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MANUAL DE CASOS PENALES


Proyecto: Apoyo a la Consolidacin de la Reforma del
Sistema Procesal Penal y de la Administracin
de la Justicia en el Per
MANUAL DE
CASOS PENALES
LA TEORIA GENERAL DEL DELITO Y
SU IMPORTANCIA EN EL MARCO
DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
Mario Pablo Rodrguez Hurtado
Angel Fernando Ugaz Zegarra
Lorena Mariana Gamero Calero
Horst Schnbohm
MANUAL DE CASOS PENALES
La Teora General del Delito y su importancia en el marco de la Reforma
Procesal Penal
Derechos Reservados. Prohibida la reproduccin total o parcial de este libro por cualquier medio, sin permiso
expreso y por escrito de los Editores.
Los autores son responsables de la seleccin y presentacin de los hechos contenidos en este libro, as como
de las opiniones expresadas.
Elaboracin de Contenidos :
Mario Pablo Rodrguez Hurtado
Angel Fernando Ugaz Zegarra
Lorena Mariana Gamero Calero
Horst Schnbohm
Colaboracin de :
Rafael Arnold Vega Llapapasca
Carlos Enrique Ibarra Espritu
Ivonne Myriam Duymovich Rojas
Juan Antonio Rosas Castaeda
Mara del Carmen Arango Yamashiro
Cecilia Madrid
Carlos Reinerio Tamani Rafael
Natasha Karenina Gutrrez Arroyo
Correccin y Estlo
Annie Ordez
Supervisin y Revisin :
William Ramrez Asesor Principal
Proyecto Justcia AMBERO-GIZ
Responsable de la contribucin de GIZ :
Hartmut Paulsen Director del Programa Buen Gobierno y Reforma del Estado
Tiraje :
1,000 ejemplares Segunda Edicin Tercera reimpresin Noviembre del 2012
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per :
No. 2012-13246
Impreso por :
Ediciones NOVA Print S.A.C.
Avda. Ignacio Merino No. 1546 Lince Lima 014 Per
RUC No. 20505473885
Edicin y Revisin de Contenidos :
AMBERO Consultng Gesellschaf mbH
Cooperacin Alemana al Desarrollo Internacional GIZ
Por encargo del Ministerio Federal de Cooperacin Econmica y Desarrollo BMZ
Programa : Buen Gobierno y Reforma del Estado
Proyecto : Apoyo a la Consolidacin de la Reforma del Sistema Procesal Penal y de la Administracin de la
Justcia en el Per
Pasaje Bernardo Alcedo No. 150 Piso 5 El Olivar San Isidro Lima 027 Per
Telfono : +51(1) 421-1333, anexo 448
Pgina Web : www.giz-gobernabilidad.org.pe
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MANUAL DE CASOS PENALES
CONTENIDO
ABREVIATURAS 15
PRLOGO 17
INTRODUCCIN 19
A. MANUAL DE CASOS PENALES 23

PARTE PRIMERA
VIGENCIA O APLICACIN ESPACIAL, TEMPORAL Y PERSONAL
DE LA LEY PENAL 23
I. VIGENCIA ESPACIAL O TERRITORIAL DE LA LEY PENAL 23
I.1. Principio de territorialidad 23
I.2. Principio de ubicuidad 24
II. APLICACIN DE LA LEY PENAL PERUANA A HECHOS COMETIDOS
O ACAECIDOS FUERA DE LA REPBLICA 24
II.1. Principio de proteccin estatal o real (artculo 2, incisos 2 y 3 CP) 24
II.2. Infractor funcionario pblico (artculo 2, inciso 1 CP) 24
II.3. Principios de personalidad actva y pasiva (artculo 2, inciso 4 CP) 24
II.4. Principio universal o de justcia global (artculo 2, inciso 5 CP) 25
II.5. Principio de derecho penal por representacin o competencia
de reemplazo o de susttucin (artculo 3 CP) 25
II.6. Excepciones a la aplicacin extraterritorial de la ley penal
peruana (artculo 4 CP) 25
II.7. El caso de las naves y aeronaves (artculo 1, incisos 1 y 2 CP) 25
III. VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL 26
III.1. Momento de la comisin del hecho punible (artculo 9 CP) 26
III.2. El principio de irretroactvidad de la ley penal (artculo 6 CP) 26
III.3. Retroactvidad benigna de la ley penal (artculos 6 y 7 CP) 27
III.4. Las leyes penales temporales (artculo 8 CP) 27
IV. VIGENCIA PERSONAL DE LA LEY PENAL 28
IV.1. El principio de igualdad (artculo 10 CP) 28
CASOS 29
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COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
PARTE SEGUNDA
TEORA GENERAL DEL DELITO: NOCIN JURDICA DEL DELITO 35
CASOS 39
PARTE TERCERA
LA ACCIN PENAL 44
I. CONCEPTO DE ACCIN EN EL CDIGO PENAL 44
II. AUSENCIA DE LA ACCIN 45
III. ACTIO LIBERA IN CAUSA 46
IV. LA OMISIN 47
IV.1. La accin omisiva 47
IV.2. La accin esperada: deber o posicin de garante 47
A) Funcin protectora del bien jurdico 47
B) El deber de control de una fuente de peligros 48
IV.3. Clases de omisin 49
A) Omisin propia 49
B) Omisin impropia 49
IV.4. Equivalencia entre accin y omisin 50
IV.5. Tipo subjetvo del delito de omisin 50
CASOS 51

PARTE CUARTA
LA TIPICIDAD 55
I. TIPO PENAL 55
I.1. Concepto de tpo penal 55
I.2. Funciones del tpo penal 55
I.3. La tpicidad 56
I.4. Clasifcacin de los tpos penales 57
A) De acuerdo a su estructura 57
B) De acuerdo a la modalidad de la realizacin 57
C) De acuerdo con la afectacin del bien jurdico 57
D) De acuerdo al bien jurdico protegido 58
E) Por las caracterstcas del agente 58
II. ASPECTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL 58
II.1. Elementos de la estructura del tpo penal 58
A) Conducta tpica 58
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MANUAL DE CASOS PENALES
B) Sujetos de la conducta tpica 59
C) Bien jurdico 59
D) Objeto de la accin 59
II.2. Elementos descriptvos y elementos normatvos de la estructura del tpo 60
III. RELACIN CAUSAL: IMPUTACIN OBJETIVA 60
III.1. Concepto 60
A) Creacin de un riesgo no permitdo 61
B) Prohibicin de regreso 62
C) Principio de confanza 62
D) Acciones de propio riesgo 62
E) Supuestos en los que no confgura la imputacin objetva 62
E.1. Disminucin del riesgo 62
E.2. Accin irrelevante penalmente 63
E.3. Exposicin previa a un peligro 63
E.4. Resultado fuera de la esfera de la proteccin de la norma 63
E.5. Riesgo socialmente aceptado 63
IV. ASPECTO SUBJETIVO DE TIPO 63
IV.1. El dolo 63
A) Elementos del dolo 63
B) Clases de dolo 64
C) Error de tpo 65
C.1. Concepto 65
C.2. Clases de error de tpo 65
IV.2. La culpa 67
A) Concepto 67
B) Infraccin al deber objetvo de cuidado 67
C) El deber subjetvo de cuidado 68
D) Clases de culpa 68
E) Exclusin del deber objetvo de cuidado 69
F) Causalidad e imputacin objetva 69
CASOS 70
PARTE QUINTA
ANTIJURIDICIDAD 75
I. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL 76
II. DESVALOR DE LA ACCIN Y DESVALOR DEL RESULTADO 77
III. CAUSAS DE JUSTIFICACIN 78
A) Efectos de la justfcacin 78
B) Elementos subjetvos de las causas de justfcacin 79
8
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
IV. LA LEGTIMA DEFENSA 79
A) Agresin ilegtma 80
A.1. Carcter ilcito de la agresin 80
A.2. Actualidad de la agresin 80
A.3. Bien jurdico protegido 81
B) La necesidad racional del medio empleado 81
C) Falta de provocacin sufciente 81
D) Elemento subjetvo de la defensa 82
E) Legtma defensa de terceros 82
V. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE 82
A) Presupuestos del estado de necesidad 83
B) Elemento subjetvo 83
C) Estado de necesidad imperfecto 83
VI. OBRAR POR DISPOSICIN DE LA LEY EN EL CUMPLIMIENTO
DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO DE UN DERECHO 83
A) Cumplimiento de un deber 84
B) El uso de la violencia por parte de la autoridad 84
C) Obediencia debida a un superior jerrquico 84
D) El ejercicio de un derecho 84
E) Ejercicio legtmo de un ofcio o cargo 85
VII. EL CONSENTIMIENTO 86
VIII. ERRORES EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN 87
CASOS 87
PARTE SEXTA
LA CULPABILIDAD 92
I. CONCEPTO 92
II. DISTINCIN ENTRE ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD 93
III. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD 94
III.1. Teora psicolgica de la culpabilidad 94
III.2. Teora normatva 94
III.3. Concepcin fnalista 95
IV. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD 95
IV.1. La capacidad de culpabilidad (Anomala psquica,
grave alteracin de la conciencia, alteraciones de la percepcin
y minora de edad) 96
V. EL ERROR DE COMPRENSIN CULTURALMENTE CONDICIONADO 99
9
MANUAL DE CASOS PENALES
VI. ACTIO LIBERA IN CAUSA 99
VII. CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD 100
VII.1. El error de prohibicin 100
A) Clases de error de prohibicin 100
B) La no exigibilidad de otra conducta 101
VII.2. Estado de necesidad exculpante: colisin de bienes de igual jerarqua 102
VII.3. Miedo insuperable 102
CASOS 102
PARTE SPTIMA
TENTATIVA Y CONSUMACIN 109
I. ETAPAS DEL ITER CRIMINIS O ITINERARIO DEL DELITO 109
A) Ideacin 109
B) Actos preparatorios 109
C) Ejecucin 110
D) Consumacin 110
E) Agotamiento 110
II. TENTATIVA 111
II.1. Fundamentos de la represin de la tentatva 112
A) Criterio objetvo 112
B) Criterio subjetvo 112
C) Criterio mixto 112
D) Desobediencia a la norma 112
II.2. Elementos de la tentatva 113
A) Elemento subjetvo: Resolucin criminal 113
B) Elemento objetvo: Comienzo de la ejecucin del delito 113
C) No realizacin de la consumacin 114
D) Idoneidad de la accin 114
II.3. Clases de tentatva 115
A) Tentatva acabada 115
B) Tentatva inacabada 115
C) Abandono de la ejecucin por desistmiento voluntario 116
D) Impedir la produccin del resultado 116
E) Tentatva del sujeto en delitos con pluralidad de agentes 117
F) Tentatva fracasada 118
G) Tentatva inidnea 115
H) Tentatva irreal o supersitciosa 119
III. CONSUMACIN 120
III.1. Defnicin 120
III.2. Clasifcacin 121
10
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
A) Consumacin formal 121
B) Consumacin material 121
III.3. La consumacin en los diversos tpos de delitos 122
A) La consumacin en los delitos de resultado 122
B) La consumacin en los delitos de peligro 122
C) La consumacin en los delitos contnuados 123
D) La consumacin en los delitos permanentes 123
E) La consumacin en los delitos instantneos 123
CASOS 124
PARTE OCTAVA
AUTORA Y PARTICIPACIN 129
I. AUTORA 129
I.1. El concepto de autor 129
A) Concepto restrictvo de autor 130
II. TEORAS QUE DIFERENCIAN ENTRE AUTOR Y PARTCIPE 131
II.1. Teora objetvo formal 131
II.2. Teora objetvo material 132
II.3. Teora del dominio del hecho 132
III. CLASES DE AUTORA 133
III.1. Autora directa 133
A) Requisito 134
III.2. Autora mediata 135
A) Caracterstcas 136
B) Autora mediata y el iter criminis 136
C) Casos de autora mediata 137
III.3. Co-autora 140
A) Elementos 141
IV. PARTICIPACIN 142
IV.1. Concepto 142
IV.2. Principios 143
A) Principio de accesoriedad 143
IV.3. Formas de partcipacin 145
A) La instgacin 145
A.1. Requisitos 146
A.2. Tipos de instgacin 147
B) La complicidad 148
B.1. Tipos de complicidad 149
B.2. La complicidad y el iter criminis 150
B.3. Complicidad y los delitos especiales 151
CASOS 151
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MANUAL DE CASOS PENALES
PARTE NOVENA
CONCURSO 156
I. PROBLEMA DE LA POSIBLE APLICACIN DE DIVERSAS NORMAS PENALES
A UN MISMO HECHO DELICTIVO 156
II. UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIN 156
II.1. Factor fnal 156
II.2. Factor normatvo 157
III. UNIDAD DE ACCIN Y DE DELITO 157
IV. UNIDAD DE ACCIN Y PLURALIDAD DE DELITOS:
CONCURSO IDEAL DE DELITOS 157
IV.1. Defnicin 157
IV.2. Requisitos del concurso ideal de delitos 158
A) Unidad de accin 158
B) Vulneracin de una pluralidad de tpos penales 159
IV.3. Concurso ideal de delitos: Subtpos 159
A) Concurso ideal homogneo 159
B) Concurso ideal heterogneo 160
C) Concurso ideal propio 160
D) Concurso ideal impropio 160
V. PLURALIDAD DE ACCIONES Y PLURALIDAD DE DELITOS:
CONCURSO REAL DE DELITOS 161
V.1. Defnicin 161
V.2. Tratamiento normatvo 161
V.3. Tipos de concurso real 162
A) Concurso real homogneo 162
B) Concurso real heterogneo 162
C) Concurso real retrospectvo 163
VI. CONCURSO APARENTE DE LEYES 164
VI.1. Concepto 164
VI.2. Principios aplicables al concurso aparente de leyes 164
A) Principio de identdad 164
B) Principio de alternatvidad 164
C) Principio de especialidad 164
D) Principio de subsidiaridad 164
E) Actos anteriores o posteriores impunes 165
CASOS 165
BIBLIOGRAFA 169
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COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
B. ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA EN MATERIA PENAL
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - AO 2005
ACUERDO PLENARIO N 3-2005/CJ-116
ASUNTO: Intervencin de tres o ms agentes. Alcances del Art. 297.6
del Cdigo Penal. 173
ACUERDO PLENARIO N 4-2005/CJ-116
ASUNTO: Defnicin y estructura tpica del delito de peculado.
Art. 387 del Cdigo Penal 177
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - AO 2006
ACUERDO PLENARIO N 2-2006/CJ-116
ASUNTO: Combinacin de Leyes o Unidad en la aplicacin de las leyes 182
ACUERDO PLENARIO N 3-2006/CJ-116
ASUNTO: Delitos contra el honor personal y derecho consttucional
a la libertad de expresin y de informacin 189
ACUERDO PLENARIO N 4-2006/CJ-116
ASUNTO: Cosa Juzgada en relacin al delito de Asociacin
ilcita para delinquir. 196
ACUERDO PLENARIO N 6-2006/CJ-116
ASUNTO: Reparacin civil y delitos de peligro. 201
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - AO 2007
ACUERDO PLENARIO N 6-2007/CJ-116
ASUNTO: Suspensin de la prescripcin cuando existe recurso
de nulidad concedido va queja excepcional en resoluciones que
ponen fn a la instancia. 206
ACUERDO PLENARIO N 7-2007/CJ-116
ASUNTO: Violacin Sexual: alcance interpretatvo del artculo 173.3 CP, modifcado por la
Ley nmero 28704 para la determinacin judicial
de la pena 210
13
MANUAL DE CASOS PENALES
ACUERDO PLENARIO N 8-2007/CJ-116
ASUNTO: Diferencias entre las agravantes que en el delito de robo
aluden a la pluralidad de agentes y a la actuacin delictva como
integrante de una organizacin criminal. 215
ACUERDO PLENARIO N 9-2007/CJ-116
ASUNTO: Sobre los plazos de prescripcin de la accin penal para delitos sancionados
con pena privatva de libertad segn los Artculos 80 y
83 del Cdigo Penal. 219
IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE,
TRANSITORIAS Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO N 1-2008/CJ-116
ASUNTO: Reincidencia, habitualidad y determinacin de la pena 223
ACUERDO PLENARIO N 2-2008/CJ-116
ASUNTO: Alcances de la pena de inhabilitacin 235
ACUERDO PLENARIO N 3-2008/CJ-116
ASUNTO: Correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante
del artculo 297.6 del Cdigo Penal 247
ACUERDO PLENARIO N 4-2008/CJ-116
ASUNTO: Aplicacin del artculo 173. 3 del Cdigo Penal 255
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 1-2009/CJ-116
ASUNTO: Rondas campesinas y Derecho penal 262
ACUERDO PLENARIO N 2-2009/CJ-116
ASUNTO: Regulacin Tributaria 277
ACUERDO PLENARIO N 3-2009/CJ-116
ASUNTO: Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato.
Las Lesiones como agravantes en el delito de robo 290
ACUERDO PLENARIO N 4-2009/CJ-116
ASUNTO: Determinacin de la pena y concurso real. 298
ACUERDO PLENARIO N 7-2009/CJ-116
ASUNTO: Persona jurdica y consecuencias accesoria. 311
14
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
ACUERDO PLENARIO N 8-2009/CJ-116
ASUNTO: La prescripcin de la accin penal en el art. 46 y art. 49 del CP. 325
ACUERDO PLENARIO N 9-2009/CJ-116
ASUNTO: Desaparicin forzada 340
VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 1-2010/CJ-116
ASUNTO: PRESCRIPCIN: PROBLEMAS ACTUALES 354
ACUERDO PLENARIO N 2-2010/CJ-116
ASUNTO: Concurrencia de circunstancias agravantes especfcas de
distnto grado o nivel y determinacin judicial de la pena 366
ACUERDO PLENARIO N 3-2010/CJ-116
ASUNTO: El delito de lavado de actvos 371
VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N 2-2011/CJ-116
ASUNTO: Nuevos alcances de la prescripcin 397
ACUERDO PLENARIO N 3-2011/CJ-116
ASUNTO: Delitos contra la libertad sexual y trata de personas 404
ACUERDO PLENARIO N 4-2011/CJ-116
ASUNTO: Relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la
confguracin de las agravantes del artculo 186 CP 413
ACUERDO PLENARIO N 7-2011/CJ-116
ASUNTO: Delito de lavado de actvos y medidas de coercin reales. 422
I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N 01-2012/CJ-116
ASUNTO: Reconduccin del delito de abuso sexual no consentdo
por adolescentes mayores de 14 y menores de 18 aos de edad,
al artculo 170 del Cdigo Penal 432
15
MANUAL DE CASOS PENALES
ABREVIATURAS
art., arts.: artculo, artculos
coord./s: coordinador /es
cfr.: cnfer (comprese o confrntese)
CP: Cdigo Penal
CPP: Cdigo Procesal Penal
D. Leg.: Decreto Legislatvo
Dir.: Director
DP.: Derecho Penal
ed.: Edicin
ed., eds.: editor, editores
Ej.: Ejecutoria
etc.: Etctera
fasc.: Fascculo
f.: fundamento jurdico
inc.: incs.: Inciso, incisos
N: Nmero
p./pp.: pgina/s
par.: pargrafo
PE: Parte Especial
PG: Parte General
R.N.: Recurso de Nulidad
S.P.T.: Sala Penal Transitoria
Supr.: Suprema
T.: tomo
T.P.: Ttulo Preliminar
Tt.: ttulo
trad.: traduccin
v.gr.: verbigracia
vid.: vea
v.: Volumen
17
MANUAL DE CASOS PENALES
El proceso de implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, y su aplicacin en
los casos concretos en los Distritos Judiciales donde se encuentra vigente, cons-
ttuye un cambio trascendental en el sistema de justcia penal en nuestro pas. El
nuevo modelo procesal penal permite una mayor y mejor capacidad de actuacin
de los operadores en la investgacin, persecucin y sancin de los casos penales.
De igual manera, consttuye un hito importante en el sistema pues trae aparejada la
cultura de la transparencia, oralidad y publicidad de las actuaciones de las actuacio-
nes de los funcionarios pblicos, lo que permite una auditora social de los mismos.
Por ello, con la fnalidad de contribuir al proceso de implementacin del cdigo a
travs del fortalecimiento de las capacidades tcnicas de los usuarios, el Proyecto
de Consolidacin de la Reforma del Sistema Procesal Penal y la Administracin de
Justcia en el Per de la Cooperacin Alemana al Desarrollo Internacional GIZ, que
ejecuta AMBERO Consultng Gesellschaf mbH, efecta la reimpresin del Manual
de Casos Penales: la teora general del delito y su importancia practca en el marco
de la reforma procesal penal.
Esta reimpresin del manual, se ha dividido en dos grandes bloques. El primero
bloque no se ha variado y parte de la premisa que el conocimiento de la teora del
delito es trascendental para el desarrollo del proceso penal ya que mediante ella
se lograr determinar si una conducta rene todos los elementos necesarios para
ser considerado un delito, si existen o no causas de justfcacin o de exculpacin,
o cualquier otra circunstancia que se debe tomar en cuenta para el anlisis de la
conducta delictva; para determinar la formalizacin de la investgacin prepara-
toria y mucho ms aun para establecer la teora del caso que le permitr al fscal
determinar cules son los medios de prueba necesarios pata emitr acusacin con
la fnalidad de atribuirle responsabilidad penal al imputado.
El segundo bloque, que es un aadido a la publicacin, contene una recopilacin de
los Acuerdos Plenarios de derecho penal sustantvo emitdos por la Corte Suprema
PRLOGO
18
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
de Justcia de la Repblica desde el ao 2005 hasta la fecha, en donde se tocan
temas como determinacin de la pena en concurso real, prescripcin de la accin
penal en el art. 46-A y art. 49 del Cdigo Penal, desaparicin forzada, entre otros.
Es importante resaltar la labor de los Equipos Tcnicos de Implementacin del
Nuevo Cdigo Procesal Penal de las insttuciones del sector justcia y de la Academia
de la Magistratura por la labor realizada hasta la fecha, en especial al equipo del
Poder Judicial con quin se ha coordinado la presente publicacin.
Agradecemos a los autores por colaborar con los esfuerzos para consolidar el pro-
ceso de implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal a travs de esta publi-
cacin, as como a Carlos Tamani Rafael y Natasha Gutrrez Arroyo quines cola-
boraron en la sistematzacin de los Acuerdos Plenarios.
Proyecto Justcia
Ambero-GIZ
19
MANUAL DE CASOS PENALES
Para cualquier penalista resulta fundamental tener un adecuado manejo de la
teora del delito. Mediante la teora del delito se determina si una conducta es
punible; es decir, si rene todos los elementos de una tpicidad delictva, si no
existen elementos que podran justfcar dicha accin y as eliminar la antjuridici-
dad (por ejemplo, el caso de la defensa legtma), y si puede atribuirse la culpabi-
lidad al actor.
La teora del delito tambin determina en qu forma una persona ha partcipado
en el hecho delictvo, sea como actor, cmplice, etc., y cundo el intento de come-
terlo no consumado es punible. Un fscal necesita contar con estos conoci-
mientos ya desde el inicio de la investgacin o cuando le llega la notcia de un
posible delito, para saber si el hecho denunciado o del cual ha recibido informa-
cin podra consttuir un delito, de qu tpo y cules son los hechos que tendra
que investgar para tomar una adecuada decisin, verifcar si es aplicable el prin-
cipio de oportunidad, un proceso inmediato, la acusacin directa, etc.
La teora del delito es tambin base para la construccin de una ptma teora
del caso, que todo fscal debe realizar antes de decidir si procede acusar o no. La
teora del caso proporciona un orden al fscal: le permite conocer la informacin
requerida y cules son las pruebas necesarias para emitr una acusacin que atri-
buya una responsabilidad al imputado. Una defectuosa teora del caso no permi-
tra una efcaz postulacin de pruebas, y sera una complicacin para el fscal y los
dems litgantes al momento de examinar tanto a los testgos y al acusado como
al resto de los rganos de prueba.
Lamentablemente, la experiencia nos demuestra que muchos jueces, fscales
y tambin abogados defensores con frecuencia no dominan a fondo la teora
del delito, de la cual la mayora de ellos solamente tenen un conocimiento
superfcial.
INTRODUCCIN
20
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Esto se puede constatar mediante la simple lectura de los fundamentos jurdicos
de las sentencias, y tambin por lo que se dice en los juicios orales, o en cualquier
audiencia. Tal como afrmamos, esa situacin se comprueba de manera reiterada.
Esta realidad es consecuencia directa del sistema actual de formacin de los abo-
gados en las universidades. Las facultades de Derecho desdean notablemente la
importancia de una cabal enseanza de la teora del delito.
Libros y materiales sobre la teora del delito, existen muchos; pero casi todos se
han escrito con un enfoque terico y muy abstracto, lo que convierte a muchos de
ellos (sin incluir a los grandes Manuales que son muestras de importantes esfuer-
zos dogmtcos) en intles para el operador cuando necesita resolver su caso
concreto. Hacen falta libros que, tomando como ejemplo casos prctcos, desarro-
llen y expliquen la teora del delito en forma clara y precisa, pero al mismo tempo
simplifcada; un libro o Manual que posibilite al lector, a travs de su casustca,
buscar sus propias soluciones y as comprobar si han sido comprendidos real-
mente los elementos centrales de la teora del delito.
Adems de la necesidad de siempre tener una formacin adecuada en estos
temas, la coyuntura coloca al operador en medio de un contexto de reforma,
que si bien es procesal, lo obliga a adquirir ciertas destrezas que antes no tena
la necesidad de poseer. El nuevo proceso penal peruano se desarrolla principal-
mente en audiencias, reina la oralidad; nunca ms ser el papel el que hable por
todos en todas las situaciones. As, los litgantes, y en general los sujetos pro-
cesales, deben actuar en forma rpida; pero esto no ser posible si no se tene
interiorizados conocimientos de calidad (se debe comprender que no se dispone
del tempo sufciente para revisar en profundidad su biblioteca, encontrar el texto
relacionado con su caso, leer su contenido, interpretar lo que quiso decir el autor,
vincular esto con el caso concreto, buscar ms fuentes, etc., etc). Cuando todos
los operadores sean capaces de responder a estas exigencias, mejorar la calidad
de la Justcia penal.
Este pequeo Manual se dirige especialmente a los operadores jurdicos: al juez,
fscal, abogado defensor y polica. Se busca alcanzarles una gua prctca para la
solucin de casos penales, con la adecuada y correcta aplicacin de la teora del
delito.
En l no se tratan todos los aspectos de la teora del delito; nos limitamos a desa-
rrollar los aspectos ms relevantes e importantes del mismo, que son de central
importancia para la prctca forense. A eso se debe su practcidad.
21
MANUAL DE CASOS PENALES
La metodologa seguida es la siguiente: a guisa de introduccin, cada captulo con-
tar con un breve desarrollo temtco, haciendo referencias a casos aplicatvos
(ideados o jurisprudenciales); ulteriormente, le siguen una serie de casos pro-
puestos, con tareas precisas para el lector. De esta forma se pone a disposicin
el contenido sustancial, pero no elevndolo a lo abstracto e incomprensible, sino
aterrizando, hacindolo tocar los casos concretos. Finalmente, con los casos para
el lector, se busca comprobar si ste ya domina los conceptos. Se sugiere a los lec-
tores, operadores de los distntos distritos judiciales del Per, conformar grupos
de debate para compartr criterios y dar solucin a todos los casos.
Se procura no incluir soluciones a todos los casos propuestos en el Manual, por-
que es de suma importancia que los lectores encuentren, por s mismos, a travs
de un camino correcto, la solucin. Solamente as podrn estar despus en con-
diciones de incorporar a su trabajo profesional diario la teora del delito en forma
adecuada, como herramienta idnea para la solucin de sus casos.
En cada captulo se resolver tan solo unos casos, explicando con un enfoque sis-
temtco los pasos a seguir y las tcnicas adecuadas a utlizar.
Para el logro de sus fnes, este libro exige del lector una cooperacin actva. Sin
ella no ser posible obtener los conocimientos y capacidades que se pretenden
transmitr y forjar.
Este es un material de estudio que desarrolla someramente las principales inst-
tuciones de la teora del delito; pero tambin sirve de estmulo para que el lector
profundice la investgacin sobre los mismos en textos especfcos, a los cuales
pueden llegar a travs de la abundante referencia bibliogrfca que se brinda a lo
largo de todo el Manual.
No obstante estar dirigido a los operadores jurdicos, jueces y litgantes, se espera
lograr un aporte en la consolidacin de los conocimientos de catedrtcos y estu-
diantes avanzados. Y, por su didctca, puede ser utlizado sin problemas por los
estudiantes de Derecho de pregrado y por sus profesores en la formacin de stos.
Sirva esta exposicin para presentar ante la comunidad acadmica nacional este
breve Manual de casos penales.
Horst Schnbohm
23
VIGENCIA O APLICACIN ESPACIAL,
TEMPORAL Y PERSONAL DE LA LEY PENAL
El Derecho Penal positvo, compuesto por un conjunto de disposiciones de orden
general y especial, le da gran importancia al asunto de la aplicacin de la ley penal,
porque entende que ste es el mbito en el cual se concretarn las consecuencias
sancionadoras para quien incurra en conductas prohibidas por la ley, satsfacin-
dose as la fnalidad de prevenir delitos y faltas como medio protector de la per-
sona y de la sociedad.
La aplicacin de la ley penal puede mirarse desde dos perspectvas: una especfca,
cuando ante un hecho punible concreto opera determinado dispositvo legal; por
ejemplo: ante un homicidio simple, el art. 106 del Cdigo Penal. Pero tambin
con una ptca ms amplia o global, que vincula la actuacin de las leyes penales
con respecto a su vigencia espacial, temporal y personal; esto es, en relacin con
el territorio en el que tenen vigor, el tempo en que rigen y las personas sobre las
que se imponen.
I. VIGENCIA ESPACIAL O TERRITORIAL DE LA LEY PENAL
I.1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
En razn de los imperatvos de la soberana estatal, la ley penal peruana se
aplica a todos los hechos punibles acaecidos dentro del territorio de la Rep-
blica (art. 1 CP), en el cual nuestro Estado ejerce plena jurisdiccin. Para
estos efectos, el concepto de territorio comprende el suelo, subsuelo, domi-
nio martmo, y el espacio areo que los cubre (art. 54 de la Consttucin).
PARTE PRIMERA
A. MANUAL DE CASOS PENALES
24
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
I.2. PRINCIPIO DE UBICUIDAD
Para determinar cul es el lugar de comisin de un hecho punible, delito o falta,
y de ese modo conocer si nuestra legislacin es aplicable o no, se recurre al
criterio de ubicuidad (art. 5 CP), que ensea que dicho lugar de comisin es
aqul donde el autor o partcipe actu u omit la obligacin de actuar, o en el
que se producen sus efectos. No se trata, entonces, de prestar atencin solo
al lugar donde se dio inicio a la ejecucin del comportamiento o se manifest
la voluntad de actuar, o considerar nicamente dnde se produjo el resultado;
pues si cualquiera de estos supuestos hubiese acaecido en el territorio de la
Repblica, entonces, ser aplicable nuestra legislacin. Este es el sentdo de la
ubicuidad o presencia en todas partes.
II. APLICACIN DE LA LEY PENAL PERUANA A HECHOS COMETIDOS O
ACAECIDOS FUERA DE LA REPBLICA
II.1. PRINCIPIO DE PROTECCIN ESTATAL O REAL (art. 2, incisos 2 y 3 cp)
Cuando el hecho punible cometdo en el extranjero ataca bienes jurdicos
colectvos nacionales, como la seguridad o tranquilidad pblicas, o consttuye
un caso de lavado de actvos
1
, siempre que produzca sus efectos en el territo-
rio de la Repblica o agravie al Estado y la defensa nacional as como el orden
consttucional o monetario, nuestra legislacin penal es aplicable.
II.2. INFRACTOR FUNCIONARIO PBLICO (art. 2, inciso 1 cp)
Segn sostene Hurtado Pozo
2
, la ley penal peruana es aplicable a todo fun-
cionario o servidor pblico que, faltando al deber especial que tene para con
el Estado, delinque en el extranjero en el desempeo de su cargo.
II.3. PRINCIPIOS DE PERSONALIDAD ACTIVA Y PASIVA (art. 2, inciso 4 cp)
Bajo ciertas condiciones, como son: a) que el delito sea susceptble de
extradicin segn nuestra legislacin
3
; b) que tambin sea punible donde
se comet; y, c) que el agente ingrese a nuestro territorio de cualquier
1 En el texto original del CP no se haca referencia al delito de lavado de actvos (Ley N 27765); su inclu-
sin responde a las estpulaciones del Decreto Legislatvo N 982, de 22 de julio de 2007, lo que trastoca
la sistemtca empleada, pues de la tcnica consistente en referir bienes jurdicos afectados se pasa al
sealamiento de un ilcito especfco.
2 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. Parte general, T. I, 3 ed., Grijley, Lima 2005, p. 283.
3 Vid. Art. 513 y siguientes del Cdigo Procesal Penal del 2004 (CPP) y D.S. 016-2006-JUS.
25
MANUAL DE CASOS PENALES
manera; a los hechos punibles perpetrados en el extranjero por un peruano
(personalidad actva) o contra un nacional (personalidad pasiva), les son
aplicables la ley penal peruana.
II.4. PRINCIPIO UNIVERSAL O DE JUSTICIA GLOBAL (art. 2, inciso 5 cp)
Determinados delitos o crmenes internacionales como el genocidio, la tortura o
la trata de personas, habilita a cualquier Estado a encausar y sancionar a sus auto-
res, sin tomar en consideracin la nacionalidad del agente o el lugar de comisin
del ilcito. Nuestro CP se aflia a esta posicin cuando establece que, aun cuando
el delito no se haya cometdo en la Repblica, el Per est obligado a aplicar su ley
punitva conforme a los tratados internacionales. De esta manera se busca con-
trarrestar la impunidad, oponindole un mecanismo de persecucin mundial.
II.5. PRINCIPIO DE DERECHO PENAL POR REPRESENTACIN O COMPETENCIA
DE REEMPLAZO O DESUSTITUCIN (art. 3 CP)
4
En circunstancias de una extradicin pasiva
5
en la que el Per no entrega al
extraditable a la autoridad extranjera que lo requiere, es posible que a dicho
caso se aplique nuestra legislacin nacional.
II.6. EXCEPCIONES A LA APLICACIN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL
PERUANA (art. 4 CP)
Los principios de defensa estatal, de personalidad actva y pasiva, y de justcia
universal, no sern aplicables: a) cuando la accin penal se ha extnguido, con-
forme a una u otra legislacin concernida; b) cuando se trate de delitos poltcos
o conexos con ellos; y, c) cuando el agente haya sido absuelto en el extranjero o el
condenado haya cumplido la pena o sta se halle prescrita o remitda, hacindose
la salvedad de que si no la ha cumplido totalmente, el proceso podr renovarse
ante los tribunales peruanos, pero se computar la parte de la pena cumplida.
II.7. EL CASO DE LAS NAVES Y AERONAVES (art. 1, incisos 1 y 2 CP)
Para determinar la aplicacin de la ley penal en el caso de naves y aeronaves,
se sigue el principio del pabelln o de la bandera a la que pertenecen, o el del
4 HURTADO POZO, Jos, op. cit., P. 272.
5 Vid. Art. 516 y siguientes del CPP.
26
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
pas de matrcula. En razn de las partcularidades que aquellas ofrecen, nues-
tra legislacin se aplicar a todo hecho punible cometdo en naves o aeronaves
nacionales pblicas, entendidas como las militares o de guerra y las dedicadas
en exclusividad al servicio del poder pblico, como las de correo, aduanas y
polica
6
, sea cual fuere el lugar donde se encuentren. Tambin se aplicar a los
delitos ocurridos en naves y aeronaves nacionales privadas que se hallen en
alta mar o en un espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana; esto
quiere decir que, si un delito es cometdo en una nave extranjera privada en el
dominio martmo peruano, tendr vigor nuestra ley, circunstancia que sufre
cierta modulacin cuando se trata de aeronaves extranjeras que surcan nues-
tro espacio areo, pues resulta aplicable la legislacin penal peruana solo en la
medida en que el ilcito afecte la seguridad o el orden pblico del Per, o cause
perjuicio a personas o bienes en nuestro territorio
7
.
III. VIGENCIA TEMPORAL DE LA LEY PENAL
III.1. MOMENTO DE LA COMISIN DEL HECHO PUNIBLE (art. 9 CP)
Para los fnes de aplicacin de la ley punitva, se considera que el momento de
comisin del delito es aqul en el cual el autor o partcipe ha actuado u omitdo
la obligacin de actuar, independientemente del momento en que se produzca
el resultado. Este planteamiento deriva directamente de las previsiones const-
tucionales (art. 2 , inciso 24, literal d) y del Ttulo Preliminar del CP (art. II) que
acuan el principio de legalidad penal, en el sentdo de que nadie ser proce-
sado o sancionado por acto u omisin que al momento de cometerse no est
previamente califcado en la ley como infraccin o hecho punible.
8
III.2. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL (art. 6 CP)
Por regir el axioma de que no existe delito sin ley, resulta evidente tambin
que cualquier dispositvo penal ser aplicable solo a comportamientos o
conductas que se susciten a partr de su vigencia, quedando completamente
excluidas de esta aplicacin situaciones previas o acaecidas en un perodo
anterior. As lo estatuye la Carta Poltca, cuando indica que ninguna ley
6 HURTADO POZO, Jos, op. cit., p. 255.
7 Ibdem, p. 254.
8 HUERTA BARRN, Godofredo Miguel, Temas de Derecho Penal general, Lima: Academia de la Magistra-
tura, 2004, p. 10.
27
MANUAL DE CASOS PENALES
tene fuerza ni efectos retroactvos (art. 103), lo que es confrmado por
el CP (art. 6), que indica que la ley penal aplicable es la vigente en el
momento de la comisin del hecho punible.
III.3. RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY PENAL (arts. 6 y 7 CP)
Dada la enorme importancia de los derechos que pueden resultar afectados
por la aplicacin de la ley penal sobre todo el de la libertad personal, tanto
el consttuyente como el legislador han consagrado tambin la retroactvidad
benigna de las disposiciones penales, estpulando, por ello: a) que la irretroac-
tvidad admite excepcin cuando favorece al reo; b) que cuando existe conficto
en el tempo de leyes penales se aplicar la ms benefciosa al reo, inclusive
cuando se est ante una ley penal intermedia; c) que si durante la ejecucin
de la pena se dictase una ley ms favorable al condenado, el juez susttuir
aquella por la que corresponda, conforme a la nueva ley (art. 6 CP); y, d) que
cuando se produce la decriminalizacin o detpifcacin del hecho sancionado
es decir cuando ste deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se
extnguen plenamente (art. 7 CP). Todo esto se complementa con la ultract-
vidad o prosecucin del vigor de la ley penal, bajo cuyo imperio se comet el
delito, si la disposicin que la deroga es ms gravosa o perjudicial para el reo.
III.4. LAS LEYES PENALES TEMPORALES (art. 8 CP)
Se trata de leyes que estn destnadas a regir por un tempo determinado;
es decir, tenen un plazo preestablecido de vigencia, en razn de determina-
das circunstancias especiales que una vez superadas acarrearn que tales
leyes queden sin efecto. Varias interrogantes suscita esta partcularidad;
entre otras, las siguientes: a) Se aplica la ley temporal a hechos cometdos
durante su vigencia, pero descubiertos luego de vencido su plazo de vigor?;
b) Concluida la vigencia de la ley temporal y restablecido el imperio de la
ley penal anterior ms benigna, los hechos punibles cometdos durante la
vigencia de la ley temporal se regirn por ella?
Con el CP responderemos que la ley aplicable a ambos casos ser la ley
temporal, aunque ya no estuviera en vigor, salvo disposicin en contrario.
Una respuesta diversa podra promover o incentvar la comisin de los ilci-
tos que se busca especfcamente reprimir y estmular la impunidad, como
podra ocurrir si los interesados en delinquir esperaran los ltmos das de
la vigencia de la ley temporal para cometer los ilcitos en la seguridad que al
poco tempo sus actos ya no resultaran punibles.
28
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
IV. VIGENCIA PERSONAL DE LA LEY PENAL
IV.1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD (art. 10 CP)
Nuestra ley penal se aplica con igualdad; es decir, se impone a todo aqul
que incurre en un hecho punible sin distncin de nacionalidad o condicin.
No obstante, ciertas personas que desempean determinadas funciones
u ocupan cargos especfcos, gozan de prerrogatvas siempre que stas se
encuentren taxatvamente previstas en las leyes nacionales o tratados inter-
nacionales. Es el caso, por ejemplo, de los congresistas, que son inviolables
porque no les alcanza responsabilidad ante autoridad ni rgano jurisdiccional
alguno por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de sus funciones;
y, adems, gozan de inmunidad pues no pueden ser procesados o presos sin
previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que
son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, salvo
por delito fagrante en cuyo caso son puestos a disposicin de los precita-
dos organismos dentro de las veintcuatro horas para que se autorice o no la
privacin de la libertad y el enjuiciamiento (art. 93 de la Consttucin).
Encontramos otro ejemplo en el privilegio del antejuicio del que goza un
conjunto de personas que ejercen altos cargos del Estado, como el pre-
sidente de la Repblica, los congresistas, ministros de Estado, miembros
del Tribunal Consttucional, integrantes del Consejo Nacional de la Magis-
tratura, vocales y fscales supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor
General, quienes para ser penalmente procesados en el Fuero Comn por
la comisin de algn delito de funcin, previamente debern ser acusados
ante el Congreso por la Comisin Permanente, correspondiendo al pleno
de representantes decidir la emisin o no de una resolucin acusatoria de
contenido penal (arts. 99 y 100 de la Consttucin).
En cuanto a las prerrogatvas sustentadas en los tratados internacionales,
operan a favor de jefes de Estado y embajadores y ministros plenipotencia-
rios extranjeros. As, en el Libro Tercero Derecho Penal Internacional, el
Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo Bustamante) de 1928, arts.
296, 297 y 298, se indica que si bien las leyes penales obligan a todos los
que residen en el territorio, estn exentos de las leyes penales de cada Estado
contratante los jefes de los otros Estados que se encuentren en su territorio,
y que gozan de igual exencin los representantes diplomtcos de los Estados
contratantes en cada uno de los dems, as como sus empleados extranjeros,
y las personas de la familia de los primeros que vivan en su compaa. Lo
29
MANUAL DE CASOS PENALES
propio ocurre, segn el artculo 299 del cdigo citado, con los efectvos de
un ejrcito extranjero cuyo paso por nuestro territorio ha sido autorizado.
9
CASOS
1) Cirilo se ha prometdo acabar con la vida de Serapio, aunque tenga que seguirlo
a cualquier lugar donde ste se desplace. Por esta razn es que Cirilo, detrs
de su vctma, viaja a Tacna para darle muerte, presentndosele La mejor opor-
tunidad cuando Serapio traspasa la frontera y descansa en los alrededores
del puesto chileno, mientras Cirilo que permanece en el puesto fronterizo
peruano dispara la pistola que lleva consigo y mata a su vctma.
a) Podr aplicarse la ley penal peruana a Cirilo, considerando que Serapio
falleci en territorio chileno?
S. Sin embargo, aplicndose los principios de territorialidad o ubicuidad, no
nos queda clara la determinacin del lugar de comisin del delito o falta, ya
que si bien Cirilo actu estando an dentro del territorio peruano, los efectos
de dicha conducta (la muerte de Serapio) se producen estando ya en suelo
chileno, por lo que se aplicar el principio de personalidad actva y pasiva
(art. 2, inc. 4 CP), puesto que el ilcito ha sido cometdo por un peruano
en contra de otro peruano. En ese sentdo, el delito es tambin suscept-
ble de extradicin (en caso que el Estado chileno pretenda intervenir en el
caso), dado que el agente ya se encontraba en el territorio de la Repblica.
b) Tendr vigencia nuestra ley penal si el disparo de Cirilo no consigui
matar, pero s lesionar, a Serapio?
En aplicacin del mismo principio de personalidad actva y pasiva, ello
depender de si la tentatva de homicidio tambin es punible en el Estado
chileno.
2) Manuel, ciudadano espaol, guarda estrechas relaciones con una organiza-
cin criminal dedicada al trfco ilcito de migrantes y en razn de ello oculta
y obstruye la identfcacin del ilegal origen de una parte de las ganancias
generadas con el ingreso ilegal a Espaa de centenares de latnoamericanos,
entre ellos varios peruanos.
9 Vid. Convenios Internacionales. Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo Bustamante). Anexos:
Convenio sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras. Convencin Inte-
ramericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Lima: Ministerio de Justcia, Edicin Ofcial, 1993,
pp. 109-110.
30
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
a) Podr aplicarse la ley penal peruana a Manuel?
S. Sera aplicable la ley peruana (si el delito se comete en el extranjero) ya
que los delitos contra el orden migratorio estn entre aquellos ilcitos que
atentan contra la seguridad pblica, por lo que se aplicara el principio de
proteccin estatal o real (art. 2, inc. 2).
b) Es indiferente para los propsitos de establecer la vigencia de nuestra
ley en este caso, que Manuel se encuentre en Espaa o en el Per?
Segn lo establecido por el principio de proteccin estatal o real, la ley
penal sigue vigente ya que el delito atent contra la seguridad pblica (art.
303 - B, 2do. prrafo, inc. 4: cuando el agente es parte de una organiza-
cin criminal) y, siempre que el delito sea, en aplicacin del principio de
personalidad actva y pasiva, punible en el Estado espaol.
3) Ricardo, Csar y Arturo, sbditos colombianos, han adquirido compleja
maquinaria de impresin y sufcientes insumos para falsifcar miles de nuevos
soles peruanos.
a) Podr aplicarse la ley penal peruana a estos ciudadanos colombianos?
b) Tendr algn signifcado para los fnes de aplicacin de la ley penal el
hecho de que Ricardo, Csar y Arturo no haban logrado an falsifcar los
billetes, tal como lo tenan en mente?
4) Luis, agregado cultural peruano que labora en nuestra embajada de Pars,
aprovechando una actvidad ofcial efectuada en el museo del Louvre, sustrae
un valioso y antguo jarrn de porcelana para una vez tenerlo en su poder
donarlo y mejorar las pobres colecciones de nuestros museos.
a) Ser factble aplicarle a Luis la ley penal peruana, no obstante haber
ocurrido el hecho delictuoso en Francia?
b) Consttuye un hecho punible el comportamiento de Luis, tomando en
cuenta que no sustrajo el jarrn, con el sealado propsito de que per-
manezca en su patrimonio personal, sino para donarlo a algn museo
peruano?
5) Matas, peruano, inmigrante ilegal radicado en Miami, fue muerto por el pan-
dillero salvadoreo Nemesio. Pese al tempo transcurrido desde La ocurren-
cia del homicidio, las investgaciones policiales no muestran ningn avance y
podra decirse que los agentes a cargo del asunto guardan completa indife-
rencia por el caso. Paralelamente a esto, Juan, tambin peruano y residente
en Miami, amigo entraable del occiso Matas, decidi tomar la justcia por su
propia mano y cobrar venganza lesionando a la hermana de Nemesio, Luisa.
31
MANUAL DE CASOS PENALES
a) Podr aplicarse nuestra ley penal, tanto a Nemesio como a Juan?
b) Si el encausamiento de Nemesio y Juan se hace conforme a nuestra
legislacin, podr superarse el hecho de que ambos se encuentran en
Miami, mediante el proceso especial de extradicin actva?
6) Miguel, feroz ex trano de Guatemala, imputado por haber dispuesto La tor-
tura de miles de disidentes, reside tranquilamente en el Per, pas al que se
traslad luego de traspasar el gobierno de su pas a un grupo poltco que le
asegur total impunidad.
a) Ser aplicable nuestra ley punitva a Miguel?
b) No imposibilita la vigencia de la ley penal peruana en este caso, el
hecho de que ningn acto de tortura imputado haya ocurrido en el Per
o contra algn nacional nuestro?
7) Pese al pedido de extradicin pasiva efectuado por Nicaragua al Estado
peruano para que se extradite a Florencio, por delito de rebelin, el Per ha
denegado la misma.
a) Podr aplicarse nuestra legislacin penal al no extraditado Florencio?
b) Qu ocurrira si la extradicin fuera actva, y el Per fuera el Estado que
solicita la entrega de Florencio por actos de rebelin acaecidos en nues-
tra Repblica?
8) Jeremas, envuelto en Brasil en delito de lavado de actvos, algunos de cuyos
efectos se han producido en el Per, es condenado a 10 aos de pena priva-
tva de libertad. Transcurridos los cinco primeros aos logra fugar de la crcel
en la que purga condena, consiguiendo ocultarse en Madre de Dios, donde es
detenido.
a) Podr aplicarse a Jeremas la ley penal peruana?
b) Ser posible volver a procesar a Jeremas segn nuestro ordenamiento
legal, considerando que ya fue sentenciado en Brasil?
9) En un buque de La Marina de Guerra del Per, acoderado en el puerto chi-
leno de Valparaso, Juan y Pedro sostenen un fuerte altercado durante el cual
Pedro toma un martllo y hiere gravemente a su contraparte.
a) Cul es la ley penal aplicable a este caso, la chilena o la peruana?
b) Existr diferencia en esta materia si se tratase de una nave privada
peruana?
32
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
10) Cuando una aeronave boliviana surca espacio areo peruano, Ricardo
integrante de la tripulacin, hurta la computadora porttl de un pasajero,
siendo descubierto a los pocos minutos del hecho.
a) Podr aplicarse la ley penal peruana a Ricardo?
b) Ser factble hacerlo si desde una avioneta boliviana que surca el cielo
puneo el piloto, Miguel, lanza descuidadamente desperdicios que
impactan en la cabeza de un pastor y lo matan?
11) Arturo dispara contra Juan para darle muerte. Como el disparo impacta en
el trax de la vctma, sta no muere instantneamente sino luego de varios
meses de infructuoso tratamiento mdico. En el nterin el CP especfca-
mente el artculo 106 que regula el homicidio simple es modifcado para
incrementar la pena mnima de 6 a 10 aos de privacin de libertad y la
mxima de 20 a 25 aos. La muerte de Juan se produce precisamente luego
de que entra en vigor esta modifcacin.
a) Se aplicar al caso de Arturo el art. 106 del CP no modifcado o esta
norma, pero atendiendo al ulterior cambio efectuado por el legislador?
b) Para efectos de la vigencia temporal de la ley penal, es indiferente
tomar en cuenta el momento de comisin del comportamiento o con-
ducta, o el de produccin del resultado o efectos de la misma?
12) Se est procesando al periodista Ricardo por apologa del delito (art. 316 CP.)
a causa de haber elogiado la acttud del presidente de su regin de partcipar
en una huelga con el objeto de obtener mejoras para sus representados (art.
200 CP.). En estas circunstancias, debido a las fuertes crtcas y en razn de la
libertad de expresin, el Congreso deroga el art. 316, aunque pocos meses
despus, ante el incremento de las huelgas protagonizadas por funcionarios
pblicos con poder de decisin o que desempean cargos de confanza o de
direccin, se restablece el vigor de la fgura de apologa del delito.
a) Cul de las tres disposiciones referidas a la apologa del delito; la inicial,
la derogatoria o la que restablece la fgura, ser de aplicacin a Ricardo
en el entendido de que su proceso an no ha concluido?
b) Cmo habr de procederse si la disposicin del Congreso no deroga
el delito en cuestn sino modifca el artculo 316 para considerar la
apologa del delito de extorsin no como modalidad agravada sino ni-
camente simple?
13) A Juan en razn de su sincera confesin y acogimiento a la terminacin ant-
cipada lo condenaron por trfco ilcito de drogas a una pena por debajo del
33
MANUAL DE CASOS PENALES
mnimo legal previsto para la fabricacin de drogas, modalidad tpifcada en
el primer prrafo del art. 296 del CP. Concretamente se le impuso 6 aos de
pena privatva de libertad, que viene purgando en el EP. Castro Castro de Lima.
a) Qu determinacin debera tomar el Juez si por razones de modifca-
cin legislatva la modalidad por la cual se conden a Juan sufre cambios
y el nuevo mnimo punitvo conminado se reduce de ocho a siete aos
de privacin de libertad?
b) Algn efecto suscitar este cambio en la situacin de Juan, conside-
rando que la nueva pena mnima (siete) es an superior a la que se le
impuso (seis) como condena?
14) El 6 de junio de 1998, Arturo fue condenado por delito de malversacin de
fondos (art. 389 CP) a la pena de dos aos de privacin de libertad, por el
solo hecho de dar al dinero que administraba un aplicacin defnitva dife-
rente a la que estaba destnado, y antes de que la Ley N 27151, del 7 de
julio de 1999, incorporara como elemento morfolgico de este tpo penal la
afectacin del servicio o de la funcin encomendada al agente.
a) Se mantendr vigente la pena impuesta a Arturo luego del ingreso en
vigor de la Ley N 27151?
b) Subsistr la pena aplicada, an rigiendo la Ley N 27151, si se consi-
dera la conducta de Arturo como tentatva de malversacin de fondos?
15) Debido a las terribles consecuencias de una epidemia de hepatts, el legis-
lador dispone que desde el uno de enero del 2010, durante un perodo de
seis meses, con vencimiento al 30 de junio del 2010, todo aqul que venda la
vacuna contra esta enfermedad a mayor precio del establecido ofcialmente
incurrir en delito de especulacin (art. 234 CP). En estas circunstancias, el
farmacutco apolinario decide expender varias cajas de la referida vacuna
a precios exorbitantes, que decuplican el valor establecido por la autoridad
competente, confado en que como lo hace el 28 de junio del 2010 esto es
a dos das de que expire el plazo determinado por el legislador, no tendr
mayores complicaciones si fuera descubierto cuando vuelvan a regir los pre-
cios libres del medicamento.
a) Se aplicar a Apolinario la fgura de especulacin, si en efecto su ilcita
conducta es descubierta luego del 28 de junio del 2010?
b) Tiene sentdo que todava se persiga la accin de Apolinario si luego
del 28 de junio del 2010 los precios de la vacuna contra la hepatts han
quedado librados a los designios de la oferta y la demanda.
35
MANUAL DE CASOS PENALES
TEORA GENERAL DEL DELITO:
NOCIN JURDICA DEL DELITO
Siguiendo las enseanzas de los maestros Bacigalupo y Muoz Conde,
10
indicamos
que la Teora General del delito es el conjunto de herramientas o instrumentos
conceptuales que permiten determinar cundo una conducta humana corres-
ponde al mismo hecho que la ley prev como presupuesto de la pena.
El mtodo de esta teora es analtco, pues desmonta el concepto o nocin del
delito en un conjunto de categoras jurdicas que habilitan la aplicacin de la ley
penal por el rgano jurisdiccional.
Comprobar cada una de las notas defnidoras del concepto de delito, consttuye la
tarea de la teora en cuestn, dirigida a proporcionar mayor seguridad, objetvi-
dad y tcnica en la aplicacin de la ley y, de esta manera, remarcar la consecuen-
cia y respeto del principio de legalidad penal.
Qu es el delito y cul su nocin jurdica? Este ha de defnirse como una grave
perturbacin del orden social, realizada por un sujeto responsable, que acarrea
responsabilidad penal y sancin. Cuando el sujeto no alcanza los estndares de
responsabilidad, la consecuencia ser una medida de seguridad, como la aplicada
a los que adolecen de enfermedad mental que les impide comprender el carcter
delictuoso de su acto o determinarse segn esta comprensin (art. 20 1. CP).
El primer elemento de todo delito es que siempre consttuye la infraccin de una
norma u orden del legislador que dispone, por ejemplo: No violar la libertad
10 10 BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 2 ed., Hammurabi, Buenos Aires 1989,
pp. 1-9. MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, Editorial Temis, Bogot, 2001, pp. 1-8.
PARTE SEGUNDA
36
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
sexual de los dems! o no tomar los bienes ajenos!, que subyacen, tras el texto
de los arts. 170 y 185 del CP. Adems, esta infraccin de la norma debe ser lesiva
para algn inters social digno de proteccin o bien jurdico merecedor de tutela.
No consideramos acertado que el Derecho Penal persiga comportamientos que
no son dainos o por lo menos peligrosos para los bienes jurdicos resguardados.
Al respecto, opinamos que es correcto que nuestro CP, en su art. 17, no reprima
la tentatva inidnea o delito imposible, cuando por decir alguien intenta
matar a otro disparndole con municin de fogueo, en la creencia de que lo hace
con balas autntcas.
Al tratarse mandatos o prohibiciones, las normas jurdicas se violan, tanto
haciendo (a travs de acciones positvas) como no haciendo lo dispuesto; es decir
omitendo. Por esta razn los delitos, considerados perturbaciones graves del
orden social, pueden ser delitos de comisin o de omisin.
Cuando la infraccin de las normas es voluntaria e intencional; esto es que el
autor busca infringirlas, o no es voluntaria pero el agente expresa desprecio obje-
tvo por los bienes tutelados, omitendo el cuidado exigido para no lesionarlos, se
confguran los delitos dolosos y los delitos culposos, respectvamente.
Combinando las referencias a la accin y omisin, as como al proceder doloso
y culposo, se tene el siguiente elenco de hechos punibles: Delitos de comisin
dolosos y culposos, y delitos de omisin dolosos y culposos.
El segundo elemento de todo delito es la comprobacin de si el hecho o compor-
tamiento infractor de la norma est o no autorizado, pues en el mundo normatvo
adems de las prohibiciones y mandatos hay otras normas que autorizan o
permiten realizar acciones, verbigracia lesionar a otro cuando ello es necesario
para repeler una agresin ilegtma (art. 20.3 CP. legtma defensa). Otro tanto
ocurre con el estado de necesidad justfcante (art. 20.4 CP), que permite afectar
bienes de menor jerarqua cuando se trata de salvar la vida, la salud, la libertad u
otro bien jurdico relevante.
El tercer elemento de todo delito est relacionado con el autor del hecho, a quien
se toma como responsable siempre que haya podido motvarse de modo dife-
rente a como actu. Quien comete el delito sabiendo el signifcado de su con-
ducta y tene la posibilidad de conducirse de otro modo, segn las normas, ser
responsable del delito cometdo. Esto admite un matz: el referido a ciertas cir-
cunstancias en las que no es exigible al agente soportar las consecuencias deriva-
das del cumplimiento de la norma. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el estado de
37
MANUAL DE CASOS PENALES
necesidad disculpante, cuando alguien obra compelido por un miedo insuperable
a un mal igual o mayor (art. 20.7 CP).
Por lo anterior, no hay duda de que la teora del delito tene un notable carc-
ter prctco o instrumental, en tanto el bagaje de sus conceptos cobra sentdo y
supera el mbito de lo meramente terico, cuando los juristas y operadores del
sistema de justcia penal lo aplican a los casos que les corresponde solucionar,
interesados en alcanzar un apropiado nivel de seguridad, objetvidad y tcnica.
La teora del delito cumple as una tarea de mediacin entre el texto legal y el caso
concreto.
En todo este asunto hay tres preguntas esenciales cuyas respuestas remarcan el
sentdo tl de la teora del delito, pues es ella la que permite absolverlas.
a) Es el hecho cometdo el prohibido por la norma y descrito por la ley?
b) Si el hecho es el descrito, el que lo realiz, cuando lo hizo, estuvo autorizado
o justfcado?
c) Es responsable o culpable el autor del hecho o conducta prohibida, no auto-
rizada?
Las dos primeras interrogantes se referen al hecho, a la accin u omisin no auto-
rizada, es decir, al injusto; la ltma est vinculada con el autor.
La teora del delito absuelve estas preguntas, respondiendo a la primera con la
teora de la tpicidad, a la que interesa la caracterstca de la accin de subsu-
mirse o calzar en el tpo penal. La segunda pregunta es absuelta con la teora
de la antjuricidad, que contempla aquellos casos en los que la accin tpica es
contraria a la norma y los que nos revelan que tal comportamiento est justf-
cado. Por ltmo, la tercera cuestn es contestada con la teora de la culpabi-
lidad, para la cual importan las condiciones en que debe encontrarse el autor
de una accin tpica y antjurdica, para poder determinar si es responsable del
ilcito. Desde esta ptca, no existe mayor problema para acuar que la nocin
jurdica del delito sostene que es la accin o comportamiento humano tpico,
antjurdico y culpable.
A la mirada especial del profesor Bacigalupo conviene agregar las apreciaciones
de Muoz Conde sobre la teora del delito, para quien sta se ocupa de destacar
las caracterstcas comunes que debe tener cualquier comportamiento humano
para ser considerado delito.
38
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
As, resulta que delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena,
lo que, desde luego, concuerda con el imperatvo que trae el principio de legali-
dad, segn el cual no hay delito ni pena sin ley.
Pero la anterior defnicin meramente formal no dice casi nada sobre los elemen-
tos del delito, que ya hemos visto son capitales.
Estos elementos, reiteramos, tenen que ver con una accin u omisin dolosa o
culposa que habilita un doble juicio de desvalor, tanto del hecho o acto, de su
condicin de injusto o de antjuricidad, y desvalor del autor del hecho, de su des-
aprobacin o culpabilidad como atribucin a l de su acto.
La teora del delito trata de dos grandes categoras integradas por varios compo-
nentes. En la primera (el injusto) se ocupa de la accin u omisin, de los medios y
formas en que se realiza la conducta humana, sus objetos y sujetos, de la relacin
causal, la imputacin objetva y la relacin psicolgica entre la accin u omisin y
el resultado, as como su relacin de contrariedad con el Derecho y la afectacin
de bienes jurdicos tutelados.
En materia de culpabilidad, se integran las facultades psquicas del agente o la
imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento por el autor del carc-
ter antjurdico del acto, y la exigibilidad a ste de un comportamiento distnto al
exhibido
Esos dos campos, sin embargo, admiten una faz negatva. As, la fuerza irresistble
excluye la accin, la completa imprevisibilidad elimina la relacin subjetva con
el resultado, las causas de justfcacin hacen lo mismo con la antjuricidad del
hecho, la falta de facultades psquicas del autor como la grave alteracin de
la conciencia, excluye la imputabilidad, el error de prohibicin y el estado de
necesidad disculpante, la culpabilidad.
Son pues, la tpicidad, antjuricidad y culpabilidad las caracterstcas ms genera-
les de todo delito y su comprobacin sucesiva una garanta para la persona. Solo
cuando se pueda hablar de la existencia de accin penal en sentdo relevante,
podr contnuarse con las dems valoraciones; esto es, comprobar que el hecho
es tpico y, si lo es, si es conforme o no al Derecho o si existe una causa de jus-
tfcacin que lo permita. Una vez realizada esta comprobacin, de ser positva,
quedamos habilitados para ver si el autor es culpable o no lo es, para examinar
si tene las condiciones mnimas para atribuirle el hecho: si est sano mental y
sensorialmente, y si conoce la antjuricidad del hecho. Solo luego de constatados
39
MANUAL DE CASOS PENALES
todos estos extremos se puede decir que existe delito y que su autor debe ser
sancionado con la pena establecida en la ley.
En ciertos casos, adems de los componentes indicados, se reclaman elementos
adicionales que no pertenecen a ninguna de las categoras ya citadas: se habla
entonces de elementos de punibilidad.
Resumiendo, entonces, defniremos el delito, en su nocin jurdica, como la accin
tpica, antjurdica, culpable y punible.
CASOS
16) Eduardo sufre esquizofrenia y son frecuentes los episodios en los cuaLes
cree escuchar, como mandatos de Dios, que debe eliminar a todos los
comerciantes porque son los causantes de La pobreza. Pasando de lo odo
y mandado a La prctca, Eduardo toma un cuchillo de cocina y al grito de
Mueran los hambreadores mata a dos carniceros que laboran en el mer-
cado cercano a su domicilio.
a) Es Eduardo culpable del delito de homicidio?
No podemos considerar culpable de algn delito a Eduardo, ya que la
esquizofrenia importa una anomala psquica (art. 20. inc. 1).
b) Tiene Eduardo capacidad de culpabilidad?
No puede considerarse que Eduardo poseyera dicha capacidad de culpa-
bilidad, ya que la enfermedad merma considerablemente sus capacidades
psquicas, lo que le impide entender la ilicitud de su acto.
17) Ricardo, El amo de las dagas, artsta circense envuelto en una crisis de celos
infundados, decide dar muerte a su esposa. Para hacer esto toma La primer
arma blanca que tene a La mano y ataca a su cnyuge, quien no muere por-
que La daga que Ricardo toma por equivocacin no es autntca sino una de
las que emplea en su espectculo con hoja de plstco y retrctl.
a) Es punible el comportamiento de Ricardo?
No, esta conducta no importa una verdadera lesin o puesta en peligro de
bien jurdico alguno.
b) Qu clase de tentatva es aquella en la que ha incurrido Ricardo?
El art. 17 de nuestro Cdigo Penal da la respuesta al tpo de tentatva:
tentatva inidnea, que no es punible en razn de que el medio empleado
(la supuesta arma) presenta inefcacia absoluta.
40
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
18) Luis golpea severamente a juan, dejndolo inconsciente y sangrando en
medio de la calle. Ruperto, que pasa por ah luego de varios minutos, ve a
juan en esta situacin y se retra sin hacer nada.
a) Qu clase de accin ha cometdo Luis?
b) Qu clase de accin ha cometdo Ruperto?
19) Merardo extrae el revlver que porta en la cintura, apunta a la cabeza de Luis
y dispara ocasionando la muerte de su vctma.
a) Merardo ha infringido voluntaria e intencionalmente la norma que pro-
hbe matar?
b) Merardo ha buscado faltar dolosamente a la norma prohibitva?
20) Matas imprime a su vehculo velocidad superior a La permitda por el Regla-
mento de Trnsito, sin considerar que transita por una zona urbana, a conse-
cuencia de lo cual atropella a un peatn y lo lesiona gravemente
a) Matas ha infringido culposamente la norma?
b) Qu acttud ha tomado Matas con respecto a las reglas de cuidado en
la conduccin vehicular?
21) Csar, al ver que Luis su peor enemigo, que le ha prometdo matarlo
apenas se encuentren, se acerca portando en la mano lo que parece ser un
revlver, reacciona y dispara contra luis para evitar lo que l cree un ataque
ilegtmo e inminente.
a) Habr actuado Csar en legtma defensa?
b) Por qu se dice que la legtma defensa elimina la antjuricidad del acto?
22) Andrs se percata de que el sistema de direccin de un microbs se ha roto y
que el vehculo, sin control, est a punto de arrollarlo, razn por la cual sin
encontrar otra salida rompe la puerta del inmueble ms cercano e ingresa
a ste para ponerse a buen recaudo, evitando as ser aplastado.
a) Ha cometdo Andrs delito de daos?
b) Ha incurrido Andrs en delito de violacin domiciliaria?
23) En una muy concurrida festa de discoteca se desata un incendio, circunstan-
cia en la cual Luis con el fn de tomar primero la puerta de escape tene
que sobrepasar a las personas que estn delante de l, inclusive golpendo-
las para evitar escollos en su camino de salvacin.
41
MANUAL DE CASOS PENALES
a) Ser culpable Luis por las lesiones que ha infigido a los otros asistentes?
b) Responder Luis por la muerte de alguno de los que lesion si ste
qued inconsciente y fue pasto de las llamas?
24) Bajo hipnosis y por indicacin del hipnotzador Ricardo, Jeremas, persona
de temperamento muy dbil, sustrae la computadora porttl del insttuto
tcnico donde estudia.
a) Ha cometdo accin penalmente relevante Jeremas?
b) Le alcanzar responsabilidad penal a Ricardo?
25) Pedro ha decidido dar muerte a Estela, anciana muy afectada del corazn
cuyo tratamiento comprende evitar cualquier emocin violenta. Por eso es
que Pedro, conocedor de tales circunstancias, decide sorprender a la vieja
dama dndole la falsa notcia de que su adorado hijo, pescador de ocupacin,
ha muerto ahogado en el mar. Esta informacin, como era de esperarse, des-
ata en estela un ataque cardiaco que la mata.
a) Responder Pedro por delito de homicidio?
b) El medio empleado por Pedro fue idneo para la accin homicida?
26) Ricardo no slo comercializa drogas ilegales sino que adems hiere a los pro-
veedores que intentan suministrarle sustancias alteradas en calidad y peso.
a) Cul es el objeto sobre el que recae la accin de Ricardo, consttutva de
delito contra la salud pblica?
b) Cul es el objeto sobre el que recae la accin lesiva de Ricardo?
27) Miranda, empleada de una pequea sociedad annima, es comisionada para
retrar dinero de la empresa depositado en el banco, con el que se pagar el
salario del personal. Cuando retorna del banco es atacada, golpeada y despo-
jada del dinero por tres individuos.
a) Qu delito han cometdo los atacantes de Miranda?
b) Es Miranda sujeto de pasivo del delito en cuestn?
28) Pedro lesiona a su adversario Ricardo, quien conducido al hospital adquiere
una infeccin debido a las malas condiciones en que se encuentra el servicio
de emergencia, producindosele una septcemia que lo conduce a la muerte.
a) La conducta de Pedro es causa de la muerte de Ricardo, establecido
como est que si la vctma no hubiera sido herida por Pedro no tendra
42
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
por qu haberse expuesto a la infeccin en los ambientes de la emergen-
cia hospitalaria?
b) Pedro debe responder por la muerte de Ricardo?
29) El mdico Matas opera a Manuel, quien en el curso de la operacin hace una
reaccin idiosincrsica a la anestesia que lo conduce a la muerte.
a) Debe responder Matas por haber intervenido quirrgicamente a
Manuel?
b) Debi Matas abstenerse de operar a Manuel si efectu el riesgo qui-
rrgico correspondiente y la reaccin idiosincrsica fue resultado de una
situacin imprevisible?
30) Csar admite ante la polica que debido a su inexperiencia en materia de
construccin, al cavar las zanjas para ampliar su inmueble produjo la cada de
algunas habitaciones de la casa de su vecino.
a) Responder Csar por el delito de daos?
b) Qu elemento falta en la conducta de Csar para que sta satsfaga los
requerimientos tpicos del delito de daos?
31) Desde los 14 aos, Ral acostumbra extorsionar a sus vecinos, indicndoles
que si no le pagan un cupo mensual incendiar sus inmuebles. Ahora que
tene 17 aos y 11 meses, Ral ha perfeccionado sus operaciones e intenta
extenderlas con el auxilio de otros adolescentes.
a) Tiene Ral capacidad de culpabilidad?
b) Es Ral imputable, conforme a las previsiones del CP?
32) Erick, turista holands, compra algo de marihuana, una parte de la cual con-
sume y otra revende entre sus amigos con los que visita el cusco, en el enten-
dido de que aqu, igualo que en su pas, esta conducta no es ilegal.
a) Se aprecia en Erick un caso de error de prohibicin?
b) Ser Erick culpable de trfco de drogas?
33) Durante el escalamiento de un nevado, Juan y Ricardo quedan atrapados
por una avalancha de nieve; para poder sobrevivir requieren oxgeno y a su
alcance slo tenen un baln casi vaco, sufciente apenas para una sola per-
sona. Juan y Ricardo luchan por tomar primero el baln y en esas circunstan-
cias juan mata a su compaero.
a) Se aprecia alguna causa de exclusin de culpabilidad en el caso de Juan?
43
MANUAL DE CASOS PENALES
b) Por qu no califcar esta situacin como un estado de necesidad justf-
cante?
34) Debido a los imprevistos ataques epilptcos que sufre, Ernesto cae pesada-
mente al suelo y al hacerlo aplasta al beb de Mara, fracturndole ambos
brazos.
a) Puede atribuirse a Ernesto la realizacin de una accin penalmente
relevante?
b) El resultado, las fracturas que sufre el beb, no son sufcientemente
importantes para que el Derecho Penal intervenga?
35) Edelmira ha sido amenazada por unos ladrones con no liberar a su hijo que
tenen secuestrado si no revela la clave de la bveda del banco donde trabaja.
a) Cometer delito Edelmira si en tal situacin revela la clave a los delin-
cuentes?
b) La situacin en que se encuentra Edelmira consttuye una causa de jus-
tfcacin o de exclusin de culpabilidad?
36) Augusto padece una recurrente y muy grave patologa sexual que lo impulsa
a tener acceso carnal con menores de edad. Segn sostene, su deseo sexual
es tan intenso que no puede evitar cometer estos hechos que, por su especial
difcultad, planifca cuidadosamente.
a) Es Augusto una persona inimputable?
b) La anomala que padece Augusto lo exime de responsabilidad?
37) Examinado el delito contra la confanza y la buena fe en los negocios libra-
miento y cobro indebidos previsto en el art. 215 del CP.
a) Se aprecia alguna condicin objetva de punibilidad?
b) Pertenece ese elemento a la tpicidad, antjuricidad o culpabilidad?
44
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
LA ACCIN PENAL
I. CONCEPTO DE ACCIN EN EL CDIGO PENAL
La accin es considerada como el punto de partda de la teora del delito y del
Derecho Penal. Esta accin es dependiente de la voluntad humana del agente,
concluyendo as que solo lo humano es penalmente relevante, excluyndose ele-
mentos de fuerza externa como ataques de animales salvajes y fuerzas de la natu-
raleza. La norma penal regula todas las conductas humanas (considerando tanto
las conductas dolosas y culposas como las de accin y omisin) que tenen una
valoracin negatva y en consecuencia, por las que se impondr una pena.
El Cdigo Penal peruano sigue la concepcin fnalista de la accin, cuyo propulsor
fue Welzel, aceptndose que la accin humana penalmente relevante es un ejerci-
cio que est siempre dirigido a un fn u objetvo.
11
La accin humana se determina
desde la fnalidad del agente (es decir, al perseguir un fn previamente elegido)
sobre la base de su experiencia causal. Desde la perspectva fnalista, la accin se
divide en dos fases:
a. Fase interna: Se desarrolla en la esfera del pensamiento, y es cuando se selec-
ciona los medios adecuados para concretar su fnalidad. Esta etapa supone:
12

a) la determinacin de la fnalidad por parte del agente; b) la seleccin de
los medios a emplear para alcanzar la fnalidad; y, c) la consideracin de los
efectos concomitantes.
11 WELZEL, Hans, Derecho Penal alemn. Parte general, 12 ed. alemana, 3 ed. Castellana, Santago de
Chile: Editorial Jurdica Chile, 1987, p. 53.
12 VILLAVICENCIO, Felipe, Lecciones de Derecho Penal. Parte general, Lima: Editorial Cusco, 1990, p. 112.
PARTE TERCERA
45
MANUAL DE CASOS PENALES
b. Fase externa: Es la concrecin en el mundo exterior, habindose ya selec-
cionado los medios para ello, as como asumido los efectos concomitantes.
Se puede considerar penalmente relevante tanto el fn propuesto (v.gr. en el
delito de homicidio, cuyo fn es matar) como los efectos concomitantes (v.gr.
en el delito de violencia contra la autoridad, la fnalidad puede ser que realice
una de sus funciones lo cual es lcito, pero para ello se emplea la violencia).
Nuestro Derecho Penal castga nicamente conductas (sean actos o sean omisio-
nes) que contravienen el orden jurdico o el orden social, por lo que a ste Dere-
cho Penal se le conoce como Derecho Penal de Acto. Cualidades personales tales
como la personalidad no pueden ser castgadas, ya que ello conlleva un juzga-
miento prejuicioso (Derecho Penal de autor), tomndose nicamente en cuenta
en el momento de la individualizacin de la pena aplicable el hecho cometdo
13

(contenido en el art. 46 del Cdigo Penal).
II. AUSENCIA DE ACCIN
El Derecho Penal excluye del concepto de accin determinadas situaciones en las
que el movimiento corporal no resulta atribuible al agente ante una ausencia de
la voluntad (lo cual incide en toda accin penalmente relevante),
14
no pudiendo
ser considerado este hecho como jurdico- penalmente relevante. La ausencia
de accin es precisamente la falta de dominio o posibilidad de comportamiento
humano voluntario, imprescindible en toda accin penal relevante.
15
Las situaciones comprendidas en este supuesto son:
a. Fuerza irresistble: El inciso 6 del art. 20 del Cdigo Penal seala que est
exento de responsabilidad penal el que obra por una fuerza fsica irresistble.
Esta fuerza deber provenir del exterior, es decir de un tercero o de la natu-
raleza, pero actuar materialmente sobre l.
La intensidad de esta fuerza exterior debe ser lo sufcientemente fuerte como
para anular la voluntad del agente, no dejndole opcin a otro comportamiento
(vis absoluta). En caso de que la voluntad no quede totalmente anulada, la
eximente no es procedente, permaneciendo la accin (vis compulsiva).
13 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte general, Bogot: Temis, ANUD, 1996, p. 7.
14 BACIGALUPO, Enrique, ibid. p. 243.
15 PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal. PG, 3 edicin. Lima: Grijley, 1997. p. 325.
46
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
b. Movimientos refejos: Son propiamente hechos humanos que, al surgir fuera
de nuestra voluntad no pueden ser considerados como acciones. Se relacio-
nan directamente con actos inconscientes, carentes de voluntad (como sera
una convulsin epilptca o una reaccin refeja ante determinados estmu-
los). En aquellos casos en que la voluntad asom, siquiera fugazmente, no se
excluye la accin.
Nuestro Cdigo Penal no regula en ninguna norma lo concerniente a este
eximente, pero ello se debe a que es innecesaria por la ausencia de accin (y
por ende de voluntad), y porque cualquier regulacin resultara superfua.
En cuanto a los casos en que el agente acta en un estado de alta excitacin,
como en los actos en cortocircuito y las reacciones explosivas, no se con-
sideran como movimientos refejos ya que la voluntad aparece siquiera de
manera efmera. Sin embargo, s puede excluirse la imputabilidad, conside-
rndose que se est frente a una grave alteracin de la conciencia.
c. Estados de inconciencia: Se excluye la accin cuando el agente realiza movi-
mientos en estado inconsciente: embriaguez letrgica, sonambulismo, accio-
nes bajo el efecto de narctcos. La falta de conciencia debe ser total, el accio-
nar de la persona debe estar totalmente desligado del mundo, por lo que no
puede serle imputado tal acto.
Se advierte, sin embargo, que existen casos en los cuales el agente se coloca
l mismo en estado de inconciencia (para delinquir), o por negligencia llega a
ese estado. En tales casos estaremos frente a un acto libera in causa.
III. ACTIO LIBERA IN CAUSA
En este supuesto, es el agente el que de propia mano provoca el estado de exclu-
sin o disminucin de la capacidad de culpabilidad. Se puede, al respecto, esta-
blecer dos supuestos:
a. Se considera imputable a aquel sujeto que al momento de cometer un delito
se encontraba en un estado de inimputabilidad, pero que antes de realizar
la conducta tpica todava era inimputable; ocurriendo que en ese momento
provoca en s mismo el estado de exclusin de la culpabilidad, siendo previ-
sible para l que bajo dicho estado cometera un determinado delito, funda-
mentndose as su responsabilidad dolosa.
47
MANUAL DE CASOS PENALES
b. En el segundo supuesto, el agente se pone en estado de incapacidad pudiendo
y debiendo saber que en ese estado no acta con la prudencia debida, y
que posiblemente tendr que afrontar una situacin para cuyo cumplimiento
necesita todas sus facultades, por lo que solo podr imputrsele la accin a
ttulo de imprudencia.
IV. LA OMISIN
IV.1. LA ACCIN OMISIVA
Anteriormente se ha mencionado que la conducta es la base de la norma
penal. Sin embargo, una conducta no se concentra nicamente en un actuar,
sino tambin en un dejar de actuar. No solo existen en el Derecho Penal con-
ductas prohibidas sino tambin normas imperatvas.
16
El quebrantamiento
de estas normas imperatvas es la base de las conductas omisivas, es el no
hacer la accin que la norma ordena (el art. 11 del Cdigo Penal seala que
son delitos y faltas tanto las acciones como las omisiones).
IV.2. LA ACCIN ESPERADA: DEBER O POSICIN DE GARANTE
No basta con la simple comprobacin de que el agente omit la conducta
que pudo haber realizado: la omisin penalmente relevante es aquella omi-
sin de un comportamiento esperado por parte del agente cuando est man-
dado a actuar para impedir un resultado determinado:
17
a eso llamamos posi-
cin de garante.
Esta posicin se da cuando corresponde al agente una determinada fun-
cin protectora del bien jurdico o una funcin personal de control de una
fuente de peligro.
18
A) Funcin protectora del bien jurdico
a. Estrecha vinculacin familiar: comporta una dependencia existencial
entre unas personas de otras, no limitndose nicamente a las
relaciones familiares sino tambin a las de una total dependencia
16 MUOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCA ARN, Derecho Penal. Parte general, p. 237.
17 STRATENWERTH, Gnter, Derecho Penal. Parte general, T. I. (trad. Manuel Cancio Meli y Gustavo San-
cinet), Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 120.
18 MIR PUIG, Santago, DP. PG, p. 317.
48
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
personal, que caracteriza que la posicin de garante se produzca en un
resultado concreto (v.gr. puede ser la de un padre con sus hijos, de un
hijo con sus padres ancianos, de un tutor con su tutelado, etc.).
b. La comunidad de peligro: se presenta en casos de deportes colect-
vos con cierto riesgo, como el alpinismo, donde todo depende de una
correcta actuacin en equipo. Encuentra su fundamento en la posicin
del garante, al sealar que se basa ms en el principio de confanza
antes que en una obligacin o en un actuar precedente.
c. La asuncin voluntaria de determinadas funciones protectoras: que tal
como su enunciado seala, un sujeto tene una posicin de garante,
y asume la proteccin, como por ejemplo en determinados casos los
mdicos, vigilantes y todas aquellas personas que de forma expresa o
tcita asumen una obligacin de impedir determinados resultados.
B) El deber de control de una fuente de peligro
La proteccin de bienes jurdicos tambin depende del control de deter-
minadas fuentes de peligro por parte de quien tene la obligacin de vigi-
larlas. El factor decisivo se basa en que el agente asumiera el control del
riesgo que originara mediante su comportamiento.
19
Los casos de comisin por omisin dolosa, se estructuran de la siguiente
manera:
a. Conocimiento de una situacin generadora de un deber actuar;
b. Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de
obrar;
c. Conocimiento de si al menos ha sido indiferente respecto a la produc-
cin de un resultado.
En los delitos de comisin por omisin, el sujeto actvo no puede ser cual-
quiera que podra evitar un resultado, sino quien tenga el deber especfco
de evitarlo.
El Cdigo Penal peruano plantea situaciones en las que existe un deber
genrico; es decir, que incumbe a cualquier persona por el hecho mismo
de la convivencia (v.gr. en el art. 127 CP., cuando se seala que el que
encuentra a un herido refrindose a cualquiera que lo encuentre). As
tambin, plantea situaciones que implican un deber especfco que obliga
19 HURTADO POZO, Jos, op. Cit., p. 761.
49
MANUAL DE CASOS PENALES
a un sujeto en partcular (v.gr. art. 149 CP., cuando plantea la obligacin
de un cumplimiento alimentario por parte de un padre).
IV.3. CLASES DE OMISIN
A) Omisin propia:
Esta clase de omisin implica previamente, en la norma penal, una orden
de realizar una accin. La omisin propia consta de tres elementos: a) Una
situacin tpica; b) la ausencia de una accin determinada; y, c) la capaci-
dad de realizar esa accin.
En cuanto a la imprudencia (culpa) es considerada por lo general no puni-
ble; en los delitos de omisin propia puede surgir tanto de la negligencia
en la apreciacin de una situacin tpica como de la actuacin del agente
ante determinadas situaciones y rdenes.
20
B) Omisin impropia:
El art. 13 del Cdigo Penal regula la omisin impropia. Se basa mate-
rialmente en la posibilidad de realizar todos los elementos del tpo de un
delito comisivo omisivo.
En el tpo de omisin impropia, el comportamiento omisivo no se men-
ciona expresamente en el tpo, por lo que utlizando el sentdo comn se
considera como equivalente al hacer desde el punto de vista valoratvo.
La estructura de la omisin impropia implica:
a. La relacin causal entre omisin y resultado producido.
b. El deber de evitar un resultado que incumbe al sujeto de la omisin (la
llamada posicin de garante).
En igual sentdo se establece en la jurisprudencia:
Nuestro Cdigo Penal vigente le confere relevancia jurdica, tanto
al aspecto actvo del comportamiento humano, consttuido por el
ejercicio de la fnalidad a travs de un hacer, como a su aspecto pasivo,
consttuido por la omisin; dicha omisin, social y jurdicamente
relevante, est referida a la realizacin de una accin determinada que
le es exigida al agente; de all que estructuralmente los delitos omisivos
20 MUOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCA ARN, op. cit. p. 241.
50
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
consistan en la infraccin de un deber jurdico; pero no todos estos
comportamientos omisivos penalmente relevantes, estn descritos
por un tpo penal; es por ello que la doctrina reconoce la existencia
de delitos omisivos impropios, o llamados tambin de comisin por
omisin; respecto a este tpo de delitos omisivos, el Cdigo Penal en
su art. 13 establece una clusula de equiparacin que nos permite
adecuar el comportamiento omisivo al comisivo, pero para ello es
preciso constatar no solo la causalidad de la omisin sino tambin la
existencia del deber de evitar el resultado por parte el agente frente al
bien jurdico o posicin de garante.
21
IV.4. EQUIVALENCIA ENTRE ACCIN Y OMISIN
En el concepto de omisin impropia no existe unanimidad en el equipara-
miento entre la accin y la omisin respecto de un resultado prohibido. Lo
que se plantea en la imputacin de un resultado o de una determinada con-
ducta omisiva, es si el sujeto que no acta para evitar un suicidio, no avisa
sobre un ataque, etc., Responde tambin por ese delito en concreto. La res-
puesta que se da al problema planteado es que el resultado producido debe
ser imputado al sujeto de la omisin, realizndose una constatacin hipo-
ttca, es decir analizando qu posibilidad tuvo el sujeto de evitar el resul-
tado. En caso sea muy probable, si realizando la accin esperada el agente
hubiera evitado el resultado, entonces se proceder a imputar objetvamente
un resultado al agente.
IV.5. TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DE OMISIN
En los tpos de omisin dolosa es (como su nombre indica) el dolo el ele-
mento central: el autor deber tener conciencia de la situacin concreta de
peligro o al menos que esta se producir.
22
Sin embargo, se diferencia de la
accin dolosa comisiva en que falta la realizacin de una voluntad de accin,
existendo una voluntad de no hacer.
21 Exp. N 2528-99-Lima, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)# ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen
(coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, Lima: Grijley, 2007, p. 433.
22 HURTADO POZO, Jos, op. cit., p. 767.
51
MANUAL DE CASOS PENALES
CASOS
48. Diego trabaja como rescatsta de defensa civil durante una inundacin; tene
a su mando a Miguel, Javier y Edwin. La tempestad es tan fuerte que Miguel,
Javier y Edwin no quieren contnuar sus labores como rescatstas, razn por
La cual Julio los amenaza con despedirlos si no contnan, lo que hace que los
trabajadores acepten contnuar a regaadientes. Horas despus, la inunda-
cin empeora arrastrando a Javier y a Miguel, que mueran ahogados.
a) Concurre alguna situacin en partcular para declarar o no al comporta-
miento de Diego como accin penal?
El anlisis de la teora del delito debe partr de la averiguacin, primero,
de la existencia de alguna conducta humana; luego, de analizar si esa con-
ducta puede considerarse una accin penalmente relevante. En este caso,
la muerte de los hombres no es imputable objetvamente a Diego, ya que
fueron fuerzas de la naturaleza las que la ocasionaron (no se cre el riesgo
no permitdo). Adems, los hombres se autopusieron en peligro, puesto
que la amenaza de despido no es sufciente para sostener que fue Diego
el que los coloc en peligro.
Sin embargo, la teora del delito no se agota all. Hay una accin criminal
que se verifca, y no precisamente la homicida. Se trata de la accin que se
subsume en el delito de abuso de autoridad. En efecto, se llega a lesionar
el bien jurdico correcta administracin pblica cuando el agente utliza la
arbitrariedad para disponer los empleos.
b) Cabra hablar de una fase interna o externa? Fundamente su respuesta.
Respondida la pregunta anterior, no podemos analizar las fases del delito
contra la vida, ya que no existe accin homicida. Empero, s en el delito de
abuso de autoridad. En ste, la fase interna est en la ideacin de amena-
zar y la seleccin de la forma en que se har eso. La fase externa est en la
decisin de la amenaza de despido; all la consumacin, no admitndose
la tentatva.
49. En una empresa constructora, Carlos maneja maquinas de carga pesada,
teniendo 10 aos de experiencia como operario de tales maquinas. En el
aniversario de La compaa, el dueo (tambin capacitado para operar
dichas maquinas) decide hacer una demostracin a sus empleados con las
maquinarias al lado de Carlos, el cual en un primer momento no quiere
aceptar, pero fnalmente accede. Sin embargo, el dueo cometa demasia-
dos errores empujando a Carlos, quien en su cada, termina hiriendo a un
empleado.
52
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
a) El movimiento resulta atribuible a la conducta de Carlos?
No puede ser atribuible al movimiento de la mquina, ya que ha sido por
una fuerza fsica irresistble proveniente de tercero (en este caso el jefe).
b) Concurre alguna situacin que declare la ausencia de la accin penal
respecto de Carlos?
La accin proviene de una fuerza fsica irresistble, que penalmente no se
considera accin.
Naohiro, maestro de karate, camina una noche por una muy peligrosa
avenida del centro de Lima; dos ladrones se percatan de su presencia y
de que se encuentra solo, por lo que tratan de robarle su billetera. Al ser
tomado del brazo por uno de ellos, Naohiro se asusta e instntvamente lo
golpea en el pecho y en la yugular, causndole la muerte.
a) Lo ocurrido puede considerarse como acto refejo o acto en cortocir-
cuito?
b) Cul sera el fundamento a utlizar para sustentarlo?
50. Pedro, medico cirujano del rea de emergencias del Hospital Rebagliat, cele-
bra su cumpleaos en su da de descanso de una manera desenfrenada, con
generosas cantdades de alcohol. Al da siguiente le toca turno en el hospital
y, como es costumbre, llega un accidentado a emergencia. Pedro, an bajo los
efectos del alcohol, decide operar al paciente. Este muere posteriormente al
no haber estado Pedro en todas sus facultades.
a) El que haya tomado en grandes cantdades en el da de su descanso,
sabiendo que al da siguiente concurrira a trabajar, es prudente?
51. Jorge se est baando cuando de repente ocurre un movimiento telrico de
proporciones. En su desesperacin, lo nico que encuentra para tapar sus
partes ntmas al salir a la calle es la bandera nacional. Apenas termina el
temblor, coincidentemente pasa por ah un reportero televisivo que flma a
Jorge vestdo nicamente con la bandera.
a) Siendo un ultraje a un smbolo patrio, existe alguna justfcacin para
su comportamiento?
b) La situacin cambiara si Jorge quisiera lucrar con esas imgenes?
52. Andrea es una persona que sufre del Sndrome de Tourete (mal neurolgico
que le hace decir palabras y frases inapropiadas). Una maana, una reportera
de televisin, haciendo una encuesta oral en vivo y a nivel nacional, se acerca
53
MANUAL DE CASOS PENALES
a ella y le pide su opinin acerca de un poltco. Ella (que tene una slida
opinin negatva sobre l) se manifesta, pero en un determina momento se
descontrola a causa de su enfermedad y suelta una sarta de insultos y grose-
ras. El poltco, muy molesto, interpone una demanda por injuria.
a) Admitendo que su condicin no era normal, cmo se puede determi-
nar la justfcante de estado de inconciencia?
b) Qu pasara si Andrea hubiera sabido sobre el tema de la encuesta y
ella misma se hubiera acercado a la reportera?
53. Ral decide terminar su relacin amorosa con Roxana por su adiccin a las
drogas. Ella se golpea, se rasga las ropas, se droga y se dirige a una comisara
a declarar que fue drogada y violada por Ral. Posteriormente, Ral puede
esclarecer las cosas y probar su inocencia.
a) Reconociendo que Roxana actu en un estado de inconciencia,
podemos hablar de una ausencia de accin o de acto libera in causa?
b) De qu clase?
54. Alberto es un alto mando del Servicio de Inteligencia del Ejrcito. Una noche
ve entrar a la base a 2 soldados con un hombre al que acusan de pertenecEr
a un grupo terrorista. El hombre en todo momento niega los cargos, pero los
otros dos, al no creerle, empiezan a golpearlo hasta que hable.
a) El hecho de no dar parte a las autoridades sobre las torturas aplicadas a
dicho ciudadano, sera un delito de accin o de omisin?
b) En qu modalidad?
55. Marlon, funcionario de un banco, sospecha que va a ser despedido. Debido
a ello ya no tene mayor inters en su trabajo. Al da siguiente se presenta
al banco Toms a pedir un crdito bastante elevado. Esta persona debe una
cantdad considerable de dinero a diversas insttuciones bancarias, por lo
que este crdito le haba sido negado anteriormente. por las razones ante-
riormente sealadas, Marlon acta desidiosamente y le otorga el crdito. Su
supervisor, al tomar conocimiento de ello, decide actuar.
a) Confgurndose un delito contra el orden fnanciero, la conducta de
Marlon es comitva u omisiva? En qu modalidad?
b) Qu criterio utlizamos para fundamentar la respuesta?
56. Tiberio, cobrador de combi que no tene licencia pero que aprendi a mane-
jar en la empresa de transportes en la que trabaja, se pone a conducir, puesto
54
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
que el chofer estaba cansado. Al pasar por una calle muy transitada, pierde el
control del vehculo atropellando a dos personas, y escapa para no asumir su
responsabilidad.
a) Tiene Tiberio alguna funcin protectora de dicho bien jurdico?
b) De qu tpo?
58. Amrico, peligroso delincuente, necesita dinero y por eso se decide a robar
un banco. Para ello pasea en su carro por las diferentes agencias que l pre-
viamente ha clasifcado como ms fciles. Finalmente se decide por una en
el Callao, para lo cual rene a su banda y compra numerosas armas de fuego.
El da escogido, efectvamente realizan el atraco y escapan dejando un polica
muerto.
a) Cul es la fase interna de la accin de Amrico? Cul es su fase externa?
b) Si Amrico es atrapado por la polica un da antes de perpetrar el asalto,
podramos considerar que ha cometdo el robo?
59. Harto del mal carcter de su esposa, pedro decide asesinarla para lo cual
compra un arma de fuego. Sin embargo, a lo largo del da refexiona y para
ni siquiera caer en tentacin bota las balas del arma. Esa noche su esposa, al
llegar, como siempre le grita e insulta. Para asustarla pedro, saca el arma de
fuego (sin balas) y le apunta. Ella en su desesperacin por salir corre, rueda
por las escaleras y muere.
a) Del ejemplo, existe una fase interna y una externa? De ser as, seale
cada una de ellas.
b) Puede ser imputada la muerte de la esposa a Pedro? Cabra hablar de
alguna modalidad de la ausencia de accin?
55
MANUAL DE CASOS PENALES
LA TIPICIDAD
I. TIPO PENAL
I.1. CONCEPTO DE TIPO PENAL
Las leyes penales utlizan formulas abstractas para sealar una conducta cuyo
desvalor la hace acreedora de una pena;
23
esa frmula es el tpo penal. Por
lo general, el tpo est consttuido por todos aquellos elementos que carac-
terizan a una accin humana (antjuridicidad, culpabilidad, etc.) como con-
traviniente de una norma. Una accin es considerada como tpica cuando es
prohibida por el ordenamiento jurdico penal.
I.2. FUNCIONES DEL TIPO PENAL
a. Funcin de garanta: Consiste en que la ley contenga descripciones y
presupuestos que condicionen la aplicacin de una pena. Se deriva del
principio de legalidad consagrado tanto en la Consttucin en el literal d)
del inciso 24 del art. 2, as como en el art. II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal, que seala que nadie ser sancionado por un acto no pre-
visto como delito o falta y consagra el principio del nullum crime sine lege.
Esta funcin busca que la ley acte siempre sometendo a anlisis una
conducta que tenga relevancia penal, descartando cualquier otra pare-
cida o anloga. Se garantza as a toda persona sometda a un proceso o
procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentra previsto en
23 BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte General, p. 212.
PARTE CUARTA
56
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
una norma previa, y que la sancin est contemplada previamente en una
conducta jurdica.
24
b. Funcin indiciaria: Seala que habindose establecido una conducta como
tpica, se genera un indicio de la antjuridicidad, ms no se puede estable-
cer de plano tal conducta como antjurdica, ya que el injusto penal exige
no solo la comprobacin de un hecho tpico sino una valoracin sustancial
de la conducta.
c. Funcin motvadora: Al contener una prohibicin, el tpo penal determina
a los ciudadanos a no realizar las conductas prohibidas, legitmando el
poder punitvo del Estado mediante el Derecho Penal.
I.3. LA TIPICIDAD
Es la adecuacin de la conducta concretada en la realidad, que se hace
a la ley penal mediante la comprobacin de la coincidencia de tal hecho
cometdo con la descripcin abstracta del hecho, que es presupuesto de
la pena contenida en la ley. La tpicidad signifcar solo que la conducta
contradice la prohibicin o mandato penal, entendindose que no nos
indica de plano que la conducta ya es antjurdica, sino simplemente que
ella podra serlo.
25
Asimismo, diversas sentencias sealan que:
Solo existe tpicidad cuando el hecho se ajusta al tpo, es decir cuando
corresponde a las caracterstcas objetvas y subjetvas del modelo legal
formulado por el legislador; por lo tanto, la tpicidad no est limitada sola-
mente a la descripcin del hecho objetvo manifestacin de la voluntad
y resultado perceptble del mundo exterior, sino que tambin contene
la direccin de la voluntad del autor como proceso psicolgico necesa-
rio para la consttucin del tpo de delito, esto es, la parte subjetva que
corresponde a los procesos psquicos y consttutvos del delito (dolo,
culpa, elementos subjetvos del injusto o del tpo).
26
24 Al respecto, revisar la sentencia del Tribunal Consttucional del 23 de noviembre del 2004, Exp. N 2578-
2004-HC/TC, fundamentos jurdicos del 3 al 8, contenida en: Tribunal Consttucional. Jurisprudencia y
Doctrina Penal Consttucional, Palestra, Lima 2006, pp. 27- 28.
25 STRATENWERTH, Gnter, Derecho Penal. PG, p. 128.
26 (Exp. N 2163-97-B, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen
(coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, p. 650.
57
MANUAL DE CASOS PENALES
I.4. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES
Segn la clasifcacin realizada por Pea Cabrera,
27
los tpos se sujetan a cier-
tos criterios que se derivan de las distntas posibilidades de ordenacin de los
elementos que los integran, pudiendo clasifcarse en:
A) De acuerdo a su estructura:
a. Tipos bsicos: Son aquellos tpos cuya descripcin de una conducta en
la norma penal es ms general y abierta, conteniendo el mnimo de
requisitos para que dicho delito se confgure.
B. Tipos derivados: Pueden ser agravantes o atenuantes del tpo bsico,
agregndoseles las circunstancias que pueden caracterizar una fgura
cualifcada (v.gr. el homicidio por piedad, el robo agravado, etc.)
B) De acuerdo a la modalidad de la realizacin:
a. Tipos de mera actvidad: Implica que el tpo se satsface con la reali-
zacin del acto u omisin por parte del agente, independientemente
de si el resultado se consuma o no (la posesin de drogas mayor al
mnimo establecido de 2 o ms tpos de drogas, art. 299; la tenencia
ilegal de armas, art. 279). Es por ello que se considera que la impu-
tacin objetva es ajena totalmente a los tpos de mera actvidad: la
inexistencia de relacin causal entre accin y resultado.
b. Tipos de resultado: Requiere tanto de la accin, la imputacin objetva y
el resultado (v.gr. el asesinato, art. 108; el robo, art. 188). Se consuma
el tpo con la produccin de un resultado que trasciende la accin.
C) De acuerdo con la afectacin del bien jurdico:
a. Tipos de lesin: Para la consumacin del tpo se requiere la destruccin
o dao (valoratvamente hablando) del bien jurdico (v.gr. los daos,
art. 205; las lesiones, etc.).
b. Tipos de peligro: La consumacin del tpo requiere la sola probabilidad
de peligro de un bien jurdico determinado producido por el compor-
tamiento tpico.
28
Puede dividirse en:
Tipo de peligro concreto: Cuando el tpo penal establece una inme-
diata relacin entre una situacin de peligro con un bien jurdico
27 PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal. PG, p. 285.
28 BUSTOS, Juan, Obras completas, t. 1, Derecho Penal, Lima: Ara Editores 2001, pp. 799- 800.
58
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
determinado (creacin de peligro mediante fuego o explosin, art.
273; exposicin al peligro de persona incapaz, art. 129).
Tipo de peligro abstracto: De manera determinada, la concrecin de
alguna accin, pero el resultado se mantene latente mientras dure
la puesta en peligro del bien jurdico.
D) De acuerdo al bien jurdico protegido:
a. Tipos simples: Cuando la tutela recae en un solo bien jurdico (v.gr. en
el delito de hurto se protege el patrimonio).
b. Tipos compuestos: Ampara simultneamente varios bienes jurdicos
(v.gr. en el delito de robo se protege tanto la integridad fsica, el patri-
monio, la libertad de trnsito, etc.).
E) Por las caracterstcas del agente:
a. Tipos comunes: La comisin de estos ilcitos puede ser realizada por
cualquier persona, no haciendo falta ninguna condicin ni facultad
especial (v.gr. hurto simple, homicidio simple, etc.).
b. Tipos cuyo agente es califcado: Estos tpos exigen la existencia de
determinadas cualidades y caracterstcas por parte del agente (v.gr.
parricidio, infantcidio, autoaborto, etc.).
c. Tipos de delitos especiales propios: Son aquellos delitos que no tenen
correspondencia con la persona comn (v.gr. en el delito de tortura, art.
231, y solo pueden ser realizados por un funcionario o servidor pblico).
d. Tipos de delitos especiales impropios: Contrario sensu, son aqullos
que s tenen correspondencia con la persona comn; sin embargo, la
comisin por parte de un agente cualifcado denota un agravante (v.gr.
en la extorsin, art. 200; la extraccin ilegal de bienes culturales, art.
228, etc.).
II. ASPECTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL
II.1. ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL
A) Conducta tpica
Como se ha mencionado anteriormente, la conducta tpica es el elemento
principal del aspecto objetvo del tpo.
29
Lo que se tratar de comprobar
29 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG, p. 413.
59
MANUAL DE CASOS PENALES
es si esta conducta rene todos los requisitos de un determinado tpo
penal;
30
es decir, que el resultado es obra atribuible al autor.
31
Para ello,
dentro del tpo penal existe una descripcin (el verbo rector) que indica
cul es la accin u omisin que deber caracterizar a la conducta.
B) Sujetos de la conducta tpica
El tpo penal supone la presencia de dos sujetos que intervienen en la
relacin:
a. Sujeto actvo: Es quien realiza la conducta prohibida por el tpo penal.
En la mayora de los casos, los tpos penales comienzan con la expre-
sin el que (v.gr. art. 106, 108, 114 CP.), pudiendo ser cualquiera
persona (natural) la que lleve a cabo el ilcito.
A su vez, existen en el cdigo tpos cuya realizacin viene acompaada
de ciertas cualidades que se circunscriben a determinado grupo de
personas; son los llamados delitos especiales (v. gr. art. 321 del CP.)
b. Sujeto pasivo: Es el ttular o portador del inters que ha sido ofendido.
El sujeto pasivo no necesariamente coincide con el sujeto sobre el que
recae la accin (como en el delito de estafa) ni con el perjudicado (que
pueden ser, adems del ttular del bien, todos aquellos que sufren con-
secuencias perjudiciales ms o menos directas).
C) Bien jurdico
Son bienes jurdicos aquellos intereses de la sociedad que tenen una
importancia fundamental y merecen la proteccin del Derecho (v.gr. la
vida, el honor, el patrimonio, etc.). Esta proteccin se brinda mediante
las normas penales que califcan como delitos aquellos comportamientos
prohibidos que lesionan esos bienes jurdicos protegidos. No obstante,
respetando el principio de mnima intervencin el Derecho Penal, prote-
ger solamente aquellos bienes jurdicos considerados como fundamen-
tales mediante la represin de aquellas conductas realmente lesivas.
D) Objeto de la accin
Se trata de la persona o cosa sobre la que recae fsicamente la accin tpica.
En ocasiones, puede coincidir con el sujeto pasivo, pero ello no se aplica
30 MIR PUIG, Santago, DP. PG, p. 222.
31 ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte general, T. I, (trad. Diego Manuel Luzn Pea y otros), Madrid: Edi-
torial Civitas, 1997, p. 305.
60
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
en todos los casos (v. gr. en el hurto, el sujeto pasivo es la persona a quien
se le hurta, pero la accin recae fsicamente sobre el objeto que se hurta).
II.2. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y ELEMENTOS NORMATIVOS DE LA
ESTRUCTURA DEL TIPO
El tpo penal se estructura mediante criterios tanto abstractos (elementos
normatvos) como generales (elementos descriptvos), para describir la con-
ducta prohibida. A contnuacin pasaremos a explicar brevemente los ele-
mentos del tpo, que son:
a. Elementos descriptvos: Refere conceptos tomados del lenguaje comn
que se pueden percibir a travs de los sentdos (v.gr. los conceptos de
cosa mueble, mano armada, muerte, lesin, daos, etc.).
b. Elementos normatvos: Son aquellos factores que solo pueden ser deter-
minados mediante una apreciacin de valor, empleando para ello elemen-
tos lingstcos descriptvos (v.gr. los conceptos de buenas costumbres,
insolvencia, autoridad, engao, etc.).
III. RELACIN CAUSAL: IMPUTACIN OBJETIVA
III.1. CONCEPTO
Esta teora parte de la premisa segn la cual el mbito de prohibicin jurdico
penal solo puede comenzar all donde se constate la realizacin de una accin
que exceda lo jurdicamente permitdo. La actuacin del agente en los deli-
tos de accin genera: a) la creacin de un riesgo no permitdo, y b) que ese
riesgo se concrete en el resultado.
Consideramos necesario destacar, que ya en nuestro medio se estn apli-
cando los criterios de la imputacin objetva, tal como se aprecia en la juris-
prudencia que a contnuacin mostramos:
La moderna doctrina viene desarrollando la denominada teora de
la imputacin objetva como el fundamento de la nueva teora del tpo
penal. En la sociedad se producen a cada instante contactos sociales, los
cuales se derivan bsicamente de dos tpos de riesgos: el primero es el
riesgo permitdo, entendindose a ste como concrecin de la adecuacin
social, riesgo que necesariamente deber ser tolerado por las personas que
conforman la sociedad. El segundo es el riesgo no permitdo, entendido
61
MANUAL DE CASOS PENALES
como aquella transgresin del rol normatvo que debera desempearse
de acuerdo a lo instaurado, ya sea por una reglamentacin expresa o
en todo caso sin tal ([reglamentacin] expresa, vg. Ley de proteccin al
consumidor, [reglas de trnsito] reglamentacin obedeciendo a las
normas de cuidado, (lex arts, en la construccin, en la actvidad mdica,
etc.). De ello se concluye que la creacin de un riesgo no permitdo se
desarrolla cuando una persona no cumple lo estpulado por su rol. La
imputacin objetva es aquella teora que desarrolla actualmente la teora
del tpo desde una imputacin objetva a la conducta y al resultado. Desde
la perspectva de la imputacin de la conducta, manifestamos que esta
teora contempla conceptos que funcionan como fltros para determinar
si una conducta es susceptble de ser considerada tpica o no: 1) el riesgo
no permitdo; 2) el principio de confanza; 3) la prohibicin de regreso;
y 4) la competencia de la vctma. Para comprender la resolucin del
presente caso debo de manifestar que para determinar la competencia
de la vctma se necesita que la actvidad permanezca en el mbito de
lo organizado conjuntamente por autor y vctma, que la conducta de la
vctma no haya sido instrumentada por el autor y que el autor no tenga
un deber de proteccin especfco frente a los bienes de la vctma.
32
A) Creacin de un riesgo no permitdo
Este criterio exige, adems de una lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico, que dicho peligro sea desaprobado jurdicamente. La ausencia de
ese riesgo se comprueba mediante un juicio de adecuacin, ponderando
si el resultado hubiera podido o no ser objetvamente previsible.
33
El resul-
tado nicamente puede imputarse al agente cuando pueda demostrarse
que con su accin indebida aumentaron sensiblemente las posibilidades
normales de producir el resultado.
Para la determinacin de este riesgo se utliza determinados criterios:
a. El riesgo permitdo: Todas aquellas acciones riesgosas que permane-
cen (con el cumplimiento de ciertas normas de cuidado) son conside-
radas un riesgo permitdo.
34
La imputacin objetva se excluye cuando
32 Exp. N 1219-04-Lima, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen
(coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, p. 305.
33 ROXIN, Claus, La imputacin objetva en el Derecho Penal, (trad. Manuel Abanto Vsquez), Lima: Idemsa,
2007, p. 75.
34 REYES ALVARADO, Yessid, Imputacin objetva, 2 ed., Bogot: Temis, 1996, p. 92.
62
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
no supera los lmites del riesgo permitdo, siendo que, se considera
que estas acciones no son tpicas.
Bacigalupo
35
agrega que la determinacin del riesgo no permitdo,
cuando no existe una causa de justfcacin expresa, proviene de una
ponderacin de bienes; es decir, de un juicio por el cual no solo es cal-
culable la magnitud del riesgo, sino tambin la utlidad o dao como
ventaja o prdida segn criterios jurdicamente vinculantes.
B) Prohibicin de regreso
Establece que un garante no puede responder por todas las posibles afec-
ciones del bien jurdico. Es por ello que se excluye la imputacin objetva
de aquellos resultados que han sido consecuencia de cursos causales at-
picos: la imputacin slo alcanzar a quien es garante de la evitacin de
un resultado.
C) Principio de confanza
Parte de la idea de que el agente se comporta dentro de lo establecido por el
orden social, confando en que los dems se comportarn de la misma manera.
D) Acciones de propio riesgo
Ocurre cuando el agente, dentro de su mbito de competencia, se expone
a un peligro que puede generar consecuencias negatvas para sus propios
bienes, teniendo el mismo agente que asumir esa responsabilidad.
36
a. Concrecin de ese riesgo en el resultado: La imputacin objetva ni-
camente puede afrmarse cuando el resultado corresponde a lo pre-
viamente planifcado por el agente. De esta manera se excluyen los
resultados causales atpicos, as tambin en el caso que se produzca
por la accin posterior dolosa de un tercero.
E) Supuestos en los que no se confgura la imputacin objetva
E.1. Disminucin del riesgo: Se basa en el presupuesto de que una accin
no es imputable objetvamente cuando conduce a un resultado que,
aunque daoso, disminuye el riesgo corrido por el bien jurdico.
35 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. PG, p. 267.
36 REYES ALVARADO, Yessid, op. cit., p. 168.
63
MANUAL DE CASOS PENALES
E.2. Accin irrelevante penalmente: Tampoco se considera como imputa-
ble objetvamente el resultado producto de una accin que no crea
un riesgo no permitdo para el bien jurdico.
E.3. Exposicin previa a un peligro: Sucede cuando el objeto de la accin
ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el mismo resultado
que el que la accin ha producido.
E.4. Resultado fuera de la esfera de la proteccin de la norma: Si el resultado
no es de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado, no le es
imputable a quien ha originado el riesgo jurdicamente desaprobado.
E.5. Riesgo socialmente aceptado: No es posible imputar objetvamente
un resultado que recae sobre un objeto que ya estaba expuesto a una
prdida segura, o de muy posible realizacin y no meramente posi-
ble, ni cuando el resultado sea producto de la conducta del agente.
IV. ASPECTO SUBJETIVO DE TIPO:
El tpo, seala Muoz Conde, no es un simple proceso causal ciego, se dirige a un
fn.
37
El injusto tene tanto una vertente objetva (tpo objetvo) como una ver-
tente subjetva (tpo subjetvo). Esta vertente subjetva abarca las tendencias o
disposiciones que se deducen, no se prueban.
IV.1. EL DOLO
Los llamados delitos dolosos suponen la realizacin consciente (el querer) y
voluntaria (el saber) de los elementos objetvos del tpo.
38
El dolo es regulado
por el artculo 12 del Cdigo Penal, que seala que la ley se aplica siempre al
agente de infraccin dolosa (por ello es que se utliza trminos como inten-
cional o a sabiendas).
A) Elementos del dolo
Como ya se ha sealado, el dolo contene un elemento cognoscitvo y un
elemento volitvo.
a. Elemento cognoscitvo: El agente acta consciente de sus actos,
conociendo los elementos de su accin como accin tpica: sujeto,
37 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 265.
38 ROXIN, Claus, La imputacin objetva en el Derecho Penal, p. 308.
64
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
conducta, objetos, relacin causal, etc.
39
(v.gr. en el delito de hurto, el
agente sabe que se apropia ilcitamente de un bien mueble ajeno). Si
el agente tene o no conocimiento de la ilicitud de su acto, ello no tene
importancia alguna.
b. Elemento volitvo: El agente no solo debe haber conocido los elementos
del tpo objetvo, sino que adems debe haber tenido la voluntad de
realizarlos
40
(v.gr. en el mismo delito de hurto, el agente no slo conoce
la apropiacin de un bien mueble ajeno que desea, que busca). Este
elemento supone la voluntad incondicionada de realizar algo, requiere
que previamente conozca las condiciones para realizar la conducta.
B) Clases de dolo
Segn la mayor o menor intensidad del elemento intelectual o volitvo, se
dividen en:
a. Dolo directo de primer grado: Consiste en el deseo del agente de rea-
lizar el delito (en los delitos de resultado), o de realizar la accin tpica
(en los delitos de mera actvidad).
b. Dolo directo de segundo grado: Conocido tambin como dolo indirecto
o dolo de consecuencias necesarias, el agente en un principio no tene
como meta la realizacin del tpo, pero se le ha presentado como nece-
sario o de posible realizacin para alcanzar su fnalidad (verdadero
efecto concomitante), estando decidido a realizarlo.
c. Dolo eventual: En este tpo de dolo el agente se representa la reali-
zacin de la lesin del bien jurdico como posible, pero la acepta y se
conforma con ella contnuando con su accionar.
Este concepto de dolo tene problemas en cuanto a su diferenciacin
con la llamada culpa consciente; por ello se han desarrollado algunas
propuestas para su diferenciacin:
Dolo cognitvo: Est basada en el aspecto cognitvo del dolo. Seala
que el dolo eventual puede determinarse cuando el agente se lo
hubiere representado (de cualquier forma) como de muy proba-
ble realizacin y an as acta. En caso la representacin sea ms
lejana, se confgurar la culpa consciente.
Dolo volitvo: Esta teora aparece dando un plus al concepto del dolo
cognitvo; no solo considerando la mera representacin, sino que le
39 Contenido en R.N. 418-2004-Lima, 2 S.P.T., 29 nov. 2004; en: Jurisprudencia penal II, Trujillo: Normas
legales, 2005, pp. 41- 42.
40 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. PG, p. 36.
65
MANUAL DE CASOS PENALES
agrega una aceptacin interna. De esta manera, aun cuando el
tpo fuera de segura realizacin, el agente seguir actuando.
C) Error de tpo
C.1. Concepto
De acuerdo con lo establecido por el art. 14 del CP, el error de tpo
consiste en cualquier desconocimiento de alguno de los elementos
objetvos del tpo por parte del agente (llamada tambin falsa repre-
sentacin de la realidad), excluyndose de esta manera el dolo.
41
Si
el error recae sobre alguna otra categora distnta al tpo (causas de
justfcacin, antjuridicidad, culpabilidad), no es relevante para la
tpicidad.
Si el error fuera vencible, es decir si se pudiera evitar actuando con
la diligencia debida, ser considerado como delito culposo (hay que
recordar que el error consiste en actuar con ligereza o negligencia).
Contrario sensu, el error invencible corresponde a aquellas situacio-
nes en las que a pesar de actuar con la diligencia debida, el resultado
igualmente hubiera ocurrido, por lo que se excluye la responsabilidad
o la agravacin.
C.2. Clases de error de tpo
Siguiendo la clasifcacin realizada por Stratenwerth,
42
podemos
sealar:
a. Error de tpo sobre el objeto de la accin (error in objecto vel in per-
sona): Es aquel error sobre la identdad de la persona. Adquirir
relevancia cuando dicho sujeto incurra en una confusin sobre las
caracterstcas o sobre la identdad del objeto de la accin, dando
lugar a un concurso entre el dao que el sujeto quera realizar
y el resultado imprudentemente realizado (vg. cuando creyendo
disparar a un animal, errneamente se dispara a una persona).
b. Error de tpo sobre el nexo causal: El agente debe tener conciencia
de las circunstancias que fundamentan la imputacin objetva (slo
puede plantearse una vez comprobada sta). Si el resultado an
41 Al respecto, revisar R. N. N 63-2004 - La Libertad, de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justcia. En Jurisprudencia penal II, p. 51.
42 STRATENWERTH, Gnter, DP. PG, pp. 184- 188.
66
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
consttuye parte del plan de realizacin del agente, puede ser consi-
derado dolo (v.gr. A dispara a B, muriendo este ltmo das despus
por la gravedad de la herida). Caso contrario, si el resultado se pro-
duce de un modo desconectado de la accin del agente, estaremos
ante un caso de tentatva (v.gr., en el caso anterior, si b muere, no a
causa del disparo de A, sino por una negligencia mdica).
c. Error en el golpe (Aberrato ictus): Se presenta mayormente en
delitos que atentan contra la vida o la integridad fsica, cuando por
inexperiencia o mala puntera se yerra en la direccin del ataque
(v.gr. A quera matar a B, pero como no sabe utlizar un arma de
fuego termina matando a C).
En este tpo de error podemos incorporar los casos de errores en
la persona. Se comete el delito, pero el agente ataca a una per-
sona distnta de la pensada. Tpicos casos de pelcula, en los que
el sicario apuala el lecho donde debera estar durmiendo su
eventual vctma, pero, por casualidad, esa noche se qued una
hermosa mujer en l, mientras que el sujeto a quien se pensaba
matar descans en el sof.
En caso de que tanto el resultado causado y el buscado tengan
la misma signifcacin, la doctrina dominante seala que se debe
considerar relevante al error, considerando estar ante un concurso
entre tentatva de homicidio y homicidio culposo consumado.
43

La doctrina espaola, sin embargo, considera irrelevante el error,
estmando que se est ante un delito doloso consumado.
44
d. Dolus generalis: Consiste en que el autor cree que ha consumado
su delito cuando el resultado se produce por un hecho poste-
rior (por ejemplo, en un homicidio, cuando el agente, creyendo
logrado su cometdo letal pero estando la vctma an con vida, la
arroja al ro, donde muere ahogada). Una forma de resolver este
problema lo plantea Hurtado Pozo al sealar que con frecuen-
cia la desviacin causal no es esencial (en el ejemplo, cuando la
fnalidad del agente se consuma y muere igualmente la vctma).
En caso de que la desviacin del curso causal sea relevante (vol-
viendo al ejemplo, si la vctma sobrevive), solo podr imputrsele
el delito al agente en grado de tentatva.
45
43 WELZEL, Hans, Derecho Penal alemn. PG, p. 107.
44 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 277.
45 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG. I, p. 479.
67
MANUAL DE CASOS PENALES
IV.2. LA CULPA
A) Concepto
El art. 11 del Cdigo Penal seala que son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por ley, con lo cual queda estable-
cido que los delitos imputables al realizar el tpo sin tener esa intencin,
pero a consecuencia de un actuar negligente, son hechos punibles. El fun-
damento de la imputacin de los delitos culposos es el desprecio de parte
del agente respecto de los bienes jurdicos ajenos; ello se debe a que el
autor omite su deber objetvo de cuidado.
A pesar de ello, no todos los hechos culposos o imprudentes son cast-
gados en todos los casos, sino solamente cuando la ley expresamente lo
establece. Esto se basa en el principio de mnima intervencin y en el de
menor reproche a este tpo de ilcitos. Este ltmo criterio fundamenta
tambin el porqu las penas en los delitos culposos son menores a las de
los dolosos.
Nuestra jurisprudencia seala que en los delitos culposos el agente siem-
pre deber haber previsto el resultado o, de haberlo previsto, confa en
que dicho resultado no se producir, actuando en consecuencia con negli-
gencia, imprudencia o impericia.
46
No son admisibles los delitos culposos en la tentatva, ya que no asoma
voluntad de realizar el tpo penal. Tampoco admite la partcipacin al no
existr dominio del hecho propio.
B) Infraccin al deber objetvo de cuidado
El punto de partda del tpo del injusto del delito culposo es la infraccin del
deber objetvo de cuidado;
47
es decir, la inobservancia del cuidado debido,
sin que medie ninguna causa de justfcacin.
48
Este concepto depende
mucho de las capacidades y alcances del conocimiento del agente, de
acuerdo al desarrollo de una actvidad concreta a ttulo de profesin,
46 Podemos revisar la Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de la Corte Superior de Justcia de Lima, del 6 de agosto de 1998. Exp. N 8653-97, en: ROJAS
VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Lima: Gaceta Jurdica, p. 648.
47 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 285.
48 MIR PUIG, Santago, DP. PG., p. 286.
68
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
ocupacin o industria,
49
delimitndose as si es culpable o no de un delito
culposo (se recurre para ello a criterios como conductor experimentado
o inteligencia media). Este deber objetvo de cuidado puede originarse
no solo en el cdigo penal sino en diversas normas que contene la ley (vg.
reglamentos de trnsito, del ejrcito, de la polica, de leyes orgnicas, etc.)
Podemos considerar que este deber est confgurado de dos formas:
B.1. El deber de cuidado interno: Obliga a advertr determinados peligros
que pueden ser percibidos mediante un examen previo. Con base
en ste criterio se puede castgar la culpa consciente.
B.2. El deber de cuidado externo: Consiste en el respeto de las normas
previas de cuidado por parte de la conducta externa del agente. El
quebrantamiento de este deber se da en 3 casos:
a. Impericia: Cuando la lesin al deber objetvo de cuidado ocurre
por una evidente falta de preparacin tcnica.
b. Negligencia: Cuando no se tornan las previsiones mnimas necesa-
rias ante una determinada situacin que puede resultar peligrosa.
c. Imprudencia: Cuando de manera confada el agente no acta con
la atencin y/o acuciosidad debida para evitar dicho peligro.
C) El deber subjetvo de cuidado
Atende a la capacidad individual y el nivel de conocimiento o previsibilidad
de un sujeto en partcular. Se evala as la aplicacin de los conocimientos
o el rol que desempea un determinado individuo ante una determinada
situacin. La simple inobservancia de las reglas no determina totalmente
la culpa; para ello se deber analizar en qu situacin debe ser declarado
imprudente y en cul no.
D) Clases de culpa
De acuerdo con su contenido psicolgico, se dividen en:
a. Culpa consciente: Se presenta cuando si bien el agente no quiere cau-
sar lesin a un bien jurdico, sta se da como una posibilidad, confn-
dose el agente en que ello no se realizar.
50
49 Ejecutoria Suprema 2/4/98 Exp. N 2007-97, en: ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentada,
pp. 305-306.
50 WELZEL, Hans, Derecho Penal alemn. PG, p. 245.
69
MANUAL DE CASOS PENALES
b. Culpa inconsciente: El agente no quiere el resultado lesivo ni se lo plan-
tea como posibilidad; sin embargo, acta inobservando el deber obje-
tvo de cuidado.
E) Exclusin del deber objetvo de cuidado
a. Riesgo permitdo: Se basa en la tolerancia social de cierto grado de
riesgo para los bienes jurdicos. Se estma que en el riesgo permitdo
debe considerarse tambin e l comportamiento del que ha obrado
suponiendo que los dems cumplirn con sus deberes objetvos de
cuidado.
51
Se infringir este riesgo permitdo cuando el agente crea
una contngencia capaz de lesionar o poner en peligro un bien jurdico.
b. Caso fortuito: Toda produccin de un resultado que no se deba a un
comportamiento siquiera imprudente debe ser considerada como un
caso fortuito y como no relevante penalmente.
F) Causalidad e imputacin objetva
Las conductas imprudentes solo pueden ser castgadas siempre que se
produzcan determinados resultados: un desvalor de la accin (conducta
imprudente) y un desvalor del resultado (produccin de un resultado pro-
hibido).
Para determinar la imputacin objetva del resultado, se requiere que la
relacin de causalidad de la causacin del resultado est dentro de la fnali-
dad de la proteccin de la norma.
52
Ello es as cuando la accin imprudente
supone un incremento notable del riesgo de produccin de tal resultado.
Son criterios para determinar la imputacin objetva de los delitos
culposos:
a. De no ser el resultado una consecuencia de la realizacin del riesgo
implcito en la accin imprudente, se niega la imputacin objetva.
b. Cuando la conducta imprudente cae fuera del mbito o fn de la norma,
se niega la imputacin objetva.
c. Cuando el resultado se produce de igual forma por un resultado impru-
dente como por uno que no lo es.
51 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho penal. PG, p. 215.
52 Mir Puig, Santago, D P. PG, p. 298.
70
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
CASOS
60. Daniel, dueo de un fundo ganadero, no tene sufciente espacio para sus
reses, por lo que decide apropiarse de una parte del terreno de su vecino
Enrique, que no se encuentra en el lugar desde hace varios meses. Para ello
procede a destruir La cerca que separaba ambos terrenos, pero cuando iba
a empezar a pastear sus reses, Enrique, que haba regresado de su viaje, lo
detene.
a) Admitendo que Daniel comete un delito de usurpacin, habr come-
tdo un delito de resultado o un delito de mera actvidad?
El delito de Daniel segn el art. 202 inc. 1 nos habla de la intencin
de apropiarse de un inmueble () para lo que destruye los linderos del
mismo. Ello equivale a decir que no es necesario que haya conseguido
apropiarse, sino el simple hecho de destruir los linderos; por esa razn se
trata de un delito de mera actvidad.
b) Daniel habr cometdo un delito de lesin o un delito de peligro?
La usurpacin requiere la lesin o puesta en peligro del bien jurdico pose-
sin, por eso es un delito de lesin y no de peligro (como lo sera, por
ejemplo, la conduccin en estado de ebriedad, en el que se cuida la vida e
integridad fsica de las personas reprimiendo esas conductas, aun cuando
del simple hecho de manejar alcoholizado no se desprende un peligro
concreto para ese bien jurdico).
61. Arturo practca ciclismo extremo en La calle a pesar de que resulta peligroso
para los dems transentes. En una de sus acrobacias, pierde el control de
la bicicleta empujando a la pista, a un nio que resulta atropellado por una
combi que le causa la muerte.
a) La accin de Arturo implica un tpo bsico o uno derivado?
El caso de Arturo confgura un homicidio culposo, ya que ha actuado de
manera imprudente. Por ello se entende que no es un tpo bsico (el
homicidio simple) sino uno atenuado, ya que no ha existdo dolo.
b) Se puede imputar objetvamente el resultado o concurre algn supuesto
para que no confgure?
Se verifca la imputacin objetva del resultado muerte. El manejar bicicleta
implica un riesgo que la sociedad permite, pero hacerlo temerariamente
eleva ese riesgo. La muerte del nio es la constatacin del resultado lesivo,
estando dentro del mbito de proteccin de la norma, que justamente
quiere evitar estos hechos cansados por conductas imprudentes.
71
MANUAL DE CASOS PENALES
62. Eduardo es un Hacker; su mayor reto es tratar de Hackear La pgina web
de La Presidencia de La Repblica para poner un fotomontaje del presidente
desnudo. Sin embargo, antes de pegar La foto es descubierto por los progra-
madores de La pgina. Eduardo posteriormente es identfcado y arrestado.
Manifesta que solo haba ingresado a la parte confguratva de la pgina para
ver cmo funcionaba y nada ms.
a) De acuerdo al tpo penal, en qu consiste la conducta tpica de ste delito?
b) Su conducta confgura un delito de resultado o de mera actvidad?
63. Justna, mujer a la que no le gusta trabajar obliga a sus dos hijas de 5 y de
7 aos a cantar en los autobuses hasta altas horas de La noche. Al ver tal
situacin un representante de la demuna decide quitarle a las nias.
a) Cules son los elementos descriptvos y cuales los normatvos del pre-
sente tpo penal?
b) El presente caso es un tpo comn o de autor califcado?
64. Omar, polica honesto de La Divisin Antdrogas, desde hace meses tene en
la mira a Emilio, un famoso narcotrafcante. Uno de los contactos de Omar
le transmite el rumor de que Emilio tene un cargamento muy grande en su
casa de un barrio residencial. Los superiores de Omar no dan La orden por
falta de pruebas, pero ste va solo e ingresa a la casa de Emilio encontrando
efectvamente el cargamento.
a) De acuerdo con las clases de tpos penales, cul sera la diferencia entre
su conducta (allanamiento ilegal de domicilio) y la violacin de domici-
lio? Por qu?
b) Qu tendra que variar para confgurarse un error de tpo?
65. Roberto, persona temperamental, se encuentra furioso ante La ausencia de
su hija en casa hasta La noche. Al llegar, ella le dice que no estuvo haciendo
nada malo; sin embargo Roberto no le cree; monta en clera e intenta aho-
garla con una cuerda, hasta que, gracias a los vecinos se salva a la muchacha
y se somete al padre.
a) Del ejemplo, ante que clase de dolo estaremos?
b) Qu parte de su conducta comprende el elemento cognitvo y qu parte
el comportamiento volitvo?
66. Henrik, asesino profesional internacional, busca matar a un poltco en
asenso por encargo de sus rivales. El nico momento en que su seguridad no
72
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
lo fanquea es cuando est en su casa con su familia, no quedndole a Henrik
otra opcin que poner una bomba en el inmueble, a sabiendas de que ah
viven tambin los hijos y la esposa del poltco-objetvo.
a) De acuerdo al comportamiento de Henrik, qu tpo de dolo se confgu-
rara en este asesinato?
Confgurara dolo si Henrik no supiera de la concurrencia de la familia?
67. Farid dueo de un exclusivo centro de esparcimiento necesita ampliar su
local, pero no tene tempo para los papeleos por lo que soborna a muchos
funcionarios y construye rpidamente nuevos ambientes, sin revisiones de
seguridad ni sealizaciones en caso de emergencia. Farid sabe que el local es
peligroso; sin embargo, ha invertdo mucho dinero y lo inaugura sin impor-
tarle lo que pueda ocurrir. Y efectvamente esa noche tene lugar un leve tem-
blor y la desesperacin de la gente (as como la mala sealizacin) genera
confusin, dejando como saldo un cliente muerto.
a) Cabra hablar de dolo en el ejemplo? Por qu? De qu tpo?
b) Habr un elemento volitvo y uno cognitvo? Seale cules.
68. scar famoso ladrn de arte pretende robar una pintura de la escuela
cuzquea del museo de la nacin. Sin embargo, es descubierto por las cma-
ras de seguridad inicindose una persecucin dentro del museo. Para esca-
par, scar pone como obstculos unos restos arqueolgicos que se encuen-
tran en exhibicin dentro del museo, destruyendo varios de ellos.
a) De acuerdo con el ejemplo, en qu modalidad de dolo puede confgu-
rarse la conducta de Oscar? Por qu?
b) En qu consiste el elemento cognitvo y en qu el elemento volitvo del
presente ejemplo?
69. Javier es el dueo de un terreno En el que se est construyendo; sus traba-
jadores y albailes no cuentan con ningn seguro, ni equipo de proteccin,
slo mtodos artesanales. Un da la construccin se derrumba muriendo 5
trabajadores. Se determina que de haber usado proteccin y equipos, esto
no hubiera ocurrido.
a) Cmo podramos argumentar que la acttud de Javier es dolosa en su
modalidad eventual?
b) Cabra hablar en el ejemplo de un error de tpo? Por qu?
70. Manuel, personal de limpieza del Poder Judicial, est pasando la aspiradora
cuando de repente observa que un documento haba cado al suelo. Este
73
MANUAL DE CASOS PENALES
documento tena varios sellos muy grandes de IMPORTANTE y ORIGINAL.
A pesar de percatase de ello, Manuel sigue aspirando y, de un momento a
otro, destruye el papel.
a) Qu podramos fundamentar para sealar como dolosa la conducta de
Manuel?
b) En qu modalidad de dolo?
71. Ricardo y Walter se disputan el amor de una dama. Al considerar que esos
asuntos no se resuelven conversando, deciden batrse a duelo. Jorge, her-
mano de Ricardo, teme por su vida y antes de que salga le aplica un golpe
muy fuerte en la cabeza desmayndolo.
a) Se modifca el riesgo?
b) Qu criterio podemos utlizar para no imputarle objetvamente el
resultado a Jorge?
72. Susana alquila cuartos de su casa como mini-departamentos. Uno de sus hus-
pedes es Ricardo, un trafcante de drogas que se hace pasar por vigilante ante
ella, con lo que se explica el porqu siempre sale de noche. La polica estuvo
hacindo un seguimiento a Ricardo, descubriendo que en su departamento
tena estupefacientes. Al da siguiente la polica interviene la casa de Susana
encontrando 2 kg. de droga en la habitacin de su inquilino, y la arresta.
a) Puede imputrsele objetvamente un delito a Susana?
b) Ha creado algn riesgo al alquilar un cuarto a un desconocido?
73. Pablo alquila equipos de Puentng en un concurrido puente de Mirafores.
Uno de sus clientes ms asiduos es Edgardo, un hombre de 68 aos al que
le gusta vivir la vida intensamente. En uno de saltos el anciano cuerpo de
Edgardo no resiste y colapsa.
a) El mbito de proteccin de la norma permite o no a Pablo alquilarle los
equipos a Edgardo?
b) De acuerdo con su conducta, podra imputrsele objetvamente la muerte
de Edgardo o estaramos ante un supuesto donde sta no confgura?
74. Cristan, de 21 aos, es enamorado de Paola de 14 aos, ellos mantenen
relaciones contnuamente. Sin embargo, en todo momento Paola le dijo a su
enamorado que tena 19 aos. Ella es muy precoz, se viste siempre de manera
provocatva, bebe licor y se queda hasta muy tarde en La noche al lado de Cristan.
a) El error de tpo era vencible o invencible para Cristan?
b) Ante qu clase de error de tpo estaramos?
74
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
75. Claudio es el encargado de la purifcacin en una fbrica de agua envasada.
Todos los das vierte una bolsa con diversos qumicos para asegurar la potabili-
dad del agua. Sin embargo, un da vierte un grupo de qumicos nocivos que el
da anterior haban sido puestos por el personal de limpieza en una bolsa sujeta
a la de los qumicos purifcadores, resultando contaminado un lote de agua.
a) Existe falta de diligencia en el actuar de Claudio?
b) Ante qu clase de infraccin del deber de cuidado estaremos?
76. Jos y su padre se disponen a sacar dinero del banco. Al momento en que
se retran de la agencia. Jos se tarda un poco en el bao y al salir a la calle
observa cmo dos ladrones atacan a su padre. Jos le arrebata al vigilante del
banco su metralleta, pero al no saber manejar dicha arma de fuego, termina
disparando a tres personas que pasaban por all.
a) Podramos considerar que Jos actu en un delito culposo o en error?
b) De acuerdo a su respuesta anterior, de qu clase?
77. Juana es una vendedora de puerta en puerta de unos utensilios de cocina
muy baratos. Indecopi sospecha que los materiales utlizados para confec-
cionar dichos utensilios podran ser nocivos para la salud, siendo esa la razn
de su mdico precio. Juana se entera de ello, pero confa en que no suceder
nada ya que ella misma ha utlizado dichos implementos y no le ha pasado
nada. Si alguno de los compradores de Juana resultara intoxicado
a) De acuerdo a la conducta asumida por Juana, infringe algn deber obje-
tvo de cuidado? De qu tpo?
b) En el presente caso hablaramos de una imprudencia, de una negligen-
cia o de una impericia? Fundamente su respuesta.
78. Durante una festa Gino, estudiante para ser Bartender, realiza a pedido de
sus amigos una demostracin con los tragos y con el fuego de unas velas.
Gino se da cuenta de que hay muchos materiales infamables a su alrededor,
pero al estar a punto de terminar su carrera y ser el mejor de su clase, confa
en su talento. Sin embargo, comete un error y termina quemando parte de la
habitacin, y provocando cuantosos daos materiales.
a) Admitendo que su comportamiento fue culposo En qu momento del
ejemplo descrito se confgura la culpa?
b) Qu modalidad de culpa se confgurara?
75
MANUAL DE CASOS PENALES
ANTIJURIDICIDAD
La antjuridicidad es la contrariedad del hecho con el Derecho; esto es, compa-
rando el hecho con el ordenamiento jurdico establecer si el Derecho prohbe o
permite la conducta.
53
La norma emite mandatos prohibitvos, donde la antjurici-
dad lo que hace es excluir la existencia de un permiso para realizar el hecho; por
ello, para Bacigalupo la antjuricidad es la teora de las autorizaciones.
54
Sin embargo, previamente a la consideracin de la antjuricidad el comporta-
miento debe ser califcado como tpico (segn la funcin indiciaria de la tpicidad,
la realizacin de un hecho tpico genera la presuncin de que sea tambin antju-
rdico). As, una accin tpica ser tambin antjurdica si no media una causa de
justfcacin; por ello, la tpicidad de una accin es un indicio de antjuridicidad.
Averiguar si un hecho es tpico supone el primer paso del anlisis, pero no es
sufciente, pues un hecho tpico puede no ser antjurdico. En el ordenamiento
jurdico existen supuestos en los que se permite la realizacin de un hecho tpico;
son supuestos, por tanto, tpicos, en los que no concurre la antjuricidad.
55
A las causas que autorizan la realizacin del hecho, se les denomina causas de
justfcacin. Estamos, por lo tanto, ante una norma y una contranorma, de modo
que en la antjuricidad se utliza el mtodo de regla-excepcin.
53 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho Penal. Parte general, T. I, Lima: Gaceta Jurdica, Grijley,
2004, p. 181.
54 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Principios de Derecho Penal. Parte general, Madrid: Akal, 1998, p. 251.
55 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, DP. PG, p. 181.
PARTE QUINTA
76
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Para Graf Zu Dohna, la relacin entre la norma y la contranorma no supone que la
accin realizada sea en s antjurdica y, sin embargo, posteriormente la antjuricidad
sea anulada, sino que, en tales casos la antjuricidad falta de antemano y la afrma-
cin de la adecuacin tpica de la accin no signifca de ninguna manera la afrma-
cin de su antjuricidad.
56
Entonces, la regla sera que el hecho tpico sea antjur-
dico a la vez, por mandato de la norma, y la excepcin es que el hecho tpico no sea
antjurdico porque fue realizado con una causa de justfcacin (una contranorma).
De manera que, en realidad, el juicio sobre la antjuricidad supone analizar la con-
currencia o no de una causa de justfcacin. Adems, ha de tenerse en cuenta
que de la concurrencia de la causa de justfcacin surge el deber de tolerar la
actuacin justfcada.
I. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
Ahora bien, se ha planteado el problema de distnguir la antjuricidad formal de la
antjuricidad material, para establecer el momento y la naturaleza de las causas
de justfcacin que hacen tolerable el comportamiento del autor, aunque este
comportamiento sea tpico. El concepto de la antjuridicidad formal difere del
de la antjuridicidad material. Este concepto obedece a la idea de que la antjuri-
dicidad tene un contenido o sustancia real, que no solo consiste en la oposicin
formal del hecho a una especial norma jurdica.
As, la antjuricidad formal implica la contradiccin entre una accin y el ordena-
miento jurdico. Su mbito se reduce a la contradiccin del acto con la norma.
57

Mientras que la antjuridicidad material consiste en el carcter daino del acto
con respecto al bien jurdico protegido por la norma penal.
Se hace para ello un anlisis sobre los motvos de desvalorizacin de estos hechos
por parte de Cdigo Penal.
58
La importancia de la antjuridicidad material est
sealada en el artculo IV del Ttulo Preliminar del CP, porque la pena precisa la
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos.
En buena cuenta, puede ser que la conducta sea contraria a la norma (formal-
mente antjurdica), pero que sta no se encuentre en contradiccin con los fnes
56 GRAF ZU DOHNA, Alexander, La estructura del delito, (trad. Carlos Fontn Balestra), Buenos Aires: Abe-
ledo-Perrot, 1958, p. 44.
57 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG. I, p. 515
58 MIR PUIG, Santago, op. cit., p. 156
77
MANUAL DE CASOS PENALES
del orden jurdico que regulan la vida en comn (esto es, que sea materialmente
antjurdica). As, Graf Zu Dohna precisa que la falta de antjuricidad material de
una accin se produce cuando esta accin aparece como un medio justo para un
fn justo.
59
Entonces, no basta con la contradiccin formal con el derecho, sino que es preciso
que la accin no consttuya un medio justo para un fn justo; si la accin consttuye
medio justo para un fn justo, no puede hablarse de la existencia de contradiccin
con el derecho.
II. DESVALOR DE LA ACCIN Y DESVALOR DEL RESULTADO
Como hemos dicho, la comparacin entre el hecho y el ordenamiento jurdico se
hace sobre el hecho tpico; la contradiccin no ha de ser analizada examinando
accin y norma ni resultado y norma, sino que es preciso comparar el hecho tpico
(esto es lo que cada tpo exige normatvamente) de manera que, en unos casos,
deber tomarse en cuenta nicamente la accin, en otros el resultado y, por
ltmo, en otros casos ambas cuestones: accin y resultado.
60
Por ello, la antjuridicidad no se agota en el ataque o amenaza de un bien jurdico.
Debe, adems, derivar de una accin desaprobada por el ordenamiento jurdico
(desvalor de resultado).
61
El desvalor de la accin se debe al peligro que para un bien jurdico, un espectador
comn puede observar en una accin antes de que se realice. Es por ello que el
desvalor de la accin es intersubjetvo ex ante.
62
En nuestro sistema penal, el legislador confere mayor o menor preponderancia
a estos aspectos al momento de elaborar la norma. Sin embargo, se impone
notablemente las normas que otorgan un desvalor a la accin, penndose con
mayor frecuencia la simple desobediencia de la norma sin una real puesta en
peligro de los bienes jurdicos (delitos de peligro abstracto), desconocindose
tanto el principio de ltma rato como el de afectacin de un bien jurdico.
63
59 GRAF ZU DOHNA, Alexander, op. cit., pp. 44 y ss.
60 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho Penal. Parte general, Lima: Gaceta Jurdica, 2004, p. 281.
61 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 304
62 MIR PUIG, Santago, DP. PG, p. 171.
63 HURTADO POZO, Jos, op. cit., I, p. 517.
78
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
III. CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Las causas de justfcacin son disposiciones que prevn casos excepcionales en
los que se puede violar la norma, excluyendo totalmente la posibilidad de cual-
quier consecuencia jurdica, no solo penal sino tambin civil, administratva, etc.;
y no solo respecto del autor, sino de aqullos que no lo hubieran ayudado o indu-
cido.
64
En suma, las causas de justfcacin prevn casos excepcionales; en conse-
cuencia, y de manera excepcional, la lesin o puesta en peligro del bien jurdico
protegido.
65
Se discute en doctrina si las causas de justfcacin deben estar expresamente
contempladas en la ley penal o puede recurrirse a causas de justfcacin en todo
el ordenamiento jurdico. En el caso peruano, el Cdigo Penal establece las causas
de justfcacin en diversos incisos del art. 20. As, tenemos:
a) Legtma defensa (art. 20, inciso 3 CP);
b) Estado de necesidad justfcante (art. 20, inciso 4 CP);
c) Obrar por disposicin de la ley (art. 20, inciso 8 CP);
d) Obrar en cumplimiento de un deber (art. 20, inciso 8 CP);
e) Obrar en el ejercicio legtmo de un derecho, ofcio o cargo (art. 20, inciso 8 CP);
f) Consentmiento (art. 20, inciso 10 CP).
Todas estas causas responden a un mismo principio segn el cual, en un conficto
entre dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el Derecho Posi-
tvo. Esa preponderancia debe extraerse teniendo en cuenta el orden jerrquico
de las leyes, mediante la interpretacin coordinada de las reglas legales aplicables
al caso. Todas las causas de justfcacin, reguladas en la Parte General y en la
Parte Especial del Cdigo Penal, tenen su fundamento en la proteccin del bien
jurdico preponderante. Asimismo, en algunas circunstancias la conducta lesiva
del bien jurdico no supera el juicio de antjuricidad, porque su propio ttular ha
dado el consentmiento para vulnerarlo.
a) Efectos de la justfcacin
Para Velsquez,
66
los efectos de las causas de justfcacin se extenden en
razn del principio de unidad de lo antjurdico y exceden el mbito penal. El
64 BACIGALUPO, Enrique, DP. PG, p. 340.
65 HURTADO POZO, Jos, op. cit., p. 519.
66 VELSQUEZ,VELSQUEZ, Fernando, DP. PG., p. 419.
79
MANUAL DE CASOS PENALES
efecto penal de las causas de justfcacin es la impunidad del hecho. Salvo
el enriquecimiento sin causa, tambin excluyen la responsabilidad civil. Ade-
ms:
a) Contra una conducta justfcada, no cabe legtma defensa;
b) Si no recae una pena sobre el autor, tampoco recaer sobre los partcipes
ni instgadores;
c) S es sancionable la autora mediata de quien instrumentaliza a otro, que
est justfcado de actuar; y,
d) No se aplicar ninguna pena o sancin a quien acta justfcadamente; por
ello el juzgador se abstendr de verifcar la culpabilidad del agente.
B) Elementos subjetvos de las causas de justfcacin
Para justfcar una conducta tpica no basta que se presente objetvamente la
situacin justfcante para el agente: ste debe conocer que su accionar est
justfcado, que su proceder est permitdo.
67
Sin embargo, antguamente el
acto por el solo hecho de la simple concurrencia de la causa de justfca-
cin ya se consideraba conforme a Derecho, sin que el autor tuviera con-
ciencia de ello.
En resumen, la no concurrencia de antjuridicidad implica que el agente acte
dentro del marco permisivo del ordenamiento (nivel objetvo), y con concien-
cia de que su comportamiento est justfcado.
68
IV. LA LEGTIMA DEFENSA
Tanto la Consttucin Poltca del Per (en el art. 2, inc. 23) como en el Cdigo
Penal (art. 20, inc. 3) comprenden el acto justfcante de la legtma defensa.
Una conducta tpica no es antjurdica cuando fuese necesaria para neutralizar una
agresin antjurdica y actual contra el autor o un tercero.
69
Para Maurach y Zipf:
La legtma defensa es el caso ms unvoco y tangible de causal de justfca-
cin. Aqu se puede reconocer notoriamente al ilcito agresor frente al dere-
cho defendido. Dado que la relacin valoratva entre el Derecho y la ilicitud
67 VILLAVICENCIO, Felipe, Lecciones de Derecho Penal. PG., p. 240.
68 HURTADO POZO, Jos, op. cit., p. 522.
69 STRATENWERTH, Gnter, DP. PG., p. 227.
80
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
legitma abiertamente la defensa, a diferencia de otros derechos que pueden
ejercerse en situaciones de excepcin (en especial, el estado de necesidad),
bsicamente la legtma defensa no depende de una ponderacin de intere-
ses en disputa, la defensa se determina segn la peligrosidad e intensidad de
la agresin y no de acuerdo al valor del bien atacado.
70
En esa lnea, el Cdigo establece tres requisitos para que pueda confgurarse la
legtma defensa:
A) Agresin ilegtma
Una agresin consiste en una accin u omisin dolosa por parte de una per-
sona natural. Para que exista una agresin no es necesario que se llegue a la
consumacin de una lesin,
71
basta el intento idneo de realizar dicha lesin,
y no requiere estar basada en una intencin de lesionar; es sufciente con que
la conducta represente objetvamente una agresin inminente, sin importar
si ello es querido o solo previsible por el agresor.
72
A.1. Carcter ilcito de la agresin
La ilegitmidad de la agresin implica que sta sea antjurdica, pero esta
antjuridicidad no debe ser puramente formal, sino material; es decir,
debe darse una efectva puesta en peligro de bienes jurdicos defendi-
bles, existendo un riesgo inminente de ser lesionado. En buena cuenta,
una agresin es antjurdica si representa un ilcito de conducta y hace
temer la realizacin de un ilcito de resultado (en un inters accesible de
legtma defensa).
73
A.2. Actualidad de la agresin
El Cdigo Penal seala que la defensa se manifestar mediante el impe-
dir o repeler la agresin, pudiendo ser sta inminente (cuando el
desarrollo del trmite es sobreviniente e inevitable) o actual (se da
durante el desarrollo de la agresin, por lo que se entende que esta
ltma desaparece cuando el delito est consumado o agotado).
70 MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho penal. Parte general. 1, Teora general del Derecho Penal y
estructura del hecho punible, (trad. Jorge Bofll y Enrique Aimone Gibson), Buenos Aires: Astrea, 1994,
p. 437.
71 MIR PUIg, Santago, DP. PG, p. 431
72 MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, op. Cit., p. 441.
73 MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, op. Cit., p. 443.
81
MANUAL DE CASOS PENALES
A.3. Bien jurdico protegido
La agresin puede recaer sobre un bien jurdico individual perteneciente
a una persona natural o jurdica, pudiendo ser bienes jurdicos individua-
les, como bienes jurdicos de uso comn.
Una pelea o ria mutuamente aceptada no da lugar a la legtma
defensa, dado que el agente no est obligado a partcipar en dicha ria,
siendo el mismo agente quien pone en riesgo su bien jurdico al acep-
tar hacerlo.
B) La necesidad racional del medio empleado
Otra de las exigencias del Cdigo Penal para que confgure una accin como
de legtma defensa consiste en la necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla. Cuando se menciona medio empleado, el ver-
dadero espritu del artculo ms que referirse al simple instrumento o arma
con el cual se evita la agresin, tene como idea central la agresin ilegtma
en s, es decir, la modalidad de defensa. La defensa es necesaria si la accin
del agredido era menos daosa en cuanto a aquellas que estaban a su dispo-
sicin para rechazar la agresin en una situacin concreta.
Se determina la necesidad de la accin considerando las acciones que el
autor tena a su disposicin para impedir la agresin antes de comenzar la
defensa, y estableciendo si (el modo en que se ejerce) la defensa emprendida
es la que causa menos dao: si bien no est obligado a correr riesgos innece-
sarios, tampoco debe incurrir en un medio desproporcionado (como matar)
si es posible repeler la agresin con medios menos drstcos.
Sin embargo, para la determinacin de los medios empleados se utliza: la
racionabilidad de la defensa, la cual se determina mediante el anlisis de las
situaciones y circunstancias concretas que concurren en el hecho; ya no se
requiere, como antes lo indicaba la norma, el criterio de proporcionalidad en
el medio empleado.
C) Falta de provocacin sufciente
Para prevenir futuros abusos de este derecho, el Cdigo Penal dispone que el
agresor no haya actuado impulsado por una provocacin sufciente por quien
ejerce la defensa; por ello es importante determinar si el agente es responsa-
ble de la provocacin. De darse el caso de una provocacin fortuita, el agente
no es responsable de sta, salvo que la desidia o descuido sea lo bastante
grave como para considerarlo como sufciente.
82
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
D) Elemento subjetvo de la defensa
Consiste en la exigencia de que el agente haya actuado con conocimiento de
las circunstancias de la agresin ilegtma y con la voluntad de defenderse
(animus defendi). En caso de que se desconozca la agresin y se acte sin
voluntad de defenderse, se estar fuera de las causas de justfcacin.
E) Legtma defensa de terceros
El mismo artculo del Cdigo Penal precisa que est permitdo que una per-
sona salga en defensa de los bienes jurdicos de terceros ante una agresin
ilegtma, sin necesidad alguna de obligacin o deber de garante, y siempre y
cuando concurran las mismas condiciones que en la legtma defensa propia.
V. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
El presente supuesto consiste en un estado de peligro actual para legtmos intere-
ses que nicamente pueden conjurarse mediante la lesin de intereses legtmos
ajenos y que no dan lugar a una legtma defensa, ni al ejercicio de un deber. As,
existe un inters preponderante, justfcndose el sacrifcio del otro bien jurdico,
por lo que se excluye de esta forma la antjuridicidad.
74
En esa misma posicin de preponderancia de un bien jurdico sobre otro se
encuentra el fundamento justfcante del estado de necesidad. La necesidad de la
lesin, por s misma, solo determina (bajo ciertas circunstancias) la exclusin de
culpabilidad.
Para que se confgure un estado de necesidad debe existr:
a. Situacin de peligro: es el presupuesto del estado de necesidad. La situacin
de peligro debe ser real, actual, o inminente. El peligro deja de ser actual para
ser permanente o contnuo. Habr peligro inminente cuando la afectacin del
bien jurdico aparezca como segura o muy probable.
b. Accin necesaria: la realizacin del acto tpico debe ser el medio para evitar
el peligro, no existendo para ello un camino menos lesivo. El bien jurdico
salvado debe ser mayor al que se sacrifca.
74 MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, op. cit., pp. 468 y ss.
83
MANUAL DE CASOS PENALES
A) Presupuestos del estado de necesidad
El estado de necesidad se presenta de dos formas distntas: ante una colisin
de bienes y ante una colisin de deberes.
a. Colisin de bienes: es tambin conocido como estado de necesidad jus-
tfcante. Rene las caracterstcas de la justfcacin que surgen del prin-
cipio del inters preponderante al colisionar dos bienes jurdicos de dis-
tnto valor y salvando al principal. Existe as: a) situacin de necesidad,
que nace del peligro inminente para un bien jurdico, salvndose por otro
menos prioritario; y, b) accin necesaria. La decisin no depende de la
relacin jerrquica entre ambos bienes jurdicos, sino del merecimiento
de proteccin de un bien concreto en una determinada situacin social.
75
b. Colisin de deberes: cuando el cumplimiento de uno de ellos implica el
quebrantamiento de otro. Un sector de la doctrina seala que en la coli-
sin de deberes de igual jerarqua, el cumplimiento de uno de ellos tene
efecto justfcante, aunque al mismo tempo se lesione otro, por el que el
comportamiento es antjurdico. Otro sector considera que tal comporta-
miento excluye nicamente la culpabilidad.
B) Elemento subjetvo
El elemento subjetvo que requiere el estado de necesidad es el conocimiento
de la situacin de peligro y la voluntad de evitar el mal grave.
C) Estado de necesidad imperfecto
Se est ante este supuesto cuando se da una situacin de peligro imaginaria,
a la que deber aplicarse las reglas del error de prohibicin.
VI. OBRAR POR DISPOSICIN DE LA LEY EN EL CUMPLIMIENTO DE UN
DEBER O EN EL EJERCICIO DE UN DERECHO
El cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho es aqul que se realiza
dentro de los lmites legales y conforme al Derecho.
76
En tal sentdo, se relaciona
ste principio directamente con el art. II del T.P. del Cdigo Penal (principio de
legalidad), sealndose que nadie ser sancionado por un acto no previsto como
delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin
75 STRATENWERTH, Gnter, DP. PG., pp. 245-251.
76 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 337.
84
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
La redaccin del inc. 8 del art. 20 del CP comienza con la frase el que obra
por disposicin de la ley, lo cual nos remite a un sentdo imperatvo del cum-
plimiento de determinadas normas: se estatuyen deberes y derechos.
77
a) Cumplimiento de un deber
Cuando se hace mencin al cumplimiento de un deber, se presupone
una obligacin de lesionar un bien jurdico, siempre y cuando se renan
las condiciones exigidas por el ordenamiento jurdico. De esta manera se
evita que se considere el cumplimiento de rdenes sin un lmite: estar
regulado tanto por la fnalidad del deber como por la necesidad de reali-
zar el acto tpico.
78
B) El uso de la violencia por parte de la autoridad
La autoridad y/o sus agentes utlizan la violencia provocando lesiones o
incluso la muerte siempre y cuando exista una necesidad racional para
utlizar dicho medio, no habiendo a su alcance otro tpo de medida no
violenta; eso s, evitndose cualquier exceso.
C) Obediencia debida a un superior jerrquico
Existen situaciones en las que ciertas rdenes deben ser acatadas a pesar
deque el agente conozca su carcter antjurdico. El que acte dentro de
los lmites del cumplimiento lo har justfcadamente. Existen estos presu-
puestos que determinan la actuacin del agente:
79
a. Relacin jerrquica cierta;
b. Competencia del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades;
c. Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el
superior;
d. Que la orden sea expresa y que aparezca revestda de las formalidades
legales necesarias.
D) El ejercicio de un derecho
Debe tratarse de un derecho que entrega la facultad de hacer o dejar de
hacer a una persona un determinado acto no prohibido,
80
sin incurrir en
77 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG. I, p. 571.
78 HURTADO POZO, Jos, op. cit., P.573.
79 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p.343.
80 BACIGALUPO, Enrique, DP. PG, p. 364.
85
MANUAL DE CASOS PENALES
un abuso del derecho. Hurtado Pozo seala que es indispensable determi-
nar si el ttular puede ejercerlo directamente o si requiere la intervencin
de una autoridad competente. Podemos mencionar algunas situaciones
que ilustran el presente precepto:
Las vas de hecho: supone el ejercicio de un derecho al margen de la ley,
fuera de las causas legales, por lo que se le considera como antjurdico.
Que el Derecho conceda una potestad no signifca que permita realizarlo
de cualquier modo y a costa de lesionar bienes de otro.
Derecho de correccin de los hijos: El art. 423 del Cdigo Civil seala que
entre los derechos y deberes de los padres al momento de ejercer la patria
potestad est el corregir moderadamente a los hijos. Al respecto Mir
Puig
81
seala que el concepto de moderacin es relatvo y se encuentra
condicionado por las circunstancias culturales, del medio social y especial-
mente la edad del menor. Los lmites de este derecho los impone la Const-
tucin tanto en su art. 1, que nos habla de la proteccin de la persona y del
respeto a su dignidad; como en el art. 2, inc. 28, que reprime toda violencia
fsica o psquica y tratos inhumanos o humillantes. Es inexorable que sin una
fnalidad educatva, no cabe exencin de la antjuridicidad de ningn tpo.
E) Ejercicio legtmo de un ofcio o cargo
La primera exigencia que se hace para confgurar el presente precepto
consiste en que el ofcio o cargo estn reconocidos por el ordenamiento
jurdico y que sean ejercidos segn las formalidades y requerimientos
establecidos (v.gr. que un abogado ejerza la profesin debidamente habi-
litado por el Colegio de Abogados).
Se insiste en que la eximente solo confgurar cuando los actos profesio-
nales de los que se traten realicen efectvamente el tpo. Se excluyen as
las conductas cuya tpicidad pueda negarse por razones previas.
En cuanto a la actvidad deportva, se debe conocer que en determinados
deportes de contacto como el ftbol, boxeo, artes marciales, etc., existen
ocasiones en las que se producen lesiones jurdico-penales. Sin embargo,
se presupone el consentmiento de la vctma, que asume este hecho
como probable.
81 MIR PUIG, Santago, DP. PG., p. 485.
86
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
VII. EL CONSENTIMIENTO
El consentmiento es regulado en el inc. 10 del art. 20 del CP, eximiendo de res-
ponsabilidad penal a quien acta con el consentmiento vlido del ttular de un
bien jurdico de libre disposicin. Jescheck confgura el consentmiento como una
causa de justfcacin, cuando explica que:
la integridad corporal, la libertad de movimiento, el patrimonio, el honor,
la esfera ntma se protegen ante todo con independencia de la voluntad del
legitmado, en cuanto bienes vitales para la comunidad que hacen posible la
libertad, la autodeterminacin y la dignidad humana, y por lo que a menudo
se garantzan incluso a nivel consttucional. Si el legitmado deja uno de tales
bienes al acceso de un tercero, ello signifca que, pese al consentmiento, este
hecho sigue siendo signifcatvo para el Derecho Penal y no le es indiferente
de antemano. Por ello, la voluntad de aceptacin del legitmado no se con-
sidera decisiva sin ms, sino que se hace depender en su efcacia de ciertas
condiciones llamadas a impedir que el ttular del bien jurdico se perjudique a
s mismo sin advertr del todo los inconvenientes que implica la renuncia del
bien jurdico.
82
Este consentmiento debe estar expresamente manifestado, de manera que no
quede duda en contrario de que esa es la voluntad del ttular.
Para confgurarse el eximente del consentmiento, es necesario que se den deter-
minados requisitos:
a. Facultad reconocida por el ordenamiento jurdico a una persona de disponer
vlidamente de determinados bienes jurdicos.
83
Nuestra legislacin considera en el art. 725 del Cdigo Civil que estos bienes
deben formar parte de aquellos que la persona puede disponer libremente,
estando fuera de la esfera de la legtma, que es la parte de la herencia de
la que no puede disponer libremente el testador cuando tene herederos
forzosos (art. 723). Esta porcin de libre disposicin vara dependiendo
de si tene herederos forzosos o no, como hijos otros descendientes o
cnyuge (pudiendo solo disponer de un tercio de sus bienes); en caso solo
tenga padres u otros ascendientes podr disponer de la mitad de sus bienes
82 JESCHECK, HANS-HEINRIC, Tratado de Derecho Penal. Parte general. (Trad. Cuello Contreras y Serrano
Gonzlez de Murillo), Madrid: Comare, 1995, p. 516.
83 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 345.
87
MANUAL DE CASOS PENALES
libremente; y de darse la situacin de que no concurra ninguno de los dos
vnculos anteriores, la persona podr disponer de la totalidad de sus bienes.
b. Capacidad del ttular de disponer de sus bienes; es decir, que la persona tenga
capacidad de discernimiento para tomar decisiones.
c. Ausencia de vicios; caso contrario, cuando concurra cualquier vicio de la volun-
tad del ttular (error, coaccin, engao, etc.) se invalida el consentmiento.
d. El consentmiento debe manifestarse antes de la comisin del hecho y ha de
ser conocido por quien acta a su amparo.
VIII. ERRORES EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Para Stratenwerth,
84
se incurre en error sobre una situacin objetva de justfca-
cin cuando estn dados los elementos objetvos de la justfcacin, pero no los
subjetvos, lo que implica un caso de incongruencia de ambos lados de la exclu-
sin del ilcito. Tambin puede presentarse la constelacin inversa: que solo estn
dados los elementos subjetvos de la justfcacin, pero no los objetvos.
Las consecuencias de estas situaciones dependen de s, en la situacin concreta,
la representacin y la voluntad del agente fueran decisivas; en ese caso la con-
ducta sera conforme a Derecho. Sin embargo, falta la situacin fctca justf-
cante. Entonces se habla de justfcacin putatva o tambin de un error sobre el
tpo de permisivo.
CASOS
79. Anbal mat a Jos de un disparo en la cabeza. Anbal era comerciante y tema
ser objeto de un robo por parte de Jos, que haba sido condenado varias
veces por ese delito. Anbal adujo que al estar frente a Jos haba visto que
ste, mientras se le acercaba, tena entre sus manos un objeto en forma
de tubo, y que tema que jos le arrojarse dicho objeto o lo golpeara con
el mismo. Dispar con la intencin de defenderse. En las investgaciones, la
polica encontr una gata para automviles debajo del cadver de Jos.
a) Anbal actu en legtma defensa?
La conducta de Anbal no confgura una legtma defensa; no es respuesta
a una agresin de un bien jurdico, pues sta no ocurre. Sin embargo, se
84 STRATENWERTH, Gnter, DP. PG., p. 265.
88
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
podra hablar de una causal de exencin de culpabilidad, por miedo insu-
perable.
b) El medio empleado por Anbal fue proporcional con la agresin o ame-
naza de agresin? Era razonable que Anbal utlizara un arma de fuego
para responder a la agresin o para disuadir al agresor?
Partendo, como se hizo, de la verifcacin de que no existeron causales
de justfcacin y s de exculpacin, el anlisis de los medios empleados
pasa a segundo trmino, puesto que el miedo insuperable supone un
momento de irracionalidad en el sujeto.
Sin embargo, para todo caso de eliminacin de antjuricidad, se debe bus-
car que an cuando el medio a la mano sea muy daoso (como el arma
de fuego) la respuesta al ataque sea lo menos grave posible. As, si se
arremete o amenaza con arma blanca, y se posee un revlver, ste debe ser
usado, primero para desalentar la consumacin del delito; y, de no lograrlo,
herir de forma no grave, pero sufciente para evitar el delito. Claro que cada
caso admite respuestas imprevistas, como la fugacidad del hecho, etc.
80. Ernesto caminaba por la Avenida 2 de Mayo en el centro de Lima, cuando se
le acercaron tres sujetos muy delgados y fumando unos cigarrillos extraos;
uno de ellos le pidi un sol. Ernesto observa que, ante su duda, uno de los
tres sujetos mete la mano debajo de su polo como si ocultara algo; como
Ernesto est seguro de que lo que oculta el sujeto es un cuchillo, decide ade-
lantarse y Preparado porque tene que caminar siempre por las calles de
Lima y a veces tarde, saca una pistola y dispara, huyendo los sujetos del
lugar. Luego de las pesquisas se conoce que los jvenes que se le acercaron
no tenan arma alguna entre sus pertenencias. Dos de los jvenes quedaron
mal heridos, por impacto de bala en el estmago y trax. Uno de ellos falleci
a causa de desangramiento.
a) Es Ernesto responsable por las lesiones y muerte de los jvenes? La
acttud de los sujetos consttuye agresin ilegtma? Fue el medio
empleado proporcional a la agresin?
Si bien no hay una amenaza expresa, el solo hecho de presentarse en
grupo (tres sujetos) y exigir dinero, por ms que sea un sol, ya verifca una
amenaza sufciente para poner en riesgo un bien jurdico. Sin embargo, no
guarda proporcin con la utlizacin del medio empleado, ya que si supo-
na que los delincuentes iban a sacar un cuchillo, teniendo l un revlver,
debi amenazarlos o hasta reducirlos, antes de usar su arma y provocarles
lesiones de esa magnitud.
89
MANUAL DE CASOS PENALES
El acto es antjurdico por no guardar proporcin la amenaza del bien jur-
dico con el medio empleado.
b) Hay provocacin sufciente?
S hay provocacin sufciente. Ya hay una amenaza al bien jurdico patri-
monio y al de integridad fsica.
81. Un grupo de nios manifestantes por una causa ecolgica fueron detenidos
y fuertemente golpeados por policas. Posteriormente fueron subidos a un
carro policial en cuyo interior los agentes arrojaron una bomba lacrimgena,
para luego cerrar La puerta. Ante estos eventos, un grupo de ciudadanos, algu-
nos de ellos padres de los nios que vieron lo ocurrido decidieron atacar
a los policas rocindoles gasolina de uno de los vehCulos de los ciudadanos y
luego prendindoles fuego. Tres policas resultaron con quemaduras de tercer
grado en diversas partes del cuerpo y uno falleci a causa de las heridas.
a) Son estos ciudadanos responsables por la muerte y lesiones de los
policas?
b) El maltrato a los menores consttuye agresin ilegtma? La actuacin
de los policas se encontraba ajustada a la ley?
c) El medio empleado fue proporcional?
82. Es domingo al medioda y dentro de 2 horas empezar un partdo entre
Alianza Lima y Universitario de Deportes en el Estadio Nacional. Pedro y
Toms son dos afcionados que caminan por La avenida Arequipa rumbo al
estadio. En estas circunstancias grupos de hinchas de ambos equipos empie-
zan a enfrentarse, y justo en ese momento llega la polica. Se escuchan disparos
por todos lados; en ese confuso incidente Toms resulta herido por una bala
perdida en el brazo. Al verlo sangrar, Pedro desesperado busca transporte para
llevarlo al hospital pero solo encuentra el vehculo de Percy estacionado en una
de las calles aledaas, por lo que abre la puerta del vehculo golpea al dueo y
lo saca de ah e introduce a Tomas, llevndolo al hospital a gran velocidad.
a) Actu Pedro en estado de necesidad justfcante? Cules seran los
bienes jurdicos en disputa?
b) La vida de Toms estaba en peligro inminente?
c) Las acciones de Pedro de golpear a Percy y quitarle su vehculo eran
necesarias para resguardar la vida de Toms?
83. Rafael es un andinista experimentado y se encuentra explorando las alturas
de Cerro de Pasco, pero el mal tempo lo sorprende y como no dispone del
90
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
equipo necesario para resguardarse del fro, decide irrumpir en una morada
cercana.
a) Rafael comete el delito de violacin de domicilio o su accionar se
encuentra cubierto por un estado de necesidad justfcante?
b) Rafael cre el estado de peligro en el que se encuentra al no llevar el
equipo necesario para el mal tempo de Cerro de Pasco?
84. Alberto Luna es el alcalde de La ciudad, y ha ordenado a los empleados de La
municipalidad la demolicin de un conocido centro de abastos que fue producto
de una invasin a los terrenos del municipio; el terreno entr en litgio judicial
y Alberto Luna obtuvo una sentencia favorable de desalojo del centro de abas-
tos. En el acto de demolicin, destruyen las paredes y casas construidas por los
invasores, quienes ya se haban establecido como si el terreno fuera propio.
a) Es Alberto Luna responsable por los daos producidos a la propiedad
privada?
b) Quin era la autoridad competente para efectuar el desalojo?
c) Actu Alberto Luna en el ejercicio de un derecho?
85. El Comandante Sandro dirige el operatvo policial contra manifestantes
agrarios en una comunidad al interior del pas; se le ordena a l y a su
tropa hacer uso de sus armas de fuego segn sea necesario. Producto de
los enfrentamientos entre La polica y los pobladores, resultan muertos 5 ciu-
dadanos manifestantes y una transente.
a) Es el Comandante Sandro responsable de homicidio?
b) Actu el Comandante y la tropa en cumplimiento de un deber?
86. Federico es esposo de Mara. Ella est a punto de alumbrar a su hijo. Faltando
pocas semanas para que ella de a luz, Federico se entera de que su madre
est enferma y decide ir a la provincia donde ella se encuentra viviendo por
unos das. Mara, molesta y desesperada, decide denunciarlo por abandono
en estado de gestacin (art. 150 del C. P.)
a) Existen los presupuestos para que en el presente caso se argumente un
estado de necesidad? Cuales seran?
b) Cmo debera plantearse el caso para estar frente a un estado de nece-
sidad imperfecto?
87. Lidia sufre de cncer terminal; la enfermedad ha hecho metstasis en su
organismo y le queda poco tempo de vida. Aunque est consciente, Vive
sujeta a un respirador artfcial. Ella ya no quiere sufrir ms ni ver sufrir ms
91
MANUAL DE CASOS PENALES
a sus padres; le pide a su hermana Carmen que en una oportunidad en que
nadie pueda verla le desconecte el respirador por un momento para que
pueda dormir para siempre, y luego lo conecte para que nadie se de cuenta.
Carmen, al ver el gran sufrimiento de su hermana y de sus padres, acepta su
petcin y realiza el acto; pero cuando estaba reconectando el aparato entra
una enfermera, ve lo que estaba haciendo y la denuncia.
a) Es la vida un bien jurdico de libre disposicin? Poda Lidia disponer de
su vida?
b) Podra pensarse que Lidia actu bajo alguna infuencia que vicie su
voluntad?
88. Pese a sus 14 aos ngel, es un nio muy problemtco; sale de su casa hasta
altas horas de la noche en el peligroso barrio donde vive y en ocasiones
regresa oliendo a cigarro y a licor. Su padre est cansado de corregirlo ver-
balmente todos los das, por lo que un da colma su paciencia y le da algunas
cachetadas y golpes leves. ngel, muy molesto y resentdo, lo denuncia ante
la demuna por maltrato y lesiones leves.
a) Lo hecho por el padre de ngel se encontraba justfcado?
b) Qu criterios tomaremos en cuenta para la moderacin de la correc-
cin de los hijos?
89. El comandante del EJercito Sandro Marn Rivera, est preparando en secreto
(con autorizacin del Gobierno) un escuadrn de aniquilamiento contra los
ltmos rezagos terroristas en nuestro pas. Para ello ha convocado al sar-
gento Antonio Valera y a otros, asignndoles como primera misin aniquilar
a varios jefes terroristas en una parrillada en el centro de Lima.
a) La orden de su superior confgura una causa de justfcacin? Por qu?
b) De ser negatva su respuesta anterior, qu presupuestos de su actua-
cin como agente violara?
90. Cristan es un ebrio habitual. Harto de su situacin, recurre a un centro de
rehabilitacin a buscar ayuda profesional. Los empleados le explican que
de ingresar, l seguira un estricto rgimen que le impedira salir a la calle
durante tres meses. Cristan acepta, pero despus de una semana se harta
del encierro y quiere salir. Los empleados se lo impiden sealando que fue su
decisin. Cristan, amenaza con demandarlos por secuestro.
a) Podramos sealar que los empleados incurren en el delito de secues-
tro? Por qu?
b) La actuacin de los empleados del centro de rehabilitacin est justfcada?
92
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
LA CULPABILIDAD
I. CONCEPTO
Una vez que nos encontramos ante un hecho tpico y antjurdico, lo que queda
por establecer es si ese hecho confgura o no un delito; determinar si esa con-
ducta es reprochable. Esto es, hacer un juicio de culpabilidad.
La culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta de una persona imputable y
responsable, que pudiendo haberse conducido de otra manera no lo hizo, por lo
cual el juez lo declara merecedor de una pena. Es la situacin en que se encuentra
una persona imputable y responsable.
En buena cuenta, entonces, la culpabilidad es el fundamento para poder respon-
sabilizar personalmente al autor por la accin tpica y antjurdica que ha cometdo
e imponerle la pena estatal. Es, al mismo tempo, un requisito de la punibilidad y
un criterio para la determinacin de la pena.
Son necesarias tanto la realizacin de los elementos objetvos del tpo como la
comprobacin de la antjuridicidad para la imposicin de una pena al autor de
tales hechos. Asimismo, la responsabilidad penal depende de que aqul haya
obrado culpablemente; es decir, que el autor sea penalmente responsable de lo
realizado.
85
Por ello se dice que la culpabilidad es la posibilidad de atribuir un hecho desvalo-
rado a su autor. En la culpabilidad se examina si se puede atribuir a la persona el
85 BACIGALUPO, Enrique, DP. PG, p. 395.
PARTE SEXTA
93
MANUAL DE CASOS PENALES
hecho tpico y antjurdico. Sus elementos son: la imputabilidad, el conocimiento
del injusto y la exigibilidad de la conducta.
Entonces, el concepto de culpabilidad se basa en la existencia de la libertad de
decisin del ser humano. As, para Michael Khler la culpabilidad es la libre
(auto) determinacin a favor de una mxima antjurdica; es decir, a favor de la
vulneracin del Derecho como Derecho a travs de una forma en cierto modo
tpica. El Tribunal Supremo Federal alemn ha sustentado que:
La razn profunda del reproche de culpabilidad reside en el hecho de que la
persona est dotada de facultad de autodeterminacin tca libre y respon-
sable, siendo por lo tanto capaz, tan pronto como haya alcanzado la madurez
moral, de optar por el Derecho y en contra de lo que sea injusto, de orientar
su comportamiento de acuerdo con las normas del deber ser jurdico y de
evitar lo que est prohibido por el Derecho.
Una persona culpable es aqulla que se encuentra vinculada y que comprende los
valores jurdicamente protegidos, pero que los ha desatendido y transgredido; no
se trata, por tanto, de buscar en la culpabilidad una tca individual, sino una del
hombre medio o tca colectva, cuyos valores se protegen en los tpos penales.
La imputabilidad es la capacidad psquica de una persona de comprender la ant-
juridicidad de su conducta, y de no adecuar la misma a esa comprensin. La inim-
putabilidad es el estado de incapacidad para conocer el deber ordenado por la
norma y la inepttud de actuar, por cuenta propia, con arreglo a su mandato.
II. DISTINCIN ENTRE ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD
Se hace esta divisin con el propsito de distnguir entre las causas de justfca-
cin (que excluyen la antjuridicidad) y las causas de exclusin de la culpabilidad,
siendo esto, a decir de Muoz Conde,
86
uno de los hallazgos ms importantes del
Derecho Penal:
Acta antjurdicamente quien sin estar autorizado realiza un tpo jurdico
penal y de ese modo ataca un bien jurdico protegido.
Acta culpablemente quien comete un acto tpico y antjurdico, pudiendo
actuar de un modo distnto.
86 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 352.
94
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Entonces, la diferencia entre falta de antjuridicidad y falta de culpabilidad con-
siste en que una conducta justfcada es reconocida como legal por el legislador,
est permitda y ha de ser soportada por todos. Mientras tanto, una conducta
exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitda y prohibida.
III. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
III.1. TEORA PSICOLGICA DE LA CULPABILIDAD
Esta teora naci al amparo del concepto causal-naturalista de Von Liszt.
Implica la existencia de una relacin psicolgica entre el hecho y su autor,
analizndose tres diversos aspectos:
a. Relacin causal entre la voluntad de una persona y un suceso, como cau-
sacin de un estado lesivo.
b. Desaprobacin de un hecho, por su carcter daoso.
c. La conciencia de la contrariedad al deber del autor.
De acuerdo con esta teora, el injusto penal se defne a partr del concepto
de causalidad; la culpabilidad se concibe como una relacin de causalidad
psquica: el nexo que explica el resultado como producto de la mente de un
sujeto. El dolo y la culpa son dos clases o especies de culpabilidad y presupo-
nen la imputabilidad del autor.
Esta teora: 1) ha sido superada al tener problemas para explicar que la
imprudencia se explique como relacin psicolgica, siendo que en la culpa
inconsciente no existe ninguna relacin psquica entre autor y resultado; y, 2)
se entende que en ciertas causas de exculpacin donde subsiste el dolo, hay
ausencia de culpabilidad an cuando perviva el dolo.
III.2. TEORA NORMATIVA
Reemplaz a la teora psicolgica, partendo de la premisa segn la cual aqul
que acta culpablemente pudo proceder de otra manera a la forma en que
actu. Ello supone que el agente ha decidido actuar violando su deber de
acatar los mandatos del ordenamiento jurdico, por lo que el punto de refe-
rencia del juicio de culpabilidad lo consttuye el comportamiento ilcito. Este
reproche que se le hace al agente no concierne su carcter o manera de
ser; se le reprocha por lo que voluntariamente pudo hacer.
95
MANUAL DE CASOS PENALES
Se plantea que tanto el dolo como la culpa no necesitan ser especies de la
culpabilidad, y se les concebir teniendo en cuenta las circunstancias relevan-
tes que acompaen el hecho y la capacidad de imputacin.
Se desarrolla bajo una ausencia de causas de exculpacin, cuya presencia
impedira la reprochabilidad de la voluntad defectuosa por inexigibilidad de
adoptar una decisin conforme a Derecho.
III.3. CONCEPCIN FINALISTA
Bajo esta teora, la culpabilidad deja cobijar la parte subjetva del hecho,
abandonndose todo contenido psicolgico de la culpabilidad y convirtendo
la concepcin normatva del causalismo en una puramente normatva. Para
el fnalismo, la culpabilidad consiste en aquellas circunstancias que condicio-
nan la reprochabilidad del hecho antjurdico. La doctrina y la jurisprudencia
nacional han acogido esta teora. Ejemplo:
La culpabilidad se basa en que el autor de la infraccin penal, o sea del
hecho tpico, antjurdico, tene las facultades psquicas y fsicas mnimas
para comprender el carcter delictuoso de ese acto. Quien carece de
esta capacidad, bien por no tener madurez sufciente o por tener gra-
ves alteraciones psquicas, no puede ser declarado culpable y, por con-
siguiente, no puede ser responsable penalmente de sus actos, por ms
que stos sean tpicos y antjurdicos.
87
IV. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
La culpabilidad tene determinados elementos especfcos, sin cuya presencia no
podr formularse el juicio de atribucin.
88
Entre estos tenemos:
Capacidad de comprender la ilicitud de sus actos o capacidad de culpabilidad.
Bajo este presupuesto se fundamenta que la norma penal solo puede motvar al
individuo cuando tenga la capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse
de acuerdo a ello.
89
Por esa razn se excluye a aquellos sujetos que carecen de
capacidad para motvarse por razones diversas: edad, grave alteracin de la
conciencia, etc.
87 (Exp. N 1400-95-Junn, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen
(coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, p. 142.
88 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 360.
89 BACIGALUPO, Enrique, DP. PG, p. 403.
96
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Ya que la culpabilidad es un reproche personal que solo se puede hacer a las per-
sonas poseedoras de capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el
conocimiento que implican stos, el Derecho los denomina imputables.
La imputabilidad es la capacidad de culpabilidad, y supone que el agente tenga
las condiciones mnimas demandadas para ser culpable y la madurez (fsica y ps-
quica) sufciente.
Es imputable:
Quien tene facultad de comprender el carcter delictuoso del acto. La com-
prensin es un concepto que presupone conocimiento, pero excede del mismo;
implica introyeccin y presupone tambin la propia vivencia como personal.
Quien tene capacidad de determinarse segn esta comprensin.
El conocimiento de la antjuridicidad del hecho cometdo, evaluando la conciencia
potencial entre la antjuridicidad y el error de prohibicin. Si el sujeto no sabe que
su actuar est prohibido, no tene por qu abstenerse de realizarlo, ya que tendra
la plena seguridad de que es lcito.
Para la exigibilidad de un comportamiento distnto, el Derecho exige la realizacin
de determinados comportamientos. Sin embargo, siempre estarn delimitados
por un mbito de exigencia concreto, pues el Derecho Penal no puede exigir com-
portamientos heroicos.
IV.1. LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (Anomala psquica, grave alteracin
de la conciencia, alteraciones de la percepcin y minora de edad.)
Causas de inimputabilidad son supuestos en los que el agente no tene con-
ciencia de la antjuricidad, por lo cual no va a tener responsabilidad por el
delito, puesto que ste requiere capacidad psquica.
Sampedro Arrubia seala que: La inimputabilidad es la incapacidad del
sujeto para ser culpable, siendo determinante la falta de conocimiento de la
ilicitud y/o la alteracin de la voluntad, siempre y cuando ocurran en el sujeto
al momento de ejecutar el hecho legalmente descrito.
90
90 SAMPEDRO ARRUBIA, Julio Andrs, El problema de inimputabilidad por trastorno mental, Mxico: Jur-
dica Mexicana, p. 12.
97
MANUAL DE CASOS PENALES
La imputabilidad es el conjunto de condiciones subjetvas que debe reunir el
perpetrador de un delito, suponiendo en l la capacidad de conocer y com-
prender dicha ilicitud para que sea factble colocar en sus manos las conse-
cuencias de su acto. La inimputabilidad consttuye el aspecto negatvo de la
imputabilidad.
91
La inimputabilidad tene dos elementos, uno intelectvo y otro volitvo. El
elemento intelectvo consiste en la incapacidad de comprensin, que se sus-
tenta en la incapacidad de juzgar y valorar. La conciencia del acto no implica
necesariamente imputabilidad, porque puede ocurrir que una persona sabe
que mata pero que no comprenda el signifcado de la actuacin; tal es el caso
del paranoico que mata a cualquiera que pasa por su lado identfcndolo
como su perseguidor. El segundo elemento es el volitvo, que se refere a una
defciencia en la voluntad, que hace que el sujeto que conoce y comprende la
ilicitud del acto no logre regular su conducta.
92
En el inciso 1 del art. 20 del Cdigo Penal se sealan tres supuestos de inim-
putabilidad: a) La anomala psquica, b) La grave alteracin de la conciencia;
y, c) las alteraciones de la percepcin.
La anomala psquica es el concepto ms amplio de este inciso; es el trmino
que reemplaz al anterior enfermedad mental del Cdigo de 1924, al no
tener esta ltma un signifcado unvoco en la psiquiatra. Se hace mencin
a las anomalas psquicas cuando el agente sufre una perturbacin, un tras-
torno psiquitrico que no le permite comprender la ilicitud de sus actos.
93
La norma no incide en si esta alteracin debe ser permanente o transitoria, y
alcanza a ambos sexos.
Entre las patologas que comprende la anomala psquica encontraremos
tanto las lesiones en un sentdo estricto, como las perturbaciones de la con-
ciencia, las diversas formas de oligofrenia y dems perturbaciones psquicas
graves (psicopatologas, neurosis, compulsiones).
94
91 CASTELLANOS, Fernando, Lineamientos elementales del Derecho Penal, Mxico: Jurdica Mexicana,
1959, p. 227.
92 REYES ECHANDA, Alfonso, Imputabilidad, Bogot: Temis, 1989, p. 42.
93 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis, Cdigo Penal anotado, Lima: San Marcos, 1998, p. 182.
94 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG. I, p. 629.
98
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
El siguiente supuesto, la grave alteracin de la conciencia, importa una per-
turbacin de la normal relacin entre la conciencia del yo (la llamada auto-
conciencia) y la conciencia del mundo exterior,
95
circunstancias partcula-
res perturban la refexin impidiendo darse cuenta de lo que se hace en el
momento en que se acta.
96
El mbito de aplicacin de este supuesto se circunscribe a las perturbaciones
no patolgicas, sean de naturaleza fsiolgica (v.gr. el agotamiento profundo
o la somnolencia) o de naturaleza psicolgica (v.gr. estados de semi-hipno-
tsmo y gran intensidad de ciertas emociones).
97
En cuanto a la alteracin de la percepcin, se entende que este precepto
atende a una afectacin que sufre el agente de su percepcin, lo que no le
permite tener conciencia adecuada de la realidad mediante su propio enten-
dimiento. Esto se da en razn de una situacin de incomunicacin con el
entorno social que impide al sujeto conocer la realidad que le rodea y, por
tanto, ser motvado por la norma.
98
Minora de edad: el Cdigo Penal dispone en el inciso 2 de su art. 20 que
estn exentos de responsabilidad penal los menores de 18 aos. La razn de
este supuesto de inimputabilidad se basa en el hecho de que el ser humano
no adquiere conciencia ni responsabilidad total de sus actos desde que nace,
y experimenta una evolucin cronolgica que lleva a determinar ciertos ras-
gos psicolgicos, as como de su personalidad.
Sin embargo, el hecho de que no sea responsable penalmente no equivale a
decir que se deje de aplicar determinadas medidas.
Actualmente es la Ley N 27337 (Cdigo del Nio y del Adolescente) la que
determina (en su art. 242) qu medida de proteccin se puede imponer
al menor que incurra en infraccin penal: cuidado dentro del propio hogar,
partcipacin en programas ofciales, incorporacin a una familia susttuta o
internamiento en un establecimiento de proteccin especial. As tambin se
determina (en el art. 217) qu tpo de media de proteccin se aplicar a
un adolescente: medidas socioeducatvas de amonestacin, prestacin de
95 Bacigalupo, Enrique, DP. PG, p. 428.
96 PAVN Vasconcelos, Francisco, Imputabilidad e inimputabilidad, Mxico: Purrua S.A., 1993, p. 97.
97 STRATENWERTH, Gnter, DP. PG., p. 285.
98 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 370.
99
MANUAL DE CASOS PENALES
servicios a la comunidad, libertad asistda e internacin en un centro para su
tratamiento.
V. EL ERROR DE COMPRENSIN CULTURALMENTE CONDICIONADO
Segn la jurisprudencia en el Per, el art. 15 del Cdigo Penal peruano prev
este supuesto bajo las circunstancias de la comprensin cultural del agente de sus
propios actos, que puede eximir de pena a aqullos que violan la norma penal en
virtud de su cultura o costumbres.
99
El peso del argumento para confgurar este supuesto no est en la plenitud de
capacidad del agente, sino en que su cultura y sus costumbres no le permiten per-
cibir que no acta conforme al ordenamiento jurdico, ya que no puede exigrsele
comportarse conforme a reglas de conducta que le son ajenas, especialmente en
un pas tan pluricultural y variopinto como el nuestro.
VI. ACTIO LIBERA IN CAUSA
En este supuesto, el agente es el que de propia mano provoca el estado de exclu-
sin o disminucin de la capacidad de culpabilidad.
100
Se puede, al respecto, esta-
blecer dos supuestos:
a. Se considera imputable a aquel sujeto que al momento de cometer un delito
se encontraba en un estado de inimputabilidad, pero que antes de realizar la
conducta tpica todava era imputable, ocurriendo que en ese momento pro-
voca en s mismo el estado de exclusin de la culpabilidad, siendo previsible
para l que bajo dicho estado cometera un determinado delito, fundamen-
tndose as su responsabilidad dolosa.
b. En el segundo supuesto, el agente se pone en estado de incapacidad, pudiendo
y debiendo saber que en ese estado no acta con la prudencia debida, y
que posiblemente tendr que afrontar una situacin para cuyo cumplimiento
necesita todas sus facultades, por lo que solo podr imputrsele a ttulo de
imprudencia.
99 Sala penal Permanente R.N. N 1037- 2004-Amazonas, VALOS RODRGUEZ, Constante Carlos / ROBLES
BRICEO, Meri, Modernas tendencia dogmtcas en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Lima: Gaceta
Jurdica, 2005, p.114.
100 STRATENWERTH, Gnter, DP. PG., p. 290.
100
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
VII. CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD
VII.1. EL ERROR DE PROHIBICIN
En su art. 14, el Cdigo Penal seala que el error invencible sobre la ilicitud
del hecho consttutvo de la infraccin penal excluye la responsabilidad. Si el
error fuere vencible atenuar la pena. En tal
sentdo, se confgura el error de prohibicin no solo cuando el agente cree
que acta lcitamente, sino tambin cuando ni siquiera se plantea la ilicitud
de su hecho.
A) Clases de error de prohibicin
Error de prohibicin directo: se presenta cuando un autor desconoce que
una norma prohbe el acto, la cree derogada o la interpreta de tal modo
que cree que su comportamiento est permitdo.
101
Para que ello conf-
gure un error de prohibicin directo, el autor debe pensar que su actuar
es lcito.
Error de prohibicin indirecto: Conocido tambin como error de permi-
sin, se da cuando el autor sabe que su comportamiento contraviene
el ordenamiento jurdico, pero errneamente supone que concurre una
causa de justfcacin.
Error sobre las circunstancias objetvas de una causa de justfcacin:
Como su nombre lo indica, esta clase de error se confgura cuando el
agente acta creyendo errneamente que est amparado por una causa
de justfcacin.
Bajo este concepto, el mismo error se confgura tanto cuando: a) el agente
mata a alguien creyendo que es un animal, como cuando b) el agente
mata a otro creyendo que es su agresor. En este ltmo caso, los defen-
sores de la teora limitada de la culpabilidad sealan que si el error sobre
las circunstancias materiales de una causa de justfcacin se debe a desi-
dia o falta de atencin, el agente debe ser reprimido segn las reglas del
error de tpo. Por otro lado, los llamados partdarios de la culpabilidad
estricta sealan que en la misma situacin, si el error es evitable, el agente
podr ver su pena atenuada conforme a las reglas de individualizacin de
la pena.
101 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG. I, p. 662.
101
MANUAL DE CASOS PENALES
Error de prohibicin vencible e invencible: Como ya se ha mencionado,
en el caso de un error de tpo invencible se excluye la responsabilidad;
de no ser as y confgurarse un error de prohibicin vencible, la pena se
atenuar. Hurtado Pozo
102
seala que cuando el agente no tene acceso
al mandato de la norma, no conoce la ilicitud de su acto, por lo que no
puede actuar culpablemente. Pero la decisin del reproche del comporta-
miento ilcito ejecutado se condiciona a las circunstancias que en su caso
no le permiten tener conciencia de su prohibicin, por ello la distncin de
ambas categoras.
Por su parte Muoz Conde,
103
citando a Nieto Mara, agrega que para
determinar el grado de vencibilidad o invencibilidad del error, no habr
ms remedio que recurrir a criterios basados en la vida anterior del autor
(es decir, se evaluar tanto su conocimiento previo como su formacin
cultural), no implicando ello culpabilidad previa, sino siendo una forma de
determinar hasta qu punto fue o no fue vencible su error.
B) La no exigibilidad de otra conducta
La motvacin del cumplimiento de una norma abarca a todos los ciudada-
nos. Sin embargo, existen supuestos donde la responsabilidad se excluye,
como cuando el sujeto no se encuentra en condiciones psquicas normales,
pero tambin cuando a pesar de contar con la capacidad y el dominio de
sus facultades se encuentra en determinadas situaciones y circunstancias
que regularn la exigibilidad o no de ciertos comportamientos.
Dentro de la culpabilidad debe comprobarse si el agente con capacidad
de culpabilidad y con conocimiento de la antjuridicidad de su hacer que
realiza un hecho tpico y antjurdico, se encontraba o no en una situacin
tan extrema que no fuera aconsejable, desde el punto de vista de los fnes
de la pena, la imposicin de una sancin penal.
El ordenamiento jurdico marca los niveles de exigencia de los compor-
tamientos (exigibilidad objetva): ms all de esa exigibilidad, el ordena-
miento jurdico no puede imponer el cumplimiento de sus mandatos.
Que una conducta no sea exigible no quiere decir que no sea antjurdica,
y que no est prohibida: lo nico que se excluye es la responsabilidad
penal del agente.
102 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG. I, p. 667.
103 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 390.
102
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
VII.2. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE: COLISIN DE BIENES DE IGUAL
JERARQUA
Est contemplado en el inciso 5 del art. 20 del Cdigo Penal que se relaciona
con el estado de necesidad exculpante. En la colisin de bienes jurdicos de
igual jerarqua importa nicamente que el mal causado no sea mayor que el
que se quiere evitar.
104
Presupone una situacin de peligro actual y no evitable de otro modo para la
salvaguarda de la vida e integridad corporal de uno mismo, o de un tercero
con el que se guarda estrecha vinculacin. De ese modo, se entende que
dicho peligro no puede ser evitado mediante un acto conforme a Derecho,
y que el mbito de aplicacin de esta eximente de la culpabilidad est res-
tringido a ciertas personas que pueden ser protegidas (adems del propio
agente). Esta estrecha vinculacin no refere a un origen especfco (podra
ser familiar, amical, amoroso, etc.), por lo que su existencia debe ser compro-
bada en cada caso concreto.
105
VII.3. MIEDO INSUPERABLE
Est regulado por el inciso 2 del art. 20 del Cdigo Penal, siendo que el
agente expresar temor de sufrir un perjuicio, afectndolo emocionalmente,
no dejndole una posibilidad de actuacin distnta o impidindole o que
tome decisin adecuada.
Un requisito objetvo de esta eximente es el carcter insuperable del miedo,
no pudiendo el agente sobreponerse a su presin, teniendo que ser este
miedo serio, real e inminente.
106
CASOS
91. Jorge Ramos Sufre de esquizofrenia paranoide acompaada en los ltmos
tempos por delirios en los que viene a imaginar que es hijo de Dios y debe
unir a Dios con el mundo cometendo un grave pecado, como sera matar
a un ser humano para salvar al mundo y salvarse l mismo. Un da, casi a
las 8 de la noche, cuando se encontraba en la estacin del tren, propin un
fortsimo empujn a Miriam, quien cay a las vas del tren justo cuando ste
104 BACIGALUPO, Enrique, DP. PG, p. 365.
105 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG. I, pp. 614- 615.
106 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 395.
103
MANUAL DE CASOS PENALES
pasaba y le cercen una pierna. Jorge sali corriendo de la estacin y fue a
un hospital cercano, donde se dirigi al guardia de seguridad y le pidi que lo
detuviera porque haba arrojado a una muchacha a las vas del tren.
a) Jorge es culpable de la grave lesin a Miriam, porque se dio cuenta
posteriormente de su accin?
La esquizofrenia paranoide es una causal de inimputabilidad. Quin
padece de ella pierde contacto con la realidad, para vivir en un mundo
donde gobierna la fantasa. Si se comprueba que el individuo padeca real-
mente este mal, su conducta tpica, antjurdica no es culpable, ya que no
es responsable por sus actos. El tratamiento de acuerdo a su peligrosidad
es una medida de seguridad.
El hecho de entregarse a la polica puede obedecer a sus delirios. El sujeto
se entrega porque necesita ser castgado por su pecado, que tuvo que
cometer para reconciliar a la humanidad con Dios, su padre.
92. Pedro, quien padece de trastornos obsesivo compulsivos con rasgos neurt-
cos, lleg a su casa ebrio; en el domicilio se encontraba su madre, quien con
la intencin de que no volviera a salir le quit 50 soles que tena en el bolsillo.
Pedro reaccion mal, empuj y abofete a su madre, y la golpe diciendo que
era una gran ladrona y que la tena que matar. posteriormente fue a la cocina
y tom un cuchillo que pas por el cuello de su madre y la hiri hacindola
sangrar. Realizados estos actos, Pedro arranc los cables telefnicos y volvi
a salir, dejando a su madre con una crisis nerviosa.
a) Pedro es culpable a pesar de los trastornos que sufre?
A diferencia de los trastornos psictcos, la neurosis no provoca arranques
criminales. No se puede escudar en el padecimiento de una neurosis la
violacin y asesinato de un menor, por ejemplo.
Los trastornos obsesivo-compulsivos, como su nombre lo sugiere,
consisten en la fjacin en la mente del enfermo de ideas, ideas que pueden
aparentar normalidad, pero que son llevadas hasta extremos irracionales;
por ejemplo, la idea de tener las manos sucias, pese a no ser as. Estas ideas
obsesivas generan en el individuo lo que se llama angusta, angusta por
complacer la obsesin. El nico modo de complacer estas ideas obsesivas
mediante la realizacin de ritos, en el ejemplo sera lavarse las manos. El
trastorno es percibido con facilidad: el sujeto se lava y relava las manos y,
cuando ya termina, tene que volver a hacerlo porque siempre toca algo
contaminante. Los ritos pueden durar horas y acarrear consecuencias
perjudiciales: trombosis en las piernas por el tempo pasado de pie,
autolesiones que ocasionen llagas en las manos, etc.
104
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Una caracterstca de la neurosis es que quien la padece no pierde con-
tacto con la realidad y no tene mellada la capacidad intelectual, sino solo
durante la angusta obsesiva, y para estos efectos comprende que lo que
hace est mal, pero debe hacerlo.
Estos sujetos no son inimputables porque tenen consciencia plena de
sus actos. Su enfermedad va por otro sentdo. Sin embargos, el ndice de
incidencia delictva de ellos es bajo; la enfermedad frustra generalmente
cualquier proyecto que se tracen, sea para bien o para mal.
Como se dijo, son pasibles de una sancin penal, pero la condena no debe
descuidar su estado y debe ordenarse tratamiento especial (que no es
igual a medida de seguridad).
En el caso que motva estas lneas, debemos responder, por todo lo
expuesto, que Pedro responde por sus actos.
93. Hollman padeca de tristeza permanente, insomnio y fatga constante; a los
trece aos presenci el asesinato de su padre, tambin intent ahorcarse
siendo adolescente, adems vio morir a varios de sus compaeros en el servi-
cio militar. A pesar de esto, estaba felizmente casado y tena dos hijos adoles-
centes. Haba tenido muchas discusiones ltmamente con Ana, su hija menor,
y ya llevaba tres das sin poder dormir. Ese mismo da le dijeron que haban
visto a ana salir de un hostal con un muchacho de mal vivir llamado Carlos.
Lleno de ira fue a buscar a Carlos y le dispar, luego llev el cuerpo en su camio-
neta a un lugar descampado y le ech gasolina para prenderle fuego; como el
cuerpo del joven no se quem completamente y ya amaneca, Hollman tr el
cuerpo a una letrina pblica, lav su camioneta y volvi a su casa. Despus de
ese evento, y ya detenido Hollman, no deja de percibir el olor a sangre a su
alrededor, no puede dormir y ha intentado innumerables veces quitarse la vida.
a) Actu Hollman bajo el supuesto de grave alteracin de la conciencia?
b) Se puede considerar a la perturbacin de Hollman de naturaleza psico-
lgica o patolgica? Es imputable?
94. Jaime Alfaro haba sido secuestrado, torturado y dejado sin alimentos por los
menos dos das; en un descuido de sus secuestradores, pudo coger un cuchi-
llo y consigui huir. Lo primero que hizo fue dirigirse a su casa, caminando
lleg por inercia a su hogar y us sus propias llaves que an conservaba
para entrar en a casa. Cuando subi a su cuarto, ya emocionado de ver a su
familia, encontr a su conviviente yaciendo con su primo Enrique; tom aire
y se dio fuerzas, luego fue directamente hacia su primo y cogiendo el cuchillo
lo apual 38 veces.
105
MANUAL DE CASOS PENALES
a) Jaime sufra de una grave alteracin? De qu tpo?
b) Es inimputable?
95. Paul Ama el vrtgo de la velocidad; siempre que se pone delante del volante
siente que la velocidad es lo suyo y que debe ser un corredor profesional;
para poder hacerse notar en el crculo automovilstco de piques, prctca
con un grupo de amigos en la Costa Verde a altas horas de la noche. En una
ocasin en la que no estaba picando, pas por La Costa Verde y sint mucha
adrenalina, por lo que aceler su auto; mientras cruzaba por Barranco, muy
cerca de un tco y a causa de una mala maniobra, choca contra ste hacin-
dole dar varias vueltas de campana. Fallecieron en este accidente el chofer
del tco y dos trabajadores municipales que se encontraban en la zona de
parqueo. Paul sali ileso.
a) Se podra decir que Paul es inimputable por sufrir de alteracin en la
percepcin del riesgo?
96. Ramn tene 13 aos y trabaja haciendo malabares y vendiendo caramelos
en las inmediaciones de la avenida Salaverry. Su madre Carmen, siempre le
reclama por dinero para los gastos de la casa; por este motvo Ramn regresa
muy poco a su casa y prefere dormir en la calle. Un da Ramn llega a casa y
su madre le reclama dinero para el almuerzo; le dice que l tene plata por-
que trabaja y ella no lo hace, adems que tene que cuidar a sus hermanos.
Ramn, que ha llegado cansado y acababa de inhalar terocal con sus amigos,
responde violentamente: coge varias piedras grandes y se las tra a su madre
en la cara fracturndole la nariz y mandbula, entre otras lesiones.
a) Qu grado de responsabilidad tene Ramn frente a este delito por ser
menor de edad?
97. Esteban, que se encuentra de visita en una comunidad campesina de la sierra
peruana, es sorprendido robando ganado de la comunidad y es detenido por
cinco pobladores que lo llevan ante las autoridades del pueblo. Esteban es
juzgado segn las normas consuetudinarias de la comunidad; es condenado
a recibir cincuenta azotes y a trabajar durante dos semanas en las tareas
comunales del pueblo. Sin embargo, Ral, hermano de Esteban, denuncia
los hechos ante un puesto de La Polica Nacional fuera de la comunidad;
entonces las autoridades de la comunidad son detenidas y acusadas de
lesiones y secuestro en agravio de Esteban.
a) Se puede sostener que las autoridades de la comunidad obraron bajo
un error de comprensin culturalmente condicionado?
106
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
98. Jos va a la celebracin del cumpleaos de su primo Miguel con Juana, su
esposa; durante la festa Jos ve a Juana bailar con Miguel y celoso se dispone
a beber ms alcohol, piensa recriminar a Juana cuando lleguen a su casa. En
anteriores ocasiones, Jos ha recriminado a juana golpendola y luego se ha
reconciliado con ella, afrmando que su violencia era producto de su borra-
chera. Jos bebe alcohol al punto de casi no poder caminar, pero ve a juana
bailando nuevamente con Miguel e incluso le parece que se besan; enfure-
cido La jala de los cabellos y la lleva a su casa donde la golpea sin piedad,
luego se queda dormido. Al despertar busca a juana para que le sirva un caf
y para comentar lo animada que estuvo La festa; La encuentra inconsciente
en un charco de sangre. La golpiza le haba causado graves lesiones que la
dejaron en estado de coma.
a) Es Jos un inimputable?
b) Ser Jos culpable por haberse emborrachado por celos y, en ese
estado, vengado de Juana?
c) Ser culpable directamente por las lesiones causadas a Juana a pesar
de que no recuerda lo que sucedi?
99. Jessica est embarazada hace 6 meses; sin embargo, se siente deprimida
porque Jorge, su pareja y padre de su hijo, La ha abandonado. Jessica ya no
quiere tener al nio y toma una pastlla de xtasis, con el propsito de sen-
tr mayor fuerza y valenta para trarse de las escaleras y perder al nio. al
haber tomado la pastlla de xtasis, efectvamente jessica se pone eufrica y
valiente, y sintendo que no depender ms de sus padres ni de Jorge, piensa
en su vida futura llena de diversiones sin un hijo que cuidar. Se lanza por las
escaleras imaginando que est haciendo un salto hacia la libertad y despierta
en el hospital con moretones, y le anuncian que ha perdido a su hijo.
a) Se podra decir que Jessica no es culpable porque estaba bajo los efec-
tos del xtasis?
b) Se podra decir que Jessica es culpable, y por tanto responsable de la
muerte de su hijo?
100. Miguel, de veintn aos miembro de una comunidad natva de la selva
peruana viene a estudiar a Lima. Teniendo pocos das en lima concurre a una
festa donde conoce a Magda de 15 aos y esa noche tene relaciones sexua-
les con ella. Al da siguiente los padres de Magda, enterados de lo sucedido,
denuncian a Miguel que es detenido y acusado de violacin de menor de die-
ciocho aos. En su defensa Miguel aduce desconocer La ley que prohbe tener
relaciones sexuales con una menor de dieciocho aos e indica que en su comu-
nidad natva las mujeres tenen relaciones sexuales desde los trece aos.
107
MANUAL DE CASOS PENALES
a) Es atendible el argumento de Miguel de desconocer la norma que pro-
hbe las relaciones sexuales con menores de dieciocho aos?
101. Leo y Patricia celebraron un contrato de arrendamiento mediante el cual el
primero le arrend a la segunda un local para establecer una panadera. Al
poco tempo de inaugurarlo, Patricia cerr el negocio de panadera y se fue
del lugar, dejando dentro del mismo los equipos y la materia prima existente.
Adems, omite pagar el respectvo monto por concepto de alquiler; ante esto
leo, mediante notario, constata la existencia dentro del local de algunos bie-
nes que retr del local para luego reabrir el mismo, bajo su administracin.
Leo se qued en poder de los mencionados artculos segn recomendacin
del notario pblico que lo asist durante el levantamiento del acta de inven-
tario de bienes, siendo que dichos bienes no eran de l. Crea que estaba pro-
tegido por una causa de justfcacin que lo autorizaba a actuar como lo hizo,
al creer errneamente que le asista un permiso de quedarse con el material
mientras no le pagaran los montos por derecho de alquiler.
a) Puede considerarse la suposicin de Leo como una causa de justfcacin?
b) Comet Leo el delito de usurpacin?
102. Daniel, vendedor ambulante desde hace algunos aos, decide formalizar su
negocio y alquila un local en un centro comercial de Lima. Se entera por sus
colegas de que es necesario tramitar una licencia de funcionamiento ante la
municipalidad. Ah le piden que llene una declaracin jurada; como no tene
tempo y no cumple con todos los requisitos, daniel decide entregar la decla-
racin jurada incompleta y con algunos datos falsos. Luego los funcionarios
de la municipalidad detectan los datos falsos y denuncian a Daniel por delito
de falsedad genrica. Daniel aduce que no saba que era delito equivocarse
en una declaracin jurada y proporcionar datos falsos.
a) Daniel obr en error de prohibicin al no saber que llenar una declara-
cin jurada con datos falsos era delito?
b) Daniel toma las previsiones para superar la idea de que no cometa
delito?
103. Carlos es ingeniero agrnomo y tene un pequeo negocio agrcola; para pagar
menos impuestos simula una situacin para as poder acogerse a un benefcio
tributario. Es denunciado por La SUNAT por la comisin de un delito de dicha
ndole. Sin embargo, Carlos aduce que antes de simular La situacin consult
con su abogado y ste le dijo que existan casos en los que el Tribunal Fiscal haba
avalado situaciones semejantes a la suya y por eso procedi de tal manera.
108
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
a) La opinin de su abogado y el sentdo de la jurisprudencia del Tribunal
Fiscal hicieron que Carlos actuara bajo error de prohibicin invencible?
104. Nelson y un grupo de compaeros de su colegio se encuentran en un avin
rumbo a Arequipa, pero cuando el avin sobrevuela el ocano pacfco surge
un desperfecto y el avin se estrella en el mar. Nelson y algunos otros logran
sobrevivir al impacto, pero luego de varias horas sin ayuda y cansados, los
sobrevivientes tratan de aferrarse a pedazos fotantes del avin, siendo stos
insufcientes. Entonces Nelson, que es ms corpulento, despoja a uno de sus
compaeros del objeto en el que ste se sostena y el sujeto muere ahogado
a los pocos minutos.
a) Nelson obr en estado de necesidad exculpante?
b) Le era exigible esa conducta?
105. Los hermanos Miguel Angel y Salvador Latasa se dirigan en coche a un campo
de tro para partcipar en una competencia. Al llegar oyeron unas voces, y die-
ron marcha atrs al pensar que les llamaba algn conocido, pero se encontra-
ron con Jos antonio, que al parecer infuenciado por el consumo de alcohol
y estupefacientes, introdujo parte de su cuerpo por la ventanilla del coche de
los hermanos Latasa y sustrajo las llaves de arranque del vehculo, sin que se
diera cuenta el conductor. Al intentar marcharse, el conductor no pudo arran-
car el coche, que se fue cuesta abajo. Jos Antonio abri la puerta trasera y
se apoder del arma de Miguel Angel, quien al ver que le quitaban su pistola
sali del coche e intent recuperarla, de manera que se entabl un forcejeo.
Entonces, uno de los hermanos, Salvador, sali del vehculo y cogi su pistola,
montando el cargador. Dirigindose a Jos Antonio, le grit que se estuviera
quieto, pero este le amenaz. Entonces, al sentr temor ante la posible agre-
sin, Salvador efectu unos disparos de advertencia al aire, utlizando la pistola
con la que iba a partcipar en la competcin, pero como el otro no ces en su
conducta, dispar a una distancia de entre 1,5 y 2 metros hacia el agresor.
De esta manera, Jos Antonio recibi dos disparos, uno de los cuales le
lesion el corazn y le caus la muerte. Su amigo Jos ngel que tambin
se encontraba en el lugar de los hechos se dirigi a los hermanos latasa
gritando que los iba a matar. Los hermanos hicieron varios disparos al aire
como advertencia, pero al ver que Jos Angel Snchez se acercaba, dispara-
ron contra l, causndole varias heridas.
a) Se podra decir que ante la agresin de Jos Antonio a los hermanos
Latasa se les nubl la mente y no tuvieron dominio de la voluntad?
109
MANUAL DE CASOS PENALES
TENTATIVA Y CONSUMACIN
I. ETAPAS DEL ITER CRIMINIS O ITINERARIO DEL DELITO
El delito se desarrolla por etapas que a veces no son muy fciles de diferenciar.
Tenemos as, el recurso de nulidad N 4804-98-Huaura, que nos precisa que:
En el proceso del delito, se destacan dos fases: la fase interna, que com-
prende la ideacin, y la fase externa, que abarca los actos preparatorios, la
tentatva, la consumacin y el agotamiento del delito.
107
A) Ideacin:
Es el proceso mental del sujeto que termina con la toma de decisin de come-
ter el delito. Esta fase de ideacin del delito, aun cuando sea comunicada a
terceros, no es punible. Rige el aforismo de Ulpiano: Cogitatonis poenam
nemo pattur (el pensamiento no delinque).
108
Por ejemplo, en esta etapa se encuentra el hombre que, aprovechando la
salida al cine de sus vecinos, decide robar las joyas que l sabe hay en la caja
fuerte.
B) Actos preparatorios:
En esta etapa se renen los materiales que se necesitar para lograr los fnes
propuestos: el sujeto se prepara para el delito. Como regla general, estos
107 CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen (coord.), Diccionario de juris-
prudencia penal, Lima: Grijley, 2007, pp. 351-352.
108 PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho penal. Parte general, 3 ed., Grijley, 1997, p. 381.
PARTE SPTIMA
110
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
actos an no son penados; en tal sentdo se pronuncia la Corte en su Recurso
de Nulidad N 4753-98-Lima:
Los actos preparatorios vienen a ser la etapa del proceso en la que el
autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condicio-
nes para alcanzar el fn que se propone, los que generalmente, tambin
son atpicos y, por ende, impunes.
109
Sin embargo, hay excepciones, como el caso de la conspiracin (art. 349), en
que se sanciona el hecho de agruparse para cometer el delito.
El caso expuesto se da cuando el hombre consigue una pata de cabra para
abrir la puerta, compra el veneno para matar al perro guardin, etc.
C) Ejecucin:
El agente empieza a utlizar los medios previstos para lograr cometer su plan
delictvo. Aqu es donde se presenta la tentatva. Estos actos son sanciona-
dos, salvo las excepciones que se puntualizarn.
En el ejemplo, el vecino mata al perro y fuerza la puerta para entrar a la casa.
D) Consumacin:
Se verifca la realizacin completa de todos los elementos del tpo penal.
En nuestro caso, ocurre cuando el individuo se apodera de las joyas. Se cum-
plen los elementos del hurto (art. 185 CP), agravados por las circunstancias
de haberse cometdo el delito en casa habitada, durante la noche y mediante
la rotura de obstculos (art. 186 CP).
E) Agotamiento:
Se denomina de esta manera a la fase posterior a la consumacin. El autor
logra satsfacer fnes especfcos.
En el caso del vecino, ocurre cuando el agente vende las joyas y obtene as el
provecho del que habla la norma (art. 185 CP).
109 CARO JOHN, Jose Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen (coord.), Diccionario de juris-
prudencia penal, Lima: Grijley, p. 352.
111
MANUAL DE CASOS PENALES
II. TENTATIVA
La tentatva se presenta cuando el agente empieza la fase ejecutva del delito, sin
consumarlo, ya sea por causas voluntarias o extraas a l. Existe el delito en una
menor intensidad.
Hay tentatva desde que se inicia la ejecucin hasta que se consuma el delito.
110
Al
respecto nuestro Cdigo Penal nos dice:
Artculo 16.- En la tentatva el agente comienza la ejecucin de un delito,
que decidi cometer, sin consumarlo ()
Asimismo, nuestros tribunales sealan que:
La tentatva no solo comprende el comienzo de los actos ejecutvos, es decir
la exteriorizacin de los actos tendientes a producir el resultado tpico, sino
110 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal. Parte general, t. II, Lima: Ediciones Jurdicas,
1998, p. 763.
1. Ideacin
2. Actos
preparatorios
3. Ejecucin
No punibles (Salvo
excepciones
expresamente
previstas
en el Cdigo Penal).
4. Consumacin
5. Agotamiento
Actos punibles.
No se requiere su
verifcacin para penar.
112
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
tambin requiere que el agente quiera los actos que objetvamente despliega,
an teniendo conocimiento de su peligrosidad, teniendo adems la intencin
de proseguir en la ejecucin de los actos necesarios para la consumacin del
delito.
111
II.1. FUNDAMENTOS DE LA REPRESIN DE LA TENTATIVA
A) Criterio objetvo:
Se castga la tentatva porque la conducta delictva lesiona, o por lo menos
pone en peligro un bien jurdico.
B) Criterio subjetvo:
Lo determinante para sancionar la tentatva es la voluntad criminal. No
importa que los actos realmente pongan o no en riesgo los bienes jurdicos,
sino la manifesta voluntad de quebrantar el ordenamiento jurdico.
112
C) Criterio mixto:
Este criterio, tambin llamado de la impresin,
113
considera que como base
de la represin debe estar la voluntad, pero debe concretarse en la realidad.
D) Desobediencia a la norma:
Tesis postulada por el funcionalismo. Se sanciona la tentatva porque mani-
festa una deliberada desobediencia de la norma.
111 R.N. N 1065-2000-Arequipa, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Car- R.N. N 1065-2000-Arequipa, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Car-
men (coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, p. 641.
112 WESSELS, Johannes, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 173.
113 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. Parte general, p. 804.
FUNDAMENTOS DE
LA REPRESIN DE LA
TENTATIVA
Criterio objetvo
Criterio subjetvo
Criterio mixto
Desobediencia de la norma
113
MANUAL DE CASOS PENALES
II.2. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
En nuestro medio, diversas sentencias nos sealan que: Penalmente, la
tentatva se da cuando el sujeto da inicio a la ejecucin de la accin tpica
mediante hechos directos, pero faltan uno o ms para la consumacin del
delito, exigindose la concurrencia de tres requisitos: resolucin criminal,
comienzo de la ejecucin y falta de consumacin (elemento negatvo).
114
A) Elemento subjetvo: Resolucin criminal
El agente debe haberse decidido a cometer el delito y consumarlo. Este
elemento subjetvo es similar al dolo del delito consumado.
115
Esta resolucin debe comprender exigencias especiales del tpo. De tal
forma que, para hablar de tentatva de delito de hurto, no basta con que
el agente quiera apoderarse del bien, sino que lo haga para obtener pro-
vecho.
B) Elemento objetvo: Comienzo de la ejecucin del delito
Respecto al comienzo de la ejecucin del delito, se han elaborado algunas
teoras que obedecen a determinados criterios. En este sentdo, se dice
que empez la ejecucin del delito cuando el agente realiza alguno de los
actos descritos en el tpo penal (criterio formal objetvo). Tambin se pos-
tula que existe un principio de ejecucin en todos los momentos de actvi-
dad que, en virtud de su necesaria conexin con la accin tpica, aparecen
como partes integrantes de ellas, segn la concepcin natural (Frank),
116

114 Exp. N 889-98-P/APL-Caman, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del
Carmen (coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, p. 641.
115 WESSELS, Johannes, Derecho Penal. Parte general, p. 174. Del mismo modo Eugenio Ral ZAFFARONI,
Manual de Derecho Penal: Parte general, T. II, Lima: Ediciones Jurdica, 1998, p.
116 Cfr. HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. Parte general, p. 813.

ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
Elemento subjetvo:
resolucin criminal
Elemento objetvo:
comienzo de la
ejecucin del delito
No realizacin de la
consumacin
Idoneidad de la
accin
114
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
comprendiendo as actos no descritos expresamente en el verbo rector
(criterio material objetvo). Hay teoras que no atenden al acto mismo,
sino a lo que ste signifca para su autor (criterio subjetvo). Finalmente,
se ha intentado recuperar la importancia de los actos, pero partendo de
la voluntad del autor, admitndose la tentatva solo con la realizacin de
un acto destnado a la comisin delictual (criterios mixtos).
117
El texto del art. 16 del Cdigo Penal est notoriamente infuenciado por
criterios mixtos. En este sentdo, se debe considerar comenzada la ejecu-
cin del delito con los primeros actos destnados a su consumacin, veri-
fcndose siempre la decisin del agente, es decir que ste quiera realizar
el delito.
C) No realizacin de la consumacin
La tentatva exige que la conducta no complete los elementos del tpo
penal. La referencia doctrinal para considerar no realizado el delito es la
ausencia de consumacin, no la de agotamiento.
Este elemento se puede verifcar por desistmiento del imputado o por
causas totalmente ajenas a l.
En este punto es importante anotar que hay un grupo de delitos que no
admiten tentatva. Nos referimos a los delitos de mera actvidad y los de
peligro, donde la tentatva y la consumacin se identfcan.
118
D) Idoneidad de la accin
La realizacin de un delito puede resultar imposible por razn de la natu-
raleza del objeto sobre el cual recae o por la absoluta impropiedad del
medio empleado para cometerlo. Es lo que se ha venido a denominar
delito imposible.
En vista de que no hay una concreta lesin o puesta en peligro de bien
jurdico alguno, en observancia del principio de lesividad, estas conductas,
no obstante ser consideradas como tentatvas, son impunes (art. 17 CP).
De este modo, quien guarde dinero cuya procedencia est convencido es
117 A esta teora se adhieren WOLFGANG SCHNKE, Hans-Heinrich JESCHECK, Thomas WEIGEND, entre
otros. Por todos ver: HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. Parte general, p. 815.
118 GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico: Parte general, 1era ed., prl. Jess-Mara Silva Sn-
chez, Lima: ARA Editores, 2003, p. 735.
115
MANUAL DE CASOS PENALES
de una defraudacin al Estado, no consuma ningn delito (de receptacin,
art. 194 CP) si en realidad ese dinero proviene de actvidades lcitas.
II.3. CLASES DE TENTATIVA
A) Tentatva acabada:
Se da cuando el agente realiza todos los actos que considera necesarios
para la consumacin del delito. En tal sentdo se pronuncia nuestro tribunal:
La tentatva acabada, llamada tambin delito frustrado, tentatva per-
fecta, agotada o delito fallido, comprende el caso de quien conforme
a su plan personal ha realizado todos los actos necesarios para que se
consume el delito, faltando solamente a partr de ese momento la pro-
duccin del resultado; nuestro Cdigo pasa por alto la tesis del delito
frustrado y tanto la tentatva acabada e inacabada, la trata como una
sola mera tentatva, la cual segn nuestro ordenamiento jurdico es
penada segn su gravedad y la afectacin del bien jurdico protegido
por la ley penal y en relacin con la voluntad del autor.
119
Es el caso de quien, en venganza por el robo sufrido en su hogar, busca
al ladrn, su vecino, y lo hiere mortalmente, huyendo luego de dispararle
tres tros en el pecho. El agente nunca vio morir efectvamente al otro
sujeto, y ste se salva gracias a la intervencin oportuna de la polica. Se
comet un homicidio en grado de tentatva (art. 106 CP.).
B) Tentatva inacabada
En la tentatva inacabada, el agente no termina de realizar los actos que
considera necesarios para consumar su delito.
Verbigracia, el funcionario pblico que no acude a la cita acordada donde
se encontrara con representantes de una empresa interesada en concer-
tar con l los resultados de unas licitaciones pblicas que tene bajo su
cargo. El autor se arrepiente y no llega a concertar, verbo rector del delito
de colusin desleal (art. 384 CP.), pese a haberse comprometdo a asistr
para negociar.
119 R.N. N 733-2004-Ucayali, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Car- R.N. N 733-2004-Ucayali, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Car-
men (coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, p. 643.
116
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
C) Abandono de la ejecucin por desistmiento voluntario
El agente no contna realizando las conductas tendientes a concretar el
delito: Se desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin
del delito (art. 18 CP.).
No importa cules sean las motvaciones que tenga, basta que por propia
voluntad no consume el delito que se haba dispuesto perpetrar. Puede
que sienta un repentno miedo de ser atrapado, que le sobrevenga un sen-
tmiento irrefrenable de culpa, o cualquier causa interna de voluntad que
lo determine a renunciar a su cometdo. No debe tratarse, en ningn caso,
de una tentatva fracasada. Es decir, tal como lo sealan nuestros magis-
trados: los dos requisitos de la misma [son]: Evitacin de la consumacin
y voluntariedad del desistmiento.
120
El desistmiento voluntario debe ser defnitvo; no debe ser solo una pausa
en el iter criminis, condicionada por eventos temporales. Sin embargo, si
el agente declina de su intento delictvo, pero vuelve a intentarlo das des-
pus, se entende que hubo desistmiento voluntario de la primera accin,
que no involucra las subsiguientes.
No hay abandono voluntario cuando el agente se desiste de violar a su
vctma menor de edad debido a los fuertes gritos de la nia, que podan
ser odos por los vecinos.
D) Impedir la produccin del resultado
Ocurre el denominado arrepentmiento actvo y se presenta en los
casos de tentatvas acabadas. El agente ya realiz todo lo que consider
necesario para consumar su delito, pero se interpone en la produccin del
resultado y lo evita.
La redaccin del art. 18 del CP, exige que no se materialice la lesin del
bien jurdico contra el que atenta el delito. En cambio, el art. 96 del cdigo
derogado pona de relieve la conducta del agente, a la letra deca: Hubiese
actuado de mutuo propio para impedir la produccin del resultado.
De cualquier forma, puede impedirse la realizacin del resultado directa-
mente o por intermedio de terceros. Por ejemplo, el que transmite infor-
macin secreta de defensa del pas a un Estado extranjero (cometendo
120 R.N. N 2132-2004-Caete, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Car- R.N. N 2132-2004-Caete, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Car-
men (coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, p. 185.
117
MANUAL DE CASOS PENALES
espionaje, art. 331 CP.); pero, arrepentdo, gestona con la empresa pos-
tal y un familiar en el pas de destno para que su mensaje no sea recibido
por el contacto originario y sea incinerado en el acto.
Hay que anotar que solo se puede abandonar la ejecucin de un delito
o impedir la produccin de sus resultados cuando el autor estma que el
delito es posible.
E) Tentatva del sujeto en delitos con pluralidad de agentes
Reza el art. 19 del Cdigo Penal: Si varios agentes partcipan en el hecho,
no es punible la tentatva de aqul que voluntariamente impidiera el resul-
tado, ni la de aqul que se esforzara seriamente por impedir la ejecucin
del delito aunque los otros partcipes prosigan en su ejecucin o consu-
macin.
Esto nos coloca en dos supuestos. Primero, estamos ante una tentatva
acabada, pese a la cual uno de los agentes impide el resultado lesivo, simi-
larmente a los casos de impedimento de resultado del delito cometdo
por un solo agente.
El segundo supuesto nos coloca frente a una variedad de posibilidades: un
agente que busca no contnuar con la ejecucin del delito (tentatva inaca-
bada), o impedir su consumacin (tentatva acabada), pudiendo lograr su
cometdo o, pese a los esfuerzos desplegados, no lograrlo, debido a la
conducta de los dems agentes.
Un buen ejemplo lo encontramos en la escena de la pelcula Caracor-
tada, donde Tony Montana impide que se actve la bomba colocada en
el automvil del poltco boliviano porque haba nios adentro, lo que no
estaba en los planes. Intent disuadir a quien tena la funcin de hacer
detonar los explosivos, pero al ver en l la voluntad de proseguir con el
delito, lo mat, evitando la realizacin de los homicidios (uno con dolo
directo y los dems con dolo de consecuencias necesarias).
121
La situacin del cmplice de un delito en grado de tentatva es distnta a la
del sujeto que intent ayudar en el delito, pero no pudo hacerlo. Es el caso
de quien, segn el acuerdo previo, deba llegar con el automvil al banco
121 Hasta aqu sirve como ejemplo a nuestros propsitos. El anlisis de la responsabilidad por la muerte
del especialista en bombas no viene al caso, aunque bien se puede decir que encuentra causas justf-
cantes.
118
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
para la fuga; pero, no recordando bien las calles de la ciudad, no est a la
hora indicada, ante lo cual los dems deciden hurtar un carro y salir a toda
marcha, porque la polica ya est muy cerca. Debe recordarse que no hay
tentatva de complicidad, ni de instgacin. Las conductas coincidentes
con stas son impunes.
F) Tentatva fracasada
Se da cuando el autor no logra consumar su delito por encontrarse con
circunstancias que lo llevan a la conviccin de que no podr terminar con
xito la empresa iniciada. El reproche penal a esta fgura es el del art. 16,
y el juez disminuir prudencialmente la pena. No corresponde la impuni-
dad del art. 18, porque no es un desistmiento.
Hablamos de tentatva fracasada propia cuando el autor no insiste en la
perpetracin del delito, pues ha llegado a convencerse que aunque siga
intentndolo, no lograr su objetvo. En cambio, cuando pese a su primer
intento fallido, an cree conseguir su meta con perseverancia o utlizando
otros medios, y as lo hiciere, estamos ante lo que la doctrina denomina
tentatva fracasada impropia.
122
Vemos tentatva fracasada en el proceder del joven que en la central de
un banco indebidamente intenta ingresar a la base de datos del mismo
(espionaje electrnico, art. 207-A). Si el muchacho se rinde ante la impo-
sibilidad de lograr su cometdo por desconocer las contraseas requeridas,
estaremos ante una tentatva fracasada propia. Empero, si encontrndose
esta difcultad, decide apoyarse en programas especiales de Internet, acce-
diendo as en ulteriores intentos, se da la tentatva fracasada impropia.
G) Tentatva inidnea
La idoneidad del medio empleado y del objeto sobre el que recae la
accin criminal son elementos consttutvos de la tentatva. Sin embargo,
la doctrina se refere a una tentatva inidnea cuando se utlizan medios
inapropiados para conseguir los resultados del delito, o cuando el objeto
que soporta la accin no puede sufrir el delito (tpico caso del homicidio
de persona muerta).
122 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, Bogot: Temis, 2001, p. 191.
119
MANUAL DE CASOS PENALES
Se trata de errores en los medios o en los objetos que, no comprome-
tendo la integridad del bien jurdico especfco, por lo general no son san-
cionables. Tal es el caso de que: No son punibles las maniobras ginecol-
gicas practcadas con fnes abortvos a una mujer que al momento de los
hechos no se encontraba en estado de gestacin.
123
El legislador nacional ha preferido optar por considerar estas acciones
como tentatvas, pero mantenerlas impunes (art. 17 CP), notndose
de esta manera la infuencia alemana y del subjetvismo en materia
de tentatva. Sin embargo, en la legislacin comparada, hay pases que
siguen al positvismo italiano, como Argentna, Cuba o Uruguay, en
los que se sanciona la tentatva inidnea considerando la peligrosidad
demostrada.
124
H) Tentatva irreal o superstciosa
En verdad, estamos ante una tentatva inidnea. La tentatva irreal se
presenta cuando el sujeto pretende cometer un delito recurriendo a
mtodos totalmente inapropiados relacionados con creencias mgico-
religiosas.
Es el caso de quien recurre a la brujera con el fn de matar a un hom-
bre mediante la utlizacin de conjuros. A los das ste cae gravemente
enfermo, pero se recupera luego de un largo tratamiento.
Desde ningn punto de vista es perseguible la tentatva superstciosa.
La teora de los bienes jurdicos no encuentra siquiera puesta en peligro
alguno en estos actos; no verifcando una adecuacin de las conductas
con los eventuales resultados, no existe nexo causal. La postura funciona-
lista tampoco la admite por no confgurarse una real desobediencia a la
norma; adems, dejando de sancionarlos no se defrauda la confanza de
la comunidad en la vigencia del ordenamiento.
123 Exp. N 818-90, CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen (coord.),
Diccionario de jurisprudencia penal, p. 645.
124 Vea. MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, pp. 194 y 195.
120
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
III. CONSUMACIN
III.1. DEFINICIN
La consumacin es la etapa del iter criminis en la que se verifca la realizacin
de todos los elementos del tpo penal. De igual manera se pronuncia el juez
en la sentencia N 1182-97-Lima:
El momento de la comisin del delito es aqul en el cual el autor o par-
tcipe ha actuado u omitdo la obligacin de actuar, independientemente
del resultado que se produzca.
125
Es el factor que permite ordenar la estructura del proceso delictvo. Junto con
la tentatva, son de primera relevancia penal y pasibles de sancin; contraria-
mente a la ideacin y los actos preparatorios, que no son punibles.
125 CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen (coord.), Diccionario de juris-
prudencia penal, p. 123.
Impedir la produccin del resultado

CLASES
DE TENTATIVA
Tentatva inacabada
Abandono de la ejecucin por
desistmiento voluntario
Tentatva del sujeto en delitos con
pluralidad de agentes
Tentatva fracasada
Tentatva inidnea
Tentatva irreal o superstciosa
121
MANUAL DE CASOS PENALES
A) Consumacin formal:
La consumacin formal (o legal) coincide con la plena realizacin de todos
los elementos del tpo penal. No exigindose la satsfaccin de ningn ele-
mento adicional.
El ejemplo ms ilustratvo es el delito de hurto (art. 185). No se requiere
verifcar si el agente logra obtener el provecho buscado (pero s que sta
sea su motvacin delictva); basta con que se apodere del bien.
Las veces que el Cdigo Penal se refera a la consumacin, debe enten-
derse que hace referencia a los de este tpo, no a los de consumacin mate-
rial. De este modo, cuando el art. 16 defne la tentatva, diciendo que se
confgura solo si el agente comienza la ejecucin de un delito (), sin con-
sumarlo, exige que con el comienzo de la ejecucin del delito todava no
se hayan realizado todos los elementos del tpo penal, siendo indiferente si
logra agotarse o no.
Es el caso del muchacho, empleado de la Caja Municipal, que se apodera
de unas joyas que le haban sido entregadas para que las administre, todo
para regalrselas a su muy hermosa novia. Se cumple con todos los ele-
mentos del tpo de apropiacin ilcita (art. 190 CP.).
B) Consumacin material:
La consumacin material (terminacin o agotamiento del delito) es una etapa
posterior a la consumacin propiamente dicha (o consumacin formal).
En esta fase, el autor no solo realiza con su conducta todos los elementos
del tpo, sino que, adems, logra conseguir los fnes que persegua con la
III.2. CLASIFICACIN
Se suele distnguir la consumacin en dos vertentes: la formal y la material.

CLASES DE
CONSUMACIN
Consumacin formal
Consumacin material
122
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
comisin del delito. An, estando fuera del tpo legal, mantene la unidad
de accin.
126
En el caso del empleado de la Caja Municipal, la consumacin material se
verifca cuando le entrega las joyas a su novia, en medio de serenatas, por
su cumpleaos. El elemento del tpo de apropiacin ilcita en provecho
propio o ajeno, que estaba en la motvacin del autor, se materializa con
sus conductas posteriores al apoderamiento: agota el delito.
El agotamiento no es relevante a efectos de confgurar el delito. Sin
embargo, s puede tener importancia para efectos de admitr o rechazar
circunstancias agravantes, para defnir la partcipacin, el concurso o la
prescripcin.
III.3. LA CONSUMACIN EN LOS DIVERSOS TIPOS DE DELITOS
A) La consumacin en los delitos de resultado
En estos delitos, la consumacin coincide con la lesin efectva del bien
jurdico. Por ejemplo, el funcionario pblico que acepta dinero para rea-
lizar un acto al que estaba obligado en razn de su funcin, consuma
el delito en el momento en que acepta este donatvo, porque en ese
momento se lesiona el bien jurdico correcta administracin pblica.
B) La consumacin en los delitos de peligro
Para estos delitos, el legislador ha decidido adelantar la consumacin a un
momento anterior a la vulneracin efectva de bienes jurdicos.
127
Sucede esto en los muy frecuentes casos de madres que abandonan a
sus hijos recin nacidos en basurales, colocando en serio riesgo la vida de
los neonatos (abandono de menor de edad en peligro, art. 125 CP.). An
cuando el solo hecho de dejar al beb en esos lugares no lesiona directa-
mente los bienes jurdicos vida e integridad fsica, el peligro patente que
corre y su inminente vulneracin fueron determinantes para justfcar una
sancin penal, digmoslo as, antcipada.
126 GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico: Parte general, p. 739.
127 MUOZ CONDE habla de una consumacin antcipada, Vid. Teora general del delito, pp. 180 y
123
MANUAL DE CASOS PENALES
C) La consumacin en los delitos contnuados
Basta con la realizacin parcial del resultado para considerarse consumado
un delito contnuado. No se necesita verifcar otros elementos extratpi-
cos. Consideraciones contrarias descuidaran la conexin que se tene con
la tpicidad de la conducta.
Una empleada bancaria fue descubierta sustrayendo sistemtcamente
dinero de la caja del banco. La cantdad de lo hurtado era mnima en cada
ocasin; sin embargo, al momento de su captura ya se haba apoderado de
cientos de miles de nuevos soles. Sera absurdo, en este caso, condicionar
la consumacin del delito contnuado a que haya terminado de ejecutar su
plan de llegar a cierta cantdad de dinero, condenndola por varias conduc-
tas que, por la cuanta, no se subsumiran siquiera en los tpos de hurto, sino
como faltas. El delito contnuado se consum, pese a su descubrimiento, y
se le debera sancionar por todo el dinero sustrado, en todo el tempo que
le tom recaudarlo, como si se tratase de una misma accin criminal.
D) La consumacin en los delitos permanentes
No hay mayores inconvenientes en cuanto a la determinacin de la con-
sumacin en los delitos permanentes. stos se consuman desde que se
cumple con los elementos del tpo penal, pero esta consumacin legal
puede prolongarse durante algn tempo.
En este sentdo se ha pronunciado la Corte Suprema de la Repblica, a
propsito del delito de secuestro: La consumacin en el delito de secues-
tro, se produce cuando el sujeto pasivo queda privado de su voluntad para
movilizarse, ya sea mediante violencia, amenaza o engao, requiriendo
necesariamente el dolo o el conocimiento y la voluntad de impedir el
ejercicio de la voluntad ambulatoria, sin que mediara para ello motvo de
justfcacin o propsito; adems la conducta delictva contna mien-
tras dura la privacin de la libertad, puesto que se trata de un delito
permanente.
128
(el resaltado es nuestro).
E) La consumacin en los delitos instantneos
Los delitos instantneos son los que no requieren de un resultado material,
puesto que la sola conducta consuma el delito, no siendo indispensable
128 Ej. Supr., recada sobre el Exp. N 1330-99-Lima, 17 may. 1999. Trujillo: Editorial Normas Legales, T. 284,
enero 2000, p. A-29.
124
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
que el autor siga realizando la conducta o efecte otras. Por ejemplo, el
delito de cohecho actvo (art. 398) no requiere que el agente, en efecto,
llegue a entregar el donatvo ofrecido al funcionario para que se confgure.
CASOS
38. Un hombre quiere matar a su hijo de 5 meses abrindole las arterias. Dado
que se siente incapaz de atentar contra su hijo sin narcotzarlo antes, concibe
el plan de suministrarle morfna. Se la suministra, pero queda impedido para
realizar lo otro.
a) Se confgura el delito de parricidio en grado de tentatva?
De hecho, el iter criminis ha comenzado, siendo la narcotzacin del nio
parte del plan delictvo; se puede estar hablando de tentatva, porque no
se lleg a consumar el homicidio.
b) De ser el caso, qu tpo de tentatva es?
Estamos ante el caso de una tentatva inacabada: el agente no termin de
realizar todos los actos que hubiera considerado necesarios para consu-
mar la muerte de su hijo.
39. Aprovechando la oscuridad de la noche, Los malditos de Independencia
colocan piedras en la carretera para asaltar a quienes pasen por all. Rafael
se encuentra conduciendo por ese lugar Y se percata de la trampa, por lo que
decide acelerar y pasar los obstculos a toda velocidad. En vista de ello, los
delincuentes cogen sus armas y saltan a la pista, pero Rafael no se detene,
an cuando ve que uno de ellos se atraviesa en el camino. Como resultado, el
carro de Rafael resulta con las lunas rotas y la suspensin malograda. l sint
haber atropellado a uno de ellos (que muere en el acto), pero nunca regresa
para ver su estado; solo espera que haya sobrevivido.
a) Es un caso de tentatva acabada o inacabada? Por qu?
b) Se puede decir que Rafael consum el delito de homicidio simple?
c) En el supuesto de que, por obras en la misma avenida muchas cuadras
ms abajo, cosa no advertda por los asaltantes, ningn automvil pase
por su trampa, sera el caso de una tentatva inidnea?
40. La seora Dorotea, mujer de Juan Simen, un acaudalado comerciante, decide
enviudar pronto para ser su nica heredera. Para eso acude a un chamn,
experto en amarres y conocedor de las ms efcaces artes de la hechicera
negra. Este sujeto le entrega una pcima mgica, que ella deber verter en
125
MANUAL DE CASOS PENALES
su sopa. Dorotea hace lo indicado. Su marido enferma repentnamente y se
encuentra muy delicado en el sanatorio, a causa de envenenamiento. Mien-
tras la polica sospecha de otro comerciante, competdor de l en el rubro,
la seora regresa al brujo, quien le celebra unos ritos maleros. Al mismo
tempo, Juan Simen recae gravemente, entrando en un coma profundo, del
que no saldra ms, pero no muere.
a) Hubo comienzo de la ejecucin del delito o el hecho qued en meros
actos preparatorios?
b) En vista de que el hombre sigue vivo, no se puede hablar de un delito
de homicidio consumado. Sin embargo, estamos ante un caso de tenta-
tva? De no ser as, qu es lo que tenemos?
c) Si se considera tentatva, se trata de una tentatva superstciosa? Si no
es as, qu tpo de tentatva es?
41. Tulio, goleador histrico del club aleacin Lima, suele celebrar sus victorias
en una conocida discoteca del distrito de La Victoria, siempre acompaado
por las bailarinas del espectculo popular televisivo y colegas deportstas.
Tulio no es tan negligente, y en todas estas ocasiones lleva a su chofer para
que lo conduzca de vuelta a su casa (o a la concentracin, dependiendo del
momento). Sin embargo, el da de ayer tuvo una fuerte discusin con l y lo
despidi cuando iban de regreso a su casa, ellos y siete amigos ms, todos
muy ebrios. En medio de la va expresa, Tulio se sent al volante e intent
hacer arrancar el automvil, pero este no arranc. Es que, si bien la embria-
guez de Tulio era extrema, el carro solo encenda sus motores de un modo
especial, que nicamente lo conocan el chofer y su mecnico. No obstante,
insist sin xito por media hora, hasta que fue descubierto por la polica.
a) Puede hablarse de tentatva?
b) Se puede hablar de tentatva acabada en delitos de mera actvidad?
c) Si el polica, al percatarse de que se trataba de una fgura pblica, llamaba
a un periodista de escndalos de la farndula con el fn de cobrar el pre-
mio que se ofrece por estos datos y termina el dilogo con ellos conven-
cido de cobrar la suma, pero no es tomado en serio, por considerarlo una
falsa alarma, incurrira en tentatva de difamacin?
42. Pablo es un hombre relatvamente joven; solo tene 38 aos, es muy apacible,
pero sufre de sndrome de Parkinson. Pese a ello, un mal da, mientras untaba
su pan de mantequilla, tuvo una fuerte discusin con Joseph, su hijo de veinte
aos, quien estaba muy rebelde por esos das. Esta discusin fue nunca antes
vista en el hogar, llegndose a califcatvos inusuales entre ambos. Joseph
126
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
estaba dejando a su padre con la palabra en la boca y se dispona a irse para
nunca volver. Las manos de Pablo le temblaban ms que nunca, pero, en
su desesperacin e ira, le arroj el cuchillo de mesa, que se fue a incrustar
en el pecho de su hijo. Joseph nunca pudo soportar ver su propia sangre. Si
bien la herida causada no comprometa ningn rgano vital, ocasion una
ligera emanacin de sangre y, al verla, el muchacho sufri una baja de presin
repentna y empez a vomitar. Joseph entr en shock y fue ahogndose con
su propio vmito hasta morir. Pablo se pasm ante la escena y fue incapaz de
ayudarlo.
a) Teniendo en cuenta la improbabilidad de que Pablo acertara un blanco
a ms de diez metros de distancia (como lo estaba su hijo), podemos
hablar de inidoneidad en los medios?
b) Se trata de un delito de lesiones seguidas de muerte, homicidio en
grado de tentatva o de ninguno de los dos?
c) Podemos atribuirle a Pablo ms de uno de los siguientes delitos: lesio-
nes, homicidio y omisin de socorro?
43. Evaristo tene fotos comprometedoras de Susana con su amante en plenas
relaciones ntmas. Decide chantajearla con mostrrselas a su marido y publi-
carlas por internet. Entonces, se consigue su nmero telefnico y su rutna
diaria. la llama, pero no se percata de que el al... que escuch es lo nico
que por error grab susana en su contestadora automtca; entonces se apre-
sura a decirle las cosas que tene, cunto pide por no publicarlas y dnde, y
cundo se efectuara el pago, todo en los trminos ms soeces que pudo.
Para incrementar la amenaza, cree que sera ideal no dejarla contestar a los
requerimientos, por lo que apenas acab de hablar colg el telfono.
El tro le sali por la culata, Susana tene una avera en su lnea telefnica
y no puede escuchar los mensajes recibidos. Adems, la mujer de Evaristo
encuentra las fotos y, como no conoce a Susana, piensa que l est viendo
pornografa, motvo por el cual las quema en el acto.
a) Comenzaron los actos ejecutvos del delito o todo qued en grado de
preparacin?
b) Evaristo an no sabe del destno de las fotos y cree haber intmidado lo
sufciente a Susana como para que acceda a su pedido. O sea, el autor
considera haber realizado los sufcientes actos como para consumar su
delito de extorsin, estamos ante una tentatva acabada?
c) Se consum el chantaje?
d) Es el caso de una tentatva inidnea?
127
MANUAL DE CASOS PENALES
44. Fulgencio (despus de contarle a jaime su intencin de robar la tesorera de
la universidad): Amigo, te conozco muy poco, pero s que tenes grandes
habilidades Creme que es posible, y sera muy fcil dar el golpe! pero voy
a tener un problema en desactvar el sistema Si tan solo t me apoyaras en
esto, sera capaz hasta de reconocerte con el 60% de lo conseguido! pero no
s si proponrtelo, no s si aceptaras el desafo.
Jaime (luego de escuchar muy atentamente): Es un negocio muy provocador,
y veo que todo lo tenes bien armado, no tene pierde Arriba las manos!
(saca un arma y apunta a fulgencio con ella, mientras le ensea una placa de
polica) soy capitn pnp, no se mueva (a La escena ingresan ms agentes
de civil. Era una redada).
a) Obviamente el delito no se consum. No obstante, se interrumpe el iter
criminis en etapa de ideacin, de actos preparatorios o de tentatva?
b) De acuerdo a lo contestado en la pregunta anterior, si es tentatva, de
qu tpo es?
45. Ricardo, administrador de una empresa, ofrece informes falsos sobre la situacin
fnanciera a los accionistas en un reporte a la junta general. Sin embargo, en la misma
reunin admite la verdad: La empresa se encuentra al borde de la bancarrota.
a) La conducta de Ricardo se subsume en uno de los tpos de fraude en la
administracin de personas jurdicas. Pero, puede afrmarse que hubo
un desistmiento voluntario?
b) En verdad, se tratara de unos actos que buscan impedir el resultado lesivo?
c) Se consum el delito de ofrecimiento de datos falsos relatvos a la
situacin econmica de la empresa (art. 198. 2 CP.)?
46. Rafael se apodera ilcitamente de dinero pblico, que estaba bajo su custo-
dia, con el fn de darle una sorpresa a su muy querida novia Erika. entrando a
la joyera donde se dispona a gastar los trescientos mil dlares sustrados, es
capturado por la polica.
a) Considerando que el tpo de peculado expresamente dice el que se
apropia o utliza para s o para otro y que Rafael no lleg a destnar el
dinero para Erika, el delito se consum?
b) Tomando en cuenta las notas de la pregunta anterior, hubo agota-
miento del delito?
47. Rochita, reconocida bruja del medio, presagia la muerte de un artsta de la
farndula, portador del VIH, antes de fn de ao. El nico que responde a
esas caracterstcas es Nstor.
128
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Llegando a diciembre, la salud de Nstor est mejor que nunca. Pero se
entera que que Rochita viene reunindose con ms brujos para hacer que,
mediante conjuros, l muera antes del 31. Esto angusta tanto a Nstor (que
es muy superstcioso) que le ocasiona una severa crisis nerviosa. Un buen
da fue a la comisara a sentar una denuncia porque estaban atentando
contra su vida. Sin embargo, no le hicieron caso por considerar absurda la
denuncia, y as se lo hicieron saber. Nstor permaneca meditabundo frente
a estos sucesos; por momentos se mostraba alejado de la realidad. Saliendo
de la comisara, no se dio cuenta siquiera de que se encontraba cruzando la
avenida y es embestdo por un camin trailer, muriendo en el acto.
a) Se puede decir que hubo una tentatva superstciosa? De ser afrmatva
la respuesta, sera punible dicha tentatva?
b) Hubo consumacin de algn delito?
129
MANUAL DE CASOS PENALES
AUTORA Y PARTICIPACIN
I. AUTORA
I.1. EL CONCEPTO DE AUTOR
En este punto pasaremos a examinar las formas de partcipacin del sujeto
actvo respecto al hecho delictvo. En sentdo lato, autor es quien realiza el
hecho y del que se puede afrmar que es suyo.
129
La nocin de autor se cobija en el art. 23 de nuestro Cdigo Penal, esbo-
zando una idea general de la autora con la expresin el que realiza por s,
queriendo de este modo individualizar al sujeto sobre quien recaer el ttulo
de la imputacin.
130
De tal afrmacin resulta que el autor debe obrar con dominio en la realiza-
cin del hecho, lo cual supone una accin tpica y antjurdica como mnimo;
la sola realizacin de los elementos objetvos y subjetvos de la descripcin
tpica fundamenta nicamente el ttulo de sujeto actvo. En sentdo pare-
cido, los presupuestos generales que solventan la partcipacin, pueden
extraerse de los numerales 24 y 25 del mismo cuerpo normatvo.
Empero, cabe precisar que el concepto de autor y el de sujeto actvo del
delito no son conceptos estrictamente equiparables. As, la nocin de autor
129 MIR PUIG, Santago, Derecho Penal. Parte general, 7 ed., Barcelona: Editorial Reppertor, 2005, p. 365.
130 PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal. Parte especial I. De acuerdo al nuevo Cdigo Penal,
Vol. I, Lima: Ediciones Jurdicas, 1992, p. 85.
PARTE OCTAVA
130
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
contene la responsabilidad criminal por el hecho cometdo, en tanto que
el sujeto actvo es exclusivamente la persona que realiza la conducta tpica;
persona, que como anota el profesor Quintero Olivares, puede ser o no ser
catalogada como autor en el sentdo indicado.
131
Desde esta perspectva, al no existr un concepto especfco de autor, sern
las descripciones de los hechos punibles de los tpos penales de la Parte
Especial del Cdigo Penal los que ayudarn a dilucidar, caso por caso, cundo
es que nos encontramos ante la presencia del autor en cada uno de ellos,
teniendo como baremo para la diferenciacin de los sujetos partcipes, en
sentdo estricto, las diferentes teoras que abordan su diferenciacin, tratare-
mos ms adelante.
Sin embargo, podemos defnir en forma preliminar al autor, segn el maestro
Jimnez de Asa, como aquella persona que ejecuta la accin que forma el
ncleo del tpo de cada delito in species, imputndosele por esas considera-
ciones un hecho delictvo como suyo, con dominio fnal sobre su acontecer.
132
Entonces, en el caso de los delitos dolosos es autor solamente aqul que
mediante una conduccin consciente del fn del acontecer causal logra dirigir
el resultado tpico, convirtndose en el seor sobre la realizacin del tpo.
133
A) Concepto restrictvo de autor
Contrariamente, la posicin que contempla distnciones entre autores
y partcipes considerar que la teora de la autora y partcipacin tene
como fnalidad diferenciar, en el nivel de la tpicidad, diferentes formas
de partcipacin de ms de una persona en un hecho punible, lo cual trae
como contrapartda diversas consecuencias jurdicas, dado que algunas
son ms punibles que otras.
134
Nuestro sistema sigue un concepto restringido de autor, contrario a lo que
postula el concepto unitario del mismo (para el que todo el que interviene
131 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Los delitos especiales y la teora de la partcipacin, Barcelona: Cymis,
1974, p. 526.
132 JIMENEZ DE ASA, Luis, Los principios del Derecho Penal. La ley y el delito, Buenos Aires: Abeledo -
Perrot, 1990, p. 501.
133 Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal. Estudio pragmtco de la parte general, 3 ed., Lima:
1999, p. 329. Cit. a Welzel.
134 Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Lima: Ara Editores 2004, p. 460.
131
MANUAL DE CASOS PENALES
en el delito es autor), distnguiendo, segn su intervencin en el delito,
entre autores y cmplices. En consecuencia, siguiendo el concepto restric-
tvo de autor, la realizacin del tpo penal ser diferente a la aportacin
de una causa del hecho delictvo, siendo resultante de ello que no toda
persona que aporta una causa al resultado delictvo realiza el tpo.
As, por ejemplo, tenemos que s:
A B C
(Vende un arma a B) (Dispara el arma) (Muere)
Quin comete el tpo penal: B o A? B, porque es quien mata a otro, aunque
la accin de A haya aportado al resultado delictvo.
II. TEORAS QUE DISTINGUEN ENTRE AUTOR Y PARTCIPE
Tal como lo referimos anteriormente, existen diferentes opiniones a la hora de
precisar el criterio que debe decidir cundo concurre una contribucin de autor y
cundo una de partcipe, distnguindose tres de ellas:
II.1. TEORA OBJETIVO FORMAL
Para los que propugnan esta teora, lo decisivo es la realizacin de la con-
ducta de todos y cada uno de los actos ejecutvos previstos literalmente en
el tpo penal.
135
As, por ejemplo, se considerara autor a quien se apropia
ilcitamente de un bien que tene bajo su cuidado, o a aqul que le dispara
con un arma a la vctma causando su muerte.
Empero, dicha teora resulta limitada en los delitos de medios determinados,
pues confunde nuevamente la causacin con la realizacin del tpo, tal como
es el caso de la persona que presta su arma para realizar un crimen pero no
dispara, o en el caso de la autora mediata (el autor mediato no realiza la
accin tpica, sino que lo hace a travs de un instrumento).
135 MIR PUIG, Santago, Derecho Penal. Parte general, p. 370.
132
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
II.2. TEORA OBJETIVO MATERIAL
Esta teora intenta evitar los defectos de la teora objetvo formal, yendo
ms all de la descripcin tpica, al basarse en un criterio material, que es la
importancia objetva de la contribucin. En consecuencia, considera como
autor a quien tuvo la contribucin ms importante en el hecho delictvo.
136
As, en el ejemplo anterior ser autor quien realiza el disparo a la vctma,
pues es la contribucin ms importante y determinante del resultado. Sin
embargo, esta teora tambin est sujeta a crtcas, puesto que resulta cues-
tonable abordar la contribucin ms importante en aquellos casos en que
concurre autora mediata.
II.3. LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO
Por dominio del hecho debe entenderse la voluntad y poder de disposicin
sobre el curso del suceso tpico. Este requisito, a pesar de basarse en el dolo,
es de naturaleza objetva: lo decisivo no es la simple voluntad del dominio del
hecho, sino el voluntario moldeado del hecho. De acuerdo con esta teora se
puede califcar como autor a la persona que sabe el qu, cmo y cundo se
va a realizar el delito; contribuye objetvamente al hecho (dominio funcional
del hecho); y, en el caso en que intervengan varias personas, es quien haya
acordado previamente la realizacin del hecho delictvo (plan delictvo).
Consttuye la teora dominante y es la que debe aplicar el operador actual.
Tiene su origen en lo expuesto por Welzel en el mbito de la Teora Finalista,
dando lugar al concepto fnal de autor, siendo Roxin quien la desarrolla con
mayor profundidad.
137
Es comn clasifcar a esta teora como objetvo material, pues la realizacin
del tpo est basada en un criterio material y carece de criterios formales,
siendo ese elemento material el control del suceso tpico por parte del
autor.
138
Por lo tanto, ser autor quien tene el dominio del hecho; esto es,
aqul que consciente y dolosamente controla el curso del hecho (quien tene
seoro). En igual sentdo se pronuncia la Corte Suprema; un ejemplo de ello
es el R.N. N 23-2004- Lambayeque, al establecer que:
136 MIR PUIG, Santago, op. cit., p. 371.
137 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. Parte general, p. 860-861.
138 HURTADO POZO, Jos, Op. Cit., p. 859-861.
133
MANUAL DE CASOS PENALES
En la teora del dominio del hecho, que sirve para determinar la dife-
renciacin entre autores y partcipes, el criterio diferenciador sera jus-
tamente del dominio del hecho. Autor, segn esta teora, sera el que
tenga el dominio del hecho, aqul que pueda decidir los aspectos esen-
ciales de la ejecucin [...], por lo que somos de la opinin que respecto
al antes citado procesado, se ha dado la coautora ejecutva directa, que
surge cuando los autores realizan los actos ejecutvos, ya que el proce-
sado tuvo dominio respecto de hacer, contnuar o impedir el hecho, la
posibilidad de dar al suceso el giro decisivo, el poder sobre el hecho.
139
En esta lnea se pueden distnguir dos elementos: uno subjetvo (que consiste
en la orientacin del dominio del hecho) y otro objetvo (que consiste en la
posibilidad real de cortar el curso causal del hecho).
Ejemplo: El caso del terrorista
A B C
(Terrorista, ordena a B) (entrega bomba a C) (Explota la bomba)
A ordena a B que entregue a C una bomba, para que ste a su vez la explote.
A sera considerado autor, pues podra en cualquier momento cortar el curso
causal del hecho.
Por consiguiente, el dominio del hecho se expresa de tres maneras, que se
manifestan en las clases de autor:
a) Dominio de la accin (cuando el autor realiza l mismo la accin tpica);
b) Dominio de la voluntad (se da en la autora mediata); y,
c) Dominio Funcional del hecho (caso de la coautoria).
III. CLASES DE AUTORA
III.1. AUTORA DIRECTA:
El supuesto se presenta cuando el agente realiza directamente un delito;
es decir, aqul que de un modo directo y personal realiza el hecho tpico,
139 CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen (coord.), Diccionario de juris- CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen (coord.), Diccionario de juris-
prudencia penal, p. 70.
134
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
pudiendo imputrsele objetvamente el hecho como suyo. Se encuentra regu-
lado en el art. 23 del CP: Que prescribe: ...el que realiza por s mismo....
Ejemplo: El caso en que un sujeto, que compra un arma y con sta amenaza
al encargado de una tenda, tomando el dinero de la caja.
Adems, la autora directa posee elementos. El siguiente fallo se pronuncia
en igual sentdo:
En el proceso ejecutvo del delito, es autor aqul que ha realizado de
propia mano todos los elementos objetvos y subjetvos que confguran el
tpo, lo que permite afrmar, a la luz de la moderna teora del dominio del
hecho, que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer tpico o
la direccin fnal del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de
evitar el resultado.
140
A) Requisito:
a. Dominio del hecho: La autora directa o inmediata, tene como nico
requisito la posibilidad que tene el agente de decidir el inicio, desarro-
llo, interrupcin o fnalizacin de la conducta delictva.
El autor tendr dominio del hecho, cuando sea aqul que realiza el
hecho en forma fnal, en razn de su decisin volitva. En consecuen-
cia, la conformacin del hecho mediante la voluntad de ejecucin que
dirige en forma planifcada es lo que transforma al autor en seor del
hecho. Por esta razn, la voluntad fnal de realizacin (el dolo de tpo)
es el momento general del dominio sobre el hecho.
141
Sin embargo, no debe confundirse dolo con dominio del hecho. El
dominio del hecho es expresin de la fnalidad dolosa del autor; por
esa razn es solo un criterio de imputacin objetva al autor en los
delitos dolosos; de all que los partcipes, si bien actan dolosamente,
sin embargo no alcanzan a dominar el hecho.
b. Casos especiales de autora directa: Ocurre cuando se trata de deli-
tos especiales o delitos de propia mano, en los que la norma limita la
esfera de los autores, pues para alcanzar dicha denominacin se exige
140 R.N. N 4354-97-Callao, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen
(coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, p. 71.
141 WELZEL, Hans, Derecho Penal alemn, Santago: Ediciones Jurdicas de Chile, 1976, p.145.
135
MANUAL DE CASOS PENALES
un requisito adicional al dominio del hecho, previsto en la ley, siendo
los siguientes casos:
I. Delitos especiales: Reciben el nombre de delitos especiales aqu-
llos que solamente pueden ser cometdos por una determinada
categora de personas que el tpo indica. En tales casos se produce
una limitacin de la esfera de autores; por ejemplo: funcionarios,
jueces, depositarios, eclesistcos, etc.
142
Consecuentemente, ser considerado autor el sujeto que practque
fnalmente el supuesto de hecho de la norma con la califcacin
objetva especial. Esto quiere decir que el solo dominio del hecho
no basta, siendo necesario que el autor rena adems todas las
condiciones exigidas por el tpo penal.
Ejemplo: En el delito de prevaricato (art. 418 CP.), el dominio del
hecho no es sufciente para ser autor, pues para dictar resolucin
o emitr dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, o citar
pruebas inexistentes, o hechos falsos... es primordial tener la cali-
dad de juez o fscal.
c. Delitos de propia mano: Son aquellos delitos en los que la ley exige, ade-
ms del dominio del hecho, la realizacin fsica y corporal de la conducta
prohibida por parte del propio sujeto actvo.
Ejemplo: En el delito de violacin de la libertad sexual, se exige que el
sujeto actvo sea quien mediante amenaza o violencia tenga acceso carnal
con la vctma.
d. Delitos que poseen un especial elemento subjetvo: Son los ilcitos pena-
les que, adems del dominio del hecho, requieren un propsito especial y
trascendente que se encuentra prescrito en el tpo penal.
Ejemplo: En el art. 108. 2 CP., se requiere que el que mata a otro lo realice
con la fnalidad de facilitar otro delito.
III.2. AUTORA MEDIATA:
A diferencia del autor directo, en la autora mediata el agente se vale de otro
para la realizacin del tpo. Equivale a decir que el agente tene el dominio
142 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. Parte general, p. 870-871.
136
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
de la voluntad de ese otro, instrumentando a esa otra persona que ejecuta
la accin, generalmente sin que ste lo sepa, por lo que la responsabilidad
penal recae sobre aqul que tena el dominio de la voluntad.
143
Se encuen-
tra prescrito en el art. 23 del CP, cuando seala que: ...el que realiza...por
medio de otro el hecho punible...
En este sentdo, en los casos de autora mediata, el dominio del hecho
requiere que todo el proceso se desenvuelva como obra de la voluntad rec-
tora del hombre de atrs.
144
Ejemplo: Cuando un sujeto A, ordena a B que mate a C, bajo amenaza de
matar a su familia.
A) Caracterstcas
a. La conducta se realiza a travs de una tercera persona o intermediario,
que acta como instrumento. El accionar de este ltmo est subordi-
nado a la voluntad y dominio del autor mediato.
b. La ley se aplica al autor real (el que tene el dominio del hecho) y no a
quien actu como instrumento.
c. Dominio del hecho por parte del autor mediato.
d. Subordinacin del instrumento: Dependencia material entre el ejecu-
tor material y el autor mediato. Las caracterstcas tpicas deben con-
currir nicamente en el hombre de atrs.
e. Solo est presente en delitos dolosos: en fguras culposas no existe
dominio del hecho.
f. La autora mediata se da nicamente en los delitos que no requieran
la realizacin personal o corporal del agente; esto es que en el caso de
los denominados delitos especiales y delitos de propia mano, donde la
calidad especial del sujeto actvo o su necesaria actuacin fsica, res-
pectvamente, es imposible la presencia de un sujeto intermediario.
B) Autora mediata y el iter criminis
a. Tentatva: La tentatva del autor mediato comienza siempre y cuando
ste ponga en marcha el proceso que incide o ha de incidir defnitva-
mente en la voluntad del instrumento, de manera tal que ste inicie el
hecho delictvo.
143 COBO DEL ROSAL, Manuel/VIVES ANTON, T., Derecho Penal. Parte general, 3 ed., Valencia: Tirant Lo
Blanch, 1991, p. 574.
144 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Derecho Penal. Parte general, Santa Fe de Bogot: Temis, 1995, p.
556.
137
MANUAL DE CASOS PENALES
Ejemplo: En el caso en que A amenaza a B con matar a su familia si
B no envenena a C, la tentatva del autor mediato comenzar desde
que ste empiece a ejercer la amenaza contra B, de manera que B
comience a iniciar la conducta delictva.
b. Consumacin: En este caso, la consumacin del hecho delictvo se dar
con la realizacin de la conducta delictva por parte del instrumento, la
misma que incide en la obtencin del resultado delictvo.
Ejemplo: En el caso anterior, la autora mediata se consumar cuando
Benito envenene a Carlos causando su muerte.
C) Casos de autora mediata
a. Cuando el instrumento ejecutor carece de capacidad de culpabilidad:
En este caso, la autora del hombre de atrs se produce si ha creado la
situacin de inimputabilidad (vale decir, que ha ocasionado la incapa-
cidad de culpabilidad del instrumento).
Ejemplo: El sujeto que embriaga a su amigo para que ste golpee a
un tercero; o si, conocedor de la incapacidad de culpabilidad de otro,
se sirve de su condicin como instrumento para la perpetracin de
hechos delictvos, como es el caso del menor de edad que por encargo
de un extrao coloca una bomba en el banco.
En estos casos, la doctrina discute si estamos ante un autor mediato
o ante un instgador, ya que la accin del ejecutor directo es tpica y
antjurdica, aunque no culpable, y eso es precisamente lo que se exige
para la induccin. Sin embargo, cuando esta falta de culpabilidad ha
sido provocada especfcamente por el hombre de atrs, se debe optar
entonces por la autora mediata; de lo contrario, se tratara de un inst-
gador, pues ste no domina el hecho mediante el dominio de la volun-
tad del otro, aunque haya hecho nacer la voluntad delictva en l.
145
b. Cuando el instrumento obra sin dolo (error de tpo): Ocurre cuando el
hombre de atrs domina la voluntad del ejecutor directo, careciendo
de dolo, siempre que obre con error o ignorancia de los elementos
objetvos del tpo. En estos casos, el dominio de la voluntad se funda
145 GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel, Teora jurdica del delito, reimpresin de la 1 ed., Madrid: Civitas,
1988, p.143.
138
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
en el mayor conocimiento que tene el autor mediato de las circuns-
tancias del tpo con respecto al instrumento.
146
Ejemplo: El caso en que el autor mediato introduce en el vehculo de
un amigo una importante cantdad de drogas, sin su conocimiento, con
el objeto de aprovechar el hecho de que el vehculo ha de pasar la
frontera y proceder as al trfco ilcito, que es descubierto en el control
de aduana.
c. Cuando el instrumento acta con causa de justfcacin real: Es una
condicin bsica que en estos supuestos el instrumento de la voluntad
de otro acte amparado por una causa de justfcacin real y no solo
putatva.
Ejemplo: Acta en una causa de justfcacin real el polica que detene,
en perjuicio de otro, por orden de su superior jerrquico (art. 376 CP.).
Es evidente que la orden de cometer un delito no tene que obede-
cerse, pero si dicha orden viene cubierta de todos los requisitos nece-
sarios de tal forma que genere la apariencia de que debe ser obede-
cida entonces no queda otra opcin que ejecutarla.
147
En tal sentdo, el instrumento acta mediante obediencia debida (art.
20, inc. 9 CP.); por lo tanto, justfcadamente, ya que en caso contrario
cometera delito de desobediencia o resistencia (art. 368 CP.), resul-
tando autor mediato el superior que ordena la detencin arbitraria
(art. 376 CP.).
d. Cuando el instrumento obra coaccionado: Se admite la autora mediata
cuando la intensidad del efecto de la coaccin que ejerce el autor
mediato sobre el instrumento es decisiva para reducir la libertad de ste
hasta el extremo de perder la posibilidad objetva de dominar su propia
accin. Por el contrario, cuando el efecto de la coaccin no es decisivo
permitendo entonces al coaccionado tener la posibilidad de obrar de
otra manera, la accin del coaccionador ser la de un instgador.
Ejemplo: Caso de la secretaria partcular que, amenazada de muerte
por parte del gerente, destruye unos documentos reveladores de
fraude en la administracin de una persona jurdica (art. 198 CP.).
146 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte general, Bogot: Temis, ANUD, 1984, p. 192.
147 GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel, Teora jurdica del delito, p. 147.
139
MANUAL DE CASOS PENALES
Los efectos prctcos de la cuestn planteada se asemejan a los del
caso en que el instrumento acta dentro de una causa de justfcacin.
e. Cuando el instrumento obra mediante error de prohibicin: Se
presenta cuando el hombre de atrs se vale de un instrumento que
obra en error de prohibicin invencible. Es autor mediato s crea
o aprovecha del estado de error invencible sobre la prohibicin del
instrumento. Mientras ste ltmo, por carecer de una capacidad de
determinacin para responder por su actuacin, resultara excluido de
responsabilidad penal (art. 14, segundo prrafo).
148
Ejemplo: A, conocedor de que B es deudor de C, crea en ste la idea de
que golpeando a B puede recuperar rpidamente su dinero.
f. Cuando el instrumento obra con insufciencia de califcacin e insuf-
ciencia de los elementos subjetvos del tpo: Cuando el llamado ins-
trumento realiza la accin del supuesto de hecho, careciendo de la
califcacin exigida por el tpo legal, a pesar de dominar el suceso, no
podra ser autor del delito sino solamente cmplice.
Ejemplo: El sujeto que sin ser juez, pero por determinacin de ste,
frma una sentencia judicial para favorecer a un amigo, es cmplice
del delito de prevaricato (art. 148 CP.), mientras el autor mediato es
propiamente el juez.
En la doctrina se conoce a quienes poseen la califcacin especial como
intraneus, y extraneus a quienes no la poseen.
En principio, la cualifcacin especial contenida por el delito se cons-
ttuye por la violacin del deber que se manifesta cuando el sujeto
especial determina la voluntad tpica.
El dominio del hecho se presenta propiamente como el dominio de la
accin antes que el dominio de la sola voluntad del otro. En este orden
de ideas, el dominio del hecho de la infraccin del deber solo puede
tenerlo el sujeto del deber y no quien carece del deber.
149
Discutble es el caso del instrumento que obra dolosamente, pero
sin poseer el elemento subjetvo especial requerido por el tpo, por
ejemplo, nimo de lucro en el hurto (art. 185 CP.).
148 GOMEZ BENTEZ, Jos Manuel, Teora jurdica del delito, p. 144.
149 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte general, p.191.
140
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Ejemplo: El sirviente que, por determinacin de su amo, lleva a su
corral gallinas del vecino. En este caso, el sirviente domina el hecho
pero no posee el elemento subjetvo especial nimo de lucro
que, caso contrario, s tene el amo, pero sin dominar el hecho.
En este supuesto, recae en el sirviente la autora directa, actuando su
amo como instgador.
III.3. CO-AUTORA
Es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran
consciente y voluntariamente, por lo que se seala que el dominio del hecho
es comn a varias personas, interviniendo cada una de ellas de forma rele-
vante, asumiendo por igual la responsabilidad de la realizacin del hecho
delictvo. Se encuentra regulada en el artculo 23 del CP. que seala: ...los
que lo cometan conjuntamente....
Se requiere un reparto de funciones (principio de reparto funcional de roles)
entre los que intervienen en la realizacin del delito (dominio funcional
del hecho), dndose casos en que algunos coautores no estn presentes al
momento de la ejecucin, hecho que no los descalifca como autores.
150

Ejemplo: El caso de la banda que asalta un banco, donde uno abre la caja
fuerte, otro saca el dinero, otro resguarda la puerta, otro desactva las alar-
mas y otro conduce el vehculo de escape.
Desde el plano subjetvo, la co-autora implica una comunidad de intencio-
nalidad y, desde el plano objetvo, supone una distribucin de roles en el
momento de la comisin del delito. En esas lneas, seala Quintero Olivares
que:
La coejecucin implica tomar parte material, y por eso no puede bas-
tar un mero concurso de voluntades, sino que se requiere una interven-
cin objetva, aunque parcial, en la realizacin del tpo.
151
150 MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte especial, 9 ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 1993,
p. 389.
151 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Los delitos especiales y la teora de la partcipacin, p. 481.
141
MANUAL DE CASOS PENALES
A) Elementos:
a) El acuerdo comn: Implica una decisin y un planeamiento en
conjunto; en los que previamente al hecho, cada interviniente se
compromete a asumir determinada tarea o a desarrollar una parte
del hecho delictvo, asumiendo por ello la responsabilidad del
acuerdo comn. Este elemento subjetvo, caracterizado por el previo
acuerdo, hace que la coautora est presente nicamente en los
delitos dolosos de comisin, no siendo posible su presencia en los
delitos culposos.
Stratenwerth seala por eso que es la decisin mancomunada la que
determina la conexin de las partes del hecho ejecutada por cada uno
de los intervinientes, y la que permite imputar a la persona respectva
la parte de las otras.
152
Adems, la presencia del acuerdo previo sobre el alcance de la eje-
cucin de la conducta tpica tene como consecuencia atribuir a cada
coautor la responsabilidad solo por el hecho acordado, de tal manera
que los excesos o conductas delictvas ejecutadas al margen del plan
programado solo pueden afectar y hacer responsable a quien los
haya realizado.
Ejemplo: Este es el caso del asalto a un vehculo de transporte
pblico planeado por cinco sujetos, cuyo plan de ejecucin pre-
vio solo comprenda robar las pertenencias de los pasajeros. Sin
embargo, en el momento de los hechos uno de los asaltantes X,
decide violentar sexualmente a una mujer, dndole al mismo tempo
muerte al esposo de sta cuando intentaba impedir dicha viola-
cin. Como puede notarse, la coautora solo podr hacerse valer
para la conducta correspondiente al tpo de robo agravado (art.
189.5 CP.), porque de la violacin y el homicidio solo podr ser
responsable X.
b) La realizacin comn del hecho: Como segundo elemento de la coau-
tora, implica el co-dominio del hecho en el que cada uno de los
intervinientes realiza un aporte objetvo al hecho, es decir un aporte
152 Citado por VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, DP. PG, p. 560.
142
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
esencial o imprescindible segn las circunstancias para llevar ade-
lante el plan acordado. El co-dominio del hecho ha sido, por ello,
caracterizado por Roxin como un dominio funcional del hecho en
el sentdo de que cada uno de los coautores tene en sus manos el
dominio del hecho mediante la parte que le corresponde en la divi-
sin del trabajo.
153
Ejemplo: En ese sentdo deben ser considerados como coautores en
el caso de un secuestro el que retene a la vctma, el que resguarda el
local donde sta se encuentra, el que hace los contactos con la familia
con el fn de obtener el dinero a cambio de la liberacin, as como el
que acude a recibir el dinero exigido.
IV. PARTICIPACIN
IV.1. CONCEPTO
La partcipacin es intervencin en un hecho ajeno,
154
puesto que ste le per-
tenece al autor; de ah que la posicin del partcipe frente al hecho sea secun-
daria en trminos de cooperacin determinante.
155
Dicho esto, la partcipacin consttuye el segundo nivel de amplifcacin de la
concurrencia de personas en la realizacin de un ilcito penal, y puede enten-
derse como la contribucin o colaboracin a la comisin del delito prestada
por personas que no poseen el dominio del hecho, pues su actuacin en el
delito es accesoria al comportamiento del autor directo.
De igual manera se pronuncian nuestros tribunales. Claro ejemplo es la sen-
tencia N 2270-2004:
El tpo de partcipacin requiere que el sujeto, objetvamente, realice
un aporte cocasual psquico, o por medio de consejos y/o material,
mediante la ejecucin de los hechos concretos, segn las reglas de
la imputacin objetva, respecto del hecho del autor principal, y que lo
haga en la etapa de preparacin o, segn el caso, en la etapa de ejecucin
153 Roxin citado por BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. PG, p. 197.
154 MIR PUIG, Santago, DP. PG, p. 396.
155 ROXIN, Claus, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, Madrid: Marcial Pons, 1994, p. 514.
143
MANUAL DE CASOS PENALES
del delito; y, subjetvamente, que su actuacin sea dolosa, esto es que
conozca que presta aporte a la realizacin de un hecho punible; que a los
efectos de delimitar el aporte propiamente tpico del partcipe es [de]
tener presente.
156
En este sentdo, la principal caracterstca de la partcipacin radica en su
accesoriedad con respecto a la autora; esto es su relacin de dependencia,
dado que un acto de cooperacin solo puede ser realizado en la medida que
exista un hecho principal.
IV.2. PRINCIPIOS
A) Principio de accesoriedad
Tal como lo sostuviramos inicialmente, la partcipacin es una inter-
vencin en hecho ajeno; el partcipe no realiza un tpo delictvo aut-
nomo, sino realiza una actvidad accesoria de un hecho principal
ajeno.
El principio de accesoriedad signifca que la partcipacin requiere para su
existencia de un hecho principal, que es realizado por el autor.
La llamada accesoriedad, puede ser planteada en dos sentdos diferen-
tes. En primer lugar, respecto a la etapa delictva que debe alcanzar el
hecho principal para someter tambin a los partcipes a una determi-
nada pena,
157
en cuyo caso podemos hablar de accesoriedad cuant-
tatva. En segundo lugar, cuando se analiza la cuestn referente a los
elementos del delito que deben concurrir en la conducta del autor, a fn
de que los partcipes puedan ser sancionados, es la denominada acce-
soriedad cualitatva.
a. Accesoriedad cualitatva de la partcipacin:
Respecto a la fase del delito, que debe tener como mnimo al autor
principal, para poder sancionar a los partcipes. Se han planteado cua-
tro posiciones diferentes:
156 CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen (coord.), Diccionario de juris- CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen (coord.), Diccionario de juris-
prudencia penal, p. 438.
157 MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. , Barcelona: Ariel 1962, p. 385.
144
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Accesoriedad mnima, plantea que el hecho principal solo requiere
ser tpicamente adecuado;
Accesoriedad ilimitada, para la cual el hecho principal debe ser
tpico y antjurdico;
Accesoriedad extrema, que sostene que el hecho principal debe
ser tpico, antjurdico y culpable; y
Hiper accesoriedad, que establece que la punibilidad de los partci-
pes depende tambin de que en el hecho concurran las condiciones
objetvas de punibilidad, o no est presente una excusa legal abso-
lutoria.
De todas estas tesis, la posicin dominante y la que nuestra norma
adjetva recoge se inclina por la accesoriedad ilimitada; segn ella,
basta que el hecho principal sea tpico y antjurdico, no siendo nece-
sario que sea culpable. Esto se debe a que se considera que la culpabi-
lidad es de carcter personal e individual, por lo que cada interviniente
en el delito debe ser sancionado segn su culpabilidad, sin tomar en
cuenta la culpabilidad de los dems.
b. Accesoriedad cuanttatva de la partcipacin:
Denominado tambin por la doctrina como Principio de exterioridad,
158

o ejecutvidad.
159
Bajo dicho principio se requiere que el hecho princi-
pal haya alcanzado por lo menos la etapa de tentatva, vale decir que
el autor principal haya iniciado la ejecucin del hecho delictvo, para
que la partcipacin en sentdo estricto, pueda ser punible. Ello va de
la mano con la accesoriedad cualitatva, pues comenzar a ser tpica la
partcipacin cuando comience a ser tpico el hecho principal.
160
158 CURY URZUA, Enrique, Derecho Penal. Parte general, Santago: Ediciones Jurdicas de Chile, Chile 1982,
p. 239.
159 BATISTA, NILO, Concurso da agentes, Ro de Janeiro: 1979, p. 127.
160 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Buenos Aires: Ediar, 1982, p. 366.

ACCESORIEDAD
TIPICIDAD
Mnima
ANTIJURICIDAD
Ilimitada
CULPABILIDAD
Extrema
145
MANUAL DE CASOS PENALES
IV.3. FORMAS DE PARTICIPACIN
A) La instgacin
La instgacin o induccin, como modalidad de partcipacin, consiste en
la conducta que realiza el instgador al inducir o motvar a otro sujeto (ter-
cera persona) a fn de que cometa un delito; esto es, hacer generar en otro
la voluntad criminal.
161
En esta lnea podemos observar del texto del artculo 24 del Cdigo Penal,
cuando seala que el que, dolosamente, determina a otro a cometer el
hecho punible ().
Empero, su redaccin no es afortunada, pues en puridad no se trata de
determinar a otro, cosa que s ocurre con la autora mediata. Aqu, la
fgura de la instgacin exige solamente hacer surgir la determinacin
delictva en alguien, lo que no es lo mismo que determinar a otro. En
sntesis, el protagonista principal es el instgado autor, y al instgador
le alcanza el castgo en tanto que la conducta del instgado se subsuma en
cualquiera de los tpos legales.
Nuestros jueces siguen lo sealado: El artculo. 24 del Cdigo Penal
referido a la instgacin, reprime al que dolosamente determina a otro
a cometer el hecho punible con la pena que le corresponda al autor; que
mediante la instgacin el instgador hace surgir en otra persona lla-
mada instgado la idea de perpetrar un delito, siendo ste ltmo el que
ejecuta materialmente el medio tpico; adems, el instgador debe actuar
intencionalmente a fn de lograr el hecho delictvo.
162
De esta forma el instgador se puede valer de diversos medios para indu-
cir a otro a cometer el delito, entre los que se encuentran, por ejemplo,
las promesas o recompensas econmicas o laborales, los regalos, etc. Lo
importante es que cualquiera de los medios utlizados por el instgador
est revestdo de idoneidad.
163
Cabe resalta que no habr instgacin si el ejecutor material estaba con
anterioridad decidido a cometer el delito;
164
pero s habr instgacin si el
ejecutor tena la idea vaga e imprecisa de la comisin del hecho delictvo.
161 BACIGALUPO, Enrique, DP. PG, p. 493.
162 R.N. N 1552-2003-Del Santa, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del
Carmen (coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, pp. 336-337.
163 GIMBERNART ORDEIG, Enrique, Autor y cmplice en el derecho espaol, Madrid 1966, p. 276.
164 NUEZ, Ricardo C., Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Buenos Aires: Jurdicas Europa - Amrica,
1958, p. 300.
146
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Finalmente, en el caso de delitos preterintencionales (lesiones seguidas
de muerte, por ejemplo), el instgador ser responsable por el resultado
ms grave, si de acuerdo a las circunstancias se le puede imputar el resul-
tado muerte a ttulo de culpa.
165
La instgacin es una forma de partcipacin, pero por su entdad cualita-
tva, a efectos de la dosimetra penal, la ley la considera equiparable a la
autora.
A.1. Requisitos
a. Que el inductor no posea el dominio del hecho, puesto que ste le per-
tenece al sujeto inducido en su calidad de autor. Esta caracterizacin
es notable, porque de lo contrario el instgador aparecera como autor
mediato.
b. Es imprescindible que la conducta desplegada por el sujeto instgado
(autor) sea producto de la induccin, debiendo existr una relacin
personal entre inductor e inducido. De ah que, asimismo, sea necesa-
rio que la voluntad delictva del autor se haya originado recin con la
intervencin del instgador. Si el autor ya posea la intencin criminal,
la instgacin ser tcnicamente imposible, existendo una relacin de
causa-efecto entre su induccin al autor y la conducta de este.
c. Los actos que despliega el instgador deben tener la sufciente poten-
cialidad como para lograr en el sujeto instgado una materializacin de
la voluntad criminal, que mnimamente alcance el grado de tentatva;
esto es, que por lo menos se haya dado inicio a los actos de ejecu-
cin.
166
165 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG, p.189.
166 MIR PUIG, Santago, DP. PG, p. 497.
Dolo para crear
la voluntad de
delinquir

INDUCIDO
Dolo para
que el delito
se concrete.
147
MANUAL DE CASOS PENALES
d. El delito cuya ejecucin debe materializar el instgado debe ser aquel
delito querido por el instgador. Si ejecuta un delito distnto, la respon-
sabilidad del partcipe desaparecer, ya que no sera posible estable-
cer una conexin causal.
e. El inductor debe actuar intencionalmente, a fn de lograr el hecho
delictvo. La instgacin culposa no es punible.
f. No es posible la instgacin general a la produccin de un delito cual-
quiera o a comportarse delictuosamente; debe estar dirigida a la
realizacin de un delito concreto.
A.2. Tipos de instgacin
a. Instgacin tcita o expresa: Hemos tocado estos dos tpos de instga-
cin en un solo punto por tratarse de dos caras de la misma moneda
al momento de llevar a cabo la induccin por parte del instgado.
Ser instgacin expresa cuando el agente inductor convenza al autor
del delito, expresando en forma directa la idea de cometer un deter-
minado delito y convencindolo de su realizacin; mientras que esta-
remos en un caso de instgacin tcita cuando la formacin de la idea
de materializar un determinado delito y del convencimiento de ello
en el autor, se haga de manera indirecta, sin expresar dicha inten-
cin. As, por ejemplo, Yago es instgador tcito al entregar a Casio
el pauelo que Otelo haba obsequiado a Desdmona, para que crea
que lo engaa con Casio y, consecuentemente, resuelva dar muerte
al traidor.
b. Instgacin de una o ms personas: La actvidad persuasiva del instga-
dor puede dirigirse a una o ms personas determinadas; y esto no sig-
nifca que las conozca o tenga estrechas relaciones con ellas. Los casos
ms claros de instgacin son aquellos en que el instgado es un solo
individuo; no obstante, es muy frecuente que el instgador persuada
y determine a varias personas para que cometan un delito. Pero, en
ste ltmo caso, debe tratarse de un crculo reducido, a fn de que sea
posible la accin persuasiva del instgador.
Si el agente desarrollase su actvidad pblicamente y ante un nmero
indeterminado de personas, podr ser reprimido como autor de un
atentado contra la tranquilidad pblica.
c. Instgacin en los delitos especiales: En cuanto a la persona del inst-
gador, es importante sealar que no es necesario que rena las carac-
terstcas que debe tener el instgado para la comisin de este tpo de
148
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
infracciones; por ejemplo, ser funcionario o mdico. Es decir que es
posible la instgacin a un delito especial por un extraneus.
En este sentdo, tambin es factble la instgacin a la comisin de un
delito de propia mano; pues estos requisitos especiales la norma los
exige respecto del autor, como cualidades personales, escapando de la
esfera del instgador.
d. La instgacin y el iter criminis: mediante la sancin de la instgacin,
no se pretende reprimir simplemente la persuasin, creacin en otra
persona de la resolucin criminal; es necesario que esta voluntad se
manifeste y concrete. Por esta razn solo es punible el instgador
cuando el instgado haya consumado la infraccin o, por lo menos,
haya intentado hacerlo; en este ltmo caso, ser reprimido como ins-
tgador de tentatva de tal delito. De no reprimirse la tentatva, el inst-
gador permanecer impune.
167
B) La complicidad
La complicidad es una forma de partcipacin que se encuentra establecida
en el art. 25 del CP. En principio, la contribucin anterior o simultnea a la
realizacin del delito es comn en toda clase de complicidad; lo que des-
taca es su mnimo soporte material, permitendo que la pena sea inevita-
blemente inferior a la que merezcan los autores del delito. En consecuencia,
el cmplice ayuda o coopera en forma auxiliar o secundaria a la ejecu-
cin, a diferencia de los coautores que ejecutan directamente el delito.
Estos actos de cooperacin son variados: pueden ser materiales o inte-
lectuales. Entre los primeros encontramos, por ejemplo, facilitar medios,
vigilancia, supresin de la capacidad defensiva de la vctma; entre los
intelectuales, informes o consejos sobre disposiciones, personas, momen-
tos favorables, etc.
La posicin dominante no admite la complicidad negligente. En todos los
casos debe ser dolosa, como se desprende del art. 25 del CP. En conse-
cuencia, solo ser cmplice el que ayuda o coopera en la ejecucin delic-
tva en forma consciente y voluntaria. Por ejemplo, si Juan presta a Pedro
su revlver sin saber que con l matar a otra persona, Juan no podr ser
penado como cmplice.
167 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG, p. 190.
149
MANUAL DE CASOS PENALES
Un problema que con frecuencia se discute en la doctrina se encuentra en
saber si es posible una complicidad intencional para un delito por negli-
gencia. La respuesta ms frecuente prefere ubicar con mayor exacttud
este caso como autora mediata; de esto se desprende que la complicidad
solo es posible en la comisin de un delito intencional.
B.1. Tipos de complicidad
El Cdigo Penal, en cuanto a la utlidad o grado de aportacin de los
cmplices a la realizacin del delito, ha diferenciado en su art. 25 a la
complicidad como primaria y secundaria.
a. Complicidad primaria: La complicidad primaria, conocida tambin
como complicidad necesaria, consiste en la contribucin cuya pre-
sencia es determinante para la ejecucin del delito; es decir, son
actos de cooperacin de tal magnitud que a pesar de no poseer
un dominio del hecho sin su presencia no sera posible la comi-
sin del delito.
La complicidad primaria se encuentra regulada en el art. 25 del
Cdigo Penal, cuando dispone el que dolosamente, preste auxilio
para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere per-
petrado (...).
Para distnguir entre actos primarios y no primarios (necesarios o
no necesarios), ha de partrse del grado de efcacia de los mismos
apuntando al resultado concreto, pero vinculado a los realizados
por el autor. Tal como lo refere Gimbernart, si la necesidad se mide
en abstracto, ningn cooperador es necesario y, si se mide en con-
creto, prctcamente todos lo son.
168
Es por ello que resulta recomendable un criterio intermedio entre
lo abstracto y lo concreto. La actvidad desplegada por un coope-
rador en el delito, ser necesaria (imprescindible) cuando ninguno
de los que interviene hubiera podido realizarla. Si el acto realizado
hubiera podido ser efectuado por cualquiera de los dems que
intervienen, su cooperacin habra de califcarse de complicidad no
primaria.
168 GIMBERNART ORDEIG, Enrique, Autor y cmplice en el derecho espaol, pp. 139-140.
150
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Ejemplo: El mdico miembro de un grupo criminal que extende una
receta para comprar el veneno, conociendo que ha de emplearse
para matar; obrar con partcipacin necesaria en razn de que
sta no puede ser susttuida. En cambio, el que se desplaza a la far-
macia llevando la receta del veneno que sabe que est destnado a
matar, cumple un rol secundario.
En consecuencia, los actos de cooperacin necesaria son aquellos
actos sin los que el autor no hubiera podido realizar el hecho. La
tesis de la necesariedad es matzada en relacin a las circunstancias
que rodean al autor del delito y a las circunstancias en las que se
lleva a cabo el hecho delictvo.
169
b. Complicidad secundaria: En la complicidad secundaria, estamos
ante el auxilio o colaboracin del partcipe a la conducta tpica del
autor no necesario; esto es, si el autor prescinde de la partcipacin
(secundaria), la comisin del delito no ser afectada.
Esta modalidad de complicidad la encontramos regulada en el art.
25, segundo prrafo, del Cdigo Penal, al sealar que a los que de
cualquier modo hubieran dolosamente prestado asistencia (...).
Una vez ms, para diferenciar a la complicidad secundaria de la pri-
maria, se deber analizar la importancia del aporte del partcipe;
importancia que no se deduce de la naturaleza misma de tal con-
tribucin, sino que deber apreciarla el juez teniendo en cuenta las
circunstancias del caso partcular.
B.2. La complicidad y el iter criminis
El acto de complicidad puede tener lugar desde los actos preparatorios
de la infraccin hasta su consumacin. Esto implica que toda ayuda
o contribucin brindada al agente antes de que comience a ejecutar
el delito ha de ser considerada como complicidad, porque no puede
entenderse que se ayude a la comisin de un hecho que ya ha sido
ejecutado.
170
De otro lado, no debe olvidarse que la posibilidad de que se d la com-
plicidad durante la ejecucin de la infraccin, no implica la comisin de
actos ejecutvos de parte del cmplice.
169 GIMBERNART ORDEIG, Enrique, Autor y cmplice en el derecho espaol, p.155.
170 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. PG, p. 194.
151
MANUAL DE CASOS PENALES
B.3. La complicidad y los delitos especiales
La complicidad en la comisin de delitos especiales (propios e impro-
pios) y de delitos de propia mano es posible. En el caso de los deli-
tos especiales, la circunstancia que fundamenta la represin o que la
agrava debe ser conocida por el dolo del cmplice.
171
CASOS
106. Roberto, Gustavo y Miguel son tres estudiantes universItarios que decidie-
ron robar un Banco en el distrito de San Miguel. En circunstancias en que
se encontraban realizando el asalto a mano armada, intervino la polica y
se produjo una balacera. Roberto y Gustavo lograron huir, pero a Miguel lo
alcanz una bala en la pierna y no pudo escapar, razn por la que fue atra-
pado por la polica y llevado al Hospital Central.
Roberto y Gustavo, preocupados por que Miguel los delate, deciden silenciar
para siempre a Miguel. Para ello, Roberto decide matarlo cambindole el frasco
de una sustancia que le suministraban cada dos horas por un frasco de veneno.
Roberto logr ingresar al Hospital Central, disfrazado de enfermero, uniforme
que le haba proporcionado Marcela, quien trabajaba en el nosocomio y
conoca del hecho. Una vez que lleg al cuarto de Miguel efectu el cambio de
frascos. Finalmente, al cabo de una hora La enfermera que atenda a Miguel
desconociendo lo sucedido le suministra la dosis de la sustancia del frasco
que Miguel haba cambiado, causndole instantneamente la muerte.
a) Respecto a la muerte de Miguel, quines de los intervinientes del hecho
delictvo (homicidio), tuvieron el dominio del hecho?
Roberto, Gustavo y Marcela partcipan del delito, pero solamente Roberto
tene el dominio funcional del hecho.
b) Quines fueron solo partcipes del hecho? y por qu?
Gustavo es solo instgador, por cuanto partcipa del plan previo, pero no
en las acciones mismas. Marcela es una cmplice secundaria, ya que su
conducta no era determinante; fcilmente hubiera podido realizarse el
delito en su ausencia, solo contribuye allanando un poco el camino. La
enfermera que suministra la dosis es utlizada como instrumento del autor
mediato, Roberto.
171 HURTADO POZO, Jos, op. cit., p. 194.
152
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
107. Guillermo, alias Memin, cansado de buscar trabajo y no encontrarlo,
decide iniciar su prspero negocio de venta de autopartes de autos; empero,
al no contar con mucho capital decide robar un automvil y vender sus par-
tes, para lo cual alquila un almacn para poder guardar el automvil y des-
mantelarlo.
Al da siguiente, Memin toma un taxi y aprovechando que el taxista se encon-
traba distrado, lo sorprende inesperadamente y lo amenaza con un arma
para que detenga el auto, amenazndolo con matarlo si no le entrega su
carro, por lo que al taxista no le queda otra opcin que detener el auto y
entregrselo a Memin.
Seguidamente Memin, conduce el automvil hasta el almacn y empieza a
desmantelarlo, para iniciar as su negocio.
a) Cul es el grado de partcipacin de Memin?, tene dominio del hecho?
b) Estamos ante un caso de delito de propia mano? Por qu?
108. Brian, ciudadano argentno, que se encontraba en el Per, estaba sumamente
molesto porque Brasil haba eliminado a su equipo del mundial de ftbol
Corea-Japn, al haberle ganado a la seleccin argentna por cuatro tantos a
uno. Para vengar a su pas, Brian le pide a Carlitos su hijo de 17 aos que
vaya al pub La Media Naranja y dispare contra Junino, ciudadano brasileo,
dueo de ese local miraforino. Al llegar al lugar Carlitos dispara contra Junino
y la bala lo atraviesa causndole la muerte.
a) Qu grado de partcipacin ha tenido Brian en el homicido de Junino?
b) En cul de los casos de autora mediata nos encontramos? Por qu?
109. Al enterarse que su enamorada Martta sala a escondidas con su hermano
Joaqun, Luciano decidi darle un escarmiento. As, cuando Martta fue a visi-
tarlo a su casa, amenaza a Joaqun con un cuchillo, obligndolo a que pegue
a Martta, causndole lesiones graves.
a) Es Joaqun autor del delito de lesiones graves?
b) Cul es el grado de partcipacin de Luciano?
110. Rosa es jueza, y se encuentra conociendo el caso en el que se ha acusado a
Luis por trfco ilcito de drogas. Conocedora del poder adquisitvo de Luis, y
necesitando dinero para salir de vacaciones, enva a pepita (su sobrina) para
que visite a luis en su domicilio y le entregue un sobre cerrado; en el sobre
hay una nota en la cual Rosa solicita a Luis US$ 30,000 dlares a cambio de
absolverlo.
153
MANUAL DE CASOS PENALES
a) Comete Pepita delito de cohecho?
b) Qu pasa con la califcacin especial que exige el tpo penal?, posee
Pepita esta califcacin?
111. Gonzalo, que es un hincha acrrimo del Club Alianza Lima, cansado de los
problemas ocasionados por hinchas del Club Universitario en el ltmo clsico
realizado en el estadio de Matute, decide convencer a Lucrecia, ciudadana
Holandesa, enamorada de Gonzalo, para que denuncie a Carlos Carranza
(dirigente de universitario) por violacin bajo amenaza, hacindole creer que
ello no es delito en nuestro pas, y asegurndole que se tratara solo de una
broma y que no ocurrir ningn problema.
Acto seguido, Lucrecia se dirige a la comisara e interpone la denuncia.
a) Es Lucrecia autora de delito de denuncia calumniosa?
b) Cul es la situacin de Gonzalo?
112. Federico decide vengarse de Cucho, experto en artes marciales, por haberle
quitado la novia. Le pide ayuda a su amigo Pedro para, segn le dice, jugarle
una broma a Cucho; con este fn le da una pistola de juguete y le pide que lo
asuste.
Pedro, bromista por naturaleza, acude a la casa de Cucho y le apunta con la
pistola, ante lo cual Cucho, desconociendo todo lo acontecido y advertdo por
Federico de la supuesta intencin de Pedro de matarlo esa noche y conven-
cido de que acta en legtma defensa, responde el ataque de Pedro, desar-
mndole y causndole lesiones graves.
a) Son imputables las lesiones graves a Federico?
b) Cul es la situacin de Cucho?
113. Bruno, Carlos y Diego, amigos de la infancia, acuerdan asaltar el banco El
Premio Mayor, para lo cual los tres acuden a la cachina a adquirir las armas
necesarias, y planifcan cmo llevar a cabo el ilcito penal. Llegado el da pre-
visto, y segn lo planifcado, Bruno reduce al administrador, luego mientras
que Carlos y Diego controlaban a los clientes y cajeros del banco amenazn-
dolos y obligando a todos a trarse en el suelo, Bruno fuerza a la cajera
principal a que le entregue el dinero de la caja fuerte. Finalmente, los tres
huyen llevndose consigo el dinero, con la ayuda de un taxista que haban
contratado para que los espere afuera.
a) Cules son los grados de partcipacin en ste delito?
b) Cul es la situacin del taxista?
154
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
114. Richy, harto de los desplantes de Luciana, decide convencer a Julio para que
viole a Luciana, aprovechando que Julio (ex enamorado de Luciana) viva ena-
morado de Luciana desde que ella lo dej. Richy lo convence, diciendo que
luego de eso a Luciana no le quedar otra salida que regresar con l, y si no,
por lo menos se habr vengado por haberlo dejado.
Julio decide seguir los consejos de Richy y pide ayuda a su mejor amigo para
que le preste su departamento; a su vez, solicita a Rosita que lleve con enga-
os a Luciana al departamento, aprovechndose que Rosita le tena mucha
envidia a Luciana y siempre buscaba hacerle dao.
Finalmente, Rosita conduce a Luciana al departamento, donde Richy la ame-
naza con un cuchillo para que tenga relaciones sexuales con l, no haciendo
caso de las suplicas de Luciana para que la dejara en paz.
a) Quines son los partcipes del delito de violacin, siguiendo el principio
de accesoriedad?
b) Qu hubiese sucedido con estas intervenciones si Richy, luego de ame-
nazar a Luciana y de hacer que se desvista, se hubiese arrepentdo de
cometer tal acto?
115. Rafael, que se encontraba desesperado porque tena un juicio por usurpacin
que vena durando cerca de 5 aos, se encuentra en forma casual con un
amigo de la infancia, Luchito, de ocupacin tramitador. Rafael le comenta su
situacin y luchito le recomienda ir a visitar a un amigo suyo, Eduardo, secre-
tario en el poder judicial.
Al cabo de dos das van a la ofcina de Eduardo y le cuentan el asunto, ante lo
cual eduardo ofrece ayudar, pero a cambio de USS 1.000.00, para ser entrega-
dos a los vocales que deben resolver el caso. En ese acto, Luchito aprovecha
y le comenta un problema que tena en el Segundo Juzgado Penal, y Eduardo
tambin promete ayudarlo.
a) Qu grado de partcipacin tenen Rafael y Luchito en el delito de tr-
fco de infuencias?
b) Ante qu clase de instgacin nos encontramos?
116. Roberta, Rebeca y Mariela, cansadas de que sus esposos no les den dinero,
deciden dar un gran golpe, y planean robar el casino Aladin, donde trabaja
la hija de Roberta, para lo cual Roberta le pide a su hija que le informe sobre
las instalaciones de su trabajo, los movimientos de las personas y sobre todo
donde se encuentra el dinero. Su hija, sorprendida y contenta por el inters
de su madre por su trabajo, le informa detalladamente.
155
MANUAL DE CASOS PENALES
Luego Rebeca, casada con un ingeniero de sistemas, le comenta el plan al
asistente de su esposo para que ste las ayude a desactvar la alarma de la
caja fuerte, pues haba hecho su tesis sobre este tema. Ernesto acepta a cam-
bio de una bonifcacin. Asimismo, Mariela utliza sus encantos para conven-
cer a su enamorado Daniel, para que las espere en su carro en las afueras del
casino el da del golpe.
Roberta compra las armas de un antguo compaero de colegio, Agustn, que
se dedicaba al negocio, comentndole que las necesitaba para dar un gran
golpe.
Llegado el gran da, Roberta, Rebeca y Mariela ingresan al casino con msca-
ras y amenazan a todos los presentes, forzndolos a trarse al suelo. Mien-
tras Roberta y Mariela vigilan a la gente apuntndoles con sus armas, Rebeca
llama por celular a Ernesto que le da las indicaciones para abrir la caja fuerte,
recogen el dinero y huyen en el carro de Daniel que las espera afuera.
a) Cul ha sido la partcipacin de cada uno de los intervinientes en el
robo agravado en perjuicio del Casino Aladn?
b) Quines son cmplices? Qu grado de complicidad?
c) Cul es la situacin jurdica de la hija de Roberta?
156
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
CONCURSOS
I. PROBLEMA DE LA POSIBLE APLICACIN DE DIVERSAS NORMAS PENALES
A UN MISMO HECHO DELICTIVO
El operador del Derecho frecuentemente se encuentra con hechos de difcil sub-
suncin en el tpo penal correcto. En primer lugar se le presenta el problema de
determinar si se encuentra ante una sola accin o, por el contrario, se trata de
varias acciones delictvas. La situacin se complica ms cuando requiere defnir
qu delitos se ha cometdo y cul es la norma penal aplicable al caso.
Este problema es abordado con el estudio de la unidad y pluralidad de acciones,
el concurso de delitos y el concurso aparente de leyes.
II. UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIN
Defnido en su momento el concepto d accin, nos queda delimitar el concepto de
unidad de accin en base a sus factores consttutvos.
172
II.1. FACTOR FINAL
Es la voluntad criminal misma. La consecucin del delito muchas veces
requiere de una secuencia de actos fsicos aislados, pero motvados por una
misma intencin.
172 VID. MUOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCA ARN, Derecho Penal. Parte general, 4 ed., Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2000, pp. 531-532.
PARTE NOVENA
157
MANUAL DE CASOS PENALES
De este modo, el ejemplo del marido celoso que decide acabar con su mujer
y su amante, para lo cual compra una granada de guerra y la hace explotar
dentro de la habitacin de este ltmo (para lo cual tuvo que entrar a la casa),
nos permite afrmar que tener armamento de guerra sin licencia e ingresar a
una casa sin permiso, consttuyen delitos independientes, pero que, en vista
de que fueron movidos por una misma motvacin, evidencian el factor fnal
de la accin nica.
II.2. FACTOR NORMATIVO
Este factor tene que ver con la estructura del tpo penal en cada caso con-
creto. Puede haber una misma motvacin para realizar los diversos actos,
pero a la vez ser alguno de ellos de relevancia penal partcular.
En el caso citado del marido celoso, notamos que el Cdigo Penal reviste de
importancia partcular los actos realizados por el agente. De este modo, la
tenencia ilegal de armamento de guerra y la violacin domiciliaria se encuen-
tran castgadas en los arts. 279 y 159 del mismo cuerpo normatvo, respec-
tvamente.
III. UNIDAD DE ACCIN Y DE DELITO
Consttuyen casos simples, no hay mayores difcultades en su estudio. De acuerdo
a los criterios expuestos, se presenta cuando una sola accin es sufciente para
verifcar los elementos de un nico tpo penal, se corresponden.
Uno de esos casos es el del hombre que llega a su casa muy cansado por el arduo
trabajo y, sobrecogido, encuentra en su alcoba a su mejor amigo yaciendo con su
mujer y usando su bata nueva, ante lo cual y sin pensarlo, arremete contra l y
lo estrangula hasta matarlo. Su nica accin fue el estrangulamiento, a lo que le
corresponde el tpo de homicidio por emocin violenta excusable (art. 109 CP).
IV. UNIDAD DE ACCIN Y PLURALIDAD DE DELITOS: CONCURSO IDEAL DE
DELITOS
IV.1. DEFINICIN
El concurso ideal de delitos se produce cuando con una sola accin se infrin-
gen varias disposiciones legales. Tambin es posible la infraccin de una
158
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ

misma norma ms de una vez
173
(como la que prohbe matar a otra persona,
pero es quebrantada por la explosin ocasionada por el autor que cobra
varias vctmas).
IV.2. REQUISITOS DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS
La norma penal dice que cuando varias disposiciones son aplicables al mismo
hecho, se reprimir hasta con el mximo de la pena ms grave, pudiendo
incrementarse sta hasta en una cuarta parte, sin que en ningn caso pueda
exceder de treinta y cinco aos (art. 48 CP.).
174
A) Unidad de accin
Hay que entender bien a lo que la norma se refere por [el] mismo hecho.
Segn los criterios expuestos lneas arriba, la unidad de hecho o accin
debe obedecer a una misma voluntad criminal (factor fnal), producir ms
de un tpo de delito y ser valorada unitariamente en un tpo penal (factor
normatvo).
Verbigracia, para sustraer los electrodomstcos de una casa, los malhe-
chores entran al inmueble a medianoche, forzando las puertas y rom-
piendo algunos cercos. Sin embargo, la norma ha previsto estas circuns-
tancias como elementos de un mismo delito. Es as que se presentan como
173 Aclaramos que no es el supuesto del delito contnuado, al que nos referiremos ms adelante. HURTA- Aclaramos que no es el supuesto del delito contnuado, al que nos referiremos ms adelante. HURTA-
DO POZO opina que s puede incluirse el delito contnuado en el concurso ideal (Ver. HURTADO POZO,
Jos, Manual de Derecho Penal. PG, p. 21). No somos de la misma opinin, porque en el delito cont-
nuado no se comete varias veces el mismo delito, sino solamente un delito una vez, aunque con una
accin dilatada en el tempo, pero considerada como nica.
174 Norma modifcada por el art. 3 de la Ley N 28726, del 9 de mayo de 2006. La norma anterior, en su
primera parte, no permita aumentar la sancin a la pena ms grave: Cuando varias disposiciones son
aplicables al mismo hecho, se reprimir con la que establezca la pena ms grave.
REQUISITOS DEL
CONCURSO IDEAL
DE DELITO
Unidad de accin
Vulneracin de una
pluralidad de tpos penales
159
MANUAL DE CASOS PENALES
agravantes del delito de hurto art. 185 CP, los agravantes a que nos
referimos son: haberse cometdo en vivienda habitada, durante la noche,
destruyendo obstculos y con la partcipacin de ms de una persona (art.
186 CP., incs. 1, 2, 3 y 6, respectvamente).
B) Vulneracin de una pluralidad de tpos penales
En el concurso, varias disposiciones son aplicables a la misma accin.
A decir de Muoz Conde, lo que pretende el legislador con ello es evitar
que la produccin de varios delitos equivalga automtcamente a la reali-
zacin de varias acciones (quod actones, tot crimina).
175
En el ejemplo del hurto agravado propuesto, las destrucciones ocasiona-
das confguran per se el delito de daos (art. 205 CP.) y la intromisin en
la vivienda consttuye una violacin de domicilio (art. 159 CP.). El factor
normatvo se refeja en cada tpo penal de la misma conducta.
IV.3. CONCURSO IDEAL DE DELITOS: SUBTIPOS
A) Concurso ideal homogneo
Se presenta cuando la misma accin viola repetdamente la misma norma
legal. Por lo que, siendo sta la nica aplicable, aunque varias veces, ste
tpo de concurso no trae ms complicaciones.
175 MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del delito, p. 222.
TIPOS DE
CONCURSO IDEAL

Concurso ideal homogneo
Concurso ideal heterogneo
Concurso ideal propio
Concurso ideal impropio
160
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
El ejemplo clsico para este tema es el de la explosin de una bomba que
deja varios muertos. El autor ha matado a ms de una persona, come-
tendo varias veces el delito de homicidio, bajo la forma de asesinato por
medios estragosos (art. 108 CP.).
B) Concurso ideal heterogneo
Se hace presente cuando con una accin se realizan varios delitos. Sobre
la misma conducta recaen diferentes delitos.
176
La jurisprudencia establece que en el concurso ideal de delitos heterog-
neos:
Importa que haya unidad de accin aunque no de fnes, debiendo
sancionarse solo con la fgura que tene mayor pena, de acuerdo al
principio de absorcin.
177
Este es el caso de las lesiones ocasionadas durante la violacin sexual,
donde se verifcan los elementos de las lesiones (art. 122 CP.) y de la vio-
lacin sexual (art. 170 CP.).
C) Concurso ideal propio
No hay una relacin de dependencia necesaria entre los delitos. Puede,
en apariencia, que stos sean totalmente independientes.
Es el caso de quien, para matar a su vctma, previamente se agencia de
un arma de fuego sin tener licencia para usarla. Como se ve, no es que el
delito de tenencia ilegal de armas sea indispensable para poder cometer
el homicidio, pero se vinculan a ste en razn de la accin nica.
D) Concurso ideal impropio
Nos encontramos ante un concurso ideal impropio cuando uno de los deli-
tos cometdos es medio indispensable para cometer el otro.
Muoz Conde
178
nos dice que en verdad: No hay un solo hecho, sino
dos perfectamente diferenciados, pero es debido a su ntma conexin
(teleolgica) que se los equipara.
176 PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal. PG, p. 542.
177 Exp. N 573-97-Huari, en: CARO JOHN, Jos Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen
(coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, p. 112.
178 PEA CABRERA, Ral, op. cit., p. 223.
161
MANUAL DE CASOS PENALES
Es el caso del hurto agravado expuesto anteriormente, donde se verifca el
delito de daos y el de violacin domiciliaria.
V. PLURALIDAD DE ACCIONES Y PLURALIDAD DE DELITOS: CONCURSO
REAL DE DELITOS
V.1. DEFINICIN
Se da cuando el sujeto realiza dos o ms conductas jurdicamente relevantes,
179

cada una de ellas consttutva de un delito autnomo. Para ello, el mecanismo
procedente es el de la acumulacin, pero respetando el principio de propor-
cionalidad de la sancin penal.
Un microcomercializador de drogas primero busca quien le provea de mer-
canca, realiza negociaciones para acordar la forma de trabajo y pago. Luego,
con la droga en su poder, busca un mercado y pblico objetvo. Para su segu-
ridad se consigue un arma, documentos falsifcados y contrata agentes de
seguridad. As contna sus actvidades, hasta que es intervenido por la poli-
ca. Como se aprecia en el ejemplo, existen varios actos fsicos. Cada uno per
se consttuye un delito. Los actos independientes de portar armas de fuego
sin licencia y comprar documentos falsifcados son importantes en el anlisis
de la comisin de los delitos de tenencia ilegal de armas (art. 279 CP.) y fal-
sedad material (art. 427 CP.), respectvamente.
V.2. TRATAMIENTO NORMATIVO
Redaccin original del
Cdigo Penal (1991)
Modificacin por el artculo 3 de la
Ley N 28730 de 13 de mayo de 2006
Artculo 50. - Cuando concu-
rran varios hechos que deban
considerarse como otros tan-
tos delitos independientes, se
impondr la pena del delito
ms grave, debiendo el juez
tener en cuenta los otros, de
conformidad con el art. 48.
Artculo 50.- Cuando concurran varios hechos puni-
bles que deban considerarse como otros tantos deli-
tos independientes, se sumarn las penas privatvas
de libertad que fje el juez para cada uno de ellos
hasta un mximo del doble de la pena del delito ms
grave, no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno
de estos delitos se encuentra reprimido con cadena
perpetua, se aplicar nicamente sta.
179 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A., Controversias sobre la determinacin del concurso de leyes y concur-
so de delitos, en: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 18, Lima, marzo, 2000, p. 22.
162
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ

Como se puede apreciar, el cambio ha sido sustancial.
180
Se ha pasado de la
valoracin del concurso real en la pena del delito ms grave, al principio de
acumulacin.
Pero, ciertamente resulta riesgoso aplicar la acumulacin sin un criterio
orientador. Puede llegarse a absurdos de imponer una condena dursima a
un muchacho que ha realizado varios robos pequeos, o sentenciar a sujetos
por demasiados aos, cuando el delito sea gravemente penado.
Por esa razn es que se han fjado lmites. No puede sentenciarse ms all del
doble de la pena ms alta. Y si esta sumatoria resultase en una importante
cantdad de aos, en ningn caso deber excederse de los 35 aos.
V.3. TIPOS DE CONCURSO REAL
A) Concurso real homogneo
De modo similar que el concurso ideal homogneo, el concurso real
homogneo consiste en la comisin de delitos de la misma naturaleza.
Pero aqu no estamos ante una sola accin, sino ante varias.
As, el nico delito que ha cometdo un muchacho en su vida es hurto
simple (carterista). Encuadra su conducta en el concurso real homogneo
porque se trat de acciones distntas, recadas sobre distntas vctmas,
pero los delitos son de la misma naturaleza.
B) Concurso real heterogneo
Se trata de diferentes acciones que implican diversos delitos.
180 La modifcatoria ha sido inspirada por la legislacin espaola. En su art. 70. 2 la Ley de Enjuiciamiento
Criminal dispone que: () el mximo de cumplimiento de la condena del culpable no podr exceder del
triple del tempo por que se le impusiere la ms grave de las penas () que no podr exceder de 30 aos.
TIPOS DE
CONCURSO REAL
Concurso real homogneo
Concurso real heterogneo
Concurso real retrospectvo
163
MANUAL DE CASOS PENALES
El funcionario pblico es encontrado culpable de haber cometdo los deli-
tos de cohecho, colusin, malversacin de fondos y peculado, desde que
empez sus funciones, por un perodo de 10 aos. El autor comet distn-
tas acciones, a las que le corresponde distntas penas.
C) Concurso real retrospectvo
El concurso real retrospectvo consiste en el descubrimiento, luego de la
sentencia condenatoria del agente, de otro delito cometdo antes de dic-
tarse la misma.
El Cdigo Penal dispone que, conocido el nuevo delito, procede un nuevo
proceso penal. Las penas obtenidas en este proceso debern sumarse.
181
Al respecto, el art. 51 del CP, precepta:
Si despus de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho
punible cometdo antes de ella por el mismo condenado, ser some-
tdo a proceso penal y la pena que fje el juez se sumar a la ante-
rior hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no
pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra
reprimido con cadena perpetua, se aplicar nicamente sta, sin per-
juicio de fjarse la reparacin civil para el nuevo delito.
Los magistrados de la Corte Suprema se han pronunciado respecto a este
tema en el R.N. N 367-2004:
El denominado concurso real retrospectvo, contemplado en el art.
51 del Cdigo Penal, se produce cuando los delitos que componen
concurso no han sido juzgados simultneamente en un solo proceso.
Esto es, el procesado ha sido autor de varios delitos, pero inicialmente
fue juzgado y condenado solo por uno o algunos de los delitos come-
tdos. De all que al descubrirse con posterioridad a tal juzgamiento
(sic). Sin embargo, tal anomala procesal no afecta la integridad del
concurso real de delitos que comet el agente.
182
181 Ya no se toma en cuenta si se trata de un delito con mayor o menor pena, para saber si se sobresee o
si se abre un proceso para aumentar la pena.
182 CARO JOHN, Jose Antonio (dir.)/ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen (coord.), Diccionario de juris-
prudencia penal, p. 114.
164
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
VI. CONCURSO APARENTE DE LEYES
VI.1. CONCEPTO
Estamos ante el caso de una accin que aparentemente es pasible de ser
sancionada por varios delitos.
Nos dice Muoz Conde que aparentemente son aplicables varios preceptos
penales, pero que luego de interpretar correctamente, se deduce que solo
uno de ellos es realmente aplicable.
183
VI.2. RINCIPIOS APLICABLES AL CONCURSO APARENTE DE LEYES
A) Principio de identdad
El ordenamiento jurdico no sanciona dos veces el mismo hecho.
B) Principio de alternatvidad
Carlos Santago Nino nos dice que lo mnimo que puede exigirse para
hablar de concurso entre dos leyes es que haya un mbito en que ambas
se puedan superponer; en la llamada alternatvidad esa posibilidad est
excluida por razones lgicas.
184
C) Principio de especialidad
Se aplica la ley penal especial sobre la general.
Debido a este principio es que se sanciona como parricida (art. 107 CP.) y
no como homicida simple (art. 106 CP.) al hijo que mata a su madre.
D) Principio de subsidiaridad
Si la conducta no se subsume en las normas penales ms drstcas, es
posible que haya otra, aun con una penalidad menor, pero que comparta
elementos tpicos, donde s pueda encajarse la accin.
Se pone como ejemplo el caso de la atribucin del delito de difamacin,
pero ste no satsface todos sus elementos tpicos, lo que s hace el delito
de injuria.
183 MUOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCA ARN, DP. PG, pp. 221 y 222.
184 NINO, Carlos Santago, El concurso en el Derecho Penal. Criterios para clasifcar los casos de varios
hechos o de varias normas en la clasifcacin penal de una conducta, Buenos Aires 1972, p. 64. Ver
tambin: BELING, Ernst Von, Esquema de Derecho Penal: La doctrina del delito tpo, tr. Sebastn Soler,
Buenos Aires: Ed. Depalma, 1944, p. 133.
165
MANUAL DE CASOS PENALES
E) Actos anteriores o posteriores impunes
Se debe analizar si a la conducta punible la precede o sigue otra, tambin
punible, pero que debemos elegir para la persecucin penal por compren-
der la accin total del agente en ella.
Es el caso de los daos ocasionados por la destruccin (art. 205 CP.) del
bien mueble hurtado (art. 185 CP.). Se toma el primero porque el repro-
che del segundo ya se encuentra en el primer tpo penal.
CASOS
117. A la semana de haberle robado con mucha violencia a Faviola, John decide
venderle al conocido delincuente apodado Nash la cmara flmadora que le
corresponda del delito que ambos perpetraron.
a) Al aceptarlo, adems de ya haber cometdo un robo agravado, comete
Nash el delito de receptacin?
No, el autor de robo no puede ser autor de receptacin por el mismo bien
sustrado en coautora.
b) Hay concurso de las fguras delictvas?
No habindose cometdo el delito de receptacin, no existe concurso con
el robo.
118. Fernando y Lucho se ponen de acuerdo en matar a Jos Luis. Para esto, Fer-
nando crea un pequeo incendio y alarma a todos en el edifcio. Aprove-
chando el alboroto, Lucho (afcionado al tro al blanco) acierta un disparo en
el rostro de Jos Luis.
a) Siendo partcipes del delito, responden ambos por homicidio y adems
por daos (debido al incendio)?
b) Hay concurso de delitos entre daos y estragos (arts. 205 y 273 del CP.)?
c) Si Jos Luis se queda en el edifcio, porque para l Fernando siempre
miente, y muere no por el disparo de Lucho (falla el plan) sino por el
incendio provocado, se aplica el delito de homicidio simple (en grado
de tentatva), homicidio califcado por medios estragosos o daos agrav
sados por muerte de personas? O, por ltmo, todos los delitos a la vez?
119. A Enrique siempre le ha fascinado la gentca. Dispuesto a ser el primer sud-
americano en hacer clonaciones humanas, invierte todo su dinero en un labo-
ratorio personal. Sin embargo, Enrique fue un frecuente aplazado en los cursos
166
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
de la universidad, llegando a terminar la carrera de BIogentca diez aos des-
pus que sus compaeros de promocin. As, con ayuda de su mujer, quien
es obligada mediante violencia a servir de prueba, logra obtener un primer
embrin que hace anidar en el tero de su mujer. l ignora por completo que
en el tempo que demoraba en sus cavilaciones ftles, ella se encontraba con
otro hombre, quien mantena de facto el hogar conyugal, ya que Enrique no
reciba ingreso alguno por sus estudios. Producto de esos encuentros, en ella
estaba fecundndose un vulo, que se anidara con xito horas despus que le
implantara su marido el embrin manipulado (que muere rpidamente).
Enrique se entera que manipular genes con fnes de clonacin humana es un
delito penado con seis a ocho aos. Esa idea le repugna, por lo que quiere
borrar toda evidencia de sus pruebas. Mediante violencia interviene quirr-
gicamente a su mujer y le practca un aborto.
a) Qu tpo de concurso hay en esta multplicidad de actos?
b) Qu delitos son atribuibles a Enrique, y en qu grado?
120. John acaba de consumar el acto sexual con su vctma menor de diez aos.
La nia est consciente en todo momento, pero muy asustada. John se da
cuenta de que el sol est en el meridiano y hay mucha gente en la calle. Su
nica alternatva para no ser descubierto es matarla o esconderla hasta des-
pus. Opta por amarrarle la boca para que no pueda gritar y cierra con seguro
la puerta, mientras est afuera trabajando. No le fue bien en el trabajo, todo
el da ha pensado en lo que hizo con la nia. A su regreso, a medianoche,
entra a su casa y la ve dormida en el suelo, tal como la dej, pero tritando de
fro. Cree que lo ms conveniente es acabar con todo de una vez. Sin mayor
ruido la degella y luego l se corta las venas.
John haba dejado la puerta abierta y los vecinos entraron por curiosidad,
descubriendo el cadver de la menor y el cuerpo del asesino, pero sin sospe-
char la violacin. John fue rescatado a tempo, no haba hecho correctamente
los cortes para morir al instante, pero si lo sufcientemente graves para poner
en mucho riesgo su vida a mediano plazo; la nia no pudo salvarse.
a) Se evidencia una nica accin en todo el proceder de John?
b) Podra haberse confgurado un concurso entre los delitos de violacin,
secuestro y homicidio (asesinato, en su caso)?
c) Existe concurso? De qu tpo?
121. Alejandro Villarroel, alias El papi es una persona dedicada a negocios tur-
bios tales como el proxenetsmo y trfco de personas. En uno de sus tantos
167
MANUAL DE CASOS PENALES
viajes de Reclutamiento trae (sin documentos en regla) a 7 meretrices
argentnas que elevarn el estatus de uno de sus locales. La polica lo
atrapa cuando entraba con las mujeres al local donde iban a empezar a
trabajar.
a) Podramos considerar que su accin infringe una sola o varias disposi-
ciones legales?
b) Se tratara de un concurso real o ideal de delitos? De qu tpo?
122. Juan, lder de un movimiento ateo, decide cometer lo que l espera se consi-
dere un sacrilegio. Hurta todos los ornamentos de oro y plata de La Catedral
de Lima. Luego se los vende a Felipe contndole la verdad. Felipe solo accedi
a comprarlos cuando juan le dio la idea de fundirlos inmediatamente, para no
ser descubierto, como se hizo fnalmente.
a) Adems del hurto, se debe castgar tambin a Juan por instgacin a la
receptacin o daos en las cosas?
b) Si Felipe funde los materiales solo despus de enterarse por las notcias
que atraparon a Juan y que estara dispuesto a delatar a sus cmplices
del delito, estaramos en una etapa consumatva o de agotamiento del
delito (de Juan)? Sera Felipe cmplice del hurto?
123. El Sr. Torres, funcionario pblico, pretende violar a su secretaria. Pero, cuando
se acercaba a su ofcina, la descubre con otro joven, quien podra defenderla,
por lo que decide matarlo primero. As lo hace, y en el nterin la joven, espan-
tada, escapa corriendo del lugar.
a) Hay concurso entre los delitos de homicidio y violacin?
b) Se puede decir que hubo un comienzo de la fase ejecutva del delito de
violacin?
124. Jim, se encuentra en la ofcina del gerente del banco, donde sabe se halla la
caja fuerte. Para llegar all tuvo que lisiar al nico vigilante de turno. Una vez
dentro de la ofcina, ve por La ventana que el Sr. Rods enemigo suyo est
pasando por la calle. Jim no lo duda: saca su escopeta, le dispara a la cabeza
y en el pecho, matndolo en el acto. Luego de ello, termina lo que haba ido
a hacer y sustrae todo el dinero de la caja, US$ 2,000,000.
a) El homicidio de Jim contra el Sr. Rods, entra en concurso con los delitos
de robo y lesiones al vigilante?
b) Se suspende la fase ejecutva del delito de robo por el hecho del asesi-
nato de Rods?
168
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
125. Julio Csar, alias Cabezn, tene como objetvo robar la joyera ClaudiaS,
que se encuentra exhibiendo la joya ms preciada del mundo, la Pink
Panther. Durante el robo, necesita imperiosamente destruir el equipo de
seguridad de la joyera, valorizado en medio milln de dlares.
a) Entran en concurso los delitos de robo y de daos?
b) Si por seguridad, la joya hubiera sido retrada previamente, habra ten-
tatva de hurto de todos modos?
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MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N 3-2005/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Intervencin de tres o ms agentes.
Alcances del Art. 297.6 del Cdigo Penal
Lima, treinta de septembre de dos mil cinco.
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria
de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, ha pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justcia de
la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial, acor-
daron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de dar
cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 301-A del Cdigo de Procedi-
mientos Penales, introducido por el Decreto Legislatvo nmero 959, y 22 y
116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la
primera norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias, cuyo
B. ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA
EN MATERIA PENAL
174
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
examen, deliberacin y votacin ser materia de dos decisiones especfcas-,
con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecutorias Supremas que
correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones dictadas en el primer
semestre del presente ao. A contnuacin, el Equipo de Trabajo designado al
efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada Sala
un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometdo. Cada Sala Penal
de este Supremo Tribunal, en sesiones preliminares, resolvi presentar al Pleno
las Ejecutorias que estmaron procedentes.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia la Ejecutoria
Suprema que analiza la exigencia de concertacin o acuerdo previo para reali-
zar el hecho punible de trfco ilcito de drogas. Se trata de precisar los alcances
del inciso 6 del artculo 297 del Cdigo Penal.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializa-
das del Poder Judicial a dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema
abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas anali-
zadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos
jurdicos correspondientes necesarios para confgurar una doctrina legal y dis-
poner su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se designo como ponente al seor Lecaros Cornejo,
quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. La primera parte del inciso 6 del artculo 297 del Cdigo Penal, modifcado por
la Ley 28002, del diecisiete de junio de dos mil tres, conmina con pena privatva
de libertad no menor de quince ni mayor de veintcinco aos, ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin, cuando el delito de
trfco ilcito de drogas es ...es cometdo por tres o ms personas....
7. El objeto de la norma antes descrita es sancionar con severidad -por su carc-
ter agravado- a quienes partcipan en la comisin del delito de trfco ilcito de
drogas en tanto integran un conjunto de tres o ms personas. A este respecto
es de destacar y sealar que:
175
MANUAL DE CASOS PENALES
a) La sola existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad de agentes
(tres o ms) en la comisin del delito de trfco ilcito de drogas no tpifca la
circunstancia agravante del artculo 297.6 del Cdigo Penal, pues tal consi-
deracin violara el principio de proscripcin de la responsabilidad objetva
(artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal).
b) La simple ejecucin del delito, sin que exista concierto entre por lo menos
tres partcipantes, no es sufciente para concretar la circunstancia agravante
antes citada. Es imperatvo el conocimiento por parte de cada partcipante
de la intervencin de por lo menos tres personas en la comisin del delito.
Es decir, la existencia e intervencin de tres o ms agentes en el trfco ilcito
de drogas debi ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con ella
para su comisin, para que su conducta delictva pueda ser subsumida en el
citado inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal.
c) Es entonces el conocimiento, segn las pautas ya descritas, un elemento esen-
cial que debe estar presente y ser ponderado por el rgano jurisdiccional. Si
quien partcipa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce
que en el mismo intervienen -o necesariamente intervendrn- por lo menos
tres personas, incluida l, no ser posible ser castgado por dicha agravante.
d) La decisin conjunta o comn del hecho en sus rasgos esenciales de por
lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuacin material, es
esencial para poder vincular funcionalmente los distntos aportes al delito
en orden a la agravante en mencin. Al no presentarse tal decisin, que
exige el conocimiento de la intervencin de por lo menos otras dos per-
sonas, no ser posible califcar el hecho, para la persona concernida, en el
inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal.
III. DECISIN.
8. En atencin a lo expuesto, el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Perma-
nente y Transitoria de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas al
amparo de lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORD:
9. ESTABLECER como reglas de interpretacin del artculo 297.6 del Cdigo
Penal, las que describen en el prrafo 7 del presente Acuerdo Plenario. En
consecuencia, dicho prrafo, consttuye precedente vinculante.
176
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
10. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados deben ser
invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio
de la excepcin que estpula el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
11. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano. Hgase saber.
SS.
SIVINA HURTADO
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
BALCAZAR ZELADA
MOLINA ORDEZ
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
PRNCIPE TRUJILLO
177
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N 4-2005/CJ-116

CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Defnicin y estructura tpica del delito
de peculado. Art. 387 del Cdigo Penal
Lima, treinta de septembre del dos mil cinco.
Los Vocales Supremos en lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en el Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de Ley Orgnica del Poder Judicial, ha pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justcia de
la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial, acor-
daron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo Penal, a
fn de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 301 - A del Cdigo de
Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislatvo nmero 959, y
22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley dOrgnica del Poder Judicial
2. Para efectos -sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera
norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias, cuyo exa-
men, deliberacin y votacin ser materia de dos decisiones especfcas y con
carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecutorias Supremas que
correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones dictadas en el primer
semestre del presente ao. A contnuacin, el Equipo de Trabajo designado al
efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada Sala
Penal, un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometdo. Cada Sala
Penal de este Supremo Tribunal, en sesiones preliminares, resolvi presentar al
Pleno las Ejecutorias que estmaron procedentes.
178
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas que analizan la estructura tpica del delito de peculado, por cuanto
resulta pertnente precisar defniciones relatvas al tpo penal antes citado, y,
por consiguiente permita deslindar esta fgura tpica de los dems tpos pena-
les que se encuentran comprendidos en el Ttulo XIII del Cdigo Penal - Delitos
contra la Administracin Pblica.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especiali-
zadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema
abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas anali-
zadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos
jurdicos correspondientes necesarios para confgurar una doctrina legal y dis-
poner su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se design como ponente al seor Gonzles Campos,
quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. El artculo 387 del Cdigo Penal vigente, establece en primer lugar la accin
dolosa en el delito de peculado, al sealar que El funcionario o servidor pblico
que se apropia o utliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o
efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confados por
razn de su cargo...; en segundo lugar, la accin culposa se traduce en el
comportamiento negligente del sujeto actvo, describindolo como Si el
agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin
de caudales o efectos ; concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas
y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia
especial de la fnalidad pblica para lo cual estaban destnados los bienes Si
los caudales o efectos estuvieran destnados a fnes asistenciales o a programas
de apoyo social (Forma de circunstancia agravante incorporada por Ley N
26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es
necesario que sobre los bienes que se le haya confado por razn de su cargo
en cualquiera de las formas y que consttuyan el objeto material del hecho
ilcito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es sufciente que el sujeto
actvo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de
179
MANUAL DE CASOS PENALES
libre disposicin que en virtud de la ley tene el funcionario o servidor pblico;
debe tener, por tanto, competencia funcional especfca. La disponibilidad a
que se hace referencia se encuentra ntmamente ligada a las atribuciones que
el agente ostenta como parte que es de la administracin pblica. Todo ello nos
lleva a sostener que tratndose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien
jurdico se desdobla en dos objetos especfcos merecedores de proteccin
jurdico - penal: a) garantzar el principio de la no lesividad de los intereses
patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el abuso del poder del
que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los
deberes funcionales de lealtad y probidad.
7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos tpicos que la norma en an-
lisis nos seala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos
del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la accin dolosa
utliza dos supuestos para defnir los comportamientos tpicos del sujeto actvo:
apropiar o utlizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su
confguracin; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tpo penal:
a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto actvo y los caudales
y efectos. Se entende por relacin funcional el poder de vigilancia y con-
trol sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del
cargo, confanza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y
cuidar los caudales o efectos.
b) La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o
efectos de procedencia diversa pero siempre lcita.
La administracin, que implica las funciones actvas de manejo y conduccin.
La Custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin, con-
servacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y
efectos pblicos.
c) Apropiacin o utlizacin. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales
o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin
de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de disponer de los
mismos. En el segundo caso: utlizar, se refere al aprovecharse de las bon-
dades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito fnal de
apoderarse para s o para un tercero.
d) El destnatario: para s. El sujeto actvo puede actuar por cuenta propia, apro-
pindose l mismo de los caudales o efectos, pero tambin puede cometer
el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refere al acto de traslado
del bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio fnal del tercero.
180
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido eco-
nmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o
bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos
valores negociables.
8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha fgura no esta referida
a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o
efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin producida por tercera
persona, aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario o
servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facili-
tando, permitendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo
con la intencin de apropiacin o de utlizacin, sea que obtuvo o no un pro-
vecho. El tercero puede ser un partcular u otro funcionario o servidor pblico
que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los bienes sustrados,
no se castga la sustraccin de caudales o efectos, sino el dar lugar culposa-
mente a que otro lo sustraiga dolosamente.
9. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del
funcionario o servidor pblico como elementos componentes tpicos de esta
fgura penal, describindolas como:
a) La sustraccin. Entendindosela como el alejamiento de los caudales o efectos
del mbito de vigilancia de la administracin pblica, por parte de un tercero,
que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor
pblico.
b) La culpa del funcionario o servidor pblico. Culpa es un trmino global usado
para incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho, diferen-
tes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habr culpa en el sujeto actvo
del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar sus-
tracciones (la culpa del peculado se refere exclusivamente a sustracciones, no
al trmino impreciso de prdidas) vale decir cuando viola deberes del debido
cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin
funcional que mantene con el patrimonio pblico.
III. DECISIN.
9. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad:
181
MANUAL DE CASOS PENALES
ACORD:
10. ESTABLECER como doctrina legal, las defniciones precisadas y la estructura
tpica del delito de peculado, las que se describen en los prrafos 6, 7 y 8
del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos prrafos consttuyen
precedente vinculante.
11. PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado
por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excep-
cin que estpula el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
12. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano. Hgase saber.
SS.
SIVINA HURTADO
GONZLES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
BALCAZAR ZELADA
MOLINA ORDOEZ
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
PRNCIPE TRUJILLO.
182
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 2-2006/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Combinacin de Leyes o Unidad
en la aplicacin de las leyes.
Lima, trece de octubre de dos mil seis.
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo veintds del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de
dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecu-
torias Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones
dictadas en el segundo semestre del presente ao. A contnuacin, el Equipo
de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Cas-
tro, present a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese
cometdo. Las Salas Permanente y Primera Transitoria de donde emanaron
las Ejecutorias analizadas-, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al
Pleno las Ejecutorias que estmaron procedentes.
183
MANUAL DE CASOS PENALES
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas que analizan y se deciden por la aplicacin del denominado prin-
cipio de combinacin de leyes y, alternatvamente, del denominado principio
de unidad en la aplicacin de leyes. Entre ellas las Ejecutorias recadas en las
consultas nmero 69-2005/Ayacucho, del 11 de junio de 2005, y nmero 110-
2005/Puno, del 28 de abril de 2006.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especiali-
zadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema
abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas anali-
zadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos
jurdicos correspondientes necesarios para confgurar una doctrina legal y dis-
poner su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por mayora de 10 votos por la
primera posicin: combinacin de leyes contra 4 votos: unidad en la aplicacin
de la ley, se emit el presente Acuerdo Plenario. Se design como ponente del
voto de mayora al seor Molina Ordez, y como redactor del voto de minora
al seor San Martn Castro.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. Ninguna ley tene fuerza ni efecto retroactvo. Sin embargo, como excepcin a
este carcter irretroactvo surge el principio consagrado en el segundo prrafo
del artculo ciento tres de la Consttucin Poltca que establece la retroactvi-
dad de la Ley penal ms favorable al reo en caso de duda o de conficto entre
leyes penales, y que tcitamente desplaza a la regla tempus regit actum.
7. En igual sentdo, el inciso once del artculo ciento treinta y nueve de la norma
normarum, estatuye que es principio y derecho de la funcin jurisdiccional: La
aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conficto
entre leyes penales.
8. Asimismo, el artculo seis del Cdigo Penal prescribe que la ley penal aplicable
es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible; empero, se apli-
car la ms favorable al reo, en caso de conficto en el tempo de leyes pena-
les. Dicha disposicin es conexa con el principio consttucional de la aplicacin
retroactva de la Ley en cuanto le sea favorable al reo.
184
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
9. Bajo esas premisas legales puede extraerse del texto de los citados precep-
tos que la ley penal aplicable a una relacin jurdica ser la que se encuen-
tre vigente cuando sucedi la quaesto fact -como regla general- o, en su
defecto, la que se promulgue con posterioridad siempre que sea ms benef-
ciosa. Para establecer la mayor benignidad en la sucesin de leyes aplicables
a un caso concreto -cuando concurra ms de una ley desde el momento de
ocurrido los hechos- debe efectuarse una comparacin entre el contenido de
los dispositvos que contengan y sobre ese mrito decidirse por la que sea
ms favorable al reo.
10. Sin embargo, tambin es posible que se pueda elegir de entre dos leyes pena-
les sucesivas en el tempo los preceptos ms favorables, en virtud al principio
de combinacin que permite al juzgador poder establecer una mayor benigni-
dad penal a favor del reo.
11. Es congruente con la fnalidad esencial de favorabilidad que se pueda recono-
cer dentro de las leyes penales- los preceptos que ms favorezcan al reo, pues
si se autoriza escoger entre dos leyes distntas ntegramente- en el tempo,
resulta coherente y razonable que puedan combinarse, para buscar un trata-
miento ms favorable al reo.
12. Cabe enfatzar que con ello no se esta creando una tercera Ley o Lex terta, sino
que se esta efectvizando un proceso de integracin de normas ms favorables
al reo, que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad. Por lo
dems, esta concepcin guarda concordancia con el principio de necesidad de
la intervencin penal, porque cuando se producen variaciones en los precep-
tos que integran las normas penales y que favorecen al reo, es evidente que el
legislador ha estmado necesario regular en sentdo benfco- la intervencin
penal.
13. Por lo dems, el legislador ha consagrado el principio de combinacin en
la Exposicin de Motvos del Cdigo Penal de mil novecientos noventa y
uno, a cuyo efecto ha sealado que En acatamiento del artculo doscien-
tos treinta y tres inciso siete de la Consttucin Poltca [de mil novecien-
tos setenta y nueve], se prescribe la aplicacin de lo ms favorable al reo
en caso de conficto en el tempo de leyes penales (artculo seis). De esta
manera el Proyecto susttuye el principio de la unidad de leyes aplicable,
ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, segn consagra el
artculo siete, del Cdigo Penal de mil novecientos veintcuatro, por el nuevo
principio de la combinacin, que toma lo ms benigno que tenga cada una
de las normas sucesivas.
185
MANUAL DE CASOS PENALES
III. DECISIN.
14. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial; por mayora de 10 votos contra 4;
ACORD:
15. ESTABLECER como doctrina legal, respecto al principio de combinacin de leyes,
que es de aplicacin en el conficto de leyes penales en el tempo, pudiendo
escogerse lo ms favorable de una y otra ley, siempre que sea ms favorable al
reo. Los principios jurisprudenciales que rigen son los sealados en los prrafos
10 a 13 de la presente Sentencia Plenaria.
16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados consttuyen
precedentes vinculantes para los Magistrados de todas las instancias judiciales,
y que, en todo caso, las Ejecutorias Supremas dictadas con anterioridad, en
cuanto a la doctrina legal que consignaron, quedan modifcadas conforme a los
trminos del presente Acuerdo Plenario.
17. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano. Hgase saber.
SS.
SALAS GAMBOA
GONZLES CAMPOS
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDEZ
PEIRANO SNCHEZ
VINATEA MEDINA
PRNCIPE TRUJILLO
URBINA GANVINI
186
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
VOTO EN MINORA DE LOS SEORES SIVINA HURTADO, SAN MARTN CASTRO,
VALDEZ ROCA Y CALDERN CASTILLO.-
Los seores Vocales Supremos que suscriben discrepan radicalmente de los funda-
mentos y sentdo del voto mayoritario que antecede. Los motvos de nuestra discre-
pancia, redactados por el seor San Martn Castro, son los siguientes:
1. La Consttucin Poltca de 1993 en materia de aplicacin temporal de la ley
penal sustantva consagra, en primer lugar, que ninguna ley tene fuerza ni
efecto retroactvo, salvo en materia penal, cuando sta favorece al reo artculo
103, segundo prrafo-; y, en segundo lugar, que en caso de conficto entre leyes
penales se debe aplicar la ley ms favorable al procesado artculo 139, lite-
ral 11)-. Ambas disposiciones consttucionales vinculadas, a su vez, al principio
limitador del ius puniendi que es el de legalidad (artculo 2, numeral 24, literal
e, de la Ley Fundamental) y, dentro de l, a la denominada garanta criminal,
asociada entre otras a la exigencia genrica de prohibicin de retroactvidad (lex
praevia)- consagran, de un lado y como regla general, el principio tempus regit
actum, y de otro lado, como excepcin comn al Derecho penal, la exigencia de
ley previa que expresa la prohibicin de retroactvidad de las leyes que castgan
nuevos delitos o agravan su punicin una ley penal de esas caracterstcas slo
tene efectos ex nunc, no ex tunc- y que, a su vez, garantza la vigencia material
del principio de seguridad jurdica: slo si una conducta est previamente prohi-
bida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad, slo
as puede acomodarse a la ley y disfrutar de seguridad en su posicin jurdica.
2. En este sentdo, desarrollando en lo pertnente ambos preceptos consttuciona-
les, el artculo 6 del Cdigo Penal precisa: La Ley penal aplicable es la vigente
en el momento de la comisin del hecho punible [tempus comissi delict]. No
obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conficto en el tempo
de leyes penales. Es evidente, entonces, en primer lugar, que el conficto ha
de producirse entre dos o ms leyes penales y no entre las diversas disposicio-
nes de dichas leyes, esto es, entre la ley derogada y la nueva ley; y, en segundo
lugar, que ni los preceptos consttucionales citados ni el mencionado artculo
6 del Cdigo Penal estatuyen que debe aplicarse en caso de conficto temporal
los aspectos de las leyes opuestas que sean ms favorables al acusado. Lo que
en buena cuenta hace el voto mayoritario es crear jurisprudencialmente una
tercera ley con disposiciones no incorporadas puntualmente en una norma con
rango de ley, vista como totalidad o como unidad.
3. La invocacin a la exposicin de motvos del Cdigo Penal vigente no es de
recibo, primero, porque si bien es vlido y razonable utlizarla como un criterio
187
MANUAL DE CASOS PENALES
que ayuda a la interpretacin normatva, en si misma no es una fuente formal
del ordenamiento jurdico, la que se circunscribe a los preceptos de la propia
ley, a su sentdo literal posible; y, segundo, por cuanto en el caso concreto lo
expuesto en la exposicin de motvos, en puridad, no se refere al texto, tal y
como fue aprobado, del artculo 6 del Cdigo Penal. ste hace mencin, con
palpable claridad, a la ley ms favorable; no se refere a los aspectos favorables
de una ley para aplicarlos con relatva independencia del texto ntegro de la
misma y, de ese modo, en comparacin con la ley o leyes derogadas, construir
pretorianamente una disposicin ad hoc para el caso concreto, vulnerando la
vocacin de generalidad de toda norma jurdica y, adicionalmente, el princi-
pio consttucional de separacin de poderes. No se puede confundir, entonces,
ley con artculo de la ley.
4. En tal virtud, es de precisar que cuando se presenta un supuesto de conficto de
leyes penales en el tempo ha de acogerse, como regla bsica y fundamental,
el principio de unidad de aplicacin de la ley criterio de alternatvidad estricta
de las leyes penales en conficto-, de suerte que a los efectos de escoger la solu-
cin ms favorable se ha de considerar como hipottcamente coexistentes las
leyes que se han sucedido desde el momento de la comisin del delito y deber
compararse in concreto o en bloque y aplicarse de manera completa como
un todo- la ley que permita la consecuencia menos gravosa perspectva de
anlisis referida al caso concreto- [El Juez debe considerar paralelamente el
resultado a que se llegara con una y otra ley y aplicar la ms benvola, debe
referirse al caso que se juzga]. No es posible aplicar los aspectos ms benef-
ciosos de una ley y de otra comixtn de ambas leyes- pues con ello el rgano
jurisdiccional estara creando una nueva ley o lex terta que no existe con frag-
mentos de otras dos, asumiendo de ese modo funciones legislatvas que no le
competen y que la Consttucin entrega al Congreso de la Repblica, obviando
adems los criterios generales establecidos por el legislador.
5. En la prctca jurisprudencial es frecuente la invocacin a la aplicacin de
las disposiciones sobre prescripcin y, simultneamente, de los preceptos
que regulan las penas conminadas en los tpos legales respectvos, lo que
ha determinado que en muchos casos el rgano jurisdiccional combine
desde una perspectva temporal las disposiciones respectvas de las leyes en
conficto. Sin embargo, esa solucin no es aceptable porque an cuando se
afrme la posibilidad de aplicar dos disposiciones de leyes penales diferentes
slo factble, segn esa concepcin, en las denominadas leyes complejas
divisibles-, en el caso de dos insttuciones con diferente nivel de tratamiento
y concepcin jurdica no es posible tal fraccionamiento, y de hacerlo como
lamentablemente se viene haciendo- equivaldra a crear una tercera ley,
188
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
lo cual est consttucionalmente prohibido y as lo dicen los partdarios de
esa concepcin-; en este caso ni siquiera se aplica por separado cada clase
de reaccin penal segn la fase de determinacin que corresponda, sino que
se combinan reglas jurdicas indivisibles pertenecientes a diferentes mbitos
jurdicos. As las cosas, no se trata siquiera de una interpretacin integratva,
sino de una creacin judicial de una tercera ley.
6. Por consiguiente, no cabe invocar el principio de combinacin de leyes penales
para resolver un conficto de leyes penales en el tempo. Nuestra Consttucin y
el Cdigo Penal asumen la concepcin de unidad de la aplicacin de la ley penal
material, esto es, el criterio de alternatvidad estricta.
SS.
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VALDEZ ROCA
CALDERN CASTILLO
189
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALES PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 3-2006/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Delitos contra el honor personal y derecho
consttucional a la libertad de expresin y de informacin.

Lima, trece de octubre dos mil seis.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo veintds del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de
dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecu-
torias Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones
dictadas en el segundo semestre del presente ao. A contnuacin, el Equipo
de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin del Seor San Martn Cas-
tro, present a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese
cometdo. Las Salas Permanente y Primera Transitoria de donde emanaron
las Ejecutorias analizadas-, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al
Pleno las Ejecutorias que estmaron procedentes.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia la Ejecutoria
Suprema que analiza y fja criterios para solucionar la colisin que puede
190
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
presentarse entre el delito contra el honor proteccin consttucional al honor
y a la reputacin- y el derecho consttucional a la libertad de expresin. Se trata
de la Ejecutoria recada en el recurso de nulidad nmero 4208-2005/Lima, del
18 de octubre de 2005.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especiali-
zadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema
abordado, que rebasa los aspectos tratados en la Ejecutoria Supremas anali-
zada, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos
jurdicos correspondientes necesarios para confgurar una doctrina legal y dis-
poner su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se designaron como ponentes a los seores San Mar-
tn Castro y Caldern Castllo, quienes expresan el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. Los artculos 130 al 132 del Cdigo Penal insttuyen los delitos de injuria, difa-
macin y calumnia como fguras penales que protegen el bien jurdico honor.
El honor es un concepto jurdico ciertamente indeterminado y variable, cuya
delimitacin depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada
momento histrico, pero que en todo caso, desde una perspectva objetva, alu-
den a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias
para el cumplimiento de los roles especfcos que se le encomiendan. Desde
un sentdo subjetvo el honor importa la conciencia y el sentmiento que tene
la persona de su propia vala y prestgio; reputacin y la propia estmacin son
sus dos elementos consttutvos [en igual sentdo se ha pronunciado el Tribunal
Consttucional en la sentencia nmero 0018-1996-AI/TC, del 29.4.1997, que
hace mencin al honor interno y al honor externo, y llega a decir que la injuria,
a diferencia de la difamacin y la calumnia, slo inciden el honor interno, que
es muy subjetvo]. Este bien jurdico est reconocido por el artculo 2, numeral
7), de la Consttucin, y consttuye un derecho fundamental que ella protege,
y que se deriva de la dignidad de la persona consttuye la esencia misma del
honor y determina su contenido-, en cuya virtud los ataques al honor son ata-
ques inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tene expuesto el Tribu-
nal Consttucional en la sentencia nmero 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, es
191
MANUAL DE CASOS PENALES
proteger a su ttular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante si o ante
los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin
e informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso,
puede resultar injuriosa o despectva.
7. Paralelamente, la Consttucin, en su artculo 2, numeral 4), tambin reconoce
y considera un derecho fundamental comn a todas las personas las liberta-
des de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la
palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social.
Son sujetos de este derecho la colectvidad y cada uno de sus miembros, no son
slo los ttulares del rgano o medio de comunicacin social o los profesionales
del periodismo. Desde luego, el ejercicio de este derecho fundamental dado el
carcter o fundamento esencial que ostenta en una sociedad democrtca [v.gr.:
STEDH, Asunto Worm vs. Austria, del 29.8.1997, 47]- modifca el tratamiento
de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que las conductas
objeto de imputacin en sede penal han sido realizadas en el ejercicio de dichas
libertades. Como es evidente, por lo general se presenta un problema entre la
proteccin consttucional de dichas libertades y el derecho al honor, dada su
relacin confictva que se concreta en que el derecho al honor no slo es un
derecho fundamental sino que est confgurado como un lmite especial a las
libertades antes mencionadas tene una naturaleza de libertad negatva, que
en el Derecho penal nacional se aborda mediante la creacin de los tres deli-
tos inicialmente mencionados- [Los delitos cometdos por medio del libro, la
prensa y dems de comunicacin social se tpifcan en el Cdigo Penal y se juz-
gan en el fuero comn: segundo prrafo del numeral 4) del artculo 2 Consttu-
cional]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera
Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, precis que el derecho a la libertad de
expresin y de pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cumplir
tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fjadas por la ley; 2) deben
estar destnadas a proteger ya sea los derechos o la reputacin de los dems,
o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral
pblica; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrtca.
8. La solucin del conficto pasa por la formulacin de un juicio ponderatvo que
tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en partcular y permita deter-
minar que la conducta atentatoria contra el honor est justfcada por ampa-
rarse en el ejercicio de las libertades de expresin o de informacin. La base
de esta posicin estriba en que, en principio, los dos derechos en conficto:
honor y libertades de expresin manifestacin de opiniones o juicios de valor-
y de informacin imputacin o narracin de hechos concretos-, gozan de igual
rango consttucional, por lo que ninguno tene carcter absoluto respecto del
192
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
otro [ambos tenen naturaleza de derecho principio]. A este efecto, uno de los
mtodos posibles, que es del caso utlizar para el juicio ponderatvo, exige fjar
el mbito propio de cada derecho, luego verifcar la concurrencia de los presu-
puestos formales de la limitacin, a contnuacin valorar bajo el principio de
proporcionalidad el carcter justfcado o injustfcado de la injerencia y, fnal-
mente, comprobar que el lmite que se trate respeta el contenido el contenido
esencial del derecho limitado.
9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos tpicos
del delito en cuestn paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar
si se est ante una causa de justfcacin si la conducta sujeta a la valoracin
penal consttuye o no un ejercicio de las libertades de expresin e informacin-.
Es insufciente para la resolucin del conficto entre el delito contra el honor y
las libertades de informacin y de expresin el anlisis del elemento subjetvo
del indicado delito, en atencin a la dimensin pblica e insttucional que carac-
teriza a estas ltmas y que excede el mbito personal que distngue al primero.
En nuestro Cdigo Penal la causa de justfcacin que en estos casos es de invo-
car es la prevista en el inciso 8) del artculo 20, que reconoce como causa de
exencin de responsabilidad penal El que obra [...] en el ejercicio legtmo de
un derecho..., es decir, de los derechos de informacin y de expresin. Estos
derechos, o libertades, pueden justfcar injerencias en el honor ajeno, a cuyo
efecto es de analizar el mbito sobre el que recaen las frases consideradas
ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad falsedad
o no- de las aludidas expresiones.
10. Un primer criterio, como se ha expuesto, est referido al mbito sobre el que
recaen las expresiones califcadas de ofensivas al honor de las personas. La
naturaleza pblica de las libertades de informacin y de expresin, vinculadas
a la formacin de la opinin ciudadana, exige que las expresiones incidan en la
esfera pblica no en la intmidad de las personas y de quienes guarden con ella
una personal y estrecha vinculacin familiar, que es materia de otro anlisis,
centrado en el inters pblico del asunto sobre el que se informa o en el inters
legtmo del pblico para su conocimiento-. Obviamente, la proteccin del
afectado se relatvizar en funcin al mximo nivel de su efcacia justfcadora-
cuando las expresiones cuestonadas incidan en personajes pblicos o de
relevancia pblica, quienes, en aras del inters general en juego, deben soportar
cierto riesgo a que sus derechos subjetvos resulten afectados por expresiones
o informaciones de ese calibre ms an si las expresiones importan una crtca
poltca, en tanto stas se perciben como instrumento de los derechos de
partcipacin poltca-: as lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratndose de
193
MANUAL DE CASOS PENALES
funcionarios pblicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera
acorde con los principios del pluralismo democrtco. En todos estos casos, en
unos ms que otros, los lmites al ejercicio de esas libertades son ms amplios.
11. El otro criterio est circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades
de informacin y de expresin. Se ha respetar el contenido esencial de la dig-
nidad de la persona. En primer lugar, no estn amparadas las frases objetva o
formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones
con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la correccin de los
juicios de valor que contenen-, pues resultan impertnentes desconectadas
de su fnalidad crtca o informatva- e innecesarias al pensamiento o idea que
se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que
est permitdo en el ejercicio de las libertades de informacin y de expresin
que se realice una evaluacin personal, por desfavorable que sea, de una con-
ducta, pero no lo est emplear califcatvos que, apreciados en su signifcado
usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad.
12. En segundo lugar, el ejercicio legtmo de la libertad de informacin requiere la
concurrencia de la veracidad de los hechos y de la informacin que se profera.
Debe ejercerse de modo subjetvamente veraz [el Tribunal Consttucional, en
la sentencia nmero 0905-2001-AI/TC, del 14.8.2002, ha precisado al respecto
que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicacin libre, tanto
la de los hechos como la de las opiniones incluye apreciaciones y juicios de
valor-; y, tratndose de hechos difundidos, para merecer proteccin consttu-
cional, requieren ser veraces, lo que supone la asuncin de ciertos deberes
y responsabilidades delicadsimos por quienes tenen la condicin de sujetos
informantes]. Ello signifca que la proteccin consttucional no alcanza cuando
el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro
una determinada conducta dolo directo- o cuando, siendo falsa la informa-
cin en cuestn, no mostr inters o diligencia mnima en la comprobacin
de la verdad dolo eventual-. En este ltmo caso, el autor acta sin observar
los deberes subjetvos de comprobacin razonable de la fabilidad o viabilidad
de la informacin o de la fuente de la misma, delimitacin que debe hacerse
desde parmetros subjetvos: se requiere que la informacin haya sido diligen-
temente contrastada con datos objetvos e imparciales [El Tribunal Consttucio-
nal, en la sentencia nmero 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precis que la
informacin veraz como contenido esencial del derecho no se refere explcita-
mente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino ms bien a una acttud
adecuada de quien informa en la bsqueda de la verdad, respetando lo que
se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conve-
niente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la informacin].
194
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a reci-
bir informacin veraz, acten con menosprecio de la verdad o falsedad de lo
comunicado, comportndose irresponsablemente al transmitr como hechos
verdaderos simples rumores carentes de toda constatacin o meras invencio-
nes o insinuaciones insidiosas; las notcias, para gozar de proteccin consttu-
cional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetvos,
debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador. Es de destacar,
en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Consttucional Espaol
entre otras muchas, la sentencia nmero 76/2002, del 8.4.2002 (3)- que ha
puntualizado que el especfco deber de diligencia es exigible con diferente
grado de intensidad en funcin de que la notcia se presente como una comu-
nicacin neutra, en cuanto procedente de la originaria informacin de otro
medio de comunicacin o fuente informatva, de la que simplemente se da
traslado, o bien de que se trate de una informacin asumida por un medio
periodstco y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para
contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuacin o fe-
xibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor.
Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satsface con la
constatacin de la verdad del hecho de la declaracin, pero no se extende en
principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, an cuando se
exige la indicacin de la persona debidamente identfcada- que lo proporciona
[a ste se le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una
fuente genrica o no se determino quin hizo las declaraciones, sin incluir opi-
niones personales de ninguna clase. Por lo dems, no se excluye la proteccin
consttucional cuando media un error informatvo recado sobre cuestones de
relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodstco.
13. Otra ponderacin se ha de realizar cuando se est ante el ejercicio de la libertad
de expresin u opinin. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor -que
comprende la crtca a la conducta de otro- son imposibles de probar [el Tribunal
Consttucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de
valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son
de naturaleza estrictamente subjetvas y, por tanto, no pueden ser sometdos a
un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Consttucional nmero 0905-2001-
AA/TC, del 14.8.2002]. Por tanto, el elemento ponderatvo que corresponde
est vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el anlisis est
centrado en determinar el inters pblico de las frases cuestonadas -deben
desbordar la esfera privada de las personas, nica posibilidad que permite
advertr la necesidad y relevancia para lo que consttuye el inters pblico de
la opinin- y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u
195
MANUAL DE CASOS PENALES
ofensivas, que denotan que estn desprovistas de fundamento y o formuladas
de mala fe sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto,
innecesarias a ese propsito, a la que por cierto son ajenas expresiones duras
o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige.
III. DECISIN.
14. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORD:
15. ESTABLECER como doctrina legal, las reglas de ponderacin precisadas en los
prrafos 8 al 13 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos prra-
fos consttuyen precedentes vinculantes.16. PRECISAR que el principio juris-
prudencial que contene la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado
por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excep-
cin que estpula el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
16. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano. Hgase
saber.-
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
GONZLES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
VALDZ ROCA
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDEZ
PEIRANO SNCHEZ
VINATEA MEDINA
PRINCIPE TRUJILLO
CALDERON CASTILLO
URBINA GAMBINI
196
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 4-2006/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Cosa Juzgada en relacin al delito
de Asociacin ilcita para delinquir.

Lima, trece de octubre de dos mil seis.
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo veintds del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de
dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecu-
torias Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones
dictadas en el segundo semestre del presente ao. A contnuacin, el Equipo
de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Cas-
tro, present a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese
cometdo. Las Salas Permanente y Primera Transitoria de donde emanaron
las Ejecutorias analizadas-, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al
Pleno las Ejecutorias que estmaron procedentes.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia la Ejecutoria
Suprema que analiza y fja criterios para delimitar la insttucin de la cosa juz-
197
MANUAL DE CASOS PENALES
gada respecto al delito de asociacin ilcita para delinquir. Se trata de la Ejecu-
toria recada en el Recurso de Nulidad nmero 4215-2004/Lima, del 5 de julio
de 2005.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especiali-
zadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema
abordado, que rebasa los aspectos tratados en la Ejecutoria Suprema anali-
zada, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos
jurdicos correspondientes necesarios para confgurar una doctrina legal y dis-
poner su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate
y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el presente
Acuerdo Plenario. Se design como ponentes a los seores Gonzles Campos,
San Martn Castro y Prncipe Trujillo, quienes expresan el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. El diseo de un Estado Democrtco de Derecho importa limitaciones al ius
puniendi del Estado, a toda la potestad sancionadora en general y a los proce-
dimientos establecidos para dicho fn, en tanto signifca el reforzamiento de
la plena vigencia de los Derechos Fundamentales y de las condiciones de su
realizacin.
7. El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Poltcos, en su artculo 14,
inciso 7), estatuye que: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito
por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia frme de
acuerdo con la ley y el procedimiento en cada pas.
8. La Consttucin Poltca del Estado en el artculo 139, inc. 13, establece que:
La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La
amnista, el indulto, el sobreseimiento defnitvo y la prescripcin producen los
efecto de cosa juzgada.
9. El Cdigo Penal en su artculo 78, sobre las formas de extncin de la accin
penal y la pena, seala: La accin penal se extngue:... 2) Por la autoridad de
cosa juzgada. Esta norma hace referencia a la denominada efcacia negatva
de la cosa juzgada, es decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo objeto
penal enjuiciado con anterioridad; evita que una misma persona pueda ser
198
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
enjuiciada dos veces por los mismos hechos en tanto se trate de un enjuicia-
miento jurdico homogneo.
10. Ms precisamente, el mismo Cdigo en su artculo 90 afrma que: Nadie
puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el
cual se fall defnitvamente. Todas las resoluciones que ponen fn al proceso
producen el efecto de cosa juzgada una vez frmes, precisin en la que se inclu-
yen los autos de sobreseimiento en tanto se los considera como negacin ant-
cipada del derecho de penar del Estado.
11. Desde el punto de vista procesal, el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos
Penales seala: Contra la accin penal puede deducirse las excepciones de
Cosa Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucin
frme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma per-
sona. Ello signifca, en cuanto a los lmites subjetvos de la cosa juzgada, que
la nica identdad que cabe entender es la pasiva o del condenado, esto es,
a quien se le atribuye el hecho punible materia de condena frme nunca la
actva o del acusador- [en el proceso penal se busca la declaracin de que existe
el deber y el derecho de castgar, de imponer penas; este deber -derecho incide
directa y solamente sobre la persona del acusado, lo que por razones de cer-
teza y seguridad jurdicas prohbe la extensin subjetva de la efcacia de la cosa
juzgada penal a un tercero, distnto del imputado].
Respecto a los lmites objetvos de la cosa juzgada, se requiere que se trate
tanto del mismo suceso histrico identdad de una conducta que suce-
di en la realidad externa- [hechos que han sido objeto de la acusacin y
posterior juicio], cuanto del mismo fundamento que se subsuma en tpos
penales o administratvos de carcter homogneo-. Esto ltmo la deno-
minada consideracin procesal del hecho- debe entenderse desde una
perspectva amplia, de suerte que comprenda los concursos de leyes y rea-
les de delitos o de ilcitos administratvos, con exclusin de los supuestos
de delitos contnuados y concursos ideales en que el bien jurdico fuera
heterogneo.
12. El delito de asociacin ilcita est descrito en el artculo 317 del Cdigo Penal.
Dice la citada disposicin: El que forma parte de una organizacin de dos o
ms personas destnada a cometer delitos ser reprimido, por el slo hecho de
ser miembro de la misma, con pena privatva de la libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos .
As queda claro que el indicado tpo legal sanciona el slo hecho de formar
parte de la agrupacin a travs de sus notas esenciales, que le otorgan
199
MANUAL DE CASOS PENALES
una sustantvidad propia, de (a) relatva organizacin, (b) permanencia o
estabilidad y (c) nmero mnimo de personas- sin que se materialice sus planes
delictvos. En tal virtud, el delito de asociacin ilcita para delinquir se consuma
desde que se busca una fnalidad ya inicialmente delictva, no cuando en el
desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera
se requiere que se haya iniciado la fase ejecutva del mismo.
Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones
como delitos se atribuya al imputado. La asociacin es autnoma e indepen-
diente del delito o delitos que a travs de ella se cometan no se requiere lle-
gar a la precisin total de cada accin individual en tempo y lugar-, pudiendo
apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de
hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurdico distnto del que se protege en
la posterior accin delictva que se comete al realizar la actvidad ilcita para la
que la asociacin se consttuy.
13. En sntesis, es un contrasentdo pretender abordar el tpo legal de asociacin
ilcita para delinquir en funcin de los actos delictvos perpetrados, y no de la
propia pertenencia a la misma. No se est ante un supuesto de codelincuencia
en la comisin de los delitos posteriores, sino de una organizacin insttuida
con fnes delictvos que presenta una cierta inconcrecin sobre los hechos
punibles a ejecutar.
III. DECISIN.
14. En atencin lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de con-
formidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORD:
15. ESTABLECER como reglas de valoracin las que se describen en los prrafos 6
al 13 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos prrafos, con lo
sistematzado en el prrafo 13, consttuyen precedentes vinculantes.
16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados deben ser
invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin prejuicio de
la excepcin que estpula el segundo prrafo del artculo 22, del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
200
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
17. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano. Hgase saber.
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
GONZLES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
VALDZ ROCA
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDEZ
PEIRANO SNCHEZ
VINATEA MEDINA
PRNCIPE TRUJILLO
CALDERN CASTILLO
URBINA
201
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 6-2006/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Reparacin civil
y delitos de peligro.
Lima, trece de octubre de dos mil seis.
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo veintds del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de
dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de
las Ejecutorias Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar
las decisiones dictadas en el segundo semestre del presente ao. A con-
tnuacin, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin
del seor San Martn Castro, present a cada Sala un conjunto de Ejecu-
torias que podan cumplir ese cometdo. Las Salas Permanente y Primera
Transitoria de donde emanaron las Ejecutorias analizadas-, en sesiones
preliminares, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estmaron
procedentes.
202
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como base de la discusin los pro-
blemas que plantea la reparacin civil respecto de los delitos de peligro. En no
pocos casos ha llegado a conocimiento de la Corte Suprema de Justcia supues-
tos en los que se recurra del objeto civil de la condena penal porque las Salas
Penales Superiores estmaban que en esa clase de delitos, por ejemplo, el de
tenencia ilcita de armas de fuego, no exista dao que resarcir.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especiali-
zadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema
abordado, que rebasa los aspectos tratados en aisladas Ejecutorias Supremas,
se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurdi-
cos correspondientes necesarios para confgurar una doctrina legal y disponer
su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se designaron como ponentes a los seores San Mar-
tn Castro y Vega Vega, quienes expresan el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. El proceso penal nacional, regulado por el Cdigo de Procedimientos Penales,
acumula obligatoriamente la pretensin penal y la pretensin civil. El objeto
del proceso penal, entonces, es doble: el penal y el civil. As lo dispone categ-
ricamente el artculo 92 del Cdigo Penal, y su satsfaccin, ms all del inters
de la vctma que no ostenta la ttularidad del derecho de penar, pero tene el
derecho a ser reparada por los daos y perjuicios que produzca la comisin del
delito-, debe ser instado por el Ministerio Pblico, tal como prev el artculo 1
de su Ley Orgnica.
El objeto civil se rige por los artculos 54 al 58, 225.4, 227 y 285 del Cdigo
de Procedimientos Penales y los artculos 92 al 101 del Cdigo Penal este
ltmo precepto remite, en lo pertnente, a las disposiciones del Cdigo Civil-.
A partr de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funcio-
nes primordiales: la proteccin de la vctma y aseguramiento de la reparacin
de los derechos afectados por la comisin del delito, en cuya virtud garantza
...la satsfaccin de intereses que el Estado no puede dejar sin proteccin
203
MANUAL DE CASOS PENALES
(ASENCIO MELLADO, JOS MARA: Derecho Procesal Penal, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, pgina 27).
7. La reparacin civil, que legalmente defne el mbito del objeto civil del proceso
penal y est regulada por el artculo 93 del Cdigo Penal, desde luego, pre-
senta elementos diferenciadores de la sancin penal; existen notas propias,
fnalidades y criterios de imputacin distntos entre responsabilidad penal y
responsabilidad civil, an cuando comparten un mismo presupuesto: el acto
ilcito causado por un hecho antjurdico, a partr del cual surgen las diferencias
respecto de su regulacin jurdica y contenido entre el ilcito penal y el ilcito
civil. As las cosas, se tene que el fundamento de la responsabilidad civil, que
origina la obligacin de reparar, es la existencia de un dao civil causado por
un ilcito penal, el que obviamente no puede identfcarse con ofensa penal
lesin o puesta en peligro de un (bien) jurdico protegido, cuya base se encuen-
tra en la culpabilidad del agente- [la causa inmediata de la responsabilidad
penal y la civil ex delicto, infraccin /dao, es distnta]; el resultado daoso y el
objeto sobre el que recae la lesin son distntos.
8. Desde esta perspectva el dao civil debe entenderse como aquellos efectos
negatvos que derivan de la lesin de un inters protegido, lesin que puede
originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta con-
ducta puede ocasionar tanto (1) daos patrimoniales, que consisten en la
lesin de derechos de naturaleza econmica, que debe ser reparada, radicada
en la disminucin de la esfera patrimonial del daado y en el no incremento
en el patrimonio del daado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir
menoscabo patrimonial-; cuanto (2) daos no patrimoniales, circunscrita a la
lesin de derechos o legtmos intereses existenciales no patrimoniales- tanto
de las personas naturales como de las personas jurdicas se afectan, como
acota ALASTUEY DOBN, bienes inmateriales del perjudicado, que no tenen
refejo patrimonial alguno- (Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, JUAN: Derecho de
la responsabilidad civil, Gaceta Jurdica, 2002, pginas 157/159).
9. Los delitos de peligro especie de tpo legal segn las caracterstcas externas
de la accin- pueden defnirse como aquellos en los que no se requiere que
la conducta del agente haya ocasionado un dao sobre un objeto, sino que
es sufciente con que el objeto jurdicamente protegido haya sido puesto en
peligro de sufrir la lesin que se quiere evitar [el peligro es un concepto de
naturaleza normatva en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jur-
dico, aunque su fundamento, adems de normatvo, tambin se basa en una
regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetzada en un tpo
legal], sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesin peligro
204
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
concreto- o cuando segn la experiencia general representa en s misma un
peligro para el objeto protegido peligro abstracto- (BACIGALUPO ZAPATER,
ENRIQUE: Derecho Penal Parte General, ARA Editores, Lima, 2004, pgina
223). Los primeros son, siempre, delitos de resultado, y los otros son delitos
de mera actvidad.
10. A partr de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden
ocasionar daos civiles y, por tanto, si es menester fjar la correspondiente
reparacin civil, ms all de las especiales difcultades que en estos delitos
genera la concrecin de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el dao
civil lesiona derechos de naturaleza econmica y/o derechos o legtmos
intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente,
an cuando es distnto el objeto sobre el que recae la lesin en la ofensa
penal y en el dao civil, es claro que, pese a que no se haya producido un
resultado delictvo concreto, es posible que existan daos civiles que deban
ser reparados.
En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad
de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos sin perjuicio, segn
los casos, de efectvos daos generados en intereses individuales concretos-
se produce una alteracin del ordenamiento jurdico con entdad sufciente,
segn los casos, para ocasionar daos civiles, sobre el que obviamente incide
el inters tutelado por la norma penal que, por lo general y que siempre sea
as, es de carcter supraindividual-. Esta delictva alteracin o perturbacin del
ordenamiento jurdico se debe procurar restablecer, as como los efectos que
directa o causalmente ha ocasionado su comisin [el dao como consecuencia
directa y necesaria del hecho delictvo] (conforme: ROIG TORRES, MARGARITA:
La reparacin del dao causado por el delito, Editorial Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 2000, pginas 124/125).
Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en
esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponder al rgano jurisdiccional en
lo penal determinar su presencia y fjar su cuanta.
III. DECISIN.
11. En atencin lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de con-
formidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
205
MANUAL DE CASOS PENALES
ACORD:
12. ESTABLECER como reglas de interpretacin para la determinacin de la respon-
sabilidad civil en los delitos de peligro las que se describen en los prrafos 7 al
10 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos prrafos consttu-
yen precedentes vinculantes.
13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados deben ser
invocados por los Magistrados de las instancias correspondientes, sin prejuicio
de la excepcin que estpula el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
14. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano. Hgase saber.
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
GONZLES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
VALDZ ROCA
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDEZ
PEIRANO SNCHEZ VINATEA MEDINA
PRNCIPE TRUJILLO
CALDERN CASTILLO
URBINA GANVINI
206
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 6-2007/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Suspensin de la prescripcin cuando
existe recurso de nulidad concedido va queja
excepcional en resoluciones que ponen
fn a la instancia.
Lima, diecisis de noviembre de dos mil siete.
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias
de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de
dar cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 22 y 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Eje-
cutorias Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar las decisio-
nes dictadas en 2006. A contnuacin, el Equipo de Trabajo designado al efecto,
bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada Sala un con-
junto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometdo. Las Salas Permanente
y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en conjunto, resolvieron
presentar al Pleno las Ejecutorias que estmaron procedentes, y que constan
las carpetas de discusin y materiales que se distribuyeron a cada uno de los
seores Vocales Supremos de lo Penal.
207
MANUAL DE CASOS PENALES
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia otras Ejecutorias
Supremas que analizan y deciden sobre la virtualidad procesal de la suspensin de
la prescripcin cuando existe recurso de nulidad concedido va queja excepcional
en resoluciones que ponen fn a la instancia entre ellas, la recada en el Recurso de
Nulidad nmero 5762-2006/Cajamarca, del doce de noviembre de dos mil siete-.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializa-
das del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales caracte-
rstcas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias
Supremas analizadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando
los fundamentos jurdicos correspondientes necesarios para confgurar una
doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se design como ponente al seor Lecaros Cornejo,
quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. El Ttulo V Extncin de la accin penal y de la pena del Libro Primero Parte
General del Cdigo Penal regula, entre otros aspectos, la suspensin de la pres-
cripcin de la accin penal. Segn estatuye el artculo 84 del citado Cdigo Si el
comienzo o la contnuacin del proceso penal depende de cualquier cuestn que
deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin
hasta que aqul quede concluido. La citada disposicin legal, as expuesta, existe
como presupuestos que determinan el efecto suspensivo del plazo de prescrip-
cin, en primer lugar, que preexista o surja ulteriormente una cuestn jur-
dica controvertda que impida la iniciacin o la contnuacin del proceso penal
incoado; y, en segundo lugar, que la decisin que incida sobre la iniciacin o con-
tnuacin del proceso se realice en otro procedimiento, obviamente distnto del
que se ve impedido de contnuar o del que, por lo anterior, no pueda instaurarse.
7. La posibilidad de que el Supremo Tribunal conozca de las resoluciones que ponen
fn a la instancia en los procesos sumarios va recurso de nulidad- pasa por el
fltro del recurso de queja excepcional conforme a lo dispuesto por el apartado
dos del artculo 297 del Cdigo de Procedimientos Penales, modifcado por el
Decreto Legislatvo nmero 959. El objeto de este recurso extraordinario es,
208
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
claro est, que la Sala Penal Suprema resuelva la admisibilidad de un recurso
de nulidad rechazado por la Sala Penal Superior que actu como Tribunal Ad
Quem. El mencionado recurso ser estmado siempre que se acredite que
la resolucin impugnada o el procedimiento que la precedi infringi normas
consttucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aqullas.
Es importante precisar que, como consecuencia de la interposicin del recurso
de queja, el Superior Tribunal dicta el auto concesorio respectvo y ordena
la formacin del cuaderno de queja. ste se eleva al Supremo Tribunal, que
absuelve el grado previo dictamen fscal, y remite copia certfcada de la respec-
tva Ejecutoria Suprema al Colegiado Superior, el que de estmarse el recurso
interpuesto concede el recurso de nulidad antes denegado.
En este sentdo, se debe dilucidar si la interposicin del recurso de queja excep-
cional suspende los plazos de prescripcin.
8. El primer presupuesto material que determina la suspensin del plazo de pres-
cripcin indicado en el prrafo 6- se presenta, con toda evidencia, puesto que la
interposicin del recurso de queja da origen a una cuestn jurdica indita, cen-
trada en defnir si el rgano jurisdiccional de mrito en concreto, el Tribunal Ad
Quem- vulner la Consttucin o, en un sentdo ms amplio, el bloque de cons-
ttucionalidad, de suerte que su dilucidacin, ms all o independientemente
del propio efecto del recurso en anlisis, obliga a establecer si la causa debe o
no contnuar, si se abre o no una instancia jurisdiccional excepcional. Es decir,
impide hasta su dilucidacin el archivo defnitvo del proceso penal incoado,
el mismo que habra operado de no haberse interpuesto el citado recurso.
9. El segundo presupuesto material que ocasiona la suspensin del plazo de pres-
cripcin precisado, igualmente, en el prrafo 6- tambin concurre en el pre-
sente caso. En efecto, como consecuencia de su interposicin se forma un cua-
derno de queja, que opera de forma independiente al expediente principal a
travs de un procedimiento, sin duda excepcional y autnomo, a mrito del cual
el archivo de la causa se suspende hasta que no se resuelva el recurso de queja.
10. Por tanto, la incoacin y trmite del recurso de queja respecto de las resoluciones
que ponen fn a la instancia en los procesos sumarios se adecua a las exigencias
de los procedimientos que suspenden la prescripcin de la accin penal. En
consecuencia, para el cmputo de los plazos de prescripcin en el referido
supuesto no puede considerarse el lapso comprendido entre la interposicin
del recurso de queja excepcional, como consecuencia del denegatorio del
recurso de nulidad, y la remisin al Tribunal Superior de la copia certfcada de
la Ejecutoria Suprema que estma el recurso en cuestn y concede el recurso
de nulidad respectvo.
209
MANUAL DE CASOS PENALES
III. DECISIN
11. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORDARON:
12. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos seis a diez, que
para el cmputo de los plazos de prescripcin en los procesos sumarios no se
considera el lapso comprendido entre la interposicin del recurso de queja
excepcin contra la resolucin que pone fn a la instancia- y la remisin de
la copia certfcada de la Ejecutoria Suprema que estma el recurso de queja
y concede el recurso de nulidad respectvo al Superior Tribunal. A estos efec-
tos, los Jueces y Salas Penales Superiores debern tener en cuenta, obligatoria-
mente, los criterios indicados en dichos prrafos.
13. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contene la doctrina legal antes
mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judi-
ciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del artculo
22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
14. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano.
Hgase saber.
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
LECAROS CORNEJO
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDEZ
PRNCIPE TRUJILLO
SANTOS PEA
CALDERN CASTILLO
ROJAS MARAV
URBINA GANVINI
210
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 7-2007/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Violacin Sexual: alcance interpretatvo
del artculo 173.3 CP, modifcado por la Ley nmero 28704
para la determinacin judicial de la pena.
Lima, diecisis de noviembre de dos mil siete.
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias
de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo veintds del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de
dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Eje-
cutorias Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar las decisio-
nes dictadas en 2006. A contnuacin, el Equipo de Trabajo designado al efecto,
bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada Sala un con-
junto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometdo. Las Salas Permanente
y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en conjunto, resolvieron
presentar al Pleno las Ejecutorias que estmaron procedentes, y que constan
las carpetas de discusin y materiales que se distribuyeron a cada uno de los
seores Vocales Supremos de lo Penal.
211
MANUAL DE CASOS PENALES
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas en las que la aplicacin del inciso 3) del artculo 173 del Cdigo Penal
recaa sobre imputados mayores de 18 aos y menores de 21 aos de edad, a
quienes se les impuso penas privatvas de libertad no menores de 25 aos.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especiali-
zadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales caracters-
tcas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias
Supremas analizadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando
los fundamentos jurdicos correspondientes necesarios para confgurar una
doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se design como ponentes a los seores Villa Stein,
Prado Saldarriaga y Lecaros Cornejo, quienes expresan el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. El artculo 22, prrafo segundo, del Cdigo Penal excluye el efecto atenuante
que dicha norma establece en su prrafo inicial, para el agente que haya incu-
rrido en delito de violacin de la libertad sexual, trfco ilcito de drogas, terro-
rismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traicin a
la patria u otro delito sancionado con pena privatva de libertad no menor de
veintcinco aos o cadena perpetua.
7. Por otro lado, el artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal incorpora una prohibi-
cin y una penalidad excesivas en relacin con otros delitos similares. Es as, por
ejemplo, que el delito de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menores,
tpifcado en el artculo 176 A del citado Cdigo considera atpica la realizacin
de tales actos si hay consentmiento y el sujeto pasivo tene catorce o ms aos
de edad. De igual manera, el artculo 179 A del texto punitvo slo reprime con
pena privatva de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos, al que
mediante una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza, tene
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos anlogos intro-
duciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas con
una persona de catorce y menor de dieciocho aos. Finalmente, el artculo 175
del aludido Cdigo sanciona con pena privatva de libertad no menor de tres
212
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
ni mayor de cinco aos, a quien mediante engao tene acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos.
8. Al respecto, se tene presente, como reconoce la doctrina y la jurisprudencia
nacionales, el principio de proporcionalidad o de prohibicin de o en exceso,
incorporado positvamente en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal, en cuya virtud: ...la pena debe ser adecuada al dao ocasionado al
agente, segn el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasionado
(Felipe Villavicencio Terreros: Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley,
Lima, dos mil seis, pginas ciento quince y ciento diecisis). Por consiguiente,
es funcin del rgano jurisdiccional ejercitar y desarrollar con mayor nfasis la
proporcionalidad concreta de la pena, cuando la proporcionalidad abstracta de
la misma no ha sido respetada por el legislador, dentro de las posibilidades que
permite el ordenamiento jurdico en su conjunto y, en especial, de los princi-
pios y valores que lo informan.
En consecuencia, desde la perspectva sustancial del principio de proporciona-
lidad, es necesario adecuar la cantdad y la calidad de la pena al dao causado
a la vctma, al perjuicio que con el delito de infige a la sociedad y al grado de
culpabilidad, as como al costo social del delito [entendido en su relacin con
sus consecuencias sociales y para el imputado infuencia en su mundo perso-
nal, familiar y social-] (LVARO PREZ PINZN: Introduccin al Derecho Penal,
Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogot, dos mil cinco, pginas
ciento nueve y ciento doce).
9. A la luz de los antecedentes normatvos y jurisprudencia evaluados se ha
demostrado que el tratamiento penal que establece el artculo 173, inciso 3),
del Cdigo Penal incluso si se tene en cuenta delitos de un indudable mayor
contenido de injusto, tales como los delitos contra la vida- es abiertamente
desproporcionado en su escala punitva abstracta. Por consiguiente, deben
explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales que permitan alcan-
zar desde la determinacin judicial de la pena una proporcionalidad concreta,
adecuada y equitatva, en base a las circunstancias partculares del caso y a las
condiciones especiales de los sujetos del delito.
10. En este contexto es pertnente sostener que si el legislador reprime con penas
privatvas de libertad no mayores de seis aos las relaciones sexuales que man-
tene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello engao, contrapres-
tacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza, el rgano jurisdiccional no
debe tratar con mayor severidad por lo contradictorio e implicante que ello
signifcara desde las propias normas penales vigentes- a quien realiza prctcas
213
MANUAL DE CASOS PENALES
sexuales con una persona mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos
de edad que preste su pleno consentmiento para dicha relacin sin que medie
ninguna presin o vicio de conciencia.
11. Ahora bien, para una mejor determinacin y justfcacin del tratamiento penal
privilegiado del agente, en los trminos anteriormente sealados, el rgano
jurisdiccional debe considerar tambin la concurrencia en el caso sub judice,
y segn sus propias partcularidades, de factores complementarios de atenua-
cin como los siguientes:
a) Que la diferencia etarea estara entre los sujetos actvo y pasivo no sea
excesiva.
b) Que exista entre los sujetos actvo y pasivo un vnculo sentmental carente
de impedimentos o tolerado socialmente.
c) Que las costumbres y percepcin cultural de los sujetos postule la realiza-
cin de prctcas sexuales o de convivencia a temprana edad.
d) La admisin o aceptacin voluntaria en la causa por el sujeto actvo de las
prctcas sexuales realizadas.
12. Desde esta perspectva, deber atenuarse la pena, en los casos del artculo 173,
inciso 3), del Cdigo Penal hasta los lmites considerados para los delitos tpif-
cados en los artculos 175 y 179 A del Cdigo acotado que tratan de conduc-
tas semejantes, en las que incluso como se ha indicado- median el engao y
la prestacin econmica como determinantes de la prctca sexual antjurdica.
Por otro lado, si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los artculos
44, 46 y 241 del Cdigo Civil que afrman la plena capacidad de las personas
mayores de dieciocho aos, que las personas mayores de diecisis aos tenen
una incapacidad relatva, que la prohibicin absoluta est radicada en las muje-
res menores de catorce aos, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por
matrimonio, entonces, cuando la relacin sexual es voluntaria y el agraviada
tene entre diecisis y dieciocho aos de edad, es aplicable el artculo 20, inciso
10), del Cdigo Penal -que regula la insttucin del consentmiento-, puesto que
con arreglo a lo precedentemente expuesto tene libre disposicin de su liber-
tad sexual, al punto que la ley civil autoriza que pueda casarse. Pero si la relacin
sexual es voluntaria y el agraviado tene entre catorce y diecisis aos de edad,
como se ha dejado sentado y conforme a las pautas ya sealadas, se aplicar
una pena acorde con lo previsto en los artculos 175 y 179 A del Cdigo Penal.
Es claro, por lo dems, que cuando el acceso carnal con una persona entre
catorce y dieciocho aos de edad no es voluntario, y se hace con violencia o
amenaza, aprovechando el Estado de inconsciencia de la vctma o cuando esta
214
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
ltma es incapaz, es de aplicacin en toda su extensin punitva el artculo
173, inciso 3), del Cdigo Penal.
II. DECISIN.
13. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad:
ACORDARON:
14. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurdicos nueve
al doce, los criterios para el alcance interpretatvo del inciso 3) del artculo 173
del Cdigo Penal, modifcado por la Ley nmero 28704 en cuanto a la determi-
nacin judicial de la pena. A estos efectos, los Jueces y Salas Penales debern
tener en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados en dichos prrafos.
15. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contene la doctrina legal antes
mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judi-
ciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del artculo
22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
16. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano.
Hgase saber.
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
LECAROS CORNEJO
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDOEZ
PRNCIPE TRUJILLO
SANTOS PEA
CALDERN CASTILLO
ROJAS MARAV
URBINA GANVINI
215
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS

ACUERDO PLENARIO N 8-2007/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Diferencias entre las agravantes que
en el delito de robo aluden a la pluralidad de agentes
y a la actuacin delictva como integrante
de una organizacin criminal
Lima, diecisis de noviembre de dos mil siete.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias
de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo veintds del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de
dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Eje-
cutorias Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar las decisio-
nes dictadas en 2006. A contnuacin, el Equipo de Trabajo designado al efecto,
bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada Sala un con-
junto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometdo. Las Salas Permanente
y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en conjunto, resolvieron
presentar al Pleno las Ejecutorias que estmaron procedentes, y que constan
216
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
las carpetas de discusin y materiales que se distribuyeron a cada uno de los
seores Vocales Supremos de lo Penal.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas que analizan y deciden sobre la identfcacin de diferencias entre
las agravantes que en el delito de robo aluden a la pluralidad de agentes y a la
actuacin delictva del sujeto actvo como integrante de una organizacin cri-
minal. De tales Ejecutorias se evalu como patrn decisional lo expuesto en el
recurso de nulidad nmero 4156-2005/Lima, del dos de febrero de dos mil seis.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especiali-
zadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales caracters-
tcas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias
Supremas analizadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando
los fundamentos jurdicos correspondientes necesarios para confgurar una
doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se design como ponente al seor Prado Saldarriaga,
quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. La diferenciacin sistemtca que realiza el artculo 189 del Cdigo Penal, res-
pecto a la intervencin de una pluralidad de agentes en la comisin de un robo,
permite sostener que se trata de dos circunstancias agravantes distntas. Por un
lado, la pluralidad de agentes prevista en el inciso 4) del primer prrafo alude
a un concierto criminal en el que el proceder delictvo conjunto es circunstan-
cial y no permanente. Se trata, pues, de un supuesto bsico de coautora o
copartcipacin, en el que los agentes no estn vinculados con una estructura
organizacional y con un proyecto delictvo de ejecucin contnua. Por otro lado,
la agravante que contempla el prrafo in fne del citado artculo alude a un pro-
ceder singular o plural de integrantes de una organizacin criminal sea esta de
estructura jerrquica vertcal o fexible horizontal.
7. En consecuencia, no son circunstancias compatbles. En la organizacin crimi-
nal la pluralidad de agentes es un componente bsico de su existencia, mas
no de su actuacin. Es decir, esta clase de agravante exige mnimamente que
217
MANUAL DE CASOS PENALES
el agente individual o colectvo del robo sea siempre parte de una estruc-
tura criminal y acta en ejecucin de los designios de sta. Siendo ello as, la
circunstancia agravante del inciso 4) del primer prrafo del artculo 189 del
Cdigo Sustantvo se aplicar, nicamente, cuando no exista esa conexin
con los agentes en nmero mnimo de dos- con una organizacin criminal.
8. De otro lado, la imputacin paralela de cargos por integracin en una organiza-
cin criminal en estos casos no es procedente y, de plantearse, se le debe des-
estmar porque el artculo 317 del Cdigo Penal opera como un tpo subsidiario
a la comisin de uno o ms robos por integrantes de dicha estructura delictva.
No se presenta en estos casos un concurso ideal o real de delitos. Obrar en
sentdo contrario implicara una doble valoracin del mismo factor agravante.
9. En el contexto analizado es pertnente considerar tambin la partcipacin de
un mismo sujeto en varias organizaciones criminales. Esta hiptesis es posible
en el caso de estructuras fexibles, como las denominadas grupo central o
la red criminal. En tales casos, se producir un concurso real homogneo en
relacin al artculo 317 del Cdigo Penal, debindose aplicar los efectos pena-
les correspondientes a dicha clase de concurso de delitos.
III. DECISIN.
10. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad:
ACORDARON:
11. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurdicos seis
al nueve, las diferencias entre las agravantes que en el delito de robo aluden
a la pluralidad de agentes y a la actuacin delictva como integrante de una
organizacin criminal; as como la posibilidad concursal en el artculo 317
del Cdigo Penal, ante la integracin simultnea o sucesiva, de un mismo
agente en varias organizaciones criminales. A estos efectos, los Jueces y Salas
Penales debern tener en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados en
dichos prrafos.
12. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contene la doctrina legal antes
mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias
218
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del
artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
13. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano.
Hgase saber.
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
LECAROS CORNEJO
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDEZ
PRNCIPE TRUJILLO
SANTOS PEA
CALDERN CASTILLO
ROJAS MARAV
URBINA GANVINI
219
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 9-2007/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Sobre los plazos de prescripcin
de la accin penal para delitos sancionados
con pena privatva de libertad segn los Artculos
80 y 83 del Cdigo Penal.

Lima, diecisis de noviembre de dos mil siete.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penal Permanente y Transitorias de
la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo veintds del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fn de
dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 22 y 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Eje-
cutorias Supremas que corresponda analizar y se aprob revisar las decisiones
dictadas en el 2006. A contnuacin, el Equipo de Trabajo designado al efecto,
bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada Sala un con-
junto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometdo. Las Salas Permanente
y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en conjunto, resolvieron
presentar al Pleno las Ejecutorias que estmaron procedentes, y que constan en
las carpetas de discusin y materiales que se distribuyeron a cada uno de los
seores Vocales Supremos en lo Penal.
220
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas que detectaron las discrepancias existentes en la interpretacin y
aplicacin de los alcances del prrafo cuarto del artculo 80 del Cdigo Penal,
as como sobre la efcacia de dicha disposicin en relacin a lo dispuesto en el
prrafo fnal del artculo 83 del citado cuerpo legal.
4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especia-
lizadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de con-
cordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales
caracterstcas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las
Ejecutorias Supremas analizadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario
incorporando los fundamentos jurdicos correspondientes y necesarios para
confgurar una doctrina legal que haga razonable disponer su carcter de pre-
cedente vinculante.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se design como ponente al seor Prado Saldarriaga,
quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. El Cdigo Penal distngue de manera sistemtca y funcional dos clases de pla-
zos para la prescripcin de la accin penal. Es as que en el artculo 80 regula
lo concerniente al plazo ordinario y en el artculo 83 in fne hace referencia al
plazo extraordinario.
7. Con relacin al plazo extraordinario, la norma antes mencionada precisa que
ste se vence cuando el tempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo
ordinario de prescripcin. Cabe sealar que para ambos tpos de plazos de
prescripcin el cmputo se inicia observando las reglas que se defnen en el
artculo 82 del Cdigo Penal.
8. Ahora bien, tratndose de delitos sancionados con pena privatva de libertad
temporal, el plazo ordinario de prescripcin corresponde al mximo de la pena
conminada en la ley para el delito cometdo. Sin embargo, existendo en el
artculo 29 o en diferentes delitos tpifcados en la Parte Especial del Cdigo
Penal y en leyes penales complementarias la posibilidad legal de que la pena
privatva de libertad temporal conminada pueda alcanzar un mximo de 35
aos, el artculo 80 del referido Cdigo incluye en su prrafo cuarto un lmite
221
MANUAL DE CASOS PENALES
cuanttatvo excepcional para la prescripcin ordinaria en tales casos. Lo mismo
ocurre cuando la pena conminada privatva de libertad es la de cadena perpetua.
9. Al respecto, el legislador ha precisado en dicho prrafo que el plazo ordinario
de prescripcin para delitos sancionados con pena privatva de libertad tempo-
ral siempre ser de veinte aos y en hechos punibles reprimidos con pena de
cadena perpetua de treinta aos. No obstante, es de destacar que tales lmites
excepcionales slo operan en relacin al plazo ordinario de prescripcin de la
accin penal; no afectan en nada, ni menos excluyen la operatvidad de las reglas
que regulan el cmputo del plazo extraordinario de prescripcin de la accin
penal, y que se precisan en el prrafo fnal del artculo 83 del Cdigo Penal.
10. En consecuencia, cuando se trate de delitos cuya pena conminada privatva
de libertad tene un mximo legal superior a veinte aos, el plazo ordinario de
prescripcin de la accin penal ser de veinte aos. En tales supuestos el plazo
extraordinario de prescripcin de la accin penal ser de treinta aos. Y, cuando
la pena que reprime el delito sea la de cadena perpetua, el plazo ordinario de
prescripcin de la accin penal ser de treinta aos. Para estos delitos el plazo
extraordinario de prescripcin de la accin penal ser de cuarenta y cinco aos.
III. DECISIN.
11. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORDARON:
12. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurdicos seis al
diez, los criterios para la interpretacin y aplicacin de los alcances del prrafo
cuarto del artculo 80 del Cdigo Penal, as como sobre la efcacia de dicha
disposicin en relacin a lo dispuesto en el prrafo fnal del artculo 83 del
citado cuerpo legal. A estos efectos, los Jueces y Salas Penales debern tener
en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados en dichos pargrafos.
13. PRECISAR que el principio jurisprudencia que contene la doctrina legal antes
mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del
artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
222
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
14. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano.
Hgase saber.
SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
LECAROS CORNEJO
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDEZ
PRNCIPE TRUJILLO
SANTOS PEA
CALDERN CASTILLO
ROJAS MARAV
URBINA GANVINI
223
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE,
TRANSITORIAS Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO N 1-2008/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Reincidencia, habitualidad
y determinacin de la pena
Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y
Especial de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurispru-
dencial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de
Justcia de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judi-
cial, y a instancias del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el
IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para deli-
mitar el mbito de las materias que deban abordarse. Se decidi tomar como
referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de
los dos ltmos aos judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura
nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos jurdicamente
sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretara
Tcnica designada al efecto -rgano de apoyo encargado, asimismo, de la ela-
boracin de los materiales de trabajo-, se defni la agenda del IV Pleno Juris-
diccional Penal, concretndose los temas, de derecho penal y procesal penal,
224
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se design a los
seores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la discusin de
cada punto sometdo a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia los Plenos Juris-
diccionales Distritales, Regionales y Nacional de Magistrados de lo Penal rea-
lizados el Arequipa, Lima e Iquitos entre los aos dos mil siete y junio de dos
mil ocho, que analizaron y decidieron sobre los alcances hermenutcos de las
Leyes nmero 28726 y 28730, en lo que atae (1) a las circunstancias de rein-
cidencia y habitualidad (artculos 46, incisos 12 y 13, 46 B, 46 C, y 69 del
Cdigo Penal); as como (2) al concurso real de delitos (artculos 50 y 51 del
Cdigo Penal). Partcularmente en lo referente a sus presupuestos y requisitos
legales, as como sobre sus efectos en la determinacin de la pena concreta.
Dado que la sentencia del Tribunal Consttucional nmero 0014-2006-PI/TC,
del diecinueve de enero de dos mil siete, declar la consttucionalidad de las
reformas legales que introdujeron las aludidas circunstancias, corresponde
ahora al Pleno de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justcia defnir las
reglas ms idneas para su adecuada aplicacin, partendo, para ello, de la eva-
luacin de los siguientes problemas:
a) La operatvidad paralela de las mismas circunstancias de reincidencia y habi-
tualidad en disposiciones legales con funciones diferentes: artculos 46,
incisos 12 y 13, del Cdigo Penal (circunstancias genricas y comunes); y,
46 B y 46 C del citado Cdigo (circunstancias cualifcadas de agravacin).
b) La efcacia de las agravantes cualifcadas de los artculos 46 B y 46 C del
Cdigo Penal sobre reincidencia y habitualidad para la determinacin judi-
cial de la pena concreta.
c) Implicancias de los efectos de la agravante cualifcada del artculo 46 C del
Cdigo Penal sobre habitualidad frente a las reglas sobre concurso real y con-
curso real retrospectvo de delitos de los artculas 50 y 51 del mismo Cdigo.
d) Elementos de confguracin de las agravantes cualifcadas de los artculos
46 B del Cdigo Penal sobre reincidencia y 46 C del citado Cdigo sobre
habitualidad.
e) Determinacin de la pena en caso de concurrencia de la circunstancia cua-
lifcada del artculo 46 A del Cdigo Penal, con las previstas en los artculos
46 B o 46 C del mismo Cuerpo de Leyes.
f) Limites de las penalidad derivada de las agravantes de los artculos 46 B y
46 C del Cdigo Penal.
225
MANUAL DE CASOS PENALES
g) Efcacia de los antecedentes penales en los casos de reincidencia segn los
artculos 46 B y 69 in fne del Cdigo Penal.
4. En cumplimiento a lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias se
determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar
Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurisprudencia de su especia-
lidad. Dada la complejidad y especiales caracterstcas del tema abordado, que
rebasa los aspectos tratados en los Plenos jurisdiccionales que se invocaron
como base de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e
incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondien-
tes para confgurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones ante-
riormente expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente
vinculante, en concordancia con la funcin de unifcacin jurisprudencial que
le corresponde a la Corte Suprema de Justcia como cabeza y mxima instancia
jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, de catorce votos a favor, dos en con-
tra y una abstencin, se emit el presente Acuerdo Plenario. Se ratfc como
ponente al seor PRADO SALDARRIAGA, quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
6. El rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios impor-
tantes. En un primer momento se pronuncia sobre la tpicidad de la conducta
atribuida al imputado (juicio de subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia
existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de ste (declaracin de cer-
teza). Y, fnalmente, si declar la responsabilidad penal deber defnir la calidad
e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al autor
o partcipe de la infraccin penal cometda (individualizacin de la sancin).
La determinacin judicial de la pena es el procedimiento tcnico y valoratvo
que se relaciona con aquella tercera decisin que debe adoptar un Juez Penal.
En la doctrina tambin recibe otras denominaciones como individualizacin
judicial de la pena o dosifcacin de la pena.
7. Es importante destacar que en nuestro pas se ha adoptado un sistema legal de
determinacin de la pena de tpo intermedio o eclctco. Esto es, el legislador
226
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
slo seala el mnimo y el mximo de pena que corresponde a cada delito. Con
ello se deja al Juez un arbitrio relatvo que debe incidir en la tarea funcional de
individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se
har en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y pro-
porcionalidad (artculos II, IV, V, VII y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal),
bajo la estricta observancia del deber consttucional de fundamentacin de las
resoluciones judiciales.
En un nivel operatvo y prctco la determinacin judicial de la pena tene lugar
a travs de etapas. Generalmente se alude a dos etapas secuenciales.
En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena bsica. Esto es, verifcar
el mnimo y el mximo de pena conminada aplicable al delito. Aqu es impor-
tante advertr que existen delitos en los que el mnimo o el mximo de pena
no aparecen defnidos en la sancin del delito en partcular, razn por la cual
la pena bsica deber confgurarse tomando en cuenta los lmites generales
previstos en el Libro Primero del Cdigo Penal. Por ejemplo, en el artculo 108
se reprime el delito de asesinato consignando slo el extremo mnimo de la
pena que se seala en quince aos. Para conocer el mximo se deber recurrir
al artculo 29 que contempla como lmite genrico de las penas privatvas de
libertad temporales treinta y cinco aos.
En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el
mnimo y el mximo de la pena bsica, evaluando, para ello, diferentes circuns-
tancias como las contenidas en los artculos 46, 46 A, 46 B y 46 C del Cdigo
Penal y que estn presentes en el caso penal.
8. Se denomina circunstancias a aquellos factores objetvos o subjetvos que infu-
yen en la medicin de la intensidad del delito (antjuridicidad o culpabilidad),
hacindolo ms o menos grave. Su funcin principal es coadyuvar a la gradua-
cin o determinacin del quantum de pena aplicable al hecho punible come-
tdo. En ese contexto se considera como circunstancias comunes o genricas a
aquellas que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo las circunstan-
cias previstas en el artculo 46 del Cdigo Penal. Esta clase de circunstancias
slo permiten graduar la pena concreta dentro de los mrgenes establecidos
por la pena bsica. En cambio las circunstancias cualifcadas, si bien pueden
operar tambin con cualquier delito, como el caso del artculo 46 A del Cdigo
Penal, ellas disponen la confguracin de un nuevo extremo mximo de la pena
y que ser el limite fjado para dicho tpo de agravante por la ley (...un tercio
por encima del mximo legal fjado para el delito cometdo). Ser hasta este
nuevo mximo legal la pena bsica y dentro de la cual el juez deber determi-
nar la pena concreta.
227
MANUAL DE CASOS PENALES
9. Un aspecto importante en la relacin circunstancias y determinacin judicial de
la pena, es el que corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso
penal. Esto es, que en la causa puedan estar presentes varias circunstancias
agravantes, varias circunstancias atenuantes o, simultneamente, circunstan-
cias agravantes y atenuantes. Al respecto, la teora penal ms representatva
precisa que al producirse una concurrencia de circunstancias, el Juez no puede
dejar de apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia concurrente. Esto
es, toda circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efec-
tos para la confguracin de la pena concreta.
Por tanto, a mayor nmero de circunstancias agravantes la posibilidad de alcan-
zar el extremo mximo de la pena bsica es tambin mayor. Igualmente, la plu-
ralidad de circunstancias atenuantes llevar la cuantfcacin punitva hacia el
extremo mnimo de la pena prevista para el delito cometdo. Por ltmo, frente
a la existencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibi-
lidad cuanttatva de la pena deber refejar un proceso de compensacin entre
factores de aumento y disminucin de la sancin, pudiendo situarse la pena
concreta en el mbito medio de la pena bsica (GONZLEZ CUSSAC, JOS L.:
Teora General de las Circunstancias Modifcatvas de la Responsabilidad Crimi-
nal, Universidad de Valencia, Valencia, mil novecientos ochenta y ocho, pgina
doscientos veintds).
Sin embargo, es pertnente destacar que la concurrencia simultnea o sucesiva
de varias circunstancias slo tene efectvidad en la determinacin de la pena
concreta cuando todas las circunstancias concurrentes son compatbles entre
s. Esto es, siempre que cada circunstancia concurrente se refera a un factor
o indicador diferente. Lo que ocurre ,por ejemplo, en el caso de la persona
que fue detenida cuando pretenda ingresar a un Centro Penal una bolsita de
polietleno conteniendo cincuenta gramos de pasta bsica de cocana. Efect-
vamente, en este supuesto las circunstancias concurrentes son compatbles,
pues aluden a dos factores distntos: lugar de comisin del delito (artculo 297,
inciso 4, del Cdigo Penal) y escaso volumen del objeto de accin del delito
(artculo 298 del Cdigo Penal).
10. La defciente tcnica legislatva que se detecta en la redaccin de los supues-
tos de reincidencia y habitualidad defnidos en los artculos 46 A y 46 B del
Cdigo Penal debe subsanarse por el juez para aplicar con sentdo de equi-
dad dichas disposiciones. Por consiguiente, el rgano jurisdiccional deber
recurrir a criterios de interpretacin de la ley penal que tomen en cuenta la
fnalidad del legislador, los antecedentes legislatvos nacionales y extranjeros
de la materia, as como la funcin dogmtca y poltco criminal de las normas
228
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
examinadas. Esto es, el juez deber de aplicar -en lo pertnente de modo inte-
grado- los mtodos teleolgico, histrico y sistemtco de interpretacin de la
ley penal que reconoce la doctrina a fn de alcanzar un resultado hermenu-
tco razonable, tl y legitmo. Como advierte la doctrina: El interprete debe
recurrir a todos los medios que le permitan escoger, entre los posibles sentdos
que puedan adscribirse al texto legal, el que le parezca ms conforme al caso
a resolver (HURTADO POZO, JOS: Manual de Derecho Penal. Parte General I,
Tercera Edicin, Editorial Grijley, Lima, dos mil cinco, pgina doscientos veinte y
siguientes).
En este contexto, la reincidencia y la habitualidad, como circunstancias cualif-
cadas de agravacin, deben aplicarse tomando en cuenta su funcin represiva
diferenciada, as como la distnta construccin normatva y de efectvidad puni-
tva que a cada una de ellas les ha dado el legislador. Sin embargo, el juez debe
tambin, en lo posible, armonizar la efcacia de tales circunstancias con la que
legalmente corresponde a las dems disposiciones del Cdigo Penal preexis-
tentes y posteriores a la Ley nmero 28726.
11. La sucesin de leyes penales en el tempo se rige por las exigencias del princi-
pio de legalidad y por el principio de favorabilidad frente a la duda razonable
sobre su efcacia o alcance interpretatvo. Estos criterios rectores, plenamente
seguidos por la doctrina penal y consttucional, resultan idneos para resolver
el conficto normatvo que se presenta entre los prrafos fnales de los artculos
46 B del Cdigo Penal sobre reincidencia y 69 del Cdigo Penal sobre can-
celacin de antecedentes penales por cumplimiento de la pena impuesta. No
obstante, como lo han destacado los expertos, en el examen de la favorabilidad
de una ley penal frente a otra el Juez no debe limitarse a realizar un anlisis
meramente abstracto sino que l debe posesionarse dentro de las coordena-
das especifcas del caso concreto que debe resolver (HURTADO POZO, JOS:
Obra citada, pgina trescientos y siguientes).
12. La reincidencia es, sin duda alguna, una insttucin muy polmica. La fnali-
dad de su inclusin responde a la necesidad de una mayor represin penal por
razones de prevencin especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto.
Esa califcacin, como es evidente, tene un alto valor simblico social. El Tri-
bunal Consttucional, por lo dems, reconociendo la jerarqua consttucional
del principio de culpabilidad, no consider que la agravante de reincidencia era
incompatble con el mencionado principio.
Desde una perspectva general se puede califcar de reincidente a quien por la
repetcin de hechos delictvos revela la inclinacin a cometerlos, por lo que el
plus de punicin se orienta a la reforma de aquella inclinacin delictva.
229
MANUAL DE CASOS PENALES
Los requisitos para la califcacin de reincidencia, en funcin a una interpre-
tacin gramatcal y sistemtca del artculo 46 B del Cdigo Penal, en concor-
dancia con el ltmo prrafo del artculo 69 del citado Cdigo, en su versin
establecida por la Ley nmero 28730, del trece de junio de dos mil seis, son los
siguientes:
1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privatva de libertad.
No est comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se
trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privatva de libertad
de carcter efectva.
2) Los delitos se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos.
El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de
la pena privatva de libertad. Ello presupone sentencias frmes y con principio
de ejecucin efectva.
3) No hace falta que el delito posterior est en el mismo Ttulo del Cdigo, o mejor
dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identdad o similitud del
tpo o la identdad del bien jurdico vulnerado; no hay un elemento relacional
entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genrica.
4) El lapso de tempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de
la pena privatva de libertad condicin bsica para califcar de reincidente a un
delincuente-, es de cinco aos. Para el entendimiento de este ltmo requisito se
recurre a la regla del artculo 46 C del Cdigo Penal, que precisa que los hechos
punibles se han de perpetrarse ...en un lapso que no exceda de cinco aos.
5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partcipes en
quienes no concurra.
Procesalmente debe tomarse en consideracin dos requisitos. El primero, el
juzgador, para la califcacin de reincidente de un imputado, ha de tener a la
vista el boletn de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectva que
establece la fecha exacta de la excarcelacin-; en defecto de uno o ambos
documentos registrales, ha de contar con copia certfcada de la sentencia
y, si correspondiere, de la resolucin que dispone su excarcelacin por la
concesin de un benefcio penitenciario. El segundo, como la reincidencia es
una circunstancia agravante cualifcada, por imperio del principio acusatorio,
ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusacin, a menos que el Tribunal haga
uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artculo 285
A del Cdigo de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de
ofcio, sin el debate procesal respectvo, pues ello importara, adems, un fallo
sorpresivo que vulnerara el principio de contradiccin.
230
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente:
A. La especialidad de la agravacin de la pena por reincidencia se fundamenta
bsicamente, como ya se indic, por razones de prevencin especial vida
del autor anterior al delito- y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el
hecho -no representa una causa de aumento de culpabilidad- (CHOCLN
MONTALVO, JOS ANTONIO: Individualizacin judicial de la pena, Edito-
rial Colex, Madrid, mil novecientos noventa y siete, pgina ciento noventa
y siete). Si la culpabilidad es un principio estructural bsico del Derecho
penal, una de sus consecuencias es la funcin limitadora de la pena que
debe cumplir dicho principio.
B. Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es
la nica circunstancia que tene como fundamento una pena merecida por
otro hecho punible anterior y ya sancionado, el rgano jurisdiccional deber
determinar hasta dnde llega la gravedad de la culpabilidad concreta pri-
mera operacin adicional-. Es evidente que las necesidades de prevencin
especial derivadas de la tendencia del autor slo podrn ser contempladas
hasta ese lmite, que no tene por qu empezar y, en su caso, agotar el tercio
por encima del mximo legal fjado para el tpo penal.
El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido
necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias del hecho reali-
zado; y, hasta dicho lmite, no hay ya razones para excluir las necesidades
de prevencin especial derivadas de la tendencia del autor, esto es, evitar
su recada en el delito (JAN VALLEJO, MANUEL: Justcia penal contempo-
rnea, Editorial Librera Portocarrero, Lima, dos mil dos, pgina cincuenta y
nueve).
C. Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinacin de un
marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del
artculo 46 B del Cdigo Penal, tene lugar la segunda operacin adicional
efectos punitvos concretos de la reincidencia-, con la que culmina la indi-
vidualizacin de la pena.
En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho
pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya
validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo
delito doloso. Sin embargo, la agravacin de la pena slo se producir
cuando el sujeto manifesta con su delito un menosprecio hacia el bien
jurdico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al
punto de evidenciar que la sancin impuesta no le ha conducido a llevar un
231
MANUAL DE CASOS PENALES
comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verifcarse,
en cada caso, si se le puede reprochar al autor, reincidente, que no haya
tomado como advertencia la anterior condena [as, Sentencia del Tribunal
Consttucional Federal Alemn, del diecisis de enero de mil novecientos
setenta y nueve, BverfGE 50, 125 ss].
13. Sobre la base de los anteriores fundamentos jurdicos, y en torno a los pro-
blemas detectados y defnidos en el numeral tres de los Antecedentes de este
Acuerdo Plenario, se asumen los siguientes criterios de interpretacin:
a) Sobre la operatvidad paralela de las mismas circunstancias en disposicio-
nes legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la
habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a
una circunstancia comn y a una cualifcada. Slo deben apreciarse en su rol
de circunstancias cualifcadas, pues nicamente en ese caso pueden agra-
var la pena por encima del marco de conminacin legal de la sancin para
el delito cometdo, lo cual fue el sentdo de su reincorporacin al Derecho
penal nacional.
b) Sobre la efcacia de las agravantes cualifcadas para la determinacin judi-
cial de la pena concreta. La condicin cualifcada de una agravante siem-
pre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo
marco conminatorio que ha fjado la ley como consecuencia punitva para
la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena
conminada para el delito que posibilita la confguracin de la agravante
cualifcada, el nuevo mximo de la pena bsica ser el lmite fjado por
el artculo 46 B para dicho tpo de agravante (un tercio o una mitad por
encima del mximo original).
c) Sobre la operatvidad de la agravante cualifcada del artculo 46 C
frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectvo de
delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualifcada
se debern aplicar sus efectos punitvos slo en el tercer delito come-
tdo en el lapso de cinco aos y luego se sumar la pena resultante a las
penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real,
pero respetando siempre los limites punitvos fjados por los artculos
50 y 51 del Cdigo Penal (La pena total no debe ser superior al doble
del mximo conminado para el delito ms grave, ni mayor de treinta
y cinco aos de privacin de libertad; y si para uno de los delitos en
concurso corresponde cadena perpetua, slo se aplicara esta sancin
excluyndose las dems).
232
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
d) Sobre los elementos de confguracin de las agravantes cualifcadas de los
artculos 46 B y 46 C. Se debe asumir que la reincidencia opera slo hasta
los cinco aos posteriores al cumplimiento parcial o total de pena priva-
tva de libertad por condena anterior. Este lmite cronolgico es compatble
con el que histricamente se fjaba en el artculo 111 del Cdigo Penal de
mil novecientos veintcuatro. Adems resulta similar al considerado por el
artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la habitualidad que regula una
efectvidad penal ms gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia
puede ser de igual o distnta naturaleza que el que determin la pena priva-
tva de libertad cumplida total o parcialmente.
En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los
tres delitos se hayan cometdo en un lapso de 5 aos y no medie condena
sobre alguno de ellos en dicho plazo. Adems la habitualidad requiere que
todos los delitos cometdos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especia-
lidad en la reiterancia indica la habituacin delictva del agente y justfca su
mayor punibilidad.
e) Sobre la determinacin de la pena concreta en caso de concurrencia de cir-
cunstancias cualifcadas del artculo 46 A, con las previstas por los artculos
46 B o 46 C. Si concurrieran las agravantes cualifcadas del artculo 46 A
(calidad de funcionario pblico, aprovechamiento de conocimientos privi-
legiados, comisin en prisin de delitos graves) con las de reincidencia o
habitualidad se debern aplicar los efectos punitvos correspondientes en
la determinacin de la pena concreta, por ser todas circunstancias compa-
tbles. No obstante, la pena concreta resultante no podr exceder de los
limites contemplados por el artculo 46 A del Cdigo Penal (de treinta y
cinco aos de privacin de libertad).
f) Lmites de las penalidad derivada de las agravantes de los artculos 46
B y 46 C. En coherencia con los lmites punitvos fjados en los artculos
29, 46 A, 50 y 51 del Cdigo Penal, en ningn caso la pena concreta
que corresponda a la efectvidad de la agravacin por reincidencia o habi-
tualidad ser mayor de treinta y cinco aos de pena privatva de libertad.
Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de
cadena perpetua slo se aplicara dicha pena.
g) Efcacia de los antecedentes penales cancelados en los casos de reinci-
dencia segn los artculos 46 B y 69 in fne. La reforma del artculo 69
del Cdigo Penal, sobre cancelacin de antecedentes y rehabilitacin
inmediata, tuvo lugar mediante la Ley nmero 28730, del trece de mayo
233
MANUAL DE CASOS PENALES
de dos mil seis. Esto es, cuatro das despus que la Ley nmero 28726
que introdujo el artculo 46 B del Cdigo Penal sobre la agravante de
reincidencia. Por consiguiente, la primera de las normas citadas modifc
implcitamente a la segunda. Siendo as el prrafo in fne del nuevo texto
del artculo 69, donde se dispone que La reincidencia deja sin efecto
la cancelacin de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta
el cumplimiento de la nueva pena., derog el prrafo fnal del artculo
48 B del Cdigo Penal que estableca que A los efectos de esta circuns-
tancia no se computarn los antecedentes penales cancelados. De esta
manera, pues, a partr de la vigencia de la Ley nmero 28730, la reinci-
dencia es una excepcin a la regla general de la rehabilitacin inmediata
por cumplimiento de la pena privatva de libertad impuesta. Ahora bien,
esa excepcin slo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto
y cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69 del
Cdigo Penal. En todo caso, cuando se haya vencido el plazo de prescrip-
cin de la reincidencia acordado en cinco aos posteriores a la excarce-
lacin (ver literal d), operara defnitvamente la cancelacin de los ante-
cedentes generados por esa condena.

III. DECISIN
14. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial
de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdic-
cional, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 12 y 13, literales a, b, c, d, e, f, y g, para la confguracin de las agra-
vantes por reincidencia y habitualidad, as como para la determinacin de la
pena concreta en tales casos.
16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los Magistrados de todas las
instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo
prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo
del artculo 116 del estatuto orgnico.
234
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano.
Hgase saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
ROJAS MARAV
PONCE DE MIER
MOLINA ORDOEZ
SANTOS PEA
VINATEA MEDINA
PRNCIPE TRUJILLO
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS
CALDERN CASTILLO
URBINA GANVINI


235
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE,
TRANSITORIAS Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO N 2-2008/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Alcances de la pena de inhabilitacin
Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y
Especial de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurispru-
dencial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de
Justcia de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judi-
cial, y a instancias del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el
IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para deli-
mitar el mbito de las materias que deban abordarse. Se decidi tomar como
referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de
los dos ltmos aos judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura
nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos jurdicamente
sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretara
Tcnica designada al efecto -rgano de apoyo encargado, asimismo, de la ela-
boracin de los materiales de trabajo-, se defni la agenda del IV Pleno Juris-
diccional Penal, concretndose los temas, de derecho penal y procesal penal,
que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se design a los
seores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la discusin de
236
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
cada punto sometdo a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin. Ade-
ms, se estableci que el Vocal Supremo designado sera el ponente de tema
respectvo en la sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario
correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas que analizan y deciden sobre la pena de inhabilitacin. Especfca-
mente resolvi abordar los alcances de la pena de inhabilitacin, la extensin
y tempo de duracin de la inhabilitacin, tanto principal como accesoria, as
como las exigencias procesales para su imposicin.
4. En cumplimiento a lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias se
determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar
Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurisprudencia de su especia-
lidad. Dada la complejidad y especiales caracterstcas del tema abordado, que
rebasa los aspectos tratados en los Plenos jurisdiccionales que se invocaron
como base de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e
incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondien-
tes para confgurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones ante-
riormente expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente
vinculante, en concordancia con la funcin de unifcacin jurisprudencial que
le corresponde a la Corte Suprema de Justcia como cabeza y mxima instancia
jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, de catorce votos a favor, dos en
contra y una abstencin, se emit el presente Acuerdo Plenario. Se ratfc
como ponente al seor RODRGUEZ TINEO, y se incluy al seor PRADO SALDA-
RRIAGA quienes expresan el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Regulacin de la pena de inhabilitacin en el Cdigo Penal.
6. La pena de inhabilitacin consiste en la privacin, suspensin o incapacita-
cin de uno o ms derechos poltcos, econmicos, profesionales y civiles del
penado. A travs de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber
especial propio de su cargo, funcin, profesin, comercio, industria o relacin
237
MANUAL DE CASOS PENALES
familiar; o a quin se ha prevalido de su posicin de poder o de dominio para
delinquir.
7. La pena de inhabilitacin, segn su importancia o rango interno, puede ser
principal o accesoria (artculo 37 del Cdigo Penal). La inhabilitacin cuando es
principal se impone de forma independiente sin sujecin a ninguna otra pena,
esto es, de manera autnoma aunque puede ser aplica conjuntamente con una
pena privatva de libertad o de multa. En cambio, la inhabilitacin accesoria no
tene existencia propia y nicamente se aplica acompaando a una pena princi-
pal, generalmente privatva de libertad, es, pues, complementaria y castga una
accin que consttuye una violacin de los deberes especiales que impone un
cargo, profesin, ofcio o derecho se basa en la incompetencia y el abuso de la
funcin- (artculos 39 y 40 del Cdigo Penal).
La autonoma de la inhabilitacin principal est en funcin a su conminacin en
un tpo delictvo concreto de la parte especial del cdigo penal o de leyes pena-
les complementarias. Por ello, an cuando en algunos tpos legales, como los
contemplados en los artculos 177, 181-B y 398 del Cdigo Penal, se indique
que la inhabilitacin conminada es accesoria, por su propia ubicacin sistem-
tca y legal debe entenderse que es principal.
2. Contenido de la pena de inhabilitacin.
8. El artculo 36 del Cdigo Penal seala taxatvamente los derechos que pueden
ser objeto de la pena de inhabilitacin. Comprende hasta ocho mbitos preci-
sos y corresponde a los tpos delictvos identfcarlos. Sin embargo, en el caso
del artculo 39 del Cdigo Penal ser el rgano jurisdiccional el que defna los
derechos objeto de afectacin punitva, pero siempre dentro del catlogo esta-
blecido por el citado artculo 36.
En la relacin de derechos afectados, algunos tenen un carcter genrico y
otros, en cambio, requieren de una precisin judicial. Los incisos 3), 4) y 8) del
artculo 36 del Cdigo Penal, por ejemplo, demandan del juez que, motva-
damente, identfque los derechos comprendidos por la inhabilitacin. A este
efecto es de tener en cuenta, desde una perspectva preventvo especial, que la
pena debe quedar vinculada al ofcio o cargo de los cuales el sujeto se ha valido
o podra valerse en el futuro para cometer el delito. En consecuencia, pues, el
derecho comprendido por la inhabilitacin ha de estar claramente relacionado
con el delito cometdo por el penado. Por tal razn, la motvacin exigida debe
abarcar, entre otras cuestones, la conexin que se da entre el delito cometdo
y el ejercicio del derecho afectado mediante dicha pena
238
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
3. Duracin y cmputo de la pena de inhabilitacin.
9. El trmino de la inhabilitacin, en caso de ser impuesta como pena conjunta,
corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partr de la
fecha en que la sentencia queda frme. Por tanto, no es de aceptar que el cm-
puto de la inhabilitacin principal recin se inicia una vez cumplida la pena pri-
vatva de libertad, pues de ser as aquella alternatva en la vida del condenado
tendra la inadmisible consecuencia de alterar los cmputos correspondientes
al fallo. Es ms, si la inhabilitacin recin comenzase despus de cumplida la
pena privatva de libertad, sera del caso que un penado podra votar en pri-
sin, y an ejercer un cargo pblico, aunque con las incomodidades propias de
su estado. Pero al margen de estos argumentos est la regla sobre el cmputo
de la prisin preventva, pues si la pena de inhabilitacin no rigiese durante el
tempo en que el condenado est privado de su libertad, no tendra sentdo esa
previsin.
En el caso de la pena de inhabilitacin accesoria, sta se extende por igual
tempo que la pena principal. Luego, el artculo 39 del Cdigo Penal debe inter-
pretarse sistemtcamente en funcin a la duracin asignada a la pena de inha-
bilitacin principal en el artculo 38 de ese Cuerpo de Leyes. En consecuencia,
la inhabilitacin accesoria no puede ser superior a cinco aos.
10. La inhabilitacin accesoria, como ha quedado expuesto, siempre es temporal.
La inhabilitacin principal es, asimismo, temporal, pero existen excepciones en
funcin a la naturaleza de las cosas, por la defnitvidad del derecho o actvi-
dad objeto de privacin. As:
A. Taxatvamente, de conformidad co n el inciso 6) del artculo 36 del Cdigo
Penal, modifcado por la Ley nmero 29106, la cancelacin de la autorizacin
para portar o hacer uso de armas de fuego es perpetua, y siempre y cuando
la pena que conlleva el delito cometdo es doloso y merezca pena privatva de
libertad superior a cuatro aos.
B. El inciso 8) del artculo 36 del Cdigo Penal importa una privacin defnitva
de ttulos honorfcos. Sin embargo, una vez terminada la condena el penado
podr obtener los mismos u otros distntos no los recupera, sino que por una
accin ulterior podr ser acreedor a ttulos honorfcos, claramente diferencia-
dos del anterior, defnitvamente perdido-.
C. Respecto del inciso 1) del artculo 36 del Cdigo Penal: Privacin de la funcin,
cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin
popular, como la norma alude a una relacin de derecho pblico e indica
239
MANUAL DE CASOS PENALES
privacin, es de entender que el penado pierde el cargo, no slo su ejercicio
privacin de ttularidad-. Se trata por tanto de una privacin defnitva no
es una pena perpetua sino instantnea, a pesar de que sus efectos sean de
carcter permanente, como aclara JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA-. Slo
en la suspensin se impide el ejercicio de un derecho o actvidad, de forma que
aqul se recupera tras cumplir la pena. Es este caso, la pena surte el efecto de
privar de los derechos dese que la condena queda frme, por lo que en este caso
la inhabilitacin importar la prdida del empleo o cargo pblico que el autor
haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad
al delito (Conforme: ZAFFARONI/SLOKAR).
4. Exigencias procesales para la imposicin de la pena de inhabilitacin.
11. El artculo 92.4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico en concordancia con
el artculo 225.3 del Cdigo de Procedimientos Penales establece que el escrito
de acusacin debe contener la proposicin de la pena que fuera aplicable y su
duracin. De igual manera, el artculo 273 del aludido Cdigo prescribe que
la acusacin oral del Fiscal concluir pidiendo la pena que juzgue legal. Es evi-
dente, por lo dems, que el Tribunal en el ejercicio de su poder de control de
legalidad de los actos postulatorios del Ministerio Pblico est autorizado a
cuidar que los pedidos de pena se enmarquen dentro de las estpulaciones o
marcos de la Ley, especfcamente en orden al tempo de duracin y a la pre-
cisin de los derechos objeto de privacin, incapacitacin o suspensin de la
pena de inhabilitacin.
Por otro lado, el artculo 285 de la Ley procesal penal estatuye que la sentencia
condenatoria, entre otros elementos que la confguran, debe imponer la pena
principal que debe sufrir el reo, la fecha que sta comienza a contarse, el da de
su vencimiento, y las penas accesorias.
La necesidad de que la acusacin comprenda el pedido de pena que el Fiscal
considere legal, en principio, no vincula la posicin del Tribunal. Se trata de una
propuesta de sancin que el Tribunal valorar conforme a la garanta penal,
de legalidad de las penas, en cuya virtud, segn prev el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal en concordancia con el artculo 2.24.e) de la Cons-
ttucin, la pena objeto de sancin ser exclusivamente la establecida en la ley.
Es sta la que fja la pena aplicable una vez que se han precisado los distntos
elementos que la determinan.
El principio acusatorio slo exige, en relacin con la acusacin, la (1) congruen-
cia fctca: las caracterstcas esenciales del hecho punible acusado, en cuyo
240
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
caso la correlacin es absoluta (vinculacin fctca); y, (2) la congruencia jur-
dica: identdad del bien jurdico respecto del delito acusado, esto es, una corre-
lacin relatva (vinculacin jurdica).
La congruencia cuanttatva, en funcin al pettum del Fiscal, es inexistente en
el Cdigo de Procedimientos Penales, tal como est previsto en el artculo 285-
A. Desde esta perspectva, aunque el Fiscal tene el deber de concretar la pena,
tal fjacin no vincula al Tribunal que tene la obligacin de imponer aquella que
legalmente corresponda de conformidad con sus propios criterios en orden a
la valoracin de aquello que ha sido sometdo a su enjuiciamiento, pues en ese
punto impera el principio de legalidad, de necesario cumplimiento.
Empero, en el Nuevo Cdigo Procesal Penal la vinculacin penolgica es rela-
tva, pues el artculo 397.3 estpula, bajo la condicin de su legalidad tempo y
extensin-, la no imposicin de una pena ms grave que la requerida por el Fis-
cal. En este ltmo supuesto la congruencia cuanttatva importa, llanamente,
una recepcin matzada de una frmula eminentemente dispositva, que como
es obvio no integra el ncleo del principio acusatorio, circunscrito a la delimita-
cin del hecho punible dentro de los trminos del debate; la ley, en este caso,
reconoce al Fiscal una faculta especfca de delimitar el marco superior puni-
tvo dentro del cual han de conformar el asunto los rganos jurisdiccionales.
12. Respecto de la solicitud de pena del Fiscal, pueden presentarse, entre otros,
dos problemas, segn se ha detectado en el conocimiento recursal de las cau-
sas que son elevadas al Supremo Tribunal. El primer problema est referido a
la omisin de solicitar la pena de inhabilitacin pese a que est forzosamente
vinculada al tpo legal objeto de acusacin. El segundo problema est vinculado
a la entdad y a la extensin de la inhabilitacin.
En cuanto al primer problema:
A. Como se ha establecido en los fundamentos jurdicos anteriores, el art-
culo 37 el Cdigo Penal establece que la pena de inhabilitacin segn su
importancia y rango- puede ser impuesta como principal o accesoria. La
pena de inhabilitacin principal se impone de forma independiente sin suje-
cin a ninguna otra, de manera autnoma, y es la establecida en el tpo legal
pertnente. La pena de inhabilitacin accesoria, no tene existencia propia
y nicamente se aplica acompaando a una pena principal a la cual com-
plementa, y conforme al artculo 39 del citado Cdigo se fja en atencin a
la naturaleza del delito cometdo por el individuo, siempre que ...el hecho
punible consttuye abuso de autoridad, de cargo, de profesin, ofcio, poder
o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio, industria,
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MANUAL DE CASOS PENALES
patria potestad, tutela, curatela o actvidad regulada por ley. Los delitos
culposos de trnsito tambin incluyen una modalidad de inhabilitacin
accesoria segn lo establece el artculo 40 del Cdigo Penal.
B. Como regla general del Cdigo Penal, la pena de inhabilitacin, cuando se
impone como pena conjunta, siempre va asociada a la pena privatva de libertad.
C. Es posible que el Fiscal omita solicitar penas obligatoriamente vinculadas
al tpo legal objeto de acusacin. Empero, ese error en modo alguno limita
al Tribunal, bsicamente, por la vigencia de la garanta penal de legalidad.
Por tanto, si la pena de inhabilitacin, omitda por el Fiscal, est indisolu-
blemente unida como consecuencia jurdica tpica asociada a la infraccin
realizada, que es el caso de la inhabilitacin principal, es imposible dejar de
imponerla. Es claro, al respecto, que el acusador no dispone de la pena y si
sta en el presente caso la inhabilitacin- est prevista en el tpo delictvo
de que se trate, no es jurdicamente correcto obviarla.
D. Otro argumento, que refuerza esta conclusin, estriba en que la aplicacin de
la pena de inhabilitacin principal no se vulnera la garanta de defensa pro-
cesal porque al haberse acusado por un tpo legal determinado, el imputado
y su defensor conocen las consecuencias jurdicas necesariamente ligadas a
l. Basta, entonces, la cita del tpo delictvo para evitar toda posibilidad de
indefensin, pues es evidente que el Tribunal aplicar las penas all previstas.
E. Distnto es el caso de la pena de inhabilitacin accesoria, puesto que no
est asociada a un tpo legal determinado y, por tanto, no se desprende del
mismo la sancin adicional a la pena principal. Si la cita del delito cometdo,
en relacin a la norma penal que lo prev y sanciona, es insufciente, y es
del caso acudir a una regla de la Parte General del Cdigo Penal (artculos
39 y 40) para la subsuncin y justfcacin respectva, lo cual debe generar
con carcter previo una petcin del Fiscal y un debate con la parte afectada:
el imputado y su defensor, entonces, no es posible que se imponga ex of-
cio iudex pues causara indefensin consttucionalmente prohibida. Queda
claro que lo que se vulnera en este caso no es el principio acusatorio, que
integra la garanta genrica del debido proceso, sino la garanta de defensa
procesal desde que en ese caso un mbito del fallo sera sorpresivo.
13. El segundo problema est vinculado al tempo de la inhabilitacin y a su exten-
sin. Sobre el partcular es de acotar lo siguiente:
A. El artculo 46, primer prrafo, del Cdigo Penal, con estricto apego a la
garanta penal de legalidad, establece que la pena se debe determinar
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COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
dentro de los lmites fjados por la ley. En el caso de la pena de inhabilitacin
principal el tempo de duracin est fjado, especfcamente, en el tpo legal
respectvo
B. No obstante, son varios los tpos legales establecidos en el Cdigo Penal
que no fjan especfcamente el tempo de duracin de la pena conminada
de inhabilitacin. En estos casos se deber recurrir a lo establecido en el
artculo 38 del citado Cdigo. As ocurre, por ejemplo, en los casos de
los artculos 111 segundo y ltmo prrafo, 117, 121-A, 124 segundo
prrafo, 122-A, 124, 153-A, 155, 157, 169, 170, 177, 181-A, 181-B,
183-A, 200 cuarto prrafo, 222, 223, 225, 237, 243, 243-C, 247 in
fne, 259, 260, 274, 296, 296-A, 297, 300, 303-B, 316. 1 y 2, 317
in fne, 318, 318-A penltmo prrafo, 320, 323 in fne, 324, 376-A,
393, 394, 395, 396, 398, 399, 400, 401, 409-B y 450-A. En otras
ocasiones el Cdigo Penal acude a una tcnica legislatva donde se alude
a la pena de inhabilitacin y a su duracin al fnal de un Captulo o Ttulo:
Por ejemplo, los artculos 353 -delitos contra los Poderes del Estado y
el Orden Consttucional-, 360 -delitos contra la Voluntad Popular-, 426
-delitos cometdos por Funcionarios Pblicos y delitos contra la Adminis-
tracin de Justcia-, 432 -delitos de falsifcacin de documentos-, y 436
-delitos de falsifcacin de sellos, tmbres y marcas ofciales En la legisla-
cin penal complementaria, existen tpos legales con esa misma caracte-
rstca en la Ley nmero 28008 delitos aduaneros-, artculo 10. b) y c);
y en el Decreto Ley nmero 25475 delitos de terrorismo-, artculos 5 y
6-A. En lo que respecta a la pena de inhabilitacin accesoria ella tene
fjado su tempo de duracin exclusivamente en el artculo 39 del Cdigo
sustantvo.
C. En todos los supuestos mencionados, como necesariamente el Cdigo
Penal fja el tempo de duracin de la pena de inhabilitacin en el propio
tpo delictvo o en los artculos 38 y 39- la omisin de su especifcacin
no es relevante desde el principio de acusatorio ni desde la garanta de
defensa, en su faz negatva de proscripcin de la indefensin. La aplica-
cin correcta de la pena, establecida en el tpo legal o en la Parte Gene-
ral del Cdigo Penal, en la medida en que no supera los lmites legales,
no vulnera garanta alguna y, ms bien, es compatble con el principio de
legalidad de las penas.
D. Por lo general, tratndose de la pena de inhabilitacin principal el tpo delic-
tvo especifca los derechos objeto de privacin, suspensin o incapacita-
cin, esto es, hace una mencin expresa a los respectvos incisos del art-
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MANUAL DE CASOS PENALES
culo 36 del Cdigo Penal. Slo excepcionalmente el tpo legal no precisa el
derecho objeto de inhabilitacin: artculos 170 del Cdigo Penal y 5 del
Decreto Ley nmero 25475. En todos estos casos rige el mismo principio
del literal anterior: la omisin del Fiscal en citar el derecho afectado no es
relevante, pues la propia ley establece, directa o indirectamente, el dere-
cho objeto de restriccin, y esa consecuencia jurdica no es ajena al cono-
cimiento del imputado y su defensa, ni a la posibilidad de contradiccin. En
consecuencia, la fjacin especfca del derecho objeto de privacin, incapa-
citacin o suspensin, ante un error de la Fiscala, no es bice para que el
Tribunal aplique rigurosamente la ley.
E. Otro mbito problemtco se sita en aquellos supuestos en que la Fisca-
la solicita una pena inferior, tanto respecto a los derechos comprendidos
cuanto al tempo de duracin. El Tribunal, en estos casos, est autorizado
a comprender en la inhabilitacin los derechos que fueran pertnentes y a
fjar el tempo de duracin de la inhabilitacin conforme a las estpulacio-
nes de la ley: rige el principio de legalidad, no el acusatorio. No hace falta
que, ante vacos de la acusacin, se acuda a la tesis de desvinculacin. En
este caso, como es obvio, debe extremarse la exigencia de motvacin en lo
atnente a esos dos mbitos: derechos comprendidos y tempo de duracin
de la inhabilitacin. La motvacin debe plantear el problema suscitado y
resolverlo a travs de una argumentacin en la que quede de manifesto la
necesidad de elevar la sancin.
14. Distnto es el caso de la potestad de subsanacin o integracin de omisiones
incurridas por el Tribunal A Quo. En el conocimiento del recurso impugnatorio
el Tribunal Ad Quem tene lmites trazados por el principio de interdiccin de
la reforma peyoratva, previsto por los artculos 300.1 del Cdigo de Procedi-
mientos Penales y 409.3 del Cdigo Procesal Penal.
Las omisiones incurridas por el Tribunal de instancia no podrn ser subsana-
das en sede impugnatoria, si es de incorporar en la pena de inhabilitacin
impuesta la privacin, suspensin o incapacitacin de derechos no contempla-
dos en la sentencia recurrida; ello, claro est, cuando se trate exclusivamente
de un recurso defensivo interpuesto por el imputado. Es obvio que si el Fiscal
es la parte recurrente y la pretensin impugnatva comprende ese mbito, en
la medida en que en su acusacin comprendi dentro de la pena de inhabili-
tacin requerida una duracin determinada y una extensin concreta de dere-
chos afectados, est dentro de las potestades del Tribunal de Revisin integrar
el fallo de instancia, con las caracterstcas y peculiaridades expuestas en los
fundamentos jurdicos 11 y 12.
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COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
5. Ejecucin de la pena de inhabilitacin.
15. La ejecucin de la pena de inhabilitacin, sea que haya sido impuesta como
pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir frmeza
la sentencia condenatoria el rgano jurisdiccional de instancia que la dict cum-
pla con lo dispuesto en el artculo 332 del Cdigo de Procedimientos Penales.
Esto es, que remita el testmonio de condena respectvo para su inscripcin en
el Registro Judicial y, si correspondiera, al Insttuto Nacional Penitenciario y al
Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A contnuacin, ese mismo
rgano judicial debe remitr la causa al Juez Penal competente para dar inicio al
proceso de ejecucin. ste ltmo proceder, en lo pertnente, a lo siguiente:
A. Notfcar al penado para que cumpla con la prohibicin impuesta, bajo
apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la autori-
dad (artculo 368 del Cdigo Penal).
B. Remitr al Registro Personal el correspondiente testmonio de condena,
conforme a lo dispuesto en los artculos 2030 y 2032 del Cdigo Civil.
C. En caso de privacin de funcin, cargo o comisin de carcter pblico o de
su incapacitacin (artculo 36. 1 y 2 del Cdigo Penal) remitr testmonio
de condena a la entdad pblica donde prestaba servicios el condenado y,
en su caso, a la que correspondiere en atencin a la funcin, cargo o comi-
sin afectadas.
D. Si la privacin o la incapacitacin se refere a cargos o comisiones pblicas
de eleccin popular, as como a la suspensin de derechos poltcos (artculo
36. 1, 2 y 3 del Cdigo Penal), se deber remitr testmonio de condena al
Jurado Nacional de Elecciones para su debida anotacin y difusin.
E. Si la incapacitacin se refere al ejercicio de profesin, comercio, arte o
industria, enviar testmonio de condena al Colegio profesional respec-
tvo o a la Federacin de Colegios profesionales de la profesin concernida
cuando se trate de aquellas de necesaria colegiacin; o a la entdad ofcial
que corresponda si se trata del ejercicio de una actvidad sujeta a control
pblico.
F. Si se dicta la suspensin, cancelacin o incapacidad defnitva para portar
o hacer uso de armas de fuego se deber remitr testmonio de condena al
organismo respectvo del Ministerio del Interior encargado de su control; y,
si se dicta la suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir veh-
culos, el testmonio de condena se remitr a los organismos competentes
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MANUAL DE CASOS PENALES
del Ministerio del ramo o del Gobierno Regional, as como del Ministerio del
Interior encargado del control del trnsito.
G. Si la incapacitacin es del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela
se remitr testmonio de condena a la persona con quien se comparte la
primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de designar a quien haya
de susttuir al penado, as como si correspondiere- a la autoridad judicial
o administratva competente en materia de insttucin tutelar o de acogi-
miento, incluso al Juzgado que est conociendo de un proceso de Derecho
de Familia del que sea parte el condenado.
H. Si la inhabilitacin consiste en la privacin de grados militares o policiales,
ttulos honorfcos u otras distnciones afnes, el testmonio de condena se
remitr a la insttucin o corporacin que las otorg.
16. El control de la efectvidad de las prohibiciones o incapacitaciones impuestas,
como queda expuesto, corresponde al Juez Penal, quien deber comunicar e
instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administratva competente
nacional, regional o municipal- y, en todo caso, a la polica.
Al cumplirse el tempo de duracin de la pena de inhabilitacin, el penado
recupera, de pleno derecho, sin necesidad de resolucin judicial, el goce del
ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusin claro est-
de aquellas privaciones defnitvas de derechos ya indicadas en el fundamento
jurdico pertnente.
III. DECISIN
17. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial
de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdic-
cional, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
18. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 8 al 16.
19. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los Magistrados de todas las ins-
tancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo
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COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del art-
culo 116 del estatuto orgnico.
20. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano.
Hgase saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
ROJAS MARAV
PONCE DE MIER
MOLINA ORDOEZ
SANTOS PEA
VINATEA MEDINA
PRNCIPE TRUJILLO
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS
CALDERN CASTILLO
URBINA GANVINI
247
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE,
TRANSITORIAS Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO N 3-2008/CJ-116
Concordancia Jurisprudencial
Art. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Correo de drogas, delito de TID
y la circunstancia agravante del artculo 297.6
del Cdigo Penal
Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transi-
torias y Especial de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en
Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado
el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de
Justcia de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder
Judicial, y a instancia del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron rea-
lizar el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo
dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia
penal.
2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para
delimitar el mbito de las materias que deban abordarse. Se decidi tomar
como referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte
Suprema en los dos ltmos aos judiciales y el conjunto de preocupaciones
de la judicatura nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos
jurdicamente sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo
de la Secretara Tcnica designada al efecto rgano de apoyo encargado,
248
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
asimismo, de la elaboracin de los materiales de trabajo-, se defni la agenda
del IV Pleno Jurisdiccional Penal, concretndose los temas, de derecho penal
y procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su
vez se design a los seores Vocales Supremos encargados de preparar las
bases de la discusin de cada punto sometdo a deliberacin y de elaborar el
proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Vocal Supremo designado
sera el ponente del tema respectvo en la sesin plenaria y encargado de
redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas que analizan y deciden sobre la confguracin tpica de los trans-
portadores de droga o correos de droga, conocidos como Burriers, en el
delito de trfco ilcito de drogas, y su califcacin en el tpo legal bsico del
artculo 296 del Cdigo Penal o en la circunstancia agravada prevista y san-
cionada en la primera parte del artculo 297 del citado Cdigo.
4. En cumplimiento a lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias se
determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto
en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial
dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurisprudencia de su
especialidad. Dada la complejidad y singulares caracterstcas del tema abor-
dado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas
que se invocaron como base de la discusin, se decidi redactar el presente
Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos
jurdicos correspondientes para confgurar una doctrina legal que responda
a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvi decre-
tar su carcter de precedente vinculante, en concordancia con la funcin de
unifcacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justcia
como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por mayora absoluta de trece
votos, se emit el presente Acuerdo Plenario. Se ratfc como ponente al
seor VILLA STEIN y se incluy al seor SAN MARTN CASTRO, quienes expre-
san el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS.
6. El inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal, en el texto establecido por
el Decreto Legislatvo nmero 982, del veintds de julio de dos mil siete,
249
MANUAL DE CASOS PENALES
que por lo dems respeta la norma que lo introdujo (parcialmente la norma
originaria aprobada por Decreto Legislatvo nmero 635, del ocho de abril de
mil novecientos noventa y uno: artculo 297.1), y, con una mayor identdad,
la Ley nmero 26619, del nueve de junio de mil novecientos noventa y
seis, aunque incorpor, conforme a la Ley nmero 28002, del diecisiete
de junio de dos mil tres, el supuesto de dedicacin a la comercializacin
de insumos para su elaboracin), comprende, alternatvamente, dos
circunstancias agravantes referidas a la comisin del trfco ilcito de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas: la primera, cuando el
hecho es cometdo por tres o ms personas; y, la segunda, cuando el hecho
es cometdo por el agente en calidad de integrante de una organizacin
dedicada al trfco ilcito de drogas o a la comercializacin de insumos para
su elaboracin.
7. Es materia de anlisis la primera circunstancia que integra el sub tpo legal
agravado de trfco ilcito de drogas, esto es, cuando el hecho es cometdo
por tres o ms personas . Desde esta perspectva, es de analizar si es posible
subsumir dentro sus disposiciones la conducta de los denominados correos
de droga o burriers (jerga que combina los vocablos burro y courier).
Se trata de individuos que se desplazan usualmente por va area o terrestre
transportando droga usualmente, cocana, marihuana u opio- en sus bienes
personales, en paquetes adheridos al cuerpo, en cpsulas ingeridas previa-
mente al inicio del viaje o en contenedores colocados en otras cavidades del
cuerpo. Ello implica, por lo dems, reconocer la existencia de organizaciones
o agrupacin de personas que se dedican a captar personas, las cuales pasan,
en algunas oportunidades, sin ser descubiertas por la autoridad pblica
agentes de Aduanas, personal de seguridad de Aeropuertos y efectvos poli-
ciales de control de carreteras-.
Desde la experiencia criminalstca, en muchas ocasiones, se detene a esas
personas sin que se logre identfcar cabalmente a los que se dedican a reclu-
tar personas con la fnalidad de transportar droga o precursores y, en su caso,
sin que se descubra la estructura y lgica de funcionamiento de las organiza-
ciones criminales, que por lo general estn detrs de ese acto de transporte
delictvo.
8. El presupuesto para determinar la punicin de los correos de droga es el
conocimiento que tenen de estar transportando droga o precursores objeto
material del delito- y que su conducta contribuye a difundir el consumo ile-
gal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas: conciencia
de ilicitud del transporte de tales bienes delictvos. Su conducta ha de ser
250
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
dolosa que incluye el conocimiento que dichas sustancias se distribuirn a
terceros-, pues de lo contrario incurriran en un error de tpo (JOSHI JUBERT,
UJALA: Los delitos de trfco de drogas. Un estudio analtco del artculo 368
del Cdigo Penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, mil novecientos noventa y
nueve, pginas ciento ochentcuatro).
Asimismo, y con carcter previo a la dilucidacin de la aplicacin de la
referida circunstancia agravante prevista en el primer extremo del inciso
6) del artculo 297 del Cdigo Penal y de cara al planteamiento inicial del
problema objeto de anlisis, resulta necesaria la intervencin de tres o
ms personas en el planeamiento y ejecucin del acto de transporte. Se
requiere, entonces, que el agente pueda advertr la concurrencia en el
hecho en sus diversas facetas e indistntamente- de tres o ms personas,
de una red de individuos (a modo de ejemplo, y por lo comn: quienes lo
captan, luego le entregan la droga o precursores, a contnuacin lo ayudan
a esconderla o le prestan asistencia, y, fnalmente, la reciben en el lugar
acordado). Debe acreditarse, por tanto, un concierto punible de tres o ms
individuos, entre los que debe encontrarse el agente en cuestn. Basta, en
este caso, una simple consorciabilidad para el delito, una ocasional reunin
para la comisin delictva.
9. Como es obvio, el tpo legal siempre hace referencia al autor del hecho que
criminaliza. ste debe realizar la conducta penalmente prohibida. El supuesto
de hecho de la norma bsica: artculo 296 del Cdigo Penal, desde los
medios legalmente exigidos para la promocin, favorecimiento y facilitacin
del consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotr-
picas, comprende los actos de fabricacin o de trfco, y ste ltmo importa,
dentro del ciclo que involucra, el transporte de las mismas o de precursores.
El trfco enderezado a la promocin, favorecimiento o facilitacin del con-
sumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas- se
refere a todo acto de comercio, de negociacin o de transferencia de bienes
delictvos en este caso-, y comprende las diversas actvidades que le son
inherentes, entre ellas las de distribucin y de transporte, que en este ltmo
supuesto ha de entenderse el acto de desplazamiento de dichas sustancias
de un lugar a otro, con independencia de la distancia, el medio utlizado y la
forma de posesin.
El correo de drogas, desde la tpologa destacada en el fundamento jurdico
7 del presente Acuerdo Plenario, slo interviene en el transporte, y es
ajeno al ncleo de personas, integradas o no a una organizacin criminal,
que lo captaron e hicieron posible el propio acto de transporte. Su labor
251
MANUAL DE CASOS PENALES
se circunscribe a trasladar, instrumentalmente, los bienes delictvos, sin
interesar por cuenta de quien se realiza el transporte.
As las cosas, el delito es una obra conjunta, realizada dentro de un plan
comn, de todos los que han partcipado en la preparacin y en la ejecucin
del acto de transporte de bienes delictvos, conducta en la que obviamente
est incurso el correo de drogas. Este ltmo es, por tanto, autor, ms all
si, visto globalmente, existe de su parte un menor dominio cuanttatvo en el
hecho global. La conducta de tener la droga en su poder, con la fnalidad de
transportarla a otro lugar por encargo de un tercero o terceros, no puede ser
califcada sino como autora; la actvidad del transportsta, del correo de dro-
gas, an cuando subordinada en el aspecto econmico a la fgura principal
del ttular del bien delictvo, no lo es desde el punto de vista jurdico atento
a la amplitud del tpo legal. No se trata de un supuesto muy excepcional de
favorecimiento al favorecedor, vale decir, de conductas auxiliares de segundo
orden, perifricas, respecto de quien realiza un concreto acto de trfco, que
importara califcarlo de cmplice secundario.
En tal virtud, desde los trminos tan amplios establecidos por el tpo legal
bsico, todos los concertados para la actvidad de trfco de drogas en este
caso, de transporte- son autores. Basta el previo acuerdo entre los sujetos
con independencia de cul es el rol concreto a ejecutar por cada uno de
ellos, siempre que su concreta conducta contribuya a promover, favorecer
o facilitar el trfco ilcitos de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas.
10. Ahora bien, el sub tpo agravado examinado, cuando exige que el hecho se
cometa por tres o ms personas, debe ser interpretado desde los principios
de proporcionalidad y razonabilidad. Por tanto, no slo requiere el simple
concierto de tres o ms personas en el acto del transporte, que el correo
de drogas-por ser tal- sea un coautor, pues de ser as, perdera sentdo o se
vaciara de contenido los supuestos de codelincuencia, que estn en la propia
esencia o expresin criminolgica de un delito como el de trfco ilcito de
drogas, y la regularidad y coherencia de la aplicacin del tpo legal bsico del
artculo 296 del Cdigo Penal-.
Debe entenderse que la circunstancia agravante comprende necesariamente
un nexo ms intenso y efectvo del agente con los dems coautores en el
acto de transporte y de trfco, en general. El sujeto actvo no slo ha de
realizar exclusivas labores de transporte ocasional del bien delictvo y a
ttulo individual (si en el acto de transporte, concertadamente intervienen
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COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
tres o ms personas, la conducta en cuestn ser subsumida en el sub
tpo legal agravado en cuestn) ese el rol tpico del correo de drogas-,
sino que su intervencin en el hecho total debe expresar y concretar un
vnculo ms intenso y reforzado con los ttulares de las drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o precursores, o con quienes
estn involucrados con cierta relevancia en todo el circuito de distribucin
de los mismos. El sujeto actvo ha de estar involucrado o haber partcipado
en otras fases o actvidades distntas de las propias o especfcas del acto
singular de transporte, tales como (1) la obtencin, en cualesquiera de
sus variables y de manos de terceros, de los citados bienes delictvos, o
(2) la determinacin o ubicacin autnoma de los que recibiran tales
bienes; asimismo, en la realizacin de otras fases, esta vez no anteriores o
inmediatamente posteriores al transporte, pero concomitantes, en tanto
sean funcionales y de aportacin no reemplazables al transporte: (3) actos
de intermediacin, (4) actos de guarda previa o almacenaje, (5) actos de
aportacin de personas o bienes instrumentales, entre muchas conductas
de similar entdad valoratva.
El agente, en consecuencia, ha de haber realizado aquellas conductas que,
adems del mero acto de traslado de drogas txicas, estupefacientes, sus-
tancias psicotrpicas o precursores, signifcan un nexo ms intenso, an
cuando ocasional, con los individuos que condicionan y estn alrededor de
la concrecin o materializacin del transporte, de suerte que permita con-
cluir que su rol no es meramente perifrico o marginal sino, al menos, de
cierta entdad, en la fnalidad y efectvidad del transporte. En ese caso el
agente ya no sera un mero correo de drogas sino un coautor incurso en
el sub tpo agravado del inciso 6) artculo 297 del Cdigo Penal, y como tal
deber ser sancionado.
11. Lo expuesto, analizado en funcin a la exclusiva conducta del correo de dro-
gas, no signifca que si ste en concierto con otras personas otras dos o
ms-, que realizan la misma conducta tpica, llevan a cabo el referido acto de
transporte como parte de un mismo acto delictvo o plan criminal, no deba
aplicarse el sub tpo legal agravado del inciso 6) del artculo 297 del Cdigo
Penal. Por consiguiente, si en un acto de transporte de drogas txicas, estu-
pefacientes, sustancias psicotrpicas o precursores, intervienen, mediando
concierto, tres o ms burriers, debern ser castgados con arreglo al inciso 6)
del artculo 297 del Cdigo Penal.
253
MANUAL DE CASOS PENALES
III. DECISIN
12. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Espe-
cial de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Juris-
diccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORDARON:
13. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurdicos siete
a diez, la siguiente:
1) El correo de drogas, segn los lineamientos expuestos en el fundamento
jurdico 7 del presente Acuerdo Plenario, slo interviene en el transporte
de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o precursores; es
ajeno al ncleo de personas, integradas o no a una organizacin criminal, que
lo captaron e hicieron posible el desplazamiento de dichos bienes delictvos.
Su labor se circunscribe a trasladar, instrumentalmente, los bienes delictvos,
sin interesar por cuenta de quien se realiza el transporte.
2) El correo de drogas es un coautor del delito de trfco ilcito de drogas,
previsto y sancionado en el artculo 296 del Cdigo Penal. Se requerir, por
cierto, que se cumplan los elementos objetvos y subjetvos que integran el
citado tpo legal bsico.
3) No es de aplicacin al correo de drogas la circunstancia agravante prevista
en el primer extremo del inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal, salvo
lo sealado en el prrafo 11. El simple concurso de tres o ms personas en
el acto de transporte de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psico-
trpicas o precursores, no es sufciente para su confguracin. El agente ha
de estar involucrado o haber partcipado en otras fases o actvidades distn-
tas anteriores, concomitantes y posteriores- de las propias o especfcas del
acto singular de transporte. Estas actvidades signifcan un nexo ms intenso,
an cuando pueda ser ocasional, con los individuos que condicionan y estn
alrededor de la concrecin o materializacin del transporte.
14. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los Magistrados de todas las
instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo
prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al
amparo del artculo 116 del estatuto orgnico.
254
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
15. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano.
Hgase saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
ROJAS MARAV
PONCE DE MIER
MOLINA ORDOEZ
SANTOS PEA
VINATEA MEDINA
PRNCIPE TRUJILLO
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS
CALDERN CASTILLO
URBINA GANVINI
255
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE,
TRANSITORIAS Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO N 4-2008/CJ-116
CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL
ART. 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Aplicacin del artculo 173.
3 del Cdigo Penal
Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho.-
Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y
Especial de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurispru-
dencial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de
Justcia de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutvo del Poder Judi-
cial, y a instancia del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el
IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para delimitar
el mbito de las materias que deban abordarse. Se decidi tomar como referen-
cia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de los dos lt-
mos aos judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura nacional,
expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos jurdicamente sensibles
del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretara Tcnica
designada al efecto rgano de apoyo encargado, asimismo, de la elaboracin
de los materiales de trabajo-, se defni la agenda del IV Pleno Jurisdiccional
Penal, concretndose los temas, de derecho penal y procesal penal, que integra-
ran el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se design a los seores Voca-
les Supremos encargados de preparar las bases de la discusin de cada punto
256
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
sometdo a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin. Adems, se esta-
bleci que el Vocal Supremo designado sera el ponente del tema respectvo en
la sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias
Supremas que analizan y deciden sobre la aplicacin del artculo 173 inciso 3)
del Cdigo Penal, modifcado por Ley N 28704, referido al delito de violacin
de menores de edad, entre catorce y dieciocho aos, y el Acuerdo Plenario N
7-2007/CJ-116, del diecisis de noviembre de dos mil siete. Especfcamente
los temas materia de anlisis se referen a (1) la ampliacin de la no punibibi-
lidad en el supuesto de relaciones sexuales voluntarias con un menor de edad
entre catorce y diecisis aos; (2) la aplicacin de responsabilidad restringida
cuando el autor tene entre dieciocho y veintn aos de edad; y, fnalmente,
(3) el alcance del fundamento jurdico undcimo del Acuerdo Plenario anotado
lneas arriba, referido a factores complementarios de atenuacin de la pena.
4. En cumplimiento a lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias se
determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuer-
dos Plenarios con la fnalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad.
Dada la complejidad y singulares caracterstcas del tema abordado, que rebasa
los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron
como base de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e
incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondien-
tes para confgurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones ante-
riormente expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente
vinculante, en concordancia con la funcin de unifcacin jurisprudencial que
le corresponde a la Corte Suprema de Justcia como cabeza y mxima instancia
jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se ratfc como ponente al seor LECAROS CORNEJO,
quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. El sub tpo legal agravado del art. 173.3) del Cdigo Penal.
6. El artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal, modifcado por la Ley 28704 publi-
cada el cinco de abril de dos mil seis, establece como nueva modalidad del sub
257
MANUAL DE CASOS PENALES
tpo penal agravado la violacin de un menor de edad cuya edad fucta entre
catorce y dieciocho aos. Incluso criminaliza la relacin sexual sostenida con un
adolescente de esas caracterstcas que haya prestado su consentmiento. De
acuerdo a este dispositvo el sujeto actvo puede ser cualquier persona mayor de
dieciocho aos de edad y el sujeto pasivo un menor, hombre o mujer, mayor de
catorce aos pero menor de dieciocho aos. Por otra parte el artculo 20, inciso
10), del Cdigo Penal, establece como una causal de exencin de pena la circuns-
tancia que el ttular del bien jurdico protegido de libre disposicin, en este caso el
sujeto pasivo, haya prestado su consentmiento para la afectacin de dicho bien.
En consecuencia, es menester analizar si la libertad sexual o, en su caso, la
indemnidad sexual son bienes jurdicos de libre disposicin, y si un menor cuya
edad est entre los catorce y dieciocho aos tene capacidad jurdica para dis-
poner de dicho bien.
7. Planteado as el problema, es de entender como libertad sexual la capacidad legal-
mente reconocida que tene una persona para autodeterminarse en el mbito
de su sexualidad, y como indemnidad sexual la preservacin de la sexualidad de
una persona cuando no est en condiciones de decidir sobre su actvidad sexual:
menores e incapaces. En ambos casos es evidente que el fundamento material
de las infracciones que las comprende es el derecho a una actvidad sexual en
libertad. Bajo estas premisas, corresponde establecer, desde la Consttucin y las
normas legales vigentes, desde qu edad una persona tene libertad para dispo-
ner de su sexualidad y, por consiguiente, hasta cundo el Estado tene el deber
de criminalizar conductas asociadas a la vulneracin de la indemnidad sexual.
El Cdigo Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus art-
culos 44, 46 y 241 que la persona mayor de diecisis y menor de dieciocho
aos de edad es incapaz relatva, y que est en condiciones de contraer matri-
monio. Ese plexo normatvo, de un lado, implicara que quien tene esa edad
tene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de
acuerdo a sentdo respecto a su vida sexual; y, de otro lado, zanjara la cues-
tn desde la perspectva jurdico penal. Desde esa base normatva fue que se
redact el duodcimo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/
CJ-116, con carcter vinculante.
8. Sin embargo, es de sealar que existen otras normas, igualmente vigentes,
que se referen al tema e integran fguras jurdico penales clsicas de nuestro
Derecho punitvo, que permiten variar el enfoque del problema. As, el artculo
175 del Cdigo Penal, que contempla el tpo legal de seduccin, sanciona al
que mantene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una
edad cronolgica comprendida entre catorce aos y dieciocho aos, viciando
258
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
su voluntad por medio del engao. Esta norma trae como inevitable conclu-
sin que la vctma tene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad,
libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentmiento obtenido
mediante un medio ilcito (engao).
De igual manera, el artculo 176-A del mismo Cdigo, que tpifca el delito de
atentado al pudor de menores, castga a quien realiza sobre un menor de catorce
aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero tocamientos indebidos en sus
partes ntmas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artculo 176 del
Cdigo Penal comprende tales actos realizados a los mayores de esa edad, siem-
pre que el sujeto actvo ejerza violencia o grave amenaza. El anlisis sistemtco
de estas dos ltmas normas permite concluir que los mayores de catorce aos,
en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentr, sin que sea penado, que
se les haga tales tocamientos, lo que importa una causa genrica de atpicidad.
9. Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepcin moral o valo-
racin social que pugnara con el reconocimiento del carcter pluralista de
la sociedad-, existe objetva contradiccin entre las disposiciones del Cdigo
Civil y del artculo 173.3) del Cdigo Penal, y entre las normas que confguran
el propio Cdigo Penal los diversos tpos legales que integran el denominado
Derecho penal sexual nacional-, todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud,
debe aplicarse la Ley ms favorable al reo conforme a lo dispuesto por el art-
culo 139, inciso 11), de la Consttucin.
Uno de los supuestos de la referida norma consttucional tene como elemento
esencial la existencia de normas contradictorias entre s, que obliga al juzgador
a la aplicacin de la ley ms favorable. Esta clusula consttucional se funda,
como afrma RUBIO CORREA, MARCIAL, ...en que si la sociedad tene dos con-
sideraciones simultneas sobre el mismo hecho y va a sancionar, es razonable
que se elija la sancin menor o la consideracin menos grave: as se tomar
como criterio social el de mayor benignidad y se restringir en menor grado
los derechos del reo... (Estudio de la Consttucin Poltca de 1993, Tomo 5,
Pontfcia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, Lima, mil novecientos
noventa y nueve, pgina ciento doce).
Por tanto, en cuanto a la exencin de responsabilidad penal por consentmiento
del ttular del bien jurdico afectado, aplicable al delito de violacin sexual a
que se refere el artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal, debe ampliarse el
duodcimo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 a toda
relacin sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho
aos de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo
Plenario en lo relatvo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es
menor de diecisis aos y mayor de catorce aos.
259
MANUAL DE CASOS PENALES
2. La imputabilidad restringida por razn de la edad y control difuso.
10. Igualmente debe establecerse si para los casos de delitos de violacin de la
libertad sexual se aplica o no la atenuacin de pena por responsabilidad res-
tringida, al colisionar el segundo prrafo del artculo veintds del Cdigo sus-
tantvo con el principio derecho fundamental de igualdad ante la Ley.
El artculo 22 del Cdigo Penal, modifcado por la Ley nmero veintsiete mil
veintcuatro, del veintcinco de diciembre de mil novecientos noventa y ocho,
establece en su primer prrafo la regla general. Dice: Podr reducirse pruden-
cialmente la pena sealada para el hecho punible cometdo cuando el agente
tenga ms de dieciocho y menos de veintn aos, o ms de sesenta y cinco
aos, al momento de realizar la infraccin. Empero, en su segundo prrafo
introduce diversas excepciones en funcin al delito cometdo, no a la culpa-
bilidad del autor y a la necesidad preventva de pena, como pudiera parecer
coherente con el fundamento material de la imputabilidad. As, Est excluido
el agente que haya incurrido en delito de violacin de la libertad sexual, [...] y
otro delito sancionado con pena privatva de libertad no menor de veintcinco
aos o cadena perpetua.
Sobre el partcular es de mencionar que existe pronunciamiento de la Sala
Consttucional Permanente de la Corte Suprema que, desaprobando una sen-
tencia consultada que hizo control difuso e inaplic dicho segundo prrafo del
artculo veintds del Cdigo Penal, declar que dicha norma penal no se con-
trapone a la Consttucin. Esa decisin obliga a establecer si tene, a su vez,
carcter vinculante; y, por ende, si clausura la discusin judicial.
11. El sistema de control de la consttucionalidad de las leyes que asume nuestra
Ley Fundamental es tanto concentrado como difuso. El primer modelo es
de exclusiva competencia material del Tribunal Consttucional, mientras el
segundo corresponde a los jueces ordinarios, que lo ejercen en cada caso
partcular. Desde esta perspectva, no corresponde al Pleno Jurisdiccional
Penal adoptar un Acuerdo vinculante pronuncindose sobre la legitmidad
consttucional de la norma en cuestn, pues por sus efectos- invadira las
atribuciones exclusivas del Tribunal Consttucional y restara competencia a la
Sala Consttucional de este Supremo Tribunal.
El control difuso, como ya se anot, es de aplicacin por todos los jueces de la
jurisdiccin penal ordinaria. Como tal, los jueces tenen incluso la obligacin de
inaplicar las normas pertnentes que coliden con la Consttucin, sin perjuicio
que por razones de seguridad y garanta de unidad de criterio, corresponda la
consulta a la Sala Consttucional de la Corte Suprema. Los efectos generales de
260
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
una sentencia judicial, por su propia excepcionalidad, exige no slo una norma
habilitadora sino tambin una decisin especfca, que as lo decida, de dicha Sala
Jurisdiccional de la Corte Suprema. Y, la nica posibilidad, legalmente aceptable,
sera que dicha Sala siga el procedimiento establecido en el artculo 22 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, que por lo dems no ha utlizado en el presente caso.
Los jueces penales, en consecuencia, estn plenamente habilitados a pronun-
ciarse, si as lo juzgan conveniente, por la inaplicacin del prrafo segundo del
artculo 22 del Cdigo Penal, si estman que dicha norma introduce una dis-
criminacin desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin funda-
mentacin objetva sufciente-, que impide un resultado jurdico legtmo.
3. Factores complementarios establecidos en el FJ 11 del Acuerdo Plenario
N 7-2007/CJ-116.
12. Como consecuencia de las consideraciones anteriormente expuestas, es
necesario determinar la vigencia o no del undcimo fundamento jurdico del
Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116. Sobre el partcular es de enfatzar que
al haberse dejado establecida la exencin de responsabilidad penal para toda
relacin sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con catorce aos de
edad o ms, carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre
sujeto actvo y pasivo o el vnculo sentmental que exista entre ellos, en tanto
en cuanto no medie violencia, grave amenaza o engao este ltmo slo rele-
vante en el delito de seduccin-. Es evidente, por lo dems, que existr delito
de acceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o
anula la libre decisin de una persona en relacin con su actvidad sexual, para
cuya determinacin: ausencia de consentmiento vlidamente prestado por el
sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto.
Asimismo, como ha quedado expuesto, las pautas culturales, las costumbres
o la cultura en la que el agente ha formado su personalidad entendida esta
ltma como el sistema de normas o pautas de comportamiento que condicio-
nan la manera en que una persona reacciona en una situacin determinada-
han de ser consideradas por el juez conforme a los recaudos de la causa y a
sus caracterstcas personales y condicin social. De igual manera, el juez podr
tomar en cuenta su declaracin y valorarla conforme a los efectos atenuatorios
que establece el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales, siempre
que se cumplan los presupuestos y requisitos correspondientes.
Por todo ello los mencionados factores complementarios de atenuacin, que
en el citado Acuerdo Plenario se destacaron, han perdido vigencia.
261
MANUAL DE CASOS PENALES
III. DECISIN
13. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial
de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdic-
cional, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad;
ACORDARON:
14. ESTABLECER como doctrina legal, el contenido de los fundamentos jurdicos
seis a doce.
15. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los Magistrados de todas las ins-
tancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo
del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del art-
culo 116 del estatuto orgnico.
16. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Ofcial El Peruano.
Hgase saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
VILLA STEIN
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
ROJAS MARAV
PONCE DE MIER
MOLINA ORDOEZ
SANTOS PEA
VINATEA MEDINA
PRNCIPE TRUJILLO
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS
CALDERN CASTILLO
URBINA GANVINI
262
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 1-2009/CJ-116
FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ.
ASUNTO: Rondas campesinas y Derecho penal
Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidos en Pleno Juris-
diccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia
de la Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante
Resolucin Administratva nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con
el apoyo del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno
Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurispruden-
cia penal.
2. Con esta fnalidad se realizaron varios encuentros previos con los Secreta-
rios, Relatores y Secretarios de Confanza de las Salas de lo Penal de la Corte
Suprema de Justcia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los seores
Jueces Supremos de lo Penal a fn de delimitar el mbito de las materias que
deban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos jurisdiccionales
a su cargo y de una atenta valoracin de las preocupaciones de la judicatura
nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego de los debates corres-
pondientes, se estableci el da de la fecha para la realizacin del V Pleno Juris-
diccional Penal, aprobado por Resolucin Administratva nmero 286-2009-P-
PJ, del 12 de octubre de 2009, y se defnieron los temas, de Derecho penal y
procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual
263
MANUAL DE CASOS PENALES
manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de preparar las
bases de la discusin de cada punto sometdo a deliberacin y de elaborar el
proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Juez Supremo designado
sera el ponente del tema respectvo en la sesin plenaria y encargado de
redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las distntas
Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la relevancia jurdico penal
de los diferentes delitos imputados a los que integran Rondas Campesinas o
Comunales, en especial los delitos de secuestro, lesiones, extorsin, homicidio
y usurpacin de autoridad, en relacin con los artculos 2.19, 89 y 149 de la
Consttucin, y el Convenio nmero 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, del 27
de junio de 1989, aprobado por Resolucin Legislatva nmero 26253, del 5 de
diciembre de 1993, as como en partcular- los artculos 14, 15, 20.8, 21,
45.2 y 46.8 y 11 del Cdigo Penal -en adelante, CP-.
Al respecto es de observar dos datos importantes. En primer lugar, que con
gran frecuencia la conducta penal atribuida a quienes integran las Rondas Cam-
pesinas se desarrolla en un mbito rural, aunque en no pocos casos siendo
rurales- en reas colindantes o de fcil comunicacin y acceso con zonas urba-
nas donde ejercen jurisdiccin los jueces del Poder Judicial. En segundo lugar,
que los delitos imputados, segn se anot, se referen a tpologas donde la vio-
lencia y la coaccin son medios comunes de comisin, los cuales por su natura-
leza tenen en la legislacin vigente penas muy altas.
Las diversas Salas Penales de este Supremo Tribunal en numerosas ocasiones
se han pronunciado sobre los puntos objeto de controversia, pero han utli-
zado diversos niveles de razonamiento y sustentado sus decisiones en varia-
das perspectvas jurdicas y fundamentos dogmtcos, a veces con resulta-
dos contradictorios. Consttuyen una muestra de lo expuesto, entre otras, las
Ejecutorias Supremas nmero 1722-2009/La Libertad, del 7 de julio de 2009;
5124-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 5184-2008/Lambayeque,
del 31 de marzo de 2009; 625-2008/Amazonas, del 21 de abril de 2008; 4000-
2007/Huara, del 14 de marzo de 2008; 1836-2006/Amazonas, del 4 de julio de
2006; 752-2006/Puno, del 17 de mayo de 2006; 2164-2005/Cajamarca, del 26
de abril de 2006; 975-2004/San Martn, del 9 de junio de 2004; 975-2004/San
Martn, del 9 de junio de 2004; y 4160-96/Ancash, del 7 de noviembre de 1997.
Por tanto, en aras de garantzar el valor seguridad jurdica y el principio de
igualdad en la aplicacin judicial del Derecho, es del caso unifcar en el presente
Acuerdo Plenario.
264
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
4. En cumplimiento de lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias
se determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto
en el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas
del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar juris-
prudencia de su especialidad. En atencin a la complejidad y singulares carac-
terstcas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas
Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin, se decidi
redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria
los fundamentos jurdicos correspondientes para confgurar una doctrina legal
que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se
resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en concordancia con la
funcin de unifcacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema
de Justcia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se ratfc como Jueces Supremos ponentes a los seo-
res VALDEZ ROCA y RODRGUEZ TINEO, quienes, con el concurso de los seores
SAN MARTN CASTRO y PRADO SALDARRIAGA, expresan el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Aspectos generales.
6. La Consttucin, de un lado, reconoce como derecho individual de mxima
relevancia normatva la identdad tnica y cultural de las personas, as como
protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin (artculo 2.19) a travs
de la norma en cuestn, la Consttucin, propiamente, establece un principio
fundamental del Estado-. De otro lado, la Carta Poltca afrma dos derechos
fundamentales colectvos: (i) el derecho a la identdad cultural de las Comu-
nidades Campesinas y Natvas, y a su existencia legal, personera jurdica y
autonoma dentro de la ley (artculo 89); y (ii) el derecho de una jurisdiccin
especial comunal respecto de los hechos ocurridos dentro del mbito territo-
rial de las Comunidades Campesinas y Natvas de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la per-
sona (artculo 149). El reconocimiento de la referida jurisdiccin es, en buena
cuenta, un desarrollo del principio de pluralidad tnica y cultural sancionado
por el artculo 2.19 de la Ley Fundamental.
Todos estos artculos, como es obvio, deben ser analizados desde una perspec-
tva de sistematzacin e integracin normatva, con el necesario aporte del
265
MANUAL DE CASOS PENALES
Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 -en adelante, el Convenio-,
del 27 de junio de ese ao, aprobado por Resolucin Legislatva nmero 26253,
del 5 de diciembre de 1993, y de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas en adelante, la Declaracin-, aprobada por
la Asamblea General el 13 de septembre de 2007. El propsito del Convenio, y
tambin de la Declaracin, es garantzar el respeto tanto del derecho de esos
pueblos a su identdad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus ins-
ttuciones (artculo 2, b del Convenio, artculo 5 de la Declaracin), como el
derecho individual de sus miembros a partcipar en esta forma de vida sin dis-
criminaciones. La Declaracin estpula, con toda precisin, que tenen derecho
a promover, desarrollar y mantener sus estructuras, insttuciones y sus propias
costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prctcas y, cuando
existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas interna-
cionales de derechos humanos (artculo 34). El Convenio, tene expuesto el Tri-
bunal Consttucional, viene a complementar normatva e interpretatvamente-
las clausulas consttucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretzan
los derechos fundamentales y las garantas insttucionales de los pueblos indge-
nas y sus integrantes (STC nmero 3343-2007-PA/TC, del 19 de febrero de 2009).
La diversidad cultural del Per o su realidad pluricultural- est plenamente
reconocida por la Consttucin. Ninguna persona puede ser discriminada
por razn de su cultura, con todo lo que ello representa en cuanto principio
superior de nuestro ordenamiento jurdico. El reconocimiento validez y prc-
tca- tanto del derecho consuetudinario que es un sistema normatvo propio,
entendido como conjunto de normas y potestad de regulacin propia- como
de la organizacin autnoma de sus insttuciones para la decisin de los asun-
tos que reclaman la intervencin de la jurisdiccin comunal, es evidente con-
forme al artculo 149 de la Consttucin, aunque con una limitacin material
relevante: interdiccin de vulneracin de los derechos fundamentales, al punto
que dispone la necesaria coordinacin con las estructuras estatales en materia
de impartcin de justcia.
Por consiguiente, el pluralismo jurdico entendido como la situacin en la que
dos o ms sistemas jurdicos coexisten (o, mejor dicho, colisionan, se contrapo-
nen y hasta compiten) en el mismo espacio social [ANTONIO PEA JUMPA: La otra
justcia: a propsito del artculo 149 de la Consttucin peruana. En Desfaciendo
Entuertos, Boletn N 3-4, Octubre 1994, IPRECON, pgina 11], ha de ser fundado
en los derechos humanos y debe ser respetuoso del derecho a la diferencia.
7. El artculo 149 de la Consttucin exige una lectura integradora y en
armona con los principios de unidad de la Consttucin, concordancia prctca
266
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
y correccin funcional, a fn de establecer con toda justcia si las Rondas
Campesinas y Comunales son o no sujetos colectvos ttulares del derecho de
ejercicio de funciones jurisdiccionales en su mbito territorial.
El citado artculo consttucional prescribe lo siguiente: Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Natvas, con el apoyo de las Rondas Campesinas,
pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de con-
formidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de
dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias
del Poder Judicial [los resaltados en negrita son nuestros].
Una primera lectura, meramente literal del texto normatvo en cuestn, podra
concluir que las Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben sur-
gir y ser parte de las Comunidades Campesinas y Natvas -nacen de ellas e inte-
gran su organizacin-; y en segundo lugar, que no ejercen por s mismas fun-
ciones jurisdiccionales, pues su papel sera meramente auxiliar o secundario.
La realidad social, sin embargo, revela que las Rondas Campesinas surgieron a
mediados de la dcada de los setenta del siglo pasado aunque con antece-
dentes remotos en las guardias rurales de fnes del Siglo XIX y en las rondas de
hacienda de las primeras dcadas del siglo XX [FERNANDO BAZN CERDN:
Rondas Campesinas: la otra justcia]-, siempre por decisin de los propios cam-
pesinos o vecinos de un sector, estancia o casero, como una necesidad comunal
o colectva de proteccin, no slo desde las propias Comunidades sino tambin
de aquellas poblaciones rurales andinas que carecan de Comunidades Campe-
sinas y necesitaban expresar su organizacin comunal y consolidar los espacios
de afrmacin de su identdad colectva. Las Rondas Campesinas, en consecuen-
cia y vistas desde una perspectva general, forman parte de un sistema comunal
propio y, en rigor, consttuyen una forma de autoridad comunal en los lugares
o espacios rurales del pas en que existen estn o no integradas a Comunida-
des Campesinas y Natvas preexistentes- [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Ron-
das Campesinas y pluralismo legal: necesidad de reconocimiento consttucio-
nal y desarrollo legislatvo. En: htp://www.alertanet.org/ryf-defensora.htm].
Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las
formas tradicionales de organizacin comunitaria y de los valores andinos de
solidaridad, trabajo comunal e idea del progreso [JOS HILDEBRANDO RODR-
GUEZ VILLA: Peritaje Antoprolgico en la causa nmero 22007-00730, Caja-
marca, 21 de noviembre de 2007, pgina 58], han asumido diversos roles en
el quehacer de esos pueblos tales como seguridad y desarrollo- y, entre ellos,
tambin se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto
267
MANUAL DE CASOS PENALES
en cuanto presupuesto necesario para su relevancia jurdica- aplican las nor-
mas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen su identdad
cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socioculturales,
ante el problema de la falta de acceso a la justcia, que es un derecho funda-
mental procesal que integra el ncleo duro de los derechos fundamentales.
Segn algunos cientfcos sociales la justcia que aplican puede defnirse como
reconciliadora y ejercen mecanismos tradicionales de resolucin de confic-
tos [JOHN GIGLITZ: Rondas Campesinas y Violencia. En: Justcia y Violencia en
las Zonas Rurales, IDL, Lima, 2003, pgina 146]; sus juicios cuentan con ciertas
formalidades, pero carecen de la rigidez que caracteriza a la administracin de
justcia formal [FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Mecanismos alternatvos de
solucin de confictos. En: Revista Pena y Estado, ao 4, nmero cuatro, Edito-
res del Puerto, Buenos Aires, 2000, pgina 113].
Los integrantes de las Rondas Campesinas cumplen, en principio, el requisito
de pertenecer a un grupo cultural y tnico partcularizado. En efecto, desde
la perspectva subjetva, tenen conciencia tnica o identdad cultural:
afrman rasgos comunes y se diferencian de otros grupos humanos sienten
que su comportamiento se acomoda al sistema de valores y a los normas
de su grupo social, su conducta observable refejan necesidad de identdad
y de pertenencia-; as, incluso, se autodefnen como herederos de los Ayllus
(pueblo inca) y como parte de los pueblos indgenas- [QU SON LAS RONDAS
CAMPESINAS?, martes 6 de enero de 2009. En: htp://cunarc.blogspot.
com/ 2009/01/qu-son-las-rondas-campesinas.html]. Desde la perspectva
objetva, como elementos materiales, comparten un sistema de valores, en
especial insttuciones y comportamientos colectvos, formas de control social
y procedimientos de actuacin propios que los distnguen de otros colectvos
sociales su existencia tene una vocacin de permanencia-. Son expresiones del
mundo rural de algunos sectores de la poblacin rural en mbitos geogrfcos
ms o menos focalizados, tenen caracterstcas comunes en su organizacin,
siguen determinadas tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno
con ciertos patrones comunes organizan de cierto modo la vida en el campo-,
y han defnido an cuando con relatva heterogeneidad- las medidas y
procedimientos correspondientes basados en sus partculares concepciones.
Es imprescindible, desde luego, que el Juez identfque con absoluta rigurosi-
dad, caso por caso y no darlo como sentado, la existencia en los asuntos de su
competencia de estos elementos, obviamente con ayuda pericial la pericia, es
necesario enfatzarlo, ilustra o auxilia, pero no defne; ofrece al juzgador toda
la informacin tcnica y cientfca necesaria para resolver el caso [MICHELE
TARUFFO: La prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, pgina 90]-, pues
268
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
lo que el Estado democrtco reconoce es una organizacin o insttucin deter-
minada y el ejercicio legtmo del derecho consuetudinario normas vigentes
y vlidas para el grupo social, en el marco de su referente cultural [RAQUEL
YRIGOYEN FAJARDO: Apuntes sobre el artculo 149 de la Consttucin peruana:
alcances, lmites, consecuencias y retos. En: Desfaciendo Entuertos, Lima, octu-
bre 1994, pgina 21]- en su espacio geogrfco, no una organizacin que sin
esos elementos defnidores ejerce sin ms la potestad jurisdiccional.
8. En la medida que la propia Consttucin afrma el derecho a la identdad
tnica y cultural de las personas y el Estado reconoce y protege la pluralidad
tnica y cultural de la nacin, as como que el Convenio ratfca el derecho de
los pueblos histricos a conservar sus propias insttuciones sociales, econmi-
cas, culturales y poltcas, o parte de ellas, siendo el criterio fundamental la
conciencia de su identdad (artculo 1), entonces, atendiendo a que las Ron-
das Campesinas segn se tene expuesto- son la expresin de una autoridad
comunal y de sus valores culturales de las poblaciones donde actan, ser del
caso entender en va de integracin- que pueden ejercer funciones jurisdiccio-
nales, cuyo reconocimiento efectvo, desde luego, estar condicionado al cum-
plimiento de un conjunto de elementos que luego se precisarn. No hacerlo
importara un trato discriminatorio incompatble con el derecho consttucional
a la igualdad y a la no discriminacin [JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA: Por qu
deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las Rondas Campesinas?, IDL,
Lima, mayo 2008, pginas 24-25].
Si el fundamento del artculo 149 de la Consttucin es que los pueblos con una
tradicin e identdad propias en sede rural resuelvan sus confictos con arreglo
a sus propias normas e insttuciones el artculo 8.2 del Convenio fja como
pauta que dichos pueblos tenen derecho de conservar sus costumbres e inst-
tuciones propias-, es obvio que al ser las Rondas Campesinas parte de ese con-
glomerado social y cultural, actan en un espacio geogrfco predeterminado y
lo hacen conforme al derecho consuetudinario cuya identfcacin y defnicin
previa es tarea central del juez-, deben tener, como correlato, funciones juris-
diccionales en lo que le es privatvo [Conforme: DEFENSORA DEL PUEBLO: El
reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas, Lima, octubre, 2004, pgi-
nas 23/28]. Las Comunidades Campesinas y Natvas, en suma, no son los ni-
cos ttulares del derecho a la identdad cultural y del derecho consuetudinario.
Es cierto que el artculo 1 de la Ley nmero 27908 en igual sentdo el Regla-
mento de esa Ley (Decreto Supremo nmero 25-2003-JUS, del 30.12.2003)-
ratfca las funciones de seguridad de las Rondas Campesinas dentro de su
mbito territorial y precisa que estas ltmas apoyan el ejercicio de funcio-
269
MANUAL DE CASOS PENALES
nes jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Natvas, y colaboran
con la solucin de confictos. Sin embargo, en va de integracin y segn
los parmetros consttucionales ya abordados, ha de entenderse que las
funciones referidas al control del orden y a la impartcin de justcia son
nsitas a las Rondas Campesinas tanto si stas se originan en el seno de las
citadas Comunidades y son expresin de ellas en la medida que sus normas
internas lo autoricen, cuanto si surgen en aquellos espacios geogrfcos
rurales en los que no existe Comunidades Campesinas, puesto que, como
el propio artculo 1 precepta, son formas autnomas y democrtcas de
organizacin comunal. Cabe resaltar que en muchos casos las funciones
jurisdiccionales en cuestn se dan no solo como un intento de reivindicar y
afrmar sus propias esferas, sino que vienen propiciadas por la ausencia o
casi nula existencia de presencia estatal.
2. Alcance de la jurisdiccin especial comunal-rondera.
9. El primer nivel de anlisis que debe realizarse cuando se discute en sede
penal una imputacin contra integrantes de Rondas Campesinas por la pre-
sunta comisin de un hecho punible con ocasin de su actuacin como rondero
consiste en establecer si resulta de aplicacin el artculo 149 de la Consttu-
cin, es decir, si es de aplicacin el denominado fuero especial comunal, en
tanto en cuanto el reconocimiento de una jurisdiccin especial consttuye un
lmite objetvo a la jurisdiccin penal ordinaria.
Desde dicha norma consttucional es posible a tono, por ejemplo y en lo per-
tnente, con la jurisprudencia de la Corte Consttucional de Colombia (Senten-
cia T-552/03, del 10 de julio de 2003)- identfcar los siguientes elementos que
comporta la jurisdiccin especial comunal-ronderil:
A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen
tnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identdad cultural.
Como ha quedado expuesto en los prrafos anteriores, las Rondas Campe-
sinas tenen este atributo socio cultural.
B. Elemento orgnico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una
funcin de control social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas, pre-
cisamente, es esa organizacin comunal que, entre otras mltples funcio-
nes, asume funciones jurisdiccionales para la solucin de los confictos. Ellas
cuentan con la necesaria organizacin, con el reconocimiento comunitario y
con capacidad de control social.
270
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
C. Elemento normatvo. Existencia de un sistema jurdico propio, de un dere-
cho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales
cuanto procesales y que sern aplicadas por las autoridades de las Rondas
Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectva central de su
aceptabilidad jurdica, han de tener como fundamento y lmite la proteccin
de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amena-
zas a su supervivencia.
D. Elemento geogrfco. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la apli-
cacin de la norma tradicional, se ejercen dentro del mbito territorial de la
respectva Ronda Campesina. El lugar de comisin del hecho, determinante
de la aplicacin de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento
consttucional de la respectva funcin jurisdiccional de la Ronda Campe-
sina: las conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de sta.
A estos elementos se une el denominado factor de congruencia. El derecho
consuetudinario que debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulne-
rar los derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condicin
de legitmidad y lmite material para el ejercicio de la funcin jurisdiccional
especial comunal-ronderil.
10. El fuero comunal-rondero se afrmar, por tanto, si concurren los elementos y
el factor antes indicado. El elemento objetvo es bsico al igual que el factor de
congruencia, por lo que es del caso efectuar mayores precisiones.
El primero, el elemento objetvo, est referido con independencia de lo per-
sonal: el agente ha de ser un rondero, y territorial: la conducta juzgada ha de
haber ocurrido en el mbito geogrfco de actuacin de la respectva Ronda
Campesina, necesariamente presentes- a la calidad del sujeto o el objeto sobre
los que recae la conducta delictva.
A. Ser del caso establecer, como primer paso, la existencia de una concreta
norma tradicional que incluya la conducta juzgada por la Ronda Campesina.
Esa norma tradicional, como ha quedado expuesto, slo podr comprender
la defensa y proteccin de los intereses comunales o de un miembro de la
comunidad donde acta la Ronda Campesina.
B. Si el sujeto -u objeto- pasivo de la conducta pertenece tambin a la comu-
nidad y los hechos guardan relacin con la cosmovisin y la cultura rondera
se trata, por tanto, de confictos puramente internos de las Rondas Cam-
pesinas-, no cabe sino afrmar la legitmidad consttucional de esa conducta
y, por ende, la exclusin del Derecho penal-, en tanto en cuanto, claro est,
los actos cometdos no vulneren los derechos fundamentales.
271
MANUAL DE CASOS PENALES
C. En cambio, frente a personas que no pertenecen a la cultura o espacio cul-
tural de actuacin de las Rondas Campesinas se presenta, en tal virtud, un
conficto de naturaleza intercultural- la solucin no puede ser igual. La legi-
tmidad de la actuacin comunal-rondera estar condicionada no slo a la
localizacin geogrfca de la conducta sino tambin al mbito cultural, esto
es, (i) que la conducta del sujeto afecte el inters comunal o de un poblador
incluido en el mbito de intervencin de la Ronda Campesina y est consi-
derada como un injusto por la norma tradicional cuya identfcacin resulta
esencial para el rgano jurisdiccional-; y (ii) que entre otros factores vincu-
lados a la forma y circunstancias del hecho que gener la intervencin de las
Rondas Campesinas y al modo cmo reaccionaron las autoridades ronderas,
objeto de denuncia o proceso penal- el agente de la conducta juzgada por
el fuero comunal-rondero haya advertdo la lesin o puesta en peligro del
inters comunal o de sus miembros y/o actuado con mviles egostas para
afectar a la insttucin comunal u ofendido a sabiendas los valores y bie-
nes jurdicos tradicionales de las Rondas Campesinas o de sus integrantes.
11. El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuacin de las Rondas Cam-
pesinas, basadas en su derecho consuetudinario, no vulnere el ncleo esencial
de los derechos fundamentales se trata de aquellos derechos fundamenta-
les en los que existe sufciente consenso intercultural-, entendiendo por tales,
como pauta general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni
siquiera en situaciones de mximo conficto o estados de excepcin. La premisa
es que los derechos fundamentales vinculados a la actuacin de las Rondas
Campesinas y de sus integrantes, en este caso el derecho a la identdad tnica
y cultural y el derecho colectvo al ejercicio de la jurisdiccin especial, nunca
se reconocen de manera absoluta, y que existen otros derechos individuales y
colectvos con los cuales deben ponderarse los derechos fundamentales antes
citados [REN PAUL AMRY: Defensa cultural y pueblos indgenas: propuestas
para la actualizacin del debate. En: Anuario de Derecho Penal 2006, pgina 95]-.
Entre los derechos fundamentales de primer orden, inderogables, es de citar,
enunciatvamente, la vida, la dignidad humana, la prohibicin de torturas, de
penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibicin de la
esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las
penas bajo la nocin bsica de previsibilidad para evitar vulnerar el dere-
cho a la autonoma cultural (Sentencia de la Corte Consttucional de Colombia
T-349, del 8 de agosto de 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han de ser
interpretados, desde luego, de forma tal que permitan comprender, en su signi-
fcado, las concepciones culturales propias de las Rondas Campesinas en donde
operan y tenen vigencia.
272
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
12. La violacin de los derechos humanos presenta dos situaciones, sea que sta
se deba (i) a lo previsto en las mismas reglas consuetudinarias o (ii) a los abu-
sos que cometen las autoridades de las Rondas Campesinas por no respetar
el derecho consuetudinario [JOS HURTADO POZO/JOSEPH DU PUIT: Derecho
penal y diferencias culturales: perspectva general sobre la situacin en el Per.
En: Derecho y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal 2006, Fondo Edi-
torial PUCP-Universidad de Friburgo, Lima, 2007, pginas 235/236]. En ambos
supuestos, ante una imputacin por la presunta comisin de un hecho punible
atribuida a los ronderos, corresponder a la justcia penal ordinaria determinar,
en va de control externo de la actuacin conforme a los derechos humanos de
las autoridades comunales si, en efecto, tal situacin de ilicitud en el control
penal comunal rondero se ha producido y, en su caso, aplicar si correspon-
diere- la ley penal a los imputados.
En atencin a lo expuesto ser de rigor considerar como conductas que atentan
contra el contenido esencial de los derechos fundamentales y, por tanto, ant-
jurdicas y al margen de la aceptabilidad del derecho consuetudinario, (i) las
privaciones de libertad sin causa y motvo razonable plenamente arbitrarias
y al margen del control tpicamente ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o
injustfcadas a las personas cuando son intervenidas o detenidas por los ronde-
ros; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren en uno u otro
sentdo; (iv) los juzgamientos sin un mnimo de posibilidades para ejercer la
defensa lo que equivale, prctcamente, a un linchamiento-; (vi) la aplicacin
de sanciones no conminadas por el derecho consuetudinario; (vii) las penas de
violencia fsica extrema tales como lesiones graves, mutlaciones- entre otras.
3. El rondero ante el Derecho penal.
13. El derecho a la identdad cultural y al ejercicio de funciones jurisdiccionales
conforme al derecho consuetudinario est, pues, limitado a las reservas que
dimanan del propio texto consttucional y de su interrelacin con los dems
derechos, bienes e intereses consttucionalmente protegidos.
As las cosas, los alcances de un tpo legal pueden restringirse en dos casos
[REN PAUL AMRY: Obra citada, pgina 97]:
A. Cuando la interpretacin de los elementos normatvos del tpo lo permita
(interpretacin del tpo conforme a la Consttucin).
B. Cuando sea aplicable una causa de justfcacin, en especial la prevista en
el artculo 20.8 del Cdigo Penal en adelante, CP-: cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legtmo de un derecho.
273
MANUAL DE CASOS PENALES
Lo expuesto guarda coherencia con el alcance del fuero comunal rondero.
Desde el primer caso supuesto de atpicidad de la conducta- se descarta de
plano, por ejemplo, el delito de usurpacin de funciones (artculo 361 CP)
en la medida de que el rondero acta en ejercicio de la funcin jurisdiccional
comunal consttucionalmente reconocida y garantzada. Tambin se rechaza
liminarmente la imputacin por delito de secuestro (artculo 152 CP) puesto
que el rondero procede a privar la libertad como consecuencia del ejercicio
de la funcin jurisdiccional detencin coercitva o imposicin de sanciones-.
Asimismo, cabe destacar que la actuacin de las Rondas Campesinas y de
sus integrantes no est orientada a obtener benefcios ilegales o fnes de
lucro, y en principio- la composicin y prctca que realizan tenen un reco-
nocimiento legal, que las aleja de cualquier tpologa de estructura crimi-
nal (banda o criminalidad organizada) asimilable a aquellas que considera
el Cdigo Penal como circunstancias agravantes o de integracin criminal
(artculos 186, prrafo 2, inciso 1, y 317 CP). Efectvamente, su interven-
cin se origina en un conficto de naturaleza y trascendencia variables, que
involucra a personas que reconocen en las Rondas Campesinas instancias
conciliadoras, de resolucin de confictos y con capacidad coercitva uno
de los atributos esenciales de la jurisdiccin-.
En estas condiciones, es de enfatzar que no es asimilable la actuacin y
la conducta, siempre colectva, de sus integrantes a un delito de secues-
tro extorsivo y cuya presencia relevante en las estadstcas de la crimina-
lidad nacional determin las modifcaciones y reformas del artculo 152
CP, caracterizadas, todas ellas, por un incremento constante de las penas
conminadas y de los rigores de su cumplimiento.
14. Cuando no sea posible esta primera posibilidad la atpicidad de la conducta-,
ser del caso recurrir al anlisis de la procedencia de la causa de justfcacin
centrada, con mayor relevancia, en el ejercicio legtmo de un derecho (artculo
20.8 CP). Aqu se tendr en cuenta el presupuesto situacin de amenaza a
los bienes jurdicos antes citados- y los lmites o condiciones para el correcto
ejercicio de la funcin jurisdiccional comunal-rondera ya analizados.
El respectvo test de proporcionalidad es el que debe realizarse para cumplir
este cometdo, para lo cual es de tener en cuenta los bienes jurdicos compro-
metdos con la conducta ejecutada por los ronderos en relacin con el derecho
a la identdad cultural y al fuero comunal rondero, prevaleciendo siempre los
intereses de ms alta jerarqua en el caso concreto, que exige la no vulneracin
del ncleo esencial de los derechos fundamentales.
274
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
15. Si la conducta atribuida a los ronderos no resulta atpica o si, en aplicacin del
test de proporcionalidad enunciado, la conducta analizada no est justfcada,
esto es, afrmado el injusto objetvo, ser del caso considerar el conjunto de
factores culturales en la escala individual del sujeto procesado. Cabe acotar
que el anlisis en mencin requiere, como presupuesto, tener muy claro la exis-
tencia jurdica de la Ronda Campesina, la autoridad rondera que actu la con-
dicin de tal del rondero incriminado-, su nivel de representacin y funciones,
y las caracterstcas y alcances de la norma consuetudinaria aplicada, aspectos
que en varias de sus facetas puede determinarse mediante pericias culturales
o antropolgicas.
En este nivel del examen del caso es de tener en cuenta que los patrones o
elementos culturales presentes en la conducta del rondero tenen entdad para
afectar el lado subjetvo del delito, vale decir, la confguracin del injusto penal
y/o su atribucin o culpabilidad, al punto que pueden determinar si corres-
pondiere- (i) la impunidad del rondero, (ii) la atenuacin de la pena, o (iii) ser
irrelevantes.
El agente, entonces, como consecuencia de su patrn cultural rondero puede
actuar (i) sin dolo error de tpo- al no serle exigible el conocimiento sobre el
riesgo para el bien jurdico; (ii) por error de prohibicin porque desconoce la
ilicitud de su comportamiento, esto es, la existencia o el alcance de la norma
permisiva o prohibitva; o (iii) sin comprender la ilicitud del comportamiento
ejecutado o sin tener la capacidad de comportarse de acuerdo a aquella com-
prensin [IVN MEINI: Inimputabilidad penal por diversidad cultural. En: Impu-
tacin y responsabilidad penal, ARA Editores, Lima, 2009, pginas 69/70].
Las normas que en este caso se han de tomar en cuenta para la exencin de
pena por diversidad cultural sern, en todo caso, las previstas en los artculos
14 y 15 del CP.
Es de rigor, sin embargo, prevenir que en el caso de ronderos es de muy difcil
concurrencia aunque no imposible ni inusitado- los casos de error de tpo y,
en muchos supuestos, las prescripciones del artculo 15 CP que entraa un
problema no de conocimiento sino de comprensin, de incapacidad de com-
portarse de acuerdo con cnones culturales que al sujeto le resultan extraos-,
porque los ronderos, como regla ordinaria, son individuos integrados al Estado
total o parcialmente en cuya virtud al tener contacto con la sociedad ofcial
como parte de su modo de vida, aunque sea parcialmente, se les puede exigir
algn tpo de conducta acorde a las normas del Estado, por lo que puede inten-
tar motvar su conducta y, por ende, desaprobarla cuando sea contraria a los
intereses predominantes de la sociedad con la cual se relaciona [JUAN
275
MANUAL DE CASOS PENALES
LUIS MODELL GONZLEZ: Breves consideraciones sobre la posible responsabili-
dad penal de sujetos pertenecientes a grupos culturalmente diferenciados. En:
Anuario de Derecho Penal 2006, pgina 283].
16. Cuando no sea posible declarar la exencin de pena por diversidad cultural,
sta ltma sin embargo puede tener entdad para atenuarla en diversos planos
segn la situacin concreta en que se produzca. En los niveles referidos a la
causa de justfcacin (artculo 20.8 CP), al error de tpo o de prohibicin (art-
culo 14 CP) o a la capacidad para comprender el carcter delictvo del hecho
perpetrado o de determinarse de acuerdo a esa comprensin (artculo 15 CP)
vistos en este ltmo caso, segn las opciones dogmtcas reconocidas por la
doctrina, desde la imputabilidad, la exigibilidad e, incluso, de las alteraciones
de la percepcin que se expresan en los valores culturales incorporados en la
norma penal, en cuya virtud, en cuya virtud se afrma que el miembro de la
comunidad minoritaria con valores culturales distntos a los hegemnicos plas-
mados en el derecho penal carece de la percepcin valoratva de la realidad que
s tene la mayora [JUAN MARA TERRADILLOS BASOCO: Culpabilidad-respon-
sabilidad. En: Problemas Fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal
(JOS HURTADO POZO, Editor), Fondo Editorial PUCP-Universidad de Friburgo,
Lima, 2009, pgina 353]-, si el grado de afectacin no es lo sufcientemente
intenso o no se cumplen todos los requisitos necesarios para su confguracin,
ser de aplicacin, segn el caso:
A. La atenuacin de la pena por exencin incompleta conforme al artculo 21
CP, o por la vencibilidad del error prohibicin segn el artculo 14 in fne
ltma frase CP, o por los defectos de la comprensin o de determinarse
segn esa comprensin- como lo previene la ltma frase del artculo 15 CP.
B. La sancin por delito culposo si tal fgura penal se hallare prevista en la ley
por la vencibilidad del error de tpo, atento a lo dispuesto por el artculo 14
primer prrafo ltma frase CP.
17. Comprobada la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado,
el Juez Penal para medir la pena tendr en cuenta, de un lado, los artculos
45.2 y 46.8 y 11 CP compatbles con el artculo 9.2 de la Convencin, que
exige a los tribunales penales tener en cuenta las costumbres de los pueblos
indgenas, el contexto socio cultural del imputado-; y, de otro lado, directva-
mente, el artculo 10 de la Convencin, que estpula tanto que se tenga en
cuenta las caracterstcas econmicas, sociales y culturales del individuo y dar
preferencia a tpos de sancin distntos del encarcelamiento principio de ade-
cuacin de las medidas de reaccin social-.
276
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
III. DECISIN
18. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, con
una votacin de diez Jueces Supremos por el presente texto y cinco en contra, y
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
19. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 7 al 17.
20. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del art-
culo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados
al amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico.
21. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial El Peruano. Hgase
saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARN DEMPWOLF
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO
277
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE,
TRANSITORIAS Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO N 2-2009/CJ-116
FUNDAMENTO: Artculo 189 CT
ASUNTO: Regulacin Tributaria
Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidos en Pleno Juris-
diccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Rep-
blica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolucin
Administratva nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del
Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccio-
nal de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo
116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en ade-
lante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secreta-
rios, Relatores y Secretarios de Confanza de las Salas de lo Penal de la Corte
Suprema de Justcia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los seores
Jueces Supremos de lo Penal a fn de delimitar el mbito de las materias que
deban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos jurisdiccionales
a su cargo y de una atenta valoracin de las preocupaciones de la judicatura
nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego de los debates corres-
pondientes, se estableci el da de la fecha para la realizacin del V Pleno Juris-
diccional Penal, aprobado por Resolucin Administratva nmero 286-2009-P-
PJ, del 12 de octubre de 2009, y se concretaron los temas, de derecho penal y
procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual
manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de preparar las
278
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
bases de la discusin de cada punto sometdo a deliberacin y de elaborar el
proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Juez Supremo designado
sera el ponente del tema respectvo en la sesin plenaria y encargado de
redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las distntas Eje-
cutorias Supremas que analizan y deciden sobre los efectos penales de la
regularizacin tributaria, prevista en el artculo 189 del Cdigo Tributario en
adelante, CT-. En ellas se advierten, por lo menos, dos lneas jurisprudenciales
contradictorias en orden a los alcances de la regularizacin tributaria que es del
caso unifcar.
De un lado, la exigencia que se pague la totalidad de la deuda tributarias o en su
caso la devolucin del integro del saldo a favor o cualquier otro benefcio tri-
butario obtenido indebidamente (Ejecutorias Supremas nmero RQ-765-2005/
Lima, del 3 de mayo de 2007, y RQ-132-2009/Tacna, del 13 de julio de 2009) o
que el fraccionamiento del pago de deudas tributarios en ningn caso alcanza
conductas de contenido penal (Ejecutoria Suprema nmero RQ-160-2007/
Lima, del 29 de mayo de 2007). De otro lado, las solicitudes de acogimiento a
leyes de sinceramiento de deudas tributarias, aceptadas por la SUNAT, con el
fraccionamiento de la deuda tributaria, importa una regularizacin tributaria,
que desestma la aplicacin del Derecho penal (Ejecutorias Supremas nmero
RN-495-2007/Lima, del 29 de octubre de 2008, y RN-401-2008/Junn, del 16 de
junio de 2009).
4. En cumplimiento de lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias se
determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en
el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas
del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar juris-
prudencia de su especialidad. En atencin a la complejidad y singulares carac-
terstcas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas
Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin, se decidi
redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria
los fundamentos jurdicos correspondientes para confgurar una doctrina legal
que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se
resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en concordancia con la
funcin de unifcacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema
de Justcia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el
279
MANUAL DE CASOS PENALES
presente Acuerdo Plenario. Se ratfc como ponentes a la seora BARRIOS
ALVARADO, quien expresa el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Bases normatvas.
6. El artculo 189 CT, modifcado por la Ley nmero 27038, incorpora una causa
material de exclusin de pena concebida procesalmente como un impedimento
procesal, cuyo efecto es, de un lado, excluir la punibilidad del hecho tpico,
antjurdico y culpable, y, de otro lado, impedir la iniciacin del proceso penal.
Prescribe la citada norma, en sus prrafos segundo, tercero y cuarto, lo
siguiente:
A. No procede el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico,
ni la formulacin de denuncia penal por delito tributario por parte del
rgano Administrador del Tributo cuando se regularice la situacin tributa-
ria, en relacin con las deudas originadas por la realizacin de algunas de
las conductas consttutvas del delito tributario contenidas en la Ley Penal
Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente investgacin fscal o a
falta de sta, el rgano Administrador del Tributo notfque cualquier reque-
rimiento en relacin al tributo y perodo en que se realizaron las conductas
sealadas.
B. La improcedencia de la accin penal contemplada en el prrafo anterior,
alcanzar igualmente a las posibles irregularidades contables y otras false-
dades instrumentales que se hubieran cometdo exclusivamente en relacin
a la deuda tributaria objeto de regularizacin.
C. Se entende por regularizacin el pago de la totalidad de la deuda tributa-
ria o en su caso la devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro
benefcio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tri-
butaria incluye el tributo, los intereses y las multas.
7. La indicada norma material debe ser interpretada en concordancia con los
artculos 7 y 8 de la Ley Penal Tributaria en adelante, LPT-.
A. El artculo 7 LPT, modifcado por el Nuevo Cdigo Procesal Penal en ade-
lante, NCPP-, establece: 1. El Ministerio Pblico, en los casos de delito tri-
butario, dispondr la formalizacin de la Investgacin Preparatoria previo
informe motvado del rgano Administrador del Tributo.- 2. Las Diligencias
280
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
preliminares y, cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal en su caso,
los dems actos de la instruccin o Investgacin Preparatoria, deben contar
con la partcipacin especializada del rgano Administrador del Tributo.
B. El artculo 8 LPT, modifcado por el NCPP, precepta que: 1. El rgano
Administrador del Tributo cuando, en el curso de sus actuaciones adminis-
tratvas, considere que existen indicios de la comisin de un delito tributario,
inmediatamente lo comunicar al Ministerio Pblico, sin perjuicio de cont-
nuar con el procedimiento que corresponda.- 2. El Fiscal, recibida la comuni-
cacin, en coordinacin con el rgano Administrador del Tributo, dispondr
lo conveniente. En todo caso, podr ordenar la ejecucin de determinadas
diligencias a la Administracin o realizarlas por s mismo. En cualquier
momento, podr ordenar al rgano Administrador del Tributo le remita las
actuaciones en el estado en que se encuentran y realizar por si mismo o por
la Polica las dems investgaciones a que hubiere lugar.
2. La regularizacin tributaria.
8. Los delitos tributarios protegen la Hacienda Pblica desde la perspectva del
inters del Estado y de la propia Hacienda Pblica de que la carga tributaria se realice
con los modos fjados en la Ley. Se protege, en consecuencia, el proceso de recau-
dacin de ingresos y de distribucin de los mismos en el gasto pblico [LORENZO
MORILLAS CUEVAS: Derecho Penal Espaol - Parte Especial, tomo I, (MANUEL
COBO DEL ROSAL: Coordinador), Editorial Dykinson, Madrid, 2004, pgina 613].
Los delitos tributarios comprendidos en la LPT tenen las siguientes notas carac-
terstcas esenciales:
A. Se confguran como un delito especial propio y de infraccin del deber de con-
tribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos Publicos
B. Tienen una naturaleza patrimonial, pero es de tener en cuenta su carc-
ter pblico en atencin a la funcin que los tributos cumplen en un Estado
social y democrtco de derecho.
C. Son delitos de resultado. Se exige la produccin de un perjuicio que se con-
suma desde el momento en que se deja de pagar, total o parcialmente, los tri-
butos o que se obtenga o disfruta indebidamente de un benefcio tributario.
D. El ncleo tpico es la elusin del pago de tributos debidos o la obtencin
indebida de benefcios tributarios, cuya perpetracin puede producirse
tanto por accin, como por omisin.
281
MANUAL DE CASOS PENALES
E. Es un delito doloso directo o eventual-, centrada en el conocimiento de
la afectacin del inters recaudatorio del Fisco. Adems, se requiere de un
elemento subjetvo especial o de tendencia: el nimo de lucro en provecho
propio como de un tercero [LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES/MARA
DEL CARMEN GARCA CANTIZANO: Manual de Derecho Penal Parte Espe-
cial, Tercera edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1977, pgina 478], aunque
no hace falta que se alcance efectvamente.
9. La fnalidad de poltca tributaria de la regularizacin se encuentra en el
objetvo estatal de conseguir que los tributos dejados de pagar efectvamente
se recauden, y su fundamento dogmtco reside en la reparacin del dao
[PERCY GARCA CAVERO: Derecho Penal Econmico Parte Especial, Tomo II,
Editorial Grijley, Lima, 2007, pginas 693 y 698] y, como tal, con entdad para
confuir con los fnes de la pena tanto en la retribucin como en la prevencin
[FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Pena l- Parte General, Editorial Gri-
jley, Lima, 2006, pgina 80].
En tanto se trata de una causa material de exclusin de punibilidad ex post
factum sus efectos liberatorios de la sancin penal necesariamente alcanzan o
benefcian a todos los intervinientes en el delito autores y partcipes-. Destaca
la perspectva objetva de la regularizacin tributaria, esto es, el mbito de apli-
cacin, los requisitos y los efectos de la regularizacin, como resulta evidente,
se referen al hecho o injusto culpable, no al autor. Tal consideracin es, por
cierto, compatble con el propio tenor literal del artculo 189 CT, que a fnal
de cuenta impide toda posibilidad de someter a proceso penal por los hechos
punibles objeto de regularizacin.
10. La regularizacin tributaria, en aras de alentar la regularizacin tributaria y su
propia efcacia, y acudiendo a un argumento a fortori [FERMN MORALES
PRATS: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Segunda Edicin,
Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pginas 791/792], abarca tanto el conjunto
de delitos comprendidos en la LPT (artculos 1/5), en tanto en cuanto perju-
diquen la Hacienda Pblica: omisin del pago de tributos debidos u obtencin
efectva de benefcios tributarios entendidos ampliamente, en cuya se virtud
se comprende a todos los mecanismos que por el resultado disminuyen o eli-
minan la carga tributaria [CARMEN DEL PILAR ROBLES MORENO y otros: Cdigo
Tributario, Doctrina y Comentarios, Pacfco Editores, Lima, 2005, pgina 671]-,
como, por imperio del tercer prrafo del artculo 189 CT, las posibles irregula-
ridades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometdo
exclusivamente en relacin a la deuda tributaria objeto de regularizacin. La
extensin de la impunidad, en estos casos, slo puede admitrse en la medida
282
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
en que stas carezcan de autonoma punitva frente a los delitos tributarios; es
decir, aquellas irregularidades contables y falsedades realizadas con fnalidad y
efectos exclusivos de tpo tributario [J. BOIX REIG y otros: Derecho Penal Parte
Especial, Tercera edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgina 592].
11. La regularizacin tributaria est sujeta a dos requisitos esenciales: actuacin
voluntaria a travs de una autodenuncia y pago total de la deuda tributaria
o devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro benefcio tributario
obtenido indebidamente.
A. Regularizacin voluntaria. Se expresa en la frase: se regularice la situacin
tributaria ( ) antes de que se inicie la correspondiente investgacin fscal
o a falta de ste, el rgano Administrador del Tributo notfque cualquier
requerimiento en relacin al tributo y perodo en que se realizaron las con-
ductas sealadas (artculo 189, segundo prrafo, CT). Esta exigencia o
condicionante temporal plantea que la regularizacin se realice en forma
voluntaria o espontnea, la que debe concretarse antes de la intervencin
de la autoridad tributaria o penal. En este ltmo supuesto no hace falta una
disposicin fscal de formalizacin de la investgacin preparatoria (artculo
7.1 LPT en concordancia con el artculo 336 NCPP), cuyo equivalencia en
el ACPP ser la denuncia formalizada del Ministerio Pblico y el respectvo
auto de apertura de instruccin; slo se requiere del inicio de actuaciones
de investgacin, que muy bien pueden tratarse de diligencias preliminares
en tanto en cuanto exista sufciente precisin de los cargos, de su presunta
relevancia delictva. De otro lado, la regularizacin no necesariamente debe
ser obra del obligado; adems, los motvos internos que determinan la
regularizacin no son relevantes, slo lo es el momento en que tene lugar.
B. Pago total de la deuda tributaria o devolucin ntegra del benefcio tributa-
rio. Se precisa en el cuarto prrafo del artculo 189 CT, que dice: Se entende
por regularizacin el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso
la devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro benefcio tributa-
rio obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el
tributo, los intereses y las multas. No slo se trata de que se formule una
autodenuncia a travs de una declaracin rectfcatoria, sino de que pague
efectvamente la deuda tributaria o efecte la devolucin correspondiente.
Frente a montos dudosos o de necesaria determinacin administratva que
traen causa en la comisin de delitos tributarios-, es posible que la autoridad
cuestone la rectfcacin y exija un monto mayor, oportunidad en que debe
establecerlo con inclusin a los tributos, de los intereses y las multas- y el
obligado a pagar inmediata e ntegramente el diferencial respectvo.
283
MANUAL DE CASOS PENALES
12. El delito tributario, desde la reforma de la LPT por el NCPP en especial del
artculo 8-, es un delito de persecucin pblica a cargo del Ministerio Pblico,
aunque con la necesaria intervencin de la autoridad administratva tributaria.
A partr de esas modifcaciones tene sentdo que la regularizacin pueda rea-
lizarse: (i) antes que la Fiscala inicie diligencias preliminares de averiguacin
sobre la posible comisin de un delito tributario no necesariamente, como
era antes de la reforma, una denuncia por delito tributario debe ser de pre-
vio conocimiento de la autoridad tributaria, aunque su ulterior intervencin
es preceptva-; y, en su defecto ante la inexistencia de la intervencin de la
Fiscala, del inicio de actuaciones de averiguacin-, (ii) el rgano Administrador
del Tributo notfque un requerimiento en relacin al tributo y perodo en que
se realizaron las conductas presuntamente delictvas sealadas.
El requerimiento de la administracin tributaria debe ser especfco, vinculado a
un delito tributario concreto, enmarcado temporalmente. El bloqueo a la regu-
larizacin necesita de un requerimiento expreso en cuanto al delito presun-
tamente cometdo o la referencia a las conductas delictvas que le dan por su
naturaleza relevancia penal [JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA: Regularizacin
Tributaria, Actualidad Jurdica nmero 115, Lima, Junio 2003, Lima, pgina 20].
3. Fraccionamiento tributario, leyes especiales y exencin de pena.
13. Con carcter general, el artculo 36 CT estatuye que: Se puede conceder apla-
zamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria con carcter
general, excepto en los casos de tributos retenidos o percibidos, de la manera
que establezca el Poder Ejecutvo.- En casos partculares, la Administracin Tri-
butaria est facultada a conceder aplazamiento y/o fraccionamiento para el
pago de la deuda tributaria al deudor tributario que lo solicite, ( ), siempre que
dicho deudor cumpla con los requerimientos o garantas que aqulla establezca
mediante Resolucin de Superintendencia o norma de rango similar y con los
siguientes requisitos: ( ).- El incumplimiento de las condiciones bajo las cuales
se otorg el aplazamiento y/o fraccionamiento, conforme a lo establecido en
las normas reglamentarias, dar lugar automtcamente a la ejecucin de las
medidas de cobranza coactva por la totalidad de la amortzacin e intereses
correspondientes que estuvieran pendientes de pago.
Como se advierte de su texto, el citado artculo 36 CT reconoce la posibilidad
de que el deudor tributario se acoja al aplazamiento y/o fraccionamiento de
su deuda tributaria, siempre sujeto a una serie de condiciones y garantas que
la Administracin Tributaria ha de valorar para su aceptacin o rechazo. Sin
284
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
embargo, el hecho de reconocer la deuda tributaria y su imposibilidad de pago
oportuno, al igual que la emisin de la correspondiente autorizacin adminis-
tratva que acepta el aplazamiento y/o el fraccionamiento de su pago, en modo
alguno tene relevancia jurdico penal cuando el incumplimiento de la obliga-
cin tributaria trae su causa en la comisin de delitos tributarios, a menos que
el legislador por medio de una norma con rango de ley as lo decida, clara e
inequvocamente. Razones de prevencin general explican esta conclusin, en
tanto que ya se produjo la conducta delictva y la consiguiente afectacin a la
Hacienda Pblica.
Por lo dems, la nica causa material de exclusin de punibilidad es aquella,
ya analizada, referida a la regularizacin tributaria y sta importa no el aplaza-
miento o el fraccionamiento del pago sino su total cancelacin. Esta exigencia
es compatble con la fnalidad de poltca fscal de toda regularizacin tributa-
ria, que persigue que se paguen los tributos, no slo que espontnea o volun-
tariamente se indique el faltante, nica posibilidad que hara cesar la necesidad
de pena.
En tal virtud, el acogerse a un sistema especial de fraccionamiento o de since-
ramiento tributario, como lo fue en su da los adoptados por las leyes nmero
27344 Ley del rgimen especial de fraccionamiento tributario- y 27681 Ley
de reactvacin a travs del sinceramiento de las deudas tributarias (RESIT)-,
carece de relevancia como presupuesto para excluir la pena.
III. DECISIN
14. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
con una votacin de catorce Jueces Supremos por el presente texto y uno en
contra, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 6 al 13.
16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del
285
MANUAL DE CASOS PENALES
artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios
dictados al amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico.
17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial El Peruano. Hgase
saber.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARN DEMPWOLF
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO
286
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
VOTO SINGULAR DEL SEOR GONZLES CAMPOS.-
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. El artculo 189 del C.T. modifcado por la Ley nmero 27038 prescribe en su
segundo, tercero y cuarto prrafo, lo siguiente: que no procede el ejercicio
de la accin penal por parte del Ministerio Pblico, ni la formulacin de denun-
cia penal por delito tributario por parte del rgano Administrador del tributo
cuando se regularice la situacin tributaria, en relacin con las deudas origi-
nadas por la realizacin de algunas de las conductas consttutvas del delito
tributario contenidas en la ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la corres-
pondiente investgacin fscal o a falta de sta, el rgano Administrador del
tributo notfque cualquier requerimiento en relacin al tributo y periodo en que
se realizaron las conductas sealadas.
La improcedencia de la accin penal contemplada en el prrafo anterior, alcan-
zar igualmente a las posibles irregularidades contables y otras falsedades ins-
trumentales que se hubieran cometdo exclusivamente en relacin a la deuda
tributaria objeto de regularizacin.
Se entende por regularizacin el pago de la totalidad de la deuda tributaria o
en su caso la devolucin del reintegro, saldo a favor o cualquier otro benefcio
tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye
el tributo, los intereses y las multas.
De este texto normatvo se puede apreciar, por tanto, la confguracin de una
causal expresa de excusa absolutoria, la cual impide que un hecho tpico, ant-
jurdico y culpable pueda ser perseguido penalmente, excluyendo a su vez la
punibilidad del acto.
2. En el sentdo anterior y a fn de complementar la interpretacin de este art-
culo es necesario delimitar el contenido y alcance de lo que se entende por
REGULARIZACIN, para lo cual es de precisar como punto de partda que
el bien jurdico protegido en los delitos tributarios es la Hacienda Pblica
en cuanto no se vea afectada en el proceso de recaudacin de tributos y
en las formas que establece la ley (LORENZO MORILLAS CUEVAS: Derecho
Penal Espaol Parte Especial, Tomo I, editorial Dykinson, Madrid, 2004,
pgina 613). Ahora bien, para poder precisar que se entende por regulari-
zacin debemos aproximarnos al contenido de este concepto con la ayuda
287
MANUAL DE CASOS PENALES
de dos elementos conceptuales: voluntad de regularizar la deuda y pago de
la deuda tributaria.
3. En cuanto al primer elemento: voluntad de regularizar la deuda, el artculo 189
C T seala como oportunidad para que se efecte dicha regularizacin de las
deudas originadas por la realizacin de algunas de las conductas consttutvas
del delito tributario contenidas en la ley Penal Tributaria, hasta antes de que se
inicie la correspondiente investgacin fscal o a falta de esta, el rgano Admi-
nistrador del tributo notfque cualquier requerimiento en relacin al tributo y
periodo en que se realizaron las conductas sealadas.
Sin embargo atendiendo al bien jurdico protegido, e interpretando sistemt-
camente la norma tributaria en mencin conjuntamente con la ley de React-
vacin del Sinceramiento de las Deudas Tributarias RESIT Ley nmero 27681,
as como con la Ley Especial de Fraccionamiento Tributario Ley nmero 27344
se tene el resultado siguiente:
La Ley de Fraccionamiento prescribe en su artculo 3.3 que: no podrn aco-
gerse las personas naturales a quienes se les hubiera abierto instruccin por
delito tributario o aduanero ni las empresas o entdades a quienes dichas per-
sonas representen, siempre que aquellas estn directamente vinculadas con la
comisin del delito, ya sea que el proceso se encuentre en trmite o exista sobre
dichas personas sentencia frme condenatoria por delito.
Mientras que la Ley nmero 27681 RESIT seala en su artculo 3.2 lo siguiente:
Tambin podrn acogerse a este Sistema los deudores tributarios que gocen o
hayan gozado de algn benefcio de regularizacin, aplazamiento y/o fraccio-
namiento de deudas tributarias, por la deuda acogida a los referidos benefcios.
Del mismo modo, podrn acogerse a este sistema los deudores tributarios que
voluntariamente reconozcan tener obligaciones pendientes, detectadas o no,
con las Insttuciones, las que podrn entregar el estado de adeudos correspon-
dientes a los deudores tributarios, el mismo que tendr carcter meramente
informatvo a efectos de los fnes que persigue la presente Ley.
Esta ltma norma estatuye, adems, en su artculo 3.4 que: No podrn aco-
gerse al Sistema por ninguna de las deudas a que se refere el artculo 2, las
personas naturales con sentencia condenatoria consentda o ejecutoriada
vigente por delito tributario o aduanero, ni tampoco las empresas ni las entda-
des cuyos representantes, por haber actuado en calidad de tales, tengan sen-
tencia condenatoria vigente por delito tributario o aduanero.
De su propio tenor se advierte que estas leyes surgen como supuestos de
excepcin a la norma contenida en el artculo 189 CT porque regulan la
288
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
situacin de aquel deudor que habiendo sido detectado por la administra-
cin tributaria decide con voluntad de pago cumplir con su obligacin; es
decir, se trata de un supuesto distnto al establecido en la anterior norma.
Adems, como es obvio, la aplicacin del fraccionamiento al que se ha hecho
mencin en la Ley nmero 27344 es procedente incluso hasta antes de la
apertura de instruccin, con lo cual se pone un lmite distnto que repercute
en el contenido de la excusa absolutoria, pues todos estos supuestos tambin
se encuentran enmarcados dentro del concepto regularizacin, el cual, como
ya se apunt, exige como uno de sus elementos la voluntad de regularizar
una deuda por parte del deudor.
4. En lo referente al segundo elemento: el pago de la deuda tributaria, del conte-
nido del artculo 189 CT se tene que: se entende por regularizacin el pago
de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devolucin del reintegro,
saldo a favor o cualquier otro benefcio tributario obtenido indebidamente. En
ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas.
Sin embargo, este supuesto limite positvo de que toda regularizacin debe
entenderse como un solo pago total, es de interpretarse sistemtcamente a la
luz del artculo 1221 del Cdigo Civil del cual se evidencia que la extncin de
las obligaciones no necesariamente se da con el pago total de la prestacin sino
con el compromiso de pago. Al respecto FELIPE OSTERLING PARODI y MARIO
CASTILLO FREYRE, en su Tratado de las Obligaciones primera parte Tomo IV,
Fondo Editorial de la Pontfcia Universidad Catlica del Per, 1994, pgina 234,
ensean, atendiendo al principio de integridad del pago, que: ni el contrato ni
la ley obligan al deudor a efectuar un pago total de la prestacin en un determi-
nado momento, sino que lo facultan a efectuar pagos parciales, conducentes a
la ejecucin de la totalidad de la prestacin. Los mencionados autores aaden
que: El precepto tene por objeto, simplemente, permitr al deudor cumplir
con su prestacin de manera parcial, pero al iniciar la ejecucin de la misma
en esta forma, dichos cumplimientos parciales no lo liberarn de cumplir con
el resto de la prestacin debida; lo que en nuestro caso viene a ser el pago de
la deuda tributaria, ms an si las mismas Resoluciones que emite la SUNAT
reconocen la existencia de una deuda por parte del administrado, para ser ms
precisos en los procedimientos que sealan tanto la Ley de Reactvacin del
Sinceramiento de las Deudas Tributarias RESIT, Ley nmero 27681, como la
Ley especial de Fraccionamiento Tributario, Ley nmero 27344, se otorga la
posibilidad que su mbito de aplicacin alcance a personas que cometeron
hechos delictvos y que tras una manifestacin de pago a travs de un proce-
dimiento administratvo especial puedan librarse de la persecucin penal y del
carcter punible de su accionar.
289
MANUAL DE CASOS PENALES
Ahora bien, este pago fraccionado al que se accedera no afectara para nada al
bien jurdico protegido, pues ste ya fue lesionado, y el hecho delictvo ya acaeci
(as como tambin es lesionado cuando se aplica el artculo 189 CT de manera
aislada a pesar que la regularizacin que se propugna implique un solo pago de
la deuda, y como tambin acaeci el hecho delictvo incluso en el caso que el
propio deudor ponga en conocimiento de la SUNAT acerca de su falta de apor-
taciones al Fisco), ni tampoco va contra los fnes de la poltca de regularizacin
tributaria, pues lo que importa a esta poltca es que el pago se realice (PERCY
GARCA CAVERO: Derecho Penal Econmico Parte especial, tomo II, Editorial
Grijley, Lima, 2007, pginas 693 y 698), y no necesariamente que ste sea nico.
Por tanto, la nica razn para que la excusa absolutoria cobre contenido es que
se conciba a esta como un premio al deudor por haber asumido el compromiso
de pago, es decir por asumir su obligacin.
5. Por ltmo, es necesario mencionar adems que asumir esta postura respecto
a la Ley nmero 27344 no implica que se infrinja el principio de legalidad apli-
cando indebidamente la Ley nmero 27344, que en su artculo 2 defne su
mbito de aplicacin y no establece que la materia penal est comprendida
dentro de sus alcances, pues del contenido de la misma norma se desprende
que no podrn acogerse las personas naturales a quienes se les hubiera abierto
instruccin por delito tributario, por lo que al no estar prohibida la hiptesis
que se asume, es de considerar que est permitda.
Por estos fundamentos; MI VOTO: es porque la regularizacin tributaria rea-
lizada en los marcos de la legislacin de la materia, segn se advierte de las
consideraciones precedentes, excluye la aplicacin del Derecho Penal y de las
consecuencias jurdicas que entraa.
Sr.
GONZALES CAMPOS
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COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 3-2009/CJ-116
FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ.
ASUNTO: Robo con muerte subsecuente y delito de asesinato.
Las Lesiones como agravantes en el delito de robo
Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Juris-
diccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Rep-
blica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolu-
cin Administratva nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el
apoyo del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno
Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurispruden-
cia penal.
2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los
Secretarios, Relatores y Secretarios de Confanza de las Salas de lo Penal de
la Corte Suprema de Justcia y tres reuniones preparatorias sucesivas con
los seores Jueces Supremos de lo Penal a fn de delimitar el mbito de las
materias que deban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos
jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoracin de las preocupaciones
de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego
de los debates correspondientes, se estableci el da de la fecha para la
realizacin del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin
291
MANUAL DE CASOS PENALES
Administratva nmero 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se
defnieron los temas, de derecho penal y procesal penal, que integraran el
objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se design a los seores
Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusin de
cada punto sometdo a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin.
Adems, se estableci que el Juez Supremo designado sera el ponente del
tema respectvo en la sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo
Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno, de un lado, decidi tomar como referencia las
distntas sentencias de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que
analizan y deciden sobre los alcances del delito de robo agravado por muerte
subsecuente (artculo 189 in fne del Cdigo Penal) y el delito de asesinato
por conexin con otro delito (artculo 108, inciso, del Cdigo Penal), a fn de
determinar las diferencias entre ambos supuestos tpicos y en qu casos son de
aplicacin uno u otro. De otro lado, se resolvi tambin sobre la misma base
jurisprudencial, identfcar cul es la naturaleza penal de las lesiones causadas
a la vctma y a las que se refere el inciso 1 de la parte segunda del artculo
189 del Cdigo Penal en adelante CP-, para poder distnguirlas de aquellas
mencionadas en el ltmo prrafo del citado artculo.
4. En cumplimiento de lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias se
determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto
en el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializa-
das del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. En atencin a la complejidad y singulares
caracterstcas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las
diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin,
se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud
necesaria los fundamentos jurdicos correspondientes para confgurar una
doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas.
Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en con-
cordancia con la funcin de unifcacin jurisprudencial que le corresponde a
la Corte Suprema de Justcia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional
del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. En vista del resultado de la votacin se design como
ponente al seor PRADO SALDARRIAGA para que conjuntamente con el seor
LECAROS CORNEJO, expresen en lo pertnente el parecer del Pleno.
292
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Planteamiento del primer problema.
6. El ordenamiento penal vigente contene dos tpos legales que aluden a la
muerte de una persona en conexin con la comisin de otro delito. Se trata de
los artculos 108 CP sobre el delito de asesinato y 189 CP sobre delito de robo
con agravantes . En efecto en estas disposiciones se regula lo siguiente:
Artculo 108 CP: Ser reprimido [ ] el que mate a otro concurriendo cualquiera
de las siguientes circunstancias:
2. Para facilitar u ocultar otro delito.
Artculo 189 (ltmo prrafo) CP: La pena ser [], cuando [] como conse-
cuencia del hecho, se produce la muerte de la vctma.
Estas normas han originado divergentes interpretaciones judiciales que se han
concretado en resoluciones que califcan indistntamente los hechos como
homicidio califcado o robo con muerte subsecuente, pero que no llegan a fjar
de forma clara cuando se incurre en uno u otro caso.
2. Anlisis del primer caso.
7. El artculo 189 in fne CP prev una circunstancia agravante de tercer grado
para la fgura delictva del robo. sta se confgura cuando el agente como con-
secuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apode-
ramiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le
ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba
el desapoderamiento patrimonial de la vctma, pero como consecuencia del
ejercicio de violencia contra ella de los actos propios de violencia o vis in cor-
pore- le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero que
pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un tpico supuesto de homicidio preter-
intencional donde el resultado slo se le puede atribuir al agente a ttulo de
culpa la responsabilidad objetva por el simple resultado es inadmisible, est
prohibida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-. El citado
dispositvo regula, entonces, un caso de tpifcacin simultnea, dolosa y cul-
posa, pero de una misma conducta expresamente descrita. Como se advierte
en la doctrina especializada la preterintencin es una fgura compuesta en la
que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. As, el agente roba valindose
del ejercicio de violencia fsica contra la vctma, esto es, infere lesiones a una
persona, quien fallece a consecuencia de la agresin, siempre que el agente
293
MANUAL DE CASOS PENALES
hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita)
es una situacin de preterintencionalidad heterognea- [FELIPE VILLAVICEN-
CIO TERREROS: Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, pgi-
nas 409/410]. Como se puede inferir del ejemplo planteado, la conducta tpica
se artcula sobre la base de dos elementos: el apoderamiento del bien mueble
y la utlizacin de violencia en la persona, la cual en el presente caso produce la
muerte de esta ltma.
8. Distnto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito. Aqu el autor
mata con el fn de conseguir un propsito ulterior. En el primer supuesto para
facilitar otro delito-, el asesinato implica una relacin de medio-fn, en que el
homicidio es el delito-medio cometdo por el agente con el propsito de hacer
posible la ejecucin del delito-fn, siempre doloso; situacin muy frecuente,
por lo dems, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo
supuesto para ocultar otro delito-, el delito previamente cometdo o el que
est ejecutndose -el delito a ocultar puede ser doloso o culposo- es la causa
del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el
agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captura, dispara con-
tra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fuga, que conducira al
descubrimiento o esclarecimiento de su delito [JOS HURTADO POZO: Manual
de Derecho Penal Parte Especial I Homicidio, 2da. Edicin, Ediciones Juris, Lima,
1995, pginas 59/69]. En ambos supuestos, pues, el elemento subjetvo del tpo
legal es determinante. En tal sentdo, la referencia legal al mundo interno del
agente, a la fnalidad que persigue, es de tal relevancia que ser sufciente para
la consumacin de la conducta tpica que se compruebe la presencia de este
factor. Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situacio-
nal en que interviene ha de valorar la perpetracin del homicidio como va para
garantzar su objetvo ligado siempre a otro delito [JOS LUIS CASTILLO ALVA:
Derecho Penal Parte Especial I, Editorial Grijley, Lima, 2008, pginas 410/411].
3. Planteamiento del segundo problema.
9. El artculo 189, ltmo prrafo, CP establece una circunstancia agravante de
tercer grado: si se producen lesiones graves como consecuencia del robo,
la pena ser de cadena perpetua. La referida norma en el inciso uno de su
segunda parte determina que si se comete el robo y se causa lesiones a la inte-
gridad fsica o mental de la vctma la pena ser no menor de veinte ni mayor
de treinta aos. En esa misma lnea, el artculo 188 CP modifcado por la Ley
nmero 27472, del 5 de junio de 2001-, que tpifca el delito de robo, exige para
su comisin que el agente emplee violencia contra la persona, en cuyo caso se
294
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
sancionar al agente con pena privatva de libertad no menor de tres ni mayor
de ocho aos.
En consecuencia, es del caso determinar, desde las caracterstcas y entdad de
las lesiones producidas a la vctma, cundo se est ante un delito de robo simple
(artculo 188 CP), cundo se ha cometdo el subtpo agravado del inciso uno de
la segunda parte del artculo 189 CP y, fnalmente, cundo es del caso sancio-
nar por el subtpo especialmente agravado del prrafo fnal del artculo 189 CP.
4. Anlisis del segundo caso.
10. El delito de robo previsto y sancionado en el artculo 188 CP tene como nota
esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de vio-
lencias o amenazas contra la persona no necesariamente sobre el ttular del
bien mueble-. La conducta tpica, por tanto, integra el apoderamiento de un
bien mueble total o parcialmente ajeno con la utlizacin de violencia fsica o
intmidacin sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenazas como medio
para la realizacin tpica del robo - han de estar encaminadas a facilitar el apo-
deramiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento.
En consecuencia la violencia es causa determinante del desapoderamiento y est
siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuacin anterior
o de reaccin concomitante de la vctma que pueda obstaculizar la consuma-
cin del robo. Ahora bien, cualquier gnero e intensidad de violencia fsica vis
in corpore energa fsica idnea para vencer la resistencia de la vctma- es
penalmente relevante. Adems, ella puede ejercerse antes o en el desarrollo
de la sustraccin del bien mueble, pudindose distnguir entre la violencia que
es utlizada para conseguir la fuga y evitar la detencin que no modifca la
naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anterioridad-; y la vio-
lencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la
que convierte tpicamente un aparente delito de hurto en robo. Cabe precisar
que en el primer de los casos mencionados, no hay conexin instrumental de
medio a fn entre la violencia y la sustraccin, pues sta ya se haba producido.
No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese la accin contra el
patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de dominio del agente va
el apoderamiento.
11. Es potencial al ejercicio de violencia fsica en la realizacin del robo que el
afectado resulte con lesiones de diversa magnitud. Ahora bien, la produccin
de lesiones determina en nuestra legislacin vigente la confguracin de
295
MANUAL DE CASOS PENALES
circunstancias agravantes especfcas y que estn reguladas en el inciso 1)
de la segunda parte del artculo 189 CP y en el prrafo fnal del mencionado
artculo. En este ltmo supuesto se menciona, taxatvamente, que el agente
ha de causar lesiones graves, mientras que en el primer supuesto slo se indica
que el agente ha de causar lesiones a la integridad fsica o mental de la vctma.
Cabe, por tanto, dilucidar las caracterstcas y tpo de lesin que corresponde a
cada caso.
Al respecto es de precisar que son lesiones graves las enumeradas en el artculo
121 CP. Segn esta norma se califcan como tales a las lesiones que ponen en
peligro inminente la vida de la vctma, les mutlan un miembro u rgano princi-
pal del cuerpo o lo hacen impropio para su funcin, causan incapacidad para el
trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfguran de manera
grave y permanente, o inferen cualquier otro dao a la integridad corporal,
o a la salud fsica o mental de una persona, que requiera treinta o ms das
de asistencia o descanso, segn prescripcin facultatva. Por consiguiente, la
produccin en la realizacin del robo de esta clase de lesiones determinar la
aplicacin del agravante del prrafo in fne del artculo 189 CP.
12. En relacin a las lesiones aludidas en el inciso 1 del segundo prrafo del art-
culo 189 cabe defnir si ellas se corresponden con las referidas en los artculos
441 (lesiones falta) o 122 (lesiones dolosas leves) CP. Es de mencionar que
en estas dos disposiciones, la diferencia en la intensidad del dao a la salud
de sujeto pasivo se establece en base a indicadores cuanttatvos relacionados
con la incapacidad generada por la lesin o con el tempo de asistencia faculta-
tva que demanda. As, (i) si stas requieren hasta 10 das de asistencia o des-
canso, segn prescripcin facultatva, siempre que no concurran medios que
den gravedad al hecho, se estar ante una falta de lesiones; (ii) si las lesiones
requieren ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn
prescripcin facultatva, se estar ante un delito de lesiones leves. Esta distn-
cin sistemtca debe servir para establecer cuando, con motvo de la comisin
del acto de desapoderamiento, el ejercicio de violencia fsica con la produccin
subsecuente de lesiones confgure el agravante que se examina. En tal sentdo,
es pertnente destacar que como el delito de robo, segn se tene expuesto,
requiere para su tpifcacin el ejercicio de violencia fsica sobre la persona, los
daos personales que sta pueda ocasionar forman parte necesariamente de
esa fgura delictva. Entender, por tanto, que el supuesto agravado del inciso
1) de la segunda parte del artculo 189 CP comprende toda clase de lesiones,
con excepcin de las graves por estar referida taxatvamente al ltmo prrafo
del citado artculo 189 CP, no resulta coherente con el tpo bsico, ya que lo
vaciara de contenido.
296
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 das de asis-
tencia o descanso el hecho ha de ser califcado como robo simple o bsico,
siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasiona-
das. Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a 10 das y menores
de 30 das, su produccin en el robo confgura el agravante del inciso 1) de la
segunda parte del artculo 189 CP.
13. Es necesario sealar que el artculo 441 CP contene un requisito de validacin
respecto a la condicin de faltas de las lesiones causadas, y que es distnto
del registro meramente cuanttatvo-hasta 10 das de asistencia o descanso-.
Efectvamente l esta referido a que no concurran circunstancias o medios
que den gravedad al hecho, en cuyo caso ser considerado como delito. Con
relacin a ello cabe aclarar, que en el delito de robo no es de recibo aceptar
como supuesto de exclusin las circunstancias que dan gravedad al hecho
respecto de la entdad de las lesiones ocasionadas a la vctma. Es obvio que
una vis in corpore en un contexto de desapoderamiento patrimonial consttuye
una circunstancia que da gravedad al hecho, pero para defnir su efcacia agra-
vante en el robo lo relevante ser, siempre, con exclusin de las circunstancias
de su empleo, el nivel de afectacin a la integridad corporal de la vctma que
ella produjo.
Distnto es el caso de los medios utlizados. stos inciden en la propia entdad
de la lesin que se ocasione a la vctma, y revelan un mayor contenido de
injusto especfco, que es del caso resaltar desde su califcacin jurdico penal.
No se trata de amedrentar a la vctma sino de atacarla y afectar su integridad
ms all del desapoderamiento patrimonial perseguido. Es ms, la propia ley
da autonoma agravante, por ejemplo, al hecho de robar a mano armada.
III. DECISIN
14. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, con
una votacin de diez Jueces Supremos por el presente texto y cinco en contra
respecto del primer problema (alcances del artculo 189 in fne CP) y por una-
nimidad en lo concerniente al segundo problema (mbito del subtpo agravado
del inciso 1) de la segunda parte del artculo 189 CP), y de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial;
297
MANUAL DE CASOS PENALES
ACORDARON:
15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 6 al 13.
16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del art-
culo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados
al amparo del artculo 116 del estatuto orgnico.
17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial El Peruano. Hgase
saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARN DEMPWOLF
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO
298
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE,
TRANSITORIAS Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO N 4-2009/CJ-116
FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Determinacin de la pena y concurso real.
Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidos en Pleno Juris-
diccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Rep-
blica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolu-
cin Administratva nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el
apoyo del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno
Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurispruden-
cia penal.
2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secreta-
rios, Relatores y Secretarios de Confanza de las Salas de lo Penal de la Corte
Suprema de Justcia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los seores
Jueces Supremos de lo Penal a fn de delimitar el mbito de las materias que
deban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos jurisdiccionales
a su cargo y de una atenta valoracin de las preocupaciones de la judicatura
nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego de los debates corres-
pondientes, se estableci el da de la fecha para la realizacin del V Pleno Juris-
diccional Penal , aprobado por Resolucin Administratva nmero 286-2009-
P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se concretaron los temas, de derecho penal
y procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual
299
MANUAL DE CASOS PENALES
manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de preparar las
bases de la discusin de cada punto sometdo a deliberacin y de elaborar el
proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Juez Supremo designado
sera el ponente del tema respectvo en la sesin plenaria y encargado de
redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las distntas reso-
luciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y
deciden sobre el concurso real de delitos y la pena que corresponde imponer
en estos casos. En especial, la concrecin de los criterios para su identfcacin
jurdico material y las reglas que le son inherentes para la determinacin de la
pena, as como el mbito del poder de defnicin penolgica del rgano juris-
diccional en orden al objeto del debate y las potestades que resultan cuando
media recurso acusatorio.
4. En cumplimiento de lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias se
determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en
el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas
del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar juris-
prudencia de su especialidad. En atencin a la complejidad y singulares carac-
terstcas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas
Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin, se decidi
redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria
los fundamentos jurdicos correspondientes para confgurar una doctrina legal
que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se
resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en concordancia con la
funcin de unifcacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema
de Justcia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario. Se ratfc como ponentes a los seores SAN MARTN
CASTRO y PRADO SALDARRIAGA, quienes expresan el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. El concurso real de delitos.
6. El artculo 50 del Cdigo Penal en adelante, CP- regula el denominado con-
curso real de delitos. El texto legal vigente, de dicha norma, fue introducido por
la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006.
300
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una plu-
ralidad de acciones independientes entre s, realiza, a su vez, varios delitos
autnomos. A diferencia del concurso ideal (que presenta unidad de accin),
el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello
consttuye la contrapartda del concurso ideal [VILLAVICENCIO TERREROS,
FELIPE: Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, pgina 703].
Existen dos formas de concurso real de delitos: el homogneo y el heterogneo.
El concurso real es homogneo si la pluralidad de delitos cometdos corres-
ponden a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de
modo independiente se cometeron varios robos. El concurso real es heterog-
neo cuando los delitos realizados por el mismo autor consttuyen infracciones
de distnta especie, es decir, si en distntas oportunidades se cometeron un
hurto, lesiones y una falsifcacin de documentos.
Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los
siguientes:
A. Pluralidad de acciones.
B. Pluralidad de delitos independientes.
C. Unidad de autor.
El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto de enjuiciamiento
en un mismo proceso penal enjuiciamiento conjunto-, lo que, por consi-
guiente, da lugar a una imputacin acumulada al agente de todos los deli-
tos perpetrados en un determinado espacio de tempo [GARCA CAVERO,
PERCY: Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima,
2008, pgina 655]. La comisin de varios delitos en concurso real crea los
presupuestos de su enjuiciamiento simultneo en funcin a la conexidad
material existente entre ellos.
7. Para la determinacin de la pena concreta aplicable, en caso del concurso real
de delitos, rige un procedimiento que responde a las reglas derivadas del deno-
minado principio de acumulacin. El esquema operatvo que el rgano juris-
diccional debe desarrollar en estos casos es el siguiente:
A. Identfcacin de una pena bsica y una pena concreta parcial para cada
delito integrante del concurso. Ello supone, como primer paso, que se
defna la posibilidad de sancin establecida para el delito -lmites mnimo
y mximo o pena bsica- en base a la penalidad conminada en la ley para
dicho ilcito. El segundo paso consiste, atento a las circunstancias corres-
pondientes y/o concurrentes de su comisin, en la concrecin de la pena
301
MANUAL DE CASOS PENALES
aplicable al delito en cuestn -pena concreta parcial-. Cabe precisar que
esta primera etapa de determinacin de la pena deber cumplirse tantas
veces como delitos que estn en concurso real. El rgano jurisdiccional
debe operar para ello en principio de la misma forma como si cada hecho
debiera enjuiciarse solo.
B. En la segunda y ltma etapa, cumplida la precedente, el Juez proceder
a sumar las penas concretas parciales y as obtener, con dicha adicin, un
resultado que ser la pena concreta total del concurso real. Sin embargo,
esta pena concreta resultante tendr que ser sometda a un doble examen
de validacin.
En primer lugar, ser del caso verifcar que la pena no exceda de treinta y
cinco aos si es pena privatva de libertad temporal, as como que tampoco
exceda el equivalente al doble de la pena concreta parcial establecida para
el delito ms grave de los comprendidos por el concurso real. En caso de
que el resultado de la pena concreta total supere cualquiera de esos dos
lmites legales, su extensin deber de reducirse hasta el lmite correspon-
diente (treinta y cinco aos o el que representa el doble de la pena concreta
parcial fjada para el delito ms grave).
Finalmente, el artculo 50 CP incorpora una ltma verifcacin de carcter
excepcional. sta implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del
concurso real haya obtenido como pena parcial la de cadena perpetua, ya
que de darse tal supuesto dicha sancin punitva sera la nica que tendra
la condicin de pena concreta, suprimindose, en tal caso, las dems penas
concretas parciales. Cabe aclarar que si ms de un delito resultase con pena
concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumaran debiendo apli-
carse como pena concreta total slo una de ellas.
8. Consttuye una modalidad especial de concurso real de delitos, el denominado
concurso real retrospectvo o posterior. Ella est contemplada en el artculo 51
CP y cuyo texto vigente fue incorporado tambin por la Ley 28730.
El concurso real retrospectvo o posterior se confgura cuando los delitos
que componen el concurso no fueron juzgados simultneamente en un
solo proceso penal. Es decir, al autor de esa pluralidad concursal de delitos
independientes se le fue sometendo a juicio y condenando secuencialmente
por cada hecho punible, segn la oportunidad en que tales ilcitos se fueron,
sucesivamente, descubriendo. Un ejemplo puede ilustrar esta peculiar
situacin material y procesal: X comet un hurto en abril de 2003. Al ao
siguiente, en marzo de 2004, utliz una libreta electoral falsa para suscribir
302
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
un contrato de arrendamiento. Luego, en junio de 2006, ocasion lesiones
graves a su vecino. Este ltmo lo denunci, por lo que X fue procesado y
condenado a cinco aos de pena privatva de libertad. Sin embargo, estando
recluido l fue reconocido por el agraviado del hurto que comet en el 2003,
quien al denunciarlo le gener un nuevo proceso penal. Al iniciarse este
nuevo juicio se descubri la utlizacin del documento falso el ao 2004, lo
que motv que se le ample la instruccin por el delito contra la fe pblica.
Como se puede apreciar en este ejemplo, si bien existe un concurso real
entre los delitos de robo (artculo 185 CP), falsedad documental (artculo
427 CP) y lesiones graves (artculo 121 CP), tales delitos no han podido ser
juzgados en el mismo proceso judicial sino en juicios sucesivos posteriores a
la primera condena por lesiones graves.
Partendo de la estructura normatva del concurso real retrospectvo de delitos,
cabe identfcar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes:
A. Pluralidad de delitos.
B. Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso.
C. Unidad de autor.
9. En la imposicin de la pena concreta para esta modalidad especial de concurso
real la doctrina exige que se fje como criterio rector que el autor no debe resul-
tar con una pena concreta fnal y total, luego de sus sucesivos juzgamientos y
condenas, que sea ms severa que aquella que se le habra aplicado si hubiese
sido juzgado simultneamente, en un slo proceso, por todos los delitos que
comet y que dieron lugar al concurso real [HURTADO POZO, JOS: Manual de
Derecho Penal. Parte General I, 3 edicin, Editorial Grijley, Lima, 2005, Pgina
942, numeral 2422]. En coherencia con dicho criterio la modifcacin del art-
culo 51 CP, mediante la Ley 28730, ha establecido que la pena concreta para
tales casos, surgir, tambin, de la aplicacin del mismo procedimiento regu-
lado para el concurso real de delitos en el artculo 50 CP. Es decir, el rgano
jurisdiccional competente en cada juzgamiento deber adicionar las penas
concretas parciales que obtenga por los delitos que proces, a aquellas que
ya fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Luego deber someter
el resultado o pena concreta total del concurso real retrospectvo, a las verif-
caciones y lmites sealados en el mismo artculo 51 CP y a los cuales ya se
ha hecho mencin al analizar el caso del concurso real (no superar treinta y
cinco aos de pena privatva de libertad ni superar el doble de la pena concreta
parcial correspondiente al delito ms grave y aplicar slo la pena de cadena
perpetua si ella resulta como sancin para, cuando menos, uno de los delitos
en concurso).
303
MANUAL DE CASOS PENALES
2. El concurso real de faltas.
10. La Ley 29407, promulgada el 16 de setembre de 2009, incorpor en el Cdigo
Penal el artculo 50-A para regular el denominado concurso real de faltas.
Segn ste artculo: Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben
considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e
infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza,
ser sancionado como autor y se le impone la pena privatva de libertad pre-
vista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
La confusa redaccin de dicha norma complica el anlisis dogmtco sobre la
estructura y confguracin de esta novedosa modalidad concursal. No obs-
tante, una aproximacin general a sus contenidos permite sealar como sus
presupuestos y requisitos a los siguientes:
A. Pluralidad de acciones.
B. Pluralidad de faltas independientes.
C. Pluralidad de personas perjudicadas.
D. Unidad de autor.
11. Ante la ausencia de doctrina especializada al respecto resulta pertnente for-
mular algunos criterios generales en torno a la naturaleza y efectos de esta
indita forma de concurso real.
Al parecer tambin es posible un concurso real homogneo o heterogneo de
faltas ya que el texto de la norma alude a que los actos del agente infringen
el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza,.
Sin embargo, resulta compleja la descripcin que hace la ley sobre las reglas de
determinacin de la pena en el prrafo fnal del artculo 50-A CP: ser san-
cionado como autor y se le impone la pena privatva de libertad prevista para
ste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.. Al respecto, y teniendo
en cuenta los criterios asumidos para los casos del concurso real de delitos
por los artculos 50 y 51 CP, una opcin interpretatva vlida sera inferir que
la penalidad concreta del concurso real de faltas surgir de la acumulacin de
las penas parciales correspondientes a cada falta integrante de la estructura
concursal. Pero, el problema hermenutco subsiste por la alusin que hace
el texto legal a una pena privatva de libertad prevista, la cual no est consi-
derada actualmente para ningn tpo de falta regulada en el Libro Tercero del
Cdigo Penal. Efectvamente, tales infracciones penales slo pueden ser repri-
midas con penas restrictvas de derechos -prestacin de servicios a la comuni-
dad- y multa, conforme al artculo 440.3 CP. Es ms, la nica posibilidad legal
304
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
de aplicar esta clase de pena privatva de libertad en una falta se concentra
en el heterodoxo supuesto de conversin que estpula el modifcado inciso 3
del artculo 440 CP (Disposiciones Fundamentales), pero que slo puede ope-
rar en casos de reincidencia en faltas contra la persona del artculo 441 CP o
contra el patrimonio del artculo 444 CP, situaciones y efectos no compatbles
con la nocin de reiterancia -pluralidad de infracciones penales cometdas pero
ausencia de sentencias condenatorias precedentes- que gobierna y caracteriza
a toda forma de concurso real de infracciones penales.
Esta incoherencia normatva es consecuencia de haber mantenido en el art-
culo 50-A CP, en gran medida, el mismo enunciado propuesto por el Proyecto
Parlamentario defnitvo que dio origen a la Ley nmero 29407 y que era el
siguiente: Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben conside-
rarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen
el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, es cast-
gado como autor o partcipe del delito correspondiente y se le impone la pena
privatva de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total
causado. La redaccin proyectada aluda, pues, a un delito y no una falta,
por lo que si era posible considerar la aplicacin de una pena privatva de liber-
tad que correspondiera a un hecho punible.
Esta heterodoxa redaccin y consecuencia punitva del artculo 50-A CP, fue
confrmada, luego, con la fe de erratas publicada el 29 de septembre de 2009
(diario ofcial El Peruano. Suplemento de normas legales. Edicin del martes 29
de septembre de 2009, pgina 403452). Por tanto, el texto vigente a quedado
redactado con el siguiente tenor: Cuando se realiza una pluralidad de acciones
que deban considerarse como faltas independientes que perjudican a varias
personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o seme-
jante naturaleza, ser sancionado como autor del delito correspondiente y se le
impone la pena privatva de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el
perjuicio total causado.
La norma citada no seala cul es el delito correspondiente que aportar la pena
aplicable ni cuantos faltas deben cometerse para que se asimilen a un delito.
No hay, pues, por va hermenutca posibilidades de compatbilizar tales defec-
tos de tcnica legislatva con las exigencias derivadas del principio de legalidad.
E n consecuencia, solo cabe postular que se apliquen al concurso real de faltas
iguales reglas de determinacin de la pena concreta que actualmente rigen para
el concurso real de delitos. Esto es, que se adicionen o acumulen todas la penas
concretas parciales aplicables a cada una de las faltas cometdas por el mismo
agente y que perjudicaron a varios agraviados. Sin embargo, el resultado fnal
305
MANUAL DE CASOS PENALES
no deber exceder los limites genricos de las penas de prestacin de servicios
a la comunidad y de multa que fjan los artculos 34 CP (ciento cincuenta y
seis jornadas de servicios semanales) y 440.4 CP (ciento ochenta das-multa),
respectvamente.
3. Acusacin fscal y congruencia.
12. La acusacin fscal debe indicar la accin u omisin punible y las circunstancias
que determinan la responsabilidad del imputado (artculos 225.2 del Cdigo
de Procedimientos Penales en adelante, ACPP- y 349.1-b del Cdigo Procesal
Penal en adelante, NCPP-). Un requisito formal de la acusacin es, precisa-
mente, su exhaustvidad y concrecin debe cumplir con lo dispuesto en los
artculos 92 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y 225 ACPP o 349.1
NCPP-. Si la acusacin es vaga e insufciente produce indefensin.
La acusacin fscal, valorando tanto los actos de investgacin como los actos
de prueba preconsttuida o antcipada y la prueba documental, en primer lugar,
debe precisar con rigor los hechos principales y el conjunto de circunstancias
que estn alrededor de los mismos; y, en segundo lugar, debe califcarlos jur-
dicamente acudiendo al ordenamiento penal: tpo legal, grado del delito, tpo
de autora o de partcipacin, as como mencionar las diversas circunstancias
genricas modifcatvas de la responsabilidad penal que estn presentes en el
caso (artculos 46-A, 46-B, 46-C, 21 y 22 CP, y artculos 136 ACPP o 161
NCPP), y las reglas propias del concurso de delitos (artculos 48/50 CP).
Las normas sobre el concurso de delitos tenen una incidencia directa en la
determinacin del marco penal aplicable. As han sido concebidas por el dere-
cho positvo; el Cdigo Penal las incorpora en el Captulo II del Ttulo III del Libro
Primero, dedicado a la aplicacin de la pena-. Sin perjuicio de lo expuesto, es
de enfatzar que los concursos delictvos concurso ideal, concurso real, delito
contnuado y delito masa-, son casos de concurrencia de tpos penales reali-
zados sin que ninguno excluya a otro, con diferentes normas penales violadas
y diversidad de bienes jurdicos lesionados [QUINTERO OLIVARES, GONZALO:
Manual de Derecho Penal Parte General, 2 Edicin, Editorial Aranzadi, Navarra,
2000, pgina 747].
13. Si el Tribunal de instancia, en la etapa intermedia, no realiz un efectvo control
de la acusacin instando la subsanacin de la omisin respecto al posible con-
curso de delitos, resta determinar si esta omisin as, por ejemplo, precisin
de que se trata de un concurso real con las consecuencias correspondientes
306
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
en el mbito de la pena- debe ser objeto de un planteamiento de la tesis de
desvinculacin procesal o de informacin judicial -cuyo eje es el respeto del
principio de contradiccin y de la garanta de defensa procesal, concretamente,
del derecho al conocimiento de los cargos-.
El planteamiento de la tesis, segn el artculo 285-A ACPP, slo es posible
cuando corresponda variar la califcacin jurdica del hecho procesal o cuando
se adviertan circunstancias modifcatvas de la responsabilidad no incluidas
en la acusacin que aumentan la punibilidad. Slo est destnada, por con-
siguiente, a la introduccin de hechos no esenciales o accidentales al hecho
principal inmutable en s mismo- y a desvinculacin respecto de la califcacin
jurdica del hecho acusado.
Es evidente que el concurso de delitos no consttuye una circunstancia modif-
catva de la responsabilidad penal; es decir, elementos fctcos accidentales del
delito, que no condicionan su existencia pero inciden en la moderacin o agra-
vacin de la pena. Las reglas sobre el concurso de delitos tampoco incide en la
califcacin jurdica de las conductas delictvas: tpicidad objetva y subjetva,
grado del delito, tpo de autora o de partcipacin.
Por tanto, las referencias jurdicas al concurso de delitos, necesarias para la
valoracin del hecho procesal, no infringe principio ni garanta procesal alguna,
siempre que, como corresponde, no se introduzcan nuevos datos o elementos
a los que no se hubieran podido referir las partes por desconocimiento de los
mismos por lo dems, es de tener presente que los elementos de hecho son
susceptbles de prueba y las valoraciones lo son de debate-. As las cosas, no
hace falta plantear la tesis o, en otros trminos, el no planteamiento de la tesis
en este caso, an cuando sera recomendable a fn de consolidar un debate
puntual sobre este asunto de suerte que en clave garantsta es conveniente
hacerlo para instar una discusin jurdica acabada sobre el concurso real y sus
consecuencias punitvas-, no vulnera las formas esenciales del juicio ni genera
indefensin alguna.
Cabe sealar que el concurso real de delitos, al confgurarse por distntas accio-
nes y diferentes resultados, no crea problemas tcnico jurdicos mayores a la
teora del delito, pues sta se cumple sin ninguna complejidad en relacin con
cada uno de los delitos que entran en concurso. El problema poltco-criminal
se contrae a la decisin del castgo a imponer [QUINTERO OLIVARES, GONZALO,
Obra citada, pgina 748].
14. El NCPP tene insttuciones precisas que permiten un control ms efectvo de
la acusacin. En efecto, el artculo 350.1 NCPP, entre las ocho mociones o
307
MANUAL DE CASOS PENALES
petciones autorizadas, otorga a las partes y que, por su propia naturaleza
referida a la admisibilidad de un acto postulatorio de especial trascendencia
procesal, tambin puede ser deducida de ofcio por el Tribunal- la posibilidad de
observar la acusacin que contene defectos formales y, por ello, de requerir su
correccin casos de una acusacin incompleta o que no ha hecho referencia,
por ejemplo, a los supuestos de concurso de delitos y a la defnicin del marco
penal-. El artculo 374.1 NCPP reconoce al Tribunal la facultad de plantear
la tesis cuando sea posible una califcacin jurdica de los hechos objeto del
debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico. El artculo 387.2
NCPP otorga al Fiscal la facultad solicitar un aumento o disminucin de la pena
si durante el juicio han surgido nuevas razones justfcatvas para hacerlo. ste
sera el caso de la afrmacin de un concurso de delitos, que conlleva una pena
ms grave, cuya aceptacin est condicionada, como es obvio, a la formulacin
de razones jurdicas especfcas o nuevas en relacin con la acusacin escrita,
en tanto en cuanto no importen una modifcacin del hecho procesal.
15. Si la determinacin e individualizacin de la pena consttuye un procedimiento
tcnico y valoratvo debidamente regulado por el Cdigo Penal, es evidente que
todos aquellos hechos y circunstancias que determinan su apreciacin jurdica
para la defnicin del marco penal y de la pena concreta, de un lado, integran
el objeto del debate, y, de otro lado, estn sometdos al principio de legalidad
penal. En aquellos supuestos de concurso, como es el caso del concurso real de
delitos, en que el Fiscal omit mencionar la cita legal respectva y afrmar expl-
citamente la existencia de tal insttucin, ha de entenderse que se trata de un
error evidente fcilmente constatable por la defensa, pues la ley explcitamente
contempla tal supuesto cuya consecuencia penolgica no puede serle ajena.
Los casos de errores u omisiones evidentes, de imposible inadvertencia para
las partes frente a una disposicin legal que rige la determinacin e individua-
lizacin de la pena, no pueden consttuir un lmite a la potestad jurisdiccional
vinculada en estos casos a los principios de legalidad y culpabilidad. sta es la
doctrina que fuye de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
del 10 de febrero de 1995, recada en el Asunto Gea Cataln contra Espaa.
16. Los artculos 225 y 273 ACPP y 349.1 y 387.1 NCPP exigen que el Fiscal en su
acusacin, tanto escrita como oral, precise la pena que solicita. El Tribunal no
tene una vinculacin absoluta con ese pedido de pena, aunque los dos Cdigos
presentan algunas diferencias entre s. El artculo 285-A.4 ACPP estpula que
es posible que el Tribunal aplique una sancin ms grave que la solicitada por
el Fiscal, aunque est obligado a una motvacin reforzada. El artculo 397.3
NCPP, sin embargo, fja como regla que el Tribunal no puede aplicar una pena
308
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
ms grave que la requerida por el Fiscal, salvo que solicite una por debajo del
mnimo legal sin causa justfcada de atenuacin.
La regla general es que la individualizacin de la pena es tarea que corres-
ponde a los tribunales como esencialmente unida a la funcin de juzgar, y
siempre deben hacerlo dentro del marco legal, con independencia de la posi-
cin de la acusacin. El pettum o petcin de pena no integra el objeto del
proceso penal ni defne el principio acusatorio, aunque, desde luego y en la
concepcin asumida por el NCPP- tene incidencia en el principio de contra-
diccin y la garanta de defensa procesal, pues, fja los trminos del debate
al sealar un tope mximo a la pena a imponer en el caso concreto y expresa
un lmite a las funciones encomendadas tanto al Ministerio Pblico cuanto al
Poder Judicial dentro de la organizacin del Estado [COLMENERO MENNDEZ
DE LUARCA, MIGUEL: La iniciatva del Tribunal en las decisiones y pronuncia-
mientos de la sentencia penal. En: Revista del Poder Judicial, Edicin CGPJ,
Madrid, Iberius, 2004, pgina 30].
El NCPP, en consecuencia, impide imponer una pena concreta superior a la ins-
tada por el Ministerio Pblico. Ello presupone, desde luego, que la pena solici-
tada sea la legalmente prevista, respete el marco penal adecuado al tpo legal y
a las dems circunstancias modifcatvas de la responsabilidad.
17. El problema se presenta cuando la acusacin ha solicitado errneamente la
imposicin de una pena que no corresponde a lo previsto en la ley, bien porque
haya requerido la aplicacin de una pena inferior al mnimo legal, o bien por-
que omita pedir alguna de las penas que la ley haya previsto para esa concreta
infraccin penal por ejemplo, no incluy alguna de las penas principales con-
juntas o una pena accesoria-.
En estos casos prima el principio de legalidad, pues el Juez est sometdo a la
Ley, que no puede dejar de aplicarla. El Juez, en suma, debe imponer la pena
dentro del marco legal correspondiente. No est librado al arbitrio del Minis-
terio Pblico la fjacin de penas distntas a las sealadas por la ley para cada
delito.
No se trata de impedir que la acusacin seale un lmite mximo que es la
pauta legal fjada por el NCPP-, sino de evitar que pueda establecer penali-
dades diferentes a las legales, cuestn totalmente diferente, que se resuelve
con la primaca del principio de legalidad. Tal limitacin, dice por ejemplo la
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 12 de abril de 1995, no es aplica-
ble a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de califcacin
(acusacin fscal).
309
MANUAL DE CASOS PENALES
Por lo dems, en estos casos el Tribunal ha de imponer la pena legalmente
procedente, teniendo en cuenta los elementos agravatorios introducidos por
la acusacin y debatdos (o susceptbles de haberlo sido) en el juicio oral, con-
cretndola en cuanto a su cuanta y duracin en el mnimo legal [COLMENERO
MENNDEZ DE LUARCA, MIGUEL: Obra citada, pgina 33].
18. Sentado que el Tribunal de Mrito debe desentenderse del requerimiento de
una pena ilegal y otorgar primaca al principio de legalidad, distnto es el caso
cuando se trata de la potestad de un Tribunal de Apelacin, de Casacin o del
recurso de nulidad. Prima en este caso el principio dispositvo cuyo inters es el
lmite de la facultad de revisin del Tribunal Ad Quem.
Si se trata de un recurso acusatorio, esto es, el Fiscal es el recurrente y pide una
pena mayor, el Tribunal de Revisin tendr como tope recursal la pretensin
impugnatva del Fiscal, en tanto sea coherente con la pretensin penal hecha
valer cuando formul acusacin oral. Es posible que la pretensin en cuestn
sea objetvamente ilegal y no respete el marco penal del artculo 50 CP, empero
aqu se superpone el principio dispositvo en tanto expresa un lmite razonable
de entdad poltco criminal, compatble con la garanta de tutela jurisdiccional,
al poder de revisin de la instancia superior. Por ende, a lo ms el Tribunal
deber, si correspondiere, elevar la pena hasta el tope de la pretensin ejerci-
tada, pudiendo hacer referencia al concurso real de delitos an cuando sobre
ese extremo no se haya pronunciado el Tribunal de Mrito y la acusacin fscal.
Si, por el contrario, se trata de un recurso defensivo interpuesto por el impu-
tado o por la Fiscala a su favor y el Tribunal de Revisin advierte que la pena
impuesta no es compartble con el marco penal legalmente establecido
incluso, vulnera fagrantemente las reglas del artculo 50 CP-, en aplicacin
del principio de interdiccin de la reforma peyoratva (artculos 300.1 ACPP y
409.3 NCPP) no le es posible subsanar el error y tampoco anular el fallo por-
que ello importara afectar el entorno jurdico del imputado y con l la propia
esencia del derecho al recurso, que integra el contenido esencial de la garanta
procesal del debido proceso.
III. DECISIN
19. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, por
unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
310
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
ACORDARON:
20. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 6 al 18.
21. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del art-
culo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados
al amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico.
22. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial El Peruano. Hgase
saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
BARANDIARN DEMPWOLF
NEYRA FLORES
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO
311
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 7-2009/CJ-116
FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Persona jurdica y
consecuencias accesoria
Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidos en Pleno Juris-
diccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Rep-
blica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolu-
cin Administratva nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el
apoyo del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno
Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en
el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurispruden-
cia penal.
2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secreta-
rios, Relatores y Secretarios de Confanza de las Salas de lo Penal de la Corte
Suprema de Justcia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los seores
Jueces Supremos de lo Penal a fn de delimitar el mbito de las materias que
deban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos jurisdiccionales
a su cargo y de una atenta valoracin de las preocupaciones de la judicatura
nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego de los debates corres-
pondientes, se estableci el da de la fecha para la realizacin del V Pleno Juris-
diccional Penal , aprobado por Resolucin Administratva nmero 286-2009-
312
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se defnieron los temas, de derecho penal
y procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual
manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de preparar las
bases de la discusin de cada punto sometdo a deliberacin y de elaborar el
proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Juez Supremo designado
sera el ponente del tema respectvo en la sesin plenaria y encargado de
redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia los problemas sus-
citados con motvo de la aplicacin de las medidas contra las personas jurdi-
cas, previstas en el artculo 105 del Cdigo Penal de 1991 en adelante CP-,
modifcado por el Decreto Legislatvo nmero 982, en tanto que se advierte
que sus disposiciones no son aplicadas y desarrolladas jurisprudencialmente
como corresponde. Ante tales defectos, en especial porque la ley material no
desarroll sufcientemente los presupuestos bsicos para su debida implemen-
tacin y porque en los Distritos Judiciales que siguen rigindose por el Cdigo
de Procedimientos Penales en adelante, ACPP- el legislador no implement
disposiciones sobre el partcular, resulta conveniente que este Supremo Tribu-
nal fje los criterios o directvas indispensables para su correcta utlizacin en
sede judicial.
4. En cumplimiento de lo debatdo y acordado en las reuniones preparatorias se
determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en
el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del
Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar jurispru-
dencia de su especialidad. En atencin a la complejidad y singulares caracte-
rstcas del tema abordado, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e
incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondien-
tes para confgurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones ante-
riormente expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente
vinculante, en concordancia con la funcin de unifcacin jurisprudencial que
le corresponde a la Corte Suprema de Justcia como cabeza y mxima instancia
jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el
presente Acuerdo Plenario. Se ratfc como ponente al seor PRADO SALDA-
RRIAGA, quien expresa el parecer del Pleno.
313
MANUAL DE CASOS PENALES
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Problemtca actual.
6. El CP incorpor sanciones de carcter penal aplicables a las personas jurdicas
y las denomin consecuencias accesorias. Con esta decisin poltco criminal la
legislacin nacional procuraba establecer un indito nivel de respuesta punitva
frente a aquellos delitos donde resultase involucrada una persona jurdica. Lo
cual, por lo dems, se adhera a una consolidada tendencia en el derecho com-
parado [KLAUS TIEDEMANN: Derecho penal y nuevas formas de criminalidad,
Editorial Grijley, Lima, 2007, pgina 92 y ss.].
7. Sin embargo, a ms de dieciocho aos de vigencia del CP el desarrollo juris-
prudencial producido en torno a las consecuencias accesorias aplicables a las
personas jurdicas no ha resultado relevante ni satsfactorio. Efectvamente, la
imposicin judicial y concreta de estas sanciones ha permanecido, todo ese
tempo, ignorada o muy alejada de la praxis funcional de la judicatura penal en
todas las instancias. Esta constatacin resulta trascendente en la actualidad,
pues el artculo 105 CP, luego de las modifcaciones introducidas el ao 2007
por el Decreto Legislatvo 982, dispone preceptvamente la aplicacin jurisdic-
cional de estas consecuencias accesorias siempre que se verifquen los requisi-
tos y presupuestos que dicha norma establece.
8. Dos factores concurren etolgicamente en la explicacin de tal acttud de los
jueces nacionales. En primer lugar, la ausencia de reglas especfcas de determi-
nacin y fundamentacin en el CP, que slo enumera las sanciones aplicables
y seala de modo muy general los presupuestos generales para su utlizacin
concreta. Y, en segundo lugar, la carencia de normas procesales precisas en
el ACPP, que no han sido objeto de una ley complementaria en armona con
las exigencias de la ley penal material, para emplazar e incorporar procesal-
mente a las personas jurdicas involucradas con un hecho punible. El necesario
desarrollo normatvo ha sido cumplido por el nuevo Cdigo Procesal Penal de
2004 en adelante, NCPP-, pero, como se sabe, su vigencia es progresiva y no
comprende hasta el momento varios Distritos Judiciales.
2. Algunos aspectos dogmtcos generales.
9. En el Cdigo Penal las consecuencias accesorias se encuentran ubicadas en el
Captulo II del Ttulo VI del Libro Primero - Parte General. nicamente los art-
culos 104 y 105 CP se referen a consecuencias accesorias que pueden recaer
sobre una persona jurdica, siempre que sta resulte vinculada o benefciada
314
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
con la comisin o encubrimiento de un delito. Sin embargo, estas dos dispo-
siciones aluden a consecuencias accesorias con distntas funciones y efectos.
Efectvamente, en el artculo 104 CP se regula una especie de responsabilidad
civil subsidiaria que deber afrontar la persona jurdica ante las limitaciones
econmicas de sus funcionarios o dependientes vinculados en la comisin de
una infraccin penal. Y en el artculo 105 CP se detalla un amplio catlogo de
sanciones que se aplicarn a estos entes colectvos.
10. La problemtca dogmtca y procesal que corresponde evaluar en este
Acuerdo Plenario se remitr, exclusivamente, a la segunda de tales normas,
pues la primera, si se cumplen sus presupuestos y en lo que fuera pertnente,
cabe incorporarla en sede procesal con arreglo a las normas sobre el tercero
civilmente responsable. Al respecto, cabe sealar, conforme lo ha resaltado
uniformemente la doctrina nacional, que los antecedentes del artculo 105
CP se remontan al Proyecto de Cdigo Penal de setembre de 1989 (artculos
103 a 105), que tuvo como fuente legal extranjera al Anteproyecto de Cdigo
Penal espaol de 1983 (artculos 136 a 138).
11. Si bien subsiste un delineado debate en la doctrina nacional sobre el concepto
y la naturaleza que corresponde asignar a esta modalidad de las consecuencias
accesorias, su estructura, operatvidad, presupuestos y efectos permiten calif-
car a las mismas como sanciones penales especiales [PERCY GARCA CAVERO:
Lecciones de Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008, pgina
757 y ss.]. En primer lugar, porque la legitmidad de su aplicacin demanda
que las personas jurdicas sean declaradas judicialmente como involucradas
-desde su actvidad, administracin u organizacin-con la ejecucin, favoreci-
miento u ocultamiento de un hecho punible, sobre todo por actvos y crimin-
genos defectos de organizacin o de defciente administracin de riesgos. Y,
en segundo lugar, porque su imposicin produce consecuencias negatvas que
se expresan en la privacin o restriccin de derechos y facultades de la per-
sona jurdica al extremo que pueden producir su disolucin. [LAURA ZIGA
RODRGUEZ: Las consecuencias accesorias aplicables a las Personas Jurdicas
del artculo 105 CP: Principales Problemas de Aplicacin. En: Anuario de Dere-
cho Penal 2003, pgina 484 y ss.].
12. Es pertnente distnguir que este tpo de sanciones penales no son penas acce-
sorias como la de inhabilitacin que defne el artculo 39 CP. No son, pues, un
complemento dependiente o accesorio a una pena principal que se imponga
al autor del delito. Su calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, ms bien, de
un requisito o condicin esencial que implcitamente exige la ley para su aplica-
cin judicial, cual es la necesaria identfcacin y sancin penal de una persona
315
MANUAL DE CASOS PENALES
natural como autora del hecho punible en el que tambin resulta conectada,
por distntos y alternatvos niveles de imputacin, un ente colectvo [LAURA
ZIGA RODRGUEZ: Las consecuencias accesorias aplicables a las personas
jurdicas en el artculo 105 CP, a ms de quince aos de su vigencia. En: Pro-
blemas fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal (JOS HURTADO
POZO, editor), Fondo Editorial de la Pontfcia Universidad Catlica del Per
Universidad de Friburgo, Lima, 2009, pgina 493 y siguientes]. Se tratara, pues,
de una especie de exigencia normatva que opera como una condicin objetva
de imposicin de consecuencias accesorias.
3. Alcances y limitaciones del artculo 105 CP.
13. Actualmente, luego de las modifcaciones introducidas por el Decreto Legisla-
tvo nmero 982, el artculo 105 CP tene la siguiente estructura normatva:
Si el hecho punible fuere cometdo en ejercicio de la actvidad de cualquier
persona jurdica o utlizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo,
el Juez deber aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carcter temporal o defni-
tvo. La clausura temporal no exceder de cinco aos.
2. Disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin, fundacin, cooperatva o
comit.
3. Suspensin de las actvidades de la sociedad, asociacin, fundacin, coope-
ratva o comit por un plazo no mayor de dos aos.
4. Prohibicin a la sociedad, fundacin, asociacin, cooperatva o comit de
realizar en el futuro actvidades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se
haya cometdo, favorecido o encubierto el delito.
La prohibicin podr tener carcter temporal o defnitvo. La prohibicin
temporal no ser mayor de cinco aos.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la auto-
ridad competente que disponga la intervencin de la persona jurdica para
salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la per-
sona jurdica hasta por un perodo de dos aos.
El cambio de la razn social, la personera jurdica o la reorganizacin socie-
taria, no impedir la aplicacin de estas medidas.
316
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
14. Del citado artculo es posible sealar que el Juez debe imponer consecuen-
cias accesorias siempre que se verifque en el caso concreto, cuando menos, lo
siguiente:
A. Que se haya cometdo un hecho punible o delito.
B. Que la persona jurdica haya servido para la realizacin, favorecimiento o
encubrimiento del delito.
C. Que se haya condenado penalmente al autor, fsico y especfco, del delito.
Ahora bien, en dicha norma coexisten cuatro clases de consecuencias acce-
sorias que el juez penal puede imponer a una persona jurdica. Cada una de
las cuales tene distnta confguracin y efectvidad. Resulta, por tanto, nece-
sario identfcar, seguidamente, sus principales caracterstcas y funciones.
15. Las consecuencias jurdicas previstas en el citado artculo 105 CP, tenen las
siguientes caracterstcas y funciones:
A. El inciso 1) dispone la clausura temporal o defnitva de locales o estable-
cimientos. Es decir, regula sanciones que afectan el funcionamiento de los
ambientes fsicos e inmuebles en los cuales la persona jurdica realiza sus
actvidades organizacionales y operatvas. Cuando la clausura sea temporal
no puede durar ms de cinco aos. Es importante precisar que para que pro-
ceda esta medida el local o establecimiento tene que haber servido para la
comisin, favorecimiento, facilitacin o encubrimiento del delito [JOS LUIS
CASTILLO ALVA: Las consecuencias jurdico-econmicas del delito, Editorial
Idemsa, Lima, 2001, pginas 310 y 311].
B. El inciso 2) considera la disolucin de la persona jurdica. Es la sancin ms
grave que se podra imponer a un ente colectvo [JOS HURTADO POZO:
Personas jurdicas y responsabilidad penal. En: Anuario de Derecho Penal
1996, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, pgina 148. LAURA
ZIGA RODRGUEZ: Obra citada, pginas 488/499]. Por tanto, la disolu-
cin debe de quedar reservada, entre otros casos, para aquellos donde
la propia consttucin, existencia y operatvidad de la persona jurdica, la
conectan siempre con hechos punibles, situacin que generalmente ocurre
con las denominadas personas jurdicas de fachada o de papel. En estas
empricamente se ha detectado no un defecto de organizacin sino un evi-
dente defecto de origen de la organizacin. Pero, tambin, cabe disponer
la disolucin de la persona jurdica, en supuestos donde se identfque una
alta probabilidad de que aquella vuelva a involucrarse en delitos o peligrosi-
dad objetva de la persona moral.
317
MANUAL DE CASOS PENALES
C. El inciso 3) regula la suspensin de actvidades de la persona jurdica. Esta
sancin slo puede ser impuesta con carcter temporal y sin exceder a dos
aos. La suspensin de actvidades puede ser total o parcial. Sin embargo,
ella, en su opcin parcial, deber recaer solamente sobre aquellas act-
vidades estratgicas u operatvas especfcas que se relacionaron con el
delito cometdo o con su modus operandi y efectos [JULIO CSAR ESPINOZA
GOYENA: La persona jurdica en el nuevo proceso penal. En: El nuevo pro-
ceso penal. Estudios Fundamentales, Editorial Palestra, Lima, 2005, pgina
329]. La suspensin total deber justfcarse por la absoluta naturaleza ilcita
del quehacer ejercido por la persona jurdica.
D. Por ltmo, el inciso 4) contene la prohibicin de realizar actvidades futuras
de aquellas que involucraron a la persona jurdica con la comisin, favo-
recimiento o encubrimiento de un hecho punible. Esta modalidad de con-
secuencia accesoria puede ser temporal o defnitva. En el primer caso la
prohibicin no puede extenderse ms all de cinco aos. Con esta sancin
se afecta la operatvidad posterior al delito del ente colectvo. Tiene, pues,
un claro sentdo de inhabilitacin para su desempeo futuro. No obstante,
el alcance de esta sancin es limitado y especial, pues no puede extenderse
hacia otras actvidades no vinculadas con el delito.
16. En el artculo 105 CP no existen reglas de determinacin que orienten la apli-
cacin judicial, as como la justfcacin interna o externa de las decisiones
jurisdiccionales que impongan las distntas consecuencias accesorias que dicha
norma contempla. No obstante, esta limitacin normatva puede ser superada,
de modo transitorio, recurriendo a la implementacin judicial de los criterios
adoptados, para tal efecto, por el artculo 110 del Anteproyecto de Reforma de
la Parte General del Cdigo Penal de la Comisin Especial Revisora creada por
Ley nmero 29153 [Vase: Congreso de la Repblica: Anteproyecto de Ley de
Reforma del Cdigo Penal, J&O Editores Impresores SAC, Lima, 2009], en tanto
en cuanto sus postulados en modo alguno son implicantes con los estableci-
dos por el vigente CP y consttuyen reglas de desarrollo plenamente derivadas
desde los principios de lesividad, proporcionalidad y prevencin incorporados
positvamente en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Por tanto, corresponde
utlizarlos en todo proceso de determinacin judicial, cualitatva y cuanttatva,
de las consecuencias accesorias que deban imponerse en un caso concreto.
Tales criterios son los siguientes:
A. Prevenir la contnuidad de la utlizacin de la persona jurdica en actvidades
delictvas.
318
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
B. La modalidad y la motvacin de la utlizacin de la persona jurdica en el
hecho punible.
C. La gravedad del hecho punible realizado
D. La extensin del dao o peligro causado.
E. El benefcio econmico obtenido con el delito.
F. La reparacin espontnea de las consecuencias daosas del hecho punible.
G. La fnalidad real de la organizacin, actvidades, recursos o establecimientos
de la persona jurdica.
H. La disolucin de la persona jurdica se aplicar siempre que resulte evidente
que ella fue consttuida y oper slo para favorecer, facilitar o encubrir act-
vidades delictvas.
17. Es pertnente destacar que por su naturaleza sancionadora, las consecuencias
accesorias imponen que su aplicacin judicial observe, tambin, con justf-
cada racionalidad, las exigencias generales que derivan del principio de pro-
porcionalidad concreta o de prohibicin del exceso. En tal sentdo, el rgano
jurisdiccional deber evaluar en cada caso la necesidad especial de aplicar una
consecuencia accesoria en los niveles de equidad cualitatva y cuanttatva que
correspondan estrictamente a las circunstancias del suceso sub judice y segn
los criterios de determinacin anteriormente detallados. Ello implica, pues, que
excepcionalmente, el Juez puede decidir omitr la aplicacin de tales sanciones
a una persona jurdica cuando lo intrascendente del nivel de intervencin e
involucramiento del ente colectvo en el hecho punible o en su facilitacin o
encubrimiento, hagan notoriamente desproporcionada su imposicin.
Por lo dems, c abe recordar que estas opciones jurisdiccionales no son aje-
nas a nuestra legislacin vigente y se expresan normatvamente en el sentdo y
funcin del artculo 68 del Cdigo Penal, al tratar de la exencin de pena. No
obstante, es de demandar siempre que esta clase de decisiones sean conse-
cuencia de un riguroso anlisis fctco y normatvo, y que ellas sean motvadas
de manera especfca y sufciente.
18. En el artculo 105 CP tambin se incluyen salvaguardas a favor de los derechos
de terceros: trabajadores y acreedores, los que pudieran resultar afectados
con la imposicin de consecuencias accesorias a la persona jurdica. Por consi-
guiente, el Juez est autorizado por dicha norma para disponer, ante la autori-
dad competente, la intervencin del ente colectvo sancionado hasta por dos
319
MANUAL DE CASOS PENALES
aos. Con esta medida se procura controlar o paliar los efectos transpersona-
les que, necesariamente, producirn la aplicacin de una o ms consecuencias
accesorias, sobre el patrimonio o la estabilidad laboral de personas ajenas al
quehacer ilegal de la persona jurdica o de sus rganos de gestn. Sin embargo,
esta posibilidad de promover la intervencin, por su propia naturaleza y opera-
tvidad, slo debe utlizarse cuando se impongan consecuencias accesorias de
efectvidad temporal como la clausura de locales o la suspensin o prohibicin
de actvidades.
Finalmente, el artculo 105 CP, en su ltmo prrafo, declara que la imposi-
cin de consecuencias accesorias no ser afectada o mediatzada por acciones
fraudulentas u encubridoras, dirigidas maliciosamente a la frustracin de la
decisin judicial como El cambio de la razn social, la personera jurdica o la
reorganizacin societaria, .
4. Consecuencias accesorias, persona jurdica y proceso penal.
19. En el mbito procesal toca delinear las garantas y los procedimientos que
deben viabilizar la aplicacin judicial de consecuencias accesorias a una per-
sona jurdica. En este espacio debe defnirse el procedimiento ms idneo que
asegure, con puntual observancia de los principios y garantas procesales cons-
ttucionalmente relevantes, la presencia y la intervencin en un proceso penal
del ente colectvo; as como la identfcacin de las partes legitmadas y de las
caracterstcas fundamentales de una dinmica contradictoria que sea idnea
para debatr, sin mengua de las garantas del debido proceso, tutela jurisdic-
cional, defensa procesal y presuncin de inocencia, la relevancia penal de la
concreta intervencin de una persona jurdica en el hecho sub judice.
En algunos sistemas jurdicos extranjeros es tambin la legislacin material
la que demanda la habilitacin de este escenario procesal. As, por ejemplo,
en Espaa el artculo 129 del Cdigo Penal advierte que las consecuencias
accesorias aplicables a una persona jurdica requieren de una audiencia previa
donde ella pueda alegar, a travs de sus representantes legitmados, lo que le
sea favorable (El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, y
previa audiencia de los ttulares o de sus representantes legales, podr impo-
ner, motvadamente, las siguientes consecuencias).
20. En lo que atae a nuestro sistema jurdico las consecuencias accesorias, por
su efectvidad sancionadora, deben, tambin, aplicarse en el marco de un pro-
ceso penal con todas las garantas. La persona jurdica, entonces, tene que ser
320
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial
con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos
que dimanan de las garantas de defensa procesal derecho de conocimiento
de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o autodefensa, de no
autoincriminacin y al silencio, de prueba, de alegacin, y de impugnacin- y
de tutela jurisdiccional en especial, derecho a una resolucin fundada y con-
gruente basada en el derecho objetvo y derecho a los recursos legalmente
previstos-.
Con tal efecto, la persona jurdica deber ser comprendida expresamente en
sede de instruccin en una resolucin judicial de imputacin en el auto de
apertura de instruccin o en un auto ampliatorio o complementario-, circuns-
cripta a la posible aplicacin de consecuencias accesorias, ello sin perjuicio
de que concurrentemente pueda haber sido pasible de una imputacin en el
proceso civil acumulado como tercero civil. Es evidente que nadie puede ser
acusado, sin antes haber sido comprendido como procesado o sujeto pasivo
del proceso, a fn de que est en condiciones razonables de ejercer el conjunto
de derechos necesarios para afrmar su pretensin defensiva o resistencia:
derecho a ser odo, a probar e intervenir en la actvidad de investgacin y de
prueba, a alegar sobre los resultados de aquella actvidad, y a impugnar.
Al respecto, el NCPP ya considera a la persona jurdica como un nuevo sujeto
pasivo del proceso penal en el Titulo III, de la Seccin IV, del Libro Primero.
Pero ya no para afrontar nicamente eventuales responsabilidades indem-
nizatorias, directas o subsidiarias, sino para enfrentar imputaciones directas
o acumulatvas sobre la realizacin de un hecho punible y que pueden con-
cluir con la aplicacin sobre ella de una sancin penal en su modalidad espe-
cial de consecuencia accesoria [PABLO SNCHEZ VELARDE: El nuevo proceso
penal, Editorial Idemsa, Lima, 2009, pgina 80]. Esta orientacin legislatva,
adems, dispone, para todo ello, la realizacin de un proceso penal de corte
unitario que comprender tanto a personas naturales como jurdicas, aunque
con formulacin de cargos y requerimientos diferenciados en atencin a la
naturaleza partcular del sujeto imputado y de las necesidades especfcas del
thema probandum que le conciernen [JULIO CSAR ESPINOZA GOYENA, Obra
Citada, pgina, 314].
21. En el NCPP las normas relatvas a la persona jurdica y a su rol en el proceso
penal se encuentran comprendidas entre los artculos 90/93. Cada una de
estas normas legisla aspectos especfcos vinculados con la capacidad procesal,
los derechos y garantas reconocidos a las personas jurdicas, as como sobre la
actvidad procesal que estas pueden desplegar.
321
MANUAL DE CASOS PENALES
La morfologa y funcin de tales disposiciones es la siguiente:
A. El artculo 90 NCPP identfca a las personas jurdicas que pueden ser par-
tes procesales y objeto de emplazamiento por la autoridad judicial. En l se
fjan los presupuestos necesarios para el emplazamiento y la incorporacin
formal de una persona jurdica en un proceso penal. Al respecto, el presu-
puesto esencial que exige dicha norma se refere a la aplicacin potencial
sobre el ente colectvo de alguna de las consecuencias accesorias que con-
templan los artculos 104 y l05 CP. Esta disposicin tambin concede al
Fiscal legitmacin exclusiva para requerir ante la autoridad judicial dicho
emplazamiento e incorporacin procesal. Tal norma, por lo dems, no obsta
a que, respecto del artculo 104 CP y en sus estrictos marcos, el actor civil
tenga legitmacin actva conforme a la concordancia de los artculos 11,
104 y 105 NCPP.
B. El artculo 91 NCPP disciplina la oportunidad y la tramitacin del emplaza-
miento e incorporacin procesal de la persona jurdica como parte procesal.
Esta norma seala que la solicitud de emplazamiento del Fiscal se debe for-
mular ante el Juez de la Investgacin Preparatoria, luego de comunicarle su
decisin formal de contnuar con las investgaciones y hasta antes de que se
declare concluida la investgacin preparatoria. En este artculo se detallan
tambin los datos bsicos de identfcacin que deber contener la solicitud
fscal y que son los siguientes:
(i) La identfcacin de la persona jurdica (razn social, naturaleza, etc-
tera).
(ii) El domicilio de la persona jurdica (sede matriz o fliales).
La solicitud, adems, debe sealar, de modo circunstanciado, los hechos
que relacionan a la persona jurdica con el delito materia de investga-
cin. Por tanto, se debe referir la cadena de atribucin que la conecta
con acciones de facilitacin, favorecimiento o encubrimiento del hecho
punible. Y, en base a todo ello, se tene que realizar la fundamentacin
jurdica que justfque incluir al ente colectvo en el proceso.
La tramitacin que deber darse a la solicitud ser la misma que detalla
el artculo 8 NCPP para el caso de las cuestones previas, cuestones
prejudiciales y excepciones.
C. El artculo 92 NCPP trata de la representacin procesal de la persona jur-
dica. La norma establece que el rgano social de la persona jurdica debe
designar un apoderado judicial. Sin embargo, se excluye de dicho rol a toda
322
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
persona natural que est comprendida en la misma investgacin y bajo la
imputacin de los mismos hechos que determinaron el emplazamiento y la
incorporacin procesal de la persona jurdica. La norma dispone, adems,
un plazo de cinco das para que el rgano social de la persona jurdica cum-
pla con designar al apoderado judicial. Si al vencimiento de dicho plazo no
se hubiera realizado tal designacin la har el Juez de la Investgacin Pre-
paratoria.
D. En el artculo 93 NCPP se detalla los derechos y garantas procesales que
se reconocen a la persona jurdica dentro del proceso penal. Al respecto,
se reconoce a la persona jurdica procesada, en tanto resulten compatbles
con su naturaleza, los mismos derechos y garantas que corresponden, en
un debido proceso legal, a toda persona natural que tene la condicin de
imputado. Principalmente, el derecho a una defensa actva, a la posibilidad
de contradiccin procesal, a la impugnacin dentro de la ley de toda resolu-
cin que la cause gravamen.
E. El apartado 2 del artculo 93 NCPP regula una situacin especial de contu-
macia o rebelda de la persona jurdica procesada la cual, sin embargo, en
ningn caso, puede generar que se afecte o suspenda la contnuacin del
proceso.
22. La vigencia escalonada del NCPP en el pas, como se ha destacado, limita la
utlidad de las normas procesales alusivas a la persona jurdica y, por ende,
difculta la aplicacin judicial de las consecuencias accesorias en muchos
Distritos Judiciales. Por tal razn y tomando en cuenta las reglas y el pro-
cedimiento fjado por aquel para dicha fnalidad, corresponde postular un
conjunto de criterios operatvos en aplicacin directa de los principios pro-
cesales de contradiccin, igualdad de armas y acusatorio, conforme a lo
dispuesto, en lo pertnente en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso penal, a cuyo efecto
se tendr en consideracin, en cuanto sea legalmente compatble con la
estructura del ACPP, los siguientes criterios operatvos, inspirados en el
NCPP:
A. El Fiscal Provincial ha de incluir en su denuncia formalizada o en un reque-
rimiento fundamentado en el curso de la etapa de instruccin a las perso-
nas jurdicas involucradas en el hecho punible imputado, incorporando en
lo procedente los datos y contenidos a que alude el artculo 91.1 NCPP,
necesarios para su identfcacin y el juicio de imputacin correspondiente
a cargo del Juez Penal.
323
MANUAL DE CASOS PENALES
B. La persona jurdica denunciada ha de ser comprendida en el auto de aper-
tura de instruccin o en un auto ampliatorio o complementario en condi-
cin de sujeto pasivo imputado. En esta resolucin, que deber notfcrsele
a la citada persona jurdica, el Juez Penal dispondr que ella designe un apo-
derado judicial en iguales trminos que los referidos en el artculo 92 NCPP.
C. La persona jurdica procesada tene, en lo pertnente, los mismos derechos
y garantas que la ley vigente concede a la persona del imputado durante la
instruccin y el juicio oral.
D. La acusacin fscal, si correspondiere, debe pronunciarse especfcamente
acerca de la responsabilidad de la persona jurdica. En su caso, solicitar mot-
vadamente la aplicacin especfca de las consecuencias accesorias que corres-
ponda aplicar a la persona jurdica por su vinculacin con el hecho punible
cometdo. En todo caso, corresponder al rgano jurisdiccional el control de la
acusacin fscal en orden a la intervencin en el juicio oral de la persona jurdica.
E. La persona jurdica deber ser emplazada con el auto de enjuiciamiento,
pero su inasistencia no impide la contnuacin del juicio oral. El Juez o Sala
Penal competente, de ser el caso, impondr la consecuencia accesoria que
resulte pertnente al caso con la debida fundamentacin o la absolver de
los cargos. Rige en estos casos el principio acusatorio y el principio de con-
gruencia procesal o correlacin.
III. DECISIN
23. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, por
unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
24. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 11 al 22.
25. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del art-
culo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados
al amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico.
324
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
26. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial El Peruano. Hgase
saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
BARANDIARN DEMPWOLF
NEYRA FLORES
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO
325
MANUAL DE CASOS PENALES
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
V PLENO JURISDICICONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIA
ACUERDO PLENARIO N 8-2009/CJ-116
FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ
Asunto: La prescripcin de la accin
penal en el art. 46 y art. 49 del CP.
Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente
y Transitoria de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno
Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la
Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante
Resolucin Administratva nmero 221-2009-P-PJ, del 05 de agosto de 2009,
con el apoyo del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el
V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo
dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial en adelante. LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concor-
dar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los
Secretarios, Relatores y Secretarios de Confanza de las Salas de lo Penal de
la Corte Suprema de Justcia y tres reuniones preparatorias sucesivas con
los seores Jueces Supremos de lo Penal a fn de delimitar el mbito de las
materias que deban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos
jurisdiccionales a su cargo y una atenta valoracin de las preocupaciones de
la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego de los
debates correspondientes, se estableci el da de la fecha para la realizacin
del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin Administratva
326
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
nmero 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se concretaron los
temas, de derecho penal y procesal penal, que integraran el objeto de
los Acuerdos Plenarios. De igual manera se design a los seores Jueces
Supremos encargados de preparar las bases de la discusin de cada punto
sometdo a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin. Adems,
se estableci que el Juez Supremo designado sera el ponente del tema
respectvo en la sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario
correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las distntas reso-
luciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y
deciden sobre los alcances de la aplicacin del artculo 46-A y el artculo 49
del Cdigo Penal en adelante, CP- en la prescripcin de la accin penal. en
especfco, el problema a tratar incide en la implicancia cuanttatva que te-
nen las circunstancias agravantes previstas en los artculos 46-A y 49, ltmo
inciso del primer prrafo, CP a efectos de su cmputo en el plazo de la pres-
cripcin de la accin penal, por cuanto, stas incrementan, en el primer caso:
en un tercio la pena por encima del mximo legal de pena fjado para el delito
cometdo; y en el segundo: en un tercio de la mxima prevista para el delito
ms grave.
4. En cumplimiento de lo debatdo y acotado en las reuniones preparatorias se
determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto
en el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializa-
das del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. En atencin a la complejidad y singulares
caracterstcas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las
diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin,
se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la ampli-
tud necesaria los fundamentos jurdicos correspondientes para confgurar
una doctrina legal que corresponda a las preocupaciones anteriormente
expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente vincu-
lante, en concordancia con la funcin de unifcacin jurisprudencial que le
corresponde a la Corte Suprema de Justcia como cabeza y mxima instancia
jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el
presente Acuerdo Plenario. Se ratfc como ponente al seor CALDERN
CASTILLO, quien expresa el parecer mayoritario del Pleno.
327
MANUAL DE CASOS PENALES
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Los artculos 46-A y 49 CP.
6. EL artculo 46-A CP regula una circunstancia agravante genrica por la condi-
cin del sujeto actvo funcionario pblico-. EL texto legal de dicha norma fue
introducido por la Ley nmero 982, del 14 de marzo de 1997, modifcado por
el Decreto Legislatvo nmero 982. del 22 julio de 2007. el referido artculo
46-A CP posibilita al Juez incrementar la pena hasta un tercio por encima
del mximo legal fjado para el delito cometdo segundo prrafo del artculo
mencionado-. Asimismo fja un lmite, al precisar que sta no puede exceder
del mximo de pena privatva de libertad temporal establecida en el artculo
29 CP -35 aos-.
La norma penal, que es de naturaleza abstracta concreta, fja criterios adi-
cionales propios y legitmadores del incremento de una mayor culpabilidad
por el hecho con la consiguiente agravacin de la pena-. As la ostentacin
de una determinada condicin profesional, incrementar la culpabilidad,
cuando existe una relacin interna (innere Beziehung) entre la profesin o
posicin del sujeto y el propio hecho delictvo. Empero, no existe un prin-
cipio jurdico general segn el cual los integrantes de determinados grupos
profesionales tengan un deber intensifcado de comportarse de conformi-
dad con la norma. [JESS MARA SILVA SNCHEZ: Teora de la determina-
cin de la pena como sistema (dogmtco): Un primer esbozo, pgina 4].
Acorde con dicho criterio nuestra norma penal artculo 46-A CP-, se suje-
tar a dichas exigencias: subjetvo y objetvo. Se incrementara la pena, slo
si el sujeto actvo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas
Armadas, Polica Nacional, autoridad, funcionario o servidor pblico, para
cometer un hecho punible, o utliza para ello armas proporcionadas por el
Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condicin de funcionario pblico
o cuando el sujeto haya desempeado cargos haber sido autoridad, fun-
cionario o servidor pblico- y se aprovecha de los conocimientos adquiridos
en el ejercicio de su funcin para cometer el hecho punible. Y cuando el
sujeto actvo, desde un establecimiento penitenciario se entende privado
ya de su libertad-, comete en calidad de autor o partcipe el delito de trfco
ilcito de drogas, lavado de actvos, trata de personas, terrorismo, extorsin
o secuestro (de conformidad al segundo y tercer prrafo de la modifcatoria
introducida por el Decreto Legislatvo nmero 982). Aunque con los crite-
rios fjados, se tendr que tener especiales consideraciones con la ltma
referencia.
328
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
7. EL artculo 49 CP, cuyo texto fue modifcado por la Ley nmero 26683,
del 11 de noviembre de 1996, prev el denominado delito contnuado:
sucesivas violaciones de la misma ley, igual o semejante, cometdas con
actos ejecutvos de la misma resolucin criminal, consideradas como un solo
delito contnuado. Asimismo, identfca en el ltmo inciso de su primer
prrafo la denominada circunstancia agravante especfca por pluralidad
de personas perjudicadas por el delito contnuado: el delito masa. En
este ltmo caso hace referencia al supuesto en el que con las sucesivas
violaciones de la misma ley delito contnuado- por parte del agente.
Hubieran resultado perjudicadas una pluralidad de personas; supuesto en
el que el Juez aumentar la pena hasta un tercio de la mxima prevista para
el delito ms grave.
El delito contnuado consiste en la realizacin de acciones similares u homog-
neas en diversos momentos pero que transgreden el mismo tpo legal [RAL
PENA CABRERA, autor citado por FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho
Penal Parte general, Editorial Grijley, Lima, 2006, pgina 686]. Ello implica
que aquellas conductas entre las que existe relacin de contnuidad deber
ser percibidas como parte de un nico fenmeno glotal [RAMN RAGUS Y
VALLS: La prescripcin penal: fundamentos y aplicaciones, Universitat Pom-
peu Fabra, Barcelona, 2004. Pgina 126].
No todos los delitos admiten la fgura del delito contnuado. En este sentdo,
slo es viable, entonces en los delitos cuyo injusto sea cuantfcable, suscep-
tble de agravacin con actos que se realizan en sucesin progresiva ( ). No
tene cabida all donde el injusto se agota necesariamente con un acto nico
e indivisible, como es el caso de la vida o de los llamados bienes personalsi-
mos, de suyo inacumulables cuando la lesin pasa de un ttular a otro [JUAN
FERNNDEZ CARRASQUILLA, autor citado por FELIPE VILLAVICENCIO TERRE-
ROS, Obra citada, pgina 689].
Lo que determina la diferencia entre uno y otro insttuto jurdico es que el
delito masa la denomina pena de arranque ser la pena base del delito
contnuado [ROCO CANTARERO BRANDES, autora citada por IGNACIO GN-
ZALES AYALA: El delito masa. En Consejo General del Poder Judicial: Unidad y
Pluralidad de delitos, Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, pgina 14],
y que podra elevarse hasta un tercio de la mxima prevista para el delito
ms grave, por lo que sigue considerndose al delito mas como un subes-
pecie del delito contnuado [ROCO CANTARERO BRANDES, autora citada
por IGNACIO FNZALES AYALA: Obra citada, pgina 16]. El fundamento de
la agravacin punitva del delito masa se construye sobre la existencia de un
329
MANUAL DE CASOS PENALES
injusto de mayor gravedad [IGNACIO GMEZ AYALA, Obra citada, pgina 10]
al que informa, segn nuestra legislacin, la pluralidad de personas a las que
afecta. El efecto plus punitvo de esta fgura radica, precisamente, en la posi-
bilidad de aglutnar distntos resultados o perjuicios a fn de erigir una uni-
dad sustrayendo de este modo el supuesto a las reglas de los concursos de
cuya naturaleza no partcipa el delito masa. Son elementos del delito masa:
la realizacin de un delito contnuado; y,
pluralidad de personas perjudicadas por el delito.
Cabe descartar que, al igual que en el delito contnuado, la ley excluye la
aplicacin de las reglas sobre delito masa, en caso de que resulten afecta-
dos bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a
sujetos distntos. Se estma como tales a la vida y la salud individual (VCTOR
PRADO SALDARRIAGA, VICTOR: Las consecuencias jurdicas del delito en el
Per, editorial Gaceta Jurdica, Lima 2000, pgina 144).
De modo que, el delito viene a ser una circunstancia agravante especfca del
delito contnuado. Se basa en la pluralidad de personas perjudicadas por el
delito contnuado que ejecuta el agente. En este caso, la pena ser aumen-
tada en un tercio de la mxima prevista para el delito ms grave.
2. La determinacin Judicial de la Pena.
8. La determinacin judicial de la pena viene a ser un procedimiento tcnico
y valoratvo que ha de permitr la concrecin cualitatva, cuanttatva y, a
veces, ejecutva de la sancin penal [VICTOR PRADO SALDARRIAGA: Obra
citada, pgina 95]. Dicha actvidad se realiza al fnal del proceso, es decir,
una vez que se han actuado y contradicho las pruebas; sobre este funda-
mento el Juez considera el hecho acusado como tpica antjurdico y cul-
pable. En base a estos dos criterios el Juez se abocar, tal como explica la
doctrina, primero, a construir el mbito abstracto de la pena identfcacin
de la pena bsica-, sobre el que tendr esfera de movilidad; y segundo, a
examinar la posibilidad de una mayor concrecin en la pena abstracta indi-
vidualizacin de la pena concreta-. Finalmente entrar en consideracin la
verifcacin de la presencia de las circunstancias que concurren en el caso
concreto.
9. Las circunstancias del delito son elementos accidentales nominados o inno-
minados dentro de la estructura del delito que infuyen en la determinacin
de la pena. Su carcter accidental implica entonces que no consttuyen (ni
330
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
son co-consttutvas) del injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso
hay que diferenciarlas de aquellas que han pasado a formar parte del injusto
del respectvo delito como en el asesinato, y en general de la mayora de los
delitos, ya que un tpo legal, como es la descripcin de un mbito situacional,
requiere ser circunstanciado [JUAN BUSTOS RAMREZ: Derecho Penal - Parte
General, Obra Completas, Tomo I, Ara Editores, Lima, 2004, pgina 1192]. En
virtud a ello es que se seala que slo se pueden considerar las circunstancias
(agravantes o atenuantes) a efectos de la individualizacin de la pena, cuando
no sean especfcamente consttutvas del hecho punible o modifcatorias de
la responsabilidad.
Entre las clases de circunstancias, encontramos:
a) Las circunstancias comunes o genricas, que son aquellas que operan
en el proceso de determinacin de la pena de cualquier delito -como es
el caso de las previstas en el artculo 46 y el artculo 46-A del CP-, con la
salvedad de que slo se pueden considerar dichas agravantes a efectos de
la individualizacin de la pena, cuando no sean especfcamente consttu-
tvas del hecho punible o modifcatorias de la responsabilidad, es decir,
que a veces por la propia estructura del tpo legal no se pueden aplicar.
Con ello se respeta la prohibicin del principio de la doble valoracin del
injusto y del reproche penal. En el caso especfco del artculo 46 - A del
CP, su aplicacin es exclusivamente para delitos donde no se requiera una
cualidad especial en el sujeto actvo -miembro de las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional, autoridad, funcionario o servidor pblico-.
b) Las circunstancias especiales o especfcas que son aquellas que estn
sealadas para un delito determinado o un grupo de delitos solamente.
As por ejemplo, las previstas en el artculo 189 CP, que operan nica-
mente con el delito de robo; en el artculo 186 que operan solamente
con el delito de hurto; en el artculo 297 que operan solamente con el
delito de trfco ilcito de drogas; y el delito masa -regulado en el ltmo
inciso del primer prrafo del artculo 49 del CP-, que opera nicamente
con el delito contnuado. Y,
c) Las circunstancias denominadas elementos tpicos accidentales, son aque-
llas que concurren con una conducta tpica. sta (la circunstancia) se anexa
a una conducta tpica y forma un tpo penal derivado, prototpo es el parri-
cidio [VCTOR PRADO SALDARRIAGA: La determinacin judicial de la pena.
Nuevos criterios para la determinacin judicial de la pena, Centro de Inves-
tgaciones Judiciales, Investgacin y Publicaciones, Lima, pginas 35 - 37].
331
MANUAL DE CASOS PENALES
Las circunstancias tenen, pues, por objeto una mayor precisin del injusto,
es decir, estn dirigidas a una mejor consideracin graduacional de las
valoraciones que lo componen e, igualmente, estn en relacin al sujeto
responsable, se trata de una mejor graduacin de su responsabilidad,
sobre la base de determinar las circunstancias que han infuido en su
conciencia y en sus estados motvacionales [JUAN BUSTOS RAMREZ/
HERNN HORMAZBAL MALAR: Lecciones de Derecho Penal, Volumen
II, Editorial Trota, Madrid, 1999, pginas 396-397].
La funcin de las circunstancias es determinar el quantum de la pena, es
decir, afectan su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla. Por eso
mismo, aquellas que por s mismas consttuyen ya un delito (un injusto)
o son cofundantes del injusto, no pueden ser tenidas en cuenta, ya que
han servido para fjar el marco penal y, por tanto, no podran nueva-
mente ser consideradas para su medida [JUAN BUSTOS RAMREZ, Obra
citada, pgina 1195].
3. La prescripcin de la accin penal.
10. El CP reconoce la prescripcin como uno de los supuestos de extncin de
la accin penal. La presencia de la prescripcin en el ordenamiento jurdico
solamente puede explicarse de manera satsfactoria si se tene en cuenta la
funcin del Derecho penal, es decir aquellas razones que explican la creacin
y el mantenimiento a lo largo del tempo del sistema de normas y sanciones
penales del Estado [RAMN RAGUS Y VALLS, Obra citada, pgina 126].
Mediante la prescripcin de la accin penal se limita la potestad punitva del
Estado, dado que se extngue la posibilidad de investgar un hecho criminal y,
con l, la responsabilidad del supuesto autor o autores. Su justfcacin no se
encuentra en la imposibilidad de generar determinados efectos futuros cas-
tgando hechos pretritos, como pretenden los planteamientos basados en
la funcin de la pena, sino por la falta de lesividad de tales hechos: los acon-
tecimientos que ya forman parte del pasado no ponen en peligro el modelo
social vigente y, por tanto, carecen de contenido lesivo que justfque su san-
cin [RAMN RAGUS Y VALLES, Obra Citada, pgina 45].
Dicha insttucin jurdica se encuentra regulada en el artculo 80 CP, que fja el
plazo en el que prescribe la accin penal, el mismo que ser igual al mximo
de la pena -abstracta- fjada por la ley para el delito -prescripcin ordinaria-,
mientras que el artculo 83 CP reconoce la denominada prescripcin
332
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
extraordinaria de la accin penal, que se produce cuando el tempo
transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin.
Como es sabido, la regulacin de la prescripcin de la accin penal est
vinculada a la poltca criminal que adopta el Estado a travs del rgano
competente el Congreso o en su caso el Poder Ejecutvo va facultades
delegadas por aqul conforme a sus potestades. El legislador a la hora de
regular la prescripcin de los delitos escogi ciertos parmetros objetvos
como el tpo de pena y el extremo mayor de la sancin, todo con el fn de
procurar, de acuerdo a las caracterstcas propias de cada delito, un normal
desarrollo de la prosecucin de la accin penal y del proceso en caso llegue
a ejercerse. En nuestra legislacin se ha optado que para efectos de la
prescripcin de la accin penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta
fjada para el delito. Dicho factor, en trminos de legitmacin, servir de
parmetro para conciliar los intereses del Estado en la persecucin del delito
y los derechos del ciudadano frente a su poder punitvo.
As entendido, no hay un derecho a la prescripcin, sino ms bien el derecho
a la seguridad jurdica, a la legalidad, a la tutela jurisdiccional y a la igual-
dad como consecuencia de la regulacin de la prescripcin-, principios que
no resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la
denuncia, investgacin y juzgamiento de los delitos establecidos por el legis-
lador sean razonables y estn defnidos y limitados por la ley.
Desde el punto de vista material la prescripcin importa la derogacin del
poder penal del Estado por el transcurso del tempo, en consecuencia, dicho
instrumento jurdico es el realizador del derecho fundamental a la defnicin
del proceso penal en un plazo razonable, confrmando el vnculo que tene
este insttuto con el Estado de Derecho. Por tanto, la interpretacin de la
prescripcin siempre partr de criterios de favorabilidad [JOS HURTADO
POZO: Manual de Derecho Penal - Parte General I, 3 Edicin, Editorial Grijley,
Lima, 2005, pgina 330].
11. Estando a lo expuesto, queda por determinar si al plazo de prescripcin de
la accin fjado por la ley para el delito [artculo 80 CP], es posible adicio-
narle el incremento de pena prevista en la circunstancia agravante genrica
por condicin del sujeto actvo (artculo 46-A CP) o la circunstancia agra-
vante especfca por pluralidad de personas perjudicadas por el delito cont-
nuado (artculo 49 CP).
Segn se ha indicado precedentemente, para efectos de determinar la
prescripcin de la accin penal nuestra legislacin ha optado por tomar en
333
MANUAL DE CASOS PENALES
cuenta la pena abstracta fjada para el delito. sta se confgura como la res-
puesta preconsttuida a un conjunto de hechos que coinciden en construir un
determinado tpo de injusto penal, culpable y punible, en el que se conte-
nen los elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad de aque-
lla pena-marco. Por ende, su determinacin sucede en un estadio previo al
hecho delictvo mismo, propio de un sistema penal garantsta, regido por el
principio de legalidad. Este principio consttuye una garanta bsica de todo
ciudadano en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber no solo
qu est prohibido: conductas que consttuyen delito, sino las consecuencias
que tendr la realizacin de la conducta delictva: forma y caracterstca de
la reaccin penal, lo que deriva en dos garantas puntuales: la criminal que
exige que la conducta este prevista en la ley con sufciente precisin o deter-
minacin y la penal que exige la previsibilidad de las penas en la ley y que
sean determinadas-.
La pena concreta, por el contrario, sucede en un estadio posterior y fnal. Por
ello se seala que la determinacin judicial de la pena es el acto por el cual
el Juez pondera la infraccin a la norma y la transforma en una medida de
pena determinada (pena concreta), y su magnitud es siempre expresin de
la ponderacin del ilcito culpable (cuantfcacin de la culpabilidad) [PATRI-
CIA S. ZIFFER. En: Determinacin judicial de la pena, (CLAUS ROXIN, MARY
BELOFF, MARIO MAGARIOS, PATRICIA S. ZIFFER, EDUARDO ANDRS BER-
TONI y RAMN TEODORO ROS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993,
pgina 91]. Es recin en este momento en el que actuarn las denominadas
circunstancias (agravantes o atenuantes), siempre y cuando por s mismas
no consttuyan ya un delito (un injusto), sean cofundantes del injusto, y en
general no estn ya descritas en el tpo penal, puesto que de ser as, debe
entenderse que ya habran servido al legislador para fjar el marco penal abs-
tracto; y, por tanto, no podran nuevamente ser consideradas para la medida
de la pena concreta.
12. En este sentdo, la circunstancia prevista en el artculo 46-A CP viene a ser una
agravante genrica del delito por la condicin del sujeto actvo funcionario
pblico- y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura
del delito, que infuye en la determinacin judicial de la pena pena concreta-,
mas no en la pena abstracta. Su carcter accidental implica que no consttuye el
injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas
circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del respectvo delito.
Sin duda, el artculo 46-A CP prev un incremento punitvo que mira las
especiales calidades del sujeto actvo de la conducta tpica y antjurdica, a
334
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
quien se ha investdo de especiales deberes de lealtad para con la organiza-
cin social, lo cual implica un mayor desvalor de accin, que se traduce, al
mismo tempo, en un ms elevado desvalor de resultado. Empero, tal incre-
mento punitvo slo se expresa al momento de la determinacin de la pena
por el Juez, especfcamente cuando corresponde verifcar la presencia de
circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento
de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de
determinar el plazo de prescripcin de la accin penal.
Por tanto, el nico momento donde puede estar justfcado su anlisis e inje-
rencia es al determinar judicialmente la pena.
13. Situacin distnta se presenta en el caso de la denominada agravante por
pluralidad de personas perjudicadas por el delito contnuado -delito masa-,
porque si bien se la cataloga como una circunstancia agravante especfca del
delito contnuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido
regulada en el artculo 49 CP, consttuye ya un delito en s delito masa-. Por
consiguiente, en su regulacin se ha creado un nuevo marco penal abstracto
la pena correspondiente al delito ms grave ms el incremento de un tercio
de la mxima prevista para dicho delito-, por lo que para determinar la pres-
cripcin de la accin penal en esta clase de delitos debe tomarse como base
dicho marco punitvo abstracto.
III. DECISIN
14. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
con una votacin de diez Jueces Supremos por el presente texto y cinco en
contra respecto del artculo 46-A CP, y de 11 Jueces Supremos por el pre-
sente texto y 4 en contra en lo concerniente al artculo 49 CP, y de conformi-
dad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 6 al 13.
16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
335
MANUAL DE CASOS PENALES
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del
artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios
dictados al amparo del artculo 116 del estatuto orgnico.
17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial El Peruano.
Hgase saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
NEYRA FLORES
BARANDIARN DEMPWOLF
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO
336
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
VOTO SINGULAR DE LOS SEORES SAN MARTN CASTRO,
PRADO SALDARRIAGA Y PRNCIPE TRUJILLO RESPECTO
DEL ARTCULO 46-A CP Y DE LA PRESCRIPCIN
DE LA ACCIN PENAL:
Los seores Jueces Supremos que suscriben discrepan del anlisis del artculo
46-A CP en orden a la prescripcin de la accin penal. Expresa el parecer de
los suscritos, cuya ponencia se suscribe ntegramente, el seor PRADO SALDA-
RRIAGA.
FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Sobre la funcin y efcacia del artculo 46-A CP.
1. El artculo 46-A CP fue introducido por la Ley nmero 26758, del 14 de
marzo de 1997. Inicialmente regul una circunstancia agravante genrica,
pero cualifcada, que tena como supuesto califcante la condicin especial
del sujeto actvo quien deba ser un funcionario pblico. Posteriormente
el contenido legal de dicha norma fue ampliado en sus circunstancias y
alcances por el Decreto Legislatvo nmero 982, del 22 julio de 2007. Sin
embargo, desde su texto original, el aludido dispositvo produca como
efecto punitvo un incremento de la pena conminada hasta un tercio por
encima del mximo legal fjado para el delito cometdo. Es decir, el efecto
de la confguracin de los supuestos agravantes contemplados en el artculo
46-A CP fue siempre una modifcacin formal del marco de conminacin
de la pena prevista para el delito cometdo, posibilitando y que se expre-
saba en un nuevo mximo legal cuyo lmite fnal se extenda a un tercio por
encima del mximo original.
As, por ejemplo, en el delito de cohecho actvo genrico, tpifcado en el art-
culo 397 ab inito CP la pena conminada tene un mximo legal original
de seis aos de pena privatva de libertad. Sin embargo, si dicho delito es
cometdo por un funcionario pblico aprovechndose de su condicin,
el nuevo mximo legal de la pena conminada, para dicho caso, ser de
ocho aos, al extenderse aquel un tercio (dos aos) por encima del lmite
mximo original (seis aos). Igual modifcacin de la extensin mxima de
la pena conminada se producira de presentarse los dems supuestos de
agravacin regulados en el texto vigente del artculo 46-A CP. Por ejemplo,
si el agente desde un establecimiento penitenciario, donde se encuentra
337
MANUAL DE CASOS PENALES
recluido, resulta involucrado, como autor o partcipe, en delitos de trfco
ilcito de drogas, lavado de actvos, trata de personas, terrorismo, extorsin
o secuestro.
2. La prescripcin de la accin penal y el artculo 46-A CP.
2. De manera concreta, la prescripcin de la accin penal puede defnirse
como el transcurso del tempo que extngue la persecucin de un delito.
No obstante, en un plano ms tcnico se le identfca como la prdida,
por parte del Estado, de la facultad de ejercitar en un caso concreto el ius
puniendi. Otros conceptos de prescripcin aluden ms bien a los efectos
que aquella produce sobre la antjuricidad de un hecho punible y sobre la
culpabilidad o responsabilidad de su autor.
Sealndose que aquella tendra la condicin de circunstancia que invalida
el delito y sus consecuencias.
Tradicionalmente en el Derecho penal peruano, el legislador ha elaborado
un sistema normatvo sobre la prescripcin, en el cual se han diferenciado
los plazos de extncin en funcin de la naturaleza de las penas conmina-
das y de su duracin legal. Ese fue, por ejemplo, el criterio que predomin
en el Cdigo Penal de 1924, y que era coherente con la pluralidad de tpos
de penas privatvas de libertad que en l coexistan (Confrontar: artculos
119 y siguientes ACP). En el Cdigo Penal de 1991 se adopt un rgimen
legal diferente e inspirado en el derecho penal colombiano y alemn. Segn
l, la regla general dispone que para la determinacin del plazo de pres-
cripcin de la accin penal debe tomarse en cuenta al lmite mximo de la
pena privatva de libertad conminada en la ley para el delito cometdo. Esto
es, dicho lmite mximo de pena legal identfca al trmino del plazo de la
prescripcin ordinaria. Sin embargo, se ha establecido que, en ningn caso,
dicho plazo ser superior a veinte aos. Ahora bien, tratndose de penas
conminadas no privatvas de libertad (multas, limitatvas de derechos, res-
trictvas de la libertad), conjuntas o alternatvas, el plazo ordinario de pres-
cripcin ser de dos aos.
3. Estando a lo antes expuesto queda, pues, por determinar, si al plazo de
vencimiento de la prescripcin de la accin penal y que corresponde, segn
el precitado artculo 80 CP, al fjado por la ley para el delito imputado,
materia del proceso penal incoado, es posible adicionarle el incremento
de pena la conminada que dispone la concurrencia en el caso de una cir-
cunstancia agravante genrica y cualifcada contemplada por el artculo
46-A. CP.
338
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
Al respecto, es pertnente sealar que las circunstancias agravantes y sus
efectos estn tambin sometdos a iguales principios y garantas, que deri-
van del principio de legalidad (taxatvidad, regulacin expresa y previa, cer-
teza en la descripcin legal de sus componentes). Sobre todo aqullas que
como las reguladas en los artculos 46-A CP modifcan los estndares de la
pena mxima abstracta o conminada originalmente para el delito. Esto es,
por imperio del principio de legalidad, las circunstancias agravantes cualif-
cadas y sus efectos punitvos deben tener una presencia formal o abstracta
igual que la prevista y regulada en la penalidad de cada hecho punible. Esta
exigencia garantsta demanda que, de antemano, el delincuente y el juez
deben tener siempre previsto por la ley un espacio potencial de sancin o
pena bsica.
Por consiguiente, no puede haber pena concreta posterior que difera de
los lmites precedentes de una pena conminada o bsica. El juez slo puede
evaluar y aplicar procesalmente la pena que la ley considera (en abstracto)
como posibilidad cierta y previamente regulada para el caso global impu-
tado (delito y circunstancias). En tal sentdo, si la posibilidad de extensin
de la pena se amplia por las circunstancias agravantes cualifcadas tambin
debe ampliarse el plazo de persecucin del delito circunstanciado come-
tdo. Siendo as, resulta coherente y legal sostener que la presencia for-
mal en la imputacin de las circunstancias agravantes del artculo 46-A CP
crean un nuevo marco penal abstracto o conminado cuyo extremo mximo
corresponde a un tercio por encima del mximo de la pena fjada para el
delito imputado. Por tanto, para determinar la prescripcin de la accin
penal en tales supuestos deber tomarse tambin como base ese nuevo
marco punitvo abstracto o conminado.
Ahora bien, ser menester exigir que el Fiscal en su denuncia o acusacin
escrita refera expresamente que le son tambin imputadas al procesado
las circunstancias del artculo 46-A CP, para que el juez evalu, en tales
casos, la prescripcin de la accin penal en funcin a los efectos que aque-
llas producen en la pena conminada del delito.
4. Por otro lado, es del caso reiterar que similares razonamientos corresponde
al artculo 49 in fne CP. Ambas circunstancias agravantes, por la manera
como han sido reguladas por el legislador, han creado un nuevo marco
penal abstracto -la pena abstracta o conminada en estos casos corresponde
a un tercio por encima del mximo de la pena fjada para el delito impu-
tado- o del delito ms grave en el delito masa cuando los actos realizados
por el agente fueran de diferente naturaleza-.
339
MANUAL DE CASOS PENALES
En tal virtud, para determinar la prescripcin de la accin penal en tales
supuestos debe tomarse como base dicho nuevo marco punitvo abstracto
o conminado.
Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO: es porque se considere como doc-
trina legal los fundamentos jurdicos alternatvos precisados en los prrafos
1 al 4 precedentes.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
PRNCIPE TRUJILLO
340
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE
Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 9-2009/CJ-116
FUNDAMENTO: Artculo 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Desaparicin forzada
Lima, trece de noviembre de dos mil nueve.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente
y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidos en
Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado
el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justcia de la
Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante
Resolucin Administratva nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009,
con el apoyo del Centro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el
V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo
dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para con-
cordar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secre-
tarios, Relatores y Secretarios de Confanza de las Salas de lo Penal de la
Corte Suprema de Justcia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los
seores Jueces Supremos de lo Penal a fn de delimitar el mbito de las
materias que deban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos
jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoracin de las preocupaciones
de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego
de los debates correspondientes, se estableci el da de la fecha para la
341
MANUAL DE CASOS PENALES
realizacin del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin Admi-
nistratva nmero 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se defnieron
los temas, de derecho penal y procesal penal, que integraran el objeto de
los Acuerdos Plenarios. De igual manera se design a los seores Jueces
Supremos encargados de preparar las bases de la discusin de cada punto
sometdo a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin. Adems, se
estableci que el Juez Supremo designado sera el ponente del tema res-
pectvo en la sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario
correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las distntas
resoluciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que ana-
lizan y deciden sobre las caracterstcas y aplicacin del delito de desapa-
ricin forzada entre ellas, es de destacar las recadas en los Recursos de
Nulidad nmero 2779-2006/Lima, del 18 de diciembre de 2007; 1598-2007/
Lima, del 24 de septembre de 2007; 1809-2007/Lima, del 11 de septembre
de 2008; y 3198-2008/Lima, del 27 de abril de 2009. En especial, el conte-
nido del injusto penal, su aplicacin temporal a los sujetos involucrados en
crmenes de desaparicin forzada.
4. En cumplimiento de lo debatdo y acordado en las reuniones preparato-
rias se determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo
dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas
Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la fnalidad
de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atencin a la compleji-
dad y singulares caracterstcas del tema abordado, que rebasa los aspectos
tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base
de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incor-
porar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondien-
tes para confgurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones
anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de
precedente vinculante, en concordancia con la funcin de unifcacin juris-
prudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justcia como cabeza
y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado
del debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emi-
t el presente Acuerdo Plenario. Se ratfc como ponentes a los seores
MOLINA ORDOEZ y BIAGGI GMEZ, quienes con el concurso en la ponen-
cia del seor SAN MARTN CASTRO, expresan el parecer del Pleno.
342
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Aspectos generales acerca del delito de desaparicin forzada de personas.
6. El delito de desaparicin forzada es considerado como un crimen internacio-
nal por el Derecho Internacional Penal Convencional. Adems, actualmente,
est regulado en nuestro derecho interno por el artculo 320 del Cdigo
Penal; norma que prescribe: El funcionario o servidor pblico que prive a
una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por
resultado su desaparicin debidamente comprobada ser reprimido con pena
privatva de libertad no menor de 15 aos e inhabilitacin conforme al art-
culo 36 inciso 1 y 2.
Este tpo penal fue introducido inicialmente a nuestro ordenamiento penal
por el Cdigo Penal vigente, aprobado por Decreto Legislatvo nmero 635,
del 8 de abril de 1991. El legislador de ese entonces lo ubic en el artculo
323, del Captulo II Terrorismo del Ttulo XIV Delitos contra la Tranquilidad
Pblica del Libro Segundo Parte Especial, con un texto similar al presente,
aunque sin la frase fnal [por resultado su desaparicin] debidamente com-
probada. Posteriormente, esta disposicin se derog como consecuencia de
la reestructuracin de los delitos de terrorismo por el Decreto Ley nmero
25475, del l6 de mayo de 1992 artculo 22- . Pero, mediante el Decreto Ley
nmero 25592, del 2 de julio de 1992, se reinstaur como tpo legal autnomo
con el texto que ahora se conoce. Recin, a travs de la Ley nmero 26926,
del 21 de febrero de 1998, siempre con el mismo tenor, se incorpor al Cdigo
Penal artculo 320-, en el creado Ttulo XIV-A Delito contra la Humanidad.
7. Ahora bien, tratndose de un delito complejo en cuya comisin partcipar
normalmente ms de un autor con un propsito delictvo comn-, espe-
cialmente grave, que puede ser cometdo de muy diversas maneras, que se
produce en el ejercicio abusivo del poder del Estado, y que compromete el
respeto de los derechos fundamentales de la persona, afecta la idea misma
de dignidad de la persona y contenido nuclear de los derechos humanos ms
trascendentes de ah que se estma que el bien jurdico vulnerado tene una
naturaleza insttucional-, es necesario precisar sus caracterstcas, elementos
y efectos. As las cosas, como es obvio y por imperio de los artculos 2.24.d)
y 139. 9 y 11 de la Consttucin, as como del artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, se ha de partr del principio o garanta de legalidad penal,
expresado en el apotegma nullun crimen, nulla poena, nulla mensura sine
lege, as como de la necesaria correspondencia entre el Derecho interno y el
Derecho Internacional Penal.
343
MANUAL DE CASOS PENALES
El delito de desaparicin forzada de personas, como se ha expuesto, est con-
fgurado por Tratados internacionales, que han sido aprobados y ratfcados
por el Estado peruano. Habida cuenta de la primaca en este mbito, en la
medida que se referen a derechos fundamentales, del Derecho Internacional
(Sentencia del Tribunal Consttucional del 25 de abril de 2006), es de rigor
interpretar sus normas con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales (Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Consttucin). Esta perspectva, a su vez, permitr
mantener la unidad del sistema jurdico.
Es cierto que las normas internacionales en materia penal, siempre que ten-
gan un carcter incriminatorio, tenen un carcter de no autoaplicatvas non
self executng-, pues requieren de una norma interna de desarrollo; pero ello,
en modo alguno, signifca disociar los tpos legales nacionales de las exigen-
cias internacionales, por lo que corresponde a la jurisdiccin penal ordinaria
armonizar en lo posible el tpo de lo injusto del delito de desaparicin forzada
de personas con las exigencias de la normatva supranacional.
8. Lo expuesto en el prrafo anterior tene relevancia en la medida en que el
citado artculo 320 del Cdigo Penal no se ha adecuado estrictamente a la
prescripcin normatva de la desaparicin forzada tal como esta expresada
en las normas internacionales del cual forma parte. En efecto:
A. Los tratados sobre la materia fueron precedidos de una serie de disposi-
ciones dictadas por Naciones Unidas y la Organizacin de Estados Ameri-
canos. As, en sede universal, el delito en cuestn fue tenido en cuenta
para la creacin del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o
Involuntarias de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Uni-
das, mediante resolucin 20 (xxxvi) del 29 de febrero de 1980, y antes por
la Asamblea General [resoluciones nmero 3450 (xxx) del 9 de diciem-
bre de 1975; 3218, del 16 de diciembre de 1977, y nmero 33/173 del
20 de diciembre de 1978]; as como por el Consejo Econmico y Social
(resolucin 1979/38 del 10 de mayo de 1979), y por la Subcomisin de
Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras [resolucin
5B (xxxii) del 5 de septembre de 1979]. En sede regional americana, la
Asamblea General de la OEA y la CoIDH se han pronunciado; la primera
en las resoluciones de Asamblea General nmero 443 (ix/0/79), del 31 de
octubre de 1979; nmero 510 (x/0/80), del 27 de noviembre de 1982; 666
(xii/0/83), del 18 de noviembre de 1983; 742 (xiv/0/84), del 17 de noviem-
bre de 1984; y 890 (xvii/0/87), del 4 de noviembre de 1987; y, la segunda,
en diversos informes anuales, como los de 1978, 1980-1981, 1982-1983,
344
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
1985-1986, 1986-1987, y en informes especiales como los de Argentna
Chile y Guatemala.
B. A ellas se agrega, como primer instrumento internacional de carcter
no convencional, la Declaracin sobre la proteccin de todas las per-
sonas contra las desapariciones forzadas, aprobada por Resolucin de
la Asamblea General de las Naciones Unidas nmero 47/173, del 18 de
diciembre de 1992, cuyo prembulo tercer punto- describe este ilcito,
cuando se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las perso-
nas, o que stas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma
por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos
organizados o por partculares que actan en nombre del gobierno o
cu su apoyo directo o indirecto, su autorizacin o su asentmiento, y que
luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a
reconocer que estn privadas de la libertad, sustrayndolas as a la pro-
teccin de la ley.
C. El primer tratado, de mbito regional, es la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada en Belm do Par -
Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigsimo cuarto periodo ordinario de
sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados America-
nos. En su artculo II indica que se considera desaparicin forzada la pri-
vacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma,
cometda por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida
de la falta de informacin o de la negatva a reconocer dicha privacin
de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se
impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales
pertnentes.
D. El segundo instrumento, esta vez de mbito mundial, es el Estatuto de la
Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, que entr en vigor 1 de
julio de 2002; a su vez completada por los Elementos de los crmenes
artculo 7 1)i) crimen de lesa humanidad de desaparicin forzada-,
adoptados el 9 de febrero de 2002. El artculo 7.2 i) del ECPI describe
este delito como la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas
por un Estado o una organizacin poltca, o con su autorizacin, apoyo
o aquiescencia, seguido de la negatva a informar sobre la privacin de
libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas,
con a intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un perodo pro-
longado.
345
MANUAL DE CASOS PENALES
E. El tercer instrumento, de mbito mundial, an no vigente, es la Conven-
cin Internacional para la proteccin de todas las personas de desapari-
ciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas
mediante resolucin nmero A/RES/61-177, del 20 de diciembre de 2006.
El artculo II dispone: A los efectos de la presente Convencin, se entender
por desaparicin forzada el arresto, la detencin, el secuestro o cualquier
otra forma de privacin de libertad que sea obra de agentes del Estado
o por personas o grupos de personas que actan con la autorizacin, el
apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negatva a reconocer
dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de
la persona desaparecida, sustrayndola a la proteccin de la ley.
9. La principal distancia entre el tpo legal nacional y las normas internacionales
se da en el mbito del sujeto actvo y, tal vez, en relacin a la descripcin del
elemento fundamental del tpo legal de desaparicin forzada.
A. La CIDH ha declarado con absoluta claridad en la SCIDH Gmez Palomino,
del 22 de noviembre de 2005, que la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada y dems instrumentos internacionales consideran
como sujeto actvo del delito tanto a un agente estatal como un agente
no estatal personas o grupos de personas que acten con la autorizacin,
el apoyo o la aquiescencia del Estado (prrafos 100-102). La incompleta
descripcin tpica del artculo 320 del Cdigo Penal, en este mbito, ha
sido reiterada en la SCIDH Anzualdo Castro, del 22 de septembre de 2009
(prrafos 164-167).
B. El elemento esencial del delito de desaparicin forzada es la no informa-
cin sobre la suerte o el paradero de la persona a quien se ha privado,
legal o ilegalmente, de su libertad. El artculo 320 del Cdigo Penal se
limita a sealar la desaparicin debidamente comprobada de toda per-
sona a quien se priv de su libertad. Siendo as, ser del caso entender
las acciones de desaparicin debidamente comprobada ejecutadas por
agentes estatales como la no informacin de aqullos sobre la suerte o el
paradero de la persona a quien se ha privado de su libertad.
2. Caracterstcas del delito.
10. El tpo legal de desaparicin forzada, en cuanto a su conducta tpica, es
un delito complejo que puede ser cometdo de diversas maneras. Son dos
las conductas sucesivas que han de tener lugar para la tpifcacin de este
346
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
ilcito: a) la privacin de libertad de una persona, a quien se la oculta, y
cuyo origen puede ser ab inito legal o ilegal (SSCIDH Trujillo Oroza, del 26
de enero de 2000, y Heliodoro Portugal, del 12 de agosto de 2008); y b) la
no informacin sobre la suerte o el paradero de la persona a quien se le ha
privado de su libertad. La desaparicin debidamente comprobada: no dar
informacin de una persona, a quien no se le encuentra en los lugares donde
normal o razonablemente deba estar desconocimiento de su localizacin-,
precisamente, se consolida cuando se cumple este elemento, esto es, no
brindar la informacin legalmente impuesta sobre el paradero o situacin
jurdica del afectado, que ha de tener, como presupuesto o como accin
preparatoria incorporada al tpo legal, la privacin de libertad del individuo
sobre el que recae la accin tpica acto inicial-.
La no informacin es, por consiguiente, el elemento esencial del tpo legal,
cuyo fn y efecto automtco es sustraer a la persona privada de libertad
de la proteccin de la ley, esto es, impedir o difcultar la proteccin jurdica
del afectado, a quien se le sustrae. Este elemento no requiere que el autor
de la privacin de la libertad sea al mismo tempo de la negatva a brindar
informacin [KAI AMBOS/MARA LAURA BHM: La desaparicin forzada de
personas como tpo penal autnomo. En: Desaparicin Forzada de Personas
Anlisis comparado e internacional, (Coordinador: KAI AMBOS), Profs, Edi-
torial Temis, Bogot, 2009, pginas 232/233], aunque por lo general, segn la
experiencia en este tpo de delitos, la privacin de libertad y la desaparicin
propiamente dicha forman parte de un mismo operatvo, plan o estrategia.
11. El deber de informar es fundamental para la tpifcacin de la conducta delic-
tva: es un delito de incumplimiento del deber. El funcionario o servidor pblico
infringe este deber, que fuye de la normatva penal, si no cumple con propor-
cionar la informacin necesaria que est en el mbito de su conocimiento o
potestad de acceso a las fuentes de conocimiento sobre el suceso- para hacer
cesar la sustraccin del individuo afectado del sistema legal de proteccin,
sin que sea necesario un requerimiento expreso. El deber de informacin se
impone en virtud del principio de injerencia, sea que la privacin de libertad
sea legal o ilegal. Mientras perdura el estado de desaparicin de la persona,
a todos los agentes que estn en la potestad y en las condiciones de conocer
lo acontecido le es exigible este deber. No es necesario que los autores o par-
tcipes intervengan desde el comienzo de la ejecucin para que respondan
penalmente [IVN MEINI MENDEZ: Per: El delito de desaparicin forzada.
En: Desaparicin Forzada de Personas Anlisis comparado e internacional,
(Coordinador: KAI AMBOS), obra citada, pgina 122].
347
MANUAL DE CASOS PENALES
En atencin a las caracterstcas de este delito, el sujeto actvo mantene su
obligacin de cumplir con informar sobre el destno o situacin jurdica de la
persona privada de libertad as haya dejado de ser funcionario, por cuanto
en su oportunidad y en determinadas circunstancias gener o conoci de la
privacin de libertad, situacin que segn se ha destacado- lo convierte en
garante y esta seguir hasta que se deje considerar desaparecido a una per-
sona (aparezca vivo o muerto).
Cabe mencionar como base fundamental del deber de informacin que com-
pete a los agentes estatales lo dispuesto en el artculo XI de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que establece: Toda
persona privada de libertad debe ser mantenida en lugares de detencin of-
cialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislacin
interna respectva, a la autoridad competente.- Los Estados Parte establecern
y mantendrn registros ofciales actualizados sobre sus detenidos y, conforme
a su legislacin interna, los pondrn a disposicin de los familiares, jueces,
abogados, cualquier persona con inters legtmo y otras autoridades.
12. El tpo legal nacional de desaparicin forzada de personas, al igual que la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas [simi-
lar es el caso del delito de torturas en relacin con la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes], no exige
el elemento contextual ataque generalizado o sistemtco contra una pobla-
cin civil el que se deben integrar los hechos individuales de desaparicin
forzada. Esta ltma exigencia se presenta en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, artculo 7.1, que le atribuye la condicin de crimen de lesa
humanidad y, por ende, derechamente, adquiere el carcter de imprescript-
ble artculo 29 del ECPI-.
Si no se presenta el elemento contextual el hecho individual antes descrito
confgurar un delito contra los derechos humanos, cuya criminalizacin
se impone en virtud del Derecho Internacional Convencional y consttuye
violaciones graves de estos derechos que se producen en el ejercicio abuso
del poder del Estado. La imprescriptbilidad del delito de desaparicin forzada
de personas, an cuando no se presente el aludido elemento contextual,
est afrmada por el artculo VII de la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas. El fundamento de esta disposicin reside
en que su prctca por parte de funcionarios o servidores pblicos infringe
deberes estatales vinculados al respeto de los derechos fundamentales de
la persona, entre ellos esencialmente el derecho a la personalidad jurdica
[YVAN MONTOYA VIVANCO:
348
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
La desaparicin forzada de personas como delito permanente: consecuencias
dogmtco penales, Cuaderno de Trabajo nmero 11, Departamento Acad-
mico de Derecho PUCP, Lima, Agosto, 2009, pgina 28] .
Ambos delitos (crimen de lesa humanidad y delitos contra los derechos
humanos) son expresiones o forman parte del Derecho Internacional Penal
[YVN MONTOYA VIVANCO: El Derecho Internacional y los delitos. En: Los
caminos de la justcia penal y los derechos humanos (FRANCISCO MACEDO:
coordinador), Idehpucp, Lima, 2007, pgina 40].
13. El delito de desaparicin forzada de personas es un delito especial propio.
Slo puede ser perpetrado por un agente estatal competente para informar
sobre el paradero o situacin jurdica del afectado aqu reside, como ha que-
dado expuesto, el principal defecto de la legislacin nacional, censurada por
la CIDH, puesto que el Derecho Internacional Penal tambin comprende a
una organizacin poltca, sin que necesariamente pertenezca a la estructura
estatal-. El agente estatal, como sujeto cualifcado, mantene un deber espe-
cfco sobre el suceso, de carcter extrapenal respecto al sujeto privado de la
libertad, dada la posicin de proximidad fctca con respecto a la vulnerabi-
lidad del bien jurdico [MONTOYA VIVANCO, YVN: La desaparicin forzada
de personas como delito permanente consecuencias dogmtco penales. En:
Cuaderno de trabajo nmero 11, PUCP, Lima, agosto 2009].
La jurisprudencia de la CIDH (SSCIDH Velsquez Rodrguez, del 29 de julio de
1988; Godnez Cruz, del 20 de enero de 1989; Gmez Palomino, del 22 de
noviembre de 2005; Blake, del 24 de enero de 1998) y del Tribunal Const-
tucional (STC Villegas Namuche, nmero 2488-2002-HC/TC, del 18 de marzo
de 2004) insisten en que se trata de un delito pluriofensivo, de una violacin
mltple y contnuada de varios derechos fundamentales y convencionales,
ms precisamente de lesin de la libertad personal y de peligro a la integridad
personal, a la seguridad y a la vida [JUAN LUIS MODOLELL GONZLES: El cri-
men de desaparicin forzada de personas segn la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En: Revista Derecho PUC, nmero 63,
noviembre 2009, pgina 144], cuya comisin acarrea otros delitos conexos,
ms an en un contexto de violacin sistemtca o generalizada de violacin
de los derechos humanos.
Esas referencias, empero, estn vinculadas a la responsabilidad internacional
del Estado, y si es de rigor concentrarse en el Derecho Penal internacional
y nacional- necesariamente cabe afrmar la autonoma del delito en cuestn
[as considerado incluso por la SCIDH Anzualdo Castro, prrafo 59] que no
349
MANUAL DE CASOS PENALES
puede ser considerado como un supuesto agravado de delitos preexistentes- y
la necesidad de un bien jurdico propio. Por consiguiente, el objeto de lesin o
el desvalor de la accin especfco ms all de reconocer que en todos los deli-
tos contra los derechos humanos cometdos por agentes estatales que integran
la Polica Nacional o las Fuerzas Armadas el bien jurdico comn est referido
a las garantas insttucionales para el ejercicio de los derechos fundamentales
frente al ejercicio a abusivo del poder pblico- se ha de residenciar en sentdo
estricto, en tanto la fnalidad del delito es abstraer al individuo del mbito de
proteccin de la ley [GIOVANNA VLEZ FERNNDEZ: La Desaparicin Forzadas
de las Personas y su tpifcacin en el Cdigo Penal Peruano, Pontfcia Univer-
sidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima 2004, pgina 111], en la protec-
cin de la personalidad jurdica no slo en la dimensin jurdico procesal de
proteccin al ser humano sino se niega al ser humano en su calidad de tal,
como centro integral de derechos y obligaciones- [YVAN MONTOYA VIVANCO:
La desaparicin forzada de personas como delito permanente: consecuencias
dogmtco penales, Obra citada, pgina 15], en el derecho a la administracin
de justcia y al esclarecimiento de los hechos, en sus tres niveles, a saber: indivi-
dual, familiar y social [as, IVAN MEINI y KAI AMBOS, Obra citada, pginas 121 y
224]. Esta fgura, por ende, protege un doble inters individual y pblico al exi-
gir el cumplimiento del deber de informacin sobre la privacin de la libertad.
14. El delito de desaparicin forzada, por la forma de afectacin del objeto de
proteccin, es un delito permanente. Ahora bien, este delito se consuma
cuando el individuo privado de su libertad desaparece, y ello ocurre cuando
el agente estatal no brinda informacin sobre la privacin de libertad de una
persona o sobre su paradero y, de ese modo, sustrae a la vctma de sus
derechos y de la capacidad de defensa e impide que la administracin de
justcia pueda ejercer sus funciones y deberes jurisdiccionales y de protec-
cin [PABLO GALAIN PALERMO: Uruguay: El delito de desaparicin forzada.
En: Desaparicin Forzada de Personas Anlisis comparado e internacional,
(Coordinador: KAI AMBOS), obra citada, pgina 151].
Los delitos permanentes, como se sabe, se caracterizan porque la conducta
tpica se consuma en el tempo. La consumacin del delito -en puridad, agre-
gamos, su terminacin o consumacin material) no concluye con la realiza-
cin del tpo, sino que se mantene por la voluntad del autor a lo largo del
tempo [PERCY GARCA CAVERO: Lecciones de Derecho Penal, Editorial Grijley,
Lima, 2008, pgina 315].
Siendo as, en el delito de desaparicin forzada de personas la fase consuma-
tva se extende, la ofensa al bien jurdico se prolonga en el tempo, en virtud
350
COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
al mantenimiento del comportamiento peligroso del agente dependiente en
su totalidad de su ejecucin de la voluntad del agente-; esto es, en el caso con-
creto, hasta que no se da la informacin correspondiente sobre el paradero
del afectado, mientras el deber de informar no sea satsfecho. El momento en
que tal permanencia cesa se presenta cuando se establezca el destno o para-
dero de la vctma sta aparece-, o cuando sean debidamente localizados
e identfcados sus restos (SCIDH Heliodoro Portugal, prrafo 34); se supere,
de este modo, la falta de informacin que bloquee los recursos materiales
y legales para el ejercicio de derechos y el esclarecimiento de los hechos,
y mientras de este modo perdure el dolor e incertdumbre en los allegados
de la persona desaparecida y en la sociedad en general [KAI AMBOS/MARA
LAURA BHM: La desaparicin forzada de personas como tpo penal aut-
nomo. En: Desaparicin Forzada de Personas Anlisis comparado e interna-
cional, (Coordinador: KAI AMBOS), Obra citada, pgina 250].
Compatble con lo expuesto es el artculo 17 de la Declaracin de Naciones
Unidas sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones
forzadas, que precepta: Todo acto de desaparicin forzada ser conside-
rado delito permanente mientras sus autores contnen ocultando la suerte
y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido
los hechos. De la misma manera, el artculo III de la Convencin Interame-
ricana sobre Desaparicin Forzada de Personas estpula que: ...Dicho delito
ser considerado como contnuado [sic] o permanente mientras no se esta-
blezca el destno o paradero de la vctma.
La situacin antjurdica duradera puede cesar debido a diversos factores,
tales como la propia voluntad del agente cuando se decida a informar sobre
el paradero de la vctma-, la intervencin de cursos salvadores descubri-
miento del paradero de la vctma y de su situacin por terceras personas o
por decisin judicial que resuelve dicha situacin de incertdumbre; la vc-
tma recupera la libertad y por tanto aparece-, o la cesacin del deber de
informar del agente involucrado, de uno u otro modo, en la privacin de liber-
tad extraordinariamente cuando ste devenga en incapaz absoluto- [YVAN
MONTOYA VIVANCO, Obra citada, pgina 25].
Por lo dems, el carcter permanente que implica la desaparicin forzada
origina, conforme a las SSCIDH Velsquez Rodrguez (prrafo 181), Godnez
Cruz (prrafo 186), y Aloeboetoe y otros (prrafo 109), que la obligacin
de los poderes pblicos de investgar lo sucedido subsista mientras dure la
incertdumbre sobre la suerte fnal de la persona desaparecida [REMOTTI
CARBONELL, JOS CARLOS: La Corte Interamericana de Derecho Humanos,
351
MANUAL DE CASOS PENALES
Editorial IDEMSA, Lima, 2004, pgina 344]. La CIDH entende, por lo dems,
que la exigencia de que los Estados investguen la suerte de las personas des-
aparecidas, las circunstancias y la identfcacin de los responsables, viene a
confgurar un nuevo derecho de carcter jurisprudencial.
3. Ley penal y variacin del estatuto jurdico del funcionario pblico.
15. Como el delito de desaparicin forzada es de ejecucin permanente pre-
senta singularidades en relacin a la aplicacin de la ley penal en el tempo.
Su punto de inicio no es la privacin de libertad sino el momento en que
empieza a incumplirse el mandato de informacin.
A. Si la permanencia ces con anterioridad a la entrada en vigor de la ley que
introdujo la fgura penal analizada, desde luego no ser posible imputar
a los funcionarios o servidores pblicos la comisin del delito de desapa-
ricin forzada. En este supuesto slo ser del caso, si se cumplen sus ele-
mentos tpicos, la comisin del delito de secuestro.
B. Si entra en vigor la ley que consagr el delito desaparicin forzada de per-
sonas y se mantene la conducta delictva de riesgo prohibido para el
bien jurdico- por parte del agente estatal, la nueva ley resulta aplicable;
no hay ninguna razn para no imputar la comisin del delito a partr de la
vigencia de la nueva valoracin socionormatva que expres el tpo legal
incorporado al ordenamiento penal. As, SCIDH Tiu Tojin, prrafo 87.
En igual sentdo, debe entenderse la STC Villegas Namuche nmero 2488-
2002-HC/TC, prrafo 26, del 18 de marzo de 2004, cuando precisa en
los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que sern
aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signi-
fque aplicacin retroactva de la ley penal.
C. No obstante que subsista el estado de desaparicin de la vctma al
momento de entrar en vigor la ley que tpifc el delito de desaparicin
forzada de personas, como se est ante un delito especial propio slo
puede ser cometdo por funcionarios o servidores pblicos- es indispen-
sable que tal condicin funcionarial est presente cuando entra en vigor
la ley penal. En consecuencia, si el agente en ese momento ya no integra
la insttucin estatal y la injerencia se basa en primer trmino en el estatus
de agente pblico, no es posible atribuirle responsabilidad en la desapa-
ricin cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad al alejamiento
del sujeto del servicio pblico.
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COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
D. Si una vez que entr en vigor la ley que tpifca el delito de desaparicin for-
zada de personas, el agente es transferido de puesto u ocupa un cargo pblico
distnto al que se desempeaba cuando se incumpli el mandato de informa-
cin, no es posible sostener que para l ces el estado de permanencia del
delito sta tene otras formas de consolidarse, como se ha sealado en el
prrafo anterior-. Siendo funcionario o servidor pblico y estando obligado a
informar sobre lo ocurrido con el afectado en virtud de su injerencia previa,
es obvio que su cambio de destno o de actvidad no es relevante.
16. Cabe puntualizar que la desaparicin forzada de personas slo puede ser
atribuida por hechos, que consisten en la negatva de proporcionar informa-
cin sobre la suerte de una persona a quien se priv de su libertad, siempre
bajo la perspectva de su ejecucin permanente, ocurridos con posterioridad
a la entrada en vigor de Cdigo Penal de 1991 que consagr tal conducta
como delito y seal la pena correspondiente. As lo manda la Consttucin
y el Cdigo Penal artculos 103 y 6, respectvamente-; legislacin que se
encuentra acorde con los artculos II de la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos, 15.2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltcos,
9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Parte Tercera
del Estatuto de Roma [CLAUDIA LPEZ DAZ: Colombia: El delito de desapa-
ricin forzada. En: Desaparicin Forzada de Personas Anlisis comparado e
internacional, (Coordinador: KAI AMBOS), Obra citada, pginas 94-95]. Esta
posicin es coincidente con la observada por la Corte Consttucional Colom-
biana, Sentencia C-368, del 29 de marzo de 2000.
III. DECISIN
17. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
con una votacin de diez Jueces Supremos por el presente texto y cinco en
contra, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
18. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurdicos 6 al 16.
19. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
353
MANUAL DE CASOS PENALES
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estpula el segundo prrafo del
artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios
dictados al amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico.
20. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ofcial El Peruano.
Hgase saber.
Ss.
GONZALES CAMPOS
SAN MARTN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
RODRGUEZ TINEO
VALDEZ ROCA
BARRIENTOS PEA
BIAGGI GMEZ
MOLINA ORDOEZ
BARRIOS ALVARADO
PRNCIPE TRUJILLO
BARANDIARN DEMPWOLF
NEYRA FLORES
CALDERN CASTILLO
ZEVALLOS SOTO
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA DEL PER
VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 12010/CJ116
FUNDAMENTO: ARTCULO 116 TUO LOPJ
ASUNTO: PRESCRIPCIN: PROBLEMAS ACTUALES
Lima, diecisis de noviembre de dos mil diez.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justcia de la Repblica, reunidas en Pleno Juris-
diccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Orde-
nado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justcia de la
Repblica, con la autorizacin de la Presidencia de esta Suprema Corte dada
mediante Resolucin Administratva N 1652010PPJ, y a instancias del Cen-
tro de Investgaciones Judiciales, acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de
los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante,
LOPJ, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. El Pleno Jurisdiccional se realiz en tres fases.
En la primera fase los Jueces Supremos discuteron y defnieron la agenda para
lo cual tuvieron en cuenta los diversos problemas y cuestones de relevancia
jurdica que han venido conociendo en sus respectvas salas en el ltmo ao.
Fue as como se establecieron los siete temas de agenda as como sus respect-
vos problemas especfcos.
La segunda fase, denominada partcipacin ciudadana, tuvo como fnalidad
promover la intervencin y el aporte de la comunidad jurdica del pas para la
solucin de cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilit el
foro de partcipacin a travs del portal de internet del Poder Judicial, habiendo
355
MANUAL DE CASOS PENALES
logrado con ello una amplia partcipacin de diversas insttuciones de la capital
as como de diversas provincias del pas a travs de sus respectvas ponencias.
Luego de una debida seleccin de las ponencias presentadas, se realiz en
fecha 04 de noviembre la audiencia pblica en la que los representantes de
todas las insttuciones acreditadas sustentaron y debateron sus respectvas
ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales.
En cuanto al tema en debate: Prescripcin: Problemas Actuales informaron
oralmente los seores Percy Garca Cavero en representacin del Insttuto de
Ciencia Procesal Penal, y Marco Antonio Herrera Guzmn en representa-
cin del Mdulo Penal de Caman Corte Superior de Arequipa.
3 La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendi ya el proceso de discu-
sin y formulacin de los acuerdos plenarios cuya labor recay en los respec-
tvos Jueces Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culmin el da
de la sesin plenaria realizada en la fecha con partcipacin de todos los jueces
integrantes de las Salas Permanente y Transitoria, interviniendo todos con igual
derecho de voz y voto. Es as como fnalmente se expide el presente Acuerdo
Plenario, emitdo conforme a lo dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que,
faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tpo de Acuer-
dos con la fnalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
4. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emit el pre-
sente Acuerdo Plenario.
Intervienen como Ponentes los seores LECAROS CORNEJO, BARRIOS
ALVARADO Y CALDERN CASTILLO, con la partcipacin del seor PRADO
SALDARRIAGA.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Aspectos generales.
5. La prescripcin en el derecho sustantvo se defne como el lmite temporal que
tene el Estado para ejercer su poder penal cuando ha transcurrido el plazo
de tempo mximo establecido en la Ley sustantva para el delito incriminado
pena abstracta. En ese sentdo, el Estado a travs del Ministerio Pblico
como ttular exclusivo de la accin persecutoria de conformidad con el art-
culo ciento cincuenta y nueve de la Consttucin Poltca del Per y artculo
once de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y encargado de reclamar del
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COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
rgano jurisdiccional la declaracin del derecho en el acto que estma delic-
tuoso y la determinacin de la pena que debe aplicarse al imputado, renuncia
o abdica a la persecucin de un hecho punible en los casos que no procede y a
la aplicacin de la pena fuera de los lmites temporales de la prescripcin a
su pretensin punitva y el Poder Judicial a la ejecucin de una sancin ya
impuesta al autor de un hecho punible prescripcin de la pena.
6. La insttucin de la prescripcin como est regulada en el artculo ochenta y
ochenta y seis del Cdigo Penal, es una frontera de derecho penal material que
establece una autolimitacin al poder punitvo del Estado, en tanto el proceso
no puede tener una duracin indefnida sobre situaciones jurdicas expectan-
tes, pues ello vulnerara el derecho fundamental a la defnicin del proceso en
un plazo razonable.
7. El legislador al emitr la norma fja los lmites jurdicos traducidos en el lapso
de tempo en el cual los delitos sern perseguibles y no deja ste a voluntad
discrecional del rgano encargado de la persecucin, lo que es necesario en
un Estado de derecho donde la prescripcin cumple una funcin de garanta
fundamental de los ciudadanos frente a la actvidad judicial y consttuye una
sancin a los rganos encargados de la persecucin penal por el retraso en la
ejecucin de sus deberes.
8. En este sentdo, la prescripcin vara, en cuanto a su duracin, segn la natu-
raleza del delito que se trate y cuando ms ingente sea la pena regulada en la
Ley, mayor ser el plazo de la prescripcin para el delito incriminado. Tambin
modula la duracin del mismo segn las vicisitudes del procedimiento y aten-
diendo a otras consideraciones de especial relevancia: causas de suspensin y
de interrupcin.
2. Planteamiento de los problemas
9. Determinar los alcances del ltmo prrafo del artculo ochenta del Cdigo
Penal: la dplica de la prescripcin cuando el delito es cometdo por un funcio-
nario o servidor pblico contra el patrimonio del Estado.
10. La prescripcin extraordinaria y la confguracin y efectos de la reincidencia en
las faltas.
11. Establecer el sentdo del artculo trescientos treinta y nueve del Cdigo Proce-
sal Penal que dispone la suspensin de la prescripcin cuando se Formaliza la
Investgacin Preparatoria.
357
MANUAL DE CASOS PENALES
3. Desarrollo del primer tema.
12. El legislador increment el plazo de prescripcin duplic en el ltmo
prrafo del artculo ochenta del Cdigo Penal y destac la mayor gravedad
cuando el delito es cometdo por un funcionario o servidor pblico contra el
patrimonio del Estado, ello en concordancia con el ltmo prrafo del artculo
41 de la Consttucin Poltca del Per el plazo de prescripcin se duplica
en caso de delitos cometdos contra el patrimonio del Estado por funcionarios
y servidores pblicos. La ley consider que tena que reconocerse un mayor
reproche, traducido en el plazo de la prescripcin, por tratarse de un atentado
contra el normal funcionamiento de la Administracin Pblica, la seguridad
de los bienes pertenecientes a la Administracin Pblica y la inobservancia
del deber de fdelidad del funcionario o servidor pblico haca el patrimonio
pblico desde la perspectva de las obligaciones del cargo o funcin que ejerce
y abusa. En tal sentdo, el ataque contra el patrimonio pblico es ejecutado por
personas que integran la Administracin Pblica a las que se le conf el patri-
monio y se coloc al bien en una posicin de especial vulnerabilidad por aqu-
llos. Esto implica un mayor desvalor de la accin como conducta peligrosa
para los bienes jurdicos complementado con el desvalor de resultado deri-
vado de la especfca funcin de proteccin que tenen esas personas respecto
del patrimonio del Estado, de la lesin que proviene de la accin desvalorada y
de la mayor posibilidad que tenen para encubrir sus actvidades ilcitas.
13. Por tanto, se increment el plazo de prescripcin para obtener una variante en
cuanto a la accin persecutoria o ejecucin de la pena y dar a estos casos con-
cretos una regla especial con la fnalidad de otorgar al organismo encargado de
la persecucin del delito un mayor tempo para que pueda perseguir el hecho
punible y establecer una mayor difcultad para que el delito no quede impune.
14. Es necesario complementar esta circunstancia prevista en la norma para limi-
tar su aplicacin sobre determinadas situaciones concretas e interpretar el
sentdo de la Ley desde la perspectva de su coherencia con el ordenamiento
jurdico y el contexto en que se utliz mtodo lgico-sistemtco. As,
debe entenderse que la opcin normatva, de carcter especial, descrita en
el ltmo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal se orienta al Captulo II,
Titulo XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, Delitos contra la
Administracin Pblica cometdos por Funcionarios Pblicos, atendiendo a
dos aspectos concretos:
A. En este Captulo se regulan los delitos cometdos por funcionarios y servido-
res pblicos.
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COOPERACIN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ
B. Dicho Captulo protege adems el patrimonio pblico vulnerado por esos
sujetos especiales, que es lo que exige la norma sustantva de acuerdo a
la interpretacin con la norma consttucional prevista en el artculo cua-
renta y uno de la Consttucin que contene como mandato concreto que
el plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometdos contra
el patrimonio del Estado por funcionarios y servidores pblicos. Es de
resaltar que no todos los delitos comprendidos all tenen contenido patri-
monial, por lo que en cada tpo legal se tene que analizar si se cumple
con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripcin
en funcin a la afectacin de los bienes jurdicos tutelados vinculados
directamente con el patrimonio pblico o slo afectan el correcto fun-
cionamiento de la Administracin Pblica propiamente dicha, vulnerando
el ejercicio de funciones y servicios pblicos bajo pautas de correccin y
sometmiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como
empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prest-
gio y dignidad de la funcin, la imparcialidad en el desenvolvimiento deci-
sional, y otros, desvinculados totalmente de la afectacin del patrimonio
del Estado como tal y excluidos .
15. Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripcin es la lesin efectva
del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores pblicos,
es necesario que exista una vinculacin directa entre estos. Tal fundamento
exige el concurso de tres presupuestos concretos:
A. Que exista una relacin funcionarial entre el agente infractor especial del
delito funcionario o servidor pblico y el patrimonio del Estado.
B. El vnculo del funcionario o servidor pblico con el patrimonio del Estado
implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administracin, percepcin
o custodia sobre bienes pblicos.
C. Puede servir como fuente de atribucin de dicha posicin y faculta funcio-
narial una orden administratva y, por tanto, es posible que a travs de una
disposicin verbal se pueda tambin transferir o delegar total o parcial-
mente el ejercicio de funciones concretas de administracin, percepcin o
custodia sobre bienes pblicos al funcionario o servidor que originalmente
por su nivel y facultades especfcas no posea.
16. Una interpretacin distnta sera irrazonable y vaciara de contenido la grave-
dad de la conducta de los funcionarios y servidores pblicos respecto del patri-
monio del Estado y asimilara el hecho a delitos comunes sin ninguna diferen-
ciacin que le otorgue sentdo a la disposicin legal.
359
MANUAL DE CASOS PENALES
17. Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la accin mate-
rial pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad privada.
A. En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes ntegramente del
Estado.
B. La segunda modalidad se refere a bienes de Sociedades de economa mixta
donde el Estado tene parte por estar integrado con capital proveniente
tanto del sector pblico como del sector privado y se comparte la propie-
dad de los bienes. Este tpo de Rgimen Econmico est reconocido en el
artculo 40 y 60 de la Consttucin Poltca del Per y en el artculo 2 del
Decreto Legislatvo nmero 674, del 27 de setembre de 1991, que contene
las normas sobre la promocin de la inversin privada en las empresas del
Estado.
C. La tercera modalidad se refere a bienes de propiedad privada que se
encuentren en posesin directa del Estado, que ejerce la administracin
temporal para fnes insttucionales o de servicio a travs de un acto jurdico
legalmente vlido.
18. El patrimonio del Estado, parcialmente del Estado o privado est consttuido
por bienes muebles o inmuebles con valor econmico, como los caudales y
efectos, lo que se traduce en la presencia de un perjuicio patrimonial real y
efectvo en la entdad estatal.
4. Desarrollo del segundo tema.
19. El Libro Tercero del Cdigo Penal est dedicado a las faltas. Esta clase de infrac-
ciones penales no incluyen en su penalidad conminada penas privatvas de
libertad. Ellas son sancionadas slo con penas principales de multa o de pres-
tacin de servicios a la comunidad. En lo que respecta al plazo ordinario de la
prescripcin de la accin penal y de la pena en las faltas, el inciso 5 del artculo
440 seala de manera especfca en un ao. Adems, dicha disposicin con-
signa tambin que la accin penal y la pena prescriben en caso de reincidencia
a los dos aos.
20. Sin embargo, el citado artculo no ha precisado cules son las reglas especia-
les sobre los plazos extraordinarios de prescripcin de la accin penal ni sobre
los presupuestos que identfcan la reincidencia en las faltas. Por consiguiente,
dado que el mismo numeral 440 ab inito establece que: Son aplicables a las
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faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero (), es pertnente deli-
near los alcances de esa regulacin supletoria para tales casos.
21. Al respecto cabe asumir, sin mayor contradiccin ni implicancias normatvas,
que para efectos de defnir los plazos de la prescripcin extraordinaria en las
faltas deber de observarse lo dispuesto en el artculo 83 in fne. Esto es, incre-
mentar en una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la prescripcin
extraordinaria de la accin penal opera al cumplirse un ao y seis meses de
cometda la infraccin.
22. Ahora bien, el artculo 440, inciso 5, seala tambin que en caso de reinci-
dencia el plazo ordinario de prescripcin de la accin penal y de la pena para
las faltas es de dos aos, por lo que en tales supuestos el plazo extraordinario <