Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011
DI REI TO PROCESSUAL CI VI L Hlcio Corra RESUMO Discute a abusividade no acesso ao Poder Judicirio no Brasil sob o enfoque da anlise econmica da litigncia e da racio- nalidade dos agentes, apontando caractersticas peculiares da legislao e da jurisprudncia que funcionam como estmulos aos abusos. Sugere algumas medidas com o intuito de minorar o problema, ao deixar-se a utilizao dos servios jurisdicionais para aque- les que realmente deles necessitam e, desta forma, ampliar o acesso justia. PALAVRAS-CHAVE Direito Processual Civil; litigncia; morosidade; acesso justia, Poder Judicirio; juizados especiais federais; gratuidade processual. LIMITAR O ACESSO AO PODER JUDICIRIO PARA AMPLIAR O ACESSO JUSTIA Fabio Tenenblat LIMITING ACCESS TO THE JUDICIARY AS A MEANS OF INCREASING ACCESS TO JUSTICE ABSTRACT The author discusses the overuse of the Judiciary Power in Brazil, in the light of an economic assessment of litigation and the rationality of the parties, pointing out peculiarities in both legislation and case law that act as stimuli to the overuse of courts. He suggests some measures to mitigate the problem, by leaving legal action to those who really need it, thus increasing access to justice. KEYWORDS Civil Procedural Law; litigation; sluggishness; justice access to; Judiciary Power; federal small claims courts; free legal aid. 24 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 [...] a mesma Justia, que permanece praticamente desconhecida e inacessvel para grande parcela do povo brasileiro, utilizada de forma excessiva e abusiva por determinados setores da sociedade. 1 INTRODUO Dentre os diversos fatores que concorrem para a inecin- cia do Judicirio brasileiro e para a morosidade na tramitao das aes, o imenso nmero de processos que abarrota pra- teleiras de varas e tribunais se destaca. A partir de tal constata- o, surge uma situao aparentemente paradoxal: o acesso da populao ao Poder Judicirio deve ser o mais amplo possvel, a m de que se alcance a autntica justia, isto , para que os direitos fundamentais proclamados se tornem efetivos; ao mes- mo tempo, deve haver reduo no nmero de aes, para que o Judicirio possa cumprir de forma satisfatria suas atribuies constitucionais. Tal paradoxo, todavia, no real, pois, quando se observa, com mais profundidade o contedo de boa parte das aes em andamento, percebe-se que o problema reside na pssima dis- tribuio do acesso ao Poder Judicirio entre a populao. Em outras palavras, a mesma Justia, que permanece praticamente desconhecida e inacessvel para grande parcela do povo brasi- leiro, utilizada de forma excessiva e abusiva por determinados setores da sociedade. como sinnimos recorrente, mesmo entre prossionais do Di- reito. Os conceitos, entretanto, so bastante distintos. Acesso justia signica a possibilidade de alcanar deter- minada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano, com o exerccio da cidadania plena e a instituio de uma estrutura jurdica harmoniosa e isonmica. Por sua vez, o Poder Judicirio tem como funo tpica a prestao jurisdicio- nal, consistente na aplicao da lei ao caso concreto que lhe submetido quando h conito de interesses. Nesta sua prin- cipal funo, o Judicirio congura importante ferramenta de pacicao social ou, mais precisamente, um mecanismo por intermdio do qual as desavenas e disputas sobre a alocao de direitos so dirimidas a partir de normas e regras pr-estabe- lecidas pela sociedade. Portanto, pode-se conceituar o acesso ao Poder Judicirio como uma garantia proteo dos referidos valores e direi- tos fundamentais, um direito meramente formal e com ntida adjetividade em relao obteno efetiva de justia. Conclui- se, por conseguinte, que o acesso a um Poder Judicirio que prolate decises equitativas (socialmente justas) em prazo razovel condio necessria, mas no suciente, para que haja acesso justia. O acesso justia princpio consagrado em diversas nor- mas de Direito Internacional inclusive na Declarao Universal dos Direitos Humanos , alm de deuir de vrios dispositivos da Constituio de 1988. J o direito de acesso ao Poder Judi- cirio encontra previso expressa no inc. XXXV do art. 5 da Car- ta. Interpretao literal e isolada deste dispositivo levaria con- cluso de que qualquer restrio ao direito de utilizao da via judicial seria inconstitucional e que tal direito, por consequn cia, faz-se presente de forma absolutamente ilimitada e irrestrita no ordenamento jurdico brasileiro. Esta concepo ganha reforo quando se considera o j mencionado fato de que o amplo acesso ao Poder Judicirio condio sine qua non para a con- cretizao de um Estado substantivamente democrtico. Em princpio, portanto, seria razovel e esperado que se levasse ao crivo da Justia qualquer questo ou suposta leso a direito, por mais insignicante que, aparentemente, fosse. Se litigar judicialmente no acarretasse custos, tal proposio seria vlida e inatacvel. A realidade, todavia, outra, j que os custos existem e, no caso das aes judiciais, so elevados e suportados no apenas pelas partes dos processos, mas tambm por toda a sociedade. Alm disso, a capacidade de prolao de decises do Poder Ju- dicirio , por bvio, limitada e, assim, quanto maior o nmero de processos ajuizados, mais demorada ser, em mdia, a solu- o de cada um deles. Como se sabe, a celeridade condio primordial para a efetividade das decises judiciais. Restries no acesso, por conseguinte, so essenciais para o desempenho satisfatrio da mquina do Judicirio (impor- tante frisar: est-se falando aqui de limitaes no acesso ao Poder Judicirio, no do acesso justia). Para ilustrar o racio- cnio, imaginemos a situao hipottica de um consumidor que compra um produto defeituoso, reclama com a loja e com o fabricante, mas no consegue solucionar o problema. Se este produto for uma lanterna de pilha de R$ 10,00, dicilmente este consumidor ir Justia em busca de seus direitos, mes- mo estando coberto de razo. J se o produto for um autom- Contudo, pode-se dizer que percentual signicativo da abusividade na utilizao da via judicial no Brasil decorre da esperada racionalidade dos agentes econmicos, j que os cus- tos suportados individualmente pelos litigantes so, na maioria das vezes, irrisrios ou, mesmo, inexistentes em decorrncia da gratuidade processual. Por conseguinte, qualquer expectativa de ganho (chance de sucesso), por mnima que seja, faz com que um agente de comportamento racional opte pela propositura de uma ao judicial. A questo complexa, pois nem sempre fcil distinguir com preciso o que ou no abusivo. Nesse contexto, torna- se fundamental analisar a abusividade e o excesso de litign- cia, de forma a melhor caracterizar esses fenmenos e des- cortinar suas causas. Igualmente se revela importante estudar meios de refrear o comportamento abusivo, sem obstruir ain- da mais o acesso ao Poder Judicirio daqueles que realmente dele necessitam. o que tenta fazer o presente trabalho, ao investigar os mecanismos e estmulos econmicos que levam os agentes a ajuizarem uma ao mesmo sendo nma a pro- babilidade de sucesso, e examinar normas que funcionam como incentivo ao aumento do nmero de aes judiciais e a eccia dos instrumentos existentes para coibir abusos na utilizao do processo. Por m, apresentam-se sugestes para a diminuio do quantitativo de processos frvolos e abusivos em trmite na Justia brasileira. 2 ACESSO JUSTIA X ACESSO AO PODER JUDICIRIO A confuso entre os signicados das expresses acesso justia e acesso ao Poder Judicirio e a utilizao de ambas 25 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 Acesso justia significa a possibilidade de alcanar determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano, com o exerccio da cidadania plena e a instituio de uma estrutura jurdica harmoniosa e isonmica. vel zero quilmetro, quase certo que a controvrsia ser levada aos tribunais. Agora imaginemos que o Poder Judi- cirio funcionasse com custo praticamen- te zero para o potencial autor; que, para propor uma ao judicial, bastasse ao consumidor dar um telefonema, mandar um email ou ir pessoalmente ao juzo e expor na hora o caso. Alm disso, supo- nhamos que a resposta fosse extrema- mente clere, isto , que no dia seguinte houvesse o julgamento e o demandante recebesse o valor pleiteado. Nessas cir- cunstncias, percebe-se intuitivamente que a probabilidade de o comprador da lanterna defeituosa recorrer ao Judicirio seria considervel. Generalizando, tam- bm no difcil perceber que, quanto menores para o autor os custos de ajui- zamento das aes, maior ser a quanti- dade de pleitos levada apreciao do Poder Judicirio. O caso dos juizados especiais fede- rais, criados a partir de 2002, exemplica esta questo. A sistemtica processual simplicada teve o efeito benco de facilitar o acesso ao Poder Judicirio (Fe- deral) especialmente para determinadas parcelas economicamente menos favo- recidas da populao. A simplicao, no entanto, fez surgir uma quantidade de processos muito superior aos nme- ros inicialmente previstos, sendo que a reduo da demanda das varas comuns decorrente da migrao para os juiza- dos especiais, ao contrrio do esperado quando se concebeu a criao dos JEFs, foi pequena. Houve, sobretudo, satisfa- o de demanda reprimida. No h dvidas de que, apesar dos percalos, os juizados especiais repre- sentam importante avano no caminho da democratizao do acesso justia. Sua criao, todavia, tornou ainda mais necessria a busca de formas de deses- tmulo utilizao abusiva dos servios do Judicirio, sem restringir o direito da- queles que realmente necessitam ajuizar uma ao judicial. 3 LITIGANTES E O EFEITO MULTIPLICADOR Como se sabe, o Poder Pblico Unio, Estados, Municpios, Distrito Fe- deral e entidades da Administrao Indi- reta gura no polo ativo ou passivo de boa parte dos processos em tramitao no Judicirio brasileiro. A ttulo de exem- plo, observe-se o quadro a seguir, refe- rente aos processos em curso em 2008, no Superior Tribunal de Justia. A partir das decises judiciais favo- rveis aos autores nestes primeiros ca- Poder Pblico como parte no STJ Total de Processos em Tramitao Poder Pblico como Autor Poder Pblico como Ru 104.270 (100%) 44.951 (43,11%) 33.931 (32,54%) Fonte: Conselho Nacional de Justia - CNJ (Justia em Nmeros 2008). A imensa maioria dos feitos cveis em que o Estado autor objetiva a co- brana de dvidas, e seu ajuizamento se d, exclusivamente, em funo de deter- minaes normativas. No faz sentido, portanto, dizer que h abuso do Estado neste procedimento (a no ser que se considere abusiva a prpria legislao). Assim, conquanto necessria, a discusso acerca do excessivo nmero de aes ju- diciais desta natureza constitui matria que foge ao tema inicialmente proposto. J os processos em que o Poder Pblico ru tm origem primria, so- bretudo, na responsabilidade objetiva prevista no art. 37, 6, da Constituio de 1988 ou em alegadas arbitrariedades e ilicitudes cometidas pelo Estado e seus agentes. Tambm no cabe discu- tir aqui, especicamente, acerca destas fontes primrias e suas caractersticas. O relevante, para o objeto do presente trabalho o potencial efeito multiplica- dor de cada nova ao ajuizada contra o Poder Pblico. sos, deu-se a propositura de centenas de milhares de outros processos cujo objeto relacionava-se ao ndice de rea- juste de 28,86%. Grupos de potenciais autores se formaram, sindicatos de ser- vidores pblicos propuseram aes co- letivas para resguardar o direito de seus associados, advogados se mobilizaram para captar clientes, numa verdadeira corrida ao Judicirio. O problema que, juntamente com aqueles que faziam jus ao reajus- te, correram Justia Federal, num se- gundo momento e cada vez em maior nmero, pessoas que no tinham direito algum, entre outras razes, porque seus vencimentos j haviam sido reajustados poca, por terem recebido os valores devidos mediante acordo administrativo ou por sequer serem servidores pblicos em janeiro de 1993. At processos de segurados do INSS reivindicando a incidncia de 28,86% sobre benefcios previdenci- rios foram ajuizados. Para melhor entender tal efeito, vejamos o que ocorreu em relao ao reajuste de 28,86%, concedido em janeiro de 1993 aos militares de esca- les superiores das Foras Armadas. Naquela poca, vigia dispositivo cons- titucional que assegurava a reviso da remunerao de servidores civis e mi- litares, na mesma data e sem distino de ndices. Assim, no demorou muito para aparecerem na Justia Federal as primeiras aes individuais de servi- dores pblicos civis no contemplados pelo reajuste. O resultado desta multiplicao de- senfreada que, no momento, ainda tramitam na Justia Federal milhares de feitos atinentes ao reajuste de 28,86%, concedido repise-se em janeiro de 1993. E o mais incrvel: at hoje, passa- dos 18 anos da efetiva leso e estando h muito prescritos quaisquer direitos que porventura houvesse, so ajuizados novos processos com este objeto. Situaes assim so comuns no Ju- dicirio. Apenas para mencionar alguns dos casos mais conhecidos de aes em massa, h atualmente em tramitao 26 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 Em princpio, portanto, seria razovel e esperado que se levasse ao crivo da Justia qualquer questo ou suposta leso a direito, por mais insignificante que, aparentemente, fosse. Se litigar judicialmente no acarretasse custos, tal proposio seria vlida e inatacvel. milhes de processos versando, por exemplo, sobre expurgos de poupana, FGTS e cruzados novos bloqueados, sendo certo que, em boa parte deles, o resultado nal em nada beneciar os autores. Porm, uma vez que os custos de ajuizamento so nmos e a eventual sucumbncia como se ver adiante no acarreta nus algum para os autores, os processos continuam a ser ajuizados. A mdia igualmente exerce papel importante na multiplica- o do nmero de aes, ao dar destaque a decises judiciais ainda que isoladas em favor de aposentados, contribuintes, categorias prossionais, consumidores etc. Conra-se um exem- plo publicado em veculo de comunicao do Estado do Rio de Janeiro: Aposentado ganha na Justia a correo do benef- cio pelo INPC Deciso da 2 Vara Cvel de Santo Andr in- dita e benecia aposentada que dever ter aumento de R$ 30 no benefcio e atrasados de at R$ 4 mil. Uma deciso indita da 2 Vara Cvel de Santo Andr, na Grande So Paulo, poder signicar na prtica o aumento da aposentadoria de milhes de aposentados e pensionistas do INSS em todo o pas. Por outro lado, o apelo comercial, quando se trata de sen- tenas em sentido contrrio, reduzido e, por isso, tais deci- ses raramente fazem-se presentes no noticirio. certo que os direitos de trabalhadores, consumidores, contribuintes ou de qualquer grupo de pessoas, quando lesados, merecem integral reparao. Assim, sob este aspecto, no se pode questionar o valor da atuao da imprensa quando alerta para possveis le- ses a direitos e, desta forma, contribui para a ampliao do acesso justia. Em contrapartida, o excessivo nmero de pro- cessos inconsistentes gerados por informaes incompletas ou distorcidas retarda o julgamento das demais aes, prejudican- do aqueles que efetivamente precisam do Judicirio para ver seu direito reparado. Reduzir a demanda por servios do Judicirio tambm faz parte da soluo do problema, sendo altamente desejvel a m de se preservar ao mximo o direito de acesso justia que tal reduo se d com nfase nos processos inconsistentes. Aumentar os riscos em caso de sucumbncia ao nal do proces- so e elevar os custos econmicos de ajuizamento de aes so os caminhos para se chegar a este m. 4 ABUSO NA UTILIZAO DO PODER JUDICIRIO A m de se evitarem interpretaes equivocadas, neces- srio deixar claro o sentido que se pretende dar aqui palavra abuso. No se trata de terminologia estritamente jurdica e, muito menos, de prtica margem da lei. Muito pelo contr- rio, j que so exatamente as normas regulamentadoras (ou a falta delas) que permitem a utilizao excessiva dos servios do Poder Judicirio. Na acepo aqui empregada, conguram abuso determi- nados comportamentos individuais dos agentes (jurisdicio- nados) esperados sob o prisma econmico e formalmente legtimos do ponto de vista jurdico que, quando tomados em conjunto, levam a resultados muito abaixo do timo cole- tivo. Uma analogia elucidativa seria a situao em que todos os motoristas do Rio de Janeiro tirassem seus carros da ga- ragem ao mesmo tempo num dia chuvoso, ainda que fosse somente para dar um passeio ou efetuar deslocamento de curta distncia. No h irregularidade alguma neste comporta- mento; entretanto, sob a tica coletiva, o efeito um desastre, semelhante chamada tragdia do bem comum, modelo econmico descrito por Hardin (1968). Ainda na analogia dos automveis, pergunta-se: qual seria o efeito de uma lei que permitisse a circulao de veculos, nos dias de chuva, apenas em caso de necessidade, atribuindo ao prprio motorista o poder de deciso quanto existncia ou no da necessidade? Provavelmente, o efeito prtico se- ria desprezvel, j que poucos motoristas, querendo utilizar o carro, deixariam de faz-lo por considerarem desnecessria a utilizao. Por outro lado, o resultado poderia ser outro, se fossem estabelecidos alguns critrios objetivos, isto , se a lei explicitasse o conceito de necessidade (distncia mnima a ser percorrida, utilizao para deslocamento de crianas, en- fermos ou idosos, ausncia de meios de transportes coletivos nas proximidades etc.). Como se ver adiante, a lei brasileira que disciplina a gratuidade na utilizao dos servios do Poder Judicirio no estabelece critrio objetivo algum, deixando o prprio benecirio em potencial decidir acerca da necessida- de ou no de auferir o benefcio. Nessas circunstncias, no de se estranhar o absurdo nmero de aes com gratuidade processual, que, na Justia Federal, considerando os juizados especiais, passa de 80%. 5 LITIGNCIA E COMPORTAMENTO RACIONAL DOS AGENTES Autores e rus das relaes processuais obedecem, em suas formas de agir, a critrios de racionalidade, comuns a diversas reas do conhecimento. A ponderao entre custos e benefcios no momento de se tomar uma deciso, com vistas obteno dos maiores ganhos possveis, caracterstica prpria do com- portamento humano, no sendo diferente no que diz respeito s aes judiciais. Ressalte-se que so raras as situaes em que o autor age com manifesta m-f, ou seja, ajuza o feito j sabendo desde o incio que no faz jus a nada. s vezes, o demandante at sus- peita que no est entre aqueles que tiveram seu direito lesado; porm, como a maneira mais segura e menos custosa de ter certeza a via judicial, opta pela propositura da ao. No h dvidas de que o aumento na capacidade de pres- tao jurisdicional (ou seja, na oferta dos servios da Justia), especialmente com a criao de varas em locais onde se ve- riquem as maiores necessidades, contribui para a celeridade e a efetividade das decises judiciais e, por conseguinte, para a ampliao do acesso justia. Todavia, medidas visando ao aumento da produo e da produtividade no so capazes de resolver, por si ss, o problema da morosidade da Justia e do excessivo nmero de aes em tramitao, conforme se obser- vou por ocasio da criao dos juizados especiais. 27 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 Decidir entre o ajuizamento ou no de um processo judicial, entre o recur- so ou o acordo diante de uma sentena desfavorvel, signica, em ltima anli- se, sopesar prs e contras e ponderar riscos e probabilidades em face dos pos- sveis resultados nais. Decerto, cada indivduo toma suas decises conforme as informaes de que dispe, com a inuncia de suas convices e de sua personalidade. Por conseguinte, frente a mesma situao, diferentes indivduos podem (ou no) tomar decises distin- tas. Segundo Rachlinski (1996), toda ao judicial uma aposta, sendo que os litigantes fazem suas escolhas ava- liando a relao entre sua riqueza e o que est em jogo no processo. 5.1 PERFIL DOS AGENTES DIANTE DO RISCO Em teoria econmica, associam-se riscos a eventuais perdas nanceiras ou s possibilidades de se atingir ou no determinado nvel de remunerao a partir do investimento realizado. Assim sendo, decises acerca da alocao de recursos so tomadas em funo de avaliaes do binmio risco-retorno, o que signica que opes que envolvam maior grau de risco somente podem se revelar aceitveis se proporcionarem maiores taxas de retornos. Existem diversos enfoques para representar o equilbrio entre ganho e risco. Neste trabalho ser discutida ape- nas a abordagem da utilidade esperada de Neuman e Morgenstern (1953), que permite valorar a distribuio de proba- bilidades dos resultados possveis de uma deciso e, por conseguinte, esta- belecer preferncias entre as decises associadas a esta distribuio. Neste modelo, a funo utilidade indica as preferncias hipotticas dos agentes, representando, por meio de valores, o grau de satisfao por eles atribudo a determinada situao. O objetivo do agente maximizar a utilidade esperada, sendo intuitivo tratar-se de funo crescrente (primeira derivada positiva), ou seja, quanto mais o indivduo tem, maior a sua utilidade. A concavidade da funo utilidade U(x), contudo, depende da atitude frente aos riscos, que pode ser de averso, neutrali- dade ou propenso. Os grcos a seguir ilustram as trs hipteses: O agente com perl conservador (avesso ao risco) funo utilidade com concavidade voltada para baixo tem como principal caracterstica a sensibi- lidade mais elevada a perdas do que a lucros. Diante da mesma probabilidade (50%) de ganhar ou perder determina- do valor num jogo, o indivduo prefere no apostar, j que, para ele, o benefcio de ganhar (aumento da utilidade) me- nor do que o dano de perder (reduo da utilidade). Para o agente neutro em relao ao risco (funo reta), perdas e lucros de mesmo valor geram o mesmo efeito (em mdulo, claro). Assim, diante da mesma probabilidade (50%) de ga- nhar ou perder determinado valor num jogo, para ele indiferente apostar ou no, j que, como dito, o benefcio de ganhar igual ao dano de perder. J o agente com perl arrojado (propenso ao risco) funo com concavidade voltada para cima tem como principal carac- terstica a sensibilidade mais elevada a lucros do que a perdas. Assim, diante da mesma probabilidade (50%) de ganhar ou perder determinado valor num jogo, o indivduo prefere apostar, j que, para ele, o benefcio de ganhar maior do que o dano de perder. os custos totais de tramitao do processo (no reembolsveis) so de R$ 800,00 e que o autor ter de pagar R$ 2.000,00 a seu advogado (por contrato), caso ganhe a ao, ou R$ 1.000,00 de honorrios de sucumbncia parte contrria, na hipte- se de sair derrotado. Vejamos o valor esperado (V e ) 1 de cada uma das opes do credor. Caso decida no ajuizar a ao, o credor nada receber e tampouco ter nus algum, ou seja, o valor esperado des- ta deciso , obviamente, zero. J na hip tese de ajuizar a ao, o agente arcar com R$ 800,00 de custos, tendo: 20% de probabilidade de receber R$ 8.000,00 lquido (= R$ 10.000,00 me- nos R$ 2.000,00 devidos ao advogado); 80% de probabilidade de no rece- ber nada e ainda ser obrigado a pagar parte contrria R$ 1.000,00 de honorrios de sucumbncia. O valor esperado , portanto: V e = 20% x R$ 8.000,00 + 80% x (- R$ 1.000,00) - R$ 800,00. V e = R$ 1.600,00 - R$ 800,00 - R$ 800,00 = zero. Diante deste quadro, conclui-se que somente os agentes propensos ao risco uma minoria, segundo a teoria econ- Perfis dos agentes diante do risco
U(x) A: Averso a risco x U(x) U(x) x x B: Neutralidade C: Propenso a risco 5.2 APOSTAS E ANLISE ECONMICA DA LITIGNCIA Consideremos uma ao judicial obje- tivando a cobrana de certa dvida vencida de R$ 10.000,00. Faamos agora a supo- sio de que a probabilidade de o credor sair vencedor da demanda e receber o que lhe devido ou seja, obter uma deciso nal que reconhea a existncia da obri- gao e ter sucesso na execuo de 20%. Por m, suponhamos, tambm, que mica tradicional decidiriam pelo ajuiza- mento da ao. J para agentes neutros em relao ao risco, seria indiferente ajuizar ou no a ao, ao passo que, para os avessos ao risco, a deciso seria no ingressar em juzo. Conquanto adequado ao presente trabalho, o exemplo hipottico acima evidentemente simplificado. Na li- teratura sobre anlise econmica da litigncia so comuns simulaes bem A mdia igualmente exerce papel importante na multiplicao do nmero de aes, ao dar destaque a decises judiciais ainda que isoladas em favor de aposentados, contribuintes, categorias profissionais, consumidores etc. 28 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 A ponderao entre custos e benefcios no momento de se tomar uma deciso, com vistas obteno dos maiores ganhos possveis, caracterstica prpria do comportamento humano, no sendo diferente no que diz respeito s aes judiciais. mais complexas, que utilizam variveis como probabilidades de ganhos e perdas das partes, custos de informao, tempo de durao dos processos, sistemtica de remunerao dos advogados etc. Tais simulaes, contudo, partem do pres- suposto de que aes judiciais acarretam riscos de prejuzo para autores e rus, especialmente diante de eventual deci- so final contrria a seus interesses. Entretanto, o que acon- teceria se, para uma das partes, no houvesse possibilidade alguma de prejuzo? Observemos o que ocorre quando, mantendo os demais parmetros, retiramos da simulao acima mencionada os cus- tos de tramitao do processo e os honorrios de sucumbncia. O valor esperado de no ajuizar a ao permaneceria zero, ao passo que a opo pelo ajuizamento acarretaria: 20% de probabilidade de receber R$ 8.000,00 lquido (= R$ 10.000,00 menos R$ 2.000,00 devidos ao advogado) 80% de probabilidade de no receber nem pagar nada O valor esperado da deciso de ajuizar a ao passa a ser, portanto: V e = 20% x R$ 8.000,00 + 80% x (zero) - zero = R$ 1.600,00 Considerando-se somente o valor esperado positivo (maior do que o zero de no ajuizar), pode-se armar que todos os indivduos com propenso ao risco ou neutros em relao a ele decidiriam pelo ajuizamento da ao. J para se inferir a deciso de um indivduo avesso ao risco seria necessrio, em princpio, observar sua curva de utilidade. Na situao em anlise, entre- tanto, tal observao desnecessria, pois no h risco algum. Com efeito, a deciso de ajuizar a ao traz somente dois resul- tados possveis: ganhar (20%) ou deixar de ganhar (80%). No h possibilidade de perdas! Entretanto, quando a ao trata de interesses individuais especialmente os de natureza patrimonial , a razoabilidade muda de lado, ou seja, espera-se que os autores arquem com os nus nanceiros da sucumbncia. Anal, neste caso, uma deciso nal favorvel s pretenses autorais acarretar ganhos nanceiros pessoais. De fato, o Cdigo de Processo Civil adotando variante da regra inglesa de repartio de custos processuais determina que os vencidos paguem aos vencedores as despesas que es- tes anteciparam e os honorrios advocatcios, ressalvados os casos de justia gratuita. Entretanto, o que a lei processual cla- ramente estabeleceu como hiptese de exceo gratuidade processual tornou-se mais frequente do que a regra geral de pagamento de custas e honorrios, especialmente no Poder Judicirio da Unio. Isso porque, em 1986, a norma que disciplina a concesso de assistncia judiciria aos necessitados (Lei n. 1.060/1950) foi alterada, passando a dispor que a parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria mediante simples armao de que no est em condies de pagar as custas do processo e os ho- norrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Portanto, para que o autor que isento de custas e, em caso de sucumbncia, no pague honorrios, basta armar que no tem condies de arcar com tais nus sem prejuzo de seu sustento. Tal armao goza de presuno relativa de veracidade, ou seja, deve ser tida como verdadeira at prova em contrrio. Nas justias estaduais, costuma-se exigir a apresentao de cpias de contracheque, declarao de imposto de renda ou de outros documentos comprobatrios da hipossucincia do requeren- te, sendo o pedido de gratuidade processual indeferido em caso de no comprovao. J na Justia Federal, praticamente no se faz qualquer vericao, razo pela qual bem maior o percen- tual de processos em que a gratuidade concedida. Tendo conhecimento desta sistemtica, alguns advogados j apresentam, juntamente com a procurao, declarao de hipossucincia para o constituinte assinar, pouco importando se este ou no hipossuciente. E, mais do que isso, utilizam a desnecessidade de efetuar qualquer pagamento, ainda que haja sucumbncia, como argumento para convencer o potencial cliente a ajuizar a ao. Eis um recente exemplo de tal prtica: em 2010 foi proposta na Justia Federal do Rio de Janeiro uma ao para a cobrana de cerca de 8 milhes, referentes a ttulos da dvida pblica emitidos no incio do sculo XX. Segundo a jurisprudncia remansosa de nossos tribunais, estes ttulos encontram-se h muito prescritos, o que signica que a probabilidade de sucesso do demandante se que havia alguma era extremamente pequena. Foi requerida a gratuidade processual; porm, ao observar que o autor residia numa das ruas mais nobres da cidade, o juiz resolveu vericar a declarao de renda do indivduo, constatado o auferimento de rendimentos anuais superiores a R$ 5 milhes. A constatao le- vou ao indeferimento do pedido de gratuidade e determinao para que fossem recolhidas custas. Todavia, o autor certamente conhecendo os riscos da condenao em honorrios de sucum- bncia no efetuou o recolhimento e, assim, o processo foi arquivado sem citao. Resumidamente, ao ver obstada a possibi- lidade de ao com risco zero, o demandante no levou adiante sua aventura jurdica (no pagou para ver). Nessas circunstncias, ainda que a probabilidade de suces- so fosse reduzida de 20% para perto de zero (0%), qualquer agente racional independentemente de ser propenso ou aves- so ao risco decidiria pelo ajuizamento da ao. Seria mais ou menos como uma deciso de jogar na Mega-Sena sem ter de pagar pela aposta. Parece absurdo, porm o sistema judi- cial brasileiro propicia diversas espcies de apostas gratuitas, como se ver a seguir. 5.3 QUADRO BRASILEIRO Segundo a Constituio qualquer cidado parte legtima para propor ao popular [...] , cando o autor, salvo compro- vada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucum- bncia. De fato, no seria razovel imputar riscos de prejuzo nanceiro ao autor que, suspeitando da ocorrncia de irregula- ridades, ajuizar ao popular em defesa do patrimnio pblico. Anal, se sair vencedor na lide, o autor no ter proveito nan- ceiro pessoal algum. 29 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 [...] a gratuidade processual [...] est sendo utilizada de forma abusiva no Brasil, com reflexos deletrios no nmero de processos em tramitao e prejuzos a todos, especialmente queles que realmente necessitam de tal benefcio legal. Para completar o quadro de profu- so de apostas gratuitas, de ausncia de risco na litigncia a estimular o ajui- zamento de processos sem o mnimo de consistncia, vale mencionar duas outras vias processuais muito utilizadas no Brasil. A primeira delas so as aes propostas nos juizados especiais, nas quais, ressalvada a hiptese de m-f, no h cobrana de custas e honorrios no primeiro grau de jurisdio. A segunda diz respeito aos manda- dos de segurana, espcie de ao em que no cabvel a cobrana de honor- rios advocatcios. Aproveitando-se deste fato, pessoas jurdicas que no podem se beneciar da gratuidade processual, propem aes muitas vezes milionrias contra o Poder Pblico, pagando, em caso de sucumbncia, apenas as custas. Este trabalho est longe de ser um li- belo contra a gratuidade processual. Mui- to pelo contrrio, pois para os hipossu- cientes custos nanceiros representariam enorme barreira de acesso ao Poder Ju- dicirio. Assim, a gratuidade, do mesmo modo que o trabalho das defensorias p- blicas, constitui instrumento fundamental para garantir aos economicamente fracos o acesso justia. Contudo, a gratuidade processual (e tambm os servios prestados gratuita- mente pelas defensorias pblicas) est sendo utilizada de forma abusiva no Bra- sil, com reexos deletrios no nmero de processos em tramitao e prejuzos a todos, especialmente queles que real- mente necessitam de tal benefcio legal. A ao acima mencionada, ajuizada pelo milionrio residente em rea nobre, emblemtica da utilizao despudorada do instituto. 6 FORMAS DE ABUSIVIDADE 6.1 LITIGNCIA INCONSEQUENTE Na literatura internacional, so mui- tos os trabalhos que apontam falhas nas regras referentes distribuio dos custos processuais como causa de utilizao ex- cessiva dos servios do Judicirio, espe- cialmente de litigncia frvola (com baixa probabilidade de xito). O panorama da abusividade no Brasil, porm, muito mais grave do que o estudado em tais trabalhos. Com efeito, h no Pas verda- deira pandemia de litigncia inconsequen- te aquela decorrente da ausncia ou do baixo risco do risco de litigar , sendo que apenas os casos extremos podem, even- tualmente, ser enquadrados nas hipteses de litigncia de m-f. O fenmeno da litigncia inconse- quente manifesta-se com ainda maior frequncia sem que se possa dizer, com raras excees, que haja m-f nas chamadas aes de massa, processos em que inmeros autores, supostamente titulares de direitos homogneos, discu- tem individualmente questes jurdicas idnticas, muitas vezes j pacicadas pela jurisprudncia. o caso dos j menciona- dos processos versando sobre a incidn- cia de reajuste de 28,86% ou exemplo comum na Justia Federal dos feitos sobre FGTS (expurgos inacionrios e taxa progressiva de juros) seja, multiplicam-se as aes em que se pleiteiam indenizaes para reparao de danos morais em decorrncia de aconte- cimentos fortuitos, de meros dissabores do dia a dia ou mesmo e, nesse caso, com m-f de fatos inexistentes. Contribui para o aumento da abu- sividade o entendimento jurisprudencial de que no necessria a determinao na petio inicial do valor pretendido a ttulo de indenizao por danos morais, ou seja, a parte autora que melhor do que ningum teria condies de saber o montante suciente para reparar o dano sofrido pode deixar exclusivamente a critrio do juiz a xao de tal valor. Tra- ta-se de verdadeira chancela s apostas gratuitas, pois o juiz pode acabar arbi- Repise-se: no existem contro- vrsias jurdicas a serem dirimidas em relao a estes assuntos, o que significa que todas as aes judiciais esto fadadas a ter o mesmo resulta- do. Diante da aparente clareza do ce- nrio delineado, poder-se-ia supor que no mais seriam ajuizados processos inconsistentes versando sobre 28,86% ou sobre expurgos de FGTS, isto , que apenas recorreriam Justia pessoas enquadradas em situaes nas quais h valores devidos. Por que, ento, isso no aconteceu? Por que, at hoje, continuam a ser propostas milhares de aes com estes objetos que no tra- zem qualquer possibilidade de ganho para os autores? A desinformao e, sobretudo, a ausncia de riscos de sucumbncia so, sem dvida, as principais causas. 6.2 DANOS MORAIS A Constituio de 1988, no que tan- ge reparao por danos morais, repre- senta marco fundamental na coibio de inmeras violaes a direitos at ento perpetradas impunemente. verdade que ainda h muito a ser feito no com- bate impunidade relacionada aos da- nos de ordem moral, conforme se ver adiante. Entretanto, hoje os abusos so frequentes tambm do outro lado, ou trando uma indenizao maior do que a considerada justa pelo prprio prejudica- do. Ademais, qualquer que seja o valor xado, cabe apelao. Exemplicando: suponhamos que o autor considere justo o montante de R$ 10.000,00. Caso consigne tal valor na petio inicial, este seria o limite mxi- mo da indenizao. Ao deixar a critrio (subjetivo) do juiz, porm, mesmo que o valor seja xado em, por exemplo, R$ 12.000,00, o autor pode apelar para ten- tar conseguir ainda mais. O estmulo abusividade evidente. Outro posicionamento que se reete no aumento de aes abusivas relaciona- das a danos morais diz respeito des- considerao da sucumbncia quando h pedido determinado. Assim, algum que pede R$ 50.000,00 de indenizao por danos morais e recebe, ao nal do processo, somente R$ 500,00 conside- rado ganhador da causa, apesar de, ma- tematicamente, ter restado vencedor em apenas 1% de seu pleito. Por conseguin- te, a outra parte que decaiu de parcela mnima ainda obrigada a pagar custas e honorrios de sucumbncia. O incitamento inconsequncia dos pedidos contido em tal entendimento jurisprudencial bvio, pois sejam quais forem os fatos ocorridos no faz diferena alguma formular pedido de R$ 30 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 Advogados remunerados por valor mensal xo por processo tambm tm tendncia a praticar atos processuais protelatrios; e, [...] alguns chegam a impedir acordos que colocariam m ao processo de forma favorvel a seus constituintes, manipulando a percepo destes acerca de potenciais ganhos. 500,00 ou R$ 10 milhes de indenizao por danos morais. No toa, comum a formulao de pedidos de indenizaes vulto- sas em decorrncia de fatos de pequena repercusso. Tambm no por acaso que h tantas aes em que, juntamente com o pedido que deveria ser o principal, formula-se pleito de valor signicativo de reparao por danos morais. 6.3 INTUITO PROTELATRIO No Brasil comum que advogados criminalistas retardem o andamento do processo, com o objetivo de evitar o trnsito em julgado de decises condenatrias e manter seus clientes em liberdade. Tambm na Justia Eleitoral, so frequentes as cassa- es de polticos eleitos que, na prtica, tornam-se incuas, pois os efeitos da deciso so suspensos at o trmino dos manda- dos por sucessivos recursos. Por sua vez, no mbito do processo civil e do trabalhista, tentar evitar que a ao siga adiante igual- mente pode ser o procedimento mais vantajoso para a parte, isto , o comportamento esperado do agente racional. Imaginemos a situao de uma empresa que contrai em- prstimos bancrios para reforar seu capital de giro. Tal em- presa sabe que sair derrotada numa grande causa trabalhista, tendo de desembolsar quantia vultosa ao trmino da ao. Uma vez que as taxas cobradas pelas instituies nanceiras so superiores incidente sobre dvidas de natureza traba- lhista, postergar o quanto puder o momento do desembolso signica, para a empresa, manter o capital de giro pagando menos juros. E no h dvidas de que o melhor meio de se conseguir a postergao do pagamento retardar o andamen- to da ao judicial. Advogados remunerados por valor mensal xo por processo tambm tm tendncia a praticar atos processuais protelatrios; e, conforme observado por Rachlinski (1996), alguns chegam a impedir acordos que colocariam m ao processo de forma favorvel a seus constituintes, manipulando a percepo destes acerca de potenciais ganhos. Na Justia Federal, verica-se esta situao decorrente da assimetria de informao na prtica de associaes de muturios e escritrios de advocacia voltados para aes de massa felizmente, uma pequena minoria de ambos que convencem os clientes a no comparecer a audi- ncias de conciliao. Dessa forma, os muturios sequer tomam conhecimento das propostas do agente nanceiro para liquida- o do contrato com descontos substanciais ou renanciamento em termos vantajosos. Cabe salientar que apesar de o CPC considerar litigncia de m-f a oposio de resistncia injusticada ao andamento do processo ou a apresentao de recurso com intuito protela- trio rara a aplicao de penalidades para partes que agem desta forma. As razes para a baixa frequncia de sanes so a inocuidade decorrente do baixo valor da penalidade e a di- culdade no andamento processual gerada pelo incidente de aplicao da multa. 6.4 PROCESSO COMO FIM EM SI MESMO E PROCESSOS COM FINS ILCITOS Uma modalidade de abuso no to frequente, mas igual- mente perniciosa, ocorre quando a razo principal seno ni- ca do ajuizamento do processo prejudicar a parte contrria. Isso porque responder a qualquer ao de natureza civil ou penal pode ser uma experincia desagradvel no Brasil, inde- pendentemente de haver ou no fundamento nas alegaes da parte autora. Com efeito, transtornos psicolgicos, dispndios elevados com a defesa e desgastes na imagem do ru (espe- cialmente empresas e homens pblicos) so praticamente ine- vitveis no curso do processo. Por outro lado, imagine-se uma reclamao trabalhista em que h conluio entre empregado e empregador e cuja verda- deira nalidade forjar tempo de servio para antecipar a apo- sentadoria do reclamante ou um processo de guarda de menor com o nico m de pr a criana na condio de dependente e, por conseguinte, pensionista do autor. Exemplos hipotticos de propositura de aes judiciais para a consecuo de objetivos ilegais no faltam. O assunto certamente relevante para discusso no campo do Direito Penal. Para o tema aqui abordado, entretanto, estas formas de utilizao abusiva dos servios prestados pelo Poder Judicirio tm pouco interesse, j que o nmero de processos pequeno em comparao com a quantidade de aes enqua- drveis nas demais modalidades de abuso. A meno feita, portanto, apenas a ttulo de registro. 6.5 ABUSIVIDADE REFLEXA Grandes empresas fornecedoras de produtos e servios integram o polo passivo de parcela signicativa dos feitos em tramitao no Judicirio brasileiro. Para se ter uma ideia da di- menso da questo, segundo dados do Tribunal de Justia, as cinco empresas mais acionadas em 2009, no Estado do Rio de Janeiro (bancos e concessionrias de servios pblicos) tiveram, Na seara tributria costuma ocorrer o mesmo, havendo, po- rm, um agravante: que, com periodicidade quase religiosa, Unio, Estados e Municpios em sua sanha arrecadatria de curto prazo editam leis de anistia de dvidas vencidas, tornan- do o retardamento do processo um negcio ainda melhor para o contribuinte. Para se ter uma ideia, somente o Governo Federal concedeu, na ltima dcada, cinco anistias (Res, PAES, Res III, Res da Crise...). Por esta razo, h na Justia muitos casos de processos tributrios que se arrastam por anos, e, j perto do desfecho, o autor desiste da ao para aderir aos ter- mos de anistia scal concedida. Como causa de abusividade de natureza protelatria, deve ser mencionada, ainda, a inteno de prolongar, ao mximo, os efeitos de uma deciso provisria favorvel parte. o caso, por exemplo, de um devedor de nanciamento habitacional que obtm liminar determinando reduo no valor da prestao mensal a ser paga ao agente nanciador. 31 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 intuitivo que os baixos custos de litigar e a inexistncia de despesas em caso de sucumbncia (risco = zero) contribuem para o aumento do nmero de aes judiciais, especialmente no que tange litigncia inconsequente. em um ano, mais de 120 mil aes contra elas propostas somente nos jui- zados especiais cveis (de apenas um dos estados da Federao). Por mais que se leve em conta tudo o que foi dito acima sobre litigncia inconsequente e, certamente, entre essas mais 120 mil aes, h processos de objeto inconsistente , tais nmeros traduzem de forma inexorvel polticas empresariais deliberadas de desrespeito aos direitos do consumidor. Mas, se evidente que os rus em nada se bene- ciam com a propositura desse tipo de ao judicial, por que dizer que h, na situao relatada, abuso na utilizao dos servios do Poder Judicirio? A resposta simples. O planejamen- to estratgico das empresas que no primam pelo respeito ao consumidor considera mais lucrativa esta poltica. Isto porque as leses a direitos, do ponto de vista dos prejudicados, so de pequena monta e, por conseguinte, os consumi- dores que levam adiante a insatisfao com o produto ou servio, propondo aes judiciais, so poucos perto do nmero total de insatisfeitos 2 . Lembre- mos do caso hipottico do comprador da lanterna defeituosa de R$ 10,00, que, diante do reduzido valor de seu prejuzo, dicilmente vai ao Judicirio em busca da reparao do dano. Resumidamente, sai mais barato fazer acordos com os relativamente poucos que vo a juzo ou pagar os va- lores decorrentes das sentenas do que investir na melhoria da qualidade do atendimento ou do produto. De forma irnica, pode-se dizer que o Poder Judi- cirio sem esquecer os Procons fun- ciona como o verdadeiro SAC (servio de atendimento ao cliente/consumidor) dessas empresas. A abusividade reexa em relao aos servios de prestao ju- risdicional salta aos olhos. Em princpio, para coibir esta forma de abuso e forar as empresas a investir para elevar o grau de satisfao dos con- sumidores bastaria que os magistrados aumentassem os montantes das conde- naes, especialmente as originadas de danos morais. De fato, a majorao subs- tancial do valor esperado de perda ad- vinda de cada ao judicial tornaria antie- conmicas as mencionadas polticas de desrespeito planejado. Porm os juzes resistem em adotar esta medida para evi- tar o enriquecimento sem causa o que ocorreria, por exemplo, numa condena- o de R$ 10.000,00 em decorrncia de uma cobrana indevida de R$ 20,00 e, principalmente, para no estimular ainda mais a indstria do dano moral. No tarefa fcil, pois, dosar os parmetros da condenao, a m de obter os resultados desejados (reduo dos abusos com os consumidores) sem efeitos colaterais (aumento da litigncia). jurisdicionados a variaes no valor dos custos de ajuizamernto das aes judi- ciais) revela-se tarefa complexa, diante dos outros inmeros fatores capazes de inuenciar a tomada de deciso sobre a propositura de uma lide. Desconhece-se a existncia de traba- lhos sobre o tema no Brasil. Assim, o que segue abaixo apenas uma metodologia embrionria de quanticao da abusi- vidade na utilizao do Poder Judicirio, A soluo do problema seria obrigar as rs, a cada acordo judicial ou sentena condenatria, a pagar determinado valor, proporcional ou progressivo (em funo do nmero de condenaes), aos fun- dos de proteo ao consumidor. Desta forma, o dispndio mdio das empresas por processo judicial tornar-se-ia mais elevado, sem que se criassem estmulos para a propositura de novas aes. Nes- sas circunstncias, passaria a ser mais vantajoso investir para aumentar a satis- fao dos consumidores, razo pela qual, num segundo momento, o nmero de aes se reduziria. Evidentemente, a ado- o de tal medida passa pela alterao da legislao, j que no h previso em lei para esta espcie de condenao. 7 QUANTIFICAO Nos itens anteriores, o presente tra- balho apresentou alguns dados e ilus- trou situaes de abuso com exemplos tericos ou concretos. Todavia, at aqui, a abusividade na utilizao do Poder Ju- dicirio foi abordada essencialmente sob o aspecto qualitativo. intuitivo que os baixos custos de li- tigar e a inexistncia de despesas em caso de sucumbncia (risco = zero) contribuem para o aumento do nmero de aes judi- ciais, especialmente no que tange litign- cia inconsequente. Porm, quanticar esta relao apurando-se, por exemplo, a elasticidade-preo da demanda por aes judiciais (tal varivel representa a reao dos consumidores a mudanas no preo de um bem, ou seja, na situao proposta, o objetivo seria medir a sensibilidade dos metodologia esta que, espera-se, seja fu- turamente aprimorada, a m de que se possa estimar com mais preciso a real dimenso do problema. Resumidamente, foram observadas todas as cerca de 2.000 sentenas pro- feridas por trs varas federais cveis do Rio de Janeiro, de maro a outubro de 2008, sendo computadas apenas aque- las referentes a mandados de segurana, aes de rito ordinrio e sumrio e aes cautelares ajuizadas por particulares con- tra o Poder Pblico. As sentenas con- sideradas um total de 1.533 foram classicadas quanto a autor (pessoa fsica ou jurdica), rito (mandado de seguran- a, ordinrio, sumrio e cautelar), gra- tuidade de justia, mrito (procedente, parcialmente procedente, improcedente e sem mrito) e objeto (repetitivo e no repetitivo). Paralelamente, foram classi- cadas as sentenas de embargos de de- vedor opostos pelo Poder Pblico contra particulares (total de 178). Em seguida, os mais relevantes resultados obtidos. 7.1 GRATUIDADE DE JUSTIA Do total de 1.223 aes propostas por pessoas fsicas, a gratuidade foi concedida em 767 (62,71%). Isto signica que, em apenas 37,29% dos processos, houve reco- lhimento de custas e os autores se dispu- seram a correr os riscos da sucumbncia. Interessante observar que, nos man- dados de segurana, tipo de ao em que no h pagamento de honorrios de sucumbncia, o percentual de gratuidade processual signicativamente inferior ao das outras espcies. 32 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 Saliente-se que o percentual apurado de aes em que a parte autora pessoa fsica recolhe custas e corre riscos de ter despesas se sair derrotada (37,29%) certamente se reduziria para menos da metade se fossem includas na observao as sentenas prolatadas nos juizados especiais, onde no h custas nem honorrios de sucumbncia. Diante de tais nmeros, pa- rece evidente que boa parte dos jurisdicionados que se bene- ciam do instituto da gratuidade ao contrrio do que declaram teria condies de arcar com as despesas processuais sem maiores prejuzos para seu sustento. Isto porque so muitos os processos propostos na Justia Federal por servidores pblicos civis, ociais das Foras Armadas, contribuintes do imposto de renda, titulares de aplicaes nanceiras, enm, categorias em relao s quais no faz sentido presumir condies de hipos- sucincia econmica. Tais circunstncias tornam necessrias alteraes na siste- mtica de concesso do benefcio. Ademais, no se pode es- quecer que a imposio de condies mais rgidas para a obten- o da gratuidade elevaria os valores arrecadados com custas, aumentando os recursos para a modernizao e o aprimora- mento dos servios prestados pelo Poder Judicirio. Entretanto, a mais importante consequncia da mudana proposta no guarda qualquer relao com o aumento da ar- recadao. De fato, o principal efeito seria a reduo do nme- ro de aes abusivas, especialmente no que diz respeito aos processos de objeto inconsistente, sem possibilidade alguma de trazer qualquer proveito para a parte autora. Isto porque a gratuidade processual e seu consectrio a ausncia de risco de sucumbncia contribuem de modo decisivo para a existncia de um grande nmero de processos inconsistentes. Tal contri- buio resta evidente na seguinte tabela: Conforme se observa, a percentagem das sentenas de procedncia, nas aes ajuizadas por pessoas fsicas em que no h gratuidade de justia (23,02%), bastante prxima da referente s sentenas proferidas nas aes de pessoas jurdicas (24,51%). O percentual, todavia, mais do que o dobro do referente aos processos em que h gratuidade de justia (11,34%). Portanto, um processo qualquer ajuizado por pessoa fsica em que h pagamento de custas, escolhido alea- toriamente, teria probabilidade mais de duas vezes maior de ter o autor vencedor do que outro com gratuidade de justia, selecionado da mesma forma. Os percentuais de xito e insucesso da parte autora apre- sentados na tabela acima constituem forte indicativo do grau de frivolidade e inconsistncia das aes com gratuidade propostas na Justia Federal. Muitas so, como dito, verdadeiras apostas gratuitas, nas quais os autores no tm nada a perder. Mais um dado revelador da forte correlao existente entre a gratuidade processual e a litigncia inconsequente: entre as aproximadamente 2.000 sentenas observadas, h 25 nas quais o pedido de gratuidade de justia foi indeferido, certamente porque constavam dos autos elementos indicando ter a par- te autora condies de arcar com os custos do processo. Pois bem, 23 desses 25 processos foram extintos no momento em que o autor, intimado a recolher as custas, deixou de faz-lo, preferindo da mesma forma que o mencionado milionrio do endereo nobre no correr o risco de levar a ao adiante e ter de arcar, ao nal, com o nus da sucumbncia. 7.2 AES REPETITIVAS E AES COLETIVAS Grande parte das aes judiciais tem por objeto situaes repetitivas, com pedidos e causas de pedir j apreciadas ante- Nmero e percentual de aes de pessoas fsicas com e sem gratuidade de justia por rito processual Com Gratuidade Sem Gratuidade Totais (100%) Mandado de Segurana 82 (42,49%) 111 (57,51%) 193 Demais Aes 685 (66,50%) 345 (33,50%) 1.030 Total 767 (62,71%) 456 (37,29%) 1.223 Fonte: elaborao prpria. Nmero e percentual de sentenas em aes de pessoas fsicas com e sem gratuidade de justia e de pessoas jurdicas por resultado Procedncia Procedncia parcial Improcedncia Sem mrito Totais (100%) Pessoa jurdica 76 (24,51%) 74 (23,87%) 92 (29,67%) 68 (21,94%) 310 Pessoa fsica sem gratuidade 105 (23,02%) 116 (25,44%) 161 (35,31%) 74 (16,23%) 456 Pessoa fsica com gratuidade 87 (11,34%) 143 (18,64%) 358 (46,68%) 179 (23,33%) 767 Fonte: elaborao prpria. 33 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 riormente pelo magistrado. Por tal razo, as discusses sobre reformas das leis processuais tm dado destaque necessidade de se priorizarem as aes coletivas, o que poderia reduzir a quantidade de aes propostas. Como se sabe, as vias das aes coletivas so pouco utiliza- das no Brasil. Assim, o nmero de sentenas coletivas observa- das no trabalho de quanticao realizado no poderia mesmo ser alto: em oito meses de produo das trs varas federais, havia apenas sete sentenas referentes a aes coletivas. No entanto, a reduo no nmero de processos ajuizados no seria signicativa se, simultaneamente ao aumento do grau de coletivizao das lides, no fosse combatida a litigncia in- consequente. Isto porque a pacicao clere e eciente das controvrsias jurdicas efeito da priorizao dos processos co- letivos no eliminaria o efeito multiplicador de processos e a indstria de aes judiciais; haveria apenas deslocamento das aes inconsistentes, que no mais seriam propostas como pro- cesso de conhecimento e sim diretamente na fase de execuo. E os abusos so constantes tambm nesta etapa processual. Para demonstrar que apenas a pacicao das questes de direito no acarreta signicativa reduo das aes ditas de massa foram contadas e classicadas separadamente as sentenas referen- tes aos trs temas pacicados com o maior nmero de processos na Justia Federal em 2008: a) FGTS (expurgos e juros progres- sivos); b) expurgos de poupana 3 e cruzados novos bloqueados; c) ndice de 28,86% devido a militares e servidores civis. Apenas esses trs assuntos somados representaram 35,15% das sen- tenas prolatadas em aes ordinrias, cautelares, sumrias. Se no houvesse apostas gratuitas e outras formas de abu- sividade, o ndice de procedncia desses processos em que no existe controvrsia jurdica seria prximo de 100%, pois somen- te ajuizariam a ao aqueles que zessem jus aos direitos j reconhecidos pelo Poder Judicirio e at pela Administrao. No foi este, entretanto, o resultado encontrado. 7.3 EXECUES Quando o autor sai total ou parcialmente vencedor de seu pleito contra o Poder Pblico, e a deciso nal tem efeitos con- denatrios, aps o trmino da fase de conhecimento, torna-se necessria a execuo. O Poder Pblico , ento, novamente citado e, quando h discordncia em relao s pretenses da parte exequente ope embargos de devedor. Entre maro e outubro de 2008, foram prolatadas nas trs varas federais um total de 178 sentenas desta espcie de pro- cesso, assim classicadas quanto ao mrito do pedido: Nmero e percentual de sentenas de embargos de devedor por resultado Procedncia com valor devido = zero 38 (21,35%) Procedncia com valor devido zero 74 (41,57%) Procedncia parcial 36 (20,22%) Improcedncia 23 (12,92%) Sem Mrito 7 (3,93%) TOTAL 178 (100%) Fonte: elaborao prpria. Pelos nmeros da tabela, percebe-se que h abusos por ocasio da execuo contra o Poder Pblico, j que, em ape- nas 16,85% (improcedncia + sem mrito) dos processos, as pretenses dos exequentes foram consideradas subsistentes na ntegra. Por outro lado, foi constatada a existncia de excessos Nmero e percentual de sentenas em aes de pessoas fsicas repetitivas e no repetitivas por resultado Procedncia Procedncia parcial Improcedncia Sem mrito Totais (100%) Repetitivas 49 (13,54%) 88 (24,31%) 155 (42,82%) 70 (19,34%) 362 No repetitivas 72 (10,78%) 157 (23,50%) 301 (45,06%) 138 (20,66%) 668 Total 121 (11,75%) 245 (23,79%) 456 (44,27%) 208 (20,19%) 1.030 Fonte: elaborao prpria. Conforme se observa, o ndice de procedncia das aes repetitivas pouco superior ao das demais aes. Por sua vez, os percentuais de improcedncia e extino sem mrito so um pouco inferiores. Ainda assim, mais de 60% dessas aes ape- sar de no mais haver quaisquer controvrsias jurdicas a serem dirimidas no trouxeram benefcio algum para seus autores. O desperdcio de recursos do Poder Judicirio, que poderia estar julgando processos mais relevantes, evidente. Como explica- do anteriormente, a desinformao e a ausncia de risco de sucumbncia so as principais causas da existncia desse tipo de ao inconsistente e intil. em 83,14% das execues, sendo que, em 21,35% das execu- es iniciadas, nada havia a executar (valor devido igual a zero). Somente a ausncia de riscos de sucumbncia pode explicar tamanha inconsistncia nos pleitos dos exequentes. Resumidamente, na fase de execuo, poucas so as aes em que no h excessos, fundamentalmente por trs motivos: aplicao de juros e atualizaes superiores aos determinados; incluso de perodos no abrangidos pela deciso e utilizao de bases de clculos a maior. H, inclusive, como j menciona- do em relao questo dos 28,86%, processos sem valor al- gum a executar, e quais as consequncias do ajuizamento deste 34 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 tipo de ao para o autor benecirio da gratuidade de justia? Absolutamente nenhuma! Tambm no h consequncias para os exequentes benecirios da gratuida- de que iniciam execues pretensamen- te milionrias e, ao nal, veem reconheci- das como devidas quantias muito inferio- res. Isto ocorre porque a jurisprudncia majoritria no aceita a possibilidade de revogao do benefcio da gratuidade de justia, especialmente em se tratando de verbas de carter alimentar, mesmo quando os autores recebem em decor- rncia da execuo valores vultosos. Nes- sas circunstncias, nada tem a perder o exequente que ina (deliberadamente ou no) os clculos dos valores cobra- dos. Trata-se de mais uma modalidade de aposta gratuita no sistema judicial brasileiro. 8 CONCLUSES No faz muito tempo, prevalecia no Brasil a concepo de ao judicial ape- nas como manifestao do individualis- mo, sendo o acesso ao Poder Judicirio restrito a pequena parcela da populao. Com o advento da Constituio de 1988, tal cenrio felizmente comeou a ser su- perado. Hoje, todavia, a confuso entre os conceitos de acesso justia e acesso ao Poder Judicirio est nos levando para o extremo oposto: a banalizao da utili- zao da via judicial, com a judicializao de questes que deveriam ser soluciona- das em outras esferas. O imenso nmero de processos decorrentes desta banaliza- o torna-se uma das principais causas da lentido na prestao jurisdicional. Nesse contexto, no d mais para se defender o direito de ao de forma ilimitada ou se considerar absoluto o princpio da inafastabilidade da jurisdio (Constituio de 1988, art. 5, inc. XXXV) e, com isto, deixar-se de atentar para os efeitos deletrios que a ausncia de res- tries sobretudo riscos no acesso ao Poder Judicirio provoca. Assim, da mesma forma como a sociedade aprova medidas destinadas a evitar o desperdcio em relao a recursos naturais (gua, por exemplo), est na hora de se pensar em aes concretas visando ao uso racional dos servios jurisdicionais. Desse modo, o eventual crescimento da demanda seria consequncia da ampliao do acesso justia (entrada de novos usurios) e no da utilizao intensiva e abusiva dos servi- os do Judicirio pelos que j os utilizam. No momento, procura-se combater a morosidade no andamento das aes com medidas de aumento da produti- vidade, ao mesmo tempo em que se intensica o debate sobre reformas nas leis processuais, com vistas priorizao das aes coletivas, simplicao dos atos processuais e ao estmulo a outras formas de soluo de conitos (acor- dos, conciliao, arbitragem). Esquece- se, porm, que, quanto mais ecientes se tornam os servios jurisdicionais, mais cresce a demanda por eles. o chamado paradoxo da ecincia, j que esta, ao nal, acaba gerando inecin- cia, em virtude do aumento do nmero de processos. Sem dvida, deve-se buscar sempre o aumento da produtividade e o apri- moramento dos servios prestados pelo Poder Judicirio, desde que sem prejuzo da qualidade das decises. Tampouco h controvrsia sobre os benefcios de uma maior utilizao das aes coletivas em detrimento das aes individuais ou da realizao de acordos conciliatrios para resolver lides efetivas ou potenciais. No entanto, alm dessas vias que esto sen- do trilhadas na tentativa de solucionar os problemas de morosidade da Justia, h um caminho at o momento inexplorado no Brasil: a reduo da abusividade. De fato, a racionalizao do insti- tuto da gratuidade processual com a concesso do benefcio somente a quem dele realmente necessita pode- ria reduzir signicativamente a quanti- dade de processos frvolos e inconsis- tentes ajuizados. Tambm seria importante, especial- mente a m de reduzir a abusividade nos processos de execuo contra o Po- der Pblico, que fosse revisto o entendi- mento jurisprudencial de que o recebi- mento de valores em consequncia do prprio processo no altera a condio de hipossucincia anteriormente reco- nhecida. Dessa forma, passaria a haver riscos para quem, sob o manto protetor da gratuidade processual, apostasse na cobrana de valores inexistentes ou acima dos realmente devidos (no mni- mo, os clculos dos exequentes seriam elaborados com maior cuidado). Outra jurisprudncia majoritria, cuja modicao reduziria os abu- sos na utilizao do Poder Judicirio, relaciona-se aos danos morais. De fato, ao entenderem que no necessria a determinao na petio inicial do valor indenizatrio pleiteado, bem como que no caracteriza sucumbncia parcial do autor o reconhecimento na sentena de montante devido inferior ao inicialmente pretendido, nossos tribunais estimulam ainda mais as apostas gratuitas em aes reparatrias de danos de carter moral. No lado oposto, h a abusividade re- exa, decorrente de estratgia comercial adotada por algumas grandes empresas, especialmente fornecedoras de produtos e servios. Como visto, estes infratores contumazes do direito ao consumidor utilizam o Poder Judicirio como espcie de SAC, pois economicamente mais vantajoso arcar com as indenizaes da frao de lesados que vai Justia do que buscar a satisfao de todos os seus clientes e usurios. Para que se coba esta modalidade de abuso, sem estimular o ajuizamen- to de processos frvolos de danos mo- rais, basta alterarem a lei, para que a sentena que condene ao pagamento de indenizao pelo dano perpetrado possa estabelecer, tambm, obrigao de pagar valores bem maiores em favor de fundos de proteo ao consumidor. Nessas circunstncias, o dispndio m- dio das empresas por processo judicial seria elevado, tornando antieconmica a prtica de desrespeito sistemtico e deliberado aos direitos do consumidor e, por conseguinte, reduzindo o nme- ro de aes ajuizadas. Em suma, tentou-se demonstrar que h uma srie de medidas relativamente simples que, se implantadas, poderiam reduzir a abusividade na utilizao dos servios jurisdicionais, desestimulando o ajuizamento de aes com possibili- dade remota ou inexistente de sucesso. Essas medidas devem ser conjugadas com os mencionados esforos de mo- dernizao dos servios e reforma da le- gislao que tm sido envidados. Com tal conjugao, minimizar-se-iam os efeitos do paradoxo da ecincia, o que propiciaria ao Poder Judicirio aquilo de que ele mais necessita para cumprir sua misso constitucional, ou seja, a efetivi- dade na concretizao de direitos. A nalidade principal do trabalho, porm, foi iniciar a discusso e sugerir 35 Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011 uma nova agenda de discusso. A am- pliao do debate e a elaborao de es- tudos sobre o tema so fundamentais. Dessa forma, seria possvel encontrar a melhor sintonia, para que a instituio das necessrias medidas de restrio no acesso ao Poder Judicirio alcance seu mais importante objetivo: a ampliao do acesso justia. NOTAS 1 Calcula-se o valor esperado ou esperana ma- temtica de uma varivel aleatria multiplican- do-se cada um dos resultados possveis pela probabilidade de aquele resultado ocorrer, e, ento, adicionando-se todas essas multiplica- es. Por exemplo, o valor esperado do lana- mento de um dado no viciado igual a 3,5, j que cada face tem probabilidade de 1/6. Assim, (1 x 1/6) + (2 x 1/6) + (3 x 1/6) + (4 x 1/6) + (5 x 1/6) + (6 x 1/6) = 3,5. 2 Se mais de 120 mil consumidores do Estado do Rio de Janeiro propuseram, nos juizados especiais, aes contra essas empresas em 2009, quantos outros no foram por elas pre- judicados mediante prticas como cobranas indevidas, falhas nos servios, recebimento de produtos no solicitados etc.? 3 Em 2008, a CEF chegou a fazer acordo para pagamento de ndices de poupana; porm em 2010, o STF reabriu a discusso em recurso extraordinrio da Febraban. REFERNCIAS BEBCHUK, L. A. Litigation and settlement under imperfect information. Rand Journal of Economics, Santa Monica, v. 15, p. 404-415, 1984. BUCHANAN, J. M. Cost and choice: an inquiry in economic theory. Chicago: The University of Chi- cago, 1969. CAMPOS, A. G. 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Fabio Tenenblat juiz federal no Rio de Janeiro.