Você está na página 1de 31

Controle de constitucionalidade

ADI 3.682 *

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, em face do Presidente da República e do Congresso Nacional, em virtude da não-elaboração da Lei Complementar a que se refere o § 4 o do art. 18 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional n o 15/1996, que assim

dispõe: Art. 18 ( § 4 o A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

)

Sustentou-se, em síntese, que vários Estados estariam sofrendo prejuízos decorrentes da falta da citada norma, uma vez que muitas de suas comunidades locais estariam impossibilitadas de emancipar-se e de constituir-se em novos municípios. Apenas no Estado do Mato Grosso, haveria mais de 40 comunidades nessa situação. Ressaltou-se, ainda, que já se haviam passado 10 anos desde a edição da EC n o 15/1996, e a Lei Complementar Federal ainda não havia sido elaborada.

Pediu-se, ao final, a procedência do pedido para se declarar a inconstitucionalidade por omissão relativamente à edição da Lei Complementar prevista no § 4 o do art. 18 da Constituição, cientificando-se as autoridades requeridas para que suprissem a omissão declarada.

O Presidente da República prestou informações, e aduziu as seguintes preliminares:

a) ilegitimidade ativa da requerente, pois apenas as Mesas das Assembléias Legislativas, e não propriamente as Assembléias Legislativas, estariam legitimadas para ajuizar ações diretas de inconstitucionalidade perante o STF; b) ilegitimidade passiva do Presidente da República, que não teria iniciativa legislativa para a matéria em questão; e c) que o Presidente da Assembléia Legislativa precisaria de autorização da Mesa para propor ADI. No mérito, limitou-se a alegar que a Constituição não teria fixado nenhum prazo dentro do qual deveria o Presidente apresentar projeto de lei.

O Congresso Nacional, também requerido, apresentou informações, nas quais suscitou a preliminar, já levantada pelo Presidente da República, de que o Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso não apresentou autorização da Mesa daquele órgão para propor a ADI. No mérito, sustentou a improcedência do pedido.

O Congresso Nacional também alegou que o ofício recebido do STF, para que prestasse informações, não veio acompanhado da página 11 (onze) da petição inicial, o que teria prejudicado o direito de manifestação, tendo em vista que não se poderia ter noção do que ali estaria escrito.

Ao tomar conhecimento da manifestação do Congresso Nacional, neste ponto, analisei os autos e verifiquei que a página 11 (onze) da peça inicial, contudo, contém apenas a continuação da transcrição da extensa ementa do acórdão da ADI 2.381/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001, o que poderia ser facilmente percebido pelo órgão legislativo, e, dessa forma, não justificaria abertura de novo prazo para a sua manifestação.

* Em 9.5.2007, o STF, “por unanimidade de votos, julgou procedente a ação para reconhecer a mora do Congresso Nacional e, por maioria, estabelecer o prazo de 18 (dezoito) meses para que este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da norma constitucional imposta pelo artigo 18, § 4º, da Constituição Federal”, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes (DJ de 6.9.2007).

Controle de constitucionalidade

pedido.

A

Procuradoria-Geral

da República se manifestou

A decisão recebeu a seguinte ementa:

pela procedência

do

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Inatividade do legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar a que se refere o § 4 o do art. 18 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional n o 15/1996. Ação julgada procedente. 1. A Emenda Constitucional n° 15, que alterou a redação do § 4º do art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4 o , da Constituição. 2. Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 3. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. 4. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n°s 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios.

VOTO

de

Inconstitucionalidade por Omissão

A presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi proposta pela

Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, em face da suposta inatividade do legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar federal a que alude o art. 18, § 4 o , da Constituição da República.

A primeira questão que deve ser analisada diz respeito à legitimidade ativa da

requerente para a propositura da ação, a qual foi contestada pelas informações prestadas pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional (fls. 81-89/91-112).

Todos hão de concordar que, no tocante à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a fórmula escolhida pelo constituinte, já do ponto de vista estritamente formal, não se afigura isenta de críticas. O art. 102 da Constituição, que contém o elenco das competências do Supremo Tribunal Federal, não contempla a ação direta por omissão, limitando-se a mencionar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102, I, “a”, com redação da Emenda Constitucional nº 03/93).

1.

Legitimidade

ativa

para

a

propositura

da

Ação

Direta

Controle de constitucionalidade

No artigo 103, caput, fixam-se os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade. Parece evidente que essa disposição refere-se à ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, prevista no art. 102, I, “a”, já mencionado.

Se tivermos o cuidado de investigar o direito comparado, haveremos de perceber que o constituinte português de 1976 tratou de forma diversa os processos de controle abstrato da ação e da omissão, também no que concerne ao direito de propositura. Enquanto o processo de controle abstrato de normas pode ser instaurado mediante requerimento do Presidente da República, do Presidente da Assembléia, do Primeiro-Ministro, do Provedor da República, de um décimo dos Deputados à Assembléia da República [art. 201, 1, (a)], o processo de controle abstrato de omissão, propriamente dito, somente pode ser instaurado a requerimento do Presidente da República e do Provedor de Justiça (art. 283).

Ressalte-se que a afirmação segundo a qual os órgãos e entes legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, nos termos do art. 103, caput, estariam igualmente legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão prepara algumas dificuldades. Deve-se notar que, naquele elenco, dispõem de direito de iniciativa legislativa, no plano federal, tanto o Presidente da República como os integrantes da Mesa do Senado Federal e da Mesa da Câmara dos Deputados (CF art. 61).

Assim, salvo nos casos de iniciativa privativa de órgãos de outros poderes, como é o caso do Supremo Tribunal Federal em relação ao Estatuto da Magistratura (art. 93, caput, CF/88), esses órgãos constitucionais não poderiam propor ação de inconstitucionalidade, porque, como responsáveis ou co-responsáveis pelo eventual estado de inconstitucionalidade, seriam eles os destinatários primeiros da ordem judicial de fazer, em caso de procedência da ação.

Todavia, diante da indefinição existente, será inevitável, com base mesmo no princípio de hermenêutica que recomenda a adoção da interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional, que os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta contra ato normativo - desde que sejam contempladas as peculiaridades e restrições mencionadas - possam instaurar o controle abstrato da omissão.

Não há como deixar de reconhecer, portanto, a legitimidade ativa da Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso para propor a presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Quanto às supostas irregularidades formais da representação da Assembléia apontadas pelas informações prestadas pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional, ressalto trecho do cuidadoso parecer elaborado pelo Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza (fl. 119):

“A alegada ilegitimidade ativa do Presidente da Assembléia Legislativa do Estado do Mato Grosso, decorrente de não haver nos autos deliberação da Mesa daquele colegiado dando-lhe poder para ajuizar a presente ação direta, bate-se com a presunção de legitimidade que acompanha a iniciativa. Entre forma e substância, havemos de a esta preferir sempre que, na dúvida entre ambas, seja o meio adequado para atingir a finalidade do instituto jurídico. O princípio da supremacia da Constituição é o objetivo das ações de fiscalização abstrata de constitucionalidade, havendo de nortear a exegese.”

De toda forma, a petição inicial está devidamente instruída com cópia do art. 24 da Constituição estadual, que, em seu § 1 o , dispõe que “o Presidente representará a Assembléia Legislativa em Juízo e fora dele e presidirá as sessões plenárias e as reuniões da Mesa do Colégio de Líderes”.

Controle de constitucionalidade

Assim, não há óbices de ordem formal ao pleno conhecimento da presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

2. O controle de constitucionalidade da omissão legislativa no direito brasileiro O Supremo Tribunal Federal se depara neste julgamento com mais um interessante caso de inatividade do legislador quanto à regulamentação de norma constitucional, na espécie, do §

4 o do art. 18 da Constituição de 1988, com a redação que lhe foi atribuída pela Emenda

Constitucional n° 15/96. É possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade por omissão constitua um dos mais tormentosos e, ao mesmo tempo, um dos mais fascinantes temas do Direito Constitucional moderno. Ela envolve não só o problema concernente à concretização da Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normas constitucionais. Ela desafia também a argúcia do jurista na solução do problema sob uma perspectiva estrita do processo

constitucional. Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional? Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as

conseqüências jurídicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão? Essas e outras indagações desafiam a dogmática jurídica aqui e alhures.

O constituinte de 1988 emprestou significado ímpar ao controle de

constitucionalidade da omissão com a instituição dos processos de mandado de injunção e da ação direta da inconstitucionalidade da omissão. Como essas inovações não foram precedidas de estudos criteriosos e de reflexões mais aprofundadas, afigura-se compreensível o clima de insegurança e perplexidade que elas acabaram por suscitar nos primeiros tempos. É, todavia, salutar o esforço que se vem desenvolvendo, no Brasil, para descobrir o significado, o conteúdo e a natureza desses institutos. Todos os que, tópica ou sistematicamente, já se depararam com uma ou outra questão atinente à omissão inconstitucional, hão de ter percebido que a problemática é de transcendental importância não apenas para a realização de diferenciadas e legítimas pretensões individuais. Ela é fundamental, sobretudo, para a concretização da Constituição como um todo, isto é, para a realização do próprio Estado de Direito Democrático, fundado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho, da iniciativa privada, e no pluralismo político, tal como estabelecido no art. 1º da Carta Magna. Assinale-se, outrossim, que o estudo da omissão inconstitucional é indissociável do estudo sobre a força normativa da Constituição.

Não obstante o esforço da doutrina e da jurisprudência, muitas questões sobre a omissão inconstitucional continuam em aberto, ou parecem não ter encontrado, ainda, uma resposta adequada. Sem querer arriscar uma profecia, pode-se afirmar, com certa margem de segurança, que elas hão de continuar sem uma resposta satisfatória ainda por algum tempo!

Esse estado de incerteza decorre, em parte, do desenvolvimento relativamente recente de uma "Teoria da omissão inconstitucional". Aqueles que quiserem se aprofundar no exame do tema perceberão que o seu estudo sistemático constituía, até muito pouco tempo, monopólio da dogmática constitucional alemã. Esse aspecto contribuiu, sem dúvida, para que a questão fosse tratada, inicialmente, como quase uma excentricidade do modelo constitucional desenvolvido a partir da promulgação da Lei Fundamental de Bonn.

Observe-se, contudo, que o reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão configura fenômeno relativamente recente, também na dogmática jurídica alemã.

Em 1911, ressaltava Kelsen que a configuração de um dever do Estado de editar

determinada lei afigurava-se inadmissível 1 . Anteriormente, reconhecera Georg Jellinek que a impossibilidade de formular pretensão em face do legislador constituía communis opinio 2 . Sob o

1 KELSEN, Hans. Hauptprobleme de Staatsrechtslehre. Tübingen: JCB Mohr, 1911, p. 410. 2 JELLINEK, Georg. System der subjektiven öffentlichen Rechte. 2. Aufl. Tübingen, 1905, p. 80, nota 1.

Controle de constitucionalidade

império da Constituição de Weimar (1919) negava-se, igualmente, a possibilidade de se formular qualquer pretensão contra o legislador. Esse entendimento assentava-se, de um lado, na idéia de uma irrestrita liberdade legislativa e, de outro, na convicção de que o legislador somente atuava no interesse da coletividade 3 .

Essa concepção sofreu significativa mudança com o advento da Lei Fundamental de 1949. A expressa vinculação do legislador aos direitos fundamentais (art. 1º par. 3º) e à Constituição como um todo (art. 20, III) estava a exigir o desenvolvimento de uma nova concepção. Já em 1951 passa a doutrina a admitir, pela voz eloqüente de Bachof, a possibilidade de responsabilização do Estado em virtude de ato de índole normativa 4 , caracterizando uma ruptura com o entendimento até então vigente, baseado na própria jurisprudência do Reichsgericht 5 . Bachof rejeitava, porém, uma pretensão à edição de uma lei por entender que isso seria incompatível com o princípio da divisão de poderes 6 .

A Corte Constitucional alemã viu-se compelida a arrostar questão atinente à omissão do legislador logo no seu primeiro ano de atividade.

Na decisão de 19.12.1951, o Tribunal negou a admissibilidade de recurso constitucional contra a omissão do legislador, que, segundo alegado, fixara a pensão previdenciária em valor insuficiente para a satisfação das necessidades básicas de uma família. Segundo o entendimento então esposado pelo Tribunal, os postulados contidos na Lei Fundamental não asseguravam ao cidadão, em princípio, qualquer pretensão a uma atividade legislativa suscetível de ser perseguida mediante recurso constitucional 7 .

As decisões proferidas em 20.2.1957 e em 11.6.1958 estavam a sinalizar a evolução jurisprudencial que haveria de ocorrer. Na primeira decisão, proferida em processo de recurso constitucional, a Corte Constitucional alemã admitiu, expressamente, o cabimento de medida judicial contra omissão parcial do legislador, reconhecendo que, ao contemplar determinado grupo ou segmento no âmbito de aplicação de uma norma, o legislador poderia atentar contra o princípio da isonomia, cumprindo, de forma defeituosa, dever constitucional de legislar 8 . Na decisão de 11.6.1958, também proferida em recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) 9 impetrado contra lei federal, que fixava a remuneração de funcionários públicos, a Corte declarou que, embora não estivesse legitimada a fixar os vencimentos de funcionários públicos, dispunha ela de elementos suficientes para constatar que, em virtude da alteração do custo de vida, os valores estabelecidos na referida lei não mais correspondiam aos parâmetros mínimos exigidos pelo art. 33 (5) da Lei Fundamental 10 . Não se declarou aqui a nulidade do ato normativo , até porque uma cassação agravaria ainda mais o estado de inconstitucionalidade. O Tribunal limitou-se a constatar a ofensa a direito constitucional dos impetrantes em virtude da omissão legislativa.

3 ANSCHÜTZ, Gerhard; THOMA, Richard (Hrsg.). Handbuch des Deutschen Staatsrechts. Tübingen: Mohr, 1932, t. II, p. 608; GENZMER, Felix. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Handbuch des Deutschen Staatsrechts. 1932, t. II, p. 506 s.

4 BACHOF, Otto. Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung. 2. Aufl. Tübingen: Mohr, 1968, p. 18.

5 Cf. acórdão do Reichsgericht in: RGZ 125, 282, no qual se assentou, expressamente, a impossibilidade de responsabilização do Estado por ato legislativo.

6 BACHOF, Otto. Op. cit. p. 18.

7 BVerfGE 1, 97 (100).

8 BVerfGE 6, 257.

9 Acentue-se que o ordenamento alemão não dispõe de instrumentos especiais para o controle judicial da omissão. O recurso constitucional Verfassungsbeschwerde constitui, na esfera do Bundesverfassungsgericht, o único instrumento processual autônomo de que o cidadão dispõe para atacar diretamente a omissão do legislador, desde que logre demonstrar eventual ofensa a um dos direitos fundamentais. Na maioria dos casos, cuida-se de Verfassungsbeschwerde dirigida contra ato normativo, nos casos em que se admite que o legislador satisfez, de forma incompleta, o dever de proteção (Schutzpflicht) dimanado de um ou de outro direito fundamental. A maioria dos casos refere-se, porém, não às Verfassungsbeschwerde propostas diretamente contra a omissão legislativa, sejam elas parciais ou totais, mas àquelas dirigidas contra decisão da última instância da jurisdição ordinária (chamadas Urteils-Verfassungsbeschwerde). A Urteil-Verfassungsbeschwerde cumpre, em determinada medida, função semelhante à do nosso recurso extraordinário pertinente à ofensa constitucional, podendo ser interposta nos casos de lesão aos direitos fundamentais mediante erro do Juiz ou Tribunal na interpretação e aplicação do direito.

10 BVerfGE 8, 1 (28).

Controle de constitucionalidade

Portanto, a jurisprudência da Corte Constitucional alemã identificou, muito cedo, que configura a omissão inconstitucional não só o inadimplemento absoluto de um dever de legislar (omissão total), mas também a execução falha, defeituosa ou incompleta desse mesmo dever (omissão parcial) (Teilunterlassung). Assentou-se, igualmente, que a lacuna inconstitucional poderia decorrer de uma mudança nas relações fáticas, configurando para o legislador imediato dever de adequação.

A identificação da omissão inconstitucional do legislador, no juízo de constitucionalidade, tornava imperioso o desenvolvimento de novas técnicas de decisão, que se afigurassem adequadas a eliminar do ordenamento jurídico essa peculiar forma de afronta à Constituição, sem violentar a própria sistemática constitucional consagrada na Lei Fundamental. A Corte Constitucional recusou, de plano, a possibilidade de substituir-se ao legislador na colmatação das lacunas eventualmente identificadas, entendendo que a tarefa de concretização da Constituição foi confiada, primordialmente, ao legislador. Assim, tanto o princípio da divisão de poderes quanto o postulado da democracia obstavam a que os Tribunais se arrogassem ao direito de suprir lacunas eventualmente identificadas.

Essa orientação fez com que o Tribunal desenvolvesse, como técnica de decisão aplicável aos casos de lacuna inconstitucional, a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade (Unvereinbarerklärung). Trata-se de decisão de caráter mandamental, que obriga o legislador a suprimir, com a possível presteza, o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão 11 . Essa forma de decisão, construída pela jurisprudência, foi incorporada à Lei que disciplina o processo perante a Corte Constitucional.

Outra técnica de decisão, desenvolvida, sobretudo, para os casos de omissão inconstitucional, é o apelo ao legislador (Appellentscheidung), decisão na qual se afirma que a situação jurídica em apreço ainda se afigura constitucional, devendo o legislador empreender as medidas requeridas para evitar a consolidação de um estado de inconstitucionalidade. Essa técnica de decisão assumiu relevância ímpar nos casos da legislação pré-constitucional incompatível com a Lei Fundamental. A cassação dessas leis pré-constitucionais poderia levar, em muitos casos, a uma situação de autêntico caos jurídico. Daí ter a Corte Constitucional reconhecido que o legislador haveria de dispor de um prazo razoável para adaptar o direito ordinário à nova ordem constitucional, reconhecendo como "ainda constitucional" o direito anterior, que deveria ser aplicado nessa fase de transição. A doutrina constitucional mais moderna considera que o apelo ao legislador (Appellentscheidung) configura apenas uma decisão de rejeição de inconstitucionalidade, caracterizando-se essa recomendação dirigida ao legislador como simples obiter dictum 12 . Essa qualificação não retira a eficácia desse pronunciamento, não havendo, até agora, registro de qualquer caso de recalcitrância ou de recusa do legislador no cumprimento de dever constitucional de legislar.

No Brasil, a ação direta por omissão teve até agora uma aplicação restrita. Menos de uma centena de ações diretas de inconstitucionalidade por omissão foram propostas perante o Supremo Tribunal Federal 13 , como se pode verificar no quadro adiante:

AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

11 IPSEN, Jörn. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt. Baden-Baden, 1980, p. 268-269.

12 Cf. a propósito, BRYDE, Brun-Otto. Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Baden-Baden, 1982, p. 397 s.; IPSEN, Jörn. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit. p. 125. Sobre a diferenciação entre ratio decidendi e obter dictum "coisa dita de passagem" (acessoriamente, v. RÓNAI, Paulo. Não perca o seu latim. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1984), isto é entre os fundamentos essenciais à prolação do julgado e aquelas considerações que integram os fundamentos da decisão, mas que são perfeitamente dispensáveis, v. SCHLÜTER, Wilfried. Das Obiter Dictum. Munique, 1973, p. 77 s.

13 Seção de Matéria Constitucional/Secretaria Judiciária/STF

Controle de constitucionalidade

ADI nº

Objeto

Parâmetro

de

Controle

01 19/AL

Aplicação de teto de remuneração para servidor estadual

CF, arts. 37, XI, XII; 39, § 1º.

02 0022/DF

Lei n. 4.215/63 (Estatuto da OAB).

 

03 0023/SP

Isonomia de vencimentos dos Delegados de Polícia de carreira com outras carreiras jurídicas.

CF, art. 241.

04 0031/DF

Convênio ICM n. 66/88.

ADCT, art. 40

05 0033/DF

Convênio ICM n. 66/88, art. 3º, § 1º, § 2º e § 3º.

CF, art. 155, X, a. ADCT, art. 34, § 8º.

06 0130/DF

Organização e funcionamento da Advocacia- Geral da União

ADCT, art. 29, § 1º.

07 0206/DF

Organização da seguridade social e dos planos de custeio r benefício.

ADCT, art. 59.

08 0267/DF

Elevação da representação do Estado de São Paulo para 70 deputados.

CF, art. 45, § 1º.

09 0296/DF

Instituição do sistema de carreira do serviço civil da União.

CF, art. 39 e §§.

10 0297/DF

Revisão do cálculo de aposentadorias e pensões de servidores públicos.

ADCT, art. 20.

11 0336/SE

Vários dispositivos da Constituição do Estado de Sergipe.Intervenção do Estado nos municípios; Remunerações de servidores e magistrados.

CF, arts. 37, I, II, X, XIII; 39, § 1º; 41; 48, X; 61, II, a; 167, IV.

12 0343/DF

Erradicação do analfabetismo e incentivo ao ensino fundamental obrigatório e gratuito - Lei n.

ADCT, art. 60.

7.999/90.

13 0361/DF

Regulamentação da Lei n. 7.990/89.

CF, art. 20, § 1º.

14 0443/MG

Equiparação de índices de reajuste entre funcionários públicos civis e militares - Lei n.

CF, art. 37, X.

10.364/90/MG.

15 0477/DF

Fixação do salário mínimo - Lei n. 8.178/91.

CF, art. 7º, IV.

16 0480/DF

Vinculação dos benefícios da Previdência Social ao salário mínimo.

ADCT, art. 59.

17 0529/DF

Remuneração dos servidores públicos civis e militares da União - Medida Provisória n. 296, arts. 1º , 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º.

CF, arts. 37, X; 39, §

1º.

18 0535/DF

Erradicação do analfabetismo e incentivo ao ensino fundamental obrigatório e gratuito - Lei n.

ADCT, art. 60.

8.175/91.

19 0607/DF

Organização da Seguridade Social e instituição do Plano de Custeio e de Benefícios da Previdência Social - Lei n. 8.212/91 e 8.213/91.

ADCT, art. 59.

20 0635/RS

Isonomia de vencimentos entre os Auditores de Finanças Públicas e os Fiscais de Tributos Estaduais. Constituição/RS, art. 31.

CF, art. 39, § 1º.

21 0652/MA

Diversos dispositivos da Lei Complementar n.

CF, art. 18, § 4º.

010/91/MA.

22 0713/RJ

Omissão na sanção e intempestividade de veto

CF, arts. 34, VI, VII;

Controle de constitucionalidade

 

aposto

por Governador

de Estado na

Lei

n.

36, I, § 3º; 66, §§ 1º,

1.057/86/RJ.

 

3º.

23 0720/RJ

Omissão na sanção e intempestiva de veto aposto por Governador de Estado na Lei n. 1.057/86/RJ.

CF, arts. 34, VI, VII; 36, I, § 3º; 66, §§ 1º,

3º.

24 0799/DF

Lei n. 7.719/89.

 

CF, art. 39, § 1º.

 

25 0823/DF

Demarcação de terras indígenas pela FUNAI, cujo o orçamento depende de lei orçamentária anual e créditos suplementares ou especiais.

CF, art. 231, caput, parte final. ADCT, art. 67.

26 0877/DF

Implantação da seguridade social e respectivos planos de custeio.

CF, arts. 203, V; 204. ADCT, art. 59.

27 0889/DF

Aproveitamento dos censores federais.

 

CF, art. 61, § 1º, II, a, c, e.

 

ADCT,

art.

23,

parágrafo único.

28 0986/DF

Portaria n. 699/93 do Ministério da Fazenda.

 

CF, art. 150, VI, d.

 

29 0989/MT

Constituição/MT, art. 147, § 2º, § 3º e § 4º.

 

CF, arts. 5º, caput; 37, caput, XV.

30 1177/DF

Normas regulamentadoras do processamento de dados lotéricos.

CF, art. 21, XI.

 

31 1338/DF

Estruturação da polícia rodoviária federal.

 

CF, art. 144, § 2º.

 

32 1387/DF

Medida Provisória n. 1.184/95, art. 1º. Medida Provisória reeditada sob os ns. 1.547- 30/97 e 1.547-31.

CF, art. 39, § 1º.

 

33 1458/DF

Medida Provisória n. 1.415/96, art. 1º. Medida Provisória reeditada sob o n. 1.463 e reeditada sob os ns. 1.463-2, 1.463-3 e 1.463-4, todas de 1996.

CF, art. 7º, IV.

 

34 1466/DF

Revisão geral de vencimentos, soldos e

CF, arts. 7º, VI;

37,

proventos de servidores públicos civis e militares

X, XII,

XV; 39,

e

seus inativos e pensionistas.

 

parágrafo 2º; 194, IV.

35 1468/DF

Medida Provisória n. 1.463/96, arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 10 . Medida provisória n. 1.440/96, art. 8º, § 1º, § 2º,

CF, arts. 5º, XXXVI; 7º, IV; 194, parágrafo único, IV; 195, § 6º; 201, § 2º; 202.

§

3º.

Medidas Provisórias reeditadas sob o n. 1.463- 2/96, e ns. 1.488/96 e 1.488-13/96. Medidas Provisórias reeditadas sob o n. 1.463- 3/96, e ns. 1.488-14/96.

 

36 1484/DF

Lei n. 9.295/96.

 

CF, art. 21, XI; 173, § 4º; 220, § 5º.

37 1495/DF

Resolução n. 2.303/96.

 

CF, arts. 5º, XXXII; 170, V; 174.

38 1638/DF

Lacração de estação de serviço de radiodifusão sonora FM pela Delegacia Regional do Ministério das Comunicações do RJ.

CF, art. 215, § 1º,

§

2º.

39 1698/DF

Erradicação do analfabetismo e incentivo ao ensino fundamental obrigatório e gratuito.

CF, arts. 6º; 23, 208, I; 214.

V;

40 1810/DF

Norma regulamentadora para o transporte alternativo complementar por vans e congêneres.

CF, art. 193.

 

Controle de constitucionalidade

41 1820/DF

Medida Provisória n. 1.652-42/98, art. 1º, parágrafo único. Medida Provisória reeditada sob o n. 1.652-

CF, art. 39, § 1º.

 

43/98.

 

Lei n. 9.641/98, conversão em lei da MP 1.652-

43.

42 1830/DF

Medida Provisória n. 1.656/98, art. 1º, parágrafo único.

CF, arts. 7º, IV; 201,

§

2º.

43 1836/SP

Isonomia de vencimentos entre as carreiras de Advogado do Estado, Defensores Públicos e Delegados de Polícia.

CF, art, 241.

 

44 1877/DF

Medida Provisória n. 1.663-12/98, arts. 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 28.

CF, arts. 7º, IV; 194, IV; 201, § 2º; 202.

45 1987/DF

Normas sobre o critério de rateio do Fundo de Participação dos Estados.

CF, art. 161, II.

 

46 1996/DF

Medida Provisória n. 1.824/99, arts. 1º, parágrafo único, 2º, 3º, 4º. Medidas Provisórias reeditada sob os ns. 1.824- 01, 1.824-02, 1.824-03, 1.824-05, todas de 1999.

CF, arts. 7º, (EC-20); 68,

IV;

14

§

1º;

201, §§ 2º, 3º, 4º.

47 2017/DF

Competência do Poder Executivo para apresentar projeto de lei complementar ao Congresso Nacional (Finanças Públicas).

CF, art. 163. EC n. 19, art. 30.

 

48 2061/DF

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores da União.

CF,

art. 37,

X (EC-

19).

49 2076/AC

Preâmbulo da Constituição/AC.

 

ADCT, art. 11.

 

50 2140/RO

Lei Complementar n. 096/99.

 

CF, arts. 37; 39; 48, X; 61, § 1º, II, a; 84, XXV; 169, § 3º, I, II,

 

§

6º.

51 2154/DF

Lei n. 9.688/99, arts. 26, parte final, e 27.

 

CF, arts. 5º, XXXV; 102, j.

I,

II,

52 2162/DF

Medida Provisória n. 1.933-10/2000, arts. 1º ao

CF, arts. 5º, XXXVI;

5º.

6º, 7º,

IV; 194, IV;

195, § 6º; 201, § 2º;

202.

 

53 2205/SP

Projeto de lei

para

a

revisão

anual

da

CF,

art. 37,

X (EC-

remuneração de servidores públicos estaduais.

19).

54 2318/SE

Projeto de lei relativo a reajuste de vencimentos de servidores estaduais.

CF, art. 37, X, c/c art. 96, II, b.

55 2368/DF

Projeto

de

lei

relativo

à

revisão

anual

da

CF, art. 37, caput, X.

remuneração

dos

servidores

da

Justiça

trabalhista.

 

56 2445/DF

Projeto de lei para revisão da remuneração dos servidores da União.

CF,

art. 37,

X (EC-

19).

57 2481/RS

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, art. 37, X.

 

58 2486/RJ

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF,

arts.

 

22,

parágrafo

único,

I;

 

25; 37, X; 169, § 1º.

59 2490/PE

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

 

Controle de constitucionalidade

60 2491/GO

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

61 2492/SP

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

62 2493/PR

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

63 2495/SC

Projeto de lei sobre a revisão geral anual da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

64 2496/MS

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

65 2497/RN

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

66 2498/ES

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

67 2503/MA

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

68 2504/MG

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais

CF, arts. 25; 37, X.

69 2505/BA

Projeto de lei para a revisão da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

70 2506/CE

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

71 2507/AL

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

72 2508/PA

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

73 2509/AM

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

74 2510/AP

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

75 2511/PB

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

76 2512/MT

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

77 2516/AC

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

78 2517/SE

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

79 2518/RO

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

80 2519/RR

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

81 2520/PI

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

82 2523/BA

Lei n. 6.677/94, art. 258.

 

CF, arts. 25; 37, X.

83 2524/TO

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.

CF, arts. 25; 37, X.

84 2525/DF

Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores distritais.

CF, arts. 25; 37, X.

85 2537/SE

Elaboração

da

lei

anual

de

revisão

geral

da

CF, arts. 25; 37, X.

Controle de constitucionalidade

 

remuneração dos servidores distritais

   

86 2557/MS

Projeto

de

lei

de

revisão

geral

anual

da

CF, art. 37, X.

 

remuneração

de

servidores

do

Judiciário

 

estadual.

87 2563/DF

Fixação de subsídio de Ministro do STF e implantação de teto remuneratório estadual.

CF, art. 37, XI (EC-

19).

88 2634/DF

Medida Provisória n. 1.911/99.

 

CF,

art.

194,

VII

 

(EC-20).

 

89 2740/AM

Constituição/AM, art. 109, VIII.

 

CF, art. 37, X.

 

90 2778/MG

Constituição/MG, arts. 141 c/c 136, I; 139.

 

CF,

art. 144,

§

4º,

§

 

6º.

91 3276/CE

Constituição/CE, arts. 71, § 2º, I, II; 79, § 2º, II, c

CF, arts.

73,

§

2º,

I;

(EC-54).

75.

92 3302/MS

Revisão

geral

anual

da

remuneração

dos

CF,

art. 37,

X (EC-

servidores públicos.

 

19).

93 3303/DF

Lei n. 10.331/01, art. 1º.

 

CF, arts. 37, X; 61, § 1º, II, a.

94 3364/RJ

Lei n. 3.893/02, art. 5º, § 1º, I, II.

 

CF, art. 39, § 1º.

 

95 3575/DF

Remuneração dos advogados federais, integrantes da Advocacia-Geral da União.

CF, art. 135.

 

96 3622/DF

Implantação da Defensoria Pública da União.

 

CF,

arts.

5º,

 

LXXXVI; 134.

 

97 3682/MT

Criação de município.

 

CF, art. 18, § 4º (EC-

 

15).

Dados obtidos nas bases do STF. Atualizado em janeiro de 2007

Tal como a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), o processo de controle abstrato da omissão (ADIO) não tem outro escopo senão o da defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis. Não se destina, pela própria índole, à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa precipuamente, à defesa da ordem jurídica. Não se pressupõe, portanto, a configuração de um interesse jurídico específico ou de um interesse de agir. Os órgãos ou entes incumbidos de instaurar esse processo de defesa da ordem jurídica agem não como autores, no sentido estritamente processual, mas como Advogados do Interesse Público ou, para usar a expressão de Kelsen, como advogados da Constituição 14 . O direito de instaurar o processo de controle não lhes foi outorgado tendo em vista a defesa de posições subjetivas. Afigura- se suficiente, portanto, a configuração de um interesse público de controle. Tem-se aqui, pois, para usarmos a denominação usada por Triepel 15 e adotada pela Corte Constitucional alemã, típico processo objetivo 16 . Ressalte-se que, a despeito do entendimento quanto à natureza diversa da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direta por omissão, pelo menos quanto ao resultado, o Supremo Tribunal Federal não distingue os institutos no que concerne à sua autonomia processual, contemplando a ação direta por omissão na mesma lista numérica das ações diretas em geral (cf. art. 102, I, “a”, da CF/88 e Resolução nº 230/2002 do STF). Daí a dificuldade para o estudioso de identificar até mesmo o número de ações diretas por omissão já propostas. Ocorre aqui fenômeno assemelhado ao verificado com a representação interventiva e a representação por

14 Nesse sentido verificar: KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 175-176.

15 O art. 13 § 2º da Constituição de Weimar previa, expressamente, a aferição abstrata da validade de uma norma na relação entre o direito federal (Reichsrecht) e o direito estadual (Landesrecht).

16 Cf. também MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade, Aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 249 s.

Controle de constitucionalidade

inconstitucionalidade (controle abstrato) sob a Constituição de 1967/69, que acabou por não distinguir a representação de inconstitucionalidade da representação interventiva.

3.

A

omissão

legislativa

inconstitucional

quanto

à

elaboração

da

lei

complementar federal prevista no § 4o do art. 18 da Constituição

O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento segundo o qual o art. 18, § 4 o ,

da Constituição da República, com a redação determinada pela EC n° 15/96, é norma de eficácia limitada 17 , dependente, portanto, da atuação legislativa no sentido da feitura da lei complementar nele referida para produzir plenos efeitos. Ainda que despida de eficácia plena, consignou-se que tal norma constitucional teria o condão de inviabilizar a instauração de processos tendentes à

criação de novas municipalidades até o advento da referida lei complementar federal. Assim, com base nessas premissas, o Tribunal, em diversos julgados, declarou a inconstitucionalidade de leis

estaduais, posteriores à EC n° 15/96, instituidoras de novos municípios, por ausência da lei complementar federal prevista pelo art. 18, § 4 o , da Constituição (ADI-MC n° 2.381/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001; ADI n° 3.149/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1.4.2005; ADI n° 2.702/PR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 6.2.2004; ADI n° 2.967/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.3.2004; ADI n° 2.632/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.3.2004).

A Emenda Constitucional n° 15, de 1996, como todos sabem, foi elaborada com o

conhecido intuito de colocar um ponto final na crescente proliferação de municípios observada no período pós-88. A redação original do art. 18, § 4 o , da Constituição, criava condições muito propícias para que os Estados desencadeassem o processo de criação, fusão, incorporação e

desmembramento de municípios, por leis próprias, respeitados parâmetros mínimos definidos em lei complementar, também estadual.

A Justificação apresentada na Proposta de Emenda à Constituição n° 22, de 1996, no

Senado Federal, esclarece os motivos da mudança constitucional (fl. 55):

“O aparecimento de um número elevado de municípios novos, no País, tem chamado atenção para o caráter essencialmente eleitoreiro que envolve suas criações, fato este lamentável. Ao determinar a responsabilidade da criação de municípios aos Estados, a Constituição Federal considerou corretamente as particularidades regionais a que devem obedecer os requisitos para a criação de municípios. Contudo, o texto do § 4 o do art. 18 não apresentou as restrições necessárias ao consentimento dos abusos, hoje observado, e que não levam em conta os aspectos mais relevantes para a criação ou não de novos municípios. A determinação, no mesmo parágrafo, de que ficarão preservadas a continuidade e a unidade histórico-cultural do ambiente urbano deixa muito a desejar, por constituir uma condição nem precisa, nem objetiva. Aceitamos que, para dispor mais objetivamente sobre a questão, a Constituição Federal deveria ser mais incisiva na determinação de condições capazes de evitar, ao máximo, distorções que ameacem a transparência e o amadurecimento da decisão técnica e política. Assim, nesta proposta de emenda à Constituição, estamos incluindo dois elementos, a nosso ver, muito importantes. Primeiro, o período em que poderão ser criados os municípios, que deverá ser limitado com relação à época das eleições municipais. Este período será determinado por lei complementar federal. Segundo, a apresentação e publicação, na forma da lei, dos Estudos de Viabilidade Municipal, os quais deverão dar o necessário embasamento, sob diferentes perspectivas, à decisão da população, manifesta em plebiscito.”

17 Cfr.: SILVA, José Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6 a ed. São Paulo: Malheiros; 2003.

Controle de constitucionalidade

A Emenda Constitucional foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios.

Não se pode negar, portanto, a existência de notório lapso temporal a demonstrar, à primeira vista, a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4 o , da Constituição.

Em parecer rigoroso e analítico, o Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, após estudar as condições em que a inatividade do legislador configura a omissão inconstitucional, assim analisa o presente caso:

“23. No caso presente, o artigo 18, § 4 º , com a redação dada pela Emenda Constituição n. 15/1996, está a exigir a edição da Lei Complementar Federal, que fixe o período determinado para a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios. A inviabilidade de concretização do preceito diante da ausência do ato normativo, por longos dez anos, tempo mais do que suficiente

para que o Congresso Nacional o aprovasse, fere a Constituição, em sua literalidade e espírito.

24. Observemos ainda que o silêncio do legislador federal termina por

comprometer a autonomia das entidades federativas estaduais e municipais,

incapacitadas que ficam de organizar adequada e convenientemente a distribuição do poder político-administrativo nos respectivos territórios.

25. O federalismo se diferencia das outras formas de estado exatamente por

garantir, por meio da Constituição, esferas de autoconformação, inclusive territorial,

aos entes federados. O Brasil, como sabemos, é um federalismo tripartite ou de três níveis, assim como a Bélgica, embora, evidentemente, sob outras razões, por ter destacado os municípios como partes disjuntivas da federação.

26. Pois bem, a lei complementar federal ainda por fazer-se é imprescindível

para que se adotem todas as providências necessárias à criação de municipalidades que demonstrem viabilidade econômico-financeira e o desejo da população em

emancipar-se.

27. A inicial, aliás, relata a paralisia dos Estados, por ausência da mencionada

lei, para dar continuidade a processos de emancipação de diversos municípios, atendendo a anseios de seus moradores. É certo que o período pós 1988 foi pródigo em desmembramentos de unidades municipais incapazes do auto-sustento. Sem embargo, não se pode corrigir esse vício passado com outro vício, agora, de inanição

constitucional. Até por que a EC n. 15/1996 criou garantias contra a inflação municipalizante, neutralizando surtos emancipacionistas como o vivido.

28. Em situações assim é mais do que recomendável a intervençao judiciária,

como forma de chamar a atenção dos representantes do povo para o problema. São eles, os representantes do povo, que, no dizer de José Adércio L. Sampaio, têm primazia na “função político-constitucional de densificação em normas do

significado" do federalismo, por obterem legitimidade nas umas:"são eles que detêm o poder, conferido, é verdade, sob reservas, de fazer a maquinaria constitucional funcionar. E é exatamente essa reserva que permite a atuação do Judiciário nos excessos ou nas omissões, nos desvarios da política.”

29. Adicionalmente, devemos lembrar que a inércia legislativa está a impedir

que a soberania popular, base de todo poder (art. 1°, § único, CF), se expresse pelos canais plebiscitários num sentido ou noutro da reorganização municipal.

30. Soma-se, portanto, a ausência de lei constitucionalmente exigida para

desenvolvimento jusnormativo por tempo mais do razoável para o adimplemento,

Controle de constitucionalidade

com a desconsideração do princípio federativo e da soberania popular para definir a gravidade do quadro de inconstitucionalidade retratado nos autos. Ante o exposto, o parecer é pela procedência do pedido formulado na inicial para que seja declarada a inconstitucionalidade por omissão.”

Não obstante, ressalto que os dados fáticos da inexistência do ato normativo em referência e do extenso lapso temporal podem não ser suficientes para a configuração da omissão legislativa inconstitucional. Desde a promulgação da EC n° 15/96, não se pode falar exatamente em uma total inércia legislativa, visto que vários projetos de lei complementar foram apresentados e discutidos no âmbito das casas legislativas. O primeiro deles, o Projeto de Lei Complementar n° 130, foi apresentado em 21 de novembro de 1996, portanto, apenas dois meses após a publicação da EC n° 15/96, em 13 de setembro de 1996. Posteriormente, foram apresentados os seguintes projetos de lei complementar visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição: PLP 138/1996, PLP 151/1997, PLP 39/1999, PLP 87/1999, PLP 170/2000, PLP 227/2001, PLP 273/2001, PLP 6/2003, PLP 78/2003, PLP 90/2003, PLP 286/2005 18 . O Projeto de Lei Complementar n° 41, de 2003, do Senado Federal, chegou a ser aprovado, porém foi posteriormente vetado pelo Presidente da República, por meio da Mensagem n° 289, de 30 de junho de 2003. Desde então, o Congresso Nacional não voltou a apreciar o tema. Em setembro de 2006, completaram-se dez anos de vigência da EC n° 15/96, sem que a lei complementar federal nela referida tenha sido editada. Assim, questão que ainda está a merecer melhor exame diz respeito à inertia deliberandi (discussão e votação) no âmbito das Casas Legislativas 19 . Enquanto a sanção e o veto estão disciplinados, de forma relativamente precisa, no texto constitucional, inclusive no que concerne a prazos (art. 66), a deliberação não mereceu do constituinte, no tocante a esse aspecto, uma disciplina mais minuciosa. Ressalvada a hipótese de utilização do procedimento abreviado previsto no art. 64, §§ 1º e 2º, da Constituição, não se estabeleceram prazos para a apreciação dos projetos de lei. Observe-se que, mesmo nos casos desse procedimento abreviado, não há garantia quanto à aprovação dentro de determinado prazo, uma vez que o modelo de processo legislativo estabelecido pela Constituição não contempla a aprovação por decurso de prazo. Quid juris, então, se os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre projeto de lei em tramitação? Ter-se-ia aqui uma omissão passível de vir a ser considerada morosa no processo de controle abstrato da omissão? O Supremo Tribunal Federal tem considerado que, desencadeado o processo legislativo, não há que se cogitar de omissão inconstitucional do legislador 20 . Essa orientação há de ser adotada com temperamento. A complexidade de algumas obras legislativas não permite que elas sejam concluídas em prazo exíguo. O próprio constituinte houve por bem excluir do procedimento abreviado os projetos de código (CF, art. 64, § 4º), reconhecendo expressamente que obra dessa envergadura não poderia ser realizada de afogadilho. Haverá trabalhos legislativos de igual ou maior complexidade. Não se deve olvidar, outrossim, que as atividades parlamentares são caracterizadas por veementes discussões e difíceis negociações, que decorrem mesmo do processo democrático e do pluralismo político reconhecido e consagrado pela ordem constitucional (art. 1º, caput, e inciso I). Orlando Bitar, distinguindo os Poderes, dizia que o Legislativo é intermitente, o Executivo, permanente e o Judiciário só age provocado. Ou seja, o Legislativo pode parar por algum tempo, isto é, entrar em recesso.

18 Todos esses projetos encontram-se atualmente apensados ao PLP 130/1996, com exceção do PLP 170/2000, já arquivado.

19 A referência aqui diz respeito às fases de discussão e deliberação do processo legislativo.

20 Cfr. nesse sentido: ADI 2.495, Ilmar Galvão, julgada em 2.5.2002, DJ 2.8.2002.

Controle de constitucionalidade

Essas peculiaridades da atividade parlamentar, que afetam, inexoravelmente, o

processo legislativo, não justificam, todavia, uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. Não tenho dúvida, portanto, em admitir que também a inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Dessa forma, pode o Supremo Tribunal Federal reconhecer a mora do legislador em deliberar sobre a questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade da omissão. No caso em questão, apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível, sim, constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar federal em referência.

A omissão inconstitucional torna-se bastante clara se voltarmos os olhos para a

pletora de municípios criados mesmo após o advento da EC n° 15/96 com base em requisitos definidos em antigas legislações estaduais, alguns declarados inconstitucionais por esta Corte (ADI- MC n° 2.381/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001; ADI n° 3.149/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1.4.2005; ADI n° 2.702/PR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 6.2.2004; ADI n° 2.967/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.3.2004; ADI n° 2.632/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.3.2004); uma realidade quase que imposta por um modelo que, adotado pela EC n° 15/96, ainda não foi implementado em toda sua plenitude, em razão inexistência da lei complementar federal a que alude o referido preceito constitucional. A deficiência do modelo em razão da omissão inconstitucional do legislador foi bem demonstrada pelo Ministro Eros Grau em voto proferido na ADI 2.240/BA, do qual extraio os seguintes trechos:

“Aqui --- repito --- estamos diante de uma situação excepcional. A exceção manifesta-se inicialmente em razão de omissão do Poder Legislativo, omissão que impede, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, a criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios. Essa omissão consubstancia uma moléstia do sistema, um desvio do seu estado normal, como passo a demonstrar. A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (art. 1 o da Constituição do Brasil). Assim, observado o disposto no § 4 o do artigo 18 da Constituição do Brasil e a lei complementar nele mencionada, a decisão política que envolva a criação de um Município poderia, se existente a lei complementar, ser tomada. A omissão do Congresso Nacional impede, no entanto, que essa decisão, de caráter político, seja afirmada. Essa omissão opera no sentido de como que transferir parcela de função constituinte ao Poder Legislativo --- o que é inadmissível --- eis que inviabiliza o que a Constituição autoriza, a criação de um novo Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional.”

Assim, não vejo como não reconhecer a omissão inconstitucional do legislador diante do dever de legislar imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição da República, com a redação conferida pela EC n° 15/96.

4. Decisão

O Supremo Tribunal Federal deixou assente, na decisão proferida no Mandado de

Injunção nº 107, da relatoria do Ministro Moreira Alves, que a Corte deve limitar-se, nesses processos, a declarar a configuração da omissão inconstitucional, determinando, assim, que o legislador empreenda a colmatação da lacuna. Tal como a decisão proferida na ação direta por

Controle de constitucionalidade

omissão, a decisão tem, para o legislador, caráter obrigatório. Ambos os instrumentos buscam a expedição de uma ordem judicial ao legislador, configurando o chamado "Anordnungsklagerecht" ("ação mandamental") 21 de que falava Goldschmidt 22 . Assim, abstraídos os casos de construção jurisprudencial admissível 23 e de pronúncia de nulidade parcial que amplie o âmbito de aplicação da norma 24 , deveria o Tribunal limitar-se, por razões de ordem jurídico-funcional, a constatar a declaração de inconstitucionalidade da omissão do legislador 25 .

No mesmo sentido, afirmou a Corte Constitucional alemã, já no começo de sua judicatura, que não estava autorizada a proferir, fora do âmbito da regra geral, uma decisão para o caso concreto, ou determinar qual norma geral haveria de ser editada pelo legislador 26 . Também o Supremo Tribunal Federal deixou assente, na decisão proferida no Mandado de Injunção nº 107, que a Corte não está autorizada a expedir uma norma para o caso concreto ou a editar norma geral e abstrata, uma vez que tal conduta não se compatibiliza com os princípios constitucionais da democracia e da divisão de poderes 27 .

Como ressaltado, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão - assim como o mandado de injunção - pode ter como objeto tanto a omissão total, absoluta, do legislador, quanto a omissão parcial, ou o cumprimento incompleto ou defeituoso de dever constitucional de legislar. Caso reconheça a existência de omissão morosa do legislador, o Tribunal haverá de declarar a inconstitucionalidade da omissão, devendo, nos termos da Constituição (art. 103, § 2º), dar ciência da decisão ao órgão ou aos órgãos cujo comportamento moroso se censura para que empreendam as medidas necessárias.

Nos casos de omissão dos órgãos administrativos que interfira na efetividade de norma constitucional, determinar-se-á que a Administração empreenda as medidas necessárias ao cumprimento da vontade constitucional, devendo verificar-se a execução da ordem judicial no prazo de 30 dias.

As formas expressas de decisão, seja no caso de omissão legislativa ou de omissão administrativa prevista no art. 103, § 2º, da Constituição, parecem insuficientes para abarcar o complexo fenômeno da omissão inconstitucional.

No que concerne à omissão administrativa, deverá o órgão administrativo ser cientificado para atuar em 30 dias. Considerando o quadro diferenciado que envolve a omissão de ato administrativo, afigura-se algo ilusório o prazo fixado.

Se se tratar de edição de ato administrativo de caráter regulamentar, muito provavelmente esse prazo há de revelar-se extremamente exíguo. Em outros casos, que demandem realização de medidas administrativas concretas (construção de escolas, hospitais, presídios, adoção de determinadas políticas complexas, etc.), esse prazo mostra-se ainda mais inadequado.

Um dos problemas relevantes da dogmática constitucional refere-se aos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade da omissão.

Não se pode afirmar, simplesmente, que a decisão que constata a existência da omissão inconstitucional e determina ao legislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacuna inconstitucional não produz maiores alterações na ordem jurídica. Em verdade, tem-se aqui sentença de caráter nitidamente mandamental, que impõe ao legislador em

21 MI 107, Relator Moreira Alves, DJ 28.11.89.

22 GOLDSCHMIDT, James. Zivilprozessrecht. 2. ed. Berlim, 1932, § 15a, p. 61.

23 Cf., a propósito JÜLICHER, Friedrich. Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen. Berlim, 1972, p. 22; SCHENKE, Wolf-Rüdiger. Rechtsschutz bei normativem Unrecht. Berlim, 1979, p. 178; PESTALOZZA, Christian. "Noch verfassungsmässige" und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen. In: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Tubingen, 1976, Vol. I, p. 519 (526).

24 BVerfGE 8,1 (36); 22, 349 (360); 22, 156 (174).

25 Cf., a propósito, MI 107, Moreira Alves, DJ 28.11.89.

26 BVerfGE 6, 257 (264), 8, 1 (19); Dazu p. auch Herzog, in: Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Art. 20 III, RdNr. 13.

27 MI 107, Relator Moreira Alves, DJ 28.11.89.

Controle de constitucionalidade

de

inconstitucionalidade.

O dever dos Poderes Constitucionais ou dos órgãos administrativos de proceder à imediata eliminação do estado de inconstitucionalidade parece ser uma das conseqüências menos controvertidas da decisão que porventura venha a declarar a inconstitucionalidade de uma omissão que afete a efetividade de norma constitucional 28 .

O princípio do Estado de Direito (art. 1º), a cláusula que assegura a imediata aplicação dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º) e o disposto no art. 5º, LXXI, que, ao conceder o mandado de injunção para garantir os direitos e liberdades constitucionais, impõe ao legislador o dever de agir para a concretização desses direitos, exigem ação imediata para eliminar o estado de inconstitucionalidade.

Considerando que o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão pode ter produzido efeitos no passado - sobretudo se se tratar de omissão legislativa - , faz-se mister, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter retroativo.

Evidentemente, a amplitude dessa eventual retroatividade somente poderá ser aferida em cada caso. Parece certo, todavia, que, em regra, deve a lei retroagir, pelo menos até à data da decisão judicial em que restou caracterizada a omissão indevida do legislador.

No caso em questão, a omissão legislativa inconstitucional produziu evidentes efeitos durante esse longo período transcorrido desde o advento da EC n° 15/96. Diante da inexistência da lei complementar federal, vários Estados da federação legislaram sobre o tema e diversos municípios foram efetivamente criados ao longo de todo o país. Municípios criados, eleições realizadas, poderes municipais devidamente estruturados, tributos municipais recolhidos, domicílios fixados para todos os efeitos da lei, etc.; enfim, toda uma realidade fática e jurídica criada sem qualquer base legal ou constitucional. É evidente que a omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. Assim sendo, voto no sentido de declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n°s 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios. Adotando os mesmos fundamentos aqui delineados o Ministro Gilmar Mendes proferiu voto-vista na ADI n. 2.240, instaurada contra a lei baiana que criou o município de Luís Eduardo Magalhães.

mora

o

dever,

dentro

de

um

prazo

razoável,

de

proceder

à

eliminação

do

estado

28 Cf. BVerfGE 6, 257 (265 s.) BVerfGE 37, 217 (262); 51, 1 (28); BVerfGE 57, 361 (388); cf. também, IPSEN, Jörn. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit. p. 211-213; SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen. Munique, 1985, p. 172; GUSY, Christoph. Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, Berlim, 1985, p. 191; HEIN, Peter. Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht. Baden-Baden, 1988, p. 168 s.; HEYDE. Gesetzgeberische Konsequenzen aus der Verfassungswidrig- Erklärung von Normen. FS Faller, 1984, p. 53 (54 s.); GERONTAS, Apostolo. Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle und die bloBe unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit. DVBl. 1982, p. 486 (488); HEUßNER, Hermann. Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung. NJW 1982, p. 257; MAURER, Hartmut. Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen. In: FS W. Weber. Berlim, 1974, p. 362; SCHNEIDER, Bernd Jürgen. Die Funktion der Normenkontrolle und des richterlichen Prüfungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungsswidriger Gesetze. Frankfurt am Main, 1988, p. 162.

Controle de constitucionalidade

ADI 2.240 *

O Partido dos Trabalhadores - PT propôs a presente ação direta de

inconstitucionalidade contra a Lei n° 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmembramento do Município de Barreiras/BA.

O fundamento da impugnação, seguindo jurisprudência desta Corte, é, em síntese, a inexistência da lei complementar federal exigida pelo art. 18, § 4º, da Constituição, com a redação determinada pela EC n° 15/96, para definição do período em que os municípios poderão ser criados.

O Relator, Ministro Eros Grau, iniciou seu voto reafirmando o entendimento assentado em jurisprudência da Corte, nos seguintes termos:

O § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi atribuída pela EC n° 15/96, estabelece que a criação de Município será feita por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, dependendo de consulta prévia. Não foi, até esta data, produzida a lei complementar federal mencionada no preceito. Daí porque a interpretação literal do texto desse § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil conduziria, em simples exercício de subsunção, à automática declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães.”

Em seguida, porém, o eminente Relator passou a proferir um profundo estudo sobre

a realidade fática subjacente à questão constitucional posta ao crivo do Tribunal nesta ação direta,

demonstrando as conseqüências drásticas de uma eventual declaração de inconstitucionalidade da lei impugnada, nos seguintes termos:

“Ocorre que o Município foi efetivamente criado, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia. Como tal existe. Há mais de seis anos. Por isso esta Corte não pode limitar-se à prática de um mero exercício de subsunção. Cumpre considerarmos prudentemente a circunstância de estarmos diante de uma situação de exceção e as conseqüências perniciosas que adviriam de eventual declaração de inconstitucionalidade da

lei

estadual.

O

Município --- permito-me repeti-lo --- o Município foi efetivamente criado, assumindo

existência de fato. No seu território foram exercidos atos próprios ao ente federativo dotado

de autonomia. No dia 19 de julho de 2.001, foi promulgada a sua lei orgânica. O Município

legisla sobre assuntos de interesse local; até maio de 2.006, foram sancionadas mais de duzentas leis municipais. O Município elegeu seus Prefeito e Vice-Prefeito, bem assim seus Vereadores, em eleições realizadas pela Justiça Eleitoral. Instituiu e arrecadou tributos de

sua competência. Prestou e está a prestar serviços públicos de interesse local. Exerce poder

de polícia. Em seu território --- isto é, no Município de Luís Eduardo Magalhães --- foram

celebrados casamentos e registrados nascimentos e óbitos. O Município recebe recursos federais e estaduais e participa da arrecadação de tributos federais e estaduais. Segundo dados obtidos no sítio do IBGE [www.ibge.gov.br], no ano de 2.000 foram realizadas eleições no Município de Luis Eduardo Magalhães, organizadas pelo TRE-BA, de que participaram 9.412 eleitores. Em 2.004, eram 20.942 os eleitores do Município. No ano de

* O Tribunal, à unanimidade, julgou procedente a ação direta, e, por maioria, ao não pronunciar a nulidade do ato impugnado, manteve sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses até que o legislador estadual estabeleça novo regramento, nos termos do voto reajustado do Senhor Ministro Eros Grau (Relator) e do voto-vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, vencido, nesse ponto, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que declarava a nulidade do ato questionado (DJ de 3-8-2007).

Controle de constitucionalidade

2.001 o Município contava com 18.757 habitantes, que se movimentam numa frota de 2.921

veículos. A população estimada pelo IBGE em 2.005 é de 22.081 habitantes. A frota, por sua vez, saltou para 3.928 veículos em 2.004. Em 2.002 foram assentados 469 nascimentos no cartório de registros públicos. Em 2.003 foram 383 registros. Também em 2.002, o Município recebeu quotas do Fundo de Participação dos Municípios no valor de R$ 4.011.364,34 e do FUNDEF da ordem de R$2.128.461,58. No ano seguinte, R$ 4.237.187,52 do FPM e, em 2.004, R$ 4.305.244,00 provenientes do FUNDEF. Em 2.003 contava com 8.174 alunos matriculados, 7.842 na rede municipal de ensino, composta por 14 escolas e 262 docentes. No sítio da Prefeitura Municipal [www.luiseduardomagalhaes.ba.gov.br], dá-se notícia de que a cidade possui 7.000 aparelhos de telefone instalados, com o maior consumo per capita em telefonia celular do Estado da Bahia. Em suma, o Município de Luís Eduardo Magalhães existe, de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, a partir de uma decisão política. Esta realidade não pode ser ignorada. Em boa-fé, os cidadãos domiciliados no município

supõem seja juridicamente regular a sua autonomia política. Em boa-fé nutrida inclusive por este Tribunal, visto que a lei estadual é de 30 de março de

2.000 e a Corte poderia em julho do mesmo ano, quatro meses após, ter determinado a

suspensão dos seus efeitos. Não o tendo feito, permitiu a consolidação da situação de exceção que a existência concreta do município caracteriza. Embora de exceção, essa existência, existência de fato, decorrente da decisão política que importou a sua instalação como ente federativo dotado de autonomia municipal --- repito ---

consubstancia uma situação consolidada. O nomos do seu território fo i nele instalado. O Município legislou, de modo que uma parcela do ordenamento jurídico brasileiro é hoje composta pela legislação local emanada desse ente federativo cuja existência não pode ser negada.”

Toda essa descrição da realidade fática fundada na lei impugnada foi utilizada pelo Ministro Eros Grau para, embasado em longa e detalhada análise do princípio da segurança jurídica, defender a necessidade da preservação do Município. Disse o Ministro Eros Grau:

“O Município de Luís Eduardo Magalhães existe, é verdade, em confronto com o disposto no § 4 o do artigo 18 da Constituição do Brasil. Lembro, no entanto, conhecida observação de KONRAD HESSE: na vida da coletividade há realidades que se encontram em contradição com a Constituição, mas essas realidades não devem ser consideradas como insignificantes pelo intérprete da Constituição. O importante, em face delas, é fazer tudo aquilo que seja necessário para impedir o seu nascimento [da realidade inconstitucional] ou para pô-la, essa realidade, novamente em concordância com a Constituição. No caso, existe uma realidade material, um Município, um ente federativo dotado de autonomia política. Não é possível retornarmos ao passado, para anular esta realidade, que produziu efeitos e permanece a produzi-los. O Município de Luís Eduardo Magalhães, ente da federação brasileira, é titular de autonomia municipal desde a sua criação. Como, agora, anular essa autonomia? Pois é certo que a supressão dessa autonomia, afirmada por efeitos concretos produzidos, consubstanciaria franca agressão à estrutura federativa, ao princípio federativo. A decisão política da criação do Município violou a regra constitucional, mas foi afirmada, produzindo todos os efeitos dela decorrentes. O preceito veiculado pelo § 4º do artigo 18 da Constituição visa a impedir a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios fora de período determinado por lei complementar federal. Como o Legislativo omitiu-se, deixando de produzir essa lei complementar, e o ente federativo surgiu, existindo como tal, a aplicação do preceito para que se declare a inconstitucionalidade do ato legislativo estadual e a inconstitucionalidade institucional do Município agravará a moléstia do sistema. Se da aplicação de uma norma resulta um

Controle de constitucionalidade

desvio da finalidade a que ela se destina, ela finda por não cumprir o seu papel, ela deforma. Precisamente isso se daria no caso, se a autonomia do ente federativo viesse a ser anulada.”

O Ministro Relator, enfim, concluiu pela improcedência da ação.

A decisão prolatada pelo Tribunal recebeu a seguinte ementa:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.619/00, DO ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE LUÍS EDUARDO MAGALHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. OMISSÃO DO PODER LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO. 1. O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, há mais de seis anos, como ente federativo. 2. Existência de fato do Município, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode ser desconsiderada. 4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. A criação do Município de Luís Eduardo Magalhã es importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a força normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à federação. 10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. 11. Princípio da continuidade do Estado. 12. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade 13. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia.

VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos para melhor analisar o problema. Impressionou-me a conclusão a que chegou o Ministro Eros Grau votou pela improcedência da ação após tecer percuciente análise sobre a realidade fática fundada na lei impugnada e o peso que possui, no caso, o princípio da segurança jurídica.

De fato, há toda uma situação consolidada que não pode ser ignorada pelo Tribunal. Com o surgimento, no plano das normas, de uma nova entidade federativa, emergiu, no plano dos fatos, uma gama de situações decorrentes da prática de atos próprios do exercício da autonomia municipal. A realidade concreta que se vincula à lei estadual impugnada já foi objeto de extensa descrição analítica no voto proferido pelo Ministro Relator, e não pretendo aqui retomá-la. Creio

Controle de constitucionalidade

que o Tribunal já se encontra plenamente inteirado das graves repercussões de ordem política, econômica e social de uma eventual decisão de inconstitucionalidade.

A questão pendente neste julgamento está em definir quais os contornos que a inevitável decisão do Tribunal deve assumir para que seja, na maior medida possível, menos gravosa à realidade concreta fundada sobre a nova entidade federativa.

A solução para o problema, a meu ver, não pode advir da simples decisão de improcedência da ação. Seria como se o Tribunal, focando toda sua atenção na necessidade de se assegurar realidades concretas que não podem mais ser desfeitas e, portanto, reconhecendo plena aplicabilidade ao princípio da segurança jurídica, deixasse de contemplar, na devida medida, o princípio da nulidade da lei inconstitucional.

Não se pode negar a relevância do princípio da segurança jurídica neste caso. Porém, estou convicto de que é possível primar pela otimização de ambos os princípios, tentando aplicá-los, na maior medida possível, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas que o caso concreto pode nos apresentar 29 .

Não devemos nos esquecer de que esta Corte, em diversos julgados recentes, declarou a

inconstitucionalidade e, portanto, a nulidade de leis estaduais, posteriores à EC n° 15/96,

instituidoras de novos municípios, por ausência da lei complementar federal prevista pelo art. 18,

§ 4 o , da Constituição (ADI-MC n° 2.381/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001; ADI

n° 3.149/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 1.4.2005; ADI n° 2.702/PR, Rel. Min. Maurício

Corrêa, DJ 6.2.2004; ADI n° 2.967/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.3.2004; ADI n°

2.632/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 12.3.2004).

O Tribunal tem entendimento assentado no sentido de que o art. 18, § 4 o , da Constituição da

República, com a redação determinada pela EC n° 15/96, é norma de eficácia limitada 30 ,

dependente, portanto, da atuação legislativa no sentido da feitura da lei complementar nele

referida para produzir plenos efeitos.

Ainda que despida de eficácia plena, entende-se que tal

norma constitucional tem o condão de inviabilizar a instauração de processos tendentes à criação

de novas municipalidades, até o advento da referida lei complementar federal.

Esse é um dado que deve ser devidamente equacionado. O princípio da nulidade da lei inconstitucional também tem um peso elevado no caso, o que torna inevitável o recurso à técnica da ponderação.

29 Cfr.: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; 2001, p. 86 e ss.

30 Cfr.: SILVA, José Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6 a ed. São Paulo: Malheiros; 2003.

Controle de constitucionalidade

Essa necessidade de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional e o princípio da segurança jurídica constitui o leitmotiv para o desenvolvimento de técnicas alternativas de decisão no controle de constitucionalidade.

O recurso a técnicas inovadoras de controle da constitucionalidade das leis e dos atos

normativos em geral tem sido cada vez mais comum na realidade do direito comparado, na qual os tribunais não estão mais afeitos às soluções ortodoxas da declaração de nulidade total ou de mera

decisão de improcedência da ação com a conseqüente declaração de constitucionalidade.

Em estudo sobre a doutrina da declaração prospectiva da ineficácia das leis inconstitucionais, García de Enterría bem demonstra que essa modalidade de decisão no controle de constitucionalidade decorre de uma necessidade prática comum a qualquer jurisdição de perfil constitucional:

“La técnica de la anulación prospectiva se ha desarollado en las jurisprudencias constitucionales de otros países y en la de los Tribunales supranacionales europeos en función de un problema específico del control judicial de las leyes. En palavras ya clásicas de Otto Bachof en su trabajo ‘El juez constitucional entre el Derecho y la Política’ (al que yo mismo me he referido detenidamente en el libro citado, La Constitución como Norma, pp. 179, y sigs.), porque las Sentencias anulatorias de una Ley ‘pueden ocasionar catástrofes, no solo para el caso concreto, sino para un invisible número de casos; cuando esas Sentencias son ‘politicamente equivocadas’ (en el sentido de que desbaratan las tareas políticas legítimas de la dirección del Estado), la decisión puede alcanzar a la comunidad política entera’. Así, pues, ‘más que el juez de otros ámbitos de la justicia, puede y debe el juez constitucional no perder de vista las consecuencias y tan frecuentemente consecuencias políticas de sus sentencias. Pero y ésta es la cuestión a plantearse - ¿ Qué influencia le es permitido conceder a esas eventuales consecuencias sobre su sentencia? ¿ Puede, le es permitido o debe declarar ineficaz la ejecución de una Ley aplicada incólumemente durante largos años declarando una nulidad que privara de soporte a innumerables actos jurídicos, o quizá derribar a sectores enteros administrativos o económicos a causa de una infracción constitucional tardíamente descubierta? ¿ No se convertiría aquí de hecho el summum ius en summa inuria, sin utilidad para nadie y daño para muchos o para la entera comunidad? … Así, pues, ¿ fiat justitiae pereat mundos?’.” 31

É interessante notar que, nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina

acentuara tão enfaticamente a idéia de que a expressão “lei inconstitucional” configurava uma contradictio in terminis, uma vez que “the inconstitutional statute is not law at all” 32 , passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade. 33 A Suprema Corte americana considerou o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações nelas baseadas quedam ilegítimas, e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma

31 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales. In: Revista de Direito Público n° 92; out./dez. de 1989, p. 12-13.

32 WILLOUGHBY, Westel Woodbury. The Constitutional Law of the United States, New York, 1910, v. 1, p. 9-10; cf., e. COOLEY, Thomas M., Treaties on the Constitutional Limitations, 1878, p. 227.

33 TRIBE, Laurence. The American Constitutional Law. New York: The Foundation Press,1988.

Controle de constitucionalidade

inconstitucional. Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão-somente a demanda em que foi levada a efeito, não se há que cogitar de alteração de julgados anteriores.

Sobre o tema, afirma Tribe:

No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: ‘a Constituição nem proíbe nem exige efeito retroativo.’ Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que ‘a constituição federal nada diz sobre o assunto’, a Corte de Linkletter tratou da questão da retroatividade como um assunto puramente de política (política judiciária), a ser decidido novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: ‘Os critérios condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser servido pelos novos padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei com relação aos antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da justiça de uma aplicação retroativa dos novos padrões”. 34

Segundo a doutrina, a jurisprudência americana evoluiu para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity) 35 , aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospectivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem. 36

Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro 37 .

No direito português, reconhece-se expressamente a possibilidade de o Tribunal Constitucional limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos no art. 282, (4), da Constituição:

“Quando a segurança jurídica, razões de eqüidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos nº 1 e 2.”.

Vale registrar, a propósito, a opinião abalizada de Jorge Miranda:

“A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela ocorrência de inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalização. Uma norma como a do art. 282, nº 4, aparece, portanto, em diversos países, senão nos textos, pelo menos na jurisprudência.

34 TRIBE, Laurence. American Constitutional Law, cit., p.30.

35 Victoria Iturralde Sesma observa que a adoção da doutrina quase prospectiva tem como objetivos indicar que se trata de uma decisão, não de um mero dictum e oferecer algum inventivo aos litigantes na busca da revisão das normas existentes. (El Precedente en el Common Law. Madrid, 1995, p. 182). 36 PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade. 2 a. ed. São Paulo, 2001, p. 173. MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999.

37 Cf. a propósito, SESMA, Victoria Iturralde. El Precedente en el Common Law, cit., p. 174 s.

Controle de constitucionalidade

Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideram-se não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões, a tomar em consideração as possíveis conseqüências destas. É assim que eles verificam se um possível resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem como ponto de partida o presumível resultado da sua decisão e passassem por cima da Constituição e da lei em atenção a um resultado desejado. Mas a verdade é que um resultado injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra embora não sempre — um resultado juridicamente errado.” 38

Deve-se anotar que, além de razões estritamente jurídicas segurança jurídica e eqüidade , o constituinte português consagrou, aparentemente, uma cláusula justificadora da limitação de efeito também de caráter político o interesse público de excepcional relevo. 39

Ressalte-se, ademais, que o instituto vem tendo ampla utilização desde a sua adoção. Segundo Rui Medeiros, entre 1983 e 1986, quase um terço das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral tiveram efeitos restritos. Essa tendência manteve-se também entre 1989

e 1997: das 50 declarações de inconstitucionalidade proferidas em processos de controle abstrato de normas pelo menos 18 teriam sido com limitação de efeitos. 40

A despeito do caráter de cláusula geral ou conceito jurídico indeterminado que marca

o art. 282 (4), da Constituição portuguesa, a doutrina e a jurisprudência entendem que a margem de

escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões arbitrárias, estando condicionada pelo princípio de proporcionalidade.

A propósito, Rui Medeiros assinala que as três vertentes do princípio da proporcionalidade têm aplicação na espécie (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Peculiar relevo assume a proporcionalidade em sentido estrito na visão de Rui

Medeiros:

“A proporcionalidade nesta terceira vertente tanto pode ser perspectivada pelo lado da limitação de efeitos como pelo lado da declaração de inconstitucionalidade. Tudo se reconduz, neste segundo caso, a saber se à luz do princípio da proporcionalidade as conseqüências gerais da declaração de inconstitucionalidade são ou não excessivas. Impõe-se, para o efeito, ponderação dos diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto entre interesses afectado pela lei inconstitucional e aqueles que hipoteticamente seriam sacrificados em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroactiva e repristinatória.

Todavia, ainda quanto a esta terceira vertente do princípio da proporcionalidade, não é constitucionalmente indiferente perspectivar o problema das conseqüências da declaração de inconstitucionalidade do lado da limitação de efeitos ou do lado da própria declaração de inconstitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex tunc tem, manifestamente prioridade de aplicação. Todo o sistema de fiscalização de constitucionalidade português está orientado para a expurgação de normas inconstitucionais. É, aliás, significativa a

38 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 3. ed. Coimbra: 1991, t. 2, p. 500-2.

39 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 704.

40 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 689.

Controle de constitucionalidade

recusa de atribuição de força obrigatória geral às decisões de não inconstitucionalidade. Não basta, pois, afirmar que “o Tribunal Constitucional deve fazer um juízo de proporcionalidade, cotejando o interesse na reafirmação da ordem jurídica -- que a eficácia ex tunc da declaração plenamente potencia com o interesse na eliminação do factor de incerteza e de insegurança que a retroactividade, em princípio, acarreta (Acórdão do Tribunal Constitucional nº 308/93)”. É preciso acrescentar que o Tribunal Constitucional deve declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral e eficácia retroactiva e repristinatória, a menos que uma tal solução envolva o sacrifício excessivo da segurança jurídica, da eqüidade ou de interesse público de excepcional relevo”. 41

Acentue-se que, ao contrário do imaginado por alguns autores, também o conceito indeterminado relativo ao interesse público de excepcional relevo não é um mero conceito de índole política. Em verdade, tal como anota Rui Medeiros, a referência ao interesse público de excepcional relevo não contrariou qualquer intenção restritiva, nem teve o propósito de substituir a constitucionalidade estrita por uma constitucionalidade política ou de colocar a razão de Estado em lugar da razão da lei. Essa opção nasceu da constatação de que “a segurança jurídica e a eqüidade não esgotavam o universo dos valores últimos do direito que, em situações manifestamente excepcionais, podiam justificar uma limitação de efeitos”.

Resta, assim, evidente que o art. 282 (4) da Constituição portuguesa adota, também em relação ao interesse público de excepcional relevo, um conceito jurídico indeterminado para abarcar os interesses constitucionalmente protegidos não subsumíveis nas noções de segurança jurídica e de eqüidade.

Essa orientação enfatiza que os conceitos de segurança jurídica, eqüidade e interesse público de excepcional relevo expressam valores constitucionais e não simples fórmulas de política judiciária. 42

Na Espanha, embora nem a Constituição nem a lei orgânica do Tribunal Constitucional tenham adotado expressamente uma declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos, a Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela experiência constitucional alemã, passou a adotar, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, como reportado por Garcia de Enterría:

“A recente publicação no Boletim Oficial do Estado de 2 de março último da já famosa Sentença 45/1989, de 20 de fevereiro, sobre inconstitucionalidade do sistema de liquidação conjunta do imposto sobre a renda da unidade familiar matrimonial, permite aos juristas uma reflexão pausada sobre esta importante decisão do Tribunal Constitucional, objeto já de múltiplos comentários periodísticos. A decisão é importante, com efeito, por seu fundamento, a inconstitucionalidade que declara, tema no qual não haver sido produzido até agora, discrepância alguma. Mas parece-me bastante mais importante ainda pela inovação que se supõe na determinação dos efeitos dessa inconstitucionalidade, que a sentença remete ao que se indica no décimo-primeiro fundamento e este explica como uma eficácia para o futuro, que não permite reabrir as liquidações administrativas ou dos próprios

41 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 703-704.

42 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 705 a 715, que, por isso, sublinha a diferença, nesse ponto, entre o direito português e o direito austríaco.

Controle de constitucionalidade

contribuintes (auto-liquidações) anteriores” 43 .

Na mesma linha de entendimento, a Corte Constitucional tem declarado a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade de dispositivos constantes de leis orçamentárias. Assim, na STC 13/92/17 assentou-se que “a anulação dessas dotações orçamentárias poderia acarretar graves prejuízos e perturbações aos interesses gerais, também na Catalunha, afetando situações jurídicas consolidadas e particularmente a política econômica e financeira do Estado44 .

Essa sucinta análise do direito comparado demonstra uma forte tendência no sentido da universalização de alternativas normativas ou jurisprudenciais em relação à técnica de nulidade. Pode-se dizer que, independentemente do modelo de controle adotado, de perfil difuso ou concentrado, a criação de técnicas alternativas é comum aos mais diversos sistemas constitucionais. Também o Tribunal da Comunidade Européia e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos curvaram-se à necessidade de adoção de uma técnica alternativa de decisão. É certo, outrossim, que esse desenvolvimento se faz com base em previsões constitucionais ou legais expressas ou implícitas ou, ainda, com base em simples opção de política judiciária, como se reconhece nos Estados Unidos.

Em muitos casos, como visto, a adoção de uma declaração de inconstitucionalidade mitigada decorreu de construção pretoriana.

São os exemplos da Alemanha, na fase inicial, e da Espanha. Nesses dois sistemas, dominava a idéia do princípio da nulidade como princípio constitucional não-escrito (§ 78 da Lei da Corte Constitucional alemã; art. 39 da Lei Orgânica da Corte Constitucional espanhola). Essa orientação, todavia, não impediu que, em casos determinados, ambas as Cortes constitucionais se afastassem da técnica da nulidade e passassem a desenvolver fórmulas alternativas de decisão. Em outras palavras, a admissão formal do princípio da nulidade não impediu a adoção de técnica alternativa de decisão naqueles casos em que a nulidade poderia revelar-se inadequada (v.g. casos de omissão parcial) ou trazer conseqüências intoleráveis para o sistema jurídico (ameaça de caos jurídico ou situação de insegurança jurídica).

Ressalte-se, ainda, que a evolução das técnicas de decisão em sede de controle judicial de constitucionalidade deu-se no sentido da quase integral superação do sistema que Canotilho denominou de “silogismo tautológico”: (1) uma lei inconstitucional é nula; (2) uma lei é nula porque inconstitucional; (3) a inconstitucionalidade reconduz-se à nulidade e a nulidade à inconstitucionalidade) 45 . Tal como demonstrado, a técnica da nulidade revela-se adequada para solver as violações das normas constitucionais de conteúdo negativo ou proibitivo (v.g., direitos fundamentais enquanto direitos negativos), mas mostra-se inepta para arrostar o quadro de imperfeição normativa, decorrente de omissão legislativa parcial ou da lesão ao princípio da isonomia. Assente, igualmente, que o princípio da segurança jurídica é um valor constitucional relevante tanto quanto a própria idéia de legitimidade. Resta evidente que a teoria da nulidade não poderia ser aplicada na linha do velho adágio “fiat justitia, pereat mundus”.

Não se poderia declarar a nulidade de uma lei que pudesse importar na criação de um caos jurídico ou, em casos extremos, produzir aquilo que alguém chamou de um “suicídio democrático”, cujo melhor exemplo seria a declaração de nulidade de uma lei eleitoral de aplicação nacional a regular a posse dos novos eleitos. Restou, assim, superada, por fundamentos diversos, a

43 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales, cit., RDP n. 92, p. 5.

44 JIMÉNEZ CAMPO, Javier. Qué hacer con la ley inconstitucional, in: La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Madrid: 1997, p. 15 (64). 45 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1986, p. 729.

Controle de constitucionalidade

fórmula apodítica “constitucionalidade/nulidade” anteriormente dominante. Não se poderia negar que muitas situações imperfeitas de uma perspectiva constitucional dificilmente seriam superadas com a simples utilização da declaração de nulidade.

Essa tendência, no sentido da adoção cada vez maior de técnicas diferenciadas de decisão no controle de constitucionalidade, é também resultado da conhecida relativização do vetusto dogma kelseniano do “legislador negativo”. Sobre o tema, é digno de nota o estudo de Joaquín Brage Camazano 46 , do qual cito a seguir alguns trechos:

“La raíz esencialmente pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la constitucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable, con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados inercialmente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepción de Kelsen del TC como una suerte de ‘legislador negativo’. Si alguna vez los tribunales constitucionales fueron legisladores negativos, sea como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico ‘arsenal’ sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucionalidad de la Ley, más allá del planteamiento demasiado simple ‘constitucionalidad/ inconstitucionalidad’, es un elemento más, y de importancia, que viene a poner de relieve hasta qué punto es así. Y es que, como Fernández Segado destaca, ‘la praxis de los tribunales constitucionales no ha hecho sino avanzar en esta dirección’ de la superación de la idea de los mismos como legisladores negativos, ‘certificando [así] la quiebra del modelo kelseniano del legislador negativo.”

Assim, além das muito conhecidas técnicas de interpretação conforme a Constituição, declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ou da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, aferição da “lei ainda constitucional” e do apelo ao legislador, são também muito utilizadas as técnicas de limitação ou restrição de efeitos da decisão, o que possibilita a declaração de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da decisão ou de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal.

No Brasil, há muito vem a doutrina ressaltando as limitações da simples pronúncia da nulidade ou da mera cassação da lei para solver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.

Não são poucos os que apontam a insuficiência ou a inadequação da declaração de nulidade da lei para superar algumas situações de inconstitucionalidade, sobretudo no âmbito do princípio da isonomia e da chamada inconstitucionalidade por omissão. 47 Esse problema revela-se tanto mais sério se se considera que, satisfeitas as principais exigências constitucionais dirigidas ao legislador, passará a assumir relevo a chamada omissão parcial, decorrente da execução defeituosa do dever constitucional de legislar.

É certo, outrossim, que, muitas vezes, a aplicação continuada de uma lei por diversos anos torna quase impossível a declaração de sua nulidade, recomendando a adoção de alguma técnica alternativa, com base no próprio princípio constitucional da segurança jurídica.

46 CAMAZANO, Joaquín Brage. Interpretación constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas sentencias “atípicas”). en Eduardo Ferrer Macgregor (ed.), La interpretación constitucional, Porrúa, México, 2005, en prensa.

47 Cf., sobre o assunto, MAURER, Hartmut. Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen. In: Festschrift für Werner Weber. Berlim, 1974, p. 345 (368).

Controle de constitucionalidade

Aqui, o princípio da nulidade deixaria de ser aplicado com fundamento no princípio da segurança jurídica.

Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem evoluído significativamente nos últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei n° 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. A prática tem demonstrado que essas novas técnicas de decisão têm guarida também no âmbito do controle difuso de constitucionalidade 48 .

O texto inscrito na Lei n. 9.868/99 é resultado da proposta constante do Projeto de Lei n. 2.960/97. Na Exposição de Motivos do aludido projeto, afirmava-se, a propósito:

Coerente com evolução constatada no Direito Constitucional comparado, a

presente proposta permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por uma maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado “in concreto” se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional. Entendeu, portanto, a Comissão que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g.: lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.[ ]”

“ [

]

49

O art. 27 da Lei n° 9.868/99 veio preencher a lacuna já detectada pelo Tribunal existente no âmbito das técnicas de decisão no processo de controle de constitucionalidade. É que, como anotado com precisão pelo Sepúlveda Pertence, “a alternativa radical da jurisdição

constitucional ortodoxa entre constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo,

mas um processo (

Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de ampliar a complexa tessitura das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a defensoria pública era de ser considerada constitucional enquanto esses órgãos não estivessem devidamente habilitados ou estruturados. 51

50 Essa deficiência se mostrou notória já na decisão de 23.3.1994, na qual o

).”

Promulgada a Lei n° 9.868, de 10.11.1999, a Confederação Nacional das Profissões Liberais CNPL e a Ordem dos Advogados do Brasil propuseram ações diretas de inconstitucionalidade contra alguns dispositivos da referida lei, dentre eles o próprio artigo 27 (ADI nº 2.154 e 2.258, Rel Min. Sepúlveda Pertence). O julgamento de ambas as ações foi iniciado no último dia 14 de fevereiro (2007), porém foi suspenso, por falta de quórum, relativamente ao art. 27 (Vide Informativo STF n° 456/2007). De qualquer forma, o Tribunal já vem sinalizando seu entendimento a respeito da plena constitucionalidade desse dispositivo.

48 RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 7.5.2004.

49 Exposição de Motivos nº 189, de 07.04.1997, ao Projeto de Lei nº 2960, de 1997.

50 RE 147.776, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.06.1998.

51 HC n o 70.514, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 27.6.1997.

Controle de constitucionalidade

Com efeito, a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente incons- titucionais. Como ressalta García de Enterría, la jurisprudencia norteamericana y sus comentaristas han invocado derechamente un argumento evidente: si no se admitiese el pronunciamiento prospectivo no se declararía la inconstitucionalidad de un gran número de normas. La doctrina de la absoluta y retroactiva nulidad de las Leyes inconstitucionales conduce ‘en la dirección de la greater restraint’, del más fuerte freno a los pronunciamientos de inconstitucionalidad” 52 .

O perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que, como o presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe para utilizar a expressão de Otto Bachof do ponto de vista político, econômico e social. Como assevera García de Enterría, “es, justamente, la relación estrecha entre ambos conceptos (nulidad = catástrofe) la que le ha llevado a buscar en el ordenamiento constitucional otra solución y ha creído haberla encontrado en la adopción del criterio de la inconstitucionalidad prospectiva, hoy establecido y admitido por los más importantes sistemas de justicia constitucional e internacional del mundo entero53 .

Como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total, com efeitos retroativos, de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de comarcas, como já se verificou entre nós. 54 Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação.

Essas questões parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional

da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio

da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações.

Vê-se, nesse passo, que o art. 27 da Lei 9.868/99 limita-se a explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle de constitucionalidade.

Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que, como ocorre no presente caso, a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).

52 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales. In: Revista de Direito Público n° 92; out./dez. de 1989, p. 13.

53 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Justicia Constitucional: la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales. In: Revista de Direito Público n° 92; out./dez. de 1989, p. 14.

54 Cf. RE 104.393/GO, Rel. Min. Moreira Alves, 2 a . Turma, DJ de 24.5.1985.

Controle de constitucionalidade

Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação.

Em muitos casos, então, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito.

Nesses termos, fica evidente que a norma contida no art. 27 da Lei n° 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados segurança jurídica e excepcional interesse social se revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais.

O que importa assinalar é que, segundo a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social. 55

Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro.

O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista

análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou

outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.

Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (dois terços dos votos) para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados. Terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente a proporcionalidade em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade. 56

Não parecem procedentes, pois, as impugnações à constitucionalidade do art. 27 da Lei n° 9.868/99. É certo que Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou, definitivamente, sobre a constitucionalidade do art. 27 da Lei nº 9.868/99. É notório, porém, que o Tribunal já está a aplicar o art. 27 aos casos de controle incidental 57 e controle abstrato 58 . Desse modo, parece superado o debate sobre a legitimidade da fórmula positivada no referido artigo.

No presente caso, o Tribunal tem a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei n°

9.868/99 em sua versão mais ampla. A declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade

da lei instituidora de uma nova entidade federativa, o Município, constitui mais um dentre os casos -

como os anteriormente citados, retirados de exemplos do direito comparado em que as conseqüências da decisão tomada pela Corte podem gerar um verdadeiro caos jurídico.

55 Cf., a propósito do direito português, MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 716.

56 Cf. MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 703-704.

57 Cf. RE 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 07.05.2004.

58 Cf. ADI 3.022/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18.08.2004.

Controle de constitucionalidade

Não há dúvida, portanto, e todos os Ministros que aqui se encontram parecem ter plena consciência disso de que o Tribunal deve adotar uma fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada diante da vasta e consolidada jurisprudência sobre o tema , resguarde na maior medida possível os efeitos por ela produzidos.

Assim sendo, voto no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei n° 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razoável dentro do qual poderá o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parâmetros que deverão ser fixados na lei complementar federal, conforme decisão desta Corte na ADI 3.682.