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O crime de aborto no Cdigo Penal brasileiro

1. Introduo

Ab Initio, o ser humano se vale de mecanismos contraceptivos como o aborto
para evitar gestaes indesejadas. Em muitas culturas, essa prtica era perfeitamente
aceita, como era o caso dos gregos e hebreus. Para eles, o fruto da concepo pertencia
ao corpo da mulher, podendo fazer com ele o que melhor lhe prouvesse. Aristteles
(384 a 322 a.C.) chegou a dizer que se deve fixar o nmero mximo de procriaes e,
se alguns casais forem frteis para alm do limite, necessrio recorrer ao aborto.
Com o passar dos tempos, essa prtica comeou a ser reprovada, principalmente
com o surgimento do Cristianismo, que proibia terminantemente o feito, punindo
severamente os que o realizasse, como o caso de praticantes que acabaram mortos na
fogueira.
O aborto foi condenado tambm no perodo da Revoluo Francesa, sendo as
mulheres at incentivadas a procriarem. Assim transcreve Guilia Galeotti, em Histria
do aborto: No fim do sculo 18, aps a Revoluo Francesa, passou-se a acreditar que
um pas poderoso era aquele com muitos habitantes. Cada criana era um futuro
soldado, trabalhador, contribuinte. Ser me era questo patritica
(http://historia.abril.com.br/cotidiano/aborto-comeo-fim-476693.shtml).
Na legislatura brasileira antiga, o assunto s foi introduzido em 1890,
condenando somente o terceiro que praticou o aborto, deixando a gestante livre de
acusaes. Por fim, o Cdigo Penal de 1940, que pune tanto os casos de crime de mo-
prpria e aborto consentido como o aborto provocado por terceiros com ou sem o
consentimento da grvida.
O fato que, mesmo com tantas discordncias no decurso dos sculos, a
humanidade ainda no chegou a um acordo quanto a permisso da prtica do aborto,
continuando sendo considerado um crime em vrios pases, inclusive no Brasil.

2. Conceito de aborto

Um dos assuntos mais polmicos no que tange as infraes penais
indubitavelmente o aborto, pois envolvem uma sucesso de pareceres conflitantes.
Essas opinies contraditrias fazem com que se crie um impasse sobre a permanncia
do aborto como sendo um crime, visto que praticado constantemente por inmeras
mulheres em clnicas clandestinas, nas quais as submetem a um extremo risco de morte.
Alguns grupos religiosos defendem a constncia da gestao at o fim, mesmo
que esta seja decorrente de um estupro. A igreja Catlica, por exemplo, probe
categoricamente a prtica. Para ela, a vida comea a partir do momento em que o vulo
se funde com o espermatozide, no devendo ser ento interrompida. O papa Paulo VI,
em 1976, exps que o feto tem pleno direito vida a partir do momento da
concepo; que a mulher no tem nenhum direito de abortar, mesmo para salvar sua
prpria vida (http://www.aborto.com.br/religiao/index.htm).
Diante deste assunto to complexo, constatamos que existe um vcuo no Cdigo
Penal sobre o que o aborto; o que lhe define. O Cdigo no reproduz claramente o
significado, expressando apenas um provocar aborto, o que deixa em aberto para
interpretaes de diversos doutrinadores.
Enfatiza Fernando Capez (2008, p.119) que aborto seria a interrupo da
gravidez, com a conseqente destruio do produto. Consiste na eliminao da vida
intra-uterina. No faz parte do conceito de aborto a posterior expulso do feto, pois pode
ocorrer que o embrio seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em
virtude de um processo de autlise; ou ento pode suceder que ele sofra processo de
mumificao ou macerao, de modo que continue no tero materno.

3. O comeo e o fim do amparo legal

Para os estudiosos da medicina, a vida suscitaria a partir da fecundao, isto ,
quando o espermatozide masculino introduzido no vulo feminino. Mas para o
Direito Penal, a legislao somente inicia o amparo no momento em que, 14 (quatorze)
dias depois da fecundao, o ovo encontra-se j fecundado no tero da me; a chamada
nidao.
Nas lies de Heleno Cludio Fragoso (1981, p.116), ele ressalta que aborto
seria pois, a interrupo do processo fisiolgico da gravidez desde a implantao do
ovo no tero materno at o incio do parto. J nos casos em que ocorre a chamada
gravidez extra-uterina, ou como Jorge de Rezende (1998, p.717) define como sendo
uma prenhez ectpica, ou ento no caso de reproduo in vitro, no qual ambos os
casos a gestao desenvolvida fora do tero materno, a lei penal no caracteriza como
sendo um crime de aborto, pois a lei somente prev infrao no caso de gravidez intra-
uterina, sendo ento um fato atpico.
O crime tambm s comea a ser praticado no absoluto instante em que d-se o
incio do ataque ao bem jurdico, que a vida intra-uterina. Antes disso, no h que se
pensar em fato tpico.
O trmino da possibilidade de ocorrncia de aborto d-se com o incio do parto,
quando, no caso de parto normal, h a dilatao do colo uterino e o rompimento da
membrana amnitica ou quando h a abertura das camadas do abdmen, no caso de
cesariana. Depois disso, ocorrendo a morte do nascituro, ser caracterizado, segundo a
situao imposta, como crime de infanticdio ou de homicdio.
Vale ressaltar que, se em decorrncia da utilizao direta dos meios abortivos, o
feto vier a nascer e logo em seguida morrer, neste caso, no poder caracterizar, como
um caso de infanticdio ou homicdio, posto que foi em decorrncia destes mtodos que
o feto foi expelido e logo em seguida extinto, caracterizando ainda crime de aborto,
pois, segundo Fernando Capez (2008, p.124), embora o resultado morte tenha se
produzido aps o nascimento, a agresso foi dirigida contra a vida humana intra-uterina,
com violao desse bem jurdico. E segundo Sebastian Soler (1973, p.91) diz sobre o
aborto: se deduce que la accin debe ser ejecutada sobre un sujeito que no pueda aun
ser calificado como sujeito pasivo posibile de homicicio, condicin que, segn sabemos,
principia com el comienzo del parte. Toda accin destructiva de la vida, anterior a esse
momento, es calificada de aborto, sea que importe la muerte del feto en el clustro
materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsin prematura.
Se mesmo valendo-se destes meios, no h a interrupo da gravidez ou, por
estar no final da gestao, o feto nasce e mesmo prematuro, consegue sobreviver, ser
caracterizado como uma tentativa de aborto.

4. Elementos do crime

O crime de aborto se encontra no Captulo I, que trata dos crimes contra a vida,
que pertence ao Ttulo I do Cdigo Penal, classificando a vida do produto da
fecundao como sendo o bem juridicamente protegido mais importante, sendo a vida
da gestante, no caso de aborto sem o consentimento da mesma ou qualificado pelo
resultado, o segundo bem juridicamente protegido.
J o objeto material do crime pode ser o vulo germinado (at dois meses de
gestao), o embrio (de dois a quatro meses) ou o feto (a partir dos cinco meses at o
final da gravidez).
O aborto pode ocorrer de duas maneiras, espontaneamente quando ocorre de
forma natural; sem nenhuma interveno humana ou, como preleciona Rogrio Greco
(2008, p.243), quando o prprio organismo materno se encarrega de expulsar o produto
da concepo. Esta espcie de aborto no interessa para a lei penal, importando-se
somente com a outra forma, o aborto provocado, que pode ser tanto doloso quanto
culposo.
A Provocao dolosa ocorre no caso dos artigos 124 (auto-aborto e aborto
consentido), 125 (aborto sem o consentimento) e 126 (aborto com o consentimento) do
Cdigo Penal. O caso de provocao culposa, o CP brasileiro no prev nenhuma
hiptese de aborto.
O sujeito passivo pode ser somente o produto da fecundao (no caso de auto-
aborto e aborto feito por terceiro com o consentimento da gestante) ou pode ser tanto o
produto da fecundao como a gestante (no caso de aborto provocado por terceiro sem o
consentimento da grvida). No caso da gestante consentir o aborto mas acabar por ser
gravemente lesionada e chegar a bito, tornar-se- tambm sujeito passivo, pelo fato de
ser invalidado o seu consentimento diante do grave resultado (art. 127, CP). O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive a prpria gestante (auto-aborto e aborto
consentido).
O aborto pode ocorrer atravs da ao, com a utilizao de meios qumicos
(arsnio, mercrio, etc.), psquicos (susto, medo, etc.) ou fsicos (choque, prtica de
violncia fsica, etc.); ou pode ocorrer atravs da omisso, quando o sujeito ativo, na
posio de garantidor, como o mdico, a parteira, etc., podendo fazer algo para evitar o
aborto da gestante, no o faz, vindo a ocorrer ento o fato.
Mas para que se caracterize como um crime de aborto, tem que se ter a plena
certeza de que o feto estava vivo ou que realmente exista uma gravidez. Do contrrio, se
caracterizaria como um crime impossvel, visto que no h necessidade para tal ato
diante da extino vital do feto ou da inexistncia do mesmo (art. 17, CP); ou no caso,
por exemplo, da prtica de feitiaria, por ser totalmente ineficaz.
J no caso da gestante ingerir uma substncia que letal, mas pela pequena
quantidade ingerida, no surte o efeito desejado, ou seja, a interrupo da gravidez, a
atitude no mais ser considerada como um crime impossvel, passando a ser
considerado como tentativa de aborto.
um crime instantneo, pois se consuma e no d continuidade; ele ento
pra. Ocorre a consumao do aborto e conseqentemente a morte do feto. E
tambm material, pois, segundo Fernando Capez (2008, p.123) enfatiza, o tipo penal
descreve conduta e resultado (provocar aborto).

5. Elemento subjetivo do crime

Como estudado na parte geral do curso de Direito Penal, elemento subjetivo
diz respeito a vontade do agente. No caso do aborto, o dolo, que pode ser tanto direto
quanto eventual.
Dolo direto a livre e consciente vontade de praticar a interrupo da gravidez.
Dolo eventual quando, mesmo no querendo o resultado aborto ou tendo dvida da
gravidez, o agente assume o risco da ocorrncia do crime. Segundo Cezar Roberto
Bitencourt (2000, p.526): Matar mulher que sabe estar grvida configura tambm o
crime de aborto, verificando-se, no mnimo, dolo eventual; nessa hiptese, o agente
responde, em concurso formal, pelos crimes de homicdio e aborto. Se houver desgnios
autnomos, isto , a inteno de praticar os dois crimes, o concurso formal ser
imprprio, aplicando-se cumulativamente a pena dos dois crimes, caso contrrio ser
prprio e o sistema de aplicao de penas ser o da exasperao.
Neste caso, no existe a modalidade de aborto culposo, sendo ento atpico.

6. A criminalidade do aborto

No que diz respeito a criminalidade do aborto, o Cdigo Penal deixa bem
evidente, tanto quanto a punio quanto a excluso. Vejamos:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.

Na primeira parte, tratado o delito de auto-aborto, que quando a prpria
mulher pratica a interrupo da gravidez, empregando em si mesma o mtodo abortivo.
Nesta hiptese, pode ocorrer a participao de terceiro, quando o mesmo auxilia,
secundariamente, a prtica do aborto, fornecendo por exemplo, os meios para a
ocorrncia, sendo enquadrado no art. 124 do Cdigo Penal como partcipe.
Na segunda parte, explicado o aborto com consentimento, que quando a
mulher consente que uma terceira pessoa lhe pratique o aborto. Neste caso tambm h a
possibilidade de um partcipe, que induz a gestante a permitir que o terceiro lhe faa o
aborto. Pode haver tambm crime de ao mltipla, no qual a mulher consente que o
outro lhe provoque o aborto e logo em seguida, o auxilia no aborto em si mesma.
A pena imposta a gestante diferente da imposta ao terceiro, caracterizando
assim como uma exceo teoria monstica, prevista no art.29, CP, que acredita que
[...] todos os participantes (co-autor e partcipe) de uma infrao incidem nas penas de
um nico e mesmo crime [...] (CAPEZ, 2008, p.128-129). Essa exceo seria a
concepo dualista, que diferencia as penas do autor e do partcipe de acordo com a
participao e a conseqncia de cada ato, individualizando o castigo.
Em ambos os casos, no h a possibilidade de co-autoria, por ser um crime de
mo-prpria, sendo o consentimento personalssimo.

Aborto provocado por terceiro
Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos.

a forma mais grave do delito de aborto, que consiste na prtica de mtodos
abortivos por terceiro sem o consentimento da vtima.
No h a necessidade da gestante saber e no aprovar o ato. Pode ocorrer casos
da no-cincia da mulher como, por exemplo, misturar uma substncia abortiva em um
alimento e d a grvida para a sua ingesto.
Essa forma de aborto pode ser de dissentimento real, quando o agente emprega
diretamente contra a gestante; de fraude, quando a gestante levada ao erro, atravs de
emprego de atitudes ardilosas; de grave ameaa contra a gestante, quando prometida
gestante um mal grave caso no cometa o aborto; de violncia, que o aborto
provocado atravs do emprego de fora fsica e de dissentimento presumido, que
somente aceito quando a gestante no maior de 14 (quatorze) anos, alienada ou dbil
mental, posto que o consentimento no espontneo, sendo muitas vezes induzida por
outrem a tomar tal atitude.

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14
(quatorze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido
mediante fraude, grave ameaa ou violncia.

Este artigo trata do aborto provocado por terceiro com o consentimento da
gestante. Neste caso, pode haver tambm a incidncia de partcipe, que auxilia o terceiro
na prtica. Mas para que se caracterize como aborto consentido, a anuidade da gestante
tem que ser vlida (art.126, CP), ou seja, ela tem que ter capacidade para consentir.
Caso no possua, o crime poder se enquadrar no art.125 do Cdigo, como exposto no
art.126, pargrafo nico, CP (consentimento invlido, que se aplica gestantes com
menos de 14 anos, alienadas e dbeis mentais).
Vale ressaltar que o consentimento deve perdurar durante toda a execuo
abortiva. Caso a gestante consinta inicialmente a prtica e posteriormente volte atrs em
sua deciso, mas ainda assim o terceiro prossegue na prtica, o mesmo se enquadrar
ento no art.125, CP, no respondendo a grvida por nenhum crime.

Forma qualificada
Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero,
se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante
sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas
causas, lhe sobrevm a morte.

Antes de entrar na explicao do art.127, importante informar o equvoco do
legislador ao intitular o artigo como sendo uma forma qualificada de crime, quando
na verdade deveria ser como forma majorada, por se tratar de uma forma especial de
aumento de pena. Em seu livro, Cezar Roberto Bitencourt (2000, p.520) ensina que as
qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais tipos derivados com novos
limites, mnimo e mximo, enquanto as majorantes, como simples causas modificadoras
da pena, somente estabelecem a sua variao. Ademais, as majorantes e minorantes
funcionam como modificadoras na terceira fase do clculo da pena, o que no ocorre
com as qualificadoras, que estabelecem limites mais elevados, dentro dos quais ser
calculada a pena-base.
Aplica-se este artigo somente na incidncia dos arts. 125 e 126 do Cdigo Penal,
no sendo utilizado em caso de aborto consentido e auto-aborto, na medida em que no
h punibilidade nos casos de auto-leso ou no ato de matar-se.
Para que se caracterize como sendo um crime qualificado pelo resultado sine
qua que pelo menos um dos acontecimentos (morte ou leso grave) decorra de culpa,
configurando assim um crime preterdoloso. Se tanto o aborto quanto a morte ou leso
grave for doloso, excludo o art.127, respondendo o autor em concurso formal pelos
dois crimes.
Sobre a presena do partcipe, que instiga o crime de auto-aborto ou auxilia na
prtica do aborto, existem divergncias quanto a sua punio no caso de ocorrer uma
leso grave ou a morte da gestante. Segundo Fernando Capez (2008, p.132):
Entendemos que o sujeito deve responder por homicdio culposo ou leso corporal
culposa, conforme o caso, na qualidade de autor mediato, pois a gestante funcionou
como instrumento (longa manus) de sua atuao imprudente. Alm disso, responde por
participao em auto-aborto em concurso formal.

Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

No inciso primeiro, trata-se da interrupo da gravidez pelo mdico em caso da
gestante estar correndo risco de morte e no h outra alternativa para salv-la (aborto
necessrio ou teraputico). considerado como uma espcie de estado de necessidade,
mesmo que o perigo contra a vida no seja atual, podendo a gravidez ser interrompida
diante da constatao de algum risco futuro, como, por exemplo, cncer uterino,
diabetes etc.
Neste caso, existe dois bens jurdicos correndo perigo e para que um sobreviva,
faz-se necessrio a destruio do outro, sendo escolhido pelo legislador a vida da me,
posto que a vida do feto ainda no est totalmente formada. Vale ressaltar que o mdico
tem que ter a plena certeza de que a doena acarretar risco mulher para a prtica do
aborto.
extremamente importante que o mdico tenha o consentimento da gestante ou
de seu representante legal para a prtica abortiva. Em caso de iminente perigo de vida,
o mdico poder executar a prtica sem o consentimento da paciente ou de seu
representante legal, de acordo com o art.146, 3, I, do Cdigo Penal.
O art.128, I, garante somente ao mdico a excludente de ilicitude do crime de
aborto. No caso de uma enfermeira praticar o ato, no responder tambm pelo crime,
por se enquadrar em uma das hipteses do art.24, CP (estado de necessidade de
terceiro).
Se o mdico, achando que h a necessidade do aborto, pratica-o, sendo
desnecessria a prtica, ocorre neste caso um erro, sendo afastado o dolo e
conseqentemente o crime, caracterizando um caso de descriminante putativa (art.20,
1).
No inciso segundo, trata-se de aborto praticado por mdico em caso de estupro
(aborto sentimental, humanitrio ou tico). Diferentemente do inciso I, tem-se a
necessidade do consentimento prvio da gestante ou do representante para a prtica do
aborto. Para a execuo, basta uma prova do atentado sexual como, por exemplo, um
boletim de ocorrncia, no necessitando de nenhum outro documento. Se o mdico for
enganado e praticar o ato mesmo no sendo um caso de estupro, haver um erro de tipo,
excluindo assim o dolo.
Assim como o inciso anterior, a enfermeira no responder pelo crime, por se
tratar de hiptese de estado de necessidade de terceiro (art.24, CP), pelo fato de [...]
dentro das circunstncias concretas no havia como se exigir outra conduta da
enfermeira que no a realizao do aborto na gestante (CAPEZ, 2008, p.137).
No caso da enfermeira que auxilia o mdico no aborto humanitrio, no haver a
ocorrncia de crime, posto que a conduta do mdico no fato tpico e ilcito.

7. Espcies diferentes de aborto:

Alm das espcies de aborto abordados anteriormente, existem outras como o
aborto natural, que ocorre espontaneamente e o aborto acidental, que ocorre por causa
de algum acidente ou traumatismo. Em ambos os casos no h incidncia de crime,
diferente do aborto eugensico, eugnico ou piedoso, que ocorre para que a criana no
nasa com alguma deficincia fsica, sendo considerado como crime, por haver vida
intra-uterina, mesmo no havendo forma perfeita.
Preleciona Fernando Capez (2008, p.137) que: Eugenia expresso que tem
forte contedo discriminatrio, cujo significado purificao de raas.
Somente autorizado este tipo de aborto quando constatado pelo laudo da junta
mdica que no h condies do feto sobreviver, como o caso de feto anencfalo.
tido tambm como crime o aborto econmico ou social, no qual praticado
por famlias muito numerosas, a fim de evitar uma crise financeira.

8. A ao penal:

pblica incondicionada, isto , proposta exclusivamente pelo Ministrio
Pblico, sendo agido ex officio.

Referncias

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal parte geral. 6 ed. So
Paulo: Saraiva, 2000. v.I
________. Tratado de direito penal parte especial. 4 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2004. v.II
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal Parte especial. 8 ed. So Paulo: Saraiva,
2008. v.II
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal Parte especial (arts. 121 a 160
CP). 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal Parte especial. Rio de Janeiro: Impetus,
2008. v.II
REZENDE, Jorge de; MONTENEGRO, Carlos Antnio Barbosa; BARCELLOS, Jos
Maria. Abortamento. In: REZENDE, Jorge de et al. (Coord.). Obstetrcia. 8 ed. Rio de
Janeiro: Guanabara Koogan, 1998.
SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. Buenos Aires: Tipografia Argentina,
1973. v.III
http://historia.abril.com.br/cotidiano/aborto-comeo-fim-476693.shtml, acessado em
25/08/2009
http://www.aborto.com.br/religiao/index.htm, acessado em 25/08/2009