2214200

Bogot, D.C.
Concepto 08 de 2010
Febrero 9 de 2010
Doctor
NORBERTO ACOSTA RUBIO
Subdirector Jurdico
Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital
Carrera 30 No. 25-90, piso 9
Ciudad.
Radicacin 2-2010-3992
Asunto: Concepto
jurdico relacionado
con la procedencia de
la contratacin del
mantenimiento
preventivo y correctivo
de los equipos de esa
entidad, regulada por
el Decreto 3576 de
2009, durante la
aplicacin de las
restricciones a la
contratacin directa
fijada por la Ley 996
de 2005. Radicacin
N 1-2009-53863.
Ver el Concepto de la Sec. General 09 de 2010, Ver Concepto de la
Sec. General 31718 de 2011
Respetado doctor
Acosta:
Esta Direccin recibi el oficio referenciado en el asunto, mediante el
cual solicita se emita concepto jurdico sobre la procedencia de la
contratacin del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de
los equipos de esa entidad, cuyo valor no excede el diez (10%) por
ciento de la menor cuanta, conforme al Decreto Nacional 3576 de
2009, durante la vigencia de la restriccin prevista en el artculo 33 de
la Ley 996 de 2005.
Al respecto procede citar la restriccin a la contratacin pblica,
establecida en el artculo 33 de la Ley 996 de 2005, aplicable en el
desarrollo del proceso electoral para Presidente de la Repblica, as:
"Artculo 33. Restricciones a la contratacin pblica. Durante los
cuatro (4) meses anteriores a la eleccin presidencial y hasta la
realizacin de la eleccin en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda
prohibida la contratacin directa por parte de todos los entes del
Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado,
los contratos de crdito pblico, los requeridos para cubrir las
emergencias educativas, sanitarias y desastres, as como tambin los
utilizados para la reconstruccin de vas, puentes, carreteras,
infraestructura energtica y de comunicaciones, en caso de que hayan
sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o
casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades
sanitarias y hospitalarias."
Para la aplicacin de la citada restriccin, la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado ha definido la expresin de
contratacin directa, as:
"() Con base en esta premisa, se define la expresin contratacin
directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del
contratista en el que se prescinde de la licitacin o concurso, sin que
se tenga en cuenta por el legislador estatutario el rgimen de
contratacin aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica - ley 80 de 1993 -, o uno
especial en razn del objeto del contrato o del rgano que contrata.
Para los efectos de la ley de garantas, y dada su finalidad, el
enunciado "contratacin directa" es sinnimo de cualquier sistema
diferente de la licitacin pblica, y no del procedimiento especial
regulado por la ley 80 de 1993. Por tanto, las entidades pblicas, en el
perodo preelectoral, pueden seguir contratando previa la licitacin
pblica, salvo las excepciones de la misma ley 996 del 2005. ()"
1

La misma Sala se pronunci sobre el objeto de la restriccin en
comento, as:
"() Los procedimientos establecidos en el rgimen excepcional de
contratacin de la ley 996 de 2005 se fundan en la preponderancia de
la licitacin pblica como medio para garantizar una verdadera
seleccin objetiva de los contratistas del Estado y para evitar la
manipulacin en pro de beneficios electorales de los recursos del
erario, y a pesar de proscribir la contratacin directa, se consagraron
unos medios exceptivos que la autorizan"
2

Lo anterior significa que en vigencia de la restriccin antes citada, las
Entidades pblicas no pueden suscribir contratos bajo la modalidad de
contratacin directa, entendida sta como todo proceso de seleccin
desprovisto de los elementos esenciales de la licitacin o concurso.
Ahora bien, el espritu de la norma lleva a concluir que los contratos
previstos en la modalidad de contratacin directa pueden celebrarse
en vigencia de la restriccin del artculo 33 de la Ley 996 de 2005,
siempre y cuando para la seleccin del contratista se apliquen las
condiciones y requisitos esenciales de los procesos de licitacin o
concurso.
De otra parte, procede mencionar que el artculo 2 del Decreto 3576
de 2009
3
regula el procedimiento de seleccin para la suscripcin de
contratos bajo la modalidad de seleccin abreviada, cuyo valor no
exceda del 10% de la menor cuanta de la Entidad, el cual se adelanta
teniendo en cuenta los siguientes elementos:
1). Por medio de una invitacin pblica formulada a travs de la
pgina web de la entidad o en su defecto, en un lugar de la sede de
fcil acceso pblico, una vez hecha la justificacin previa a la que se
refiere el pargrafo 1 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007
4
.
2). La Entidad establecer en la invitacin los requisitos mnimos
habilitantes, as como los criterios de seleccin que aplicar para
definir el proceso, ponderando factores tcnicos y econmicos.
3). El proceso de verificacin de requisitos mnimos y el orden para la
seleccin del contratista.
4). El contrato ser por escrito bien sea firmado por las partes, o
cualquier documento que rena las condiciones de validez de un
negocio jurdico.
5). Finalmente, la Entidad dejar constancia del trmite surtido y de la
publicidad efectuada.
As las cosas, la forma de seleccin consagrada en el artculo 2 del
Decreto 3576 de 2009 no es un procedimiento de contratacin directa,
toda vez que est provisto de elementos, tales como: publicidad,
concurrencia de proponentes, aplicacin de factores de ponderacin, y
dems condiciones propias de un procedimiento de concurso, que
conlleva una seleccin objetiva del contratista.
Adicionalmente, el proceso de seleccin previsto para contratos que
no excedan el 10% de la menor cuanta de la entidad est sometido a
la seleccin abreviada que es un proceso de convocatoria pblica,
conforme lo prev el artculo 4 del Decreto 2474 de 2008.
En consecuencia, el proceso de seleccin previsto en el Decreto 3576
de 2009 para suscribir contratos como el de mantenimiento preventivo
y correctivo de equipos que no excedan el 10% de la menor cuanta
de la entidad, no est prohibido durante la vigencia de la restriccin a
la contratacin sealada en el artculo 33 de la Ley 996 de 2005.
Cordialmente,
MARTHA YANETH VELEO
QUINTERO
Directora Jurdica Distrital
AMPARO DEL PILAR LEN
SALCEDO
Subdirectora Distrital de Doctrina y
Asuntos Normativos
NOTAS DE PIE DE PGINA
1 Concepto del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicacin 1727.
2 Concepto del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicacin 1724.
3 El artculo 2 del Decreto 3576 de 2009 modifica el pargrafo 1 del artculo 9 del Decreto 2025 de 2009.
4 El pargrafo 1 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 prev: "La entidad deber justificar de manera previa a la apertura del proceso de
seleccin de que se trate, los fundamentos jurdicos que soportan la modalidad de seleccin que se propone adelantar".
Proyect: Dary Astrid Rodrguez Molina /Sandra Meja.
Revis: Amparo Len Salcedo.
Aprob: Martha Yaneth Veleo.

MEMORANDO
Cdigo
Dependencia
2214200
Para Dr. FRANCISCO JAVIER OSUNA CURREA
Director Archivo de Bogot
De DIRECTOR JURDICO DISTRITAL(E)
SUBDIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS
NORMATIVOS
Asunto Concepto jurdico sobre la viabilidad de suscribir convenios
interadministrativos y contratos de donacin de fondos
documentales a favor de la Secretara General, durante la vigencia
de la Ley de garantas.
No. de radicacin
3-2010-5634, 3-2010-17060
Trmite
Concepto jurdico
Actividad
Remisin
Ver Concepto de la Sec. General 31718 de 2011
Respetado doctor Osuna:
Me refiero a su consulta jurdica, relacionada con las competencias en
materia contractual delegadas por el Secretario General de la Alcalda
Mayor de Bogot en el Director del Archivo de Bogot y que se
resumen en dos interrogantes as:
1.- Posibilidad de "() continuar o no, en el periodo de restriccin
contractual por ley de garantas, con la celebracin tanto de convenios
interadministrativos que no causen erogacin presupuestal de las
partes, cuyo objeto se relaciona con lo establecido en el literal a) del
artculo 5 de la Resolucin 261 de 2008; y,
2.- En ese mismo supuesto, cul es la posibilidad de celebrar
convenios y contratos con personas naturales o jurdicas, pblicas o
privadas para recibir en donacin fondos documentales con valor
histrico y patrimonial para la ciudad, a favor de la Secretara General
Para dar respuesta a los interrogantes planteados se revisar, en
primer lugar, la restriccin de la contratacin de la Ley de Garantas,
particularmente en relacin con los convenios interadministrativos, y
en segundo lugar, la normatividad aplicable a los contratos y
convenios interadministrativos y a los contratos de donacin de fondos
documentales a favor de la Secretara General.
1. Ley 996 de 1995
La Ley 996 de 1995, "por medio de la cual se reglamenta la eleccin
de Presidente de la Repblica, de conformidad con el artculo 152
literal f) de la Constitucin Poltica de Colombia, y de acuerdo con lo
establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras
disposiciones", en el tema contractual seal lo siguiente:
"Artculo 33. Restricciones a la contratacin pblica. Durante los
cuatro (4) meses anteriores a la eleccin presidencial y hasta la
realizacin de la eleccin en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda
prohibida la contratacin directa por parte de todos los entes del
Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado,
los contratos de crdito pblico, los requeridos para cubrir las
emergencias educativas, sanitarias y desastres, as como tambin los
utilizados para la reconstruccin de vas, puentes, carreteras,
infraestructura energtica y de comunicaciones, en caso de que hayan
sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o
casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades
sanitarias y hospitalarias". (Negrilla fuera del texto).
Para procesos electorales a cargos diferentes de presidente y
vicepresidente, dice la Ley:
"Artculo 38. Prohibicin para los Servidores Pblicos. A los
empleados del Estado les est prohibido:
(...)
Pargrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales,
secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del
orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4)
meses anteriores a las elecciones, no podrn celebrar convenios
interadministrativos para la ejecucin de recursos pblicos, ni
participar, promover y destinar recursos pblicos de las entidades a su
cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus
juntas directivas, en o para reuniones de carcter
proselitista". (Negrilla fuera del texto).
Cuando se expidi la Ley 996 de 2005, en vigencia de la Ley 80 de
1993, la seleccin de contratistas por regla general se haca a travs
de la Licitacin Pblica y excepcionalmente mediante la denominada
contratacin directa. Con la promulgacin de la Ley 1150 de 2007 se
establecen cuatro modalidades de seleccin, as: Licitacin Pblica;
Concurso de Mritos, Seleccin Abreviada y Contratacin Directa. En
este orden de ideas y atendiendo el tenor de la restriccin contenida
en la Ley de Garantas, las entidades si pueden adelantar procesos de
seleccin abreviada y obviamente concursos de mritos para la
adquisicin de bienes y servicios.
2. Contratos o convenios interadministrativos, y contratos de
donacin de fondos documentales a favor de la Secretara
General.
2.1. Contratos Interadministrativos
La Ley 1150 de 2007 determina como una modalidad de contratacin
directa la suscripcin de contratos interadministrativos, en los
siguientes trminos:
"Artculo 2. De las modalidades de seleccin. La escogencia del
contratista se efectuar con arreglo a las modalidades de seleccin de
licitacin pblica, seleccin abreviada, concurso de mritos y
contratacin directa, con base en las siguientes reglas:
4. Contratacin directa. La modalidad de seleccin de contratacin
directa, solamente proceder en los siguientes casos:
(..)
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones
derivadas de los mismos tengan relacin directa con el objeto de la
entidad ejecutora sealado en la ley o en sus reglamentos. Se
exceptan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y
fiducia pblica cuando las instituciones de educacin superior pblicas
sean las ejecutoras. Estos contratos podrn ser ejecutados por las
mismas, siempre que participen en procesos de licitacin pblica o de
seleccin abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y
2 del presente artculo.".
El Decreto 2474 de 2008, por medio de la cual se reglamenta
parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las
modalidades de seleccin, publicidad, seleccin objetiva y se
dictan otras disposiciones, en relacin con los contratos
interadministrativos determina:
"Artculo 78. Contratos Interadministrativos. Las entidades
sealadas en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993 celebrarn
directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del
mismo tengan relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora.
Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las
normas orgnicas de presupuesto sern objeto del correspondiente
registro presupuestal." (Negrilla fuera de texto).
De manera que para considerar un contrato como interadministrativo
el mismo debe estar suscrito entre las entidades sealadas en el
artculo 2 de la Ley 80 de 1993.
2.2. Convenios Interadministrativos de Asociacin
La Ley 489 de 1998, por medio de la cual se regula el ejercicio de la
funcin administrativa, determina la estructura y define los principios y
reglas bsicas de la organizacin y funcionamiento de la
Administracin Pblica, establece:
"Artculo 95.- Asociacin entre entidades pblicas. Las entidades
pblicas podrn asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento
de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que
se hallen a su cargo, mediante la celebracin de convenios
interadministrativos o la conformacin de personas jurdicas sin
nimo de lucro. ()"
En este evento, la voluntad de asociacin entre entidades estatales
puede realizarse directamente mediante la suscripcin de un convenio
interadministrativo y para los asuntos expresamente sealados en
esta norma, no para la adquisicin de bienes y servicios.
En el tema de los acuerdos de voluntad entre entidades pblicas
interadministrativos- en la Ley de Garantas, la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado seal:
"Dado que los contratos interadministrativos constituyen una
modalidad de contratacin directa y ella est expresamente
suspendida transitoriamente durante el periodo electoral a la
Presidencia de la Repblica, no es viable celebrarlos. Esta
conclusin que tiene efectos generales respecto de la
mencionada clase de contratos, es reiterada en el pargrafo del
artculo 38 de la misma ley a propsito de la regulacin de las
prohibiciones para los servidores pblicos dentro de los cuatro meses
anteriores "a las elecciones" para la celebracin de convenios para la
ejecucin de recursos pblicos, circunscribindola a procesos
electorales distintos a los de Presidente de la Repblica.
De manera que as no se hubiera legislado de modo expreso acerca
de la imposibilidad de suscribir convenios interadministrativos que
impliquen ejecucin de recursos pblicos, ella surge de la finalidad
misma de la prohibicin general de emplear dicha modalidad por fuera
de las excepciones del artculo 33, cualquiera que sea el objeto de
dicha contratacin durante el perodo para elegir Presidente de la
Repblica"
()
Atendiendo los trminos del artculo 33 de la ley 996 de 2005 no es
posible la celebracin de convenios interadministrativos por
ningn ente del Estado durante el periodo electoral para la escogencia
del presidente de la Repblica. En las restantes elecciones, distintas a
la de Presidente de la Repblica, la restriccin para celebrar
convenios interadministrativos se contrae a las que tengan por objeto
la ejecucin de recursos pblicos"
1
(Negrilla fuera del texto).
2.3. Contratos de donacin de fondos documentales con valor
histrico y patrimonial para la ciudad, a favor de la Secretara
General
La donacin es definida por el artculo 1443 del Cdigo Civil como
"(...) el acto por el cual una persona transfiere, gratuita e
irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la
acepta".
Se trata de un negocio jurdico en el que intervienen dos partes:
donante y donatario. Se llama donante a aquel que realiza la donacin
y se desprende de una parte de su patrimonio a favor de otro.
Donatario es la persona a favor de quien se realiza la donacin, esto
es, quien recibe el bien o derecho que se est donando.
Si el donante es un particular, ste tiene la potestad para disponer
libremente de sus bienes (animus donandi) y decidir el receptor de los
mismos. Quien dona es consciente que no recibir contraprestacin
alguna. Por ello, es un contrato gratuito y an cuando el donatario sea
una entidad pblica, por esta ltima condicin no se puede aplicar su
rgimen contractual al particular. No sucede igual en relacin con las
entidades pblicas, pues an cuando puede hacer donaciones, por
tratarse de bienes pblicos, stas se encuentran regladas.
En efecto, las disposiciones en materia contractual, cualquiera que
sea el rgimen pblico o privado que aplique a la entidad estatal,
contienen las reglas para la seleccin de contratistas, las cuales
deben ser aplicadas por las entidades y organismos pblicos cuando
las mismas actan en calidad de contratantes, esto es cuando
seleccionan a los contratistas para la adquisicin de unos bienes y
servicios, para el cumplimiento de los fines del Estado.
En cuanto a las restricciones contenidas en la Ley 996 de 2005, es
claro que stas operan para todas las entidades del Estado, respecto
de la contratacin directa.
Situacin diferente se presenta cuando es el particular, persona
natural o jurdica, quien requiere un bien o servicio que ofrece una
entidad estatal en igualdad de condiciones a todos sus usuarios o
clientes
2
, o quien, como en el caso en estudio, decide donar a sta un
bien mueble
3
, en cuyo caso no hay un procedimiento de seleccin al
cual deban las entidades estatales dar cumplimiento, salvo el
procedimiento que la misma entidad haya establecido para su recibo
o aceptacin.
Conforme a los procedimientos del Sistema de Gestin de Calidad de
la Secretara General Nos. 2215100PR-227 "Recibir donaciones en
volumen" y 2215100PR-228 "Recibir donaciones singulares", la
persona privada es quien manifiesta su intencin de donar el(los)
documento(s) respectivo(s) y la entidad acepta o no la donacin,
teniendo en cuenta la verificacin que hace del valor histrico del(los)
mismo(s).
En este caso la Secretara General, a travs de uno de sus
delegatarios, no est donando o enajenando un bien de su propiedad,
y como tal no est adelantando un proceso de seleccin de un
contratista, sino que es el particular quien escoge a la Secretara
General para donarle un acervo documental.
Finalmente, si esa voluntad de entregar gratuitamente proviene de otra
entidad pblica del nivel nacional o descentralizado del nivel distrital,
por tratarse de acuerdo entre entidades pblicas y como tal, de una
contratacin directa, la suscripcin del mismo si est restringida
durante el perodo previsto en la Ley de Garantas.
3. Respuestas
Con base en lo establecido en la Ley 996 de 2005, las disposiciones
que regulan los relativos a los acuerdos de voluntades entre entidades
estatales (contratos y convenios interadministrativos), el alcance fijado
por el Consejo de Estado a estos ltimos, y las consideraciones
expuestas en este documento, respondemos, as.
A la primera pregunta: Durante el periodo de restriccin establecido en
el artculo 33 de la Ley de Garantas, la cual opera hasta el 30 de
mayo de 2010 o hasta las 24 horas del da en que se realice la
segunda vuelta, si ello ocurriera, no es viable la contratacin directa y
por consiguiente la suscripcin de los convenios interadministrativos a
que se refiere el literal a) del artculo 5 de la Resolucin 261 de 2008,
independientemente que los mismos conlleven o no erogacin
presupuestal.
A la segunda pregunta se responde que, durante el periodo de
restriccin de la contratacin directa establecida en la Ley de
Garantas es viable el recibo de donaciones de personas naturales o
jurdicas privadas de fondos documentales a favor de la Secretara
General y, por consiguiente, la suscripcin de contratos para este
propsito.
Atentamente,
CAMILO JOS ORREGO
MORALES
AMPARO DEL PILAR LEN
SALCEDO
c.c. No aplica.
Anexo: No aplica.
NOTAS DE PIE DE PGINA:
1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Enrique Jos Arboleda Perdomo. Concepto del 20 de febrero de 2005.
Radicado 1727.
2 Por ejemplo, cuando un particular adquiere a una aseguradora pblica una pliza.
3 "() cuyo valor histrico y cultural permitan la construccin del patrimonio documental de la ciudad y/o garanticen y fortalezcan la investigacin,
conservacin y difusin de la memoria institucional del Distrito Capital, como colecciones y fondos documentales, libros, planos, fotografas,
publicaciones, entre otros bienes de naturaleza similar" (Literal b. del artculo 5 de la Resolucin 261 del 18 de septiembre de 2008, expedida por
el Secretario General).
Proyect: Dary Rodrguez Molina
Gloria Martnez Rondn
Revis: Amparo Len Salcedo
Aprob: Camilo Jos Orrego Morales