Você está na página 1de 45

ACRDO

PROCESSO TRT/15
a
. No. 0049300-51-2009-5-15-0137
RECURSO ORDINRIO
RECORRENTE: F!IA RE"INA DA SI!A #ACIE
RECORRIDO: PUNTO ESATTO CO#$RCIO DE CA%ADOS TDA.
ORI"E#: !ARA DO TRA&A'O DE PIRACICA&A.
E#ENTA: DANO SOCIA ()DU#PIN" SOCIA*+.
IDENTIFICA%O: DESRESPEITO DEI&ERADO E
REITERADO DA E"ISA%O TRA&A'ISTA.
REPARA%O: INDENI,A%O )E- OFFICIO* E#
RECA#A%.ES INDI!IDUAIS. mporta compreender que
os direitos sociais so o fruto do compromisso firmado pela
humanidade para que se pudesse produzir, concretamente,
justia social dentro de uma sociedade capitalista. Esse
compromisso, fixado em torno da eficcia dos Direitos
Sociais, se institucionalizou em diversos documentos
internacionais nos perodos ps-guerra, representando,
tambm, um pacto para a preservao da paz mundial. Esse
capitalismo socialmente responsvel perfaz-se tanto na
perspectiva da produo de bens e oferecimento de servios
quanto na tica do consumo, como faces da mesma moeda.
Deve pautar-se, tambm, por um sentido tico, na medida
em que o desrespeito s normas de carter social traz para
o agressor uma vantagem econmica frente aos seus
concorrentes, mas que, ao final, conduz todos ao grande
risco da instabilidade social. As agresses ao Direito do
Trabalho acabam atingindo uma grande quantidade de
pessoas, sendo que destas agresses o empregador muitas
vezes se vale para obter vantagem na concorrncia
econmica com relao a vrios outros empregadores. sto
implica dano a outros empregadores no identificados que,
inadvertidamente, cumprem a legislao trabalhista, ou que,
de certo modo, se vem forados a agir da mesma forma.
Resultado: precarizao completa das relaes sociais, que
se baseiam na lgica do capitalismo de produo. O
desrespeito deliberado, inescusvel e reiterado da ordem
jurdica trabalhista, portanto, representa inegvel dano
sociedade. bvio que esta prtica traduz-se como "dumping
social, que prejudica a toda a sociedade e bvio,
igualmente, que o aparato Judicirio no ser nunca
suficiente para dar vazo s inmeras demandas em que se
busca, meramente, a recomposio da ordem jurdica na
perspectiva individual, o que representa um desestmulo
para o acesso justia e um incentivo ao descumprimento
da ordem jurdica. Assim, nas reclamaes trabalhistas em
que tais condutas forem constatadas (agresses
reincidentes ou ao deliberada, consciente e
economicamente inescusvel de no respeitar a ordem
jurdica trabalhista), tais como: salrios em atraso; salrios
"por fora; trabalho em horas extras de forma habitual, sem
anotao de carto de ponto de forma fidedigna e o
pagamento correspondente; no recolhimento de FGTS; no
pagamento das verbas rescisrias; ausncia de anotao da
CTPS (muitas vezes com utilizao fraudulenta de
terceirizao, cooperativas de trabalho, estagirios,
temporrios, pejotizao etc.); no concesso de frias; no
concesso de intervalo para refeio e descanso; trabalho
em condies insalubres ou perigosas, sem eliminao
concreta dos riscos sade etc., deve-se proferir
condenao que vise a reparao especfica pertinente ao
dano social perpetrado, fixada "ex officio pelo juiz da causa,
pois a perspectiva no a da mera proteo do patrimnio
individual, sendo inegvel, na sistemtica processual ligada
eficcia dos Direitos Sociais, a extenso dos poderes do
juiz, mesmo nas lides individuais, para punir o dano social
identificado.
nconformada com a r. deciso de fls. 232/233, que julgou
improcedentes os pedidos formulados na petio inicial, recorre a reclamante
pelas razes apresentadas s fls. 237/239, pleiteando a reforma da sentena de
primeiro grau.
Contra-razes da reclamada s fls. 243/244.
o relatrio.
! O T O
Presentes os pressupostos recursais, conheo.
a) Acidente do Trabalho
A reclamante trabalhou para a reclamada, como vendedora,
de 02/05/08 a 16/01/09.
incontroverso que a reclamante se afastou do trabalho em
20/11/08, tendo retornado apenas em 15/01/09.
A reclamada alega que o afastamento se deu por doena e
no por doena ligada ao trabalho.
De fato, o benefcio previdencirio concedido reclamante
no foi acidentrio. Todavia, isso no inibe que se apure, judicialmente, a causa
do afastamento.
O laudo pericial, realizado em janeiro de 2010, concluiu que
a reclamante "encontra-se em bom estado de sade e apta para laborar sem
qualquer restrio (fls. 191). sso, no entanto, nada tem a ver com a controvrsia
em si, que diz respeito ao estado de sade da reclamante nos meses de
novembro de 2008 a janeiro de 2009 e a causa de sua doena.
O relato do laudo revela que as condies de trabalho
geravam risco sade dos trabalhadores, sobretudo por terem que subir e
descer, diariamente, uma escada bastante inclinada, para ter acesso ao depsito
dos calados (foto fls. 186). Os prprios atestados admissional e demissional
fazem meno ao risco ergonmico.
As dores sentidas nas pernas pela reclamante lhe retiraram
do trabalho por dois meses e a presuno bvia de que advinham das
condies em que o trabalho era prestado. No mnimo competia reclamada
fazer essa avaliao, at para que outros trabalhadores no se visem submetidos
ao mesmo problema ou para descartar, por completo, que aquelas condies
fossem danosas sade dos trabalhadores.
Mas no. Ao invs de assumir sua responsabilidade perante
o problema e cumprir suas obrigaes atinentes ao oferecimento de um meio de
trabalho isento de riscos aos trabalhadores, a reclamada preferiu, simplesmente,
dispensar a reclamante, agindo com relao reclamante como algum que
resolve, de uma hora para outra, trocar o seu sapato velho.
A reclamada no cessou o vnculo de trabalho que mantinha
com a reclamante por um motivo especfico de trabalho. A reclamada,
simplesmente, descartou a reclamante, como forma de se ver livre das
responsabilidades que pendiam sobre si.
Claro est, portanto, que inteiramente procedente a
pretenso da reclamante de se ver reintegrada ao emprego, tanto pelo
fundamento da ocorrncia de acidente do trabalho quanto pela prtica de ato
discriminatrio praticado pela reclamada, o que se apresenta perfeitamente
possvel em razo da concluso do laudo, assumida como verdadeira pela
reclamada, de que a reclamante se encontra em perfeitas condies para exercer
qualquer trabalho.
Assim, reformo a sentena de primeiro grau para o fim de
julgar procedente o pedido formulado pela reclamante, condenando a reclamada
a reintegrar a reclamante ao emprego, com salrios e reflexos pleiteados, desde a
indevida dispensa at a efetiva reintegrao, deixando-se claro que somando ao
fato o fundamento da discriminao no h de se falar no limite de doze meses,
previsto na Lei n. 8.212/91.
Acrescento que a obrigao de fazer no sentido da efetiva
reintegrao deve se dar em 48 (quarenta e oito) horas aps a publicao desta
deciso, sob pena de astreinte desde j fixada em R$1.000,00 (mil reais) por dia
de atraso.
b) Horas Extras
A respeito da controvrsia fixada nos presentes autos
preciso que alguns pressupostos jurdicos sejam retomados.
O Direito do Trabalho instrumento de construo de
cidadania. Serve elevao da condio humana no contexto do modelo de
produo capitalista. por isso que o Direito do Trabalho tem como alvo principal
a figura do trabalhador, pois a partir das formulaes tericas propostas que se
pode elevar o patamar mnimo civilizatrio.
A limitao da jornada de trabalho, dentro desse contexto e
visualizada, tambm, no percurso histrico da humanidade, constitui um direito
fundamental e como tal no pode ser negligenciado.
Os direitos fundamentais no podem deixar de possuir
eficcia concreta, sob pena de graves retrocessos para toda a humanidade.
por isso que aos argumentos extrados de lgicas formais,
em termos de direitos fundamentais, no podem prevalecer.
Assim, contribuir para que, em realidades concretas, seja
negada, por argumentos formais, a eficcia dos direitos fundamentais, um dos
mais graves equvocos que o Judicirio trabalhista, voltado aplicao do Direito
do Trabalho, pode praticar.
Digo isso porque tem se disseminado na jurisprudncia o
vezo de se examinarem as questes pertinentes limitao da jornada fora da
tcnica jurdica ligada aos direitos fundamentais, tratando tudo como se estivesse
relacionado a um direito meramente patrimonial, quantificado nas denominadas
"horas extras.
Veja, por exemplo, o argumento da sentena de primeiro
grau ao apregoar que a "Justia do Trabalho no contadoria, para o fim de lhe
negar a responsabilidade de apurar se h, ou no, diferenas de horas extras
entre o que consta nos espelhos de ponto, contrapondo-se s indicaes
constantes nos recibos de pagamento.
A questo da supresso do direito fundamental limitao
da jornada vai alm de um problema matemtico. Trata-se de questo de ordem
pblica, cumprindo, ademais, ao juzo verificar se, por exemplo, uma empresa de
grande porte, como a reclamada, possui, ou no, a prtica de desrespeitar tal
direito, pois isso, ademais, interfere at mesmo no direito de suas concorrentes.
E neste tema preciso os trabalhadores tm sido postos
diante de uma cilada, legitimada, de forma totalmente indevida, por parte da
jurisprudncia trabalhista. Sobre os ombros dos reclamantes essa jurisprudncia
tem sobreposto o peso do nus da prova, para invalidar cartes de ponto e o
empregador fica do outro lado da mesa na cmoda posio de no ter que fazer
nada, nem provar a validade dos cartes, nem demonstrar, matematicamente, a
integralidade dos pagamentos efetuados.
interessante que muitas empresas evoluram suas tticas
fraudulentas e a jurisprudncia no se mostrou eficiente para tambm evoluir sua
compreenso sobre os fatos da vida.
nicialmente, a jurisprudncia fincou p no argumento,
perfeito, vale dizer, de que as marcaes nos cartes de ponto, sem qualquer
variao, as tais marcaes "britnicas, eram inverossmeis, invalidando, por
presuno, os cartes como meio de prova das jornadas praticadas. Sabendo
disso, muitas empresas passaram a apresentar cartes de ponto com variaes e
at pagamento de algumas horas extras, quebrando o argumento da presuno
de invalidade.
Presa no seu prprio argumento, a jurisprudncia voltou-se
contra o trabalhador e passou a lhe impor o encargo de demonstrar a invalidade
dos cartes, assumidos como pressupostamente vlidos na medida por serem
verossmeis.
A presuno mudou de lado e muito difcil passou a ser para
o trabalhador convencer aos juzes que uma empresa que paga horas extras pode
no pag-las integralmente. No argumento historicamente assumido pela
jurisprudncia, se h pagamento de horas extras e se os cartes trazem horrios
variados, o argumento do reclamante de que ainda h horas extras a serem
pagas foge de qualquer racionalidade e chega a beirar a m-f.
Chegou-se, ento, ao pice da perverso com a elaborao
dos cartes magnticos. Esses cartes representaram, em muitos casos, o
aniquilamento concreto do direito fundamental limitao da jornada, pois que
legitimados com maior vigor ainda por boa parte da jurisprudncia. que os
cartes trazem consigo dois dados de grande valor para a considerao de sua
validade: primeiro, o de que os trabalhadores, conforme assumem em seus
depoimentos pessoais, passam os cartes no horrio que entram e que saem da
empresa; segundo, o da confiabilidade pressuposta nos sistemas de informtica,
que s se pode derrubar por uma prova tcnica muito difcil, alis, de ser
realizada.
Quando a essas cartes magnticos se somam as variaes
e os pagamentos de horas extras tem se a frmula completa para que a empresa
mantenha sobre seu total controle o direito fundamental do empregado referente
limitao da jornada de trabalho, pagando apenas aquilo que bem entender
pagar.
E se quiser pagar menos ainda, dificultando ainda mais as
possibilidades de reaes dos trabalhadores, basta acrescer s anotaes
eletrnicas um sistema de "banco de horas.
Com toda essa parafernlia implementada chega a ser um
autntico massacre, assemelhado a procedimento de tortura, indagar ao
reclamante, em audincia, se os espelhos de ponto, referente aos ltimos cinco
anos de trabalho, refletem as horas efetivamente trabalhadas por ele. O
reclamante olha os espelhos, com horrios variados, e claro no tem como dizer
se as horas ali marcadas representam, ou no, as jornadas que cumpriu. Sem
uma resposta conclusiva, a pergunta seguinte : "Mas, o senhor passava o carto
quando chegava e passava o carto quando saa? Dizendo o reclamante que
sim, ento, o juiz d por encerrada a questo e a estratgia da reclamada se
consolida e ganha legitimidade.
Claro, no quero dizer que nenhuma forma de anotao de
jornada no possa ser feita de forma totalmente correta. Mas, essa correo no
pode ser pressuposta, sob pena de se deixar o trabalhador em situao diablica,
processualmente falando.
A questo tal qual posta na jurisprudncia to estranha
que mesmo reconhecendo que um documento como este seja produzido
unilateralmente pela reclamada confere-se a ele quase irrefutvel confiabilidade,
mas no se agiria, por certo, da mesma forma, se o reclamante produzisse, em
papel de po, a prova das horas que trabalhou diariamente na empresa...
Fato que o horrio anotado no sistema informatizado pode
no corresponder ao horrio em que o empregado passa o carto de ponto. Esse
o pressuposto que deve ser assumido como possvel e no o inverso. sso exige
que elementos de prova mais precisos indiquem se, de fato, o sistema no
manipulado.
Um indcio bastante forte da invalidade das anotaes ,
exatamente, a falta de apresentao de espelhos de ponto aos trabalhadores,
para que sejam assinados. A nica presuno que se pode extrair dessa conduta
assumida por alguns empregadores a de que, efetivamente, pretendem fraudar
as anotaes. Nenhum argumento de ordem burocrtica pode justificar tal
postura.
Vejamos a hiptese dos autos.
Os espelhos de ponto juntados s fls. 94/95 e 121/130 no
trazem assinatura da reclamante, o que impede de saber, inclusive, a data em que
tais documentos foram, de fato, produzidos.
Alis, o mnimo que um confivel sistema informatizado deve
possuir a data da impresso do documento que produza. Os documentos, no
entanto, no trazem qualquer data. Podem ter sido produzidos em qualquer poca
e as informaes nele constantes podem, muito bem, ter sido alteradas. E, ainda,
que no o tenha sido, estando em perfeita harmonia com os dados constantes do
hollerith, no h nenhuma segurana para se saber que os dados em questo
representam, com a mincia necessria, as horas efetivamente trabalhadas pela
reclamante. Lembre-se que a diferena de minutos pode representar uma
transferncia grande de valores dos trabalhadores para o patrimnio do
empregador, sobretudo para grandes empresas que possuem alto nmero de
empregados.
Mas, vejamos mais os documentos em questo.
A reclamante trabalhava em horrios bastante variveis e
complemente incompreensvel a frmula utilizada para crdito e dbito no sistema
do banco de horas.
nteressante perceber que os minutos inferiores a cinco, em
cada dia, no eram considerados em favor da reclamante, seguindo-se a
jurisprudncia de que essa variao no d ensejo ao pagamento de horas
extras. No entanto, cada minuto a menos trabalhado pela reclamante era
considerado para diminuio de seu crdito no banco de horas, integrando-se a
esse clculo at mesmo os minutos que ultrapassavam o intervalo de uma hora.
No dia 16/05/08, a reclamante, segundo consta do espelho,
trabalhou das 13h03 s 22h, com intervalo das 16h06 s 17h05. Assim, teria
ultrapassado 02 minutos da jornada normal. Nada foi considerado para efeito do
banco de horas vide fls. 94.
No entanto, no dia 19 do mesmo ms, a reclamante
trabalhou das 9h30 s 17h30, com intervalo que se estendeu das 13h30 s
14h35, tendo sido, por isso, debitados 02 minutos de seu banco de horas.
Alm disso, h nos autos, fls. 122/125 a juntada de um
inusitado espelho referente ao perodo de 26/07/08 a 25/08/09 (que, por questes
de segurana jurdica providencio, neste ato, a respectiva digitalizao, com a
juntada em anexo a esta deciso). O perodo em questo, cumpre reparar, seria
de mais de um ano, tendo iniciado em 2008 e terminado em 2009, atingindo, at,
data em que a reclamante no trabalhou na reclamada.
Nem se pode falar em equvoco na formulao do ano, pois
o documento abrange cerca de 06 (seis) meses, terminando, supostamente, em
16 de janeiro de 2009, quando a reclamante foi dispensada.
Ainda que nos documentos seguintes venham os espelhos
de ponto de 26/08/08 em diante e os horrios consignados sejam os mesmos
constantes do espelho referido, no deixa de ser indicativo de grave fraude a
existncia do documento referido, que traz, ademais, uma sria contradio com
relao ao espelho de fls. 130, que, novamente, retrata a situao do ltimo dia
de trabalho da reclamante. Os horrios trabalhados so exatamente os mesmos
em tais documentos (das 9h34 s 16h42, com intervalo das 14h07 s 15h16), mas
a informao do saldo do banco de horas completamente dissonante: no
primeiro (fls. 125), aparece uma quitao de 6h45, resultando um saldo de 00h00,
enquanto que, no segundo (fls. 130 tambm digitalizado e juntado em anexo), a
quitao consignada foi de 04h29, resultando um saldo negativo de 00h21.
Est mais que claro, pois, a inconfiabilidade das anotaes
trazidas nos espelhos de ponto juntados pela reclamada, o que representa,
ademais, um grave ilcito penal, alm de um relevante dano a toda sociedade,
refletido na quebra do pacto social institucionalizado na ordem constitucional
vigente.
Pelo primeiro, oficie-se ao Ministrio Pblico Federal, para
as providncias que entenda cabveis. Pelo segundo, condeno a reclamada ao
pagamento de uma indenizao fixada em R$100.000,00 (cem mil reais), afinal, a
Justia do Trabalho no "contadoria!
Sendo assim, dou provimento ao recurso para o fim de julgar
procedente o pedido de horas extras formulado pela reclamante, nos termos da
inicial.
A respeito do dano social, acrescento, os seguintes
argumentos:
Destaque-se, inicialmente, o Enunciado n. 4, da 1. Jornada
de Direito Material e Processual da Justia do Trabalho, organizada pela
Anamatra e realizada nos dias 21 a 23 de novembro de 2007, no Tribunal
Superior do Trabalho, em Braslia, com o seguinte teor:
"'DUMPNG SOCAL'. DANO SOCEDADE. NDENZAO
SUPLEMENTAR. As agresses reincidentes e inescusveis aos direitos
trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica
desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do
prprio modelo capitalista com a obteno de vantagem indevida
perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido
"dumping social, motivando a necessria reao do Judicirio
trabalhista para corrigi-la. O dano sociedade configura ato ilcito, por
exerccio abusivo do direito, j que extrapola limites econmicos e
sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil.
Encontra-se no art. 404, pargrafo nico do Cdigo Civil, o fundamento
de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma
indenizao suplementar, como, alis, j previam os artigos 652, "d, e
832, 1, da CLT.
mporta compreender que os direitos sociais so o fruto do
compromisso firmado pela humanidade para que se pudesse produzir,
concretamente, justia social dentro de uma sociedade capitalista. Esse
compromisso em torno da eficcia dos Direitos Sociais se institucionalizou em
diversos documentos internacionais nos perodos ps-guerra, representando
tambm, portanto, um pacto para a preservao da paz mundial. Sem justia
social no h paz, preconiza o prembulo da OT (Organizao nternacional do
Trabalho). Quebrar esse pacto significa, por conseguinte, um erro histrico, uma
traio a nossos antepassados e tambm assumir uma atitude de
descompromisso com relao s geraes futuras.
Os Direitos Sociais (Direito do Trabalho e Direito da
Seguridade Social, com insero nas Constituies) constituem a frmula criada
para desenvolver o que se convencionou chamar de capitalismo socialmente
responsvel.
Sob o ngulo exclusivo do positivismo jurdico ptrio,
possvel, ademais, constatar que o Direito Social, por via reflexa, atinge outras
esferas da vida em sociedade: o meio-ambiente; a infncia; a educao; a
habitao; a alimentao; a sade; a assistncia aos necessitados; o lazer (art.
6
o
., da Constituio Federal brasileira), como forma de fazer valer o direito vida
na sua concepo mais ampla. Neste sentido, at mesmo valores que so
normalmente, indicados como direitos liberais por excelncia, a liberdade, a
igualdade, a propriedade, so atingidos pela formao de um Direito Social e o
seu conseqente Estado Social. Prova disso so as diversas proposies
contidas na Constituio brasileira. A propsito, destaque-se que o valor social do
trabalho e a proteo da dignidade humana foram alados a princpios
fundamentais da Repblica (art. 1
o
., incisos , e V), assim como tambm se deu
com o objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3
o
., inciso )
e que o Brasil rege-se nas suas relaes internacionais seguindo o princpio da
prevalncia dos direitos humanos (art. 4
o
., inciso ).
Alm disso, vale lembrar que os direitos sociais, conforme
definio do art. 6
o
. e aos quais se integrou a especificao dos direitos de
natureza trabalhista (arts. 7
o
. a 9
o
.), foram inseridos no ttulo "Dos Direitos e
Garantias Fundamentais, juntamente com os direitos individuais (art. 5
o
.), nos
quais se prev, ademais, expressamente, que a "propriedade atender a sua
funo social (inciso XX), tendo sido incorporados, portanto, clusula ptrea
da Constituio, conforme bem acentua Paulo Bonavides: "s uma hermenutica
constitucional dos direitos fundamentais em harmonia com os postulados do
Estado Social e democrtico de direito pode iluminar e guiar a reflexo do jurista
para a resposta alternativa acima esboada, que tem por si a base de
legitimidade haurida na tbua dos princpios gravados na prpria Constituio
(arts. 1
o
., 3
o
. e 170) e que, conforme vimos, fazem irrecusavelmente
inconstitucional toda inteligncia restritiva da locuo jurdica 'direitos e garantias
individuais' (art. 60, 4
o
., V), a qual no pode, assim, servir de argumento nem de
esteio excluso dos direitos sociais
1
.
O fato que, como se pode ver, o Direito Social, no
apenas uma normatividade especfica. Trata-se, isto sim, de uma regra de carter
transcendental, que impe valores sociedade e, conseqentemente, a todo
ordenamento jurdico. E que valores so estes? Os valores so: a solidariedade
(como responsabilidade social de carter obrigacional), a justia social (como
conseqncia da necessria poltica de distribuio dos recursos econmicos e
culturais produzidos pelo sistema), e a proteo da dignidade humana (como
forma de impedir que os interesses econmicos suplantem a necessria
respeitabilidade condio humana).
mportante, ademais, compreender que a imposio desses
valores se d tanto ao Estado, como propulsor das polticas de promoo social e
1
1. Curso de Direito Constitucional, Malheiros, So Paulo, 1997, p. 597.
de garantidor das normas jurdicas sociais, quanto a todos os cidados, nas suas
correlaes intersubjetivas.
O Direito Social, portanto, no apenas se apresenta como
um regulador das relaes sociais, ele busca promover, em concreto, o bem-estar
social, valendo-se do carter obrigacional do direito e da fora coercitiva do
Estado. Para o Direito Social a regulao no se d apenas na perspectiva dos
efeitos dos atos praticados, mas tambm e principalmente no sentido de impor,
obrigatoriamente, a realizao de certos atos.
Esse capitalismo socialmente responsvel perfaz-se tanto na
perspectiva da produo de bens e oferecimento de servios quanto na tica do
consumo, como faces da mesma moeda. Deve pautar-se, tambm, por um sentido
tico, na medida em que o desrespeito s normas de carter social traz para o
agressor uma vantagem econmica frente aos seus concorrentes, mas que, ao
final, conduz a todos ao grande risco da instabilidade social.
O desrespeito aos direitos trabalhistas representa,
conseqentemente, um crime contra a ordem econmica, conforme definido no
art. 20, inciso , da Lei n. 8.884/94
2
, punvel na forma do art. 23, inciso , da
mesma lei
3
. Nos termos da lei em questo, "S/01o 2o345a04a6/78/ 0/29o72:;/42
a2 /690/2a2 o< /7845a5/2 478/=0a78/2 5/ =0<9o />o7?64>o@ 5/ Aa8o o< 5/
540/48o@ B</ 90a84>a0/6 47A0aC1o 5a o05/6 />o7?64>a* (a08. 17+@ o B</
/34647a@ a34:2@ B<a3B</0 9o224D4345a5/ 5/ 542><221o B<a78o E
0/29o72aD4345a5/ 5/ 8o5a2 a2 /690/2a2 (8o6a5o0a2@ 90/28a5o0a2 /8>.+ B</@
5/ a3=<6 6o5o@ D/7/A4>4a6-2/ />o7o64>a6/78/ 5a /F93o0aC1o 5o 80aDa3Go
G<6a7o 2/6 0/29/48o ao 0/8o07o 2o>4a3 7/>/22a04a6/78/ >o72/BH/78/.
O art. 170 da Constituio brasileira claro ap estipular que
"a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
2
. . 20. Constituem inra!o da ordem econ"mica, independentemente de culpa, os atos so# $ual$uer orma
maniestados, $ue tenham por o#%eto ou possam produ&ir os se'uintes eeitos, ainda $ue no se%am
alcan!ados(
) * limitar, alsear ou de $ual$uer orma pre%udicar a livre concorrncia ou a li+re iniciati+a,-
.
. /rt. 2.. / pr0tica de inra!o da ordem econ"mica su%eita os respons0+eis 1s se'uintes penas(
- no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do
faturamento bruto no seu ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual nunca
ser inferior vantagem auferida, quando quantificvel;
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados, dentre outros, os princpios da funo social da
propriedade (inciso ) e da busca do pleno emprego (inciso V). O prprio
Cdigo Civil no passou em branco a respeito, fixando a funo social do contrato
(art. 421 e 1. Do art. 1.228).
Todas essas normas, por bvio, no podem ser tidas como
sem qualquer significao. A sua relevncia parte do reconhecimento de que uma
sociedade, que se desenvolve nos padres do capitalismo, para sobreviver,
depende da eficcia das normas do Direito Social, pois esse o seu projeto
bsico de desenvolvimento.
A eficcia das normas de natureza social depende,
certamente, dos profissionais do direito (advogados, juzes, procuradores,
professores, juristas em geral), mas tambm de um sentido tico desenvolvido em
termos concorrenciais, para que reprimendas sejam difundidas publicamente aos
agressores da ordem jurdica social a fim de que a sociedade tenha cincia da
situao, desenvolvendo-se uma necessria reao at mesmo em termos de um
consumo socialmente responsvel, com favorecimento s empresas que tm no
efetivo respeito aos direitos sociais o seu sentido tico.
A responsabilidade social, to em moda, no pode ser vista
apenas como uma "jogada de marketing, como se a solidariedade fosse um favor,
um ato de benevolncia. Na ordem jurdica do Estado Social as empresas tm
obrigaes de natureza social em razo de o prprio sistema lhes permitir a
busca de lucros mediante a explorao do trabalho alheio. Os limites dessa
explorao para a preservao da dignidade humana do trabalhador, o respeito a
outros valores humanos da vida em sociedade e o favorecimento da melhoria da
condio econmica do trabalhador, com os custos sociais conseqentes, fixam a
essncia do modelo de sociedade que a humanidade ps-guerra resolveu seguir
e do qual a Constituio brasileira de 1988 no se desvinculou, como visto.
O Direito Social foi incorporado s Constituies como valor
essencial. Essa noo axiolgica faz com que o Direito Social, como os Direitos
Humanos em geral, tenha incidncia na realidade independente de uma lei que o
prescreva expressamente e, se necessrio, at contrariando alguma lei existente.
A partir da verificao dos horrores da 2. Guerra mundial, a humanidade
entendeu que o desrespeito s normas ligadas aos direitos humanos constitui um
crime contra a humanidade (vide o julgamento de Nuremberg).
O que a humanidade espera dos juzes, conseqentemente,
que no flexibilizem os conceitos pertinentes aos direitos humanos (intimidade,
privacidade, liberdade, no discriminao, dignidade), assim como os preceitos
insertos no Direito Social (direito vida, sade, educao, ao trabalho digno,
infncia, maternidade, ao descanso, ao lazer), pois as convenincias polticas
podem conduzir a criao de leis que satisfaam interesses esprios (vide, neste
sentido, o filme Sesso Especial de Justia), flexibilidade esta da qual, alis,
aproveitam-se para florescer os regimes ditatoriais.
Os Direitos Sociais, portanto, no podem ser reduzidos a
uma questo de custo. No prprio desse modelo de sociedade vislumbrar
meramente sadas imediatistas de diminuio de custo da produo, pois que isso
significa quebrar o projeto de sociedade sem pr outro em seu lugar. o caos das
prprias razes. Afinal, h muito se base: a soma da satisfao dos interesses
particulares no capaz de criar um projeto de sociedade.
Em nossa realidade, no entanto, vrias tm sido as
situaes de desrespeito pleno aos direitos trabalhistas e, conseqentemente,
pessoa do trabalhador. Pode-se pensar que isso se d involuntariamente em
razo de uma questo de dificuldade econmica, mas no bem assim. Claro, a
dificuldade econmica tambm existe, mas o que preocupa mais so as atitudes
deliberadas de grandes empresas (que no tm problemas econmicos) de
descumprir seu papel social (ao mesmo tempo em que se anunciam para o
pblico em geral como "socialmente responsveis). As terceirizaes,
subcontrataes, falncias fraudulentas, tticas de fragilizao do empregado
(como falta de registro, transformao do trabalhador em pessoa jurdica,
dispensas sem pagamento de verbas rescisrias, justas causas fabricadas) tm
imposto a milhes de cidados brasileiros um enorme sacrifcio quanto a seus
direitos constitucionalmente consagrados, sendo que tal situao tem, como visto,
enorme repercusso no custo social (principalmente no que tange seguridade
social, sade e educao)
4
e no desenvolvimento econmico (diminuio do
mercado interno), favorecendo, portanto, apenas s empresas multinacionais, ou
seja, as que possuem capital estrangeiro, que produzem para o exterior,
atendendo a propsitos monopolistas e com isso levando falncia as pequenas
e mdias empresas nacionais, e que iro embora quando sentirem que nossa
sociedade no deu certo. nteressante perceber, tambm, que a lgica da
precarizao mais facilmente implementada em grandes conglomerados
empresariais, marcados pela impessoalidade, do que em pequenos
empreendimentos nos quais o contato humano entre o patro e o empregado
muito maior, assumindo, s vezes, aspectos at de certo modo familiares. Dentro
desse contexto as pequenas e mdias empresas so, igualmente, vtimas (apenas
esto identificando de forma equivocada o seu algoz).
Em muitas outras situaes assiste-se a participao do
prprio Estado nesta explorao, utilizando-se das tticas de reduo de custo:
contratao de pessoas sem concurso pblico; utilizao da "terceirizao para
prestao de servios; e licitaes pelo menor custo para construo de obras.
Como resultado, o Estado reduz seu custo, as empresas ganhadoras das
licitaes adquirem seus ganhos e os trabalhadores executam os seus servios,
mas no recebem, integralmente, seus direitos. As pontes, as ruas, as estradas,
os tneis, so construdos custa do sacrifcio dos direitos sociais.
O desrespeito deliberado e inescusvel da ordem jurdica
trabalhista, portanto, representa inegvel dano sociedade.
Cumpre verificar que o prprio Direito Civil avanou no
reconhecimento da situao de que vivemos em uma "sociedade de produo em
massa
5
. Atualmente, nos termos dos arts. 186
6
e 187
7
do Cdigo Civil, aquele
que, ultrapassando os limites impostos pelo fim econmico ou social, gera dano
2
. 34s, da elite, no sentimos o eeito dessa situa!o, mas isso por$ue pa'amos se'uran!a, escola e planos de
pre+id5ncia e sa6de, todos de nature&a pri+ada.
5
. C. e7presso de Mauro Cappelletti, in 8orma!9es sociais e interesses coleti+os diante da %usti!a ci+il-,
tradu!o de 3elson :enato Palaia :i#eiro de Campos, in- :e+ista de Processo, :;, So Paulo, %an*
mar<1977, p. 1.0.
=
. /rt. 1>=. /$uele $ue, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda $ue e7clusi+amente moral, comete ato il?cito.- @ 'riou*se
7
. /rt. 1>7. ;am#Am comete ato ilcito o titular de um direito $ue, ao e7erc5*lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu im econ"mico ou social, pela #oa*A ou pelos #ons costumes.- @ 'riou*se
ou mesmo expe o direito de outrem a um risco
8
comete ato ilcito. O ilcito,
portanto, tanto se perfaz pela provocao de um dano a outrem, individualmente
identificado, quanto pela desconsiderao dos interesses sociais e econmicos,
coletivamente considerados. Na ocorrncia de dano de natureza social, surge, por
bvio, a necessidade de se apenar o autor do ilcito, para recuperar a eficcia do
ordenamento, pois um ilcito no mero inadimplemento contratual e o valor da
indenizao, conforme prev o art. 944, do CC, mede-se pela extenso do dano,
ou seja, considerando o seu aspecto individual ou social. Como j advertira Paulo
Eduardo Vieira de Oliveira
9
, o efeito do ato ilcito medido, igualmente, sob o
prisma da integridade social.
Rompidas foram, pois, em termos de definio do ilcito e de
sua reparao, as fronteiras do individualismo.
No aspecto da reparao, o tema em questo atrai a
aplicao do provimento jurisdicional denominado na experincia americana de
fluid recovery ou ressarcimento fludo ou global, quando o juiz condena o ru de
forma que tambm o dano coletivo seja reparado, ainda que no se saiba quantos
e quais foram os prejudicados e mesmo tendo sido a ao intentada por um nico
indivduo que alegue o prprio prejuzo.
O renomado autor italiano, Mauro Cappelletti, desde a
dcada de 70 j preconiza essa necessria avaliao da realidade. Como diz o
referido autor, "Atividades e relaes se referem sempre mais freqentemente a
categorias inteiras de indivduos, e no a qualquer indivduo, sobretudo. Os
direitos e os deveres no se apresentam mais, como nos Cdigos tradicionais, de
inspirao individualista-liberal, como direitos e deveres essencialmente
individuais, mas meta-individuais e coletivos
10
. "Continuar, segundo a tradio
individualista do modelo oitocentista, a atribuir direitos exclusivamente a pessoas
individuais (....) significaria tornar impossvel uma efetiva proteo jurdica
>
. /rt. 927, par0'rao 6nico( Ba+er0 o#ri'a!o de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especiicados em lei, ou $uando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.- @ 'riou*se.
9
. C Dano Pessoal no Direito do ;ra#alho, SP, Dd. E;r, 2002, p. 2=.
10
. 8orma!9es sociais e interesses coleti+os diante da %usti!a ci+il-, tradu!o de 3elson :enato Palaia
:i#eiro de Campos, in- :e+ista de Processo, :;, So Paulo, %an*mar<1977, p. 1.1.
daqueles direitos, exatamente na ocasio em que surgem como elementos cada
vez mais essenciais para a vida civil.
11
Na perspectiva da reparao dos interesses e direitos
coletivos (sociais), esse autor demonstra a insuficincia das solues jurdicas
que mantm a legitimidade da correo no mbito das aes individuais dos
lesados, nos limites estritos de seu dano, e mesmo de outras que conferem, de
forma hegemnica, ao Ministrio Pblico a legitimidade para essa defesa.
No aspecto da legitimidade individual esclarece Mauro
Cappelletti:
"O indivduo 'pessoalmente lesado', legitimado a agir
exclusivamente para a reparao do dano a ele advindo, no est em posio de
assegurar nem a si mesmo nem coletividade uma adequada tutela contra
violaes de interesses coletivos.
12
"...a eventual demanda, limitando-se ao dano advindo a
apenas um entre milhares ou milhes de prejudicados, ser privada de uma eficaz
conseqncia, preventiva ou repressiva, nos cotejos do prejudicado e a vantagem
da coletividade.
13
Sobre a exclusividade de ao ao Ministrio Pblico,
repetindo outros autores, posiciona-se o autor no sentido de que o Ministrio
Pblico "inclinado a no agir, em razo de diversas limitaes estruturais
14
.
Esse autor preconiza, portanto, que se ampliem os sujeitos
legitimados para agir na perspectiva coletiva, incluindo entidades privadas.
Esclarece, no entanto, que isso no suficiente, demonstrando a essencialidade
da "extenso dos poderes do juiz, que no deve mais limitar-se "a determinar o
ressarcimento do 'dano sofrido' pela parte agente, nem, em geral, a decidir
questes com eficcia limitada s partes presentes em juzo. Ao contrrio, o juiz
legitimado a estender o mbito da prpria deciso, de modo a compreender a
totalidade do dano produzido pelo ru, e, em geral, a decidir eficazmente mesmo
11
. )dem, p. 1.1.
12
. )#idem, p. 1.=.
1.
. )#idem, p. 1.7.
12
. )#idem, pp. 1.7*120.
s absent parties ou precisamente erga omnes. a revoluo dos conceitos
tradicionais de responsabilidade civil e de ressarcimento dos danos, como
tambm daqueles de coisa julgada e do princpio do contraditrio
15
.
Mais adiante em seu texto reafirma:
"...os efeitos das decises devam estender-se tambm aos
sujeitos no presentes na causa.
"...no campo mais tradicional do ressarcimento do dano, no
se deve mais reparar s o dano sofrido (pelo autor presente em Juzo), mas o
dano globalmente produzido (pelo ru coletividade inteira). Se de fato o juiz
devesse, por exemplo, limitar-se a condenar a indstria poluente a ressarcir s o
dano advindo a qualquer autor, uma tal demanda teria raramente um efeito
determinante: normalmente, o comportamento poluente continuaria imperturbado,
porque o dano a compensar ao autor espordico seria sempre mais inferior aos
custos necessrios para evitar qualquer comportamento.
Alm disso, adverte o autor em questo para algo
extremamente importante, qual seja, o fato de que apenas o ressarcimento dos
danos individuais, ainda que coletivamente defendidos, no atinge a esfera da
necessria reparao do ilcito cometido na perspectiva social. Como explica
Cappelletti, "Se (....) o juiz condenar o ru a ressarcir o dando causado a
centenas, milhares ou, at, milhes de membros de uma coletividade idealmente
representada por aquele autor, surgiro os grandes problemas de identificao
daquelas centenas, milhares ou milhes de pessoas; de distribuio de
arrecadao entre eles; do uso, enfim, ou a quem destinar o eventual resduo no
reclamado dos membros da coletividade
16
, surgindo da a necessidade do j
mencionado provimento jurisdicional do fluid recovery (ressarcimento fludo) para
que o ilcito seja reprimido integralmente, no se restringindo, pois, apenas ao
aspecto dos interesses individuais.
fcil compreender o que disse o mestre italiano quando
vislumbramos a realidade atual das agresses aos direitos trabalhistas no Brasil.
15
. )#idem, p. 121.
1=
. )#idem, p. 15..
A legitimidade estrita ao lesado, individualmente
considerado, insuficiente e a legitimidade coletiva, conferida ao Ministrio
Pblico do Trabalho e aos sindicatos, no tem sido, reconhecidamente,
satisfatria para a correo da realidade, nem mesmo contanto com a atuao
fiscalizatria do Ministrio do Trabalho e Emprego, tanto que ela est a
consagrada, como de conhecimento de todos.
Muitas vezes as leses no tm uma repercusso
econmica muito grande e os lesados, individualmente, no se sentem
estimulados a ingressar com aes em juzo e nem mesmo os entes coletivos do
a tais leses a devida importncia. Outras vezes, mesmo tendo repercusso
econmica palpvel, muitos trabalhadores deixam de ingressar em juzo com
medo de no conseguirem novo emprego, pois impera em nossa realidade a
cultura de que mover ao na Justia ato de rebeldia. O agressor da ordem
jurdica trabalhista conta, portanto, com o fato conhecido de que nem todos os
trabalhadores lhe acionam na Justia (na verdade os que o fazem sequer so a
maioria). Conta, ainda, com: o prazo prescrional de 05 (cinco) anos; a
possibilidade de acordo (pelo qual acaba pagando bem menos do que devia); e a
demora processual. Assim, mesmo considerando os juros trabalhistas de 1% ao
ms no capitalizados e a correo monetria, no cumprir, adequadamente, os
direitos trabalhistas, tornou-se entre ns uma espcie de "bom negcio, como j
advertira o ex-Presidente do TST, o saudoso Orlando Teixeria da Costa.
As agresses ao Direito do Trabalho acabam atingindo uma
grande quantidade de pessoas, sendo que destas agresses o empregador
muitas vezes se vale para obter vantagem na concorrncia econmica com
relao a vrios outros empregadores. sto implica, portanto, dano a outros
empregadores no identificados que, inadvertidamente, cumprem a legislao
trabalhista, ou que, de certo modo, se vem forados a agir da mesma forma.
Resultado: precarizao completa das relaes sociais, que se baseiam na lgica
do capitalismo de produo.
bvio que esta prtica traduz-se como "dumping social, que
prejudica a toda a sociedade e bvio, igualmente, que o aparato judicirio no
ser nunca suficiente para dar vazo s inmeras demandas em que se busca,
meramente, a recomposio da ordem jurdica na perspectiva individual, o que
representa um desestmulo para o acesso justia e um incentivo ao
descumprimento da ordem jurdica.
Nunca demais recordar, que descumprir, deliberada e
reincidentemente, a legislao trabalhista, ou mesmo pr em risco sua
efetividade, representa um descomprometimento histrico com a humanidade,
haja vista que a formao do direito do trabalho est ligada diretamente com o
advento dos direitos humanos que foram consagrados, fora do mbito da
perspectiva meramente liberal do Sculo XX, a partir do final da 2
a
. guerra
mundial, pelo reconhecimento de que a concorrncia desregrada entre as
potncias econmicas conduziu os pases conflagrao.
J passou, portanto, da hora do Judicirio trabalhista
brasileiro tomar pulso da situao e reverter esse quadro, que no tem similar no
mundo. H algum tempo atrs, mesmo que indevidamente, porque alheio a uma
anlise jurdica mais profunda, at se poderia sustentar que a culpa pela situao
vivida nas relaes de trabalho, quanto ao descumprimento da legislao
trabalhista, no seria dos juzes, mas de uma legislao frgil, que no fornecia
instrumentos para correo da realidade. Hoje, no entanto, essa alegao
alienada no se justifica sob nenhum aspecto. Como visto, o prprio Cdigo Civil,
com respaldo constitucional, apresenta-se como instrumento de uma necessria
atitude contrria aos atos que negligenciam, deliberadamente, o direito social e,
portanto, aplicando-se normas e preceitos extrados da teoria geral do direito, a
atuao dos juzes para reparao do dano social sequer pode ser reprimida
retoricamente com o argumento de que se trata da aplicao de um direito
retrgrado originrio da "mente fascista de Vargas.
Como critrio objetivo para apurao da repercusso social
das agresses ao Direito do Trabalho, pode-se valer da noo jurdica da
reincidncia, trazida, expressamente, no art. 59, da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de
Defesa do Consumidor) e que, no Direito Penal, constitui circunstncia agravante
da pena (art. 61, , CP) e impede a concesso de fiana (art. 323, , CPP). Outro
critrio o da avaliao quanto a ter sido uma atitude deliberada e assumida de
desrespeito ordem jurdica, como, por exemplo, a contratao sem anotao da
Carteira de Trabalho ou a utilizao de mecanismos para fraudar a aplicao da
ordem jurdica trabalhista, valendo lembrar que o ato voluntrio e inescusvel ,
igualmente, um valor com representao jurdica, haja vista o disposto no inciso
LXV, do art. 5., da CF.
de suma importncia compreender que com relao s
empresas que habitam o cotidiano das Varas, valendo-se da prtica inescrupulosa
de agresses aos direitos dos trabalhadores, para ampliarem seus lucros, a mera
aplicao do direito do trabalho, recompondo-se a ordem jurdica individual, com
pagamento de juros e correo monetria, por bvio, no compensa o dano
experimentado pela sociedade.
Portanto, nas reclamaes trabalhistas em que tais condutas
forem constatadas (agresses reincidentes ou ao deliberada, consciente e
economicamente inescusvel de no respeitar a ordem jurdica trabalhista), tais
como: salrios em atraso; pagamento de salrios "por fora; trabalho em horas
extras de forma habitual, sem anotao de carto de ponto de forma fidedigna e o
pagamento do adicional correspondente; no recolhimento de FGTS; no
pagamento das verbas rescisrias; ausncia de anotao da CTPS (muitas vezes
com utilizao fraudulenta de terceirizao, cooperativas de trabalho, estagirios,
temporrios etc.); no concesso de frias; no concesso de intervalo para
refeio e descanso; trabalho em condies insalubres ou perigosas, sem
eliminao concreta dos riscos sade etc., deve-se proferir condenao que
vise a reparao especfica pertinente ao dano social perpetrado, fixada "ex
officio pelo juiz da causa, pois a perspectiva no a da mera proteo do
patrimnio individual. Da mesma forma, a atitude deliberada, consciente e
economicamente inescusvel de se agredir a ordem jurdica, com utilizao de
ttica
O fato concreto que as agresses deliberadas aos Direitos
Sociais, muitas vezes com avaliao de vantagem pelo prprio trabalhador, que
aceita trabalhar sem registro, mediante forjada formalizao de uma pessoa
jurdica fantasma, para no recolher contribuio previdenciria e pagar menos
imposto, ocorrem de forma cada vez mais crescente, gerando a lgica destrutiva
de uma espcie de "pacto antisocial.
Est claro, ento, que as prticas reiteradas de agresses
deliberadas e inescusveis (ou seja, sem o possvel perdo de uma carncia
econmica) aos direitos trabalhistas constituem grave dano de natureza social,
uma ilegalidade que precisa de correo especfica, que, claro, se deve fazer da
forma mais eficaz possvel, qual seja, por intermdio do reconhecimento da
extenso dos poderes do juiz no que se refere ao provimento jurisdicional nas
lides individuais em que se reconhece a ocorrncia do dano em questo.
A esta necessria ao do juiz, em defesa da autoridade da
ordem jurdica, sequer se poderia opor com o argumento de que no lei que o
permita agir desse modo, pois seria o mesmo que dizer que o direito nega-se a si
mesmo, na medida em que o juiz, responsvel pela sua defesa, no tem poderes
para faz-lo. Os poderes do juiz neste sentido, portanto, so o pressuposto da
razo de sua prpria existncia.
De todo modo, essa objeo traz consigo o germe de sua
prpria destruio na medida em que o ordenamento jurdico ptrio, em diversas
passagens, atribui esse poder ao juiz.
Como fundamentos positivistas da reparao do dano social
possvel citar, por exemplo, o artigo 404, pargrafo nico
17
, do Cdigo Civil, e os
artigos 832, 1.
18
, e 652, "d
19
, da CLT, todos inseridos, alis, no mbito das
contendas individuais.
Lembre-se, ademais, que o art. 81, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, deixou claro que a "defesa dos interesses e direitos dos
consumidores e das vtimas pode ser exercida em juzo individualmente,
buscando-se uma tutela plena para o respeito ordem jurdica, afinal, como dito
logo em seguida, no art. 83, para "a defesa dos direitos e interesses protegidos
17
. /rt. 202. /s perdas e danos, nas o#ri'a!9es de em dinheiro, sero pa'as com atuali&a!o monet0ria
se'undo ?ndices oiciais re'ularmente esta#elecidos, a#ran'endo , e 0rios de ad+o'ado, sem pre%u?&o da pena
con+encional.
Par0'rao 6nico. Pro+ado $ue os da mora no co#rem o pre%u?&o, e no ha+endo pena con+encional, o %ui&
conceder ao credor indeni&a!o suplementar.-
1>
. Fuando a deciso concluir pela proced5ncia do pedido, determinar0 o pra&o e as condi!9es para o seu
cumprimento.-
19
. /rt. =52 * Compete 1s Guntas de Concilia!o e Gul'amento(
H....I
d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua
competncia.
por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela (art. 83).
Alm disso, o artigo 84, do mesmo Cdigo, garante ao juiz a
possibilidade de proferir deciso alheia ao pedido formulado, visando a assegurar
o resultado equivalente ao do adimplemento: "Art. 84. Na ao que tenha por
objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a
tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o
resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Permite-lhe, ainda, "impor
multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do
preceito ( 4.). Acrescenta o 5 que "Para a tutela especfica ou para a
obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas
necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas,
desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de
fora policial.
Como se v, a possibilidade de o juiz agir de ofcio para
preservar a autoridade do ordenamento jurdico foi agasalhada pelo direito
processual e no que se refere ao respeito regulamentao do Direito do
Trabalho constitui at mesmo um dever, pois o no cumprimento convicto e
inescusvel dos preceitos trabalhistas fere o prprio pacto que se estabeleceu na
formao do nosso Estado Democrtico de Direito Social, para fins de
desenvolvimento do modelo capitalista em bases sustentveis e com verdadeira
responsabilidade social. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) no foi alheia
ao fenmeno, atribuindo ao juiz amplos poderes instrutrios (art. 765
20
) e
liberdade para soluo justa do caso na perspectiva da eqidade, conforme
previso dos arts. 8
21
. e 766
22
, no se esquecendo da perspectiva dos efeitos
sociais, conforme regra do j citado art. 652, "d.
20
. /rt. 7=5. Cs Gu?&os e ;ri#unais do ;ra#alho tero ampla li#erdade na dire!o do processo e +elaro pelo
andamento r0pido das causas, podendo determinar $ual$uer dili'5ncia necess0ria ao esclarecimento delas-
21
. /rt. >J. /s autoridades administrati+as e a Gusti!a do ;ra#alho, na alta de disposi!9es le'ais ou
contratuais, decidiro, conorme o caso, pela %urisprud5ncia, por analo'ia, por e$Kidade e outros princ?pios e
normas 'erais de direito, principalmente do direito do tra#alho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes,
o direito comparado, mas sempre de maneira $ue nenhum interesse de classe ou particular pre+ale!a so#re o
interesse p6#lico.-
22
. /rt. 7==. 3os diss?dios so#re estipula!o de sal0rios, sero esta#elecidas condi!9es $ue, asse'urando
%ustos sal0rios aos tra#alhadores, permitam tam#Am %usta retri#ui!o 1s empresas interessadas.-
A incidncia dos preceitos do Cdigo do Consumidor, para
correo das prticas ilegais nas relaes de trabalho, inteiramente pertinente
eis que o consumo se insere na mesma lgica do capitalismo de produo que o
Direito do Trabalho regula e organiza.
A respeito das relaes de consumo, compete, ainda,
verificar que vrios segmentos empresariais tm se valido da retrica da
"responsabilidade social, para vender a sua marca. Mas, ao participarem de
negcios jurdicos, que pem em risco a eficcia dos direitos sociais, contrariam o
seu prprio compromisso, fazendo com que sua propaganda, em torno da
responsabilidade social, seja catalogada juridicamente como uma publicidade
enganosa, nos termos do art. 37, da Lei n. 8.078/90
23
, definida como crime no
artigo 66 da mesma Lei
24
, punvel com "deteno de trs meses a um ano e
multa.
Destaque-se que "a proteo contra a publicidade enganosa
e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas
e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios um
direito dos consumidores, conforme artigo 6., inciso V, da Lei n. 8.078/90.
No aspecto da punio ao agressor da ordem jurdica com
repercusso social, dispe o art. 78, da Lei n. 8.078/90, que "Alm das penas
privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou
alternadamente, observado odisposto nos arts. 44 a 47, do Cdigo Penal: - a
interdio temporria de direitos; - a publicao em rgos de comunicao de
grande circulao ou audincia, s expensas do condenado, de notcia sobre os
fatos e a condenao; - a prestao de servios comunidade.
Grande relevo tem a providncia do inciso , j que o
consumo socialmente responsvel um dever jurdico no Estado Social, mas para
23
. "Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
L 1M N en'anosa $ual$uer modalidade de inorma!o ou comunica!o de car0ter pu#licit0rio, inteira ou
parcialmente alsa, ou, por $ual$uer outro modo, mesmo por omisso, capa& de indu&ir em erro o
consumidor a respeito da nature&a, caracter?sticas, $ualidade, $uantidade, propriedades, ori'em, pre!o e
$uais$uer outros dados so#re produtos e ser+i!os.- H'riou*seI
22
. /rt. ==. 8a&er airma!o alsa ou en'anosa, ou omitir inorma!o rele+ante so#re a nature&a,
caracter?stica, $ualidade, $uantidade, se'uran!a, desempenho, dura#ilidade, pre!o ou 'arantia de produtos
ou ser+i!os.-
que seja exercido essencial que a sociedade tenha conhecimento dos atos
ilcitos praticados. O direito informao, ademais, expressamente catalogado
como direito bsicos do consumidor (art. 6., inciso : "a informao adequada e
clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de
quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os
riscos que apresentem
Alis, faz parte Da Poltica Nacional de Relaes de
Consumo a necessria "educao e informao de fornecedores e consumidores,
quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de
consumo, nos termos do inciso V, do art. 4., da Lei n. 8.078/90, sendo relevante
recordar que o direito informao preceito fundamental do respeito ao
princpio da boa-f objetiva, essencial no desenvolvimento de uma sociedade
sadia.
Nem se diga que faltaria Justia do Trabalho competncia
para aplicar todas essas regras, afinal a poltica econmica, o consumo e as
relaes de trabalho esto ligadas de forma indissolvel mesma lgica. Alm
disso, os efeitos jurdicos dos ilcitos constados fazem parte da competncia
derivada. Lembre-se, a propsito, que a Emenda Constitucional 45 de 2004
atribuiu Justia do Trabalho competncia para todas as repercusses jurdicas
relativas explorao do trabalho humano no contexto produtivo, conferindo-lhe,
inclusive, a tarefa de executar as contribuies previdencirias decorrentes das
suas decises. H quem diga, com razo, que mesmo a competncia penal
relativa s questes trabalhistas foi conduzida Justia do Trabalho, sendo
relevante destacar que tambm o direito penal preocupou-se com o desrespeito
ordem jurdica trabalhista, definindo como crime a conduta de "Frustrar, mediante
fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho (art. 203),
com pena de "deteno de um ano a dois anos, e multa, alm da pena
correspondente violncia.
Diante de tudo isso, o que se espera do Judicirio que
faa valer todo o aparato jurdico para manter a autoridade do ordenamento
jurdico no aspecto da eficcia das normas do Direito Social, no fazendo vistas
grossas para a realidade, no fingindo que desconhece a realidade em que vive,
e no permitindo que as fraudes legislao trabalhista tenham xito. Sobretudo,
exige-se do Judicirio que reconhea ser sua a obrigao de tentar mudar a
realidade quando em descordo com o Direito.
Vale repisar que a tentativa de inibir as aes corretivas,
pondo em discusso qual seria o ente legtimo para receber a reparao de
cunho social, no tem a menor razo de ser, como acima delineado.
Concretamente, a forma de se fixarem a reparao e o beneficirio da obrigao
determinada no so o mais importante. No se podem pr como obstculos
ao concreta para reparao do dano social, que visa revitalizar a autoridade da
ordem jurdica, as discusses processuais em torno da legitimidade e dos limites
da ao do juiz ao pedido formulado. O que se exige do juiz que, diante do fato
demonstrado, que repercute no interesse social, penalize o agressor para
desestimul-lo na repetio da prtica e para compensar o benefcio econmico j
obtido. A medida corretiva, assim, vai desde a condenao ao pagamento de uma
indenizao adicional (ou suplementar), destinada ao autor da ao individual, em
virtude da facilidade de implementao da medida, at a determinao de
obrigaes de fazer, voltadas a prticas de atos em benefcio da comunidade.
Poder-se-ia, ento, condenar o agressor do interesse social
a pagar uma multa (com carter indenizatrio), com reverso para algum ente
estatal, ou mesmo para alguma ONG (que atue na rea social). Mas, isso,
sinceramente, no me parece aceitvel. Com relao ao Estado, porque destinar
a ele o dinheiro uma incoerncia, na medida em que a situao s se
concretizou por ter ele descumprido o seu papel no que tange fiscalizao. Com
relao s ONGs, porque no h controle efetivo sobre a destinao da verba. De
todo modo, como dito, no esta a questo que interessa. Quem achar que a
reparao do dano social, reconhecido nas aes individuais, deva ter essa
destinao que o faa, pois o que importa o efeito prtico de recomposio da
autoridade do ordenamento. O que no se pode, de jeito algum, deixar que o
dano social, reconhecido perante um ou vrios processos judiciais, reste impune.
A 2. reclamada, que, inegavelmente, uma potncia
econmica mundial, vale-se de uma pretensa impunidade para utilizar de tcnica
internacionalmente condenada, do "merchandage, ou seja, da intermediao de
mo-de-obra como mecanismo de mercantilizao do trabalho humano, para
incremento de sua atividade. Sua postura, obviamente, enquadra-se nos
fundamentos acima expostos, exigindo, por isso, a devida reprimenda jurdica.
Em mbito mundial, alis, vrios so os exemplos de
penalizao das empresas que descumprem seus compromissos sociais em
termos de preservao de direitos humanos. Muito se fala a respeito da proteo
do meio-ambiente, mas bvio que a proteo do ser humano est em primeiro
plano, pois um meio ambiente saudvel sem homens saudveis que dele possam
usufruir nada vale.
Roberto Basilone Leite, em sua obra, ntroduo do Estudo
do Consumidor
25
, traz uma anlise de caso paradigmtico dessa atuao
jurisdicional corretiva, ocorrido nos EUA. Trata-se do caso Gore vs BMW, do qual
se extraiu o princpio jurdico do desestmulo, que "princpio oriundo do Direito
Penal, apropriado pela doutrina civilista que trata da responsabilidade por danos
metapatrimoniais. Esclarece o autor que "diante de uma lei destinada a garantir
determinado direito consumerstico, tanto individual, quanto difuso ou coletivo,
presume-se implcito, nas punies nela estipuladas, o intuito de desestimular o
possvel infrator prtica do ato ou omisso lesivos.
Dada a pertinncia, convm reproduzir o relato de Basilone:
"Exemplo bem ilustrativo da aplicao do princpio do desestmulo,
colhido por Paulo Soares Bugarin, consiste na deciso prolatada no
caso BMW of North America, nc. versus Gore. Aps
26
adquirir um veculo
BMW novo de um revendedor do Estado do Alabama, Gore descobriu que o
carro fora repintado. Ajuizou ao de ressarcimento de danos (compensatory
damages) e de punio por danos (punitive damages) contra a American
Distributor of BMW, em que a empresa foi condenada ao pagamento de US$
4.000,00 a ttulo de compensatory damages e mais US$ 4 milhes a ttulo de
punitive damages.
A sano foi reduzida posteriormente pelas Cortes superiores, mas o que
interessa, neste passo, apenas destacar o raciocnio lgico da primeira
deciso. US$ 4 milhes teria sido o valor dos lucros obtidos pela empresa
com a venda de todo o lote 'condenado' de veculos repintados. Com tal
25
. , :o#erto Oasilone. )ntrodu!o ao direito do consumidor. So Paulo( E;r, 2002. p. 97*100.
2=
. , Paulo Soares. C direito do consumidor e o de+ido processo le'al na moderna %urisprud5ncia
constitucional norte*americana( o caso OMP o 3orth /merica, )nc. Q. Rore-. :e+ista de )norma!o
Ee'islati+a, Oras?lia, D8, +. .=, n. 12., %ul.<set. 1999, p. 2.2.
punio, pretendia o juiz criar um precedente tendente a eliminar no produtor
justamente o interesse econmico da assuno do risco de lanar produto
defeituoso no mercado.
comum o empresrio pautar suas decises exclusivamente com base em
clculos financeiros. Suponhamos que, num lote de determinada mercadoria
pronto para a comercializao, o produtor constate um certo defeito em todas
as unidades. O clculo das probabilidades, no entanto, indica que poucos
consumidores acabaro notando ou sofrendo prejuzos em decorrncia
desse defeito. O empresrio poder sentir-se tentado a ceder ao seguinte
raciocnio: se vier a ocorrer dano a uns poucos consumidores e o
ressarcimento das respectivas despesas for pequeno em relao aos lucros
obtidos com a colocao daquele lote no mercado, compensa a ele correr o
risco.
Contudo, se ele souber que a ocorrncia de leso a um nico consumidor o
sujeitar a uma pena pecuniria equivalente ou at superior aos referidos
lucros, no valer mais a pena correr o risco: estar eliminada a prpria
vantagem subjacente deciso de risco de comercializar o lote "defeituoso
que seria a certeza de algum lucro. O fator psicolgico instaurador da
tentao restar bastante enfraquecido, pois seu objeto principal 'a certeza
do lucro' ter sido eliminado. Nisso consiste o princpio do desestmulo.
Pode-se concluir, afinal, este tpico, mencionando que a indenizao de
desestmulo tem trs funes distintas: a) a funo reparatria ou
compensatria, conforme se trate, respectivamente, de dano material ou
imaterial; b) a funo pedaggica ou didtica, que procura sanar as
eficincias culturais do lesante; c) a funo punitiva ou de desestmulo, que
diminui no lesante a pulso para a prtica lesiva.
A posio em questo vem se difundindo na jurisprudncia
brasileira nas matrias pertinentes ao Cdigo do Consumidor, conforme deciso,
proferida em 2007, pela 3. Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis
do Rio Grande do Sul, no processo n. 7100120866, que tinha como partes, EVA
SHRLE MELLO MACHADO e KATER ADMNSTRADORA DE EVENTOS LTDA.,
e da qual foi relator o Dr. Eugnio Facchini Neto, que contm a Ementa abaixo
transcrita:
;C;C OCE/. S)S;DM/ DD EC;D:)/S DD CB/3CDS
MSE;)PE/S. 8:/TDD FTD :D;):/Q/ /C
CC3STM)DC: / CB/3CD DD QD3CD:. /UVC DD
:DP/:/UVC DD D/3CS M/;D:)/)S D MC:/)S.
D/3CS M/;D:)/)S E)M);/DCS /C Q/EC: D/S
C/:;DE/S CCMP:CQ/D/MD3;D /DFT):)D/S.
D/3CS MC:/)S PT:CS 3VC C/:/C;D:)W/DCS.
PCSS)O)E)D/DD, PC:NM, DD DXCDPC)C3/E
/PE)C/UVC D/ 8T3UVC PT3);)Q/ D/
:DSPC3S/O)E)D/DD C)Q)E. 3/ P:DSD3U/ DD
D/3CS M/)S P:CP:)/MD3;D SCC)/)S DC FTD
)3D)Q)DT/)S, :DCCMD3D/*SD C :DCCEB)MD3;C
DCS Q/EC:DS D/ CC3DD3/UVC /C 8T3DC DD
DD8DS/ DD )3;D:DSSDS D)8TSCS. :DCT:SC
P/:C)/EMD3;D P:CQ)DC.
1. 3o h0 $ue se alar em perda de uma chance, diante da
remota possi#ilidade de 'anho em um sistema de loterias.
Danos materiais consistentes apenas no +alor das cartelas
compro+adamente ad$uiridas, sem reais chances de 57ito.
2. /us5ncia de danos morais puros, $ue se caracteri&am pela
presen!a da dor ?sica ou sorimento moral, situa!9es de
an'6stia, orte estresse, 'ra+e desconorto, e7posi!o 1
situa!o de +e7ame, +ulnera#ilidade ou outra oensa a
direitos da personalidade.
.. Presen!a de raude, porAm, $ue no pode passar em
#ranco. /lAm de poss?+eis respostas na esera do direito
penal e administrati+o, o direito ci+il tam#Am pode
contri#uir para orientar os atores sociais no sentido de
e+itar determinadas condutas, mediante a puni!o
econ"mica de $uem a'e em desacordo com padr9es
m?nimos e7i'idos pela Atica das rela!9es sociais e
econ"micas. ;rata*se da un!o puniti+a e dissuas4ria $ue
a responsa#ilidade ci+il pode, e7cepcionalmente, assumir,
ao lado de sua cl0ssica un!o reparat4ria<compensat4ria.
C Direito de+e ser mais esperto do $ue o torto-,
rustrando as inde+idas e7pectati+as de lucro il?cito, 1
custa dos consumidores de #oa A.
2. Considerando, porAm, $ue os danos +eriicados so mais
sociais do $ue propriamente indi+iduais, no A ra&o0+el
$ue ha%a uma apropria!o particular de tais +alores,
e+itando*se a disun!o alhures denominada de
overcompensantion. 3esse caso, ca#?+el a destina!o do
numer0rio para o 8undo de Deesa de Direitos Diusos,
criado pela Eei 7..27<>5, e aplic0+el tam#Am aos danos
coleti+os de consumo, nos termos do art. 100, par0'rao
6nico, do CDC. ;ratando*se de dano social ocorrido no
Ym#ito do Dstado do :io Rrande do Sul, a condena!o
de+er0 re+erter para o undo 'a6cho de deesa do
consumidor.-
No acrdo em questo, destaca o relator:
"A funo punitiva, presente na antigidade jurdica, havia sido quase
que esquecida nos tempos modernos, aps a definitiva demarcao
dos espaos destinados responsabilidade civil e responsabilidade
penal. A esta ltima estaria confinada a funo punitiva. Todavia,
quando se passou a aceitar a compensabilidade dos danos
extrapatrimoniais, especialmente os danos morais puros, percebeu-se
estar presente ali tambm a idia de uma funo punitiva da
responsabilidade civil. Para os familiares da vtima de um homicdio,
por exemplo, a obteno de uma compensao econmica paga pelo
causador da morte representa uma forma estilizada e civilizada de
vingana, pois no imaginrio popular est-se tambm a punir o ofensor
pelo mal causado quando ele vem a ser condenado a pagar uma
indenizao.
Com a enorme difuso contempornea da tutela jurdica (inclusive
atravs de mecanismos da responsabilidade civil) dos direitos da
personalidade, recuperou-se a idia de penas privadas. Da um certo
revival da funo punitiva, tendo sido precursores os sistemas jurdicos
integrantes da famlia da common law, atravs dos conhecidos punitive
(ou exemplary) dammages. Busca-se, em resumo, 'punir'
27
algum por
alguma conduta praticada, que ofenda gravemente o sentimento tico-
jurdico prevalecente em determinada comunidade
28
.
27
. Fuanto 1 no e7clusi+idade do direito penal para o e7erc?cio de un!9es sancionat4rias, +e%a*se Paolo
Cendon, :esponsa#ilit1 ci+ile e pena pri+ata-, in: 8rancesco D. Ousnelli e R. Scali Hor'.I, Le pene
private, Milano, RiurZ, 19>5, p. 292, os estudos de Paolo Rallo, especialmente Pene Private e
Responsabilit Civile, Milano( RiurZ, 199=, e Introduzione al Diritto Comparato, +ol. ))), Analisi
Economica del Diritto, ;orino( Riappichelli, 199>, esp. p. 91s., e Riulio Pon&anelli, La respnsabilit
civile pro!ili di diritto comparato, Oolo'na, )l Mulino, 1992, p. .0 e s. 3o direito ranc5s, +. men!o
eita por Rene+iZ+e Qine[, na sua Introduction la Reponsabilit", +olume inte'rante do #rait" de Droit
Civil, diri'ido por Gac$ue Rhestin, Paris( E.R.D.G., 1995, p. 122 e 12.. 3o direito norte*americano, na
o#ra coleti+a Punitive Dama$es HChica'o( Tni+ersit[ o Chica'o Press, 1992I, +. especialmente a
introdu!o de Cass Sunstein, ;o punish or not- Hp. 75<7=I, alAm de ;homas B. \oeni' and Michael E.
:ustad, In De!ense o! #ort La%, 3e] ^or_( 3e] ^or_ Tni+ersit[ Press, 200., esp. p. 2.<2>.-
2>
. ;rata*se de uma un!o re$Kentemente in+ocada pelos tri#unais, do $ue ser+e de e7emplo o se'uinte
ac4rdo( `:esponsa#ilidade ci+il. Dano moral. /cusa!o in%usta de urto em mercado. / in%usta imputa!o
de urto a cliente de mercado e a sua re+ista causam constran'imento pass?+el de indeni&a!o. / i7a!o do
dano de+e le+ar em conta o car0ter compensat4rio e punitivo& H;G:S, =
a
. CC., C.C. 70001=15152, %. em
11.02.01, rel. Des. Cacildo de /ndrade Xa+ierI.-
E, mais adiante destaca o aspecto da relevncia social do
dano, que no se repara na perspectiva individual, sobretudo quanto este se
apresente nfimo: "individualmente os danos sofridos foram ridiculamente nfimos.
Mas na sua globalidade, configuram um dano considervel. Tratando-se de
fenmeno de massa e fraudes do gnero s so intentadas justamente por
causa disso (pequenas leses a milhares ou milhes de consumidores) a
Justia deve decidir levando em conta tal aspecto, e no somente a faceta
individual do problema.
Tambm a Justia do Trabalho tem aplicado esse
entendimento, conforme evidenciam vrias decises de primeiro grau publicadas
em diversos Estados:
- Deciso da juza Valdete Souto Severo, em 30 de setembro
de 2009, no Processo n. 00477-2009-005-04-5, da 4. Vara do Trabalho de Porto
Alegre, na qual se condenou a reclamada, CASAS BAHA COMERCAL LTDA.,
pelo reconhecimento da prtica de dumping social, em funo de assdio moral
noticiado em inmeras reclamaes trabalhistas, caracterizada pela conduta
contumaz de manter um ambiente de trabalho que atenta contra a honra dos
empregados e pelo uso de se efetuar pagamentos "por fora, ao pagamento de
indenizao no valor de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), com reverso para
um fundo de execues;
- Deciso do juiz Antnio Arraes Branco Avelino, de 29/09/08,
no processo n. 1304/07, com trmite na 2. Vara do Trabalho de Dourados/MS,
pela qual se condenou a reclamada, ELEVA ALMENTOS S/A (PERDGO S/A),
pelo reconhecimento da prtica reiterada de exposio dos trabalhadores a
jornadas exaustivas, de at 14 e 16 horas, longos perodos sem descanso
semanal, em atividades rpidas, repetitivas e em ambiente insalubre, condenou-
se a reclamada ao pagamento de uma indenizao de R$500.000,00 (quinhentos
mil reais) em favor de cada um dos reclamantes constantes das diversas
reclamaes relacionadas na fundamentao;
- Deciso do juiz, Ranlio Mendes Moreira, no processo n.
495-2009-191-18-00-5, com trmite pela Vara do Trabalho de Mineiros/GO, pela
qual se condenou a reclamada, um frigorfico, a pagar indenizao por danos
sociais no valor de R$ 100.000,00, considerando-se que houve prejuzo social
pelo desrespeito reiterado do intervalo de descanso relativo aos trabalhadores
que exercem suas funes em ambiente artificialmente refrigerado, tendo sido,
ainda, fixada multa diria, tambm em R$ 100.000,00, caso o frigorfico
continuasse desrespeitando a norma que visa preservar a sade do trabalhador
submetido habitualmente a baixas temperaturas;
- Deciso do juiz, Ranlio Mendes Moreira, da 2 Vara do
Trabalho de Goinia, no Processo n. 01035-2005-002-18-00-3, pela qual se
considerou a utilizao de terceirizao ilcita uma prtica de "dumping social,
condenando-se as reclamadas, Construtora MB Engenharia e Cooperativa
Mundcoop Cooperativa de Prestao de Servios Multidisciplinares do Estado
de Gois, ao pagamento de indenizao de R$100.000,00 (cem mil reais),
revertidos entidade Filantrpica, Vila So Cottolengo, de Trindade (GO).
- Deciso do juiz, Luiz Eduardo da Silva Paraguassu, titular
da Vara do Trabalho de Luzinia, GO, de maro de 2009, no Processo n. 00736-
2007-131-18-00-0 (Ao Civil Pblica movida pelo Ministrio Pblico do Trabalho
da 18. Regio), pela qual se declarou a existncia de fraude na formao das
empresas, constitudas por "testas de ferro, pessoas inidneas econmica e
financeiramente, com o intuito de mascarar a verdadeira identidade dos donos
das empresas Agropecuria Braslia Ltda., srael da Silva - ME, R.T. Comrcio de
Carnes Ltda., Agropecuria So Caetano Ltda., Fril - Comercial deAlimentos
Ltda., advindo uma condenao por dano moral coletivo na ordem de
R$500.000,00 (quinhentos mil reais), revertidos para o Fundo de Amparo ao
Trabalhador (FAT);
- Deciso da juza, Alciane de Carvalho, da 2 Vara do
Trabalho de Goinia, no Processo n 304/2009, pela qual se condenou uma
empresa de prestao de servios em telefonia ("telemarketing) por dano moral
coletivo, tambm denominado na sentena por "dumping social, considerando-o
caracterizado pelo fato de ter a empresa adotado condies desumanas de
trabalho, como forma de se obter vantagem econmica sobre a concorrncia,
advindo condenao ao pagamento de uma indenizao de R$50.000,00
(cinqenta mil reais), com reverso em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador
(FAT);
- Deciso do juiz, Alexandre Chibante Martins, do Posto
Avanado ligado Vara do Trabalho de tuiutaba, MG, Processo n. 00866-2009-
063-03-00-3, pela qual se condenou a reclamada, integrada ao Grupo JBS-Friboi,
ao pagamento de indenizao por "dumping social", caracterizado pela prtica de
reduo de custos a partir da eliminao de direitos trabalhistas, como o no
pagamento de horas extras e a contratao sem registro em carteira de trabalho,
resultando na condenao ao pagamento de uma indenizao fixada em
R$500,00 (quinhentos reais), revertida ao reclamante;
- Deciso da juza Beatriz Helena Miguel Jiacomini, da 4
Vara do Trabalho de So Paulo, que obrigou a Chambertain Administradora -
adquirida pela BHG - Brazil Hospitality Group - a pagar indenizao de R$ 50 mil,
revertida para a Associao de Apoio a Criana com Cncer (AACC). Segundo
consta da deciso, a condenada "contumaz em contratar empregados sem
registrar o contrato de trabalho, submetendo-os a adeses a cooperativas,
abertura de empresas, mascarando a relao empregatcia com o objetivo de
fraudar e impedir a aplicao do direito social laboral";
- Deciso do juiz Jnatas Andrade, da Vara do Trabalho de
Parauapebas, Par, que condenou, no dia 10 de maro de 2010, a Companhia
Vale do Rio Doce a pagar R$100 milhes por danos morais coletivos e mais
R$200 milhes por dumping social, pelo fato de que os trabalhadores diretamente
contratados pela Vale ou por empresas que prestam servio a ela gastam um
mnimo de duas horas de deslocamento para ir e voltar s minas, valor este que
no era remunerado ou descontado da jornada. A Justia do Trabalho entendeu
que a empresa deve considerar as horas in itinere e remuner-las, respeitando o
limite mximo da jornada diria de trabalho legal. A condenao por danos morais
e por dumping social ficou a cargo da Vale e no das terceirizadas. De acordo
com o juiz, a empresa determinava suas prestadoras de servio no
computarem as horas para no prejudicar a interpretao da legislao feita pela
companhia. Conforme consta da sentena, "A construo do artifcio de fraude foi
comandada pela Vale, inclusive para o no pagamento dos direitos trabalhistas.
Esse procedimento teria resultado em uma economia para a Vale da ordem de
duzentos milhes de reais, apenas nos ltimos cinco anos, gerando uma prtica
concorrencial desleal, em detrimento da qualidade de vida dos trabalhadores. A
multa por "dumping social, fixada em duzentos milhes, fora destinada ao Fundo
de Amparo ao Trabalhador. Os 100 milhes relativos ao dano moral coletivo,
segundo a sentena, tero que ser revertidos prpria comunidade afetada (o
que inclui todos os municpios da provncia mineral de Carajs e no apenas
Parauapebas) atravs de projetos derivados de polticas pblicas de defesa e
promoo dos direitos humanos do trabalhador.
Os Tribunais trabalhistas, ademais, j comeam a respaldar
as decises de primeiro grau com tal temtica. Com efeito, a ltima deciso
mencionada acima foi confirmada em segundo grau, resultando a seguinte
Ementa:
RECORRENTE(S): JBS S.A. RECORRDO(S): SATRO DA ROCHA
QUEROZ EMENTA: REPARAO EM PECNA "CARTER
PEDAGGCO - DUMPNG SOCAL". CARACTERZAO - Longas
jornadas de trabalho, baixos salrios, utilizao da mo-de-obra infantil
e condies de labor inadequadas so algumas modalidades
exemplificativas do denominado dumping social, favorecendo em ltima
anlise o lucro pelo incremento de vendas, inclusive de exportaes,
devido queda dos custos de produo nos quais encargos
trabalhistas e sociais se acham inseridos. "As agresses reincidentes e
inescusveis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade,
pois com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do
Estado Social e do prprio modelo capitalista com a obteno de
vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o
conhecido `dumping social"" (1 Jornada de Direito Material e
Processual na Justia do Trabalho, Enunciado n 4). Nessa ordem de
idias, no deixam as empresas de pratic-lo, notadamente em pases
subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, quando infringem
comezinhos direitos trabalhistas na tentativa de elevar a
competitividade externa. "Alega-se, sob esse aspecto, que a vantagem
derivada da reduo do custo de mo-de-obra injusta, desvirtuando o
comrcio internacional. Sustenta-se, ainda, que a harmonizao do
fator trabalho indispensvel para evitar distores num mercado que
se globaliza" (LAFER, Celso - "Dumping Social", in Direito e Comrcio
nternacional: Tendncias e Perspectivas, Estudos em homenagem ao
Prof. rineu Strenger, LTR, So Paulo, 1994, p. 162). mpossvel afastar,
nesse vis, a incidncia do regramento vertido nos artigos 186, 187 e
927 do Cdigo Civil, a coibir - ainda que pedagogicamente - a
utilizao, pelo empreendimento econmico, de quaisquer mtodos
para produo de bens, a coibir - evitando prticas nefastas futuras - o
emprego de quaisquer meios necessrios para sobrepujar concorrentes
em detrimento da dignidade humana. (00866-2009-063-03-00-3 RO -
TRT/3 Regio, Desembargador Relator Jlio Bernardo do Carmo)
Neste mesmo sentido, a Ementa a seguir:
DANO I SOCIEDADE (DU#PIN" SOCIA+. INDENI,A%O
SUPE#ENTAR. JUSTI%A DO TRA&A'O. APICA%O. As
agresses reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas geram
um dano sociedade, pois com tal prtica desconsidera-se,
propositalmente, a estrutura do Estado Social e do prprio modelo
capitalista com a obteno de vantagem indevida perante a
concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido "dumping social,
motivando a necessria reao do judicirio trabalhista para corrigi-la.
O dano sociedade configura ato ilcito, por exerccio abusivo do
direito, j que extrapola limites econmicos e sociais, nos exatos
termos dos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil. Encontra-se no art.
404, pargrafo nico do Cdigo Civil, o fundamento de ordem positiva
para impingir ao agressor contumaz uma indenizao suplementar,
como, alis, j previam os artigos 652, "d, e 832, 1, da CLT
(Smula n 4, da primeira Jornada de Direito Material e Processual na
Justia do Trabalho, em 23/11/2007) - AC 2 T - PROC RO 00394-2008-
003-16-00-3 - 16 REGO - lka Esdra Silva Arajo - Desembargadora
Relatora. DJ/MA de 9/10/2009 - (DT Abril/2010 vol. 189, p. 142).
Como se v, a noo de dano social j se encontra
devidamente incorporada, pela doutrina e jurisprudncia, ao direito nacional, no
sendo sequer questionada pela prpria mdia no especializada, conforme se
verifica das manifestaes abaixo, que, simplesmente, clamam por uma "cautela
para sua aplicao aos casos concretos:
Justia condena empresa a pagar indenizao por "dumping social
Por Arthur Rosa
Valor Econmico Edio de 19/10/09
Da pequena turama, cidade com 35 mil habitantes no Tringulo
Mineiro, saiu a primeira deciso trabalhista que se tem notcia mantida
em segunda instncia que condena uma empresa ao pagamento de
indenizao por "dumping social". O nome adotado se refere prtica
de reduo de custos a partir da eliminao de direitos trabalhistas,
como o no pagamento de horas extras e a contratao sem registro
em carteira de trabalho. No caso julgado, a reparao no foi requerida
pelo advogado do trabalhador, um ex-empregado do Grupo JBS-Friboi.
O prprio juiz, o paulistano Alexandre Chibante Martins, do Posto
Avanado ligado Vara do Trabalho de tuiutaba, a aplicou por
iniciativa prpria, baseado em um enunciado da Associao Nacional
dos Magistrados da Justia do Trabalho (Anamatra).
A tese foi aceita pela Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho
(TRT) de Minas Gerais. Os desembargadores decidiram manter a
sentena que condena o frigorfico ao pagamento de indenizao de
R$ 500 ao ex-empregado. Na avaliao dos magistrados, as repetidas
tentativas da empresa de desrespeitar os direitos trabalhistas
configuram a prtica de dumping social. "Verifica-se que est
caracterizado o dumping social quando a empresa, por meio da burla
na legislao trabalhista, acaba por obter vantagens indevidas, atravs
da reduo do custo da produo, o que acarreta um maior lucro nas
vendas", diz o desembargador Jlio Bernardo do Carmo, relator do
caso.
De acordo com o processo, foram julgados, desde 2008, cerca de 20
aes propostas contra a empresa, todas reclamando horas extras no
pagas. Os ex-empregados alegam tambm que eram submetidos a
uma excessiva jornada de trabalho, permanecendo na empresa por
mais de 10 horas dirias. O Grupo JBS-Friboi j ajuizou recurso contra
a deciso no Tribunal Superior do Trabalho (TST). O advogado da
empresa, Leandro Ferreira de Lima, refuta as acusaes e destaca que
a maioria do desembargadores do TRT de Minas tem derrubado as
condenaes por dumping social. "S a Quarta Turma adotou este
entendimento", diz.
O dumping social no est previsto na legislao trabalhista. Mas um
enunciado da Anamatra, aprovado na 1 Jornada de Direito Material e
Processual na Justia do Trabalho, realizado em 2007, incentiva os
juzes a impor, de ofcio - sem pedido expresso na ao -, condenaes
a empresas que desrespeitam as leis trabalhistas. De acordo com o
enunciado, "as agresses reincidentes e inescusveis aos direitos
trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica
desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado Social e do
prprio modelo capitalista com a obteno de vantagem indevida
perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido
dumping social, motivando a necessria reao do Judicirio
trabalhista para corrigi-la".
Os juzes trabalhistas importaram do direito econmico as bases para a
aplicao de sanes s empresas. A tese do dumping social ainda
pouco usada no Judicirio. De acordo com o juiz Jorge Luiz Souto
Maior, da 3 Vara do Trabalho de Jundia (SP), um dos maiores
estudiosos do tema, h decises de primeira instncia proferidas em
Gois, Rio Grande do Sul e So Paulo, alm de Minas Gerais. E, por
ora, somente uma mantida em segunda instncia. So condenaes
que chegam a R$ 1 milho e que foram revertidas, em sua grande
maioria, a fundos sociais - como o Fundo de Amparo ao Trabalhador
(FAT) - e entidades beneficentes. " uma deciso difcil de ser dada. O
magistrado precisa conhecer bem o histrico da empresa", diz. "As
agresses aos direitos trabalhistas causam danos a outros
empregadores no identificados que, inadvertidamente, cumprem a
legislao ou que, de certo modo, se veem forados a agir da mesma
forma."
Souto Maior, que j proferiu vrias sentenas sobre o tema, entende
que no se deve destinar a indenizao ao trabalhador, uma vez que a
prtica de dumping social prejudica a sociedade como um todo. O juiz
Alexandre Chibante Martins, do Posto Avanado de turama, preferiu,
no entanto, beneficiar o ex-empregado do Grupo JBS-Friboi em sua
deciso. "Foi ele quem sofreu o dano", afirma o magistrado, que vem
aplicando a tese do dumping social desde o incio de 2008. "No tem
sentido destinar os recursos a um fundo social."
O advogado e professor do direito do trabalho da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), Marcel Cordeiro, do
escritrio Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, considera as
decises "plausveis". Mas entende que a 8/2/ 5o 5<6947= 2o>4a3
8/6 B</ 2/0 <2a5a >o6 >a<8/3a 9/3o J<54>4:04o. "A deciso precisa
ser muito bem fundamentada", diz. "Certamente, isso ainda vai dar
muita dor de cabea para o empresariado". grifou-se
A tese do dumping social
Editorial de O Estado de So Paulo - SP
Edio de 26/10/2009
Ao julgar uma reclamao trabalhista de um funcionrio de um dos
maiores frigorficos do Pas, que pedia registro em carteira e
pagamento de horas extras, o juiz do trabalho de turama, cidade de 35
mil habitantes no Tringulo Mineiro, foi muito alm do que estava sendo
pleiteado. Ele no s deu ganho de causa ao reclamante, como
tambm condenou a empresa a pagar indenizao por dumping social.
A deciso, que acaba de ser confirmada pela Quarta Turma do Tribunal
Regional do Trabalho (TRT) de Minas Gerais, causou surpresa nos
meios jurdicos e empresariais.
O motivo que o dumping - uma prtica desleal de comrcio - no est
previsto pela legislao trabalhista e jamais foi objeto do direito do
trabalho. Pelo contrrio, desde o Acordo Geral de Tarifas e Comrcio
(Gatt), de 1947, ele tem sido tratado somente pelo direito econmico.
Atualmente, as diretrizes e sanes em matria de combate a esse tipo
de concorrncia desleal se encontram tipificadas pelo Cdigo
Antidumping da OMC.
Ao justificar sua deciso, o juiz afirmou que o frigorfico vinha
desrespeitando sistematicamente a legislao trabalhista, com o
objetivo de reduzir os custos de produo para ter preos mais
competitivos no mercado internacional. Ele tambm alegou que, alm
de no registrar os empregados, o frigorfico os submetia a jornadas
dirias muito superiores ao permitido por lei, sem pagar horas extras.
E, ao fundamentar a deciso, o juiz invocou um enunciado em que a
Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho
(Anamatra) incentiva seus filiados a impor, mesmo sem pedido dos
advogados dos reclamantes, severas sanes s empresas que
desrespeitam os direitos dos trabalhadores.
Para a Anamatra, alm de ser uma afronta ao Estado, esse desrespeito
provoca danos sociedade, na medida em que propicia vantagens
comerciais indevidas aos empregadores. O enunciado foi aprovado na
1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho,
realizada em 2007. Segundo ele, agresses reincidentes aos direitos
trabalhistas colidem com a estrutura do Estado social e do prprio
modelo capitalista, motivando a necessria reao do Judicirio
Trabalhista. O problema que a Anamatra, que foi criada em 1976,
durante um congresso organizado pelo nstituto Latino-Americano do
Direito do Trabalho e Previdncia Social, uma entidade corporativa.
Por isso, ela no tem a prerrogativa de legislar. Essa uma atribuio
que cabe ao Congresso.
O enunciado da Anamatra e a sentena do juiz do trabalho de turama
configuram mais um caso do que os juristas chamam de ativismo
judicial. Valendo-se de princpios constitucionais, que por serem
dispositivos programticos tm redao vaga ou excessivamente
retrica, alguns magistrados interpretam extensivamente a legislao,
ampliando com isso o alcance de suas competncias. Por meio dessa
estratgia, por exemplo, muitos juzes de execuo penal esto
recorrendo a argumentos sociolgicos sob a justificativa de humanizar
a pena, enquanto juzes trabalhistas cada vez mais se sentem
estimulados a incorporar institutos do direito econmico para a
aplicao de sanes mais severas s empresas.
esse o caso do chamado dumping social. Ele j foi objeto de vrias
sentenas de primeira instncia da Justia do Trabalho proferidas em
Gois, Rio Grande do Sul, So Paulo e Minas Gerais, tendo resultado
em condenaes que chegam a R$ 1 milho. Contudo, essas decises
vinham sendo revertidas pelas instncias superiores. Agora, com a
confirmao do despacho do juiz do trabalho de turama pela Quarta
Turma do TRT de Minas Gerais, esse quadro pode mudar.
O problema do ativismo est no fato de que, se por um lado pode
beneficiar as partes mais fracas nos litgios trabalhistas, por outro gera
insegurana generalizada nos meios empresariais, pois s uma
minoria de empregadores que desrespeita sistematicamente a
legislao trabalhista. por isso que muitos juristas tm recomendado
6o5/0aC1o E 6a=4280a8<0a 80aDa3G428a 7a a934>aC1o 5a 8/2/ 5o
5<6947= 2o>4a3. O receio de que, sob a justificativa de fazer justia,
a corporao acabe gerando mais problemas do que solues,
prejudicando empregados e empregadores. grifou-se.
O caso dos presentes autos se encaixa, plenamente, na
temtica supra. A reclamada, que possui atividade em diversas cidades, no ramo
do comrcio de calados, tendo, portanto, grande representao no cenrio
econmico, demonstrou que age de forma fraudulenta no que se refere ao
controle de jornada de seus empregados, obtendo, por isso, certamente, lucro
indevido, que pode ser tido como um furto do patrimnio do trabalhador, uma
fraude previdenciria e tributria, gerando, por certo, grave dano a toda a
sociedade.
Por todos esses fundamentos, diante do dano social gerado
pela prtica adotada pela reclamada como forma de dificultar o acesso ordem
jurdica por parte dos trabalhadores, reduzindo o "status de cidadania destes,
provocando discriminao, negligenciando obrigaes, agredindo o Estado Social
Democrtico de Direito e obtendo vantagem econmica indevida, condeno a
reclamada a pagar multa de R$100.000,00 (cem mil reais), revertida, conforme
manifestao dos demais membros da Turma, ao Fundo de Amparo ao
Trabalhador (FAT), nos termos da Lei n. 7.347/85.
Algum mais desavisado pode at imaginar que o valor em
questo seria muito alto, mas se pensarmos bem at bastante mdico diante do
propsito de resgatar a autoridade da ordem jurdico-scio-econmica nacional.
Recentemente, a Microsoft foi multada pela Comisso
Europia da Concorrncia em 899 milhes de euros, por ter quebrado regras da
livre concorrncia, conforme revela a reportagem do Portal da Revista Exame na
internet (http://portalexame.abril.com.br/ae/economia/m0152907.html).
No Brasil, em maro de 2008, o PROCON do Distrito Federal
notificou a TAM em razo da alegao de ter servido 3a7>G/ >o6 5a8a ;/7>45a
aos passageiros de um vo. O fato, segundo noticia o PROCON, sujeita a TAM ao
pagamento de uma multa que varia de R$212,00 (duzentos e doze reais) a
R$3.1000.000,00 (trs milhes e cem mil reais).
Em abril de 2008, a Volkswagen assinou acordo com o
Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor, rgo do Ministrio da
Justia, pelo qual se fixou o prazo de 30 dias, prorrogveis por mais 30, para que
a Volkswagen desse incio ao procedimento de recall dos 477 mil Fox produzidos
pela empresa desde 2003, alm da obrigao da empresa "recolher R$ 3 milhes
ao Fundo Federal de Defesa de Direitos Difusos, uma espcie de multa ou
compensao por ter exposto os consumidores a risco

29
, representado pelo fato
de que o manuseio do banco traseiro teria machucado e at mutilado dedos de
usurios.
Segundo reportagem publicada no jornal Folha de So
Paulo, edio de 17/05/2010, a Anatel (Agncia Nacional de Telecomunicaes)
informou que ao longo de 2009 foram aplicadas e publicadas multas que
somaram R$ 88,5 milhes, tendo sido arrecadados R$65,5 milhes com as
autuaes. Segundo consta da reportagem, a Agncia informou que do total de
multas arrecadadas 55% foram motivadas por "descumprimento aos planos gerais
de metas de qualidade dos servios de telefonia fixa, de telefonia mvel e de TV
por assinatura e ao Plano Geral de Metas para a Universalizao".
Em julho de 2009, o CADE aplicou multa de R$352 milhes
AmBev, segundo reportagem da Folha Online
30
. O Cade (Conselho
Administrativo de Defesa Econmica) considerou que a empresa estava
prejudicando a concorrncia no mercado de cerveja, ao exigir exclusividade dos
seus produtos em pontos de venda e inibir a venda de outras marcas. O Cade
entendeu que isso prejudicou as outras marcas de cerveja e o consumidor. O
valor corresponde a 2% do faturamento bruto da empresa no ano de 2003,
anterior instaurao do processo.
Segundo informaes constantes no stio do Jornal
Nacional, da Rede Globo
31
, a ANAC (Agncia Nacional de Aviao Civil),
anunciou multa de R$2 milhes GOL por causa dos problemas de atrasos e
cancelamentos de vos. A empresa area tambm foi proibida de fretar avies a
outras empresas enquanto a situao no se normalizar. A Gol tambm ser
obrigada a fornecer a escala da tripulao semanalmente Anac. Segundo o
mesmo veculo de informao, o Procon de So Paulo notificou a companhia a
prestar esclarecimentos. "Em todos esses casos de descumprimento dos deveres,
a empresa est sujeita a sanes, que, no caso do Cdigo de Defesa de
Consumidor, podem chegar at o valor de R$ 3,2 milhes, conforme
29
. Se'undo( http(<<]]]1.olha.uol.com.#r<olha<dinheiro<ult91u.92012.shtml
.0
. http(<<%cca+alcanti.]ordpress.com<2009<07<22<cade*aplica*multa*recorde*de*r*.52*milhoes*a*am#e+<
.1
. http(<<'1.'lo#o.com<%ornal*nacional<noticia<2010<0><anac*aplica*multa*'ol*por*atrasos*em*
aeroportos.html
esclarecimentos prestados por Roberto Pfeiffer, diretor-executivo do Procon-SP.
Tambm no sitio em questo, a notcia de que o Ministrio Pblico Federal
tambm solicitou Gol explicaes sobre os motivos dos atrasos e quais medidas
foram tomadas para garantir os direitos dos passageiros. Os procuradores
notificaram a Anac para saber que medidas emergenciais foram tomadas e o que
ser feito para solucionar a questo de modo definitivo.
Pois bem, R$100.000,00 (cem mil reais), pela burla
deliberada da legislao trabalhista, ferindo frontalmente a dignidade daquele
cuja fora de trabalho serviu ao incremento da atividade econmica do agressor,
no excessivo, ainda mais considerando a relevncia da reclamada para a
sociedade brasileira, que, certamente, serve como paradigma de conduta no
mbito empresarial, dado o seu elogivel sucesso. Lembre-se que a negao
deliberada em cumprir obrigaes trabalhistas previstas legalmente , sem
dvida, desde a criao da OT, ao final da 1. Guerra Mundial, uma das maiores
agresses ao capitalismo em nvel internacional, merecendo, portanto, no mnimo,
proteo jurdica igual que se confere aos consumidores.
Alm disso, no sequer razovel supor que o agressor da
ordem jurdica possa invoc-la para se manter impune. O direito, por bvio, no
traz consigo o antdoto contra a sua prpria eficcia.
C O N C U S O
Pelo exposto, resolvo conhecer do recurso apresentado pelo
reclamante, e no mrito, dar-lhe provimento, nos termos da fundamentao.
Diante do dano social identificado, condeno a reclamada a
pagar multa de R$100.000,00 (cem mil reais), revertida, conforme manifestao
dos demais membros da Turma, ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), nos
termos da Lei n. 7.347/85.
JOR"E UI, SOUTO #AIOR
J<4K R/3a8o0