Universidade de Braslia

Teoria Geral do Estado

Prof. Menelick de Carvalho Netto
Discente: Abel Batista de Santana Filho 14/0033823
Primeiro Estudo Dirigido

1. Contraponha, de forma sucinta, as caractersticas do direito moderno s do direito na
pr-modernidade (na idade mdia e na antiguidade); discorra brevemente a respeito das
distintas concepes dos direitos de liberdade e de igualdade, bem como das noes de
privado e de pblico, nos trs distintos paradigmas do constitucionalismo; como
essas vivncias histricas, a um s tempo, se contrapem e se sucedem historicamente?
2. Os autores da Teoria Geral do Estado (TGE) clssica, criada no contexto dos Estados
germnicos de meados do sc. XIX, consideravam-na uma teoria resistente. Resistente a
qu? Como Laband e Jellinek compreendem ali o princpio monrquico? Por que e
como Jellinek distingue e correlaciona os conceitos de Soberania e de Poder do Estado?
Qual crtica esses autores fazem teoria da separao de poderes? O que, para eles,
caracterizaria a forma de Estado monrquica? E a republicana? Por que, para esses
autores, ao contrrio da maior parte dos Estados integrantes da Federao, o Imprio
Alemo seria uma repblica?
3. O que Forma de Governo? O que Sistema de Governo? Por que, na segunda
dcada do sc. XX, Hans Kelsen considerar monarquia e repblica categorias
histricas de classificao das formas de governo, propondo duas novas categorias
classificatrias? Quais so elas? Como ele as define e como prope que se opere com
elas?
4. Quais so os trs elementos fundamentais do Estado para a TGE clssica (Laband,
Jellinek)? Como cada um deles conceituado? Como Kelsen redefinir, sob uma tica
estritamente normativa, o prprio conceito de Estado e os agora quatro elementos que,
ao ver deste ltimo autor, o compem? Identifique esses elementos e os conceitue nos
termos kelsenianos.
5. Como Carl Schmitt justifica ter escrito uma Teoria da Constituio? Qual o sentido
da passagem que pretende superar o enfoque das teorias do Estado? Por que as
categorias herdadas do sculo XIX j no mais seriam capazes de apreender
adequadamente os fenmenos jurdicos? Relacione estas questes com o contexto
histrico-poltico alemo do primeiro ps-guerra.
6. Quais os possveis significados do termo Constituio no mbito da teoria schmittiana
(o que o termo pode vir a significar para o autor seja quando tomado em um sentido
absoluto, seja quando em sentido relativo)? Como ele distingue Constituio de leis
constitucionais? possvel dizer que, apesar das rupturas fundamentais, Schmitt ainda
partilha com os tericos do Estado do sc. XIX o axioma de que a poltica sempre se
refere ao Estado? Desenvolva.
7. Para Schmitt, o que caracteriza a relao poltica? Quais relaes podem ser
polticas? Quem o Guardio da Constituio?
1.
Para os antigos, com a presena do direito natural, tinha as castas e ordens de privilgios
como condio naturalizada do Direito, em que o status social o que delimita a distribuio
do direito. No h diferenciao de Estado, Religio, moral sociedade etc. O prprio poder do
absoluto justificado pelo direito natural como representao da vontade divina na terra. A
funo do monarca, no caso dos antigos, assegurar a manuteno do status quo.
Na modernidade, onde o direito passa a ser fundado em princpios, na configurao de
sociedade de classes e atribuindo a liberdade como princpio primeiro, o Direito luz
moderna emancipa o homem como livres, iguais, donos minimamente de seus prprios corpos
e de sua fora de trabalho. O princpio da liberdade, tambm enaltecido pelo sistema
capitalista, pe os indivduos como seres egosticos apetitosos de mercado.
No incio da Modernidade, com a ascenso das monarquias absolutistas, as legislaes (estas
elaboradas por filsofos) favoreciam a concentrao do poder na figura do Monarca. O
soberano torna-se ento responsvel pela felicidade dos sditos, o que posteriormente
contrariado pelo movimento constitucionalista, que pe a felicidade como direito individual.
Alm disso, a partir de uma viso luhmanniana de sistemas, s a partir da modernidade que
a sociedade ser considerada como um sistema diferente do Estado. Para os modernos, a
sociedade est subordinada a uma diferenciao de funes (ideia de classes).
No Paradigma do Estado de Direito (direito formal burgus), o conceito de Liberdade se
traduzia por fazer tudo aquilo que as leis no proibiam, e o alicerce da liberdade a
propriedade. Isso revela-se pelo voto censitrio, no qual sufrgio exclusivo pra proprietrios
de terra com uma determinada renda anual.
A Igualdade se afirmava no papel do Estado da separao entre Estado e Sociedade. As
condies para o bom funcionamento do mercado seria autorregulao por uma mo invisvel.
Os direitos seriam distribudos ento igualmente, desconsiderando problema da desigualdade.
O Direito privado, nesse paradigma livre da interveno do Estado, determinava sociedade e
indivduo como previsveis e calculveis, enquanto o direito pblico seria mera conveno
que deveria assegurar o no retorno do absolutismo.
No Paradigma do Estado do Bem-Estar Social (materializao do Direito) a Liberdade
jurdica se d por meio da materializao dos direitos existentes e por meio da criao de
novos direitos (social e econmico), capazes de pretender uma distribuio mais justa da
riqueza produzida. A igualdade advinha dos direitos fundamentais que deixavam de ser
alicerados pela propriedade, e resgata-se uma ideia de igualdade material.
Direito privado e pblico como meras convenes, com diferenas apenas didticas e no
ontolgicas. Todo o direito passa a ser pblico, com o Estado acima da sociedade.
Paradigma do Estado democrtico de Direito:
A Liberdade era prevista na sociedade de extrema complexidade, Direito passa a ter ento
conotao processual. Ideia de direito participativo, pluralista, e aberto, onde os cidados
participam do debate pblico. Autonomia pblica do cidado dada pelos seus direitos de
participao democrticos por meio de suas liberdades individuais
Direitos civis delimitam os que cobram do Estado: clientes, conforme interesse corporativos e
privados. H tambm os que do voz aos problema s sociais, a sociedade civil. Esta, composta
por associaes, movimentos sociais, grupos espontneos, forma o substrato da esfera pblica
que capta, problematiza e generaliza os problemas da esfera privada. Concretiza a
possibilidade de circulao de poder.
O Direito Pblico se manifestava no modo como devido a crescente falta de integrao entre
os sistemas sociais, as decises so tomadas sem levar em considerao a opinio do pblico.
Movimentos sociais ganham ento funo primordial como alternativa capaz de reverter o
fluxo da comunicao em que as decises podem ser consideradas ilegtimas.

2.
Jelinnek define o Estado monrquico como resistente medida que contrape os modelos
constitucionais em que, tendo sido resultado de movimentos populares e comoes sociais, o
prncipe se via obrigado a partilhar seu poder com o povo ou seus representantes, em
detrimento do modelo constitucional alemo que, como Estado monrquico resistente (nesse
caso, resistente outorga de poderes a outrem que no o monarca), dispe de uma
constituio que no supe qualquer partilha do poder estatal. O princpio monrquico
mantido em sua inteireza, intacto.
Para Laband e Jelinnek, o princpio monrquico define o direito anterior constituio, ou
seja, em sua forma mais pura, o Estado absolutista. A partir desse princpio o direito de
expressar a vontade do Estado pertence ao Rei e apenas ao Rei.
Jellinek distingue poder estatal e soberania com base em experincias histricas que afirmam
que o poder estatal indivisvel, e est todo ele concentrado nas mos do Rei, pelo fato de
que, a partir da concepo organicista do Estado como um corpo, este no poderia ter mais de
uma cabea, portanto, o Poder Estatal no se fragmenta, o que se reafirma no princpio
monrquico. Poder do Estado contedo da soberania. Esta, enquanto continente daquela,
afirma que a teoria da separao de poderes do Estado se assentava na velha confuso entre os
dois conceitos.
A crtica Teoria da separao de poderes encontra sua crtica no Estado da URSS o qual, por
diversos fatores, nega constitucionalmente dogmas liberais de propriedade privada e de
liberdade e passa a ser instrumento de planejamento, interveno e assistncia
econmica/social. Nessa nova configurao, a teoria da separao dos poderes (inerente ao
estado liberal) seria inerte. Doutrina da escola alem da Teoria Geral do Estado reconstruiria
nos moldes de Hegel, a tese de que, em detrimento da mera distino das funes estatais,
governos fortes promovem centralizao do poder poltico com a ascenso do Estado social.
Para Laband e Jellinek, a forma de Estado Monrquica seria caracterizada pelo pertencimento
da soberania, enquanto totalidade do poder estatal, pessoa fsica do Rei, enquanto que na
repblica, ao povo. Nesse contexto, o poder legislativo pertence por inteiro ao rei, embora ele
tenha se imposto uma constituio que o limita. Para Laband, errneo o entendimento que
atos legislativos so acordo entre parlamento e soberano. A lei, no sistema monrquico,
produzida a partir da distino dos dois elementos que integram leis estatais: mxima jurdica
que a compe e o comando estatal que lhe impe fora obrigatria e vinculante. Na repblica,
no entanto, a atividade legislativa atribuda ao conselho composto pelos representantes dos
soberanos dos Estados Federados.
O Imprio germnico, enquanto Estado Federal, no poderia ser ser considerado como
monarquia em razo pela qual no era atribuda ao Imperador a prerrogativa da sano das
leis imperiais. Distino intervm ao qualificar distintamente as atividades exercidas por cada
uma das assembleias (Reichstag [Assembleia de representao popular] e Bunderstat [Senado
Federal]). O Bunderstat o rgo supremo do imprio, composto por delegados dos Estado-
membros, considerados como plenipotencirios em uma conferncia diplomtica, enquanto
vinculados por um mandato imperativo e responsveis pelo voto emitido. O Reichstag era
convocado anulamente pelo imperador e no poderia reunir-se separadamente do Bunderstat.
A atividade legislativa atribuda ao Bunderstat, composto por representantes dos soberanos
dos Estados federados, pois a ele competiria a sano das leis imperiais. O Reichtag
concorreria apenas para fixao do contedo das leis. Assim que Laband reconhece ao
Bunderstat a tarefa de sancionar leis, e no ao monarca, o que descaracteriza a monarquia.

3.
As Formas de governo podem ser: monarquia, quando o poder soberano de uma comunidade
pertence a um indivduo; e repblica, quando pertence a vrios indivduos.
Poder do governo como validade da eficcia da Ordem Jurdica. O que os diferencia o modo
com a constituio regulamenta a criao da ordem jurdica, ou seja, o fundamento de
legitimidade de cada um.
No deve haver apenas o critrio da classificao tradicional. Se o critrio o modo como,
segundo a constituio, a ordem jurdica criada, pode-se subdividir em dois tipos de
constituio: a autocrtica e a democrtica.
Democracia quer dizer que a vontade representada na ordem jurdica do Estado idntica s
vontades dos sujeitos. No caso da autocracia, os sujeitos so excludos da ordem jurdica, e a
harmonia entre a ordem e as suas vontades no garantida de modo algum.
Como sistemas autocrticos, Kelsen expe monarquia absoluta, monarquia constitucional,
repblica presidencivel e repblica com governo de gabinete.
Monarquia absoluta: ordem jurdica criada e aplicada diretamente pelo monarca ou por rgos
que ele nomeou. O monarca no est responsabilizado pois no est debaixo da lei. Posio
do monarca hereditria.
Monarquia constitucional: campo da legislao marcado pela participao de uma parlamento
normalmente composto por duas cmaras; campo judicirio pela independncia dos tribunais;
campo administrativo pela cooperao dos ministros de gabinete. Estes so nomeados pelo
monarca, e responsveis perante o parlamento. Sua responsabilidade jurdica e poltica.
Monarca no est sob lei, no entanto, nenhum ato deste vlido sem a ratificao de um
ministro responsvel.
Repblica presidencivel: Chefe do executivo eleito pelo povo. O poder do presidente
igual ou maior que o do monarca constitucional. No domnio da legislao, presidente
menos poderoso. Presidente tem poder de veto. Membros do gabinete so subordinados ao
presidente e mantm seus cargos mediante vontade deste.
Repblica com governo de gabinete: Chefe de Estado no chefe do executivo. Este eleito
pela legislatura pela qual os membros de gabinete nomeados pelo presidente.

4.
Para Laband e Jellinek, os trs elementos fundamentais do Estado so: poder, povo e
territrio. O poder, estaria concentrado em apenas um sujeito, o Rei soberano, e os outros dois
elementos seriam um duplo objeto de tal poder. Como o poder reivindicado por um
soberano, ele pode ser chamado de soberania, que entendida como a eficcia do poder do
Estado. O segundo elemento (povo) est na concepo subjetiva (elemento que compe o
Estado) e na concepo objetiva (objeto da atividade do Estado). atravs do povo que o
Estado forma e externa uma vontade, exercendo seu poder. O terceiro elemento (territrio)
pode ser conceituado como o lugar fsico-geogrfico onde o poder e a soberania atuam; o
territrio o espao onde o Estado reivindica o poder poltico e propriedade exclusiva do
Estado.
Para Kelsen, o Estado a personificao do ordenamento jurdico, sendo que tal ordenamento
abrange as leis positivas, as leis consuetudinrias as analogias, as normas fundamentais, entre
outros princpios normativos. O Estado formado por quatro elementos: poder, povo,
territrio e tempo. O primeiro elemento, (poder) consiste na eficcia do poder jurdico, na
expresso da unidade de uma ordem, possuindo um carter estritamente normativo. O povo,
para Kelsen, consiste em uma unidade que se submete determinada ordem jurdica; se
inserir em um povo significa se inerir na esfera privada da validade da ordem jurdica de seu
Estado. Sobre o territrio, Kelsen o define como uma rea jurdica de atuao da validade da
ordem jurdica (teoria do territrio-competncia). O quarto elemento (tempo) caracterizado
pela esfera temporal da validade de um ordenamento jurdico em determinado Estado.

5.
Os estudos de Schmitt se inserem no contexto histrico alemo ps-Primeira Guerra Mundial.
Fim da guerra promove a transio do Imprio alemo para uma Repblica alem e, com essa
transio, grandes transformaes polticas aconteceram. A criao da Constituio de
Weimar foi uma das transformaes mais marcantes; a Constituio de Weimar foi um grande
referencial de um novo constitucionalismo durante muito tempo: ela trouxe tona elementos
sociais (como o direito de sufrgio) nunca antes presentes nas Constituies; alm disso, tal
Constituio abriu espao para a construo de novas Constituintes. Carl Schmitt justifica ter
escrito uma Teoria da Constituio como modo de dar resposta ao paradigma da diviso entre
a corte constitucional e o soberano. Schmitt defende a unidade do soberano como guardio da
constituio.
Em sua Teoria da Constituio, Schmitt pretende recuperar a importncia do poltico no
mbito constitucional. O autor pensa o poltico pelo embate amigo-inimigo (A relao poltica
uma relao de poder, definidora de amigos e inimigos), enxergando a dimenso pblica
como nica dimenso poltica. Percebe-se, ento, que o enfoque que o autor d ao analisar a
Teoria da Constituio um enfoque totalmente poltico, que supera o enfoque das Teorias do
Estado. Alm disso, enfoque na Teoria do Estado no faz sentido, pois Schmitt no enxerga a
Repblica Alem como um Estado efetivo, mas sim como um Estado que j nasceu
estruturalmente fragilizado por ser uma democracia representativa (baseada nos princpios do
direito privado, que, para Schmitt, no pertence a dimenso poltica).
Para Schmitt, as categorias herdadas do sculo XIX j no mais seriam capazes de apreender
adequadamente os fenmenos jurdicos, pois os pensadores do paradigma moderno defendiam
a separao do poder e a restrio dos poderes do soberano. O autor retoma os clssicos ao
afirmar que o guardio da constituio e aquele que decide quando h constituio e quando
no h o soberano. Um governo que restringisse o poder do soberano no seria capaz de
formar um Estado, pois o autor preza pelo ideal de unidade poltica e acredita que o lder o
nico que pode conquist-lo.

6.
Schmitt tem como foco principal ao escrever sua Teoria da Constituio o poltico, a
valorizao da vontade do povo em detrimento da norma constitucional. Para o autor, tanto
em sentido absoluto quanto em sentido relativo, uma Constituio verdadeira aquela que
trata da unidade poltica e das decises polticas fundamentais de um povo. Esse conceito
acaba por gerar uma diferenciao entre a Constituio e as leis constitucionais. A primeira
refere-se deciso poltica propriamente dita a agenda poltica, a forma de governo, os
princpios que regem a organizao do estado, entre outros; a segunda refere-se Constituio
formal, s leis do ponto de vista normativo. Para o autor, a essncia da Constituio no est
nas normas e nas leis, mas nas decises polticas do soberano (na monarquia) ou do povo (na
democracia). da Constituio que decorre de deciso poltica fundamental. J as leis
constitucionais, por no deter contedo materialmente constitucional, obteriam sua validade
atravs da Constituio e estariam em posio hierrquica inferior, tornando possvel, por
exemplo, uma mudana de lei menos burocrtica.
O objetivo de Schmitt ao priorizar as decises polticas no Poder Constitucional formar um
Estado forte e com unidade. Logo, apesar de romper com as vises de Estado do sculo XIX,
no possvel afirmar que o autor rompe com a proposio axiomtica de que o fim da
atividade poltica o Estado.


7.
Para Schmitt, nada caracteriza a relao poltica naturalmente. O autor ento prope que as
relaes polticas so caracterizadas apenas pelas disputas de poder e pelo embate entre as
partes em um embate amigo-inimigo. A distino do conceito de amigo-inimigo necessria
em todas as comunidades polticas: em um perodo de guerra, por exemplo, onde os
integrantes do Estado se encontram desunidos, importante que haja um inimigo em comum
para que o Estado possa se unir em prol da destruio do inimigo; durante os conflitos surgem
as indagaes sobre quem somos e quem so eles (concepo de si e do outro),
contribuindo para uma maior unio dos membros e uma politizao da relao. Em poucas
palavras, qualquer relao pode se tornar poltica desde que haja a presena de ideias
conflitantes e do impacto entre os antagonistas.
Carl Schmitt acredita que a Constituio se origina da vontade unitria do povo. Nesse
sentido, o guardio da Constituio deve ser uma pessoa ou rgo que represente diretamente
o povo. Na Repblica de Weimar, o Reich, presidente eleito diretamente pela vontade do
povo, deve exercer a funo de guardio da Constituio.