O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Jos Henrique LIGABO

1

Cludio Jos Palma SANCHEZ
2


RESUMO:O presente trabalho aborda a
questo do direito penal do inimigo e
como a questo abordada no novo
ordenamento jurdico ptrio. Demonstra-
se na presente pesquisa sua
caracterizao e quais so seus
elementos.
Palavras-chave: Direito penal do inimigo.

INTRODUO


A teoria do Direito Penal do Inimigo foi apresentada pela primeira
vez na metade da dcada de noventa do sculo passado, pelo professor
alemo Gunther Jakobs. Apesar de se passar mais de vinte anos do seu
surgimento, ela ainda vem sendo desenvolvida pelo seu idealizador.
Segundo o citado professor alemo, tal teoria preconiza a
existncia de dois tipos de direito, uma dicotomia do direito penal, o
denominado Direito Penal do Cidado e o Direito Penal do Inimigo.
O Direito Penal do Cidado, consiste no direito penal atual, nos
moldes que vige atualmente, preservando todas as garantias constitucionais.
O Direito Penal do Inimigo, consiste em um direito clere com
garantias processuais e penais minimizadas ou at mesmo suprimidas.

1
Discente do 4 ano do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de
Toledo de Presidente Prudente-SP
2
Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de
Presidente Prudente-SP
Segundo o autor, o Direito Penal do Cidado deve ser aplicado ao
cidado que viole o ordenamento jurdico penal, mas, que por suas
caractersticas pessoais e a natureza do crime praticado, possua possibilidade
de retorno ao convvio em sociedade aps o cumprimento da pena imposta,
aqueles que no representem perigo constante ao ordenamento jurdico e ao
Estado Democrtico de Direito.
O delito cometido pelo cidado no representa um princpio de
desfazimento do Estado Democrtico de Direito, a este cidado no justifica
tratamento diferenciado, pois este convive com o Estado, no sendo sua
prtica delitiva, ato costumeiro, no tornando o delito meio de sobrevivncia,
mas sim exceo ao seu comportamento habitual, devendo ainda este ser
mantido com o status de cidado.
O Direito Penal do Inimigo por sua vez dever ser aplicado aos
indivduos que no aderem ou rejeitam o Estado Democrtico de Direito, se
abstendo assim de todo o poder Estatal e seu modelo de organizao, cuja
prtica de vida representa perigo iminente para a sociedade, no podendo
estes serem considerados cidados, mas sim, denominados de inimigos,
conforme conceitua o prprio autor Jakobs, em seu livro intitulado, Derecho
Penal del Enemigo, (Jakobs p40-41 ano2003).

(...) um indivduo que no admite ser obrigado a entrar em um estado
de cidadania no pode participar dos benefcios do conceito de
pessoa. E que o estado natural um estado de ausncia de
norma, quer dizer, a liberdade excessiva tanto como de luta
excessiva. Quem ganha a guerra determina o que norma, e quem
perde h de submeter-se a essa determinao. 3

Convm ressaltar, que a teoria desenvolvida no constitui uma
separao independente do direito penal, mas sim de dois braos derivado do
mesmo tronco.
Conforme preleciona o autor da teoria em seu livro, Manuel
Derecho Penal del Enemigo,( p.42.2003)

3
JAKOS, Guinther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo
(...) o Direito Penal conhece dois plos ou tendncias de suas
regulamentaes. Por um lado, o trato com o cidado, em que se
espera at que este exteriorize seu fato para reagir, com o fim de
confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o trato
com o inimigo, que interceptado prontamente em seu estgio
prvio e que se combate por sua perigosidade.
4


Conforme exposto o direito penal do inimigo no constitui um
direito penal autnomo, mas sim um brao do direito penal, incidindo apenas
aos delinqentes denominados inimigos, tendo sua clientela definida e
restrita.
A incidncia da teoria em questo, depender da conduta do
agente, no tratando de uma escolha do ordenamento, mas, sim do individuo,
pois uma vez que este demonstre capacidade de reabilitao, e que seu delito
foi uma exceo ao seu comportamento, (a qual nenhum integrante da
sociedade esta livre de incorrer), e que no far disto meio de vida, no incidir
sobre ele as normas severas preconizada pela teoria.

1 Caractersticas do direito penal do inimigo


O Direito Penal foi classificado por velocidades, pelo doutrinador
Jesus-Maria Silva Sanches em seu livro La Expasin del Derecho Penal 2001
p.163:

uma primeira velocidade, representada pelo direito penal do crcere,
em que haveriam de ser mantidos rigidamente os princpios poltico-
criminais clssicos, as regras de imputao e os princpios
processuais: uma segunda velocidade, para os casos em que, por
no se tratar de prises, seno de penas de privao de direitos o
pecunirias, aqueles princpios e regras poderiam experimentar um
flexibilizao proporcionada a menor intensidade da sano

O direito penal do inimigo vem sendo classificado como uma
terceira velocidade do direito penal, se perfaz em uma forma hbrida, pois,

4
idem
haver as penas privativas de liberdade com uma flexibilizao dos princpios,
tornando-se assim uma forma de direito mais clere.
O Direito Penal do Inimigo se destina proteo da norma e do
ordenamento jurdico como um todo, no se destina a proteo somente aos
bens jurdicos, mas sim a proteo do sistema democrtico de direito como um
todo evidenciando a proteo da norma pela prpria norma.
O direito penal do inimigo se caracteriza por trs elementos.
Primeiro elemento caracterizador do direito penal do inimigo,
consiste na antecipao da punibilidade o segundo na desproporo entre a
pena e a infrao como terceira e ultima caractersticas temos o afastamento
de determinadas garantias, elementos estes, explicados no prximo capitulo.

2 ELEMENTOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO


Conforme supra mencionado o Direito Penal do Inimigo possui
trs elementos diferenciadores do direito penal vigente a qual passamos a
explic-los.
Em primeiro lugar, se constata no amplo adiantamento da
punibilidade, quer dizer, que neste mbito, a perspectiva do ordenamento
jurdico-penal prospectiva (ponto de referencia fato futuro), em lugar de como
se caracteriza o direito atual retrospectiva (ponto de referencia fato pretrito,
cometido).
Nos moldes atuais ou o direito penal do cidado, se concretiza
para o Estado o jus puniend com o cometimento do fato definido como crime,
sendo este assim considerado somente depois de preenchidos seus elementos
(fato tpico, antijurdico e culpvel ).
Via de regra, o Estado no interferir no convivo em sociedade
salva nos casos em que houver violao do ordenamento jurdico ou leso a
bens jurdicos por ele tutelado, incidindo sobre o autor sano penal, porm,
para a teoria em questo, antecipa a punibilidade do agente.
A antecipao da punio pretendida por Jakobs em sua teoria
consiste em considerar crime no somente a efetiva leso ao bem jurdico, mas
tambm uma ameaa de leso, pois a mera ameaa j impediria o cidado de
usufruir de seu bem jurdico com plenitude, pois ter que resguardar-se do uso
para que no haja leso, no sendo plausvel exigir de o cidado conviver com
a possibilidade efetiva da perda de seus direitos.
Justifica tal antecipao, pois, em havendo uma violao o bem
jurdico j estar lesionado no havendo modos de reparao, mire-se no
exemplo de um homicdio, que uma vez consumado no haver meios de
reparao ou meios para retornar a vtima ao estado co ante ao cometimento
do delito, restando para o Estado somente a punio do agente infrator.
Tal antecipao estar resguardando a integridade dos bem
jurdicos tutelados, proporcionando uma segurana para a os detentores de tais
bens.
A no efetiva leso tambm no se reputa como causa de
diminuio de pena como no sistema atual, facilmente verificada em nosso
ordenamento pelo artigo 14 nico do Cdigo Penal vigente, uma vez que a
punio ser em acordo com a periculosidade do agente e no ao fato por ele
cometido.
Vislumbra-se como segunda caracterstica a proporcionalidade da
penas, que sero fixadas no com referncia a fatos ocorridos, mas sim a fatos
futuros, analisando para sua fixao no o fato cometido mas, sim a
periculosidade do agente, tornando-se assim a pena uma medida de
segurana, para o no cometimento de outros delitos pelo infrator.
Tornando-se a pena uma medida de segurana, plausvel seria
fixar-la com parmetros maiores, que transcendem o fato delituoso por ele
cometido levando em considerao as caractersticas pessoais de cada
infrator.
Em uma terceira fase constata-se a supresso de determinadas
garantias, constitucionais, penais e processuais penais, que conforme supra
exposto so destinadas aos cidados.
Ocorrendo a transmutao do cidado em inimigo as garantias
prevista em nosso ordenamento como o principio da inocncia, as exigncias
de licitude e admissibilidade das provas produzidas, as medidas assecuratrias
da persecuo penal como os limites das prises processuais (preventiva e
temporria) os requisitos para obteno da liberdade provisria, a publicidade
do processo dentre outros, tema de nosso prximo capitulo, podero se
minimizados e at mesmo suprimidos.
Tais recrudescimento das normas apesar da doutrina relutar em
admitir, j esto presentes em nosso ordenamento como por exemplo nos
regimes de penitencirios (Regime Disciplinar Diferenciado) na reforma do
Cdigo de Transito Brasileiro que recentemente modificou a tolerncia sobre a
ingesto da quantidade de lcool, dentre outras.
Diante tais supresses ocorrer um enrijecimento das normas
penais, aumentando assim a possibilidade de captura e efetiva aplicao da
norma penal ao inimigo que uma vez assim considerado perde conforme
exposto, sua qualidade de cidado.

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