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Airton Jos Cecchin

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Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 9, n. 2, jul./dez.,2006
ACES AFIRMATIVAS: INCLUSO SOCIAL DAS MINORIAS
Airton Jos Cecchin
*
CECCHIN, A. J. Aces armativas: incluso social das minorias. Rev. Cin. Jur.
e Soc. da Unipar. Umuarama. v. 9, n. 2, p. 325-354, 2006.
RESUMO: O objetivo deste trabalho rearmar a necessidade de implementao
de aes armativas, por meio de polticas pblicas e privadas, em ateno ao
princpio da igualdade material. Como instrumento hbil para a incluso social
das minorias jurdicas, resgata a dignidade humana e neutraliza os efeitos da
discriminao. Visa, ainda, a demonstrar que as aes armativas encontram
amparo na constituio federal, com fundamento na justia compensatria e
na justia distributiva, para corrigir erros do passado ou injustias do presente.
Abordar a constitucionalidade das medidas, a possibilidade de discriminaes
legtimas, bem como os argumentos favorveis e contrrios s discriminaes
positivas. Expor aspectos histricos relevantes na evoluo das aes armativas
e do princpio da igualdade. Sintetizar a importncia do tratamento isonmico na
promoo da justia social, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
PALAVRAS-CHAVE: Ao armativa. Princpio da igualdade. Incluso
social.
1. Introduo
A incansvel busca pelo bem comum levou naes e povos a reetirem
sobre a real funo do Estado no mundo contemporneo. A igualdade formal
prevista nos ordenamentos jurdicos conduz o Estado neutralidade, cando
inerte na implementao de aes pblicas e privadas capazes de erradicar a
pobreza e minimizar os efeitos da discriminao. Para ativar e promover a justia
social preciso que o Estado aja em prol das minorias jurdicas, em atendimento
ao princpio da igualdade, na sua dimenso material.
Prope-se abordar neste trabalho aspectos relevantes das chamadas
aes armativas, a serem executadas pelo Estado e pela iniciativa privada.
*
Funcionrio do Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio - PR. Especialista lato sensu em
Direito Aplicado pela Escola da Magistratura Estadual de Francisco Beltro- PR. Professor
das disciplinas de Direito do Trabalho e Prtica Processual Trabalhista do Curso de Graduao em
Direito. Mestrando em Direito Processual Civil e Cidadania pela Universidade Paranaense - Unipar.
E-mail: ajcecchin@hotmail.com
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So polticas pblicas e privadas positivas que visam cessar os efeitos da
discriminao por motivo de origem, raa, sexo, cor, idade, compleio fsica
e quaisquer outras formas de discriminao. Concebidas originalmente pelo
direito americano, inltraram-se no ordenamento jurdico de outros pases
e representam, hodiernamente, mola propulsora no amadurecimento social,
mormente no que refere ao acesso educao e ao emprego pelas minorias
sociais. Fundadas na justia compensatria e na justia distributiva, as aes
armativas buscam ajustar o desequilbrio social, decorrente das injustias do
passado e do presente, em combate discriminao arraigada na cultura do
povo. Versou-se, tambm, sobre a constitucionalidade das aes armativas e
os fundamentos autorizadores, observando-se os posicionamentos contrrios e
favorveis insero da medida. Sustentou-se a discriminao legtima, com base
na teoria da necessidade do negcio, amparada no prprio ordenamento jurdico.
Foram ressaltados os aspectos histricos relevantes das aes armativas e da
transmutao da igualdade formal para a igualdade material.
Na abordagem dos tpicos, vericou-se a utilidade e importncia das
aes armativas na incluso das minorias sociais, em resgate dignidade
humana. Salientou-se a relevncia de se adotar medidas temporrias, com
possibilidade de cessao, reduo ou transformao, quando surtidos os efeitos
necessrios, sob pena de se transformar uma discriminao positivo-lcita em
uma discriminao negativo-proibida. A correta aplicao do princpio da
proporcionalidade pelos Poderes Legislativo e Executivo, quando da efetivao
de polticas pblicas, ou pelo Poder judicirio, no julgamento do caso concreto,
inibe eventual inconstitucionalidade das aes armativas, pois no vericado o
desvirtuamento, deve-se emprestar plausibilidade ao instituto.
2. Do princpio da igualdade: formal e material
O art. 5 da Constituio Federal consagra o princpio da igualdade,
armando que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
Aristteles, em sua viso futurstica e sempre atualizada, deniu com simplicidade
o real signicado da igualdade, e foi categrico ao cunhar o brocardo de que
a igualdade consiste em dar tratamento desigual aos desiguais, na medida de
suas desigualdades. Em nossos tempos, cita-se, comumente, Rui Barbosa, que
tambm deniu o princpio constitucional da igualdade, com toda a maestria que
lhe peculiar. Cerqueira (2002) transcreveu parte do Discurso de Rui Barbosa
aos bacharelandos da Faculdade de Direito de So Paulo, em 1920, intitulado
Orao aos Moos:
(...) A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na
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medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade
natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do
orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade,
seria desigualdade agrante, e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam
inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do que
vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem. Essa blasfmia contra
a razo e a f, contra a civilizao e a humanidade, a losoa da misria, proclamada
em nome dos direitos do trabalho; e, executada, no faria seno inaugurar, em vez da
supremacia do trabalho, a organizao da misria (...).
A igualdade jurdica (formal) entre os povos, hodiernamente, algo
perceptvel, pois em quase sua totalidade as regras e normas jurdicas editadas
trazem em seus textos o carter isonmico da igualdade. Essa igualdade
pronunciada pela lei denominada de igualdade formal. Ocorre, porm, que a
efetivao da igualdade no plano ftico no tem surtido os efeitos apregoados
no plano jurdico. Embora a Constituio Federal elenque inmeros direitos e
garantias fundamentais aos cidados, indistintamente, tanto no se observa no
campo da realidade dos fatos, ao menos para um nmero expressivo da populao
brasileira, pois os mecanismos so insucientes para a construo de uma
sociedade igualitria, fraterna e solidria. A essa igualdade desejada denomina-
se de igualdade material. A concentrao de riquezas e a m distribuio de renda
inibem a insero dos excludos no processo de ajuste democrtico. A igualdade
prevista constitucionalmente tem alcanado apenas os que, pelo status social que
j possuem, dispensariam qualquer forma de proteo do Estado.
A distino e os efeitos prticos entre a igualdade material e formal,
foram assim sintetizados por Silva (2006):
Na histria do Estado de Direito, duas noes de princpio da igualdade tm sido
recorrentes nos textos constitucionais. De um lado, na acepo de igualdade formal,
fala-se na necessidade de vedar ao Estado toda sorte de tratamento discriminatrio
negativo, ou seja, de proibir todos os atos administrativos, judiciais ou expedientes
normativos do Poder Pblico que visem privao do gozo das liberdades pblicas
fundamentais do indivduo com base em critrios suspeitos tais como a raa, a religio ou
a classe social. De outro, sustenta-se que, alm de no discriminar arbitrariamente, deve o
Estado promover a igualdade material de oportunidades por meio de polticas pblicas
e leis que atentem para as especicidades dos grupos menos favorecidos, compensando,
desse modo, as eventuais desigualdades de fato decorrentes do processo histrico e da
sedimentao cultural.
Note-se que o segundo conceito de igualdade absorve e amplia o primeiro, pois
igualdade formal e igualdade material so manifestaes do princpio da isonomia em
duas geraes sucessivas de direitos fundamentais. Para ser mais explcito, o princpio
da igualdade material no s veda o tratamento discriminatrio, como tambm
preconiza a implementao de polticas pblicas tendentes a exterminar ou mitigar
as desigualdades de fato.
A diferena est basicamente na postura do Estado em relao igualdade,
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pois, enquanto o Estado Liberal se contenta em no produzir institucionalmente a
desequiparao, o Estado Social, bero da Segunda gerao, arroga para si a misso de
produzir a equalizao como compromisso constitucional.
Desde a nova concepo de igualdade, passou-se a exigir do Estado,
alm da igualdade formal, a igualdade material. Essas posies, aparentemente
antagnicas, no se excluem, mas se complementam, na medida em que
dever do Estado, alm de coibir tratamento diferenciado, implementar medidas
que atenuem ou eliminem as desigualdades. A inrcia do Estado, limitando-
se a proibir determinadas condutas, no logrou xito, pois a discriminao
assumiu propores alarmantes, provocando a excluso de milhares de pessoas,
agrupadas por origem, raa, sexo, cor, idade e demais formas de discriminao,
determinando a existncia de minorias sociais. A resposta do Estado a este
desnivelamento social, vem por meio de aes armativas, tambm conhecidas
como discriminao positiva, cujo objetivo o resgate e a incluso social das
classes menos favorecidas.
Pinho (2005, p. 107), citando Elida Sguin, disse que A igualdade
total uma utopia, uma iluso, somente ocorre no nvel imaginrio. As pessoas
so diferentes e devem ser tratadas de formas distintas para minimizar as
desigualdades e o binmio odioso explorao/dominao.
Falar em igualdade importa compreender a exata medida do conceito,
incluindo no s a igualdade formal, mas principalmente a igualdade material,
como forma de contemplar a todos, indistintamente, observando-se que o
tratamento isonmico consiste em tratar igualmente os iguais, na medida de suas
igualdades.
importante destacar que a busca desse tratamento diferenciado, com o
intuito de promover a igualdade desejada, no cabe apenas ao Estado, mas deve
ser perseguida em conjunto com a iniciativa privada, em especial as empresas,
como forma de ativar a responsabilidade social de todos, atravs de aes
armativas, em prol das minorias sociais.
3. Das minorias sociais
Durante dcadas os juristas do mundo inteiro buscam alternativas para
equilibrar a balana social, sem que isso possa representar um ato discriminatrio,
o que seria reprovvel. A igualdade material visa incluso social do que se
denominou chamar de minorias sociais. Frise-se que as minorias no podem ser
vistas de forma quantitativa, ainda que isso possa, coincidentemente, ocorrer. So
denominadas minorias no pela quantidade numrica de seus componentes, mas
sim pelo status jurdico conferido a esses cidados, notadamente inferior quele
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conferido aos detentores do poder, ou que possuem uma larga vantagem social-
jurdica sobre os demais, devido a fatores histricos, econmicos e culturais.
Assim, pode-se armar que o negro e o pardo, numericamente superiores
em nosso pas, so considerados minorias, devido concepo jurdica que deve
ser dada palavra. J os povos indgenas, com reduzido nmero de habitantes,
possuem, alm da minoria numrica, a jurdica. A mulher brasileira no pode
ser considerada minoria numrica, mas as estatsticas demonstram que recebem
tratamento jurdico diferenciado, incluindo-as nas minorias jurdicas. Portanto,
falar em minorias sociais implica adotar a concepo jurdica, podendo ser
traduzida como o grupo de pessoas que possuem direitos inferiores aos direitos
conferidos aos demais cidados. Essa diferenciao de direitos geralmente no
ocorre no plano jurdico, ou seja, a igualdade formal est plenamente prevista
em nosso ordenamento jurdico. Contudo, a realidade social cuidou de oferecer
certas barreiras a determinados grupos, explcita ou implicitamente, promovendo
a discriminao, em afronta ao princpio da dignidade humana. No se pode
determinar com certeza quais so e quantos so os grupos que podem ser
considerados minorias sociais, pois variam no tempo e no espao, a depender de
fatores outros, imprevisveis de serem aferidos com preciso.
Porm, os blocos de minorias se formam por motivos de raa, sexo,
cor, idade, religio, compleio fsica, poder aquisitivo, ideologias, e demais
diversidades inerentes aos povos. Os casos mais corriqueiros de minorias
esto relacionados aos negros, ndios, mulheres, decientes fsicos, idosos e
protestantes. Pertencer a um grupo de minorias simplesmente um fato, no
havendo maiores transtornos para se compreender esta incontestvel situao.
O que no se concebe o enfraquecimento ou estabelecimento de direitos
distintos por conta desta adversidade natural, gerando prejuzos de ordem moral,
econmica e cultural a seus integrantes. As aes armativas servem para corrigir
estas distores.
4. Do conceito e objetivos das aes armativas
A neutralidade Estatal foi disseminada pelo sistema capitalista. A
ideologia tem como objetivo manter o Estado longe das atividades empresariais,
como mero espectador dos fatos. Inerte com os problemas sociais e complacente
com a sociedade dominante, desencadeou um processo de distribuio de renda
extremamente desproporcional, fundado exclusivamente na concentrao de
capital. A energia do trabalho, fonte principal de gerao de riquezas, perdeu
drasticamente seu valor, pois o trabalhador tornou-se apenas um instrumento do
capital, como qualquer outra mercadoria. O problema foi se alastrando e assumiu
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dimenses no previstas para, ao nal, externar com nitidez os preconceitos que
pareciam ter sido banidos da sociedade. A par desta constatao, a realidade
mostrou-se mais dura com alguns grupos sociais, considerados juridicamente
inferiores aos demais, por motivos de origem, raa, sexo, cor, idade e outras
formas de discriminao.
Destaque-se que a discriminao mais disseminada pelo gnero e
pela raa, e tem reexos, principalmente, no acesso educao e ao mercado de
trabalho.
Essa postura inerte ocupa o Estado pela no interveno na economia,
no domnio espiritual e na esfera ntima das pessoas. Contudo, o tempo tem
demonstrado o fracasso deste mecanismo, exigindo-se do Estado uma participao
ativa na resoluo dos problemas sociais. Surgiram, assim, as chamadas aes
armativas, consistentes em polticas positivas de combate discriminao.
Teve origem nos Estados Unidos da Amrica e propagou-se por todo o mundo,
inclusive no Brasil (GOMES, 2002, p. 36-38).
As aes armativas tm a incumbncia de nivelar as classes e grupos
sociais, concedendo vantagens jurdicas quando h desnveis fticos, ou seja,
o desequilbrio proporcionado no plano dos fatos seria compensado por um
desequilbrio no plano jurdico, tutelado pelo Estado. Em uma simples analogia
isso facilmente perceptvel quando se cogita de direitos trabalhistas, pois o
legislador, preocupado com submisso do empregado ao imprio do empregador,
editou normas protetivas, juridicamente desiguais, mas que permitem equilibrar
o capital/trabalho. Isso tambm ocorre com o direito do consumidor e,
recentemente, com o novo direito civil, ante a existncia de inmeras clusulas
abertas, para que o julgador utilize-se da eqidade e do bom senso.
GOMES (2001, p. 6), assim deniu as aes armativas:
Concebidas pioneiramente pelo Direito dos Estados Unidos da Amrica, as aes
armativas consistem em polticas pblicas (e tambm privadas) voltadas concretizao
do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da
discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica.
O Estado e as empresas tm participao decisiva na implementao
de polticas pblicas, exigindo-se uma atuao ativa, pois no mundo capitalista
somente as pessoas com poder decisrio seriam capazes de sustentarem mudanas
nas estruturas da sociedade. Portanto, as aes armativas obrigam tanto as
entidades pblicas como as privadas, servindo para combater todas as formas de
discriminao existentes ou que, porventura, existiro.
Importante diferenciar a polticas governamentais neutras de combate
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discriminao, reguladas por normas simplesmente proibitivas, das polticas
governamentais positivas de combate discriminao, por meio de aes
armativas. Gomes (2001, p. 40-41), foi feliz na distino:
Atualmente, as aes armativas podem ser denidas como um conjunto de polticas
pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com
vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para
corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo
a concretizao do ideal de efetiva igualdade ao acesso a bens fundamentais como a
educao e o emprego. Diferentemente das polticas governamentais antidiscriminatrias
baseadas em leis de contedo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem
s respectivas vtimas to somente instrumentos jurdicos de carter reparatrio e de
interveno ex post facto, as aes armativas tm natureza multifacetria, e visam a evitar
que a discriminao se verique nas formas usualmente conhecidas isto , formalmente,
por meio de normas de aplicao geral ou especca, ou atravs de mecanismos informais,
difusos, estruturais, enraizados nas prticas culturais e no imaginrio coletivo. Em sntese,
trata-se de polticas e de mecanismos de incluso concebidas por entidades pblicas,
privadas e por rgos dotados de competncia jurisdicional, com vistas concretizao
de um objetivo constitucional universalmente reconhecido o da efetiva igualdade de
oportunidades a que todos os seres humanos tm direito.

Assim, para o combate discriminao so utilizadas polticas
neutras e positivas. Enquanto estas agem de forma promocional, aquelas de
forma proibitiva ou inibitria. Relevante destacar que o Poder Judicirio, na
sua funo jurisdicional de incluso social, pode transformar polticas neutras,
meramente proibitivas, em verdadeiras aes armativas, determinando que as
entidades ou instituies cessem atos discriminatrios e implementem polticas
promocionais.
Segundo o referido autor, os objetivos das aes armativas no cam
restritos proibio de determinadas condutas, mas requerem a promoo de
polticas capazes de efetivamente proporcionarem uma transformao social, de
ordem cultural, pedaggica e psicolgica (GOMES, 2001, p. 44).
As aes governamentais positivas dependem de uma atuao efetiva do
Estado, representado aqui pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, alm
da iniciativa privada, com o intuito preciso de se promover a igualdade material,
como resgate da dignidade humana. Os poderes Legislativo e Executivo agem de
forma preventiva, exigindo uma atuao ativa, tanto do Estado como da iniciativa
privada. J o Poder Judicirio tem a misso reparatria, sem dispensar, claro,
sua funo de implementador de polticas pblicas, ao exigir o cumprimento e a
insero das minorias em postos de trabalhos, por exemplo (GOMES, 2001, p.
52-59).
As aes armativas, alm de implementarem a igualdade material, tm
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a funo de mudar a concepo ideolgica discriminativa, disseminada e enraizada
no mundo todo, por muitos e muitos anos. Essas discriminaes foram causando,
no decorrer dos tempos, efeitos no mundo jurdico, provocando a formao de
minorias jurdicas e, conseqentemente, a excluso desses grupos. Para resgatar
essas pessoas, que vivem margem da sociedade, as aes armativas mostram-
se ecientes. Na verdade, so polticas pblicas e privadas, de responsabilidade
de todos, em especial do Estado, que visam o bem comum. Nada mais so
do que discriminaes positivas autorizadas pelo Estado, contrapondo-se s
discriminaes negativas, perpetradas pela conduta omissiva ou comissiva do ser
humano, com o intuito de desfavorecimento pessoal de indivduo que considera
inferior.
As polticas a serem implementadas podem ser resumidas, como regra
geral, no disposto no art. 3 da Constituio Federal:
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Trata-se de norma programtica, mas com eccia imediata, pois visa
implementao de planos e programas sociais, com a participao da sociedade
em geral e do Estado, representado pelo Poder Executivo, Legislativo e
Judicirio. As normas programticas no so terminantes, mas de trato sucessivo
e continuado, pois dependem de uma srie de outros fatores, externos e internos,
com o intuito de aprimoramento e implementao dos objetivos a que se destinam.
Iro variar no tempo, a depender da poca e da necessidade. Paulo (2002, p. 57-
88) demonstrou que os ns da jurisdio esto previstos neste dispositivo e so
destinados promoo da justia social.
No entanto, implementar discriminaes positivas requer critrios e alta
capacidade de comprometimento com a realidade, de modo que no possvel
delinear mtodos inexveis e duradouros, devido constante gestao de
direitos. Vericada a excluso social, a ao armativa tem por escopo resgatar
essas minorias e, uma vez cumprido este papel, no tem mais razo de existir,
sob pena de se tornar uma discriminao negativa. Tem-se, assim, o carter
provisrio da medida. Um dos argumentos da doutrina americana, contrrio s
aes armativas, reside exatamente no carter denitivo com que esto sendo
adotadas. Porm, os defensores alegam que as polticas armativas ainda no
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surtiram os efeitos desejados. Gomes (2001, p. 225-226), em estudo aprofundado
sobre as aes armativas no direito americano demonstrou a divergncia:
O argumento central que propem o m das aes armativas o de que, concebidas em
princpio para ter vigncia limitada no tempo, elas j teriam surtido os efeitos esperados,
eis que os negros, mulheres e outras minorias gozam atualmente na sociedade americana
de situao incomparavelmente melhor do que h trinta anos. Portanto, no haveria mais
necessidade desse tipo de poltica pblica. A este argumento se opem os defensores das
aes armativas, dizendo entre outras coisas, que resta muito ainda a ser feito, e, como
ressaltou o prprio Presidente Clinton de maneira peremptria, ao invs de acabar com
as aes armativas, seria melhor alter-las, adaptando-as ao novo contexto histrico do
pas (dont end it, mend it).
A implementao de ao ou programa de incluso social ser limitada ao
tempo necessrio para equilibrar as desigualdades perseguidas. A temporariedade
da medida no permitir a transformao de uma discriminao positiva e lcita
em uma discriminao negativa e proibida. Contudo, como bem sinalizado pelo
Presidente Clinton, ao invs de elimin-las, seria melhor adequ-las aos novos
tempos, com as mutaes necessrias, a depender dos efeitos provocados pela
ao positiva. Sempre haver desigualdade material, motivo suciente para a
manuteno de polticas pblicas. Pode-se eliminar, por exemplo, uma das vrias
espcies de ao armativa, ou transform-la, reduzir sua abrangncia, enm,
adaptar nova realidade, mas jamais acabar com o gnero Aes Armativas.
5. Da discriminao: um problema poltico-cultural
No h como negar a desigualdade social. No plano dos fatos a
sobreposio do mais forte sobre o mais fraco algo que pode ser entendido como
normal, dada a inquietude do ser humano na busca de resultados satisfatrios.
Alis, o homem tem uma tendncia natural de fazer de seu prximo um escravo
ou, no mnimo, um seguidor de suas ideologias. O fascnio provocado pelo poder
tem a misso de aprimorar o egosmo e o ego, sustentculos da ignorncia, mas
combustvel da dominao. Esse poder no provm somente do Estado. Pode
ser vericado na famlia, na escola, nas comunidades organizadas, nas igrejas,
nas associaes e clubes. Assume dimenses corporativistas, com fundamento
na origem, raa, sexo, etc. Dizer que branco pode ser motivo de status em
nosso pas. Participar da Igreja Catlica Romana em pases onde esta religio
predomina, tambm motivo de orgulho, no por anidades ideolgicas, mas
devido aos fortes preconceitos com relao a outras religies.
O Cardeal da Igreja Catlica, Dom Evaristo Arns (2000, p.18-19), no
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artigo intitulado Para que todos tenham vida, manifestou sua preocupao com
os direitos humanos e a diculdade de compreenso do que seja igualdade:
No Brasil, o grande problema para a vigncia dos direitos humanos, alm da situao
concreta do pas, o da mentalidade brasileira, que no tem a menor noo do que seja
a igualdade. Alguns fatores cooperam para isto. Primeiro, a escravido, a mais longa
do ocidente e a ltima a ser ocialmente abolida. Sendo o negro escravo considerado
objeto, esta concepo entranhou-se na nossa mentalidade reforando preconceitos e um
profundo desprezo pelo valor da vida humana. Por outro lado, perdemos apenas para
Botswana em termos de distribuio de renda. 53% do PIB brasileiro est nas mos
dos 10% mais ricos. Nossa cultura, profundamente inuenciada pela norte americana,
baseia-se no consumo, no ter e no no ser, o que, alis, tem uma profunda relao com
a escravido. S nos ltimos anos, as identidades esto se formando como autnomas
e como expresso de criatividade individual ou competncia prossional, ou seja, no
ser. Numa cultura escravista, trabalho era coisa para escravos e as pessoas valiam pelas
suas relaes, parentescos e posses, sedimentando a cultura clientelstica ainda em voga,
infelizmente, na poltica brasileira.
O objetivo principal das aes armativas minorar os efeitos da
discriminao. Explicar o motivo pelo qual leva um ser humano a discriminar
outro ser humano algo que deve car a cargo da psicologia ou da sociologia.
Todavia, pode-se creditar uma grande parcela ao processo natural, herdado de
gerao para gerao. Se foi concebido durante centenas e centenas de anos que
a mulher inferior ao homem, no ser num sopro mgico que as conscincias
machistas se convencero do contrrio. O livro mais lido e vendido no mundo
relata a posio da mulher desde os tempos remotos. A Bblia Sagrada no
economizou palavras para proporcionar essa desigualdade. Enquanto o homem
teve origem numa criao indita de Deus, a mulher surgiu de um plgio, que
teve incio com o transplante da costela do homem. A considerar verdadeiro
este fato, Deus iniciou a discriminao. A superioridade do homem tambm foi
balizada por Jesus Cristo, que possua doze apstolos, ainda que tenha, como
ningum, elevado a importncia da mulher. A Igreja Catlica escolheu o homem
para ser o Padre e propagar ideologias. Os Protestantes, fruto do rompimento com
a Igreja Catlica Romana, continuaram nesta mesma linha, pois suas ideologias
religiosas so disseminadas, preferencialmente, por homens. No restam dvidas
de que o problema cultural, sendo que a inteno em discriminar foi espalhada
pelo mundo por motivos escusos, certamente para atender a determinadas
linhas ideolgicas compartilhadas pelos detentores do poder. A referncia
foi exemplicativa, mas serve para todas as demais formas de discriminao,
que impe determinada conduta ideolgica, excluindo, sem motivo plausvel,
determinados grupos sociais. Tem como objetivo demonstrar a existncia de uma
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hierarquia entre os humanos, como forma de expressar poder e comando.
A gravidade ou no da discriminao estar ligada diretamente cultura
arraigada de seu povo. Por motivo de sexo a mulher discriminada de uma forma
geral; mas se mulher e negra a discriminao torna-se mais acentuada; mulher,
negra e empregada domstica a discriminao contundente; mulher, negra,
empregada domstica e morando na favela, algo inconcebvel. Ainda que
muitos no expressem verbalmente a discriminao, direcionam suas atitudes de
uma forma sutil, tornando o ato quase imperceptvel no mundo jurdico.
Dom Evaristo Arns denunciou a discriminao perpetrada pela Igreja
(2000, p.22-23):
A Igreja, instituio humana e pecadora, ainda que guardi da Revelao, teve e tem os
mais variados preconceitos. A discriminao mais visvel a que se d contra a mulher
que s mui recentemente vem conquistando alguns espaos em seu interior. Esquecida,
durante sculos, que Maria e seu lho, Jesus de Nazar, so judeus, bem como os
apstolos, incluindo-se Paulo, e santos como Edith Stein, alimentou preconceitos contra
o povo de Israel, do qual no cessa de penitenciar-se. Chegou a queimar uma santa, Joana
dArc, padroeira da Frana. E por uma srie de problemas polticos e loscos rejeitou
o iluminismo, que sob certos aspectos pode ser visto como a maturao da humanidade,
e com eles, os direitos humanos. S foi endoss-los na segunda metade deste sculo, no
Conclio Vaticano II.
Em tempo como o nosso, de permissividade, falta de tica e lucro
a qualquer custo a Igreja consegue, melhor que a psicologia, pedagogia,
jurisprudncia e poltica, fundamentar porque a moral, os valores ticos e as
normas devem valer incondicionalmente (e no somente ali onde me parece
conveniente) e de uma forma geral (para todas as camadas, classes e raas).
Salva-se o humano na medida em que fundamentado pelo divino.
Todo o ano a Igreja Catlica lana um tema polmico na Campanha
da Fraternidade. Neste ano de 2006 o tema Fraternidade e pessoas com
decincia e o lema Levanta-te, vem para o meio. No h dvidas de que se
trata de um trabalho importante, que levado a efeitos jurdicos constitui verdadeira
ao armativa. Vale lembrar, porm, que muitas Igrejas no possuem local de
acesso para esses portadores de decincia.
Conforme j armado, inmeras pessoas so contra atos discriminatrios.
Porm, nem sempre o que externam o que pensam ou sentem. A eliminao
dos preconceitos decorrer de um processo de amadurecimento tico, moral
e social, que ocorrer naturalmente, servindo as aes armativas como mola
propulsora a esta conquista. A marcha lenta, pois invadir o crebro humano
com novas ideologias apenas o primeiro passo para alcanar e conquistar a
alma deste mesmo ser. Externar condutas antidiscriminatrias fundadas em
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Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 9, n. 2, jul./dez.,2006
normas jurdicas, no signica, necessariamente, a plenitude do convencimento
pessoal do emitente. O problema, portanto, no jurdico. O problema ftico
e tem reexos jurdicos. O Estado busca formas jurdicas para responsabilizar
os fatos discriminatrios, ainda que isso invada o direito subjetivo do livre
pensamento e da livre conscincia. O que se quer argumentar que o Estado
no tem como apagar o direito subjetivo de pensar de forma discriminatria,
arraigado na conscincia do cidado. Se o problema cultural, somente o tempo
mudar esta concepo, quando as ideologias discriminatrias concebidas sero
substitudas, paulatinamente, pela tica antidiscriminatria, contemplando todos
os seres humanos, independentemente de suas especicidades. A liberdade de
pensamento e opinies forma, ainda que inconscientemente, blocos de minorias,
cabendo ao Estado identicar e tomar as medidas necessrias para uma mudana,
no s para promover a incluso, mas tambm para extirpar os pensamentos
discriminatrios.
importante destacar que no se pode resumir a ao armativa no
sistema de cotas, pois este apenas uma espcie daquela. As aes armativas
podem surgir de atos privados, como reserva de vagas para mulheres negras,
reserva de vagas para o ensino de pessoas carentes. Ou de atos ou leis pblicas,
como incentivos scais para quem contrata decientes fsicos, previso de
incentivo scal em edital de licitao para quem contrata negros, obrigatoriedade
de contratao de determinado percentual de decientes fsicos. No h lei que
impea o implemento de ao armativa, desde que, bvio, no constituam
uma discriminao negativa.
6. Dos fundamentos das aes armativas: justia compensatria x justia
distributiva
As aes armativas, como principal instrumento de implementao da
igualdade material, tm alicerces e fundamentos na justia. Discute-se, porm, se
essa justia compensatria ou distributiva.
A justia compensatria ou reparatria est ligada a fatos histricos,
voltada a corrigir erros do passado. As injustias foram cometidas aos
antepassados das pessoas que hoje so consideradas minorias. Essas minorias
estariam sofrendo os reexos de um tratamento diferenciado recebido durante
anos. A ttulo de exemplo, a vergonhosa escravido dos negros ocorrida no
Brasil, abolida somente em 1888. Enquanto o homem branco tinha liberdade
e educao, o negro passou 400 anos sem direito liberdade de pensamento e
acesso cultura. Somente aps a libertao iniciou-se um processo de educao
e aculturamento da raa negra. A desproporcionalidade entre a raa branca e a
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Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 9, n. 2, jul./dez.,2006
negra, agora considerada raa humana, tornou-se agrante, na medida em que
despreparados para ocupar qualquer cargo, emprego ou trabalho que exigisse
conhecimento e preparo.
Com base nestes fundamentos que se diz que as aes armativas
visam corrigir distores do passado, reparando as atrocidades cometidas por
grupos dominantes, em prejuzo dos dominados. Os descendentes desses grupos
sociais dominantes esto, hoje, em larga vantagem sobre os descendentes dos
grupos excludos. Para corrigir estas distores preciso que os grupos sociais
beneciados indenizem os grupos sociais prejudicados. Vale lembrar que o mero
pedido de desculpas ou perdo no exime a culpa. Alis, todo e qualquer pedido
de perdo deve vir acompanhado da devida reparao. A desculpa pura e simples,
sem contrapartida razovel e adequada reparao do dano cometido, a forma
mais covarde de um ser humano se esquivar de suas obrigaes. Isso muito
comum nos brbaros crimes de guerra. Depois de muitos anos o pas responsvel
simplesmente reconhece o erro do passado, sem preocupar-se com as vtimas
que fez. A prpria Igreja Catlica Romana, que queimou e mutilou milhares
de pessoas, na denominada Santa Inquisio, nunca conseguiu atenuar seus
crimes. Passadas dcadas e dcadas, simplesmente volta-se para os seus e pede
perdo. Mas jamais se pronunciou pela reparao dos atos que cometeu. No se
pode olvidar, porm, que a Igreja tambm contribuiu para grandes avanos na
dignidade humana.
Portanto, a justia compensatria ou reparatria busca no passado seus
fundamentos, na feliz concluso de Gomes (2001, p. 62).
O preconceito e a discriminao ocial ou social de que foram vtimas as geraes
passadas tendem inexoravelmente a se transmitir s geraes futuras, constituindo-se em
um insuportvel e injusto nus social, econmico e cultural a ser carregado, no presente,
por essas novas geraes.
Segundo o referido autor, o problema da adoo dessa teoria como
fundamento das aes armativas, reside na legitimidade ativa e passiva das
partes. A ilicitude deve ser requerida somente pela parte prejudicada, que ir
reivindicar de quem efetivamente praticou o dano, e no de geraes futuras. No
se discorda totalmente do referido autor. Porm, a soluo pode ser encontrada no
prprio direito hereditrio, pois a herana responde pelo pagamento das dvidas
do falecido, proporcionalmente ao valor recebido (Art. 1997 do CC). A maior
diculdade estaria em identicar e se mensurar a responsabilidade do grupo
social descendente, pois esto em jogo no s valores materiais, mas tambm
imateriais, como a educao e a cultura.
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Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 9, n. 2, jul./dez.,2006
J a justia distributiva est centrada em critrios mais objetivos,
determinantes da discriminao, como raa, sexo e cor. Ainda que isso decorra
de concepes ideolgicas do passado, o fundamento a injustia presente,
decorrentes das injustias sociais. Supe-se que todos so iguais ao nascer, no
se cogitando dos erros do passado. As riquezas materiais e imateriais no podem
ser distribudas por critrios discriminatrios. Gomes (2001, p. 66-67) conceitua
justia distributiva e a distingue de justia compensatria:
A noo de justia distributiva a que repousa no pressuposto de que um indivduo ou o
grupo social tem direito de reivindicar certas vantagens, benefcios ou mesmo o acesso a
determinadas posies, s quais teria naturalmente acesso caso as condies sociais sob as
quais vive fossem de efetiva justia. No dizer de Ronald Fiscus, justia distributiva uma
busca de justia no presente, ao passo que justia compensatria seria uma postulao de
justia retroativa, que visa a reparar danos causados no passado.
A justia distributiva parte da igualdade ao nascer, observada as distines
naturais, inerentes raa e ao sexo. Respeitadas as condies e peculiaridades
de cada um, no se vislumbra motivos para perpetrar uma desigualdade material.
Se todos so iguais ao nascer, permite-se a concluso de que as oportunidades
tambm devam ser iguais. pblico e notrio que as melhores Universidades
Federais e Estaduais, pagas com o dinheiro dos impostos, so freqentadas por
pessoas que, via de regra, teriam condies de pagar pelos seus estudos. Ora, no
se justica tamanha desproporcionalidade com o estudante de escolas pblicas. O
que era para amparar os desprotegidos est servido para acolher os mais abastados,
devido ao preparo educacional particularmente nanciado no ensino fundamental
e mdio. Salta aos olhos tamanho despautrio, pois as escolas pblicas devem
ser freqentadas por pessoas que no tm condies de pagar suas mensalidades.
Deveriam as autoridades, ao menos, exigir mensalidades de quem tem condies
de pagar, sob pena de se propagar, ainda mais, a desigualdade material. Tem-se,
assim, um ensino pblico (fundamental e mdio) de baixa qualidade, freqentado
por estudantes sem condies nanceiras, e um ensino pblico (universitrio) que
se pode armar de alta qualidade, freqentado, geralmente, por estudantes que tm
condies nanceiras. Essas distores devem ser aparadas por meio de polticas
pblicas que dem condies igualitrias de acesso s Universidades Pblicas.
Neste contexto, identica-se um grupo de minorias jurdicas, determinados por
fatores econmicos.
Gomes (2001, p. 67), com a maestria que lhe peculiar, fundamenta a
teoria da justia distributiva, amparado na igualdade ao nascer:
Assim, pessoas que vieram ao mundo num dado momento e que portanto ao longo de
suas vidas teriam tudo para obter idntica evoluo cultural e social, passam, por meio
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de artifcios injusticveis que lhe so impostos pela sociedade, a ter trajetrias distintas,
uns usufruindo plenamente de todas as vantagens, benefcios e oportunidades que se
lhes apresentam, e outros sendo aberta ou dissimuladamente subtrados do usufruto de
tais benefcios. Portanto racismo e sexismo constituem explicaes plausveis para esse
desvio de rota.
Alm do racismo e o sexismo, inmeras so as possibilidades de se
efetivar uma discriminao. Por motivos econmicos, religiosos, de compleio
fsica, idade, cor, origem, prosso, etc. No h como enumer-las de forma
taxativa, pois ir depender de fatores diversos, de acordo com a concepo
ideolgica do grupo social que promove a discriminao. A progresso cultural
e tica do ser humano presumvel, independentemente das distines naturais
particularizadas em cada ser. Gomes (2001, p. 68) encerra a discusso ao armar
que Contestar essa presuno (de que mulheres e outras minorias raciais
progrediriam no fosse o racismo e o sexismo) equivaleria, em outras palavras,
a sustentar que os grupos marginalizados seriam dotados de uma inferioridade
congnita. Deveras, admitir que a discriminao tenha origem congnita
detonar o caos entre os cidados, pela incorporao do malco esprito de Adolf
Hitler, que eliminava as raas por ele consideradas inferiores.
Independentemente da teoria adotada (compensatria ou distributiva), o
alicerce que fundamenta as aes armativas mostra-se rochoso, quase insuscetvel
de abalo, uma vez que os argumentos tendem a proporcionar igualdade material,
sem que isso possa representar uma discriminao negativa. Pelas injustias do
passado ou pelas injustias do presente, o importante coibir toda e qualquer
forma de discriminao, elevando todos os povos e raas ao mesmo patamar
civilizatrio, com oportunidades e vantagens igualmente concedidas, sem que
a distino natural possa interferir nos critrios de evoluo e aprimoramento
pessoal. A dignidade humana se baliza pala igualdade material de direitos, sendo
reprovveis condutas discriminatrias como forma de manuteno de poder.
7. Da constitucionalidade das aes armativas
O art. 3, inciso IV da Constituio Federal constitui como objetivo
fundamental da Republica Federativa do Brasil Promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao. O art. 5, caput da Constituio Federal estabelece que Todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (...). Observa-
se, portanto, que a prpria Constituio Federal cuidou de tornar irrelevantes
quaisquer preconceitos discriminatrios pelos motivos que enumerou, no
admitindo distines na promoo do bem comum.
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No entanto, as aes armativas esto fundadas justamente nestes
motivos, o que culminaria com a inconstitucionalidade da prtica positiva
de discriminao. Isso porque os fatores que so irrelevantes para se coibir a
discriminao, como a raa, o sexo, a cor, a idade, passam a assumir relevncia
nos critrios que iro denir o escopo da ao armativa a ser implantada.
As aes armativas exigem que se faa uma distino onde a Constituio
proibiu.
A aparente inconstitucionalidade no tem razes para vingar. O objetivo
da Constituio foi evitar a segregao de raas e a marginalizao das minorias,
no havendo incompatibilidade quando uma ao visa promover igualdade e
corrigir injustias. A jurisprudncia da Corte Suprema dos Estados Unidos tem
apontado pelo uso de critrios raciais na implementao de polticas pblicas,
desde que utilizados de forma benca, para a promoo da diversidade e o m
da segregao, como a utilizao de cotas educacionais, por exemplo (GOMES,
2001, p. 77).
Ademais, a prpria Constituio Federal mencionou, em inmeras
passagens, o dever do Estado em promover a igualdade, custa de
desigualdades. SILVA (2006) destacou a possibilidade, inclusive, de alegao de
inconstitucionalidade por omisso, na hiptese de inrcia Estatal. O Prembulo
Constitucional foi taxativo ao armar a inteno da Assemblia Nacional
Constituinte em (...) instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar
o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a soluo
pacca das controvrsias (...). Porm, nada mais contundente do que as ordens
emanadas no art. 3 da CF, ao determinar os objetivos da Repblica Federativa
do Brasil, em verbos que indicam ao, como construir, garantir, erradicar e
promover.
A inrcia do Estado em nada contribui para a reduo das desigualdades
sociais. O argumento de que proibido distinguir onde a prpria constituio
proibiu, mostra-se falho, pois o direito deve ser harmnico e sistematicamente
interpretado, considerando, ainda, a crescente gestao de direitos, sob pena de
estagnao da prpria evoluo jurdica. As normas proibitivas, se atendidas
fossem, dispensariam o uso de aes armativas. No entanto, os destinatrios,
dada diversidade cultural, limitam-se, apenas, a no explicitar a discriminao,
mas a externam sutilmente, despercebidas do mundo jurdico.
No se pode olvidar, porm, que a implementao de aes armativas
verdadeira mo-dupla no ordenamento jurdico. O benefcio concedido s
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Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 9, n. 2, jul./dez.,2006
minorias requer a excluso ou reduo da participao dos grupos majoritrios.
Neste caso h um conito de direitos fundamentais, de difcil soluo. Quanto h
direitos fundamentais em choque, pode-se dizer que h um conito de princpios
fundamentais, que precisa ser solucionado. Porm, a doutrina tem balizado e
conduz a uma soluo harmoniosa, que visa no excluso de um princpio em
prol do outro, mas sua compresso, por meio da aplicao do que a doutrina
modernamente chama de princpio da proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade decorre de interpretao, no havendo
na legislao ptria norma expressa acerca de sua aplicabilidade. Segundo Nery
Jnior (2004, p. 134) o princpio da proporcionalidade oriundo de teorias
estrangeiras. Ao admitir-se a utilizao do princpio da proporcionalidade,
reconhece-se tambm que no existem direitos absolutos, os quais podero ser
ponderados, tirando-lhe o rigor excessivo ou atribuindo-lhe fora que no lhe
peculiar. A ponderao pode ser pr-normativa ou ps-normativa. A primeira
refere-se aplicao do referido princpio antes de editar a lei, pelo legislador.
A segunda refere-se aplicao pelo intrprete, aps a vigncia da lei. Para o
legislador aplicar o princpio da proporcionalidade (ponderao pr-normativa),
indispensvel edio de qualquer norma, devem coexistir trs subprincpios,
que o compem: a) aptido ou adequao; b) necessidade ou exigibilidade; e c)
proporcionalidade strictu sensu. A aptido ou adequao prope que o legislador
tenha uma viso futura sobre a necessria sucincia da lei para atingir o m
almejado, ou seja, h um juzo para ver se a norma a ser editada apta e adequada
ao objetivo pretendido. A necessidade ou exigibilidade decorre do fato de que
o legislador s editar a norma se necessria ou imprescindvel. Do contrrio
a norma seria vazia e sem utilidade prtica. A proporcionalidade strictu sensu
determina que o legislador analise se os benefcios que a norma trar superaro
os malefcios que tambm pode acarretar, visto que o legislador no tem como
prever todas as possibilidades do cotidiano, e parte do geral para o particular.
Observadas as regras pr-normativas do legislador, no se mostra inconstitucional
o implemento de aes armativas. J a aplicao ps-normativa do princpio da
proporcionalidade cabe ao intrprete, em seu livre convencimento motivado, aps
a edio da lei ou do implemento da ao armativa, oportunidade que dever
exercitar com eqidade sua capacidade axiolgica de raciocnio, decidindo pelo
valor fundamental de maior relevncia. Dever sopesar, dentre os princpios, o
de maior relevncia, sendo que em prol das aes armativas pode-se citar o
princpio da promoo da igualdade material que ir conitar com o principio da
igualdade formal.
Desse modo, as aes armativas, observada sua real nalidade, no
so inconstitucionais, pelo contrrio, a ausncia de aes governamentais neste
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Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 9, n. 2, jul./dez.,2006
sentido pode acarretar inconstitucionalidade por omisso, pois dever do Estado
promover a igualdade material. No entanto, a ao armativa deve ser reservada
para promover um ajuste social, posto que desvirtuada de seu objetivo e linha
conceitual, poder ser declarada inconstitucional. A medida tambm ter espao
at corrigir a desigualdade, devendo ser cessada ou transformada quando houver
mudana nos fatos, sucientes a justicar sua excluso ou transformao.
8. Dos argumentos favorveis e contrrios s aes armativas
Os argumentos favorveis s aes armativas j foram explanados,
especialmente no item 2.4 Fundamentos das aes armativas: justia
compensatria x justia distributiva. Na oportunidade demonstrou-se o interesse
governamental e social em se implementar uma justia igualitria, fundada na
fraternidade e na solidariedade. Concluiu-se que a discusso que paira em torno
das teorias da justia compensatria e da justia distributiva de relevncia mais
acadmica do que prtica, na medida em que o resultado esperado o mesmo,
ou seja, a promoo dos direitos das minorias. As aes armativas serviriam
para corrigir as discriminaes perpetradas pela indstria do poder, fundadas
em preconceitos inadmissveis nos tempos modernos, ao menos juridicamente.
Seriam atenuantes dos reexos perversos causados pelo desfavorecimento
jurdico de certos grupos sociais, introduzidos, via de regra, de forma sutil e
sorrateira.
Dada necessidade de se criar benefcios e oportunidade iguais a
todos e, Em razo da inviabilidade de se qualicar monetariamente o prejuzo
sofrido no presente e no passado pelas vtimas da discriminao, opta-se pela
compensao na forma dos programas de tratamento preferencial (GOMES,
2001, p. 232). As polticas pblicas e privadas so desencadeadas pelas aes
armativas, instrumento apto a incrementar o pluralismo e a diversidade
universal, arrombando a barreira preconceitual para adentrar na esfera das
minorias e resgatar a dignidade humana dessas pessoas. Alcanada a igualdade
material, as minorias tm condies de competir com as maiorias jurdicas, alm
de servirem de referncia positiva para os demais membros, elevando a arranhada
auto-estima desses cidados.
Por outro lado, no faltam argumentos contrrios s aes armativas.
GOMES (2001, p. 233-242) relacionou inmeras objees de ordem losca,
prtica e jurdica. Na ordem losca as aes armativas seriam mecanismos
odiosos, que sob o pretexto de combater a discriminao, acabam por introduzirem
uma nova forma de discriminao, ao contemplarem somente o direito de alguns.
Seria uma injustia sendo combatida com outra injustia. Esta corrente tambm
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Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 9, n. 2, jul./dez.,2006
defende o mrito individual como forma de acesso educao e ao emprego, e no
por critrios de raa, sexo, origem, sendo irrelevantes quaisquer consideraes
sobre os efeitos das discriminaes ocorridas no passado. Em ltima anlise,
estar-se-ia violando o princpio da igualdade de oportunidades. Problemas de
ordem prtica tambm so apontados. Alm da possibilidade de surgimento de
falsas vtimas, haveria uma questionvel intromisso do Estado nas empresas,
que estariam obrigadas a implementar determinadas medidas, com reexos,
inclusive, no exerccio das prosses. Porm, um dos maiores problemas pode
ser a diculdade de se identicar as pessoas pertencentes ao grupo das minorias,
como hodiernamente acontece na denominada cotas para negros, onde pessoas
assim se declaram para angariar benefcios. Na ordem jurdica defende-se que
as decises no devem levar em conta critrios de natureza social, histrica ou
antropolgica. A mxima jurdica que resultou da interpretao do princpio da
igualdade (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais) no tem
espao nesta dimenso, na medida em que vedado, constitucionalmente,
qualquer tratamento preferencial em razo de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Sopesados os prs e contras das argumentaes expendidas, defende-se
neste trabalho a urgente necessidade de implementao de aes armativas,
visando minorar os problemas sociais. Relegar ao livre arbtrio do mercado de
trabalho ou dos detentores do capital, sem considerar a tendncia ideolgico-
solidria perseguida pela humanidade, propagar o direito corporativo, sem
maiores preocupaes com as estruturas de uma sociedade duradoura. Perlhar
entendimento de que o mrito individual seja a nica porta para incluso social,
desmerecer todas as pessoas que se esforam para criar oportunidades, mas que,
por motivos alheios, so despejados na vala dos considerados inecientes. H
que se perquirir os reais motivos que tornaram impotentes as tentativas de se
obter um lugar ao sol, valendo lembrar que a solidez de um argumento deve
encontrar respaldo cientico e cultural, pois alardear teses sem compromisso
com a realidade, pode comprometer a evoluo tica do amadurecimento social.
Destaque-se que, curiosamente, muitos cidados, outrora considerados
minorias, aps galgarem posies importantes na sociedade, mostram-se bastante
severos com o grupo social que pertenciam, negando a origem, raa, sexo e
demais atributos naturais que carregam e consideram inferiores ao status social.
No raras vezes presenciam-se personalidades que usam da medicina para mudar
a sua prpria cor, outras tantas atam compromisso matrimonial com parceiras (os)
de cor diversa, como forma de ostentarem posio social relevante, ou at mesmo
suprir o desejo de ter nascido diferente. Esta conduta despersonalizada decorre
da irradiao acelerada, perpetrada muitas vezes pelos meios de comunicao,
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Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 9, n. 2, jul./dez.,2006
de que existem grupos mais importantes do que outros. Obviamente que existem
excees. Porm, dispor do prprio corpo para mudar a cor, no importa em
mudar a alma, alm de apagar a referncia positiva das minorias. Pode-se dizer,
assim, que a discriminao tambm nasce dentro dos grupos minorantes, pois
relegam os seus para associam-se a ideologias discriminatrias, muitas vezes at
repelidas pelas maiorias jurdicas.
9. Das discriminaes legtimas
Alm da discriminao positiva (ao armativa), existem
discriminaes que podem ser consideradas legtimas, sem afrontar qualquer
princpio bsico de conduta. A prpria lei, por exemplo, exige, para o exerccio
de determinada prosso, qualicao especca, como mdicos, advogados,
professores, engenheiros, etc. Ainda que a qualicao no seja especca,
determinadas empregos podem exigir a contratao somente de mulheres ou
somente de homens, a depender da natureza do cargo. SILVA (2006) armou que
em determinadas circunstncias, pode ser ela admissvel, notoriamente quando
a discriminao for essencial para o desenvolvimento de uma modalidade de
trabalho ou tarefa que exija habilidades tcnicas especcas ou que seja mais
adequadamente realizada por integrantes de um sexo ou raa. que, de fato, a
natureza do negcio, em algumas situaes, pode tornar necessrio que haja a
seleo discriminatria de indivduos.
Trata-se da teoria das necessidades do negcio (business necessity),
acolhida pela Conveno Internacional n. 111 da OIT, sobre a discriminao
em matria de emprego e prosso. O Artigo 1, item (2) estabelece que As
distines, excluses ou preferncias fundadas em qualicaes exigidas para
determinado emprego no so consideradas como discriminao. Neste sentido,
pode no ser discriminao a rejeio, por determinadas Instituies de Ensino,
de contratao de professores para ministrar aula de ensino religioso, quando
o candidato pertencer a religio diversa. Se determinado curso de Direito tem
posio ideolgica rmada no Direito Positivo, o que o torna assim conhecido,
pode recusar a contratao de professor que defende o Direito Alternativo,
pois est em jogo a prpria atividade empresarial. Um restaurante, para dar
credibilidade culinria japonesa, estaria autorizado a contratar somente
empregados japoneses.
O Art. 7, inciso XXX da Constituio Federal, probe diferena de
salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil. O STF exibilizou a norma, e editou a Smula
683 com a seguinte redao: O limite de idade para a inscrio em concurso
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Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 9, n. 2, jul./dez.,2006
pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa
ser justicado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
Nery Junior (2004, p. 72-73), ao tratar do princpio da isonomia, tambm
aventou esta possibilidade:
A limitao de idade imposta por editais de alguns concursos pblicos s ser constitucional
se a discriminao for justa. preciso, portanto, interpretar essas normas limitadoras
do ingresso no servio pblico ou privado por idade, de acordo com a Constituio. A
interpretao conforme a Constituio pode ocorrer, por exemplo, quando a natureza do
cargo ou o tempo que restar para a pessoa prestar servios para administrao pblica
justicar.
Cabe ressaltar, contudo, que a justicativa dever encontrar amparo
nos demais princpios constitucionais, sob pena de se permitir acesso a emprego
ou cargo a um nmero reduzido de pessoas, provocando uma discriminao
negativa, que poder ocasionar demanda judicial para abolir a prtica.
Portanto, para caracterizar a discriminao legtima, os motivos devem
estar fundados na qualicao exigida para o cargo. Mas somente se admitir
quando a necessidade discriminatria decorrer do negcio ou das especicaes
estritamente necessrias, pois meras diversidades no inuentes geram
discriminao negativa, passveis de serem coarctadas judicialmente.
10. Dos aspectos histricos das aes armativas
Os Estados Unidos da Amrica apontado como o pioneiro no
reconhecimento e implementao de aes armativas. A experincia americana
deve servir de alicerce para a execuo gradativa das polticas pblicas no
Brasil. Entre sucessos e fracassos na eccia nal do instituto, houve expressivo
acolhimento das aes armativas pela Corte Americana, dando guarida aos
procedimentos adotados. Contudo, persistem acirradas discusses quanto
legalidade de tais medidas. Tambm no h consenso quanto a real eccia, pois
muitos entendem que seus efeitos no se mostram satisfatrios.
Quanto ao marco inicial das aes armativas nos Estados Unidos
da Amrica, diverge a doutrina, sendo que os autores no apontam com exata
preciso quais seriam os atos e as datas que desencadearam este processo de
democratizao do bem comum. Porm, possvel sintetizar aspectos histricos
relevantes, ocorridos na dcada de 60.
Inicialmente, importante destacar o discurso proferido pelo ento
presidente norte-americano Lyndon B. Johnson, na Universidade Howard
(Washington) em 04.06.1965, referindo-se a aes armativas: We seek not just
Aces armativas: incluso social das minorias
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Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 9, n. 2, jul./dez.,2006
freedom but opportunity. We seek not just legal equity but human ability, not just
equality as a right and a theory but equality as a fact and equality as a result.
(Ns no buscamos s liberdade mas oportunidade. Ns no buscamos s lucros
legais mas habilidades humanas, no s igualdade como um direito e uma teoria
mas igualdade como um fato e igualdade como resultado) (FIORAVANTE, 2005,
p. 464).
Segundo Rocha (1996, p. 88-97), a expresso ao armativa foi
utilizada pela primeira vez pelo presidente Lyndon Johnson, atravs de uma
ordem executiva federal norte-americana. Gomes (2001, p. 54), destacou a
importncia do ato:
Assim, foi com base nessa premissa de utilizao do poder de barganha de que dispe a
Administrao Pblica em decorrncia da sua capacidade de despender enormes somas
de recursos pblicos, que nasceu a mais antiga e talvez a mais ecaz modalidade de
ao armativa: a que foi instituda pelo famoso Decreto Executivo (Executive Order)
n 11246/65, do Presidente Lindon Johnson. Por esse sistema, a Administrao, que em
princpio no teria meios legais de compelir o empregador privado a cumprir as metas de
integrao de minorias em seus quadros de empregados, chega por vias oblquas a esse
resultado, na medida em que a celebrao de qualquer contrato com a Administrao
ca condicionada ao comprometimento, por parte do contratante, no s de contratar em
percentuais razoveis certas minorias, mas igualmente de oferecer-lhes efetivas condies
de progresso na carreira.
Para Lorentz (2006), a expresso afrmative action foi usada pela primeira
vez em 1961, pelo ento Presidente dos Estados Unidos J. Kennedy, que, atravs
da ordem federal executiva n 10.952, criou o Equal Employment Opportunity
Commission (EEOC), objetivando igualar as oportunidades de empregos para
aqueles que sofriam alguma limitao decorrente de discriminao.
Na seara trabalhista, relata a doutrina que o termo ao armativa
teve incio nos Estados Unidos da Amrica e foi usado pela primeira vez por
um ocial afro-americano na administrao Kennedy, Hobart Taylor. Tinha por
objetivo possibilitar a uma pessoa discriminada, em razo de sua raa, reclamar
junto Comisso de Prticas de Emprego Justas. Contudo, poca, o mtodo
era ineciente, pois o acesso Comisso, com poderes apenas de conciliao
e persuaso, tinha como requisito uma prvia averiguao por parte do Estado.
No havendo concluses satisfatrias por parte do Estado, o caso era levado
Comisso. Caso esta tambm no colocasse m ao litgio, a reclamao poderia
ser levada Corte Federal. Em 1964 aprovou-se a Lei dos Direitos Civis, que
proibiu a discriminao no emprego das minorias raciais, em especial negros e
mulheres. Porm, foi na administrao de Nixon que se deniu o primeiro critrio
de denio de ao armativa. Tinha por objetivo ofertar empregos a pessoas
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qualicadas pertencentes a diversos grupos raciais, com objetivos exveis e por
determinado tempo. Visava tornar relevante a representao racial dos grupos.
A Suprema Corte Americana referendou o plano e em 1974 e a mulher tambm
foi colocada sobre a proteo da Lei de 1964, com a proibio de discriminao
no ambiente de trabalho por questes de gnero, mediante assinatura de ordem
executiva (GUGEL, 1999, p. 71-72).
O Estatuto dos Direitos Civis de 1964 foi dividido em inmeros captulos,
cada um deles dedicado a uma forma especca de discriminao. Gomes (2001,
p. 51-52) elencou as discriminaes contempladas: discriminao no emprego,
discriminao no acesso educao, discriminao residencial, discriminao
religiosa, discriminao em matria eleitoral, discriminao no emprego em
razo de idade, discriminao em logradouros pblicos, discriminao contra os
ndios, discriminao em razo de decincia fsica.
Nos Estados Unidos o movimento persiste, conforme destaca Lorentz
(2006):
Mais recentemente, em 1997, MARTIN LUTHER KING III, anunciou a criao da
Americans United for Afmative Action (AUAA), organizao sediada em Atlanta
visando manuteno e ampliao das aes armativas como medida de proteo
s oportunidades iguais para todos, verbis in verbis: o programa de aes armativas
permanece como garantia fundamental para proteo das oportunidades iguais. Ressalta
que esta foi a razo pela qual meu pai e outros prossionais que trabalhavam com direitos
civis defendiam a ao armativa to fortemente em suas vidas, e por esse motivo que
temos que apoiar tais programas contra os ataques atuais.

No Brasil, somente aps a Constituio Federal de 1988 que se iniciou
verdadeiro processo a respeito das aes armativas. Porm, deixa muito a
desejar, pois alm de no encontrar consenso social ideolgico, sofre as retaliaes
oramentrias e capitalistas. As discriminaes de gnero e raa so mais
acentuadas, com reexos no acesso educao e ao mercado de trabalho. Dada
a importncia do tema discriminao, as Organizaes Internacionais esto
implementando medidas visando coibir toda e qualquer forma de discriminao.
Embora revestidas de neutralidade, foram de importncia mpar para o impulso
deagrado pelo Estado rumo s aes armativas. A discriminao de gnero e
raa, por estarem mais presentes no cotidiano dos cidados, com reexos direto
nas relaes de trabalho, ganhou ateno especial dos rgos Internacionais,
conforme abaixo assinalado. A relevncia do tema permite a transcrio de
Artigos das Convenes mais importantes.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, probe qualquer
discriminao, em seu Artigo II:
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Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta
Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio,
opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou
qualquer outra condio.
A Conveno n. 111 da OIT, de 1958, raticada pelo Brasil, sobre a
Discriminao em matria de Emprego e Prosso, estabelece, em seu Artigo
1.:
(1) Para os ns da presente Conveno, o termo discriminao compreende:
a) Toda a distino, excluso ou preferncia fundada na raa, cor, sexo, religio, opinio
poltica, ascendncia nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a
igualdade de oportunidades ou de tratamento em matria de emprego ou prosso;
b) Toda e qualquer distino, excluso ou preferncia que tenha por efeito destruir ou
alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matria de emprego ou prosso,
que poder ser especicada pelo Estado Membro interessado depois de consultadas as
organizaes representativas de patres e trabalhadores, quando estas existam, e outros
organismos adequados.
A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, de 1968, raticada pelo Brasil, estabelece em seu Artigo
1.:
Para ns da presente Conveno, a expresso discriminao racial signicar toda
distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou
origem nacional ou tnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o
reconhecimento, gozo ou exerccio em um mesmo plano (em igualdade de condio)
de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica.
Por m, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher, de 1979, raticada pelo Brasil,
conceitua, em seu Artigo 1. , a discriminao:
Para ns da presente Conveno, a expresso discriminao contra a mulher signicar
toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado
prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio pela mulher, independentemente
de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos
e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em
qualquer outro campo.
Contudo, embora recentes as polticas pblicas armativas, a histria
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demonstra que teve origem ainda na poca de Aristteles, ao denir o princpio
da igualdade na sua dimenso material (dar tratamento desigual aos desiguais,
na medida de suas desigualdades). O atraso desmedido na inplementao e o
real entendimento do princpio da igualdade devem-se ao sistema capitalista que
sempre assolou o mundo. O que chama a ateno que sua origem teve incio
em um pas que sequer considera a cultura e os direitos dos outros povos, na
medida em que prega sua soberania a qualquer preo, provocando a barbrie
em todo mundo, como forma de manter os demais pases sob seu domnio. Essa
condio subalterna dos pases emergentes tende a sofrer mudanas breves, pois
a diversidade de informaes e o acesso aos bens comuns podem representar
o declnio do poderio americano, cuja empa construda pelo poder que
efetivamente exerce, sem medir as conseqncias futuras de seus atos.
Vale ressaltar que o princpio da igualdade, embrio das aes armativas,
sempre esteve presente nas Constituies Brasileiras. At a Constituio Federal
de 1988 privilegiou a neutralidade estatal, pois tratava apenas da igualdade formal.
Com a Constituio de 1988 o Estado passou a assumir um compromisso com as
camadas sociais prejudicadas pelo sistema capitalista, devido m distribuio
de renda. Houve uma ampliao do princpio da igualdade formal para abrigar
tambm a igualdade material, nos termos do art. 3 da Constituio Federal. O
ento Presidente do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurlio de Mello, em
palestra proferida em 20 de novembro de 2001, no Seminrio Discriminao
e Sistema Legal Brasileiro promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho,
relatou com brilhantismo as fases histricas das Constituies Brasileiras, cujo
destaque merece transcrio (MELLO, 2001, p.1-6):
As Constituies sempre versaram, com maior ou menor largueza, sobre o tema da
isonomia. Na Carta de 1824, apenas se remetia o legislador ordinrio eqidade (...).
Veio a Repblica e, na Constituio de 1891, previu-se, de forma categrica, que todos
seriam iguais perante a lei (...). Na Constituio de 1934, disps-se tambm que todos
seriam iguais perante a lei (...). Na Constituio outorgada de 1937, simplicou-se, talvez
por no se admitir a discriminao, o trato da matria e proclamou-se, simplesmente,
que todos seriam iguais perante a lei (...). Sob a gide da Carta de 1937, veio baila a
Consolidao das Leis do Trabalho, mediante a qual se vedou a diferenciao, no tocante
ao rendimento do prestador de servios, com base no sexo, nacionalidade ou idade (...). J
na progressista Constituio de 1946, rearmou-se o princpio da igualdade, rechaando-
se a propaganda de preconceitos de raa ou classe (...). Na Constituio Federal de 1967,
no se inovou; permaneceu-se na vala da igualizao formal (...). Na Constituio de
1969 a Emenda n. 1, de 1969, verdadeira Constituio -, repetiu-se o texto da Carta
imediatamente anterior (...).
(...) Esse foi o quadro notado pelos constituintes de 1988, a evidenciar, como j armado,
uma igualizao simplesmente formal, uma igualdade que fugia aos parmetros necessrios
correo de rumos. Na Constituio de 1988 dita, por Ulysses GUIMARES,
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como cidado, mas que at hoje assim no se mostra no por decincia do respectivo
contedo, mas pela ausncia de vontade poltica de implement-la -, adotou-se, pela
primeira vez, um prembulo o que sintomtico-, sinalizando uma nova direo, uma
mudana de postura, no que revela que ns, todos ns e no apenas os constituintes,
j que eles agiram em nosso nome (...). E, a, a Lei Maior aberta com o artigo que
lhe revela o alcance: constam como fundamentos da Repblica Brasileira a cidadania
e a dignidade da pessoa humana, e no nos esqueamos jamais de que os homens no
so feitos para as leis; as leis que so feitas para os homens. Do artigo 3 vem-nos luz
suciente ao agasalho de uma ao armativa, a percepo de que o nico modo de se
corrigir desigualdades colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em
um mercado desequilibrado, a favor daquele que discriminado, que tratado de forma
desigual (...).
A insero nas Constituies dos pases orientais e ocidentais do
princpio da igualdade formal, caminhou para um segundo momento, mais
especial, pois permitiu ao legislador derivado e ao infraconstitucional a incluso
paulatina de polticas pblicas e privadas, visando reestruturao social, em
atendimento ao princpio da igualdade material. Para nalizar este trabalho, cita-
se o poema do Padre Jocy Rodrigues, que propaga a igualdade, a fraternidade e a
liberdade.
P O E M A
Todo sujeito capaz
de viver com liberdade.
Ningum vale mais que o outro:
Eis uma grande verdade.
Seja qual for sua raa,
sua cor, homem ou mulher,
fale que lngua for,
adore o Deus que quiser.
Seja qual for seu partido
ou a sua opinio,
seja pobre ou seja rico,
seja de qualquer nao.
Quer more num palacete
ou viva num barraco,
pertena sociedade
ou ande de p no cho.
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Pouco importa ter nascido
num pas de distino
ou numa terra esquecida,
sem nenhuma projeo.
Seja qual for o sistema
que governa sua nao.
Quer seja de pas livre
ou pas em sujeio.
(Padre Jocy Rodrigues. Declarao Universal dos
Direitos Humanos. Petrpolis: Vozes, 1978 - Citado
por BARROS (2005, p. 1063-1064)).
10. Concluso
No h como negar a necessidade de se implementar polticas pblicas e
privadas em prol das minorias sociais. As aes armativas, como instrumento de
incluso social, merecem tratamento especial no ordenamento jurdico, mormente
quando visam ao resgate da dignidade humana. O princpio da igualdade, em sua
dimenso material, no mais admite normas e princpios de carter meramente
proibitivo; precisa-se de aes positivas, pois a inrcia das entidades pblicas e
privadas no contribui com o aperfeioamento moral, tico e social dos cidados.
A reunio de esforos na execuo de programas sociais, pelos poderes pblicos
e pela iniciativa privada, visando ao bem comum, representa um importante
avano scio-democrtico para todas as naes.
As aes armativas promovem a justia compensatria e a justia
distributiva, como forma de equilibrar as desigualdades sociais, reparando as
injustias do passado ou as injustias do presente. As discriminaes negativas,
ou proibidas, ainda que decorram de problema poltico-cultural arraigado na
conscincia do povo, devem ser extirpadas da sociedade e substitudas pelas
discriminaes positivas, ou permitidas. A igualdade de oportunidades no deve
car restrita ao plano formal das normas jurdica; necessrio transcender para
alcanar a todos, indistintamente, garantindo vantagens e benefcios de forma
equnime, pois se presume que todos so iguais ao nascer, com direito idntica
evoluo social e cultural.
Os argumentos contrrios s medidas armativas no encontram respaldo
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nas normas e princpios constitucionais. O princpio da dignidade humana,
insculpido na Constituio Federal, um dos principais fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil. Ademais, h expressa determinao constitucional, no art.
3, para construir uma sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza e
a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao. Sendo assim, os ns da jurisdio, previstos
constitucionalmente, so destinados promoo da justia social. O resgate social
das classes menos favorecidas o objeto principal da ao armativa, de modo
que tem carter temporrio, at corrigir as desigualdades, devendo ser cessada
ou transformada quando houver mudana nos fatos, sucientes a justicar sua
excluso ou transformao.
Admite-se, contudo, discriminaes legtimas, quando a necessidade
do negcio exigir. Embora recente na histria da humanidade, com inicio na
dcada de 60, nos Estados Unidos da Amrica, as medidas positivas tm sua
fase embrionria no princpio da igualdade, com a viso Aristotlica, em dar
tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdade.
11. Referncias
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VIANA, M. T.; RENAULT, L. O. L. Discriminao. So Paulo: LTr, 2000.
AFFIRMATIVE ACTIONS: THE SOCIAL
INCLUSION OF THE MINORITIES
ABSTRACT: The objective of this work is to reafrm the need of an afrmative
action implementation through both public and private politics - towards the
beginning of a material equality. As a skilled instrument for the social inclusion
of the juridical minorities, it recovers human dignity, and neutralizes the effects
of discrimination. It seeks, still, to demonstrate that afrmative actions nd
help in the federal Constitution, with foundation in both compensatory justice
and distributive justice, either to correct mistakes of the past or injustices of
the present; to approach the constitutionality of the measures, the possibility
of legitimate discriminations, as well as the opposite and favorable arguments
regarding positive discriminations; to expose relevant historical aspects
concerning the evolution of afrmative actions and the beginning of equality; to
synthesize the importance of the isonomic treatment in the promotion of social
justice, without origin, race, gender, color, age prejudices, and any other ways of
discrimination.
KEYWORDS: Afrmative action. Beginning of equality. Social inclusion.
Artigo recebido para publicao: 30/04/2006
Received for publication on April 30 2006
Artigo aceito para publicao: 26/05/2006
Acepted for publication on May 26 2006