostrar a la comunidad de naciones que las pretenciones ecuatorianas
son contrarias al derecho y al orden internacional. Particularmente se deber
poner nfasis en la obligacin que tienen los Estados de cumplir con lo pactado,
profundizando en los mecanismos considerados por el Derecho Internacional.
Finalmente, las noticias nos dan cuenta que en los colegios ecuatorianos se
ensea a odiar al Per y se les inculca pretensiones imposibles. Frente a esto la
nica salida es que el Estado peruano ensee y difunda la historia de nuestros
lmites como antes se haca. En ese sentido esperamos que el presente artculo
contribuya a cumplir ese objetivo del Estado peruano.
(1) Porras Barrenechea, Ral: Historia de los Lmites del Per. Ed. Rosay. 2da
Ed. Lima 1930.
(2) Hauriou, Andre: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Ariel
Barcelona. 3ra Ed. 1980. p 119.
(3) Ibidem, p. 128.
(4) Ulloa Sotomayor, Alberto: Derecho Internacional Pblico. Imprenta Torres
Aguirre. 2da Ed. Lima. 1938, p. 276.
(5) Ibidem, p. 32
(6) Rousseau, Charles.: Derecho Internacional Pblico Profundizado. La Ley,
Buenos Aires, 1966 p.31.
(7) Ulloa Op. Cit. p. 85
(8) Basadre, Jorge: Historia de la Repblica del Per. Ed. Universitaria. Tomo
1, Lima 1963 p.1
(9) Porras Barrenechea, Ral: Op. Cit. p. 29.
(10) Ibidem p. 29.
(11) Ibidem p. 30.
(12) Ibidem p. 30.
(13) Puig, Juan Carlos: Principios de Derecho Internacional Pblico Americano.
Ed. Libreria Jurdica Valerio Abeledo. B.A. 1952. p.96.
(14) Garca Belaunde, Domingo; Gutierrez Camacho, Walter: Las
Constituciones del Per, Ministerio de Justica, Lima 1993. p.22.
(15) Garca Montfar, Guillermo: Apuntes de Derecho Internacional Pblico.
Mimeo. Lima, 1989 p.171 .
(16) Naciones Unidas: Convencin de Viena sobre el Derecho de Los Tratados.
1970. p.14.
(17) Ulloa Sotomayor, Alberto: Posicin Internacional del Per, Ed. Atlntida S.A.
2da. Ed. 1977, p.217.
(18) Wagner de Reyna, Alberto: Los Lmites del Per, Ed. Universitaria, Lima
1961, p.82.
(19) Wagner de Reyna, Alberto: Op. Cit. Lima 1961, p.17.
(20) Ibidem p. 108.
REFLEXIONES EN TORNO A LA COMPOSICION DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN ESPAA (Francisco Fernndez Segado (*))
(*) Catedrtico de Derecho Constitucional, Universidad de Santiago de
Compostela
SUMARIO
I. Introduccin. II. La bsqueda de una instancia idnea. III. Rasgos
estructurales de algunos rganos de la Justicia Constitucional. IV. El perfil
orgnico del Tribunal de Garantas Constitucionales de la Constitucin Espaola
de 1931. V. El debate constituyente y la cuestin de la legitimidad del Tribunal
Constitucional. VI. El art 159 de la Constitucin de 1978. VII. El nmero de
miembros del Tribunal Constitucional. VIII. El origen tripartito de los magistrados.
IX. La exigencia de una mayora cualificada para la eleccin. X. El perodo de
desempeo del cargo. XI. La renovacin parcial del Tribunal. XII. La
irreelegibilidad inmediata de los magistrados. XIII. La cualificacin tcnico-jurdica
para el acceso al cargo. XIV. La prxis de la eleccin de los magistrados.
I. El origen de la Jurisdiccin Constitucional no siempre coincide con el inicio
del fenmeno constitucional. Si en Estados Unidos la institucin de la "judicial
review" no slo surge casi al unsono que el propio cdigo constitucional, sino que
admite ser considerada como algo consustancial a la Constitucin (recordemos al
respecto la clebre afirmacin del Juez Charles Evans Hughes: "Vivimos bajo una
Constitucin; mas la Constitucin es lo que los jueces dicen que es"), en Europa,
por el contrario, no suceder as.
En el fondo de esta divergencia se sita la antittica concepcin que de la
Constitucin se tiene en Europa y Amrica. En Estados Unidos, el Estado se
constituye originariamente sobre el principio de legitimidad democrtica,
presentndose la Constitucin como la emanacin directa de la soberana popular.
En Europa, por el contrario, el Parlamento se afirma como un rgano que
representa al pueblo ante el Rey y al que, en consecuencia, se le puede
encomendar sin temor la definicin y la defensa de los derechos ciudadanos frente
a quien, histricamente, aparece como la nica amenaza potencial. A ello se unir
el influjo de la doctrina de la infalibilidad parlamentaria, que se conecta con la
concepcin de la ley como expresin de la voluntad general. Fruto de todo ello
ser la atribucin, especialmente en Francia, de un cierto control de
constitucionalidad a rganos polticos.
La primera postguerra marcar un giro radical. Bajo el influjo de Kelsen, el
constitucionalismo de esa poca comenzar a acoger el instituto del control de
constitucionalidad, bien que bajo prismas radicalmente diversos de los que regan
en Norteamrica. Por de pronto, frente al llamado "control difuso" americano, que
implica que todos los jueces estn habilitados para inaplicar aquellas leyes que
juzguen contrarias a la Constitucin, el modelo kelseniano plasma un "control
concentrado" que se confa a un slo rgano, el Tribunal Constitucional, nico
competente para declarar la inconstitucionalidad de una norma.
Bien es verdad que no sern tan slo estas meras apariencias externas (de
una pluralidad de rganos legitimados para juzgar acerca de la
inconstitucionalidad frente a un slo rgano) las que distingan la jurisdiccin
constitucional concentrada de la difusa, sino muy profundas divergencias
estructurales que responden a filosofas dispares.
Hoy, sin embargo, la doctrina se muestra cada vez ms proclive al
reconocimiento de la superacin de la alternativa sistema americano - sistema
austraco. As, Pizzorusso ha sostenido que es posible combinar ambos sistemas
y an evolucionar hacia un solo sistema comn.
En la segunda postguerra, nos encontramos con un generalizado
desenvolvimiento en Europa de los Tribunales Constitucionales, que Taylor Cole
concibe como productos de la reaccin frente a un tenebroso pasado. Sin
embargo, la nueva dimensin esencial del marco de referencia de la
constitucionalidad de las leyes vendr dada por la ampliacin que se produce
como consecuencia del abandono de una concepcin rgidamente formalista del
orden constitucional, para remontarse a un orden de valores subyacente en la
Constitucin que vincula a todos los poderes del Estado y hacia los que ste debe
orientar su potestad normativa.
Gottfried Dietze ha llegado a afirmar que en nuestro tiempo la libertad individual
sin la revisin judicial parece impensable, mientras que Mauro Cappelletti ha
acuado como ttulo de una de sus obras la expresin "La Jurisdiccin
Constitucional de la libertad"
II. Una de las ms arduas cuestiones que presenta el control de la
constitucionalidad de las leyes es la de encontrar el rgano o instancia idnea
para su eficaz desempeo. Ello nos conduce a la problemtica del perfil orgnico
de las instancias titulares de la Jurisdiccin Constitucional, que a juicio de Taylor
Cole, es lo que ms ha preocupado siempre en Europa.
Haciendo omisin del Tribunal Supremo norteamericano y de los rganos que
asumen la funcin de control en la Europa de entreguerras, nos referiremos ahora
a los rasgos comunes que se desprenden de algunos de los rganos ms
significados de la Justicia Constitucional en Europa (y especficamente, del
Tribunal Constitucional Federal, de la Corte costituzionale italiana, del Tribunal
Constitucional austriaco, del Tribunal Constitucional portugus y del Consejo
constitucional francs, bien que teniendo presente respecto de este ltimo que su
naturaleza se aproxima ms a la de un rgano poltico que a la de uno
jurisdiccional).
La primera cuestin que la doctrina se plante en torno al tema que nos ocupa
fue la de determinar las razones por las que en Europa se prefiri elegir un rgano
"ad hoc" al que encargar en exclusiva el control de la constitucionalidad, antes que
atribuir esa funcin a un rgano judicial ya existente.
Capelletti ha abordado detenidamente este tema. Nosotros nos haremos eco
tan slo de una de sus consideraciones, la que tiene como destinatarios a los
jueces. Los magistrados europeo-continentales, seala el profesor italiano, son por
lo general magistrados de carrera, poco aptos para asegurar una tarea de control
de las leyes, dado que sta es una funcin inevitablemente creadora y va mucho
ms all de sus funciones tradicionales de "simples intrpretes" y de fieles
servidores de las leyes, adems de que tales magistrados estn habituados por
decenios a interpretar la ley con una tcnica hermenutica diferente a la del tipo
del policy-making decisions que est en cambio inevitablemente implicada en
una actividad de control de la validez sustancial de las leyes y de las aplicaciones
de la norma constitucional.
Junto a esta argumentacin, no podemos dejar de referirnos al influjo que
ejercer en la opcin por un rgano nico de control el pensamiento kelseniano. El
propio jurista viens abordar el estudio de los rasgos orgnico-estructurales que
deban caracterizar a un Tribunal Constitucional.
Parte Kelsen de que no se puede proponer una solucin uniforme para todas
las constituciones; por el contrario, la organizacin de la Jurisdiccin
Constitucional deber modelarse sobre las particularidades de cada Constitucin.
Ello no ser obstculo para que Kelsen efecte algunas consideraciones de
alcance y valor generales.
As en primer trmino, entiende que el nmero de miembros de los Tribunales
Constitucionales no deber de ser muy elevado.
En segundo lugar, en lo que al modo de reclutamiento de los magistrados se
refiere, considera que no se puede propugnar sin reservas ni la simple eleccin
parlamentaria, ni el nombramiento exclusivo por el Jefe del Estado o el Gobierno.
Quiz, apunta Kelsen, podran combinarse ambas frmulas.
En tercer trmino, el que ha sido considerado como "el jurista del siglo XX"
subraya especialmente la conveniencia de una cualificacin tcnica de los
magistrados. En la Jurisdiccin Constitucional deben tener lugar adecuado los
juristas de profesin.
En cuarto lugar, el fundador de la Escuela de Viena se inclina por la
conveniencia de excluir de la jurisdiccin Constitucional los miembros de
instancias polticas.
Por ltimo, Kelsen rechaza todo posible influjo poltico en la jurisprudencia
constitucional; sin embargo, admite como posible el que los especialistas,
consciente o inconscientemente, puedan dejarse influir por consideraciones
polticas. Si este peligro fuera particularmente notorio, el jurista viens se inclina
por aceptar, ms que una influencia oculta, y por tanto incontrolable, de los
partidos polticos, una forma de participacin legtima de stos en la formacin del
Tribunal, por ejemplo, cubrindose una determinada parte de los jueces del
Tribunal a travs de una eleccin parlamentaria en la que se habr de tener en
cuenta la fuerza relativa de los diferentes partidos.
En cualquier caso, Kelsen, en su conocida controversia con Carl Schmitt,
rechazar la consideracin de ste de que la Justicia Constitucional no conduce a
juridificar la poltica, sino a politizar la justicia.
En todo caso, no podemos por menos de admitir que esa polmica en torno a
la "politicidad" del juez constitucional est permanentemente abierta.
El punto de partida clsico de esta controversia es la cuestin de la tensin
entre poltica y Derecho, que inquiere si los graves problemas polticos que se
someten a la decisin del Tribunal pueden resolverse con los criterios y los
mtodos de una decisin judicial.
Por nuestra parte, creemos con Heinrich Triepel que es preciso partir de la
clsica consideracin de que el Derecho pblico no es actuable sin consideracin
a la poltica. Es obvio que conceptos como Estado de Derecho, Estado social,
libertad, igualdad... etc., no pueden ser interpretados sin tener muy presentes las
ideas o convicciones sociales y polticas de una comunidad en un momento
histrico concreto.
Consiguientemente, la Justicia Constitucional ptima no se asienta en una
consideracin del rgano titular de la misma como una instancia puramente
tcnica segn los esquemas kelsenianos de la pureza metdica, apartndolo de la
realidad vital del Estado, que es dinamismo poltico; de ser as, el logro de "a
living constitution", una constitucin viva, viviente, acorde, en definitiva, con la
realidad social, conseguido en Norteamrica a travs de la "judicial review" sera
una mera utopa.
Cappelletti ha llegado a admitir que, en ocasiones, la hermenutica
constitucional es una actividad ms prxima a la actividad del legislador y del
hombre de gobierno que a la de los jueces comunes. Ahora bien, esta
consideracin, por lo dems cierta, no puede hacernos incurrir en el extremo
opuesto de pensar que las decisiones de los Tribunales Constitucionales se han
de adoptar por motivos de oportunidad o conveniencia poltica; de ser as se
incurrira en lo que, en una obra clsica, Eduard Lambert denominara "el gobierno
de los jueces". Bien al contrario, como advierte Hans Joachim Faller, las
decisiones de los Tribunales Constitucionales son actos intelectuales de
conocimiento jurdico y no actos de voluntad poltica.
A la vista de cuanto hemos dicho se impone una reflexin final.
La interdependencia entre lo poltico y lo jurdico contribuir decisivamente a
perfilar la peculiar fisonoma de los Tribunales Constitucionales. Y Leibholz, en
similar direccin, significa que el conflicto latente entre el elemento poltico, en
movimiento constante, y el jurdico, preferentemente en inalterable reposo, o para
expresarlo de otra manera, entre existencialidad y normatividad, dar tanto al
Derecho Constitucional como a la Jurisdiccin Constitucional su propia y peculiar
impronta.
III. Tras las consideraciones que preceden, hemos ya de centrarnos en los
rasgos genricos que se pueden entresacar del anlisis de la composicin y
estatuto jurdico de los miembros de algunos rganos de la Justicia Constitucional
(R.F. Alemana, Italia, Austria, Portugal y Francia)
Ante todo, diremos que el nmero de miembros integrantes de estos rganos
oscila en los cinco rganos estudiados entre los 9 del Consejo constitucional
francs y los 16 del Tribunal Constitucional Federal alemn, pasando por los 13
del Tribunal portugus, 14 del austriaco y 15 de la Corte italiana.
En todos estos rganos participa el Parlamento en la eleccin. En Alemania, es
especialmente destacado su papel, pues los 16 miembros del Tribunal son
elegidos, por mitad, por el Bundestag y el Bundesrat, y otro tanto cabe decir de
Portugal, en donde la Asamblea de la Repblica elige a 10 de los 13 integrantes
del Tribunal.
En Austria, aunque tambin intervienen las dos Cmaras del Parlamento, el
papel preponderante corresponde al Gobierno federal, quien propone al
Presidente, Vicepresidente y 6 miembros del total de 14 que integran el Tribunal
Constitucional.
En cuanto a Italia y Francia, la composicin de sus respectivos rganos de
control de constitucionalidad es ms equilibrada en cuanto en su eleccin
participan tres instancias diferentes: el Presidente de la Repblica, el Parlamento
en sesin conjunta de ambas Cmaras y las supremas magistraturas ordinaria y
administrativas, en Italia, y los Presidentes de la Repblica, de la Asamblea
Nacional y del Senado, en Francia.
En definitiva, a la vista de la procedencia de los jueces constitucionales, se
aprecia con nitidez una clara primaca parlamentaria. Nosotros destacaramos
asimismo la funcionalidad del procedimiento tripartito italiano, que se vincula,
segn Pizzorusso, a la funcin arbitral que entre los diversos poderes del Estado
cumple la Corte Costituzionale.
Esta primaca parlamentaria nos conduce a la problemtica de la influencia
de los partidos polticos en las propuestas de magistrados constitucionales.
Hemos de decir al respecto que en una democracia de partidos, el influjo de stos
en cuantas decisiones competen al Parlamento es evidente. Esta circunstancia
suscita el temor ante el peligro de politizacin partidista, que puede propiciar que
el Tribunal Constitucional se convierta en una especie de tercera cmara, lo que
frustrara de raz su posible funcionalidad.
A evitar ese peligro se enderezan, sin embargo, un conjunto de mecanismos
legales, entre los que debemos referirnos ante todo a la exigencia de mayoras
cualificadas. La necesidad de alcanzar estas mayoras ofrece la ventaja de
obligar a un cierto consenso entre las fuerzas polticas, lo que a su vez conduce a
que los magistrados constitucionales puedan gozar de una amplia legitimacin
parlamentaria.
Ello es importante, pues no cabe ignorar que, como pusiera de relieve Mortati,
al referirse a los debates constituyentes italianos, un control de constitucionalidad
que se llevase a cabo por un rgano que fuese un simple reflejo de las
fluctuaciones de la opinin pblica, limitndose a registrar la voluntad de los
partidos de la mayora, perdera su razn de ser, la cual slo quedar satisfecha
cuando se confiera a los jueces una relativa independencia de las fuerzas
polticas.
"Una Corte `longa manus' de las Cmaras y de los partidos, ha sealado
recientemente el profesor La Pergola, slo es concebible en un rgimen
asambleario, no en una democracia constitucional".
De cierta importancia en orden a la independencia y calidad de la Jurisdiccin
Constitucional son el perodo de duracin del cargo y la posibilidad de
reeleccin.
De la duracin del cargo depende, como dice Albrecht Weber, la continuidad, la
petrificacin o la capacidad innovativa de la Jurisdiccin Constitucional. Contra lo
que pueda pensarse, la independencia de los jueces constitucionales no slo se
garantiza a travs de un nombramiento vitalicio, sino que podr garantizarse
asimismo por medio de un nombramiento de duracin limitada. En todo caso,
quiz tenga ms trascendencia para la independencia judicial la imposibilidad de
reeleccin.
En cuanto a la eleccin vitalicia, al margen ya del Tribunal Supremo
norteamericano, cuyos miembros desempean sus cargos segn la conocida
frmula de "mientras observen buena conducta", frmula defendida por Alexander
Hamilton en la Convencin Constituyente, y respecto de la cual, como recuerda
Charles Evans Hughes, habra una sorprendente unanimidad de opiniones; al
margen, decimos, de este caso, la eleccin vitalicia se conoce tambin en Austria,
en donde, sin embargo, se fija como lmite mximo la edad de 70 aos.
En todo caso, no cabe ignorar los graves inconvenientes que se derivan de la
duracin vitalicia del cargo de juez constitucional. A ellos se ha referido
Zagrebelsky, quien advierte acerca de la dificultad que ello entraara para
garantizar un mnimo de correspondencia entre las orientaciones del juez
constitucional y aquellas otras que emergen de los rganos representativos.
En los rganos de la Justicia Constitucional de los restantes pases, el perodo
de nombramiento vara sustancialmente, oscilando de los 12 aos de los
magistrados del Tribunal alemn a los 6 del portugus, pasando por los 9 aos de
los miembros de la Corte italiana y del Consejo constitucional francs.
Especial inters para la salvaguarda de la independencia del Tribunal tiene
asimismo, como ya dijimos, la imposibilidad de reeleccin de los magistrados
constitucionales. La doctrina, en general, se ha inclinado a favor de esta
apreciacin.
Tanto en Italia como en la Repblica Federal Alemana, puede hablarse de una
irreelegibilidad absoluta; y a nuestro modo de ver, otro tanto puede decirse de
Francia, pese a que el art. 56 de la Constitucin de la Quinta Repblica no deje del
todo claro esta cuestin, que, como nos recuerda Franois Luchaire, por lo dems,
nunca ha sido del todo zanjada.
No sucede as en Portugal, en donde la Ley 28/82, de 15 de noviembre, de
organizacin y funcionamiento del Tribunal Constitucional, ha venido a posibilitar
la reeleccin de los jueces del Tribunal, lo que puede comprenderse si se advierte
que el perodo de ejercicio de sus funciones es de tan slo 6 aos.
Otro aspecto de inters nos viene dado por la cualificacin tcnico-jurdica
exigida para poder acceder como miembro del Tribunal. A este respecto, hemos
de decir que la normativa constitucional, o en su caso, de desarrollo constitucional,
se nos aparece en todos los pases analizados, con la sola salvedad de Francia,
como especialmente homognea. En efecto, siguiendo los consejos de Kelsen, se
trata de exigir que quienes se incorporen a los rganos encargados de velar por la
constitucionalidad de las leyes sean personas dotadas de un determinado bagaje
de conocimientos jurdicos.
La doctrina ha considerado imprescindible esta cualificacin, llegando incluso a
considerarla, como es el caso de Pietro Virga, como la nica circunstancia capaz
de evitar que los rganos de la Jurisdiccin Constitucional incurran en un
acentuado carcter poltico.
Debemos referirnos por ltimo a la independencia y status jurdico de los
magistrados constitucionales.
Como refiere Albrecht Weber, la independencia personal y objetiva de los
magistrados resulta indispensable en orden al desempeo neutral de su funcin.
Esta independencia, unas veces se encuentra explcitamente consagrada,
mientras que las ms de las ocasiones es fruto de la independencia judicial,
constitucionalmente garantizada, de todos los magistrados.
En todo caso, de forma indirecta, la independencia judicial se deduce de la
inamovilidad, del fuero jurisdiccional y de la inmunidad, as como del rgimen de
incompatibilidades, rgimen que tiene, a nuestro juicio, un indudable inters.
Como pauta general, cabe decir que rige la incompatibilidad con el mandato
parlamentario o con cualquier otro mandato representativo a nivel estatal, federal o
regional. A ello se une la incompatibilidad con cualquier cargo pblico o actividad
profesional.
Sin embargo, la cuestin ms polmica se suscita en torno a la posible
incompatibilidad con la pertenencia a partidos o con el desempeo de cargos
o funciones directivas en los mismos.
A este respecto, hemos de decir que en Italia se prescribe la interdiccin de
toda actividad inherente a una asociacin o partido poltico, lo que debe
entenderse en el sentido no tanto de prohibicin de afiliacin, cuanto en el de
prohibicin de toda actividad poltica.
En Austria, la misma Constitucin determina que no podrn pertenecer al
Tribunal Constitucional personas que sean empleados o funcionarios de cualquier
ndole de algn partido poltico.
Y en Portugal, la Ley 28/82 prescribe que los jueces del Tribunal Constitucional
no podrn ejercer ninguna funcin en los rganos de partidos, asociaciones
polticas o fundaciones con ellos conexas, ni desenvolver actividades poltico-
partidistas de carcter pblico.
Asimismo, durante el perodo de desempeo del cargo de Juez del Tribunal
quedar en suspenso la afiliacin en partidos o asociaciones polticas.
El reverso de estas situaciones nos lo ofrece Francia. Aqu la situacin es
enteramente opuesta, pues, como seala Franois Luchaire nada impide a un
miembro del Consejo constitucional desempear una determinada actividad
poltica, ni incluso presentarse a unos comicios. En lgica sintona con ello, los
miembros del Consejo pueden militar en formaciones polticas, bien que un
Decreto de 13 de noviembre de 1959 les prohba ocupar en el seno de un partido
o grupo poltico cualquier puesto de responsabilidad o de direccin.
Lo anmalo de tal situacin, ha llevado a Ren Chiroux a referirse a que el
status de los miembros del Consejo se caracteriza hoy en Francia por su
hipocresa, tras lo cual, se inclina por una reforma que asegure una autntica
independencia de los miembros del Consejo.
A nuestro modo de ver, es claro que la independencia de los magistrados
constitucionales, como advierte La Pergola, slo se encuentra en su propia
conciencia; sin embargo, parece indudable que un estatuto jurdico que propicie
una actividad poltica sin fronteras, chocar de modo frontal con la naturaleza
jurisdiccional propia de la funcin que deben cumplir los Tribunales
Constitucionales.
IV. Hechas estas consideraciones generales de Derecho Comparado, vamos a
abordar a continuacin, bien que sumariamente, el planteamiento del tema que
nos ocupa en la Constitucin de 1931.
Comenzaremos sealando que el llamado Tribunal de Garantas
Constitucionales de la Segunda Repblica no fue fruto inspirado de un designio
unvoco, sino resultado final de diversos ensayos y tanteos, que a su vez, no son
sino la consecuencia ltima de una serie de contradicciones subyacentes en el
propio constituyente.
El confusionismo, que presidira todo el proceso de construccin jurdica de la
institucin, propiciara lo que Almagro Nosete ha llamado un "guadiana de
soluciones" que afecta a la prctica totalidad de aspectos que perfilan su modelo
concreto de funcionamiento.
Ya en el seno de la Comisin Jurdica Asesora que elaborara el texto del
Anteproyecto de Constitucin, como habra de revelar uno de sus ms destacados
miembros, el maestro Posada, una de las cuestiones en mayor grado debatidas
sera la organizacin del Tribunal.
La confusin la encontramos asimismo, a nivel de enunciacin de propsitos,
en el discurso de presentacin del Proyecto de Constitucin a la Asamblea
Constituyente, pronunciado por don Luis Jimnez de Asa, quien manifestara que
el Tribunal de Garantas que creaba el Proyecto era parecido en parte al de
Austria, "pero, sobre todo, -dir el ilustre profesor- es una sntesis del Tribunal
Constitucional de Norteamrica, del Juicio de amparo de Mjico y del de Conflictos
de Francia". Curiosa sntesis sta entre rganos y procedimientos de difcil, por no
decir imposible, encaje.
Por lo dems, en el debate constituyente se aprecia una falta de conviccin
acerca de lo que entraa la Jurisdiccin Constitucional y un proceso de
acentuamiento del componente poltico del Tribunal.
Finalmente, a la vista del art 122 de la Constitucin y de su ulterior desarrollo
en la Ley orgnica de Tribunal, de junio de 1933, cabe hacer las siguientes
consideraciones crticas:
En primer trmino, estamos ante un rgano que con sus 26 miembros se
presenta como excesivamente amplio y numeroso.
En segundo lugar, su mixtura y heterogeneidad habran necesariamente de
dificultar el cumplimiento de sus, por lo dems, muy dispares funciones.
En tercer trmino, la independencia del Tribunal de Garantas respecto de otros
rganos constitucionales quedaba bastante en entredicho a la vista de su
composicin. La designacin parlamentaria de su presidente; el hecho de que dos
de sus miembros no slo hubiesen de ser elegidos por las Cortes, sino que
compatibilizasen su funcin de vocales del Tribunal con el ejercicio del mandato
parlamentario, lo que les converta en juez y parte; en fin, la intervencin
gubernamental en el nombramiento de los Presidentes del Tribunal de Cuentas y
del Alto Cuerpo consultivo de la Repblica, ambos miembros natos del Tribunal de
Garantas...; todo ello, en definitiva, haca dudar muy seriamente de la
independencia real de los miembros de este rgano.
En cuarto lugar, la inexigencia constitucional de una mnima cualificacin
tcnica respecto de los vocales del Tribunal de Garantas, circunstancia que se
hara ms patente an tras la elaboracin de la Ley de junio de 1933, hara
posible, como recordara don Niceto Alcal Zamora, que "los partidos todos
convirtiesen la holgura discrecional para designar los vocales en apasionamiento
sin lmites para imprimir, mediante aquellos, a la institucin, una manifiesta
tendencia poltica".
Por ltimo, como reconocera el maestro Posada, los vocales representantes
de las Regiones habran de constituir el portillo principal por el que se introdujo el
factor poltico en el Tribunal.
A la vista de las precedentes consideraciones, no debe extraarnos que los
partidos, en la lnea de hiperpoliticismo que les caracteriz durante la Segunda
Repblica, hicieran de las elecciones de vocales del Tribunal campo abonado para
su enfrentamiento poltico. El Tribunal de Garantas se convertira de este modo
en una nueva arena poltica, y las primeras elecciones de vocales representantes
de las regiones, celebradas en septiembre de 1933, corroboran cumplidamente
esta apreciacin.
V. Tras las consideraciones que preceden, hemos de centrarnos ya en la
configuracin del Tribunal Constitucional tal y como se contempla en el artculo
159 de la Constitucin y en su preceptivo desarrollo en la Ley Orgnica 2/79, de 3
de octubre, del Tribunal Constitucional.
Conviene comenzar poniendo de relieve que, en alguna medida, el debate
constituyente sobre el ttulo IX del cdigo fundamental reproduce situaciones ya
planteadas con anterioridad en los procesos constituyentes de otros pases
europeos. El profesor De Vega, a este respecto, ha llegado a hablar de un
verdadero mimetismo en relacin con el proceso constituyente italiano.
El anlisis de los debates constituyentes nos muestra que en ningn momento
se esgrimieron argumentos contrarios a la institucin. Las enmiendas tuvieron un
carcter fundamentalmente tcnico, afectando a cuestiones de detalle,
circunstancia que quiz pueda explicarse por el generalizado consenso en torno al
tema por parte de las dos grandes formaciones parlamentarias, UCD y PSOE.
De otro lado, conviene indicar, de la misma manera que hace Giancarlo Rolla,
que en los trabajos constituyentes la influencia del Tribunal de Garantas
Constitucionales de la Segunda Repblica fue espordica y del todo marginal.
Peces-Barba, miembro de la Ponencia constitucional, pondra de relieve a este
respecto, en el Pleno del Congreso de los Diputados, cmo el sistema de eleccin
por el que optaba nuestro cdigo constitucional supona un indudable progreso
sobre los viejos sistemas de eleccin corporativa, en clara referencia a la
Constitucin de 1931, afirmacin con la que estamos plenamente conformes.
En cualquier caso, el trasfondo de los debates constituyentes iba a dejar
entrever una polmica ya tradicional en la literatura jurdico-poltica: la legitimidad
democrtica de los magistrados del Tribunal, cuestin que Mauro Cappelletti ha
considerado como el "formidable problema" del control judicial de
constitucionalidad, y que se suscita al abordar la funcin y la legitimidad
democrtica de unos individuos (los jueces) relativamente exentos de
responsabilidad, que llenan con su propia jerarqua de valores o "predilecciones
personales" los recipientes relativamente vacos de conceptos tan vagos como
"libertad", "igualdad", "sensatez", "ecuanimidad" y "proceso conforme a derecho".
Nos detendremos -dada su trascendencia, aun cuando con brevedad- en este
"formidable problema".
En su conocida obra "Democracia y desconfianza", John Hart Ely se ha
planteado la misma temtica al advertir cmo la funcin central de la revisin
judicial es al mismo tiempo su problema nuclear, que no es otro sino el de que un
rgano que ni ha sido elegido, ni es polticamente responsable, se dirige a los
rganos representativos del pueblo indicndoles que no pueden gobernar como
quisieran.
A la vista de esta problemtica, un amplio sector doctrinal, a cuyo frente se
sita el propio Cappelletti, entiende que es de todo punto necesario evitar un error
muy difundido: el de identificar democraticidad con representatividad popular. La
legitimacin o "investidura democrtica" del juez, significa el profesor italiano, no
deriva, a diferencia de lo que ocurre con los rganos polticos, del hecho de que
represente a un electorado frente al que sea responsable directa o indirectamente.
Si proyectamos esta idea hacia el juez constitucional, podremos afirmar con
Leopoldo Elia que la legitimacin de un Tribunal Constitucional no deriva de la
eleccin popular, sino de la funcin que desempea, de custodia de la
Constitucin, lo que nos conduce a una legitimacin "secundum quid".
Ms an, Vezio Crisafulli considera inevitable la ausencia de legitimacin
democrtica en estos rganos, pues slo as podr asegurarse la indispensable
neutralidad poltica del juez constitucional. Y Gustavo Zagrebelsky, en anloga
direccin, puntualiza que la inclusin de un componente poltico en los rganos de
la Justicia Constitucional no debe pretender explicarse como un intento de dotar al
rgano de una legitimacin democrtico-representativa.
Bien al contrario, aadiremos nosotros, la presencia de ese componente
poltico (que, por ejemplo, se detecta en el papel dominante de los rganos
polticos con vistas a la eleccin de magistrados) se justifica por las propias
peculiaridades de la hermenutica constitucional.
La interpretacin constitucional, como ya hemos tenido ocasin de advertir,
es una tarea tcnica muy delicada que exige tanto unos profundos conocimientos
de las tcnicas jurdicas como una acentuada sensibilidad poltica. Y es que, como
el Juez Holmes afirmara, las disposiciones constitucionales no son frmulas
matemticas cuya esencia est en la forma, sino instituciones orgnicas vivas
cuya significacin es vital y no formal. En la misma lnea, los profesores mejicanos
Carpizo y Fix-Zamudio han puesto de relieve que no es posible desconocer que la
funcin de la revisin judicial es en parte poltica aunque se ajuste a criterios y
procedimientos jurdicos. Y entre nosotros, Lucas Verd ha precisado que la
diferenciacin de la interpretacin constitucional respecto de la del derecho
positivo ordinario se ha ido acentuando con el devenir del tiempo, al pasarse de
una consideracin estrictamente formal apoyada en los postulados tericos de la
rigidez constitucional y de la supremaca de la Constitucin, a una estimacin del
conjunto de valores que inspiran el orden constitucional democrtico, a una
postura de defensa de estos valores, a la tendencia a realizarlos y, en definitiva, a
cumplir una misin integradora del Estado a travs de la institucin que
examinamos.
En definitiva, pues, el elemento poltico, presente de una u otra forma en la
Jurisdiccin Constitucional, tiene su razn de ser no tanto en la bsqueda de un
mecanismo de legitimacin democrtica, cuanto en la propia peculiaridad de la
labor que realizan estos rganos.
VI. Retornando de nuevo al art 159 de nuestra "magna carta" poltica, (1)
hemos de decir, a la vista de su contenido, que nos hallamos ante una norma que,
desde una ptica comparada, se sita a mitad de camino entre aquellos preceptos
en exceso casuistas, acaso en algn momento reglamentistas, cual sucede con
los artculos correspondientes de las Constituciones austraca y turca, y aquellos
otros que apenas si se circunscriben a trazar un somero diseo del rgano que
nos ocupa, al objeto de que sea el legislador ordinario quien lo perfile, cual sera el
caso de los preceptos equivalentes de la Ley Fundamental de Bonn y de los textos
constitucionales de Grecia y Portugal. Quiz el precepto ms equiparable al
nuestro sea el art 135 de la Constitucin italiana.
Entrando ya en el anlisis del perfil orgnico de nuestro Tribunal, abordaremos,
sucesivamente, el nmero de magistrados que lo integran, su origen tripartito, los
mecanismos que sirven de contrapeso frente a una hipottica politizacin
partidista y, por ltimo, nos referiremos a cmo ha operado la normatividad vigente
en la realidad de los nombramientos de jueces constitucionales.
VII. Hemos de convenir con Kelsen en que el nmero de miembros de un
rgano como el que analizamos no ha de ser demasiado elevado, dado que su
funcin no es la discusin de cuestiones polticas, sino la interpretacin de la
Constitucin. Por otro lado, como indicara el profesor Toms Villarroya, el nmero
reducido puede contribuir a la formacin de un espritu corporativo que dote al
Tribunal de cohesin y prestigio, y a sus fallos, de la mayor autoridad y calidad
posibles.
El nmero de doce magistrados puede considerarse, a nuestro juicio,
mesurado y prudente; es similar, como ya tuvimos ocasin de ver, al de otros
rganos anlogos en Europa; sin embargo, ofrece un aspecto polmico: se trata
de un nmero par, cuestin ya advertida en el debate constituyente, en el que los
senadores Snchez Agesta y Ollero Gmez alzaron sus voces en pro de la
conveniencia de un nmero impar -15 por ejemplo- de magistrados. Con ello se
hubiera soslayado la dificultad de un posible empate a votos, que parece conducir
irreversiblemente al "voto de calidad" del Presidente, a fin de salir del posible
"impasse" a que pudiera llegarse.
Entre la doctrina, Almagro Nosete, situndose en una posicin minoritaria, ha
relativizado la importancia de esta cuestin. Por nuestra parte, creemos que aun
siendo cierto que las mltiples variantes a que responde la expresin de voluntad
de un rgano colegial, no pueden ser puntualmente previstas en sede normativa,
es evidente que el nmero par de magistrados aumenta de modo considerable el
peligro de empate a la hora de adoptar una decisin por parte del rgano en
cuestin.
En caso de empate, la Ley Orgnica del Tribunal ha recurrido al voto de
calidad del Presidente, circunstancia no slo anmala, sino que, como ha puesto
de relieve el profesor Alzaga, puede complejizar y politizar en exceso la eleccin
del Presidente del Tribunal. El tema, por lo dems, presenta una hondura jurdica
mayor, al conectarse con la posicin jurdica de igualdad de los magistrados, lo
que ha preocupado especialmente a la doctrina italiana. Por lo dems, no estamos
ante una hiptesis puramente especulativa o de laboratorio, sino que, como es
sabido, en tres ocasiones, una sentencia se ha tenido que decidir en atencin al
voto de calidad del Presidente. Dada la imposibilidad de modificar el nmero de
magistrados, a salvo, claro es, una reforma constitucional, nosotros nos
inclinaramos, al igual que hace Giustino D'Orazio en Italia, por la conveniencia de
un sistema que atribuyera un contenido jurdico concreto a la paridad de votos, en
vez de hacer depender el fallo de la voluntad presidencial. Esta es, por ejemplo, la
frmula alemana, por cuya virtud, "en el supuesto de empate de votos, no cabe
constatar una infraccin de la Constitucin". Se opta, pues, por una presuncin de
constitucionalidad de la norma recurrida, salvo que una mayora de jueces
constate formalmente que la norma fundamental ha sido conculcada.
VIII. Abordaremos ahora la cuestin del origen tripartito de los integrantes del
Tribunal. Como es sabido, en la propuesta de los magistrados intervienen los
restantes rganos constitucionales, esto es, el Gobierno, las dos Cmaras y el
Consejo General del Poder Judicial. En principio, esta circunstancia,
abstractamente considerada, hay que juzgarla positiva, pues, como seala Garca
Pelayo, con ella se acenta la significacin integradora del Tribunal.
Ahora bien, la crtica se torna en negativa a la vista del modo especfico como
se reparten los magistrados entre los diversos rganos constitucionales, dado el
excesivo peso de los rganos polticos en la eleccin.
Si atendemos al hecho de que las relaciones entre los distintos poderes se
canalizan en un rgimen parlamentario a travs de los partidos, puede
vislumbrarse la posibilidad, en verdad preocupante, de que un slo partido con
una significativa mayora en ambas Cmaras, y que a la vez forma Gobierno,
pueda llegar a controlar el nombramiento de los magistrados constitucionales, lo
que pondra en grave peligro esa funcin de equilibrio constitucional que ha de
desempear nuestro supremo intrprete de la Constitucin. A todo ello habra que
unir una consideracin adicional: la minusvalorizacin del Poder Judicial.
A la vista de todo ello, nuestra doctrina ha advertido acerca del peligro de
politizacin, politizacin, diramos nosotros, que debe entenderse no como la total
ausencia de valoracin poltica de las cuestiones que se someten al Tribunal, sino
como la posible metamorfosis de la naturaleza de sus resoluciones, que pasaran
de ser declaraciones de conocimiento jurdico a configurarse como expresiones de
voluntad poltica.
Este es el caso del profesor Trujillo, que ha mostrado su preocupacin por las
posibles coloraciones polticas que pudieran acompaar a los compromisos que
han de preceder a las correspondientes propuestas de nombramiento. El propio
Burdeau, refirindose de modo especfico a nuestro Tribunal, ha significado que
por su composicin, es un rgano de dominante poltica.
Bien es verdad que no faltan juicios opuestos, entre los que se encuentra el del
profesor La Pergola, quien considera que el diseo de nuestro Tribunal
Constitucional es uno de los rasgos ms felices del conjunto del texto
constitucional. Y entre nosotros, el profesor De Esteban se muestra conforme con
esa "dominante poltica" a que se refiriera Burdeau, rechazando toda concepcin
"purista y asexuada" del Tribunal, por entender que ste debe reflejar de alguna
manera la composicin de fuerzas en el Parlamento a fin de hacer vlidas
jurdicamente las pretensiones mayoritarias de cada momento que no excedan de
una interpretacin adecuada y progresiva de la Constitucin.
Por nuestra parte, quisiramos efectuar varias consideraciones en torno a la
cuestin que ahora nos ocupa.
En primer lugar, en Europa, los rganos de la Justicia Constitucional se nos
presentan como rganos de carcter tcnico, pero, en buena medida, de
designacin poltica, esto es, por rganos de naturaleza poltica. Es el caso del
Tribunal Constitucional Federal alemn. Y ello no ha propiciado -el caso alemn es
patente- una politizacin de estos rganos.
En segundo lugar, parece indudable que el Tribunal Constitucional interpreta un
Derecho, como es el Constitucional, de claro contenido poltico. A ello hay que
aadir que en muchas ocasiones las demandas planteadas ante el mismo son la
formulacin en trminos de "litis" jurdica de cuestiones o conflictos polticos, lo
que tiene como consecuencia que sus decisiones, aun orientadas y
fundamentadas en parmetros y valores jurdicos, tengan una significacin y unos
efectos no slo para el ejercicio de las actividades polticas del Estado, sino
tambin respecto de las posiciones de los partidos polticos. Por todo ello, parece
comprensible que los rganos polticos, y an la misma clase poltica, deseen
hacer or su voz en el momento de la eleccin de los magistrados, posibilitando al
mismo tiempo que las personas propuestas, adems de un elevado bagaje de
conocimientos tcnico-jurdicos, posean una cierta sensibilidad poltica.
En tercer trmino, no podemos ignorar que nuestro cdigo constitucional ha
diseado un rgano relativamente homogneo, lo que no hubiera sido posible de
intervenir en la eleccin de sus miembros rganos ajenos a las del Estado (bien
regionales o autonmicos, bien corporaciones sociales...etc.), o de no exigirse
indiscriminadamente una especializacin tcnico-jurdica. Este rasgo de la
homogeneidad del Tribunal, que lo aparta radicalmente del Tribunal de la Segunda
Repblica, nos parece un dato enormemente positivo.
En cuarto trmino, afirmar apriorsticamente que el diseo actual del Tribunal
conduce de modo inexorable a su politizacin ni parece razonable, ni se puede
sustentar en una fundamentacin mnimamente objetiva.
En quinto lugar, creemos que el Tribunal Constitucional debe responder, en
trminos generales, a las corrientes de opinin existentes en el pas; debe
sintonizar con el sentir social; no puede ser un rgano desvinculado de la
sociedad, y desde este punto de vista, estamos de acuerdo con el profesor De
Esteban en la inconveniencia de una concepcin "purista y asexuada" de los
magistrados, lo que no debe entenderse en el sentido de que propugnemos una
perfecta sintona del Tribunal con las mayoras parlamentarias en cada momento
existentes; sera un grave error que el Tribunal reflejara mimticamente el perfil
poltico-parlamentario; ello le convertira en una especie de tercera cmara.
En ltimo trmino, pensamos que lo importante no es tanto buscar un modelo
ideal, que creemos no existe, sino conseguir un acuerdo mayoritario entre las
diferentes fuerzas polticas por virtud del cual stas se comprometan a admitir que,
independientemente de cualquier coyuntura poltica concreta, el principio rector
que habr de regir las propuestas de magistrados habr de ser el de la bsqueda
de un consenso lo ms amplio posible en torno a las personas de los propuestos.
A cuanto acabamos de exponer hemos de aadir que tanto la Constitucin
como la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional han previsto un conjunto de
frenos u obstculos que se oponen al peligro de vinculacin partidista de los
magistrados constitucionales. A esos mecanismos vamos a pasar a referirnos a
continuacin.
Seis son los mecanismos legales que se orientan en la direccin apuntada:
a) La exigencia de una mayora cualificada de 3/5 para las propuestas
provenientes del Congreso, del Senado y, desde la Ley Orgnica 6/85, tambin
del Consejo General del Poder Judicial.
b) El largo perodo de 9 aos de desempeo del cargo de magistrado.
c) La renovacin parcial del Tribunal.
d) La irreelegibilidad inmediata de los miembros del Tribunal.
e) La exigencia constitucional de una cierta cualificacin tcnico-jurdica para
poder ser propuesto magistrado.
f) La concrecin de un estatuto jurdico para los magistrados similar al de los
miembros del Poder Judicial, en el que tiene un peso especfico propio el rgimen
de incompatibilidades.
Nos referiremos ahora, de modo sumario, a los cinco primeros mecanismos,
dado que el estatuto jurdico de los magistrados, como ya dije al principio de mi
intervencin, an no ha sido objeto de estudio en esta investigacin.
IX. La exigencia de una mayora cualificada para que puedan quedar
formalizadas las propuestas de magistrados del Congreso, Senado y, tras la Ley
Orgnica 6/85, del Consejo General del Poder Judicial, es un requisito que se
sita en la lnea ya seguida en la Repblica Federal Alemana, Italia y Portugal.
Entre nosotros, esta determinacin, contemplada por la Constitucin respecto
de las propuestas formuladas por el Congreso y por el Senado, fue acogida con un
juicio unnimemente positivo. Su funcin, desde luego, es clara: propiciar que las
personas propuestas lo sean con un amplio respaldo parlamentario. Giustino
D'Orazio ha sealado al respecto que con este requisito se trata de posibilitar una
"despolitizacin de la eleccin, o mejor, una politizacin equilibrada o
neutralizada".
Es evidente que para conseguir el respaldo de una mayora tan amplia ser
preciso, normalmente, un entendimiento entre mayora y oposicin; con ello, se
propiciar un acuerdo entre las diferentes formaciones polticas, o por lo menos,
entre las de mayor peso especfico. Una exigencia de esta naturaleza suscita
problemas de diferente naturaleza, a los que nos referimos en detalle en el trabajo
de investigacin que presentamos al Tribunal, aunque ahora sera excesivamente
prolijo enumerarlos. Tan slo diremos que todos ellos encuentran cumplida
respuesta legal en la Ley Orgnica 2/79.
X. El segundo de los mecanismos a que queremos referirnos es el del largo
plazo de desempeo del cargo, que la Constitucin concreta en 9 aos, con lo
que opta por idntica solucin que la seguida en Francia e Italia. Con ello, se
acoge un perodo temporal bastante ms dilatado que el que rige para las
Cmaras, lo que, como fcilmente puede comprenderse, acenta la
independencia del Tribunal, introduciendo al unsono un elemento de continuidad
que debe posibilitar una cierta coherencia jurisprudencial. Como al efecto advierte
Garca Pelayo, la duracin en el cargo de los magistrados los hace independientes
de las coyunturas o contingencias polticas de los portadores de los rganos que
intervienen en su nombramiento.
De otro lado, con tan dilatado plazo se asegura una experiencia estimable por
parte de los magistrados, lo que, a su vez, coadyuva positivamente al logro de ese
predominio de la racionalidad sobre la pasin que, como destaca Snchez Agesta,
debe caracterizar sus sentencias. No en vano el Tribunal afirma, trata de reafirmar
un principio de legitimidad jurdica, nomocrtica, en definitiva, constitucional.
XI. El tercero de los mecanismos a que hemos de referirnos es el de la
renovacin parcial del Tribunal. Como es sabido, el Tribunal se renueva por
tercios cada tres aos. Estamos ante una frmula clsica, aunque lo cierto es que
en el Derecho comparado, tan slo la encontramos en Francia, bien que, desde
luego, en Italia el Tribunal no se renueve en bloque, sino conforme termina el
plazo de ejercicio de su funcin cada magistrado, lo que, en todo caso, tambin
coadyuva a evitar cambios bruscos en la composicin de la Corte costituzionale.
A nuestro entender, la solucin constitucional contribuye positivamente a una
doble finalidad: de un lado, evitar cambios bruscos en la composicin del Tribunal,
dndole continuidad; de otro, posibilitar al unsono que las nuevas mayoras
parlamentarias tengan un reflejo atemperado -pero un reflejo al fin y al cabo- en el
perfil del Tribunal Constitucional, circunstancia esta muy conveniente si se tiene
presente la correlacin entre dinmica social, valores constitucionales y
hermenutica constitucional, y asimismo, la asuncin por parte del rgano titular
de la Jurisdiccin Constitucional de un papel de mediador de intereses.
El sistema de renovacin parcial del Tribunal, unido a la pluralidad de las
fuentes de procedencia electiva de los magistrados, planteaba al legislador
constituyente numerosos problemas de derecho transitorio a los que nos referimos
en nuestro trabajo de investigacin, pero a los que -por la propia limitacin
temporal a que debemos ajustarnos- es imposible aludir aqu.
XII. El cuarto de los mecanismos legales que debemos analizar es el de la
irreelegibilidad inmediata de las magistrados. La polmica en torno a la
reelegibilidad o irreelegibilidad de los magistrados constitucionales ya se suscit
en los debates constituyentes, en los que una enmienda del Grupo Parlamentario
Comunista propugn que se incorporase al texto constitucional una clusula por la
que se impidiese la reeleccin de los miembros del Tribunal. Tambin en el
Senado se suscitara el tema, aun cuando en la alta Cmara se defenderan
posiciones enfrentadas.
Varias eran las alternativas posibles: irreelegibilidad absoluta, irreelegibilidad
inmediata, reeleccin indefinida y limitacin de la reeleccin a una sola vez
consecutiva.
Si atendemos al Derecho comparado, habremos de recordar cmo en el
Tribunal Constitucional Federal alemn, en la Corte costituzionale italiana y en el
Consejo constitucional francs, existe un principio que acta como constante: la
irreelegibilidad absoluta.
Nuestro cdigo constitucional no abordara el tema, que, sin embargo, s sera
contemplado por la Ley Orgnica 2/79, que opta por la irreelegibilidad inmediata,
con una sola salvedad: que se hubiera ocupado el cargo por un plazo no superior
a tres aos. A nuestro modo de ver, se acoge una solucin por entero
satisfactoria, aun cuando no fuese admitida por la totalidad de las fuerzas polticas
en el curso del debate en sede orgnica.
La norma en cuestin suscita diferentes problemas interpretativos, como el de
su operatividad real, siendo de resear que estamos en presencia de una
limitacin subjetiva, esto es, que existe en funcin de la persona, siendo
indiferente el rgano del que provenga la propuesta. Otro problema de inters es
el del perodo que ha de transcurrir para que pueda entenderse desaparecida esta
limitacin, que nosotros consideramos debe ser de 3 aos.
En cuanto a la excepcin legalmente establecida, que posibilita que los
magistrados que hubieran ocupado el cargo por un plazo no superior a 3 aos
puedan ser reelegidos inmediatamente, est inspirada en la Ordenanza francesa
58-1067, que establece idntica previsin, y se comprende a la perfeccin si se
advierte que aun en caso de reeleccin esos magistrados no permanecern como
miembros del Tribunal por ms de 12 aos, perodo idntico, por ejemplo, al que
rige para los magistrados del Tribunal Constitucional Federal alemn.
Quiz convenga recordar asimismo que en la Repblica Federal alemana, la
Exposicin de Motivos de la Ley de 1970 sobre el Tribunal Constitucional Federal,
que estableci la irreelegibilidad absoluta, vnculo sta con la publicidad de la
"dissenting opinion", tambin admitida por el art 164 de nuestra Constitucin. Es
ste, a nuestro juicio, un nuevo argumento que nos muestra la funcionalidad de
este mecanismo legal a efectos de su contribucin en pro de la independencia real
de los jueces constitucionales.
Debemos de efectuar una ltima consideracin. La irreelegibilidad inmediata no
quiebra la continuidad del Tribunal, pues sta se halla garantizada por la doble
circunstancia del largo plazo de desempeo del cargo y de la opcin por una
renovacin parcial, que no total, del Tribunal. Al mismo tiempo, la irreelegibilidad,
aunque sea tan slo inmediata, evita la inercia nsita a todo proceso de reeleccin
indefinida y soslaya la petrificacin del Tribunal. En definitiva, contribuye a
fortalecer su independencia y, de este modo, constituye un freno frente a la
vinculacin partidista de los jueces constitucionales.
XIII. Debemos abordar finalmente un quinto y ltimo mecanismo orientado a la
salvaguarda de la independencia del Tribunal y a su correlativa despolitizacin.
Nos referimos a la exigencia constitucional de una cualificacin tcnico jurdica
para poder ser propuesto juez constitucional.
Ya Kelsen consideraba de la mayor importancia otorgar en la composicin de
estos rganos un lugar adecuado a los juristas de profesin, tal y como ya
indicamos.
En tal exigencia, subyaca toda una filosofa en torno a este tipo de rganos,
que deban presentarse como rganos tcnicamente cualificados. Leibholz, tras
significar que el juez constitucional deba tener una comprensin ms amplia y
elaborada de la poltica y de las fuerzas sociales actuantes en ella, que el juez
ordinario, reclamaba como necesario un procedimiento de nombramiento de esos
jueces que garantizara a la par su competencia profesional.
En el Derecho comparado, como ya dijimos, es norma comn la exigencia de
unos determinados requisitos tendentes a garantizar un conocimiento tcnico-
jurdico para el acceso de los Tribunales Constitucionales. Se puede decir con
Zagrebelsky que mientras la eleccin de los jueces constitucionales por rganos
de sealada naturaleza poltica contribuye a la eleccin de personas dotadas de la
necesaria sensibilidad poltica, la exigencia de esta cualificacin garantiza la
imprescindible tecnicidad de los Tribunales Constitucionales.
La determinacin del art 159.2 de que los miembros de nuestro Tribunal
Constitucional sean nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de
Universidad, funcionarios pblicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida
competencia con ms de quince aos de ejercicio profesional, esta inspirada por
el art 135 de la Constitucin italiana, bien que ste presente diferencias de matiz
importantes, como, por ejemplo, circunscribir la exigencia de un determinado
perodo de ejercicio del cargo (20 aos) tan slo a los Abogados.
A la vista de las previsiones del art 159.2 de la Constitucin y del art. 18 de la
Ley Orgnica del Tribunal, se imponen algunas consideraciones.
De entrada, y desde una perspectiva histrica, es patente el avance
experimentado respecto a 1931. Nuestros legisladores han optado por una frmula
peculiar y que, al margen ya de su inspiracin en otros modelos forneos, nos
ofrece unos perfiles propios y, a nuestro juicio, no excesivamente afortunados.
La primera reflexin que se impone es la gran amplitud con que se contemplan
estos requisitos. El profesor Rubio Llorente ha llegado a decir que el constituyente
poda haber prescindido de la enumeracin limitativa de las categoras
profesionales sin que ello alterara el contenido de la norma. La generalidad de los
trminos utilizados cubre, en efecto, la totalidad de las profesiones jurdicas. Ello,
que duda cabe, que, como advirtiera Trujillo, puede favorecer las relaciones de
lealtad-devocin hacia las fuerzas polticas que postulan las respectivas
candidaturas.
En todo caso, hemos de reconocer con Garca Pelayo que aunque los lmites
son muy amplios, se trata de lmites al fin.
Por otro lado, es preciso sealar que la realidad nos muestra que hasta la
fecha la competencia de las personas elevadas al Tribunal Constitucional est
fuera de toda duda. A este respecto, desde una perspectiva emprica, quiz
convenga constatar que nuestro Tribunal, en lo que a su composicin se refiere,
se ha ajustado a lo que en 1959 escribiera el norteamericano Taylor Cole, y un
cuarto de siglo ms tarde refrendara en Europa el francs Louis Favoreu, esto es,
que los Tribunales Constitucionales europeos se caracterizan por una muy
significativa presencia de profesores universitarios. Pues bien, nuestro Tribunal no
slo sigue esa orientacin en lo que a su composicin se refiere, sino que en l se
acenta sensiblemente.
En efecto, un 65 % de sus miembros han sido o son profesores universitarios
de disciplinas jurdicas. Ms an, si atendemos a los quince magistrados
propuestos hasta ahora por el Congreso, el Senado y el Gobierno, veremos cmo
un total de trece han sido o son catedrticos de Universidad. Favoreu ha
justificado tal circunstancia en la independencia intelectual y moral de este
profesorado, apreciacin en la que coincidimos por entero.
XIV. Queremos para terminar referirnos a lo que revela la praxis de las
elecciones de Magistrados constitucionales en estos aos.
Si algn rasgo se puede entresacar de la composicin inicial del Tribunal
ste es el del consenso entre las dos grandes formaciones polticas, UCD y
PSOE, en lo que al nombramiento de magistrados se refiere, consenso que se
extendera no slo a los propuestos por las Cmaras, sino tambin a los
propuestos por el Gobierno y, unos meses despus, a los elegidos por el Consejo
General del Poder Judicial.
El "taln de Aquiles" de la negociacin entre UCD y PSOE residira en la no
ampliacin del consenso a otras fuerzas parlamentarias coprotagonistas del
proceso constituyente. Esta circunstancia se traducira en el debate parlamentario
en torno a las pertinentes propuestas de magistrados. En l, el diputado comunista
Jordi Sol Tura defendera la conveniencia de una decisin unnime por parte de
la Cmara en supuestos como el que ahora nos ocupa, o por lo menos, una
decisin que contase con el mayor respaldo posible, lo que no se producira,
obviamente. Los magistrados propuestos por la Cmara baja lo seran por un
nmero de votos que rond los 250, cuando slo entre UCD y PSOE totalizaban
289 escaos.
Las circunstancias expuestas daran lugar a que en los medios de
comunicacin se hablara del "mal consenso", que se produce cuando los acuerdos
del Gobierno con la Oposicin sacrifican posiciones de principio e inmolan a
hombres tambin de principios en aras de la componenda y del prorrateo de
influencias.
Como ya indicamos antes, el acuerdo centrista-socialista se mantendra incluso
para los dos magistrados que restaban por designar por el Consejo General del
Poder Judicial, que lo seran en noviembre de 1980, permaneciendo un mes
despus cuando el Congreso procedi a elegir a don Antonio Truyol en sustitucin
del dimitido don Aurelio Menndez.
Pierre Bon, analizando lo acaecido en Espaa en este primer perodo,
establecera una equiparacin con la Repblica Federal Alemana, al significar que
la mayora cualificada exigida en ambos pases haba conducido a similares
actitudes por parte de las dos grandes formaciones polticas.
El equilibrio a que venimos refirindonos quebrara a fines del ao 1982, tras la
muerte de don Plcido Fernndez Viagas, quien sera sustituido por el Consejo
General del Poder Judicial por don Francisco Pera Verdaguer, magistrado de
talante ms conservador, propuesto en enero de 1983.
Por esas mismas fechas, tena lugar el primer sorteo para la renovacin del
Tribunal, en el que resultaba elegido el grupo de magistrados constitucionales
propuesto por el Congreso. A partir de este momento, se perfilaban dos actitudes:
la del Grupo Socialista, que se inclinaba por la renovacin parcial de los
magistrados cesantes (manteniendo a dos y cesando a otros tantos), y la del
Grupo Popular, que propugnaba o la renovacin total o, alternativamente, la
reeleccin de los cuatro magistrados que haban de ser renovados.
La paralizacin de importantes recursos que afectaban a no menos
trascendentes temas de Estado no propicio el entendimiento; por el contrario, las
discrepancias se acentuaron an ms si cabe. Don Manuel Garca Pelayo
abogaba en marzo por la neutralidad del Tribunal, aduciendo que no podr
convertirse en una tercera cmara. Sin embargo, habra que esperar hasta fines
de septiembre para que -con siete meses de retraso- las propuestas quedaran
formalizadas, optndose, como es sabido, por la reeleccin en bloque de los
cuatro magistrados.
En este intervalo, el instituto de la "prorogatio" se revel como de especial
utilidad, pues de no haberse admitido en la Ley Orgnica del Tribunal, ste habra
quedado funcionando con tan slo ocho magistrados, lo que le habra privado de
fuerza moral para enfrentarse con algunos de los temas pendientes; recordemos,
por ejemplo, que poco antes de que se produjese formalmente la renovacin del
Tribunal, ste fallaba acerca de los recursos previos de inconstitucionalidad
presentados contra la LOAPA.
La segunda renovacin parcial del Tribunal, en febrero de 1986, afectara a los
magistrados propuestos por el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial; a
estos magistrados se unira la eleccin de otros dos, uno propuesto por el
Congreso, y otro por el Senado, que habran de sustituir a otros tantos
magistrados que previamente, haban solicitado su cese.
Como rasgo general de todos estos nombramientos, sealaramos tan slo la
quiebra del consenso, al menos entre las dos grandes fuerzas poltico-
parlamentarias, as como la desvinculacin del Gobierno de todo compromiso con
otras formaciones polticas distintas de la gubernamental a la hora de proceder a
elegir a los dos magistrados a que tena derecho.
Todo ello nos muestra que se ha iniciado una dinmica en verdad preocupante.
No es que las propuestas deban formularse por unanimidad (ello, desde luego,
sera una hermosa utopa), pero s parece deseable que las candidaturas que se
propongan vengan respaldadas por el ms amplio elenco parlamentario.
Es evidente, a nuestro entender, que la iniciativa de las propuestas debe
corresponder al partido con ms apoyo parlamentario, pero no es menos patente
la conveniencia de la negociacin con otras formaciones y, a ser factible, la
propuesta consensuada. Lo contrario podra conducir a una dinmica de
progresiva politizacin de las propuestas con el consiguiente peligro de
desacreditacin de la institucin circunstancia que hasta el momento,
afortunadamente, no se ha producido.
Hemos de poner punto final a nuestra exposicin. Y lo vamos a hacer con la
esperanza con que Mauro Cappelletti cierra su clsico libro sobre "El control
judicial de la constitucionalidad de las leyes en el Derecho comparado". Esperanza
en la Justicia Constitucional que expresa la vida misma, la realidad dinmica de la
sociedad y el devenir de la Constitucin en su acomodo a la realidad social
concreta.
(1) Ver el precepto en el ANEXO.
ANEXO
TITULO IX
Del Tribunal Constitucional
Art. 159.1. El Tribunal Constitucional se compone de doce miembros
nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayora de
tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idntica
mayora; dos a propuesta del Gobierno, y dos, a propuesta del Consejo General
del Poder Judicial.
2. Los miembros del Tribunal Constitucional debern ser nombrados entre
Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios pblicos y
abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con ms de quince aos
de ejercicio profesional.
3. Los miembros del Tribunal Constitucional sern designados por un perodo
de nueve aos y se renovarn por terceras partes cada tres.
4. La condicin de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con
todo mandato representativo; con los cargos polticos o administrativos; con el
desempeo de funciones directivas en un partido poltico o en un sindicato y con el
empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y
con cualquier actividad profesional o mercantil.
En lo dems, los miembros del Tribunal Constitucional tendrn las
incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial.
5. Los miembros del Tribunal Constitucional sern independientes e
inamovibles en el ejercicio de su mandato.

ACTUALIDAD JURIDICA 17
EL PROBLEMA DEMARCATORIO
ECUADOR - PERU (Max Arias-Schreiber
Pezet)

I. TESIS:
El objetivo del Ecuador es llegar hasta el Maran y el Amazonas, para lo cual
ha instalado subrepticiamente puestos o bases en la regin oriental de la
Cordillera El Cndor, desde los cuales, y aprovechando la espesura de la regin
selvtica, estn avanzando paulatinamente en su marcha al Oriente. Contra este
propsito se yergue el Protocolo de Paz, Amistad y Lmites de Ro de Janeiro de
1942. Por lo tanto, a Ecuador le conviene mantener abierta la herida de la nulidad
o inaplicabilidad del Protocolo y esta metodologa es la que viene aplicando desde
hace muchos aos. Un Protocolo totalmente ejecutado sera, por lo tanto, fatal
para sus pretensiones.
II. QUE RAZONES INVOCA ECUADOR A SU FAVOR?
1. Que tiene ttulos muy antiguos que respaldan su aspiracin. Ellos
seran:
Durante el Virreinato, Maynas, Amazonas y Loreto formaban parte del
Virreinato de Nueva Granada, del cual se desprendi Ecuador.
RESPUESTA: FALSO. Por Real Cdula de 1802 se incorpor al Virreinato
del Per la Comandancia de Maynas. Desde entonces, esta vasta regin con
Tumbes y Jan estuvieron incluidas dentro del Virreinato del Per.
Al producirse la independencia del Per, en 1821, los aludidos territorios
entraron a formar parte de la nueva Repblica peruana, en aplicacin de dos
principios que han sido las bases fundamentales de la emancipacin
americana, segn se explica posteriormente.
En esa poca (1821), Ecuador no exista, pues su independencia se
produce nueve aos despus, esto es, en 1830, en que se crea con las
provincias de Quito, Guayaquil y Azuay. Ni Tumbes, Jan y Maynas estuvieron
considerados en la independencia ecuatoriana.
2. Que la expedicin que descubri el ro Amazonas parti de Quito.
RESPUESTA: FALSO. La expedicin fue organizada por Gonzalo Pizarro
desde el Cuzco y utiliz Quito (Virreinato de Nueva Granada) para aprovisionarse.
El ro fue descubierto por el espaol Orellana.
3. Que los territorios amaznicos le fueron concedidos a Ecuador en base
al Tratado Pedemonte-Mosquera.
RESPUESTA: FALSO. Nunca se ha probado la existencia de este supuesto
Tratado. De haberse celebrado sera en 1829, es decir, un ao antes de la
independencia del Ecuador.
4. Que desde hace aos y generaciones existe en el pueblo ecuatoriano la
conviccin de que sus territorios han sido cercenados por el Per, cerrndole
el paso hacia el Maran y el Amazonas, a partir del Tratado de Ro de Janeiro de
1942.
RESPUESTA: FALSO. Esa ha sido la poltica de numerosos gobiernos
ecuatorianos dominados por sus fuerzas armadas, quienes han sustentado esa
falacia. En Ecuador se ensea desde nios que el Per es un pas invasor y
abusivo (1942). Esta poltica ha creado con el correr de los aos una actitud de
odio y revancha que no tiene asidero legal ni histrico. Los territorios que
pretende Ecuador han estado siempre en posesin del Per y sujetos a su
soberana y jurisdiccin.
Jams en toda su historia, Ecuador ha tenido control territorial sobre el
Maran y el Amazonas ni ningn barco de bandera ecuatoriana ha surcado el
Amazonas. Se trata de una quimera, una ilusin no respaldada ni en los
hechos ni en el derecho. Las pretensiones ecuatorianas han generado una
obsesin que impide la integracin en Amrica Latina y enfrenta a dos
pueblos hermanos, poniendo en peligro la paz y el desarrollo de Latino
Amrica.
Ecuatorianos ilustres como Tobar Donoso (Canciller en 1942) y Hurtado (ex-
Presidente del Ecuador) han afirmado que su pas nunca ha tenido posesin ni
ttulo sobre la regin amaznica y que es falso que Ecuador haya perdido
200,000 kilmetros de territorio.
5. Que las acciones destinadas a cercenar el territorio ecuatoriano en 200,000
kilmetros culminaron en la guerra de conquista iniciada por el Per en 1941.
RESPUESTA: FALSO.
a. Fue Ecuador quien invadi la regin del ro Zarumilla (invariablemente
peruana) y determin su rechazo por las fuerzas armadas peruanas.
b. Est probado que el Per alcanz victorias que lo condujeron dentro de
territorio ecuatoriano (Provincia de El oro). Cuando todo haca suponer la cada
de Guayaquil, Loja y Cuenca, las, fuerzas armadas peruanas se detuvieron,
gracias a las gestiones de Argentina, Brasil, Chile y Estados Unidos de Amrica.
Esas gestiones culminaron en el Tratado de Paz, Amistad y Lmites de Ro de
Janeiro del 29 de enero de 1942, en el marco de una conferencia Panamericana.
c. En virtud de ese Tratado se celebr la paz y, como es normal
histricamente, esta paz qued concretada en una delimitacin destinada a
evitar en el futuro cualquier nuevo conflicto. Tan ello es exacto, que los pases
que gestionaron el Protocolo de 1942 asumieron la posicin de garantes del
mismo. Su actuacin est definida en el artculo quinto del Protocolo, segn el
cual su funcin continuar hasta la demarcacin definitiva de la frontera entre
el Per y Ecuador. Esta demarcacin obviamente supone la colocacin de los
hitos en la integridad de la frontera. As, y para evitar cualquier posterior reaccin
de las partes contrarias al Protocolo, los cuatro pases garantes declararon y
asumieron la responsabilidad y obligacin de que el Protocolo y su
ejecucin (demarcacin total) quedaban bajo su garanta. Ecuador pretende
un nuevo arbitraje que delimite la frontera. Pero la frontera ya est totalmente
delimitada y demarcada en un 95%. Lo que queda es la demarcacin de
alrededor de 78 kilmetros en lnea recta.
Ya se ha demarcado (colocacin de hitos) 142 puntos, con actas suscritas por
las partes. Slo faltan a lo ms alrededor de 100 kilmetros en una frontera
demarcada en 1,667 kilmetros.
Por ltimo, el arbitraje es de naturaleza poltica y ya se hizo en 1942. La
demarcacin es una cuestin fsica, lo que fcilmente puede hacerse hoy en da
aplicando el Sistema Global de Posicionamiento por Satlite (GPS).
d. Ha sido propsito inalterable del Per el respeto por el texto y el espritu del
Protocolo de 1942. En todo momento, el Per ha actuado de buena fe,
convencido de la intangibilidad de los tratados internacionales, que son la
base de sustentacin del orden jurdico en todo el mundo, tal como lo
proclamaron los textos de los tratados de Versalles, de las Naciones Unidas y el
de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA).
e. En actitud completamente contraria, Ecuador viene sistemticamente
actuando de mala fe, buscando pretextos y provocando con actos hostiles y
contradictorios, el desconocimiento del protocolo de 1942, y su renuencia a la
aplicacin de un tratado de paz, amistad y limites. Con ello ha puesto y pone en
peligro la integracin de los pases latinoamericanos y la paz hemisfrica.
Debido a dudas sobre los lmites, Ecuador y Per aceptaron la frmula
ARANHA en 1945. Aranha resolvi todos los problemas de la parte occidental y
dej librada al Capitn Brasileo Dias de Aguilar las dudas de la parte Oriental.
Dias de Aguiar acept la tesis de Ecuador segn la cual la determinacin de los
hitos deba hacerse en las cumbres de la Cordillera del Cndor. Dijo as: "La
intencin clara del Protocolo es la de llevar la frontera del Ro San Francisco a la
confluencia del Zamora con el Santiago, por la lnea natural ms directa y
pertinente.
Ecuador, mantiene su tesis de que el Protocolo es inejecutable pues la zona no
delimitada sera ecuatoriana, en base a que existe otro divortium accuarum: El
Zamora con el Cenepa. El ro Cenepa siempre ha estado bajo la jurisdiccin y
soberana peruana. Existen mapas ecuatorianos que as lo demuestran. En todo
caso el artculo 9 del Protocolo seala la metodologa a aplicarse cuando la
geografa crea dudas. Dice que: "las partes resuelven este problema hacindose
recprocas concesiones, con el apoyo de los garantes".
f. Existen documentos y opiniones vertidas en el Ecuador, por polticos de
alto nivel ecuatoriano como Donoso y Hurtado, segn los cuales es falso que le
hayan cercenado 200,000 kilmetros de su territorio. Por el contrario, y
conforme al artculo segundo del Protocolo de 1942, el Per retir sus fuerzas
militares y devolvi la Provincia de El Oro al Ecuador. Dnde est la
conquista del Per?
6. Ecuador sostiene que el Protocolo de 1942 les fue impuesto por la
fuerza y coaccin moral.
RESPUESTA: FALSO. Este es un agravio contra Argentina, Brasil, Chile y
Estados Unidos, que fueron los pases del continente americano que
gestionaron el Protocolo y luego se convirtieron en garantes del mismo.
Es absurdo pensar que esos pases se hayan prestado a imponer un
tratado internacional sustentado en la fuerza y la coaccin moral.
- Cuando se formula el tratado cesaron las acciones blicas.
- El tratado fue ratificado por los congresos del Per y Ecuador cuando
las tropas peruanas se haban retirado del Ecuador. El canje de este tratado
se hizo en Petrplis, en una ceremonia oficial presidida por el Presidente del
Brasil.
- Todo tratado de paz lleva consigo una delimitacin, y as sucedi en el
Protocolo de 1942.
- Como la topografa selvtica es muy difcil, y en 1942 no se contaba
con los adelantos cientficos y tecnolgicos de nuestros Dias, las partes y los
garantes se pusieron en la hiptesis de que podran presentarse dificultades
en la demarcacin, y ello fue previsto por el artculo noveno del Protocolo,
establecindose de buena fe que al procederse a la demarcacin sobre el terreno,
las partes, con el apoyo de los garantes, se harn concesiones recprocas para
ajustar la lnea demarcatoria a la realidad geogrfica.
III. QUE RAZONES INVOCA ECUADOR A SU FAVOR?
Ecuador sostiene que se han producido hechos geogrficos que hacen
inejecutable el Protocolo de 1942.
RESPUESTA: FALSO. Ecuador, por accin de la Comisin Mixta de
Demarcacin, ha firmado actas aceptando hitos en 1,670 kilmetros de la frontera.
Con estos hechos ha reconocido inequvocamente la aplicabilidad del Protocolo
de 1942.
Faltando slo 5% por demarcar pretendi desde hace aos que el Protocolo es
nulo.
Los garantes en 1960 oficialmente se pronunciaron sobre la validez del
Protocolo y la imposibilidad de denunciarlo unilateralmente.
Ahora, Ecuador ha cambiado de posicin afirmando que el Protocolo es
inejecutable, pues ha quedado demostrado por un mapa hecho por los Estados
Unidos que existen hasta dos divortium aquarum en la regin oriental de la
Cordillera del Cndor.
- Esto, adems de ser falso, puede resolverse por la va de la
interpretacin y la frmula prevista por el artculo noveno del Protocolo. El
Per, actuando siempre de buena fe, est llano a que se hagan las
rectificaciones necesarias, dentro del texto y espritu del Protocolo, y de la
aplicacin del laudo del Capitn Dias de Aguiar.
- Nada es inejecutable cuando se acta de buena fe, y existe una
metodologa para acercar la teora a la realidad geogrfica. Los pases
garantes, asistidos por peritos internacionales, debern determinar en el
terreno cmo se puede completar la demarcacin en base a las recprocas
concesiones de las partes que permitan ajustar la demarcacin a la realidad
geogrfica, de modo tal que esa demarcacin sea coherente con accidentes
geogrficos inalterables desde el punto de vista terrestre, y en base a la lnea
ms cercana, que no es, ni puede ser otra que la divisin en las cumbres de
la Cordillera del Cndor.
Esta demarcacin terrestre es ya un hecho a partir de la retirada de las
fuerzas de ambos pases en 1981 (acuerdo entre los Almirantes Dubois y
Sorroza). Las altas cumbres de la Cordillera del Cndor, cuya parte occidental
ocupan las fuerzas ecuatorianas, en tanto que la parte oriental (hoy en disputa por
la infiltracin ecuatoriana) corresponde a las fuerzas peruanas. Esta frontera de
hecho debe convertirse en derecho, pues as emana del espritu del
Protocolo y del fallo de Dias de Aguiar.
- El Ecuador lo ha desconocido al colocar puestos en el sector oriental de la
Cordillera, que pertenece al Per, para avanzar hacia el Maran y de all, a las
riberas del amazonas.
- La reaccin peruana es, pues, de legtima defensa de su soberana, y no
de agresin.
- En conclusin, el Per afirma que el Ecuador no tiene derecho a avanzar
por el Cenepa hacia el Maran y de all al amazonas, pues ello es contrario a los
legtimos ttulos del Per, que vienen del Virreinato, y a los principios del Uti
Possidetis y la Libre Determinacin de los Pueblos.
El Per se afirma en el Protocolo de 1942 as como en el laudo de Dias de
Aguiar. El artculo sexto del Procotolo le da al Ecuador acceso al amazonas, en
base a la libre navegacin gratuita y no a la posesin territorial. Ese artculo
se refiere a un tratado que Ecuador se ha negado a suscribir. El Ecuador no
acepta ese tratado, pues se da cuenta que, al celebrarlo, desaparecera su
sueo de tener soberana terrestre sobre el Amazonas. Este anhelo es
contrario a la historia y a un tratado de lmites que, por su naturaleza, es y
debe ser inalterable y ejecutable. Este es el rol que les toca a los pases
garantes: que se respete un tratado internacional en cuya ejecucin estn
comprometidos, y que se logre la demarcacin total, que tambin es de su
responsabilidad, y cuyo ajuste geogrfico ha sido previsto en el Protocolo de
1942 en base a recprocas concesiones que sean coherentes con la realidad
geogrfica. En suma, tiene que prevalecer el respeto por la validez y eficacia
de un tratado de paz, amistad y lmites que, tanto en la forma como en el
fondo, es perfecto. Y hay que ir a la demarcacin total en aplicacin de la
letra y del espritu del Protocolo de 1942 y del fallo de Dias de Aguiar, para el
logro de la paz latinoamericana y la integracin que es el ideal de nuestros
pueblos hermanos.
As se consolidar la paz entre Per y Ecuador, que interesa a todos los
pases de Amrica. De otro modo, el loable esfuerzo por la paz continental
que representaron las negociaciones de Ro y el Tratado de 1942 con la
garanta de cuatro pases americanos se ver frustrada por la rebelda del
Gobierno ecuatoriano.



0

ECUADOR ANTE EL COMIT
JURIDICO INTERAMERICANO
(Alberto Ruiz-Eldredge)

El 13 de Febrero de 1973, el Comit Jurdico Interamericano, que tiene su sede
en Ro de Janeiro, rechaz la observacin del gobierno del Ecuador al Dictamen
del C.J.I. que sostiene la eficacia ajusticia del Art. VI del Pacto de Bogot. Este
Art. VI se refiere al respeto a los catados y a las decisiones de la justicia
internacional.
El C.J.I., haba sostenido que el Pacto de Bogot o Tratado Americano de
Soluciones Pacficas, es una piedra fundamental del Sistema Interamericano de
Paz; y, puso nfasis en el Art. VI del ciado Pacto que se refiere al respeto a los
Tratados y a las Sentencias de la Justicia Internacional. Por consecuencia, declar
fue el mejor medio para consolidar y perfeccionar el Sistema Interamericano de
Paz es el Pacto de Bogot, que ha sido ratificado por la inmensa mayora de
3ases americanos, recomendando a los Estados que no lo han hecho proceder a
la ratificacin.
El C.J.I. solicit, en ese entonces, septiembre de 1971, a la Secretara General
de la O.E.A., que remitiere el Informe a los gobiernos de los Estados Miembros
para que, si lo creyesen necesario, formulen la observacin pertinente,
recomendando un plazo hasta el 15 de Enero de 1972.
Es con tal motivo que el gobierno del Ecuador present sus observaciones, con
fecha 26 de Enero de 1972, criticando el Dictamen del C.J.I. sobre el
fortalecimiento del Sistema Interamericano de Paz, aprobado el 8 de septiembre
de 1971, y la prohibicin que fluye del Art. VI del Pacto de Bogot.
Con tal motivo el C.J.I. reafirm su tesis acerca de que el Tratado Americano
de Soluciones Pacficas o Pacto de Bogot, celebrado en la Novena Conferencia
Internacional Americana de 1948, es la mejor pieza fundamental del Sistema
Interamericano de Paz. Y, por supuesto, el valor del Art. VI.
El C.J.I. dijo: "El argumento principal del Ecuador contra esa tesis es el de que
el Pacto de Bogot contiene aspectos negativos que han contribuido a su no
aplicabilidad y a la renuencia de ciertos pases, como el Ecuador en no aceptar su
vigencia"'.
El C.J.I. agreg que de acuerdo con la Nota del Ecuador el aspecto negativo,
para ese Gobierno, se deduce de la prohibicin general establecida en el Art. VI
del mismo que dice: "Tampoco podrn aplicarse dichos procedimientos a los
asuntos ya resueltos por arreglo de las partes o por un laudo arbitral o por
sentencia de un tribunal internacional, o que se hallen regidos por acuerdo o
tratado en vigencia la fecha de la celebracin del presente Pacto".
Como es de verse, desde entonces el Ecuador reiteraba su inadmisible
rebelda al Derecho Internacional, cuya actitud mereci la respuesta del Comit
Jurdico Interamericano con la indispensable severidad que el caso requera; y lo
hizo en los siguientes trminos:
"El Comit deplora hallarse en desacuerdo con la apreciacin del Ecuador.
Porque la disposicin transcrita es indispensable para garantizar la estabilidad de
las relaciones internacionales. Precisamente la orientacin internacional de las
Naciones de Amrica se ha caracterizado por su respeto al imperio del derecho, a
la soberana de los Estados, a las estipulaciones de los tratados pblicos, y a las
decisiones arbitrales de la justicia internacional."
"Prescindir de dicha orientacin podra significar el caos en materia
internacional."
"La nota del Ecuador dice que el Comit no tuvo en cuenta el hecho de que la
Resolucin 54 de la Asamblea General, en su primer perodo ordinario de
sesiones, le encomend estudiar los tratados y convenciones que integran el
sistema interamericano de paz, a la luz de lo dispuesto en el artculo 26 de la
Carta de la Organizacin."
"Ahora bien, el referido artculo 26 determina que el sistema interamericano
deber tener un tratado de tal naturaleza que ninguna controversia que surja entre
los Estados Americanos pueda quedar sin solucin definitiva en una plazo
razonable'."
A esto se responde:
"El artculo 26 representa una meta, una aspiracin en todo conforme con los
principios del derecho americano.
Precisamente por eso el Comit Jurdico examin el Pacto de Soluciones
Pacficas.
Y obr as por dos razones principales, a saber:
Primera. Porque el Tratado Americano de Soluciones Pacficas o Pacto de
Bogot, persigue idntica finalidad que el artculo 26, de ah que el Pacto diga que
las Partes deben abstenerse 'de la amenaza, del uso de la fuerza o de cualquier
otro medio de coaccin para el arreglo de sus diferencias'. De ah que el Pacto
agregue que las Partes 'deben recurrir en todo tiempo a procedimientos pacficos'.
Segunda. Porque el Tratado Americano de Soluciones Pacficas cumple lo
preceptuado en el artculo 26 de la Carta al ofrecer, a los pases del Continente,
todos los medios jurdicos de que puedan servirse para arreglar sus controversias
pacficamente."
"En efecto el Tratado regula la investigacin, la conciliacin, los buenos oficios,
la mediacin, el arbitraje, y el procedimiento judicial, o sea el recurso ante la Corte
o Tribunal Internacional de Justicia."
"De manera que el Comit no se olvid del artculo 26 de la Carta, al
recomendar la ratificacin del Pacto de Bogot.
Al contrario, sealando el modo eficaz de hacer efectivas las aspiraciones
contenidas en el artculo 26, el Comit verific sus recomendaciones, ayudando en
la prctica a que aquellas tengan realizacin."
"La nota del Ecuador afirma que el Comit debera considerar el aspecto de las
aplicaciones que haya recibido el Pacto o sea la experiencia en su aplicacin."
"Agrega que esa experiencia no existe, es decir que no ha habido aplicaciones.
En realidad si existe la experiencia: varios casos han sido resueltos mediante la
aplicacin del Pacto. El principal de ellos el de la diferencia entre Nicaragua y
Honduras sobre la validez de un Laudo arbitral del Rey de Espaa, expedido en
1906.
Se ha observado que el problema se prolong por ms de cincuenta aos entre
los dos pases.
Pero, observa el Comit, en 1957 se someti a los procedimientos pacficos del
Pacto de Bogot y por medio de ellos alcanz la anhelada solucin pacfica y
jurdica."
"Por lo dems, dejando de lado el Pacto de Bogot, el final de la comunicacin
del Gobierno del Ecuador seala in mtodo para terminar la situacin que lo
preocupa: reformar de nuevo la Carta de la Organizacin para atribuir a la
Comisin Interamericana de Soluciones Pacficas amplias facultades, entre otras
la de conocer de las peticiones unilaterales de un gobierno contra otro gobierno."
"Es esa una iniciativa que el Comit no comenta porque no le ha sido
consultada por los organismos competentes y porque ella corresponde
propiamente a la accin poltica y diplomtica de los gobiernos.
Corresponde por lo tanto, a estos sugerirla o impulsarla, o rechazarla."
CONCLUSION
"Por las razones anteriormente expuesta el Comit Jurdico Interamericano
RESUELVE
Mantener su Dictamen de septiembre de 1971 sobre Fortalecimiento del
Sistema Interamericano de Paz."
Ro de Janeiro, 13 de febrero de 1973
Vicente Ro
Adolfo Molina Orantes
Edmundo Vargas Carreo
Jos Joaqun Caicedo Castilla
Reynaldo Galindo Pohl
Amrico Pablo Ricaldoni
Alberto Ruiz-Eldredge"
Este Documento, tan valioso, lleva las firmas de 7 de los Miembros sobre el
numero de 11 juristas que integran el C.J.I.; dos estuvieron ausentes, es decir que
no concurrieron a las sesiones de la Primera Reunin de 1973, uno se abstuvo y
otro vot en contra; empero, con arreglo al Estatuto de C.J.I., la Resolucin qued
firme y no fue materia de nueva observacin del gobierno del Ecuador.
El C.J.I. es llamado la conciencia jurdica del Continente porque sus Miembros
son independientes en el ejercicio de sus investigaciones, estudios, informes,
dictmenes y soluciones. Son muy bien acogidos por la Organizacin de Estados
Americanos y gozan del mayor respeto continental.
Ahora bien tal vez no exista, en casos similares, una real condena ms severa
a un Gobierno, por su terca e inadmisible rebelda contra el Derecho Internacional.
En efecto, vase como el Comit Jurdico Interamericano precisa que la
orientacin internacional de las naciones de Amrica se caracteriza por su respeto
a los tratados pblicos y a las decisiones arbitrales de la justicia internacional; y
agrega un verdadero anatema: "prescindir de dicha orientacin podra significar el
caos en materia internacional". Visionariamente el C.J.I. anunci lo que esta
ocurriendo hoy en el concierto regional con la conducta agresiva del Ecuador en lo
militar, invadiendo territorio peruano; y en lo que atae al Derecho Internacional
proclamando, por voz de su Presidente, de su Canciller, de su Ministro de
Defensa, propsitos claramente expansionistas que no estn autorizados en la ley
internacional ni en el Protocolo de Ro de Janeiro de 29 de Enero de 1942; es
decir burla a las partes de ese Tratado o sea no slo al Per sino a los Garantes,
que son Argentina, Brasil, Chile y Estados Unidos. No tiene en consideracin, el
agresor, que los propios sistemas jurdicos de los Garantes proclaman el mayor
respeto por los tratados. Por ejemplo, en Estados Unidos su Constitucin
reconoce a los tratados como leyes supremas, de manera tal que dichos
Garantes tienen que hacer cumplir el Tratado de 1942, hasta la demarcacin final,
es decir la colocacin de hitos en la pequea extensin que falta de 78 Km. (Art. 5
del Tratado de 1942).
As lo han entendido los propios Estados Garantes cuando el 7 de Diciembre
de 1960 le dijeron a la Cancillera de Ecuador que el Tratado es vlido y debe
cumplirse; y que los Garantes estn prestos para dar su auxilio en la ejecucin de
tan trascendente compromiso, que se asumi en un verdadero Congreso
Internacional de todas las naciones de Amrica. Esto no puede burlarlo el
Ecuador, como reiteradamente lo intenta inclusive con la mayor violencia y
destruccin en territorio peruano.
Tngase en cuenta la slida documentacin del Per:
1. El Protocolo de Ro de Janeiro de 29 de Enero de 1942.
2. El compromiso de los cuatro Estados Garantes, que firmaron tambin el
citado Protocolo de 1942, en presencia del Seor Presidente de Brasil Dr. Getulio
Vargas.
3. El Fallo arbitral del cientfico Braz Dias de Aguiar de 14 de Julio de 1945,
que aclar algunas dudas surgidas en ese entonces. Este Arbitraje se produjo por
accin eficaz y justa del jurista brasileo Oswaldo Aranha, que era Canciller de
Brasil y por el pedido del ilustre Presidente de dicha Repblica hermana, Dr.
Getulio Vargas, a los dos Presidentes, de Per y Ecuador. Nuestro pas y el
Ecuador aceptaron el Arbitraje, por manera tal que estamos obligados a cumplirlo.
El Arbitro no dio toda la razn al Per, hizo algunas enmiendas lo que refleja el
sentido de imparcialidad de dicho Arbitro. Ecuador nunca objet dicho Fallo, que
comporta Cosa Juzgada en el concierto internacional.
4. La Nota de los Garantes de 7 de Diciembre de 1960 a la Cancillera del
Ecuador, que comporta sin la menor duda una toma de posicin, por supuesto de
acuerdo estricto al Tratado de 1942. De esa Nota consta que los Garantes dicen
NO a la tesis de la nulidad que el Ecuador pretenda contra el Tratado y contra el
Fallo Dias de Aguiar. Y, le dicen NO a la otra tesis de la inejecutabilidad del
Tratado.
5. A esto se agrega la doctrina de los actos propios del Ecuador que ha
cumplido el Tratado en su mayor parte, como por ejemplo la colocacin de hitos
en ms de 1,600 Km. As lo ha estudiado la Dra. ngela Debernardi en un anlisis
efectuado universitariamente, en cuanto a la doctrina de los actos propios.
Claro esta -y es tal vez innecesario decirlo- que los documentos
internacionales como la Carta de Naciones Unidas Y la de la Organizacin de
Estados americanos se basan en el respeto a los tratados. Esta es la piedra
fundamental del concierto internacional; y por ende cuando el Ecuador trata de
removerla, da lugar al caos que comporta la agresin militar y el uso y abuso de
las falacias en la publicidad contra el Per, as como el odio con el cual educa a
sus generaciones para que aniden, en las almas de los seres humanos del pas
del norte, un deseo de destruccin contra el Per.
Adems de lo dicho Que principios del Derecho Internacional viola el Ecuador
reiteradamente?
I. En primer termino el pacta sunt servanda que obliga a respetar los
tratados.
II. Igual respeto a los Estados Garantes y falta de consideracin para los
mismos, As como a la esencia de las Constituciones de los Estados que
determinan leyes supremas a los tratados, en especial la Carta de Estados
Unidos.
III. EI respeto al principio de la Cosa Juzgada que es un postulado de la
justicia tanto interna como internacional. En esto Ecuador es reincidente porque
debe recordarse que en 1910, al saber que el Arbitraje del Rey de Espaa sera
contrario a sus absurdas pretensiones, promovi serios incidentes que frustraron
la decisin del Monarca espaol. Ahora pretenden desconocer la Sentencia del
Arbitro Braz Dias de Aguiar, cuyo arbitraje acept a pedido del Seor Presidente
del Brasil el ilustre Dr. Getulio Vargas; y de su Canciller Dr. Oswaldo Aranha, a
quien segn recuerdo le toc presidir la Primera Asamblea de las Naciones
Unidas.
IV. La rebelda contra la Nota de los Garantes de 7 de Diciembre de 1960.
La firma de los Garantes en el Tratado los convierte en partes del mismo y es, sin
duda, una desconsideracin, tambin, a ellos la conducta agresiva del Ecuador. El
respeto inter pares es tambin regla elemental del Derecho Internacional.
V. La contradiccin de sus propios actos que comienzan con declaraciones
de los propios Presidentes como Arroyo del Ro e inclusive Velasco Ibarra, de
cumplir el Tratado de 1942 para despus objetarlo de supuesta nulidad y terminar
con la inejecutabilidad. Es decir, por sus propios hechos afecta la doctrina de los
actos propios, por la cual un Estado al tomar una posicin opuesta a la que ha
mantenido antes, burla el principio de la Buena Fe en las relaciones
internacionales, lo cual afecta al Per, pero tambin a Argentina Brasil, Chile,
Estados Unidos y a todo el concierto internacional; es decir origina el caos como
avizorara el Comit Jurdico Interamericano.
Es de lamentar que nuestra Cancillera no haya publicado ni utilizado
debidamente el Dictamen del Comit Jurdico Interamericano de 13 de Febrero de
973, que fuera elogiado por el diario El Comercio", de Lima, en su oportunidad, y
por "La Repblica" que inclusive public el Documento all por el ao 1981, y
varias veces ha recogido comentarios de este autor sobre el particular.
Por otro lado, el Ecuador viola el inc.2 del Art.26 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos que seala como objetivo de la educacin la comprensin,
la tolerancia y la amistad entre todas las naciones, y no el odio que realiza en ese
aspecto el gobierno del Ecuador, Documento que en su Prembulo declara que es
"esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones". Este
sano criterio se hace ms rotundo en el Art.20 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que dice:
"Art.20. 1) Toda propaganda en favor de la guerra estar prohibida por la ley.
2) Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la
discriminacin, la hostilidad y la violencia estar prohibida por la ley".
Violando estos principios y normas internacionales el Ecuador anuncia, por voz
de su Presidente, que se ha preparado 14 aos para agredir al Per; y sus
principales dirigentes militares afirman, rotundamente, que no hay ms solucin
que la violencia contra el Per.
Finalmente, los dirigentes peruanos, en especial los diplomticos, no deben
incurrir en el error de considerar como tratados a los documentos de Brasil y de
Montevideo recientemente suscritos. El nico Tratado es el de Ro de Janeiro de
1942 y los documentos de los ltimos acontecimientos no pueden ser otra cosa
que estar dirigidos al cumplimiento del Tratado. Tampoco es admisible hablar de
un nuevo arbitraje porque esto ya se cumpli en 1945, con el acatamiento del Per
y del Ecuador. Hay que ser sumamente cuidadosos en los trminos y lenguaje y,
por eso, no debe hacerse referencia a instrumentos complementarios, porque esto
puede inducir a error.
Debemos reclamar a gobernantes y gobernados, a las instituciones civiles y
militares, el mayor celo en la defensa de los intereses patrios; y, en especial, de la
integridad territorial. Ese cuidado sera el mejor homenaje a los que con tanto valor
han cado en defensa de nuestro territorio con motivo de la agresiva accin del
gobierno del Ecuador.
No debe descuidarse, como ha ocurrido en los ltimos aos, la Defensa
Nacional ni prescindir del armamento que disuada al agresor. No hay que caer en
el armamentismo pero, sin duda alguna, es peor incurrir en lo pusilnime, por decir
lo menos, abandonando el cuidado de las fronteras.




0

UNA APLICACION DE "LOS ABUSOS
DE DERECHO" EN LA EXPERIENCIA
JURIDICA: EL PROBLEMA DEL
ABUSO DE LA PERSONALIDAD
JURDICA (Juan Espinoza Espinoza (*))

Aunque se peque de romper con los parmetros ordinarios del buen
acadmico, me sea consentido, a mrito de una mejor comprensin de lo que
puede hacer el hombre con el derecho, citar una fbula que un distinguido jurista
italiano ha escrito en torno a la persona jurdica (1): Dios cre al hombre a su
imagen y semejanza, el hombre, obnubilado por su soberbia y para no ser menos,
cre a la persona jurdica, tambin a su imagen y semejanza. Dios dijo al primer
hombre y a la primera mujer: creced y multiplicaos, el hombre concibi a la
persona jurdica como unisex, pero con la facultad de generar: as tenemos a la
sociedad madre, a la sociedad hija y as sucesivamente. No contento con ello, el
hombre hace a la persona jurdica inmortal, con capacidad para fusionarse con
otras personas jurdicas o incluso, desmembrarse, sin lmite de nmero.
Para castigar la soberbia del hombre, Dios envi a Sinibaldo de Fieschi, quien
despus fue el Papa Inocencio IV, el cual difundi la idea, entre los hombres, que
la persona jurdica no era otra cosa que una persona ficta, lo mismo hicieron los
postglosadores, Bartolo di Sassoferrato y Baldo degli Ubaldi y despus de ello, no
se habl de la persona jurdica por siglos, aquellos peligrosos y oscuros siglos de
la Inquisicin, en el cual ningn jurista quiso arriesgar el pellejo.
Despus vino la poca de las Luces y de la Diosa de la Razn, cay la
Inquisicin y apareci Savigny escribiendo que las personas jurdicas son "sujetos
artificiales, creados por el legislador" y Otto von Gierke les sopl el aliento de la
vida, proclamando que las personas jurdicas son "vivientes unidas sociales", con
ello la humana soberbia se materializ en los cdigos. Dios cambi de tctica y
esta vez envi a Hans Kelsen, positivizando al mximo el concepto de la persona
jurdica y a Tullio Ascarelli quien dijo que slo son personas los seres "nacidos de
vientre de mujer".
Producto de las constantes luchas entre la ira divina y la soberbia humana
surge el principio del abuso de la persona jurdica que implica el desconocimiento
de la categora de persona jurdica o de una de sus facultades (la de la
responsabilidad limitada) en caso que, a travs de la misma, se produzcan efectos
no queridos por el derecho (2). En efecto, como se puso de relieve por una
doctrina que ha devenido clsica en la materia, "el respeto incondicionado de la
forma de la persona jurdica puede, en determinados casos, conducir a resultados
no equos" (3). Dentro de este orden de ideas, se puede desconocer la forma de la
personalidad jurdica en dos grupos de casos: cuando se abusa de la misma para
la persecucin de fines fraudulentos y cuando ello sea necesario para aplicar a la
persona jurdica determinadas normas (4). Se establecen, de esta manera, los
siguientes principios:
1. Existe abuso cuando, a travs del instrumento de la persona jurdica, se
tratan de evitar los alcances de una ley o de sustraerse a las obligaciones
contractuales o de daar fraudulentamente a terceros. Es el caso de servirse de la
persona jurdica para eludir la prohibicin legislativa o contractual de concurrencia,
ya que ello comportara la identificacin entre sociedad y socio que, controlndola,
la disfruta para tal fin ilcito y por consiguiente se debe extender a la persona
jurdica la prohibicin de la concurrencia (5).
2. Si bien es cierto que no se puede desconocer la autonoma subjetiva de la
persona jurdica, slo porque no se realizara la finalidad de una norma o la causa
objetiva de un negocio jurdico, este principio puede admitir excepciones de frente
a normas de derecho societario cuya funcin es tan fundamental como para no
admitir una, aunque sea indirecta, limitacin de la propia eficacia. Es el caso de los
conflictos entre los socios minoritarios y mayoritarios o del administrador, que por
medio de una persona jurdica enteramente dominada por ste, pueda votar para
desagraviarse a s mismo, en caso de responsabilidad por el ejercicio de sus
funciones (6).
3. Tambin las normas basadas sobre los atributos, capacidad o valores
humanos pueden encontrar aplicacin respecto a una persona jurdica, cuando no
haya contradiccin entre la finalidad de estas normas y la funcin de la persona
jurdica. En este caso, es necesario, para determinar los presupuestos normativos,
hacer referencia a las personas fsicas que actan a travs de la persona jurdica
(7). Vienen a la mente, las prohibiciones establecidas, para adquirir determinados
derechos reales, en el art. 1366 y 1367 del c.c. peruano.
4. Si a travs de la forma de la persona jurdica se cela el hecho que las parles
de un determinado negocio son, en realidad, el mismo sujeto, es posible
desconocer la autonoma subjetiva de la persona jurdica, cuando se debe aplicar
una norma basada sobre la diferencia o identidad efectiva y no sobre la diferencia
o identidad jurdico-formal de las partes en el negocio jurdico (8). Es el caso de la
prohibicin, bajo sancin de nulidad, de celebrar actos jurdicos consigo mismo,
regulada por el art. 166 del C.C. peruano.
Como resultado de esta rica casustica se llega a la conclusin que el principio
por medio del cual se considera a la persona jurdica y a sus integrantes cono
centros de imputacin distintos, es un principio de carcter relativo. As pues, "la
autonoma subjetiva de la persona jurdica es siempre, salvo prueba contraria,
presupuesta" (9).
A. LA EXPERIENCIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO ITALIANO
La experiencia italiana es interesante: a Corte de Apelacin de Roma, con
sentencia de fecha 28.10.86 (l0), ha resuelto un caso, en el cual a travs de una
Anstalt extranjera (equivalente a nuestra e.i.r.l.) dos residentes italianos pretendan
"vestir de extranjeros" (esterovestizione) bienes ubicados en Italia, con fines de
evasin fiscal, aplicando el desconocimiento de la persona jurdica por que la
finalidad estaba dirigida a eludir normas de orden pblico econmico. El tribunal
de Venecia, con sentencia del 06.08.82 (11), aplicando tambin este principio,
rechaza la oposicin a la declaratoria de quiebra de un socio que con medios
propios haca frente a las exigencias financieras de una sociedad que se haba
constituido con un capital exiguo, desproporcionado por completo del tipo de
actividad econmica estipulada en el acto constitutivo de la misma. El Tribunal de
Gnova, con sentencia del 03.04.84 (12), decide sobre un empleado, formalmente
dependiente de una sociedad que formaba parte de un holding, o grupo societario,
que fue despedido, habiendo la sociedad empleadora un nmero de dependientes
inferior a 35, mientras que las ocho sociedades del grupo ocupaban en total 40
dependientes, aplicando el principio de la confusin de los patrimonios entre las
sociedades del grupo.
El Tribunal de Milano, con sentencia del 17.06.94, no obstante que la
Fundacin Istituto Sieroterapico Milanese Serafino Belfanti haya solicitado ser
admitida al procedimiento del concordato preventivo, ha declarado en quiebra la
empresa (dirigida por la fundacin) denominada Istituto Sieroterapico Milanese
Serafino Belfantino y tambin a la persona que ha actuado en nombre de la
misma. La doctrina ha encontrado la verdadera ratio decidendi de la sentencia en
el principio del abuso de la personalidad jurdica (13).
No siempre se aplica el mismo principio para este tipo de casos. As tenemos
que el Tribunal de Prato, con fecha 27.04.92, resuelve sobre la insolvencia de la
sociedad con responsabilidad limitada, aplicando la teora del empresario oculto,
de BIGIAVI, vale decir, "construyendo" la insolvencia de un sujeto distinto, que en
este caso es la sociedad de personas (oculta) que manejaba dicha s.r.ltda. (14). El
Tribunal de Ferrara frente a un caso similar, en cambio, con sentencia de fecha
07.03.94, se alinea a la posicin dominante de la jurisprudencia de mrito
considerando que no subsisten "las condiciones de uso que legitiman el reenvo a
la normativa especial, y es por esto que el juez no debe aplicarla, privando a los
socios de aquellas ventajas y beneficios de los cuales gozaran, en contraste con
el espritu que ha dictado la previsin" (15).
B. LA EXPERIENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO ALEMAN
En Alemania la tcnica principal de solucin de los abusos relativos a la
personalidad jurdica es la denominada Durchgriffshaftung, en la cual se admite la
posibilidad de hacer personalmente responsables a los socios de una sociedad de
capitales con respecto a los acreedores sociales, cuando concurran determinadas
condiciones. El concepto de Durchgriffshaftung, tiene dos acepciones, una
genrica, que implica cualquier tipo de responsabilidad y una ms restringida, la
cual incide sobre particulares circunstancias relativas a la estructura de la
sociedad (16). La casustica presentada se puede agrupar en tres sectores:
1. Se da lugar a una Durchgriffshaftung cuando se opera una confusin de
patrimonios, es el caso de un registro contable no transparente en cualquier
persona jurdica (17).
2. Cuando el integrante de una persona jurdica, a travs de la forma de la
misma, no persigue los fines establecidos en los estatutos, sino los distintos y
propios intereses personales (18).
3. En el caso de sub-capitalizacin de la persona jurdica, vale decir cuando el
capital social no sea correspondiente con la actividad desenvuelta por la persona
jurdica. Se distingue la sub-capitalizacin nominal, cuando las necesidades del
capital propio se satisfacen bajo la forma de crditos, vale decir, los medios
puestos a disposicin de la sociedad por parte de los socios no se identifican con
el aporte de capital propio, sino a travs de la forma de prstamos concedidos a la
sociedad. La sub-capitalizacin material consiste en el hecho que el capital social
no sea proporcional, o sea, se revele manifiestamente insuficiente en relacin con
el objeto social (19).
Cierto sector de la doctrina alemana, en determinadas hiptesis, prefiere
mantener firme la subjetividad de la sociedad de capitales; pero llamar a los socios
o a los administradores para responder a los terceros acreedores en base a la
disciplina del ilcito civil. Merece resaltar que, en algunos casos, para justificar la
Durchgriffshaftung, se reclama el principio de la Treu und Glauben (correccin y
buena fe), cuando el hecho de mantener a nivel formal la distincin entre sociedad
y socios significara una evasin de este principio. Por ltimo, alternativa a la
Durtrchgriffshaftung, es la tcnica de la Normzweklehre, es decir, restringir la
esfera de aplicacin de la norma relativa a la persona jurdica que defiende la
autonoma subjetiva, porque se considera prevaleciente el principio puesto por
otra norma prevista en una diversa parte del ordenamiento jurdico (20).
C. LA EXPERIENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO NORTE
AMERICANO: EL PROBLEMA DE LAS NON PROFIT ORGANIZATIONS
En la experiencia norteamericana, resulta interesante el caso del abuso de las
non profit organizations que, a diferencia de las corporations, son entidades sin
fines de lucro. La distincin se determina en base al respeto del principio de la
"non distribution constraint", vale decir, la prohibicin entre los integrantes de la
persona jurdica del reparto de cualquier tipo de utilidades (21). Se advierte que
diversas son las ocasiones en las cuales esta obligacin puede ser violada, que
van, desde la normal existencia del ente, hasta el momento sucesivo al cese de
actividades del mismo. Durante la vida de la non profit organization, se pueden
individualizar tres problemas en los cuales se podra presumir que se verificase el
alejamiento o desviacin del elemento causal tpico de la misma, a saber:
1. El "standard of care", que viene impuesto a los administradores del ente: Los
directors estn obligados a la normal diligencia en el desempeo de sus funciones.
Sin embargo, en el caso que ellos desenvuelvan gratuitamente su propia actividad,
ser juzgada con menor rigor (22).
2. El "seIf-dealing" y el posible conflicto de intereses que se podra presenciar
entre el ente y los propios administradores: La actividad contractual que se
establece entre el ente y el administrador v que podra ser fuente de un
injustificado enriquecimiento a cargo de los mismos administradores, es
inevitablemente lesivo de la "non distribution constraint" (23).
3. La restitucin de cuanto se haya aportado al ente por sus financiadores,
cuando stos sean constituidos por las personas a las cuales corresponde la
administracin del ente. En esta situacin se toman en consideracin dos hiptesis
(24):
a. El sujeto mutuante es una de las personas a las que le corresponde el
control de la vida del ente y por consiguiente, existe un fundado riesgo que los
trminos de la restitucin del capital prevean una injustificada ventaja a favor de
los administradores del ente y
b. Las modalidades y los plazos con los cuales deben ser restituidas las
cantidades en cuestin.
c. En lo que se refiere al aspecto relativo a la destinacin del patrimonio del
ente al momento de su liquidacin, en el Estado de California, la decisin
corresponde al consejo de administracin o a la asamblea general, en cambio, en
el Estado de New York se clasifican tres grupos de non profit organizations, en el
grupo A, existe absoluta libertad del haber neto resultante, en el grupo B, el
patrimonio puede ser entregado a un ente con finalidades anlogas o a los
mismos miembros, previa autorizacin judicial y similar intermediacin judicial es
requerida para las non profit organizations del grupo C (25).
D. LA EXPERIENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO
En el ordenamiento jurdico nacional algunas normas legales han previsto el
principio del abuso de la personalidad jurdica, como es el caso del art. 18 de la
antigua Ley General de Telecomunicaciones, D.L. N 19020 y no se cuenta con
jurisprudencia en la materia (26). La Comisin que se ha encargado de preparar
las Enmiendas correspondientes al Libro de Derecho de las Personas del Cdigo
Civil, contiene una propuesta del autor, quien tambin form parte de la misma
(27).
Nos permitimos finalizar la fbula, que citramos al inicio de este ttulo, con el
siguiente pensamiento: "el juez que, en un caso de abuso, desconoce la forma de
la persona jurdica, no ve en la misma un autnomo intocable sujeto de derecho,
que se pone con una propia autnoma vida, al lado de las personas fsicas. Esta
es para el juez algo menos que el ser humano, es una entidad creada por el ser
humano mismo y dependiente de ste. El hombre puede existir sin la persona
jurdica, mientras sta no puede subsistir sin los seres humanos. Es el espritu
humano que ha creado la persona jurdica, es la capacidad creadora del hombre
que le ha dado forma y sta debe as la propia existencia al ordenamiento jurdico"
(28).
NOTAS:
(1) GALGANO, If rovescio del diritto, de la coleccin Diritto e Rovescio, a cura
de GALGANO y DENDON, Giuffr, Milano, 1991, 23 y ss,
(2) Se define al abuso de la personalidad jurdica como "un remedio jurdico
mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o de asociacin
que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia
autnoma como sujeto de derecho frente a una situacin jurdica particular"
(DOBSON, El abuso de la personalidad jurdica (en el derecho privado), Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 11). Sobre el particular, cfr. ESPINOZA ESPINOZA, op.
cit.. 258.
(3) SERIK, Forma e realt della persona giuridica. Giuffr, Milano, 1966, 1.
(4) SERIK, op. cit., 277.
(5) SERIK, op. cit., 280.
(6) SERIK, op. cit., 286.
(7) SERIK, op. cit., 287.
(8) SERIK, op. cit., 292-293.
(9) SERIK, op. cit., 298.
(10) Citada por GALGANO, L'abuso della personalit giuridica nella
giurisprudenza di merito (e negli "obiter dicta "della Cassazione), en Contratto e
impresa, 2, CEDAM, Padova, 1987, 365.
(11) GALGANO, op. cit., 371.
(12) GALGANO, op. cit., 379.
(13) GALGANO, Nolti opinabili obiter dicta per una buona ratio decidendi, en
Contratto e impresa, 3, CEDAM, Padova, 1994, 1051.
(14) ZORZl, ll superamento della personalit giuridica nella giurisprudenza di
merito, en contratto e impresa, 3, CEDAM, Padova, 1994, 1080.
(15) ZORZI, op. cit.
(16) ZORZ1, op. cit., 1084. La A. afirma que: "la Durchgriffshaftung es una
tcnica de tutela preordenada a la proteccin de los terceros acreedores de la
sociedad" (cit.).
(17) ZORZI, op. cit., 1083.
(18) ZORZI, op. cit., 1085.
(19) ZORZl, op. cit., 1086.
(20) ZORZ1, op. cit., 1087.
(21) PONZANELLI, Le "non profit orgarnizations ; en Quaderni di
Giurisprudenza Commerciale, 69, Giuffr, Milano, 1985, 19 y ss.
(22) PONZANELLI, op. cit., 81.
(23) PONZANELLI, op. cit., 87.
(24) PONZANELLI, op. cit., 93.
(25) PONZANELLI, op. cit., 98-99.
(26) DE BELAUNDE LOPEZ DE ROMAA, Personas jurdicas: propuestas de
enmienda, en Cdigo civil peruano. Diez aos, cit., 268.
(27) La propuesta es la siguiente: "el juez, en caso de abuso de la personalidad
jurdica o fraude a la ley, puede desestimar la calidad de sujeto de derecho de la
persona jurdica y, si fuera el caso, responsabilizar a sus miembros, directores o
administradores, sin perjuicio de las dems acciones a que hubiere lugar".En el
derecho argentino, resulta interesante la disposicin contenida en el art. 54 de la
ley 22.903, del 09.09.83, que introduce un agregado al art. 54 de la ley 19.550,
que prescribe: "la actuacin de la sociedad que encubre la consecucin de fines
extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, o el orden pblico o
la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los
socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados".
(28) SERIK, op. cit., 299-300.




0

(*) Profesor de Derecho Civil I, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.


DERECHO INTERNACIONAL
(Organizacin de las Naciones Unidas)

En el Artculo 1 de la Carta de las Naciones Unidas se prev el ajuste o arreglo
de controversias internacionales por medios pacficos y de conformidad con los
principios de la justicia y el derecho internacional. Entre los mtodos de arreglo
pacfico, la Carta menciona expresamente en el Artculo 33 el arbitraje y el arreglo
judicial. De acuerdo con el Artculo 13, incumbe a la Asamblea General la funcin
de "impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificacin".
ARREGLO JUDICIAL DE CONTROVERSIAS
Desde la inauguracin de la Corte Internacional de Justicia (vase tambin
Corte Internacional de justicia, en la seccin sobre la organizacin y estructura de
las Naciones Unidas del Captulo 2) en 1946, los Estados han sometido a su
decisin ms de 65 casos y las organizaciones internacionales le han solicitado 20
opiniones consultivas. Casi todos los casos han sido tramitados por la Corte en
pleno, pero desde 1981 cuatro casos han sido referidos a salas especiales, a
peticin de las partes. Actualmente, la Corte tiene en examen doce casos
contenciosos. Los casos sometidos a la Corte abarcan una amplia variedad de
temas.
Algunas de las controversias se han relacionado con cuestiones de derechos
territoriales. En 1953, en un litigio entre Francia y el Reino Unido, la Corte
determin que ciertos islotes del Canal de la Mancha estaban sujetos a la
soberana britnica. En otro caso (1959), la Corte confirm las pretensiones de
Blgica respecto de un enclave situado en las cercanas de su frontera con los
Pases Bajos. En 1960, la Corte determin que la India no haba actuado en
contravencin de las obligaciones que le impona la existencia del derecho de
paso de Portugal entre enclaves. En 1986, una sala de la Corte delimit parte de
la frontera entre Burkina Faso y Mal. Otra controversia territorial fue remitida
conjuntamente a la Corte por la Jamahiriya Arabe Libia y el Chad en 1990.
Otros casos sometidos a la Corte se han relacionado con el derecho del mar.
En 1949 la Corte determin que Albania era responsable de los daos causados
por minas existentes en aguas territoriales a buques de guerra britnicos que
ejercan el derecho de paso inocente. En una controversia relativa a la pesca entre
el Reino Unido y Noruega, la Corte resolvi en 1951 que el mtodo empleado por
Noruega para delimitar sus aguas territoriales no era contrario al derecho
internacional. En 1969, a peticin de Dinamarca, los Pases Bajos y la Repblica
Federal de Alemania, la Corte indic los principios y normas de derecho
internacional aplicables a la delimitacin de las zonas de la plataforma continental
del Mar del Norte pertenecientes a cada uno de esos pases. En 1974, la Corte
determin que Islandia no tena derecho a excluir unilateralmente a los barcos
pesqueros del Reino Unido y la Repblica Federal de Alemania de las zonas
comprendidas entre los lmites para la pesca convenidos en 1961 y el lmite de 50
millas proclamado por Islandia en 1972.
En 1982, a peticin de Tnez y la Jamahiriya Arabe Libia, y en 1985, en un
caso que le fue planteado por la Jamahiriya Arabe Libia y Malta, la Corte indic los
principios y normas de derecho internacional aplicables a la delimitacin de zonas
de la plataforma continental del Mar Mediterrneo que pertenecan a cada uno de
esos pases. En 1984, una sala de la Corte determin el curso de la frontera
martima que divida la plataforma continental y las zonas de pesquera del
Canad y los Estados Unidos en aguas del Golfo de Maine. Hay otros dos casos
que estn pendientes de solucin, uno entre Dinamarca y Noruega y el otro entre
Guinea-Bissau y el Senegal. (En un caso anterior entre estas mismas partes, la
Corte se haba pronunciado en 1991 por la validez de un laudo arbitral relativo a
una parte de la controversia sobre delimitacin martima.) Hay otro caso pendiente
de solucin entre Finlandia y Dinamarca sobre la cuestin de paso por el Gran
Belt, un estrecho martimo de Dinamarca.
Dos casos ms que esperan fallo, uno entre El Salvador y Honduras (tramitado
por una sala de la Corte) y el otro entre Oatar y Bahrein, se relacionan con
cuestiones de delimitacin de fronteras, tanto territoriales como martimas.
Otros litigios se han relacionado con cuestiones de proteccin diplomtica en
materias como el derecho de asilo en Amrica Latina (Colombia contra el Per,
1950), los derechos de los nacionales de los Estados Unidos en Marruecos
(Francia contra los Estados Unidos de Amrica, 1951) y una cuestin de
nacionalidad (Liechtenstein contra Guatemala, 1955). En 1970, la Corte fall que
Blgica careca de capacidad jurdica para proteger los intereses de accionistas
belgas de una empresa canadiense a la que se haban impuesto ciertas medidas
en Espaa. En 1989, una sala de la Corte rechaz una reclamacin de
compensacin presentada por los Estados Unidos contra Italia por la confiscacin
en Sicilia de una sociedad perteneciente a empresas estadounidenses.
En los casos relativos al cumplimiento por la Potencia mandataria del Territorio
del frica Sudoccidental (Namibia), la Corte fall en 1966 que ni Etiopa ni Liberia
haban demostrado tener inters jurdico en la reclamacin que haban presentado
contra Sudfrica. Cuatro de las opiniones consultivas de la Corte se han referido
tambin a Namibia, tres de ellas solicitadas por las Naciones Unidas. En la
primera (1950), la Corte expres la opinin de que Sudfrica segua teniendo
obligaciones internacionales en virtud del Mandato a pesar de la disolucin de la
Sociedad de las Naciones. La cuarta opinin, solicitada por el Consejo de
Seguridad, se dio a conocer en 1971, cuando la Corte declar que la continuacin
de la presencia de Sudfrica en Namibia era ilegal y que Sudfrica estaba
obligada a retirar su administracin y a poner fin a su ocupacin del territorio. Otro
caso contencioso se refera a un Territorio que antes haba estado bajo Mandato,
la Isla de Nauru. En 1989, la Repblica de Nauru present una reclamacin contra
Australia sobre la rehabilitacin de unos yacimientos de fosfato explotados bajo la
administracin de Australia. Tambin en 1991, Portugal inici procedimientos
contra Australia en una controversia relativa a determinadas actividades de
Australia con respecto a Timor oriental.
Ciertas opiniones consultivas solicitadas por la Asamblea General se han
referido a las relaciones entre las Naciones Unidas y sus Miembros. Una de ellas
se emiti en 1949 respecto de una cuestin suscitada a raz del asesinato del
Mediador de las Naciones Unidas en Palestina: la Corte determin que las
Naciones Unidas tenan capacidad para presentar una reclamacin contra un
Estado por daos causados a un representante de la organizacin. En 1988, la
Corte expres la opinin de que, en virtud del Acuerdo sobre la Sede de las
Naciones Unidas, los Estados Unidos tenan la obligacin de someter a arbitraje
una controversia con las Naciones Unidas relacionada con la orden de clausura de
la oficina que mantena la Misin observadora de la organizacin de Liberacin de
Palestina en Nueva York. Otra opinin consultiva se refiri a la negativa de
algunos Estados a contribuir a los gastos de las operaciones de mantenimiento de
la paz en el oriente Medio y el Congo. La Corte sostuvo en 1962 que, de
conformidad con la Carta, los gastos en cuestin deban ser sufragados por todos
los Estados Miembros. La ltima opinin consultiva, emitida en 1989, se refera a
una peticin presentada por el Consejo Econmico y Social respecto de la
posibilidad de aplicar a un ex relator de una subcomisin determinadas
disposiciones de la Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de las
Naciones Unidas.
Cinco opiniones consultivas se han relacionado con aspectos de los fallos del
Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas o de la Organizacin Internacional
del Trabajo.
Algunos casos recientes han sido presentados a la Corte a raz de situaciones
de disturbios polticos o conflictos regionales. En 1980, en el caso promovido por
los Estados Unidos contra el Irn por la toma de su Embajada en Tehern y la
detencin de su personal diplomtico y consular, la Corte determin que el Irn
deba poner en libertad a los rehenes, devolver la Embajada y pagar una
indemnizacin. Sin embargo, antes de que la Corte tuviera la oportunidad de fijar
el monto de la indemnizacin, el caso fue retirado a raz de un acuerdo concertado
por los dos Estados. En 1989, el Irn pidi a la Corte que condenara el derribo de
un avin comercial iran por el buque de guerra Vincennes de los Estados Unidos
y que atribuyese a ese pas la responsabilidad de pagar una indemnizacin al Irn.
Este caso no ha concluido an.
En 1984, Nicaragua sostuvo ante la Corte que los Estados Unidos utilizaban la
fuerza militar contra Nicaragua e intervenan en sus asuntos internos. Los Estados
Unidos negaron competencia a la Corte. Sin embargo, tras unas actuaciones
orales y escritas, la Corte se declar competente y determin que la solicitud de
Nicaragua era admisible. Los Estados Unidos se negaron a reconocer tanto ese
fallo como el fallo posterior de 1986, en que la Corte decidi que los actos de los
Estados Unidos representaban un quebrantamiento de sus obligaciones con
Nicaragua y que deban desistir de los actos en cuestin y resarcirlos. La peticin
de Nicaragua de que la Corte determinase la forma y cuanta de la reparacin fue
retirada en 1991.
En 1986, Nicaragua promovi igualmente procedimientos contra Costa Rica y
Honduras, imputndoles responsabilidad en relacin con actividades armadas en
las zonas fronterizas. Tras un acuerdo entre las partes, ambas reclamaciones
tambin fueron retiradas.
En 1992, la Jamahiriya Arabe Libia promovi una accin contra el Reino Unido
y los Estados Unidos en relacin con la interpretacin o aplicacin del Convenio
de Montreal de 1971 para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la
aviacin civil, a raz del accidente sufrido por el vuelo 103 de Pan American en
Lockerbie, Escocia, el 21 de diciembre de 1988.
DESARROLLO Y CODIFICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL
La Comisin de Derecho Internacional fue establecida por la Asamblea
General en 1947 para promover el desarrollo progresivo del derecho internacional
y su codificacin. La Comisin, que se rene anualmente, est integrada por 34
miembros elegidos por la Asamblea General por perodos de cinco aos, que
desempean sus cargos a ttulo individual y no como representantes de sus
respectivos gobiernos.
La labor de la Comisin consiste principalmente en preparar proyectos sobre
temas de derecho internacional. Algunos de esos temas son elegidos por la
Comisin y otros le son remitidos por la Asamblea General o el Consejo
Econmico y Social. Habitualmente, cuando la Comisin termina la elaboracin de
un proyecto de artculos sobre un tema particular, la Asamblea General convoca
una conferencia internacional de plenipotenciarios para incorporar ese proyecto a
una convencin que posteriormente queda abierta a la firma para que los Estados
pasen a ser partes en ella.
As, por ejemplo:
- En 1958, una conferencia de las Naciones Unidas aprob cuatro
convenciones sobre el derecho del mar: la Convencin sobre la Alta Mar, la
Convencin sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, la Convencin sobre
Pesca y la Conservacin de los Recursos Vivos de la Alta Mar y la Convencin
sobre la Plataforma Continental:
- En 1961, una conferencia aprob la Convencin sobre la reduccin de la
apatrida;
- Dos conferencias celebradas en Viena en 1961 y 1963, respectivamente,
aprobaron la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas y la Convencin
de Viena sobre relaciones consulares;.
- Una conferencia que se reuni en Viena, primero en 1968 y ms tarde en
1969, aprob la Convencin sobre el derecho de los tratados;
- Los proyectos de artculos preparados por la Comisin sobre las misiones
especiales y sobre la prevencin y el castigo de delitos contra personas
internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomticos, no se remitieron
a una conferencia internacional, sino que fueron examinados directamente por la
Asamblea General, que aprob sendas convenciones sobre esas materias en
1969 y 1973 respectivamente;
- En 1975, una conferencia internacional aprob la Convencin de Viena
sobre la representacin de los Estados en sus relaciones con las organizaciones
internacionales de carcter universal;
- Otra conferencia convocada por la Asamblea, que se reuni en Viena en
abril de 1977 y nuevamente en agosto de 1978, termin y aprob la Convencin
de Viena sobre la Sucesin de Estados en materia de tratados;
- En abril de 1983, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Sucesin de
Estados en Materia de Bienes, Archivos y Deudas de Estados aprob en Viena
una convencin a ese respecto;
- De conformidad con una decisin adoptada por la Asamblea en 1984, en
marzo de 1986 se reuni en Viena una Conferencia de las Naciones Unidas que
aprob la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y
organizaciones Internacionales o entre organizaciones Internacionales.
En lo que atae al proyecto de artculos sobre la clusula de la nacin ms
favorecida, aprobado por la Comisin en 1978, la Asamblea General tom nota
con reconocimiento de la valiosa labor cumplida en esa esfera y decidi, en su
cuadragsimo sexto perodo de sesiones, celebrado en 1991, sealar el proyecto
de artculos a la atencin de los Estados Miembros y las organizaciones
intergubernamentales interesados para que lo examinasen en tiempo oportuno.
En 1989 y 1991, la Comisin aprob proyectos de artculos sobre el estatuto
jurdico del correo diplomtico y de la valija diplomtica no acompaada por un
correo diplomtico y sobre las inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de
sus bienes, respectivamente. La Asamblea General estudia el trmite que habr
de darse a ambos proyectos.
Entre los trabajos actuales de la Comisin, cabe mencionar los siguientes: la
codificacin y el desarrollo progresivo del derecho de la responsabilidad de los
Estados; el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines
distintos de la navegacin (a cuyo respecto la Comisin aprob en 1991, en
primera lectura, una serie completa de proyectos de artculos); la responsabilidad
internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el
derecho internacional; las relaciones entre los Estados y las organizaciones
internacionales (segunda parte del tema); y el proyecto de cdigo de crmenes
contra la paz y la seguridad de la humanidad (a cuyo respecto la Comisin aprob
en 1991, en primera lectura, una serie completa de proyectos de artculos). En lo
que respecta a este ltimo tema, la Asamblea invit a la Comisin a que siguiera
examinando y estudiando los problemas relativos a la cuestin de la jurisdiccin
penal internacional.
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
Ante la necesidad de que las Naciones Unidas desempearan un papel ms
activo en la eliminacin o reduccin de los obstculos jurdicos que afectan al
comercio internacional, la Asamblea General estableci en 1966 la Comisin de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) con el
objeto de fomentar la armonizacin y unificacin progresivas del derecho mercantil
internacional. La Comisin, integrada por 36 Estados que representan a las
diversas regiones geogrficas y a los principales sistemas econmicos y jurdicos
del mundo, presenta un informe anual a la Asamblea General y tambin presenta
su informe a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo,
para que formule observaciones a su respecto.
Las funciones de la Comisin abarcan la coordinacin de los trabajos de las
organizaciones internacionales vinculadas con el derecho mercantil internacional y
la promocin de una participacin ms amplia en las convenciones internacionales
vigentes, as como la preparacin de nuevas convenciones y otros instrumentos
relacionados con el derecho mercantil internacional. La Comisin ofrece
igualmente capacitacin y asistencia en materia de derecho mercantil
internacional, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los pases en
desarrollo.
La atencin de la Comisin se ha centrado principalmente en el estudio y la
preparacin de normas uniformes en las esferas siguientes: la compraventa
internacional de mercancas; los pagos internacionales, incluida una gua jurdica
sobre la transferencia electrnica de fondos; el arbitraje comercial internacional, y
la legislacin internacional en materia de transporte martimo.
La Convencin sobre la prescripcin en la compraventa internacional de
mercancas, la primera que prepar la Comisin, fue aprobada en 1974 por una
conferencia de plenipotenciarios convocada por la Asamblea General. En 1980 se
convino en un Protocolo de enmienda de ese instrumento. En 1978, una
conferencia internacional anloga haba aprobado el Convenio de las Naciones
Unidas para el Transporte Martimo de Mercancas (llamado tambin "Reglas de
Hamburgo"). En 1980, una tercera conferencia internacional aprob la Convencin
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercancas. En 1988, la Asamblea General aprob la Convencin de las Naciones
Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagars Internacionales. El
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (1976), el Reglamento de Conciliacin de
la CNUDMI (1980) y la Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional (1985)
son otros cuerpos de normas uniformes preparados por la Comisin. En 1987, la
Comisin public la Gua jurdica de la CNUDMI para la redaccin de contratos
internacionales de construccin de obras industriales, mientras que en 1989
aprob el proyecto de convencin sobre la responsabilidad de los empresarios de
terminales de transporte en el comercio internacional.
Un grupo de trabajo sobre el nuevo orden econmico internacional, cuya labor
se orienta hacia cuestiones que afectan a los pases en desarrollo, prepara una ley
modelo sobre contratacin pblica internacional. Entre otros proyectos que se
ejecutan actualmente figuran la preparacin de una ley modelo de transferencias
bancarias internacionales, la labor sobre garantas y cartas de crdito contingentes
y una gua jurdica sobre el comercio compensatorio.
DERECHO DEL MAR
La Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
celebrada en Ginebra en 1958, culmin con la aprobacin de cuatro convenciones
-sobre la alta mar, sobre el mar territorial y la zona contigua, sobre la plataforma
continental y sobre la pesca y conservacin de los recursos vivos en alta mar,
respectivamente- basadas en proyectos preparados por la Comisin de Derecho
Internacional (vase la seccin sobre Desarrollo y codificacin del derecho
internacional supra). La Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, que se llev a cabo dos aos despus, intent en vano llegar a
un acuerdo sobre determinados aspectos del mar territorial y las zonas pesqueras.
En 1967, la Asamblea General decidi establecer una comisin para que
estudiase todos los aspectos de los usos con fines pacficos de los fondos marinos
y ocenicos y sus recursos fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional.
La Comisin sobre la Utilizacin con Fines Pacficos de los Fondos Marinos y
ocenicos empez a trabajar en 1969, en una exposicin de los principios jurdicos
para regular el uso de las fondos marinos y ocenicos y sus recursos. Al ao
siguiente, la Asamblea aprob por unanimidad la Declaracin de principios
elaborada por la Comisin, en que se sealaba que "los fondos marinos y
ocenicos y su subsuelo fuera de los limites de la jurisdiccin nacional ... as como
los recursos de la zona, son patrimonio comn de la humanidad, que deban ser
reservados para fines pacficos, que no deban estar sujetos a apropiacin
nacional y que no deban ser explorados ni explotados sino de conformidad con el
rgimen internacional que se habra de establecer.
En 1970, la Asamblea decidi convocar una nueva conferencia para que
preparase un instrumento nico de carcter general en que se reconociese que los
problemas del espacio ocenico estaban vinculados entre s y deban
considerarse en conjunto. El tratado habra de abarcar, pues, todos los aspectos
relativos al establecimiento de un rgimen y un mecanismo en relacin con la zona
internacional de los fondos marinos, as como cuestiones tales como el rgimen
de la alta mar, la plataforma continental y el mar territorial (incluida la cuestin de
los lmites), los derechos de pesca, la preservacin del medio marino, las
investigaciones cientficas y el acceso al mar por los Estados sin litoral.
La Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar inici
sus trabajos con un breve perodo de sesiones de organizacin en 1973. En su
segundo perodo de sesiones, celebrado en Caracas en 1974, la Conferencia hizo
suyas las recomendaciones de la Comisin de los Fondos Marinos de elaborar un
nuevo tratado sobre el derecho del mar que constituyese un "acuerdo global": de
ese modo, ninguno de sus artculos podra aprobarse con prescindencia de los
dems. Ello reflejaba no slo la interdependencia de todas las cuestiones en
juego, sino tambin la necesidad de lograr un delicado equilibrio en las
transacciones a fin de que el documento final fuese viable.
En 1975, se prepar el primer texto oficioso que servira de base para las
negociaciones. Durante los siete aos siguientes, el texto fue objeto de
importantes revisiones en las negociaciones celebradas por los comits y
comisiones de la Conferencia y por los grupos especiales de negociacin y de
trabajo.
El texto final de la nueva Convencin fue aprobado por la Conferencia en la
Sede de las Naciones Unidas el 30 de abril de 1982, por 130 votos a favor, 4 en
contra y 17 abstenciones.
Cuando se abri ala firma en Montego Bay, jamaica, el 10 de diciembre de
1982, la nueva Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar fue
suscrita por 117 Estados y dos entidades de otro carcter, cifra sin precedentes
para el primer da de apertura a la firma de un tratado. A1 vencer el 9 de diciembre
de 1984 el plazo previsto para la firma, la Convencin haba sido suscrita por 159
Estados y algunas otras entidades (por ejemplo, el Consejo de las Naciones
Unidas para Namibia, en nombre de Namibia: la Comunidad Econmica Europea,
integrada por 12 naciones, y las Islas Cook y Niue). La Convencin debe entrar en
vigor un ao despus de que se deposite en poder del Secretario General el
sexagsimo instrumento de ratificacin o adhesin. A131 de marzo de 1992, 51
Estados haban ratificado la Convencin o se haba adherido a ella. Adems, el
Secretario General ha iniciado la celebracin de consultas de alto nivel con miras
a obtener una participacin universal en la Convencin.
La Convencin se refiere a casi todo el espacio ocenico y sus usos:
navegacin y sobrevuelo, exploracin y explotacin de recursos, conservacin y
contaminacin, pesca y trfico martimo. Sus 320 artculos y nueve anexos
constituyen una gua de conducta para los Estados en los ocanos del mundo:
definen zonas martimas: establecen normas para demarcar lmites martimos:
asignan derechos, deberes y responsabilidades de carcter jurdico a los Estados
y prevn un mecanismo para la solucin de controversias.
A continuacin se indican algunos de los elementos fundamentales de la
Convencin:
- Los Estados ribereos pueden ejercer soberana sobre su mar territorial de
hasta 12 millas marinas de ancho, pero los buques extranjeros tendrn derecho de
"paso inocente" por esas aguas con fines de navegacin pacfica:
- Las naves y aeronaves de todos los pases tendrn "derecho de trnsito" a
travs de los estrechos utilizados para la navegacin internacional: los Estados
ribereos de los estrechos podrn reglamentar la navegacin y otros aspectos del
derecho de paso:
- Los Estados archipieIgicos, constituidos por un grupo o por grupos de
islas estrechamente vinculadas entre s y por las aguas que las conectan. tendrn
soberana sobre una zona de mar delimitada por lneas rectas trazadas entre los
puntos extremos de las islas: todos los dems Estados tendrn derecho de paso
por las vas martimas designadas por los Estados archipelgicos:
- Los Estados ribereos tendrn derechos soberanos en una zona
econmica exclusiva de 200 millas marinas de ancho sobre los recursos naturales
y ciertas actividades econmicas, y tendrn tambin jurisdiccin sobre la
investigacin cientfica marina y la proteccin del medio: todos los dems Estados
tendrn libertad de navegacin y sobrevuelo en la zona, as como libertad para
tender cables y tuberas submarinos: los Estados sin litoral y los Estados en
situacin geogrfica desventajosa tendrn oportunidad de participar sobre una
base equitativa en la explotacin de una parte de las pesqueras de la zona
cuando el Estado ribereo no pueda aprovecharlas totalmente por s solo. se
brindar proteccin especial a las especies altamente migratorias de peces y
mamferos marinos:
- Los Estados ribereos tendrn derechos soberanos sobre la plataforma
continental (la zona nacional del fondo marino) a los efectos de su exploracin y
explotacin: la plataforma se extender hasta una distancia de por lo menos 200
millas marinas contadas desde el litoral o incluso a ms en determinadas
circunstancias: los Estados ribereos compartirn con la comunidad internacional
parte de las rentas derivadas de la explotacin de los recursos de cualquier parte
de su plataforma ms all de las 200 millas: una Comisin de Lmites de la
Plataforma Continental formular recomendaciones a los Estados sobre los lmites
exteriores de la plataforma cuando sta sobrepase las 200 millas;
- Todos los Estados disfrutarn de las libertades tradicionales de
navegacin. sobrevuelo, investigacin cientfica y pesca en la alta mar y tendrn el
deber de adoptar medidas para administrar y conservar los recursos vivos o de
cooperar con otros Estados para ello;
- EI mar territorial, la zona econmica exclusiva y la plataforma continental
de las islas se determinarn de conformidad con las normas aplicables a otras
extensiones terrestres, pero las rocas no aptas para ser habitadas por seres
humanos o para sostener una vida econmica propia no tendrn zona econmica
exclusiva ni plataforma continental
- Se espera que dos Estados que limitan con mares cerrados o semicerrados
cooperen en la administracin de los recursos vivos y en polticas y actividades de
proteccin del medio ambiente y de investigacin;
- Los Estados sin litoral tendrn derecho de acceso al mar y desde el mar y
disfrutarn de libertad de trnsito a travs del territorio de los Estados de trnsito;
- Todas las actividades de exploracin y explotacin en la zona de los fondos
marinos internacionales sern controladas por la Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos que se establecer en virtud de la Convencin: la Autoridad podr
realizar sus propias operaciones mineras por conducto de su rgano operacional,
la Empresa, y podr tambin celebrar contratos con empresas privadas y estatales
para concederles derechos mineros en la zona, de modo que puedan realizar sus
operaciones en forma paralela con las de la Autoridad: los primeros exploradores
de los fondos marinos, denominados "primeros inversionistas", recibirn garantas
de produccin una vez que se autorice la actividad minera;
- Los Estados tendrn el deber de prevenir y combatir la contaminacin
marina y sern responsables de los daos causados por la violacin de esa
obligacin internacional de combatir la contaminacin;
- Todas las investigaciones cientficas marinas en la zona econmica
exclusiva y la plataforma continental requerirn el consentimiento del Estado
ribereo: en la mayora de los casos, sin embargo, los Estados ribereos estarn
obligados a dar su consentimiento a otros Estados cuando las investigaciones
deban realizarse con fines pacficos y con sujecin a determinados criterios;
- Los Estados tendrn el deber de fomentar el desarrollo y la transmisin de
la tecnologa marina "segn modalidades y condiciones equitativas y razonables",
teniendo debidamente en cuenta todos los intereses legtimos;
- Los Estados tendrn la obligacin de resolver por medios pacficos sus
controversias relativas a la interpretacin o aplicacin de la Convencin: podrn
someter las controversias al Tribunal Internacional del Derecho del Mar que ser
establecido en virtud de la Convencin, a la Corte Internacional de justicia o a
arbitraje. Tambin habr un procedimiento de conciliacin y, en determinadas
circunstancias, ser obligatorio someter la controversia a ese procedimiento.
COMISION PREPARATORIA
Al firmarse la nueva Convencin de las Naciones Unidas en 1982, se cre una
Comisin Preparatoria para que allanase el camino a las dos instituciones
principales que se estableceran en virtud de la Convencin: la Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos, con sede en Jamaica, y el Tribunal
Internacional del Derecho del Mar, con sede en Hamburgo, Alemania.
A la Comisin Preparatoria compete la elaboracin de normas, reglamentos y
procedimientos para la actividad minera en los fondos marinos y otras cuestiones
de inters para la futura Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, as como
la aplicacin de un rgimen especial que autorizar a los "primeros inversionistas"
en el desarrollo de la minera de los fondos marinos a adquirir derechos
internacionalmente reconocidos. Se dispuso el establecimiento de la Comisin
Preparatoria y del rgimen de primeras inversiones en dos resoluciones
aprobadas por la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar como parte del conjunto de medidas que deba acompaar a la
Convencin.
La Comisin Preparatoria, que se ha venido reuniendo dos veces por ao
desde 1983, se ha ocupado de preparar reglamentos para los rganos de la
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y, por conducto de cuatro
comisiones especializadas, ha proseguido su labor relativa a las cuestiones
siguientes: problemas que pueden plantearse a los Estados en desarrollo con
produccin de base en tierra, preparativos para el funcionamiento de la Empresa,
elaboracin de un cdigo de minera para la exploracin y explotacin de la zona
internacional de los fondos marinos, y del reglamento del Tribunal Internacional del
Derecho del Mar. Tambin ha examinado posibles medidas compensatorias para
los Estados que producen los mismos minerales que sern explotados en aguas
profundas del fondo marino.
PRIMEROS INVERSIONISTAS
En la segunda resolucin de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar fueron identificados como posibles primeros
inversionistas cuatro Estados (Francia, la India, el Japn y la Unin Sovitica) o
sus empresas y un segundo grupo de cuatro consorcios cuyos componentes
provenan de ocho Estados (Blgica, el Canad, Los Estados Unidos, Italia, el
Japn, los Pases Bajos, el Reino Unido y la Repblica Federal de Alemania).
Para ser considerado primer inversionista, el solicitante debe haber invertido al
12 de enero de 1983 por lo menos 30 millones de dlares en actividades en los
fondos marinos. En un documento de entendimiento ulterior, se otorg a los
pases en desarrollo y a un grupo de Estados de Europa oriental el derecho a
presentar solicitudes hasta la fecha en que la Convencin entrara en vigor. Hasta
el presente se han registrado los gobiernos o entidades de China, la Federacin
de Rusia, Francia, la India y el Japn, as como la organizacin Conjunta de
Interoceanmetal, creada por un grupo de Estados de Europa Oriental y otros
Estados.
Los primeros inversionistas deben incurrir asimismo en gastos peridicos con
respecto a la zona de los fondos marinos asignada para sus operaciones.
Adems, a peticin de la Comisin Preparatoria, se les exige que lleven a cabo
exploraciones, sobre la base del reembolso de gastos, en la zona reservada para
las actividades de la Empresa, que impartan capacitacin al personal designado y
que cumplan determinadas obligaciones relativas a la transferencia de tecnologa.
EFECTOS DE LA CONVENCION
Incluso antes de entrar en vigor, la Convencin ha proporcionado a los Estados
una base indispensable para su comportamiento en relacin con todos los
aspectos del espacio ocenico, sus usos y sus recursos. En todo momento, por
conducto de leyes nacionales e internacionales y de la formulacin de decisiones
pertinente, los Estados han corroborado la autoridad de la Convencin como
instrumento jurdico internacional preeminente en todas las cuestiones a que se
refiere. Hasta ahora, su efecto principal ha sido el establecimiento de zonas
jurisdiccionales martimas. Para diciembre de 1991, 133 Estados haban
establecido mares territoriales que no sobrepasaban 12 millas, 33 Estados haban
adoptado una zona contigua ms all del mar territorial que exceda hasta 24
millas a partir de la lnea de base y 82 Estados haban proclamado una zona
econmica exclusiva de 200 millas. Asimismo, 16 Estados haban reclamado
zonas pesqueras exclusivas de 200 millas.
Otro sector afectado positivamente ha sido el paso de buques por el mar
territorial o a travs de estrechos utilizados para la navegacin internacional. Las
disposiciones de la Convencin relativas a esa cuestin se han incorporado a la
legislacin de muchos Estados ribereos.
Aun cuando ha sido elaborada principalmente para enunciar el derecho del mar
en tiempo de paz, la Convencin ha influido en el derecho de la guerra naval.
Sobre todo en las reglas de la neutralidad. El establecimiento de un mar territorial
y de normas precisas sobre el paso inocente, en trnsito y por vas archipelgicas
ha contribuido a la clarificacin de los derechos y deberes de los Estados
neutrales y de los de las fuerzas beligerantes. En alguna medida, esas normas
demostraron su importancia en el contexto de la Guerra del Golfo.
OTRAS CUESTIONES JURIDICAS
Entre otras cuestiones que han sido objeto de convenciones y otros
instrumentos jurdicos ya aprobados por la Asamblea General o en etapa de
preparacin, cabe mencionar las siguientes: la prevencin y eliminacin de
controversias, el empleo de mercenarios, la no utilizacin de la fuera en las
relaciones internacionales, la proteccin de las personas sometidas a detencin, la
determinacin d hechos, el arreglo pacfico de controversias entre Estados y el
terrorismo.
En 1980, la Asamblea estableci un comit ad hoc con el objeto de que
redactase una convencin internacional contra el reclutamiento, el empleo, la
financiacin y el entrenamiento de mercenarios. Tras celebrar diez perodos de
sesiones, el comit present a la Asamblea General un proyecto completo que fue
aprobado por la Asamblea y abierto a la firma y ratificacin en 1989.
El Comit Especial para mejorar la eficacia del principio de la no utilizacin de
la fuerza en las relaciones internacionales, establecido por la Asamblea en 1977,
termin su labor relativa a un proyecto de declaracin. En su perodo ordinario de
sesiones de 1987, la Asamblea General aprob la Declaracin sobre el
mejoramiento de la eficacia del principio de abstencin de la amenaza o de la
utilizacin de la fuerza en las relaciones internacionales por la resolucin 42/22 de
18 de noviembre de 1987.
El Comit Especial de la Carta de las Naciones Unidas y del Fortalecimiento
del Papel de la organizacin, con el que la Asamblea sustituy al Comit Ad Hoc
sobre la Carta de las Naciones Unidas, establecido en 1974, se ha reunido
anualmente desde 1976 para examinar sugerencias y propuestas relativas a la
Carta y al papel de la organizacin.
En su perodo de sesiones de 1988, el Comit Especial termin el proyecto de
Declaracin sobre la prevencin y la eliminacin de controversias y de situaciones
que puedan amenazar la paz y la seguridad internacionales y sobre el papel de las
Naciones Unidas en esa esfera. La Asamblea General aprob esa Declaracin por
su resolucin 43/173, de 5 de diciembre de 1988. Por la resolucin 43/173, de 9
de diciembre de 1988, la Asamblea aprob igualmente un conjunto de principios
para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detencin o prisin.
En su perodo de sesiones de 1989, el Comit Especial concluy el examen de
una propuesta sobre el recurso a una comisin de buenos oficios, mediacin o
conciliacin, que la Asamblea seal a la atencin de los Estados por una decisin
adoptada en 1989.
En su perodo de sesiones de 1990, el Comit Especial termin un proyecto
relativo a la racionalizacin de los procedimientos existentes de las Naciones
Unidas, que fue aprobado por la Asamblea General como anexo a su reglamento.
En su perodo de sesiones de 1991, el Comit Especial finaliz el proyecto de
Declaracin sobre la determinacin de los hechos por las Naciones Unidas para
contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, que ms tarde
fue aprobado por la Asamblea General. El Comit Especial examin el texto final
del Manual sobre el arreglo pacfico de controversias entre Estados y, el 9 de
diciembre de 1991, la Asamblea General aprob una resolucin en que peda al
Secretario General que publicase el Manual y lo difundiese ampliamente. Adems,
el Comit Especial examin unas propuestas relativas a la cooperacin entre las
Naciones Unidas y las organizaciones regionales en la esfera del mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales, el reglamento de conciliacin de las
Naciones Unidas y la asistencia a terceros Estados afectados por la imposicin de
sanciones a raz de la decisin del Consejo de Seguridad en cumplimiento del
Artculo 50 de la Carta.
La Asamblea General ha condenado en repetidas ocasiones como criminales e
injustificables todos los actos, mtodos y prcticas de terrorismo, dondequiera y
por quienquiera sean cometidos. En sus resoluciones, el Consejo de Seguridad ha
instado a la cooperacin internacional para prevenir actos de terrorismo contra la
aviacin civil y ha expresado su apoyo a la labor de la organizacin de Aviacin
Civil Internacional relacionada con ese objetivo. A ese respecto, las medidas del
Consejo han reafirmado una resolucin de 1989 en que se pide a los Estados que
intensifiquen la investigacin de medios para facilitar la deteccin de explosivos
plsticos o en lminas, as como una resolucin de 1970 en que se pide a los
Estados que adopten todas las medidas jurdicas posibles para prevenir
injerencias contra los viajes civiles internacionales por va area.



0

PRONUNCIAMIENTO DEL COLEGIO
DE ABOGADOS DE LIMA SOBRE EL
CONFLICTO PER - ECUADOR

Colegio de Abogados de Lima
Decanato
Lima, 18 de abril de 1995
Seor
EFRAIN GOLDENBERG SCIIREIBER
Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Relaciones Exteriores
Presente.-
Seor Ministro:
Oportunamente la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima nombr
una Comisin de alto nivel, presidida por el ex-Decano de la Orden y Presidente
de la Academia Peruana de Derecho, doctor Javier Vargas Vargas, e integrada
por los seores doctores Jos de la Puente Radbill, Jos Agustn de la Puente
Candamo, Jorge Basadre Ayulo y Fabian Novak Talavera, con el propsito de que
emitiera un informe jurdico sobre el Protocolo de Ro de Janeiro de 1942 y la
actual situacin de las relaciones peruano-ecuatorianas.
Me es grato hacerle entrega de ese informe, aprobado por unanimidad por la
Junta Directiva del Colegio, como una colaboracin destinada a demostrar la
slida posicin jurdica e histrica del Per en el tema vinculado a los lmites entre
ambas naciones.
En la fecha estoy remitiendo el informe en mencin al seor Jaime Yoshiyama,
Presidente del Congreso Constituyente Democrtico, y al seor doctor Moiss
Pantoja Rodulfo, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Asimismo, estoy procediendo a hacer entrega de l a los seores Embajadores
de los cuatro pases garantes, esto es Argentina, Brasil, Chile y los Estados
Unidos de Amrica.
Aprovecho la oportunidad para reiterarle las seguridades de mi mayor
consideracin
FELIPE OSTERLING PARODI
Decano

Lima, 24 de marzo de 1995
Seor Doctor
Felipe Osterling Parodi
Decano del Colegio de Abogados de Lima
Presente.-
Muy apreciado seor Decano:
Cumpliendo el honroso encargo que nos confi Ud. de emitir un informe jurdico
sobre el Protocolo de Ro de Janeiro de 1942 y la actual situacin de las
relaciones peruano ecuatorianas, le adjuntamos un estudio en el que sucintamente
se exponen los fundamentos jurdicos e histricos que acreditan la peruanidad de
los territorios a los que se refiere el Protocolo de Paz, Amistad y Lmites firmado
en Ro de Janeiro el 29 de enero de 1942, tanto por el Per como por el Ecuador
con la intervencin de los cancilleres de la Argentina, Brasil y Chile y el Sub
Secretario de Estado de los Estados Unidos de Amrica, testigos del acto y que,
debidamente autorizados, comprometieron a los pases que representaban como
garantes de su cumplimiento.
Acompaamos como parte integrante de este pronunciamiento un estudio
sobre los argumentos que ha venido esgrimiendo el Ecuador y los que sostiene
nuestro pas y un informe adicional en el que se hace constar los principios de
Derecho Internacional que han sido violados por el Ecuador en las cincunstancias
actuales.
Le reiteramos a Ud. los sentimientos de nuestra mayor consideracin.
JAVIER VARGAS VARGAS
Presidente
JOSE DE LA PUENTE RADBIL JOSE AGUSTINDE LA PUENTE CANDAMO


JORGE BASADRE AYULO FABIAN NOVAK TALAVERA

COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
PRONUNCIAMIENTO
El Colegio de Abogados de Lima, ha seguido muy cerca el complejo proceso
de nuestras relaciones con el Ecuador. Esta actitud de vigilante espera
descansaba en dos realidades protagnicas: la diplomtica y la militar, como
expresiones institucionales de un estado de crisis que demandaba la casi
exclusividad de sus esfuerzos.
Ello no ha significado que nuestra Orden no estuviera atenta ante las
transgresiones jurdicas que observamos por parte del Ecuador, a las que se
agregan distorsiones histricas que rebasan todo el enarco construido con tanto
esfuerzo; sino que no ha querido interferir en la labor de nuestro Gobierno, en
momentos tan dramticos, que exigen la unin absoluta de todos los peruanos
para no debilitar la posicin de nuestra patria.
El Colegio de Abogados, sin embargo, considera que es el momento que como
aporte, recuerde desde su ptica jurdica, en un mtodo de contrastes paralelos,
apoyado en la Historia y el Derecho, los problemas que desde la aparicin a la
vida independiente en 1830, nos plantea el pas vecino, y, como necesaria
ilustracin, presenta los mapas que distantes en el tiempo, nos muestran un
magro perfil territorial y vertical del Ecuador, enriquecido y expandido hacia el
Oriente, a costa del Per, a quien ahora se pretende vilipendiar por haber
precisamente respetado y hecho respetar sus fronteras desde 1821.
Nuestra Orden considera que en la actual precipitacin de la violencia, ordenar
todo el riqusimo caudal de argumentos jurdicos e histricos, es una tarea, que
con mucha conviccin, pone a disposicin de la Cancillera, como rgano principal
de apoyo en la conduccin de las relaciones internacionales, que, por mandato de
la Constitucin, compete al Jefe del Estado.
Como toda obra humana nuestra tarea ser imperfecta, pero sentimos a la vez
el convencimiento, del rol que han jugado pronunciamientos anteriores, como el
luminoso del entonces Decano en 1960, el ex-Presidente del Per, Don Jos Luis
Bustamante y Rivero, que coadyuv al importante xito de nuestra diplomacia, o
sea el de obtener la MAS ENERGICA DECLARACION DE LOS GARANTES, en
los ltimos 35 aos, ms el pronunciamiento, en iguales circunstancias, del ilustre
Decano Don Andrs Arambur Menchaga, en el caso del Falso Paquisha, que no
slo disminuyeron las discrepancias, sino que alentaron la solidaridad entre los
peruanos. Es con ese espritu que sometemos a vuestro criterio y consideracin
este breve pronunciamiento del Colegio de Abogados de Lima.
La Fijacin de los lmites territoriales en la Amrica Espaola
Al constituirse las repblicas americanas en el inicio de su independencia de
Espaa se adopt, para la fijacin de sus lmites territoriales, el principio del uti
possidetis romano de seguir poseyendo los territorios que se posean en ese
momento histrico, salvo que otro principio, el de la libre determinacin de los
pueblos, decidiera otra cosa.
Tumbes y Jan decidieron as incorporarse al Per jurando su independencia,
como Guayaquil presionada por Bolvar se asoci a la Gran Colombia
desilusionando el deseo del Libertador San Martn que se realizase un plebiscito
para que sus pobladores libremente determinaran a que pas deseaban
pertenecer. Igualmente el Alto Per opt por constituirse en Repblica
independiente adoptando el nombre de Bolivia.
En cuanto a Mainas, no slo jurdicamente perteneca al Virreinato del Per,
sino que adems jur voluntariamente nuestra independencia, aprob las bases
de nuestra primera Constitucin Poltica y ha permanecido ininterrumpidamente
como peruana representada en nuestros diversos congresos legislativos.
Ttulos Jurdicos sobre Mainas
Mainas integr desde el inicio el Virreinato del Per, que tena jurisdiccin
sobre todas las provincias y capitanas espaolas de Sud Amrica, salvo la de
Venezuela. Al crearse definitivamente el Virreinato de Nueva Granada en 1739
pas a formar parte de ste, pero fue reintegrada al Virreinato del Per por Real
Cdula de 1802 con la aprobacin del Consejo Pleno de Indias y "examinando con
detencin que exige asunto de tanta gravedad el circunstanciado informe de don
Francisco Requena" quien fuera gobernador y Comandante General de esa
provincia, segn se consigna en la Real Cdula. Pas as dicha provincia a
depender administrativa, militar y religiosamente del Virreinato de Lima.
En definitiva, por el principio del uti possidetis form parte del Per que se
independizaba. Jur adems nuestra independencia y su adhesin voluntaria
como hemos expuesto.
Constitucin del actual Ecuador
El actual Ecuador mientras tanto form parte de la Gran Colombia. En 1830
decidi separarse de ella y constituir un Estado independiente con las provincias
de Pichincha, Chimborazo, Imbaburi, Guayaquil, Manad, Cuenca y Loja cuya
representacin se estableci. No figuraba entonces Mainas en el documento de
creacin como tampoco en el primer mapa que la nueva Repblica public.
En consecuencia, es verdad absolutamente exacta que en 1830 cuando se
constituy el Ecuador como Estado independiente sus provincias eran costeas y
andinas, ninguna amaznica. Del mismo modo, puede afirmarse con toda certeza
que el Ecuador jams tuvo orillas sobre el Amazonas, nunca fue ribereo de ese
ro.
Slo una historia de la utopa o una geografa de la ficcin pueden proclamar
una realidad distinta.
Aos despus, sin embargo, Ecuador exhibi su pretensin sobre territorios
peruanos sin ningn sustento jurdico, lo que Per siempre rechaz como ocurri
durante el gobierno del Mariscal Castilla que tuvo que declarar la guerra al
Ecuador cuando este pas ceda territorios que no posea y que eran nuestros, a
acreedores britnicos.
La lista de los esfuerzos que el Per realiz con el propsito de conservar la
Paz con el Ecuador, a partir de este momento, es larga. All est la mediacin
internacional en 1910 y 1941; la propuesta para acudir a la Corte Permanente de
Arbitraje Internacional de La Haya en 1910, sobre la totalidad del litigio; y para
acudir al Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en 1938.
Estos y otros episodios que son innecesarios citar, terminaron con la firma en
Ro de Janeiro, el 29 de enero de 1942, del Protocolo de Paz, Amistad y Lmites
por los cancilleres del Per y Ecuador seores Alfredo Solf y Muro y Julio Tobar
Donoso, con la presencia del seor Presidente del Brasil Gelalio Vargas y la de los
seores Ministos de la Repblica Argentina Ruiz Guiazu, del Brasil Oswaldo
Aranha, de Chile Juan B. Rosseti y del Sub Secretario de Estado de los Estados
Unidos Summer Wells. El artculo quinto del Protocolo estableci que "la gestin
de Estados Unidos, Argentina, Brasil y Chile continuar hasta la demarcacin
definitiva de las fronteras entre el Per y el Ecuador, quedando este protocolo y su
ejecucin bajo la garanta de los cuatro pases mencionados".
El Protocolo, retiradas las fuerzas peruanas del Ecuador, fue aprobado por el
Congreso de dicho pas el 26 de febrero de 1942. En igual fecha lo aprob el
Congreso del Per. El 31 de marzo del mismo ao en la ciudad de Petrpolis y
ante el seor Presidente del Brasil, de los representantes de los pases garantes y
de los embajadores de las partes acreditadas en el Brasil se procedi
solemnemente al canje de los instrumentos de ratificacin por ambos gobiernos.
Qued as sellado definitivamente el diferendo de lmites entre el Per y
Ecuador.
Ambos pases nombraron a sus representantes de la Comisin Mixta Peruano-
Ecuatoriana Demarcadora de Lmites, en junio de 1942, procedindose durante
nueve aos a la colocacin de los hitos en la frontera.
Un desacuerdo en el trazo del tramo final se solucion, por acuerdo de los
pases garantes y la aceptacin de las repblicas del Per y del Ecuador con la
llamada Frmula Aranha que someta el caso al fallo del tcnico brasileo Capitn
de Mar Braz Dias de Aguiar en julio de 1945, que el Ecuador se ha resistido a
cumplir pero que como fallo arbitral es definitivo.
Pretendido desconocimiento del Protocolo por el Ecuador y declaracin
de los Garantes
Despus de aprobado el Protocolo en forma inobjetable y dado cumplimiento
en su mayor parte, el gobierno ecuatoriano por razones polticas trat de pedir su
modificacin de acuerdo con la nota de su canciller Jos R. Chiriboga de fecha 22
de octubre de 1960, dirigida a los cancilleres de los Estados garantes.
Ante esta situacin, dichos cancilleres en diciembre del mismo ao,
separadamente, manifestaron al canciller del Ecuador que el Protocolo deba
cumplirse basndose en las siguientes razones:
"Es un principio bsico del Derecho Internacional que la voluntad unilateral de
una de las partes no basta para invalidar un tratado de lmites, ni para liberarla de
las obligaciones que l le impone. Slo la voluntad concordante de ambas partes
podr modificar sus estipulaciones o dar competencia a un tribunal internacional
para que conozca de las cuestiones que el mismo pueda suscitar.
Por estas razones, mientras la voluntad soberana y concordante de Ecuador y
Per no disponga otra cosa, mi pas considera que el Protocolo de Ro de Janeiro
firmado y ratificado por Ecuador y Per, y ya aplicado en su casi totalidad
mediante actos prcticos de demarcacin a los cuales las propias partes
atribuyeron el carcter de definitivo es un instrumento vlido y debe ser cumplido".
No obstante, el Ecuador en 1981 infiltr tropas militares en zona peruana de la
cual fue desalojada (falso Paquisha). En el presente ao se descubri una nueva
infiltracin que ha motivado el conflicto blico que se ha paralizado con la firma de
los convenios de Itamaraty y Montevideo.
Debe advertirse que por el Protocolo, el Per reconoce como parte del
Ecuador, zonas que legalmente le corresponderan conforme a la Real Cdula de
1802 y que la vecina Repblica haba ocupado ilegalmente. Igualmente el Per
Podra reclamar territorios que Colombia reconoci como peruanos y que hoy
posee el Ecuador y que son ricos en hidrocarburos.
Los mapas geogrficos de la frontera, impresos en el Ecuador, sealan sus
primitivos lmites ms reducidos que los actuales y en 1936 el Ministerio de
Relaciones Exteriores del Ecuador entreg al Congreso Norteamericano un Atlas
Histrico-Geogrfico de los Lmites del Ecuador, elaborado por el General Luis
Paz y Mio que en su primera plana consigna y registra la presencia en territorio
peruano del ro Cenepa, segn publica el prestigioso diario "El Comercio" de Lima
el 3 de marzo del presente ao. Seis aos despus, consigna el mismo diario, el
profesor Juan Morales y Eloy elabor, a pedido del gobierno ecuatoriano, el
conocido libro "Ecuador Atlas Histrico-Geogrfico", el cual en el subttulo
"Ecuador Atlas Histrico-Geogrfico" (tabla 89-98) registra el paso en suelo
peruano del ro Cenepa. En 1947 se renueva esta aseveracin. Tales mapas
obran en los archivos de la Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos que
son considerados como los ms completos del mundo.
Con el anlisis de los hechos no hay otra solucin que darle total cumplimiento
al Protocolo firmado en Ro en 1942 y que se concluya la demarcacin en los 78
kilmetros que faltan en la frontera con la intervencin de los pases garantes que
se comprometieron a vigilar y exigir su cumplimiento, constituyndose de
inmediato la respectiva Comisin Demarcadora.
Per y Ecuador podran iniciar entonces, un plan de colonizacin y
colaboracin recproca a lo largo de sus fronteras que beneficiar el futuro
desarrollo de sus pueblos. Los gastos en armamentos se emplearan en mejorar la
infraestructura en favor de las clases ms necesitadas. El destino de las dos
naciones y de Amrica exigen escoger una nueva poltica de paz y armona.
Cualquier interferencia, por bien intencionada que sea, de organismos
internacionales, o de un pas amigo, no hara sino coadyuvar a romper el orden
jurdico establecido para la solucin de controversias internacionales, y que en el
caso del Protocolo de Ro, est amplia y claramente reconocido.
Lo contrario sera agregar un factor de desorden procesal, al que la
Convencin de Viena sobre el rgimen de los Tratados atribuye prioritaria
importancia
La diplomacia vaticana as lo ha entendido, por ejemplo, en el caso de la
antijurdica pretensin del ahora ex-presidente del Ecuador Don Rodrigo Borja de
solicitar al Vaticano la designacin de un rbitro para que participe en la solucin
del problema suscitado por el Ecuador.
El Colegio de Abogados de Lima invoca, en este sentido, a los colegas del
Ecuador y a los profesores de geografa e historia de ese pas, para que no se
pierda la honestidad intelectual, ni se olvide que la virtud del nacionalismo, para
que sea moralmente limpio y fecundo, debe apoyarse en la verdad y no
convertirse en una difusin de quimeras. Asimismo, invita a que se pondere la
responsabilidad moral de esta gravsima materia.
Aparte la solemnidad de los actos jurdicos, la armona entre nuestros pueblos
tiene que apoyarse en la paz de los espritus, sin resentimientos ni rencores, y en
el absoluto respeto a la verdad y al Orden Jurdico Internacional.
ARGUMENTOS HISTORICO-JURIDICOS
1. NULIDAD POR COACCION
ECUADOR
El 22 de octubre de 1960, bajo la presidencia del Dr. Jos Mara Velasco
Ibarra, el Canciller ecuatoriano declara que el Protocolo de Ro de Janeiro de 1942
adolece de nulidad absoluta por coaccin, a consecuencia de la ocupacin y
retencin de zonas de su territorio al momento de suscribirse el acuerdo.
PERU
Este primer argumento esgrimido por el Ecuador resulta fcilmente rebatible:
1.1 Coaccin Fsica o Material
ECUADOR
Ecuador sostiene que el Protocolo de Ro de 1942 es nulo, debido a la
ocupacin armada peruana de la provincia ecuatoriana de El Oro, al momento de
suscribirse el acuerdo, lo que vici la voluntad de su Estado.
PERU
* En primer lugar, en lo que atae al argumento de la supuesta existencia de
coaccin fsica por parte del Estado peruano, cabra sealar que el Per -tanto al
momento de la aprobacin del Protocolo por los respectivos Congresos
Nacionales de Per y Ecuador (26 de febrero de 1942), como al momento de la
ratificacin por los jefes de Estado, Dr. Manuel Prado y Ugarteche, como
Presidente del Per y Dr. Carlos A. Arroyo del Ro, como Presidente de Ecuador; y
al momento del canje de los instrumentos de ratificacin, llevado a cabo en
presencia de los Garantes en la ciudad de Petrpolis, Brasil, (31 de marzo de
1942)- no ocupaba extensin alguna de territorio ecuatoriano. Efectivamente, el
da 13 de febrero de 1942 - tal como lo prevea el Protocolo en su artculo segundo
no exista un solo soldado peruano en territorio ecuatoriano. Incluso, al tiempo de
ser firmado el Protocolo de Ro haca ya seis meses que las hostilidades estaban
suspendidas y cuatro meses que no haba contacto entre las tropas. Mal puede
sostenerse entonces coaccin fsica o material por parte del Per.
* Si bien es cierto, el Per ocupaba parte de la Provincia de El Oro al momento
de la firma de este tratado (29 de enero), la nulidad por coaccin slo podra ser
arguda con xito por el Ecuador si tal ocupacin se hubiera prolongado al
momento de la ratificacin y canje de estos instrumentos; pues, se sabe que de
acuerdo al Derecho Internacional los Tratados Complejos como ste, que
requieren de ratificacin, se perfeccionan al momento del canje de dichos
instrumentos, tal como lo dispone el artculo 16 de la Convencin de Viena de
1969 sobre Derecho de los Tratados, que recoge en este punto la Costumbre
Internacional sobre la materia. (Hugo Llanos, Teora y Prctica del Derecho
Internacional Pblico, Tomo, 1, p. 145).
Entonces, el Acuerdo fue ratificado por el Congreso ecuatoriano y su Ministro
de Relaciones Exteriores Julio Tobar Donoso canje los instrumentos de
ratificacin, sin que existiera ningn elemento de coaccin o presin por parte del
Estado peruano.
* A todo esto habra que agregar la presencia de los cuatro pases garantes
(Argentina, Chile, Brasil y Estados Unidos) durante todo el proceso de negociacin
y celebracin del Acuerdo, para comprobar la no existencia de coaccin sobre
Ecuador.
1.2. Coaccin Moral
ECUADOR
Asimismo Ecuador plantea la nulidad de este Acuerdo por la presencia de
coaccin moral, debido al temor del Estado ecuatoriano de un mayor avance de
tropas peruanas en su territorio y por la presin de los Estados Unidos para
suscribir el acuerdo, como consecuencia de su participacin en la II Guerra
Mundial.
PERU
* En cuanto al argumento referido a la coaccin moral; cabra sealar que este
no slo resulta dbil y peligroso -en tanto cualquier Estado en el futuro, bajo el
pretexto de "sentirse amenazado", podra plantear la nulidad de un tratado, con la
consecuente inseguridad para el sistema internacional que ello conlleva- sino
tambin absolutamente impertinente en tanto segn se desprende de la doctrina
de los publicistas, desde los autores clsicos como Accioly, Antokoletz, Fouchille,
Fiore y otros (Fiore, Tratado de Derecho Internacional Pblico, Tomo III, p. 38;
Accioly, Tratado de Derecho internacional Pblico, Tomo II, p. 432; Fouehille,
Trait de Droit Intemational Public, Tomo II, p. 1031; Antokoletz, Tratado de
derecho Diplomtico y Consular, Tomo I, p.400) hasta los ms modernos, no es
posible sustentar vlidamente coaccin moral contra un Estado u rganos
colegiados de ste. En efecto, el Derecho Internacional basado en el concepto de
Soberana no admite para el caso de Estados la aplicacin de una causal de
nulidad de este tipo, estableciendo una presuncin que no admite prueba en
contrario. Por lo cual, las afirmaciones supuesta coaccin moral sobre el Congreso
ecuatoriano no slo resulta peligrosa sino impertinente.
* A mayor abundamiento cabra citar la Nota dirigida por los cancilleres de los
Estados Garantes del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942 al Ministro de
relaciones Exteriores del Ecuador, el 7 de diciembre de 1960, donde estos
ratificaron que dicho tratado era un "instrumento vlido" y como tal deba ser
cumplido.
* Por ltimo, la validez del Protocolo de Ro de Janeiro ha sido reconocida 35
aos despus por el propio Estado Ecuatoriano, a travs de su Presidente el
Ingeniero Sixto Durn Balln y su Ministro de Relaciones Exteriores, al aceptar
pblica y oficialmente su validez, con motivo de las ltimas negociaciones en Ro
de Janeiro y la firma del Acuerdo de Paz de Itamaraty y Montevideo.
2. INEJECUTABILIDAD
ECUADOR
Un segundo argumento esgrimido por el Ecuador en 1951, bajo la Presidencia
del Dr. Galo Plaza, es el de la nulidad relativa del Protocolo por inejecutabilidad,
debido a un supuesto error geogrfico detectado. Ecuador plantea la no existencia
del divortium aquarum entre los ros Zamora y Santiago, no existiendo elemento
geogrfico que determine la lnea de frontera en esa zona.
Por otro lado, el Ecuador alega la imposibilidad de ejecutar el Protocolo de Ro
de Janeiro basado en el resultado de los estudios aerofotogrficos llevados a cabo
por la Fuerza Area de los Estados Unidos en 1947, que revelaba que entre los
ros Zamora y Santiago corra en forma paralela el ro Cenepa; es decir, que no
exista uno sino dos divisores de aguas; por lo cual plantean que el Fallo de Braz
Dias de Aguiar es impracticable.
PERU
* Sin embargo, se sabe que la Frmula Aranha de 1944, solucion los
problemas que surgieron en torno a la demarcacin de la frontera, siendo sta
plenamente aceptada por ambos pases. En efecto, en 1944 ante las divergencias
surgidas en determinados puntos de la demarcacin de la frontera (los sectores de
Zarumilla, Puyango, Cazaderos, Nudo de Sanillas, Lagartococha y Cordillera del
Cndor) se le encarg al Ministro de Relaciones Exteriores de Brasil Oswaldo
Aranha la elaboracin de una frmula conciliatoria. La Frmula Aranha fue
presentada el 17 de mayo y aceptada por Ecuador y Per dos Dias despus. Esta
dej pendiente sin embargo, slo dos asuntos referidos a puntos situados en el
sector oriental:
Lagartococha y Cordillera del Cndor.
Para dar solucin a estos puntos de controversia se encarg al Capitn de
Navo Braz Dias de Aguiar, jefe del Servicio Cartogrfico de Brasil, pronunciarse
sobre el tema. Fue as como en 1945 ste emiti su dictamen el cual fue
expresamente aceptado por la Comisin Mixta de Demarcacin Peruano-
Ecuatoriana (Actas Protocolizadas de los Hitos "Cunhuime sur" y "20 de
noviembre", de noviembre de 1947 y noviembre de 1950, respectivamente).
Segn Dias de Aguiar, en lo que se refiere a la Cordillera del Cndor, la lnea
de frontera entre el ro San Francisco (al Sur) y la Confluencia del Yaupi con el
Santiago (al Norte) "es la lnea natural ms directa y fcilmente reconocible..." que
deba corresponder al "divortium aquarum ZamoraSantiago, en cuanto este divisor
corresponda al objeto perseguido..." (Parecer del Capitn de Navo Braz Dias de
Aguiar. Carpeta Asunto peruano-ecuatoriano. Ministerio de Relaciones Exteriores.
Lima, Per). Entonces, el fallo no result favorable al Per. Muy por el contrario,
Dias de Aguiar fall dndole la razn al Ecuador, quien sostena que el divortium
aquarum debera ir de la quebrada de San Francisco a la confluencia del Yaupi
con el Santiago, (Memorndum ecuatoriano de 23 de noviembre de 1943). Con
esta decisin, el Per perdi una extensin de ms de 5,000 km2. Sin embargo,
es necesario tener presente que, en todo caso, se dej establecido que s hay
divisoria de aguas entre el Zamora y el Santiago y que ella est formada por la
Cordillera del Cndor y el contrafuerte que se desprende hacia el norte, sin la
preocupacin de que sea o no la lnea de las altas cumbres de la Cordillera del
Cndor.
Tal hecho, ha sido incluso reconocido por los Estados Unidos, al afirmar que "la
Cordillera del Cndor, la cual corre entre los ros Santiago y Zamora, ...constituye
los lmites en esa regin". (Comunicado de la Embajada de los Estados Unidos
de Amrica, Febrero de 1947).
El argumento ecuatoriano entonces, resulta falso, en tanto que s existe el
divotium aquarum entre los ros Zamora y Santiago, segn se desprende del
dictamen del Capitn Braz Dias de Aguiar aceptado por ambos pases. La
Cordillera del Cndor se erige as en el accidente geogrfico natural que delimita
esta zona de la frontera. Parecera constituir un gran hito de 78 Km. creado por la
naturaleza, para delimitar con claridad y precisin la frontera de ambos pases.
* Asimismo cabra sealar que este hecho (la presencia del Cenepa entre los
ros Zamora y Santiago) no tiene un carcter esencial que posibilite sustentar la
inejecutabilidad del Protocolo. Como sabemos, la Convencin de Viena de 1969
sobre Derecho de los Tratados exige como requisito para poder invocar la causal
de error, el que ste tenga carcter esencial; esto es, que sea a tal extremo
importante que si las partes hubieran tenido previo conocimiento de ste, no
hubieran suscrito el acuerdo. (Marcelo Delpech y Ernesto de la Guardia, el
Derecho de los Tratados y la Convencin de Viena de 1969, pp. 391-394). Aqu
cabe preguntarse si alguien puede imaginar semejante hiptesis en este caso.
Definitivamente no. Prueba de ello es que el Tratado de Ro ha sido ejecutado en
ms de un 90%, lo que demuestra que el Protocolo es perfectamente ejecutable y
que el supuesto error no tiene en todo caso carcter esencial, no afectando en
nada la validez del acuerdo.
* En la negada hiptesis de existencia de un error geogrfico, ste no podra
ser tampoco alegado por el Ecuador. En efecto, segn consta en libros,
documentos y mapas Ecuatorianos (Juan Morales y Eloy, Ecuador - Atlas Histrico
Geogrfico, pp. 89-90, Ministerio de Relaciones Exteriores, Quito, 31/10/1942),
stos tenan conocimiento de la existencia del ro Cenepa mucho antes del ao
1942, por lo cual mal podran -despus de nueve aos de ejecutar el Protocolo-
alegar error como causal de nulidad relativa.
Esto en Derecho Internacional se conoce como la figura del estoppel, tomada
del derecho interno ingls. En virtud de este principio, consagrado tambin por la
Convencin de Vena de 1969, en su artculo 45, un Estado no puede alegar una
causal de nulidad relativa si habiendo tenido conocimiento de ella la ha
convalidado con su conducta posterior. (Marcelo Delpech y Ernesto de la Guardia,
El Derecho de los Tratados y la Convencin de Viena de 1969, p. 373; Waldock,
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1963, I, p. 198). En este caso
queda claro, que el Ecuador ejecut el Protocolo de Ro de Janeiro durante casi
nueve aos (Contados desde el lro. de junio de 1942 cuando se instala la
Comisin Mixta Demarcadora en Puerto Bolvar, hasta 1951, fecha en la que el
Ecuador por vez primera desconoce el Protocolo), teniendo pleno conocimiento de
la existencia del Ro Cenepa, por lo cual, no puede luego alegar la nulidad del
Protocolo basado en este argumento.
* Finalmente, de existir algn problema en la realidad geogrfica que
verdaderamente hiciera difcil la demarcacin, esto resulta fcilmente solucionable.
Baste citar el artculo 9 del Protocolo de Ro de Janeiro donde se establece que
'las partes podrn... al procederse a su trazado sobre el terreno (de la frontera),
otorgarse las concesiones recprocas que consideren convenientes a fin de ajustar
la referida lnea a la realidad geogrfica", con lo cual, queda definitivamente
descartada la hiptesis de que un impasse geogrfico pueda impedir la
demarcacin, o ms an, hacer inejecutable el protocolo.
3. DENUNCIA
ECUADOR
El Ecuador en reiteradas oportunidades ha pretendido la denuncia y/o el retiro
del Protocolo de Ro de Janeiro, expresando su intencin de darlo por concluido.
PERU
* Sin embargo, en Derecho Internacional para que la denuncia tenga virtualidad
capaz de extinguir un tratado es preciso que se produzca a mrito de una
disposicin o previsin convencional, consignada en el tratado mismo; o que su
naturaleza intrnseca lo permita, pues, de lo contrario, implicara un
desconocimiento o ruptura unilateral de lo convenido (Charles Rousseau, Derecho
Internacional Pblico, p. 48).
En el Protocolo de Ro no slo no existe clusula alguna que faculte la
denuncia del tratado; sino que la propia naturaleza del mismo la hace imposible,
en tanto se trata de un acuerdo de lmites. Como se sabe, la doctrina y la prctica
internacional sealan que los tratados de lmites tienen carcter perpetuo, tanto en
lo espacial, al quedar el territorio de cada Estado debidamente sealado, como en
lo temporal, porque entre los Estados firmantes debe existir la firme voluntad de
que dicha demarcacin sea definitiva. En sntesis, la denuncia y/o retiro del
Protocolo resulta imposible.
4. REVISION
ECUADOR
Ecuador en forma unilateral ha planteado tambin la revisin del Protocolo de
Ro de Janeiro con el propsito de encontrar una salida al Amazonas.
PERU
* Mas, un pedido de revisin de un tratado internacional slo puede prosperar
si los Estados que son partes en l acuerdan hacerlo (Charles Rousseau,
Principes Gneraux du Droit International, Tomo 1, p. 592). Incluso, ningn foro
internacional -sea una organizacin o corte- tiene Jurisdiccin ni capacidad para
desconocer la voluntad de las partes en un tratado e imponer una revisin.
El artculo 19 del Pacto de la Sociedad de Naciones tan slo facultaba a la
Asamblea a invitar a aquellos de sus miembros que sostuviesen una diferencia de
esta clase, a efectuar un nuevo examen del tratado; pero la decisin finalmente
perteneca a los Estados. La vigente carta de las Naciones Unidas ni siquiera ha
reproducido una disposicin de este tipo.
En este punto cabra citar un prrafo de la Nota dirigida por los pases
Garantes al Ecuador en 1960, quienes sealaron: "Es un principio bsico del
Derecho Internacional que la voluntad unilateral de una de las partes no
basta para invalidar un tratado de lmites, ni para liberarla de las
obligaciones que l le impone. Slo la voluntad concordante de ambas
partes podr modificar sus estipulaciones o dar competencia a un tribunal
internacional para que conozca de las cuestiones que el mismo pueda
suscitar".
5. OBJETO LICITO Y CAPACIDAD PLENA
PERU
A todo lo dicho cabra agregar que el Protocolo de Ro de Janeiro de 1942
cuenta con las dems condiciones jurdicas para la validez de un tratado, como
son la presencia de un objeto lcito y la capacidad plena de las partes para
suscribir el acuerdo.
* En cuanto al objeto, es evidente que la bsqueda de la paz, amistad y
definicin de lmites entre dos Estados es un fin perfectamente lcito y legtimo,
acorde con los principios bsicos del Derecho Internacional.
* En lo que respecta a la capacidad de las partes contratantes, debe recordarse
que todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados, segn lo establece la
costumbre internacional. Entonces, lo que aqu
debe observarse es si alguno de los representantes no tena capacidad
suficiente para obligar a sus respectivos Estados. En el caso resulta evidente que
tanto el ministro de Relaciones Exteriores peruano, Dr. Alfredo Solf y Muro, como
el canciller ecuatoriano Julio Tobar Donoso, estaban plenamente capacitados para
suscribir un acuerdo de este tipo. Como bien lo seala la Convencin de Viena de
1969, recogiendo la costumbre internacional en su artculo 7, los ministros de
Relaciones Exteriores por su solo cargo y sin necesidad de contar con los
adecuados plenos poderes, pueden representar y comprometer a sus Estados en
todas las etapas de celebracin de un tratado. (Charles Fenwick, Derecho
Internacional Pblico, p. 273; Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, pp.
141-145, 149-150). Por tanto, el Protocolo de Ro no adolece de ningn vicio
sustancial o de forma que justifique su impugnacin.
6. ANEXION TERRITORIAL POR LA FUERZA
ECUADOR
El Ecuador afirma que el Protocolo de Ro de Janeiro permiti al Per la
anexin de territorio ecuatoriano, violndose as el principio de lus Cogens que
prohbe la anexin de territorios por la fuerza.
Ecuador plantea una serie de argumentos histricos para afirmar su posicin.
PERU
* Lo cierto, es que el protocolo de Ro de Janeiro defini los derechos de
ambos pases y no modific, desde el punto de vista territorial, los lmites iniciales,
ni el territorio permanente del Ecuador; por el contrario, se ha reconocido
definitivamente como ecuatoriano un amplio sector amaznico.
6.1. Existencia del Reino de Quito
ECUADOR
El primer trmino, se plantea la existencia del Reino de Quito, el cual -se
sealase extendi por territorios amaznicos.
PERU
* Lo cierto, es que el Reino de Quito como organizacin poltica que dominara
sistemticamente la geografa que comprende hoy el Ecuador, nunca existi. No
hay evidencia histrica, salvo la tradicin y la leyenda, de la existencia del reino de
Quito; lo que encontramos en la regin ecuatoriana son grupos tnicos como los
Caaris, Puruhes y Quitus. Sin embargo, a pesar de no ser una realidad
histrica, el reino de Quito sirve de base para constituir la nacin ecuatoriana,
segn lo seala su Constitucin.
Durante la poca de los incas, la dominacin del territorio que sera despus
ecuatoriano se inici con Tpac Yupanqui, quien conquist la zona. Los trabajos
etnohistricos concluyen que la denominada guerra civil entre Huscar y
Atahualpa fue en realidad una guerra ritual entre los opuestos Hanan y Urin (arriba
y abajo), que sola repetirse cuando un nuevo inca asuma el gobierno. Por tanto,
no existi nunca el reino de Quito en el cual el Ecuador basa su pretensin. El
reino de Quito slo es una ficcin.
6.2. Descubrimiento del Amazonas
ECUADOR
En Segundo lugar, el Ecuador sostiene que el ro Amazonas fue descubierto
"desde Quito", as como por el esfuerzo colonizador que realizaron sobre esos
territorios.
PERU
* Lo cierto, es que el descubrimiento del ro Amazonas tuvo su origen en el
Cuzco y naci como Proyecto de Francisco Pizarro.
En efecto, Gonzalo Pizarro siendo Gobernador de la ciudad de Quito sali
desde el Cuzco, por orden de su hermano Francisco, para realizar una expedicin
al denominado pas de la Canela. En Cuzco obtuvo los recursos para esta
expedicin. Lleg a Quito que era un punto de paso y de all sali al oriente junto
con Francisco de Orellana, quien descubrira y surcara todo el curso del ro
Amazonas en 1542, saliendo al Atlntico.
Por tanto, el descubrimiento del ro Amazonas no puede ser planteado tampoco
por el Ecuador como argumento a su favor, en tanto ste fue organizado desde el
Cuzco y no desde Quito.
6.3. Real Audiencia de Quito
ECUADOR
En tercer lugar, Ecuador plantea que la Real Audiencia de Quito tena bajo su
jurisdiccin, desde que fue creada, los territorios actuales de Tumbes, Jan y
Mainas.
PERU
* Sin embargo, la Real Audiencia de Quito estuvo a su vez bajo la jurisdiccin
del Virreinato del Per (en lo militar, poltico y hacendario), desde que esta fue
creada hasta su separacin del mismo e incorporacin en el Virreinato de Nueva
Granada. As, el 20 de noviembre de 1542 es creado por Real Cdula el Virreinato
del Per, que comprenda toda Amrica del Sur excepto la gobernacin de
Venezuela y los dominios de Portugal. En 1563 se cre la Real Audiencia de
Quito, que estara bajo la jurisdiccin del Virreinato del Per. El 26 de mayo de
1717 fue creado el Virreinato de Santa Fe o Nueva Granada, contndose entre los
territorios bajo su jurisdiccin al de la Real Audiencia de Quito. Sin embargo, en
1722 desaparece el recin creado Virreinato, entonces Quito seguira
dependiendo del Per. Recin en 1739 se crea definitivamente el Virreinato de
Santa Fe, que inclua el territorio de la Audiencia de Quito, el cual dej de estar
subordinado al Per desde ese entonces.
Por todo esto, puede concluirse que los territorios de Tumbes, Jan y Mainas
estuvieron desde un inicio bajo la jurisdiccin del Virreinato del Per.
6.4. Real Cdula de 1802
ECUADOR
En cuarto lugar, Ecuador exhibe para sustentar su postura la Real Cdula de
1740 como documento por el cual se definen los lmites entre los Virreinatos de
Nueva Granada y del Per; comprendiendo el primero las Audiencias de Santa Fe,
Panam y Quito (con la Comandancia General de Mainas-hoy Loreto-) que
antes perteneca al Virreinato del Per, as como la Comandancia General de
Caracas.
Sostiene igualmente el Ecuador que en todo caso la Real Cdula dictada con
posterioridad a la de 1740 (1802), no recibi la aprobacin de las autoridades del
Virreinato de Santa Fe, por lo cual, careca de todo valor.
PERU
* El Ecuador, sin embargo, no puede desconocer la Real Cdula de 15 de julio
de 1802, dictada posteriormente por Carlos IV, que cre la Comandancia General
y el Obispado de Mainas, siendo separado de la Audiencia de Quito para volver a
la jurisdiccin del Virreinato del Per, as como los territorios baados por los
afluentes septentrionales de los ros Maran y Amazonas hasta donde fueren
navegables.
Esta Real Cdula se dict por que se constat que la Audiencia de Quito no
poda atender eficazmente las necesidades de tan vasta regin, siendo impotente
para contener las incursiones de los portugueses. Esto fue ratificado por un
informe elaborado en 1779 por Francisco de Requena quien fue gobernador de
Mainas durante ms de diecisiete aos.
* Por otro lado, la aprobacin de la Real Cdula de 1802 por las autoridades
del Virreinato de Santa Fe no era en modo alguno necesaria, porque los dominios
espaoles dependan directamente de la Corona. No obstante este documento fue
plenamente aceptado y ejecutado por las autoridades de la poca. As, el
presidente de la Audiencia de Quito, barn de Carondelet, fue el primero en recibir
la Real Cdula de 1802 y, en cumplimiento de sta, mand a comunicar la
desmembracin a los Gobernadores de Mainas a Quijos en febrero de 1803.
Consta con firmas de los responsables, haberse recibido en Xeveros, Laguna,
Chamicao, Yurimaguas, Muniches, Chayabitas, Caguapanas, Barranca, Pinche,
Andoas, Canelos, San Francisco de Borja, Santiago de las Montaas, Omaguas,
Pevas, Iquitos, Moybamba y dems.
Diego Calvo, gobernador de Mainas, en acatamiento de la Real Cdula de
1802, comunic sus efectos a los pueblos de su jurisdiccin por la circular de 20
de agosto de 1803. Entre septiembre de este ao y enero de 1804, los tenientes
gobernadores de esos pueblos hacen conocer a los habitantes su inclusin al
Virreinato Peruano.
Por otra parte, el virrey del Per, Marqus de Avils, y el de Santa Fe, Pedro
Mendinueta, recibirn la Real Cdula en el ao de 1803.
Una Real Cdula de 1807 comprueba tambin la existencia y validez de la Real
Cdula de 1802, al ordenar que con caudales de Trujillo se atendieran los gastos
de la factora de tabacos de Chachapoyas y la guarnicin de Mainas. Adems, la
Junta preparatoria de elecciones reunida en Lima a raz de la Constitucin de
Cdiz, en enero de 1813, hace constar en su cita que el territorio de la diputacin
provincial de Lima comprenda la provincia de Mainas.
A mayor abundamiento, en septiembre de 1811 el obispo Snchez Rangel
haba pedido al rey espaol, la supresin del obispado de Mainas. En virtud de
este pedido se abri un expediente en el Consejo de Indias que tuvo el dictamen
de Francisco Requena, quien propuso la conservacin del obispado y
comandancia general de Mainas; opinin que sigui el rey al resolver el pedido en
1818, expidiendo en 1819 Reales Cdulas por las cuales mantena el mismo
estado de cosas.
El propio Simn Bolvar el 3 de agosto de 1822, que a la sazn era Dictador del
Per y Presidente de la Gran Colombia, dirigi una Carta a Santander, vice
Presidente de Colombia, que a la letra dice:
"Tenga Ud. presente que el Corregimiento de Jan lo han ocupado los del Per
y que Mainas pertenece al Per por una Real Orden muy moderna y que tambin
est ocupada por fuerzas del Per".
Finalmente, en virtud del Tratado de Mapasingue suscrito entre Per y Ecuador
el 25 de Enero de 1860, se reconoci los derechos peruanos fundados en la Real
Cdula de 1802. En una de sus clusulas se expresa:
"El Gobierno del Ecuador, atendiendo al mrito de los documentos presentados
por el negociador peruano, entre los que figuran como principal la Real cdula de
15 de julio de 1802, para acreditar los derechos del Per a los territorios de Quijos
y Canelos, declara nula y sin efecto la adjudicacin que de cualquier parte de esos
terrenos se hubiese hecho a los acreedores britnicos..."
En sntesis, la Real Cdula de 1802, devuelve de manera definitiva para el
Per el territorio de Mainas.
6.5. Limitacin de la Real Cdula de 1802
ECUADOR
Ecuador ha sealado tambin respecto a la Real Cdula de 1802 que si fuera
cierta, ella slo adscribe al Virreinato del Per dos aspectos de la jurisdiccin: el
militar y el eclesistico. Por lo tanto no hay segregacin territorial.
PERU
* Sin embargo, el Ecuador nuevamente se equivoca. La Real Cdula de 1802
habla de "Gobierno y Comandanccia General de Mainas", con lo que se alude a
un gobierno poltico. Adems, el cumplimiento de dicha Cdula no fue slo a nivel
militar y religioso, sino tambin poltico, como lo demuestran las comunicaciones
que desde el primer momento hacen las autoridades coloniales a los habitantes de
los diferentes pueblos de la zona.
6.6. Continuacin de la Gran Colombia
ECUADOR
Finalmente, Ecuador plantea que al ser una continuacin de la gran Colombia,
los tratados celebrados por ella tienen tambin vigencia con el Ecuador. En
consecuencia, le seran aplicables el Tratado de 1829 y otro supuestamente
celebrado en 1830.
De acuerdo al tratado de Guayaquil suscrito entre el Per y la Gran Colombia el
22 de septiembre de 1829 se acord en el artculo 5to. reconocer "por lmites de
sus respectivos territorios, los mismos que tenan antes de su independencia, los
antiguos virreinatos de Nueva Granada y el Per, con las solas variaciones que
juzguen conveniente acordar entre s".
Por otro lado, de acuerdo al Tratado Pedemonte-Mosquera de 1830 se habra
acordado como lmite entre Per y la Gran Colombia el Maran o Amazonas,
aguas arriba desde la boca de Yurate hasta encontrarse con el ro Huancabamba
o con el ro Chinchipe, punto este ltimo sobre el cual no haban logrado ponerse
de acuerdo.
PERU
* Lo cierto es que este ltimo argumento, resulta tambin refutable. En primer
trmino al proclamarse Ecuador como Estado independiente en 1830, no se
consider como continuacin de la Gran Colombia, ni de la Real Audiencia de
Quito, sino del Reino de Quito tal como lo seala su Constitucin de 1832.
Efectivamente, luego de que el 13 de mayo de 1830 se rene en la universidad
de Quito una Junta de Notables que proclam al Distrito del Sur como Estado libre
y soberano, la Asamblea Nacional reunida en Robamba el 14 de agosto de 1830
estableci su primera constitucin que seala:
"Art. 1.- Los departamentos de Azuay, Guayas y Quito quedan reunidos entre s
formando un solo cuerpo independiente con el nombre de Estado de Ecuador.
Art. 6.- El Territorio del Estado comprende los tres departamentos del Ecuador
en los lmites del antiguo Reino de Quito".
De esto resulta fcil concluir que el Estado de Ecuador slo comprenda los
territorios de Azuay, Quito y Guayas y, adems, que naca de los lmites del
supuesto Reino de Quito. Por tanto, no se consider a Tumbes, Jan y Mainas -
que pertenecan al Per- como parte de su territorio.
* Adems, es un Principio de Derecho Internacional reconocido el que
establece que ante la desaparicin de un Estado, desaparecen adems los
compromisos que con l se celebraron y slo pueden subsistir cuestiones de
importancia secundaria, ajenas a la soberana, como por ejemplo, la liquidacin de
un compromiso de carcter econmico.
* Por otro lado, en el Tratado de Guayaquil antes referido no se lleg a acordar
-como puede desprenderse de una lectura del citado artculo S- una lnea de
frontera precisa.
* Y finalmente, el Congreso colombiano nunca lleg a aprobar este Tratado, no
llegando entonces a perfeccionarse el documento.
* En lo que respecta al Protocolo Pedemonte Mosquera, el Per ha demostrado
su falsedad:
a. Porque ni Colombia ni Ecuador han podido exhibir el Protocolo original,
que de haberse firmado debera existir en sus cancilleras.
b. Porque el 11 de agosto, en que se supone fue firmado el Protocolo, el
General Colombiano Toms Mosquera no estaba en Lima segn los documentos
oficiales y el "Mercurio Peruano" del 12 de agosto de 1830, donde consta que la
goleta de guerra colombiana "Guayaquilea", que llevaba a gordo a Mosquera,
zarp del Callao el da 10.
c. Porque el Ministerio peruano Carlos Pedemonte que supuestamente firm
el Protocolo estuvo enfermo en esos Dias, desempeando interinamente la cartera
D. :Matas Len quien firma varios oficios esa techa.
d. Porque el mismo general Mosquera declar en un libro publicado en Chile
en 1843 que se retir de Lima sin concluir el arreglo de lmites.
En todo caso, si existiera este documento, no tendra ningn efecto jurdico en
tanto qued pendiente la cuestin del Chinchipe y del Huancabamba, entonces el
principal asunto en debate y, fundamentalmente, porque el tratado no fue
aprobado pases. Ms an, el Tratado sera nulo, pues en la fecha en que se
supone firmado el Protocolo ya no exista la Gran Colombia como Estado al cual
representaba Mosquera.
6.7 Principios aplicables para la conformacin de las nuevas Repblicas
Americanas
PERU
En este punto sera importante citar el principio del "Uti Possidetis", el de "Libre
Determinacin de los Pueblos" y el de la "Posesin Efectiva", para consolidar la
posicin peruana.
* En virtud del primero, que implica un verdadero principio de constitucin de
las nacionalidades americanas, y que tiene su origen en la frmula "Uti possidetis,
ila possidetis", que quiere decir "como poseis, as posais", palabras que
pronunciaba el pretor romano en el interdicto de retener, los nuevos Estados
americanos se constituiran en base a las posesiones que tuvieron durante el
Virreinato. Colombia y la Argentina han sido principalmente las naciones
defensoras de este principio. Per deba constituirse en consecuencia de acuerdo
al territorio que corresponda a la demarcacin colonial efectuada desde 1739
hasta 1810, fecha esta ltima universalmente adoptada por la Amrica Hispana
como base para la aplicacin del Uti Possidetis.
Por tanto, conforme a este principio universalmente admitido y sancionado por
el Congreso de Plenipotenciarios reunido en Lima el ao 1848 y al que
concurrieron los representantes ecuatorianos, los territorios correspondientes a la
Comandancia General de Manas deban pertenecer al Per, porque as se
encontraban en 1810 en virtud de la Real Cdula de 1802, fecha desde la cual el
Per la posee ininterrumpidamente.
* En lo que toda al segundo principio, algunos sostienen que la ley suprema
para la constitucin de las nuevas nacionalidades americanas no est constituida
por los actos de la caduca autoridad de los reyes, sino por los provenientes de la
voluntad popular, demostrada en los actos mismos de la independencia. Las
naciones americanas se constituyen, segn esta teora, por la asociacin
espontnea de las provincias y el voto libre de los comicios que se renen para
formar una nacionalidad.
Uno de los ms ardientes defensores de esta tesis ha sido histricamente el
Ecuador. Pero, resulta, que Tumbes jur la independencia del Per el 7 de enero
de 1821, Jan el 4 de junio del mismo ao y Mainas se adhiri libremente al Per
por varios cabildos abiertos realizados en Moyobamba en julio y agosto de 1821.
Las tres provincias eligieron desde entonces representantes al Congreso del Per
y juraron la primera constitucin peruana y las siguientes; eligiendo libremente su
destino y manifestando su deseo de formar parte de esta nueva repblica, (Ral
Porras Barrenechea, Lima, 1942).
* Finalmente, un tercer principio puesto en prctica para resolver las diferencias
limtrofes ha sido el de la posesin. Desconocidas o absurdas las demarcaciones
tericas de los tratados o de los actos reales, el nico indicio efectivo de soberana
es la posesin. La tierra debe pertenecer a aquel que es capaz de civilizarla y
probarla; contra la posesin de hecho no valen ttulos, ni papeles viejos. Es la tesis
triunfadora sostenida por el Brasil y el Barn de Ro Branco frente a todos sus
vecinos de Hispanoamrica.
Mas, los territorios que el Ecuador reclama como suyos se hallan tambin en
posesin ininterrumpida del Per desde hace numerosas dcadas.
Viajeros ingleses y norteamericanos han atestiguado, constantemente, la
posesin ininterrumpida del Per. En 1827 el viajero Lester Maw penetra por
Trujillo y Chachapoyas al Maran y constata la jurisdiccin del Per en toda la
regin, hecho que ratifican viajeros norteamericanos como Herdom y Gibbons de
la marina de los Estados Unidos en 1850, el viajero francs Castelnau en 1851,
Paul Marcoy en la misma fecha, el italiano Raimondi en 1870 y tantos otros. (Ral
Porras Barrenechea, Lima 1942).
La historia del Ecuador no registra por el contrario un solo hecho o documento
que permita a ese pas probar que posey siquiera un punto en el ro Amazonas o
estuvo alguna vez en l. Ni una sla embarcacin de bandera ecuatoriana ha
surcado jams el Maran o el Amazonas.
En consecuencia, cualquiera sea el Principio aplicable, Tumbes, Jan y Mainas
son peruanos.
ULTIMOS ACONTECIMIENTOS
Frente a la ltima invasin ecuatoriana de territorio nacional, en el lado oriental
de la Cordillera del Cndor, ocurrida en enero de este ao, son muchos los
principios y deberes consagrados por el Derecho Internacional, que el Ecuador ha
violentado y transgredido. Entre estos principios cabe destacar:
1. El Principio de No Agresin, cuya regulacin se inicia con las Conferencias
de Paz de La Haya de 1899 y 1907, y que prosigue con el Pacto de la Sociedad
de Naciones y con el Pacto de Briand-Kellog, completndose su consagracin
universal con la Carta de las Naciones Unidas, cuyo artculo 2, numeral 4
establece que los "Miembros de la Organizacin, en sus relaciones
internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial ... de cualquier Estado".
Queda claro que el Ecuador ha violado flagrantemente este principio, al hacer
uso de la fuerza contra la integridad territorial del Estado peruano, violando una
vez ms su soberana. Esta conducta de transgredir y violentar el territorio
nacional se ha convertido en una constante del Ecuador, lo que refleja su escasa o
nula conviccin de respeto al Derecho Internacional.
2. El Principio del Pacta Sunt Servanda, por el cual los Pactos son ley entre
las Partes. Este principio, recibido del Derecho natural escolstico-medieval y de
los ius naturalistas protestantes, y consagrado en el artculo 26 de la Convencin
de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, es de mxima importancia en el
Derecho Internacional, puesto que cuando un tratado debidamente perfeccionado
entra en vigor, se convierte en norma obligatoria para los Estados; ya no hay la
menor posibilidad de desconocer sus efectos, porque con ellos se pone en peligro
la estabilidad del ordenamiento internacional, adems de que el Estado incurrira
en responsabilidad internacional.
La actitud de desconocimiento del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942, llevado
a cabo por el Ecuador -tanto en el mbito jurdico como prctico- implica una
transgresin de este principio. Si bien es cierto, el Ecuador ha reconocido en las
ltimas semanas la vigencia del Protocolo tras largas dcadas de rebelda, en la
prctica lo viola y desconoce, no respetando la lnea de frontera perfectamente
delimitada por dicho instrumento.
3. El Principio de Buena Fe. Este, es un principio general del Derecho y no
slo una regla de interpretacin de los tratados (Alfred Vedross, Derecho
Internacional Pblico, p. 96; Kaufmann, Rgles Gnrales, p. 510; Bin Cheng,
General Principles of Law as applied by international court and tribunals, 1953),
que cuenta con abundante reconocimiento jurisprudencia].
En virtud de este principio se establece la obligacin por parte de los Estados
de cumplir de buena fe los tratados o acuerdos que suscriben. Lamentablemente,
el Ecuador, se ha negado persistentemente a culminar la demarcacin de la
frontera en los escasos 78 Km. que faltan, eludiendo su obligacin de ejecutar el
Protocolo de Ro de buena fe y permitiendo que subsista un motivo que "justifique"
su incursin en territorio peruano.
4. El Principio de Solucin Pacfica de Controversias, consagrado no slo
en la Carta de las Naciones Unidas en su artculo 2, numeral 3, donde se seala
que "Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias
internacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni
la paz y la seguridad internacionales ni la justicia"; sino tambin, en otros
documentos, como es el caso de la Resolucin 2625 (XXV) de Naciones Unidas
de 24 de octubre de 1970, donde se consagra este Principio, como una autntica
obligacin positiva de los Estados de someter los conflictos internacionales a
mtodos pacficos de arreglo (Lauterparcht, International Law, Vol. I, p. 405).
Si bien el Ecuador se ha sometido ltimamente al Protocolo de Ro de Janeiro y
al mecanismo de los garantes para buscar una solucin pacfica a los ltimos
incidentes producidos en la Cordillera del Cndor, no respet el Acuerdo de Paz
de Itamaraty, al violar el acuerdo de cese al fuego, lo que revela su falta de
voluntad de solucionar pacficamente esta controversia -dentro del marco del
Protocolo de Ro de Janeiro- manteniendo en la prctica una actitud beligerante y
hostil hacia el Per.
5. Principios de Derecho Internacional Humanitario. Finalmente, el Ecuador
ha transgredido Principios de Derecho Internacional Humanitario, consagrados en
los Convenios de Ginebra de 1949, en particular, el III Convenio relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra y el IV Convenio relativo a la proteccin debida
a las personas civiles en tiempo de guerra, al propinar torturas, vejmenes y hasta
privacin de la libertad, a los nacionales peruanos radicados en su territorio, as
como, por la utilizacin de armas vedadas por el Derecho Internacional, como es
el caso de la colocacin indiscriminada en territorio peruano de minas terrestres
interpersonales, ocasionando la muerte o mutilacin de civiles y militares.
A esto habra que aadir los maltratos sufridos por el Vice-Cnsul de Per en
Machala por parte de miembros de las Fuerzas Armadas del Ecuador, lo que no
slo viola los Principios del Derecho Internacional Humanitario antes referidos,
sino tambin la inmunidad consagrada en favor de estos funcionarios en la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares.
Todo lo dicho nos permite concluir, que la actitud histrica y reciente del
Ecuador debe preocupar a toda la Comunidad Internacional; pues el Ecuador no
slo se muestra como un pas rebelde a los principios bsicos del Derecho
Internacional; sino que adems se convierte -con su permanente provocacin
hacia el Per- en una grave amenaza para la paz del continente.



0

LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y SU
PROTECCION INTERNACIONAL
(Manuel Muro Rojo)

Nota
I. INTRODUCCION:
La propiedad industrial trata bsicamente sobre la proteccin a las invenciones,
los modelos de utilidad, secretos y diseos industriales, los signos distintivos como
las marcas de fbrica o de comercio, el nombre y los lemas comerciales, y la
denominacin de origen, as como la represin de la competencia desleal.
Todos los temas mencionados, excepto la competencia desleal, tienen como
denominador comn referirse a la proteccin del derecho exclusivo de explotacin.
Mientras tanto, la competencia desleal se vincula a la proteccin frente a actos de
competencia contrarios a los usos honrados en materia industrial o comercial.
II. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL:
a) LAS INVENCIONES.- Se denomina invencin a la combinacin de
elementos sensibles ideada por una persona, cuya mera aplicacin a determinada
materia o energa produce un resultado til para la satisfaccin de una necesidad
humana, originando la solucin de un problema tcnico no resuelto con
anterioridad (Baylos). Los caracteres fundamentales son: 1.- Que se trate de una
idea nueva (novedad), es decir que no haya ningn indicio de que se haya
publicado o utilizado antes. 2.-Que. sea susceptible de aplicacin industrial, es
decir que contribuya a la produccin y productividad en cualquier campo. 3.- Que
tenga nivel inventivo, es decir que la idea no sea obvia o evidente para una
persona del oficio normalmente versada en materia tcnica.
b) LOS MODELOS DE UTILIDAD.- Es toda nueva forma, configuracin o
disposicin de elementos de algn artefacto, herramienta, instrumento,
mecanismo u otro objeto o a alguna parte del mismo, que permite un mejor o
diferente funcionamiento, utilizacin o fabricacin del objeto que la incorpore o que
le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto tcnico que antes no tena.
c) LOS SECRETOS INDUSTRIALES.- Son todos los conocimientos referentes
a la naturaleza o caractersticas de los productos, o los mtodos o procedimientos
de produccin, as como los medios o formas de distribucin, comercializacin de
productos o prestacin de servicios, los mismos que tienen un valor comercial
efectivo o potencial.
d) LOS DISEOS INDUSTRIALES.- Estn constituidos por cualquier reunin
de lneas o combinacin de colores o cualquier forma externa bidimensional o
tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o de artesana para darle
una apariencia especial, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto y
sirva de tipo o patrn para su fabricacin. Se requiere que sean novedosos,
ornamentales y susceptibles de aplicacin industrial.
e) LOS SIGNOS DISTINTIVOS:
e.1.- La marca de fbrica o de comercio.. Son signos destinados a
individualizar los productos o los servicios de una empresa determinada, y hacer
que sean reconocidos en el mercado por el pblico consumidor. 1_.a marca es
una entidad ideal que se realiza mediante su materializacin en una serie
indefinida de ejemplares. Est constituida por una combinacin ideal de medios o
elementos sensibles -es decir aptos para ser percibidos por los sentidos- dotada
de virtud distintiva (Baylos). La marca es, pues, todo signo perceptible capaz de
distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados
por una empresa o persona, de los productos o servicios idnticos o similares de
otra empresa o persona, y susceptible de representacin grfica.
e.2: El nombre comercial.- El nombre comercial tiene como funcin especfica
la identificacin de la empresa como entidad que acta en el mercado junto con
otras que rivalizan con ella, y que permite que el pblico consumidor la distinga de
todas las dems y asocie a la percepcin de ese nombre los valores que la
empresa ha conseguido lograr en el trfico comercial: prestigio, seriedad, xito,
etc.). La credibilidad del consumidor en el acierto o las excelencias de esa
empresa, y por tanto, el favor del pblico, se vinculan al nombre con el que acta
en el mercado.
e.3.- El lema comercial.- Est constituida por la palabra, frase o leyenda
utilizada como complemento de una marca. Sirve como slogan para promocionar
las bondades del producto o servicio y para hacerlo conocido en el mercado.
Generalmente el lema no se emplea en forma separada a la marca, pues en caso
contrario su existencia carecera de sentido.
e.4.- La denominacin de origen.- Se entiende por tal a la indicacin
geogrfica constituida por la denominacin de un pas, de una regin o de un lugar
determinado, o constituida por una denominacin que sin ser la de un pas, regin
o lugar cualquiera, se refiere de todos modos a un rea geogrfica determinada,
utilizada para designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades o
caractersticas se deben exclusiva o esencialmente al medio geogrfico en el cual
s produce, incluidos los factores naturales y humanos.
III. PROTECCION INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL:
Para efectos de la proteccin de la propiedad industrial a nivel internacional,
existen los siguientes instrumentos:
a) PROTECCION SUSTANTIVA:
- Convenio de Pars de 20-03-1883, para la proteccin de la propiedad
industrial.
- Arreglo de Madrid de 14-04-1891, para la represin de las indicaciones de
procedencia falsas o engaosas en los productos.
- Tratado de Nairobi de 29-09-1981, sobre la proteccin del Smbolo Olmpico.
- Tratado "IPIC" (Washington) de 26-05-1989, sobre la propiedad intelectual
respecto de los circuitos integrados.
b) FACILITACION DE LA PROTECCION:
b.1.- En materia de patentes:
Tratado "PCT" de 19-06-1970, sobre la cooperacin en materia de patentes.
Tratado de Budapest de 28-04-1977, sobre el reconocimiento internacional del
depsito de microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes.
b.2.- En materia de marcas:
Arreglo de Madrid de 14-04-1891, sobre el registro internacional de marcas.
Protocolo de 27-06-1989, acerca del Arreglo de Madrid relativo al registro
internacional de marcas.
b.3.- En materia de denominaciones de origen:
Arreglo de Lisboa de 31-10-1958, sobre la proteccin de las denominaciones
de origen y su registro internacional.
b.4.- En materia de dibujos y modelos industriales:
Arreglo de La Haya de 6-11-1925, sobre el depsito internacional de los dibujos
y modelos industriales.
c) CLASIFICACIONES INTERNACIONALES:
- Arreglo de Estrasburgo de 24-03-1971, sobre la clasificacin internacional
de patentes.
- Arreglo de Niza de 15-06-1957, sobre la clasificacin internacional de
productos y servicios para el registro de las marcas.
- Arreglo de Locarno de 8-10-1968, sobre la clasificacin internacional para
los dibujos y modelos industriales.
- Acuerdo de Viena de 12-06-1973, sobre la clasificacin internacional de los
elementos figurativos de las marcas.
d) PROTECCION DE LAS OBTENCIONES VEGETALES:
Convenio internacional de 2-12-1961, para la proteccin de las obtenciones
vegetales.
IV. LA ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
(OMPI):
La OMPI es una organizacin intergubernamental que, junto con otros 15
organismos especializados, forma parte del sistema de las Naciones Unidas,
siendo su sede la ciudad de Ginebra, Suiza.
La funcin de la OMPI es promover la proteccin de la propiedad intelectual
(propiedad industrial y derechos de autor) en el mundo entero, mediante la
cooperacin de los Estados, as como desempear la administracin de varias
"uniones", basadas cada una en un tratado multilateral y a cargo de los aspectos
jurdicos y administrativos de la propiedad intelectual.
La OMPI fue establecida en virtud de un convenio firmado en Estocolmo,
Suecia, el 14-07-1967 y titulado "Convenio que establece la Organizacin Mundial
de la Propiedad Intelectual", vigente desde 1970. All se establecieron como
objetivos fomentar la proteccin de la propiedad intelectual a nivel mundial con la
colaboracin de los Estados y, en su caso, tambin con la colaboracin de
cualquier otra organizacin internacional, as como asegurar la cooperacin
administrativa entre las "uniones" de propiedad intelectual.
Para ser miembro de la OMPI se requiere que el pas sea miembro de las
Naciones Unidas, de alguno de sus organismos especializados o del Organismo
Mundial de Energa Atmica. Se requiere tambin que sea parte en el Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia, o que haya sido invitado por la Asamblea
General de la OMPI a hacerse parte en el Convenio.
Actualmente son ms de 125 pases los que forman parte de la OMPI, entre los
cuales est, por supuesto, el Per.


0

Actualmente rige a nivel regional en materia de propiedad industrial la Decisin N 486 de
la Comunidad Andina, aprobada el 14/09/2000.



ACTUALIDAD JURIDICA N 18

COMPRA DE EMPRESAS. UNA
PERSPECTIVA LEGAL (Pinkas Flint
Blanck)

Uno de los temas comunes del Derecho Empresarial es la valorizacin de
empresas en marcha. En unos casos se trata de socios que entran en conflicto y
deciden separarse. En otros, inversionistas que deciden participar comprando
parte o el ntegro de una empresa en marcha. Sea debido a rupturas societarias o
adquisiciones el tema se presenta con inusitada frecuencia.
Ha pasado algn tiempo desde que la doctrina financiera elimin del mapa
conceptual la valorizacin contable. El valorar un negocio en base a la diferencia
entre sus activos y pasivos nos ofrece una visin esttica de la empresa. Es verla
como un conjunto de fierros, inventarios y letras por cobrar. Sin embargo la
empresa es algo vivo. Una entidad que satisface requerimientos del mercado, que
tiene clientes y genera utilidades. Lo ms grave del modelo contable tradicional es
que nos puede llevar a errores de magnitud. Tomemos el caso de Automotores
Supreme Inc. La empresa tiene una deuda de US$ 100,000 y en el rubro activos
(inventarios) un monto de US$ 600,000. La primera idea que se nos viene a la
cabeza es tomar el valor de la empresa en US$ 500,000. Sin embargo si
observamos con mayor detenimiento nos damos cuenta que Automotores
Supreme Inc. es una empresa representante de autos Hillman y Triumph por lo
que sus inventarios, si bien ingresados en libros a valor histrico en la suma de
US$ 500,000, no tienen posibilidad de generacin futura de utilidades. Lo mismo
ocurra con Libreras La Familia si dentro de su inventario contara con reglas de
clculo largamente superadas por las calculadoras de bolsillo o Tiendas
Computerland en cuanto a su inventario de PCs 286. Sea por obsolecencia o por
haber perdido una representacin nada ms alejado de una adecuada valorizacin
que tomar la diferencia entre activos y pasivos.
La teora financiera moderna nos ensea a valorar empresas por su potencial
de generacin futura de caja. As, el flujo de caja futuro es la norma o medida
actual para comprar un negocio. No nos interesa la situacin esttica de la
empresa a travs de su balance sino su proyeccin en el tiempo. El enfoque se
aleja de los activos para centrarse en el comportamiento futuro de la empresa en
el mercado.
Esta proyeccin no est libre de riesgos y dificultades. Procederemos a sealar
algunos. En primer lugar nos basamos en el pasado para inferir un
comportamiento futuro. Las compaas se comportan en el tiempo en respuesta a
su estrategia, a las que adopta la competencia y a la estructura de la industria a la
cual pertenecen. Muchas industrias tienen ventas estacionales (ropas de bao,
tablas para esquiar, equipos de buceo) o ventas fuertes en das especficos (da
del padre, da de la madre) como sucede en los negocios de venta de tarjetas y
empaque de regalos. Pero cumplir esta correlacin en el futuro?. Si
consideramos un tiempo lato tendremos el beneficio de entender la estacionalidad
del negocio, lo que se denomina en estadstica series de tiempo, en otras
palabras, la conducta del negocio en el tiempo. Asumamos que el pasado puede
ayudarnos a predecir el futuro, aunque no lo garantiza y podamos determinar un
crecimiento anual en ventas del 5%. El segundo problema es qu plazo debemos
evaluar el negocio?. La idea generalizada es evaluar proyectos a 5 aos con una
tasa de corte final considerada valor de rescate. Pero si bien esta es la norma
general no se puede aplicar a proyectos de larga maduracin, como, por ejemplo,
una refinera petrolera, la concesin del metro metropolitano, un plan ferroviario en
la sierra central o una explotacin minera.
Tomemos 5 aos y asumamos un crecimiento lineal de 5% anual en ventas.
Este crecimiento demandar un mayor requerimiento de caja conforme aumentan
las ventas, pues para vender ms se requiere ms dinero. Debemos tomar en
cuenta este factor cuando discutamos precio.
Los financistas saben, como el lector, que el dinero que recibimos hoy tiene un
mayor valor que el que nos entregan en un ao. Por ello existe el inters que
conceptualmente es la retribucin que nos entregan por esperar ese ao. Para
poder medir el dinero en la misma unidad de tiempo es que traemos los valores al
valor presente. A esto se le denomina Valor Actual Neto o VAN.
El VAN es la herramienta financiera que permite comparar montos que se
obtienen en diferentes etapas de un proyecto. Al traer todos estos fondos al
presente es posible comparar dos proyectos. Si el VAN es positivo el proyecto es
viable. Si el VAN de un proyecto es mayor que otro entonces ese proyecto es
superior y debemos optar por l.
Para evaluar si el negocio es tal y vale lo que se pide por l debemos comparar
la inversin que nos solicitan con el retorno de la misma al final de los 5 aos. En
un cuadro el concepto se ilustra as:

P.
-500,000 -100,000 +694,440
+74,000 +77,7000 +81,500 +85,660 +89,950 +94,400
-( 426,000) -(22,300) +600,000



0 1 2 3 4 5
Donde:
- 500,000 es la inversin que nos piden por el negocio (precio). El negocio
genera 74,000 ventas en ese mes. Los montos que invertimos se consignan con
signo negativo por ser desembolsos.
- 100,000 es el monto que debemos invertir adicionalmente en el primer ao
para lograr nuestro objetivo de ventas. El negocio genera 77,700 ventas en el
primer ao
- 81,580 lo que recibo en el ao 2 como utilidades por ventas. Ya no me veo
obligado a nuevas inversiones.
- 85,660 lo que recibo en el ao 3 como utilidades.
- 89,950 lo que recibo en el ao 4 como utilidades.
- 600,000 valor de liquidacin o de rescate del negocio al cual debemos
agregar 94,900 en utilidades.
- El VAN del proyecto es de 69,306.35 por lo que es conveniente. Si el VAN es
positivo la inversin incrementar el patrimonio financiero del inversionista. El VAN
se calcula con cualquier calculadora financiera de bolsillo. Si el VAN es negativo
debemos descartar la opcin. Si comparamos 2 proyectos debemos escoger el de
mayor VAN.
- La tasa de inters considerada es del 15%.
Lo importante es entender que todo flujo tiene un rubro ingreso por ventas y
luego se consignan los costos tales como costo de produccin, costos
administrativos y costos generales. La resta del ingreso por ventas menos los
costos de la utilidad bruta y menos los impuestos la utilidad neta.
Si el proyecto se financia con prstamo existe un flujo de caja financiero pues
se debe servir la deuda. El VAN se aplica sobre resultados finales.
Para el clculo del VAN se requiere un factor de descuento. Si el negocio no
tiene riesgo alguno se debe usar la tasa bancaria. En el ejemplo inicial que
proporcionamos la tasa era la bancaria. Pero todo negocio tiene riesgo y por ello el
factor de descuento se incrementa. Cada industria tiene un riesgo especfico. Es
claro que la agricultura o minera son ms riesgosas que la enseanza en
colegios. Que la pesca es ms riesgosa que el manejo de un banco o una
Compaa de Seguros. A este factor de riesgo se le denomina Beta (B). Es
importante conocer el Beta de cada industria para tener una idea correcta de la
tasa de descuento que debemos aplicar para descontar los flujos futuros de
fondos. El Beta se obtiene en publicaciones especializadas como aquellas de
CONASEV.
Si la empresa cotiza en bolsa es ms fcil su valorizacin porque la proyeccin
se basa en su historia burstil y el good will o pago por el negocio en marcha es
un mltiplo de las utilidades que ofrece la empresa (de 8 a 11 veces
generalmente).
El uso del valor actual neto y del flujo de caja tambin ha obligado a la
profesin legal a analizar negocios en marcha desde una perspectiva distinta y
multidisciplinaria. As, en la actualidad no basta la revisin de actas o de fichas
registrales en bsqueda de poderes vigentes.
En la actualidad debemos usar el DUE DILIGENCE. El Due Diligence es una
investigacin de los aspectos econmicos, financieros, administrativos, de
mercado, contables y legales relacionados con las actividades de una empresa.
En cuanto al aspecto jurdico, seala Forsyth, implica un anlisis de los
aspectos concernientes a la existencia legal de una persona jurdica.
Generalmente esta investigacin incluye discusiones con los principales ejecutivos
de la empresa, entre los que se incluye a los responsables de las finanzas de la
misma, a fin de poder tener una idea clara de las operaciones y aspectos
financieros del negocio.
En lo que a investigacin documentaria se refiere se analiza la empresa desde
su constitucin, existencia y viabilidad, hasta la verificacin detallada de los
activos y pasivos sociales en especial aquellos contratos, propiedades de derecho
y contingencias judiciales o tributarias que sustentan el negocio o por el contrario
pueden afectarlo.
Asimismo es importante verificar el cumplimiento de normatividad tributaria,
societaria, laboral y dems relacionados con la actividad de la empresa. As como
un anlisis de las prcticas de libre mercado y normas de medio ambiente.
Prez Falcon de la empresa de Auditora Arthur Andersen define con ms
claridad el concepto del Due Diligence como el esfuerzo dirigido a la obtencin, en
un periodo corto, de informacin significativa, aunque genrica de aspectos claves
del negocio de una compaa en la cual se tiene inters. Este proceso es
considerado como la etapa previa a la adquisicin de empresas o de paquetes
accionarios.
Y agrega, que los objetivos del Due Diligence se resumen en los siguientes
aspectos:
- Conocer el negocio como empresa en marcha, es decir, entender y revisar
por qu el negocio podra ser atractivo, el potencial que tiene en el futuro y qu
elementos sustentan su perspectiva (como por ejemplo: mercado, producto,
calidad y eficiencia de la gerencia y del personal, efectividad de los sistemas de
informacin general y de los controles internos instalados). La evaluacin implica
considerar elementos subjetivos o intangibles y en adicin proyectarse hacia el
futuro.
- Conocer generalmente la situacin financiera patrimonial, legal y tributaria de
la compaa. As, por ejemplo, se busca conocer la poltica contable seguidas por
la compaa, si sus activos son de libre disposicin, si los pasivos registrados son
suficientes, sobre los compromisos de la compaa ante terceros y las
contingencias tributarias, laborales, del medio ambiente y si los reclamos de
terceros en general (que podran afectar la estabilidad de la compaa como
negocio en marcha) estn debidamente representados y expuestos en los estados
financieros.
Como podemos observar existen dos pasos claros para el anlisis de los
aspectos claves de un negocio. El primero apunta a la pregunta negocio?. Si el
VAN es positivo pasaremos al segundo tema es la real situacin de la empresa?.
Para ello debemos tener presente la existencia de 3 conceptos: Liabilities o
pasivos, hidden liabilities o pasivos ocultos y contigencies o contingencias.
Veamos cada uno de ellos:
1. Liabilities o Pasivos: Si como resultado del Due Diligence comprobamos la
omisin del pago de tributos declarados tenemos un pasivo no discutible que
afecta el precio. Lo mismo sucede con una multa por incumplimiento de normas
laborales.
2. Hidden Liabilities: Son aquellos pasivos ocultos, aqullos que no aparecen
en los estados financieros pero que surgen como resultado del proceso del Due
Diligence. Estos afectan el precio igualmente. Ejemplo: Juicios de responsabilidad
por daos al medio ambiente.
3. Contingencies o Contingencias: Son aquellos situaciones que podran
presentarse o no pero que requieren de una garanta real (prenda de acciones,
hipotecas) o personal (fianza de terceros) o bien que parte del precio quede en
cuanta garanta (escrow account).
Por ejemplo, un proceso administrativo que podra entablar la SUNAT por un
monto impago de tributos, por ventas no declaradas, an no detectadas o por
haberse considerado en el rubro gastos conceptos reparables.
Todos estos elementos generan una compleja negociacin en torno al precio y
sus modalidades de pago. A ello se suman las declaraciones del vendedor
llamadas garantas o warranties y las representaciones (representations) cuyo
objeto es poder imputar cualquier falsedad a la mala fe de los vendedores con las
consiguientes daos y perjuicios.
son las reas que comprende el aspecto legal del Due Diligence y sobre las
cuales los abogados deben organizar su pensamiento?. En principio son 9. Las
sealamos a continuacin para luego efectuar algunos comentarios.
1.- rea Corporativa.
2.- rea Contractual.
3.- rea Laboral.
4.- rea Judicial.
5.- rea de Propiedad Industrial o Intelectual.
6.- rea del Medio Ambiente.
7.- rea Tributaria.
8.- rea Aduanera.
9.- rea de Bienes Registrales Propiedad de la Empresa.
Ms que una descripcin detallada de cada rea creemos de utilidad al lector
sealar lo que se solicita en cada rubro para elaborar el informe final del Due
Diligence.
1. AREA CORPORATIVA.-
1. Convenios entre accionistas fuera de estatuto.
2. Escrituras de constitucin, aumento de capital, modificaciones estatutarias.
3. Copias simples de las actas insertas en los libros de actas de Juntas de
Accionistas y de Directorio, realizadas entre enero de 1985 y la fecha.
4. Relacin de directores, representantes, mandatarios, con breve descripcin
de sus facultades, estn o no inscritos en el Registro Mercantil.
5. Relacin de inversiones en acciones de capital emitidas por otras
sociedades annimas, con indicacin de si en base a dicha tenencia, se ha
designado uno o ms directores de la emisora.
6. Relacin de empresas subsidiarias y/o filiales.
7. Copia de los datos de inscripcin en el Registro de Personas Jurdicas de la
CONASEV y, en su caso, en la Bolsa de Valores.
OTROS ASPECTOS VINCULADOS:
1. Copias de los informes de auditora externa de los ltimos cinco aos,
incluyendo el de 1994 si ya se hubiera emitido.
2. Remuneraciones devengadas a favor de los directores al 31.12.94, con
indicacin del monto adeudado as como la base de clculo y el porcentaje
aplicado.
3. Indicacin de si se ha acordado la distribucin de dividendos a cuenta del
ejercicio 1994 o, en su caso, de dividendos definitivos sobre los resultados del
mismo ao y, en su caso, si han sido pagados.
ACCIONES DEL TRABAJO:
1. Monto total de los ttulos emitidos al 31 de diciembre de 1994, as como
copia de los asientos del Libro de Registro de Acciones del Trabajo, desde enero
de 1985 a la fecha.
2. Relacin de tenedores, de acuerdo con el libro de Registro de Acciones del
Trabajo.
3. Indicacin de los derechos reales (prenda o usufructo) as como de
embargos que se hubieren dispuesto sobre las acciones del trabajo.
4. Relacin de reclamos judiciales o extrajudiciales planteados por o contra la
empresa, sobre redencin de acciones laborales, clculo de participaciones,
entrega de ttulos y cualquier otro que tenga incidencia directa o indirecta sobre la
Cuenta Participacin Patrimonial del Trabajo, sub cuenta Acciones del Trabajo.
2. AREA CONTRACTUAL.-
1.- Contrato(s) o convenio(s) de suministro (o venta, o provisin o
abastecimiento), o los contratos, cualquiera fuera su denominacin, que se tengan
celebrados y vigentes con terceras empresas.
2.- Contrato(s) o convenio(s) de suministro (o venta o provisin o
abastecimiento), o los contratos, cualquiera fuera su denominacin, que se tengan
celebrados y vigentes con entidades del sector pblico, gobiernos locales o
similares y, de ser el caso, las bases del concurso en virtud del cual se obtuvo la
adjudicacin de los contratos.
3.- Los dems contratos o acuerdos contractuales vigentes con clientes o
proveedores, contengan o no clusulas o estipulaciones sobre preferencias,
cuotas, o exclusividad.
4.- Las condiciones generales o clusulas de estilo de contratacin que la
empresa incluya o haya incluido en facturas, guas de entrega o de recepcin y en
documentos anlogos.
5.- Contratos vigentes que establezcan garantas personales o reales en o a
favor de la empresa y los que sta hubiera otorgado en o a favor de terceros.
6.- Contratos vigentes de arrendamiento ordinario (activo o pasivo) o de
arrendamiento financiero.
7.- Contratos vigentes de prstamo, mutuo o comodato, de adelanto o
sobregiro, etc. a favor de entidades bancarias, financieras o de personas con otra
actividad principal.
8. Contratos vigentes de servicios (en cualquiera de sus modalidades,
incluyendo transporte) de terceros en favor de la empresa, o viceversa.
9. Contratos vigentes de representacin, comisin, agencia o distribucin, sean
de carcter civil o mercantil.
10. Contratos de licencia o de uso de algn elemento de propiedad industrial o
intelectual.
11. Los contratos vigentes -sin incluir los de naturaleza laboral o similar que, no
encontrndose en ninguna de las categoras anteriores (as, por ejemplo,
contratos de publicidad o de avisaje), contengan obligaciones cuyo monto superior
US$ 12,000.00 anuales, o que tengan vigencia prevista hasta despus del 31-12-
95, o que hayan suscitado alguna provisin contable, o que hayan sido materia de
transaccin en cualquiera de los ltimos cuatro aos.
12. Las clusulas o estipulaciones de garantas (o de advertencia o de
instrucciones de uso) que la empresa incorpore en sus productos.
3.- AREA LABORAL.-
1. Relacin de todos los trabajadores de la empresa. Tambin deber incluirse
una relacin de los trabajadores que, no obstante no pertenecen actualmente a la
empresa, sern transferidos a ella como consecuencia de la venta de acciones a
nuestro cliente.
2. Files personales de los trabajadores mencionados en el punto precedente y
toda otra documentacin vinculada a dichos trabajadores no incluida en esos files
personales.
3. Convenios colectivos vigentes.
4. Informacin y documentacin vinculadas a la compensacin por tiempo de
servicios, vacaciones, gratificaciones y bonificacin por tiempo de servicios de los
trabajadores mencionados en el punto 1.1.
5. Falsos expedientes de todos los procedimientos administrativos judiciales
entre en los que sean parte la empresa y sus trabajadores y/o las organizaciones
sindicales que los representen.
6. Relacin de beneficios laborales que otorgue la empresa a los trabajadores
mencionados en el punto 1.1 que no aparezcan en los documentos mencionados
en los puntos 1.2 y 1.3.
7. Autorizaciones, Permisos y Registros otorgados a la empresa por el
Ministerio de Trabajo y Promocin Social y por el Instituto Peruano de Seguridad
Social.
8. Libros de Planillas y Boletas de Pago de los trabajadores mencionados en el
punto 1.1. Estos documentos debern tener una antigedad no mayor de 10 aos.
9. Reglamento Interno de Trabajo y Reglamento de Higiene y Seguridad
Ocupacional de la empresa.
10. Informacin y documentacin vinculadas a los trabajadores calificados
como trabajadores de confianza o personal de direccin.
11. Informacin y documentacin vinculadas a los trabajadores extranjeros
contratados por la empresa.
12. Informacin y documentacin vinculadas al pago de las contribuciones al
Instituto de Seguridad Social, al Fondo Nacional de Vivienda y al Servicio Nacional
de Adiestramiento en Trabajo Industrial. Estos documentos debern tener una
antigedad no mayor de 10 aos.
13. Informacin y documentacin vinculadas al cumplimiento de las normas de
seguridad industrial.
14. Informacin y documentacin vinculadas a infracciones laborales que
pudiera haber cometido la empresa y que an no hubieran sido detectadas por la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
15. Toda otra informacin que, en opinin de quien est en la empresa a cargo
de esta rea, sea relevante para quienes analizan la situacin laboral de la
empresa y/o que pudiera afectar individual o conjuntamente el patrimonio de la
empresa en una suma mayor a S/. 5,000.00.
4. AREA JUDICIAL.-
1. Relacin de todos los procesos judiciales en que se encuentre involucrada la
empresa y/o sus accionistas, directa o indirectamente, ya sea como demandantes
o demandados, denunciantes o denunciados (segn el caso), terceros con
legtimo inters, terceros civilmente responsables, etc.
2. Relacin de contingencias que puedan surgir para la compaa como
resultado de cuestiones litigiosas que an no se encuentran en etapa judicial.
3. Relacin de los informes legales que han dirigido a los auditores externos de
la empresa durante el transcurso de este ao y en el ejercicio de 1994, dando
cuenta sobre cualquier litigio, reclamo o contingencia en que se encuentre
comprendida la compaa directa o indirectamente.
5. AREA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL.-
1. Certificado de propiedad industrial (tanto nacional como a favor de la
empresa en el extranjero).
2. Constancia en la que se acredite que la empresa es titular de derechos de
propiedad industrial y/o propiedad intelectual en el extranjero.
3. Constancia en la que se acredite que la empresa es titular de patente,
modelo de utilidad, diseo industrial y/o secreto industrial en el Per.
4. Constancia en la que se acredite que la empresa es titular de derecho de
propiedad intelectual en el Per.
5. Constancia en la que se acredite que la empresa haya solicitado el registro
de algn elemento de propiedad industrial y/o propiedad intelectual, tanto en el
Per como en el extranjero, que a la fecha se encuentre en trmite.
6. Copia del certificado de registro de marcas vigentes.
7. Copia del certificado de registro de nombre comercial.
8. Declaracin de cualquier proceso administrativo que cuestione registros o
derechos inherentes a registrar.
6. AREA DE MEDIO AMBIENTE.-
1. Nmero de plantas de produccin de la compaa o de terceros operadas
por sta, en cuyo caso, se servirn proporcionarnos informacin sobre el ttulo que
respalda esta operacin.
2. Copia del Certificado de Zonificacin de las plantas de la empresa.
3. Copia de la autorizacin para depositar desechos industriales en el relleno
sanitario correspondiente.
4. Existencia de cualquier tipo de reporte o informe preparado por un auditor
ambiental u otro especialista en relacin a la situacin ambiental de la empresa.
5. Informacin y documentacin vinculada al cumplimiento de obligaciones
ambientales.
6. Existencia de algn proceso administrativo o judicial en el que sea parte la
empresa como consecuencia de infracciones a la legislacin ambiental, as como
de cualquier tipo de reclamo por parte de la poblacin vecina.
7. Existencia de infracciones en materia ambiental que pudiera haber cometido
la empresa y que an no hayan sido detectadas por la autoridad competente.
8. Existencia de proyectos para la disminucin de la contaminacin snica.
Relacin de posibles montos involucrados para la ejecucin de dichos proyectos.
9. Toda otra informacin que sea relevante para determinar la situacin
ambiental de la empresa o que pudiera afectar el patrimonio de la misma.
7. AREA TRIBUTARIA.-
1. Copia de las ltimas cinco declaraciones juradas y recibos de regularizacin
anual del Impuesto Predial municipal.
2. Copias de las Licencias Municipales, Registro Industrial, Registro Sanitario y
otras autorizaciones requeridas para el establecimiento, funcionamiento y
operacin de las fbricas y oficinas.
3. Lista de permisos municipales para los carteles de publicidad y rtulos de la
empresa.
4. Relacin de reclamaciones y apelaciones tributarias que se encuentran
pendientes de resolucin, presentadas ante cualquier Municipalidad, la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria y el Tribunal Fiscal,
describiendo montos reclamados con recargos e intereses. Breve evaluacin de
sus posibles resultados.
5. Copia de cualquier declaracin jurada de acogimiento a beneficios de
regularizacin o solicitudes de fraccionamiento presentada ante cualquier
municipalidad.
6. Copias de las declaraciones juradas y comprobantes que acrediten el pago
durante los ltimos cinco aos del Impuesto al Patrimonio Vehicular por los
vehculos afectos al mismo.
7. Copias de las licencias de construccin, ampliacin o remodelacin
otorgadas por la Municipalidad, en relacin con cualquier obra de construccin
realizada durante los ltimo siete aos.
8. Copias de las declaraciones y comprobantes de pago de la contribucin al
SENATI de los ltimos cinco aos.
8. AREA ADUANERA.-
1. Informacin y documentacin vinculadas a la utilizacin en el pasado del
dlar preferencial por parte de la empresa. Estos documentos deber tener una
antigedad no mayor de 10 aos.
2. Informacin y documentacin en relacin a las mercancas de propiedad de
la empresa en zonas francas, almacenes generales de depsito, recintos
aduaneros y, en general, que se encuentren bajo el control y/o potestad aduanera.
3. Informacin y documentacin vinculadas a las reclamaciones,
reconsideraciones, apelaciones y recursos de revisin an en trmite en los que
sea parte la empresa.
4. Solicitudes de devolucin de derechos e impuestos aduaneros en trmite.
5. Informacin y documentacin vinculadas a las garantas otorgadas por la
empresa a Aduanas.
6. Informacin y documentacin vinculadas a las operaciones de Internamiento
Temporal, Admisin Temporal para Perfeccionamiento Activo y Exportacin
Temporal que no se encuentren concluidas.
7. Informacin y documentacin vinculadas a operaciones de importacin y
exportacin an no concluidas.
8. Informacin y documentacin vinculadas a mercancas de propiedad de la
empresa en trnsito, en transbordo y en depsitos de aduana.
9. Informacin y documentacin vinculadas a mercancas de propiedad de la
empresa en situacin de abandono legal o voluntario.
10. Informacin y documentacin vinculadas a infracciones aduaneras que
pudiera haber cometido la empresa y que an no hubieran sido detectadas por
Aduanas.
11. Toda otra informacin que, en opinin de quien est en la empresa a cargo
de esta rea, sea relevante para quienes analizan la situacin aduanera de la
empresa y/o que pudiera afectar individual o conjuntamente el patrimonio de la
empresa en una suma mayor a S/. 5,000.00.
9. AREA DE BIENES REGISTRALES PROPIEDAD DE LA EMPRESA.-
1. Copias de las escrituras de compra-venta o adjudicacin de los inmuebles
referidos.
2. Copias de las escrituras de constitucin de hipotecas u otro tipo de garantas
reales, gravmenes o cargas sobre los inmuebles de propiedad de la empresa.
3. Copia de los documentos que acreditan la propiedad de los vehculos de
propiedad de la compaa.
4. Copias de cualquier documento o informacin relativa a todas las garantas
que pudieran gravar cualquiera de los bienes muebles de propiedad de la
empresa.
5. Copia de la documentacin sustentatoria (facturas, plizas de importacin
contratos, correspondencia, etc.) de la propiedad de los bienes y equipos.
6. Cualquier informacin adicional que ustedes consideren relevante vinculada
a la propiedad y dems derechos reales que pudiera tener la empresa.
El producto final de esta investigacin es un informe integral de las
obligaciones de la empresa frente a terceros, sean estos Gobierno Central, Local,
proveedores o clientes, a ms de la verificacin del cumplimiento de normas
laborales, tributarias y societarias.
Como puede verse esta perspectiva es ms compleja, rica y variada que la
usual verificacin de poderes y sienta la pauta que deber seguir todo abogado
concentrado en el rea empresarial.
LA DEMANDA Y EL NUEVO CDIGO
PROCESAL CIVIL PERUANO (Juan
Morales Godo (*))

1. Concepto.
Al decir de ALSINA (1), por demanda debemos entender "toda peticin
formulada por las partes al Juez en cuanto traduce una expresin de voluntad
encaminada a obtener la satisfaccin de un inters". Sin embargo, en un sentido
estricto, la expresin demanda se ha reservado para designar la primera peticin
del demandante, en la que haciendo uso de su derecho de accin, acude al
Organo Jurisdiccional, planteando sus pretensiones.
La demanda, como primer acto procesal, tiene una trascedental importancia en
el desarrollo de la relacin jurdica procesal. Adems de constituir el vehculo a
travs del cual el actor plantea sus pretensiones, constituye una limitacin a los
poderes del Juzgador, pues ste deber limitarse a resolver lo que estn
planteando en la demanda; no puede ir ms all de la voluntad del actor, y
correlativamente a la del demandado quien tiene similar derecho; los hechos
descritos en la demanda y en la contestacin, estn limitando la admisin y
actuacin de los medios probatorios; los defectos de forma, advertidos por el Juez
o por la parte demandada, a travs de las excepciones respectivas, impiden el
avance del proceso.
Es indudable que, conforme a las reglas del nuevo Cdigo Procesal Civil, la
redaccin de una demanda debe efectuarse con la mayor claridad, precisin y
estudio, por cuanto los hechos y las pretensiones no se pueden modificar una vez
que el demandado ha sido emplazado (notificado con la demanda). Por el principio
Iura Novit Curia el Juez slo puede aplicar la norma jurdica pertinente, pero no
puede modificar los hechos ni las pretensiones. El actor deber asumir las
consecuencias de las omisiones o negligencias cometidas, as como la posibilidad
del rechazo de la demanda por incumplimiento de algunas de las formalidades
establecidas.
2. Requisitos de la demanda en el nuevo Cdigo Procesal Civil.
El art. 424 del C.P.C., seala que la demanda se presentar por escrito,
debiendo contener la misma una serie de requisitos que pasamos a examinar:
a) La designacin del Juez ante quien se interpone. La demanda es una
solicitud, por ello debe precisarse a que autoridad va dirigida, porque ello
determina la competencia. La competencia del Juez es un presupuesto procesal
para que se establezca una relacin jurdica procesal vlida. El Juez de oficio, o a
peticin de parte, a travs de la excepcin de incompetencia, puede cuestionarse
la designacin del Juez hecha por el actor.
Debe tenerse en consideracin la materia litigiosa, para establecer la
competencia por razn de materia; asimismo, por razn de grado y de territorio.
Existen diversas formas vlidas para dirigirse a la autoridad judicial. En algunos
casos se expresa taxativamente la autoridad, como por ejemplo: "Seor Juez del
Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima"; en otros casos, no se precisa
la autoridad, como por ejemplo: "Seor Juez Especializado en lo Civil de Turno de
Lima". Sin embargo, lo importante es que la demanda se dirija al Juez competente,
por razn de materia, grado y territorio, para evitarse el rechazo de oficio, o, a
travs de la excepcin de incompetencia, si es que el demandado cuestiona la
competencia del Juez.
b) El nombre, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del
demandante. El nombre es un derecho-deber de todo sujeto de derecho, porque
permite su individualizacin e identificacin. Al mencionar el nombre y el
documento de identidad correspondiente (Libreta Electoral), permite al juzgador
examinar la capacidad procesal, es decir, la aptitud del demandante de ejercer por
si mismo sus derechos en un proceso, pero a su vez, permite identificar a la
persona que conforma la relacin jurdico sustancial, esto es, la legitimacin para
obrar.
Asimismo, permite al juzgador conocer las posibles situaciones de impedimento
para intervenir en el proceso. En efecto, el art. 305 del C.P.C., seala las causales
por las cuales un juez se encuentra impedido para dirigir un proceso. Estar
impedido si l o su cnyuge, o concubina, tienen parentesco dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de adopcin, con el demandante,
o con su representante o apoderado, o con el abogado. Asimismo, permite
establecer las posibles causales de recusacin contra el Juez, sea porque es
amigo ntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes; si existe una
relacin de crdito con el actor, si son donatarios, empleadores o presuntos
herederos de alguna de las partes, etc. (art. 307 C.P.C.). Estas mismas
disposiciones son aplicables en el caso del demandado.
En cuanto al demandado, le permite conocer quin es el que lo est
demandando a fin de hacer valer sus derechos de fondo y de forma, segn lo
estimare conveniente.
En cuanto al domicilio, se establece la obligacin de precisar la direccin
domiciliaria (domicilio real), esto es, el lugar donde residimos habitualmente, el
lugar que habitamos voluntariamente, pero adems se debe sealar un domicilio
procesal, para que las providencias que recaigan en el proceso sean notificadas
en dicho domicilio.
No hay que confundirse el domicilio legal con el procesal. El primero, es un
domicilio general, predeterminado por la ley, a diferencia del domicilio real que es
voluntario. Ejemplo de domicilio legal es el caso de los funcionarios pblicos, cuyo
domicilio es el lugar donde desempean sus funciones pblicas; el de las
personas jurdicas, cuyos domicilios son los sealados en sus estatutos; el
domicilio de los incapaces que ser el de su tutor o curador segn sea el caso; el
domicilio conyugal es aquel en que los cnyuges fijan de consuno, etc. Mientras
que el domicilio procesal es aquel que las partes sealan en el proceso,
voluntariamente, pero sujeto a una reglamentacin, como es el radio urbano;
dentro del radio urbano, las partes pueden sealar el domicilio que consideren
conveniente.
De tal forma que lo que la prctica, tradicionalmente, ha sealado como
domicilio legal, no es tal, ya que el mismo se trata de un domicilio procesal. El
domicilio legal no tiene relacin alguna con el proceso.
c) El nombre y direccin domiciliaria del representante o apoderado del
demandante, si no puede comparecer o no comparece por s mismo. La persona
jurdica acta a travs de su representante legal, quien tambin debe
individualizarse e identificarse, precisando su domicilio real, tal como ocurre con
cualquier persona natural. Lo mismo ocurre con los apoderados de las personas
que no pueden comparecer.
Como anexo deber adjuntarse el documento que contiene la designacin
como representante legal o apoderado, debiendo contener dicho documento la
enumeracin de las facultades generales y especiales. En este ltimo caso, rige el
principio de literalidad, de tal suerte que, slo se considerarn las facultades que
taxativamente estn sealadas, pudiendo ser calificado de insuficiente el poder si
es que no estn contempladas las facultades sealadas en los arts. 74 y 75 del
CPC. Somos del parecer que tratndose del representante legal de una persona
jurdica, el requisito del principio de literalidad no debe ser una exigencia rigurosa,
porque se trata de un mandatario legal, a diferencia de un apoderado, donde s
creemos debe regir el principio mencionado. La razn es que la persona jurdica
como ente ideal necesariamente debe actuar a travs de un representante que lo
seala la ley. No tiene otra posibilidad de actuacin o de ejercicio de sus derechos
si no es a travs del representante legal. No es un acto voluntario, a diferencia del
apoderado.
d) El nombre y direccin domiciliaria del demandado. Si se ignora esta ltima,
se expresar esta circunstancia bajo juramento que se entender prestado con la
presentacin de la demanda. As como es importante la identificacin del actor
para que el demandado conozca quin lo demanda, de la misma forma es
importante la designacin del demandado, a efectos de que sea emplazado por el
rgano jurisdiccional, y se pueda determinar la legitimidad para obrar pasiva, esto
es, identificar al otro sujeto de la relacin jurdica sustancial.
Puede ocurrir que el demandado sea una persona incierta o indeterminada, en
cuyo caso, seala el art. 435 del CPC. deber emplazarse a todos los habilitados
para contradecir, y la notificacin se har por edicto.
Es importante, Asimismo, la designacin correcta del domicilio del demandado,
a efectos de que el emplazamiento sea vlido. Representa ello la garanta del
debido proceso. En efecto, la notificacin correcta en el domicilio del demandado,
trae como consecuencia, la validez del emplazamiento y la garanta de que el
demandado conoce de la existencia del proceso, y podr hacer valer su derecho
de defensa en los trminos que considere pertinente. Si se defiende o no,
constituye una carga procesal para el demandado, pero la garanta del debido
proceso se cumpli. El demandado, as, queda vinculado a la relacin jurdica
procesal.
Si se ignora el domicilio del demandado, debe especificarse esta situacin en la
demanda, bajo juramento, a fin de que se proceda de acuerdo con el art. 435 del
CPC. emplazndolo a travs de edicto, bajo apercibimiento de nombrrsele
curador procesal. Sin embargo, es tan importante esta situacin, que si se
comprueba la falsedad del juramento, se remitir copia de lo actuado al Ministerio
Pblico para la investigacin del delito, y si se comprueba que el Abogado tambin
incurri en falsedad, se remitir copia al Colegio de Abogados respectivo para la
investigacin por falta contra la tica profesional.
Adems, y sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, el Juez puede aplicar
una multa a los infractores, no menor de 10 URP (S/. 1,700.00 nuevos soles) ni
mayor de 30 URP (S/. 5,100.00 nuevos soles).
e) El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se
pide. El petitorio es el resumen preciso y claro de la pretensin que reclama el
actor. Es importante porque puede ocasionar el rechazo de la demanda cuando el
petitorio es incompleto o impreciso (art. 426 inc. 3). El Juez no puede modificar el
petitorio, por corresponder slo al mbito de la autonoma de la voluntad del actor,
y una vez emplazado el demandado, el actor tampoco puede modificarlo.
f) Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en
forma precisa, con orden y claridad. Toda pretensin est sustentada en
determinados hechos que deben ser expuestos con claridad en forma concreta y
precisa, de preferencia, con orden histrico, cuando las circunstancias no
recomienden otro mtodo.
El legislador ha considerado la necesidad de que los hechos sean enumerados,
con la finalidad de guardar un orden que facilite la contestacin del demandado,
quien deber aceptarlos o rechazarlos, as como para facilitar la labor de las
partes y del Juez cuando se tenga que fijar los puntos controvertidos. Los hechos
debidamente enumerados en la demanda, y en la contestacin, indudablemente,
facilitar la labor de establecer los puntos controvertidos, sobre los que girar el
debate y los medios probatorios.
ALVAREZ JULIA, seala que se han planteado dos teoras respecto a la
exposicin de los hechos. Una denominada sustanciacin y, la otra, denominada
individualizacin de los hechos. Las primera sostiene que toda relacin jurdica
litigiosa proviene de hechos que deben ser expuestos detalladamente, porque son
constitutivos de dicha relacin jurdica. Esta posicin es consecuente con el
aforismo da mihi factum, dabo tibi ius (dadme los hechos y os dar el derecho). La
segunda, seala que no debe darse tanta preeminencia a los hechos, que es
suficiente que se describa la institucin jurdica que se pretende, "que la relacin
jurdica que el actor hace objeto del proceso y por razn de la cual solicita tutela
jurdica sea designada tan claramente que pueda ser distinguida con claridad de
otras figuras jurdicas" (2).
Nuestro Cdigo Procesal Civil recoge la teora de la sustanciacin, a travs del
inciso en comentario, de tal suerte que el actor, en su demanda, debe enumerar
los hechos necesarios, importantes, para que la relacin jurdica quede
individualizada. La influencia de la teora de la individualizacin, sin embargo, ha
sido importante, porque se ha atenuado, de alguna manera, la necesidad de
enumerar pormenorizadamente, con minuciosidad los hechos, siendo necesario,
nicamente, la enumeracin de los hechos importantes, decisivos, conformantes
de la relacin jurdica.
g) La fundamentacin jurdica del petitorio. Existe la creencia de que
fundamentar jurdicamente el petitorio, es mencionar el artculo de la ley, o del
Cdigo pertinente que ampare la pretensin del actor. Al respecto, CARDENAS
QUIROS (3), al comentar el art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que
recoge el aforismo Iura Novit Curia, seala que la invocacin de la norma jurdica
no significa la enumeracin de los articulados que supuestamente estn
amparando la pretensin del actor, sino que bastara con que se mencionara los
hechos, sobre los cuales l pretende un amparo de la ley. Esta posicin no es
compartida por MONROY GALVEZ (4), quien sostiene que si se trata de invocar
los hechos, de donde se extraen los fundamentos de derecho, no se entendera
cmo el legislador pide las dos cosas, es decir, fundamentos de hecho y de
derecho.
Por nuestra parte, consideramos, con relacin al art. VII del Cdigo Civil, que
cuando el legislador refiere la necesidad de invocar en su pretensin las normas
jurdicas pertinentes, no debe entenderse la enumeracin de los articulados, sino
fundamentalmente la descripcin de la institucin jurdica, cuya proteccin se
reclama y, evidentemente, ello se da, conjunta y simultneamente, con la
exposicin de los hechos. Sin embargo, no necesariamente son la misma cosa,
pues puede haber una descripcin de la institucin jurdica en abstracto, sin
mencionar todos los hechos ocurridos, y viceversa, puede mencionarse los hechos
sin que se haya precisado la institucin jurdica.
Para RECASENS SICHES (5), "la consideracin de los hechos implicados en
un proceso se presenta siempre entrelazada con la norma relativa a tales hechos.
En muchas sentencias, si las analizamos bien, se percibe que el meollo de las
mismas, el fallo o la decisin, entreteje de modo inseparable los hechos calificados
y las normas. En todo caso, la interpretacin de un texto y la interpretacin de los
hechos no son ni deben ser independientes: el texto es interpretado en vista de su
proyeccin a los hechos; as como los hechos son analizados en vista de su
relacin con las normas".
Algunos autores consideran que la invocacin del derecho no es un elemento
indispensable de la demanda. PODETTI, mencionado por SENTIS MELENDO (6),
llega a decir "que siendo libre la defensa en juicio, no puede exigirse el
conocimiento exacto del Derecho a los particulares que se defiendan por si
mismos". ALSINA (7), considera que el silencio o el error en la fundamentacin de
derecho, no tiene ninguna consecuencia, porque el Juez es el que debe aplicar el
fundamento de derecho pertinente (Iura Novit Curia).
Por el IURA NOVIT CURIA, que tambin lo recoge el Cdigo Procesal Civil en
el art. VII del Ttulo Preliminar, el Juez es el que debe aplicar el derecho
pertinente, ante la omisin o el error en la invocacin por las partes, sin embargo,
ello no significa que en la demanda no se exprese la institucin jurdica cuya
proteccin se reclama. Recordemos que, una de las condiciones de la accin,
reconocida por la Doctrina, es que la pretensin est amparada por la ley, es
decir, que sea un caso justiciable. El Iura Novit Curia es de aplicacin posterior a
la demanda.
Finalmente, si bien, cuando el Cdigo se refiere a la fundamentacin jurdica
del petitorio, no debe entenderse que es la referencia al artculo del Cdigo o de
una ley, sino a la descripcin jurdica de la institucin que se pretende, como lo
hemos sustentado anteriormente, no puede desconocerse la ventaja de que se
mencione el dispositivo legal como una forma de facilitar al Juzgador y a la parte
demandada, la identificacin del derecho objetivo cuya proteccin se solicita, pero
lo omisin no puede derivar en el rechazo de la demanda por falta de fundamento
jurdico.
En cambio, la sola referencia a los dispositivos legales, consideramos, es
insuficiente como fundamento jurdico, requirindose siempre una descripcin de
la institucin jurdica que se pretende, como lo estn exigiendo algunos jueces en
nuestro medio acertadamente.
h) El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. Este requisito est
relacionado con el principio de congruencia, en el sentido de que el Juez debe
resolver respecto de las pretensiones planteadas por las partes, no pudiendo
hacerlo respecto de otras no planteadas, pero adems est referido al monto del
petitorio, no pudiendo el juzgador conceder ms de lo sealado en la demanda.
En consecuencia, no slo para que el Juez pueda definir la controversia en la
sentencia, fijando los montos solicitados y acreditados, sino como garanta de
defensa del demandado, dichos montos deben estar precisados en la demanda.
Sin embargo, pudiera ocurrir que los montos no pueden precisarse, en cuyo
caso, se expresar dicha situacin en la demanda, ya que dicha pretensin
pudiera estar expuesta a la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de
proponer la demanda. No se trata que obligatoriamente tenga el actor que fijar una
cuanta, si es que ello es imposible. "Tampoco sera totalmente admisible que la
cuestin quedara eludida obligndose a establecer una cantidad cualquiera
librndola a un azar que impondra al litigante una exageracin para no
perjudicarse. Siempre que el proceso revele que la posicin asumida por el actor
no obedece a precipitacin en la promocin del juicio, ligereza o superficialidad en
la interposicin de la demanda, inactividad imputable en la ostentacin de la
informacin a su alcance, o en trminos generales, a utilizar la indeterminacin
inicial como medio de imposibilitar la defensa en juicio del demandado o de
agravar abusivamente las dificultades de su ejercicio, debe admitirse aquella
indeterminacin impuesta por los hechos mismos". (8).
Tampoco es importante la fijacin de la cuanta para los efectos de determinar
la competencia de los jueces, en cuyo caso, para el clculo de la misma debe
considerarse el valor del objeto principal de la pretensin, los frutos, intereses,
gastos, daos y perjuicios y otros conceptos, pero devengados al tiempo de
interposicin de la demanda, ms no de los futuros. (art. 11 CPC).
Algunos casos, aparentemente, no tienen cuanta por tratarse de derechos, sin
embargo, pueden estar referidos indirectamente a bienes, en cuyo caso, debe
considerarse el valor de dichos bienes como cuanta. Ejemplo de ello lo tenemos
en el proceso de otorgamiento de escritura pblica de un contrato de compraventa
de bien inmueble; si bien lo que se discute es un derecho, ste est relacionado
con el bien inmueble, en consecuencia, ser el valor de dicho bien el monto del
petitorio. Ello determinar la competencia del Juez.
i) La indicacin de la va procedimental que corresponde a la demanda. Este es
un requisito, estimo, que puede ser subsanado por el Juez ante la omisin o error
en que pudiera incurrir el demandante. Se atenta contra el principio de economa
procesal cuando se rechaza la demanda por falta de determinacin de la va
procedimental, cuando el Juez, que es el tcnico del Derecho, puede sealar la
va procedimental correspondiente. La opcin de la va procedimental no es algo
que est indeterminado por la ley, ni est sujeto a la entera autonoma de la
voluntad del actor. Slo cuando no se encuentre preestablecida por la ley la va
que le corresponde a una determinada pretensin, ser el Juez el que la precise,
de acuerdo a la naturaleza de la misma, no existiendo la obligacin de referirla al
proceso de conocimiento necesariamente.
El principio dispositivo no puede tener predominancia, cuando se trata de fijar
la va procedimental, y, en todo caso, admitiendo que sea una facultad del actor,
ello no impide que el Juez, como director del proceso, seale cul es la va que
realmente corresponde, ante la ausencia o defecto en la propuesta del
demandante. Por ello, la jurisprudencia tendr que afinar la aplicacin del inc. 4
del art. 426, teniendo en consideracin el principio de economa procesal y de
autoridad.
j) Los medios probatorios. El inc. 10 del art. 424, debe concordarse con el art.
189 del CPC. Mientras el primero seala, como requisito de la demanda, que se
ofrezcan los medios probatorios pertinentes a efectos de acreditar los
fundamentos de la pretensin, el segundo seala que los medios probatorios
deben ser ofrecidos por las partes, en los actos postulatorios, esto es, con la
demanda y con la contestacin de la demanda, respectivamente.
Ntese que no se hace distingo alguno entre los distintos medios probatorios
tpicos, como tampoco respecto de los atpicos, de tal manera que todos los
medios probatorios que las partes tengan en su poder, o aquellos que deben
actuarse en la audiencia respectiva, deben ser ofrecidos por las partes; en el caso
del demandante al interponer su demanda, y en el caso del demandado al
contestar la demanda.
El Juez, al examinar la demanda, tendr por ofrecidos los medios probatorios,
debiendo decidir su admisin, luego de haber fijado los puntos controvertidos. Es
en funcin a este ltimo acto procesal que el Juzgador decide la admisin de los
medios probatorios, ya que aquellos ofrecidos que no estn destinados a acreditar
los puntos controvertidos no sern admitidos, como tampoco aquellos que no
estn destinados a acreditar los hechos o las costumbres invocadas por el actor
en su demanda. (art. 190).
Despus de interpuesta la demanda, slo pueden ser ofrecidos medios
probatorios relativos a hechos nuevos, y a los que menciona el demandado al
contestar la demanda o reconvenir. (art. 429).
k) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del
Abogado. El Secretario respectivo certificar la huella digital del demandante
analfabeto. La demanda debe ser firmada por el demandante y por el Abogado,
donde la defensa es cautiva (art. 132). Si se trata de una persona jurdica, deber
sr firmada por su representante legal o por su apoderado con facultades generales
y especiales, en este ltimo caso, las facultades deben estar expresadas en forma
taxativa, por el principio de literalidad a que se refiere el art. 75 del CPC. Este
mismo principio rige para los apoderados de las personas naturales.
El Abogado patrocinante no requiere estar inscrito en el Colegio de Abogados
del Distrito Judicial donde se presente la demanda, le basta con estar inscrito en
algn Colegio de Abogados de la Repblica.
3. Anexos de la demanda.
El art. 425 del CPC., seala los anexos que obligatoriamente deben adjuntarse
con la demanda, pudiendo declararse inadmisible la misma si no se cumplen con
ellos. Los anexos son los siguientes:
a) Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del
representante. Si constituye un requisito de la demanda que el demandante se
identifique con su nombre y documento de identidad (Libreta Electoral para los
civiles peruanos, carnet de identidad para los militares y carnet de extranjera para
los extranjeros), debe adjuntarse copia fotosttica del documento respectivo que
acredite su identificacin que, como hemos sealado, no slo permite al
demandado conocer quin lo est demandando, sino que facilita la labor del
Juzgador en el examen de la capacidad procesal del actor y, en su caso, la
legitimacin para obrar.
b) El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se acte
por apoderado. Para acreditar la personera con que procede, debe adjuntarse
copia del documento que contiene el poder, con la finalidad de que no slo se
identifique al apoderado, sino para conocer el alcance del poder, es decir, las
facultades generales y especiales que se le estn concediendo.
c) La prueba que acredite la representacin legal del demandante, si se trata
de personas jurdicas o naturales que no pueden comparecer por s mismas. En el
primer supuesto, el representante legal de una persona jurdica debe adjuntar el
documento que lo acredite como tal. Consideramos que es demasiada exigencia
que en el documento que acredita la representacin deben constar,
necesariamente, las facultades especiales conferidas, porque la situacin es
diferente a la de un apoderado. El representante legal, llmese gerente o
administrador, es la persona natural que acta por la persona jurdica. Tiene
facultades legales de representacin. Distinto es el caso del apoderado, que es
designado por la persona natural o jurdica y a quien si le especifican
determinadas facultades.
El segundo supuesto se refiere, a las personas que no pueden actuar por s
mismas, pues tienen incapacidad absoluta, y a quienes se les seala un
representante legal, llmese tutor o curador. En estos casos, el representante
deber acreditar su representacin.
d) La prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes,
administrador de bienes comunes, albacea o del ttulo con que acte el
demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el
caso del procurador oficioso.
De la misma forma, los sucesores deben acreditar su condicin de tal,
mediante la sentencia que los declara herederos. De no ser as, el Juzgado puede
designar un curador procesal que represente los intereses de la sucesin (art.
108).
El cnyuge, acreditar su condicin de tal, mediante la partida de matrimonio
correspondiente. El curador de bienes, mediante la resolucin expedida por el
Juez, en la que se le designa como tal, y el albacea, mediante el testamento
respectivo.
No ser exigible la presentacin de documento alguno, para el caso del
procurador oficioso, el mismo que puede comparecer a nombre de una persona,
sin tener representacin judicial, siempre que se cumplan con los requisitos que
exige el art. 81 del CPC. Seala este numeral que la procuracin oficiosa procede
cuando la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por
s misma, estuviere ausente del pas, tenga razones de fundado temor o amenaza,
se trata de una situacin de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra
causa anloga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente.
Asimismo, constituye requisito que el procurador oficioso preste garanta
suficiente, a peticin de la parte contraria, de que su gestin ser ratificada por el
procurador, dentro de los dos meses siguientes de su comparecencia.
Si la intervencin oficiosa es manifiestamente injustificada o temeraria, y no se
produjese ratificacin alguna, el Juez podr condenar al procurador al pago de
daos y perjuicios, as como las costas y costos del proceso. El Juez efecta una
apreciacin de la conducta del procurador, pudiendo no condenarlo al pago de
daos y perjuicios, an cuando no se produjese la ratificacin, si su intervencin
ha sido hecha de buena f.
e) Todos los medios probatorios destinados a sustentar el petitorio, indicando
con precisin los datos y lo dems que sea necesario para su actuacin. A este
efecto se acompaar por separado pliego cerrado de posiciones, de
interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los
puntos sobre los que versar el dictamen pericial, de ser el caso.
Los pliegos interrogatorios, tanto para la absolucin de posiciones por las
partes, como para la declaracin de los testigos, se presentan por separado, para
cada uno de los que declararn. En general, presentar todos los medios
probatorios destinados a sustentar la pretensin, con los datos necesarios que
permitan su actuacin.
f) Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no
se dispusiera de alguno de stos, se describir su contenido, indicndose con
precisin el lugar en que se encuentra y solicitndose las medidas pertinentes
para su incorporacin al proceso.
Todos los documentos debern ser presentados conjuntamente con la
demanda. El demandante no podr reservar la presentacin de documentos que
se encuentren en su poder, porque no sern admitidos por el Juzgador. No basta
con que se mencionen en la demanda, sino que deben ser presentados
conjuntamente con ella, salvo que no los tenga en su poder el demandante, en
cuyo caso deber precisar el lugar en que se encuentran, a fin de que el Juzgado
adopte las medidas pertinentes para su incorporacin al proceso, a solicitud del
propio interesado.


NOTAS:
(1) ALSINA, Hugo. "Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil", T. III,
pg. 23.
(2) ALVAREZ JULIA, Luis, "Manual de Derecho procesal", Pg. 144.
(3) CARDENAS QUIROS, Carlos, Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Civil. El
Derecho. Colegio de Abogados de Arequipa, 1985, Pg. 53.
(4) MONROY GALVEZ, Juan. "Temas de Proceso Civil", Pg. 235.
(5) RECASENS SICHES, Luis, "Introduccin al Estudio del Derecho". Ed.
Porrua SA. Mxico, 1979, Pg. 214.
(6) SENTIS MELENDO, Santiago, "Iura Novit Curia". Enciclopedia Jurdica
Omeba. T. XVI Pg. 942.
(7) ALSINA, Hugo, Ob. Cit., T. III. Pg. 38.
(8) ALVAREZ JULIA, Luis. "Manual de Derecho Procesal". Ed. Astrea. Buenos
Aires, Argentina, 1992. pg. 148.



0

(*) Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia
Universidad Catlica del Per.

0


LA LEY ORGNICA EN EL PER
(Walter Gutirrez Camacho)

I. INTRODUCCION
Dentro de la tipologa legal creada por nuestro ordenamiento jurdico, y en
especial por nuestra Constitucin Poltica, sin duda la norma ms novedosa es la
ley orgnica, que fuera introducida en nuestro medio por la Constitucin de 1979
(1). Esta clase de norma tiene su origen en la Constitucin francesa de 1958 (2),
de donde se tom para su creacin en Espaa, sosteniendo algunos tratadistas
que fue incluida en su Carta Poltica debido a la falta de consenso de los
constituyentes en algunos temas propuestos para su regulacin en la Constitucin;
es entonces que se opta por postergar el debate de dichos temas a la dacin de
una ley orgnica y no de una ley ordinaria, porque como ha que dado anotado se
trata de temas de importancia constitucional. Por lo tanto, tomemos nota, que en
alguna medida la ley orgnica es una proyeccin del poder constituyente. Este
dato es particularmente importante a la hora de determinar la jerarqua de esta
norma en nuestro ordenamiento legal, tema que trataremos ms adelante.
En Espaa, que ha sido la fuente legal directa de donde nuestro legislador la
ha tomado, se ha tenido especial cuidado al momento de regular las leyes
orgnicas estableciendo que son de este tipo las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban los
Estatutos de Autonoma, y el rgimen electoral general y las dems previstas en la
Constitucin. Adems se ha establecido el procedimiento para su aprobacin,
modificacin y derogacin (3).
Desafortunadamente nuestra anterior Constitucin no regul adecuadamente la
utilizacin de esta clase de dispositivo. As puede leerse en el art. 188 del referido
Cdigo Poltico que el Congreso poda delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar mediante decretos legislativos, sobre determinada materia y por el trmino
que especifica la ley autoritativa. Pero no se sealaba limitacin respecto a esta
delegacin de facultades y en consecuencia, como el poder tiende siempre al
exceso, se interpret que la aprobacin de las leyes orgnicas tambin eran
delegables. Es por eso que diversas leyes orgnicas en nuestro ordenamiento se
han dado por decretos legislativos, desvirtuando por completo la naturaleza y el
sentido de este tipo de normas.
La Constitucin de 1993 corrige este error; por un lado se preocupa de sealar
los requisitos de toda ley orgnica (art. 106), pero lo ms importante es que
sanciona claramente que no pueden delegarse las materias que son tambin
indelegables a la Comisin Permanente, y precisamente no es delegable la
facultad de dar leyes orgnicas segn lo establece el texto del art. 101 de la
Constitucin vigente(4). No obstante el mejor tratamiento constitucional que se ha
dado a este tipo legal an quedan algunas preguntas por resolver, como: cul es
la ubicacin de la ley orgnica dentro de la jerarqua jurdica en nuestro
ordenamiento jurdico? Est plenamente determinado el elemento material de esta
norma? Sin la pretensin de dar respuesta definitiva a estas interrogantes nos
ocupamos de estos y otros temas en el presente trabajo.
II. DEFINICION DE LA LEY ORGANICA
En nuestro Derecho el concepto de ley orgnica est dado por la propia
Constitucin: "Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como
tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la
Constitucin" (art. 106, primera parte). Como se puede observar el primer
elemento sobre el que se construye el concepto de nuestra ley orgnica es el
material, es decir el contenido de este tipo de ley. Pero no es el nico, ms
adelante la propia Constitucin aade : "Los proyectos de ley orgnica se tramitan
como cualquier otra ley. Para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de
ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso" (art. 106, segunda
parte). Se trata ahora del elemento formal, en este caso de una mayora calificada
o reforzada. En suma en nuestro ordenamiento la ley orgnica es aquella norma
que posee un contenido predeterminado por la constitucin y reclama un
procedimiento agravado para su aprobacin. Conviene aadir que su contenido
est siempre relacionado con temas de naturaleza o relevancia constitucional.
Nuestra doctrina constitucional, a diferencia de lo que ha sucedido en otros
pases (5), no se ha ocupado mayormente sobre la ley orgnica. Verbigracia: a
asunto de tanta importancia el constitucionalista y congresista E. Chirinos Soto le
dedica apenas seis lneas en las que titubea sobre si el art. 106 define la ley
orgnica o el mbito de esta (6). Como hemos visto en realidad no se trata
propiamente de una definicin sino tan slo de los elementos que nos permiten
definirla.
Por su parte, y en su reciente obra: "La ley en el Per", el profesor Vctor
Garca Toma aborda el tema de la ley orgnica sealando que "el procedimiento
agravado la convierte en una norma de mayor valor". No compartimos esta
apreciacin, el agravamiento de formalidad nos anuncia una mayor importancia o
necesidad de seguridad, pero no es lo que le d la mayor importancia; en todo
caso sta es causa de aquella y no a la inversa. La mayor relevancia est dada
por el contenido de la ley y no por el procedimiento de aprobacin. El propio doctor
Garca Toma, en cierta forma lo advierte cuando dice: "desde una perspectiva
estrictamente terica o acadmica las leyes orgnicas tienen como fin especfico
desarrollar los principios e instituciones bsicas de la Constitucin (7)
Como ha quedado anotado la definicin de esta clase de ley no ofrece mayor
dificultad. En la doctrina extranjera se ha dicho que "se trata de la norma que se
dicta con carcter complementario de la Constitucin de un Estado, por ordenar
sta la formacin de una ley especial para desenvolver un precepto o una
institucin. Asimismo, la disposicin legal que estructura una rama fundamental de
la Administracin Pblica" (8).
En nuestra opinin las leyes orgnicas estn destinadas a formar lo que en
otras latitudes se denomina el bloque de constitucionalidad o si se prefiere el
sistema constitucional. Este es un plexo normativo que desarrolla el repertorio
constitucional, y es resistente, o debiera serlo, a modificaciones muy rpidas o
frecuentes. Las razones son obvias, basta referir que se trata del conjunto
normativo que da sustento legal al Estado, y establece jurdicamente los derechos
del hombre, y que no puede estar cambiando cada ao como la ley de
presupuesto. La Constitucin y las leyes que la desarrollan no son un instrumento
de gobierno, no deben estar, entonces, expuestas al carcter voltil de otras
normas.
An resta abordar un tema que late en toda ley orgnica, nos referimos a la
reserva de la ley que entraa toda ley orgnica. En efecto, en recta interpretacin
debe entenderse que detrs de esta clase de norma existe una reserva de la ley, y
en toda reserva subyase la desconfianza sobre los procedimientos corrientes de
produccin legislativa. Resulta evidente que el legislador ha considerado que los
temas de especial importancia para el Estado habrn de regularse por ley
orgnica y ha expresado este inters sancionando un procedimiento agravado
para su aprobacin. Por tanto, una de las formas de identificar esta clase de
norma es sealando que se trata de una reserva de la ley.
Por ltimo, no debe confundirse la ley orgnica con la ley de bases, mediante
esta ltima el Poder Legislativo determina con mayor o menor precisin, las lneas
fundamentales a que habr de ajustarse el texto legal del articulado que sobre
determinada materia se encarga de promulgar a rganos distintos de los
legislativos normales, sin perjuicio de que se reserve a stos la aprobacin
definitiva del texto desarrollado sobre las bases establecidas.
La tcnica de legislar sobre leyes de bases suele esconder siempre una mayor
o menor renuncia por parte del Legislativo a favor del Ejecutivo de funciones que
le son propias, en especial si el texto legal con el que se desarrollan tales bases
no se somete luego a su aprobacin. Con ello se entra en uno de los supuestos
tpicos de delegacin de funciones legislativas (9). Como es fcil advertir la ley de
bases entraa una delegacin de facultades legislativas, que deber ejercerse
dentro de un marco mnimo preestablecido por el Legislativo; mientras que la ley
orgnica es todo lo contrario; se trata de una reserva legal en favor del propio
Congreso que se muestra remiso a que otras instituciones estatales legislen sobre
determinadas materias.
III. ELEMENTOS DE LA LEY ORGANICA
Como ha quedado expresado, del anlisis de este tipo de dispositivo legal
surgen de inmediato sus dos elementos ms caractersticos: a) posee un
contenido preestablecido y, b) est premunido de un procedimiento agravado para
su aprobacin; puede aadirse, para terminar de caracterizar este tipo legal y aun
cuando no son propiamente elementos de ste, que se trata de un dispositivo
indelegable, en otras palabras slo puede ser dado por el Congreso (10), y
adems que se trata de una reserva de la ley. A continuacin desarrollaremos los
aspectos enumerados en este punto.
En lo atinente al contenido de la ley orgnica nuestra Constitucin se ha
preocupado de sealar los supuestos en los que por fuerza debern ser regulados
mediante este tipo legal y que a continuacin enunciamos: ley de participacin
electoral (art. 31), ley sobre recursos naturales, su utilizacin y otorgamiento (art.
66), ley de la Contralora General de la Repblica (art. 84), ley del Poder Judicial
(art. 143), ley del Consejo Nacional de la Magistratura (art. 150), ley de la
Defensora del Pueblo (art. 161), Ley de Municipalidades (art. 196), ley de
estructura y funcionamiento de las regiones (art. 198), ley de garantas
constitucionales (art. 200).
No obstante, stas no son todas las leyes orgnicas que contendr nuestro
ordenamiento jurdico, pues nuestro Cdigo Poltico establece que la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin se regulan
mediante ley orgnica, esto quiere decir que los organismos que han merecido un
tratamiento por parte de nuestra Carta se normarn por ley orgnica aun cuando
no se establezca expresamente. Para decirlo en una frase, todas las instituciones
de relevancia constitucional se regularn mediante ley orgnica. Un ejemplo claro
de lo que venimos afirmando es la ley orgnica del Tribunal Constitucional, que
fue previsto por la Constitucin de 1993 en su art. 201, pero que en ninguna parte
de su texto se menciona que su regulacin se har mediante ley orgnica. De esta
manera la Constitucin deslinda el aspecto material de este tipo de norma. La ley
orgnica slo podr ocuparse de temas predeterminados expresa o tcitamente
por la Constitucin.
Precisamente una de las diferencias de la ley orgnica con la ley ordinaria es
que sta no tiene un lmite temtico mientras que aquella si tiene un contenido
limitado y preestablecido por la propia Constitucin.
En relacin al listado de leyes orgnicas que establece la Constitucin de 1993,
a primera vista se advierte la ausencia de un denominador comn idneo para
hacer inteligente esta heterognea lista. Lamentablemente en esto hemos seguido
el defecto espaol, "la reserva de materia se ha realizado en base a los criterios
ms diversos, tcnicos unas veces (la complejidad e importancia del asunto) y
poltico las ms de ellas, incluido el propsito de bloquear indirectamente por
tiempo indefinido la regulacin de algunas cuestiones sobre las que se albergaban
dudas o recelos y, sobre todo, la necesidad perentoria de conseguir un mnimo de
consenso en temas sobre los que exista un profundo desacuerdo entre las
diferentes fuerzas polticas" (11). Desafortunadamente esta apreciacin es cierta y
naturalmente colisiona con el concepto de ley orgnica, que establece que este
tipo legal est destinado a ocuparse de temas de relevancia constitucional de la
mayor importancia. Sin embargo, no descalifica el concepto dado, lo que sucede
es un abuso en la utilizacin de esta clase de norma.
Un aspecto final que no quisiramos dejar de abordar respecto al contenido de
las leyes orgnicas, es el que se refiere a que si se puede regular o no mediante
este tipo legal aspectos que no estn expresa o tcitamente sealados en la
Constitucin. La Doctrina Jurisprudencial extranjera ha resuelto esta incgnita: "La
reserva de la ley orgnica no puede interpretarse de forma que cualquier materia
ajena a dicha reserva, por el hecho de estar incluida en una ley orgnica, haya de
gozar definitivamente del efecto de congelacin de rango" ya "que si es cierto que
existen materias reservadas a las leyes orgnicas tambin lo es que las leyes
orgnicas estn reservadas a estas materias y, por tanto, sera disconforme con la
Constitucin la ley orgnica que invadiera materias reservadas a la ley ordinaria".
(Sentencia del Tribunal Constitucional espaol del 13 de febrero de 1981) (12).
Respecto a la formalidad para la aprobacin de esta clase de ley, sealando un
qurum reforzado o calificado para su aprobacin, resta recordar que todas las
figuras jurdicas estn premunidas de una forma que las hace posibles y en
muchos casos las distingue. Naturalmente no slo la forma las hace diferentes de
otras, pero de hecho revela su importancia, su ubicacin en el mundo del Derecho.
Abona en favor de lo expresado de que el tipo legal, materia de estudio, sea en el
fondo una reserva de la ley, y que por lo tanto sea indelegable, todo ello es parte
de una formalidad orientada a dar seguridad. Conviene tener presente esto a la
hora de abordar el tema de la jerarqua de esta norma.
IV. EL PROBLEMA DE LA JERARQUIA
El lugar que debe ocupar este tipo de ley dentro de la jerarqua normativa es un
tema que ha hallado respuesta diversa tanto en doctrina como en la
jurisprudencia.
Hay quienes sostienen que la ley orgnica tiene el mismo rango que la ley
ordinaria. " ... la Ley es siempre la expresin de la voluntad popular. Esto es lo
decisivo y no la forma concreta en que esa voluntad popular se exprese, forma
que vara por razones diversas que, como tales, en nada pueden afectar a la
esencia y virtud jurdica del producto resultante. La jerarqua de las normas no es
nunca una jerarqua de procedimientos de produccin y elaboracin de las
mismas, sino un reflejo y una consecuencia de la diferente calidad de los sujetos
que la producen: El legislador constituyente en su carcter de fundador del
sistema; el legislador ordinario, que extrae su legitimidad y su poder del sistema
fundado por aqul; el Gobierno rgano subordinado al cuerpo representativo ante
el que es responsable; ... las dems autoridades y rganos inferiores, segn el
orden de su respectiva jerarqua" y "Entenderlo de otro modo ... supondra destruir
el concepto mismo y la esencia de la Ley que dejara de ser autodisposicin de la
comunidad sobre s misma a travs de sus representantes legtimos para
convertirse en una realidad plural y variable que en ltimo trmino, el propio
rgano legislativo podra modelar a su antojo..." (13). Un argumento interesante
que seala el citado autor es que si la forma o procedimiento determina una mayor
jerarqua, entonces las leyes que son aprobadas mediante referndum deberan
tener un mayor status en el edificio normativo, pues se trata de dispositivos
aprobados al amparo del ejercicio de la democracia directa, superior a la
simplemente representativa.
No obstante lo sugerente de los argumentos, no compartimos estos criterios.
Segn la Constitucin espaola y nuestra propia Carta Poltica, la ley ordinaria no
puede modificar o derogar una ley orgnica, pero no simplemente porque nuestra
norma fundamental lo establezca, obviamente lo sanciona por alguna razn. Como
ha quedado establecido lneas arriba, toda ley orgnica supone una reserva de la
ley y toda reserva entraa una desconfianza respecto a los mecanismos de
produccin legislativa ordinarios, pero supone tambin la necesidad de revestir de
un mnimo de seguridad determinadas materias que no debern ser reguladas
sino slo por el Parlamento.
En el Derecho cuando determinados actos se revisten de mayor rigidez es por
que tienen mayor importancia. La donacin de un bien de poca cuanta puede
hacerse con pleno ejercicio de la libertad de forma, pero si se trata de un bien de
gran valor econmico nuestra ley y cualquier ley del mundo establece un
procedimiento especial; las elecciones de un club deportivo de barrio no tienen la
misma formalidad que las elecciones municipales y naturalmente que las
elecciones para Presidente de la Repblica. La razn es la anotada: la
importancia. Pues bien, este es el punto central del tema de la jerarqua de la ley
orgnica, stas estaran reservadas a asuntos de la mayor importancia; los
asuntos del Estado, las garantas constitucionales.
La diferencia de procedimiento que posee la ley orgnica para su aprobacin
es para algunos nada importante, y no servira de argumento para fundar en l su
mayor jerarqua. No creemos que la jerarqua de una norma, es decir su ubicacin
en el ordenamiento jurdico est determinada exclusivamente por criterios de
formalidad. No obstante, no podemos dejar de advertir que el procedimiento
agravado para la formacin de una norma, desde ya nos anuncia una diferencia
que necesariamente deber expresarse de alguna manera. A nuestro modo de ver
late en esta diferencia un hecho fundamental: la necesidad de una mayor
seguridad que ha sentido el legislador cuando se regule determinados temas.
De otro lado, es claro que la jerarquizacin de las normas tienen como
propsito la funcionabilidad del sistema. En un ordenamiento jurdico en que todas
las normas estuvieran en un mismo nivel de jerarqua sera imposible de operar, lo
propio sucedera en un sistema en el que hubiesen tantos niveles jerrquicos
como normas. De ah que resulte necesario que en todo sistema quede
establecida la ubicacin jerrquica de los distintos tipos legales que lo componen.
Conviene absolver una pregunta aparentemente ingenua: Porqu una norma
es de mayor jerarqua que otra? Simplemente porque la ley lo establece tcita o
expresamente. A nuestro entender queda establecida la superioridad jerrquica de
un dispositivo sobre otro cuando: a) hay reserva legal, es decir, slo mediante esta
clase de ley se regularn determinados temas; b) las normas que se suponen
inferiores no pueden modificarla o derogarla.
Por ltimo, en relacin a la jerarqua nos pronunciamos por la superioridad de
la ley orgnica sobre la ley ordinaria y por consiguiente su supremaca sobre las
normas inferiores a sta. Dicha superioridad est dada por la importancia de los
temas de que se ocupa este tipo legal y que se encuentran sealados en nuestra
Constitucin. Sobre este particular puede afirmarse que existen leyes orgnicas
nominadas e innominadas; las primeras son las expresamente sealadas en la
Constitucin a lo largo de su articulado. Las segundas son las que tcitamente
estn sealados en el artculo 106 de nuestra Carta Poltica, y que como ha
quedado expresado se refieren a la estructura y funcionamiento de las entidades
del Estado previstas en la Constitucin. En realidad se trata del aspecto material
de la ley.
NOTAS:
(1) Segn el art. 194 de la referida Constitucin los proyectos de leyes
orgnicas se tramitaban como cualquier ley. Sin embargo, para su aprobacin se
requera de ms de la mitad del nmero legal de miembros de cada Cmara. Se
trata de un dispositivo austero que slo se preocupa del aspecto formal de este
tipo legal.
(2) El art. 46 de la Constitucin francesa establece las condiciones en las que
sern votadas y modificadas las leyes a las que dicha Constitucin confiere
carcter de orgnicas. En realidad dicho Cdigo Poltico no se ocupa de definir lo
que es una ley orgnica, no obstante establece los requisitos materiales y
formales de esta clase de ley.
(3) Cfr. el art. 81 de la Constitucin espaola de 1978.
(3) Cfr. el art. 81 de la Constitucin espaola de 1978.
(4) Vase tambin el art. 104 de la Constitucin de 1993.
(5) En Espaa puede observarse un arduo debate y una enriquecedora
jurisprudencia sobre el tema. Vase: Garca de Enterria, Eduardo, Curso de
Derecho Administrativo., T.I, pg 146 y ss. Fernndez Segado F. El sistema
constitucional espaol.
(6) Chirinos Soto E. Constitucin de 1993. Lectura y comentario.
(7) Garca Toma, Vctor. La ley en el Per, pg. 28, Lima 1995
(8) Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, T.V.,
pg. 165.
(9) Vase Nueva Enciclopedia Jurdica, T.XV, pg. 172.
(10) Vase el art. 104 de la Constitucin de 1993.
(11) Garca de Enterria, Op. cit. pg., 150.
(12) Garca de Enterria, Op.cit, pg 154.
(13) Vase Garca de Enterria, Op. cit. T.I., pgs. 151 y 152.



0

REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS
(Francisco Berln Valenzuela)

Algunas definiciones sobre el derecho parlamentario parten de considerarlo
como el conjunto de normas que el parlamento se da para regular su propia
actividad, enfocndolo solamente como reglas interna corporis, prescindiendo de
los aspectos sociolgicos y axiolgicos que lo caracterizan, segn se ha venido
apuntando. En este orden de ideas, los reglamentos parlamentarios son
precisamente los encargados de regular la vida de estos rganos, constituyndose
como una fuente obligada de referencia para el estudio de la institucin
parlamentaria, al ser la fuente de dimensin normativa ms directa.
Las normas de derecho parlamentario tienen en el reglamento una singular
fuente que ha sido motivo de estudios especializados en torno, fundamentalmente,
a su naturaleza jurdica, objeto e importancia para la organizacin y buen
funcionamiento de la actividad parlamentaria. Se le considera como "una norma de
prescripcin autonmica de las Cmaras que, a pesar de su subordinacin
evidente a la norma suprema o Constitucin, tiene un indudable mbito de
independencia e incluso de exclusividad sobre determinadas materias" (1).
Como ordenamiento jurdico suele ser resultado de la experiencia y prctica
parlamentarias que conduce a la toma de decisiones consensuales de los grupos
que participan en las tareas parlamentarias e incorporan esas prcticas a los
reglamentos.
Los reglamentos parlamentarios tienen significacin diferente, segn sea su
ubicacin en un rgimen parlamentario o monocrtico, con las variantes que se
sealan a este ltimo en el captulo IV. Su importancia es indudable, ya que de
ellos depende el funcionamiento adecuado de estos rganos colegiados que
realizan su actividad en un ambiente de intereses diversos y encontrados, propios
del pluralismo que caracteriza su integracin, el cual refleja al interior de ellos la
variada composicin social de las sociedades contemporneas.
Al preguntarnos cul es el origen de los reglamentos parlamentarios la
respuesta tiene que partir de Inglaterra y de Francia, que es donde se ubican los
antecedentes del Parlamento y de la Asamblea Nacional, en virtud de que en
trminos generales se dej sentir en ellos la necesidad de regular el procedimiento
de sus trabajos, el orden en las discusiones y los derechos y obligaciones que sus
miembros tenan. En el primer pas se emple como equivalente de reglamento la
palabra Orders y en el segundo la expresin Reglamento Parlamentario, trminos
que tambin utilizan Italia, Espaa y Mxico; en Alemania se le designa con la
palabra Gestchftsordsung.
Si nos atenemos a la raz etimolgica de "reglamento" encontramos que, como
dice la maestra Garca de Iturrospe, ella
cuadra perfectamente a la coleccin ordenada de reglas o preceptos que rigen
la vida de los parlamentos o como instruccin escrita que se da para el gobierno o
direccin de un parlamento (en su derivacin de la palabra latina regula que a su
vez emana del verbo rego en cuanto significa un hecho, el dirigir hacia un fin...,
(2).
lo cual nos proporciona una idea clara, pero limitada, del papel que tienen los
reglamentos parlamentarios, ya que los aspectos doctrinales que implica su
anlisis han motivado comentarios diversos en los estudios de la disciplina que
nos ocupa.
Para esta autora existen algunas notas que se pueden sealar como peculiares
de los reglamentos y que son: a) relatividad y dependencia en su esencia, como
regla que alude a la normatividad propia de las asambleas con dependencia del
derecho constitucional; b) relativa estabilidad, derivada de la autonoma del
parlamento y de sus cmaras para elaborar su ordenamiento interno; c)
codificacin de las normas reglamentarias ya que "puede hablarse de una
estructura sistematizada como organizacin de las partes funcionales del
Parlamento".
Ha sido motivo de ocupacin de diversos autores el tratar de dilucidar la
naturaleza jurdica de estos reglamentos, la cual no resulta muy clara por las
particularidades que en ellos se presentan y que hacen dudar si se est
analizando o no una ley en sentido formal.
Con el propsito de encontrar respuesta a las interrogantes que se puedan
formular sobre los reglamentos parlamentarios, el tratadista espaol Nicols Prez
Serrano public, en 1960, un estudio intitulado Naturaleza Jurdica del Reglamento
Parlamentario, al cual considera como
una norma de extraordinaria importancia por muy diversos motivos, que,
sintticamente enunciados, pueden agruparse as: a) aun no siendo propiamente,
por lo comn, una ley formal, sirve para la tramitacin y aprobacin de stas, por
lo cual ocupa en la jerarqua real de las fuentes un lugar inferior al de la
Constitucin, pero incluso superior de hecho al de las leyes ordinarias; b) de su
perfeccin o de su deficiencia depende en gran parte que el parlamento cumpla
bien o mal su misin, pues la iniciativa, tramitacin y aprobacin de leyes,
presupuestos y crditos, el juego armnico o rechinante de los poderes Ejecutivo y
Legislativo, y el funcionamiento sano o patolgico del rgimen arrancan
precisamente de una afortunada regulacin de tales materias en el Estatuto que
rige la vida interna de las Asambleas... (3).
Reflexiona adems el autor que por su relieve los preceptos del Reglamento de
Cortes han servido de modelo para regular la vida de otras instituciones, incluso
privadas y que pueden llegar a ser consideradas como fuente supletoria de
derecho; sirviendo tambin la calificacin que se hace del reglamento como pauta
para juzgar a un rgimen de liberal o autoritario, de acuerdo con el respeto que se
le tenga al principio de autonoma o a la imposicin normativa que se pretenda
sobre el parlamento.
El tratadista Fernando Santaolalla (4), al analizar lo controvertible que ha sido
el tema de la naturaleza jurdica del reglamento al generar diversas posiciones
doctrinales, clasifica stas de la siguiente manera:
a) Autores como el alemn Hatscher y el italiano Santi Romano, este ltimo en
sus primeras apreciaciones sobre los reglamentos, que despus vari,
consideraron que stos son slo un conjunto de reglas convencionales que no
llegan a ser autnticas normas jurdicas y cuyo valor es menor al de otras fuentes,
como la costumbre.
b) Para otros tratadistas, como el francs Laband, los reglamentos tienen una
naturaleza estatutaria de derecho corporativo para regir exclusivamente la vida
interior de los parlamentos y obligar slo a sus miembros, dependiendo de la
mayora de ellos su conservacin o cambio.
c) La postura de otros profesores como Coducci-Pisanelli, tambin de origen
italiano, es considerar a los reglamentos formados por elementos de distinta
naturaleza, pues por un lado son verdaderas normas jurdicas, leyes en sentido
material, pero por otro no son leyes formales, pues rigen para una sola cmara, no
son sancionadas por el jefe de Estado, ni requieren generalmente de su
publicacin en el Diario Oficial.
d) La doctrina clsica de Francia, de la que forman parte las obras de Len
Duguit, Maurice Hauriou y Barthelemy, ha sostenido con diversas variantes que al
ser elaborado cada conjunto de normas reglamentarias para regir en cada una de
las cmaras, su naturaleza va de acuerdo con las resoluciones de cada rgano
parlamentario y que sus efectos jurdicos slo influyen en el interior de la Cmara
que los elabor. Sostienen que son irrelevantes fuera del parlamento y que ni por
omisin ni por violacin pueden ser invocados ante los tribunales ordinarios, en
caso de que se acudiera a ellos en demanda de justicia por pretendidos derechos
violados.
e) Con un criterio ms apegado a la modernidad, hay autores que piensan que
la naturaleza de los reglamentos es diferente, habiendo normas que pueden regir
para el mbito interior del parlamento y otras para el mbito exterior al mismo. "En
el primer caso se trata de autnticos Reglamentos de Derecho, aunque no
procedan del gobierno, en cuanto suponen una manifestacin inmediata de
soberana y de rango inferior a la ley. En cuanto a las segundas, no son normas
que se puedan basar en una imprecisa nocin de autonoma. Ocurre que hay una
serie de intereses estatales cuyo mejor cuidado se obtiene cediendo su defensa al
Parlamento. En este sentido, las cmaras estn garantizadas para dotarse de un
ordenamiento particular, cuyo carcter jurdico no se ve desvirtuado por su
independencia respecto al ordenamiento general del Estado" (5).
f) La doctrina espaola dentro de la cual se encuentran el mencionado Nicols
Prez Serrano y Fernando Santaolalla, sostiene que los reglamentos
parlamentarios estn constituidos por normas autnomas que son cualificadas
como de "prescripcin autonmica", lo que significa que para salvaguardar la
independencia del rgano ningn poder debe intervenir en su vida interior, pues
eso sera ir en contra de la libertad que le es propia. Tiene, por consiguiente, la
facultad de autogobernarse, debiendo hacerlo en concordancia con lo establecido
en las normas constitucionales y en la legislacin secundaria, si bien la relacin
con sta es de jerarqua superior en virtud de que las leyes estn sujetas al
procedimiento consignado en los propios reglamentos.
En la poca del autoritarismo franquista fue vulnerado el principio de autonoma
parlamentaria al intervenir el gobierno en la elaboracin de los reglamentos, con lo
que se marcaba una notable diferencia con los reglamentos que regan las
actividades dentro de regmenes constitucionales de tendencia democrtica. Esta
circunstancia debe ser tomada en consideracin para explicarse, segn nos dice
Santaolalla, el por qu Prez Serrano escribi en su estudio sobre la naturaleza
jurdica del reglamento en esos aos, que la colaboracin entre las cmaras y el
gobierno, que llegaba al grado de que el jefe de Estado tuviera que firmarlo, haca
que el reglamento de las cortes tuviera naturaleza semejante a la ley.
Independientemente de estas consideraciones doctrinarias, es indudable que el
reglamento es reconocido como fuente normativa directa y autnoma que est
colocada en lugar destacado de la juridicidad del parlamento. En la actualidad se
distinguen dos tipos de reglamentos que son: el tipo ingls, en el cual la funcin
normativa se recoge en reglas que fueron surgiendo consuetudinariamente de
acuerdo con las necesidades del trabajo parlamentario y, el tipo continental, que
considera a los reglamentos como si fueran "cdigos parlamentarios" expedidos
en consonancia con la autonoma e independencia de las cmaras, conformando
un cuerpo jurdico ordenado y sistematizado para regular su funcionamiento y
organizacin.
A pesar de la rigidez que suelen tener los reglamentos de tipo continental, su
existencia es necesaria porque permite a las asambleas colegiadas determinar por
s mismas la forma en que deban conducir sus tareas, sin interferencias ajenas,
teniendo cada nueva legislatura la facultad de modificarlos cuando lo estime
conveniente, sin perjuicio tambin de que a travs de acuerdos y prcticas
parlamentarios se vaya adaptando el trabajo parlamentario a las nuevas
exigencias que la dinmica poltica va generando en la vida de las naciones.
El reglamento es, sin lugar a dudas, el instrumento ms idneo para encauzar
normativamente, entre otros asuntos, los relacionados con la eleccin de los
rganos de direccin del parlamento, los tipos de sesiones que existen, los pasos
para la elaboracin, discusin y aprobacin de las leyes, la regulacin de los
debates, la determinacin del nmero de comisiones y la forma de trabajar en
ellas, la asistencia para determinar el qurum exigido, los diferentes tipos de
votaciones, la manera de realizar las mociones de censura y los votos de
confianza al gobierno, la fiscalizacin de ste a travs de los medios de
informacin del parlamento.
En Mxico, donde apenas comienza a desarrollarse la doctrina del derecho
parlamentario, no obstante que existen numerosos y bien documentados trabajos
sobre su temtica, los aspectos jurdicos del reglamento provocan muchas
reflexiones a partir de las ideas expuestas, lo que nos lleva a afirmar que
efectivamente, como lo expresa la Constitucin del pas en su artculo 70,
corresponde al Congreso expedir la ley que regular su estructura y
funcionamiento internos, la cual determinar las formas y procedimientos para la
agrupacin de los diputados, segn su afiliacin de partido, a efecto de garantizar
la libre expresin de las corrientes ideolgicas representadas en la Cmara de
Diputados. Se consigna tambin en este artculo que dicha ley no podr ser
vetada, ni necesitar de promulgacin del Ejecutivo federal para su vigencia.
En cumplimiento del mandato constitucional, el 25 de mayo de 1979, fue
aprobada la ley que rige la estructura y funcionamiento del Congreso, y garantiza
su independencia, as como la libre expresin de las ideas para todos sus
miembros.
Advertimos la autonoma que goza el Congreso en la adicin que se hizo al
artculo 65 en 1986, en la que se estableci que en las sesiones ordinarias ste se
ocupar de manera preferente de los asuntos que seale su ley orgnica. En el
artculo 77 tambin se dice expresamente que
cada una de las Cmaras puede, sin la autorizacin de la otra: I. Dictar
resoluciones econmicas relativas a su rgimen interior; II. Comunicarse con la
Cmara colegisladora y con el Ejecutivo de la Unin, por medio de misiones de su
seno; III. Nombrar los empleados de su secretara y hacer el reglamento interior de
la misma,...
Como se aprecia, en este artculo son consignadas atribuciones carcter
administrativo que cada cmara puede ejercer separadamente sin intervenciones
entre ellas.
El hecho de que cada cmara pueda elaborar su reglamento interior en forma
independiente y que ste no necesite ser sancionado por el Ejecutivo ni publicado
en el Diario Oficial de la Federacin, conduce a sostener que el derecho
parlamentario mexicano se decidi por la corriente que considera al reglamento
como una "normacin autnoma", por lo que puede calificrsele de "prescripcin
autonmica". No se requiere de intervencin de ningn otro poder para su
elaboracin y ni siquiera participacin de la otra cmara. Ciertamente, en el caso
nuestro, no se pueden considerar como normas en el sentido formal; pero es
indudable que desde el punto de vista material s son normas jurdicas que
conservan un efecto vinculatorio entre los miembros de las cmaras y los rganos
con ellas relacionados.
En el caso mexicano, tanto la Ley orgnica del Congreso como el Reglamento
Interior de ambas cmaras, requieren con urgencia una sustancial modificacin,
en virtud de que ya no responden a las nuevas condiciones en que se
desenvuelve la vida poltica del pas en lo general y la del Congreso en lo
particular. La actual LV Legislatura se ha dado a la tarea de emprender primero la
modificacin de la ley orgnica, habindose aprobado ya en la Cmara de
Diputados y encontrndose pendiente de las observaciones que pudiera hacer la
colegisladora, para posteriormente proceder a elaborar los reglamentos propios de
cada Cmara, ya que por no haberse expedido los reglamentos interiores y de
debates para cada una de ellas, que sustituiran al Reglamento General del
Congreso que se ha venido aplicando de acuerdo con el artculo transitorio que as
lo autorizaba, han transcurrido muchos aos con una normacin supletoria
provisional, con las consiguientes irregularidades derivadas de la ausencia de un
reglamento interior que rija las actividades que desarrolla cada una de las
cmaras.
En su obra Diritto Parlamentare, el maestro Silvano Tosi manifiesta relacin
con la potestad autonormativa que la Constitucin da al parlamento que sta
establece una "reserva" en virtud de la cual los reglamentos parlamentarios
estn dotados de una esfera material de competencia exclusiva y constituyen
fuente del derecho objetivo. Se trata, en consecuencia, de una "disposicin
normativa" que de Reglamento no tiene nada ms que el nombre. No se encuentra
sometido a control de legalidad sino al de constitucionalidad (6).
Finalmente, al analizar en el siguiente captulo los regmenes polticos
monocrticos y parlamentarios, observaremos varios ejemplos en los cuales el
parlamento tiene por disposicin constitucional la facultad exclusiva de dictarse su
normatividad interior y cmo en otros casos se encuentra supeditado al
centralismo del poder, bien sea por influencia de un sistema de partido nico,
hegemnico o dominante, o por desarrollar sus actividades en un rgimen
autocrtico. Para mayor comprensin de lo asentado, pueden mencionarse los
siguientes casos:
La ley fundamental de Bonn, en su artculo 40, seala:
1. La Dieta Federal elegir a su Presidente, a sus Vicepresidentes y a los
Secretarios y elaborar su propio Reglamento Interior.
2. El Presidente ejercer la autoridad y la facultad de polica en el edificio de la
Dieta Federal. No se podrn hacer registros ni incautaciones sin su autorizacin
en el recinto de la Dieta Federal.
La Constitucin italiana establece, en su artculo 64, que:
Cada Cmara adoptar su propio Reglamento por mayora absoluta de sus
miembros.
El texto constitucional espaol dispone, en su precepto 72, que:
1. Las Cmaras establecen sus propios reglamentos, aprueban
autnomamente sus presupuestos y, de comn acuerdo, regulan el Estatuto del
Personal de las Cortes Generales. Los reglamentos y sus reformas sern
sometidos a su votacin final sobre su totalidad, que requerirn la mayora
absoluta.
2. Las Cmaras eligen sus respectivos Presidentes y los dems miembros de
sus mesas. Las sesiones conjuntas sern presididas por el Presidente del
Congreso y se regirn por un reglamento de las Cortes Generales aprobado por la
mayora absoluta de cada Cmara.
3. Los Presidentes de las Cmaras ejercen en nombre de las mismas todos los
poderes administrativos y facultades de polica en el interior de sus respectivas
sedes.
Si observamos el contenido de algn reglamento parlamentario, encontraremos
cmo se encuentra integrado, si es un sistema unicameral o bicameral; cuntos
miembros componen al parlamento, la calificacin de las elecciones, la instalacin
de las cmaras, su mesa directiva (presidente y secretario), las comisiones, los
grupos parlamentarios, las sesiones, los tipos de votacin, la discusin de
iniciativas, la administracin de fondos del parlamento, en fin, todos los aspectos
que engloba su organizacin.
NOTAS:
(1) Jose Maria Gil Robles y Nicols Perez Serano, Diccionario de Trminos
Electorales y Parlamentarios, Madrid, Taurus, 1977, pp. 204-205.
(2) Coro Cilln Garca de Iturrospe, "Teora general sobre la naturaleza de los
reglamentos parlamentarios", Primeras Jornadas del Derecho Parlamentario. op.
cit. , pp. 357-358. Se sugiere la consulta de este trabajo porque su autora analiza
los antecedentes histricos del reglamento en Inglaterra y Francia, as como su
naturaleza en las doctrinas italiana, alemana, francesa y espaola.
(3) Nicols Prez Serrano, "Naturaleza Jurdica del Derecho Parlamentario",
Revista de Estudios Polticos de Madrid, nm. 105, 1960. Publicado en Revista
Mexicana de Estudios Parlamentarios, nm. 2, Mxico, Instituto de Investigaciones
Legislativas de la Cmara de Diputados, 1991, pp. 180-181.
(4) Fernando Santaolalla, Derecho Parlamentario Espaol, Madrid, Espasa-
Calpe, 1990, pp. 35-46.
(5) Ibid., p. 39.
(6) Silvano Tosi, Diritto Parlamentare, p. 92, cit. por Len Martnez-Elipe,
Fuentes del Derecho y del Ordenamiento Jurdico Parlamentario, op. cit., p. 457.
El control de constitucionalidad a que se refiere este autor es propio de los pases
donde existen Tribunales constitucionales, como son los casos de Espaa,
Francia, Alemania, etctera.




0


ACTUALIDAD JURIDICA N 19
ESTUDIO JURIDICO DE LA AMNISTIA
CONCEDIDA POR LAS LEYES N 26479
Y 26492 (Juan Chvez Molina)

Nota
El derecho de gracia que otorga la Ley 26479, es el de amnista, que se
concede, necesariamente, por el Congreso, slo por ley.
En aplicacin del mandato constitucional, toda ley es de carcter general.
"Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razn de la diferencia de personas." (1)
Por principio jurdico, axiomtico, confirmado por la doctrina, la jurisprudencia y
la tcnica del Derecho, las leyes son normas de carcter general. Bastaba que la
Ley 26479, dijese: "Concdase amnista".
Ergo, toda amnista tiene carcter general. No es beneficio individual a persona
determinada, a cada persona natural, como concesin especial. El Congreso,
dentro de sus funciones, y las leyes de amnista, carecen de facultad para
concederlos con estos alcances. En ese caso, corresponde conceder indulto,
atribucin del Presidente de la Repblica.
La Ley 26479 al agregarle la calificacin: general, induce a error. Interpretar
que la calificacin general, se refiere: a toda clase de delitos y delincuentes. Darle
esta significacin, es extender su aplicacin a delitos comunes no vinculados, ni
originados, a la lucha contra el terrorismo, para involucrarlos como tales. Es
interpretacin carente de lgica. Es llegar a extremos absurdos. Inadmisibles.
Aberrante. Eticamente inmoral.
Con redaccin anfibolgica, mezcla diversas situaciones que ocasionan
aplicacin equivocada. Sea de buena f, por deficiencia tcnica y de sistemtica;
o, con propsitos premeditados.
Incurre en prcticas y procedimientos vedados. Concede amnista "... al
personal Militar, Policial o Civil cualquiera que fuere su situacin Militar o Policial o
Funcional correspondiente, que se encuentre denunciado, investigado,
encausado, procesado o condenado por delitos comunes y militares en los
Fueros Comn o Privativo Militar, respectivamente, por todos los hechos derivados
u originados con ocasin o con consecuencia de la lucha contra el terrorismo y
que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo
de 1980 hasta la fecha de la promulgacin de la presente ley." (2)
La ley se promulg el 14/06/95. Se public el 15/06/95. Segn lo dispuesto por
la Constitucin, la ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el
diario oficial -16/06/95-, salvo disposicin en contrario de la misma ley, que
posterga su vigencia en todo o en parte.
Hay contradiccin sobre la fecha de vigencia hasta la cual alcanza el beneficio
de la amnista otorgada. Segn el texto de la ley, ordena que sea hasta el
14/06/95. Conforme al mandato de la Constitucin, corresponde aplicarla hasta el -
16/06/95. (3)
La Constitucin, por principio de jerarqua: "... prevalece sobre toda norma
legal". La ley de amnista no puede dar aplicacin diferente a lo establecido por la
Constitucin. (4)
La correcta lectura, es que slo otorga amnista, como lo expresa textualmente,
" ... por todos los hechos derivados u originados con ocasin o como
consecuencia de la lucha contra el terrorismo ...". (5)
Con este alcance, conceder amnista, es plenamente justificable. Luchar contra
el terrorismo, es derecho indiscutible de toda sociedad, compuesta por seres
humanos, que tienen derecho a la vida. Es defender la vida. No la muerte. De
igual manera que la persona individual, no comete homicidio si lo hace en defensa
propia, para salvar su vida.
No lo es para encubrir delitos comunes de homicidio, ni para lograr impunidad.
Los alcances que contiene, cuando, indiscriminadamente, junta: "... al personal
Militar Policial y Civil, cualquiera que fuere su situacin Militar o Policial o
Funcional correspondiente, que se encuentre denunciado, investigado,
encausado, procesado o condenado ...", viola la Constitucin.
Al condenado a quien se le suprime la pena, tcnica y jurdicamente, se le
otorga el indulto.
El Parlamento no puede indultar sin violar la Constitucin. Indulto es perdonar,
total o parcialmente, la pena impuesta por el Poder Judicial, en ejercicio de la
potestad de Administrar Justicia, que emana del pueblo, mediante el debido
proceso, en sentencia de ltima instancia, firme y ejecutoriada, que constituye
cosa juzgada. (6)
La amnista significa olvidar, por ficcin jurdica, el hecho ilcito que es delito.
Es funcin del Congreso. El Estado renuncia constitucionalmente su potestad
penal. Otorga el beneficio ante situaciones graves, por causas polticas, en las
cuales el inters pblico nacional requiere la concordia colectiva. La ley que la
concede es, necesariamente, de carcter general, objetiva, "IN REM", por la
naturaleza de las cosas. El Poder Judicial, es a quien compete, de oficio o a
peticin de parte, declarar las personas a quienes les alcanza el beneficio, en
aplicacin de la ley; y establecer la amnista, individualmente, a cada cual.
La ley dada por el Congreso, que tiene la facultad de determinar el hecho
delictuoso en las correspondientes leyes que tipifican los delitos y el proceso a
seguir, puede suponer, -utiliza ficcin jurdica- que queda en suspenso para los
casos amnistiados, como si se hubiera derogado -olvidado- el hecho tipificado
como delito. Otorga la gracia dentro de los alcances de la amnista, que son
diferentes a la situacin jurdica del indulto.
Segn rigurosa interpretacin jurdica, slo deber alcanzar a los hechos y
eventos penales y procesales, cometidos por las Fuerzas del Orden, accin
legtima del gobierno, en defensa de la sociedad, semejantes a los de un estado
de guerra, en la que el Ejrcito tiene deberes sagrados que cumplir, por razn de
funcin, para garantizar la convivencia pacfica de los ciudadanos. Ya sea en la
seguridad externa o interna que est a cargo de las Fuerzas Armadas o Policiales,
respectivamente, sin cuya noble y sacrificada accin, no es posible que los
pueblos se desarrollen cultural, econmica y socialmente; en el que los
ciudadanos confen que su derecho a la vida, no ser suprimido; y, su domicilio y
patrimonios, violados o depredados, por ataques subversivos. Accin que impone
hasta ofrendar sus vidas, para que se respeten la de los ciudadanos. Labor que es
indispensable en todo Estado de Derecho, que merece gratitud. Todo honor y
gloria a quines cumplen sus deberes profesionales, con firmeza y pulcritud.
La ley y la justicia, sin el eficaz auxilio de las Fuerzas del Orden, que las hagan
respetar en el exacto cumplimiento de su mandato, slo son derechos
insatisfechos. Resoluciones incumplidas. As mismo, la utilizacin de las Fuerzas
del Orden, sin el sustento del derecho, la ley y la justicia, es autocracia. Es tirana.
Situacin muy diferente es la de los delitos excecrables, en crmenes
ejecutados con trasgresin de los deberes profesionales, y sin vinculacin directa
ni indirecta en la lucha contra el terrorismo.
Segn la Resolucin de la Juez Penal Antonia Saquicuray, cuando manifiesta,
que declara inaplicable la Ley 26479 a los responsables comprendidos en la
instruccin registrada con el N 9395, seguidos contra la vida, el cuerpo y la salud,
en las que fueron asesinadas 15 personas en una comida "pollada", realizada en
una vieja finca de los Barrios Altos, de la que se desprende, segn expresa
textualmente: "... la existencia de indicios razonables, que los hechos
denunciables habran sido ejecutados por personal del Servicio de Inteligencia del
Ejrcito," culpables de la masacre, "quienes habra desarrollado una estrategia
propia de la lucha contra la subversin terrorista y aplicada el da 3 de noviembre
de 1991 ..." (7)
Si se otorga el perdn de delitos ya establecidos, sancionados con pena
privativa de la libertad, corresponde a las funciones y atribuciones del Sr.
Presidente de la Repblica, conceder indulto, en cada caso individual y asumir su
motivacin y responsabilidad.
Cuando se deriva y desplaza esta liberalidad al parlamento, se viola claros y
expresos mandatos de la Constitucin del Estado, que establece que es funcin y
facultad del Congreso, legislar con carcter general, por razn de la naturaleza de
las cosas y no por la diferencia de las personas. Es ley de amnista que concede
el beneficio en forma individual, a toda clase de delitos; que encubre y consagra la
impunidad. Por axioma jurdico, confirmado en la doctrina, la jurisprudencia y la
tcnica, uniformemente universal del Derecho, es ley nula por inconstitucional.
Los alcances que tiene la primera parte del Art. 1 de la Ley 26479, al
comprender, indiscriminadamente, "... al personal Militar, Policial y Civil, cualquiera
que fuere su situacin Militar, Policial o Funcional correspondiente, ...", requiere
que a peticin del interesado y no de oficio, se establezca la verdad y alcances de
la comisin del delito o su inocencia. Y si se prueba que es inocente, no hay
amnista que otorgar, porque sta supone aceptar la comisin de un delito, que
slo por va de gracia, excepcionalmente, queda suprimido.
Con la amplitud dada en el Art. 1 de la Ley 26479 comprende, tambin, a los
hechos ocurridos dentro del plazo sealado, que no han sido denunciados?
Se puede comprender en el olvido, por amnista, el delito que todava no se ha
determinado quin es el culpable, ni cual es el grado de culpabilidad, ni por cuales
delitos?.
Hacerlo es dar naturaleza de cosa juzgada, por acto imperativo de la ley, como
lo hace la Ley 26479, en el Art. 4. Bloquear la posibilidad del esclarecimiento
jurdico del delito, en el debido proceso. Interferir la autonoma, funciones y
atribuciones del Poder Judicial. Usurpar sus funciones. Violar la Constitucin.
Incurrir en nulidad, ipso jure, de pleno derecho, que no se puede convalidar.
- En el Art. 4, seala que "El Poder Judicial, Fuero Comn, Fuero Privativo
Militar y el Ejecutivo, procederan en el da bajo responsabilidad, a anular los
antecedentes policiales, judiciales o penales, que pudieran haberse registrado
contra los amnistiados por esta Ley, as como dejar sin efecto cualquier medida
restrictiva de la libertad que pudiera afectarles. ..." Su lectura causa estupor. No es
el mandato jurdico de sabia norma que busca realizar ideales supremos que
logren la paz, con el blsamo del olvido. Es case, intimidatorio, en son de guerra.
Ordenanza con sones de trompeta y repique de tambores. (8)
- Ordena, tambin, "... Procedern igualmente a excarcelar a los amnistiados
que estuvieran sufriendo arresto, detencin, prisin o pena privativa de la libertad,
quedando subsistentes las medidas administrativas adoptadas." (9)
- Agrega: "Los hechos o delitos comprendidos en la presente amnista, as
como los sobreseimientos definitivos y las absoluciones, no son susceptibles de
investigacin, pesquisa o sumario; quedando, todos los casos judiciales, en
trmite o en ejecucin, archivados definitivamente." (10)
Es ley que por s y ante s, da efecto de cosa juzgada, que slo la puede
establecer el Poder Judicial y no el Parlamento.
"La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial, a travs de sus rganos jerrquicos ...". Con carcter mandatorio y
universal a todos los casos, dispone: "En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera
...".
Tambin con carcter imperativo, seala: "Igualmente prefieren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior". (11)
Utiliza el verbo preferir, mandatoriamente. Dice: "prefieren".- Y no en
condicional o facultativo: "Pueden o podrn preferir".
Determina: "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional del Poder
Judicial: ... la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional". (12)
Establece, tambin, mandatoriamente: "El Estado garantiza a los magistrados
judiciales: Su independencia. Slo estn sometidos a la Constitucin y la ley". (13)
- La amnista de la Ley 26479, que en cumplimiento de su razn de ser debera
haber conseguido la armona, pacificacin del pas, ha suscitado enfrentamiento
en todos los sectores; dividido a la mayora gobernante, en agria pugna con la
minora; en los pronunciamientos expresados mayoritariamente del periodismo y
los medios de comunicacin; en las altas jerarquas y dignidades Eclesisticas,
que, igualmente en mayora, la rechaza; en la expresin de los Colegios
Profesionales; Revistas Jurdicas, Polticas y Gremiales.
En general, se puede estimar que el debate pblico, se ha manifestado
adverso. La Ley 26479 de amnista, est en contradiccin a la voluntad ciudadana.
"En un gobierno libre, los gobernantes nunca tienen un inters permanente distinto
al del pueblo del cual forman parte y ante el cual son responsables". (14)
Lejos de unificar a la Nacin alrededor de la concesin de un beneficio,
otorgado con la benevolencia y el olvido indulgente de agravios recibidos, ha
determinado mayores enconos y ha enturbiado el mbito poltico del Gobierno,
que tiene que "inaugurar" una nueva accin, en momentos cruciales.
La amnista concedida al "personal Militar en situacin de Actividad,
Disponibilidad o Retiro y civil implicados, procesados o condenados por los
sucesos del 13 de noviembre de 1992", se ajusta a la doctrina, la jurisprudencia, la
tcnica, la legislacin vigente y el mandato de la Constitucin. (15)
Es inconmobible y legtimo el derecho que asiste a quienes no cometieron
delito alguno. Por el contrario, es accin que estuvo encaminada al ejercicio del
derecho de insurgencia, ordenado por la Constitucin.
Por mandato de la Constitucin, todos los peruanos tienen el deber "de
respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin". "Nadie debe obediencia ... a quienes asumen funciones pblicas en
violacin a la Constitucin y las leyes." "La poblacin civil tiene el derecho de
insurgencia en defensa del orden constitucional." (16)
- Igualmente, la amnista concedida al "... personal militar en situacin de
Actividad, Disponibilidad o Retiro, denunciado, procesado o condenado por los
delitos de Infidencia, Ultraje a la Nacin y a las Fuerzas Armadas, con ocasin del
reciente conflicto en la frontera norte", es legtima y acto de estricta justicia,
garantizada por la Constitucin Poltica del Estado. (17)
Segn su mandato: Toda persona tiene derecho: "... A la libertad de conciencia
en forma individual o asociada. No hay ejecucin por razn de ideas o creencias.
No hay delito de opinin". "A las libertades de informacin, expresin y difusin del
pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio
de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de la ley." (18)
La amnista otorgada, en este caso, es inconmovible, acto de estricta justicia.
Legtimo derecho.
- La Ley 26479, excluye del beneficio de la amnista al "personal Militar, Policial
o Civil que se encuentra denunciado, investigado, encausado o condenado por los
delitos de Trfico Ilcito de Drogas, de Terrorismo y Traicin a la Patria regulado
por la Ley N 25659."
Esta norma es legtima. Est dentro de los propsitos y alcances de la doctrina
jurdica, la Constitucin y las leyes que regulan la amnista. (19)
- Establece que: "Los hechos o delitos comprendidos en la presente amnista,
as como los sobreseimientos definitivos y las absoluciones, no son susceptibles
de investigacin, pesquisa o sumario; quedando, todos los casos judiciales, en
trmite o en ejecucin, archivados definitivamente." (20)
En suma, la Ley 26479 concede amnista para tres situaciones que estn
conforme a ley. Los comprendidos en los artculos 2, 3 y 5.
Los incluidos en los artculos 1, 4 y 6, son rritos e inconstitucionales.
En certera expresin, a la que adherimos plenamente, "... cualquier
interpretacin constitucional de la ley o cualquier produccin legislativa debe
hacerse siempre en armona con la concepcin ideolgica que el Constituyente ha
tenido sobre el mundo y sobre la posicin del hombre en la sociedad.
Parafraseando a Jellinek, bien podemos decir que la Constitucin representa el
mnimum tico que la sociedad necesita para existir. A esos valores no escapan ni
el Congreso, ni el Poder Ejecutivo ni ningn otro poder, lo que implica que las
potestades que la Constitucin les otorga deben ejercerse siempre de conformidad
con los valores que inspiran nuestro estatuto constitucional, incluidos las de
amnistiar o indultar. Porque el ordenamiento jurdico no slo es normatividad, sino
tambin actuar sociolgico y exigencias ticas supremas, tal como lo ha
demostrado la moderna teora tridimensional del Derecho." (21)
LA LEY 26492
Pretextando interpretar los alcances de la amnista otorgada por la Ley 26479,
atribuye a la facultad legislativa, las funciones jurisdiccionales que slo las tiene el
Poder Judicial, para establecer la cosa juzgada; y, lo que es ms grave, ordena
imperativamente, dice: "Entindase, que el inciso 3) del Art. 139 de la
Constitucin, no constituye interferencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
ni vulnera el deber del Estado de respetar y garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos, ...". (22)
Alega que el derecho de amnista es un derecho de gracia, cuya concesin
corresponde exclusivamente al Congreso, no es revisable en sede judicial; y,
finalmente, interpreta, que el Art. 1 de la Ley 26479, -que adolece de mltiples
nulidades- es de obligatoria aplicacin por los rganos jurisdiccionales, sin
importar que el personal Militar, Policial y Civil involucrado, se encuentre o no
investigado, sujeto a proceso penal o condenado, quedando todos los casos
judiciales en trmite, en ejecucin, archivados definitivamente.
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial, sin que ningn otro Poder del Estado pueda interferir en sus decisiones
jurisdiccionales.
La decisin de la Jueza Antonia Saquicuray, el dictamen fiscal y el voto singular
de la Dra. Luisa Napa de la 11va. Sala Penal, en ejercicio pleno de la potestad que
le confiere la Constitucin (Art. 138, 2do. prrafo), han declarado, con toda
legitimidad, inaplicable la Ley 26479, para los procesados por la matanza de los
Barrios Altos, pese a la amenaza de la acusacin por prevaricato.
En cuanto a la Ley 26492, la situacin es ms grave. Con redaccin imperativa.
Dando rdenes a otro Poder del Estado, rompe el equilibrio de los Poderes del
Estado. Sin respetar la autonoma del Poder Judicial. Viola la independencia de
Poderes, sin cuyo respeto, no existe sistema poltico (*) para gobernar la sociedad,
con normas de convivencia civilizada, en el Estado de Derecho.
Desde el ngulo tico, tambin es indefendible. Otorga absolucin y encubre
delitos por crmenes que lejos de tender un manto de olvido y armona, socava
valores fundamentales de la sociedad y del Estado; de la Educacin Cvica y
conducta moral.
Es doctrina uniforme del Derecho, aceptada universalmente, que el Poder
Judicial ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes.
Para el caso individual de proceso que se sigue, en cualquier Estado de las
instancias del Poder Judicial, ante la oposicin de un mandato de la ley, contra lo
dispuesto por la Constitucin, debe aplicar la Constitucin, por el principio de la
jerarqua de las leyes.
"Corresponde al Tribunal Constitucional: Conocer en instancia nica, la accin
de inconstitucionalidad", para abolir y derogar una ley inconstitucional, con
carcter general, la que queda abrogada, sin aplicacin; y es facultad y atribucin,
entre otros, otorgada a los Defensores del Pueblo, a los ciudadanos, con 5,000
firmas comprobadas y los Colegios Profesionales, en materia de su especialidad.
(23)
Desgraciadamente, no obstante la garanta constitucional otorgada sobre esta
materia, su ejercicio queda frustrado. El Gobierno -Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo- no ha puesto en funcionamiento la ms alta jerarqua de la jurisdiccin
judicial, encargada al Tribunal Constitucional, mediante el nombramiento que
corresponde efectuar, de los Vocales Titulares.
Queda recurrir a la decisin ciudadana expresada en referendum.


NOTAS:
(1) Constitucin de 1993, Art. 103 - primer acpite.
(2) Ley 26479, Art. 1
(3) Constitucin de 1993, Art. 109.
(4) Constitucin de 1993, Art. 51.
(5) Ley 26479, Art. 1 - ltima parte.
(6) Constitucin de 1993, Art. 138.
(7) Resolucin de la Juez Penal Antonia Saquicuray de 16/06/95, publicada en
el Diario La Repblica, el 20/06/95 - pg. 3.
(8) Ley 26479, Art. 4 - primera parte.
(9) Ley 26479, Art. 4 - ltima parte.
(10) Ley 26479, Art. 6
(11) Constitucin de 1993, Art. 138 - Cap. VIII Poder Judicial Constitucin de
1993, Art. 138 - Tt. IV Estructura del Estado
(12) Constitucin de 1993, Art. 139 - Num. 3. Cap. VIII Poder Judicial
Constitucin de 1993, Art. 139 - Num. 3. Tt. IV De la Estructura del Estado.
(13) Constitucin de 1993, Art. 146, 3er. acpite - Num 1)
Constitucin de 1993, Art. 146, 3er. acpite Cap. VIII Idem
Constitucin de 1993, Art. 146, 3er. acpite Tt. IV Idem
(14) John Story en Commentary on the Constitution of the United States, citado
por Gaceta Jurdica - Junio 1995, T. XVIII
(15) Ley 26479, Art. 2.
(16) Constitucin de 1993, Arts. 38 - parte final y 46 primer y segundo acp.
(17) Ley 26479, Art. 3.
(18) Constitucin de 1993, Art. 2 - numerales 3 y 4.
(19) Ley 26479, Art. 5.
(20) Ley 26479, Art. 6
(21) Gaceta Jurdica, Editorial, Tomo 18 - Junio 1995.
(22) Ley 26492, Art. 1
(*) Democrtico
(23) Constitucin de 1993, Arts. 1 y 203 - num. 3, 5 y 7.




0

El 28/04/1996 el Tribunal Constitucional emiti sentencia (Expediente 013-96-
I/TC), declarando improcedente la accin de inconstitucionalidad interpuesta por
35 congresistas contra los artculos 1 y 6 de la Ley N 26479, denominada
"Amnista general a personal militar y civil para diversos casos", y contra la Ley N
26492, denominada "Interpretacin y alcances de la ley de amnista". No obstante
lo cual, dicha decisin, al no pronunciarse sobre el fondo, dej abierta la
posibilidad de que los jueces peruanos pudieran ejercer el control difuso de la
constitucionalidad de dichas normas, como de hecho sucedi en varios casos
sonados.
0

LOS DERECHOS ESPAOL Y
PERUANO (Gustavo Bacacorzo (*))

1. ASPECTOS FONTANALES
Tema es ste que en nuestro pas no se le ha dedicado la trascendencia que,
en verdad, tiene no solamente en su aspecto comparativo, sino hurgando en
profundidad en pos de las fuentes acaso doblemente posibles: reales o
sociolgicas y las formales.
Cierto que las primeras podran, tal vez, encontrarse difusas en el derecho
colonial, y que pudieran reaparecer o ya tener naturaleza jurdica consuetudinaria;
en tanto que las segundas esto es, las formales son ms directamente
consideradas como normas propiamente comparadas.
Y lo que acontece en Per tambin resulta realidad en todos los pases
hispano-luso-americanos, con las unicas excepciones de las Repblicas de
Argentina y de Mxico, cuyas producciones jurdicas constituyen las ms notorias,
constantes y masivas.
Jorge Basadre -ilustre y laborioso historiador de la Repblica y de la historia del
derecho peruano- se hace dos sugestivas y oportunas advertencias, a saber:
- no toda la legislacin vigente en la poca colonial corresponde al Derecho
indiano, pues era paralelo con el Derecho castellano (1);
- la historia del Derecho no es solamente la historia de la legislacin: "en el
estudio de la legislacin no slo cabe examinar su enunciado mismo sino tambin
su motivacin" (2).
Conviene a estos efectos igualmente propeduticos recordar que el Derecho
indiano -aunque no precisamente constitutivo de instituciones
epistemolgicamente polticas-, englobaba la normatividad pblica general y
pragmtica, o sea, la rama jurdica que modernamente se la denomina como
derecho administrativo, aunque con mezcla de otros campos ya autonomizados -
laboral, eclesistico (patronato regio), aduanero, fiscal, industrial, municipal-; pero
como derecho poco evolucionado conviva con normas civiles y penales.
Siendo el derecho administrativo rama eminentemente dinmica y reflejo
inmediato del pensamiento y accin poltico-constitucional, al derrumbarse el
imperio espaol con el surgimiento de las repblicas americanas, tena que
desaparecer tambin el derecho indiano (administrativo) espaol y surgir el
derecho administrativo de cada Estado (Per, Mxico, Argentina, Gran Colombia,
etc.). Mas resultara engaoso afirmar que -por mucho republicanismo, por
enrgica actitud democrtica- la normatividad y tradicin indiana desaparecen con
las Constituciones y nuevas leyes: el derecho indiano subyace en gran medida y
convive con nombres y ropaje liberal y republicano. Y esta realidad es ms
tangible en unos pases que en otros: el Per es un modelo de continuismo o
semicontinuismo, en tanto que Mxico -el otro gran polo hispano- descuenta la
influencia con mayor rapidez y eficacia.
2. REALIDAD COMPARATIVA
Aunque los Congresos de 1823 y 1828 enrumban el derecho peruano en forma
diferente al colonial espaol, como queda dicho, lo que en verdad es un acierto y
una necesidad democrtica de otro lado nuestros juristas no desdean la
legislacin hispana, que la tienen a la vista, la estudian, rechazan o aceptan
teniendo en cuenta la realidad peruana. Se produce, pues, un profundo y
razonado examen para determinar las lneas maestras de cada cuerpo de leyes y -
dentro de ellas- de sus artculos y an de su interior estructura o incisos -intra
parts, como diran los romanos y los postglosadores-; y este raciocinio ponderado
y comparado con el de otras realidades mundiales contemporneas determinan
una preferencia por la legislacin peninsular.
Veamos algunos casos importantes, a guisa de ejemplo.
La Ley General de Goces de 22-1-1850
Llamada Ley de Pensiones, fue dada por el Presidente Castilla, apenas dos
aos despus del conocidsimo Manifiesto Comunista (1848), la misma que recin
ha sido actualizada y ampliada por el Presidente Velasco Alvarado en 1974; y es
un hito en el desarrollo jurdico-social peruano, aunque reconocemos que pudo
tener mayor contenido. Pues bien, de su comparacin surge su notable similitud
bsica con la Real Orden de 23-12-1773 y relanzada por Real Orden 8-6-1820,
acaso por urgencias realistas, esto es de la Corona, ya ad-portas de las clebres
batallas de Junn y Ayacucho (1824).
Cierto que ya el Per haba avanzado dictando algunas normas al respecto,
pero eran meros remiendos, sin alcanzar la integralidad de esta Ley General (3).
Sea por razones continuistas, es decir de cierto apego sentimental; sea por
carecer momentneamente de alternativa -aun queriendo apartarse de la
tradicin-, lo cierto y verdico es que jurdicamente el Per republicano se
distingua apenas del Per colonial. La secuencia normativa resultaba tangible y
obviamente preocupante a la dirigencia del naciente Estado democrtico.
Aunque carecimos de un plan general a cumplirse progresiva y racionalmente,
ya que ramos uno de los estados de mayor cultura general y de medios para
extenderla y reorientarla, perdimos el tiempo en divagaciones y en luchas
intestigas que generaron contradicciones e inestabilidad y que raramente fueron
pblicas lecciones de alta moral y de reorientacin colectiva.
Por ello el ordenamiento civil castellano se prorroga hasta 1852, en que
aparece recin el primer Cdigo Civil peruano, acompaado acertadamente de su
adjetivacin reglista. Y el primer Cdigo penal en 1863, tambin con el de sus
reglas procesales (4).
El Cdigo Penal de 1863
El jurista Tejeda, Presidente de la Comisin codificadora penal, deca en su
nota de remisin al Congreso Peruano que "El Cdigo espaol ha servido de una
luminosa gua en este trabajo y la comisin juzga propio de su sinceridad rendirle
aqu el homenaje debido confesando que, despus de meditados estudios, ha
credo encontrar en sus disposiciones los ms saludables principios y las mejores
indicaciones de la ciencia" (5).
Este pblico reconocimiento habla tambin de la honradez intelectual de los
codificadores, de la talla de Ignacio Noboa y Benavides, poltico, jurista,
economista, literato y diplomtico; Manuel Toribio y Ureta, pensador, poltico y
jurista; Jos Glvez, idelogo, poltico y jurista; etc. (6).
Detengmonos un momento para formular aclaracin respecto de las penas, en
cuyo tratamiento s hubo presencia autnticamente nacional.
En esta materia sancionadora, punible, las Constituciones de 1823 y 1828
abolieron las de carcter infamante (degradacin, muerte por ahorcamiento o por
ahogamiento, trabajos forzados, azotana, paseos pblicos con indumentaria de
reo, como acostumbraba la Inquisicin, conocida tambin con el nombre legal del
Santo Oficio), la confiscacin, la mutilacin, el tormento y las conocidas como
trascendentales (trasmisibles a los descendientes), por lo que el jurista e
historiador Basadre, afirma acertadamente que la Ley Penal nuestra estaba
"encaminada a la humanizacin del castigo", como corresponde a todo sistema
autnticamente republicano.
Sabido es que esta preocupacin resulta precisamente una de las
caractersticas de todo sistema verdadera y concientemente democrtico, ya que
las autocracias inciden en la represin violenta y en la preferencia de modalidades
inhumanas; razn por la cual las transformaciones jurdico-sociales estn mucho
ms dentro del campo del derecho pblico (constitucional, administrativo, penal,
procesal, laboral, etc.), que del privado.
La Constitucin de 1933
Retomando el cauce legal y democrtico -el derrocamiento del presidente
Augusto B. Legua, luego de cuatro reelecciones irregularmente llevadas a cabo
de 1919 a 1930-, el Per elige su congreso constituyente, el cual da la Carta
promulgada el 9-4-1933. Y uno de los textos ms consultados podemos afirmar
que es la Constitucin Espaola republicana de 1931 la ha comentado
ntegramente un ex-fiscal del Tribunal Supremo de Justicia de Espaa (7).
La Constitucin de 1979
Curiosamente ambos Estados promulgan su nuevo ordenamiento poltico con
un ao de diferencia y ello ha marcado -sin duda- la mayor influencia de esta
Carta Fundamental; siendo promulgada la nuestra el 28-7-1980, en que comienza
a regir a plenitud (8). El Tribunal Constitucional es una clara institucin espaola.
Sin embargo, ntase en esta Carta ya una madurez en el constituyente, lo que
permite una ms amplia y elevada elaboracin propia dentro del concierto
latinoamericano y mundial. A pesar de este aserto, se ha criticado a la gran
mayora de constituyentes de todos los partidos, quedando a salvo una cantidad
pequea (9).
La Constitucin de 1993
Aunque es una insulsa repeticin de la anterior, desmejorada sensiblemente en
aspectos valiosos y del futuro de la patria -como el afectar la municipalizacin y la
descentralizacin regional, entre otras connotaciones peyorativas-, y con leves
positivas innovaciones -como la defensora del pueblo, la capital histrica, la
casacin de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional y no solo de garantas
constitucionales-, bien puede afirmarse para sta lo que tenemos dicho respecto
de la anterior, es decir, clara influencia del derecho poltico espaol.
La Ley General de Sociedades Mercantiles
Notoriamente influenciada por la Ley de Sociedades Mercantiles espaola, y
ambas atenidas al Cdigo Civil peninsular, precisamente en su artculo 1 inciso 1,
como lo expresa de verbo ad verbum, sagaz comentarista peruano, ya fallecido
(10).
La Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos
Con evidente y directa influencia de la legislacin y doctrina espaola: aquella,
de la Ley de Procedimiento administrativo de 17-7-1958; sta, de la ciencia y
prctica del distinguido tratadista Fernando Garrido Falla, aunque paralelamente
notamos la presencia de Enrique Sayagus Laso (uruguayo), Manuel Mara Diez
(argentino) y Rafael Entrena Cuesta (espaol) (11).
3. A MODO DE COLOFON
Ha quedado establecido -aunque resumidamente- el valor que podra tener un
macro-estudio comparado del derecho espaol con el peruano y latinoamericano.
Y ello probara no solamente la existencia de profundos y centenarios vnculos
culturales y sociales, sino tambin la necesidad y urgencia de revitalizarlos y
extenderlos, ahora que de Europa y de Amrica fluye una coexistencia de plena
libertad igualitaria para un efectivo y eterno entendimiento de un pueblo que tan
solo est separada por las vallas naturales del Atlntico (12).


NOTAS:
(1) J. Basadre. Los fundamentos de la Historia del Derecho Peruano. Lima,
(Edit. Universitaria), 1967; p. 29.
(2) Ibid., ps. 30 y 31.
(3) G. Bacacorzo. Derecho de Pensiones del Per. Doctrina, legislacin,
jurisprudencia, comentario. Arequipa (Editorial Universitaria), 1969 - 340 pp.
(4) Bolivia -el antiguo Alto Per- nos llevaba ya delantera, pues estos cdigos
rigen digamos quince aos antes, por la accin clara y competente de Santa Cruz,
aunque con el defecto de transposicin del Cdigo napolenico. El estadista
altoperuano tambin los impuso al Per durante el valioso ensayo de la
Confederacin Per-Boliviana, desapareciendo con sta.
(5) J. Basadre. Historia de la Repblica del Per. Quinta edicin aumentada y
corregida - Segunda reimpresin. Lima (Edit. Peruamrica, S.A.), 1964; tomo III, p.
1236.
- Las referencias son por cierto al Cdigo Penal de 1850, aprobado dos aos
antes.
(6) Se nos ocurre aadir una brevsima referencia a los notables juristas y
hombres pblicos Jos Simen Tejeda (Arequipa, 1826 - Lima, 1873) y Jos
Glvez (Cajamarca, 1819 - Callao, 1866), ambos Ministros del ms famoso
gabinete peruano, que organiza, lucha y triunfa contra la escuadra espaola en el
combate naval del Callao del 2 de mayo de 1866, en el que Glvez, Ministro de la
Guerra, muere destrozado por una bomba enemiga.
(7) Luis Muoz. La Constitucin Poltica del Per Comentada. Lima
(Ediciones JURIS), 1956, 309 pp.
(8) G. Bacacorzo. Constitucin Poltica del Per. Antecedencia,
concordancia, indicacin. Lima, (EU - Editorial Universo, S.A.), 1981 - 348 + VI pp.
- Alberto Ruiz Eldredge. La Constitucin Comentada (1979). Lima, (Editora
Atlantida, S.A.), 1980 - 362 pp.
- Marcial Rubio y Enrique Bernales, Constitucin y Sociedad Poltica. Lima
(Mesa Redonda Editores), 1985 - 671 pp.
- J. Vicente Ugarte del Pino. Historia de las Constituciones del Per. Lima,
(Editorial Andina, S.A.), 1978 - 644 pp.
(9) De los cien constituyentes hay que honradamente rescatar los nombres de
los que verdaderamente dejaron su huella en nuestra Constitucin en referencia:
Haya de la Torre (Presidente), Hctor Cornejo Chvez, Alberto Ruz Eldredge,
Roberto Ramrez del Villar, Javier Valle Riestra, Jorge del Prado Chvez, Andrs
Townsend Ezcurra, Javier Diez Canseco Cisneros, Carlos Malpica Silva
Santistevan, Luis Alberto Snchez, Mario Polar Ugarteche, Andrs Arambur
Menchaca, Roger Cceres Velsquez y Vctor Freundt Rosell.
(10) Ulises Montoya Manfredi. Comentarios a la Ley de Sociedades
Mercantiles. Lima (imp. U.N.M. de San Marcos), 1967; p. 17.
(11) Antonio Valdez Calle. Comentarios a las Normas Generales de
Procedimientos Administrativos. Lima Talleres Grficos de Neocont, S.A.),
1969 - 117 pp.
- G. Bacacorzo. Reglamento de Procedimientos Administrativos (Normas
Generales). Lima (Edit. Desarrollo, S.A.), 1974 - 172 pp.
- G. Bacacorzo. Ley de Procedimientos Administrativos (Normas
Generales). Notas, Concordancias, Jurisprudencia, Sumillas. Lima, (Universidad
Femenina - WG editor), 1994 - 172 pp.
(12) En nuestras intervenciones acadmicas en las Universidades espaolas -y
tambin en las generosas atenciones sociales- hemos siempre insistido en la
necesidad de rehacer el mundo hispano, ahora que podemos dialogar con libertad
e igualdad polticas y jurdicas.




0

(*) Abogado, doctor en Derecho, Profesor Principal de Derecho en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos -Decana de Amrica; de la Universidad Femenina
de Lima y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Visitante de la
Universidad Complutense (Instituto de Derecho Comparado), Acadmico
Honorario de Derecho del Brasil, Miembro del Jurado Nacional de Elecciones.

0


AUTONOMIA PRIVADA, CONTRATO Y
CONSTITUCIN (Carlos Crdenas
Quiros)

I. INTRODUCCION
En esta relacin me propongo evaluar los alcances del artculo 62 de la
Constitucin, en particular de su primer prrafo. El texto completo del artculo es el
siguiente:
"La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los
conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral
o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar
seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente".
II. HUMANIZACION DEL CONTRATO
Se ha supuesto que sobre la base del principio de la autonoma privada
expresada a travs de la libertad contractual (posibilidad de fijar los trminos y
condiciones de un contrato) y la libertad de contratar (posibilidad de decidir si se
contrata o no y con quin), las partes generalmente ofertan y aceptan con plena
libertad los trminos de un contrato (1).
Sin embargo, el principio de la autonoma privada nunca ha sido absoluto. Ni
siquiera en Francia que lo consagr legislativamente en el artculo 1134 del
Cdigo Napolen se ha aplicado irrestrictamente. Por ello, De Castro y Bravo
sostiene con razn la existencia de lmites inmanentes o intrnsecos de la
autonoma privada (2).
Anteriormente, Ripert haba afirmado que: "El error del liberalismo en su
doctrina misma es decir que todo contrato se forma y cumple bajo el signo de la
libertad. Si los dos contratantes no estn en igualdad de fuerzas, el ms potente
encuentra en el contrato una victoria sumamente fcil. Impulsado por el inters,
que es el mvil ms frecuente de las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno
para su propia satisfaccin" (3).
Por su parte, ms recientemente, Jordano Fraga (4), se refiere primero a "los
planteamientos liberales, a la luz de los cuales se haba proclamado la sacralidad
(el carcter absoluto) del `pacta sunt servanda', como consecuencia de conocidos
planteamientos ideolgicos: el orden justo -tanto en el sentido de lcito como en el
de conveniente- es el que resulta del libre y espontneo acuerdo de las fuerzas del
mercado ("laisser-faire"), la justicia formal (acuerdo) equivale a la sustancia (de su
contenido). En este marco liberal los lmites de la autonoma de la voluntad cobran
un carcter marcadamente excepcional: la ley es la ley imperativa, el orden
pblico, el respeto de las instituciones fundamentales del Estado, y la moral o
buenas costumbres se circunscriben al mbito sexual". Y concluye conviniendo en
el abandono de la concepcin liberal de la autonoma contractual como mbito del
arbitrio de la voluntad pura y sin lmites, para recuperar su sentido originario y
tradicional, y sostiene: "No se trata tanto de que haga crisis la autonoma de la
voluntad (que sigue siendo idea central del Derecho privado) cuanto el modo en
que se conceba sobre la base de los prejuicios liberales".
Ahora bien, el ordenamiento jurdico tiene sentido solamente como cauce a
travs del cual la persona puede realizar sus ideales, intereses, fines y
aspiraciones. En ese marco, el contrato aparece como uno de los medios de
realizacin de la persona en la vida social (5).
En opinin de Santos Briz: "El enfoque de lo social dentro del Derecho de
obligaciones en general ha de partir de una visin del Derecho fundamentalmente
personalista (lo cual no quiere decir en modo alguno individualista), en la cual la
conciliacin y armona de los fines individuales y sociales se realice sobre la base
del reconocimiento, el respeto y el rango preferente que en la jerarqua de los
valores corresponde a la persona humana" (6).
Por todo ello, si bien la persona est en aptitud de realizar sus aspiraciones,
objetivos e intereses a travs de la contratacin, debe hacerlo necesariamente en
armona con las aspiraciones, objetivos e intereses de los otros.
Dentro de esta perspectiva, el contrato se convierte en un medio de
cooperacin social y se produce lo que denomino como la "humanizacin del
contrato". Ello implica concebir el contrato como un medio integrador,
armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehculo de
explotacin, de imposicin, de abuso, de una parte sobre otra. As resulta exacta
la afirmacin de Mo-sset Iturraspe de que "el contrato no puede ser el reino del
egosmo, del puro inters individual, sin poner en grave riesgo el bien comn y la
paz social" (7).
Lo expuesto explica que, frente a circunstancias verdaderamente graves, el
legislador vea la necesidad de intervenir, excepcional y transitoriamente, en las
relaciones jurdicas en curso de ejecucin. Vinculado con ello, acaso el
Presidente de la Repblica no est autorizado constitucionalmente para dictar
medidas extraordinarias, que tendrn vigencia temporal, mediante decretos de
urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo
requiere el inters nacional (artculo 118, inciso 19)?
Si la fuerza de la ley, que el individualismo liberal extiende al contrato, puede
ser afectado por medidas de excepcin, cabe proclamar la llamada santidad,
soberana o intangibilidad del contrato como dogma? Si la respuesta fuera
afirmativa, posicin que no comparto, entonces habra que propender tambin el
inmovilismo o inmutabilidad del orden legal, invocando para ello la idea de la
"inseguridad" que produce todo cambio legislativo.
III. LA AUTONOMIA PRIVADA Y EL CODIGO CIVIL DE 1984
El Cdigo Civil vigente se inscribe en esa tendencia humanizadora,
socializadora, del contrato. Por ello algunos, equivocadamente, han llegado a
calificarlo de socialista, lo que constituye un manifiesto exceso, y postulan incluso
su derogacin y la reviviscencia del Cdigo de 1936.
Lo que resulta claro es, en palabras de Andr Tunc (8), que "ni el liberalismo, ni
el socialismo, pueden pretender haber instaurado la justicia dentro de la sociedad
y dado al hombre el mximo de posibilidades para desarrollar sus valores".
El Cdigo Civil respeta el principio de la autonoma privada. En este sentido, el
artculo 1354 establece que "las partes pueden determinar libremente el contenido
del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo".
Acoge as una de las manifestaciones del principio en cuestin, el de la libertad
contractual o de configuracin interna, es decir, la libertad de los contratantes de
decidir sobre el contenido del contrato que celebran.
La libertad de configuracin tiene como presupuesto la llamada libertad de
contratar o de conclusin, que comprende las facultades de celebrar un contrato o
no hacerlo, de elegir al cocontratante, en fin, de decidir cmo y cundo se
contrata.
La libertad de configuracin interna se encuentra limitada por las normas
imperativas y, a tenor de lo establecido por el artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, por las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas
costumbres.
Lo establecido en el artculo 1354 es concordante con lo sealado por el
artculo 2, inciso 14, de la Constitucin, segn el cual, toda persona tiene derecho
a contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
pblico.
Conviene sealar que el artculo 1354 citado es de aplicacin a los contratos
por celebrarse.
Por su parte, el artculo 1355 del Cdigo agrega un concepto, que resulta de
aplicacin a los contratos ya celebrados: "La ley, por consideraciones de inters
social, pblico o tico, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido
de los contratos".
Este artculo importa un reconocimiento explcito al intervencionismo legislativo.
Aprecia acertadamente De la Puente y Lavalle (9), que "el contrato ha dejado
de ser obra exclusiva de los particulares para convertirse en el producto de la
accin conjunta de ellos y del Estado, con miras a obtener la satisfaccin de
necesidades comunes. La vida moderna pone cada vez ms de manifiesto que es
indispensable la colaboracin de unos y otro para conjugar sus respectivos
intereses, pues si bien corresponde a los particulares establecer entre s
relaciones jurdicas, corresponde tambin al Estado velar porque tales relaciones
se encuentren dentro del marco del orden social, desde que el contrato es
actualmente un fenmeno social y no exclusivamente individual".
Ahora bien, si la ley ha atribuido a los particulares el poder de establecer una
relacin jurdica obligatoria que las vincule, y es esto lo que constituye la
autonoma privada, no puede merecer objecin el hecho de que el propio
ordenamiento jurdico, que concede el carcter obligatorio a los contratos en
cuanto se haya expresado en ellos -artculo 1361 del Cdigo Civil-, restrinja la
amplitud del marco dentro del cual tales particulares pueden desenvolverse,
afectando incluso relaciones en curso de ejecucin.
IV. APLICACION INMEDIATA DE LA LEY Y RELACIONES JURIDICAS
PATRIMONIALES EN CURSO DE EJECUCION
El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que "la ley se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No
tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitucin Poltica del Per".
La Constitucin ha previsto la retroactividad slo en materia penal cuando
favorece al reo (artculo 103, segundo prrafo).
El artculo III citado consagra la aplicacin inmediata de la ley, lo que supone,
en el caso especfico de las relaciones obligatorias vigentes, es decir aquellas que
se encuentran en curso de ejecucin, que se les aplique las nuevas normas
imperativas o de orden pblico, mas no las de orden dispositivo, esto es, las que
son supletorias de la voluntad de las partes. Ello se explica por el hecho de que no
pueden ser invocados derechos irrevocablemente adquiridos respecto de normas
de orden pblico o de carcter imperativo.
Precisamente, en estos trminos estaba planteada la Propuesta de artculo III
del Ttulo Preliminar que formul a la Comisin Revisora del Cdigo Civil con
fecha 25 de mayo de 1983:
"A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican inclusive a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
No tienen fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitucin.
No son aplicables las nuevas leyes supletorias a los contratos en curso de
ejecucin".
La propuesta tena su antecedente en el artculo 3 del Cdigo Civil argentino,
de acuerdo con el texto ordenado por la Ley N 17711.
La Comisin Revisora no reprodujo lo establecido en el tercer prrafo del
artculo propuesto por considerarlo obvio.
Debe indicarse que la aplicacin inmediata de la ley a las relaciones en curso
de ejecucin no implica que sean afectadas las condiciones de validez y forma de
dichas relaciones. Si ello se admitiera, se tratara de una aplicacin retroactiva de
la ley que, como se ha expresado, est autorizada por la Constitucin nicamente
en el campo penal.
V. EL ARTICULO 62 DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU DE 1993
1. ANTECEDENTES.
a) Primer Anteproyecto de la nueva Constitucin (diario oficial "El Peruano",
20 de mayo de 1993):
CAPITULO
PRINCIPIOS GENERALES
TITULO
REGIMEN ECONOMICO
"Artculo 11.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. No pueden
expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen los trminos
contractuales; la proteccin de los contratantes, por excesiva onerosidad en la
prestacin, se rige por el Cdigo Civil."
"Artculo 12.- El Estado no puede resolver ni modificar unilateralmente los
contratos ley."
b) Segundo Anteproyecto de la nueva Constitucin (diario oficial "El
Peruano", 22 de junio de 1993):
TITULO
REGIMEN ECONOMICO
CAPITULO
PRINCIPIOS GENERALES
"Artculo 90.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. No pueden
expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen
retroactivamente los trminos contractuales. La proteccin de los contratantes,
contra excesiva onerosidad en la prestacin, se rige por el Cdigo Civil."
"Artculo 91.- El Estado no puede resolver ni modificar unilateralmente los
contratos-ley."
c) Proyecto de Constitucin (diario oficial "El Peruano", 1 de julio de 1993):
TITULO III
REGIMEN ECONOMICO
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
"Artculo 63.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. No pueden
expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen los trminos
contractuales. La proteccin de los contratantes por lesin, eviccin, saneamiento,
excesiva onerosidad de la prestacin y resolucin por incumplimiento del contrato,
se rigen por el Cdigo Civil."
"Artculo 64.- El Estado no puede resolver ni modificar unilateralmente los
contratos-ley."
d) Constitucin a ser sometida a referndum el 31 de octubre de 1993
(diario oficial "El Peruano", 7 de septiembre de 1993):
TITULO III
DEL REGIMEN ECONOMICO
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
"Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se
solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin
previstos en el contrato o contemplados en la Ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar
seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la
proteccin a que se refiere el prrafo precedente."
Una vez aprobada en referndum, la nueva Constitucin fue promulgada el 29
de diciembre de 1993 y publicada en el diario oficial "El Peruano" el da siguiente.
Entr en vigencia el 31 de diciembre de 1993.
2. FUNDAMENTOS DEL ARTCULO 62
Antes de comentar los alcances del artculo constitucional, merece la pena
reproducir algunos textos de carcter oficial o semi-oficial que permiten conocer
las razones que sustentan su incorporacin.
i) En primer lugar, cabe mencionar el documento titulado "Los cambios del
Anteproyecto Constitucional", que corresponde a un resumen de la exposicin
efectuada en diversas ciudades del pas, por el Presidente de la Comisin de
Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico, doctor Carlos Torres y
Torres Lara (10).
En l se seala lo que sigue:
"Para esto hay que superar el mercantilismo, es decir la poltica de los favores
mediante los cuales, cada grupo obtiene la mejor posicin para no competir.
Terminemos con eso, como se ha establecido en el Proyecto de la Constitucin:
no habr ms beneficios que los que se otorguen calificados en la Constitucin,
como en el caso de la educacin que debe ser gratuita para quienes no pueden
pagarla. Que no nos convirtamos en concesionarios de favores. Que los polticos
no traten de llegar al poder para favorecer a su sector, a sus empresas, porque las
reglas deben ser iguales para todos, para los ms poderosos y para los ms
modestos, que no haya sector en el pueblo que se sienta marginado, que todos
sepan que tienen las mismas reglas que los ms poderosos, que tienen libre
acceso al mercado y que no hay que rogar favores a ningn poltico para poder
actuar en competencia.
Para eso ser necesario hacer una reforma radical en nuestro pas y que est
colocada en este anteproyecto de la Constitucin. Esta reforma es restaurar el
poder del contrato en las relaciones entre las personas, porque el contrato permite
la interrelacin de las personas y de las empresas para determinar sus relaciones,
obligaciones y derechos. Si nosotros concedemos al contrato dicha fuerza.
habremos avanzado sustancialmente, pues qu ha ocurrido en nuestro pas en
esta materia? En este suelo de utopas, generosas y sagradas que tenemos, ha
sucedido que cuando se produce una situacin que parece injusta, se dan leyes
para modificarla, un caso tpico son los contratos de arrendamiento. Las ltimas
estadsticas indicaron que un alto porcentaje de las viviendas, estn desocupadas
y que sus propietarios no las alquilan, porque los propietarios saben que si las
arriendan las leyes de inquilinato pueden cambiar los contratos favoreciendo a los
inquilinos y nada har valer el contrato.
Pues bien, esto a primera vista puede parecer justo y un grupo de polticos en
el Parlamento, puede decidirse a cambiar los contratos para ganar votos, con la
mayora que son inquilinos. Para eso siempre habrn razones importantes. La
mayora va a aplaudir, pero hemos creado un conflicto gravsimo, por qu?,
porque si bien mayoritariamente puede ser una norma justa, qu pasa con la
seora que vive solamente de la merced conductiva de la casita que le dej su
esposo, que ha fallecido, y con lo cual se alimenta? qu pasa con el enfermo que
alquil su casa, sali a vivir a un departamento estrecho para que con la merced
conductiva que le produce su vivienda pudiera pagar los medicamentos para su
enfermedad?, y as sucesivamente. Una ley nunca ve los casos especficos,
entonces es necesario establecer dos reglas fundamentales: primero, la validez
plena de los contratos, precisndose en el anteproyecto que el Estado no pueda
dar leyes modificando los contratos, salvo por supuesto los contratos que se
suscriban a partir de la nueva ley hacia adelante. Esto da seguridad en las
transacciones. Y las injusticias que pudieran haberse cometido en un contrato?
Esas injusticias que siempre existen, nunca deben ser corregidas por una ley de
carcter general, sino en el Poder Judicial, vale decir, a travs del mecanismo de
compensacin que existe cuando se produce un contrato en donde se produce
una excesiva onerosidad en la prestacin. Por la tanto, los elementos de injusticia
que pueden producirse en las relaciones entre las personas, a travs de los
contratos, deben ser corregidos caso a caso y no generalizar las normas en base
al poder poltico de turno porque Quin puede venir a invertir a nuestro pas, en
dnde en cualquier momento se cambian las reglas pactadas en un contrato?".
ii) En el dictamen del Proyecto de Constitucin publicado el 1 de julio de 1993
en el diario oficial "El Peruano", se expresa lo siguiente:
"Para esto hay que superar el mercantilismo, es decir la poltica de los favores
mediante los cuales, cada grupo obtiene la mejor posicin para no competir. Para
terminar con eso se ha establecido en el Proyecto de la Constitucin que
proponemos que no habr ms beneficios que los que se otorguen calificados en
la Constitucin, como en el caso de la Educacin que debe ser gratuita para
quienes no pueden pagarla.
Para eso ser necesario hacer una reforma radical en nuestro pas.
Esta reforma es restaurar el poder del contrato en las relaciones entre las
personas, porque ste permite la interrelacin de las personas y de las empresas
para determinar sus relaciones, obligaciones y derechos. Al conceder al contrato
dicha fuerza, hemos avanzado sustancialmente, para evitar lo que ha sucedido
antes que cuando se produca una situacin que pareca injusta, se daban leyes
para modificarla, como en el caso de los contratos de arrendamiento. Las ltimas
estadsticas indicaron que un alto porcentaje de las viviendas, estn desocupadas
y que sus propietarios no las alquilan, porque saben que si las arriendan las leyes
de inquilinato pueden cambiar los contratos favoreciendo a los inquilinos y lo
pactado en el contrato quedar sin valor.
Para evitar estas situaciones y dar seguridad jurdica para propiciar las
inversiones, ha sido necesario establecer una regla fundamental: la validez plena
de los contratos, precisndose en el proyecto que el Estado no puede dar leyes
modificndolos y que la proteccin de los contratantes se har conforme al cdigo
civil cuando exista excesiva onerosidad en la prestacin, lesin, resolucin por
incumplimiento, etc."
iii) Finalmente, en una conferencia sustentada por el doctor Torres y Torres
Lara el 24 de septiembre de 1993 (11) se sostiene:
"Hay otro concepto fundamental en este cambio. Es la visin sobre los
contratos (art. 62). Se establece una nueva norma por la cual se prohibe la dacin
de disposiciones legales que modifiquen los contratos, porque ha sido usual en el
Per, como en toda Latinoamrica, ese espritu de justicia generalizada, en donde
un legislador un da piensa que los alquileres estn muy altos, y entonces
promueve una ley normando que los alquileres quedan congelados, y, por
supuesto, muchos aplauden, pero no piensan en aquella anciana que vive con los
alquileres de esa casa, o en aquel que trabaj durante 50 aos y tiene una
indemnizacin que la invirti en un pequeo departamento que le sirve para
sobrevivir, no se piensa en el enfermo que con ese arrendamiento est pagando
su medicina. Esa justicia `general' no es justicia. La nueva Constitucin traslada
esta funcin a donde debe estar, al Poder Judicial. All deben determinarse los
excesos en los contratos, all debe determinarse el equilibrio de la contratacin en
la relacin uno a uno, y no por decisiones legislativas que a la larga resultan
absolutamente demaggicas y paralizadoras de la economa, porque la economa
de mercado se basa en la contratacin, y si la contratacin no es segura, no
puede producirse lo que se llama estabilidad para que el capital interno
permanezca en el Per y el externo sea convocado al pas".
3. COMENTARIOS AL PRIMER PARRAFO DEL ARTICULO 62: UNA
INTERPRETACION RESTRICTIVA
Los textos transcriptos ofrecen una idea bastante clara acerca de las razones
que sustentaron la inclusin del primer prrafo del artculo 62 constitucional.
Es exacto que en el Per, se ha abusado del intervencionismo legislativo,
fundamentalmente en materia de arrendamientos urbanos. As ocurri, hace
algunos aos, con los Decretos Supremos Nos. 370 y 395-85-EF dictados en julio
y agosto de 1985, respectivamente. Como se recordar, el primero de ellos fij la
renta de los contratos de arrendamiento de acuerdo al monto que se encontraba
vigente el 27 de julio de 1985, flexibilizndose el rgimen con el curso de los aos.
El segundo prorrog la vigencia de los contratos de arrendamiento de duracin
determinada. Sucesivas prrrogas mantuvieron el rgimen excepcional hasta el 31
de diciembre de 1990.
Precisamente esa situacin es la que se invoca como determinante para
justificar el contenido del primer prrafo del artculo 62, si bien generalizndolo a
todos los contratos.
Interesa analizar los alcances del primer prrafo del artculo en cuestin.
La primera oracin contiene una declaracin por dems obvia e incompleta: la
libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las
normas vigentes al tiempo del contrato.
Debe entenderse que las partes son libres de determinar el contenido del
contrato (y esto propiamente constituye la libertad contractual o de configuracin
interna y no la libertad de contratar), pero no puede ser contrario a las normas
legales imperativas o de orden pblico que estuvieran vigentes al tiempo de
celebrarse el contrato.
En este sentido, el primer prrafo referido debe ser interpretado
necesariamente en concordancia con lo prescrito por el inciso 14 del artculo 2 de
la Constitucin, que reconoce como derecho de toda persona el de contratar con
fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico; lo que
adems ratifica los alcances del artculo 1354 del Cdigo Civil.
La segunda oracin es la que suscita el mayor debate: los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase.
La ltima frase debe entenderse que hace referencia a todo tipo de norma
legal: ley, decreto legislativo, decreto de urgencia, decretos supremos, etc.
Si se admite que el texto impide que cualquier norma legal, aun cuando tenga
carcter imperativo o de orden pblico, no puede afectar un contrato en curso de
ejecucin, eso significa que las disposiciones legales que estuvieron vigentes al
tiempo de su celebracin mantendrn pleno vigor durante toda la duracin del
contrato, sin que su suspensin, modificacin o derogacin resulten eficaces
respecto de la relacin jurdica patrimonial especfica. Eso no es otra cosa que la
ultractividad de la ley, caracterstica esencial de los contratos de estabilidad
normativa o contratos ley a los que se refiere el artculo 1357 del Cdigo Civil y
que han sido elevados a rango constitucional por el segundo prrafo del artculo
62 de la Ley Fundamental.
Advirtase, sin embargo, que estos contratos, a los que la ley se refiere con la
denominacin de "convenios de estabilidad jurdica con el Estado" (artculos 38 a
45 del Decreto Legislativo N 757; 10 a 18 del Decreto Legislativo N 662; 16 a 31
del Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 162-92-EF; Stima Disposicin
Complementaria de la Ley N 25289 y artculos 3 y 4 del Decreto Legislativo N
771), tienen alcances ms bien excepcionales y se justifican en la necesidad de
atraer inversiones para los diferentes sectores productivos.
Es importante sealar que, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 24
del Reglamento de los regmenes de garanta a la inversin privada, la
ultractividad referida "implica que a quienes se encuentren amparados por
convenios de estabilidad jurdica se les seguir aplicando la misma legislacin que
rega al momento de la suscripcin del convenio, sin que les afecten las
modificaciones que se introduzcan a la misma sobre las materias y por el plazo
previsto en dicho convenio, incluida la derogatoria de las normas legales, as se
trate de disposiciones que resulten menos o ms favorables".
En consecuencia, ni siquiera un eventual rgimen posterior ms favorable
resultar aplicable al contrato vigente, el que se mantendr sometido a las reglas
que regan cuando se celebr.
Si ste es el sentido de la no posibilidad de afectacin del contrato por
modificaciones legales posteriores, segn el primer prrafo del artculo 62
constitucional, todos los contratos gozaran, al menos en teora, de las ventajas
que ofrecen los contratos-ley, incluso de manera ms amplia.
De acuerdo con la legislacin vigente sobre la materia, los contratos de
estabilidad normativa, conceden slo derechos de estabilidad del rgimen
tributario referido al impuesto a la renta; del rgimen de libre disponibilidad de
divisas; de libre remesa de utilidades, dividendos, capitales y otros ingresos que
perciban los inversionistas y sus empresas; de utilizar el tipo de cambio ms
favorable que se encuentre en el mercado cambiario; el derecho a la no
discriminacin; a la estabilidad de los regmenes de contratacin de trabajadores
en cualquiera de sus modalidades, as como de los regmenes de promocin de
exportaciones; y, en el caso de los contratos de arrendamiento financiero, de
estabilidad total del rgimen tributario.
En el caso de los contratos en general, la estabilidad comprendera todas las
cuestiones vinculadas a ellos, sin excepcin ni restriccin alguna. En ese orden de
ideas, el rgimen sera ms ventajoso, sin necesidad de requerirse la celebracin
de un contrato con una entidad del Estado. Esta sera, en definitiva, la diferencia
entre uno y otro supuesto. Mientras los contratos-ley vincularan a un particular
con el Estado, el principio de intangibilidad del contrato regira para todos los
contratos celebrados entre particulares.
De admitirse, entonces, que la frase que se analiza tiene los alcances
descritos, resultara inevitable concluir que, al entrar en vigencia la Constitucin,
qued derogado tcitamente el artculo 1355 del Cdigo Civil, el mismo que, como
se ha dicho antes, admite el intervencionismo legislativo.
No obstante, creo que es posible intentar una interpretacin diferente.
Segn se ha visto, las partes, al tiempo de celebrar un contrato, estn sujetas a
las normas de orden pblico y a las de carcter imperativo (artculos 2, inciso 14,
de la Constitucin y 1355 del Cdigo Civil).
Esas seran las normas, las vigentes al tiempo de celebracin del contrato, las
que lo regiran durante su ejecucin, si atribuimos estos alcances a la segunda
parte del primer prrafo del artculo 62.
Quiere esto decir que, aun cuando las normas vigentes originalmente fueran
suspendidas, modificadas o derogadas, tales circunstancias no tendran efecto
alguno respecto del contrato particular celebrado. Cabe preguntarse: Ocurrir
esto tambin en el caso de que las nuevas normas sean de orden pblico o de
carcter imperativo?
En el caso especfico de los contratos-ley, la respuesta es afirmativa dentro del
mbito de la estabilidad normativa otorgada, conforme a las disposiciones legales
que regulan la materia.
En tales supuestos, la Constitucin, sustentada en razones de inters nacional,
ha autorizado al Estado a establecer, contractualmente, garantas y seguridades.
La Constitucin, en consecuencia, en el caso del segundo prrafo del artculo
62, ha autorizado al Estado a limitar, mediante un contrato, su "jus imperium".
Como explica De la Puente y Lavalle (12), si bien refirindose al artculo 1357
del Cdigo Civil que se ocupa de los contratos-ley, "el sometimiento voluntario del
Estado a la relacin contractual..., determina que haya renunciado implcitamente
a ocupar su rol de autoridad y, por consiguiente, a ejercitar irrestrictamente su jus
imperium, en lo que es materia del contrato".
No parece, sin embargo, que deba atribuirse estos mismos alcances a los
contratos celebrados entre particulares, cualquiera que sea su clase.
Si los contratos pueden celebrarse libremente, si bien con sujecin a las
normas imperativas y de orden pblico, es razonable pensar que si tales normas
son alteradas, las nuevas normas, en la medida en que tengan tambin carcter
imperativo o de orden pblico, resulten de aplicacin a la relacin obligatoria en
curso de ejecucin.
Se tratara de un caso de simple aplicacin inmediata de la ley.
Es de advertirse que, de modo excepcional, slo tratndose de los contratos-
ley, la suspensin, derogacin, modificacin o sustitucin de las normas legales no
operan con efectos plenos. Se crea as, una "isla normativa singular",
perfectamente identificable.
Afirmar que la frase "no pueden expedirse leyes ni disposiciones de cualquier
clase que modifiquen los trminos contractuales", abarca inclusive a las normas de
orden pblico, importara atribuir en el fondo a los contratos en general, el carcter
de contratos-ley, no obstante no contarse con la participacin directa del Estado,
por intermedio de alguna de sus entidades, para brindar las correspondientes
garantas y seguridades.
En estos trminos, qu justificacin tendra entonces el reconocimiento de los
contratos-ley de manera concreta si no constituyen una figura excepcional?.
Precisamente por ello es que a mi entender cabe plantear las cosas de un
modo diferente.
La interpretacin sistemtica en el marco de un ordenamiento jurdico, importa
que cada norma deba interpretarse interdependientemente con otras a fin de llegar
a establecer su exacto sentido y alcances.
El artculo 62 de la Constitucin, en la parte que se analiza, no puede
sustraerse a esa exigencia. Para el efecto es necesario considerar que, de
acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico:
- Puede contratarse con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de
orden pblico (artculo 2, inciso 14, de la Constitucin).
- Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando
favorece al reo (artculo 103, segundo prrafo, de la Constitucin).
- La ley se deroga slo por otra ley (artculos 103, tercer prrafo, de la
Constitucin y I, primer prrafo, del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes (artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a
las buenas costumbres (artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil).
- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo (artculo 1354 del
Cdigo Civil).
- La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos (artculo 1355 del
Cdigo Civil).
- Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y seguridades
(artculos 62, segundo prrafo, de la Constitucin y 1357 del Cdigo Civil).
De los artculos glosados, aparece como fundamental la predominancia de las
normas de orden pblico.
Las partes no pueden pactar en sentido diverso. Si tales normas de orden
pblico son derogadas, modificadas o suspendidas por otras nuevas del mismo
carcter, estas ltimas deben ocupar necesariamente su lugar. Empero, ello no
ocurrir si las nuevas normas tienen naturaleza puramente dispositiva.
En este orden de ideas, por qu no interpretar que el primer prrafo del
artculo constitucional se refiere precisamente a este supuesto y, por tanto,
entender la intangibilidad de los contratos de manera restrictiva, slo a propsito
de aquellos aspectos que no conciernan a cuestiones que involucran normas de
orden pblico o imperativas?
No sera esto coherente con el ordenamiento jurdico en su conjunto?
Con la interpretacin restrictiva que se propone, se corregira el exceso verbal
de la norma, atribuyndole alcances menos amplios de los que supuestamente le
corresponden, partiendo de una interpretacin sistemtica o interdependiente.
No debe perderse de vista que las normas deben interpretarse atribuyndoles
unos alcances que permitan mantener la necesaria coherencia con otras normas
del sistema.
Podr sostenerse que esta interpretacin es incompatible con el propsito
puesto de manifiesto por el constituyente en los trabajos preparatorios. Empero,
no puede desconocerse que el valor del elemento histrico es relativo y, en todo
caso, est subordinado a la interpretacin objetiva.
Adems, debe tenerse en cuenta que, como expresa Messineo (13), "una vez
forjada, la norma vive con vida propia y es capaz de adaptarse a casos que el
llamado legislador no previ en el momento en que dictaba la norma ...; casos en
los cuales, si se atendiese a la voluntad del llamado `legislador', la norma debera
considerarse inapropiada".
De admitirse la interpretacin propuesta, el artculo 1355 del Cdigo Civil
conservara plena virtualidad jurdica y resultara perfectamente concordante con
el texto constitucional.
La parte final del primer prrafo del artculo 62, seala que "los conflictos
derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la
judicial, conforme a los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o
dispuestos por la ley".
Esta indicacin resulta innecesaria y por tal razn hubiera sido preferible
evitarla. Por lo dems, el texto se refiere slo a determinados mecanismos
heterocompositivos de solucin de conflictos, obviando la mediacin y la
conciliacin, y omite referirse a los medios autocompositivos, concretamente a la
transaccin. En este sentido el vocablo "slo" que emplea el artculo carece del
carcter terminante, categrico que aparentemente quiso atribuirle el
constituyente.
De acuerdo con lo indicado al referir los fundamentos del artculo 62, los
"mecanismos de proteccin dispuestos por la ley", frase sta de difcil
comprensin en cuanto a su propsito y alcances, seran los relativos a la
excesiva onerosidad, lesin, resolucin por incumplimiento, etc.
VI. CONCLUSION
El ser humano se desenvuelve necesariamente en un mundo de relaciones con
otros hombres, en coexistencia con otros hombres (ser-con-otros), en continua
interferencia intersubjetiva. Cada uno de ellos procura realizar su propio destino
personal en uso pleno de la libertad, libertad que no slo privilegia los derechos y
su ejercicio, sino que tambin impone deberes. Ambos, derechos y deberes,
forman parte de las relaciones jurdicas (14).
No debe escapar a nuestra comprensin que la verdadera libertad del hombre
es posible slo en la confrontacin de la propia unidad con la unidad del otro, en la
realizacin del ser individual con el ser social.
Por ello, en palabras del profesor Lino Rodrguez-Arias Bustamante (15), que
hago mas y con las cuales concluyo:
"el Derecho supone siempre la exigencia de la afirmacin del hecho
fundamental y fundante de la persona como titular de una libertad, radicada y
proyectada en el plano social. Es por eso que afirmamos que el Derecho tambin
es: Equilibrio entre el orden y la libertad en el seno de la justicia. Y la libertad no
puede darse de manera absoluta, pues tiene que darse condicionada por
exigencia del principio de solidaridad humana. He aqu la mutua y recproca
relacin entre orden y libertad en el mundo del Derecho. Todo orden exige un
mbito de libertad para poder imponerse por cauces de seguridad y de progreso, y
toda libertad presupone un orden para que pueda ejercerse sin temor a ser
desvirtuada y conculcada. Luego, la efectividad de ambos principios est en hallar
su equilibrio, como nico medio de que el Estado de Derecho prospere, se afiance
y se renueve en un mundo social de realizaciones plenas y fecundas con vistas al
logro de la felicidad humana. A esta etapa final llegaremos en la medida en que
sobre estos dos paradigmas enunciados (orden y libertad) se proyecte la luz
radiante y serena del principio supremo de justicia".
Lima, 8 de agosto de 1994.


NOTAS:
(1) Messineo diferencia con claridad la libertad contractual de la libertad de
contratar al explicar que: "Mientras el trmino antittico de la libertad contractual
es la preparacin unilateral de clusulas, (...) el trmino antittico de la libertad de
contratar es slo la obligacin de contratar, (...) (Francesco Me-ssineo, "Doctrina
general del contrato", Tomo I, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1986, pgs. 18 y 19). Este mismo autor expresa que con "... el reconocimiento de
la propiedad privada se enlaza idealmente el principio de libertad contractual
(expresin a su vez del principio de la autonoma de los particulares), el cual, si
bien limitado en diversas formas, constituye, como se ha dicho, la piedra angular
de la disciplina general del contrato" (op. cit., pg 15).
(2) De Castro y Bravo, Federico, "Las condiciones generales de los contratos y
la eficacia de las leyes", Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, pg 62. Cfse. tambin
del mismo autor: "Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la
voluntad". En: Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1982, pgs. 987 y ss.
(3) Ripert, Georges, "El rgimen democrtico y el derecho civil moderno",
Editorial Jos M. Cajica Jr., Mxico, 1951, pg. 148.
(4) Jordano Fraga, Francisco, "La responsabilidad contractual", Editorial Civitas
S.A., Madrid, 1987, pgs. 322 y 323.
(5) Cfse. Dez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial",
Volumen I, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, pg 126.
(6) Santos Briz, Jaime, "La contratacin privada", Editorial Montecorvo, Madrid,
1966, pg. 32.
(7) Mosset Iturraspe, Jorge, "Justicia contractual", EDIAR, Buenos Aires, 1977,
pg 79. En esta misma lnea, afirma Wayar que: "el contrato cumple una funcin
social. Ms an, es un instrumento para la cooperacin social, de tal suerte que no
puede servir de medio para la satisfaccin de intereses egostas o puramente
individuales, cuando con ello se vulnera el inters social" (Wayar, Ernesto C.,
"Compraventa y permuta", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, pg 514).
(8) Tunc, Andr, en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, N
43, Mxico D.F., 1962, pg 17.
(9) El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo Civil Vol. XI. Primera Parte - Tomo I. Pontificia Universidad Catlica del
Per. Fondo Editorial, Lima, 1991, pg. 305.
(10) Diario oficial "El Peruano", Lima, 3 de junio de 1993, pgina A-8.
(11) La nueva Constitucin del Per 1993. Antecedentes, fundamentos e
historia documentada. Asesorandina S.R.L. Lima, Noviembre, 1993, pgs. 36 y 37.
(12) Op. cit., pg. 370.
(13) Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo I, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1954, Pg. 95.
(14) Sealan Dez-Picazo y Gulln que: "... la relacin jurdica se nos presenta
como una parte de la vida social que el ordenamiento jurdico contempla y regula,
con el fin de que entre los individuos puedan realizarse funciones econmico-
sociales necesitadas de una especial tutela y proteccin. La relacin jurdica debe
entenderse como un modo de articular y de entender los efectos producidos por
las normas jurdicas en su aplicacin a los sujetos de derecho, que posee una
indudable naturaleza orgnica. Este carcter orgnico se predica porque est
organizada de conformidad con unos principios jurdicos y con la funcin que
realiza". (Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", Volumen
I, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1988, pg. 221).
(15) Rodrguez-Arias Bustamante, Lino, "Abogaca y Derecho (Derecho
Comunitario, Cambio Social y Revolucin)", Reus S.A., Madrid, 1986, pg. 126.
- Ha escrito acertadamente el eminente jurista espaol don Ramn Serrano Suer
que "la justicia, exigencia de la razn y la moral, es el tema ms importante de
toda sociedad organizada. Tanto en el Estado liberal, como en el Estado socialista
o en el totalitario, hablar de la libertad sin justicia es mentir".




0

CONSTITUCION, SEGURIDAD Y
DEFENSA NACIONAL (Vctor Garca
Toma)

INTRODUCCION
El tema de la Seguridad y Defensa Nacional ha merecido en el pasado un
tratamiento superficial.
Su importancia nos ha motivado a perguear algunas ideas que esperamos
pueda encender luces y acrecentar el inters acadmico en su profundizacin.
I. LA CATEGORIA ORDEN EN EL MUNDO DEL DERECHO
Todo Estado suscribe la vigencia de un Orden Jurdico encargado de regular la
conducta de todos los miembros que lo componen.
En ese sentido, siguiendo en parte al tratadista Fernando Vidal Ramrez (1),
todo orden encierra la idea de un concierto o articulacin que emana de la
sociedad organizada; esto es, del Estado.
Dicho concierto, articulacin o idea de orden se expresa formalmente a travs
de normas e instituciones pblicas encargadas de elaborarlas, aplicarlas y
hacerlas respetar.
El tratadista Domnico Barbero (2) seala que todo orden Jurdico presenta las
siguientes tres (3) caractersticas:
a) Autonoma
Expresa una individualidad distinta e independiente del resto de los
ordenamientos jurdicos, establecidos por otros Estados.
b) Exclusividad
Expresa lo peculiar y privativo de una forma de percibir el fenmeno jurdico.
Como acertadamente refiere Fernando Vidal Ramrez: "Un ordenamiento jurdico
no puede ser sino uno, dentro de una unidad de tiempo y espacio".
c) Plenitud
Expresa la certeza de resolver todos los conflictos de carcter jurdico que se
presenten entre los miembros de un Estado. Para tal efecto se utilizan la Ley, la
Costumbre as como los denominados Modos de Integracin (Principios Generales
del Derecho, Analoga, Equidad).
Ahora bien, todo Orden Jurdico comprende una pluralidad de Categoras
Jurdicas; las mismas que son definidas como gneros conceptuales que agrupan
a una serie de nociones que permiten regular una situacin jurdica de manera
lgica, armnica y sistematizadora, con fines y valores que el Derecho persigue
alcanzar, a travs de la dacin de normas.
En esa perspectiva, se entiende la nocin de Orden Pblico como una
importantsima Categora Jurdica.
1.- El Orden Pblico.
Como bien afirma el tratadista francs Baudry-Lacantinierie (3), dicha categora
es imprescindible para "el buen funcionamiento general de la sociedad".
Por ende, como bien afirma el tratadista Juan Morales Godo (4), "se trata de
una forma de vida, un status social establecido y condicionado por la
voluntad formal de un Estado, en funcin de su tradicin histrica, sus
convicciones ticas ms arraigadas, sus costumbres y convencionalismos
ms generalizados, sus necesidades y vivencias ms sentidas". Tal como
seala Glicerio Martnez (5) implica la consagracin legislativa de las ideas
sociales, polticas y morales consideradas como fundamentales dentro de un
especfico tiempo y espacio. Se le concibe como la suma de creencias, intereses y
prcticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: La realizacin social de los
miembros de un Estado.
En ese sentido, su contenido relativo a creencias, intereses, etc., vara,
espacial y temporalmente, en funcin de la idiosincrasia cultural y a los sistemas
poltico-sociales imperantes en una determinada sociedad poltica. Como puede
verse, no se trata de una categora con nociones universales, sino ms bien tienen
un especfico contenido de carcter nacional.
El origen de esta Categora puede encontrarse en dos (2) principios recogidos
en el Digesto:
- Jus publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2.14.38).
- Privatorum conventio fine publico non derogat (D. 50.17.45.1)
En dichos principios se deja constancia la subordinacin imperativa del inters
individual sobre aqul que tiene carcter colectivo; por ser ste de naturaleza y
rango superior.
Posteriormente el liberalismo francs la desarrollar en el Cdigo de Napolen,
como una forma de poner lmites a la autonoma de la voluntad. As en el art. 6to.
del referido texto que data de 1804, se establece: "No se puede derogar por
convenciones particulares las leyes que interesan el orden pblico... "
El Orden Pblico implica necesaria e irrenunciablemente un lmite a la libertad
humana. Este fija una relacin de Derecho Pblico entre la persona y el Estado,
poniendo en juego el imperium jurisdiccional; es decir, la fuerza coactiva del poder
estatal.
Dicha categora establece una lnea de demarcacin que limita los actos
privados de los hombres.
Mediante la existencia de un Orden Pblico se rescatan los intereses de ndole
comunitario; al extremo que declara y preserva un conjunto de principios
vinculados estrictamente con la existencia y conservacin social.
Estos intereses comunitarios expresan las valoraciones vigentes que la
sociedad desea mantener vigentes en defensa de la integridad y totalidad de la
sociedad.
El tratadista Jos Pareja Paz Soldn (6) afirma que "el Estado exige la
existencia de un Orden Pblico, ya que sin l no viven las instituciones, no se
cumple la ley, no sobrevive la sociedad. Exige la estabilidad de los poderes del
Estado y el ejercicio de la autoridad poltica en equilibrio con los derechos
ciudadanos".
En puridad implica un conjunto de valoraciones de carcter poltico, social,
econmico y moral propios de una comunidad en un momento determinado, que
fundamentan su derecho positivo y que sta tiende a tutelar.
Las acciones en pro de la vigencia del Orden Pblico se traducen en actos
polticos y legislativos emanados del Derecho Pblico y del Derecho Privado.
Dichas valoraciones no son objetivas, por tener intersubjetividad trascendental;
amn de ser variables en el espacio y tiempo histrico. De all que como bien
afirma la tratadista Nina Ponsso de Migueres (7): "Por ser valoraciones positivas
para todos los miembros integrantes de esa sociedad, no son estticas, sino
variables en cada espacio y tiempo histrico; por ende, el orden Pblico no es
rgido o unvoco, sino movible, dinmico y elusivo".
Ahora bien, como es obvio, dicha categora no puede anular el ejercicio
racional de la libertad; por ser sta inherente a la vida humana. En esa condicin,
se resalta el axioma jurdico: "Todo lo que no est prohibido, est permitido". El
Orden Pblico, obviamente, es un instrumento para asegurar con mayor firmeza
los fines y valores del Derecho; a saber: la Seguridad, el Bien Comn, la Justicia,
la Solidaridad, la Cooperacin y la Paz.
La vigencia plena del Orden Pblico permite crear y preservar las condiciones
fundamentales para la vida en relacin. De all que se encuentre en la frula del
Estado, a efectos que no queden abandonados a la mera voluntad de los
ciudadanos.
Dicha vigencia radica, entonces, en el pleno respeto de la ley. Tanto por parte
de los gobernantes como los gobernados. Por ende, su responsabilidad abarca a
la totalidad de los miembros del Estado.
Esta Categora es mencionada tangencialmente en el Art. V del Ttulo
Preliminar y en el inc. 8) del Art. 209 del Cdigo Civil, fijndose la responsabilidad
que no se puede pactar contra las leyes que interesan al orden pblico o las
buenas costumbres.
El orden Pblico, por ser tal, no puede ser alterado por la voluntad de los
individuos, ni por la aplicacin de normas jurdicas extraas al ordenamiento
nacional. Debe recordarse que dicho orden penetra en el campo de las relaciones
privadas en funcin del resguardo del bienestar e inters de la comunidad en
general.
La nocin Orden Pblico involucra una pluralidad de aspectos; a saber:
a) Conjunto de principios rectores de vida en convivencia en una determinada
sociedad.
b) Normal funcionamiento de las instituciones polticas, soberana,
independencia e integridad territorial; ejercicio normal de las libertades pblicas y
operatividad de los fines sociales del Estado.
c) Situacin de orden material en la calle; tranquilidad ciudadana; moral
pblica.
d) Limitacin de la autonoma de la voluntad de las partes que intervienen en
actos jurdicos y en general en sus relaciones privadas.
En resumen, la plenitud del Orden Pblico se afirma y erige a base de los
siguientes conceptos:
a) Defensa Nacional.
Alude al conjunto de medidas especficas que el Estado adopte para garantizar la
Seguridad Nacional. Ello permite asegurar la supervivencia y permanencia del
cuerpo poltico.
b) Orden Policial u Orden Interno.
Alude al aseguramiento y estabilidad del poder poltico; la paz ciudadana, la
tranquilidad pblica y la moral pblica.
c) Inters Pblico o General.
Alude a aquel beneficio, ventaja, provecho a utilidad de carcter material o moral
de la mayora de los miembros de la comunidad, el cual se encuentra declarado y
amparado por la Ley.
d) Inters Social.
Alude a aquel beneficio, ventaja o provecho de carcter material o moral que la ley
declara en favor de mayoritarios grupos sociales, a efectos de restablecer el
equilibrio social, en aras de promover el desarrollo armnico de todas las capas
sociales.
e) Necesidad y Utilidad Pblica.
Alude a aquellas acciones que el Estado realiza en el campo de la construccin de
infraestructura que luego pone al servicio de la poblacin (carreteras, locales,
instalaciones de servicios esenciales, etc.), las mismas que son amparadas por la
Ley.
El Orden Pblico, desde un punto de vista doctrinario, puede ser clasificado de
dos (2) maneras:
Orden Pblico Internacional o Externo
Es aqul que hace referencia a la situaciones que trascienden los marcos de
un Estado Nacional.
Orden Pblico Nacional o Interno
Es aqul que hace referencia a las situaciones que se suscitan dentro del
marco de un Estado Nacional.
2. LA POLICIA Y EL ORDEN INTERNO
Alude a una nocin concurrente, complementaria y subsidiaria del orden
Pblico. Consistente en aquella situacin de normalidad ciudadana que se
mantiene y vive en un Estado, cuando se desarrollan las diversas actividades
individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos.
En puridad, el Orden Pblico alude al continente o gnero; en tanto que el
Orden Interno deviene en una de sus esferas. Este ltimo se refiere a la
tranquilidad y armona que debe otorgar el rgano administrador del Estado para
que se cumpla o materialice el Orden Pblico.
Esta nocin de Orden Interno, -comprendida dentro de la Categora Orden
Pblico- como bien han referido Enrique Chirinos Soto y Francisco Del Solar Rojas
(8), es adems sinnimo de Orden Policial, ya que a travs de dicha actividad se
evita el desorden, desbarajuste, trastorno, alteracin, revuelo, agitacin, lid
pblica, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o
colectivamente miembros de la ciudadana. Con ello se preserva la armona
necesaria para alcanzar los fines que la sociedad persigue.
El Orden Interno o Policial permite al rgano administrador del Estado (Poder
Ejecutivo), asegurar la existencia, estabilidad y respeto de la paz y tranquilidad
ciudadana.
Es notorio como acertadamente refiere el tratadista Alfredo Quispe Correa (9)
que "el Estado peruano no podra cumplir sus deberes constitucionales, en caso
que la situacin interna fuese de beligerancia, caos y enfrentamientos radicales".
Por ello, en primera fila se encuentra la Polica Nacional, para preservar dicho
Orden Interno.
Estas condiciones se regulan nica y exclusivamente a travs del Derecho
Pblico.
Fundamentalmente comprende los siguientes tres (3) aspectos:
a) La seguridad ciudadana (proteccin de la integridad fsica y moral; amn del
patrimonio).
b) Estabilidad de la organizacin poltica (resguardo de la tranquilidad, quietud
y paz pblica; respeto a la autoridad pblica).
c) Resguardo de las instalaciones pblicas y servicios pblicos esenciales
(edificaciones e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la
comunidad, tales como el agua, energa elctrica).
La preservacin de este Orden Interno o Policial es competencia del Presidente
de la Repblica a travs de la Polica Nacional (Ministerio del Interior).
En ese sentido, tal como lo dispone el inc. 4to. del Art. 271 y el Art. 277 del
texto constitucional -en sentido cabal- corresponde a la Polica Nacional el
mantener el Orden Interno con exclusividad de competencia en situaciones de
normalidad; as como coadyuvar con el resto de las reparticiones estatales y con
la ciudadana en su conjunto en la preservacin del orden Pblico.
Ahora bien, cuando como consecuencia de huelgas, actos de rebelda social o
violencia callejera de grave repercusin, es admisible que el Presidente de la
Repblica decrete el Estado de Emergencia y pueda encargar la responsabilidad
del restablecimiento del Orden Interno o Policial mediante la accin de la Fuerza
Armada. Con ello se cubre la situacin de anormalidad arriba implcita.
En sntesis la expresin Orden Interno o Policial expresa las siguientes tres (3)
caractersticas:
a) Aspecto complementario de concurrencia subsidiaria del Orden Pblico.
b) Situacin de comportamiento pacfico, ordenado y leal a las normas de
Derecho Pblico vinculadas con la paz y el sosiego, por parte de la ciudadana.
c) Responsabilidad de su mantencin, por parte del Organo Administrativo a
travs de la Polica Nacional, en situaciones de normalidad constitucional; y de la
Fuerza Armada en el llamado Estado de Emergencia.
II. SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL
La Seguridad Nacional es entendida como la existencia de una situacin en la
cual se logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra los fines
de preservacin, desarrollo y continuidad de la Nacin peruana.
En ese sentido, la Seguridad Nacional tiene por finalidad crear las ms
ptimas condiciones para el cumplimiento de los objetivos nacionales.
Sealados en el art. 44 del texto fundamental de la Repblica. Ello obliga a que el
Estado adopte una diversidad de iniciativas de carcter poltico, econmico,
sociales y castrenses para su aseguramiento.
En ese sentido, la Seguridad Nacional mediante la Defensa Nacional, es un fin
primario y elemental del Estado.
Esta seguridad produce la tranquilidad y orden comunitario necesario para
acometer los fines de desarrollo propuestos por el Estado.
En esa perspectiva, la Defensa Nacional implica un conjunto de medidas
especficas que el Estado establece para garantizar la seguridad nacional.
La Defensa Nacional constituye el conjunto detallado y previsto de acciones y
previsiones que permiten la supervivencia y permanencia del Estado peruano;
amn de defender el objetivo final de tipo poltico que es alcanzar el bienestar
general para sus miembros.
La supervivencia y permanencia de nuestra organizacin poltica incluye e
involucra, necesaria y previsiblemente su integridad, unidad y facultad de actuar
con autonoma en lo interno y exencin de subordinacin en el marco de las
relaciones internacionales y poltica exterior. Todo ello posibilita que nuestro
desarrollo se alcance y realice en las ms ptimas condiciones. Marginalmente
incluye las acciones derivadas de los desastres comunes ocasionados por los
fenmenos de la naturaleza o de una conflagracin blica.
Las caractersticas bsicas del concepto de Defensa Nacional, son las tres (3)
siguientes:
- Accin permanente
La actividad estatal en esta materia se verifica de manera duradera tanto en
tiempo de paz como en tiempo de guerra.
- Accin Integral
La actividad estatal en esta materia es prevista, concebida, preparada y ejecutada
con toda oportunidad; e implica la participacin de toda la poblacin. En ese
sentido, la Constitucin dispone que toda persona natural -sea civil o militar-, y
jurdica -sea estatal o privada- se encuentra obligada a participar en ella, de
conformidad con la Ley.
- Accin obligatoria
La actividad que se despliega es compelida, excitada y desplegada bajo amenaza
de la coercin del aparato estatal.
En ese contexto nuestro ordenamiento jurdico ha creado el Sistema de
Defensa Nacional.
Dicho sistema tiene la responsabilidad de la direccin, preparacin y ejercicio
de la Defensa Nacional.
En puridad, dicho sistema consiste en una unidad organizada que consta de
una pluralidad de elementos interdependientes (sub-sistemas) que permiten la
cohesin y racionalizacin de esfuerzos en el funcionamiento de los diferentes
organismos pblicos con responsabilidades concretas sobre la materia; amn de
orientar la participacin de las personas naturales y jurdicas adscritas a la
sociedad civil.
Dicho sistema -cuya regulacin jurdica se encuentra establecida en el D.Ley N
22653, D. Leg. 435- delimita que la Defensa Nacional se manifiesta en los
siguientes cuatro (4) campos:
- Militar
- Poltico
- Econmico
- Psico-social.
Dicho sistema se encuentra integrado de la siguiente manera:
- El Consejo de Ministros, reunido en Sesin especial bajo la conduccin del
Presidente de la Repblica.
- El Ministerio de Defensa.
- Los organismos del Sistema de Inteligencia Nacional.
- Los organismos del Sistema de Defensa Civil.
En ese sentido, por mandato expreso del inc. 4to. del art. 118 de la
Constitucin, al Presidente de la Repblica le corresponde conducir el sistema de
Defensa Nacional.
La estructura poltico-administrativa del Sistema de Defensa Nacional descansa
en dos (2) organismos; a saber:
El inc. 4to. del art. 118 de la Constitucin seala expresamente como facultad
inherente al cargo de Presidente de la Repblica, la conduccin personal y
directa del Sistema de Defensa Nacional. Como tal le corresponde establecer las
polticas -lneas de accin fijadas con miras al desarrollo y pleno cumplimiento de
las tareas establecidas por la Constitucin- sobre las materias que orientan la
accin gubernamental en pro de la Seguridad Nacional.
Dichas lneas de accin poltica se desarrollan a travs del Consejo de Defensa
Nacional, el mismo que se encuentra integrado de la siguiente manera:
Miembros Natos:
- Presidente de la Repblica
- Presidente del Consejo de Ministros
- Ministro de Relaciones Exteriores
- Ministro del Interior
- Ministro de Defensa
- Ministro de Economa y Finanzas
- Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas
- Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional
- Jefe de la Secretara de Defensa Nacional
Miembros Eventuales:
- Comandante General del Ejrcito
- Comandante General de la Marina de Guerra
- Comandante General de la Fuerza Area
- Director General de la Polica Nacional
Entre las principales responsabilidades del Consejo de Defensa Nacional,
aparecen las cuatro (4) siguientes:
- Aprobar los objetivos y poltica integral de Defensa Nacional.
- Aprobar las polticas y estrategias para la formulacin de los planes de
Defensa Nacional.
- Aprobar los planes de Defensa Nacional.
- Aprobar la doctrina de Defensa Nacional.
El Ministerio de Defensa colabora en el asesoramiento, planeamiento y
coordinacin de las acciones de los distintos rganos que componen el Sistema
de Defensa Nacional; amn de formular, ejecutar y supervisar la poltica de
Defensa Nacional en lo relativo al campo militar.
La participacin ciudadana en pro de la Seguridad Nacional, va la Defensa
Nacional, se canaliza a travs del proceso denominado movilizacin.
La movilizacin es un proceso inherente a la Defensa Nacional.
Se trata de un proceso permanente e integrado, planeado, dirigido por el Poder
Ejecutivo y que consiste en adecuar el potencial humano de la nacin a los
requerimientos de la seguridad nacional, a fin de obtener y asegurar
oportunamente los recursos humanos necesarios que permitan afrontar las
situaciones de emergencia que atenten contra ella.
En ese sentido el Decreto Ley 23118 -Ley de Movilizacin- seala que los
peruanos sin distincin de sexo, independientemente de su lugar de residencia,
pueden ser objeto de movilizacin. Posteriormente regresaremos sobre el Tema.
1.- EL PAPEL DE LA FUERZA ARMADA
Ella expresa a una institucin organizada especialmente para garantizar la
soberana de Estado.
As denota a la "nacin armada", surgida del seno mismo del pueblo; y cuya
existencia perenne asegura la perennidad del Estado.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 137 y 165 de la Constitucin, se
establece que las funciones especficas de las Fuerzas Armadas, son las dos (2)
siguientes:
Garantizar la independencia, soberana e integridad territorial de la Repblica.
Asumir el control del orden interno, en caso que el Poder Ejecutivo decretase el
Estado de Emergencia.
Las Fuerzas Armadas estn constituidas por:
a) El Ejrcito
Alude al componente terrestre de la Fuerza Armada.
Su actividad institucional se regula fundamentalmente por el Decreto
Legislativo 437 de fecha 22/8/87. Participa en la Defensa del orden Interno cuando
lo dispone el Presidente de la Repblica, luego de decretar el Estado de
Emergencia; as como en las tareas de Defensa Civil y en el desarrollo
econmico-social.
b) La Marina de Guerra
Alude al componente naval de la Fuerza Armada.
Su actividad institucional se regula por el D. Leg. 438 de fecha 27/8/87. Participa
en la defensa del Mar de Grau.
c) La Fuerza Area
Alude al componente areo de la Fuerza Armada su actividad se regula por el
D. Ley 439 de fecha 27/08/87. Participa en la Defensa de los intereses aero-
espaciales.
2.- EL PAPEL DE LA POLICIA NACIONAL
Desde el inicio de la vida en sociedad, los hombres observaron la existen-cia
de una serie de acontecimientos, hechos o sucesos que ponen en peligro la
estabilidad del grupo societal.
Frente a tal amenaza los hombres han buscado siempre, defender la
estabilidad de su sociedad.
Para conseguir la seguridad nacional el Estado -a travs de su programa de
defensa nacional- debe contemplar lo siguiente:
- Identificacin de las amenazas que se ciernen en su contra.
- Identificacin de las causas que promueven el nacimiento de dichas
amenazas.
- Estrategias para la desaparicin de dichas amenazas.
- Preparacin de los medios para hacer frente a dichas amenazas. Ejecucin
de acciones concretas.
El vocablo polica proviene de la voz griega "polis" que significa ciudad-estado.
De all deriva la palabra "poltica" referida a la constitucin de la ciudad; a la
conducta reglada entre gobierno y ciudadanos.
El tratadista Vctor Delgado Mellarino (10) seala que en el medioevo, la nocin
polica se defina como "el buen orden de la sociedad civil presidida por la
autoridad estatal; quedando los relativos a las rdenes moral y religiosa a cargo de
la autoridad eclesistica".
Sostiene Delgado Mellarino que en el Renacimiento se le entendi como "el
buen orden en la cosa comn". Se estableca, as, que el Estado poda utilizar la
coercin para garantizar y buscar el bien de la sociedad en su conjunto. Se
consideraba el criterio de la atribucin del soberano de asegurar el bien de su
comunidad, a su total arbitrio y discrecin. No existan limitaciones jurdicas.
Ser a partir del siglo XIII -ante el avance de las ideas de la revolucin
francesa- que se entienda que la nocin policial deba considerar que los derechos
de la persona eran anteriores y superiores al Estado; y que por ende, el orden
policial se constitua especficamente para la proteccin material del orden jurdico
y el mantenimiento de la seguridad y tranquilidad ciudadana.
La funcin policial en el mundo actual, consiste en una actividad permanente y
concreta que ejercen ciertos funcionarios y servidores llamados policas, cuyo
objetivo es la preservacin de la paz y seguridad ciudadana; as como el
garantizar el normal desarrollo de las actividades individuales o sociales dentro del
orden, evitando que stas sean objeto de perturbacin.
El Orden Interno o Policial resulta de la prevencin y la eliminacin de las
perturbaciones de la seguridad, la tranquilidad y la moral pblica; ello permitir el
libre ejercicio de los derechos y libertades pblicas; el cabal ejercicio de la
autoridad estatal; y, por ende, la convivencia pacfica.
Desde un punto de vista institucional, la polica se expresa como un cuerpo
armado en actividad permanente bajo la gida del Poder Ejecutivo que cubre todo
el territorio nacional, que acta dentro del marco que le sealan la Constitucin,
las leyes y sus reglamentos internos.
Por mandato expreso del Art. 196 de la Constitucin vigente, las actividades de
la Polica Nacional son las siguientes:
- Garantizar, mantener y restablecer el Orden Interno.
La garanta consiste en el compromiso de asegurar y proteger el Orden Interno
o Policial en abstracto.
La mantencin consiste en la responsabilidad de sostener y conservar el Orden
Interno en concreto.
El restablecimiento consiste en volver a restaurar, restituir o reponer el Orden
Interno quebrantado.
- Prestar prestacin y ayuda a las persuasin y a la comunidad en
relacin con el ejercicio de sus derechos y bienes jurdicos.
- Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio
pblico y privado.
- Preveer, investigar y combatir la delincuencia.
El prevenir significa el adoptar las medidas necesarias para evitar que se
produzca actos delincuenciales.
El investigar significa efectuar diligencias para descubrir a los responsables de
un acto delincuencial.
El combatir significa la persecucin, apresamiento y entrega de los actores de
los actos delincuenciales, a disposicin de los responsables de la administracin
de justicia.
- Vigilar y controlar las fronteras.
Asimismo, conforme lo disponen los Arts. 163 y 171 de la Constitucin vigente,
la Polica, en conjuncin con la Fuerza Armada e incluso la propia ciudadana,
cumple tareas en los siguientes tres (3) rdenes:
- Participacin en la defensa nacional.
- Participacin en el desarrollo econmico y social del pas.
- Participacin en la defensa civil.
Es indudable que la Polica Nacional tiene un papel importante en la
participacin en pro de la seguridad nacional; en el incremento de las mejoras de
las condiciones econmicas y sociales del pas, que habrn de permitir el auge del
bienestar de la poblacin; as como en la proteccin y apoyo de sta, en los casos
de desastres, calamidades, etc.
2.- LA JEFATURA SUPREMA DE LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIA
NACIONAL
Dicha atribucin le fue conferida, por primera vez, al Presidente de la Repblica
en el art. 273 de la Constitucin de 1979.
Los antecedentes de esta atribucin se encuentran contemplados en el art.
2do. de la Constitucin americana y en el art. 80 de la Constitucin austriaca de
1920.
Dicha atribucin es un complemento de otras facultades constitucionales; a
saber:
- Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la Repblica. Dirigir la
poltica exterior y las relaciones internacionales. Celebrar y ratificar tratados.
- Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la Repblica, la integridad
territorial y la soberana del Estado.
- Declarar la guerra y firmar la paz con autorizacin del Congreso.
- Presidir el Sistema de Defensa Nacional.
- Organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional.
- Autorizar a los peruanos para servir en un ejrcito extranjero.
Dicha atribucin intenta alcanzar la determinacin de la autoridad del
Presidente de la Repblica sobre las autoridades castrenses. Su cuestionamiento
implica delito de insubordinacin militar.
Es dable sealar que dicha jefatura significa que sus potestades son de
naturaleza poltica; implica que las Fuerzas Armadas estn subordinadas al poder
constitucional.
El Presidente de la Repblica no puede mandar en persona a las Fuerzas
Armadas, as como por s solo destituir oficiales, ya que para ello necesita
refrendo ministerial.
La Jefatura del Presidente de la Repblica no constituye grado militar efectivo;
en consecuencia, no le otorga derecho a usar distintivos oficiales.
El Presidente como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas es quien, a travs
del Ministerio de Defensa, organiza, distribuye y dispone acerca de su empleo en
determinadas circunstancias.
El Presidente de la Repblica, otorga los ascensos en la forma siguiente, previa
acreditacin de la existencia de vacantes:
- A los Oficiales Generales Almirantes mediante Decreto Supremo.
- A los Oficiales Superiores o Subalternos por riguroso orden, dentro del
Cuadro de Mritos formulada por la respectiva Junta Selectiva.
Debe advertirse que de manera errada se ha retirado la atribucin
constitucional establecida desde la Carta de 1920, acerca de la participacin del
Congreso en lo relativo a los ascensos de los Altos Oficiales.
El proceso de ratificacin era en puridad un necesario mecanismo de control
poltico-administrativo, que aseguraba el otorgamiento del ascenso con pleno
respeto del mrito; amn de asegurar la obediencia futura del Poder Civil.
La Constitucin de 1979 estableci, por primera vez, la equiparidad de los
grados, honores, remuneraciones y pensiones inherentes a la jerarqua de los
Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. El art. 174 del texto
magno vigente ratifica dicha consideracin.
Debe sealarse que por Ley de la materia se establece las equivalencias
correspondientes al personal militar o policial de carrera que no tiene grado o
jerarqua oficial.
En ambos supuestos, los derechos indicados no pueden retirarse por actos
administrativos o actos de administracin, los mismos que slo pueden generarse
en contra de su titular mediante sentencia judicial.
4.- EL CARACTER NO DELIBERANTE DE LA FUERZA ARMADA
Deliberar significa discutir, tratar, debatir, considerar, resolver o discurrir sobre
algn tema de manera corporativa; ergo implica que las personas que deliberan
tienen voz y voto.
En ese sentido, la Fuerza Armada y la Polica Nacional estn impedidos por
mandato expreso del Art. 169 de la Constitucin, de deliberar acerca de las
decisiones que adopta el Jefe Supremo de ambas instituciones, que para el caso
alude al Presidente de la Repblica. A mayor abundamiento, no pueden juzgar las
decisiones del Poder Constitucional in gnere, el mismo que emana del pueblo a
travs del sufragio y que otorga facultades en ese sentido, al Primer Mandatario
de la Repblica y los Congresistas.
Las decisiones de gobierno corresponden al Poder Civil; las instituciones
castrenses y sus anlogos se limitan a obedecer.
Dicho impedimento se justifica por las siguientes razones:
a) La facultad poltica de deliberar se ampara finalmente en la conciencia y no
en la potestad de mando del superior jerrquico; de all que el tratadista Enrique
Chirinos Soto seale que "si no hay obediencia, no hay disciplina ni subordinacin;
es decir, desaparece el presupuesto bsico de toda institucin militar o
militarizada: el respeto a la jerarqua.
La obediencia castrense no admite dudas ni murmuraciones".
b) Las decisiones gubernamentales corresponden nica y exclusivamente al
Poder Civil.
Dicho impedimento se previ por primera vez en el art. 145 de la Constitucin de
1828, que textualmente sealaba: "La Fuerza Pblica es esencialmente obediente,
no puede deliberar". Las posteriores constituciones nacionales han reiterado dicho
criterio.
En suma, al carecer de la facultad poltica de deliberar sobre los asuntos de
carcter gubernamental, dichas instituciones se encuentran bajo la sujecin,
dependencia y subordinacin del Poder Constitucional.


NOTAS:
(1) Vidal Ramrez, Fernando. "Introduccin al Derecho Civil peruano". WG
editor.
(2) Barbero, Domnico. "Sistema de Derecho Privado". EJEA, Buenos Aires.
(3) Baudry - Lacantinerie. "Introduccin al Derecho". Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales (Chile).
(4) Morales Godo, Juan. "Apuntes sobre el orden pblico", en Revista
Cuadernos de Derecho N 3. Universidad de Lima.
(5) Martnez, Glicerio. "El orden pblico", en Revista Presente II Etapa N 2.
(6) Pareja Paz Soldn, Jos. "Derecho Constitucional peruano y la Constitucin
de 1979". Edit. Valenzuela.
(7) Ponsso de Migueres, Nina; tomado de Glicerio Martnez, artculo citado.
(8) Chirinos Soto, Enrique. "La Constitucin al alcance de todos". Edit. Andina.
(9) Quispe Correa, Alfredo. "El Orden Interno, el Orden Jurdico y el Orden
Pblico", en Revista Jus et Praxis N 7. Universidad de Lima.
(10) Delgado Mellarino, Vctor. "Polica, Derechos Humanos y Libertades
Individuales", en Revista I.I.D.H. N 7.




0

EL MATRIMONIO INFORMAL (Luis
Ignacio Arechederra (*))

Nadie puede querer,
lo que realmente quiere,
sin quererlo
El 11 de noviembre de 1563, tras una ardua discusin, en la Sesin XXIV del
Concilio de Trento se aprob el Decreto "Tametsi". Por esta disposicin conciliar la
forma, la celebracin del matrimonio segn unos ritos, pasaba a ser condicin de
validez del matrimonio. Quiere esto decir que hasta esa fecha -un tanto tarda,
segunda mitad del siglo XVI- coexisti, junto al matrimonio celebrado con mayor o
menor pompa u ostentacin, el llamado matrimonio clandestino. Cmo es posible
que tardase tanto la Iglesia en erradicar una prctica cargada, en su propia
calificacin, de connotaciones peyorativas.
La razn es tan consistente como actual: la enorme consideracin, que tanto
en el mundo eclesistico como en el civil, haba adquirido la voluntad constitutiva
de las personas implicadas en aquello que acordaban. Es decir, la clandestinidad
contaba con un formidable aliado. De tal manera, que la autoridad se senta
desautorizada para desautorizar "lo clandestino".
La experiencia acumulada a travs de siglos permiti que un principio
organizativo -la forma- compartiese con el consentimiento la "vis" constitutiva.
Teniendo en cuenta que el matrimonio importa, adems de a los contrayentes, a
esa sociedad en la que los mismos pretenden presentarse como marido y mujer,
conviene tambin conceder la palabra a esa sociedad, que entonces se confunda
con la Iglesia.
Cuando el movimiento secularizador alcanz al matrimonio, el Estado recibi
una institucin consolidada y decantada a lo largo del tiempo. Bastaba traducir lo
cannico en civil poniendo una inequvoca sea de identidad civil: la disolubilidad
de lo indisoluble. Tardamente, Espaa fue un ejemplo acabado de dicho proceso.
En 1870, el entonces Ministro de Gracia y Justicia Montero Ros, conocido
profesor de Derecho cannico, logr promulgar como provisional, la primera ley
sobre matrimonio civil. Eso s, dicho matrimonio si bien obligatorio -nica forma de
alcanzar el Estado civil de casado- se configuraba como indisoluble. La
experiencia fracas, si bien la institucin -matrimonio civil- qued definitiva,
aunque precariamente, recogida en nuestro ordenamiento civil. De esta forma fue
posible que el Cdigo civil (1889) lo recogiese, siguiendo el dictado de la Ley de
Bases para la redaccin de dicho cuerpo legal de 11 de mayo de 1888, que en su
base 3 se ocup de la cuestin matrimonial.
Algo ha llovido desde entonces: la Restauracin con su colofn final en forma
de dictadura, la segunda repblica -con una importante incidencia en la
concepcin del matrimonio y de la familia-, el rgimen del general Franco que
tratara en vano religar con el antiguo rgimen -frenar la historia-, llegando as a la
legalidad vigente constituida, fundamentalmente, por la Constitucin de 1978 y la
regulacin que del matrimonio hace el Cdigo civil tras la reforma de 7 de julio de
1981.
La legalidad vigente ofrece, en mi opinin, una nica disciplina del matrimonio
(obviamente civil), al que puede accederse, utilizando formas de celebracin, tanto
laicas como religiosas (catlica, judaica, evanglica, islmica). Esa nica disciplina
concibe el matrimonio como disoluble, ya sea como efecto reflejo de la propia
Constitucin (auto del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1979), ya sea a
travs de la regulacin del divorcio en el Cdigo civil (artculo 85).
Hay instituciones jurdicas que se explican desde los fines que persiguen,
desde, lo que con mayor o menor acierto, se denomina naturaleza jurdica, o, por
ltimo, desde su rgimen de nulidad o disolucin. El matrimonio civil -cosa de dos-
ha perdido una teleologa, precisa. Probable-mente la razn de su privatizacin
sea, precisamente, trasladar la institucin, desde un mbito de fines y funciones
transpersonales, a una frmula de convivencia y complementariedad. Considerar
la institucin desde la ptica de su naturaleza jurdica implica adentrarse por
sendas tan tortuosas como intiles.
El rgimen de nulidad puede dar cuenta de su contextura tcnica. Pero lo que
realmente aporta algo a la comprensin del matrimonio tal como hoy se lo concibe
es la regulacin del divorcio. Ciertamente, esta ltima no es un modelo de
claridad. La redaccin del Cdigo civil en este punto sufre las consecuencias de la
utilizacin de un lenguaje un tanto crptico. Se trataba de decir lo que se quera
decir sin desdecirse de compromisos adquiridos por razones polticas. Por
ejemplo, no se admitir el divorcio por mutuo acuerdo; posibilidad
constitucionalizada en 1931 y que hoy, cuando dicho acuerdo se alcanza, el
divorcio se canaliza de forma no contenciosa, siendo posible la misma
representacin (procurador) y asistencia tcnica (abogado) para los dos cnyuges.
Dejando de lado, como causa de divorcio, "la condena en sentencia firme por
atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes a descendientes", puede
afirmarse que el mismo, el divorcio, se estructura sobre un dato de experiencia: el
cese efectivo de la convivencia conyugal.
La virtualidad disolutiva de dicho dato se organiza combinndola con el factor
tiempo. Este ltimo vara en razn de otras circunstancias concurrentes con el
cese efectivo de la convivencia conyugal: ms o menos tiempo segn la entidad
de dicha circunstancia (separacin previa, declaracin de ausencia). Pero, en
ltimo caso, el slo cese de la convivencia conlleva la disolucin del matrimonio.
Ciertamente el factor tiempo pasa de uno o dos aos a cinco. Ahora bien,
transcurridos esos cinco aos, no hay autoridad humana que pueda oponerse a la
disolucin, aunque ese cese efectivo de la convivencia vaya acompaada de unos
hechos que convierten el resultado en injusto para uno de los cnyuges.
Mucho se ha hablado de esta, as llamada, causa del divorcio: encubre un
repudio, etc. A mi me dice mucho ms lo siguiente: Transcurridos cinco aos el
juez constata, levanta acta -por as decirlo- del fenecimiento del matrimonio. De
igual manera que transcurridos diez aos sin noticias de una persona la declara
muerta. Es cierto que en el primer caso se requiere una sentencia, y en el
segundo basta un auto. Sin embargo, la diferencia de rango de la resolucin
judicial no vara su contenido.
Inevitablemente surge la siguiente pregunta: estn los cnyuges obligados a
vivir juntos? Segn el artculo 68 del Cdigo civil s. Para la cultura actual dicha
exigencia resulta extraa. El matrimonio no implica sujecin, sometimiento a un
imperativo categrico. Por otro lado, los comportamientos familiares son
difcilmente reconducibles a las categoras jurdicas usuales. En cualquier caso,
resulta chocante que el reiterado incumplimiento de esta obligacin conlleve su
extincin con la consiguiente liberacin de la misma. Las obligaciones se
extinguen, en todo caso, por su cumplimiento. En el matrimonio se tratara de una
obligacin de tracto sucesivo que supone el contenido de una institucin, por tanto
exigible, en cuanto dicha institucin est en vigor. Paradjicamente el
incumplimiento de dicha obligacin se volvera contra la subsistencia del
matrimonio. El contenido se revuelve contra el continente.
Dicha obligacin nicamente es comprensible como una apelacin a la
responsabilidad personal, nunca como una imposicin heternoma, como una
injerencia del poder en un mbito extrictamente personal. Si un marido -harto de
su mujer- se enamora de su secretaria, y se va del domicilio conyugal, dando un
portazo, tras explicarle a su mujer cmo su estulticia aburre a un limaco, y la
insulta para que se entere, transcurridos cinco aos, a contar desde el portazo, el
juez declarar el matrimonio disuelto.
Si la ausencia de "affectio maritalis" disuelve el matrimonio, quiere decir que
dicha "affectio maritalis" es la que sustenta el matrimonio. A esto es a lo que me
refera al decir que el matrimonio se entiende desde el divorcio. Evolucionando a
lo largo del tiempo hemos llegado a un punto verdaderamente originario: el
matrimonio como una situacin de hecho. Ciertamente el comienzo no es fctico,
es ceremonial: conservamos secularizada, y por razones de orden, la forma que
se afirm como condicin de validez en el siglo XVI.
Si posiblemente esto es as, por qu dar vueltas y vueltas al problema ya
cansino de las uniones de hecho (ms cursilmente parejas de hecho), y de sus
posibles efectos, admitiendo unos, excluyendo otros, haciendo filigranas en el aire.
Esas uniones de hecho son matrimonios. Obviamente cuando se dan las
condiciones necesarias para el matrimonio: edad, discernimiento, libertad nupcial,
ausencia de impedimentos. Pero, cmo van a ser matrimonios si no estn
casados. Con la Iglesia hemos topado amigo Sancho.
Cierto canonista explica que el Decreto "Tametsi" de Trento acab con el
prejuicio consensualista. A lo que conviene aadir que a Trento elebemos el
prejuicio formalista. Ciertamente desconectado hoy del sacramento: como forma
de un matrimonio civil. Desde Trendo no somos capaces de disociar matrimonio
de celebracin matrimonial. Pero ello no supone que las vidas unidas
informalmente no sean matrimonios.
Discernir qu es y qu no es matrimonio es algo que permanece a la
naturaleza de las cosas. No al legislador, ni tampoco a los que se unen
informalmente.
Cuando uno y una -o una y uno- deciden vivir juntos de forma estable,
tendencialmente perptua o, al menos, indefinidamente, y que esta situacin sea
notoria, y se les tenga como tales, se y sa -o sa y se- estn matrimonialmente
unidos.
La cosas son lo que son y no lo que las partes pretendan que sean. Y por
supuesto al legislador -ese legislador que nos reconoce el derecho a la vida, a
asociarnos y a ir al cine -nadie le ha dado vela en este entierro.
Me ocupar de ambos. Empezando por los que ya son cnyuges aunque no lo
sepan o no les guste. De ellos se dice, con la ptica viciada de las uniones de
hecho, "que lo que quieren es la ausencia de toda norma. Y que, por consiguiente,
si el legislador reglamentase donde los contrayentes no quieren ninguna regla,
estara infringiendo una voluntad que acaso constituye o es expresin de unos
derechos de la personalidad" (Lacruz Berdejo).
Acerca de esto, conviene sealar -y mal le pese a Napolen y su famosa frase-
que a los humanos nos ha sido dado el constituirnos al margen de legislacin,
pero no al margen del Derecho. Lo primero es posible y desde Cain frecuente. Lo
segundo es sencillamente imposible. Pretender que entre dos convivientes,
adems de una corriente efectiva, no se da una comunicacin jurdica, no incluso,
sino sobre todo de orden personal es una memez. Memez a la que son ms
proclives las mentes jurdicamente trajinadas, autnticos odres viejos.
Y esa comunicacin es matrimonial porque la expresin de la misma es
matrimonial. De aqu el subttulo de estas lneas. Nadie puede querer, lo que
realmente quiere, sin quererlo. Esta errtica pretensin es la que se nos quiere
vender a travs de la nocin de uniones de hecho. Tal yuxta posicin de personas,
jurdicamente opaca, debe expresarse mediante guios. Y sealo esto porque
desde el momento en el que se dan todas las exigencias necesarias y toda la
riqueza humana que permita calificar, con una ptica natural tal situacin como
matrimonial, no hay tal unin de hecho sino un autntico matrimonio. De tal
manera que no hay autoridad humana -sean las personas implicadas, sea el
legislador- que pueda descalificar lo que Dios como creador dispuso y la
naturaleza brinda. Para una mentalidad neopagana el encuentro heterosexual
humano estable es matrimonio. Y de eso estamos hablando. El hecho de que
nuestros pobres y mezquinas mentes razonen con el pie forzado del matrimonio
como celebracin constituye nuestra propia incapacidad para ver, constituye
nuestro problema. Y es muy propio del ignorante trasladar a otros las propias
carencias.
Ciertamente hay un obstculo de mayor entidad. La sociedad no tiene por qu
desdecirse de lo que ha logrado, de sus conquistas culturales: entre ellas, as sea
por la senda de la Iglesia, el matrimonio como una relacin que tiene un acto
constitutivo del que todos tienen noticia, entre otras cosas porque los propios
implicados lo desean y es conveniente para la organizacin social. Adems parece
razonable la reserva de ley que sobre el matrimonio establece el artculo 32.2 de
la Constitucin.
Se plantea as el problema de la relacin naturaleza cultura. Puede esta ltima
imponerse? De hecho lo hace inevitablemente: la cultura presenta lo natural de
acuerdo con unos parmetros que fluctan en el tiempo. Cosa distinta es que la
naturaleza cambie. De ah que cuando se habla de que crece el nmero de
uniones de hecho, de rechazo del matrimonio, lo que se nos indica es cmo
presenta hoy la cultura la naturaleza. Y, al menos para mi una cosa es clara, dicha
presentacin no es contra "natura" aunque si contra ley. Pero como el soporte de
la ley es cultural, nos encontramos con que la cultura le hace higas a la ley. De ah
que desde una ptica matrimonial quien se encuentra en cuestin, sometido a
sospecha, no es la as llamada unin de hecho, sino el matrimonio segn el
padrn legal. Y a esto no hay quien le vuelva la espalda. El problema no es qu
hacemos con la uniones de hecho; el problema es, crecientemente, qu hacemos
con el matrimonio legal en el que no creen las "flolklricas" (Isabel Pantoja, Roco
Jurado). El matrimonio-sacramento y el matrimonio informal son las dos versiones
culturalmente vigentes de matrimonio. Lo dems son "papeles". Muy respetables,
por cierto, pero que tienen un pblico un tanto singular. Si para el creyente no hay
otra unin matrimonial que la que se contrae ante Dios, para la mentalidad
neopagana -culturalmente hegemnica- el matrimonio es una realidad natural que
ni se enfrenta a nada, ni pretende marginarse respecto de algo. Hay una tercera
opcin entre lo sagrado y lo natural: la actitud agnsticamente cvica. He aqu la
clientela del matrimonio civil formal. En mi opinin, una actitud con escaso futuro.
Pero encaramada en el poder. Por ejemplo, en el Tribunal Constitucional.
Recientemente, como intrprete de la Constitucin y servidor de la legalidad ha
tratado de que comprendamos algo que resulta difcil aceptar. En su sentencia de
28 de febrero de 1994 considera constitucionalmente correcto discernir el
concepto de viuda a partir de la formalizacin o no de la relacin efectiva. De este
modo no considera viuda a quien convivi con el difundo desde 1934 hasta el 5 de
octubre de 1989. Segn esto una convivencia informal durante cincuenta y cinco
aos, que muestra tanto fidelidad como convicciones (anarquismo), carece de la
consistencia matrimonial que se reconocera, por ejemplo, a la tercera secuencia
sentimental de Isabel Preisler.



0

(*) Catedrtico de Derecho Civil, Universidad de Navarra, Espaa


LAS ARRAS (Lorgio Moreno de la Cruz)

Las arras o sea es una figura frecuentemente utilizada en el trfico mercantil,
y muchas veces desnaturalizada por las empresas o personas dedicadas al
corretaje de inmuebles; es precisamente nuestro inters el despejar algunos de los
problemas que se presenta en esta figura (como la necesidad o no de adjetivar las
arras); y sobre todo, establecer el verdadero rol que cumplen las arras en nuestro
Derecho Civil.
I.- ANTECEDENTES
Las arras encuentran su antecedente histrico segn un grueso sector de la
doctrina, en los mercaderes fenicios; pero es precisamente en Roma, luego de su
paso obligado por la cultura griega, en la que encuentran su verdadero desarrollo.
En el Derecho Romano clsico se entendi como arras slo a aquellas que
servan como medio de garanta para el cumplimiento de las obligaciones. En el
Derecho Romano postclsico las arras eran consideradas como el derecho de
arrepentimiento a un contrato futuro de donde se extrae la idea ya planteada por
los griegos, de las arras retractatorias o penitenciales. Ambas figuras propuestas
por el Derecho clsico y Derecho postclsico son recogidas por el Cdigo e
Institutas de Justiniano; y as se receptan en las legislaciones actuales.
En el caso peruano el Cdigo Civil de 1936, recoga en tres artculos y en un
mismo ttulo el tema de las arras (confirmatorias y retractatorias); as tenemos, que
el Artculo 1358 del aludido texto legal estaba referido a las arras confirmatorias,
el Artculo 1349 haca lo propio con las arras retractatorias, denominadas tambin
penitenciales y por ltimo el Artculo 1350 que consideraba a las arras como parte
de pago de la obligacin, siendo sta la norma de carcter general para este ttulo.
Nuestro actual Cdigo Civil de 1984 separa en dos ttulos (Ttulo XIII y XIV) en el
Libro sptimo "Fuentes de las Obligaciones", el estudio de estas figuras; desde el
Artculo 1477 al 1483.
II.- CONCEPTO DE ARRAS
En trminos generales, las arras (tambin denominadas en otras legislaciones,
como la italiana sea o seal) es el acuerdo mediante el cual el accipiens
(comprador) entrega un bien fungible o no fungible al tradens (vendedor) con el fin
de asegurar la ejecucin del contrato, reforzar su cumplimiento o determinar la
rescisin del mismo mediante una solucin de arrepentimiento.
El "pacto arral", comnmente denominado por la doctrina al acuerdo de
voluntades en que se estipula las arras, se constituye como una clusula
accesoria del contrato principal y como tal est sujeta a las formalidades del
mismo.
Es necesario dejar en claro que las arras a pesar de tener de por medio la
entrega del bien, no constituye un contrato de naturaleza real, puesto que, si bien
resulta necesaria la entrega de la cosa en calidad de arras; stas no tendran una
razn valedera de existir sin un previo acuerdo de voluntades que debe preceder a
la entrega de la cosa.
III.- CLASES DE ARRAS
El Cdigo Civil de 1984 establece dos tipos de arras:
A) Arras Confirmatorias
Las Arras Confirmatorias se configuran con el acuerdo de voluntades (pacto
arral) que se inserta a manera de clusula de un contrato principal, en el cual se
estipula la entrega de un bien a fin de asegurar el cumplimiento de una obligacin,
la cual conlleva la presuncin jure et de jure de la conclusin del contrato,
tenindose como prueba de la existencia del mismo.
Es preocupacin de algn sector de la doctrina, el establecer como una
subespecie de las arras confirmatorias a las arras penales, distincin que a
nuestro parecer, resulta en la prctica innecesaria, puesto que sus efectos como
veremos a continuacin concurren con los de las arras confirmatorias.
Es preciso sealar que el fin principal de las arras penales es de otorgar
seguridad a la relacin jurdica contractual a travs de una sancin que se traduce:
si la parte que hubiese entregado las arras no cumple con la obligacin por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las
arras. Si quien no cumpli es la parte que las recibi, la otra puede dejar sin efecto
el contrato y exigir el doble de las arras entregadas; as reza el artculo 1478 del
Cdigo Civil.
Efectos de las Arras Confirmatorias
Bajo dos supuestos se esgrimen los efectos que pueden producir las arras
confirmatorias; el primero se manifiesta en el caso que se haya cumplido el
contrato y que la relacin jurdica contractual se desarrolle con normalidad y el
segundo se presenta cuando una de las partes incumple el contrato produciendo
la resolucin del mismo.
1er. Supuesto.-En caso de que las partes den por cumplido el contrato; la parte
que haya recibido el bien en calidad de arras podr devolverlas o imputarlas a su
crdito segn sea la naturaleza de la prestacin.
2do. Supuesto.-En caso de incumplimiento, las arras confirmatorias como
anteriormente hemos explicado juegan el rol de arras penales; es decir, que si la
parte que incumpli la obligacin es la que entreg el bien en calidad de arras, la
otra contraparte afectada podr dejar sin efecto el contrato conservando las arras
en calidad de indemnizacin, cumpliendo de esta manera con el fin secundario de
las arras que es precisamente el resarcitorio. En caso que el incumplimiento sea
por culpa de la parte que recibi el bien en calidad de arras, el accipens podr
ejercer su derecho de dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las mismas.
La Opcin del Contratante Fiel
El Cdigo Civil no establece la sumisin obligatoria de aceptar las arras
confirmatorias en calidad de indemnizacin, por el contrario otorga la opcin al
contratante fiel, de demandar la resolucin o ejecucin del contrato, y la
indemnizacin de daos y perjuicios que hubiere lugar, segn las normas
generales que establece para el incumplimiento contractual el artculo 1321 del
Cdigo Civil.
De lo anteriormente expuesto, convenimos que el contratante fiel tiene las
siguientes acciones a seguir contra la parte que incumpli la obligacin
contractual:
1.- Solicitar la ejecucin del contrato o la resolucin del mismo con la
correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios que hubiere lugar; para ser
efectiva tal accin tendra que devolver previamente las arras recibidas.
2.- Resolver el contrato conservando las arras si las ha recibido, o exigir el
doble de las arras si las hubiera entregado, tal resolucin lo excluira de solicitar la
indemnizacin de daos y perjuicios debido a que ocasionara en su favor un
enriquecimiento indebido.
B) Arras de Retractacin
Las arras de retractacin, tradicionalmente denominadas arras penitenciales,
son pactos o acuerdos de voluntades consistentes en que, tanto la parte que
entrega el bien como la que lo recibe justifica su arrepentimiento a la celebracin
de un contrato futuro a travs del importe de bien entregado o el doble de los
mismos segn sea el caso. Se faculta de esta manera a la parte afectada a
rescindir el contrato y a exigir o hacer suyas la penalidad que hubiere lugar.
Las arras de retractacin buscan la limitacin en el resarcimiento de los daos
causados por el arrepentimiento; esto quiere decir, que la parte que se ve afectada
por el arrepentimiento de uno de los contratantes no puede solicitar mayor
indemnizacin por los daos causados que la entregada en calidad de arras de
retractacin.
El pacto arral en los contratos preparatorios
Las Arras de rectraccin como clusula adicional de un contrato principal, slo
se pueden presentar en los contratos preparatorios es decir en la Promesa de
Contrato y en el contrato de Opcin; su existencia depende de los mismos as
como su duracin.
Plazo para retractarse
En la doctrina se seala que el plazo para retractarse procede entre su
celebracin y la ejecucin del contrato; pero como es lgico suponer, que el
carcter accesorio de las arras la hacen depender del contrato preparatorio cuyo
plazo mximo nuestro Cdigo Civil lo establece en un ao para la promesa de
contrato y 6 meses en caso del contrato de opcin.
Efectos de las Arras de Retractacin.
Los efectos que pueden producirse son:
a.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras tiene la obligacin
de devolverlas o imputarlas a su crdito segn la naturaleza de la prestacin.
b.- En caso que alguna de las partes se arrepintiera a establecer la relacin
jurdica patrimonial (celebrar el contrato definitivo), la parte afectada dar por
rescindido el contrato y asumir como monto indemnizatorio las arras entregadas
en caso de que el arrepentido sea el que entreg las arras; si el arrepentido fuese
el que las recibi, entonces ste podr exigir las arras dobladas al tiempo de
ejercitar su derecho; as lo prev el artculo 1481 del Cdigo Civil.
Forma de retractarse
El Cdigo no establece ninguna formalidad para retractarse de celebrar el
contrato definitivo. A nuestro modo de ver, se toma conocimiento del
arrepentimiento en base al comportamiento de hecho del contratante infiel, sea en
forma tcita o expresa, esta es una decisin unilateral de las partes.
IV.- BIEN ENTREGADO EN CALIDAD DE ARRAS
El bien entregado en calidad de arras puede ser de cualquier naturaleza
(fungible o no fungible), pero las necesidades del comercio se inclinan en preferir
los bienes de fcil trfico mercantil; de esta forma se dara solucin al problema
surgido en caso del incumplimiento del tradens, que se vera obligado a devolver
el doble de las arras recibidas; este problema fue solucionado primero en la
doctrina para despus ser reflejado en la prctica con la siguiente frmula: El bien
no fungible entregado en calidad de arras debe ser devuelto al accipiens, y por
concepto de penalidad el tradens debe entregar el justiprecio del valor real de la
cosa entregada.
V.- INCUMPLIMIENTO POR CAUSA NO IMPUTABLE A NINGUNA DE LAS
PARTES
En este caso, por interpretacin analgica del artculo 1316 del Cdigo Civil,
no es reclamable la prestacin y deben ser devueltas las arras.
VI.- DIFERENCIAS ENTRE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS Y LAS ARRAS
RETRACTATORIAS
ARRAS CONFIRMATORIAS ARRAS DE RETRACTACION
- Las arras son entregadas en seal de la
conclusin del contrato.
- El contratante que incumple, pierde las
arras o segn sea el caso el doble de las
mismas; pero si lo considera apropiado podra
renunciar a las arras y ejercer su derecho
contemplado en el artculo 1321 del Cdigo
Civil.
- El efecto buscado es el cumplimiento de la
obligacin.
- Se orienta a buscar la seguridad jurdica de
la relacin jurdica patrimonial.
- Slo se presentan en los contratos
preparatorios; por tanto el contrato principal
an no ha sido celebrado.
- El contratante cumplido slo podra hacer
suyas las arras entregadas o solicitar el doble de
las mismas en caso que l las hubiere
entregado. El contratante cumplido no podra
invocar en ningn caso el artculo 1321 del
Cdigo Civil.
- El efecto perseguido es el arrepentimiento
de establecer en forma definitiva la relacin
contractual.
- Las partes obtiene el derecho de
arrepentirse de la celebracin del contrato.


VII.- CONSIDERACIONES FINALES
1) Las arras confirmatorias como las de Retractacin son clusulas accesorias
de un contrato principal; y como tales, si se pactan arras (confirmatorias o
retractatorias) sin establecer los elementos esenciales del contrato principal; como
por ejemplo se entrega en calidad de arras una suma X a fin de celebrar en el
futuro un contrato de compraventa por el inmueble Y. Esta clusula se constituira
en atpica; puesto que, no se ha estipulado el precio del bien, elemento esencial
en el contrato de compraventa y por lo tanto no existe un contrato principal a que
se pueda subsumir la clusula arral; al respecto el doctor Max Arias Schreiber
expone (1): "Como en las arras confirmatorias, las de retractacin parten tambin
del supuesto que existe un contrato celebrado y an no ejecutado y, en nuestra
legislacin de carcter preparatorio; y en esto se distingue del pacto atpico por el
cual se recibe una suma o cualquier bien durante la etapa del negocio o tratativa".
2) Si en el texto de la clusula arral no se haya determinado la calidad de las
arras; stas se consideran entendidas de acuerdo al contenido del contrato
principal. Si del contenido del contrato tampoco se pudiera determinar la calidad
de las mismas; nosotros creemos que stas estaran referidas a arras
confirmatorias, tanto por sus antecedentes histricos que la fundamentan como
por la naturaleza misma del contrato, que es precisamente la de establecer
relaciones jurdicas y no excluirse a ellas. Al respecto el doctor Manuel de la
Puente en su obra "El Contrato en General", cita al maestro Castaeda (2): "por su
parte considera, que la interpretacin correcta es que las partes no pueden
arrepentirse por el solo hecho de haberse pactado las arras; o dicho de otro modo,
que la estipulacin de las arras no franquea el derecho a arrepentirse del contrato,
pues este derecho slo es admisible si se ha estipulado, si consta expresamente".
Por otro lado, el mismo doctor de la Puente y Lavalle en la misma obra expone (3):
"En cambio, coincido con Castaeda en que si simplemente se pactan las arras,
sin precisar su carcter, la entrega de la cosa no conceder el derecho de
retractacin. Es ms, creo que el simple pacto de las arras no producir tampoco
como consecuencia que sean consideradas como confirmatorias ni producirn los
efectos de las arras penales". Opinin que compartimos en parte, por lo
anteriormente sealado.
NOTAS:
(1) Arias Schreiber, Max, "Exegesis", Tomo I, Pgina, 305.
(2) de la Puente y Lavalle, Manuel, "El Contrato en General", Tomo VI, pgina
187, 1er. prrafo - Fondo Editorial 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per.
(3) de la Puente y Lavalle, Manuel, "El Contrato en General", Tomo VI, pgina
187, 4to. prrafo - Fondo Editorial. Pontificia Universidad Catlica del Per.



0


ACTUALIDAD JURIDICA N 20
LAS ARRAS (Lorgio Moreno de la Cruz)

Las arras o sea es una figura frecuentemente utilizada en el trfico mercantil,
y muchas veces desnaturalizada por las empresas o personas dedicadas al
corretaje de inmuebles; es precisamente nuestro inters el despejar algunos de los
problemas que se presenta en esta figura (como la necesidad o no de adjetivar las
arras); y sobre todo, establecer el verdadero rol que cumplen las arras en nuestro
Derecho Civil.
I.- ANTECEDENTES
Las arras encuentran su antecedente histrico segn un grueso sector de la
doctrina, en los mercaderes fenicios; pero es precisamente en Roma, luego de su
paso obligado por la cultura griega, en la que encuentran su verdadero desarrollo.
En el Derecho Romano clsico se entendi como arras slo a aquellas que
servan como medio de garanta para el cumplimiento de las obligaciones. En el
Derecho Romano postclsico las arras eran consideradas como el derecho de
arrepentimiento a un contrato futuro de donde se extrae la idea ya planteada por
los griegos, de las arras retractatorias o penitenciales. Ambas figuras propuestas
por el Derecho clsico y Derecho postclsico son recogidas por el Cdigo e
Institutas de Justiniano; y as se receptan en las legislaciones actuales.
En el caso peruano el Cdigo Civil de 1936, recoga en tres artculos y en un
mismo ttulo el tema de las arras (confirmatorias y retractatorias); as tenemos, que
el Artculo 1358 del aludido texto legal estaba referido a las arras confirmatorias,
el Artculo 1349 haca lo propio con las arras retractatorias, denominadas tambin
penitenciales y por ltimo el Artculo 1350 que consideraba a las arras como parte
de pago de la obligacin, siendo sta la norma de carcter general para este ttulo.
Nuestro actual Cdigo Civil de 1984 separa en dos ttulos (Ttulo XIII y XIV) en el
Libro sptimo "Fuentes de las Obligaciones", el estudio de estas figuras; desde el
Artculo 1477 al 1483.
II.- CONCEPTO DE ARRAS
En trminos generales, las arras (tambin denominadas en otras legislaciones,
como la italiana sea o seal) es el acuerdo mediante el cual el accipiens
(comprador) entrega un bien fungible o no fungible al tradens (vendedor) con el fin
de asegurar la ejecucin del contrato, reforzar su cumplimiento o determinar la
rescisin del mismo mediante una solucin de arrepentimiento.
El "pacto arral", comnmente denominado por la doctrina al acuerdo de
voluntades en que se estipula las arras, se constituye como una clusula
accesoria del contrato principal y como tal est sujeta a las formalidades del
mismo.
Es necesario dejar en claro que las arras a pesar de tener de por medio la
entrega del bien, no constituye un contrato de naturaleza real, puesto que, si bien
resulta necesaria la entrega de la cosa en calidad de arras; stas no tendran una
razn valedera de existir sin un previo acuerdo de voluntades que debe preceder a
la entrega de la cosa.
III.- CLASES DE ARRAS
El Cdigo Civil de 1984 establece dos tipos de arras:
A) Arras Confirmatorias
Las Arras Confirmatorias se configuran con el acuerdo de voluntades (pacto
arral) que se inserta a manera de clusula de un contrato principal, en el cual se
estipula la entrega de un bien a fin de asegurar el cumplimiento de una obligacin,
la cual conlleva la presuncin jure et de jure de la conclusin del contrato,
tenindose como prueba de la existencia del mismo.
Es preocupacin de algn sector de la doctrina, el establecer como una
subespecie de las arras confirmatorias a las arras penales, distincin que a
nuestro parecer, resulta en la prctica innecesaria, puesto que sus efectos como
veremos a continuacin concurren con los de las arras confirmatorias.
Es preciso sealar que el fin principal de las arras penales es de otorgar
seguridad a la relacin jurdica contractual a travs de una sancin que se traduce:
si la parte que hubiese entregado las arras no cumple con la obligacin por causa
imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las
arras. Si quien no cumpli es la parte que las recibi, la otra puede dejar sin efecto
el contrato y exigir el doble de las arras entregadas; as reza el artculo 1478 del
Cdigo Civil.
Efectos de las Arras Confirmatorias
Bajo dos supuestos se esgrimen los efectos que pueden producir las arras
confirmatorias; el primero se manifiesta en el caso que se haya cumplido el
contrato y que la relacin jurdica contractual se desarrolle con normalidad y el
segundo se presenta cuando una de las partes incumple el contrato produciendo
la resolucin del mismo.
1er. Supuesto.-En caso de que las partes den por cumplido el contrato; la parte
que haya recibido el bien en calidad de arras podr devolverlas o imputarlas a su
crdito segn sea la naturaleza de la prestacin.
2do. Supuesto.-En caso de incumplimiento, las arras confirmatorias como
anteriormente hemos explicado juegan el rol de arras penales; es decir, que si la
parte que incumpli la obligacin es la que entreg el bien en calidad de arras, la
otra contraparte afectada podr dejar sin efecto el contrato conservando las arras
en calidad de indemnizacin, cumpliendo de esta manera con el fin secundario de
las arras que es precisamente el resarcitorio. En caso que el incumplimiento sea
por culpa de la parte que recibi el bien en calidad de arras, el accipens podr
ejercer su derecho de dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las mismas.
La Opcin del Contratante Fiel
El Cdigo Civil no establece la sumisin obligatoria de aceptar las arras
confirmatorias en calidad de indemnizacin, por el contrario otorga la opcin al
contratante fiel, de demandar la resolucin o ejecucin del contrato, y la
indemnizacin de daos y perjuicios que hubiere lugar, segn las normas
generales que establece para el incumplimiento contractual el artculo 1321 del
Cdigo Civil.
De lo anteriormente expuesto, convenimos que el contratante fiel tiene las
siguientes acciones a seguir contra la parte que incumpli la obligacin
contractual:
1.- Solicitar la ejecucin del contrato o la resolucin del mismo con la
correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios que hubiere lugar; para ser
efectiva tal accin tendra que devolver previamente las arras recibidas.
2.- Resolver el contrato conservando las arras si las ha recibido, o exigir el
doble de las arras si las hubiera entregado, tal resolucin lo excluira de solicitar la
indemnizacin de daos y perjuicios debido a que ocasionara en su favor un
enriquecimiento indebido.
B) Arras de Retractacin
Las arras de retractacin, tradicionalmente denominadas arras penitenciales,
son pactos o acuerdos de voluntades consistentes en que, tanto la parte que
entrega el bien como la que lo recibe justifica su arrepentimiento a la celebracin
de un contrato futuro a travs del importe de bien entregado o el doble de los
mismos segn sea el caso. Se faculta de esta manera a la parte afectada a
rescindir el contrato y a exigir o hacer suyas la penalidad que hubiere lugar.
Las arras de retractacin buscan la limitacin en el resarcimiento de los daos
causados por el arrepentimiento; esto quiere decir, que la parte que se ve afectada
por el arrepentimiento de uno de los contratantes no puede solicitar mayor
indemnizacin por los daos causados que la entregada en calidad de arras de
retractacin.
El pacto arral en los contratos preparatorios
Las Arras de rectraccin como clusula adicional de un contrato principal, slo
se pueden presentar en los contratos preparatorios es decir en la Promesa de
Contrato y en el contrato de Opcin; su existencia depende de los mismos as
como su duracin.
Plazo para retractarse
En la doctrina se seala que el plazo para retractarse procede entre su
celebracin y la ejecucin del contrato; pero como es lgico suponer, que el
carcter accesorio de las arras la hacen depender del contrato preparatorio cuyo
plazo mximo nuestro Cdigo Civil lo establece en un ao para la promesa de
contrato y 6 meses en caso del contrato de opcin.
Efectos de las Arras de Retractacin.
Los efectos que pueden producirse son:
a.- Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras tiene la obligacin
de devolverlas o imputarlas a su crdito segn la naturaleza de la prestacin.
b.- En caso que alguna de las partes se arrepintiera a establecer la relacin
jurdica patrimonial (celebrar el contrato definitivo), la parte afectada dar por
rescindido el contrato y asumir como monto indemnizatorio las arras entregadas
en caso de que el arrepentido sea el que entreg las arras; si el arrepentido fuese
el que las recibi, entonces ste podr exigir las arras dobladas al tiempo de
ejercitar su derecho; as lo prev el artculo 1481 del Cdigo Civil.
Forma de retractarse
El Cdigo no establece ninguna formalidad para retractarse de celebrar el
contrato definitivo. A nuestro modo de ver, se toma conocimiento del
arrepentimiento en base al comportamiento de hecho del contratante infiel, sea en
forma tcita o expresa, esta es una decisin unilateral de las partes.
IV.- BIEN ENTREGADO EN CALIDAD DE ARRAS
El bien entregado en calidad de arras puede ser de cualquier naturaleza
(fungible o no fungible), pero las necesidades del comercio se inclinan en preferir
los bienes de fcil trfico mercantil; de esta forma se dara solucin al problema
surgido en caso del incumplimiento del tradens, que se vera obligado a devolver
el doble de las arras recibidas; este problema fue solucionado primero en la
doctrina para despus ser reflejado en la prctica con la siguiente frmula: El bien
no fungible entregado en calidad de arras debe ser devuelto al accipiens, y por
concepto de penalidad el tradens debe entregar el justiprecio del valor real de la
cosa entregada.
V.- INCUMPLIMIENTO POR CAUSA NO IMPUTABLE A NINGUNA DE LAS
PARTES
En este caso, por interpretacin analgica del artculo 1316 del Cdigo Civil,
no es reclamable la prestacin y deben ser devueltas las arras.
VI.- DIFERENCIAS ENTRE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS Y LAS ARRAS
RETRACTATORIAS
ARRAS CONFIRMATORIAS ARRAS DE RETRACTACION
- Las arras son entregadas en seal de la
conclusin del contrato.
- El contratante que incumple, pierde las
arras o segn sea el caso el doble de las
mismas; pero si lo considera apropiado podra
renunciar a las arras y ejercer su derecho
contemplado en el artculo 1321 del Cdigo
Civil.
- El efecto buscado es el cumplimiento de la
obligacin.
- Se orienta a buscar la seguridad jurdica de
la relacin jurdica patrimonial.
- Slo se presentan en los contratos
preparatorios; por tanto el contrato principal
an no ha sido celebrado.
- El contratante cumplido slo podra hacer
suyas las arras entregadas o solicitar el doble de
las mismas en caso que l las hubiere
entregado. El contratante cumplido no podra
invocar en ningn caso el artculo 1321 del
Cdigo Civil.
- El efecto perseguido es el arrepentimiento
de establecer en forma definitiva la relacin
contractual.
- Las partes obtiene el derecho de
arrepentirse de la celebracin del contrato.


VII.- CONSIDERACIONES FINALES
1) Las arras confirmatorias como las de Retractacin son clusulas accesorias
de un contrato principal; y como tales, si se pactan arras (confirmatorias o
retractatorias) sin establecer los elementos esenciales del contrato principal; como
por ejemplo se entrega en calidad de arras una suma X a fin de celebrar en el
futuro un contrato de compraventa por el inmueble Y. Esta clusula se constituira
en atpica; puesto que, no se ha estipulado el precio del bien, elemento esencial
en el contrato de compraventa y por lo tanto no existe un contrato principal a que
se pueda subsumir la clusula arral; al respecto el doctor Max Arias Schreiber
expone (1): "Como en las arras confirmatorias, las de retractacin parten tambin
del supuesto que existe un contrato celebrado y an no ejecutado y, en nuestra
legislacin de carcter preparatorio; y en esto se distingue del pacto atpico por el
cual se recibe una suma o cualquier bien durante la etapa del negocio o tratativa".
2) Si en el texto de la clusula arral no se haya determinado la calidad de las
arras; stas se consideran entendidas de acuerdo al contenido del contrato
principal. Si del contenido del contrato tampoco se pudiera determinar la calidad
de las mismas; nosotros creemos que stas estaran referidas a arras
confirmatorias, tanto por sus antecedentes histricos que la fundamentan como
por la naturaleza misma del contrato, que es precisamente la de establecer
relaciones jurdicas y no excluirse a ellas. Al respecto el doctor Manuel de la
Puente en su obra "El Contrato en General", cita al maestro Castaeda (2): "por su
parte considera, que la interpretacin correcta es que las partes no pueden
arrepentirse por el solo hecho de haberse pactado las arras; o dicho de otro modo,
que la estipulacin de las arras no franquea el derecho a arrepentirse del contrato,
pues este derecho slo es admisible si se ha estipulado, si consta expresamente".
Por otro lado, el mismo doctor de la Puente y Lavalle en la misma obra expone (3):
"En cambio, coincido con Castaeda en que si simplemente se pactan las arras,
sin precisar su carcter, la entrega de la cosa no conceder el derecho de
retractacin. Es ms, creo que el simple pacto de las arras no producir tampoco
como consecuencia que sean consideradas como confirmatorias ni producirn los
efectos de las arras penales". Opinin que compartimos en parte, por lo
anteriormente sealado.
NOTAS:
(1) Arias Schreiber, Max, "Exegesis", Tomo I, Pgina, 305.
(2) de la Puente y Lavalle, Manuel, "El Contrato en General", Tomo VI, pgina
187, 1er. prrafo - Fondo Editorial 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per.
(3) de la Puente y Lavalle, Manuel, "El Contrato en General", Tomo VI, pgina
187, 4to. prrafo - Fondo Editorial. Pontificia Universidad Catlica del Per.



0

JUECES Y JUSTICIA, EN TELA DE
JUICIO (Luis Psara (*))

El tema est de moda. Pese a que el dramatismo de los problemas que
enfrenta no es comparable a temas como aqullos a los que debi responder dos
o tres dcadas atrs -en materia de derechos humanos, sealadamente-, la
justicia est ahora en el centro de la agenda pblica. Y eso es as, casi no importa
quin redacte esa agenda. Para muchos actores polticos o sociales con iniciativa,
la justicia est en crisis y su reforma merece una alta prioridad.
1. De los varios malestares y algunos beneficiarios
Detrs del aparente consenso acerca de un estado intolerable de la justicia se
halla una convergencia de diversas insatisfacciones sociales que, por tener
contenidos bastante distintos, es prudente examinar. Porque, en rigor, cada
malestar porta -explcita o silenciosamente- un diagnstico propio y, lo ms
importante, al poner nfasis en determinado aspecto del problema a resolver,
sostiene en los hechos una propuesta de reforma distinta.
1.1. El rechazo social y otras impugnaciones
En primer lugar, se ha extendido un notorio malestar ciudadano respecto a la
justicia. Datos de una encuesta Gallup, encargada por el grupo Poder Ciudadano,
revelaron en 1994 la desaprobacin ciudadana existente sobre jueces y justicia en
Argentina. 49% de los entrevistados pensaba que la administracin de justicia es
"mala" o "muy mala"; 40% la consideraba "regular". Peor an, 80% no encontraba
aspectos positivos en ella. Cuando se pregunt por el principal problema de la
justicia, dos tercios de los encuestados coincidi en apuntar la lentitud y 57% del
total sealaron la corrupcin. Pero, ante otras preguntas, 88% dijo pensar que el
acceso a la justicia no es igual para todos, 84% consider que sta favorece a
ricos y poderosos, y 72% sostuvo que se halla bajo influencia del actual gobierno.
Finalmente, tres de cada cuatro ciudadanos declararon sentirse poco o nada
amparados por la justicia.
El malestar es similar en toda Amrica Latina. En las encuestas realizadas en
el Per la justicia aparece como una de las instituciones menos confiables. Uno de
los porqus fue revelado en un estudio realizado en ese pas, con el auspicio del
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (Ortiz de Zevallos, 1994: 168-
169), cuando encontr que para tres de cada cuatro agraviados que eran parte en
un proceso penal la justicia est teida por la corrupcin. En el rea
centroamericana, el trabajo de diagnstico realizado, entre 1986 y 1989, por el
Centro para la Administracin de Justicia de Florida International University,
constat tambin un alto grado de insatisfaccin social con la justicia.
En Honduras, slo 13% de los encuestados consider que la justicia estaba
"bien"; en Panam, el porcentaje correspondiente slo lleg a 8,8%; y en Costa
Rica, 54% de los entrevistados se declar parcial o totalmente de acuerdo con la
existencia de una "inadaptacin del sistema de justicia a la realidad". En ese
mismo pas, 55% de los encuestados estuvo total o parcialmente de acuerdo con
que existan "presiones en los fallos judiciales". En el caso de Honduras, la
insatisfaccin mayoritaria pareca estar asociada a que "los fallos judiciales son
interferidos por presiones" (82,4%), en tanto que 91,7% de los entrevistados
pensaba que "la justicia favorece ms a los ricos que a los pobres" y tres de cada
cuatro entrevistados crean que haba corrupcin en el poder judicial.
En toda Amrica Latina, la percepcin social sobre la administracin de justicia
aparece -con niveles de variacin que corresponden a la situacin de cada pas-
como lenta, favorable al poder y corrupta. En el caso centroamericano, los
informes del Centro para la Administracin de Justicia subrayan el carcter poltico
de los nombramientos judiciales y las interferencias y presiones sobre las
decisiones de los jueces. Todos estos rasgos confluyen en un funcionamiento del
aparato judicial que, como los contenidos de la narrativa literaria sugieren, provoca
la desconfianza ciudadana en la mayor parte de los pases de la regin
latinoamericana.
Es verdad que el descontento con la justicia parecer ser, hoy en da, universal
y, por lo dems, nada reciente. Pero, si se realiza comparaciones cuantitativas -
con el caso espaol, por ejemplo (CIC, 1988)-, se advierte que el malestar
latinoamericano es mucho ms profundo, al punto de situar a los rganos
judiciales de la regin en una situacin de marcado rechazo social.
Una segunda fuente de malestar respecto a la justicia proviene de crculos y
sectores directamente intervinientes en el funcionamiento de la economa. El
estudio peruano citado (Ortiz de Zevallos, 1994: 71) subraya que "En lo
econmico, un mal Sistema de Administracin de Justicia implica que: no se
pueda exigir el cumplimiento de los trminos contractuales", de lo que se deduce
"el mayor riesgo". Precisamente ese mayor riesgo es el que ha aconsejado al
Banco Mundial (BM) incluir, entre los puntos de condicionalidad a los que sus
prstamos estn sujetos, la reforma de los rganos judiciales; para contribuir a
ella, como se sabe, el BM -seguido recientemente en esto por el Banco
Interamericano de Desarrollo- est financiando estudios y programas de
renovacin de los rganos judiciales en varios pases de la regin.
La preocupacin por la justicia, de parte de estas entidades internacionales,
guarda una muy estrecha relacin con los llamados programas de reforma
estructural que ellas mismas han promovido en Amrica Latina en los ltimos
aos. Segn la reorientacin de la actividad del Estado -copatrocinada por el BM y
el Fondo Monetario Internacional-, el poder administrador ha sufrido una
considerable merma en su capacidad regulatoria. Este hecho, junto a la promocin
del sector privado como protagonista y de la competencia como motor del sistema,
sita al juez como una instancia de mucho mayor importancia en la resolucin de
conflictos econmicos. Vale la pena aadir que, si bien contar con esa instancia de
modo confiable no ha llegado a ser una preocupacin central entre los
empresarios nacionales, si lo es para el capital internacional que, menos hbil
para moverse en los pasadizos del poder local, percibe la necesidad de contar con
reaseguros institucionales para prevenir los riesgos de su presencia en la regin.
En tercer lugar, estamos ante una demanda poltica. El retorno a la
democracia, para vastas porciones del electorado, no puede quedar limitado a la
peridica consulta en las urnas. Lo prueba el desencanto respecto a los polticos
que ha ganado a buena parte de la ciudadana de la regin. En parte, ese
desencanto guarda relacin con la experiencia de que el abuso del poder -y, en
particular, la corrupcin- no desaparecieron junto con las dictaduras militares, sino
que tienden a perpetuarse. El reclamo de control sobre el ejercicio indebido del
poder -por parte de ejecutivo y legislativo- ha cobrado as una importancia que no
tena cuando el problema pareca originarse en sucesivos gobiernos militares que,
por definicin, hacan del control legal sobre ellos una demanda inviable. La
experiencia reciente de Amrica Latina con dos presidentes destituidos del cargo y
varios ms procesados sugiere que el establecimiento de mecanismos
institucionales de control del poder es indispensable y urgente.
De nuevo, el poder judicial aparece interpelado, con ocasin de esta necesidad
que, percibida por el ciudadano, abarca al sistema democrtico como tal. Se
plantea entonces la exigencia de que su rol contralor sobre los otros rganos del
estado sea efectivamente ejercido, del modo que usualmente han prescrito
nuestras constituciones pero, en los hechos, slo ocasionalmente ha sido
cumplido por los jueces. Asumir esta responsabilidad es lo que puede -y debe-
hacer del rgano judicial en nuestros pases "una garanta de legitimidad" (Pea,
1992a: 17).
Un factor concurrente en la demanda poltica y el consiguiente malestar
respecto al desempeo de la administracin de justicia proviene de la centralidad
progresivamente ganada, en nuestros pases, por la temtica de los derechos
humanos. Como tambin hemos aprendido en la difcil experiencia
latinoamericana de las ltimas dcadas, en buena medida, los derechos humanos
han sido "letra muerta" en constituciones y leyes -y an, en algn sentido, lo son.
Ese carcter meramente declarativo de normas que fueron sistemticamente
ignoradas por prcticas represivas -policiales y aun judiciales- es responsabilidad
de los jueces, que han carecido del conocimiento, el celo y/o el coraje necesarios
para poner en vigencia efectiva los derechos humanos proclamados en la ley.
Finalmente, existe una demanda interna en favor del cambio de los rganos
judiciales. Diversos movimientos asociativos dan cuenta tmidamente de cierto
nivel de malestar de los operadores del aparato judicial respecto a l. Es verdad
que, usualmente, las demandas reivindicativas provenientes del propio aparato
tienden a canalizarse como exigencias de tipo corporativo que consultan poco los
intereses ciudadanos acerca del tema. Pero es posible sostener que una "mala
conciencia" respecto al ejercicio judicial empieza a extenderse en no pocos
pases.
En suma, no estamos ante una simple o ambigua demanda de modernizacin
de rganos judiciales en los cuales an se cosen a mano los expedientes en una
poca en que deberan usarse computadoras. Estamos, ms bien, ante una
situacin compleja cuyas urgencias han sido bien sealadas por Javier de
Belaunde para el caso peruano:
"existe una creciente sensacin de inseguridad jurdica, de desamparo de los
ciudadanos frente a la violencia y el abuso [...] existe una impunidad estructural
frente a los que violan la ley [...] existe un reclamo, cada vez ms fuerte, de que se
respeten los derechos fundamentales y las libertades pblicas [...] y la justicia se
ha quedado atada a la estructura de la sociedad colonial" (Belaunde, 1994: 23).
Desde diversas posiciones y con razonamientos distintos, hoy se exige al juez
cierto "protagonismo" (Zaffaroni, 1994: 16) que no parece estar en condiciones de
asumir. Pero aquello que otorga el estado de crisis grave a la situacin de la
administracin de justicia no es slo la existencia de un variado conjunto de
demandas insatisfechas, sino lo que Pea ha llamado "la incapacidad adiestrada"
de los jueces para responder a ellas (Pea, 1992a: 17). En este sentido, como
observ el Grupo de Estudios Constitucionales en Chile, el estado de crisis de la
justicia corresponde -ms que a la incapacidad para atender las demandas- a la
ineptitud institucional para advertir defectos, diagnosticar problemas, disear
mejoras y, al enmendar rumbos, producir una dinmica de signo positivo que
responda a los desafos socialmente planteados.
La percepcin de esa incapacidad institucional es la que ha ido generando vas
de reemplazo, alternativas a la administracin de justicia, destinadas a encarar los
conflictos que la justicia no resuelve adecuadamente. A ttulo ilustrativo pueden
sealarse tres.
La primera es el arbitraje que, reservado a los grandes intereses econmicos,
aparece como una va eficaz y eficiente para resolver conflictos entre empresas o
grupos empresariales, con base en criterios enterados, en plazos relativamente
breves y a costos razonables. La segunda, crecientemente recurrida en Amrica
Latina, es la utilizacin de los medios de comunicacin como espacios donde
tienen lugar procesos paralelos a los que entabla -o debera entablar- la justicia
estatal; en ellos se acusa, investiga y sanciona socialmente, sobre todo a aquellos
que pueden ser tratados de manera benigna o complaciente por los jueces. Es
significativo al respecto que, segn la encuesta Gallup ya citada, en Argentina los
medios de comunicacin gocen casi de cuatro veces ms confianza popular que la
justicia. La tercera va de reemplazo est compuesta por esa diversidad de
fenmenos sociales que expresan el recurso a una justicia por mano propia,
ejercida sea individualmente -por "justicieros" que defienden con la fuerza aquello
que entienden suyo- o grupalmente; en este ltimo caso, el espectro comprende
desde los juicios realizados por organizaciones campesinas y los linchamientos
populares en Per hasta los escuadrones de la muerte que eliminan "indeseables"
en Brasil. Son formas, de muy diverso signo, que sin embargo comparten como
cuestin clave la falta de respuesta de la justicia del Estado; sta es la que ha
dado lugar, primero, a una expectativa social frustrada (Smulovitz, 1994: 12) y,
luego, al surgimiento de estas vas de evitamiento que pretenden alcanzar
resultados de modo ms eficaz y bajo un control social preciso y cierto.
1.2. Beneficiarios y vctimas del sistema
Cuando un estado de cosas se mantiene, pese a las crticas y el rechazo que
recibe, es porque mantenerlo corresponde bien a intereses socialmente
significativos. Que el estado de la administracin de justicia, por encima de
muchos discursos y algunos modestos intentos reformistas, se haya mantenido
obliga a hurgar en su funcionalidad actual. Slo si precisamos quines se
benefician con l sabremos si es posible cambiarlo y, en ese caso, qu resortes
ser necesario tocar para ello.
Aunque un anlisis ms refinado seguramente habr de hallar un cuadro ms
completo de beneficiarios de la actual administracin de justicia, aqu pueden
proponerse gruesamente dos. Uno comprende a quienes ejercen poder, en grado
significativo, en una sociedad dada. El otro abarca a los operadores privados del
sistema judicial, quienes median profesional y lucrativamente entre ese aparato
del Estado y los ciudadanos que se ven en la circunstancia de concurrir ante l.
En toda Amrica Latina -no importa qu digan nuestras constituciones al
respecto- los jueces no han operado como contralores del poder. Los
razonamientos y las excusas ofrecidos para explicar este incumplimiento de rol
son muy variados y, aunque examinarlos resulta de enorme inters e importancia
para evaluar el papel desempeado por la judicatura entre nosotros, la tarea
supera en mucho el marco de este trabajo. Baste decir aqu que frente a hechos
tan gruesos y repetidos como los golpes de Estado, los rganos judiciales han
adoptado generalmente posturas condonatorias; frente a las gravsimas
violaciones de derechos humanos ocurridas en diversos pases del subcontinente,
los tribunales generalmente optaron por no hacer lugar a las solicitudes
planteadas por las vctimas o sus familiares; frente a las transgresiones de la
legalidad, que muchos gobiernos consideraron amparadas en razones de Estado,
el juez latinoamericano no result un freno siquiera modesto.
Tal resultado, ciertamente, no ha sido accidental ni fue fruto del azar. El poder
estuvo cuidadosamente atento a gestar jueces que no fueran obstculo suyo en
aquellas circunstancias en las que legalmente estaban obligados a serlo: "los
sucesivos stablishments latinoamericanos han tratado de valerse polticamente de
los poderes judiciales o, por lo menos, de neutralizarlos para que no molesten su
ejercicio del poder" (Zaffaroni, 1994: 21). En Argentina, este objetivo fue
expresado recientemente -en una reveladora declaracin, desmentida
posteriormente pese a la existencia de una grabacin periodstica- por un ministro
de Justicia que pblicamente afirm la necesidad del gobierno de contar con una
"Corte [Suprema] adicta".
El resultado de las polticas gubernamentales consecuentes con esa necesidad
y el correspondiente objetivo ha sido, en todos nuestros pases, que "El juez se ha
convertido en un funcionario dcil, domesticado por el sistema de gobierno"
(Herrendorf, 1994: 37). En una paradoja que es slo aparente, la imagen ideal de
tal funcionario es la de "un juez que por `asptico' el poder pasa sin rozarlo,
porque no lo protagoniza", dice Zaffaroni (1994: 24) para el caso argentino.
Corrobora Pea (s/f: 160), desde el caso chileno, que el sometimiento al poder
poltico pasa porque los jueces no se conciban como poder.
El primer recurso enderezado a lograr el sometimiento de los jueces ha sido
procurarse cpulas judiciales que "fuesen dciles al poder partidista" (Zaffaroni,
1994: 83). Pero el mecanismo central e institucionalizado, por el cual se ha
asegurado el sometimiento de los jueces al poder, ha sido el sistema de
nombramientos judiciales. Y por tal se alude no slo al diseo formal del mismo
sino, sobre todo, a sus condiciones de operacin.
Un juez peruano ha anotado que, en el caso de su pas, las "formas de
seleccin no priorizaron como factor de evaluacin la calidad acadmica y
profesional de los postulantes" (Snchez Palacios, 1994: 51). Lo mismo puede ser
dicho en la mayor parte de Amrica Latina, porque en casi todos los pases el
criterio no escrito pero vigente ha sido que "el cargo se otorga con criterios
polticos" (Herrendorf, 1994: 33). El resultado, en cuanto a las caractersticas de
quienes integran la judicatura en nuestros pases, puede ser contrastado con los
casos de Estados Unidos e Inglaterra, donde los jueces se hallan en los niveles
ms altos de capacidad profesional, estn bien remunerados y gozan de un alto
prestigio social (Herrendorf, 1994: 173).
Entre nosotros, en cambio, los jueces, al ser vistos de cerca, aparecen ms
como vctimas de un sistema judicial que como operadores conspicuos de l. El
tema de las presiones a las que se ven sometidos los jueces resulta, a este
respecto, especialmente significativo. En encuestas annimas realizadas durante
los seminarios llevados a cabo en Centroamrica por el Instituto Interamericano de
Derechos Humanos (IIDH) se inquiri a lo largo de 1994 por este tema. De 171
jueces encuestados en seis pases, slo 23 (13,4%) respondieron que los jueces
nunca son presionados desde el poder; en cambio, 39 (22,8%) testimoniaron que
tales presiones son frecuentes y otros 56 (32,7%) las circunscribieron a "casos
importantes para el gobierno o la autoridad". Es igualmente relevante saber que,
frente a la pregunta acerca de la actitud de los jueces respecto a las presiones,
uno de cada cinco jueces admiti que los jueces "ceden" y otro tanto dijo haber
"transacciones entre la presin y la conciencia" del juzgador. Finalmente, con
respecto a qu sucedera si un juez "no cede ante la presin poltica o militar",
38% imagin como "lo ms probable" que "lo separen de su puesto".
Provenientes directamente de fuera del aparato judicial -de ncleos de poder
econmico y/o de autoridades polticas o militares- o sea que vengan a travs de
instancias superiores del mismo, las presiones canalizan los intereses del poder
respecto a las decisiones judiciales, para inclinarlas en un sentido determinado. A
este fin, la presin se vale de uno o de varios recursos: el nombramiento,
entendido como un "favor" que el juez debe devolver a su patrocinador a travs de
una decisin que ste le solicite; la amenaza de no obtener un ascenso o un
traslado de cargo que convenga al juez; la insinuacin abierta de una posible
destitucin; y, en casos extremos, la amenaza de muerte o daos graves
sobrevinientes para el juzgador o su familia, en el caso de que ejerza
independientemente su criterio.
Como resultado de las presiones ejercidas por quienes estn en condiciones,
econmicas y/o polticas, de chantajear con ellas al juez, el poder judicial no se
halla en condiciones de operar como contralor del poder poltico. Entre los 171
jueces encuestados por el IIDH en Centroamrica, slo seis dijeron creer que el
poder judicial en su pas cumple "siempre" esa funcin y 34 la advirtieron "con
frecuencia", pero 21 pensaban que no la cumple "nunca" y una mayora de 107 se
la adjudicaron "pocas veces". El poder puede, pues, sentirse satisfecho.
Menos estudiadas an que las formas a travs de las cuales el poder induce
decisiones en el rgano judicial son las diversas vas a travs de las cuales los
abogados litigantes alimentan el actual funcionamiento de la administracin de
justicia y se benefician con l. En el estudio realizado en 1994 en Argentina sobre
el estado de la administracin de justicia, con el auspicio del Banco Mundial
(Encuentro ..., 1994), este tema aparece abordado. Aunque son los abogados
quienes usualmente exteriorizan con ms frecuencia quejas sobre el estado de la
administracin de justicia, es su actuacin la que a menudo se sirve de los males
del sistema -desde las oportunidades legales para provocar retardo hasta las
posibilidades de servirse de la corrupcin-, segn atestiguan los jueces.
El cargo es plausible. Los abogados en ejercicio ante juzgados y cortes saben
cmo beneficiarse de un sistema que no parece beneficiar al ciudadano que debe
comparecer ante l. Ms an, puede hipotetizarse que, de producirse cambios
radicales en la administracin de justicia de un pas dado, los abogados litigantes
resultaran severamente desestabilizados. Quienes hoy son reconocidos, y
remunerados, como exitosos, con seguridad dejaran de serlo. Los abogados no
parecen ser vctimas del estado actual de cosas sino, ms bien, beneficiarios
profesionales de l.
El poder tiene una presencia decisiva en la justicia existente, bsicamente -
pero no slo- a travs del sistema de nombramiento de jueces. Los abogados
cobran un peso clave en su funcionamiento, al manejar sus debilidades, falencias
y vicios de un modo que, finalmente, les redita ventajas. Junto a estos dos
protagonistas hay otro cuya presencia, en cambio, es pasiva y desorganizada. Es
el ciudadano que sufre el sistema de justicia.
Concurrente ante juzgados y cortes porque necesita el reconocimiento de un
derecho o citado para defenderse de una denuncia, el ciudadano soporta los
males del sistema -sus costos, su lentitud y sus criterios de decisin- con un cierto
grado de impotencia. Esto es, el ciudadano se halla a merced de aquello que le
depare la administracin de justicia, sin hallarse en capacidad de influir para
modificar la maquinaria.
A diferencia de lo que ocurre en otras reas del manejo del Estado, la justicia
no aparece en la agenda poltica; su transformacin no ocupa programas o
plataformas de quienes buscan recaudar el respaldo del electorado. Este, inquieto
por muchos temas que espera que sean recogidos por los representantes
polticos, no atina a sealar a la justicia como una prioridad social. El malestar
existente no se traduce entonces en demanda poltica.
Esta traba se origina tanto en la sacralizacin e incomprensibilidad de las que
se ha revestido preventivamente la administracin de justicia como en su carcter
individualizante. El caso particular, que es el sometido a su conocimiento,
difcilmente logra ser percibido como problema-tipo a fin de convocar la
identificacin de un sector social determinado. Slo los casos de escndalo logran
esa movilizacin popular -y no en todos los pases-, a partir de la cual la
consideracin del caso por la justicia parece esmerarse y usualmente produce un
resultado distinto al que originalmente prometa. Pero el caso promedio, en el que
el ciudadano sufre las condiciones de la justicia, no suscita movilizaciones ni llega
a los medios de comunicacin. No es de sorprender, pues, que los horrores de
esos casos promedio indignen slo a quienes, aislados unos de otros, los sufren
pero no lleguen a constituir socialmente un actor protagnico que demande la
reforma radical de la justicia. Esta ausencia es clave en el mantenimiento del
estado de cosas y es, por lo mismo, un aspecto clave entre aquellos que un
programa de reformas que se quiera eficiente debe enfrentar.
Dos ejemplos pueden ilustrar en algo el punto. En Honduras, la reforma judicial
auspiciada por AID (1993) inclua un rubro de educacin ciudadana que deba
producir un conocimiento masivo de deberes y derechos frente a la justicia. El
aparato judicial de ese pas logr que el programa respectivo se diferiera en su
aplicacin -en definitiva, nunca llevada a cabo- con el argumento de que una mejor
educacin ciudadana provocara una mayor demanda sobre un aparato judicial
que no estaba en condiciones de responder a ella. En ese esquivamiento del
programa aparece una astucia innegable de parte de quienes no queran, en
realidad, que la reforma saliera adelante.
El otro ejemplo es de signo positivo. En Argentina, hasta la reforma
constitucional de 1994, los jueces de segunda instancia eran nombrados por el
presidente de la Repblica con acuerdo del senado. En 1993, ante la necesidad
de proveer nuevos tribunales penales para los juicios orales y pblicos que
estaban siendo introducidos en el sistema, se inici el proceso de nombramientos
respectivo. El grupo cvico Poder Ciudadano convoc a la ciudadana, a travs de
la TV bsicamente, para que se hiciera llegar a los senadores integrantes de la
comisin de acuerdos de la cmara -cuyos nombres y telfonos fueron divulgados-
los antecedentes que se conocieran respecto a los candidatos propuestos. Como
resultado de las numerosas llamadas y denuncias, el gobierno tuvo que retirar
algunos de los nombres inicialmente sometidos. Por primera vez, el ciudadano
comn habia logrado intervenir, aunque fuera de esta manera informal, en la
designacin de jueces.
Un caso muestra que quienes se oponen a los cambios saben bien que las
reformas pueden ser impulsadas por una participacin ciudadana activa. El otro
caso demuestra que, en efecto, puede ser as. Son lecciones que no deben pasar
desapercibidas.
2. En busca de un diagnstico.
A los especialistas les ocurre, en ocasiones, lo mismo que a los ciudadanos.
Como vimos en el caso de la encuesta hecha en Argentina, cuando se pregunta
por el principal rasgo de malestar con la justicia, la respuesta inmediata se refiere
a su lentitud. El reciente y voluminoso informe sobre la justicia argentina,
preparado con apoyo del BM (Encuentro ..., 1994), incurre en ese mismo tipo de
respuesta que, al entretenerse demasiado en el tema de la velocidad insuficiente
con la que la justicia produce decisiones, descuida la calidad de stas.
Sospechamos mucho pero sabemos poco acerca de la calidad de las
decisiones judiciales. Y los responsables de esta ignorancia no son los jueces sino
somos aqullos que deberamos estudiar sistemticamente el producto propio del
juez: las sentencias. Esta necesidad no se circunscribe a las decisiones de las
cortes supremas -que en pases como Argentina se hallan publicadas y bastante
comentadas- ni tiene por qu limitarse a los casos estrella o los procesos de
escndalo que adquieren notoriedad en los diarios; es una necesidad que se
refiere, sencillamente, a verificar la calidad de justicia que recibe el ciudadano
promedio, en un caso "normal", de parte de cualquier juez.
No se sabe, a ciencia cierta, qu justicia es la que proveen los jueces en sus
sentencias. Sabemos, s, que hay insatisfaccin social con esas sentencias y que,
ciertamente, la literatura en nuestros pases da abundantes testimonios siniestros
sobre jueces y juicios (Psara, 1988). Pero no sabemos mucho ms. Tampoco
sabemos lo suficiente acerca del funcionamiento de ciertas instituciones y
procedimientos de la justicia que han sido reformados o se propone
peridicamente reformar. Por ejemplo, en Per se inici en 1974 una ambiciosa
reforma judicial que no ha sido evaluada; lo que s sabemos es que en abril de
1992 el presidente Alberto Fujimori us el estado de corrupcin de la justicia como
excusa justificatoria de su autogolpe de Estado. Pero qu ocurri con las reformas
introducidas dos dcadas antes y por qu no produjeron un mejor estado de
cosas, es algo que no se sabe.
La falta de anlisis emprico del problema de la justicia -y la equivocada
pretensin de que, en este terreno, experiencia es sinnimo de conocimiento- ha
producido no slo una enorme ignorancia acerca de la calidad del producto judicial
y un desconocimiento respecto al curso de las reformas introducidas en su
accionar. Asimismo, esa falta de consideracin en profundidad de los hechos de la
justicia ha conducido a una marcada desatencin de algunos de sus problemas.
Uno de ellos, entre varios otros importantes, es el acceso a la justicia (Binder,
1993: 240) que, en rigor, consiste en la falta de acceso a ella para vastos sectores
de poblacin en nuestros pases, que (a) no pueden sufragar los costos de un
abogado -que la muy discutible institucin de la defensa cautiva ha hecho
obligatorio- durante la extensa duracin usual de un procedimiento judicial
ininteligible al ciudadano, y/o (b) carecen de las relaciones y los contactos
necesarios para que el resultado de ese proceso sea algo menos imprevisible.
Algunos especialistas en el tema se han preguntado el porqu de esta falta de
anlisis emprico del fenmeno. En Argentina, Julio Cueto Ra (1989: 813) ha
observado su conexin con un rasgo de la cultura legal que hace padecer a los
operadores del sistema jurdico de una cierta fijacin en torno a la ley, que los
lleva a desatender las condiciones efectivas de funcionamiento de las instituciones
jurdicas. En Chile, Carlos Pea (1993: 366) ha observado, en cambio, que el pas
carece de una clase acadmica que no tenga intereses comprometidos en la
prctica litigiosa y que, por lo tanto, pudiera contar con la libertad suficiente para
adoptar una distancia crtica frente a la produccin jurisprudencial. De una u otra
forma, la falta de conocimiento de la justicia, con base emprica slidamente
confiable, hace de la crtica a sta un ejercicio propenso a los contenidos
ideolgicos y/o a la volubilidad propia de las modas intelectuales que nos llegan de
Europa y de Estados Unidos. De este segundo origen, por ejemplo, proviene
ahora el tema de mediacin y arbitraje que se est introduciendo de manera
rpida y acrtica en Amrica Latina, con poca o ninguna atencin para con sus
efectos laterales negativos, ya observados en las experiencias originales.
2.1. Reformas parciales y superpuestas
De un lado, tenemos, pues, en Amrica Latina un conjunto de demandas sobre
la justicia, de contenido diverso. De otra parte, contamos con aparatos de justicia
que padecen una "incapacidad adiestrada" para responder a esas demandas y
cuyo funcionamiento efectivo no es suficientemente conocido desde un punto de
vista cientfico. De all, la crisis; y de all, tambin, el otro vector presente en la
realidad de la justicia actual en la regin: numerosas actividades de reforma.
El poder poltico, seguramente con distintos niveles de seriedad, se empieza a
ocupar del tema. En Per, al autogolpe de 1992 sigui un intento de nombrar
jueces a travs de un mecanismo alternativo, que tuviera cierto grado de consenso
(Trazegnies, 1994). En Chile, el presidente Eduardo Frei dedic una buena parte
de su discurso al congreso, en mayo de 1994, a sustentar cmo y por qu su
gobierno impulsar reformas profundas al sistema de administracin de justicia.
En Mxico, el presidente Ernesto Zedillo inaugur su perodo, en diciembre de
1994, anunciando que la reforma judicial sera un objetivo central de su gobierno,
que inmediatamente despus se vi envuelto en urgencias econmicas no
previstas que absorbieron su atencin. Son slo tres ejemplos.
La cooperacin internacional, como se mencion antes, otorga prioridad al
tema. El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, el Banco Mundial y el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos estn promoviendo o realizando
directamente actividades de largo aliento destinadas a transformar el estado de la
justicia. Estas tres entidades, entre otras, han venido a sumarse a la AID, agencia
del gobierno de Estados Unidos, que desde la dcada anterior ha venido
dedicando importantes recursos a apoyar una serie de mejoras institucionales en
la justicia, principalmente del rea centroamericana. En slo cinco aos, AID
invirti en Honduras casi siete millones de dlares para fortalecer el sistema
judicial (AID, 1993).
En varios pases se llevan a cabo simultneamente actividades de reforma que
se ignoran mutuamente. En el caso centroamericano, gracias a los recursos
disponibles -tanto de origen estadounidense como europeo- jueces y fiscales
pasan anualmente por decenas de cursos de capacitacin, diseados por grupos
de trabajo instalados en alguna institucin pblica y que gozan de acceso a
fuentes de financiamiento. Cada uno de estos esfuerzos parte de un diagnstico
que, en ocasiones, es sumamente elemental, no cuenta con una apreciacin seria
de las carencias y necesidades del rgano judicial respectivo y desconoce lo
hecho previamente por otros. A menudo, la propuesta de actividades es diseada
sin un esfuerzo previo de comprensin de la problemtica concreta del pas del
que se trata. Y puede constatarse fcilmente la existencia de propuestas-estndar
que son impulsadas por algunas organizaciones en todos los pases; el ejemplo
ms claro es el de la escuela judicial, frmula que viene siendo "recetada"
invariablemente en toda la regin. Los cursos, ofrecidos a menudo de manera
rutinariamente burocrtica y sin motivar a los participantes, tocan muy diversos
temas sin un sentido de prioridades y, a veces, resultan excesivos en tanto
elementos de distraccin del funcionario judicial respecto de sus tareas
primordiales.
Lo que se echa de menos en este cuadro es una estrategia que:
a. establezca fines; esto es, convoque los criterios de las diversas partes con
inters y opinin en el tema, y determine qu funciones pueden y deben ser
desempeadas por la administraci6n de justicia.
b. fije objetivos escalonados; esto es, que no se limite al listado enorme de
problemas existentes sino que los jerarquice y ordene su encaramiento segn
prioridades estratgicas; y
c. elija los medios adecuados para alcanzar tales objetivos; esto incluye
ponerse de acuerdo en quines son los protagonistas de este proceso y respecto
a qu actividades deben centrar principalmente sus esfuerzos, a fin de iniciar una
dinmica positiva en la transformacin de la justicia.
2.2. Los errores conceptuales
Cuando se piensa en la condicin de la administracin de justicia, se produce
una asociacin casi inevitable con jueces y cortes. Esta asociacin es correcta
pero insuficiente. La justicia -ese estado de cosas que conocemos y nos repugna-
es un "sistema", como han insistido a travs de sus trabajos los expertos Luis
Salas y Jos Mara Rico, del Centro para la Administracin de Justicia de Florida
International University. Ese sistema est integrado por una serie de instituciones
y protagonizado por una diversidad de actores. Cortes y juzgados, tanto civiles
como militares, son un tipo de componente. Pero otros componentes, de enorme
importancia, son estaciones de polica y crceles; fiscales, defensores pblicos y
abogados particulares; policas y militares. Todos ellos intervienen de un modo u
otro, facilitando o trabando el funcionamiento del aparato. Y, por cierto, tambin es
una parte fundamental el ciudadano cuyo conocimiento -o desconocimiento- de
derechos y obligaciones resulta un ingrediente del sistema.
Un par de ejemplos pueden ilustrar el punto. En Venezuela, una investigadora
descubri que una parte considerable del retraso de los juicios penales se
originaba en audiencias frustradas debido a la ausencia del procesado, pese a que
ste se hallaba preso. La razn de esas ausencias residia en que los guardias
sometan a una suerte de remate diario la obtencin de un lugar en el vehculo que
deba trasladarlos de la crcel al tribunal. Moraleja: sin remediar la situacin
carcelaria, el juzgamiento no puede funcionar bien.
El segundo ejemplo est ms cerca de la experiencia profesional y, sin
embargo, es menos percibido en el momento de analizar lo que ocurre con la
justicia. En varios pases de la regin, los abogados han establecido como prctica
que el monto de sus honorarios se incremente con la duracin del juicio; de esta
forma, demoras y retrasos perjudican slo al cliente, no al abogado que, por el
contrario, se beneficia con el retraso de la solucin: cuanto ms se alargue el
proceso -y ms instancias judiciales lo conozcan-, mayor ser su remuneracin.
Conciente o inconcientemente, los intereses del abogado quedan as ubicados en
favor de la extensin del proceso judicial. La actitud del abogado en el proceso es
asunto que, en lo sustancial, rebasa las posibilidades del juez.
Si el primer error conceptual consiste en focalizar excesivamente el tema de la
justicia en los jueces, el segundo proviene de un inadecuado manejo comparativo
del mismo. Se trata de una constante en el abordaje nuestro de temas jurdicos
que proviene del sentirnos parte de una "familia de derecho" con base en el
sistema romano-civil. Desde ese dato histrico pasamos por alto las diferencias
sustanciales introducidas por el clima particular en el cual las instituciones
jurdicas viven y se desarrollan -o mueren-, para pensar en ellas en abstracto
como entidades de las cuales se puede dar cuenta suficientemente a travs de un
anlisis que las toma en s mismas.
Ese sesgo es el que est presente, a diario, en el contenido de los cursos de
Derecho que ofrecen nuestras universidades, donde parece no slo aceptable sino
hasta sofisticado analizar un dispositivo legal nacional con apoyo en las
sentencias producidas, sobre uno similar en su texto, por una corte
estadounidense o un juez francs. El mismo sesgo aparece, con resultados an
peores, cuando nuestros legisladores copian instituciones generadas en otros
pases y nos las ofrecen como la ltima palabra jurdica en la materia. Como se ha
estudiado en ms de un caso, ese "trasplante legal" produce frutos que no
guardan ninguna relacin con los de origen (Hurtado, 1979).
En materia de justicia, el descaminamiento comparativo aparece en congresos
y seminarios donde los temas clsicos son abordados en abstracto para
propsitos comparativos. Esto es, si se habla de la problemtica de la
independencia judicial -asunto que ha merecido y merece un debate largo,
inacabado e irresuelto en el Derecho occidental-, se pretende hacer tericamente
equivalentes los dilemas del juez en cualquier pas del sistema romano-civil. En el
extremo esto sera igualar a Espaa y Argentina, o a Italia y Honduras. Se ignora
as aquellos elementos sociales particulares que configuran el sentido especfico
de los problemas a enfrentar y que, probablemente, hacen comparables en ciertos
aspectos a dos pases del Sur, pero difcilmente a uno del Norte y otro del Sur.
En varios pases centroamericanos es usual que al producirse la toma de
posesin de un nuevo gobierno, la mayor parte de los jueces sean removidos para
ser sustituidos por gentes cercanas a quien est a cargo de ejecutivo y legislativo.
Esta prctica no slo es permitida por la ley sino -lo que es ms importante- es
aceptada socialmente como normal. En Per, entre 1920 y 1980, no se registran
decisiones judiciales donde las cortes hayan desautorizado acciones
gubernamentales de alguna importancia (Psara, 1982). En Argentina, en los
ltimos doce meses tomaron estado pblico los casos de un fiscal que haba sido
nombrado para el cargo sin contar con el ttulo profesional de abogado -ni haber
completado las materias en la respectiva facultad- y de una jueza que intent
contratar a un abogado para que le redactara las sentencias. Este paisaje es el
propio de nuestros pases. Intentar compararlo llanamente con la justicia en los
pases desarrollados es un abuso terico que a ningn buen puerto puede
conducirnos.
Finalmente, el tercer factor de desenfoque conceptual proviene de la falta de
datos duros y confiables, antes sealada. Como resultado de la ignorancia acerca
del funcionamiento real de la justicia y de una pretendida universalidad del
fenmeno jurdico, se desemboca en:
a. una atencin excesiva a los aspectos de diseo institucional, como si del
perfil que instituciones y normas adopten dependieran efectiva y totalmente los
comportamientos de los actores del sistema judicial.
b. una concentracin de actividades de reforma en reas como capacitacin y
gerencia, que ciertamente carecen de eficacia para subsanar problemas
estructurales en el sistema de nombramientos, e informtica, cuya introduccin no
puede resolver obstculos actitudinales en los operadores del aparato judicial.
2.3. El ncleo duro del problema
Si, concientes de que el sistema de justicia abarca muchos elementos ms,
decidimos centrarnos en el componente juez/cortes, el mayor obstculo para
alcanzar de parte del juzgador la conducta buscada por algunas de las demandas
sociales existentes es el apego a las formas y a la letra de la ley que traducen en
su actuacin la mayor parte de nuestros funcionarios judiciales. No es cierto que
ese apego provenga de una obligacin legal inevitable, como pretenden
exculpatoriamente algunos voceros de la judicatura. Se trata de un componente de
la cultura jurdica prevaleciente, dotado de una gran fortaleza para determinar
prcticas y demostrativo -tambin en este terreno- de que "el subdesarrollo est
en la mente", como ha sugerido Harrison (1985).
Pea sostiene que el problema consiste en que los jueces "aparecen ms
comprometidos con los medios que con los fines del sistema legal" (1992b: 100).
En el mismo sentido, Zaffaroni precisa que estamos ante "actitudes o
comportamientos ritualistas, que consisten en cumplir de modo reiterativo,
obsesivo y sumiso las mismas formas, olvidando o relegando los contenidos y
objetivos de la funcin" (1994: 201). Este autor aade que el "apelar a cualquier
recurso formal" tiene tambin, para el funcionario judicial, una utilidad evasiva
destinada a evitar "cualquier decisin susceptible de generar conflictos" (Ibid.).
Para Dromi lo que prevalece entre los jueces argentinos es una "cultura
burocrtica", segn la cual: "dentro del expediente todo, fuera del expediente
nada" (1992: 205). Con l coincide Herrendorf, quien describe al juez
latinoamericano como
"un funcionario burocrtico, triturado por expedientes, mal pagado, con ms
ganas de sacarse de encima las causas pendientes que revolucionar la
jurisprudencia con sentencias histricas" (1994: 34).
En el caso peruano, un juez ha identificado el apego a la literalidad de la ley
como un componente concurrente en la actitud burocrtica: "las resoluciones
judiciales se limitan a la reproduccin del texto de la ley" (Snchez Palacios 1994:
48-49). Pero Barros ha observado, desde la experiencia chilena, que el recurrir
formalistamente a la ley puede esconder algo ms grave:
"Hay decadencia en la forma de fundamentar las sentencias y se ha expandido
la inseguridad acerca de los criterios de decisin. La causa, en contra de lo que se
escucha, hay que buscarla ms en el subjetivismo judicial que en el formalismo. El
legalismo formalista es ms bien una excusa, que persigue distraer de la pregunta
por la responsabilidad judicial. La actitud reticente de los tribunales en materia de
derechos fundamentales, por ejemplo, ha sido justificada con el argumento de que
a los jueces slo les corresponde aplicar la ley. Sin embargo, puede comprobarse
que el problema no deriva de una rgida e inexorable tcnica profesional de
nuestros jueces superiores. Basta contrastar los criterios estrictsimos de
interpretacin seguidos en casos de abusos del poder pblico, con la liviandad con
que se recurre a criterios francamente discrecionales al fallar recursos de queja"
(Barros, 1991: 26-27).
Apego ritual a las formas, prcticas burocratizadas que privilegian medios
sobre fines, uso del texto literal de la ley a guisa de derecho y escapes
oportunistas de l cuando as convenga, son los elementos en los que concuerdan
-con diversos acentos quienes han analizado las prcticas judiciales en Amrica
Latina. En esos factores de la cultura judicial reside el mayor obstculo para
aceptar la posibilidad de un cambio, segn el reclamo existente en las sociedades
latinoamericanas. Porque, como observa Zaffaroni, en esa cultura judicial, ms
que "una eleccin autntica por una ideologa conservadora" lo que existe es "una
resistencia al cambio entrenada", propia de "una institucin de modelo autoritario"
(1994: 207).
Desde el punto de vista de las resoluciones judiciales, esta cultura del juez
opera con los siguientes elementos:
a. Insuficiente peso concedido a la constitucin nacional. Una adscripcin
legalista en la formacin profesional del juez, que se focaliza en los cdigos -con
especial atencin a los procesales-, ubica silenciosamente a la constitucin como
continente de normas eminentemente declarativas que carecen de capacidad para
ser aplicadas, a menos que se hallen canalizadas a travs de normas legales
ordinarias. Mientras esto no ocurra, para muchos jueces latinoamericanos, en su
prctica diaria, la constitucin no existe.
b. Renuncia a la interpretacin de la ley como consecuencia de la opcin
literalista. Muchos jueces piensan que la ley no requiere ser interpretada puesto
que tiene un solo sentido posible. Al considerarse a s mismo como un mero
aplicador, el juez renuncia de inicio a cualquier responsabilidad innovadora o
creativa del derecho en la resolucin de casos bajo su conocimiento.
c. Pasividad en el proceso. Formalismo ritualista, comportamiento burocrtico y
carencia de interpretacin jurdica concurren en favor de esta actitud del juez en el
proceso judicial, tanto civil como penal, que le aconseja renunciar a las
posibilidades legales de conducirlo para dejarlo librado a la iniciativa de aquellos
que efectivamente puedan ejercerla. Un ejemplo muy conocido es el caso del
detenido preventivamente que no cuenta con un abogado que se ocupe de su
caso; no saldr de esa condicin y, probablemente, ni siquiera obtendr ser
sentenciado. Si alguien no "mueve el expediente", el juez no lo har.
d. Enorme distancia respecto a la realidad que, en ocasiones, al ampararse
excesivamente en las formalidades de la ley, por ejemplo en materia de valoracin
de pruebas, hace insalvable la separacin entre los hechos y su versin procesal.
Por esta va, nuestros jueces viven en una suerte de esquizofrenia profesional: de
una parte, un discurso legal en el que, por ejemplo, las penas se encaminan a
redimir socialmente al delincuente; de otra, una realidad social escandalosa que
fuera de su juzgado les grita lo contrario.
e. Desconsideracin de los efectos sociales y econmicos de la decisin
judicial. Si el juez es un mero aplicador de lo que dispuso el legislador, lo que
ocurra como consecuencia de aplicar la ley no es responsabilidad de l. Este es
un argumento frecuentemente utilizado por las autoridades judiciales para
responder, a su modo, las crticas sociales vertidas sobre la justicia que,
realmente, no comprenden. El juez latinoamericano carece mayoritariamente de
criterios para hacerse cargo de tales crticas que lo responsabilizan, a l y no slo
a la ley, de la insatisfaccin con el producto ofrecido por la administracin de
justicia .
Puede sostenerse como hiptesis resultante que una parte significativa de
quienes actualmente se desempean como funcionarios judiciales en Amrica
Latina no estn en condiciones de asumir algunos de los roles que diferentes
demandas sociales plantean. Una dbil formacin profesional, en muchos casos,
les habilita slo para un razonamiento jurdico endeble. En ste, a menudo, el
manejo del orden jurdico como conjunto orgnicamente encabezado por la
constitucin es sustituido por el uso aislado de preceptos normativos
desarticulados, preferentemente de orden procesal. Esa dbil formacin
profesional se refugia entonces en una cultura jurdica legalista/formalista/ritualista
para resistir el desafo de la innovacin y la creatividad jurisprudenciales que se
reclaman.
2.4. Una pesada herencia
El origen de este ncleo duro de la cultura judicial parece reconocer varias
fuentes. De una parte, fueron las necesidades polticas de la Revolucin Francesa
las que generaron el postulado del juez como "boca de la ley", dado que la
magistratura representaba a un sector opuesto a los cambios que el parlamento
buscaba imponer mediante la ley y la sujecin judicial a su texto (Ibez, 1986;
Zaffaroni, 1994). En esa tradicin institucional est inscrito el derecho
latinoamericano, en general, y la magistratura, en particular. Dromi recuerda
(1992: 22 y ss.) que esta inscripcin tuvo lugar en un contexto previamente
tributario de la herencia espaola, para la cual administrar justicia fue siempre una
atribucin del gobernante -esto es, el monarca- que, a diferencia de los otros
casos europeos, hasta concluido el siglo XVIII no fue discutida por, ni compartida
con, sectores sociales en pugna.
En elaboracin de esa misma pista histrica, Herrendorf sugiere que la idea
medieval "de que el juez es un delegado del monarca" -idea que en Amrica
Latina se mantuvo al abrigo de toda acechanza revolucionaria- mantuvo su
estructura bsica, luego de la Revolucin Francesa. "El positivismo jurdico har
que el juez cambie de dueo: el monarca ser reemplazado por la legislatura"
(Herrendorf, 1994: 97).
Los dos grandes canales de transmisin y reproduccin de este ncleo duro de
la cultura jurdica han sido las universidades y las propias estructuras
institucionales de la justicia. Nuestras facultades de derecho latinoamericanas han
transmitido, en general, una versin degenerativa del positivismo jurdico que se
ha centrado, en el mejor de los casos, en la exgesis legal. All se ha cimentado y
transmitido una "tradicin doctrinaria" que circunscribe la funcin judicial a la de
"un aplicador automtico de normas escritas" (Herrendorf, 1994: 35). En los
propios rganos judiciales se ha hecho el resto, a travs de una prctica que -
dado que la mayoria de nuestros jueces se forman como tales en el ejercicio de
funciones judiciales auxiliares- adquiere un valor formativo, consagrado luego con
los premios y castigos administrados por un sistema de nombramientos, ascensos,
traslados y remociones que opera como "un formidable instrumento de induccin
del conformismo en torno a los valores profesados por la cpula judicial" (Ibez,
1986: 145). En el centro de esos valores se halla el
legalismo/formalismo/ritualismo que parece operar como la argamasa del aparato
judicial latinoamericano.
Si concordamos en que tales valores se hallan institucionalizados en la prctica
judicial, no es difcil colegir lo que significa instalar en ella el recurso de la escuela
judicial, que ha venido siendo sistemticamente promovido en la regin. La
propuesta, inducida por la disponibilidad de recursos externos para ponerla en
prctica, se halla centrada en la necesidad de capacitar a los funcionarios
judiciales; pero no se apoya usualmente en un diagnstico serio acerca de las
necesidades y posibilidades de quienes desempean los cargos ni, menos an, de
la responsabilidad que cabe al marco institucional en el estado actual de cosas. Si
ese diagnstico se hiciera probablemente detectara que una escuela judicial, cuyo
manejo acadmico y funcional sea encargado a las mismas autoridades que son
responsables del conjunto de la institucin, por definicin, no har otra cosa que
fortalecer en los capacitados aquellos comportamientos y actitudes que,
precisamente, se busca en principio superar.
3. Las definiciones pendientes
El desafo de encontrar las vas para alcanzar una mejor administracin de
justicia, capaz de aproximarse a satisfacer algunos de los reclamos sociales
existentes respecto a ella, es muy grande y complejo. Como se ha indicado antes,
no es un tema circunscrito a jueces y cortes. Sin embargo, en lo que a stos atae
es preciso avanzar en ciertas direcciones, a partir de lo aprendido de nuestras
experiencias. En esa tarea debemos ser concientes de que nos hallamos en un
proceso de bsqueda para el cual toda receta prefabricada es ilusoria y donde
resulta pertinente la observacin de Pea segn la cual "parece ms til y eficaz
que los pases de la regin aprendan unos de otros" (1992a: 17), en lugar de
centrar su atencin en los sistemas judiciales del Norte tan logrados como ajenos.
3.1. Desjudicializar s, pero ...
Una premisa bsica de cualquier estrategia respecto a jueces y tribunales es
qu debe competirles; lo que es otro modo de responder a la pregunta de qu
debemos esperar de ellos. Esa primera definicin est actualmente asediada por
el tema de la desjudicializacin. Tema de moda que, como tantos otros en reas
jurdicas y no jurdicas, nos llega importado -esto es, no generado por la dinmica
de nuestras propias instituciones- y que, sin acompaarse del conocimiento
acerca de los efectos secundarios indeseables generados en los pases donde fue
gestado, viene arropado en cambio por ese halo de frmula mgica que nuestras
historias nacionales han experimentado tantas veces con desenlaces de
frustracin.
Un primer elemento a discutir en esto es si la desjudicializacin no encierra, en
realidad, una propuesta de privatizacin de la justicia que, segn el impulso
ideolgico ultraliberal que recorre con algn xito Amrica Latina, se propone por
algunos como el modelo a adoptar (Bustamante, 1993). La privatizacin de la
justicia es un asunto que requiere de una discusin mayor -que, ciertamente,
supera los mrgenes de este trabajo-, pero es bueno advertir que su presencia
aletea, de manera a veces inconciente, en las propuestas de desjudicializacin.
Si se libera esas propuestas del objetivo ideolgico de hacer que el Estado se
desentienda de sus funciones esenciales, es admisible considerar mecanismos e
instancias no estatales de resolucin de ciertos conflictos que pueden ser mejor
encarados en estas vas. La pregunta siguiente consiste en cules son esos
asuntos litigiosos de los cuales podemos librar al aparato judicial del Estado sin
debilitar el rol bsico de ste en la sociedad. La respuesta no es tcnica sino
poltica y debe ser adoptada consensuadamente en cada sociedad. Debe
advertirse, sin embargo, algunos de los riesgos implcitos en las opciones
posibles.
En las propuestas extremas de desjudicializacin -que, incluso, recurren a
justificaciones populistas para "devolver" a la sociedad misma la funcin de
administrar justicia- subyacen varios peligros importantes:
a. los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos an tienen por
resolver, en mbitos nacionales caracterizados por marcadas distancias sociales,
el problema que la desigualdad entre las partes y las interferencias gruesas del
poder plantearon desde siempre a la justicia estatal y que sta trat de encarar,
aunque con resultados notoriamente insatisfactorios. Nada garantiza que los
mecanismos alternativos estn en mejores condiciones de enfrentar este
problema.
b. la "devolucin", en sociedades altamente estratificadas, puede producir una
pluralidad de justicias de clase o estrato -"a cada quien su justicia"-, cuyas muy
distintas calidades nos retornen a la existencia de algo asi como los fueros
personales y reproduzcan en el terreno de la resolucin de conflictos las
diferencias ya existentes entre estratos, en trminos de nivel de calidad de vida.
En el caso peruano, usado a menudo como ejemplo paradigmtico de justicia
campesina no estatal, se ha comprobado que las llamadas "rondas" administran
justicia con poca atencin hacia las garantas del "debido proceso" y, en algunos
casos, con poco respeto por los derechos humanos (Zarzar, 1991).
c. una excesiva descentralizacin social de la tarea de administrar justicia -y la
consiguiente construccin de muy diversos paradigmas privados para resolver
conflictos sociales- puede precipitar, en sociedades fragmentadas o en proceso
inconcluso de construccin nacional, un factor en la disolucin de lo pblico y lo
colectivo que ya est presente en algunos casos nacionales.
De otro lado, para prevenir cualquier espejismo, consistente en mirar las vas
alternativas como solucin mgica, es bueno tener presente que descargar al
aparato judicial del peso de cierto nmero de causas, a ser resueltas en otras
instancias, aliviar pero no resolver su compleja trama problemtica ni circunvala
la necesidad de que ese aparato sea eficiente. De seguir ste en su actual
condicin, al abrirse paralelamente vas alternativas de resolucin de conflictos en
las que se comparezca voluntariamente, muchos preferirn el viejo aparato judicial
ya que "La incertidumbre generada por el mal funcionamiento, hace que quienes
incumplen o actan de mala fe, encuentren un terreno propicio para evadir sus
responsabilidades" (Ortiz de Zevallos, 1994: 75).
3.2. Qu jueces necesitamos
Definido aquello que s debe esperarse de la justicia estatal, el segundo gran
tema a definir es qu juez es el requerido para la tarea de administrar justicia.
Ciertamente, se requiere un juez a quien "la justicia le importe vitalmente"
(Herrendorf, 1994: 54), pero eso no es suficiente. Perfecto Andrs Ibez, juez l
mismo, ha trazado un perfil que importa citar en extenso:
"es preciso descender del injustificado pedestal; es necesario que los Jueces
dejen de ser los brujos depositarios de las palabras de la tribu; se impone la
desacralizacin de su funcin -cuntas veces se ha equiparado al Juez con el
sacerdote, con la inevitable carga ideolgica que tal equiparacin conlleva-; es
preciso la reduccin de la funcin de juzgar a su condicin de servicio pblico,
actividad de notable importancia para la comunidad, pero implicada en sta y no
en plano de superioridad. Tarea difcil, ciertamente difcil, ya que son muchos los
aos de separacin y mucha la carga ideolgica de que se ha revestido la funcin
de juzgar. Pero tarea no imposible si ante todo el Juez no olvida que antes de tal
condicin tiene la de ser ciudadano y an antes la de hombre, lo que le obliga a
conectar y a mezclarse, aunque sea con el riesgo de mancharse las manos, en la
conflictividad y las contradicciones de la sociedad en que viven. Una figura de
Juez que sea en sus comportamientos polticos, sociales y culturales, lo ms
semejante al resto de sus conciudadanos; que no se atrinchere en el reducto
sagrado de su despacho y salga a la plaza pblica; que a travs de la oficina
judicial informe y d cuenta de toda su funcin; que est abierto a la crtica y
opinin pblica; que sepa responder no slo ante su conciencia, que esto importa
muy poco a los dems, sino ante la sociedad que le ha hecho depositario,
solamente depositario, de una importante parcela de poder" (Ibez, 1986: 308).
Una administracin de justicia, nueva o renovada, necesita como protagonista
a un nuevo personaje. Ms all de ese perfil humano y actitudinal que traza
Ibez, el juez requerido necesita abandonar la impostada postura asptica y
reconocer que se le precisa en el desempeo de una funcin eminente e
irrenunciablemente poltica (Zaffaroni, 1994: 91 y ss.), lo que por de pronto implica,
de parte suya, un compromiso activo con los valores del sistema poltico
democrtico: pluralismo, tolerancia y debate racional (Pea, 1992b: 100). Frente a
estos valores no cabe "neutralidad" del juzgador, que no termine en complicidad
con los enemigos del sistema democrtico; por el contrario, el juez es garante de
esos valores, precisamente, a travs de su quehacer jurisdiccional.
Profesionalmente hablando, se requiere en el juez una capacidad de
interpretacin de la ley -que hoy es sumamente escasa entre nuestros jueces- y
una necesidad conciente de legitimar su actuacin, de cara a la sociedad, a travs
de sus sentencias.
El juez tiene que reconocer, en primer lugar, que interpreta las normas. Esto
significa que, entre los varios sentidos jurdicos contenidos en el orden normativo
para resolver un conflicto social determinado, el juez elige uno. Es la
discrecionalidad judicial expresada mediante "actos de preferencia que ejecuta el
juez en el cumplimiento de sus obligaciones como tal, [y que] son inevitables",
tanto respecto a la eleccin de normas a aplicar como de mtodos de
interpretacin a utilizar (Cueto Ra, 1988: 17). Lo que hace peligroso el ejercicio
de esa discrecionalidad es el ocultarla bajo las apariencias de un silogismo simple
de conclusin lgicamente inesquivable. Al hacer explcita su opcin, el juez debe
"identificar el valor jurdico dominante en la situacin de que se trata, establecer
sus conexiones con los restantes valores jurdicos y procurar la realizacin de la
justicia" (Ibid.: 16).
Ciertamente, esta perspectiva interpretativa nos acerca al reconocimiento de un
hecho que, bajo la opresin intelectual de un legalismo rampln, no leemos con
claridad en la prctica judicial rutinaria: la pluralidad de sentencias existente en un
mismo caso -usualmente manifestada a travs de su conocimiento por diversas
instancias- expresa opciones o preferencias valorativas del juzgador y no,
meramente, juicios lgicos acertados o incorrectos con base en un texto legal
unvoco. La pluralidad interpretativa debe ser reconocida y alentada en una
administracin de justicia mejor, abierta internamente a las discrepancias y
"tensiones propias de los diferentes modos de concebir al mundo y al derecho"
(Zaffaroni, 1994: 110). A su vez, el reconocimiento saludable de la pluralidad
profundizar la necesidad de fundamentar an mejor, en las sentencias, los
argumentos justificatorios de la opcin jurdicamente razonada del juzgador (1).
El nuevo tipo de sentencia no slo tiene que resultar transparente sino que
debe estar mucho mejor fundada que la sentencia-tipo actualmente vigente. Por
ello mismo, podr ser discutida, debatida y controvertida. Y, segn sus
fundamentos, sus autores -los jueces en ejercicio- sern pertinentemente
evaluados por la sociedad que les ha confiado la tarea.
Adems de la transparencia del razonamiento en cuanto a sus fundamentos,
las decisiones judiciales deben estar dotadas de claridad suficiente. Una
concepcin discutible de la funcin judicial ha llevado a reemplazar palabras de
uso normal con vocablos de pretensin tcnica. El objetivo pudo ser sacralizar
apariencialmente la justicia pero la utilidad marginal para el profesional del
Derecho ha sido permitirle mediar como traductor de decisiones judiciales
incomprensibles para el no iniciado, no debido a la densidad conceptual presente
en ellas sino en razn del uso deliberado de un lenguaje destinado a distanciarse
del ciudadano promedio. Se requiere ahora lo contrario: "la propia decisin judicial
ha de ser puesta en condiciones de ser conocida por todos los sujetos de derecho
sobre quienes va, directa o indirectamente a imperar, de manera que estos
mismos sujetos puedan, a su turno, controlar la actuacin y el comportamiento de
los jueces" (Pea, 1992b: 100). Ese estilo cimentar, desde el producto judicial
plasmado en la sentencia, el carcter "pblico", esto es, visible, accesible y
cercano de la tarea del juez (Ibid.)
Con base en un nuevo tipo de produccin jurisprudencial, el juez estar en
condiciones de recabar legitimidad social para el desempeo de su funcin. La
mayora de los jueces existentes en Amrica Latina entienden que su legitimidad
est basada en su origen -esto es, un nombramiento en el cargo realizado de
acuerdo a ley- o en el atenerse a los procedimientos prescritos cuando se maneja
un caso concreto. El hecho es que legitimidad de origen y de procedimiento no
resultan ahora suficientes para hacer legtima -o socialmente aceptada y
respetable, si se quiere- la funcin judicial. El malestar social proviene,
precisamente, de la percepcin de que ambos tipos de legitimidad son invocados
por los jueces para producir, con sus sentencias, cualquier resultado. Y lo que se
exige, entonces, es otro tipo de resultados; tanto que, como se ha anotado, se han
generado espacios alternativos -medios de comunicacin, arbitraje privado y
diversas formas de "justicia popular"- destinados a obtener otro tipo de resultados.
El juez necesita, pues, hacerse socialmente aceptable por los resultados
plasmados en sus sentencias.
El juez tiene que "ganarse el respeto, la autoridad y la adhesin de los
ciudadanos" mediante la resolucin de "disputas de una manera racional y
persuasiva", en la que deben estar presentes "la persistencia y la coherencia"
aportadas por l (Cueto Ra, 1988: 16). Sus sentencias, explcitamente fundadas
y comprensibles, debern buscar la sociedad como audiencia. Pero para el juez
esa sociedad no es slo un auditorio; de ella surgen tambin "las opciones de
valor que inevitablemente realiza en su trabajo" (Ibez, 1986: 148) -que guardan
algn tipo de relacin con "el proyecto de vida que la sociedad eligi" (Herrendorf,
1994: 73)- y que no estn basadas slo en los criterios personales del juzgador.
En ltima instancia, en responder por los fundamentos de sus sentencias reside la
responsabilidad poltica del juez, por la que debe dar la cara formalmente ante el
rgano que lo design y, en definitiva, ante la sociedad que le ha confiado su
tarea.
Esto no significa que las decisiones judiciales deban orientarse segn el estado
de opinin mayoritaria que exista en un determinado momento. En la base
fundacional de la sentencia debe haber "un cierto grado de argumentacin moral"
(Pea, 1991: 36), inscrita en los valores democrticos aceptados por la sociedad y
mediada por la interpretacin de las normas pertinentes en el caso concreto que el
juez conoce.
"Los jueces tienen el deber de explicarle a la sociedad los fundamentos de sus
decisiones", sostiene Correa (1991: 59). Esos fundamentos deben justificar tales
decisiones (Squella, 1991: 45), de un modo que socialmente sea suficientemente
aceptable. Esto nos coloca frente a la necesidad de razonabilidad en la decisin
judicial, entendida como criterio opuesto a lo arbitrario y fundado en la adecuacin
de la solucin provista por la sentencia al fin que pretende explcitamente alcanzar
(Herrendorf, 1994: 126).
4. Ciertas cuestiones estratgicas para la reforma
Jueces comprometidos con su funcin y con el sistema democrtico en el cual
ella se define y adquiere sentido. Jueces portavoces de los valores vigentes en su
tiempo y capaces de incorporarlos en las normas legales. Jueces concientes de la
necesidad de dar cuenta de su tarea de cara a la sociedad, a travs de sentencias
claras, razonadas y razonables. Cmo se producen estos jueces? Cmo saltar
la distancia entre los jueces realmente existentes y este perfil ideal que aparece
exigido por un enorme y variado descontento social con los administradores de
justicia?
Hay tres niveles en los cuales se juegan las posibilidades, pero tambin los
lmites, respecto al tipo de jueces con que una sociedad determinada puede
contar. El primer nivel es el personal; como apunta Pea, se requiere "contar con
un cierto tipo de personas en vez de otro" (1992b: 102). Pero el tipo de personas
no es ajeno a las caractersticas de las instituciones que las reclutan, adiestran y
proveen el ambiente de trabajo para su desempeo. Zaffaroni admite el proverbio
segn el cual "las instituciones las hacen los hombres" pero acota enseguida que
esas mismas instituciones "una vez creadas, condicionan a los hombres que en
ellas operan" (1994: 171). Finalmente, el tercer nivel corresponde al de los rasgos
culturales de una sociedad dada en un momento determinado; a menudo, ciertos
rasgos que rechazamos en el aparato judicial slo expresan actitudes y prcticas
propias de su sociedad que aqul, en razn de la delicada tarea a su cargo,
muestra de manera ms reveladora y, por consiguiente, menos aceptable.
Con esos tres niveles referenciales, vamos a responder parcialmente las
ambiciosas preguntas antes formuladas, a travs de tres temas finales que
parecen ser fundamentales a la hora de plantearse la viabilidad y la certeza de
una reforma judicial. Son: el reclutamiento de un nuevo tipo de jueces, el ambiente
institucional de una nueva administracin de justicia y la cuestin de los
protagonistas de un proceso de reforma judicial.
4.1. Reclutamiento y capacitacin de jueces
La designacin del juez, a partir de lo que se lleva dicho en este texto, aparece
como un lugar privilegiado para emprender la tarea en favor de una justicia mejor.
Los resultados conocidos provienen de un sistema de nombramientos, entendido
no slo como el diseo institucional sino, especialmente, como sus formas de
operacin. En stas aparecen los tres niveles antes mencionados: las limitaciones
de las personas que candidatean, la fuerte carga poltico-partidaria depositada en
los mecanismos de designacin y los valores sociales implicados en su
funcionamiento.
Tiene sentido detenerse en estos ltimos, debido a que se trata de los menos
advertidos usualmente, pese a su gravitante importancia sobre las designaciones
judiciales. En efecto, los valores sociales implicados comprenden aspectos tan
diversos como el vigente reconocimiento social al rol de juez -que, a su vez,
determinar el tipo de postulantes- y lo que significa en una sociedad determinada
nombrar a alguien en un cargo pblico. En aqullos de nuestros pases en que
esta tarea equivale a devolver un favor o a adquirir el derecho a que se le
reconozca uno a quien nombra, los nombramientos judiciales sern casi
inevitablemente "contagiados", del mismo modo que cualquier otro nombramiento,
por este rasgo cultural. El lector del informe sobre la administracin de justicia en
Argentina, preparado con apoyo del Banco Mundial (Encuentro ..., 1994), se
asombrar al saber, a este respecto, que la Corte Suprema de ese pas rota entre
sus nueve miembros la potestad de proveer los cargos que dependen de ella. Al
llegar el momento de designar un funcionario, uno de los ministros de la Corte
goza, por riguroso turno, del "derecho" -no escrito pero reconocido por sus pares-
de decidir quin ser aqul que, obviamente, resulta el beneficiario de un favor
que, a su turno, deber retornar. Cualquier modificacin del diseo del sistema de
nombramientos deber hacerse cargo de la existencia de este valor cultural,
profundamente contrario a cualquier criterio de eficacia.
El problema de la reforma resulta ms serio en la medida en que, al tiempo que
reconocemos la gravitacin de estos rasgos culturales indeseables, debemos
aceptar, con Ibez, que se requiere poner en operacin "un nuevo y distinto
paradigma cultural en la seleccin/formacin del juez" (1986: 91). En efecto, la
prioridad en este tema debe estar en la cuestin del cambio cultural, segn
concluyeron los autores del extenso estudio de la administracin de justicia en
Centroamrica, llevado a cabo por el Centro para la Administracin de Justicia de
Florida International University:
"quizs en Amrica Latina lo ms urgente e importante sea proceder a cambios
profundos en las mentalidades. Sin ellos difcilmente podr realizarse la reforma
del sistema de justicia. La fuerza de la tradicin y de los intereses creados, la
escasa o nula experiencia democrtica, el carcter fundamentalmente dogmtico
prevaleciente en el sistema judicial del rea, la relativamente pobre formacin
acadmica de sus miembros, e incluso la pertenencia en los planos cultural y
filosfico a la familia jurdica europea continental constituyen obstculos de talla
para la realizacin de tales cambios" (Rico y Salas, 1990: 49).
Ese cambio de mentalidad debera comprender, en rigor, no slo al personal
judicial sino a todos aquellos que tienen participacin en el tema de la
administracin de justicia; y eso incluye, por cierto, a la ciudadana. Hasta ahora,
el cambio ha sido principalmente intentado a travs de la capacitacin; sobre todo,
mediante la capacitacin judicial. Como se ha sealado anteriormente, en algunos
pases se ha gastado enormes sumas de dinero en organizar centenares de
cursos para jueces, fiscales, defensores pblicos y personal auxiliar;
probablemente, en alguna medida, las capacidades profesionales han mejorado
pero esa mejora, en todo caso, no se traduce en un cambio cualitativo en la
justicia.
La capacitacin, sin duda, es un aspecto importante pero, a partir de la
experiencia producida en varios pases, debe llegarse a la conclusin de que por
esta va no pueden ser subsanadas eficientemente carencias y deficiencias que
provienen estructuralmente de mecanismos de reclutamiento de personal y
designacin de magistrados que contienen vicios de diseo o padecen corruptelas
de funcionamiento relativamente severos. En pocas palabras, no podemos seguir
reclutando jueces poco aptos para la funcin y, luego, intentar su mejora a travs
de la capacitacin, invirtiendo un muy alto esfuerzo, en la bsqueda de resultados
inciertos y relativos.
Como se ha sealado, las escuelas judiciales introducidas en varios de los
pases de la regin ejemplifican esa opcin, cara y poco eficaz. No debe
sorprendernos que as sea. En otros pases donde se introdujo la escuela, sin
ubicarla como una parte accesoria de un proceso de reforma global, tampoco ha
dado resultados significativos y, por el contrario, ha tendido a consolidar aspectos
culturales indeseables de la institucionalidad judicial. Ibez seala este hecho
(1986: 108) en el caso espaol.
Otro tanto puede decirse de los intentos de racionalizar administrativa o
gerencialmente el manejo de juzgados y cortes. Modernizar o agilizar
organizacionalmente el aparato judicial es un aspecto importante pero
subordinado a la cuestin de qu fines debe cumplir ese aparato. Y lo que est en
cuestin en la justicia no es slo, ni principalmente, una obsolescencia
organizativa -ciertamente existente y reprochable- sino, fundamentalmente, el
incumplimiento de roles que la sociedad le exige. Si no se altera aquellos aspectos
de la institucin que orientan la definicin de sus fines, modernizar los accesorios
del viejo aparato "no hace ms que agudizar la distorsin" (Zaffaroni, 1994: 25).
Esto conduce a postular que uno de los ncleos estratgicos de la reforma del
aparato judicial pasa por el sistema de nombramiento de jueces y magistrados.
Este no es el lugar para analizar y discutir los diferentes sistemas conocidos en la
experiencia comparada. Sintticamente, puede decirse que los sistemas
existentes corresponden a la preeminencia o combinacin de cuatro tipos de
fuente de origen para la designacin: (a) el poder poltico; (b) el rgano judicial
mismo; (c) entidades representativas de sectores organizados de la sociedad civil;
(d) eleccin popular.
Tan o ms importante que el asunto de quin designa al Juez es el tema de
cmo se lo designa. Esto es, a travs de qu procedimientos se asegura la
idoneidad de quin va a ejercer el cargo. Si el tema de quin es fundamental e
inevitablemente poltico, el tema de cmo es un asunto tcnico. En el primero se
usa una frmula de legitimidad poltica, socialmente aceptable; en el segundo se
debe procurar un nivel de competencia profesional entre los posibles designados
que, una vez establecido mediante frmulas serias, resultar condicionando al
poder de quien nombra.
La politizacin de los nombramientos es inevitable, cualquiera que sea el
mecanismo elegido, dado que el cargo de juez implica el ejercicio de una cuota de
poder; que, en verdad, es demasiado importante como para pretender que su
provisin permanezca al margen de la actividad poltica. Ahora bien, las formas
concretas que adopte esa politizacin de los nombramientos judiciales
corresponde usualmente a los rasgos que adopta la poltica en una sociedad
dada. Hay pases en Amrica Latina donde los polticos de turno se permiten
nombrar a cualquier abogado en el cargo del juez, debido a que as se ejerce el
poder en esas sociedades. Modificar esto es algo que no depende slo, ni
principalmente, del diseo de nombramiento que se introduzca legalmente sino del
perfil adoptado, para el ejercicio del poder, por la cultura poltica local.
En cuanto al cmo es til agregar que hasta ahora se ha prestado ms
atencin a las formas que a los contenidos. La observacin est principalmente
referida a los concursos, que son reclamados -con razn- como una fase previa a
la designacin. Sin embargo, no se pone suficiente atencin en qu es aquello que
debe ser evaluado a travs del concurso. En los varios pases donde se ha
introducido, temporal o definitivamente, el concurso, lo usual ha sido convertirlo en
un examen de conocimientos legales. A travs de ese contenido definitorio de la
evaluacin de los candidatos que expresa una imagen anquilosada del perfil del
juez deseable- se perpetan vicios de origen en el funcionamiento de la justicia
que, una vez nombrado el juez a partir de esa evaluacin, ser muy difcil
desenraizar.
En cuanto al quin importa subrayar que, cual sea la combinacin de fuentes
de legitimidad que una sociedad use, lo importante es que el proceso de
nombramientos sea abierto y transparente. Esto es, que cualquier ciudadano
pueda constatar cmo se realiza y pueda acceder a l para alimentarlo con
informacin pertinente. Transparencia y accesibilidad, adems de corresponder al
carcter democrtico del sistema poltico en el que los nombramientos tienen
lugar, son garantas esenciales de control ciudadano sobre ellos.
El juez que surja de un sistema de nombramientos que satisfaga los criterios
enunciados ser un juez bastante ms calificado que el promedio de jueces
existentes hoy, y bastante menos dependiente del poder, tanto el interno del
rgano judicial como el externo a l. Ser un juez menos vulnerable, profesional y
polticamente. Y un juez pblicamente reconocido como aqul que fue designado
en razn de sus mritos -y no como el beneficiario de un favor- ser un juez (a)
menos necesitado de aferrarse a la letra chata de la ley y, por lo tanto, mejor
calificado para la innovacin jurisprudencial, y (b) ms claramente responsable de
su tarea ante la sociedad que le otorgue ese reconocimiento.
4.2. Horizontalidad y eficiencia para la "familia judicial"
Una vez nombrados jueces profesionalmente capaces, a travs de
mecanismos sobre los que pueda ejercerse el control ciudadano, debe evitarse
que un viejo ambiente institucional los gane a la prctica de las rutinas judiciales
que deben ser extirpadas. "Establecer una rutina institucional para que el poder
judicial `vea' y `sea visto', es [...] uno de los desafos" principales que tiene por
delante la reforma de la administracin justicia propone Pea (1992b: 102). "Ver"
significa que institucionalmente los jueces se hagan cargo de las expectativas
sociales; "ser visto" equivale a cancelar el aislamiento institucional y someterse al
conocimiento y el control de la supervisin ciudadana sobre el funcionamiento del
aparato judicial.
Una clave para enrumbar el aparato judicial en esa direccin est en hacer de
aquello que los jueces gustan llamar la familia judicial, una comunidad horizontal.
Esto significa que las instancias jurisdiccionales no se traduzcan -como ocurre
ahora, en la mayora de nuestros pases- en jerarquas casi militarizadas, donde el
juez "inferior" debe respeto y sujecin al juez "superior". En el conocimiento de un
asunto de su competencia, el juez no tiene un "superior". El juez que integra una
instancia revisora podr modificar o anular el fallo del primero, pero esto no tiene
por qu colocarlo, institucionalmente, "por encima" de l; esto es, con un poder
sobre l. Una jerarquizacin perversa es responsable de la perpetuacin de
muchos males en la justicia que conocemos, en el centro de los cuales est
ciertamente la crtica falta de independencia del juez. Romper esa jerarquizacin
no es slo asunto de cambios legales, sin duda tiles, sino sobre todo es un tema
de cambio de mentalidades, de alteracin profunda en la cultura judicial.
Otra de las claves fundamentales para cambiar el ambiente institucional es
introducir criterios de eficiencia. Este es el eje en el cual el reclutamiento de
personal auxiliar capaz y honesto, la capacitacin permanente de todo el personal
judicial, el desarrollo de destrezas gerenciales y la informatizacin de los
procedimientos deben ser colocados. No es por aqu por donde hay que empezar
la ejecucin de una estrategia apropiada; pero, una vez encarados y resueltos los
temas de (a) objetivos del aparato judicial y (b) nombramiento de jueces, el tema
de la eficiencia es de la mayor importancia. Una vez ms, no se trata de cambios
slo materiales sino de abarcar la cultura organizacional para introducir eficacia y
eficiencia (Snchez Palacios, 1994b: 191).
Vale la pena insistir sobre el tema de la capacitacin para subrayar que, sin
una estrategia slida, el esfuerzo en esta lnea queda reducido a una prdida de
tiempo y recursos valiosos. La capacitacin no puede consistir, como ahora ocurre
en varios pases, en una serie de cursos "interesantes". Tiene que basarse en un
esfuerzo para pensar, a mediano plazo, de qu modos se puede reforzar aquellos
aspectos crucialmente dbiles en el rgano judicial de un pas dado. Supone,
entonces: (a) un diagnstico riguroso y bien fundado de necesidades por
satisfacer; (b) un ordenamiento de prioridades establecidas antes de desarrollar un
plan de actividades; (c) una asignacin cuidadosa de los recursos disponibles para
desarrollar el plan; (d) la determinacin de qu materias deben ser abordadadas,
por qu tipo de docentes y con cules mtodos; (e) una evaluacin atenta de las
actividades realizadas para aprender de aciertos y errores de modo de poder
convertirlos en experiencia acumulada y capitalizable en las siguientes
actividades. Este laborioso trabajo de capacitacin debe estar presidido por la
nocin de que la capacitacin no es un adorno para el funcionario judicial que la
recibe sino un recurso clave en la transformacin de la administracin de justicia.
Otros diversos aspectos requeriran un desarrollo imposible en los mrgenes
de este trabajo. Entre ellos destaca el de los recursos econmicos, actualmente
insuficientes, y el manejo autrquico de ellos, para impedir la manipulacin del
aparato judicial desde otras ramas del Estado, por esta va.
4.3. Los protagonistas de la reforma
Hasta ahora, los diversos intentos de introducir cambios en la administracin de
justicia de nuestros pases llegaron a travs de una de dos vas: (a) la intervencin
externa al propio rgano judicial, generalmente proveniente del ejecutivo o
legislativo, que reorganiz, destituy y/o impuso determinadas reformas; y (b) el
encargo formulado legalmente al propio poder judicial, como corporacin, para que
procediese a disear y adoptar las reformas que hallara convenientes. En el caso
peruano, donde se ha usado sucesivamente ambas vas, ninguna de ellas
desemboc en resultados ejemplares.
La primera ha producido, sobre todo, cambios legales que, segn indica la
experiencia, fueron saboteados o absorbidos mayormente por viejas actitudes y
prcticas que -en abierta resistencia o a travs de poderosas inercias-
mantuvieron el estado de cosas que se intentaba cambiar. La resistencia de parte
de los jueces -surgida en varios de estos casos como consecuencia de la
imposicin de cambios institucionales que no haban sido decididos por los propios
actores- ha producido un reforzamiento de la falacia judicial segn la cual
experiencia equivale a conocimiento. Peor an, ha generado un "efecto vacuna";
esto es, la reforma judicial es un tema visto ahora, por algunos, como una
agresin externa fruto de la incomprensin acerca de la problemtica propia del
rgano jurisdiccional, a la que slo los jueces tendran acceso veraz. En suma, la
va de la imposicin externa parece alejar la posibilidad de alcanzar aquellos
cambios de mentalidad con capacidad determinante sobre las prcticas judiciales
institucionalizadas.
La segunda va -inducida en muchos pases por las propuestas, a veces
forzadas, de la cooperacin internacional- tampoco ha producido mejoras
sensibles. En varios casos, bajo presin poltica, las cpulas judiciales han
aceptado iniciar un proceso que (a) se ha ido empantanando en trampas
burocrticas -del tipo de comisiones que nunca concluyen su labor o cuyas
conclusiones son archivadas indefinidamente- y/o (b) ha limitado sus objetivos a
aspectos absolutamente secundarios del funcionamiento judicial, con resultados
inocuos respecto al conjunto del sistema. Una evaluacin en profundidad del caso
de Honduras revela ese proceso (AID, 1993).
Las experiencias repetidas en la segunda va parecen hacer lugar a la tesis de
que los rganos judiciales son incapaces de autoreformarse. Tesis que ofrece
plausibilidad: si quienes deben decidir acerca del contenido, nivel y oportunidad de
los cambios son principalmente aquellos situados en la cabeza del rgano judicial,
su resistencia debe tender a ser a fin de cuentas mayor que la poca o mucha
conviccin intelectual que los asista con respecto a la necesidad de efectuar
reformas. La razn es obvia: cualquier cambio altera un estado de cosas del cual
es uno de los beneficiarios quien est situado en la parte ms alta de una pirmide
marcadamente jerarquizada.
Esa tesis, sin embargo, no debe llevar a abandonar el empeo en que las
autoridades judiciales se convenzan de que no tienen socialmente alternativa a la
urgencia de emprender la reforma. Pero lo que en ningn caso puede descartarse
es que los propios jueces participen en las tareas de reforma. Por el contrario, los
casos de Espaa e Italia sugieren que en un proceso de transformacin de la
justicia es clave el rol de quienes lo busquen y apoyen "desde adentro". En esos
casos, tales protagonistas no fueron miembros de la cpula judicial sino jueces de
diversas instancias y lugares que se asociaron libremente y se organizaron
democrticamente, a partir de su insatisfaccin y bsqueda de cambios, por fuera
de las instancias jerarquizadamente estructuradas del aparato judicial. Como se
anot antes, ese mismo tipo de juez existe, en magnitudes variables, en muchos
de nuestros pases.
La participacin de los jueces como protagonistas de la reforma es
imprescindible. Pero no slo la de ellos. De un lado, el asunto importa socialmente
mucho como para confiarlo slo a los jueces; de otro, la reforma judicial, para ser
viable, debe desbordar el mbito judicial y encontrar un lugar en la agenda pblica.
Aunque tiene aspectos eminentemente tcnicos, no es slo un asunto tcnico.
Aunque no debe ser principalmente un tema partidarizado, es una cuestin
inevitablemente poltica. Se necesita, entonces, que en diversas medidas y
formas, el conjunto de la sociedad participe en la reforma de la administracin de
justicia.
Esa exigencia aparece corroborada por los intentos de reforma judicial
realizados en Amrica Latina y fracasados, debido a razones que incluyen, entre
otras, el haber descuidado una premisa conceptual relativamente obvia: el curso
de las instituciones -y, desde luego, el de los esfuerzos dirigidos a transformarlas-
no ocurre en el vaco sino que est fuertemente condicionado por el tipo de
relaciones existentes entre los actores institucionales y su entorno social. El
corolario que se desprende de esta tesis es que un proyecto de reforma judicial no
es jams un asunto "interno". Es inesquivablemente social; y es inevitablemente
poltico, en cuanto son formas de poder las que resultarn alteradas con los logros
de la reforma, o consolidadas con su fracaso.
Entre los diversos actores sociales, los polticos son un sector clave. La lite
poltica del pas -quienes toman las decisiones en l- tienen que convencerse de la
importancia de una reforma que institucionalice de veras al organismo judicial
como un espacio socialmente confiable para resolver los conflictos y para actuar
como contralor del poder. Institucionalizar los conflictos sociales, econmicos y
polticos significa que la lite no controlar directamente la solucin aplicable a
cada uno de ellos. Pero tambin significa que se constituir un rgimen mucho
ms estable, tanto poltica como econmicamente, que permitir proyectar el
conjunto de actividades del pas sobre bases permanentes, no sujetas a los
resultados de la eleccin siguiente. En definitiva, ms es lo que la lite poltica
puede ganar, en el largo plazo, que aquello que puede perder -como ejercicio
menudo del poder- a travs del establecimiento de un poder judicial independiente
cuya actuacin efectivamente legitime el sistema y acredite al pas. A persuadir a
la lite gobernante, respecto a esta conveniencia, los reformadores del sistema
judicial debern dedicar necesariamente un importante esfuerzo.
Si bien el rol de los polticos es crtico, como impulsor del proceso de reforma
judicial, los partidos no deben aduearse de la mediacin de la necesaria
participacin social en l. En ste se requiere que, en diversas medidas, todos los
sectores sociales participen porque a todos concierne el asunto. Convocar la
incorporacin activa de otros actores sociales al proceso de reforma judicial en
algunos pases -donde existe una alta densidad del tejido social- ser sencillo; en
otros, en cambio, requerir un vasto esfuerzo educativo destinado a que la
ciudadana "descubra" el tema como uno de importancia en la agenda pblica.
Slo esa participacin garantizar que un cierto control social sobre el tema no
slo aparezca al final del proceso de reforma, como resultado de l, sino que lo
oriente, conduzca y enmiende, como garanta de su consecucin. Sin
esa participacin ciudadana, la justicia -como toda burocracia- tender a
cerrarse en s misma. Esa actitud ha sido un componente clave de la justicia en
crisis que tenemos. No hay que dejar que vuelva a crecer.
La tarea parece, y es, enorme. Sin embargo, debe tenerse en mente que
estamos atravesando en Amrica Latina por un momento singularmente propicio
para construir una administracin de justicia distinta. Como se anot al comenzar
este texto, diversos factores confluyen ahora, de manera impensada, en favor de
ese objetivo. Debemos evitar que las distintas fuerzas favorables a l terminen
dispersndose y, al cabo de unos aos, el tema sea abandonado con un fracaso
como resultado. Del esfuerzo de muchos depende evitar ese desenlace y
aprovechar la oportunidad que distintos factores han creado para desenraizar uno
de los males ms antiguos y gravosos que padecen nuestros pases.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
- AID (1993), A Strategic Assessment of Leaal Systems Development in Honduras,
Agency for International Development, Technical Report no. 10., Arlington, july, 43
pp.
- Barros, Enrique (1991), "Notas sobre la naturaleza de la funcin judicial", en
Cuadernos de anlisis jurdico, no. 18, Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, pp. 23-28.
- Belaunde, Javier de (1994), "Institucionalidad jurisdiccional del poder judicial", en
Nuevas perspectivas para la reforma integral de la administracin de justicia en el
Per, Repblica del Per, Ministerio de Justicia, Lima, pp. 22-42; 139-146.
- Binder, Alberto (1993), Justicia penal y estado de derecho, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 274 pp.
- Bustamante, Alberto (1993), Justicia alternativa, Instituto de Economia de Libre
Mercado, Lima, 118 pp.
- CIC (1988), Los espaoles ante la administracin de justicia, Centro de
Investigaciones Sociolgicas, Madrid, 140 pp.
- Correa, Jorge (1991), "Comentario a la charla del profesor Squella", en
Cuadernos de anlisis jurdico, no. 18, Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, pp. 55-59.
- Cueto Ra, Julio (1988), "El activismo judicial en la transicin democrtica", en
Plural, no. 12, Buenos Aires, diciembre, pp. 14. (1989), "La administracin de
justicia como administracin", en La ley, Buenos Aires, B, 813.
- Dromi, Roberto (1992), Los jueces. Es la justicia un tercio del poder?, Ed.
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 253 pp.
- Encuentro sobre reforma de la administracin de justicia, Ministerio de Justicia de
la Nacin, El Banco Mundial, Buenos Aires, diciembre de 1994, 3 vol.
- Harrison, Lawrence E. (1985), El subdesarrollo est en la mente. El caso
latinoamericano, Ed. Rei, Buenos Aires, 273 pp.
- Herrendorf, Daniel E. (1994), El poder de los jueces. Cmo plensan los jueces
qu piensan, 2a. edic., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 201 pp.
- Hurtado, Jos (1979), La ley `importada'. Recepcin del derecho penal en el
Per, CEDYS, Lima, 190 pp.
- Ibez, Perfecto Andrs (1986) y Claudio Movilla Alvarez, El poder judicial, Ed.
Tecnos, Madrid, 413 pp.
- Ortiz de Zevallos, Gabriel (1994), "Costos y acceso a la administracin de
justicia", en Nuevas perspectivas para la reforma integral de la administracin de
justicia en el Per, Repblica del Per, Ministerio de Justicia, Lima, pp. 68-77; 166-
180.
- Psara, Luis (1982), Jueces, iusticia y poder en el Per, CEDYS, Lima, 230 pp.
(1988), "La ley en la literatura peruana", en Luis Psara, Derecho y sociedad en el
Per, Ed. El Virrey, Lima, pp. 1930.
- Pea, Carlos (1991), "Hay razones y razones para actuar", en Cuadernos de
anlisis iurdico, no. 18, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, pp. 29-37. (1992a), "Poder judicial y sistema poltico. Las
polticas de modernizacin", en Cuadernos de anlisis jurdico, no. 22, Escuela de
Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, pp. 11-56. (1992b), "A
qu nos obliga la democracia? Notas para el debate sobre la reforma judicial", en
Cuadernos de anlisis jurdico, no. 22, Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, pp. 99-103. (1993), "Informe sobre Chile", en Jorge
Correa Sutil, ed., Situacin y polticas judiciales, Escuela de Derecho, Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile, 639 pp. (s/f), Hacia una caracterizacin del
ethos legal: de nuevo sobre la cultura jurdica chilena, Santiago de Chile, ms.
- Rico, Jos Mara y Luis Salas (1990), Independencia iudicial en Amrica Latina:
replanteamiento de un tema tradicional, Centro para la Administracin de Justicia,
Florida International University, Miami/San Jos, 49 pp.
- Smulovitz, Catalina (1994), El poder iudicial en la nueva democracia argentina. El
trabajoso parto de un actor, Buenos Aires, ms.
- Squella, Agustin (1991), "Razonamiento judicial: ley y derecho", en Cuadernos de
anlisis jurdico, no. 18, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, pp. 39-49.
- Trazegnies, Fernando de (1994), "El jurado de honor de la magistratura: balance
de cierre", en ideele, no. 71-72, diciembre, Lima, pp. 99-103.
- Zaffaroni, Eugenio Ral (1994), Estructuras judiciales, Ed. Ediar, Buenos Aires,
278 pp.
- Zarzar, Alonso (1991), "Las rondas campesinas de Cajamarca: de la autodefensa
al autogobierno?", en Luis Psara et al., La otra cara de la luna. Nuevos actores
en el Per, Ed. Manantial, Buenos Aires, pp. 105-153.

NOTA:

(1) Nada de lo dicho aqu tiende a sugerir que el juez pueda o deba sentenciar
en contra de la ley, como algunos autores sostienen (Herrendorf, 1994). Hacer que
la reforma de la administracin de justicia y el cambio de actitud judicial descansen
en esa posibilidad es equivocar por completo la ruta, al abrir paso a algo que, en
sus consecuencias, puede ser peor que el legalismo: la arbitrariedad.





0

FRAUDE PROCESAL, SUS
CARACTERISTICAS,
CONFIGURACION LEGAL Y
REPRESION (*) (Hernando Devis
Echanda)

1. LA BUENA FE Y LA LEALTAD EN EL PROCESO.
Generalmente el proceso contiene una pugna de intereses que persigue la
solucin definitiva mediante una sentencia, sea aquel de naturaleza civil,
comercial, laboral, contencioso-administrativa, fiscal o de aduanas. Con criterio
amplio puede decirse lo mismo del proceso penal, desde el momento en que el
sindicado ingresa al proceso con calidad de parte, mediante su indagatoria,
porque su inters en la absolucin o exoneracin de toda responsabilidad est en
conflicto (al menos, cuando es culpable) con el de la sociedad representada por el
ministerio pblico (o por el juez investigador, si aquel no interviene) y en todo caso
con el de la parte civil. Se exceptan, en materia civil, los llamados procesos de
jurisdiccin voluntaria (cuando se tramitan ante un Juez y se resuelven por una
sentencia) y en materia penal los casos en que no hay parte civil o acusadora y
por ser inocente el sindicado, persigue con su defensa la misma finalidad que
debe guiar al ministro pblico, al funcionario investigador y al juez de la causa: que
se haga justicia.
Ese conflicto de intereses se traduce en una pugna, una especie de lucha
jurdica, de pruebas y alegaciones, recursos y solicitudes de otra ndole, a lo largo
del proceso. Pero tal lucha no significa que el proceso sea un campo de batalla en
el cual todos los medios sean lcitos para obtener la victoria, sin importar que el
resultado y los procedimientos estn o no de acuerdo con el derecho, la moral y la
justicia, ni que se pueda recurrir al proceso para obtener, en connivencia con la
parte aparentemente contraria, resultados ilegales o ilcitos, con o sin perjuicios de
terceros.
Esta consideracin elemental pone de presente el problema, grave y de
ocurrencia prctica muy frecuente, del dolo o el fraude en el proceso, en oposicin
al principio general, vlido cualquiera que sea su naturaleza y la jurisdiccin a que
pertenezca, de la buena fe y la lealtad procesales. Creemos que existe un
verdadero deber procesal de buena fe, para las partes, as como lo hay para el
juez.
Este principio y la proscripcin del fraude en el proceso, rigen inclusive si se
considera que, cuando es de naturaleza civil o comercial, es una actividad de
inters particular, aunque exija la intervencin de un rgano del Estado; pero en el
mundo jurdico moderno tal concepcin est totalmente revaluada y archivada
como un fsil histrico, de tal manera que nadie discute ya que los procesos de
cualquier naturaleza tienen una funcin de inters general, un fin de utilidad
pblica, sin que importe que coincida con la satisfaccin de un inters particular (el
de la parte que tena la razn): la realizacin del derecho y de la justicia, la tutela
de los derechos humanos y, como consecuencia, la conservacin de la paz y la
armona sociales (1).
Este inters general y tal funcin pblica del proceso resultan burlados, cuando
las partes lo utilizan para propsitos fraudulentos, de comn acuerdo, y cuando
una de ellas, por procedimientos viciados de fraude o dolo consigue, en perjuicio
de la otra y de la justicia, resultados ilegales o ilcitos.
Se trata de un cncer procesal, que corrompe la esencia misma del proceso y
burla el inters que la sociedad tiene en su correcta y justa solucin. Como ocurre
con el otro cncer, que corroe los cuerpos de millones de personas, la sociedad no
ha encontrado el remedio eficaz, que lo elimine radicalmente. Pero como tambin
sucede con este, existe la conciencia universal de que es indispensable continuar
luchando, sin descanso, hasta conseguir la solucin anhelada.
2. DIVERSAS CLASES DE FRAUDE PROCESAL.
La presencia corrosiva del fraude puede aparecer en distintas etapas del
proceso y por conducto de cualquiera de sus sujetos, las partes y el juez, como
tambin puede ser obra de los llamados auxiliares de la justicia (peritos, testigos,
intrpretes, traductores, secuestres o depositarios, sndicos de quiebras, etc.), y
de los funcionarios subalternos del despacho judicial (secretarios, notificadores,
etctera).
En este trabajo nos interesa examinar el fraude procesal que es obra, directa o
indirecta, de las partes, tomado este concepto en su sentido rigurosamente
procesal, es decir, los demandantes, demandados e intervinientes posteriores a
ttulo de principales o de simples coadyuvantes.
Ese fraude puede aparecer en la etapa inicial del proceso, es decir, en la
demanda o la denuncia penal y en la respuesta que el demandado d para
configurar la litis-contestacin (concepto que lo usamos nicamente para
referirnos al planteamiento que surge de la demanda y su respuesta, vale decir de
las pretensiones del actor y las defensas del demandado). Pero puede surgir
posteriormente, en la intervencin de terceros, principalmente con el carcter de
terceristas en los juicios ejecutivos, de quiebra, de concurso de acreedores y
similares; tambin puede aparecer con una confabulacin, entre las partes
opuestas, para no presentar las pruebas de los hechos que sirven de fundamento
a la demanda o a las excepciones, o para no recurrir de una providencia adversa a
cualquiera de ellas y susceptibles de reforma por el superior. En los casos
anteriores, el fraude es comn, hay acuerdo ilcito de las partes o de sus
apoderados, para producir un determinado efecto procesal, que se traduzca en
consecuencias sustanciales reidas con el derecho, la moral o la ley, que,
adems, puede lesionar derechos subjetivos de otras personas o burlar su
satisfaccin.
Puede presentarse tambin el fraude procesal como obra exclusiva de una de
las partes, en perjuicio de las dems y, en ocasiones, de terceros. Este tipo de
fraude tiene mltiples aspectos, oportunidades, procedimientos y fines. Puede
aparecer tambin en la demanda o en su contestacin, en las peticiones de otra
clase, en los recursos, referirse a las actividades vinculadas con el debate
probatorio (falsificacin o alteracin de documentos, confesiones fraudulentas,
obtencin de testimonios falsos o de peritaciones viciadas de parcialidad y
cohecho, destruccin u ocultamiento de pruebas, creacin de falsos indicios, etc.),
o tener por objeto que otra de las partes ejecute un acto procesal o se abstenga
de ejecutarlo, para de esa manera el autor de la maniobra conseguir ventajas o
beneficios que no le correspondan o que, por lo menos, no deba recibir dentro
del trmite normal del proceso.
3. EL FRAUDE O DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS
PROCESALES.
Los actos procesales, como los extraprocesales y sustanciales, son el
resultado de la voluntad humana y sta puede estar libre de vicios o, por el
contrario, afectada por error, dolo, violencia o coaccin.
Para conocer cual es la verdadera voluntad declarada, es indispensable
adentrarse en el contenido de su expresin literal y no quedarse en la superficie
de las palabras utilizadas; es decir, debe interpretarse el acto procesal en su
realidad intrnseca, en busca de la verdadera intencin del autor, para evitar que
los errores de lenguaje o de calificacin jurdica puedan desviar el fin perseguido
con ellos. Pero esa discordancia no intencional entre la realidad y la declaracin
puede ser el resultado, no de esos errores, sino del dolo o el fraude de otra de las
partes y entonces la interpretacin correcta no puede servir de remedio para esa
situacin y ni siquiera para descubrirla, porque la forma corresponde a lo que se
quiso decir, pero, precisamente, se tuvo esa intencin como resultado del error
sufrido a consecuencia de ese dolo o fraude, sin el cual no se hubiera formulado la
declaracin.
Carnelutti llam la atencin acerca que "el engao tiene amplio
desenvolvimiento en el campo del proceso", porque es terreno frtil para su
ejecucin, en mayor medida que el contrato, por lo cual debe procurarse liberarlo
de esa plaga; ese engao es nocivo cuando cause un dao al contrario (dolus
malus) y si tal dao es contra legem existir el fraude (2). Si este fraude induce a
la parte contraria a un error, que a su vez motiva la ejecucin por esta de un acto,
que sin l no lo hubiera efectuado o lo hubiera hecho de manera distinta, es un
error transcendente cuyos efectos, lo mismo que los del engao que lo causa,
deben regularse, por va de interpretacin y en ausencia de normas legales
procesales que lo regulen, por los principios generales inferidos de las normas del
derecho privado, como un vicio de la voluntad (3). En otro lugar observ Carnelutti
que en el acto fraudulento existe un contraste entre la naturaleza lcita del acto y
su finalidad ilcita, y dice que si bien, por ausencia de norma legal que lo disponga
(se refera al anterior C. de P. C. italiano), no era posible hablar de nulidad de los
actos procesales fraudulentos, como principio general, s era, en ciertos casos,
motivo para obtener la modificacin de providencias, que de otra manera no poda
conseguirse, por lo cual, en ese sentido, puede concebirse el fraude como un vicio
del acto procesal, que afecta su eficacia, al privarle de su estabilidad. Pero no
basta el propsito fraudulento de una parte; hace falta el elemento objetivo, el
dao sufrido por la que fue vctima del engao, y aconseja reprimir ese fraude, no
solo mediante la disciplina de los actos ilcitos, sino tambin por el camino de la
impugnacin de las providencias que sean producto de aquel (4).
Tambin, Manuel de la Plaza considera que el fraude procesal "puede afectar
hondamente a la validez de los actos procesales" (5).
Por ejemplo, una parte presenta ante el juez el desistimiento de un recurso, de
una prueba o de algunas o de todas las pretensiones de la demanda, o de las
excepciones, en forma clara y precisa, que no deja la menor duda acerca del fin
perseguido, pero como consecuencia del fraude o dolo de la parte contraria, que
ofreci ejecutar un acto similar o afirm haberlo ya formulado, que asegur hacer
cumplido la obligacin demandada o cumplirla inmediatamente, etc. Puede ocurrir
que los actos enunciados en primer trmino los realice una de las partes, porque
incurra en error sobre la identidad de la parte contraria, en virtud del dolo o fraude
de sta o de un tercero; o porque celebre previamente una transaccin, para
ponerle fin a ese proceso como resultado de ese dolo o fraude. Posible es tambin
la confesin motivada por el dolo de la parte contraria (6).
4. EL ACTO PROCESAL EJECUTADO CON DOLO O FRAUDE DE SU
PROPIO AUTOR.
En las hiptesis anteriores, quien ejecuta el acto procesal obra de buena fe,
pero inducido por el dolo o fraude de otra de las partes; en la que ahora
contemplamos, el acto procesal se ejecuta con perfecto conocimiento de sus
efectos, sin que ninguna voluntad ajena lo determine, pero con un propsito
doloso o por medios fraudulentos: engaar al juez, obtener una decisin judicial
que normalmente no corresponda, burlar un derecho procesal de la contraparte,
destruir pruebas o producirlas dolosamente, dilatar el proceso y mantener una
situacin extraprocesal ilegal, etc.
Como observa Carnelutti, ese dolo de la parte vicia el contradictorio y si se
dirige a causar un dao extralegem a otra parte, constituye un fraude (7).
Ugo Rocco (8), recuerda que el artculo 395, nm. 1 del actual C. de P. C.
italiano, contempla como motivo de revocacin de las sentencias dictadas en
grado de apelacin o en nico grado, el dolo de una de las partes en perjuicio de
la otra, y dice que cuando el juez incurre en error como resultado de ese dolo,
para los efectos revocatorios no es suficiente el elemento intencional doloso, en
esa parte, sino que deben reunirse los dos elementos, subjetivo y objetivo (el
ltimo significa que haya habido un acto idneo para engaar al juez). Ese dolo
viola entonces el mandato del artculo 88 del C. de P. C. italiano, que impone a las
partes la obligacin de obrar con lealtad y probidad. Naturalmente, en el dolo de la
parte se incluye el que es obra de su representante legal o convencional o de su
procurador legal.
Otras causas de revocacin de las sentencias, que el mencionado texto italiano
contempla, consisten, en haberse juzgado con base en pruebas reconocidas o
declaradas falsas despus de dictada la sentencia o que a pesar de haberse
declarado falsas antes, la parte perjudicada lo ignor antes de dicha sentencia
(numeral 20), y en aparecer un documento decisivo que una parte no pudo
presentar por hecho del adversario (nm. 3).
Importante es recordar que ese recurso extraordinario de revocacin puede
intentarse aunque est vencido el trmino para la apelacin en los casos que
hemos comentado, siempre que el descubrimiento del dolo o de la falsedad o la
recuperacin de los documentos, hayan ocurrido despus de vencido dicho
trmino; la revocacin se propone por demanda ante el mismo juez que dict la
sentencia impugnada; el juez puede suspender la ejecucin de la sentencia, a
instancia de parte, cuando de lo contrario pueda producirse grave e irreparable
dao; el recurso suspende el trmino para proponer casacin o el respectivo
procedimiento, hasta cuando se comunique la sentencia que lo resolvi (arts. 398-
403).
5. EL PROCESO FRAUDULENTO, PROPIAMENTE DICHO.
Existe un proceso fraudulento, en sentido estricto, cuando es el resultado del
fraude conjunto o de la colusin de las diversas partes (demandante y demandada
en el contencioso; interesados concurrentes en el de jurisdiccin voluntaria),
quienes se confabulan para obtener una sentencia en determinado sentido o de
contenido especfico, con el fin de producir efectos jurdicos sustanciales ilcitos o
ilegales, que generalmente no conseguirn mediante actos extracontractuales de
voluntad, unilaterales o bilaterales o para darles mayor eficacia ante terceros, en
virtud de la fuerza de cosa juzgada de que pueda gozar la sentencia y de los
efectos que ella produce frente a estos.
El artculo 397 del actual C. de P. C. italiano contiene una norma muy
interesante, relacionada con el proceso fraudulento: cuando la intervencin del
ministerio pblico sea obligatoria, este funcionario puede impugnar la sentencia,
en revocacin, si "es el efecto de la colusin que ha tenido lugar entre las partes,
en fraude a la ley". Ugo Rocco llama la atencin sobre esta norma, que considera
de gran importancia y dice que se inspir en el frecuente fraude en las causas
matrimoniales, cuando mediante pruebas falsas ambas partes buscan la anulacin
del matrimonio. Los alcances y el procedimiento de este recurso quedaron
explicados en el nmero anterior.
El artculo 404 del mismo Cdigo italiano, autoriza a los causahabientes y
acreedores de las partes, a oponerse a la sentencia ejecutoriada, cuando sea el
efecto de dolo o colusin en dao suyo y a los terceros cuando perjudique sus
derechos.
Calamandrei observa (9) que en los procesos fraudulentos, ese fraude bilateral
est encaminado generalmente a perjudicar a los acreedores de una de las partes
o al fisco.
En otro lugar dice que cuando la ley procesal considera el dolo o la colusin
como motivo de impugnacin de la sentencia, "presupone indefectiblemente que la
actividad dolosa de las partes haya tenido eficacia causal sobre el fallo; si el dolo
de la parte no hubiese funcionado en el proceso en modo de alterar el material
probatorio sobre el cual el juez est llamado a decidir, o si las partes de acuerdo
no se hubieran servido del proceso como instrumento de su colusin, el juez no
habra decidido como ha decidido". Es decir, la mala fe tiene efectos procesales
para la impugnacin del fallo, en cuanto haya desviado al juez en su funcin de
resolver el litigio (10).
Importantsima es la norma contenida en el artculo 665 del C. de P. C.
portugus, conforme a la cual, todos los actos procesales pueden ser declarados
ineficaces, cuando no haya duda acerca de que el demandante y el demandado
se sirvieron del proceso para realizar actos simulados u obtener fines prohibidos
por la ley.
Carnelutti habl del proceso aparente, cuando en realidad no existe litigio, que
se finge por las partes, con un fin diverso del que aparentemente se persigue, y
que, cuando ese fin realmente perseguido es ilcito, se convierte en proceso
fraudulento; contra tal proceso, los terceros perjudicados tienen la oposicin
revocatoria (11).
Un ejemplo es el proceso para la declaracin de paternidad natural, con
audiencia del presunto padre, cuando el demandante no es en realidad hijo del
demandado, sino que se confabulan para obtener una sentencia que le asigne la
tal condicin y que obligue luego a sus herederos legtimos, en la reparticin de la
herencia.
Otro caso sera el proceso seguido por el acreedor contra su deudor o por el
propietario contra el poseedor, si mediante un acuerdo fraudulento las dos partes
producen el fracaso de la demanda, dejando de aportar pruebas o de interponer
peticiones y recursos, con el fin de burlar la prenda general de los acreedores o
los derechos herenciales forzosos de los legitimarios, o los gananciales del
cnyuge.
6. LOS INCIDENTES Y LAS TERCERIAS FRAUDULENTAS.
El consorcio fraudulento puede referirse a una parte del proceso o a algunas de
las situaciones que en l pueden presentarse. Por ejemplo, puede surgir con
motivo de la oposicin dolosa de un tercero, parte la entrega del bien objeto de la
sentencia o para su secuestro preventivo, si se trata de una maniobra planeada de
acuerdo con el demandado, con el fin de burlar la diligencia. Ms frecuente es la
tercera fraudulenta, de tipo excluyente o concurrente, por la cual un tercero, a
quien el demandado provee de ttulos simulados, es decir, intelectual o
ideolgicamente falsos, pero materialmente autnticos, se presenta al juicio, con la
pretensin de obtener un pago preferencial o concurrente, que deje totalmente
desamparado al demandante o que reduzca su recuperacin en cuanta ms o
menos grande, en ambos casos, claro est, para distribuirse ilcitamente ese
provecho con el demandado.
7. EL FRAUDE DEL JUEZ Y DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES
SUBALTERNOS.
El fraude del juez es ms grave quizs que el de las partes y los auxiliares de
la justicia, porque desvirta el debate procesal, corrompe la funcin jurisdiccional
del Estado, destruye los fines que con sta y el proceso se persiguen al producir
resultados contrarios, que ponen en peligro la paz social y la organizacin jurdica
de la sociedad.
Este fraude es, generalmente, ms difcil de probar, porque se escuda
fcilmente en la libertad de criterio y en el supuesto del error y, en muchos casos
mas difcil de corregir, entre otras razones porque puede presentarse en la
sentencia o la actuacin final, contra la cual no siempre existen recursos o
defensas en el mismo proceso y, en algunos cdigos, tampoco mediante un
proceso posterior.
8. EL FRAUDE EN LOS ORGANOS DE PRUEBA, DISTINTOS DE LAS
PARTES.
Entendemos por rganos de prueba, las personas que colaboran con el juez,
cuando la actividad de ste constituye un medio de prueba para los mismos fines,
como los testigos y los peritos anexos a una inspeccin judicial, y las personas
que le suministran el conocimiento del objeto de la prueba, sustituyendo su
percepcin, como los testigos comunes, los peritos cuando dictaminan
independientemente de una inspeccin judicial, los funcionarios judiciales,
administrativos o de polica, que expiden copias o certificados y que rinden
informes con destino al proceso, lo mismo que las partes cuando declaran en
absolucin de posiciones y careos o son las autoras de documentos allegados al
proceso, los detectives y funcionarios de la polica judicial o de laboratorios
forenses que investigan los hechos que pueden suministrar indicios, como huellas
digitales, tipos de sangre o de cabellos, proyectiles y cualesquiera otros
experimentos que tengan algn valor probatorio. Por lo tanto, los rganos de
prueba son generalmente terceros que no han intervenido como partes en el
proceso y stas solo cuando son autoras del medio de prueba (confesin o
documento). Nunca el juez (12).
Esos rganos de prueba pueden incurrir en fraude, cuando suministran al juez
el medio probatorio (testimonio, dictamen, traduccin o versin del intrprete), bien
sea de acuerdo con una de las partes o por espontnea iniciativa; los efectos
dainos que sobre el proceso se surten, son los mismos en ambas hiptesis.
9. CARACTERISTICAS GENERALES DEL FRAUDE PROCESAL.
De lo expuesto en los nmeros anteriores se concluye que el fraude procesal
tiene las siguientes caractersticas:
a) Es una forma de dolo o una maniobra dolosa, cuyo contenido y alcance
puede variar, segn el acto procesal en que aparezca y los fines particulares que
se persigan;
b) Es obra de una de las partes o de un tercero interviniente, si se contempla
en el aspecto restringido de fraude procesal (proceso, tercera o incidente
fraudulentos); pero puede ser del juez de la causa, del investigador o del
comisionado, de un auxiliar de estos, e inclusive de cualquier rgano de prueba, si
se considera en el sentido ms general que hemos expuesto;
c) Persigue un fin ilcito, que puede consistir en el simple engao al juez o a
una de las partes, para obtener una sentencia contraria a derecho e injusta, pero
que generalmente tiene consecuencias especficas, de aprovechamiento o
beneficio ilegal e inmoral, en perjuicio de otra de las partes o de terceros.
10. CONFIGURACION LEGAL DEL FRAUDE PROCESAL Y SU
REPRESION.
La ley procesal puede configurar el fraude en el proceso de dos maneras:
a) En forma general, que comprenda, en una sola disposicin, cualquier
actuacin dolosa o ilcita de las partes que persiga obtener beneficios o ventajas
indebidas, impedir la decisin del asunto demorarla irregularmente. Ejemplos de
este sistema son: el artculo 21 de la ley argentina, nm. 14.237, incorporada al C.
de P. C. de la capital, que autoriza a los jueces y tribunales para disponer, en
cualquier estado del proceso, las medidas necesarias para prevenir y sancionar
todo acto contrario a la buena fe (13), norma sta que debe incluirse en todos los
cdigos amplindola en el sentido de que el juez tenga libre iniciativa probatoria
para investigar el posible dolo y pueda imponer multas elevadas a los
responsables, adems de promover la investigacin penal correspondiente; los
artculos 34, inciso c, y 45 del nuevo C. de P. C. y Co. argentino para la justicia
nacional y el similar del nuevo Cdigo para la Provincia de Buenos Aires, que
consagran multas a la parte o a su letrado cuando hayan incurrido en conducta
maliciosa o temeraria.
b) Regulando, en normas separadas, los diferentes casos de fraude que
puedan presentarse. Ejemplos de este sistema son los artculos 179 y 529 del
nuevo C. de P. C. Co. argentino para la justicia nacional, y similares del nuevo
Cdigo para la Provincia de Buenos Aires, que autorizan al juez para rechazar in
limine los incidentes manifiestamente improcedentes y para imponer una multa,
hasta el treinta por ciento del monto de la deuda, al deudor que niegue
maliciosamente su firma, en los trmites preparatorios, del juicio ejecutivo (norma
que debiera extenderse a todos los juicios y sin limitacin al trmite previo).
c) Un sistema mixto, que incluya una norma general y todas las especiales que
se consideren convenientes, que, en nuestro concepto, es el mejor. Los
mencionados Cdigos argentinos aplican este sistema, pero hace falta hacer ms
rgida y efectiva la norma general, por ejemplo, refundiendo en una sola y con las
adiciones que aconsejamos, las dos mencionadas que traen la ley argentina
14.237 y el nuevo C. de P. C. y Co. para lo nacional, y dndole alcance general al
artculo 529 de este Cdigo.
Conveniente es, tambin, una norma que le d, expresamente, el carcter de
delito a cualquier confabulacin o colusin de las partes procesalmente contrarias,
con el propsito de obtener una sentencia u otra decisin judicial que no
corresponda a la verdad de los hechos, sea que se produzca o no, con esa
conducta, un perjuicio a terceros.
Igualmente es recomendable incluir una norma que autorice expresamente al
juez, en todos los procesos, para deducir argumentos de prueba o indicios en
contra de la parte que tenga en el proceso una conducta incorrecta o maliciosa,
que recurra a procedimientos dilatorios que no aparezcan justificados, que impida,
sin justa razn, cualquier diligencia probatoria (como inspecciones y peritaciones),
oculte, destruya o falsifique cualquier medio probatorio o piezas de conviccin.
Este valor probatorio de la inconducta de las partes, en el proceso, est
reconocido por la doctrina moderna (14) y en algunos pases como Alemania e
Italia, se ha consagrado legislativamente.
Por otra parte, en la campaa contra el fraude procesal, es indispensable
otorgarle al juez, en toda clase de procesos, absoluta libertad para abrir una
investigacin, por el trmite incidental, siempre que considere posible que se est
realizando sea en perjuicio de terceros o simplemente en menoscabo de la
justicia, con amplias facultades inquisitivas probatorias, incluyendo la de someter a
las partes a un interrogatorio tan extenso como lo considere conveniente y sin
sujecin a ninguna forma especial para las preguntas, tal como se practica la
indagatoria en materias penales. Este incidente se tramitara sin suspender el
curso normal del juicio, excepto la sentencia u otra decisin que pudiera crear una
situacin irreversible o causar un dao irreparable, y las conclusiones a que en l
se llegara tendran eficacia probatoria para la decisin de la causa y la imposicin
de las multas, costas y perjuicios a los responsables. Consideramos mejor este
procedimiento que el de promover una investigacin penal separada, porque la
ltima puede causar la suspensin demasiado prolongada del proceso, hasta
cuando aquella termine por fallo definitivo, en razn de la prejudicialidad que
entonces surgira.
Creemos que es ms efectiva esa va incidental, por cuanto el juez de la causa
est en mejores condiciones para apreciar esa conducta irregular de las partes.
Sin perjuicio, naturalmente, de que una vez concluido ese incidente, se remita
copia de lo actuado al juez penal, para que se investigue el delito.
Remedios para el fraude o dolo de una de las partes, cuando condujo a la otra
a la ejecucin de un acto procesal que lo perjudica, caso que examinamos en el
nmero 3, pueden ser la declaracin incidental en el mismo proceso, de la nulidad
del acto procesal de la vctima de esa maniobra; la libertad de pruebas, incluyendo
el careo y el libre interrogatorio de las partes, sin sujecin a la forma acertiva y
limitante de las posiciones; un recurso de revisin de la sentencia definitiva, si
alcanz a proferirse antes de que se solicitara la mencionada nulidad, aunque se
haya producido su ejecutoriada y como una excepcin a los efectos normales de
la cosa juzgada, o admitir que, previa la prueba de ese dolo en incidente
adelantado ante el juez que conoci del negocio, con citacin de la otra parte, se
otorgue el recurso que hubiera podido interponerse contra esa sentencia
(apelacin o casacin, segn las circunstancias); como ltimo expediente, el
trmite de un juicio ordinario o especial separado, para que se declare la nulidad
de la anterior sentencia y se ordenen las restituciones del caso, si de no haber
existido ese fraude o dolo la decisin hubiera sido diferente, con la condena
adicional a la plena indemnizacin de perjuicios, o en subsidio, solo la ltima.
Si se trata de una confesin hecha a causa del engao sufrido por el
confesante, en razn del fraude o dolo de la parte contraria, el remedio es ms
sencillo, porque si aquel incurri en error de hecho, se tendr un motivo para la
revocacin de lo confesado y en los dems casos dejara de ser espontnea y
libre, habr una causa ilcita, cuya consecuencia debe ser la total ineficacia de la
confesin, como medio de prueba (15).
Cuando se trate de actos procesales ejecutados con dolo o fraude de su propio
autor (vase nm. 4), el incidente de que hemos hablado puede ser un remedio
eficaz para declarar su nulidad, si es el caso, e imponer las sanciones al
responsable; si el proceso concluye con sentencia definitiva, se pueden otorgar los
recursos extraordinarios que acabamos de insinuar. El C. de P. C. colombiano,
artculo 542, consagra el recurso de remisin, ante la Corte Suprema de Justicia,
en nica instancia, para las sentencias ejecutoriadas dictadas por la misma Corte
o los Tribunales Superiores (esta limitacin no se justifica), si fueron producto del
fraude, la violencia, la colusin o el cohecho, de testimonios o documentos falsos,
o si se recobran pruebas retenidas por obra de la parte contraria, que puede variar
la decisin.
Para el proceso fraudulento (vase nm. 5) hay que contemplar las mismas
dos situaciones: si conclusin o no. En el segundo caso, el incidente de oficio, que
hemos recomendado, sera la medida ms eficaz para evitar que se consuma el
fraude y se causen a terceros perjuicios que pueden resultar irreparables. Podra
optarse tambin por citar a los terceros que aparezcan como posibles vctimas de
la maniobra fraudulenta, para los solos efectos del incidente, ya que podran
aportar luces, pruebas y hechos importantes. Pero si ya concluy el proceso, debe
permitirse que cualquier interesado, es decir, persona que haya sufrido un
perjuicio de cualquier ndole, patrimonial o moral, con la sentencia, pueda solicitar
su revisin, ojal por un trmite breve y de nica instancia, ante el tribunal superior
de ese territorio, o, en ltimo caso, por la va del juicio ordinario. En Colombia
puede aplicarse, para este caso, la revisin extraordinaria que autoriza el artculo
542 del C. de P. C., acabado de mencionar, porque se trata de un caso de
colusin o fraude (16). No se trata de repetir el juicio, sino de un recurso especial
para el mismo, a pesar de la ejecutoria de la sentencia, es decir, de una verdadera
excepcin a la inmutabilidad de la cosa juzgada.
Muy conveniente es tambin autorizar a la persona perjudicada con la
sentencia e inclusive a las mismas partes, para que propongan el hecho del
fraude, como excepcin contra la ejecucin de la sentencia.
Contra los incidentes y las terceras fraudulentas (vase nm. 6), los mejores
remedios son: darle al juez absoluta libertad para decretar pruebas de oficio,
incluyendo el libre interrogatorio de las partes y el examen de las declaraciones de
patrimonio y de renta que para fines impositivos hayan presentado esos terceros y
la parte que aparece como deudora en el ttulo aducido o como tradente del
derecho reclamado; permitirle que inicie, oficiosamente, o a peticin de parte, el
incidente de que hemos hablado; autorizarlo para que cite al juicio a cualquier
persona que considere que pueda perjudicarse con ese trmite o esa tercera
sospechosa; disponer la investigacin penal cuando sea el caso; permitir la
revisin del fallo definitivo si alcanz a dictarse, en la forma indicada para el caso
anterior.
Seguramente existirn otros remedios y distintas vas, para frenar y sancionar
el fraude en el proceso. No tenemos la ridcula pretensin de ser exhaustivos. Nos
hubiera gustado ahondar ms en este apasionante tema, pero infortunadamente,
recibimos la honrosa invitacin y conocimos el ternario de las Jornadas, apenas
una semana antes de nuestro viaje a la bella y seorial Rosario, por lo que el
angustioso trmino, reducido bastante por nuestras ocupaciones y nuestros
compromisos habituales, no nos lo permiti. Quizs en el futuro tengamos la
oportunidad de hacerlo y, en todo caso, tenemos la seguridad de que ser mucho
lo que aprendamos de los ilustres colegas argentinos y de otros pases, que nos
honraran con su compaa en estas primeras Jornadas de Derecho Procesal del
Litoral Argentino.
Bogot, 1969.
Observacin importante:
Cuando escribimos el anterior estudio, rega en Colombia el C. de Pr. C. de
1931; al siguiente ao, en 1970, fuimos llamados a formar parte de una Comisin
que redactara un nuevo Cdigo, cuya ponencia elaboramos en su totalidad,
utilizando el material aprovechable de un proyecto que diez aos atrs haba
elaborado otra Comisin y que apenas contena reformas formales al viejo Cdigo.
Tuvimos entonces la fortuna de poder llevar al nuevo Cdigo que ese mismo ao
fue promulgado, la gran mayora de nuestras recomendaciones contenidas en este
trabajo sobre fraude procesal, lo mismo que las contenidas en el trabajo que sobre
facultades de los jueces civiles, aceleracin de los procesos y otras medidas, y las
aconsejadas en mi discurso de 1967 en Caracas, que se publican en esta
recopilacin. De esta manera, en el actual C. de P. C. colombiano, puesto en
vigencia en 1971, se contienen las siguientes normas para la lucha contra el
fraude procesal en todos sus aspectos:
a) El nm. 3 del art. 37 ordena a los jueces: "prevenir, remediar y sancionar por
los medios que este Cdigo consagra, los actos contrarios a la dignidad de la
justicia, a la lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo
mismo que toda tentativa de fraude procesal";
b) Los arts. 279 y 280, en armona con el citado nm. 3 del art. 37, imponen al
juez el deber de utilizar las facultades oficiosas para decretar pruebas, siempre
que sean tiles para verificar el fraude procesal;
c) El art. 53 autoriza la intervencin ad excludendum de terceros que aleguen
derechos en los bienes objeto del proceso, lo cual evita colusiones entre
demandante y demandados en perjuicio de aquellos;
d) El art. 58 faculta al juez para ordenar de oficio la citacin de las personas
que puedan resultar perjudicadas por el fraude o la colusin que sospeche en el
proceso;
e) El art. 71 impone a las partes y los apoderados el deber de obrar siempre
con lealtad, buena fe y sin temeridad, y los arts. 72, 73 y 74 imponen al juez el
deber de condenar solidariamente en costas y perjuicios, tanto a la parte como al
apoderado, cuando ambos o ste obren con temeridad o mala fe, o utilicen el
proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propsitos
dolosos o fraudulentos;
f) El art. 80 impone multas y condenas en perjuicios, a quien falsamente jure
serle imposible acompaar a la demanda la prueba de la existencia o
representacin del demandado o de la calidad en que es citado al proceso, para
gozar de las facilidades que los arts. 78 y 79 consagran en tales casos;
g) El art. 83 ordena al juez integrar de oficio el contradictorio cuando falte por
concurrir como demandante o demandado algn litis consorte necesario (lo cual
puede deberse a una maniobra fraudulenta);
h) El art. 93 faculta al juez para rechazar el allanamiento a la demanda por el
demandado y para decretar pruebas de oficio sobre los hechos alegados en la
demanda y aceptados por aquel, si sospecha fraude o colusin, y el art. 186 para
decretar pruebas de oficio, inclusive interrogatorios a las partes y careos, cuando
stas le pidan que prescinda del trmino legal para practicarlas.
i) Los arts. 129 y 131 establecen sanciones econmicas y consecuencias
procesales adversas, para el caso de retencin o destruccin intencional del
expediente;
j) El art. 143 ordena imponer multas a quien recuse a un juez y no pruebe la
causal;
k) Los arts. 154 y 380 autorizan impetrar la nulidad por va de revisin de la
sentencia ejecutoriada, cuando hay falta de citacin legal o indebida
representacin de una de las partes o de terceros que deban citarse al proceso
(puede tratarse de una maniobra fraudulenta y desleal);
El art. 380 consagra tambin el recurso de revisin extraordinaria contra
sentencias ejecutariadas, produzcan o no efecto de cosa juzgada, cuando hayan
sido el producto de pruebas falsas o de ocultamientos de pruebas por la parte
favorecida en ellas, de cohecho, de violencia, de colusin o de maniobra
fraudulenta de las partes, y en los dos ltimos casos aun cuando no haya sido
objeto de investigacin penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente,
sin que importe que este haya sido copartcipe de ese fraude o colusin;
l) El art. 155 prohbe alegar la nulidad a quien dio lugar al hecho que la origina
y el art. 156 establece el saneamiento de la nulidad por su no alegacin en la
primera oportunidad que para ello se tenga, con lo cual se evita la maniobra
desleal de callarla para ser reclamada tardamente si el proceso resulta
desfavorable;
ll) Los arts. 170 a 173 regulan la prejudicialidad penal en el proceso civil, para
el efecto de que ste no contradiga lo resuelto en el penal, pero al mismo tiempo
limita el trmino de suspensin y la elimina cuando se trata de posibles ilcitos en
las pruebas (que deben alegarse y establecerse en el mismo proceso civil), para
impedir que se utilice de mala fe el recurso de la denuncia penal con el fin de
paralizar u obstaculizar el proceso civil; e igualmente se impide que se recurra a
otro proceso civil con igual fin, siendo posible resolver el punto en el mismo
proceso;
m) El art. 249 faculta al juez para deducir indicios de la conducta procesal de
las partes, lo cual servir para prevenir las actuaciones temerarias o de mala fe;
n) Los arts. 252 y 289 exigen proponer la tacha de falsedad de los documentos
autnticos o no, que se quieran rechazar, dentro de una corta oportunidad, para
evitar la maniobra desleal de objetarlos tardamente, y el art. 292 impone al
impugnante vencido o a la parte que present el documento declarado falso, una
sancin econmica equivalente al veinte por ciento del monto de las obligaciones
contenidas en l, o de mil a cinco mil pesos cuando no representen un valor
econmico, siempre que haya obrado con malicia o mala fe o temeridad;
o) Los arts. 318 a 320 consagran ms garantas para quienes son emplazados
por no podrseles notificar personalmente el auto que admite la demanda o el que
los cita como terceros (publicaciones por la radio, adems de en prensa escrita,
envo de copias del edicto a las direcciones denunciadas y a las que figuren en las
guas telefnicas), e imponen multas, adems de sancin penal y de la nulidad del
proceso, cuando para lograr el emplazamiento se jure en falso ignorar dnde
pueden ser hallados aquellos, porque es un fraude que viola el derecho
constitucional de defensa;
p) Los textos que exigen cauciones para garantizar los perjuicios que puedan
causarse con medidas cautelares y los que imponen la condena en costos cuando
ellos se levanten por hechos imputables a quien las pidi (arts. 513, 517, 578 a
680, 686, 687, 690 punto "b" del nm. 1), pues con ellos se pretende garantizar el
pago de los perjuicios cuando exista mala fe o simple temeridad.
Las anteriores medidas no alcanzaran a eliminar el fraude y la mala fe en los
procesos; pero sin duda constituyen un gran esfuerzo para limitarlo
considerablemente.

NOTAS:
(1) COUTURE, "Fundamentos de derecho procesal civil", Edit. De Palma,
Buenos Aires, 1958, pg. 31-36; UGO ROCCO, "Trattato de diritto processuale
civile", 2a. ed. Torino, 1966, t. I, pgs. 46-49, 110-114; LEO ROSEMBERG,
"Tratado de derecho procesal civil", Buenos Aires, 1955, t. I, pg. 45; REDENTI,
"Derecho procesal civil", Buenos Aires, 1944, t. I, nm. 883 e "Instituciones"
Buenos Aires, 1959, t. I, pgs 22 y 27; MICHELI, "La carga de la prueba", Buenos
Aires, 1961, pgs. 181; DEVIS ECHANDIA, HERNANDO, "Nociones generales de
derecho procesal civil", Edit. Aguilar, Madrid, 1966, nms. 20 y 56.
(2) CARNELUTTI, "Sistema", ed. cit., t. III, nm. 505, Pgs. 434-435.
(3) CARNELUTTI, "Sistema", ed. cit., nms. 506-507.
(4) CARNELUTTI, "Lezioni di diritto processuale civile. Prozeso di esecuzione",
Cedam, 1931, t. III, nm. 542, pgs. 322-330.
(5) DE LA PLAZA, "Derecho procesal civil espaol", t. 1, Madrid, 1951, pg.
439.
(6) DEVIS ECHANDIA, "Tratado de derecho procesal civil", t. VI, Bogot, 1969,
nm. 799 y "Teora general de las pruebas judiciales", Edit. Zavalia, Buenos Aires,
1969, t. 1, nm. 173.
(7) CARNELUTI, "Sistema", Uteha, Buenos Aires, 1944, t. I, nm 106, pg. 354
y t. III, nm. 505 pg. 435.
(8) ROCCO, "Tratado di diritto processuale civile", 2a. ed. Utet, 1966, t. III,
pgs. 435-436.
(9) CALAMANDREI, "El proceso civil bajo el peso del fisco", en "Estudios Sobre
el proceso civil", Buenos Aires, 1945, pg. 319.
(10) CALAMANDREl, "Retroactividad de la sentencia e hipoteca judicial", en
"Estudios sobre el proceso civil", Buenos Aires, 1961, Pg. 576.
(11) CARNELUTTI, "Lezioni di diritto processuale civil", Cedam, 1931, nm.
542, pg. 329, t. III.
(12) DEVIS ECHANDIA, "Teora general de las pruebas judiciales", en prensa,
Edit. Zavalia, Buenos Aires, t. I, nm. 59; "Tratado de derecho procesal civil" Edit.
Temis, Bogot, 1967, t. V, nm. 686; "Compendio de pruebas judiciales" Edit.
Temis, Bogot, 1969, nm, 48.
(13) REIMUNDIN, RICARDO, "Derecho Procesal Civil", 1956, t. I, pg. 146.
(14) MAURO CAPPELLETTI, "La testimonianza de la parte del sistema dell
oralita", Edit, Giuffr, Milano, 1962, parte primera, pgs. 90-102, 180-182 y 201;
CARLO FURNO, "Contributo alla teoria della prova legale", Ccdam, Padova, 1940,
nms. 18-19, pgs. 67-74; VITO GIANTURCO, "La prova indiziaria", Milano, 1958,
pgs. 55, 118 y 181; DELLEPIENE, "Nueva teora de la prueba", Edit, Temis,
Bogot, 1961, pg. 91; ARAGONESES ALONSO, PEDRO, "Inactividad de las
partes en el proceso civil", en "Revista Iberoamericana de Derecho Procesal",
1960, nm. 3; MUOZ SABATE, "Tcnica probatoria", Barcelona, 1968, pgs.
389-408; SILVIO GENTILE, FRANCESCO, "La prova civile", Roma, 1960, pg.
401; SICARD, "La preuve en justice", Pars, 1960, nm. 570, pg. 369; DEVIS
ECHANDIA, "Compendio de pruebas judiciales", Edit. Temis, Bogot, nm. 306.
(15) DEVIS ECHANDIA, "Teora general de las pruebas", Edit. Zavala, Buenos
Aires, 1969, t. 1, nms. 154 y 173; "Tratado de derecho procesal civil"; edit. Temis,
Bogot, 1969, t. VI, nms. 783 y 799.
(16) DEVIS ECHANDIA, "Tratado de derecho procesal civil", Edit. Termis,
Bogot, t. III, nm. 463; "Compendio de derecho procesal civil" Edit. Temis,
Bogot, 1963, nm. 316.




0

(*) Trabajo presentado a las Primeras Jornadas Procesales del Litoral Argentino, en
Rosario, 1969, y publicado en la Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, de octubre
- diciembre, 1970.


EL BLOQUEO REGISTRAL (Manuel
Muro Rojo)

I. DEFINICION
El bloqueo registral es una especie de anotacin preventiva que se efecta en
la partida o asiento registral de un bien inmueble, cuya realizacin impide la
inscripcin de todo acto o contrato respecto de ese inmueble cuando sea posterior
a la anotacin del bloqueo y durante la vigencia del mismo; teniendo por finalidad
asegurar la efectividad de la inscripcin definitiva del derecho reconocido pero an
no consumado.
Segn afirma Guevara Manrique el bloqueo de las partidas de inscripcin
constituye la versin peruana de lo que en otras legislaciones se denomina
reserva de dominio o reserva de prioridad, por la cual quien proyecta la
celebracin de un contrato puede solicitar al Registro que se le reconozca dicha
preferencia, antes de suscribir la escritura pblica.
II. NATURALEZA JURIDICA
La naturaleza de este acto jurdico de carcter registral es la de ser, como se
dijo antes, una anotacin preventiva con calidad de medida precautelatoria. Esta
naturaleza permite al bloqueo registral hacer efectiva una reserva de prioridad
durante determinado tiempo, para la salvaguardar la inscripcin definitiva de un
acto o contrato con efectos reales.
III. OBJETIVOS DEL BLOQUEO
Tanto de la definicin como de la naturaleza jurdica anteriormente esbozadas,
se desprende que los principales objetivos del bloqueo registral son los siguientes:
a) Asegurar la inscripcin definitiva de un acto o contrato que contiene un
derecho reconocido pero an no consumado.
b) Impedir la inscripcin o anotacin de cualquier carcter, que se desee
efectuar con posterioridad al bloqueo o mientras el mismo se encuentre vigente.
c) Conceder la reserva de prioridad respecto de los actos o contratos que sean
presentados para su inscripcin con posterioridad.
d) Dar noticia o poner en conocimiento de todos, en virtud del principio de
publicidad, sobre la existencia de un derecho reconocido pero an no consumado,
es decir que se encuentra en proceso de inscripcin definitiva.
IV. EL BLOQUEO EN LA LEY PERUANA
En el Per, el bloqueo registral es legislado por primera vez mediante el D.L.
18278 de 19 de mayo de 1970. De conformidad con el art. 1 de dicho dispositivo el
derecho al bloqueo registral tena carcter restringido, pues fue concedido
nicamente para la anotacin de los actos y contratos que celebrara el Banco
Central Hipotecario, la banca estatal de fomento (Banco Agrario, Banco Industrial,
Banco de Vivienda y Banco Minero), as como mutuales de crdito para vivienda,
cooperativas y Caja de Ahorros de Lima.
Posteriormente, en virtud del D.L. 20198 de 30 de octubre de 1973 se otorg
tambin esta facultad registral en favor de otras entidades del Estado, como fue el
caso de COFIDE, e igualmente en favor de las instituciones bancarias y
financieras. De la misma manera la Ley 23534 de 24 de diciembre de 1982,
estableci que podan acogerse al referido beneficio, y respecto de los actos y
contratos que celebren con sus asociados, las Empresas Administradoras de
Fondos Colectivos autorizadas por la CONASEV.
Otro dispositivo legal en relacin al tema era el D.L. 22550 de 22 de mayo de
1979, que autorizaba el bloqueo de partidas para contratos de venta de terrenos
en habilitacin.
Recientemente, con fecha 15 de junio de 1995, se public la Ley 26481, que
modifica los arts. 1, 3 y 6 del D.L. 18278 en referencia a los temas de las personas
que pueden acogerse al bloqueo registral, al procedimiento para la anotacin del
bloqueo y a la caducidad del bloqueo, respectivamente.
En resumen, en la actualidad regula el bloqueo registral solamente el D.L.
18278 con las modificaciones de la Ley 26481.
V. PERSONAS QUE PUEDEN ACOGERSE AL BLOQUEO
De acuerdo al art. 1 de la novsima Ley 26481, que modifica el art. 1 del D.L.
18278 y que deja sin efecto a la Ley 23534, el bloqueo registral ya no es un
privilegio exclusivo de las instituciones bancarias y financieras, entre otras, a las
que se refera la legislacin derogada, sino que actualmente tal mecanismo de
seguridad registral tiene alcances de carcter general.
En efecto, el mencionado dispositivo dispone: "Establcese el bloqueo de las
partidas registrales de los Registros Pblicos, a favor de las personas naturales o
jurdicas que lo soliciten, por los actos y contratos que celebren en virtud de los
cuales se constituya, amplien o modifiquen derechos reales en favor de los
mismos".
VI. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS DEL BLOQUEO
Segn el art. 2 de la Ley 26481, que modifica el art. 3 del D.L. 18278, establece
que: "Recibido el instrumento celebrado por las personas a que se refiere el
artculo 1, el notario o fedatario receptor en su caso, previa verificacin de las
partidas registrales correspondientes; en el trmino de 24 horas oficiar al
Registro Pblico pertinente adjuntando copia del instrumento firmado por los
contratantes, el que registrar en el Libro Diario y por su mrito, el registrador
extender la anotacin preventiva en la partida que corresponda".
En cuanto a sus efectos, cabe sealar que una vez efectuada la anotacin
preventiva del bloqueo registral, no podr acceder a la inscripcin en la partida
bloqueada ningn acto o contrato que no sea el que origin el bloqueo, en virtud
de la aplicacin del principio de impenetrabilidad. Mas lo expuesto, no conlleva
prohibicin de presentacin de ttulos en el Libro Diario, considerando que la
vigencia del asiento de presentacin es de 30 das dentro de los cuales puede
darse el caso de haberse levantado o dejado sin efecto el bloqueo, y por tanto
procedera la inscripcin del ttulo inmediatamente posterior (art. 4 del D.L. 18278).
De otro lado, el art. 5 del D.L. 18278 dispone que los efectos de la inscripcin
del acto o contrato a que se refiere el aviso del notario o fedatario, se retrotraen a
la fecha y hora del asiento de presentacin del aviso, establecindose una reserva
de prioridad.
VII. CADUCIDAD DEL BLOQUEO
A pesar de que el art. 2 del D.L. 18278 indicada claramente el plazo del
bloqueo (60 das), el art. 6 del mismo dispositivo causaba la equivocada impresin
de que el bloqueo tena carcter indeterminado, pues se sealaba que "... los
efectos del bloqueo SOLO cesarn cuando se haya inscrito el acto o contrato
anotado preventivamente, cuando lo solicite el contratante o los contratantes en
cuyo favor se estableci el bloqueo, o cuando sea ordenado judicialmente". Esta
redaccin poda llevar a interpretar que mientras no ocurriesen estos supuestos, el
bloqueo conservaba su vigencia.
Sin embargo, con buen criterio, el art. 3 de la nueva Ley 26481, que sustituye el
art. 6 del D.L. 18278, regula el tema de la caducidad del bloqueo de la siguiente
forma:
a) Como regla general el bloqueo caduca automticamente al vencimiento del
plazo establecido en el art. 2, sin requerirse de solicitud de parte interesada,
asiento registral, resolucin judicial, ni trmite alguno, para considerar extinguidos
sus efectos.
b) Como excepciones se dispone que el bloqueo caduca antes de vencido el
plazo de 60 das, en los siguientes casos:
1. Si se inscribe el acto o contrato materia del bloqueo.
2. Si lo solicita el contratante o los contratantes en cuyo favor se estableci el
bloqueo; y
3. Si es ordenado judicialmente.
VIII. PLAZO DEL BLOQUEO
El plazo de vigencia del bloqueo anotado es de 60 das, computados a partir
del ingreso al Registro del aviso que d el notario o fedatario (art. 2 del D.L.
18278). El mencionado plazo concuerda con el establecido en el art. 92 del
Reglamento de las Inscripciones en relacin a las anotaciones preventivas.
Es pertinente agregar que como la Ley no especifica si se trata de das hbiles
o das calendario, deben aplicarse las reglas comunes, segn las cuales el plazo
sealado en das se computa por das naturales, salvo que la ley o el acto jurdico
establezcan que se haga por das hbiles (art. 183 del Cdigo Civil).




0

LA ALCABALA (Lorgio Moreno de la
Cruz)

I. BASE LEGAL
El impuesto de alcabala est regulado por el Decreto Legislativo 776, ley de
tributacin Municipal, en los artculos 21 al 29 del referido cuerpo legal; y en el
Decreto Supremo N 041-89-EF del 1 de marzo de 1989.
II. ANTECEDENTES HISTORICOS
En la Edad Media aparece est figura; que segn los historiadores tuvo un
origen rabe. Este tributo fue recogido y dado a conocer por los espaoles,
teniendo en sus orgenes caractersticas despticas y arbitrarias; como bien
sealan los profesores Paulina Blanco, Enrique Alsina, Mara Laura Garca y
Anala Rosa en la obra "Origen, Historia y Evolucin de los Tributos" (1), al
referirse a al tributo de la alcabala en la edad media: "De las contribuciones
directas generales, concedieron las cortes un arbitrio o impuesto que ha seguido
conocindose hasta el siglo XIX denominado Alcabala, que eran un impuesto de
un tanto por ciento que se gravaban las compraventas y permutas, sea el derecho
que se cobrara del valor de las cosas muebles, inmuebles o semovientes, que se
vendan o permutaban. Desde el momento que se establecieran las alcabalas
como tributo general se solicitaron quejas de los pueblos no slo contra sus
colaboradores o contra el mtodo de recaudacin. Este impuesto resulto, cada vez
ms desigual e injusto y capaz por s slo de destruir el comercio interior.
Es evidente que el concepto de alcabala a evolucionado a nuestros das; su
aplicacin como su exaccin no termina ni se paraliza en la Edad Media; muy por
el contrario, es en la Edad Moderna donde encuentra su verdadero desarrollo
expansionista como impuesto directo, hallando su justificacin en la potestad
autoritaria y soberana del estado.
En Sudamerica, fue Felipe II, nieto de Felipe el Hermoso, quien implant por
primera vez en Mxico el impuesto de Alcabala.
En el reinado de Carlos II, se establece la alcabala del mar, por la cual quienes
ejecutaban en alta mar y en los puertos, ventas de mercancas, pescados y
efectos extranjeros deban tributar el 14% del valor de las ventas; y de los
derechos de almirantazgo, cobrados en las aduanas sobre bienes de importacin
y exportacin. Pero este tipo de alcabala dista mucho de la alcabala que
actualmente conocemos; asemejndose de manera ms cercana a los aranceles
aduaneros.
De esta manera se desarrolla el impuesto de alcabala dentro de la Edad
Moderna, prolongndose su vigencia a lo largo del siglo XIX con la aplicacin a las
ventas de cal, tejas, ladrillo y yeso.
En el Per este tributo fue implantado por los espaoles y desde sus inicios
perteneci a la jurisdiccin de la administracin Municipal; el cual nos acompaa y
es materia de su presente estudio.
Antes del ao de 1968 como seala Pedro Flores Polo (2) la transferencias de
inmuebles pagaban el 6% sobre el valor de la transferencia, por concepto de
impuesto de alcabala, que se abonaba mitad y mitad por comprador y vendedor,
salvo pacto en contrario, y el otro impuesto era la ganancia obtenida en la
operacin de transferencia (impuesto de plusvala), que gravaba la diferencia entre
el precio de transferencia y el valor original del inmueble. Despus del 8 de marzo
de 1968, se unificaron ambos tributos con la tasa del 12% sobre el monto de la
transferencia, correspondiendo pagar 6% al comprador y el 6% adicional estaba a
cargo del vendedor. A partir del 30 de Julio de 1984 se derog el impuesto
Adicional de Alcabala (Decreto Legislativo N 298, Art. 35).
Las transferencias de bienes muebles por escritura pblica, a ttulo oneroso
estn inafectas a este impuesto desde el 30 de Julio de 1984 (D. Leg. 298 Art.
35).
Con el Decreto Legislativo 303 de fecha 03 de Diciembre de 1984 se promulga
la ley de Alcabala, que establece la tasa del 3% a cargo exclusiva del comprador
por la transferencia de inmuebles urbanos y rsticos a ttulo oneroso o gratuito,
siendo la base imponible del impuesto el monto de la transferencia, la que no
podr ser inferior al valor del autovalo del ejercicio en que se efecte la
transferencia.
El Decreto Legislativo N 303 fue modificado por el Decreto Legislativo N 499,
que dispona entre otras cosas, que el autovalo del ejercicio sobre el cual se
efectuara el clculo del impuesto, deber ser ajustado con el Indice General de
Precios al Por Mayor que determine el Instituto Nacional de Estadstica.
El 1 de Marzo de 1989 se aprueban las normas reglamentarias del impuesto
de Alcabala, las cuales an mantiene su vigencia en cuanto no se opongan a lo
preceptuado por el Decreto Legislativo N 776 (artculos 21 al 29) que es la
norma vigente que regula el impuesto de Alcabala.
Despus de realizar una visin retrospectiva del origen y evolucin del
impuesto de alcabala nos avocaremos a desarrollar ste tributo desde su contexto
terico y prctico.
III. NACIMIENTO DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA (Presupuesto de
hecho)
Del cumplimiento del proyecto de conducta que dispone la ley (presupuesto de
hecho) nace la obligacin jurdica tributaria.
A tenor de lo dispuesto en la norma convenimos que el impuesto de alcabala
grava a todas aquellas transferencias de inmuebles rsticos o urbanos ; a ttulo
oneroso o gratuito, cualquiera sea su forma o modalidad de acto jurdico que se
realice, independiente a la denominacin que le atribuyan las partes.
El decreto legislativo 776 incluye al igual que su antecesor, el Decreto
Legislativo 303, la venta con reserva de dominio o tambin denominada reserva
de propiedad dentro de la esfera de los actos susceptibles a imposicin tributaria;
si tenemos en cuenta, que en dichas operaciones an no se a transferido la
propiedad, mal haramos en pensar que para efectos tributarios si se realiza la
transferencia de propiedad en dichos actos; logrando la absurda conclusin de la
dualidad de conceptos en el derecho dentro de un mismo acto de nica naturaleza
(naturaleza civil). Lo que sucede es que una vez ms la administracin tributaria
en aras de facilitar su labor recaudadora y fiscalizadora incluye en forma
anticipada a estos contratos dentro de la imposicin de un tributo que cuyo objeto
es gravar la transferencia de propiedad; la cual no criticamos pero creemos que es
necesario se deje presente.
IV. SUJETO ACTIVO
Antiguamente se denominaba alcabalero a la persona que recaudaba,
administraba o tena en arrendamiento las alcabalas (3). Por atribucin de la ley
los administradores de ste tipo de tributos son las Municipalidades Distritales y la
Municipal Provincial cuando la transferencia verse sobre inmuebles ubicados
dentro de la jurisdiccin del cercado; quienes fungen a la vez de sujetos activos de
la relacin jurdica tributaria.
Bajo el amparo de la potestad jurdica tributaria delegada por el Estado, los
Municipios se convierten en los organismos encargados de la administracin,
fiscalizacin y recaudacin de tributos; algunos tratadistas italianos denominan a
estos entes recaudadores como "entes tributarios menores" por poseer una
potestad tributaria limitada por el Estado, quien es el nico que ostenta y puede
ejercer una potestad tributaria autnoma.
En caso que exista algn conflicto de competencia entre dos o ms
municipalidades, se considera como sujeto activo a la Municipalidad donde se
encuentre la mayor extencin del bien transferido.
V. SUJETO PASIVO
El sujeto obligado a realizar la prestacin al Municipio Distrital (Sujeto activo) es
el comprador o adquiriente quien asume el papel de contribuyente y por
consiguiente se convierte automticamente en sujeto pasivo de la relacin jurdica
tributaria.
La calidad de sujeto pasivo la obtiene el comprador o adquiriente por su
capacidad de obrar , es su capacidad de obrar la que trasunta en el derecho
tributario al subsumirse dentro del presupuesto de hecho sealado o proyectado
en la norma. Esto quiere decir que el comprador se instituye en sujeto pasivo
desde el instante en que exterioriza y materializa su voluntad de adquirir un
inmueble.
De otro lado, el pago del impuesto es de cargo exclusivo del comprador, sin
admitir convenio o contrato traslativo de este impuesto, lo que armoniza con el
artculo 20 del Cdigo Tributario que dispone que los actos o convenios por lo
que el deudor tributario transmite su obligacin a un tercero, carecen de eficacia
ante la administracin tributaria.
VI. OBJETO DE LA RELACION JURIDICA TRIBUTARIA
El objeto de la prestacin es la transferencia de la propiedad de un bien, el cual
deber tener la condicin de ser inmueble sin que interese que sea rstico o
urbano. No existe en nuestra legislacin impuesto alguno que bajo la
denominacin de alcabala grave la transferencia de bienes muebles.
VII. BASE IMPONIBLE
La base imponible es aquella donde va a recaer la tasa del impuesto. El
decreto Legislativo 776 seala, que se tendr como base imponible al valor del
autovalo (del bien vendido) correspondiente al ao del ejercicio en que se realiz
la transferencia del bien. Este autovalo deber ser actualizado de acuerdo al
Indice de Precios al por Mayor de Lima Metropolitana que es determinado
mensualmente por el Instituto Nacional de Estadstica e informtica; teniendo en
cuenta que dicho ajuste es aplicable a todas aquellas transferencias que se
realicen a partir del 1 de febrero de cada ao; esto quiere decir que las
transferencias que se realicen en el mes de enero no estarn sujetas a dicho
ajuste. Para establecer la base imponible del impuesto, la norma prev una
deduccin de 25 U.I.T que de acuerdo al Decreto Supremo N 178-94-EF del
01/01/94 se fija el valor de la unidad impositiva tributaria en S/. 2,000.00, y por
consiguiente la deduccin del impuesto de alcabala quedara establecida en S/.
50,000.00 para el presente ejercicio de 1995. As tenemos, que la base imponible
del impuesto de alcabala estara regentada bajo la siguiente frmula:
BASE IMPONIBLE = ( AUTOVALUO + (AUTOVALUO xI.P.M. %) )- S/.
50,0000.00

VIII. TASA DEL IMPUESTO
La tasa del impuesto de alcabala que designa la ley es del 3%, siendo a cargo
exclusivo del comprador sin admitir pacto en contrario, situacin que ha merecido
nuestro comentario cuando tratamos el sujeto pasivo del impuesto de alcabala.
La tasa del impuesto recae directamente sobre la base imponible y de cuya
multiplicacin resulta el impuesto a pagar.
IMPUESTO A PAGAR = BASE IMPONIBLE x 3%

IX. INAFECTOS AL IMPUESTO
El presente Decreto Legislativo 776 establece algunas disposiciones de
inafectacin; pero antes de abordarlas realizaremos una breve distincin entre lo
que se entiende por exoneracin e inafectacin de los impuestos; por inafectacin
o exencin, comprende aquellos hechos o actividades econmicas que el
legislador ha credo por conveniente extraer del campo de aplicacin del impuesto;
y se entiende por exoneracin a aquel beneficio que por virtud de la leyy por
carcter expresa de la misma, un hecho o actividad econmica deja de ser materia
imponible de la obligacin jurdica tributaria por un determinado perodo de tiempo.
Las transferencias inafectas a este impuesto son las siguientes:
1.- La primera venta realizada por las empresas constructoras salvo en la parte
correspondiente al valor del terreno.
2.- Los anticipos de legtima.
3.- Las que se produzcan por causa de muerte.
4.- La resolucin del contrato de transferencia antes que se produzca la
cancelacin del precio.
5.- Las de derechos sobre inmuebles que no conlleven la transmisin de la
propiedad..
6.- Las transferencias de aeronaves y naves.
7.- Las producidas por la divisin y transmisin de la masa hereditaria, de
gananciales o de condominios originarios.
8.- Las de alicuotas entre herederos y condominios originarios.
Tambin se encuentran inafectas las operaciones que se realicen teniendo
como comprador o adquiriente a las siguientes entidades:
1.- El Gobierno Central, Las Regiones y las Municipalidades.
2.- Los Gobiernos Extranjeros y Organismos Internacionales.
3.- Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per.
4.- Las Universidades y centros educativos conforme con lo dispuesto al 1er.
prrafo del artculo 19 de la Constitucin Poltica del Per.
X. DEUDA TRIBUTARIA
El pago oportuno de la deuda tributaria debe efectuarse dentro del mes
calendario siguiente a la fecha de realizada la transferencia. As tenemos; si se
efecta la transferencia de un inmueble X el 10 de Julio de 1995, el pago del
impuesto debe realizarse dentro del mes de agosto del mismo ao; si el pago del
referido tributo no se efectuara en la oportunidad debida, entonces la deuda
tributaria estara comprendida dentro del marco contemplado en el artculo 33 del
Cdigo Tributaria generando de esta forma intereses moratorios; retomando el
ejemplo anterior; si el impuesto de alcabala motivado por aquella transferencia del
inmueble X fuera pagado el da 30 de setiembre de 1995, el importe a pagar sera
el tributo liquidado ms los inters moratorios computados desde el 1 de setiembre
hasta el 30 del mismo mes.
El pago de la deuda tributaria debe ser indefectiblemente al contado, sin que
sea relevante la forma de pago pactada en el contrato de transferencia.
XI. CASOS PRACTICOS
1) Se efecta la transferencia de un inmueble X mediante escritura pblica
firmada el 28 de julio de 1995, y se desea pagar el impuesto de alcabala el da 20
de agosto del mismo ao; teniendo en cuenta que el autovalo del predio asciende
a 100,000.00. El impuesto a pagar sera:
Autovalo: 100,000.00
Tasa del impuesto: 3%
Deduccin: 50,000
I.P.M. 5.850%
Base imponible = (100,000 + (100,000 x 5.850%) ) 50,000 = 55,850
Impuesto a pagar= 55,850 x 3% = 1,675.5
2) Siendo el vendedor la empresa constructora ERGOS se efecta la
transferencia de un inmueble y (propiedad horizontal por extrenar), suscribindose
la escritura pblica se el 15 de Julio del presente ao y el impuesto se paga el 23
de Agosto ltimo; teniendo en consideracin que el autovalo del terreno es S/.
200,000 y que la alcuota del inmueble hecha la independizacin le corresponde la
4ta. parte del terreno. El impuesto que pag es:
Autovalo del terreno: 200,000.00 / 4 = 50,000.00
tasa del impuesto: 3%
Deduccin: 50,000.00
I.P.M. 5.850%
Base imponible = (50,000 + (50,000 x 5.850%) ) 50,000 = 2,925
Impuesto a pagar = 2,925 x 3% = 87.75
3) Si se celebra un contrato de permuta el cual obra en la escritura pblica con
fecha 20 de febrero de 1995 y el adquiriente efecta el pago del impuesto de
alcabala el 12 de agosto de los corrientes; teniendo en cuenta que el autovalo del
bien asciende a 79,000.00, el importe a pagado es el siguiente:
Autovalo del predio: 79,000.00
taza del impuesto: 3%
Inters moratorio: 2.5% mensual
Deduccin: 50,000.00
I.P.M. 2.473%
Base imponible = (79,000 + (79,000 x 2.473%) ) 50,000=
30,953.67
Impuesto que debi
cancelar en el mes de Marzo = 30,953.67 x 3% = 928.61
intereses moratorios: Impuesto liquidado x 2.5 (4) (que son los
correspondientes a los meses de abril, mayo, junio y julio)
+ impuesto liquidado x 2.5% (1/12) (que es el correspondiente a los 12 das del
mes de agosto) entonces:
Impuesto de Alcabala = Impuesto liquidado (marzo) + intereses moratorios
Impuesto de Alcabala = Impuesto liquidado (I.L.) + (I.L. x 2.5% (4)) + (I.L. x
2.5% (1/12))
Importe a pagar por concepto del impuesto de alcabala: 928.65 + 92.86 + 9.28
= 1,030.75
XII. CONSIDERACIONES FINALES
* Desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 776, los Registradores y
los Notarios Pblicos no podrn requerir para la inscripcin o formalizacin de
actos jurdicos el previo pago de impuestos; tales como la alcabala, patrimonio
automotriz, predial, a las apuestas, a los juegos y a los espectculos pblicos.
* El Decreto Supremo 041-89-EF que reglamenta el impuesto de alcabala
(Impuesto regulado por el derogado Decreto Legislativo N 303) an se encuentra
en vigencia en la parte que no contravenga a lo dispuesto por el Decreto
Legislativo 776; por lo tanto, an est vigente, la obligacin de los Notarios de
enviar mensualmente a las Municipalidades administradoras del impuesto una
relacin de los contratos de transferencia elevados a escritura pblica en el mes
precedente; as como todos los actos y contratos que conste la transferencia de
una propiedad inmueble.
* El nacimiento de la obligacin tributaria como anteriormente hemos sealado
se produce desde el momento en que se opera la transmisin de la propiedad;
segn el artculo 949 del Cdigo Civil la sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o
pacto en contrario. Siendo esto cierto, la obligacin tributaria nace en el comn de
los casos para el cmputo de la oportunidad del pago de la deuda tributaria desde
el momento en que se establece la obligacin de enajenar, pero la prctica y la
imposibilidad fiscalizadora del ente recaudador lo reduce a establecer el inicio de
la obligacin tributaria a la fecha en que se suscribe la escritura pblica.
* En caso de Municipalidades Provinciales que tengan constituidos Fondos de
Inversin Municipal, las Municipalidades Distritales debern transferir, bajo
responsabilidad, el 50% del rendimiento del impuesto de alcabala a la cuanta de
dicho fondo.

NOTAS:
(1) Origen , Historia y Evolucin de los Tributos. Asociacin Interamericana de
Tributacin, N 10, Anales del Cuarto Congreso Interamericano de Tributacin
bajo la direccin del Dr. Manuel de Juano, artculo escrito por los Drs. Paulina
Elisa Blanco y Enrique Alsina, y los profesores Mara Laura Garca y Anala Rosa.
Pg. 221. Ediciones Depalmar, Buenos Aires, Argentina.
(2) Pedro Flores Polo, Diccionario de Trminos Jurdicos, pg. 187.
(3) Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Cabanellas. Tomo II.
0






0