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21/9/2014 (8) Estabilidade Gestante e a nova Smula 244 do TST | Artigos JusBrasil

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Estabilidade Gestante e a nova Smula 244 do TST
Publicado por Vinicius So Mateus - 1 ano atrs
1 INTRODUO
Atravs da promulgao da Constituio Federal de 1988, o Constituinte Originrio instituiu um acervo
mnimo de direitos capaz de proporcionar a todos os brasileiros uma condio mnima de vida com
dignidade. Entre tais garantias elencadas na Carta Magna, encontram-se aqueles constantes do art. 7,
que estabelece uma srie de direitos destinados melhoria da condio social dos trabalhadores urbanos
e rurais.
Dentre os vrios ramos protegidos pela norma constitucional, a proteo empregada gestante sempre foi
uma preocupao relevante, pois em face da peculiaridade dessas trabalhadoras especiais, a legislao
estabeleceu uma rede de proteo maior. Tanto verdade que para essas trabalhadoras foi garantida a
relao de emprego protegida contra dispensa arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que ir prever uma indenizao compensatria, dentre outros direitos.
Nas palavras de Hans Kelsen1,
"A igualdade dos sujeitos na ordenao jurdica, garantida pela Constituio, no significa que estes
devam ser tratados de maneira idntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na
Constituio. A igualdade assim entendida no concebvel: seria absurdo impor a todos os indivduos
exatamente as mesma obrigaes ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distino
alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianas e adultos, indivduos mentalmente sadios e
alienados, homens e mulheres".
Assim, pode-se afirmar que tal proteo, fixada na ordem constitucional com eficcia limitada (por se tratar
de norma dependente de posterior regulamentao), se traduz na estabilidade no emprego, que veda a
dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at
cinco meses aps o parto, nos termos do artigo 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT).
Entretanto, tal regra no protegia absolutamente tais empregadas gestantes, pois no abarcava os
contratos de trabalho por prazo determinado. Tal orientao, baseada na Smula 244 do TST, atestava
que tal tipo de contrato no era compatvel com a estabilidade, vez que a extino de tais contratos no
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21 de setembro de 2014
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aconteceria por meio de dispensa arbitrria ou sem justa causa, mas sim pelo trmino de seu prazo.
Ocorre que tal interpretao vai de encontro com o esprito da proteo constitucional decorrente da
dignidade da pessoa humana e da proteo prpria vida, porquanto tal amparo abrange no somente a
empregada gestante, mas tambm a vida do nascituro. Deste modo, por se tratar de direito constitucional
fundamental (arts. 1, III e 5, caput, da CF), deve tal norma ser interpretada de forma a conferir-se, na
prtica, sua efetividade.
Modificando sua jurisprudncia consolidada, e autenticando o entendimento supra, foi dada nova redao
ao inciso III, da Sumula 244 do TST, para que a proteo gestante, e consequentemente ao nascituro,
abarcassem todas as modalidades de contratos por prazo determinado, vale dizer, aqueles em cuja
vigncia dependa de termo pr-fixado ou da execuo de servio especficos ou ainda da realizao de
certo acontecimento suscetvel de previso aproxima, conforme determina o 1 do artigo 443, da CLT.
Este artigo tem por objetivos fundamentais evidenciar como o Tribunal Superior do Trabalho aborda o
instituto da Estabilidade Gestante, analisar a ligao vital entre este instituto as recentes decises do
Supremo Tribunal Federal, demonstrar a evoluo da temtica no que diz respeito aos contratos por prazo
determinado, evidenciando a mudana do entendimento sumulado do TST, de um ponto de vista imparcial
e tcnico, exacerbando suas principais caractersticas, vantagens e consequncias na seara trabalhista.
Para isto, utiliza-se como alicerce deste artigo, uma farta pesquisa bibliogrfica, utilizando-se de uma
abordagem qualitativa sobre a doutrina, abarcando os melhores entendimentos, fazendo-se valer do
mtodo indutivo.
Municia-se esta pea cientfica com inmeras decises da ltima instncia jurisdicional, artigos, alm de
posicionamentos doutrinrios, inclusive com um estudo de caso.
Neste artigo encontram-se as mais recentes decises da Corte Superior quanto ao tema, alm de definir
como a estabilidade gestante nos contratos por prazo determinado alterou a Justia Trabalhista. Abarcam-
se desde as definies sobre estabilidade provisria e estabilidade gestante, suas implicaes nos
contratos por prazo determinado, bem como as repercusses jurdicas frente modificao do
entendimento sumulado pelo TST, inclusive com a anlise de um caso concreto.
2 ESTABILIDADE NO EMPREGO
Segundo leciona o ilustre doutrinador Luciano Martinez2, a estabilidade no emprego entendida como a
frmula de proteo caracterizada pela vedao resilio por iniciativa patronal. Por meio dela o
empregado fica impedido de desliar o empregado, sob pena de ver-se compelido a reintegr-lo.
Assim, a estabilidade impede que o empregador demita o empregado estvel sem justa causa, sendo que
a inobservncia dessa regra acarreta o direito ao empregado a uma reintegrao.
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Tal instituto possui duas modalidades distintas: a estabilidade definitiva e a estabilidade provisria. O
presente artigo trar somente consideraes acerca da estabilidade provisria, mais precisamente nas
situaes que envolvem a gestante.
A estabilidade provisria pode ser entendida como a proibio temporria, imposta ao empregador, de no
despedir seu empregado sem justa causa, por motivos peculiares e transitrios. Dentre as variveis
situaes que ocasionam a estabilidade provisria, destaca-se a estabilidade gestante.
2.1 A ESTABILIDADE GESTANTE NOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO
Conforme j explanado, a estabilidade da empregada gestante foi regrada no art. 10, II, b do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, nos seguintes termos:
[...] fica vedada a dispensa pensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a
confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
Da leitura do texto, percebe-se de forma clara que a inteno do Constituinte era dar uma expressiva
garantia de carter social, cujo gozo dependesse apenas da confirmao do estado gravdico da
empregada, independentemente do conhecimento desse estado pelo empregador ou mesmo da
modalidade contratual celebrada entre as partes envolvidas no vnculo empregatcio.
Logo, poderia se dizer que o nico requisito exigido pelo legislador Constituinte foi a confirmao da
gravidez, no havendo qualquer meno exigncia de prvia comunicao da gestao ao empregador
ou mesmo celebrao de um contrato de trabalho a prazo indeterminado.
Todavia, diferentemente da ideia supra, foi editada a smula 244 do TST, que, regulamentando a matria,
disps o seguinte:
Smula 244 do TST. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA.
I O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao pagamento da
indenizao decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b, do ADCT).
II A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de
estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao
perodo de estabilidade.
III No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante
contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no
constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa.
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Analisando a presente Smula, percebe-se que ela confere empregada gestante o direito estabilidade
provisria, sendo irrelevante o desconhecimento do estado gravdico pelo empregador. Todavia, a mesma
smula, em seu inciso III, cria situao excepcional no geradora de estabilidade gestante, ou seja,
quando a situao versar sobre um contrato de experincia, posto que, nessa modalidade as partes
saberiam, antecipadamente, quando o contrato se extinguiria, afastando, portanto, a arbitrariedade da
dispensa.
Ao tratar da Smula 244 do TST acima reproduzida, Bruno Klippel3 leciona que:
"Apesar de o entendimento do TST versar apenas sobre o contrato de experincia, espcie de contrato a
prazo determinado, descrito no artigo 443 da CLT, a ideia deve ser aplicada a qualquer espcie desses
contratos, pois a predeterminao do prazo j torna a dispensa totalmente lcita, pois quando da
contratao a empregada j sabia da data de seu trmino. Assim, sabia que, independentemente da
supervenincia de gravidez, o vnculo trabalhista terminaria em uma data certa".
Nesse sentido, varias decises apontavam para a tese, como a que segue:
CONTRATO DE EXPERINCIA REGULAR. GESTANTE. INEXISTNCIA DE ESTABILIDADE. A
empregada gestante, contratada por experincia, no goza da garantia a que alude o art. 10, II, b, do
ADCT, quando o contrato extinto ao trmino deste perodo. Infere-se que a proteo constitucional
contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, ambas inocorrentes quando o contrato por experincia
no transformado em contrato por prazo indeterminado. (TRT da 4 Regio, 8a. Turma, 0096200-
50.2006.5.04.0381 RO, em 22/11/2007, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira - Relatora.
Participaram do julgamento: Desembargadora Cleusa Regina Halfen, Desembargadora Flvia Lorena
Pacheco).
Apesar de tal entendimento ter sido perpetuado na jurisprudncia ptria de forma pacfica, alguns julgados
foram surgindo levantando a questo de que a estabilidade provisria advinda da licena maternidade
decorreria da busca pela priorizao do ser humano, materializado na mulher gestante e seu nascituro, j
que a manuteno do emprego em benefcio da me elemento fundamental subsistncia de ambos.
Maurcio Godinho Delgado4 explica que:
"A garantia constitucional ultrapassa o interesse estrito da empregada gestante, uma vez que possui
manifestos fins de sade e de assistncia social no somente em relao s mes trabalhadoras como
tambm em face de sua gestao e da criana recm-nascida".
Assim, comeou a ser difundida a ideia de que a proteo constitucional s trabalhadoras em geral e, em
particular, s gestantes e aos nascituros, advm do respeito aos princpios da dignidade da pessoa
humana e prpria vida, direitos fundamentais assegurados pela CF/88, como se ver adiante.
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3 A MODIFICAO DA SMULA 244 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
3.1 O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Com o intuito de conferir maior efetividade ao Texto Constitucional, o Supremo Tribunal Federal firmou
jurisprudncia consolidada no sentido de conceder a estabilidade gestacional prevista no artigo 10, inciso
II, alnea b, do ADCT s empregadas admitidas por intermdio de um contrato a prazo determinado.
Nesse diapaso, vale destacar trecho do Voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, no julgamento do
Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 634.093/Distrito Federal:
Em suma: as gestantes quer se trate de servidoras pblicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer
que seja o regime jurdico a elas aplicvel, no importando se de carter administrativo ou de natureza
contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comisso ou exercentes de funo de confiana
ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hiptese prevista no inciso IX do art. 37 da
Constituio, ou admitidas a ttulo precrio tm direito pblico subjetivo estabilidade provisria, desde
a confirmao do estado fisiolgico de gravidez at cinco (5) meses aps o parto (ADCT, art. 10, II, b), e,
tambm, licena-maternidade de 120 dias (CF, art. 7, XVIII, c/c o art. 39, 3), sendo-lhes preservada,
em consequncia, nesse perodo, a integridade do vnculo jurdico que as une Administrao Pblica ou
ao empregador, sem prejuzo da integral percepo do estipndio funcional ou da remunerao laboral.
Alis, sob o mesmo fundamento o STF, e posteriormente o TST, passaram a admitir a garantia de
emprego gestante que engravida no curso do aviso prvio, inclusive durante a projeo do aviso prvio
indenizado5.
O Supremo Tribunal Federal possui consolidada jurisprudncia no sentido de assegurar gestante a
estabilidade provisria, conforme pode ser ainda observado:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio. Servidora gestante. Cargo em comisso.
Exonerao. Licena-maternidade. Estabilidade provisria. Indenizao. Possibilidade. 1. As
servidoras pblicas, em estado gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comisso, tm
direto licena- maternidade e estabilidade provisria, nos termos do art. 7, inciso XVIII, c/c o art. 39,
3, da Constituio Federal, e art. 10, inciso II, alnea b, do ADCT. 2. Agravo regimental no provido.
(RE 420839 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
CARGO EM COMISSO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAO. DIREITO INDENIZAO. 1. As
servidoras pblicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a ttulo precrio, independentemente
do regime jurdico de trabalho, tm direito licena-maternidade de cento e vinte dias e estabilidade
provisria desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. Precedentes: RE n. 579.989-
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AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR,
Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma,
Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI
804574 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-
09-2011 PUBLIC 16-09-2011 EMENT VOL-02588-03 PP-00317 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 491-494)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDORAS PBLICAS E
EMPREGADAS GESTANTES. LICENA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISRIA. ART. 7, XVIII,
DA CONSTITUIO. ART. 10, II, B, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no
sentido de que as servidoras pblicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a ttulo precrio,
independentemente do regime jurdico de trabalho, tm direito licena-maternidade de cento e vinte dias
e estabilidade provisria desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, nos termos do
art. 7, XVIII, da Constituio do Brasil e do art. 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 600057 AgR, Relator (a):
Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-
2009 EMENT VOL-02379-10 PP-02124).
A partir das referidas decises do STF, o Tribunal Superior do Trabalho deu incio a um movimento de
reviso de sua jurisprudncia consolidada sobre o tema, como por exemplo, a 1 Turma, que decidiu no
sentido do cabimento da garantia de emprego para a empregada que engravidou no curso do contrato de
experincia. Neste sentido, mencione-se o seguinte aresto:
RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARSSIMO. CONTRATO DE EXPERINCIA.
ESTABILIDADE DE GESTANTE. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO INDEPENDENTEMENTE
DO REGIME JURDICO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Estabelece o art. 10,
II, b, do ADCT/88 que vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a
confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, no impondo qualquer restrio quanto
modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em ltima anlise, tutela do
nascituro. 2. O entendimento vertido na Smula n 244, III, do TST encontra-se superado pela atual
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive
as contratadas a ttulo precrio, independentemente do regime de trabalho, tm direito licena
maternidade de 120 dias e estabilidade provisria desde a confirmao da gravidez at cinco
meses aps o parto. 3. Dessa orientao dissentiu o acrdo recorrido, em afronta ao art. 10, II, b, do
ADCT/88. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. Processo: RR - 107-20.2011.5.18.0006
Data de Julgamento: 07/12/2011, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1 Turma, Data de
Publicao: DEJT 16/12/2011.(grifo nosso)
Outro importante arresto, de relatoria do Min. Mauricio Godinho Delgado, demonstra a mudana do
pensamento na Corte Superior:
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO.
NORMATIZAO ESPECIAL E PRIVILEGIADA MATERNIDADE CONTIDA NA CARTA DE 1988.
ARTS. 10, II, B, DO ADCT, ARTS. 7, XVIII E XXII, 194, 196, 197, 200, I, 227, CF/88. RESPEITO,
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FIXADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, PRPRIA VIDA AO
NASCITURO E CRIANA (ART. 1, III, E 5, CAPUT, DA CF).[...] A estabilidade provisria advinda da
licena maternidade decorre da proteo constitucional s trabalhadoras em geral e, em particular, s
gestantes e aos nascituros. A proteo maternidade e criana advm do respeito, fixado na
ordem constitucional, dignidade da pessoa humana e prpria vida (art. 1, III, e 5, caput, da
CF). E, por se tratar de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a
conferir-se, na prtica, sua efetividade. Nesse sentido, entendo que no pode prevalecer o
posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu preponderncia aos efeitos dos contratos a termo -
especificamente em relao garantia de emprego - em detrimento da estabilidade assegurada s
gestantes, na forma do art. 10, II, b, do ADCT. Nessa linha, est realmente superada a interpretao
exposta no item III da Smula 244 do TST. Inclusive o Supremo Tribunal Federal possui diversas
decises - que envolvem servidoras pblicas admitidas por contrato temporrio de trabalho -, em que
expe de forma clara o posicionamento de garantir gestante o direito licena-maternidade e
estabilidade, independentemente do regime jurdico de trabalho. Sob esse enfoque, o STF prioriza as
normas constitucionais de proteo maternidade, lanando uma diretriz para interpretao das situaes
congneres. Recurso de revista conhecido e provido. PROCESSO N TST-RR-21700-
25.2009.5.01.0079. Data de Julgamento: 08/02/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6
Turma. (grifo nosso)
Ainda, no mesmo sentido, mais precedentes:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - CABIMENTO. GESTANTE. ESTABILIDADE
PROVISRIA. CONTRATO DE EXPERINCIA. COMPATIBILIDADE. A potencial violao do art. 10, II, b,
do ADCT enseja o processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II -
RECURSO DE REVISTA. 1. CONTRATO DE EXPERINCIA. NULIDADE. O recurso de revista no
merece processamento, quando no observados os requisitos traados no art. 896 da CLT. Recurso de
revista no conhecido. 2. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA. CONTRATO DE EXPERINCIA.
COMPATIBILIDADE. 1. A Constituio Federal prev, no seu art. 6, "caput", que so direitos sociais,
entre outros que enumera, "a proteo maternidade e infncia". O art. 10, II, b, do ADCT,
respondendo diretriz do art. 7, XVIII, da Carta Magna, afirma que "II - fica vedada a dispensa arbitrria
ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses parto".
2. Com ateno aos fins sociais buscados pela Lei (LIDB, art. 5), no se deve rejeitar a estabilidade
provisria da empregada gestante no curso de trabalho temporrio. Os direitos decorrentes do disposto no
art. 7, XVIII, da Constituio Federal, e no art. 10, II, b, do ADCT, no tm sua eficcia limitada aos
contratos por prazo indeterminado, uma vez que erigidos a partir de responsabilidade objetiva. Enquanto
se cuide de proteo ao nascituro, prevalecero os benefcios constitucionais, ainda que a prpria
empregada, ao tempo da dissoluo contratual, j aguardasse o seu termo final. 3. Diante do exposto,
revela-se devida a estabilidade provisria, ainda quando se cuide de contrato por prazo determinado, na
esteira dos precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal, restando superado o item III da Smula
244/TST. Recurso de revista conhecido e provido. TST-RR-49800-75.2009.5.02.0462. Ministro Relator:
Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira.data de julgamento: 13/06/2012.
Maurcio Godinho Delgado6, ao tratar da estabilidade da gestante nos contratos a termo, leciona que:
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"Havendo, desse modo, evidente interesse pblico com vistas s protees me trabalhadora, sua
gestao e o parto, alm do perodo inicial da maternidade, interesse pblico que se pretende tambm
criana nascitura, ganha destaque a garantia constitucional, afastando o bice criado pela Consolidao
das Leis do Trabalho com respeito aos contratos a termo (art. 472, 2, CLT)".
Da anlise das jurisprudncias, percebe-se que, mesmo com a consolidao da jurisprudncia trabalhista
acerca do tema em foco, uma nova concepo constitucionalista aflorou no intuito de dar maior proteo
empregada e ao nascituro, vez que estes possuem proteo especial pela Carta Magna.
O referido autor7 aduz ainda:
"Sob a tica da pessoa que vive do trabalho, em especial do trabalho empregatcio, os direitos sociais so
o principal instrumento de concretizao dos princpios e regras constitucionais referentes prevalncia da
dignidade da pessoa, da valorizao do trabalho e do emprego, da submisso da propriedade privada a
sua funo social, da efetividade da justia social e da democratizao da sociedade civil".
Assim, tal entendimento, iniciado pelos julgamentos no STF e, posteriormente, acompanhados pelos
Ministros do TST demonstra que a interpretao constitucional das normas deve sempre prevalecer,
porquanto a proteo maternidade e criana advm do respeito, fixado na ordem constitucional,
dignidade da pessoa humana e prpria vida (art. 1, III, e 5, caput, da CF) tratando-se, portanto, de
direito constitucional fundamental que deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prtica, maior
efetividade.
3.2 O ENTENDIMENTO APS A MODIFICAO DO INCISO III DA SMULA 244 DO TST
Diante desta nova perspectiva constitucional, o Tribunal Superior do Trabalho modificou sua jurisprudncia
consolidada, dando nova redao ao inciso III, da Sumula 244, para que a proteo gestante, e
consequentemente ao nascituro, envolvessem todas as modalidades de contratos, seja por paro
indeterminado ou por prazo determinado.
Significa dizer que, aqueles contratos em cuja vigncia dependa de termo pr-fixado ou da execuo de
servio especficos ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproxima,
tambm sero abrangidos pela estabilidade gestante, conforme define o 1 do artigo 443 da CLT:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou
por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
1 Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia depende de termo pr-
fixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certos acontecimentos
suscetvel de previso aproximada.
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Em suma, desde alterao da redao do item III da smula 244, na sesso do Tribunal Pleno realizada
em 14.09.2012 (Res. 185/2012), DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012, caso seja firmado contrato por
prazo determinado com empregada e esta venha a se torna gestante durante o termo pactuado, far jus a
estabilidade provisria a que se refere o art. 10, II, b, do ADCT, que dura desde a confirmao da
gravidez at cinco meses aps o parto.
Observa-se, como bem assevera Marta Artigas8, que com a nova diretriz do TST, h prevalncia dos
direitos sociais, como a sade, o trabalho, a previdncia social, e a proteo maternidade, previstos no
artigo 6 da Constituio Federal, assim como os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa
humana e dos valores sociais do trabalho.
3.3 POSSIVEIS PROBLEMTICAS DECORRENTES DA NOVA INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL
Com a nova interpretao dada ao o instituto da Estabilidade Gestante, estendendo tal garantia s
trabalhadoras vinculadas a contratos de experincia, temporrios e outras modalidade de contrato a termo,
algumas implicaes dessa nova realidade podem ser notadas, assim como as eventuais consequncias.
Veja-se, por exemplo, um contrato de experincia, em que o empregador visa uma possvel contratao
aps um perodo de avaliao do empregado. Nesses contratos, embora seu objetivo seja a continuidade
da relao empregatcia aps o perodo de experincia, isso nem sempre acontece, uma vez que sua
durao de, no mximo, 90 dias, renovvel uma nica vez, dentro desse perodo. Muitas vezes no
sequer a renovao, quanto mais converso em contrato por prazo indeterminado. A garantia da
estabilidade provisria para a empregada gestante, nestes casos, pode afetar os critrios de avaliao do
empregador. Assim, ao se admitir um empregado para o perodo de experincia, poderia se chegar ao
ponto de se evitar a contratao de mulheres, desencadeando, mesmo sem inteno, uma situao de
descriminao.
O mesmo se aplica aos contratos de trabalho temporrio, pois ele caracterizado pelo curto espao de
tempo de contratao. Nas datas de maior movimento no comrcio, como os feriados festivos, o
empregador pode ficar relutante em contratar empregadas temporrias, optando por homens para evitar o
risco de ter uma trabalhadora com estabilidade no emprego. Poderia se chegar ao ponto de determinados
empregadores preferirem a contratao de empregados homens, que ficariam vinculados ao emprego pelo
perodo de um ou dois meses, ao invs de arriscar a contratar mulheres, que se engravidassem,
sujeitariam o vnculo empregatcio a perodos superiores a um ano.
A proteo ao trabalho da mulher, e neste caso em especial ao trabalho da gestante, medida justa e
necessria. Contudo, qualquer ampliao dos direitos deve ser contextualizada para que no acabe por
prejudicar justamente quem precisa do tratamento diferenciado. H quem sustente, como Eduardo Jansen
Pereira9, que mesmo aps a modificao da Smula 244 do TST, tal interpretao no favorece as
gestantes:
No parece ser a melhor forma de proteo desvirtuar contrataes por prazo determinado, pois essa
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modalidade de contratao, importante para empresas e trabalhadores, atendendo ambos em
necessidades especficas, visa exatamente pontualidade da contratao, ou, ainda, experincia de
adaptao ao trabalho dos dois lados, empregado e empregador, sendo assim absolutamente incompatvel
com a estabilidade no emprego.
4 CONCLUSES
Segundo as lies de Jorge Luiz Souto Maior10 "o trabalho da essncia humana, no sentido de dever
de valorizao pessoal e de integrao social, e ser ao mesmo tempo um dever e um direito, na relao
do indivduo com a sociedade e o Estado.
No por outro motivo, a estabilidade das trabalhadoras gestantes no emprego merece tanto destaque, eis
que tal modalidade engloba uma srie de consequncias jurdicas e sociais, pois diz respeito tanto
subsistncia da gestante como do nascituro.
Feitas todas essas consideraes, chega-se a concluso de que a nova redao ao inciso III, da Sumula
244 do TST, que buscou ratificar essa proteo gestante, e consequentemente ao nascituro, teve o
escopo de abarcar todas as modalidades de contratos por prazo determinado, ou seja, todos aqueles cuja
vigncia dependa de termo pr-fixado ou da execuo de servio especficos ou, ainda, da realizao de
certo acontecimento suscetvel de previso aproxima, conforme determina o 1 do artigo 443, da CLT.
A previso constitucional no ADCT, para fins de concesso da estabilidade empregada gestante, no
estabeleceu distino entre contratos a prazo determinado ou indeterminado. O que se pretendeu proteger
foi a vida que est por vir, ou melhor, garantir a subsistncia da me durante o perodo inicial de vida do
novo ser.
Outrossim, a interpretao normativa deve ter base nos seus fins sociais e nas exigncias do bem comum.
Nesta esteira, vale destacar trecho do Voto do o ilustre ex-ministro do STF, Carlos Ayres Brito, no
julgamento do Recurso Extraordinrio 571.40411:
A licena-maternidade, alm de se relacionar, em certa medida, com a obrigao estatal de proteger o
mercado do trabalho da mulher at com"incentivos especiais"(artigo 7, inciso XX, da CR/88), guarda
estrita relao com a"especial proteo"que o Estado e a sociedade devem famlia, consoante o art.
226, da CR/88. Essa especial proteo no deixa de passar pela garantia de assistncia estatal a cada
integrante de unidade familiar, ex vi do 8 do citado artigo constitucional. A aludia licena ainda
desponta como especialssima projeo da peregrina regra que se v no art. 227, da CR/88, todo ele
voltado para conferir criana e ao adolescente um tipo to integral de assistncia familiar e comunitria
que certamente faz da licena-maternidade um bem jurdico de primeirssima prioridade.
No se pode esquecer que as normas infraconstitucionais merecem interpretao conforme as disposies
Constitucionais, cujo contedo deve nortear a aplicao e elaborao da legislao infraconstitucional. Em
caso de dvida quanto a qual sentido conferir norma, deve-se buscar sempre a interpretao confira
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maior efetividade s normas constitucionais.
Assim sendo, especial destaque merece a estabilidade provisria prevista no artigo 10, inciso II, alnea b,
do ADCT, por destinar empregada gestante uma significativa garantia de carter social, veculo de
proteo vida que est por vir e garantia de subsistncia da me durante o perodo gestacional.
A partir da anlise da Lei Maior, bem como dos diversos julgados acerca do tema, verifica-se que a
garantia constitucional em anlise est condicionada somente confirmao da gravidez. A Carta Magna
no condicionou o gozo da estabilidade firmao de um contrato de trabalho a prazo indeterminado.
Portanto, invlida a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao
da gravidez at cinco meses aps o parto, ainda que contratada por intermdio de contrato a prazo
determinado, fato que foi devidamente ratificado com a edio da nova redao do inciso III da Smula
244 do TST.
REFERNCIAS
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prazo-determinado>. Acesso em: 10 de maro de 2013.
BRASIL. Constituio da Republica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Ns, representantes
do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar,
o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da
Republica Federativa do Brasil. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 05 de
outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituio/Constituio.htm>.
Acessado em: 10 de maro de 2013.
BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidao das Leis do Trabalho.
Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 01 de maio de 1943. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acessado em: 10 de maro de 2013.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n 403-82.2011.5.04.0733. Recorrente:
Germani Alimentos Ltda. Recorrido: Janana Grade. Relator: Ministro Jos Roberto Freire Pimenta.
Braslia, 06 de maro de 2013. Disponvel em:
<https://aplicacao5.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=
Tst=403&digitoTst=82&anoTst=2011gaoTst=5&tribunalTst=04&varaTst=0733>. Acesso em: 10 de
maro de 2013.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA
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(redao do item III alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012
DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no
afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT). II - A
garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o perodo de
estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao
perodo de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art.
10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, mesmo na hiptese de
admisso mediante contrato por tempo determinado. Disponvel em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-244>. Acesso
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1 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2 edio. Paris: Dalloz, 1962. Traduo francesa da 2 edio
alem, por Ch. Einsenmann.
2 MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relaes individuais, sindicais e coletivas do trabalho.
3.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 597.
21/9/2014 (8) Estabilidade Gestante e a nova Smula 244 do TST | Artigos JusBrasil
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3 KLIPPEL, Bruno. Direito Sumular Esquematizado TST. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 307-308.
4 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 Edio, So Paulo: LTR, 2012, p. 547.
5 RESENDE, Ricardo. Gestante - estabilidade - contrato de experincia - TST vs. STF. Disponvel em:
<http://direitodotrabalhoaprova.blogspot.com.br/2012/02/gestante-estabilidade-contrato-de.html >.
6 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 Edio, So Paulo: LTR, 2012, p. 547.
7 DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica, Estado Democrtico de Direito e Direito do
Trabalho in Revista LTR Legislao do Trabalho. Ano 75, Vol. 10. Outubro de 2011. So Paulo, p. 1168.
8 ARTIGAS, Marta. A estabilidade da gestante com contrato temporrio. Revista Consultor Jurdico.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-dez-15/marta-artigas-estabilidade-gestante-contratada-
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9 PEREIRA, Eduardo Jansen. A alterao da Smula 244 do TST. Disponvel em:
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10 MAIOR, Jorge Luiz Souto apud DELGADO, Gabriela Neves. A Centralidade do Trabalho Digno na Vida
Ps-Moderna. DVD Magister: Contedo Jurdico Brasileiro. Porto Alegre: Editora Magister, 2010, vol. 34
(out./nov. 2010).
11 STF. RE 571.404. Deciso Monocrtica. Relator Ministro Ayres Brito, julgado em 17/12/2010.
Disponvel em: http://viniciusgsm.jusbrasil.com.br/artigos/111686861/estabilidade-gestante-e-a-nova-
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publicao
Vinicius So Mateus
Advogado

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