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FUNDAO EDSON QUEIROZ

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
CONSTITUCIONAL







O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
DISCRICIONRIOS PELO PODER JUDICIRIO NO
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO BRASILEIRO
Ruth Arajo Viana




Fortaleza - CE
Junho, 2012

2

RUTH ARAJO VIANA








O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONRIOS
PELO PODER JUDICIRIO NO CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORNEO BRASILEIRO

Dissertao apresentada ao Programa de
Ps-Graduao em Direito como
requisito parcial para a obteno do
ttulo de Mestre em Direito
Constitucional, sob a orientao da
Prof. Dr. Maria Lrida Calou de Arajo
e Mendona.








Fortaleza-CE
2012
3




















___________________________________________________________________________

V614c Viana, Ruth Arajo.
O controle dos atos administrativos discricionrios pelo poder judicirio
no constitucionalismo contemporneo brasileiro / Ruth Arajo Viana. - 2012.
138 f.

Dissertao (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2012.
Orientao: Profa. Dra. Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona.

1. Ato administrativo. 2. Administrao pblica. 3. Poder Judicirio.
I. Ttulo.
CDU 35.077.2

___________________________________________________________________________

4

RUTH ARAJO VIANA


O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
DISCRICIONRIOS PELO PODER JUDICIRIO NO
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO BRASILEIRO


BANCA EXAMINADORA




__________________________________________________
Prof(a). Dr(a). Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona
Universidade de Fortaleza






__________________________________________________
Prof(a). Dr(a). Natrcia Sampaio Siqueira
Universidade de Fortaleza






__________________________________________________
Prof(a). Dr(a). Mrcia Correia Chagas
Universidade Federal do Cear





Dissertao aprovada em: 21/06/2012

5


AGRADECIMENTOS


Ao meu amado Deus, que nunca me abandonou mesmo nos momentos de fraqueza e
incredulidade, tendo me ajudado a persistir nas buscas pelos meus sonhos.
Aos meus pais, Antnio e Valeria, pela pacincia, pela dedicao e pelo amor
incondicional de todos os dias.
A minha irm, Sarah, que sempre to perseverante me serviu de exemplo para a
formao da minha carreira profissional.
Ao meu irmo, Joshua, que sempre esteve ao meu lado para me apoiar e me ajudar a
ver a vida de uma maneira mais leve.
Aos meus amigos que sempre me lembram da importncia dos momentos de
descontrao.
Ao Tio, que me ensina o que amor e carinho todos os dias.
Aos colegas de mestrado, que me auxiliaram nessa caminhada.
Aos professores, por toda contribuio de ensino.
A minha orientadora, Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona, um exemplo de
humildade e carisma, certamente uma pessoa decisiva na minha paixo e dedicao pela
docncia.
Aos meus alunos, novos amigos, que certamente marcaram minha vida e
contriburam para o meu crescimento como docente.

















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A pirmide da I njustia Se voc
v num Estado a opresso do
pobre, o direito e a justia
violados, no se espante com isso,
pois quem est no alto tem sempre
outro mais alto que o vigia. E
sobre os dois, h outros mais altos
ainda. O interesse do pas deve ser
considerado no conjunto, e at o
rei depende da agricultura.
Eclesiastes 5, 7-8

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RESUMO


O estudo abordar questionamentos sobre o controle dos atos administrativos discricionrios
pelo Poder Judicirio no Constitucionalismo Contemporneo brasileiro. A regra que o
rgo Jurisdicional pode exercer controle de legalidade sobre os atos administrativos,
inclusive os discricionrios, mas, seguindo a introduo da Hermenutica
Neoconstitucionalista, no certo afirmar que a legalidade se restringe ao conceito estrito de
pura adequao s regras positivadas no ordenamento jurdico. Fundado em um Estado
Democrtico, o Constitucionalismo Contemporneo brasileiro, marcado pela ascenso e
expanso do Poder Judicirio, pelo prestgio conferido aos direitos fundamentais e pelo
reconhecimento da fora normativa dos princpios constitucionais, sejam implcitos ou
explcitos, trouxe uma nova teoria do direito cuja aplicao d margem para uma aproximao
entre o direito e a moral e um moderno parmetro de fiscalizao dos atos administrativos
discricionrios determinados pela Administrao Pblica. A dinmica que se insere com o
advento da Constituio Federal de 1988 que a legalidade deve ser entendida em seu sentido
amplo, dessa forma, a Administrao Pblica vinculada aos ditames da lei deve obedecer a
outros fundamentos ao determinar seus atos, a exemplo do regime democrtico, dos direitos
fundamentais e dos princpios constitucionais. A ampliao legal do conceito de legalidade
permite ao Judicirio analisar os atos administrativos tidos como discricionrios sob uma
nova hermenutica. imperioso, nesse caso, a existncia do Sistema de Freios e Contrapesos
para controle e fiscalizao mtua dos poderes, no significando tal exerccio usurpao da
competncia da Administrao Pblica para determinar qual ato mais conveniente e
oportuno para o interesse pblico. De fato, no h como se afastar mais a anlise do ato
administrativo discricionrio sob a tica de que o mrito administrativo intocvel, pois o
controle no de mrito, mas de legalidade. O que se observa que a Constitucionalizao do
Direito colocou no pice do ordenamento jurdico a Constituio Federal de 1988 e sob esse
prisma o controle de legalidade deve ser exercido, obedecendo aos preceitos estabelecidos
pela Lei Maior. Assim, a atuao jurisdicional como instrumento para o alcance dos objetivos
constitucionais segue a atuao lgica do razovel, exigindo que o magistrado no exerccio de
sua competncia jurisdicional decida de acordo com os critrios axiolgicos que permeiam a
sociedade e melhor se adquam ao caso em concreto. A questo, portanto, se trata somente da
anlise de controle de legalidade dos atos administrativos discricionrios em conformidade
com a Constituinte Originria e no de controle de mrito, posto que diante de suspeita do
abuso de poder da Administrao Pblica e uma vez suscitado a se manifestar no pode o
Judicirio se abster de avaliar a aplicao do ato em razo de sua natureza discricionria. A
convenincia e a oportunidade inerente aos atos discricionrios no um escudo efetivao
do controle pelo rgo Jurisdicional, apenas um critrio de discricionariedade permitida por
lei ao uso do administrador, que se configura como um dever-poder da Administrao. Assim,
o trabalho se destinar a comprovar que o Judicirio, como protetor maior da Constituio
Federal e no atual Constitucionalismo Contemporneo brasileiro, realiza papel fundamental
na concretizao da fiscalizao dos atos administrativos discricionrios, tendo como
parmetro uma legalidade entendida em seu sentido amplo, abrangendo como fundamentos
hbeis ao exerccio do controle externo desses atos a democracia, os direitos fundamentais e
os princpios constitucionais.

Palavras chave: Constitucionalismo Contemporneo brasileiro. Ato administrativo
discricionrio. Controle pelo Poder Judicirio.

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ABSTRACT
The study will address questions about the control of discretionary administrative acts by the
Judiciary in Contemporary brazilian Constitutionalism. The rule is that the court can exercise
control over the legality of administrative acts, including the discretionary acts, but following
the introduction of a new hermeneutic Neoconstitucionalism is not right to say that the
legality is restricted to the narrow concept of pure adequacy of rules in the legal
system. Founded in a democratic state, the Brazilian Contemporary Constitutionalism,
marked by the rise and expansion of the judiciary, the prestige given to fundamental rights
and the recognition of the normative force of constitutional principles, implicit or explicit,
brought a new theory of law whose application gives scope for a rapprochement between law
and morality and a modern measure to review discretionary administrative acts by public
authorities. The dynamic that fits with the advent of the Federal Constitution of 1988 is that
legality must be understood in its broad sense, therefore, public administration linked to the
dictates of the law, must comply with other foundations to determinate their actions, such as
the democracy, fundamental rights and constitutional principles. Expand the legal concept of
legality allows the judiciary to analyze the administrative actions taken as discretionary under
a new hermeneutic. It is imperative, in this case, the existence of the system of checks and
balances for a mutual monitoring of power, such exercise does not mean usurping the powers
of the Public Administration acts, in a way to determinate which is most convenient and
appropriate for the public interest. In fact, there's no away to avoid the review of discretionary
administrative action under the view that the administrative merit is untouchable, because the
control is not of merit, but of legality. What is observed is that the Constitutionalization of
Law placed at the top of the legal system a Constitution of 1988 and in this light the control of
legality must be exercised according to the precepts established by the highest law. Thus, the
court action as an instrument for achieving the constitutional objectives follows the logic of
reasonable action, demanding that the magistrate in the exercise of its jurisdiction, decides
according to values that permeate the society and are the best suited to the particular case. The
question, therefore, it is only to analysis the control of legality of administrative discretionary
acts in accordance with the Constitution, but not a control of merit, because if the suspicion of
abuse of power by the public administration exist, if the judiciary is evoked to manifest, it can
not refrain from assessing the implementation of the act due to their discretionary nature. The
convenience and the opportunity inherent in discretionary acts is not a shield to the
effectiveness of control by the court, is only one prerogative of discretion allowed by law to
be used by the administrator, which is configured as a duty-power of the
Administration. Thus, the work will be used to prove that the judiciary as the higher protector
of the Constitution and in the current Contemporary Constitutionalism in Brazil, performs as a
key role in implementing the monitoring of discretionary administrative acts, having as a
legality parameter understood in its widest sense, including other fundaments able to exercise
the external control of these acts, such as democracy, fundamental rights and constitutional
principles.
Keywords:Brazilian Contemporary Constitutionalism. Discretionary administrative
act. Control by the Judiciary.
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SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................................... 11
1 OS ATOS ADMINISTRATIVOS E O PODER DISCRICIONRIO DA
ADMINISTRAO PBLICA.............................................................................................. 15
1.1 Ato administrativo.............................................................................................................. 15
1.1.1 Atributos do ato administrativo.................................................................................. 17
1.1.2 Elementos do ato administrativo................................................................................ 21
1.2 Poder e ato Discricionrio.................................................................................................. 33
2 SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS: CONTROLE DOS ATOS
ADMINISTRATIVOS DA ADMINISTRAO PBLICA................................................. 39
2.1 Tripartio dos Poderes e Sistema de Freios e Contrapesos: Controle da Administrao
Pblica...................................................................................................................................... 39
2.2 Controle Interno................................................................................................................. 46
2.3 Controle Externo Parlamentar Direto................................................................................ 50
2.4 Controle Externo do Tribunal de Contas........................................................................... 52
2.5 Controle Externo do Poder Judicirio................................................................................ 56
3 A EVOLUO DO ESTADO BRASILEIRO: CONSEQUNCIAS NA
ADMINISTRAO PBLICA E NO PODER JUDICIRIO.............................................. 64
3.1 A Evoluo da Administrao Pblica: consequncias jurdicas...................................... 64
3.1.1 A Administrao Pblica no Estado Absolutista....................................................... 64
3.1.2 A Administrao Pblica no Estado Liberal.............................................................. 65
3.1.3 A Administrao Pblica no Estado Social............................................................... 70
3.1.4 A Administrao Pblica no Estado Democrtico de Direito................................... 72
3.2 A evoluo do Poder Judicirio no Brasil: consequncias jurdicas.................................. 73
3.2.1 No perodo Colonial................................................................................................... 73
10

3.2.2 No perodo Imperial e ps-independncia................................................................. 76
3.2.3 Welfare State e o Judicirio................................................................................... 78
3.2.4 Judicializao Poltica............................................................................................... 81
4 O CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
DISCRICIONRIOS NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO BRASILEIRO:
NOVOS FUNDAMENTOS JURDICOS............................................................................... 91
4.1 A Constituio Federal de 1988 e o Constitucionalismo Contemporneo........................ 91
4.2 Controle do Poder Judicirio dos atos administrativos discricionrios sob a tica do
Constitucionalismo Contemporneo...................................................................................... 98
4.2.1 Controle com fundamento no princpio democrtico e nos direitos fundamentais..100
4.2.2 Controle com fundamento nos princpios constitucionais....................................... 105
CONCLUSO....................................................................................................................... 119
REFERNCIAS......................................................................................................................124














11

INTRODUO

A Administrao Pblica rgo do Poder Executivo que executa os atos
administrativos necessrios para manter a organizao e gesto do Estado Brasileiro. Esses
atos devem refletir o prprio poder do Estado no exerccio de suas atribuies para alcanar o
interesse pblico.
Todas as atividades estatais, dentre elas, as administrativas, devem refletir o
cumprimento da vontade do povo, portanto, precisam estar voltadas satisfao do interesse
popular, no importando a vontade ou opinio pessoal do administrador, segundo o prprio
Princpio da Impessoalidade.
O Estado de Direito Democrtico tem por objetivo, portanto, proteger a sociedade e
garantir seus direitos, determinando que os integrantes da Administrao Pblica somente
atuem em conformidade com a lei, conforme preceitua o Princpio da Legalidade ou
Juridicidade.
A democracia implantada pelo Estado de Direito busca uma sociedade livre, justa e
solidria, em que o poder emane do povo, devendo ser exercido em seu proveito. Dessa
maneira, a adoo de providncias cabveis para a proteo dos interesses pblicos faz-se
necessria.
Os atos administrativos determinados pela Administrao possuem atributos e
elementos especficos que lhe garantem uma maior efetividade diante do mundo jurdico e da
sociedade, justamente para que se possa alcanar e concretizar o interesse pblico.
Dentre os atos administrativos de natureza de direito pblico, existem aqueles
denominados atos discricionrios, que so executados segundo critrios subjetivos do agente
pblico de convenincia e oportunidade por meio do denominado Poder Discricionrio.
Portanto, o Poder Executivo apesar de ter seus atos vinculados lei, no podendo ir
contra ou alm dela, excepcionalmente, permite dentro dos parmetros estabelecidos pela
prpria norma jurdica uma flexibilizao quanto escolha possvel e legtima para a
execuo do ato pelo agente pblico. o que ocorre com os atos discricionrios.
Saber definir quando ou no um ato administrativo discricionrio est dentro dos
parmetros legais ainda um problema por que no existe uma definio objetiva sobre o
limite de atuao do administrador pblico nos atos discricionrios, cabendo a eles se
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utilizarem de critrios subjetivos, que variam, certamente, de pessoa para pessoa.
Em se tratando de atuao discricionria da Administrao Pblica, possvel a
interferncia do Poder Judicirio nos atos do Poder Executivo, quando este ltimo,
responsvel pela administrao dos interesses pblicos, ao exercer suas atividades
administrativas, as faz de forma ilegal e abusiva, contrariando o interesse pblico.
J foi materializada, ento, a competncia do Poder Judicirio atravs da Smula n
473 do Supremo Tribunal Federal, para anular os atos da administrao pblica sempre que
esses forem ilegais. A ilegalidade , dessa forma, fundamento hbil anulao do ato
administrativo pelo rgo Jurisdicional.
Contudo, a competncia para reviso dos atos administrativos discricionrios no
poderia apenas se fundamentar na ilegalidade desses atos, posto que os critrios de
convenincia e oportunidade utilizados pelo agente pblico, na realidade atual, no esto
sendo mais suficientes para atender ao interesse pblico.
Chega-se a essa concluso, atravs do fenmeno da Judicializao Poltica que
permitiu ao Poder Judicirio determinar as atuaes do Poder Executivo, quando este se
mostra ausente na implantao concreta e eficiente das polticas pblicas. Essa inverso de
papis recente, no devendo suprir a funo tpica de cada poder, mas apenas exercer
controle hbil, fiscalizando e exigindo o cumprimento de medidas de interesse pblico.
No atual Constitucionalismo Contemporneo no se poderia aceitar a ausncia da
Administrao Pblica na sua finalidade precpua de concretizar e efetivar o interesse pblico.
esse motivo que d respaldo a um maior controle pelo Poder Judicirio de seus atos, atm
mesmo os discricionrios, fazendo surgir, dessa maneira, outros fundamentos hbeis para o
exerccio do controle pelo Poder Judicirio.
Assim, busca-se com esta dissertao demonstrar a existncia de outros fundamentos
hbeis a serem utilizados em reviso jurisdicional dos atos administrativos discricionrios,
tais como a democracia, os direitos fundamentais e os princpios positivados pela
Constituio Federal de 1988 que regem a Administrao Pblica.
A metodologia utilizada na dissertao ter por base um estudo descritivo-analtico,
desenvolvido atravs de pesquisa, que se define, segundo Nbia Bastos (2008), quanto ao
tipo, bibliogrfica, mediante explicaes embasadas em trabalhos publicados sob a forma de
livros, revistas, artigos, enfim, publicaes especializadas, imprensa escrita e dados oficiais
publicados na Internet, que abordem direta ou indiretamente o tema em anlise. Quanto
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utilizao e abordagem dos resultados pura, medida que ter como nico fim a ampliao
dos conhecimentos, e qualitativa, pois buscar apreciar a realidade do tema no ordenamento
jurdico ptrio. Quanto aos objetivos descritiva, pois pretende descrever, explicar, classificar
e esclarecer o problema apresentado, e exploratria, uma vez que objetiva aprimorar as ideias
por meio de informaes sobre o tema em foco.
A justificativa para essa pesquisa tem como foco conscientizar a sociedade jurdica
de que a definio da atuao legal do administrador pblico em relao aos atos
discricionrios bastante subjetiva e d margem para equvocos que podem no atender ao
real interesse pblico, desmitificando o atendimento legalidade pura e estrita da lei, para que
se possa exercer controle dos atos administrativos discricionrios pelo Poder Judicirio.
Portanto, com o presente trabalho cientfico busca-se fundamentar a competncia do
rgo Jurisdicional para rever os atos administrativos discricionrios, concluindo pela
legalidade e imprescindibilidade do exerccio de controle externo por este Poder dos atos
determinados pela Administrao Pblica.
Para isso, preliminarmente, no primeiro captulo, sero analisados os atos
administrativos, suas caractersticas e peculiaridades, assim como ser analisado o Poder
Discricionrio conferido Administrao Pblica, para que, utilizando critrios de
convenincia e oportunidade, execute atos especficos, denominados atos discricionrios,
objetivando mostrar a unicidade dos atos administrativos, principalmente, daqueles
decorrentes do mrito do administrador pblico.
No captulo posterior, sero estudados a Tripartio dos Poderes e o Sistema de
Freios e Contrapesos, e explanadas as possibilidades de controle dos atos proferidos pela
Administrao Pblica, distinguindo o controle interno do externo, esclarecendo as limitaes
do controle exercido pelo Poder Judicirio.
Ressalte-se que ao Poder Judicirio conferida a capacidade para realizar controle
externo sobre os atos da administrao pblica, conforme a prpria Constituio Federal
prev no artigo 5, inciso XXXV que A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito. J sendo pacfico o entendimento jurisprudencial acerca desse
tema, conforme disps a Smula 473 do STF, que em sua ltima linha afirma: [...] e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial..
Compreende-se que, em regra, o Judicirio s apreciar os atos administrativos
ilegais. Porm, em razo das peculiaridades atribudas aos atos administrativos,
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principalmente os discricionrios, evidencia-se que a sociedade precisa ter uma maior
segurana jurdica quanto gesto da Administrao Pblica. Dessa forma, necessria uma
nova interpretao sobre o conceito de legalidade no atual Constitucionalismo
Contemporneo. A fiscalizao realizada pelo Poder Judicirio no pode se fundamentar
unicamente na ilegalidade restrita dos atos administrativos, devendo ser bem mais ampla,
utilizando outros fundamentos que permitam o controle dos atos discricionrios
administrativos.
Utilizando-se dos argumentos anteriores, abre-se o terceiro captulo, no intuito de
esclarecer a evoluo do Estado brasileiro, as mudanas e consequncias dessa transio na
Administrao Pblica e no Poder Judicirio, com o fito de demonstrar as discrepncias na
atuao administrativa e judiciria antes de 1988 e depois da vigncia da Constituio Federal
atual.
Enfim, no ltimo captulo, so abordados outros fundamentos pelos quais o Poder
Judicirio poder se utilizar para analisar os atos administrativos discricionrios sem ferir o
Princpio da Separao dos Poderes, so eles: o Estado Democrtico Brasileiro, os direitos
fundamentais e o Princpio da Juridicidade, abrangendo os princpios constitucionais que
regem a Administrao Pblica.
Busca-se demonstrar que os fundamentos supramencionados so hbeis para permitir
a efetiva fiscalizao do Poder Judicirio dos atos discricionrios da Administrao Pblica
no Constitucionalismo Contemporneo brasileiro, em razo da insuficincia dos critrios
valorativos de convenincia e oportunidade utilizados pelo administrador pblico nas suas
atuaes e da fora maior da Constituio Federal de 1988 que vincula todos os atos
administrativos, at mesmo os discricionrios, a sua conformidade.








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1 OS ATOS ADMINISTRATIVOS E O PODER DISCRICIONRIO
DA ADMINISTRAO PBLICA
Neste captulo trataremos sobre os atos administrativos, suas caractersticas e
requisitos de validade, assim como analisaremos o Poder Discricionrio conferido
Administrao Pblica, para que, utilizando critrios de convenincia e oportunidade, execute
atos especficos, denominados atos discricionrios.
1.1 Ato Administrativo
A Administrao Pblica tem como finalidade essencial alcanar o interesse pblico,
ela a incumbida de produzir atos de gesto que determinaro obras, servios, construes,
entre outras polticas pblicas, com o objetivo de melhorar a qualidade dos recursos colocados
disposio da coletividade, e ainda, o desenvolvimento poltico, econmico e cultural da
sociedade1.
atravs de atos especficos autorizados por lei que a Administrao Pblica se
prope a atingir os fins que lhe deram razo de existncia. O ato administrativo , portanto,
uma manifestao de vontade, declarao jurdica e especfica expedida no exerccio da
funo pblica a favor dos particulares para alcanar o interesse pblico de forma a delimitar
e determinar seus direitos e deveres, criando certezas jurdicas na relao entre Estado e o
indivduo. Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 354) ensina que ato administrativo :
Declarao unilateral do Estado no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada
mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da
prpria Constituio, e a de modo plenamente vinculado) expedidos a ttulo de lhe
dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.
J para Hely Lopes Meirelles (2004, p. 147):
Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao
Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,

1Segundo Augusto Olympio Viveiros de Castro (1914, p. 391), compete Administrao facilitar o
funcionamento de todos os poderes do Estado; nenhuma instituio pode prescindir do seu auxilio.
16

transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos
administrados ou a si prprios.
Seguindo ainda uma doutrina mais tradicional, a exemplo de Marcello Caetano (1970
p. 391), a definio de ato administrativo a conduta voluntria de um rgo da
Administrao que, no exerccio de um poder pblico e para a prossecuo de interesses
postos por lei a seu cargo, produza efeitos num caso concreto.
Nem todo ato da Administrao necessariamente um ato administrativo. Existem
atos praticados pela Administrao Pblica, mas que no, necessariamente, representam atos
administrativos. O ato da Administrao pertence Administrao porque ela o praticou.
Estes atos da Administrao podem ser praticados em regime pblico ou em regime privado,
contudo quando este ato regido pelo direito pblico eles so chamados de atos
administrativos. Vejamos o que explica Digenes Gasparini (2006, p. 59):
Dos atos praticados pela Administrao Pblica, s nos interessam os que merecem
o qualificativo administrativo, como expresso de certo regime jurdico ditado pelo
Direito Pblico, exorbitante, portanto, do Direito Privado, sejam concretos, sejam
abstratos. Obviamente, debaixo desse regime jurdico no se poriam os atos
praticados sob a gide do Direito Privado e os atos materiais. Os primeiros, porque
exercitados com ateno s regras de um regime em que as partes esto num mesmo
plano. Ao praticar tais atos, despe-se a Administrao Pblica das prerrogativas que
lhe so inerentes, no por ser pessoa pblica, mas por lhe caber a busca e a
satisfao do interesse pblico que lhe compete curar, e iguala-se, praticamente em
tudo, ao particular. J os segundos, os materiais, sequer so atos jurdicos. No
oferecem para o Direito, por essa razo, qualquer motivo de estudo.
Ato administrativo , portanto, a manifestao da vontade do Estado ou daqueles que
o represente, eles visam criar modificar ou extinguir direitos com objetivo de satisfazer o
interesse pblico, cujo regime jurdico o pblico. Assim, busca-se analisar os atos jurdicos
administrativos e no qualquer tipo de ato de que faa parte a Administrao Pblica.
Compete, em regra geral, ao Poder Executivo expedir atos administrativos, no
impedindo que estes sejam editados pelos Poderes Legislativo e Judicirio, quando se tratar
de matria respectiva aos seus servios. Dessa forma, entende-se por ato administrativo ser o
meio que viabiliza de forma eficaz e imediata a atuao das autoridades pblicas na
sociedade. Ainda esclarece Odete Medauar (2008, p. 158):
O ato administrativo constitui, assim, um dos modos de expresso das decises
tomadas por rgos e autoridades da Administrao Pblica, que produz efeitos
jurdicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou
impor restries e obrigaes, com observncia da legalidade.
Especificar precisamente o que um ato administrativo bastante difcil, devido ao
diverso entendimento doutrinrio. Por isso, Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 94)
17

prev de forma mais abrangente a possibilidade de caracteriz-lo atravs de trs pontos
fundamentais:
[...] necessrio que a vontade emane de agente da Administrao Pblica ou
dotado de prerrogativas desta. Depois, seu contedo h de propiciar a produo de
efeitos jurdicos com fim pblico. Por fim, deve toda essa categoria de atos ser
regida basicamente pelo direito pblico.
Nesse sentido, um ato administrativo tem de ser regido pelo direito pblico, revestir
vontade emanada de agente competente da Administrao e buscar produzir efeitos jurdicos
de interesse pblico. So esses os elementos determinados por Jos dos Santos Carvalho Filho
para que um ato oriundo da Administrao Pblica seja efetivamente administrativo.
1.1.1 Atributos do ato administrativo
Os atos administrativos por emanarem de agentes que detm parte do poder estatal
so revestidos de alguns atributos especficos que os diferem de outros atos jurdicos, isso em
razo da sua funo pblica de gerir e organizar a sociedade. Juan Carlos Cassagne (1981 p.
91) adentrando no regime jurdico diferenciado dos atos administrativos justifica essa
distino:
En efecto, la consecucin de los fines y objetivos que persigue la actividad
administrativa, unida a la necesidad de que sta se preste em forma inmediata y sin
intermitncias, han provocado la aparicin de um rgimen jurdico cada da ms
impregnado de un carcter publicstico, proceso que evoluciono hasta culminar
diferencindose netamente del del derecho privado.
Este fenmeno explica lo acontecido en todas las instituciones de la materia, que en
este sigilo se han independizado del derecho privado, siendo especialmente notable
observar lo ocurrido com la teoria del acto administrativo, que emparentada
primitivamente com el acto jurdico del derecho civil, evoluciono hacia um
apartamiento casi total de los conceptos privatistas.
[...]
Esse conjunto de facultades exorbitantes al derecho privado, que constituyen tpicas
prerrogativas de poder pblico, configuran de esta suerte el aspecto ms
significativo del rgimen jurdico del acto administrativo, como consecuencia del
ejercicio de la funcin administrativa.
2


2 Na verdade, a realizao dos fins e objetivos que pertencem atividade administrativa, unida com a
necessidade de que esta se d de forma imediata e sem interrupes, levaram ao surgimento de um regime
jurdico cada dia mais impregnado de um carter pblicista, processo que evoluiu culminando na diferenciao
ntida entre ele e o direito privado. Este fenmeno explica o acontecido em todas as instituies da matria, em
que neste sigilo tornaram-se independentes do direito privado, sendo especialmente notvel observar o ocorrido
com a Teoria do Ato Administrativo que, originalmente, era semelhante com o ato jurdico de direito civil e
evoluiu para um desprendimento quase total dos conceitos privatistas.
[...]
Esse conjunto de faculdades exorbitantes ao direito privado, que so tpicas dos poderes pblicos,
configura, desta forma, o aspecto mais significativo do regime jurdico do ato administrativo, como
consequncia do exerccio da funo administrativa.
18

Essas caractersticas do ato administrativo so determinadas de vrias maneiras
pelos doutrinadores, adotando a doutrina mais moderna, especificaremos quatro: presuno de
legitimidade, imperatividade ou coercibilidade, executoriedade ou autoexecutoriedade e
tipicidade.
A presuno de legitimidade garante validade ao ato administrativo desde sua
origem, ou seja, traz em si uma presuno de que o ato administrativo est de acordo com as
normas legais at que exista prova em contrrio. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho
(2009, p. 116), vrios so os fundamentos para a existncia dessa caracterstica:
O fundamento precpuo, no entanto, reside na circunstncia de que se cuida de atos
emanados de agentes detentores de parcela do Poder Pblico, imbudos, como
natural, do objetivo de alcanar o interesse pblico que lhes compete proteger. Desse
modo, inconcebvel seria admitir que no tivessem a aura de legitimidade,
permitindo-se que a todo momento sofressem entrave oposto por pessoas de
interesses contrrios.
Ainda sobre os fundamentos que justificam esse atributo do ato administrativo,
Maria Sylvia Zanella di Pietro (2004, p. 191) diz que so diversos, dentre eles:
1.o procedimento e as formalidades que precedem a sua edio, os quais constituem
garantia de observncia da lei;
2.o fato de ser umas das formas de expresso da soberania do Estado, de modo que a
autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento de todos;
3.a necessidade de assegurar a celeridade no cumprimento dos atos administrativos,
j que eles tm por fim atender ao interesse pblico, sempre predominante sobre o
particular;
4.o controle a que se sujeita o ato, quer pela prpria Administrao que pelos demais
poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade;
5.a sujeio da Administrao ao princpio da legalidade, o que faz presumir que
todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, j que cabe ao
poder pblico a sua tutela.
Essa qualidade inerente a todo e qualquer ato administrativo emanado da
Administrao Pblica de carter de Direito Pblico. Assim, o Poder pblico [...] no tem
necessidade de realizar em relao ao ato praticado, qualquer prova de sua veracidade ou
legalidade, salvo quando contestado na esfera judicial, administrativa ou perante o Tribunal
de Contas (GASPARINI, 2006, p. 74-75).
Essa caracterstica conferida Administrao para possibilitar uma melhor e mais
efetiva aplicao dos atos administrativos determinados pela autoridade pblica. Isto no
significa o mesmo que afirmar que os atos administrativos so sempre legais e impassveis de
contestao, essa presuno no absoluta, no juris et de jure, juris tantum.
Por isso, admite-se prova em contrrio. Dessa maneira, uma vez provado que o ato
praticado pela Administrao Pblica no atende s finalidades pblicas ou est de encontro
19

com as determinaes legais, ele poder ser revisto, cabendo o nus da prova quele que alega
a ilegitimidade, a ilegalidade e no veracidade do ato, geralmente, o administrado.
Contudo, at que se prove a ilegalidade dos atos administrativos praticados, esses
devero ser considerados legtimos, legais e verdicos. Essa a consequncia prtica desta
presuno, a automaticidade dos atos emanados pela autoridade pblica, por serem eles,
presumidamente, verdadeiros.
J a imperatividade ou coercibilidade a caracterstica do ato que impele obrigao a
todos que estejam sobre sua incidncia. Ela cria obrigaes unilaterais ao particular das quais
no pode se recusar a cumprir. Segundo leciona Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p.
116), a imperatividade:
Decorre da imperatividade o poder que tem a Administrao de exigir o
cumprimento do ato. No pode, portanto, o administrado recusar-se a cumprir ordem
contida em ato administrativo quando emanada em conformidade com a lei. A
exigibilidade, assim, deflui da prpria peculiaridade de ser o ato imperativo.
A imperatividade a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para impor e
criar obrigaes de maneira unilateral aos denominados administrados. Maria Sylvia Zanella
Di Pietro (2004, p. 193) esclarece que imperatividade o atributo pelo qual os atos
administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia [...] Decorre
da prerrogativa que tem o Poder Pblico de, por meio de atos unilaterais, impor obrigaes a
terceiros [...].
Nem todo ato administrativo vai impor uma obrigao, ou seja, nem todo o ato
administrativo possui como caracterstica a imperatividade. Portanto, no um atributo que
pertence a todos os atos administrativos, s pertence queles atos que implicam uma
obrigao, a exemplo dos atos normativos. Nesse sentido, no sero imperativos os atos que
no criam obrigao. A imperatividade , dessa maneira, uma caracterstica que pode ou no
estar no ato administrativo, ela relativa.
A imperatividade uma caracterstica que estando presente no ato administrativo
impor uma obrigao imediata, mesmo que o administrado acredite que tem origem ilcita ou
que suas determinaes so ilegais. Portanto, a mera existncia de ato administrativo
imperativo impe uma obrigao ao particular, independentemente de seu assentimento,
defluindo na exigibilidade do ato, ou seja, tendo aplicao imediata.
Contudo, cumpre mencionar que essa aplicao imediata no absoluta, em virtude
de casos especficos que podem suspend-la ou at mesmo barr-la, so esses os casos de
20

recurso administrativo e deciso judicial com efeito suspensivo, que impedem a aplicao
dessa imediaticidade.
Outro atributo do ato administrativo a autoexecutoriedade, essa versa sobre a
possibilidade de que certos atos da Administrao Pblica ensejem seus efeitos sem
necessidade de autorizao judicial. Na mesma linha, Jos dos Santos Carvalho Filho (2009,
p. 117) diz que significa ela que o ato administrativo, to logo praticado, pode ser
imediatamente executado e seu objeto imediatamente alcanado. J para Maria Silva Zanella
Di Pietro (2004, p. 193) Consiste a auto-executoriedade em atributo pelo qual o ato
administrativo pode ser posto em execuo pela prpria Administrao Pblica, sem
necessidade de interveno do Poder Judicirio.
Da mesma forma que na imperatividade, a autoexecutoriedade no existir em todo
ato administrativo. A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 193-194)
especfica os casos em que essa caracterstica prevalecer:
1. quando expressamente prevista em lei. Em matria de contrato, por exemplo, a
Administrao Pblica dispe de vrias medidas auto-executrias, como a reteno
da cauo, a utilizao dos equipamentos e instalaes do contratado para dar
continuidade execuo do contrato, a encampao etc.; tambm em matria de
polcia administrativa, a lei prev medidas auto-executrias, como a apreenso de
mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassao de licena para dirigir;
2. quando se trata de medida urgente que, caso no adotada de imediato, possa
ocasionar prejuzo maior para o interesse pblico; isso acontece no mbito tambm
da polcia administrativa, podendo-se citar, como exemplo, a demolio de prdio
que ameaa ruir, o internamento de pessoa com doena contagiosa, a dissoluo de
reunio que ponha em risco a segurana de pessoas e coisas.
Entende-se que a autoexecutoriedade exclui a apreciao do Poder Judicirio no que
tange edio de seus atos, uma vez que diante de uma atuao pblica as medidas adotadas
devem ser aplicadas o mais rpido possvel, garantindo a efetividade de suas medidas. A
Administrao pblica pode, ento, praticar os atos sem o controle prvio do rgo
jurisdicional, nada impede, no entanto, que se recorra ao Judicirio posteriormente.
A necessidade de presteza e agilidade no que tange concretizao dos interesses
sociais que legaliza esta prerrogativa, pois quedaria impraticvel ter que recorrer ao rgo
jurisdicional para a execuo de todos os atos administrativos. Dessa maneira, os atos
autoexecutrios so imediatos e atuam diretamente pela Administrao Pblica, para permitir
uma atuao eficaz e clere das atividades administrativas em prol da sociedade.
A autoexecutoriedade pode ser subdivida em duas bases: exigibilidade e
executoriedade. A exigibilidade seria o poder de decidir sem a interferncia do Poder
Judicirio. O meio de coero , ento, indireto e pertence a todo ato administrativo, j que
21

decidir sobre o ato sempre poder ser feito sem anuncia do Judicirio. J a executoriedade
implica um meio de coero direto, de atuar e efetivar o ato, porm essa caracterstica no
pertence a todo ato administrativo, somente aqueles em que est previsto em lei ou em que
haja situao de urgncia. Conclui-se, dessa maneira, que dentro desta subdiviso todo ato
administrativo tem exigibilidade, mas no executoriedade, consequentemente nem todo ato
administrativo conter a caracterstica da autoexecutoriedade. A multa seria exatamente um
exemplo de exceo a este atributo.
O ltimo atributo, a tipicidade, esclarece que para cada situao em concreto deve ser
usado um ato administrativo apropriado. A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro foi a
primeira a trabalhar esta caracterstica do ato, sendo este reconhecido pela maior parte da
doutrina atualmente. Di Pietro entende que (2004, p. 194):
Tipicidade o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras
definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para
cada finalidade que a Administrao pretende alcanar existe um ato definido em lei.
Trata-se de decorrncia do princpio da legalidade, que afasta a possibilidade de a
Administrao praticar atos inominados [...].
A tipicidade uma garantia do princpio da legalidade que impe que a Administrao
Pblica s poder praticar os atos previstos por lei. Portanto, a tipicidade um atributo que
traz a garantia ao particular de que os atos administrativos sero praticados sempre com
fundamentao legal.
1.1.2 Elementos do ato administrativo
Alm dos atributos, todo ato administrativo possui cinco elementos ou requisitos de
validade dos quais devem se revestir para serem considerados atos administrativos vlidos.
So eles: competncia, motivo, objeto, finalidade e forma. Esses elementos essenciais esto
tambm positivados na Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a Ao Popular,
artigo 2:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo
anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
O elemento competncia trata da esfera de atribuies conferidas ao agente que
praticar o ato. Quem pode praticar o ato administrativo, portanto, o sujeito que est
exercitando uma funo pblica, seja ela dentro ou fora da Administrao, seja de forma
temporria ou de forma permanente, com ou sem remunerao.
22

A prtica de um ato deve ser feita por agente competente para a produo do mesmo
e quem estabelece essa competncia a lei infraconstitucional e a Constituio Federal. O
agente competente o que recebe da lei o devido dever-poder para o desempenho de suas
funes (GASPARINI, 2006, p. 63). Neste raciocnio, no h possibilidade de presuno de
competncia, esta deve ser atribuda especificadamente por dispositivo legal. Da mesma
forma, o administrador no pode modificar a competncia, somente a lei poder modific-la.
Ser competente, dessa maneira, o agente que rene os requisitos de competncia
legal ou regulamentar para a prtica de determinado ato administrativo. Segundo Jos dos
Santos Carvalho Filho (2009, p. 100), competncia o crculo definido por lei dentro do qual
podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. Nesse sentido, Odete Medauar (2008,
p. 135) define o agente competente como aquele [...] representante do poder pblico a quem
o texto legal confere atribuies que o habilitam a editar determinados atos administrativos.
Por outro lado, a incompetncia existir quando o ato for editado por agente que no podia
exercer essa atribuio especfica.
O ato, ento, s vlido de direito quando realizado por agente competente, caso
contrrio ser ato invalido ou nulo, ficando os terceiros de boa-f que foram atingidos pela
produo deste ato resguardados de todos os direitos emanados em decorrncia dele. Seabra
Fagundes (1950, p. 52) trata o assunto dessa maneira:
A competncia vem rigorosamente determinada no Direito Positivo como condio
de ordem para o desenvolvimento das atividades estatais e, tambm, como meio de
garantia para o indivduo que tem na sua discriminao o amparo contra os excessos
de qualquer agente do Estado.
um requisito vinculado e deve ser rigidamente observado pelo agente pblico.
Dessa maneira, a pessoa que est na posio de sujeito competente estar obrigada a fazer
aquilo que a lei conferiu como sua funo, no podendo o administrador renunciar ou abrir
mo desta competncia. A competncia no exercida livre discrio do agente pblico.
Seu exerccio, portanto, obrigatrio. No pode ser transferida por vontade de seu titular,
nem pode ser objeto de permuta por competncia de outro agente. (GASPARINI, 2006, p.
63). importante mencionar que a lei prev hipteses excepcionais em que garantida ao
agente pblico a renncia quanto competncia nos processos administrativos, seno vejamos
o art. 2, pargrafo nico, II da Lei 9.784/99:
Art. 2
o
A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os
critrios de:
23

[...]
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de
poderes ou competncias, salvo autorizao em lei;
Nessa linha de raciocnio, o administrador no pode transacionar esta competncia. A
competncia , ento, em regra, irrenuncivel e intransfervel, excepcionalmente, poder ser
objeto de delegao e avocao quando legalmente permitido. Nos dizeres de Mrio Masago
(1968, p. 54) tal faculdade se justifica pela complexidade dos servios a serem executados,
seno veja:
A grande multiplicidade dos servios pblicos, sua complexidade, e a necessidade
de fazer com que se desdobrem por todos os pontos do territrio, acarretariam o caos
na administrao se os rgos da esfera do poder executivo no estivessem ligados
entre si por coordenao e por subordinao, de maneira a ficar assegurada a
harmonia em sua atividade.
A possibilidade de delegar e de avocar competncia est disciplinada pela Lei Federal
9.784/99 nos arts. 12 e 15:
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento
legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes
no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de
circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de
competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.
[...]
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo
hierarquicamente inferior.
No que tange delegao de competncia, essa no possvel sempre. Existem
funes que so indelegveis, e se delegadas promovero a invalidade do ato praticado, como,
por exemplo, a edio de atos de carter normativo, a deciso de recursos administrativos e as
matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade (art. 13 da Lei 9.784/99). Entende-
se, portanto, que o instituto da delegao deve ser feito em carter excepcional e somente
quando justificado.
Cumpre mencionar que a delegao de funo no exclui a competncia do agente
originrio de praticar o ato especfico, ela cumulada entre a autoridade delegante e a
delegada, em outras palavras, quem delega continua a ser competente e quem recebe tambm,
so competncias cumulativas. Seno vejamos um exemplo previsto na prpria Lei Maior no
artigo 84, pargrafo nico:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
Pargrafo nico. O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies
mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao
Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os
limites traados nas respectivas delegaes.
24

O outro instituto previsto por lei, alm da delegao, a avocao. Ela ocorre quando
um rgo ou agente chama para si as atribuies originrias de outro agente ou rgo da
Administrao. Assim como na delegao, a avocao dever ser feita em carter excepcional
e sempre dever ser justificada. Um exemplo concreto do instituto da avocao est expresso
na CF/88, artigo 103-B, 4, III:
4 Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do
Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe,
alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
[...]
III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder
Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores
de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou
oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais,
podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a
disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao
tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa;
Conclui-se, dessa maneira, que a competncia um requisito vinculado, em regra,
irrenuncivel, imodificvel e imprescritvel, mas que, excepcionalmente, permite a sua
renncia e transmisso de funes de determinados rgos ou agentes para outros, atravs dos
institutos da delegao e da avocao com o intuito de melhor distribuir as atividades
prestadas pela Administrao Pblica, para torn-las mais efetivas e cleres ao alcance do
interesse pblico que podero ser, a qualquer tempo, revogados quando no forem mais
necessrios.
O motivo, outro elemento atribudo ao ato administrativo, a explicao dada pela
Administrao Pblica para realizar determinado ato. a circunstncia de fato ou de direito
que autoriza ou impe ao agente pblico a prtica do ato administrativo (GASPARINI, 2006,
p. 66). o fato mais o fundamento jurdico que justificam a prtica do ato. , assim, a causa
que autoriza a realizao do ato. O entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2004, p.
203) sobre o motivo :
Motivo o pressuposto de fato e direito que serve de fundamento ao ato
administrativo.
Pressuposto de direito o dispositivo legal em que se baseia o ato.
Pressuposto de fato, como o prprio nome indica, corresponde ao conjunto de
circunstncias, de acontecimentos, de situaes que levam a Administrao a
praticar o ato.
O motivo pode ser tanto determinado por lei, devendo, dessa forma, corresponder
circunstncia prevista pela norma, caso contrrio ser ilegal, ou poder ser determinado por
um fato, onde, nesse caso, o agente pblico determinar a produo do ato administrativo de
25

acordo com esse fato. Neste sentido, o fato tem que por si s justificar, ou seja, ser capaz de
produzir motivo para a determinao do ato. Assim, se o fato que levou a produo do ato no
pode ser provado ou no o justifica caracteriza-se o vcio desse elemento.
O motivo precisa ser legal para que seja possvel garantir validade produo do ato,
ou seja, tem que ter materialidade, tem que ser verdadeiro e real. No se pode criar motivo
falso, isto geraria a ilegalidade do ato. Assim como este elemento tem que corresponder
veracidade dos acontecimentos, ele tambm tem que ser compatvel com o resultado que
promoveu atravs do ato, impedindo o agente pblico de motivar suas aes
desproporcionalmente. Esta vinculao do motivo ao ato determinado explicada pela Teoria
dos motivos determinantes3.
Em regra o motivo elemento vinculado do ato administrativo, porm quando a lei
determinar ele poder ser discricionrio. Entende-se, ainda, que este elemento em um
primeiro momento discricionrio, porm, depois de editado vincula o administrador pblico,
obrigando-o a obedec-lo, a cumpri-lo.
De forma que, caso no seja realizado o ato administrativo de acordo com o motivo
expresso, incorrer o agente em abuso de poder, transformando o ato em invlido. O motivo ,
portanto, uma causa substancial para a realizao de um ato que permite a fiscalizao e o
controle da atuao da Administrao Pblica com uma maior eficincia.
Ainda sobre o motivo do ato, h que se diferenciar esse elemento do termo
motivao. Aquele representa to somente o fato, no o explica. Portanto, o motivo o fato
puro, j a motivao o raciocnio que levou prtica do ato, ela surge para esclarecer de
forma mais minuciosa o motivo do ato, em outras palavras, pode-se dizer que motivao a
exposio ou exteriorizao expressa dos motivos. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2004, p.
203-204) explica a diferena:
No se confundem motivo e motivao do ato. Motivao a exposio dos
motivos, ou seja, a demonstrao, por escrito, de que os pressupostos de fato
realmente existiram [...] A motivao diz respeito s formalidades do ato, que
integram o prprio ato, vindo sob a forma de consideranda; outras vezes, est
contida em parecer, laudo, relatrio, emitido pelo prprio rgo expedidor do ato ou
por outro rgo, tcnico ou jurdico, hiptese em que o ato faz remisso a esses atos
precedentes.

3Por essa teoria s vlido o ato se os motivos enunciados efetivamente aconteceram. Desse modo, a meno de
motivos falsos ou inexistentes vicia irremediavelmente o ato praticado, mesmo que no exigidos por lei
(GASPARINI, 2006, p. 67). A exceo teoria dos motivos determinantes a chamada Tredestinao. Ela
ocorre na desapropriao e corresponde mudana de motivo autorizada pelo ordenamento jurdico desde que
mantida uma razo de interesse pblico (MARINELA, 2012).
26

Quanto motivao dos atos administrativos, existe bastante divergncia doutrinria
sobre sua obrigatoriedade. Em regra, a doutrina entende a motivao como necessria tanto
para os atos administrativos vinculados como para os discricionrios, existindo excees
quanto a essa obrigatoriedade de motivao expressa em alguns casos particulares. Maria
Sylvia Zanella (2004, p. 204) explica:
Entendemos que a motivao , em regra, necessria, seja para os atos vinculados,
seja para os atos discricionrios, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz
respeito ao interessado como prpria Administrao Pblica; A motivao que
permite a verificao, a qualquer momento, da legalidade do ato, at mesmo pelos
demais poderes do Estado.
Entende-se que, em regra, o motivo como elemento do ato ser obrigatrio sempre4,
porm, no que tange motivao do ato h parte minoritria da doutrina, a exemplo de Jos
dos Santos Carvalho Filho que entende que ela poder ou no existir, e uma vez existindo,
assim como o motivo vincular o administrador pblico s suas determinaes. Contudo,
seguindo a doutrina majoritria atual e posicionamento mais recente do Supremo Tribunal
Federal, entende-se que a motivao do ato administrativo tambm obrigatria, podendo ser
dispensada em casos especficos. o que se ver mais a seguir.
Outro elemento do ato a forma, esta consiste na revelao do ato pela autoridade
que o praticou. O ato administrativo precisa ser exteriorizado para que possa existir e para
isso h necessidade de um pronunciamento de vontade do administrado. A inexistncia da
forma leva a inexistncia do ato (GASPARINI, 2006, p. 64). Dessa maneira Odete Medauar
(2008, p. 136) leciona:
Em sentido amplo, forma significa exteriorizao da vontade ou exteriorizao da
deciso, para fim de produzir efeitos no mbito do direito. Se na formao do ato
jurdico de natureza privada a exteriorizao da vontade relevante, no ato
administrativo a exteriorizao reveste-se de grande importncia, tendo em visto o
fim de interesse pblico a que visa, da decorrendo a necessidade de ser conhecido
pelos cidados, por outros rgos da administrao e pelos rgos de controle.
Portanto, um ato sem forma um ato inexistente, pois imprescindvel que seu
contedo seja exteriorizado e revelado para que produza seus efeitos. Sendo a forma, neste
diapaso, o meio pelo qual se d a publicidade do ato. Este elemento , ento, vinculado ao
que predispe a lei. assim que se posiciona Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 105):
A forma o meio pelo qual se exterioriza a vontade. A vontade, tomada de modo
isolado, reside na mente como elemento de carter meramente psquico, interno.
Quando se projeta, necessrio que o faa atravs da forma. Por isso mesmo que a

4A exonerao ad nutum uma exceo obrigatoriedade do motivo, a autoridade no tem que justificar a
exonerao do empregado de cargo em comisso. Caso a autoridade quiser motivar ficar, ento, vinculada
Teoria dos motivos determinantes.
27

forma elemento que integra a prpria formao do ato. Sem sua presena, o ato
(diga-se qualquer ato que vise a produo de efeitos) sequer completa o ciclo de
existncia.
Esta declarao de vontade precisa preencher algumas formalidades especficas
previstas em lei para ser vlida, caso contrrio caracterizar-se- o vcio de forma. o que
prev o art. 2, pargrafo nico, alnea b) da Lei 4.717/65: o vcio de forma consiste na
omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis
existncia ou seriedade do ato.
Primeiramente, para um ato ser vlido, a sua forma deve ser compatvel com a
previso legal expressa, uma vez que, no direito pblico, o princpio da solenidade das formas
o que prevalece, diversamente do que acontece no direito privado, que adota o princpio da
liberdade das formas.
O cumprimento dos atos administrativos, em regra, obedece forma escrita. Assim,
o ato administrativo no poder ser exteriorizado de qualquer maneira, em regra, devero ser
formalizados por escrito. Excepcionalmente, podero ser externados de outro modo, quando a
lei assim determinar, a exemplo do artigo 60, pargrafo nico, da Lei 8.666/93, que afirma:
nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de
pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no
superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a"
desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Tambm sobre estas excepcionalidades forma do ato escrito para a modalidade oral
Hely Lopes Meirelles esclarece (2004, p. 151):
[...] s se admitem atos orais em caso de urgncia, de transitoriedade da
manifestao da vontade administrativa ou de irrelevncia do assunto para a
Administrao. Nas demais hipteses so de rigor o ato escrito em forma legal, sem
o qu se expor invalidade.
Portanto, quando declarada a urgncia da produo de um ato, a transitoriedade da
sua manifestao ou at mesmo a sua irrelevncia para a Administrao, esse ato pode ser
exteriorizado de maneira diversa, oralmente, por exemplo, como ocorre nas ordens dadas a
um servidor. Cumpre mencionar que alm dessa modalidade excepcional da forma, existem
outras que garantem a plena validade do ato, so os chamados: atos pictricos, atos
eletromecnicos e atos mmicos.
importante ressaltar que a forma exigida para o ato no o mesmo que obedincia
formalidade do ato. Entende-se que forma a maneira pela qual se exterioriza sua produo,
enquanto a formalidade um modo especfico de apresentao ou declarao dessa forma, por
exemplo, um decreto.
28

Tambm pode ser condio de forma do ato o processo administrativo prvio,
quando esse se fizer necessrio. Ele no poder ser feito de qualquer maneira, ter que ser um
processo conforme o novo modelo constitucional previsto no art. 5, inciso LV da Constituio
Federal de 1988: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;.
Outra condio do requisito de validade forma o dever de motivao5, ou seja, a
justificao ou fundamentao para a prtica do ato. Motivao, como j mencionado
anteriormente, nada mais do que a correlao lgica entre os elementos do ato e da lei. O
dever de motivao deve acontecer antes ou no mximo durante a prtica do ato, a motivao
no pode acontecer depois de exaurido o ato.
Atualmente, a maioria da doutrina afirma que a motivao obrigatria em regra,
mesmo para os atos discricionrios. o que defende Germana de Oliveira Moraes (2011, p.
150):
Em certas situaes, a motivao do ato administrativo desnecessria, impossvel,
impraticvel, e, at mesmo, h de ceder ante outros valores, igualmente prestigiados
pela Constituio, como o direito intimidade. Entretanto, na atualidade, com a
constitucionalizao dos princpios da administrao pblica, que viabilizam o
controle pelo poder judicirio, tambm de aspectos no vinculados dos atos
administrativos, no mais se sustenta a excluso dos atos discricionrios apenas
por ostentarem a caracterstica de serem praticados ao alvedrio do administrador
pblico, da obrigatoriedade de motivao clara, congruente, tempestiva e explcita.
Na mesma linha de entendimento o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
Deciso: [...] O acrdo recorrido reconheceu a violao do direito adquirido,
do ato jurdico perfeito, da irredutibilidade de vencimentos e, ainda,
consideradas as circunstncias em que praticado o ato administrativo, tambm
considerou violados os princpios constitucionais informadores da
Administrao Pblica, tais como, o da publicidade, o da legalidade e o da
motivao. Este o teor da (fls. 46): "MANDADO DE SEGURANA -
FUNCIONRIA PBLICA APOSENTADA - REDUO UNILATERAL DE
PROVENTOS PELA ADMINISTRAO SOB O PRETEXTO DE
READEQUAO NOVA LEGISLAO - IMPOSSIBILIDADE -DIREITO
LQUIDO E CERTO ADQUIRIDO SOB A GIDE DE LEGISLAO
ANTERIOR E CONSUMADO PELA APOSENTAO - OFENSA S
GARANTIAS INDIVIDUAIS DO ATO JURDICO PERFEITO E DIREITO
ADQUIRIDO ASSEGURADAS PELA CARTA POLTICA - VIOLAO DE
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS INFORMADORES DO DIREITO
ADMINISTRATIVO: IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS,

5Posio minoritria, a exemplo de Jos dos Santos Carvalho Filho (2010) que entende que a motivao
facultativa.
29

PUBLICIDADE, LEGALIDADE E FUNDAMENTAO -ILEGALIDADE E
ABUSO DE PODER CARACTERIZADOS -ORDEM CONCEDIDA.[...]"Verifica-
se que a parte recorrente, na petio de recurso extraordinrio, no refutou todas as
questes que fundamentaram a deciso recorrida. que, apesar de ter mencionado
os princpios constitucionais que serviram de base ao acrdo impugnado, ela no
apresentou razes que demonstrassem de forma clara de que modo o acrdo
recorrido teria violado os princpios da irredutibilidade de vencimentos, da
publicidade e da fundamentao. Isso impede a apreciao do recurso, luz dos
enunciados 283 e 284 da Smula desta Corte. Do exposto, nego seguimento ao
presente agravo. (STF - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 428289
MT Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 01/02/2011 Publicao:
DJe-041 DIVULG 01/03/2011 PUBLIC 02/03/2011) (grifo nosso).
A doutrina defende a obrigatoriedade da motivao com base no art. 1 da Lei Maior,
inciso II que afirma: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: II - a cidadania;. Assim, o direito cidadania garante que todo
cidado ter direito a ter conhecimento do que est ocorrendo com os seus interesses.
Outro fundamento utilizado pela doutrina o pargrafo nico do mesmo dispositivo
supramencionado que diz Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Portanto, se o poder
do povo, ento a autoridade dever justificar o que est fazendo com esse poder. Da mesma
maneira, o art. 5 inciso XXXIII da Lei Maior prev que todos tm direito informao.
Ainda mais, os estudiosos do direito utilizam-se do art. 5 da CF/88, inciso XXXV,
este dispositivo consagra o direito de acesso aos tribunais, o direito de levar ao judicirio
qualquer leso ou ameaa de leso a direito seu, fundamental ao Estado Democrtico de
Direito com base na tutela preventiva. Este direito, entretanto, ficaria prejudicado caso os atos
administrativos no fossem motivados.
Outro respaldo jurdico para a motivao dos atos administrativos foi criado a partir
da analogia que se faz do artigo 93, inciso X da Constituinte Originria que afirma: as
decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as
disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Ou seja, se os atos
administrativos praticados pelo poder judicirio precisam ser motivados, sendo esta uma
funo secundria deste poder, com mais razo ainda devero ser motivados aqueles que
praticam atos administrativos como funo tpica.
Atendidas todas essas condies, o elemento forma do ato pode ser considerado
constitucional, pois o ato, pela Teoria da Publicidade, s repercute no mundo jurdico quando
30

exterioriza de forma publica sua vontade de maneira que d conhecimento de sua edio.
Segundo Hartmut Maurer (2006, p. 256-257):
O ato administrativo deve ser dado a conhecer oficialmente aos destinatrios.
Somente com a dao de conhecimento o procedimento administrativo concludo e
o ato administrativo alcana existncia jurdica. O ato administrativo (ainda) no
dado a conhecer (ainda) no um ato administrativo. A dao de conhecimento no
s pressuposto da juridicidade, mas pressuposto de existncia. Assim como a lei
somente se realiza com a proclamao no dirio oficial (comparar, para leis federais,
o artigo 82 da Lei Fundamental), o ato administrativo tambm se torna
juridicamente existente somente com a dao de conhecimento.
No que tange aptido para o ato produzir os efeitos para o qual foi editado, este s
ser perfeito quando cumpre totalmente os estgios para sua formao. Diz-se perfeito o ato
administrativo quando completo ou formado. Vale dizer, quando materialmente nada lhe
falta (GAPARINI, 2006, p. 70).
Porm, ser ato perfeito no significa ser ato vlido e muito menos eficaz, pois
vlido o ato administrativo editado na conformidade da lei [...] concreto ou abstrato,
adequado ao que estabelece a ordem jurdica, que nela entrou pela porta da legalidade
(GASPARINI, 2006, p. 70). Portanto, um ato pode ser perfeito quando completar todo o seu
ciclo de formao, mas ser invlido porque contrrio ao que ordena a lei.
Quanto ao que concerne eficcia jurdica, ou seja, a capacidade do ato de produzir
efeitos, cumpre dizer que ela se inicia, em regra, no momento em que ele exteriorizado,
dando conhecimento sociedade de sua determinao e permanece eficaz at que seja
revogado ou anulado ou quando o prprio ato se resolver.
Eficaz o ato administrativo que permite a utilizao dos efeitos para os quais est
preordenado. o ato que est pronto para a produo dos efeitos prprios (GASPARINI,
2006, p. 71). Por isso, quando, para a produo de efeitos, o ato depende de determinado
prazo ou termo, este no pode ser considerado eficaz, podendo um ato ser perfeito, vlido,
mas ineficaz.
O objeto ou contedo do ato refere-se pretenso jurdica do ato, a sua
determinao, o ato considerado em si mesmo, o resultado prtico. Digenes Gasparini
(2006, p. 68), contudo, faz uma diferenciao entre objeto e contedo do ato, declarando que
estes no se confundem, pois contedo do ato aquilo que ele prescreve, enquanto o objeto
do ato alguma coisa sobre a qual incide o contedo do ato administrativo. Assim, h
divergncia na doutrina quanto utilizao desses termos. Esse elemento ainda conhecido
como o efeito jurdico imediato do ato. Neste sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho (2009,
31

p. 104) o define como:
[...] a alterao no mundo jurdico que o ato administrativo se prope a processar.
Significa como informa o prprio termo, o objetivo imediato da vontade
exteriorizada pelo ato, a proposta, enfim, do agente que manifestou a vontade com
vistas a determinado alvo.
Todo objeto do ato deve ser lcito, possvel e determinado. Lcito aquele objeto que
est previsto, determinado ou autorizado pela lei. Possvel aquele objeto que faticamente
possvel de ser concretizado. Determinado significa que o objeto deve ser claro e preciso
quando pretenso do ato administrativo.
Este requisito de validade determinado pelo motivo do ato, assim, quando o ato
administrativo for vinculado o objeto corresponder a um nico motivo, j quando for um ato
administrativo discricionrio, haver liberdade para a escolha de um dos objetos previstos em
lei e assim poder existir mais de um motivo. Entende-se, portanto, que este elemento poder
ser vinculado ou discricionrio, dependendo apenas saber se o ato que foi praticado decorreu
de Poder discricionrio ou vinculado.
Por ltimo requisito de validade do ato est presente a finalidade. Este elemento
corresponde ao entendimento de que todos os atos administrativos devem procurar alcanar e
satisfazer o interesse pblico. Assevera Digenes Gasparine (2006, p. 64): o requisito que
impe seja o ato administrativo praticado unicamente para fim de interesse pblico, isto , no
interesse da coletividade. No h ato administrativo sem um fim pblico a sustent-lo. O
doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 114) explica:
Finalidade o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao
interesse pblico. Realmente no se pode conceber que o administrador, como
gestor de bens e interesses da coletividade, possa estar voltado a interesses privados.
O intuito de sua atividade deve ser o bem comum, o atendimento aos reclamos da
comunidade, porque essa de fato a sua funo.
A finalidade ser sempre o interesse pblico e no pode o administrador dar ao ato
qualquer finalidade diversa. , por isso, um requisito vinculado. Neste requisito de validade,
ao contrrio, de todos os outros elementos, no h excees, pois sempre se dever proteger
uma razo de bem jurdico pblico relevante. Apresenta, dessa maneira, um efeito jurdico
mediato, j que o objeto apresenta-se como aquele que define o efeito imediato. Nos dizeres
de Manuel de Oliveira Franco Sobrinho (1967, p. 9):
A ningum convence, por impossvel, existir um Estado parado, desvitalizado
administrativamente, impotente no exerccio das funes, nem uma Administrao
carente de propsitos pblicos, tolhida na prtica de atos que devam corresponder a
fins de servio pblico.
[...]
32

Uma das caractersticas, portanto, dos atos administrativos na teoria prtica dos atos
jurdicos a sua face concreta positiva e finalstica, fora de abstraes conceituais
que possam indetermin-los na categoria, impossibilitando-os na perseguio dos
efeitos esperados e marcados na ordem administrativa dos servios pblicos a
prestar.
Quando a autoridade prtica ato que no tenha como pretenso alcanar o interesse
pblico pratica vcio de finalidade. Este um defeito ideolgico, caracteriza um vcio na
vontade do agente pblico que o pratica. Portanto, o desrespeito a esse elemento acarretar
abuso de poder do agente pblico, caracterizando vcio na finalidade e por muitas vezes
tambm gerar vcio no motivo, em detrimento de que a maioria das pretenses desviadas
pelo administrador mascarada pelo motivo que este apresenta.
A ilegalidade do ato administrativo, no que tange ao elemento finalidade, pode
existir atravs do desvio de finalidade do administrador pblico ou do seu excesso de poder.
Essas duas espcies compem o gnero denominado abuso de poder que segundo Reinaldo
Moreira Bruno (2008, p. 86) ocorre da seguinte maneira:
No exerccio da atividade administrativa, muitas vezes, o agente pblico competente
isto , regularmente investido de autoridade na execuo da ao ultrapassa os
limites da atribuio, ou se desvia da finalidade administrativa, que o interesse
pblico.
O excesso de poder acontece quando o agente competente ultrapassa os poderes que
lhe foram incumbidos, exercendo aes que esto fora de suas atribuies. J o desvio de
finalidade existe quando o administrador pratica atos que no possuem finalidade pblica
especfica, ou seja, desvirtuam-se dos fins objetivados por lei para praticar atos para fins
particulares ou de terceiros.
Nesta linha de raciocnio, observa-se que o requisito finalidade encontra-se
diretamente ligado a trs grandes princpios basilares da Administrao Pblica: Supremacia
do Interesse Pblico, Indisponibilidade, Impessoalidade. Uma vez que o interesse pblico
deve prevalecer em detrimento do interesse privado, no podendo o agente dispor do interesse
pblico, pois este no pertence a ele, e no podendo o administrador se utilizar das
prerrogativas inerentes a sua funo para alcanar interesse pessoal ou de terceiros
especficos.
A finalidade o elemento vinculado e mediato que visa definir a busca pela
satisfao do interesse pblico como perspectiva principal da atuao administrativa, pois o
Estado existe para o povo, devendo servi-lo e tornar possvel a convivncia pacfica em
33

sociedade, garantindo a todos os cidados a satisfao plena com a atuao e gesto dos
poderes pblicos.
1.2 Poder e ato discricionrio
A Administrao Pblica possui poderes de natureza instrumental que surgem como
verdadeiros instrumentos viabilizadores da concretizao e preservao dos interesses sociais
para que se alcance o interesse pblico almejado. Esses poderes, na verdade, so deveres-
poderes da Administrao, pois ao utilizar os poderes estabelecidos por lei, obedecendo ao
Princpio da Legalidade, esta tambm um dever para com a preservao do interesse pblico,
respeitando o campo de atuao de cada administrador, ou seja, a forma federativa do Estado.
Existem cinco espcies de poderes da Administrao Pblica, segundo a doutrina
tradicional, segundo Hely Lopes Meirelles: Poder Vinculado e Discricionrio, Poder
Hierrquico, Poder Normativo ou regulamentar, Poder Disciplinar e Poder de Polcia. Neste
trabalho, aprofundam-se estudos apenas sobre os poderes que mesuram o grau de liberdade
para a prtica de atos administrativos com maior enfoque no Poder Discricionrio.
De acordo com a doutrina moderna, conforme Celso Antnio Bandeira de Mello,
essa classificao no a certa porque na verdade quem vinculado e discricionrio o ato e
no o Poder, pois o poder nunca poder ser absolutamente vinculado, nem absolutamente
discricionrio. No trabalho optamos por utilizar a diviso clssica dos poderes para melhor
compreenso do tema.
O Poder Discricionrio aquele em que o agente pblico fica preso ao texto de lei
que oferece, dentro de suas limitaes, mais de uma opo para a realizao do ato
administrativo, ficando vontade do administrador pblico, observando os critrios de
convenincia e oportunidade. Sobre os atos administrativos discricionrios, Hartmut Maurer
(2006, p. 143) explica:
O poder discricionrio ao lado da consequncia jurdica de uma regulao legal. Ele
est ento dado, quando a administrao, na realizao de um tipo legal, pode
escolher entre modos de conduta distintos. A lei no liga ao tipo uma consequncia
jurdica (como na administrao legalmente vinculada), mas autoriza a
administrao para ela prpria determinar a consequncia jurdica, em que ou lhe
so oferecidas duas ou mais possibilidades ou lhe destinado um certo mbito de
atuao.
H, dessa maneira, um juzo de valor disposio da Administrao Pblica. Esse
Poder distingue-se do Poder Vinculado no que refere ao mbito de atuao do administrador
que, naquele caso, bem maior do que nos atos administrativos vinculados. Veja o que
34

entende Digenes Gasparini (2006, p. 97) sobre atos administrativos vinculados:
Vinculados so os atos administrativos praticados conforme o nico comportamento
que a lei prescreve Administrao Pblica. A lei prescreve, em princpio, se,
quando e como deve a Administrao Pblica agir ou decidir. A vontade da lei s
estar satisfeita com esse comportamento, que no permite Administrao Pblica
qualquer outro. Esses atos decorrem do exerccio de uma atribuio vinculada ou,
como prefere boa parte dos autores, do desempenho do poder vinculado, em cuja
prtica a Administrao Pblica no tem qualquer margem de liberdade.
Dessa forma, denota-se que a principal distino entre atos administrativos
discricionrios e atos administrativos vinculados margem de liberdade de atuao do
administrador pblico que poder ficar totalmente restrita aos preceitos legais ou ter amplo
juzo de valor para que se formule sua deciso e atuao.
Sobre o Poder Discricionrio, o doutrinador Hely Lopes Meirelles (2004, p. 116)
define, o poder que o Direito concede Administrao, de modo explcito ou implcito,
para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia,
oportunidade e contedo.
Ainda mais, Oswaldo Aranha Bandeiro de Mello (1979, p. 471) explica que o poder
discricionrio feito pelo administrador apreciar a convenincia e a oportunidade dentro das
solues legais admitidas de forma indeterminada, de forma a proceder desta ou daquela
maneira. Ademais Reinaldo Moreira Bruno explica (2008, p. 89):
Em algumas situaes, o regramento no estabelece a ao a ser executada,
reservando ao administrador uma certa margem de liberdade, em que o agente
pblico poder optar entre ou mais solues, sempre amparadas pelo Direito, ou
seja, a lei expressamente confere mais de uma alternativa ao administrador, que, ao
decidir, dever limitar-se exclusivamente s opes postas ou autorizadas em lei.
Justifica-se essa possibilidade na complexidade e enorme variedade de situaes,
problemas e reas de atuao da Administrao Pblica, e torna-se contra
producente e at mesmo contrrio ao interesse pblico a lei expressamente prever
solues para as questes, sem considerar as peculiaridades do momento e mesmo
da convenincia ou no para os interesses da sociedade.
J o conceito utilizado por Odete Medauar (2008, p. 108) para definir poder
discricionrio a faculdade conferida autoridade administrativa de, ante certa
circunstncia, escolher uma entre vrias solues possveis..
Esse dever-poder essencial prestao das polticas pblicas determinadas pela
Administrao Pblica, pois essa incumbida da fiscalizao e do conhecimento das
necessidades sociais precisa ter um amplo grau de discernimento sobre qual ato
administrativo melhor beneficiar a sociedade. Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 47)
j explica o sentido da existncia do poder discricionrio da seguinte maneira:
35

A lei no capaz de traar rigidamente todas as condutas de um agente
administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a
atuao, o certo que em vrias situaes a prpria lei lhes oferece a possibilidade
de valorao da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a convenincia e a
oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses
coletivos.
A lei no poderia deixar de conferir ao administrador, portanto, a capacidade de atuar
e decidir segundo sua convenincia e oportunidade, pois as situaes sociais e jurdicas com
que se defronta so inmeras, sendo impraticvel e impossvel que a lei contemplasse todas as
solues juridicamente possveis. Existe, ento, para tentar preencher as lacunas que a lei no
pode prever, mas sempre obedecendo aos seus limites. Dessa maneira Rafael Bielsa esclarece
(1955, p. 208):
Existe certa impossibilidade prtica para determinar com detalhes, na lei a
competncia e regulao dos servios pblicos. A lei no pode prever todas as
situaes que se apresentam ao Poder Administrador; ela, em geral, assinala regras
ou normas relativas competncia e s atribuies dos rgos administrativos, mas
no pode prever hipteses muito circunstanciais, fatos ou complexo de fatos. Da
atribui ao Poder Administrador certa faculdade discricionria.
Cumpre mencionar que a discricionariedade concedida ao Poder pblico s poder
existir quando a lei expressamente a conferir Administrao ou quando ela for omissa ou
prev determinada competncia. Assim, apesar do mbito da discricionariedade ser amplo,
nunca ser total, pois so sempre vinculados lei, uma vez que, apesar de ter a lei oferecido
vrias possibilidades de escolha para o administrador, ela deve sempre ser limitada ao que
preceituado por ela, no podendo extrapolar as possibilidades legais oferecidas.
Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 48) ensina A liberdade da escolha dos
critrios de convenincia e oportunidade no se coaduna com a atuao fora dos limites da
lei. Portanto, sempre relativa, nunca absoluta, pois se limita ao que imposto por lei, tendo
sempre como objetivo um interesse maior, o interesse pblico.
Desta maneira, os elementos competncia, forma e finalidade do ato impem
restries, que devero ser observadas e obedecidas em qualquer ato administrativo, seja ele
vinculado ou discricionrio. Sendo mais correto declarar que a margem de atuao do
administrador pblico no que diz respeito ao Poder Discricionrio implica liberdade de
atuao subordinada aos limites da norma jurdica, que se encontra nos elementos: motivo e
objeto do ato administrativo discricionrio.
Por isso, o ato discricionrio deve ser realizado por agente que tenha competncia
legal para exerc-lo, devendo o ato atender forma especfica e legal prevista e almejar, como
finalidade, o interesse pblico, caso contrrio, no corresponder aos limites impostos por lei
36

e ser considerado ilegal.
O Poder Discricionrio, ento, confere ao administrador pblico a capacidade de,
dentro dos ditames da lei, escolher dentre vrias condutas possveis para praticar determinado
ato administrativo usando critrios de convenincia e oportunidade no intuito de atingir o
objetivo almejado, que o interesse pblico. Essa avaliao dos critrios de convenincia e
oportunidade o que chamamos de mrito administrativo. Mrito a indagao da
oportunidade e convenincia do ato; a zona franca em que a vontade do agente decide sobre
as solues mais adequadas ao interesse pblico; a sede do poder discricionrio do
administrador, que se orienta por critrios de utilidade [...] (GASPARINI, 2006).
O mrito administrativo o conjunto de alternativas vlidas e passveis de serem
escolhidas pelo livre convencimento do administrador, ou seja, no possuem carter
vinculante e podem ser analisadas segundo critrios de convenincia e oportunidade a serem
definidos pelo administrador pblico, visando almejar o interesse pblico.
Nessa linha de pensamento, deve-se entender o mrito que concedido ao
administrador pblico como sendo a avaliao da oportunidade e convenincia concernentes
ao objeto e ao motivo do ato administrativo para a prtica de um ato especfico, determinado
ato discricionrio, que busca alcanar o interesse social almejado e protegido pelo Estado.
Esses dois elementos do ato supracitados so, respectivamente, a vontade jurdica
que o agente pretende implementar na sociedade em situaes e relaes sujeitas atividade
administrativa do Estado e o pressuposto de fato ou de direito, que possibilita ou determina o
ato administrativo.
Nesse sentido, no h que se falar em mrito administrativo quando se tratar de ato
vinculado, esta incidncia s cabvel em relao aos atos produzidos sob a gide do Poder
Discricionrio, ele s existe em atos administrativos discricionrios. o que ensina o
doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 119):
Quando o agente administrativo est ligado lei por um elo de vinculao, seus atos
no podem refugir aos parmetros por ela traados. O motivo e o objeto do ato j
constituiro elementos que o legislador quis expressar. Sendo assim, o agente no
dispor de nenhum poder de valorao quanto a tais elementos, limitando-se a
reproduzi-los no prprio ato. A concluso, dessa maneira, a de que no se pode
falar em mrito administrativo em se tratando de ato vinculado.
O contrrio se passa quanto aos atos discricionrios. Nestes se defere ao agente o
poder de valorar os fatos constitutivos do motivo e do objeto, apreciando a
convenincia e a oportunidade da conduta. Como o sentido de mrito administrativo
importa essa valorao, outra no pode ser a concluso seno a de que tal figura s
pode estar presente nos atos discricionrios. Referida valorao de convenincia e
oportunidade que reflete o que modernamente se denomina de reserva do possvel,
37

ou seja, o conjunto de elementos que tornam possvel esta ou aquela ao
governamental e, por via de consequncia, o que se revela invivel de ser executado
pela Administrao em certo momento e dentro de determinadas condies.
A natureza jurdica da discricionariedade, portanto, o dever-poder da
Administrao Pblica, e o mrito o resultado deste exerccio regular da discricionariedade.
Portanto, a discricionariedade que viabiliza essa funo particular ao agente para que possa
diante do que determinado por lei, realizar atos que alcancem interesses pblicos
especficos.
Mrito , dessa forma, o resultado, e a discricionariedade o meio, ambos agindo
conjuntamente para conferir ao ato validade e eficcia, devendo, sempre, essa relao entre
mrito e discricionariedade estar diretamente ligada ao princpio da legalidade, devendo,
portanto, sempre obedecer aos preceitos legais para que possam ser vlidos.
Sendo o objetivo principal do Poder Discricionrio permitir e conferir ao agente
pblico oportunidade e convenincia para que possa editar seus atos de maneira a alcanar de
forma satisfatria o interesse pblico, o administrador no pode se desvirtuar desse fim, pois
caracterizaria ato ilegal, passvel de anulao, e, portanto, controlado tanto pela
Administrao Pblica quanto pelo Poder Judicirio.
Para se evitar vcios de finalidade, foi necessrio criar limites discricionariedade,
seja por ao ou omisso do administrador pblica na produo do ato. Esses limites visam
dar maior garantia ao exerccio dos atos proferidos pela Administrao Pblica em
decorrncia do Poder Discricionrio.
O desvio de finalidade ou insatisfao da finalidade descumpre a vontade da lei, cuja
vontade precpua a satisfao do interesse pblico especfico. Assim, observando o campo
discricionrio importante a anlise dos atos produzidos sob aspectos legais, no interferindo
no juzo discricionrio do administrador. Da mesma maneira entende Jos dos Santos
Carvalho Filho (2009, p. 47):
A moderna doutrina, sem excees, tem consagrado a limitao do poder
discricionrio, possibilitando maior controle do Judicirio sobre os atos que dele
derivem.
Um dos fatores exigidos para a legalidade do exerccio desse poder consiste na
adequao da conduta escolhida pelo agente finalidade que a lei expressa. Se a
conduta eleita destoa da finalidade da norma, ela ilegtima e deve merecer o devido
controle judicial.
Outro fator o da verificao dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente no
permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua deciso
em certas situaes em que seja necessria a sua averiguao, haver, no mnimo, a
fundada suspeita de m utilizao do poder discricionrio e de desvio de finalidade.
38

A discricionariedade , assim, esse leque de opes de que dispe o administrador
pblico para a execuo de um ato administrativo regido pela convenincia e oportunidade do
Poder Pblico que deve ser utilizado em prol do interesse pblico, visando desenvolver a
sociedade em aspectos econmicos e culturais, garantindo coletividade o melhor uso dos
bens pblico, tudo isso nos limites legais estabelecidos.






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2 SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS: CONTROLE DOS
ATOS ADMINISTRATIVOS DA ADMINISTRAO PBLICA
A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS
ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM
ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS;
OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU
OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS
ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A
APRECIAO JUDICIAL. (SMULA N 473 DO STF)
Ser realizada a anlise do sistema de freios e contrapesos, j fundamentando as
possibilidades de controle dos atos proferidos pela Administrao Pblica, distinguindo o
controle interno do externo, esclarecendo as limitaes do controle exercido pelo Poder
Judicirio, assim como mostrando a ampliao dos fundamentos existentes para o exerccio
desse controle pelo Judicirio, no que tange aos atos administrativos discricionrios.
2.1 Tripartio dos Poderes e Sistema de Freios e Contrapesos: Controle da
Administrao Pblica
A limitao do poder poltico j discutida desde a Antiguidade Clssica ocidental,
previa-se nesta poca que o poder no podia ser concebido em detrimento da vontade
particular do homem, mas deveria emanar de uma estrutura institucional legal diferenciada
tanto funcionalmente quanto organicamente para evitar a sua concentrao (PIARRA,
1989).
O conceito de Constituio Mista desenvolvida por Aristteles foi tambm um
modelo que previu a limitao do poder com base na estabilidade poltica (ARISTTELES,
2000). A ideia desenvolvida por este filsofo baseava-se no equilbrio de foras conflitantes e
para isso havia necessidade de uma mistura das classes sociais.
Na obra A Poltica, Aristteles vislumbra, ento, a existncia de trs funes
distintas exercidas pelo poder soberano, defendendo uma constituio mista, onde o poder
40

deveria ser exercido pela oligarquia e pela democracia com o fito de existir um equilbrio
entre as classes sociais envolvidas. o que explica Nuno Piarra (1989, p. 33):
[...] constituio mista j ser aquela em que os vrios grupos ou classes sociais
participam do exerccio do poder poltico, ou aquela em que o <<exerccio da
soberania>> ou o governo, em vez de estar nas mos de uma nica parte constitutiva
da sociedade, comum a todas. Contrapem-se-lhe, portanto, as constituies puras
em que apenas um grupo ou classe social detm o poder poltico.
Assim, Aristteles (2000, p. 221) tenta esclarecer esse carter misto da constituio
de um Estado: Por constituio entendo a organizao das vrias autoridades, e em
particular da autoridade suprema, que est acima de todas as outras. Mas preciso deixar
claro que, em todos os casos, o corpo dos cidados soberano; a constituio a soma total
da politeuma..
Essa teoria da separao dos poderes, porm, somente foi surgir como doutrina pela
primeira vez no sculo XVII na Inglaterra atravs do rule of law em contraposio teoria
absolutista - onde o poder ficava concentrado nas mos de um s soberano em razo do
direito natural que herdava por divindade (PIARRA, 1989).
Antes da adoo da separao dos poderes, a vontade do soberano era a prpria
vontade do Estado, portanto, a concentrao do poder era praticamente absoluta, este legislava
e executava as prprias leis, facilitando o uso desvirtuado e arbitrrio do poder pelo seu
carter ilimitado.
Tal fato propagou na sociedade um anseio pela mudana poltica Estatal e permitiu o
desenvolvimento do estudo doutrinrio do rule of law, ou seja, o aprimoramento do que
chamamos atualmente de Estado Constitucional ou Estado de Direito. o que Nuno Piarra
(1989, p. 44) ensina:
A doutrina da separao dos poderes surgiu, pela primeira vez, em Inglaterra, no
sculo XVII, estreitamente associada ideia rule of law ou, mais concretamente,
concebida como pr-requisito prtico ou condio sine qua non da realizao da
mesma. Baseava-se em especficas idias, reivindicaes e critrios jurdicos, de
cariz essencialmente anti-absolutista. Constitua, assim, elemento essencial do
modelo que ao Estado absolutista ento se contrapunha como alternativa: a prpria
rule of law, primeira forma histrica do que viria a ser o Estado-tipo ocidente.
Neste sentido, entende-se que a doutrina da separao dos poderes surgiu
primeiramente para destituir a concentrao absolutista do poder e exigir a separao orgnica
da funo executiva e legislativa, assim, garantindo o rule of law. Em outras palavras, veio
determinar o mnimo de garantias ao povo e menos arbitrariedades.
41

Estas novas caractersticas do Estado provam o incio de uma nova ordem liberal,
que defendia a restrio da fora do Estado, j que este s existiria em detrimento do
consentimento dos cidados para fazer valer os seus direitos. Segundo Nelson Saldanha
(2010, p. 78-79):
H que se considerar, de certo modo, o liberalismo como um meio termo: nem a
supervalorizao do Estado, como o dos adeptos das Razes de Estado, nem sua
supresso, pois o credo jurdico dos liberais previa como algo indispensvel um
sistema de normas estatais, necessrias manuteno da ordem em termos
interpessoais.
[...]
O Estado liberal, teoricamente nascido do consentimento dos indivduos, tinha por
finalidade fazer valerem os direitos destes. Da a necessidade de estabelecer os
limites do poder, mais as relaes entre este poder e aqueles direitos. Ou seja, o
Estado existiria para garantir tais direitos.
No entendimento liberal ortodoxo, portanto, o Estado deveria ter por ncleo um
sistema de garantias, e a primeira garantia seria a prpria separao de poderes.
Aps, o estudo preliminar de Aristteles e da ideia do rule of law, o pensador Jonh
Locke, influenciado pela poca em que vivia - desmoronamento da monarquia absolutista da
Inglaterra e ascenso da monarquia constitucional concentrou suas pesquisas na relao
entre monarquia mista, contrato social e separao dos poderes (LOCKE, 1998).
O Estado para Locke seria, portanto, um efeito do contrato social que se prope a
assegurar o estado de natureza inicial do homem, resguardando a sua propriedade e segurana.
Define, desta forma, a tripartio das funes do Estado em Poder Legislativo e Executivo6,
enfatizando que estes poderes ganham legitimidade a partir do contrato realizado pelo povo
para garantir a sua segurana e o desfruto de seus bens. Estes poderes exerceriam as seguintes
funes segundo Locke (1998, p. 514-515):
O poder legislativo aquele que tem o direito de fixar as diretrizes de como a fora
da sociedade poltica ser empregada para preserv-la e seus membros. No entanto,
como essas leis devem ser constantemente executadas e sua fora deve vigorar para
sempre, podem ser elaboradas em pouco tempo e, portanto, no preciso que o
legislador se mantenha para sempre, uma vez que nem sempre ter ocupao. [...]
Porm, como as leis elaboradas de imediato e em pouco tempo tm fora constante e
duradoura, requerem uma perptua execuo ou assistncia, necessrio haver um
poder permanente, que cuide da execuo das leis que so elaboradas e permanecem
vigentes. E assim acontece, muitas vezes, que sejam separados os poderes legislativo
e executivo.

6Cumpre mencionar que os poderes do Estado para Locke no se exaurem na concepo de Poder Executivo e
Legislativo, vislumbra em sua obra Dois tratados sobre o governo civil, a existncia de mais dois poderes:
Poder Federativo e o Poder de prerrogativa. (LOCKE, 1998). Aquele corresponde ao direito de fazer guerra e
celebrar a paz, assim como, realizar alianas e tratados, j este ltimo prev a possibilidade excepcional de no
agir de acordo com a lei, ou seja, com o contrato social firmado, tendo em vista que alguns casos podem pactuar
contra a prpria lei.
42

O contrato, assim, seria a lei positiva, a qual o povo aderiu para voltar ao estado de
natureza inicial de liberdade, permitindo, portanto, a representao de suas vontades por um
corpo legislativo, onde a execuo das leis editadas por aqueles ficariam nas mos do poder
executivo. Ento, estabelecendo um contrato social, Locke parte da premissa da diviso
orgnica-pessoal desses dois poderes, j com a mesma ideia prevista no rule of law de que
conferir demasiado poder a um s rgo tentar por demais o ser humano.
De antemo, percebe-se claramente que o conceito de Locke no vislumbrou a
existncia de um poder julgador dentre os poderes fundamentais para a formao de um
Estado Liberal, mas no contedo de seus estudos j vislumbrou a importncia da conteno do
poder.
Posteriormente, Charles Louis de Secondat, atravs de sua obra De l`Esprit ds
Lois, tambm desenvolver estudos e aprofundar a Teoria da Separao dos Poderes. O
ponto de partida de Montesquieu para composio desta teoria refere-se ao grau de liberdade
do indivduo que se insere dentro de um Estado.
Este assinala que a liberdade est totalmente ligada legalidade, limitando a atuao
do indivduo aos ditames da lei, que por sua vez restringe a liberdade do homem no para
diminu-lo, mas para garantir os seus direitos perante os outros e impedir que cada um exera
sua prpria vontade como se esta tivesse fora de lei. Montesquieu (1973, p. 156-157) leciona
[...] numa sociedade em que h leis, a liberdade no pode consistir seno em poder
fazer o que se deve querer e em no ser constrangido a fazer o que no se deve
desejar.
Deve-se ter sempre em mente o que independncia e o que liberdade. A
liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidado pudesse
fazer tudo o que elas probem, no teria mais liberdade, porque os outros tambm
teriam tal poder.
Ainda mais, Montesquieu, ao contrrio de Locke, (2000, p. 168) explica a
essencialidade da existncia de um terceiro poder, o Judicirio:
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo
reunido ao Executivo, no h liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo
Monarca ou mesmo o Senado faa leis tirnicas para execut-las tiranicamente.
Tambm no haver liberdade se o Poder de Julgar no estiver separado do
Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a
vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o Juiz seria o Legislador. Se
estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a fora de um opressor. Estaria
tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou
do Povo, exercesse estes trs poderes: o de fazer as leis; o de executar as resolues
pblicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares.
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Para Charles Louis de Secondat, estes trs poderes eram necessrios para a
composio de um Estado forte e no arbitrrio. Ento, o Poder Legislativo para Montesquieu
(1994, p. 24) aquele que faz as leis por algum tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga
as que so feitas, o incumbido, portanto, de elaborar as leis que regero o Estado. J o
Poder Executivo aquele que executa as funes do Estado soberano, ou seja, exerce as
demais funes do Estado, exerce a administrao geral do Estado, constituindo-se por isso no
executor das leis em geral (MONTESQUIEU, 1994, p. 24). Por ltimo, o Poder Judicirio
pune os crimes ou julga as demandas dos particulares (MONTESQUIEU, 1994, p. 24), ,
assim, o rgo julgador, exercendo uma funo jurisdicional.
Montesquieu da mesma maneira que Locke antecipa que a Tripartio dos Poderes
mais do que necessria para a constituio de um Estado slido, capaz de garantir os direitos
individuais de seus cidados, criando bases frutferas para o desenvolvimento de um Estado
Liberal constitucional e democrtico, porm o faz dando importncia funo do Poder
Judicirio.
Nesta ordem de ideias, fica claro que a Teoria da Separao dos Poderes esteve
sempre diretamente ligada evoluo poltica do Estado, permitindo a transio do Estado
Absolutista para o Estado Moderno, variando a ideia de utilizao do poder. o que ensina
Nelson Saldanha (2010, p. 138):
O Estado Moderno (que a forma poltica onde mais caracteristicamente se localiza
o problema dos poderes), definido desde seu surgimento como estrutura
secularizada e unificada de poder, necessitou da separao dos poderes em
determinado momento de sua evoluo, por motivos polticos: passagem do
absolutismo monrquico absorvente para o liberalismo constitucionalista
democratizante.
Alm da descentralizao do poder, a Teoria da Separao dos Poderes trouxe para o
Estado grandes contribuies, dentre elas, uma melhor eficincia nas prestaes estatais e a
especializao no que consta s funes de cada rgo, o que permite um melhor
gerenciamento, sendo a tripartio dos poderes definida por dois elementos essenciais: a
especializao funcional e a independncia orgnica.
A diviso dos poderes pautada, portanto, na idia de harmonia e de equilbrio, por
intermdio da limitao das atribuies de cada poder do Estado, com o intuito de inibir a
formao de um Estado que viesse a restringir a soberania popular como era feito antigamente
nos regimes absolutistas e autoritrios. Dessa forma, Montesquieu (1994, p. 24) inaugurou a
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concepo da Tripartio dos Poderes em Executivo, Legislativo e Judicirio com
fundamento no controle recproco entre eles. Neste sentido, afirmava:
[...] todo homem que tem Poder levado a abusar dele; vai at encontrar os
limites.
Por isso necessria a diviso dos Poderes. Para que cada Poder freie o outro; impea
o abuso por parte deste.
Esse o fundamento da diviso dos Poderes.
Imaginou-se, dessa maneira, um mecanismo que evitasse a concentrao de poderes
e o abuso de poder, fazendo surgir a ideia do Sistema de Freios e Contrapesos
concomitantemente produo da Teoria da Tripartio dos Poderes. Montesquieu (1994, p.
25) preleciona:
Para formar um Governo Moderado, precisa combinar os Poderes, regr-los, faz-
los agir; dar a um Poder, por assim dizer, um lastro, para p-lo em condies de
resistir a um outro. uma obra-prima de legislao que raramente o acaso produz, e
raramente se deixa a prudncia produzir.
A tripartio, portanto, sugere implicitamente que ao ser concedida uma determinada
funo a um poder especfico, outro poder poder conter aquele atravs do Sistema de Freios
e Contrapesos como uma forma de garantir que o poder no est sendo exercido de forma
arbitrria e contrria s vontades do povo. o que Montesquieu (1994, p. 165) explica:
[...] a liberdade poltica s se encontra nos Governos moderados. Mas ela no existe
sempre nos Estados moderados. Ela s existe neles quando no se abusa do poder.
Mas uma experincia eterna que todo homem que tem poder levado a abusar
dele. Vai at encontrar os limites. Quem diria! A prpria virtude precisa de limites.
Para que no possam abusar do poder, precisa que, pela disposio das coisas, o
poder freie o poder.
Na mesma ordem de pensamento explica Paulo Fernando Silveira (1999, p. 99):
[...] cada ramo do poder foi provido de independentes meios de exercer checks on
and to balance as atividades dos outros dois, assim garantindo que nenhum ramo
pudesse alguma vez exercer autoridade ditatorial sobre os trabalhos do governo.
Desse modo, os trs ramos do governo so separados e distintos um do outro. Os
poderes dados a cada um so delicadamente controlados pelo poder dos outros dois.
Ento, a tripartio dos poderes aperfeioada para criar um mecanismo de freios e
contrapesos, onde os trs poderes que renem rgos encarregados primordialmente de
funes legislativas, administrativas e judicirias pudessem controlar-se entre si e limitar o
uso do poder.
Este mecanismo de controle apesar de prever a interferncia de um poder no outro
em casos especficos no impede a independncia de cada poder no exerccio de suas
atribuies, muito menos permite a supremacia de um poder em detrimento do outro. o que
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Paulo Bonavides (2008, p. 270-271) analisando a obra "Esprito das Leis" de Montesquieu
explica:
So poderes essencialmente polticos o poder legislativo e o poder executivo. J o
poder judicirio , segundo Montesquieu, de certo modo um poder nulo.
Poderes polticos por excelncia vivem o executivo e o legislativo no sistema
representativo um drama de equilbrio, solicitando nas suas relaes mtuas um
conjunto de mecanismos constitucionais que impeam a absoro de um pelo outro,
em ordem a torn-los efetivamente separados e harmnicos entre si.
No s reconheceu Montesquieu a inevitabilidade de legtimas interferncias
recprocas, como se capacitou da imperiosa necessidade de andarem os poderes de
concerto, visto que seu repouso ou imobilidade, qual seria de desejar, contrariado
pelo "movimento necessrio das coisas" [...]
Firma assim Montesquieu o sistema de freios e contrapesos [...].
Na atualidade no se pode admitir a diviso rgida dos poderes, at porque os rgos
do Legislativo, Judicirio e Executivo so obrigados, alm de realizar as suas atividades
tpicas, a realizar atividades atpicas, ou seja, fora de suas funes especficas. o que
nomeamos de funo tpica e atpica, sendo aquela a que o Poder exerce com preponderncia,
enquanto a outra exercida secundariamente. O exerccio de funes atpicas que so
atribudos aos trs poderes s foi possvel devido o surgimento do sistema de freios e
contrapesos e pelo princpio da delegabilidade de funes.
Deste modo, no existe uma separao absoluta entre os poderes, tendo em vista que
todos eles legislam, administram e julgam dentro de seus rgos mesmo que de maneira
secundria. Um exemplo dessa capacidade atpica dos poderes est prevista na Lei Maior
artigo 62:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar
medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional, que, estando em recesso, ser convocado extraordinariamente
para se reunir no prazo de cinco dias.
Nesse caso especfico, o Poder Executivo vai poder legislar, mesmo sendo essa
atribuio, de elaborar leis, tpica do Poder Legislativo. Desta forma, dividido o poder e
individualizados os seus rgos, como tambm superada a ideia de prevalncia de um sobre o
outro, atravs da compreenso da necessidade de equilbrio, independncia e harmonia entre
eles, admitindo-se, inclusive, a interferncia entre eles, ganha fora a ideia de controle e
vigilncia recprocos de um poder sobre o outro.
A ligao, portanto, entre a Tripartio dos Poderes e o Sistema de Freios e
Contrapesos to forte que no haveria necessidade de ter sido formulado o primeiro sistema
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sem a existncia do segundo, posto que o objetivo conferir poder, atribuindo funes
especficas, mas nada disso adiantaria se o poder no for contido ou freado.
Na medida em que todo Poder possui independncia e autonomia para agir em nome
da sociedade, deve esse tambm se responsabilizado diante de suas atuaes e omisses,
assim, faz-se necessrio o uso da fiscalizao e controle da gesto pblica, no caso a ser
estudado, o da Administrao Pblica, com o fito de impedir eventuais desvios de finalidade.
A atividade administrativa envolve-se em um sistema complexo de decises que
busca alcanar o interesse pblico, nesse diapaso, a sua responsabilidade perante a sociedade
cresce proporcionalmente aos poderes que lhe foram conferidos, viabilizando o controle de
seus atos tanto no mbito interno como no externo. Essa fiscalizao faz-se necessria no
Estado Democrtico de Direito adotado pela Constituio Federal de 1988, concretizando os
ideais de equilbrio entre os poderes e participao popular na fiscalizao da gesto pblica.
2.2 Controle Interno
O controle interno aquele exercido dentro do prprio poder que produziu o ato.
Assim, controle exercido pela mesma pessoa que realizou o ato ou por outro rgo
competente do mesmo poder.
Encontra-se tal controle previsto na prpria Constituio Federal no seu artigo 74:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma
integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos
programas de governo e dos oramentos da Unio;
II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da
gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da
administrao federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por entidades de
direito privado;
III - exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos
direitos e haveres da Unio;
IV - apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.
Assim, a Administrao Pblica poder exercer controle interno sobre seus prprios
atos. Existem normas infraconstitucionais que tambm, ao mesmo passo da Constituio
Federal de 1988, positivam o exerccio do controle interno da Administrao Pblica, tais
como a Lei de Improbidade Administrativa n. 8.429/92 ao prever dispositivos sancionatrios
de atos abusivos provocados pelo administrador e a Lei de Responsabilidade Fiscal n. 101/00.
O controle interno da Administrao Pblica, portanto, aquele exercido pelos seus
prprios rgos dos atos decorrentes de sua autoria e , tambm, conhecido como controle
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administrativo. Trata-se de uma modalidade de controle que decorre do vnculo de
subordinao hierrquica existente entre os rgos controlador e controlado da
Administrao direta e tem por fundamento o poder de autotutela (SEHN, 2008, p. 443).. O
instrumento de controle administrativo pode ser realizado de vrias maneiras, como direito
petio, representao, recursos, sejam eles prprios ou imprprios.
Esse poder de controle conferido Administrao Pblica pode ser feito de ofcio e
decorre do Princpio da Autotutela, que permite a reapreciao dos atos administrativos j
produzidos quanto ao seu mrito e a sua legalidade. Vejamos o entendimento de Maria Sylvia
Zanella di Pietro (2004, p. 227) A anulao feita pela prpria Administrao independe de
provocao do interessado uma vez que, estando vinculada ao princpio da legalidade, ela tem
o poder-dever de zelar pela sua observncia.
O controle realizado pela Administrao Pblica pode ser tanto de legalidade quanto
de mrito, conforme pacifica a Smula n 473 do STF A administrao pode anular os seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam
direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade [...]. Assim, observa-se
que a Administrao pblica apta tanto para revogar como para anular atos administrativos
que sejam ilegais ou inconvenientes e inoportunos respectivamente.
O controle administrativo de mrito realizado atravs da utilizao de critrios de
convenincia e oportunidade, podendo os atos administrativos serem revogados a qualquer
momento, vontade da Administrao, quando tornarem-se inconvenientes e inoportunos ao
interesse pblico. A revogao, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 439) a
extino de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada
por razes de convenincia e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes..
O ato que revogado, dessa forma, perfeito, vlido e eficaz, porm no momento
em que a autoridade administrativa acredita que ele no mais conveniente e oportuno, ou
seja, no mais necessrio ao interesse pblico, ela o extingue. o que leciona Celso Antnio
Bandeira de Mello (2008, p. 440):
O objeto da revogao um ato administrativo vlido ou uma relao jurdica vlida
decorrente. A reside uma diferena capital entre a revogao e a invalidao. Na
revogao no se busca restaurar legitimidade violada, mas atender a uma
convenincia administrativa, ao passo que na invalidao fulmina-se um ato viciado
perante as normas jurdicas.
Nessa linha de pensamento, entende-se que o motivo para propor a revogao de um
ato simplesmente pelo fato de que determinado ato administrativo , no momento,
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inconveniente e inoportuno ao interesse pblico, no servindo mais aos critrios que lhe
deram legitimidade previamente.
Essa forma de extino do ato administrativo pode ser tanto explcita como implcita,
aquela ocorre quando a autoridade informa que respectivo ato foi revogado em razo da
inconvenincia e da inoportunidade, e, esta ltima, ocorre quando editado novo ato
incompatvel com um ato anterior, promovendo sua eliminao.
A autoridade competente para promover a revogao de um ato administrativo o
incumbido das funes administrativas, podendo ter sido essa autoridade quem produziu o ato
ou sua autoridade superior em razo do poder hierrquico. o que explica Celso Antnio
Bandeira de Mello (2008, p. 442):
[...] o fundamento do poder de revogar deflui da mesma regra de competncia que
habilitou o agente (ou o teria habilitado) pratica do ato anterior, que se vai revogar.
Seu fundamento habitual, portanto, a repetio do uso de uma competncia sobre a
mesma questo. O agente ou um superior hierrquico reincide sobre o que j tinha
sido decidido, seja provendo de modo diverso e assim revoga implicitamente -,
seja estabelecendo apenas, sem nada aditar, que encerra o que fora provido
anteriormente por si ou por autoridade inferior.
Como qualquer competncia, para que possa ser exercitada, cumpre que seja uma
competncia atual sobre a matria a ser objeto da deciso. Isto , requer-se que a
autoridade desfrute dela, em relao ao que vai ser revogado, no momento em que
pretende editar o ato de fora revogatria. No batas, pois, que haja tido
competncia para expedir o ato que se quer revogar. preciso que ainda a
mantenha, pois no o reverso do poder de iniciativa sobre a questo.
A revogao ligada ao juzo discricionrio, pois este que confere a Administrao
Pblica a capacidade de poder avaliar quais atos lhe so convenientes e oportunos para
satisfazer o interesse pblico. Nesta linha de pensamento, entende-se que os atos vinculados
so impassveis de revogao, visto que no est sob o poder da Administrao dizer ou no
se ele conveniente ou oportuno por que so decorrentes de lei, no h opo ou margem de
liberdade para a atuao do agente pblico. Por isso, a revogao s possvel mediante
controle do mrito dos atos administrativos.
A possibilidade de revogao dos atos discricionrios , em regra, da Administrao
Pblica, por depender de valorao direta, de ser o ato oportuno e conveniente para a
sociedade no momento em particular. , portanto, a Administrao, o ente mais capaz, diante
da experincia prtica com a coletividade, para emitir um juzo de valor sobre o assunto.
Contudo, a revogao de atos administrativos pode ser tambm realizada pelo Poder
Judicirio e Legislativo, quando estes estejam praticando funes administrativas, o que um
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caso atpico e, por isso, excepcional. Assim, nesse caso especfico, podero revogar os seus
atos internos oriundos da funo administrativa.
O efeito que surge a partir da revogao de um ato administrativo ex nunc, no
pode retroagir at a data da produo do ato, tendo em vista que o mesmo, desde sua origem,
sempre foi perfeito. Somente em determinado momento posterior que deixou de ser
oportuno e conveniente para a coletividade, em observncia ao interesse pblico. Assim
ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 444):
A revogao suprime um ato ou seus efeitos, mas respeita os efeitos que j
transcorreram; portanto, o ato revogador tem sempre eficcia ex nunc, ou seja, desde
agora [...].
Assim a revogao no desconstitui efeitos passados. Apenas, ao atingir um ato
ainda ineficaz, impede que este venha a gerar efeitos. Ou, ento, ao atingir efeitos de
um ato eficaz, encerra seu prosseguimento. Faz com que termine um ciclo de
consequncias jurdicas prprias da relao criada pelo ato. Finaliza a sequncia de
efeitos por ele produzida. Pe um paradeiro neles ao encerrar aquela relao
jurdica.
Todavia, nem todo ato gerado pela Administrao passvel de ser revogado, dentre
eles, o ato vinculado j anteriormente citado, em virtude de ser decorrente de lei expressa,
assim como os atos consumados, que j exauriram por completo seus efeitos, aqueles que
geraram direitos adquiridos protegido pela Constituio, atos realizados durante o
procedimento administrativo, assim como, atos de mero de expediente como certides,
pareceres etc. Explica, ento, o doutrinador Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 446):
[...] geram situaes irrevogveis:
a) os atos que a lei declare irrevogveis, por bvio;
b) os atos j exauridos, isto , em que relao jurdica, os efeitos do ato, estejam
esgotados, pois nada mais haver a atingir. Neste caso se incluem os que
determinam providncia material j executada (demolio de uma casa, por
exemplo) e os que se exaurem ipso jure.
c) os atos vinculados enquanto o sejam, pois descabe modificar ou extinguir uma
situao que esteja constituda em termos que inadmitem outra soluo perante a lei;
d) os chamados meros (ou puros) atos administrativos ( como as certides, os votos
em rgo colegial aps formao da vontade coletiva, que em rigor a vontade do
rgo), pois os efeitos deles derivam da lei e no de uma criao administrativa, que,
por isso, no pode eliminar o que foi criado por determinao legal;
e) os atos de controle, pois a competncia, em relao a cada caso examinado,
exaure-se uma vez expedido o ato. que no so atos constitutivos, mas apenas
liberadores (como as autorizaes prvias) ou confirmadores (como as aprovaes a
posteriori). No haveria como reincidir sobre eles, por falta de suporte legal.
[...]
f) atos que, integrando um procedimento, devem ser expedidos em ocasio
determinada, pois com o advento do ato sucessivo opera-se precluso. [...]
g) os chamados atos complexos, em que para constituio de um certo efeito jurdico
necessria a integrao de vontades de diferentes rgos administrativos, sendo
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todas expresses da administrao ativa. que uma s vontade no pode modificar
o que a lei fez depender do concurso de mais de uma. [...]
h) os atos que geram direitos adquiridos, pois estes a Carta Constitucional os declara
intangveis;
i) os atos que consistirem em deciso final do processo contencioso.
Compete tambm Administrao Pblica, em controle de legalidade, anular os atos
eivados de vcio insanvel, conforme smula n 346 do Supremo Tribunal Federal a
administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Isso ocorre quando
um dos elementos: competncia, forma, finalidade, objeto e motivo forem ilegais, sendo
passveis de anulao e nulos de pleno direito. Tal possibilidade tambm est prevista na Lei
9784/89 no art. 53, A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio
de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos.
Portanto, o pressuposto que o ato deve ser ilegal ou extrapolar os limites impostos
por ela, para ser passvel de anulao, assim, um controle de legalidade. Esse tambm um
poder-dever da Administrao Pblica, ou seja, ela no s pode anular o ato ilegal, como deve
obrigatoriamente anul-lo ao saber da existncia do ato em desconformidade com o que
preceitua a lei.
2.3 Controle Externo Parlamentar Direto
Essa modalidade de controle exercida de um Poder sobre o outro, configura
hiptese de aplicao concreta do Sistema de Freios e Contrapesos, diferentemente do estudo
do controle interno, em que o fundamento para o controle fundamenta-se no princpio da
Autotutela. O controle externo , dessa forma, aquele realizado por um Poder em detrimento
dos atos administrativos praticados por outro Poder.
Esse controle efetuado externamente difere do controle exercido internamente, pois
so exercidos em conformidade com a Tripartio dos Poderes e Sistema de Freios e
Contrapesos entre o Legislativo, Judicirio e Executivo, enquanto no outro caso a fiscalizao
exercida dentro de rgos do mesmo Poder. Seno vejamos o entendimento de Renato Jorge
Brown Ribeiro (2002, p. 13):
[] O Controle Interno organicamente inserido na estrutura administrativa que
est sendo controlada, manda a boa prtica e a Teoria de Controle que ele esteja
diretamente subordinado ao dirigente maior do rgo em que est inserido. O
Controle Externo subordinado ou compe outro Poder, tradicionalmente o Poder
Legislativo, mas h casos de fazer parte o Poder Judicirio.
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Nesse tipo de controle externo, o Poder Legislativo fica incumbido de fiscalizar e
controlar determinados atos proferidos pelo Poder Executivo, conforme previso taxativa
determinada pela Constituio Federal, e, por isso, impassveis de serem criadas pelo
legislador infraconstitucional. o que afirma Sehn (2008, p. 436):
O controle parlamentar direto tem natureza predominantemente poltica e, via de
regra, no autoriza a anulao dos atos administrativos eventualmente considerados
ilegais pelo Legislativo, nem tampouco a revogao dos reputados inconvenientes
ou inoportunos, ressalvadas as hipteses previstas expressamente pelo texto
constitucional.
Esse tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal quem em sede de Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 3.046 decidiu:
EMENTA: [...] 1. Sem embargo de diversidade de modelos concretos, o princpio da
diviso dos poderes, no Estado de Direito, tem sido sempre concebido como
instrumento da recproca limitao deles em favor das liberdades clssicas: da
constituir em trao marcante de todas as suas formulaes positivas os "pesos e
contrapesos" adotados. 2. A fiscalizao legislativa da ao administrativa do Poder
Executivo um dos contrapesos da Constituio Federal separao e
independncia dos Poderes: cuida-se, porm, de interferncia que s a Constituio
da Repblica pode legitimar. 3. Do relevo primacial dos "pesos e contrapesos" no
paradigma de diviso dos poderes, segue-se que norma infraconstitucional - a
includa, em relao Federal, a constituio dos Estados-membros -, no dado
criar novas interferncias de um Poder na rbita de outro que no derive explcita ou
implicitamente de regra ou princpio da Lei Fundamental da Repblica. 4. O poder
de fiscalizao legislativa da ao administrativa do Poder Executivo outorgado
aos rgos coletivos de cada cmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da
Assemblia Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente,
salvo, claro, quando atuem em representao (ou presentao) de sua Casa ou
comisso. III. Interpretao conforme a Constituio: tcnica de controle de
constitucionalidade que encontra o limite de sua utilizao no raio das possibilidades
hermenuticas de extrair do texto uma significao normativa harmnica com a
Constituio. (ADI 3046 SP, Relator(a): SEPLVEDA PERTENCE; Julgamento:
14/04/2004; rgo Julgador: Tribunal Pleno; Publicao: DJ 28-05-2004 PP-00492
EMENT VOL-02153-03 PP-00017 RTJ VOL-00191-02 PP-00510).
Dessa forma, fica clara a determinao do Constituinte Originrio de que a
modalidade de controle parlamentar s ser realizado em casos especficos. Veja algumas
hipteses deste controle eminentemente poltico:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional;
II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir
que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam
temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;
IV - aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio,
ou suspender qualquer uma dessas medidas;
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;
IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar
os relatrios sobre a execuo dos planos de governo;
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do
Poder Executivo, includos os da administrao indireta;
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XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio
e televiso;
XIII - escolher dois teros dos membros do Tribunal de Contas da Unio;
XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e
temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criao.
2 - s comisses, em razo da matria de sua competncia, cabe:
III - convocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre assuntos inerentes
a suas atribuies;
V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado;
VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.
O controle da Administrao Pblica pelo Poder Legislativo, alm do Sistema de
Freios e Contrapesos, tambm tem fundamento no Estado Democrtico de Direito, tendo em
vista que, supostamente, os representantes do Poder Legislativo exercem um grande poder
como "escolhidos" pelo povo, para exercer em nome dele seus mandatos.
A delegao dos poderes conferidos pelo povo aos seus representantes que confere
carter legal ao controle parlamentar, pois, apesar de no ser realizado um controle direto do
povo nestes atos administrativos, esse controle indireto permite a participao popular
indireto para fiscalizar, atravs de seus representantes, a gesto do Estado.
H, portanto, possvel sustao dos atos do Poder Executivo de maneira geral, o que
vincula a prpria a Administrao, visto que esta integra este Poder. As Comisses
Parlamentares de Inqurito tambm so utilizadas para combater arbitrariedades, conforme o
art. 58, 3 da CF/88:
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e
temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criao.
3 As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal,
em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus
membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Dentre os dispositivos supramencionados, a Constituio Federal de 1988 ainda
consagra outras normas de controle externo parlamentar sobre atos do Poder Executivo,
notando-se, portanto, a preocupao do Constituinte Originrio em elencar as hipteses de
controle parlamentar, visando preservar a harmonia e independncia entre os poderes.
2.4 Controle Externo do Tribunal de Contas
53

O controle externo da Administrao Pblica pode ser exercido pelo Poder
Legislativo de duas maneiras, atravs de controle poltico, realizado pelas Casas Legislativas,
conforme j exposto, e controle tcnico por fiscalizao contbil, financeira e oramentria,
exercido com auxlio do Tribunal de Contas, tambm chamado de parlamentar indireto.
O Tribunal de Contas rgo autnomo, independente e vinculado ao Poder
Legislativo, incumbido de auxiliar no controle das contas o Congresso Nacional. Este rgo
tem, assim, como um dos seus objetivos principais exercer o controle externo da
Administrao Pblica, no que tange aos atos administrativos de carter oramentrio e
financeiro, verificando a legalidade das receitas e despesas da Administrao Pblica. Seno
veja o que diz a Constituio Federal de 1988:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial
da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser
exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o
auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante
parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e
sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao
errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a
qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas
e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento
em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses,
ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato
concessrio;
IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal,
de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no
inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social
a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante
convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Municpio;
VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de
suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de
auditorias e inspees realizadas;
VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade
de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes,
multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao
exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso
54

Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
A anlise da legalidade proferida pela Administrao Pblica realizada depois da
produo do ato, no que tange aos aspectos oramentrios, financeiros, contbeis,
operacionais e patrimoniais do Poder Pblico, previstos pela Constituio Federal e pelas
normas gerais de Direito Financeiro e de Responsabilidade Fiscal Lei Federal n 4.320/1964,
Lei Complementar n 101/2000 e Lei de Responsabilidade Fiscal.
Portanto, essa funo precpua de fiscalizar as receitas e despesas do Estado serve
para limitar, conter, restringir os possveis atos abusivos proferidos pelo Poder Executivo,
exercendo, dessa maneira, tambm o Sistema de Freios e Contrapesos, atribuio especfica
concedida pela Constituio Federal.
Esta competncia atribuda ao Tribunal de Contas existe em decorrncia da
necessidade de fiscalizao da gesto do Estado, posto que, nos dias atuais, na vigncia de um
Estado Democrtico de Direito no h como se imaginar poderes ilimitados, nem mesmo um
Estado onde no exista vigilncia sobre a administrao do poder pblico, por isso, o papel
institucional do Tribunal de Contas de muita importncia para a defesa dos interesses da
sociedade.
fundamental, desta maneira, que todos os atos que envolvam dinheiro e patrimnio
pblico sejam controlados por um rgo externo Administrao Pblica com o intuito de
evitar abuso de poder. at previsto pela Constituinte Originria a interveno federal ou
estadual quando violado o princpio sensvel descrito nos artigos 34, VII, d, e 35, II que cuida
da prestao de contas dos agentes pblicos, no que tange ao patrimnio pblico:
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
[...]
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
[...]
d ) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
[...]
Art. 35. O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios
localizados em Territrio Federal, exceto quando:
II - no forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
A jurisdio do Tribunal de Contas compreende todos os rgos da Administrao
direta e indireta, autrquica e fundacional, at mesmo empresas pblicas e sociedades de
economia mista que exploram atividade econmica, conforme novo entendimento do
Supremo Tribunal Federal:
55

MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. ART. 71, III, DA CONSTITUIO DO
BRASIL. FISCALIZAO DE EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. IRRELEVNCIA DO FATO DE
TEREM OU NO SIDO CRIADAS POR LEI. ART. 37, XIX, DA
CONSTITUIO DO BRASIL. ASCENSO FUNCIONAL ANULADA PELO
TCU APS DEZ ANOS. ATO COMPLEXO. INEXISTNCIA. DECADNCIA
ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. OFENSA AO PRINCPIO
DA SEGURANA JURDICA E DA BOA-F. SEGURANA CONCEDIDA.
1. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, entidades integrantes da
administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no
obstante a aplicao do regime jurdico celetista aos seus funcionrios. Precedente
[MS n. 25.092, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de 17.3.06].
2. A circunstncia de a sociedade de economia mista no ter sido criada por lei no
afasta a competncia do Tribunal de Contas. So sociedades de economia mista,
inclusive para os efeitos do art. 37, XIX, da CB/88, aquelas --- annimas ou no ---
sob o controle da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos
Municpios, independentemente da circunstncia de terem sido criadas por lei.
Precedente [MS n. 24.249, de que fui Relator, DJ de 3.6.05].
3. No consubstancia ato administrativo complexo a anulao, pelo TCU, de atos
relativos administrao de pessoal aps dez anos da aprovao das contas da
sociedade de economia mista pela mesma Corte de Contas.
4. A Administrao decai do direito de anular atos administrativos de que decorram
efeitos favorveis aos destinatrios aps cinco anos, contados da data em que foram
praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/99]. Precedente [MS n. 26.353, Relator o Ministro
MARO AURLIO, DJ de 6.3.08]
5. A anulao tardia de ato administrativo, aps a consolidao de situao de fato e
de direito, ofende o princpio da segurana jurdica. Precedentes [RE n. 85.179,
Relator o Ministro BILAC PINTO, RTJ 83/921 (1978) e MS n. 22.357, Relator o
Ministro GILMAR MENDES, DJ 5.11.04]. Ordem concedida. (Supremo Tribunal
Federal - MANDADO DE SEGURANA: MS 26117 DF Relator(a): Min. EROS
GRAU Julgamento: 20/05/2009 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJe-
208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009)
O Tribunal de Contas da Unio (TCU) fiscaliza os rgos e entidades federais, j os
Tribunais de Contas Estaduais (TCE) fiscalizam todos os organismos estaduais e municipais.
Lembrando que a partir da Constituio Federal de 1988 foi proibida a instituio de
Tribunais de Contas Municipais7, permanecendo, porm, excepcionalmente aqueles que j
haviam sido criados anteriormente a essa data, em razo de alguns municpios j possurem
Tribunal prprio. Cumpre mencionar, especificamente, que os Tribunais de Contas Municipais
ainda existentes pertencem aos Estados do Rio de Janeiro e So Paulo.
O Tribunal de Contas da Unio tem sua estrutura e composio determinada pela
Constituio Federal no art. 73: O Tribunal de Contas da Unio, integrado por nove
Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro prprio de pessoal e jurisdio em todo o
territrio nacional, exercendo, no que couber, as atribuies previstas no art. 96, e esta regra
de repetio obrigatria para os Tribunais dos Estados, Distrito Federal e Municpios,
(SEHN, 2008, p. 443), ressalvada as excees previstas no art. 31, 1 e 2 da CF/88:

7 Art. 31 4 - vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de Contas Municipais.
56

Art. 31 1 - O controle externo da Cmara Municipal ser exercido com o auxlio
dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Municpio ou dos Conselhos ou
Tribunais de Contas dos Municpios, onde houver.
2 - O parecer prvio, emitido pelo rgo competente sobre as contas que o
Prefeito deve anualmente prestar, s deixar de prevalecer por deciso de dois teros
dos membros da Cmara Municipal.
Neste sentido, pode-se entender a importncia deste rgo para que a atuao da
Administrao Pblica seja transparente e eficaz, na medida em que o Tribunal de Contas
exerce a fiscalizao contbil, financeira, oramentria e patrimonial das entidades da
Administrao direta e indireta, protegendo a sociedade de uma gesto arbitrria, corrupta e
ineficiente.
2.5 Controle Externo do Poder Judicirio
O controle exercido sobre os atos da Administrao Pblica tambm pode ser
exercido pelo Poder Judicirio. Essa outra categoria de controle externo, fundamentado pelo
Estado Democrtico de Direito e pelo Sistema de Freios e Contrapesos. Assim, o rgo
Jurisdicional, como instncia mxima de soluo e apreciao de casos, demonstra-se como
outro meio hbil e eficaz para fiscalizar a atuao do Poder Pblico.
O controle exercido pelo Poder Judicirio um controle de legalidade, nunca
controle de mrito. Segundo Renato Jorge Brown Ribeiro (2002, p. 9) O controle judicial
aprecia as vertentes da legalidade, forma do ato e inteno do agente, no abrangendo as
dimenses tpicas da discricionariedade [...]. Este Poder pode, ento, controlar todo e
qualquer tipo de ato administrativo, seja ele vinculado ou at mesmo ato administrativo
discricionrio, desde que se trate de controle de legalidade.
A Lei Maior em si prev no artigo 5, inciso XXXV A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. E j pacfico o entendimento
jurisprudencial acerca desse tema, conforme a Smula 473 do STF em sua ltima linha, que
diz [...] e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Esse o entendimento
tambm espelhado por Rommel Moreira Conrado (on line):
Todos os poderes encontram sua fora na Constituio e, em vista disso, nenhum
deles se encontra acima dela. Ora, ao Judicirio incumbe a tarefa de zelar pela
Constituio e, por conta disso, alm do princpio da inafastabilidade da Jurisdio,
prevendo que a lei no excluir do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art.
5, XXXV, CF), no se pode excluir da apreciao judicial a possibilidade de
controle do ato administrativo, quer vinculado, quer discricionrio.
A anulao de atos administrativos pelo Poder Judicirio pode ser realizada tanto por
aes ordinrias e especiais como por remdios constitucionais. Jos dos Santos Carvalho
Filho (2009, p. 49) leciona:
57

Todos os atos administrativos podem submeter-se apreciao judicial de sua
legalidade, e esse o natural corolrio do princpio da legalidade. Em relao aos
atos vinculados, no h dvida de que o controle de legalidade a cargo do Judicirio
ter muito mais efetividade. Com efeito, se todos os elementos do ato tm previso
na lei, bastar, para o controle de legalidade, o confronto entre o ato e a lei. Havendo
adequao entre ambos, o ato ser vlido; se no houver, haver vcio de legalidade.
O controle de legalidade realizado pelo Judicirio nos atos da Administrao gera a
possibilidade de anular os atos administrativos que apresentem vcios ilegais. Portanto,
havendo alguma ilegalidade nestes requisitos, poder o Poder Judicirio anular o ato
administrativo.
Entende-se, nessa linha de raciocnio, que o Poder Judicirio no realiza controle de
mrito, ou seja, o controle sobre a escolha utilizada pelo administrador para praticar o ato
visado8. No entanto, o Poder Judicirio poder controlar atos administrativos discricionrios
com base na legalidade.
No existe revogao dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. A capacidade
de fiscalizao do Judicirio sobre os atos praticados pela Administrao realizada atravs
da modalidade de anulao. A anulao um instituto que possui efeitos retroativos, ex tunc,
portanto, o ato nulo praticado pela Administrao Pblica no gera direitos e obrigaes para
as partes. Contudo, existem excees, quanto aos terceiros de boa-f que tenham sido, mesmo
que ocasionalmente, atingidos pelos efeitos do ato anulado. Assim, para estes devem ser
mantidos os efeitos existentes na vigncia do ato, que, somente, posteriormente foi anulado.
A capacidade de reviso dos atos proferidos pelo Poder Executivo tem natureza
anulatria e no revogatria. Os seus efeitos geram anulao ex tunc, retroagem no tempo
desde a data de expedio do ato, visto que ao declar-lo ilegal, como se o ato fosse nulo de
pleno direito desde a poca que surgiu. A anulao tambm chamada por alguns
doutrinadores de invalidao, como Jos dos Santos Carvalho Filho, Maria Silva Di Pietro,
entre outros.
O controle judicial mais restrito dos demais, tendo em vista que s poder anular os
atos determinados pelo Poder Pblico quando suscitado pelas partes, ou seja, quando

8Segundo os administrativistas tradicionais o mrito no pode ser controlado porque fere a tripartio dos
poderes, j os administrativistas mais modernos afirmam que quando o ato discricionrio desproporcional ou
irrazovel o judicirio poder controlar o ato porque este ilegal, este controle de legalidade, ento, no se
confunde com o controle de mrito. Fredie Didier, processualista civil, por outro lado, afirma que o judicirio
discute o mrito administrativo, pois o ato irrazovel e desproporcional para ser controlado nada mais do que
um controle de mrito. Conforme Fredie os administrativistas mais modernos, para no fugir da premissa da
intangibilidade do mrito administrativo, encontraram um meio indireto para controlar o ato discricionrio.

58

provocado, obedecendo ao Princpio da Inrcia Jurisdicional, no se aplicando a este Poder o
princpio da autotutela, tpico do controle interno. Segundo Germana de Oliveira Moraes
(2004, p. 107): O princpio constitucional na inafastabilidade da tutela jurisdicional constitui
o fundamento da possibilidade de controle jurisdicional dos atos administrativos
exteriorizados em funo da atividade administrativa no vinculada, no Direito brasileiro
[...].
O ato administrativo que vai de encontro s disposies normativas ilegal, porque
age contrrio ao que enunciado por lei. Esse ato pode ser reanalisado pela prpria
Administrao Pblica, como pelo Poder Judicirio. Assim fala Celso Antnio Bandeira de
Mello (2008, p. 451) [...] os atos administrativos praticado em desconformidade com as
prescries jurdicas so invlidos. A noo de invalidade antittica de conformidade com
o direito (validade). assim tambm o entendimento jurisprudencial:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. POLICIAL MILITAR INATIVO. DESIGNAO PARA O
SERVIO ATIVO. ATO DISCRICIONRIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A
designao de policiais militares da reserva remunerada do Estado de Mato Grosso
do Sul para o servio ativo ato discricionrio do Governador do Estado.
Inteligncia da Lei Complementar Estadual 53/90 e do Decreto 9.659/99. 2. No
controle dos atos discricionrios, o Poder Judicirio deve, em regra, limitar-se ao
exame da legalidade do ato, sendo vedada a anlise dos critrios de convenincia e
oportunidade adotados pela Administrao. 3. Recurso ordinrio improvido. (ROMS
- RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 25001,
Relator(a): ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ, QUINTA TURMA, DJE
DATA:14/09/2009, Data da Deciso, 18/08/2009, Data da Publicao 14/09/2009)
Observa-se, portanto, que essa competncia para anular atos administrativos ilegais
pertence tanto Administrao Pblica quanto ao Poder Judicirio. Restando uma diferena
especfica em suas atuaes no que tange ao poder de Autotutela da Administrao e inrcia
do Poder Judicirio.
Em regra, entende-se que o Judicirio s apreciar os atos administrativos ilegais.
Contudo, a ilegalidade de um ato administrativo deve ser observada com um olhar crtico
do ponto de vista jurdico, uma vez que diferentemente de qualquer ato comum, capaz de
provocar danos a interesses gerais e, no somente, dano a interesses de determinados
particulares.
No direito administrativo, os vcios podem atingir os cinco elementos do ato,
caracterizando-os quanto competncia e capacidade com relao ao agente praticador do
ato, forma, ao objeto, ao motivo e finalidade. O ato , ento, denominado ilegal, quando
por circunstncias peculiares no almeja o interesse pblico ou praticado com abuso de
59

poder. Neste sentido, a invalidao do ato administrativo sempre ser permitida quando ele
no condiz com os preceitos legais. Dessa maneira, explica Carlos Pinto Coelho Motta (2004,
p. 79):
Haver a invalidao de um ato administrativo quando qualquer de seus elementos
contrariar as determinaes de nosso ordenamento jurdico. Assim, tem-se que, em
princpio, um ato administrativo ser invlido quando qualquer de seus elementos
estiver viciado.
O ato ilegal, portanto, nulo desde sua origem, ele sempre foi e permanece nulo,
mesmo quando, indevidamente, fez surgir efeitos vlidos durante perodo em que no se
conhecia ainda de sua ilegalidade, ou seja, sua nulidade, em razo da sua presuno de
veracidade, legitimidade ou legalidade.
Assim, o Poder Judicirio no s pode como deve anular quaisquer atos
administrativos, contanto que seja provocado para isso, e realizar um controle de legalidade.
Contudo, no lhe permitido revogar ato administrativo que era, em determinado tempo,
conveniente e oportuno. o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
MANDADO DE SEGURANA AGRAVO REGIMENTAL ATOS
ADMINISTRATIVOS DISCRICIONRIOS ATUAO DO PODER
JUDICIRIO LIMITES. 1. Descabe ao Poder Judicirio realizar o controle de
mrito de atos discricionrios, tomados pelo Poder Executivo em sede de poltica
econmica, que no contrariaram qualquer princpio administrativo. 2.
Inadequabilidade da via eleita, por ausncia de interesse-adequao. 3. Agravo
regimental no provido. (AGRMS 200802350992AGRMS - AGRAVO
REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANA 13918 Relator(a) ELIANA
CALMON STJ PRIMEIRA SEO DJE DATA:20/04/2009 Data da Deciso
16/02/2009 Data da Publicao 20/04/2009)
pacfico, nesse sentido, o controle externo pelo Judicirio dos atos ilegais, restando
controvrsias quanto a sua capacidade de poder anular os atos convenientes e oportunos
proferidos pela Administrao Pblica. Uma vez que saber definir quando ou no um ato
administrativo conveniente e oportuno est dentro dos parmetros legais ainda um
problema, porque no existe uma definio objetiva sobre o limite de atuao do
administrador pblico nos atos discricionrios, cabendo a eles utilizarem-se de critrios
subjetivos, que variam de pessoa para pessoa e que protegidos pela presuno de veracidade
conferida ao administrador s vo ser desmascaradas depois de produzirem efeitos danosos
sociedade. Assim explica Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 49):
No que se refere aos atos discricionrios, todavia, mister distinguir dois aspectos.
Podem eles sofrer controle judicial em relao a todos os elementos vinculados, ou
seja, aqueles sobre os quais no tem o agente liberdade quanto deciso a tomar.
Assim, se o ato praticado por agente incompetente; ou com forma diversa da que a
lei exige; ou com desvio de finalidade; ou com o objeto dissonante do motivo etc.
60

O controle judicial, entretanto, no pode ir ao extremo de admitir que o juiz se
substitua ao administrador. Vale dizer: no pode o juiz entrar no terreno que a lei
reservou aos agentes da Administrao, perquirindo os critrios de convenincia e
oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razo simples: se o juiz se atm ao
exame da legalidade dos atos, no poder questionar critrios que a prpria lei
define ao administrador.
Nos dias atuais, os anseios da sociedade deixam, muitas vezes, de serem
correspondidos, visto que a Administrao Pblica possui uma concepo arcaica sobre o que
significa interesse pblico, visto que ele est constantemente mudando devido evoluo
social, econmica e cultural. No tendo a gesto da Administrao Pblica capaz de
acompanhar de forma eficaz essa evoluo.
Logo, apesar de ter sido conferido Poder Discricionrio Administrao Pblica
para permitir uma maior flexibilizao de suas atuaes, a mesma no est sendo capaz de
suprir os anseios da coletividade, posto que seus atos no correspondem ao eminente interesse
pblico. Assim, os critrios de convenincia e oportunidade utilizados pela Administrao
Pblica passam a ser questionados pelo povo, como meios de outorgar ao Estado poder para
exercer uma gesto arbitrria. Dessa maneira, Srgio Guerra (on line) prope uma indagao
sobre a atuao da Administrao Pblica atravs de atos discricionrios para alcanar o
interesse pblico:
[...] a doutrina administrativa vem sistematizando os anseios da sociedade por meio
da releitura da concepo clssica da noo de interesse pblico, at ento adotado
como fundamento para a legitimao dos atos e das medidas no mbito da
Administrao Pblica. Por isso, o paradigma de justia nas decises administrativas
complexas (hard cases) passa a ser alcanvel somente no caso concreto.
Essas questes conduzem a uma necessria revisitao discricionariedade
administrativa, notadamente, os motivos pelos quais os casos identificados pelos
Parlamentos federal, estadual e municipal e legislados com abertura normativa
para atuao do Poder Executivo tm apontado para alm do fracasso em se
sustentar apenas na legalidade estrita ou no -, na inadequao da teoria da
discricionariedade administrativa, esta exercida por meio do instituto/frmula
baseada no binmio convenincia e oportunidade da Administrao Pblica (ou,
do Administrador?)
A discricionariedade , e sempre ser, dessa forma, motivo para discusso e
indagaes, visto que na medida em que amplia a atuao e gesto administrativa, abre
maiores brechas para possveis arbitrariedades que dificilmente sero desmascaradas, em
virtude da intocabilidade do mrito administrativo. Nesse sentido, Srgio Guerra (on line)
continua seu questionamento sobre a aplicabilidade da discricionariedade:
Se o incremento dos espaos para a discricionariedade imprescindvel, em vista da
alta tecnicidade das relaes contemporneas e dos riscos a que a sociedade est
sujeita, resta identificar como compatibilizar essa ampliao do direito de
61

participao administrativa sobre os destinos da sociedade com a necessria
conteno do arbtrio em respeito ao sobre-princpio da dignidade da pessoa
humana. Como, ento, enfrentar os riscos decorrentes do aumento desse papel do
Poder Executivo e de suas escolhas discricionrias que, hodiernamente, se
apresentam mais como um instituto favorvel ao Administrador Pblico (haja vista
que o mrito do ato administrativo ainda sofre limitado controle judicial) em
detrimento dos direitos fundamentais dos cidados?
Dessa maneira, em regra, no possvel a anulao de atos que decorrem do mrito
do administrador pblico. Excepcionalmente, o Judicirio vai poder analisar os elementos,
objeto e motivo do ato, quando entender que o administrador extrapolou os limites de atuao
permitidos pela lei e os princpios norteadores do Direito Brasileiro. Veja as seguintes
Jurisprudncias:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. ADMINISTRATIVO. DIREITO LQUIDO E CERTO.
INEXISTNCIA. ATO DISCRICIONRIO. CONTROLE JUDICIAL.
IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 36, 1, DA LEI N 8.935/94. 1. A
substituio de notrios e oficiais de registro supostamente faltosos disciplinada
pelo art. 36, 1, da Lei n 8.935/1994. 2. O citado dispositivo adequado ao caso
concreto que revela peculiaridades, dispe que: Art. 36. Quando, para a apurao de
faltas imputadas a notrios ou a oficiais de registro, for necessrio o afastamento do
titular do servio, poder ele ser suspenso, preventivamente, pelo prazo de noventa
dias, prorrogvel por mais trinta. 1 Na hiptese do caput, o juzo competente
designar interventor para responder pela serventia, quando o substituto tambm for
acusado das faltas ou quando a medida se revelar conveniente para os servios.(grifo
nosso). 3. Os atos discricionrios legitimam espao de liberdade para o
administrador, insindicvel pelo Poder Judicirio, porquanto nessas hipteses
interditada a interveno no mrito do ato administrativo. 4. cedio na doutrina
que: "(...) J se tem reiteradamente observado, com inteira procedncia, que
no h ato propriamente discricionrio, mas apenas discricionariedade por
ocasio da prtica de certos atos. Isto porque nenhum ato totalmente
discricionrio, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, ser sempre
vinculado com relao ao fim e competncia, pelo menos. Com efeito, a lei
sempre indica, de modo objetivo, quem competente com relao prtica do
ato - e a haveria inevitavelmente vinculao. Do mesmo modo, a finalidade do
ato sempre e obrigatoriamente um interesse pblico, donde afirmarem os
doutrinadores que existe vinculao tambm com respeito a este aspecto. (...)
Em suma: discricionariedade liberdade dentro da lei, nos limites da norma
legal, e pode ser definida como: 'A margem de liberdade conferida pela lei ao
administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade
ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios subjetivos
prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal'.
(...) Nada h de surpreendente , ento, em que o controle judicial dos atos
administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrio, se estenda
necessria e insuperavelmente investigao dos motivos, da finalidade e da
causa do ato. Nenhum empeo existe a tal proceder, pois meio - e, de resto
fundamental - pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmao do
direito. (...) Assim como ao Judicirio compete fulminar todo o comportamento
ilegtimo da Administrao que aparea como frontal violao da ordem
62

jurdica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento
administrativo que, a pretexto de exercer apreciao ou deciso discricionria,
ultrapassar as fronteiras dela, isto , desbordar dos limites de liberdade que lhe
assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os
confins da liberdade discricionria." (Celso Antnio Bandeira de Mello acerca
dos atos discricionrios e seu controle, in Curso de Direito Administrativo, Editora
Malheiros, 15 Edio, pginas 395/396 - 836/837). Precedentes desta Corte: RMS
18151/RJ, DJ 09.02.2005; REsp 239222/DF/ DJ 29.10.2001. [...] 6. In casu, o
Tribunal a quo decidiu em consonncia com o preceito legal (artigo 36, 1, da Lei
8.935/94), seno vejamos: Analisando detalhadamente os autos, no vislumbro ser a
impetrante merecedora de razo, pois a deciso proferida pelo douto Juiz Substituto,
constitui-se um tpico ato discricionrio, previsto pela lei, o qual consiste em ter o
juiz liberdade para agir dentro dos limites legais. Em vista do contexto do processo,
verifica-se pois, que a autoridade coatora agiu dentro dos limites impostos pela lei,
ao nomear interventor fora do crculo de influncia do oficial afastado, garantindo
assim, uma maior eficcia da medida, vez que esta imprescindvel para o deslinde
do processo administrativo instaurado contra o oficial titular. (...) o magistrado agiu
com discricionariedade, entre vrias possibilidades de soluo, acolheu a que melhor
correspondia, no caso concreto, ao desejo da lei. (fls. 103/ 104). 7. Recurso
Ordinrio desprovido.( ROMS 200501059107, RECURSO ORDINRIO EM
MANDADO DE SEGURANA 20271, Relator(a): LUIZ FUX, STJ PRIMEIRA
TURMA, DJE DATA:06/08/2009, Data da Deciso 26/05/2009, Data da Publicao
06/08/2009) (grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINRIO - INVALIDAO DE
EXAME DE APTIDO FSICA EM CONCURSO PBLICO - NECESSIDADE
DE MOTIVAO - GARANTIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA
DEFESA IMPERATIVA - DIREITO LQUIDO E CERTO - ORDEM
CONCEDIDA PARCIALMENTE - AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para invalidao
de atos ampliativos de direitos dos cidados, isto , atos cuja nulidade importe
diminuio da esfera patrimonial dos indivduos, ainda que o exerccio da
competncia administrativa esteja respaldado pelo poder de autotutela, no se afasta
a necessidade imperiosa de instaurao do devido processo administrativo,
garantindo-se o contraditrio e a ampla defesa aos interessados, nos termos do art.
5, inciso LV, da CR/88. 2. Todos os atos administrativos, inclusive, os
discricionrios so passveis de controle jurisdicional (art. 5, XXXV, CR/88).
Esse controle, mormente nos atos discricionrios, depende da devida motivao,
como condio de sua prpria validade. [...]. (ADROMS 200302366840, AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANA 17718, Relator(a) PAULO MEDINA, STJ,
SEXTA TURMA, DJ DATA:12/06/2006 PG:00542, Data da Deciso 11/04/2006,
Data da Publicao 12/06/2006) (grifo nosso)
Assim, para analisar os atos administrativos discricionrios sem ferir a Tripartio
dos Poderes de forma a permitir a o exerccio das atribuies que foram concedidas a cada
poder, o Judicirio poder utilizando fundamentos, tais como: a democracia, o sistema de
freios e contrapesos e o princpio da juridicidade rever atos administrativos discricionrios.
Seno veja o que diz Fabricio Faroni Ganem (on line) no seu artigo "Ativismo judicial e
democracia":
63

Os princpios passaram a ter status de norma jurdica e a Constituio passou a ser
vista como um sistema aberto de regras e princpios, sustentada pela ideia de justia
e de efetivao dos direitos fundamentais.
[...] Em razo das mudanas filosficas no ordenamento jurdico do ps-guerra no
mundo e, em especial, aps a Constituio de 1988 no Brasil, houve uma
valorizao da funo do Judicirio que passou a decidir sobre qualquer assunto,
porm em um sistema aberto. Melhor dizendo, houve uma grande judicializao das
polticas pblicas e sociais que passaram a ser decididas, em ltima instncia, pelos
Tribunais.
Na academia brasileira, doutrinadores como Luis Roberto Barroso, Daniel
Sarmento, Cludio Pereira de Souza Neto, Ana Paula de Barcellos, dentre outros,
defendem o ativismo judicial, desde que de forma adequada, j que esse um
caminho necessrio e inexorvel para se tentar alcanar um estado de democracia
ideal, especialmente quando se trata de defesa de direitos fundamentais s
"minorias". O prprio STF reconhece a necessidade de um ativismo judicial,
conforme colacionado em alguns de seus julgados.
[...] Seria um retrocesso inaceitvel afastar o ativismo judicial aproximando o
Direito novamente do positivismo jurdico puro. Por outro lado, certo que se faz
necessria a fixao de parmetros que tragam segurana e maior legitimidade s
decises judiciais. Para tanto, alguma ideias como a capacidade institucional do
judicirio, o grau de democratizao e o nvel de desigualdade do Pas so standards
relevantes que devem ser levados em considerao na hora de o Juiz decidir.
Felipe Dezorzi Borge (on line) tambm publicou artigo "Ativismo jurdico:
expresso do acesso Justia e da cidadania ativa" na defesa de uma maior atuao do Poder
Judicirio:
notrio no estudo do direito a impossibilidade de ingerncia entre os Poderes
constitudos. certo, ainda, que no se compraz na doutrina da separao dos
poderes a possibilidade de criaes legiferantes pela autoridade judiciria, tampouco
seja chamado o Poder Judicirio a substituir a vontade do administrador pblico.
Isso porque existem limites hermenuticos para que o Judicirio se transforme em
legislador j bastante conhecidos dos aplicadores do direito.
O que no se mostra crvel, nessa contenda emprica, titubear acerca do Ativismo
Judicial no intuito de imputar-lhe feio negativa desenvolvida sob o signo da
ingerncia. Tratar o ativismo jurdico como sinnimo de politizao e
regulamentao, atribuindo-lhe feio exclusiva usurpadora de competncia, a
despeito de fortuitos excessos, equivale a desconhecer o seu verdadeiro alcance e o
reforo lgica democrtica brasileira a justificar a prpria inrcia do Estado ante o
inadimplemento dos seus objetivos fundamentais.
Pelo exposto, comprova-se que o mito de que o Poder Judicirio no poderia rever
atos discricionrios j foi superado, uma vez que em qualquer ato discricionrio h possvel
controle de legalidade, pois sua margem ampla de atuao no o escusa de agir de acordo com
a lei e outros fundamentos do ordenamento jurdico.



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3 A EVOLUO DO ESTADO BRASILEIRO: CONSEQUNCIAS
NA ADMINISTRAO PBLICA E NO PODER JUDICIRIO
Neste captulo sero analisadas a evoluo da Administrao Pblica e do Judicirio
brasileiro e as consequncias jurdicas desse progresso. Primeiramente, ser observada a
construo da Administrao Pblica, percorrendo todo o seu desenvolvimento, desde o
perodo absolutista at o Estado Democrtico de Direito. No que tange ao Poder Judicirio,
ser analisado o mesmo processo de crescimento, dentro do Brasil, consistindo em estudar o
seu avano desde o perodo colonial at o Constitucionalismo Contemporneo.
3.1 A Evoluo da Administrao Pblica: consequncias jurdicas
3.1.1 A Administrao Pblica no Estado Absolutista
O Estado sempre ter uma atuao administrativa contnua, ao contrrio das
atividades legislativas e jurisdicionais. A existncia do Estado s se compreende sobre o
contexto da manifestao administrativa. Portanto, sendo a Administrao um pressuposto
lgico da existncia do Estado, pode-se afirmar que aquela surgiu na mesma poca que este
(SCANTIMBURGO, 1972).
Neste sentido, compreende-se que a Administrao Pblica, desde as pocas mais
antigas, j servia ao Poder Executivo no intuito de gerir e organizar a vontade do Estado, o
que no havia, contudo, era um conjunto de regras aplicveis que regulasse o tratamento dessa
atividade. Segundo Digenes Gasparini (2006, p. 38):
As cidades eram dotadas de servios administrativos e, consequentemente, direitos
e deveres decorrentes da respectiva fruio por parte dos administrados eram
previstos. Em Esparta existiam servidores encarregados de orientar a formao dos
jovens de dirigir cultos religiosos voltados a um e a outro sexo de seus habitantes.
Em Atenas sobressaa a legislao concernente fiscalizao dos dinheiros pblicos
[...].
65

Na verdade, o Direito Administrativo na antiguidade clssica pouco se distinguia da
vontade do Estado, que tudo podia em frente sociedade. Sobre o tema, Adriana da Costa
Ricardo Schier (2008, p. 23) esclarece:
Desde o surgimento do Estado Moderno, caracterizado, em seu primeiro momento,
como estado absolutista, j foi possvel vislumbrar o incio de uma Administrao
Pblica entendida como conjunto de rgos aos quais atribudo o exerccio das
funes tpicas do Estado.
A funo da Administrao girava em torno da satisfao da vontade do soberano,
vigorando o sistema do patrimonialismo, onde o Estado s existia pelo rei, pertencia a ele
como um bem, que se difundia perante aqueles de sua confiana para administr-lo. Assim, os
atos eminentemente administrativos eram aqueles proferidos para executar a vontade do
Estado, neste caso, sinnimo do rei e no da vontade coletiva.
O Estado Absolutista, por muito tempo, consolidou-se como o modelo de Estado
Soberano, ele se concretizava pelo rei, nico monarca que reinava em nome de todo o Estado
porque ele era o prprio. A concentrao do poder era colocada nas mos deste soberano que,
assim, ditava a administrao de seu povo. Em razo disso, os atos administrativos proferidos
por este Poder muitas vezes podiam ser arbitrrios e de nenhuma forma controlados.
3.1.2 A Administrao Pblica no Estado Liberal
Este modelo absolutista foi superado com o advento do Estado Liberal. Este
concretizou o rule of Law na Inglaterra, o rechtsstaat na Prssia e o tat legal na
Frana. Suas principais caractersticas so o liberalismo poltico uma doutrina que ensina a
respeito dos limites aos poderes pblicos, onde a limitao do Estado pelo Direito se estende
ao soberano.
Neste sentido, passa-se a criar limitaes ao Poder estatal, no podendo este interferir
na atividade econmica e muito menos proferir atos incompatveis com a lei. H, ento, uma
visvel limitao aos atos praticados pelo Estado. neste sentido que Shier (2008, p. 23-24)
leciona:
O advento do Estado Liberal rompe com essa ideia, superando a concepo de que o
Estado pertence ao rei. Assim, com base nos princpios que norteiam o liberalismo,
pretendeu-se estabelecer uma estrutura administrativa que no se confundisse com o
patrimnio do monarca. Ao contrrio, almejava-se uma estrutura enquanto um
conjunto autnomo e independente, direcionado na busca de uma finalidade o
comum: o atendimento do interesse pblico. Portanto, o Estado que era tudo,
inclusive absoluto, passa a ser o mnimo aquele que, exceto em campos bem
determinados poder de polcia e atividades no lucrativas para a iniciativa privada
, no interfere na esfera dos indivduos (princpio liberal).
66

Nota-se neste novo modelo de Estado a preponderncia da elite burguesa, pois sua
vontade afastar o Poder Executivo das relaes privadas, um efeito explosivo da construo
do Capitalismo. O poder poltico agora passa a ter novos representantes e, assim, novos
interesses.
Nesse momento consolidam-se os direitos de primeira gerao ligados ao
Constitucionalismo clssico Francs que representam os direitos civis ou direitos de defesa e
polticos ou direitos de participao. Eles impem uma absteno ao Estado e, por isso,
possuem carter negativo. Defendem, portanto, direitos individuais oponveis ao Estado, a
exemplo da liberdade de expresso.
O liberalismo, proveniente do Estado Liberal, tanto poltico quando econmico. O
liberalismo poltico associa-se ao Estado limitado e o liberalismo econmico a uma doutrina
que se associa ao Estado mnimo, que intervm o mnimo possvel em relaes econmicas e
sociais. A funo do Estado, portanto, passa a ser to somente a defesa da ordem e da
segurana pblica.
Da desenvolve-se a edio de normas que visem regular o convvio em sociedade e
at mesmo limitar a atuao do Poder Estatal aos ditames da lei, fazendo surgir,
consequentemente e ao mesmo tempo, o denominado Estado de Direito. Este o Estado
organizado que obedece s leis que o regulam e, por isso, determina que aquele que exerce o
poder submisso ao ordenamento jurdico adotado. Segundo Rodrigo Vieira Costa (2010, p.
257):
O Estado de Direito, em sua forma clssica, nasceu dos anseios e conquistas das
Revolues Liberais-Burguesas, entre elas, a francesa, que destituiu o Ancin
Rgime e inaugurou outra ordem jurdico-social, negando aquela baseada na
hierarquizao entre sdito e soberano, privilgios e legitimao do poder de gnese
divina. A igualdade entre os cidados, preconizada pelo Estado nascente, balizadora
dos iderios da transformao, ocorrida em 1789, conferiu direitos individuais a
todos, para que pudessem, em nome da liberdade, desenvolver suas vidas da forma
como lhes aprouvesse.
Em outro sentido, o monarca ou qualquer pessoa em cargo ou funo de Poder
Pblico no mais uma figura absoluta, pois os sditos ou a sociedade passam a se submeter
tambm ao imprio da lei e tornam-se, portanto, rgo do Estado. Da desenvolve-se a edio
de normas que visem regular o convvio em sociedade e at mesmo limitar a atuao do Poder
Estatal aos ditames da lei, fazendo surgir o chamado princpio da legalidade.
Alm do Estado de Direito foi fundamental para a concretizao da Administrao
Pblica a separao dos Poderes. indiscutvel a necessidade de distribuir a concentrao do
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poder para que fosse possvel a construo deste rgo do Estado. Rocha (1995, p.62) afirma
que ela , pois, uma garantia especfica dos direitos fundamentais contra investidas do
Estado enquanto tal, ou seja, do Estado encarado como categoria unitria. Se a
Administrao no estivesse separada dos outros poderes do Estado, no poderia existir um
direito que lhe prprio (MEDAUAR, 1992, p. 23). o que ensina Rodrigo Vieira Costa
(2010, p. 256):
[...] as normas jurdicas encarnavam at certo ponto uma desconfiana no poder,
servindo a um s tempo de garantia aos indivduos e de limitao ao Estado, agora
subordinado lei. Em nome da vontade geral do povo, legtimo detentor da
soberania estatal, o Poder Legislativo tinha o papel de traar tanto as linhas de
vinculao do poder legislao, quanto o de conferir competncias, traando
limites da atuao estatal, bem como estruturando as funes e atividades dos rgos
e entidades especializados, pertencentes ao Estado.
A Administrao Pblica, deste modo, em meados do sculo XVIII e XIX, comeou
a se consolidar como instituto autnomo, finalmente, desvincunlando-se da figura do rei,
passando a ter agora uma funo especfica e determinada de fisco, o que colabora para sua
distino como rgo no desenvolvimento e funcionamento do Estado, fazendo surgir o
Direito Administrativo
9
.
Junto com a consolidao da Administrao Pblica como rgo autnomo,
instituram-se os chamados atos administrativos. Estes atos correspondem forma
exteriorizada, ou seja, ao instrumento para fazer valer a vontade do Poder Pblico pr-
determinado por lei, mas, ao mesmo tempo, uma garantia dos particulares. Segundo Vasco
Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva (1998, p. 45-46):
No Estado Liberal, o conceito de acto administrativo que emerge do contencioso
administrativo apresenta, portanto, uma funo dupla [...]. Por um lado, ele visto
como um privilgio da Administrao, manifestao do poder administrativo no
caso concreto, um acto unilateral cujos efeitos so susceptveis de ser impostos aos
particulares por via coactiva. Por outro lado, ele constitui um instrumento de
garantia dos particulares, na medida em que abre a via de acesso Justia,
permitindo a defesa dos privados relativamente s actuaes administrativas lesivas
dos seus direitos. Assim, a noo de acto administrativo do Estado Liberal [...]
apresenta-se, simultaneamente, como manifestao do poder administrativo e
instrumento de garantia dos particulares.

9
A fixao da origem do direito administrativo [...] acarretou, dentre outras, indagao quanto ao seu carter de
ruptura com o passado, de divisor de guas entre o Estado Absoluto e o novo tipo de Estado que ento teria
surgido; ou existncia de mera continuidade dos institutos e normas, ento criados, e institutos do Antigo
Regime. Ou colocado em outros termos: o direito administrativo fez tabula rasa do Antigo regime ou incorporou
figuras nele vigentes? [...] H entendimento no sentido de ruptura total com o passado, tal como se expressa
Prosper Weil ao afirmar que o direito administrativo emerge lentamente do nada; Jean Rivero, com certa
atenuao refere-se obra destrutiva da Revoluo Francesa, pela qual a quase totalidade da administrao do
Antigo Regime desaparece; , ao menos em aparncia, a tabula rasa, a ruptura total com o passado. [...] outros
autores mencionam que s aps a Revoluo Francesa havia condies para a formao do Direito
Administrativo (MEDAUAR, 1992, p.12)
68

Nesse seguimento, todo e qualquer ato administrativo deveria, ento, sob a tica da
Separao dos Poderes e do Estado de Direito obedecer aos limites delineados por lei. O
Princpio da Legalidade pressupe que todo ato gerado pelos rgos de um Estado, devem ter
por fundamento aquilo que previsto por lei.
Ressalte que ao particular aplica-se o oposto, determinando a Lei Maior no artigo 5,
inciso II, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei, podendo fazer tudo aquilo que no est proibido em lei. Neste sentido, no
direito privado significa que o particular pode tudo, salvo o que a lei probe. o critrio de
no contradio lei. J no direito pblico, por outro lado, s se pode fazer o que est previsto
em lei. o critrio de subordinao lei.
Nessa linha de pensamento, adotando o Princpio da Legalidade na Administrao
Pblica, entende-se que ela deve obedecer ao que previsto normativamente pelo
ordenamento jurdico. Segundo Rita Tourinho (2005, p. 113): O Estado de Direito tem por
escopo proteger a sociedade das imperanas do Poder Pblico, determinando que seus
exercentes somente possam atuar em conformidade com um quadro normativo geral e
abstrato, antecipadamente estabelecido.
Logo, dentro dessa subordinao da atuao estatal formulada pela Separao dos
Poderes e ao Estado de Direito, consequentemente a Administrao Pblica ficou sujeita ao
ordenamento legal, passando a ser mera executora dos seus preceitos, excepcionalmente,
atuaria de forma diferente, quando a prpria lei prev uma maior liberdade de atuao, ou
seja, certa discricionariedade na promulgao dos atos.
A discricionariedade administrativa sob a influncia da escola exegtica, em outras
palavras, do puro positivismo, entendia o direito como a lei, ou seja, a expresso do direito era
a prpria lei positivada. Neste sentido, os atos administrativos eram praticados conforme o
sentido literal da lei, no sendo ainda os princpios considerados normas vinculadoras da
atuao estatal, pois tinham apenas carter informativo, no tinham funo normativa, apenas
auxiliavam na interpretao das normas, passando a terem uma funo subsidiria para
preencher possveis lacunas da lei.
A sistemtica do Direito Administrativo realizada no sculo XIX buscou firmar sua
autonomia, afastando-se o mximo possvel do direito privado, do direito constitucional e da
cincia da administrao. Nesta poca, a Administrao no era vinculada aos preceitos
constitucionais e conservava em si os tradicionais poderes rgios, poderes de imprio,
69

colocando-se acima das mudanas constitucionais decorrentes da evoluo para o Estado de
Direito, j que o direito constitucional dotado de cunho poltico era suscetvel de vrias
alteraes, quando o direito administrativo, na sua maior parte, permanecia intacto, em razo
do seu contedo jurdico.
No que concerne relao entre a Administrao e o Poder Discricionrio que lhe
conferido at o incio do sculo XX, o ato discricionrio ou de pura administrao era
insuscetvel de apreciao pelo juiz, contra tal medida s cabia recurso administrativo. Aos
poucos, essa atuao totalmente livre da Administrao vai se atenuando. Foram fixados,
ento, limites que vinculavam o ato administrativo discricionrio observncia da
competncia, das regras de forma e da realizao do interesse pblico, exigindo-se tambm,
posteriormente, o motivo.
J se pode notar seguindo este raciocnio que dificilmente os atos oriundos do Poder
Discricionrio da Administrao Pblica seriam passveis de controle, pois se a lei era o
prprio sentido do direito e no se podia controlar o mrito desses atos, que era pura
convenincia e oportunidade a ser determinada pelo Poder Pblico, a fiscalizao desses atos
se restringia to somente sua competncia e forma
10
.
Cumpre-se ressaltar, no que tange ao Estado Liberal Francs, que apesar da
vinculao existente entre a atuao da Administrao Pblica e o imprio da lei, ainda
existem polmicas quanto ruptura dos paradigmas do Estado Absolutista, tendo em vista que
a Jurisdio Constitucional nesse pas no foi aceita de primeiro plano
11
. O modelo preventivo
de controle do Estado Francs exercido pelo Poder Legislativo e, por isso, a Administrao
ficava limitada ao Conselho de Estado (COSTA, 2010). o que ensina Gustavo Binenbojm
(2006, p. 11):
O surgimento do direito administrativo, e de suas categorias jurdicas peculiares
(supremacia do interesse pblico, prerrogativas da Administrao Pblica,
discricionariedade, insindicabilidade do mrito administrativo, dentre outras),
representou antes uma forma de reproduo e sobrevivncia das prticas
administrativas que a sua superao. A juridicizao embrionria da Administrao
Pblica no logrou subordin-la ao direito; ao revs, serviu-lhe apenas de
revestimento e aparato retrico para sua perpetuao fora da esfera de controle dos
cidados.

10
Jos Manuel Srvulo Correia (1987, p. 488) explica o porqu disso, afirmando que [...] seria impensvel uma
Administrao desprovida de margem de livre deciso, isso porque a Administrao hoje constitutiva ou
conformadora, isto , assume o propsito de configurar a sociedade.
11
Diferentemente do que ocorreu no modelo norte-americano, onde a Jurisdio Constitucional tornou-se ainda
cedo o modelo de controle mais utilizado para manter a ordem Democrtica.
70

No Estado Liberal vigeu uma Administrao Pblica sob o imprio da lei, em que a
sua legitimidade e validade ficavam limitadas ao que prelecionava o ordenamento jurdico
positivado da poca, nem mais nem menos, tendo sua funo de dominao condicionada a
essa ordem.
3.1.3 A Administrao Pblica no Estado Social
Logo aps o Estado Liberal surgiu o denominado Estado Social, consolidando o
denominado Constitucionalismo Moderno, que se estende do final da Primeira Guerra
Mundial (1918) at a Segunda Guerra Mundial (1945). Esse novo constitucionalismo foi um
fenmeno que provocou mudanas na postura ativa e omissa do Estado frente aos problemas
sociais, pois, diante das carncias e enfermidades provocadas pelas guerras, o Poder Pblico
deixou de se abster das relaes sociais e econmicas e passou a intervir nelas, sendo, assim,
consagrados de forma concreta e no excepcional os direitos sociais, estendendo-se o rol de
direitos fundamentais.
No constitucionalismo moderno surge um liame aos direitos de segunda dimenso,
ligados ao lema igualdade. A igualdade material consistiria na inteno de reduzir as
desigualdades, pois a igualdade em seu sentido formal, de tratar todos como iguais, j existia
desde as revolues liberais. Estes direitos de segunda gerao correspondem aos direitos
sociais, culturais e econmicos.
Neste diapaso, pode-se concluir que os direitos de segunda dimenso tm uma
efetividade menor, quando comparados aos direitos individuais de primeira gerao, pois
dependem de uma prestao ativa e eficaz do Poder Pblico na busca da satisfao do
interesse coletivo.
Aqui a sociedade precisa da participao do Estado para que os direitos se
concretizem, por isso eles tm carter positivo e exigem prestaes jurdicas e materiais por
parte do Estado, consolidando-se o fenmeno do Welfare State. Ao contrrio do que se
observava no Estado Liberal.
A ampliao dos direitos fundamentais conferiu Administrao Pblica um papel
de destaque. Ela passa a atingir diretamente os indivduos, e os atos proferidos por sua ordem
correspondem agora ao interesse pblico iminente. Os atos administrativos, dessa forma,
proferidos pelo Poder Pblico, ficavam restritos no s mais ao contedo da lei, mas ao lado
social que ela representa, ou seja, de respeito, garantia e efetivao de direitos.
71

Apesar de saber que todas as atividades estatais, dentre elas, as administrativas,
devem refletir o cumprimento da vontade do povo, devendo estar voltada satisfao dos
interesses dele, no importando a vontade ou opinio pessoal do administrador, segundo o
prprio Princpio da Impessoalidade e o princpio da Supremacia do Interesse Pblico. No que
tange aos atos administrativos discricionrios as inmeras prerrogativas administrativas
confiadas Administrao, em razo da peculiaridade desses atos, geravam uma insegurana
jurdica popular quanto sua gesto, pois tais vantagens conferidas ao administrador o
colocam em um patamar de superioridade em relao ao administrado que no podiam ser
controladas ou revistas.
Portanto, a partir da segunda metade do sculo XX comeam os questionamentos
sobre essa atuao livre da Administrao Pblica desprovida de qualquer vnculo ou
controle. Os questionamentos pairavam no entendimento de que tantos privilgios concedidos
Administrao Pblica tornavam-se armas poderosas quando desviados do real interesse
pblico, pois mascaravam a real pretenso do ato administrativo que no podia ser revisto
pelo Poder Judicirio em razo do Poder Discricionrio. Muitas vezes, portanto, sendo
invocado o mrito administrativo como desculpa para execuo de atos discricionrios
motivados apenas pela convenincia e oportunidade, que excluam o controle externo dos atos
da Administrao e permitia o abandono do objetivo precpuo deste rgo, que o
atendimento ao interesse pblico, para atender a seus interesses prprios.
Dessa maneira, diante da maior margem de atuao que concedida pelo poder
discricionrio, fez-se necessria uma limitao de seu uso, tornando-se pacfico que a
limitao dos atos discricionrios da Administrao Pblica imprescindvel para uma
melhor gesto, posto que o uso correto desse poder no causa qualquer problema, por outro
lado, o uso incorreto e descontrolado da discricionariedade causa danos sociedade que
podero ser at irreversveis
12
.
Assim, at mesmo os atos administrativos discricionrios proferidos pelo Poder
Pblico ficariam vinculados aos ditames legais e funo social da lei, o que se busca
alcanar com ela, que de fato tem que ser o interesse pblico. Lincoln Soares (2008, p. 106)
afirma que:
Com a evoluo do Estado liberal, e percebendo que insindicabilidade dos atos
administrativos, manejados com discricionariedade, produziam injustias, evolui o

12
nesse sentido que se ressalta a necessidade de motivao dos atos administrativos discricionrios, pois todo
ato motivado de forma clara, explcita, clara, congruente e tempestiva respeita a imparcialidade da
Administrao Pblica em face dos cidados (MORAES, 2011).
72

Estado para uma concepo socializante, onde j se discutia os limites da
discricionariedade em face dos prejuzos causados a direitos fundamentais
individuais, sobretudo das classes populares Era o incio da superao dos Estados
Constitucionais da Separao de poderes, pelo novo Estado Constitucional dos
Direito Fundamentais.
Contudo, cumpre dizer que na verdade, neste momento histrico, a Administrao
encontra-se em posio privilegiada, pois se torna responsvel em satisfazer as necessidades
sociais, porm o sistema de controle externo de sua atuao ainda no eficaz. Note-se que o
Poder Judicirio por muito tempo ficou inerte como rgo meramente aplicador da lei, e, por
isso, poucas vezes, era suscitado, no sendo ainda reconhecido como um poder democrtico.
Conclui-se, neste sentido, que apesar do entendimento pacfico de que os atos
discricionrios deveriam obedecer aos preceitos legais e atender ao interesse pblico, e caso
contrrio seriam submetidos a controle, isso pouco era colocado em prtica, j que a
discricionariedade confere uma margem de escolha ao administrador que dificultava ainda
mais a sua fiscalizao.
3.1.4 A Administrao Pblica no Estado Democrtico de Direito
Por fim, surge o Estado Democrtico de Direito ou Estado Constitucional
Democrtico. Nesse momento se concretiza a soberania popular como o fundamento legtimo
de qualquer Estado e, por isso, o interesse pblico toma uma nova dimenso de satisfao de
direitos. H uma preocupao com a efetividade e a dimenso material dos direitos
fundamentais.
A maior preocupao para que esses direitos saiam do papel e se cumpram na
prtica (dimenso formal). Outra preocupao com a dimenso material ou substancial, ou
seja, com a aplicao desses direitos de forma efetiva para todos, reduzindo as desigualdades,
passando a ser direito usufrudo de todos.
A ordem democrtica, buscando a eficcia dos direitos fundamentais, traz, dessa
forma, subsdio para o fortalecimento do sistema de freios e contrapesos entre os Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio. At mesmo consagrando no ordenamento jurdico
instrumentos de participao direta do povo na vida poltica do Estado, como o plebiscito, o
referendo, a iniciativa popular, etc.
A ascenso da jurisdio constitucional tambm foi outra consequncia do
Constitucionalismo Contemporneo, justamente para assegurar a supremacia da Constituio
73

e a proteo efetiva dos direitos fundamentais, fazendo surgir um novo parmetro de proteo
dos direitos e garantias fundamentais atravs da Constituio pelo Poder Judicirio.
Neste diapaso, a Administrao Pblica atuando em prol da concretizao do
interesse pblico passar a ter sua atividade mais limitada e, portanto, subordinada ao controle
externo do Poder Judicirio. A nova hermenutica trazida pelo Estado Democrtico de Direito
Constitucional restringe a produo dos atos administrativos Constituio, tanto em relao
a regras como princpios.
3.2 A evoluo do Poder Judicirio no Brasil: consequncias jurdicas
3.2.1 No perodo Colonial
A monarquia de Portugal exigia uma administrao permanente para manter o capital
de sua fazenda e, para isso, promoveu a profissionalizao dos burocratas ligados
magistratura no Brasil durante o perodo colonial. Desta maneira, estabeleceu regras e
incentivos profissionais para que os membros do magistrio permanecessem, mesmo que em
territrio brasileiro, vinculados aos interesses da corte (SCHWARTZ, 1979).
Foi neste tempo que se estabeleceu a Teoria do controle burocrtico, fundada com o
objetivo de manipular e controlar as atuaes dos magistrados, para que estes obedecessem e
fossem fiis representantes das vontades do rei (SCHWARTZ, 1979). Para que o processo de
colonizao fosse possvel, foi primeiramente instalado em 1534 o sistema de capitanias, onde
o capito-mor expressava seus poderes atravs de dois documentos: carta de doao e carta
foral (NEQUETE, 2000).
Neste sentido, era o governador o incumbido de administrar a justia, e o respectivo
ouvidor era aquele que detinha competncia para conhecer dos recursos das decises
originrias e de novas aes propostas. Quanto ao juiz ordinrio, este tinha funes restritas
rea cvel e limitadas a sua circunscrio.
Entretanto, este sistema no foi bem sucedido, procedendo-se, portanto, nomeao
do governador-geral para exprimir a vontade do rei como se fosse sua longa manus e outros
trs regimentos destinados ao Provedor-Mor, ao Ouvidor-Geral e aos Provedores Parciais
(MATHIAS, 2009, p. 41).
Posteriormente ao governo de Mem de S, o Brasil foi dividido em dois governos
com foco na cidade de Salvador e no Rio de Janeiro. A organizao judiciria brasileira foi
desmembrada, a partir de ento, da seguinte maneira: Casa da Suplicao, Relaes,
74

Desembargo do Pao e Juzes de fora (SCHWARTZ, 1979). Deu-se incio formal, ento, a
construo do grupo burocrtico de magistrados formados pela corte portuguesa. A formao
dos magistrados brasileiros constituiu, portanto, uma das grandes razes originrias do atual
modelo judicial existente.
Dessa maneira, foi fundada, estrategicamente, uma nica faculdade em Portugal, a de
Coimbra, para completar o estudo daqueles que ambicionavam tornarem-se magistrados. Essa
faculdade tinha custos altos, eliminando automaticamente os pobres do processo educacional,
apresentava, ainda, uma caracterstica endgena, restringindo a entrada no servio real de
certas pessoas, como o proletariado rural, camponeses, descendentes de comerciantes em
regra, candidatos com ancestral masculino ilegtimo, mulatos, judeus, e outros que no
tivessem grau universitrio em direito cannico ou civil (SCHWARTZ, 1979). Segundo
Stuart B. Schwartz (1979, p. 234):
Quaisquer que tenham sido as falhas da educao dos juristas como preparao para
os encargos governamentais, a experincia passada em Coimbra produzia inmeros
efeitos que davam burocracia portuguesa seu carter distintivo. Primeiro, davam
burocracia portuguesa seu carter distintivo. Primeiro [...] a Universidade
funcionava como um agente centralizador. [...] Resultou em um sistema de
preparao burocrtica centrada na metrpole e mais sujeito ao controle real. [...] A
experincia comum em Coimbra resultava em amizades e clientela de forma que
frequentemente havia uma distncia social muito pequena entre os juzes do tribunal
e os advogados que defendiam os rus.
A teoria do controle burocrtico tambm favorecia queles que possuam membros
da famlia que j tinham servido ao rei, estimulando que os descendentes seguissem os
mesmos passos daqueles que j haviam servido metrpole. Por essa caracterstica endgena,
as experincias em Coimbra acabavam produzindo inmeros efeitos que davam burocracia
de magistrados um carter distinto, pois funcionava como um agente centralizador, que
permitia uma melhor fiscalizao e interferncia da Corte na colnia (SCHWARTZ, 1979).
Dentro de Coimbra os estudos eram focados em valores que ligavam os estudantes a
mtodos de como permanecerem dependentes e obedientes vontade da coroa. A elite era
formada, portanto, com um nico modo de pensar e a submisso ao poder superior era mais
uma estratgia para continuar fazendo parte deste corpo da magistratura.
O controle da corte no exerccio das funes do magistrio era exercido de vrias
maneiras. As promoes dentro da magistratura era um deles. A promoo na carreira
requeria uma larga durao de tempo nos servios prestados, o que desenvolvia nos
desembargadores uma habilidade para obedecer aos regulamentos e expectativas da coroa. A
Coroa, ao controlar tanto os smbolos que legitimavam a ascenso social quanto s
75

recompensas internas da burocracia, conservava a magistratura amarrada aos interesses reais
(SCHWARTZ, 1979, p. 243).
Todos os magistrados, dessa forma, acabavam dependendo do sucesso da coroa para
obterem sucesso, como se houvesse uma troca de favores constante entre os servios
prestados e os benefcios oferecidos pela coroa, em razo disso, que o retorno cidade natal
do juiz, assim como o aumento do status e prestgio social, s seria possvel quando
aprovados pela corte portuguesa. Quatro princpios basilares eram avaliados para a possvel
promoo dos magistrados: a antiguidade, o mrito, o precedente e o nepotismo
(SCHWARTZ, 1979).
A antiguidade corresponde ao longo tempo de servio e experincia prestada pelo
magistrado corte. A idade do magistrado tambm era um fator respeitado para ordens de
promoo no cargo, mas o que realmente o destacava dos demais era o tempo de contribuio
para a coroa. O mrito tange execuo das tarefas de maneira que no coubesse reclamao,
ou seja, recursos. Restringia, portanto, a deciso do magistrado ao que estava descrito em lei,
por isso no havia capacidade interpretativa nem inovadora. considerado um princpio
negativo, pois a ausncia do magistrado que era considerada para fins de promoo. O
precedente corresponde ao status social e servia para garantir as futuras promoes e
nomeaes. Por fim o nepotismo assegurava o tratamento preferencial para o parentesco de
magistrados, incentivando a solidariedade profissional (SCHWARTZ, 1979).
Ser da magistratura era antes de tudo administrar o Estado e representava para os
respectivos juzes a possibilidade de ascenderem socialmente. O magistrado buscava um
status social que era vitalcio, ou seja, permanecia com o indivduo mesmo depois de
aposentado e para ganharem este privilgio deviam obedincia Coroa.
Foi desta forma que o sistema de recompensas foi desenvolvido, no sentido de
modelar a conduta dos juzes. Nota-se, portanto, que a estrutura do judicirio desenhada no
visava privilegiar o bom exerccio da magistratura, mas sim a troca de favores, o favoritismo
elite e intangibilidade dos assuntos polticos.
Foram, portanto, estes magistrados formados, treinados e controlados em Coimbra
que compuseram a elite letrada que formou o Brasil. Contudo, apesar deste forte controle da
Coroa na estrutura magisterial, o desapego de vrios magistrados que habitaram a colnia
brasileira aos formalismos, profissionalismos e promoo na carreira fizeram prevalecer os
76

objetivos pessoais, os relacionamentos, a afinidade com a terra e as riquezas em detrimento
daquelas (SCHWARTZ, 1979).
Estas afinidades tornaram-se, ento, fortes propulsores do denominado
abrasileiramento citado por Schwartz. A teoria do controle burocrtico, deste modo, falhou
em alguns pontos ao no observar o conflito de interesses que poderiam ser causados pelos
relacionamentos sociais na colnia.
Porm, mesmo diante do fenmeno do abrasileiramento, pode-se afirmar que a
atividade jurisdicional foi controlada pela metrpole portuguesa desde o processo de
colonizao e conheceu um longo perodo que se prolongou mesmo com a independncia do
pas.
3.2.2 No perodo Imperial e ps-independncia
Ainda durante o sistema poltico imperial, O Poder Judicial era uma diviso
funcional do poder soberano [...] Essa diviso funcional significava que havia um domnio de
atribuies prprias e um conjunto de rgos delegados para exerc-las (KOERNER, 1998,
p. 39). Ento, mesmo com a Proclamao da Independncia por D. Pedro I em 7 de setembro
de 1822, esta situao no mudou.
Neste sentido, apesar da Independncia do Brasil, no houve ruptura com os mtodos
da antiga magistratura, pois enquanto alguns apoiavam a mudana institucional do Judicirio,
muitos outros permaneceram fiis monarquia lusitana. Conforme Thomas Flory (1986), no
fcil demonstrar ao certo quantos juzes regressaram a Portugal, nem quantos deles se
comprometeram com as novas condies polticas exercidas pela Coroa e permaneceram no
Brasil.
Ademais, outros fatores contriburam para dar singularidade postura da
magistratura no perodo posterior Independncia: o corporativismo elitista, a burocracia
como poder de construo nacional e a corrupo como prtica oficializada. Na anlise de
Thomas Flory (1986), o Judicirio brasileiro se demonstra estritamente ligado educao
oferecida pela Universidade de Coimbra, provocando a exclusividade do esprito
corporativista na magistratura.
A homogeneidade dos magistrados, por serem eles a nica elite letrada do Brasil,
permitiu a consolidao deste grupo como funcionrios do Estado novo que estava para
ascender, assim como promoveu atravs da sua distribuio e deslocamento no pas a
77

capacidade para desvendar e habitar uma terra to extensa e, ainda, de certa forma,
desconhecida, capacitando a unio nacional. Neste sentido afirma Jos Murilo de Carvalho
(2003, p. 37)
A homogeneidade ideolgica e o treinamento foram caractersticas marcantes da
elite portuguesa, criatura e criadora do Estado absolutista. Uma das polticas dessa
elite foi reproduzir na colnia uma outra elite feia sua imagem e semelhana. A
elite brasileira, sobretudo na primeira metade do sculo XIX, teve treinamento em
Coimbra, concentrado na formao jurdico, e tornou-se, em sua grande maioria
parte do funcionalismo pblico, sobretudo da magistratura e do Exrcito. Essa
transposio de um grupo dirigente teve talvez maior importncia que a transposio
da prpria Corte portuguesa e foi fenmeno nico na Amrica.
O exclusivismo intelectual concedido a este corpo burocrata, incentivado pela Corte
portuguesa, os favoreciam diante dos demais, tornando-os um grupo privilegiado que no
tinha como objetivo principal fazer justia, mas sim obedecer aos ditames da administrao
imperial.
Isto provocava um srio distanciamento do magistrio da sociedade, o que na poca
explica o no reconhecimento social do valor pblico do Judicirio, o seu mau aparelhamento,
o no comprometimento com os ideais de justia e o descaso para com as necessidades
sociais.
Neste sentido, que nas primeiras dcadas posteriores Independncia, durante o
Brasil Imperial, a magistratura ainda representava um grupo slido e fechado de hierarquias
profundas, onde a disciplina era reconhecida como a obedincia s ordens superiores e isto
tudo continuava a favorecer e a fortalecer o Estado, ajudando a Administrao Pblica no
exerccio do poder pblico. Nos dizeres de Jos Murilo de Carvalho (2003, p. 21):
[...] a adoo de uma soluo monrquica no Brasil, a manuteno da unidade da ex-
colnia e a construo de um governo civil estvel foram em boa parte consequncia
do tipo de elite poltica existente poca da Independncia, gerado pela poltica
colonial portuguesa. Essa elite se caracteriza sobretudo pela homogeneidade
ideolgica e de treinamento. Havia sem dvida certa homogeneidade social no
sentido de que parte substancial da elite era recrutada entre os setores sociais
dominantes.
A justia, nesta ordem de ideias, era partidria, os mecanismos de remoo,
suspenso e nomeao dos juzes eram utilizados para satisfazer interesses especficos e no
para concretizar a justia. A Administrao ligava seus interesses diretamente s pretenses
jurisdicionais porque sabia que este rgo servia aos interesses do Estado e no tinha vontade
prpria.
Pode-se afirmar, assim, que foi neste cenrio submisso s vontades do Estado que se
construiu o modelo judicial brasileiro, valorizando-se a troca de favores, os interesses dos
78

superiores, o carter individualista, a no preocupao com a justia, o legalismo puro e a
poltica elitista do Brasil.
3.2.3 Welfare State e o Judicirio
Em meados do sculo XVIII e XIX, h uma movimentao mundial para o
desenvolvimento dos direitos sociais. A doutrina do direito do trabalho voltado para a
implementao dos direitos de segunda gerao procura demonstrar ao Estado Liberal a
necessidade de conceder aos grupos de trabalhadores os direitos pretendidos, pois estes
estavam sendo explorados em detrimento das ambies do ramo industrial, o que provocava
na relao entre empregador e trabalhador o desfavorecimento deste ltimo (MARSHALL,
1967).
Assim, construiu-se o entendimento de que, uma vez em polos distintos: empregador
e trabalhador, onde aquele tem superioridade em relao a este, deveriam ser tratados de
forma distinta e para isso era preciso conceder direitos ao polo hipossuficiente para que fosse
possvel equilibr-los no plano jurdico.
Reconheceu-se, ento, que de fato existem pessoas desfavorecidas que precisam ter
tratamento diferenciado para que se evite o exerccio arbitrrio do poder, passando a ser
pregada a chamada Justia Social. Neste momento conflituoso, o Estado passa a absorver a
demanda de todos os setores populares para proteger os menos privilegiados, provocando
indagaes ao modelo de Estado Liberal adotado.
Thomas Humphrey Marshall (1967), em sua obra Cidadania, Classe Social e
Status, interpretando o processo de transformao dos direitos na Inglaterra a partir da
evoluo das dimenses da cidadania, afirma que o direito britnico era essencialmente
jusnaturalista e literal. Eles tinham uma concepo negativa e individualista no sculo XVIII e
XIX.
Esta concepo era utilizada de forma muito cruel e estagnava a sociedade em uma
realidade brbara e desprezvel, o que acabou gerando, consequentemente, uma tenso
enorme dentro da sociedade. O discurso liberal foi, ento, alvo de debates e crticas por ser
contraditrio ao pregar a liberdade e proibir o sindicato, afirmando que este ltimo seria uma
violao liberdade porque a criao do sindicato seria uma imposio da liberdade do
trabalhador ao do empregador (MARSHALL, 1967).
79

Essa situao gerou um movimento de greve e revoltas que em um primeiro
momento quis discutir apenas o teor da liberdade, em principal, a liberdade de expresso. Os
trabalhadores, inicialmente, lutaram por uma maior participao poltica, e, somente quando
passaram a incorporar direitos polticos, comearam a discutir a garantia dos direitos sociais
(MARSHALL, 1967).
Na Inglaterra, portanto, conquistaram-se primeiro os direitos civis, ou seja, a
liberdade, direito de primeira gerao, depois se procurou efetivar os direitos polticos, e s
depois os direitos sociais de segunda gerao foram alcanados. neste sentido que Marshall
afirma que os direitos civis preparam espao frtil para os direitos polticos e estes ltimos
para os direitos sociais (MARSHALL, 1967).
Isto acontece gradualmente at o sculo XX, e durante este processo Marshall afirma
que o Estado sempre ir defender os interesses dos grupos que entram no sistema poltico, por
isso a busca em efetivar os direitos sociais referentes, principalmente, aos trabalhadores.
Neste sentido, quantos grupos polticos existissem, mais o Estado teria de agir para garantir
seus interesses.
Diferente do modelo ingls, no Brasil, o direito do trabalho, inicialmente,
coorporativo autoritrio, h direitos sociais, mas no civis. A realidade brasileira convive
exaustivamente com a falta de direito civis, at podendo-se afirmar da falta de direitos
polticos. evidente que a rejeio liberal participao democrtica ocorre desde os
primrdios da civilizao brasileira (VIANNA, 1999), conforme se demonstrou durante todo
o perodo colonial e imperial.
Portanto, quando estes direitos do trabalho chegam ao Brasil em oposio ao Estado
Liberal no intervencionista e no obedecem lgica de Marshall j mencionada. A luta pelos
direitos sociais vem acompanhada do controle das massas, ou seja, dos sindicatos, na verdade,
a populao brasileira em sua grande parte no detinha fora para exigir e garantir os seus
direitos, sempre reprimida pela elite burocrtica.
Durante a transio da dcada de 1930, apesar de se pregar a luta pelos direitos
sociais, reflexo da Revoluo Industrial que se operou na Inglaterra, os trabalhadores no
conseguiam alcanar a justia e nem reclamar esses direitos ao Poder Judicirio, pois este se
abstinha de decidir sobre as questes que afetavam diretamente as elites.
Portanto, o que existia era uma interveno direta no sindicato dos trabalhadores pelo
Ministrio do Trabalho. O Estado brasileiro, assim, absorveria os conflitos existentes e os
80

arbitraria da maneira que julgasse conveniente, eximindo o Judicirio desta competncia, ou
seja, afastando este poder da fiscalizao das garantias aos direitos fundamentais.
Pode-se afirmar, ento, que a expanso do significado do que esfera pblica se
intensificou no sculo XX no Brasil, e o Estado comeou a interferir na relao privada,
sustentando a necessidade de garantir os direitos dos trabalhadores, evitando o abuso dos
empregadores adstritos ao Capitalismo vigente, mas sem uma fiscalizao do Poder Judicirio
na atuao do Poder Pblico. O Executivo, assim, fica incumbido de efetivar os direitos
sociais atravs de polticas pblicas que satisfaam as necessidades existentes.
Por essa razo, gradualmente, o Estado brasileiro cresceu, havendo um
redimensionamento da esfera pblica, consolidando-se o fenmeno chamado Welfare State
(VIANNA, 1999). o que tambm explica Emerson Gabardo (2003, p. 179): A interveno
do Estado fez-se presente mesmo no regime liberal do sculo XIX. Todavia, foi no sculo XX
que o intervencionismo cresceu de forma radical, tendo em vista a necessidade de correo
das imperfeies do Liberalismo.
H, ento, uma teoria jurdica superada do Estado Liberal que permite a interferncia
do Estado em quase todos os problemas sociais, como uma estratgia moderna para
imposio do interesse pblico sobre o sistema econmico. Simboliza, portanto, a passagem
de um Estado Liberal a um Estado Social, cujas funes so notadamente distributivas
(GABARDO, 2003, p. 120). A lgica deste sistema surge para dar efetividade aos direitos
sociais garantidos por lei.
Para concretizar essa interveno do Estado, estimula-se a atribuio atpica do
Poder Executivo para legislar atravs de instrumentos tcnicos no polticos, tendo em vista
que o Poder Legislativo neste processo do Welfare State passou a ficar superlotado de
demandas que visavam satisfazer as carncias sociais, o denominado overload legislativo
sem ser capaz de supri-las. Portanto, diante desta presso popular para efetivao das
vontades coletivas, o Executivo tambm ascende como novo legislador (VIANNA, 1999).
H, dessa maneira, uma supresso do ato de legislar pelo Poder Legislativo e uma
exploso legislativa do Poder Executivo, que assumindo o papel ativo no Welfare State
afirma ser a capacidade legislativa uma atribuio necessria para a efetivao das
necessidades sociais iminentes.
A capacidade para fiscalizar a garantia dos direitos sociais vai continuar no
pertencendo competncia do Poder Judicirio at a Constituio de 1988. No Judicirio no
81

existia, at ento, discusso sobre a efetivao dos direitos sociais, adia-se por muito tempo a
insero do Judicirio para controlar a aplicao e efetividade garantia de direitos no pas,
exatamente porque o Estado evitava a insero popular e do rgo jurisdicional na vida
poltica.
3.2.4 Judicializao Poltica
O Executivo, em razo do Welfare State, ficou incumbido de efetivar os direitos,
porm esta supresso das necessidades sociais no se esgota, apenas aumenta e gera
insatisfao popular, pois na medida em que o Brasil se expande como soberania e os direitos
humanos ganham proteo internacional, sua populao cresce e indaga-se quanto aos direitos
fundamentais garantidos aos cidados pela Lei Maior que no so efetivados (GARAPON,
2001).
Com o advento da Constituio Federal de 1988, consolida-se o primeiro momento
em que o Judicirio ganha terreno frtil para se inserir no contexto poltico-social. Diante do
novo processo de formao do Constitucionalismo Contemporneo que incrementa a
capacidade interpretativa das leis como funo necessria aos juzes, para que estes possam
alcanar a justia, alm de ampliar significantemente a competncia do mesmo e ressaltar o
reconhecimento da fora normativa das normas constitucionais, foi possvel a insero do
rgo Jurisdicional no controle e fiscalizao das atuaes do Poder Executivo. Neste
raciocnio, Lus Roberto Barroso (2008, p. 223) explica:
A doutrina da efetividade: sua essncia tornar as normas constitucionais aplicveis
direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade normativa. Em todas
as hipteses em que a Constituio tenha criado direitos subjetivos - polticos,
individuais, sociais ou difusos - so eles, como regra, direta e imediatamente
exigveis do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucionais e
infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurdico.
A sociedade passa, portanto, a procurar o Poder Judicirio para expressar a fora dos
grupos desfavorecidos e efetivar os direitos que j lhe so garantido pela Constituinte de 1988
no Estado Democrtico. Diante desta situao emblemtica, o rgo jurisdicional fica numa
situao complicada, lembrando que este antes era mero aplicador da lei escrita, porm diante
da inrcia do Poder Executivo e uma vez demandado para efetivar os direitos sociais, este
comea a adentrar no campo poltico (GARAPON, 2001). Tal situao j se reflete na
Arguio de Preceito Fundamental n. 45 de 2004, que ser destrinchada a seguir para melhor
compreenso:
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A
QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA
82

INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO
DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE
ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA
JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO
DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER
RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR.
CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO
POSSVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS
INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO
CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE
INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO
DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS
CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). [...] Essa eminente atribuio
conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo
particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional
conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de
tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais - que se identificam,
enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou
concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o
Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer,
de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional:
"DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE
COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO [...] Se o
Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos
preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e
exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que
a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional.
Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por
omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou
parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. A omisso
do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio
ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da
maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico
tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam
e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria
aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental."(RTJ 185/794-
796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) [...]
Nessa primeira parte da deciso, o Supremo Tribunal Federal observa o
comprometimento do rgo em enaltecer que a omisso do Poder Executivo nos seus deveres
tpicos tambm viola a Constituio Federal diretamente, de modo to avultante que o no
fazer, nessas condies, clama uma atuao positiva do Judicirio para tornar efetivos os
direitos fundamentais positivados na Lei Maior. E, ento, continua o argumento do Supremo
sobre o tema:
[...] certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes
institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a
atribuio de formular e de implementar polticas pblicas [...]pois, nesse
domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
83

Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se
ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que
derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar,
presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte -que o carter
programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica "no pode converter-se
em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado"(RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Seguindo no julgado, a Suprema Corte ressalta que no de sua competncia
ordinria interferir sobre as atribuies inerentes ao Poder Executivo e Legislativo, no caso
em questo da efetivao das polticas pblicas pela Administrao. Porm, afirma que em
situaes excepcionais essa atribuio tpica dos outros poderes poder ser objeto de controle
pelo Judicirio, quando a conduta daqueles comprometa a eficcia e integridade da
Constituio Federal. Diante disso, segue o Supremo Tribunal Federal na sua deciso:
[...] No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo
relevo ao tema pertinente "reserva do possvel" (STEPHEN HOLMES/CASS
R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em
sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda
gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder
Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais
prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos
econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de
seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel
vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de
tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-
financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir,
considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando
fundado no texto da Carta Poltica.
No teor da deciso, d-se grande importncia Teoria da Reserva do Possvel, essa
estabelecida, primeiramente, no direito alemo em um caso famoso - BverfGE n. 33, S. 333 -
que questionava o nmero de vagas nas universidades (KRELL, 2002). Essa teoria consiste
em afirmar que, apesar do Estado ser responsvel pela concretizao e efetivao dos direitos
constitucionais, s vezes, no tem como proporcionar a todos esse acesso, por razes
oramentrias. Ento, apesar da concretizao dos direitos fundamentais ser algo desejvel,
no possvel que seja alcanada sempre, por questes oramentrias
13
. Assim, o Estado

13
Existem trs dimenses da Reserva do Possvel: 1) Possibilidade Ftica consistente na existncia de recursos
oramentrios para atender as pretenses individuais; 2) Possibilidade Jurdica que consiste na anlise de
84

decide atuar em recursos determinados, atravs das conhecidas polticas pblicas
14
, e para isso
deixa necessariamente de atuar em outros. o que explica Airton Ribeiro da Silva e Fabrcio
Pinto Weiblen (on line):
Por mais que um mandamento legal tenha sido inserido no prprio Texto
Constitucional, ele somente poder obter sua real efetividade na presena das
condies fticas e jurdicas capazes de lhe conferir esta eficcia. Caso contrrio, na
ausncia deste contexto, por mais nobre que fosse o objetivo da norma, ningum
poder ser obrigado a cumprir suas diretrizes. Dessa forma, a escassez de meios
econmicos pode limitar a plena satisfao dos direitos sociais. Assim, a
implementao destes direitos se torna dependente da existncia de condies
materiais que permitam sua atendibilidade.
Assim, entendendo as limitaes objetivas existentes na implementao das polticas
pblicas necessrias para a efetivao dos direitos fundamentais, cabe ao Estado Brasileiro
atravs do Poder Executivo realizar escolhas trgicas (Informativo 582 do STF, on line).
Nesse sentido, continua a argumentao para o julgamento da ADPF 45 pelo Supremo
Tribunal Federal:
No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante
indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar
obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de
fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da
pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre
advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a
ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo
Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa,
puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da
a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficcia Jurdica dos
Princpios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar): "Em resumo: a limitao
de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete
dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido
judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo
Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao
obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de
servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos
fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da
Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do
bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua

existncia de previso oramentria e o rgo competente pela demanda; 3) Razoabilidade da Existncia e
Proporcionalidade da Prestao que consiste em uma ponderao entre a necessidade da prestao pelo Estado
em razo do direito fundamental a ser protegido (SARLET, 2008).
14
As polticas pblicas, segundo Rgis Fernandes de Oliveira (2006, p. 251), so providncias para que os
direitos se realizem, para que as satisfaes sejam atendidas, para que as determinaes constitucionais e legais
saiam do papel e se transformem em utilidades aos governados. J Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 241)
afirma que polticas pblicas so programas de ao governamental visando a coordenar os meios disposio
do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente
determinados.
85

prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies
materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa
dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos
prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder
discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se
dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento
de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a
reserva do possvel." V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela
clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos de
segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um
binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso
individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia
de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes
positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo
governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e
culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio
(razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem
configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois,
ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal
de realizao prtica de tais direitos.
Nesse momento, a Corte Suprema faz uma ponderao para a utilizao da Teoria da
Reserva do Possvel, alertando que essa no poder ser utilizada para eximir o Estado de suas
obrigaes de implementao das polticas pblicas necessrias, cuja existncia
imprescindvel ao interesse pblico para garantir condies materiais mnimas de existncia,
devendo o oramento estatal se voltar, primeiramente, para ela e depois voltar os recursos
remanescentes para outras necessidades. Ento, o Supremo alerta para o imperativo de
compatibilizao da Teoria da Reserva do Possvel com a chamada Teoria do Mnimo
Existencial
15
. Nesse raciocnio, o Supremo segue no seu entendimento:
[...] No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de
opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam
investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta,
nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do
Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel
ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a
eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia
causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento
governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto
irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e
essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como
precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um

15
A Teoria do Mnimo Existencial tambm teve surgimento na Alemanha, em 1953, em deciso do Tribunal
Federal Administrativo e depois passou a ser utilizada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha. O mnimo
existencial direito de dupla face, pois tem natureza de direito objetivo e norma subjetiva, abrangendo os
direitos fundamentais na sua expresso essencial, mnima e irredutvel, devendo ser garantidos pelas polticas
pblicas, independentemente, da existncia de outros direitos (TORRES, 2009).
86

imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio,
em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido
injustamente recusada pelo Estado. [...] Em princpio, o Poder Judicirio no
deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de
convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de
organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma
violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da
Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da
prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes
Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um
cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
Nesse diapaso, claro que democraticamente compete ao Poder Legislativo e
Executivo fazer as escolhas referentes adoo dos recursos oramentrios nas polticas
pblicas. Contudo, isso no significa que o Judicirio tenha que se mostrar ausente nessas
decises quando provocado. De fato, a Corte Suprema j alerta pela possibilidade de controle
da aplicao das polticas pblicas, quando a Constituio estiver sendo desrespeitada
evidente e arbitrariamente, pois o Judicirio no s pode como deve agir para garantir os
direitos fundamentais mnimos dos cidados.
[...] A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende,
naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao
constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos
autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder
Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...).Muitos
autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover
diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de
atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a
jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas
sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio
da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base
dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-
los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que
consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais
como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em
caso de omisses inconstitucionais." [...] (Processo:ADPF 45 DF. Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO. Julgamento: 29/04/2004. Publicao: DJ 04/05/2004 PP-
00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191)
Por fim, debatendo sobre a legitimidade da interferncia do Poder Judicirio no
contedo de implementao das polticas pblicas, a Corte Suprema afirma que ainda existem
aqueles que pensam que tal atuao fere o princpio da Separao dos Poderes, mas termina
ressaltando que cresce o grupo que entende ser legtima essa interferncia, pois abster-se de
graves violaes aos direitos fundamentais em razo da m-administrao e aplicao
oramentria dos recursos pblicos, seria o mesmo que violar diretamente a Constituio
87

Federal. De fato, percebe-se, atravs desse julgado da Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 45, que o Poder Judicirio comea a se infiltrar na ordem poltica.
Nesse sentido, o rgo jurisdicional uma vez demandado precisa tomar decises
efetivas e a nica maneira para faz-lo seria dizer ao Estado como aplicar o poder poltico que
lhe foi conferido pelo Welfare State. assim que, em um segundo momento, o Judicirio
passa a tomar para o si o papel de efetivar as polticas pblicas, administrando e interferindo
no modo de atuao do Estado na sociedade (VIANNA, 1999).
O desequilbrio, com a expanso legislativa do Poder Executivo, tambm provoca
consequentemente o aumento de demandas ao Judicirio, pois qualquer lei positivada pode
provocar ao judicial que, por consequncia, fiscalizar de alguma maneira a
constitucionalidade desta lei (VIANNA, 1999).
Ainda, se o Legislativo abdica de legislar sobre situaes conflitantes como a unio
homoafetiva, o aborto, a pesquisa de clulas-tronco, e o Judicirio provocado a se
manifestar, este rgo acaba se legitimando para legislar sobre o assunto do qual o Poder
Legislativo se omitiu de atuar na sua funo tpica.
Assim, provoca-se o fenmeno denominado Superego do Poder Judicirio
invocado por Ingeborg Maus (2000), que representa, justamente, a ascenso do rgo
jurisdicional diante da inrcia do Poder Legislativo e da omisso do Poder Executivo em suas
funes tpicas.
Esta expanso Judiciria mundial, o estudo aprofundado de C.N. Tate e T.
Vallinder, que produziu o trabalho The Global Expansion of Judicial Power, em 1995,
colocou tona pela primeira vez a expresso judicializao da poltica, tambm conhecida
como politizao da justia (VALLINDER, 1995).
Esta terminologia passou, ento, a ser utilizada pelos pases democrticos para que
fosse possvel a reviso de atos polticos pelo Poder Judicirio, ampliando consequentemente
seu poder de reviso quanto aos atos polticos proferidos pelo Poder Legislativo e pelo Poder
Executivo.
Pode-se, desta maneira, afirmar que o processo de Judicializao da Poltica nada
mais do que a tomada de deciso pelo Poder Judicirio, frente provocao que lhe deu
causa, controlando e fiscalizando a determinao de um poder poltico proferido pelo
Executivo ou Legislativo.
88

Foi a aproximao entre a poltica e o direito no Constitucionalismo contemporneo
que forneceu meios hbeis para que este poder de reviso dos atos polticos fosse efetuado
pelo rgo Judicirio, diante da dificuldade de se dissociar, por muitas vezes, o direito da
poltica.
Ainda pode-se levar em considerao para explicar a expanso do Poder Judicirio
brasileiro, frente s demandas que lhe cercam, a incapacidade frequente dos poderes polticos
de suprirem as necessidades sociais imediatas e mediatas. A carncia de decises efetivas prol
cidado aumentou consideravelmente e consequentemente a busca pelo rgo Jurisdicional
tambm, para que este tomasse medidas eficazes, cleres e satisfatrias (GARAPON, 2001).
O Judicirio, ento, deixa de ser a instncia conservadora, para interpretar, valorar e
quantificar lides que, no olhar social atual, o mais capaz para dirimi-las. As frustraes e
as novas garantias de direito e facilitaes trazidas pela Constituio Federal de 1988
ampliam, portanto, a competncia do Judicirio para apreciar as causas de ordem poltica,
passando este rgo originariamente no democrtico a representar o povo, na anlise das
demandas sociais. O Poder Judicirio torna-se, assim, na crise das democracias atuais, o
grande protetor dos jurisdicionados. o que Garapon (2001, p. 48) afirma:
O sucesso da justia inversamente proporcional ao descrdito que afeta as
instituies polticas clssicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda do
esprito pblico. A posio de um terceiro imparcial compensa o dficit
democrtico de uma deciso poltica agora voltada para a gesto e fornece
sociedade a referncia simblica que a representao nacional lhe oferece cada vez
menos.
Pode-se entender que os elementos essenciais e capazes de configurar a
judicializao da poltica no Estado soberano de Direito so, portanto: democracia, separao
de poderes, direitos polticos; demanda nos tribunais e inefetividade dos direitos garantidos.
Utilizando-se desses elementos, pode-se concluir que todas estas condies esto presentes no
Estado brasileiro.
Os dois elementos: demanda nos tribunais e inefetividade dos direitos garantidos, so
de fcil verificao quando observada a realidade social do Estado brasileiro. J os elementos:
democracia, separao dos poderes e direitos polticos esto presentes e positivados pela Lei
Maior em vrios dispositivos expressa e implicitamente:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito [...]
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
III - a separao dos Poderes; (GRIFO NOSSO)
89

Entende-se, desta maneira, que a judicializao da poltica no Brasil no tem carter
radical, ou seja, no pretende usurpar a funo tpica dos poderes Legislativo e Executivo de
exercerem suas funes polticas tpicas, mas sim de garantir efetividade aos direitos
fundamentais garantidos pela Constituio Federal de 1988. Segundo Werneck Vianna (1999,
p. 258):
O Judicirio, assim, no substituiria poltica, mas preencheria um vazio, que, nas
sociedades de massa com intensa mobilizao social (como a brasileira), poderia vir
a conceder consistncia democrtica a [um] excedente de soberania popular que
escapa expresso do sufrgio.
A infiltrao do Poder Judicirio na esfera poltica pode contribuir para a
democracia, garantindo s minorias polticas desprivilegiadas a voz necessria para fazer
valer seus direitos. Tambm, neste sentido, o Judicirio vai administrar a maneira como so
conduzidas as polticas pblicas para favorecer a sociedade como um todo, efetivando os
direitos de segunda gerao que j lhes so garantidos no Constitucionalismo Contemporneo.
Werneck Vianna (1999, p. 43) explica:
[...] a judicializao da poltica, entre ns, longe de enfraquecer o sistema dos
partidos, em especial os da esquerda e da oposio, tende a refor-lo, na medida em
que propcia verdade que no campo predominantemente do direito e dos seus
procedimentos uma conexo entre a democracia representativa e a participativa,
para o que concorrem as aes pblicas, em que a cidadania se encontra legitimada
para deflagrar o processo judicial contra as instncias do poder. Tem-se, assim, uma
judicializao da poltica cuja origem est na descoberta, por parte da sociedade
civil, da obra do legislador constituinte de 1988, e no nos aparelhos institucionais
do Poder Judicirio [...].
A judicializao da poltica , assim, o meio utilizado para suprimir a ausncia de
efetividade no cumprimento dos direitos sociais. Este fenmeno permitiu ao judicirio
brasileiro exercer uma competncia ampla, interferindo diretamente nas atribuies polticas e
na sociedade. Segundo Luiz Werneck Vianna (1999, p. 23):
Nessa nova arena, os procedimentos polticos de mediao cedem lugar aos
judiciais, expondo o Poder Judicirio a uma interpelao direta de indivduos, de
grupos sociais e at de partidos como nos casos de pases que admitem o controle
abstrato de normas -, em um tipo de comunicao em que prevalece a lgica dos
princpios, do direito material, deixando-se para trs as antigas fronteiras que
separavam o tempo passado, de onde a lei geral e abstrata hauria seu fundamento, do
tempo futuro, aberto infiltrao do imaginrio, do tico e do justo. Tal contexto
institucional, dominante, em maior ou menor medida, nos pases ocidentais, alm de
expressar um movimento de invaso do direito na poltica e na sociabilidade, tem
dado origem a um novo personagem da intelligentzia: os magistrados e os membros
do Ministrio Pblico.
Assim, sedimenta-se um Judicirio mais forte que, explorando as barreiras de sua
competncia, mas sem transgredi-las, ganhou espao dentre os demais poderes para interferir
nas funes polticas e conceder segurana quanto aplicabilidade e efetividade dos direitos
90

fundamentais do cidado positivados na Constituio Federal de 1988, dentre eles os direitos
sociais.








91


4 O CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS
ADMINISTRATIVOS DISCRICIONRIOS NO
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO BRASILEIRO:
NOVOS FUNDAMENTOS JURDICOS
Neste ltimo captulo ser comprovada a possibilidade de controle judicial dos atos
administrativos discricionrios, baseado em novos fundamentos jurdicos advindos do atual
Constitucionalismo Contemporneo, que no seja a legalidade estrita da norma, reforando o
papel crucial do Poder Judicirio para a efetivao dos mandamentos da Constituinte
Originria, enfatizando a ordem democrtica, os direitos fundamentais e os princpios
constitucionais.
4.1 A Constituio Federal de 1988 e o Constitucionalismo Contemporneo
Anteriormente constitucionalizao do direito vigorava o positivismo, que surgiu
no final do sculo XIX, em oposio ao jusnaturalismo metafsico e anti-cientfico, e buscava
a objetividade cientfica, equiparando o direito lei, excluindo a possibilidade de discutir
sobre sua aplicao, atendendo a um pensamento formalista, estrito ao legalismo, sem
excees, distanciado da moral.
O fracasso poltico do positivismo se deu, justamente, a essa ateno pura da lei, que
legitimou ideologias e governos autoritrios como o fascismo e o nazismo, pois o valor de
justia ficava esquecido diante da ateno pura e restrita ao teor literal de um dispositivo.
A decadncia do positivismo acabou gerando vrios debates e discusses acerca do
Direito, aproximando-o da filosofia, em uma tentativa de encontrar sua funo social.
Ocorreu, ento, um movimento ps-positivista, constitucionalista, que buscou ir alm da
legalidade em si, pondo os problemas de interpretao do direito tona e as dificuldades de
sua relao harmoniosa com a poltica e a moral.
92

Assim, construiu-se o reconhecimento da fora normativa constitucional no Brasil ao
longo da dcada de 1980, ultrapassando a ideia de Constituio somente como um documento
poltico. Isan Almeida Lima (on line) explica essa evoluo:
A Constituio que durante algum tempo obteve um papel de mera carta poltica,
passa a assumir um papel central no ordenamento jurdico ampliando a noo do que
seria o ordenamento jurdico. A carta magna passou a ser reconhecida como dotada
de fora normativa, ou seja, aplicabilidade e eficcia de todas as palavras nelas
contidas e no uma mera carta de intenes, superando a idia advinda do
iluminismo da centralidade da lei no ordenamento jurdico.
O marco histrico do novo direito constitucional no Brasil a Constituio Federal
de 1988 e a legitimidade democrtica que ela positivou. A aproximao do constitucionalismo
e da democracia produziu uma nova forma de organizao poltica do Estado de Direito.
A promulgao, portanto, da Constituio de 1988 introduziu uma nova
configurao no mbito do direito pblico: um texto que extravasava os limites do
constitucionalismo tradicional, de corte liberal (MAIA, 2009, p. 119), fazendo renascer o
direito constitucional e o prprio pas, abandonando um histrico de governos autoritrios
para dar fora ao Estado Democrtico. Eduardo Ribeiro Moreira (2008, p.36) explica que
nesse momento a teoria do direito est fortemente ligada democracia e as outras correntes
positivistas e jusnaturalistas no tiveram esse alcance:
A concluso que a partir da se extrai de que o neoconstitucionalismo tem como
formao uma teoria do direito eminentemente voltada para o Estado
(Constitucional) Democrtico de Direito e, ainda mais importante, que analisa o
direito como pode ser e no apenas como ele e muito menos como ele deveria ser.
A falcia do jusnaturalismo pretender guiar o direito pelo dever-ser, por um estado
ideal, que leva a subjetividades e planos distintos do direito. J a falcia do
positivismo defender o direito somente como ele , pois, alm de isolar o direito de
respostas sociais, afasta o estmulo pela transformao.
Cumpre mencionar que a Lei Constitucional Democrtica j vigora h 24 anos, o
perodo mais longo de estabilidade institucional republicana do Brasil, trazendo vrias
transformaes significativas de participao e interveno social na gesto do Estado,
recorrendo sempre a Constituio para ganhar fora e legitimidade. Verifica-se, desta
maneira, o avano do Poder Constituinte Originrio e o seu reconhecimento atravs da
soberania popular.
A Lei Maior passou a ter, ento, carter vinculatrio e imperativo, onde sua
observncia o primeiro critrio para a aplicao de uma lei, pois todo o exerccio do poder
do Estado encontra seus limites na Constituio e deve se realizar de acordo com os
parmetros formais e materiais nela estabelecidos (DINIZ, 2002, p. 100). Portanto, a
vinculao do ordenamento jurdico com a Constituio torna-a preceito fundamental para
93

qualquer ponto de partida nos outros ramos do Direito, em razo da sua supremacia formal e
material. Eduardo Cambi (on line) diz que:
A superao do paradigma da validade meramente formal do direito, em que bastava
ao Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expresso do
direito, resultou da compreenso de que o direito deve ser compreendido dentro das
respectivas relaes de poder, sendo intolervel que, em nome da "vontade do
legislador", tudo que o Estado fizesse fosse legtimo.
Todas essas mudanas resultaram em um novo estudo dogmtico da interpretao
constitucional, pois depois de ser conferido carter normativo Constituio, era necessrio
um estudo de suas implicaes e consequncias, j que a interpretao tradicional no estava
sendo mais suficiente para suprimir os conflitos de acordo com as premissas da Lei Maior,
pois cabia somente s regras solucionar os problemas jurdicos (no havia necessidade de
recorrer Constituio) e cabia ao juiz aplic-la de acordo com o caso concreto, sem usar
aspectos valorativos.
Assim, os debates entre a doutrina e a jurisprudncia permitiram uma nova anlise da
interpretao tradicional e se verificou que nem sempre a norma em si seria suficiente para
solucionar um problema, s vezes, era necessrio recorrer ao texto constitucional e suas
diretrizes para atender de forma justa ao caso concreto. Deste modo, o juiz no seria mero
aplicador da lei, mas um novo intrprete na aplicao do Direito. Sobre o ps-positivismo,
entende Lus Roberto Barroso que (2007, p. 7):
A doutrina ps-positivista se inspira na teoria da justia e na legitimao
democrtica. Nesse contexto, busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o
direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituio e das leis, mas
sem recorrer a categorias metafsicas. No conjunto de idias ricas e heterogneas que
procuram abrigo nesse paradigma em construo, incluem-se a reentronizao dos
valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos
princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras;
A constitucionalizao no Brasil provocou, dessa maneira, diversas transformaes,
dentre elas, a possibilidade de ascenso e expanso do Poder Judicirio, conforme Lus
Roberto Barroso (on line) uma vez recuperadas as liberdades democrticas e as garantias da
magistratura, juzes e tribunais deixaram de ser um departamento tcnico especializado e
passaram a desempenhar um papel poltico, dividindo espao com o Legislativo e o
Executivo. No mesmo sentido assevera Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Neto (2011, p.
528):
Dentre as vrias transformaes ocorridas com o advento da Constituio de 1988,
uma das mais significativas a que se deu nas questes relacionadas atividade
jurisdicional. De incio, assiste-se ao aumento do ajuizamento de novas aes que
tratam de direitos sociais. E isso apesar de serem questes que dependem de
polticas pblicas a cargo dos membros dos Poderes Executivos nas trs esferas
94

(federal, estadual e municipal) e que tradicionalmente sempre foram tidas como de
exclusiva competncia destes e, por isso, vedada a interveno do Poder Judicirio.
A supremacia da Constituio permitiu, ento, a interferncia e fiscalizao da Corte
Jurisdicional no Poder Legislativo e no Executivo, algo determinante para afirmao das
atribuies do Poder Judicirio, que passou, dessa maneira, a ter legitimidade democrtica
para resguardar o ordenamento jurdico.
Diante dessa nova hermenutica jurdica foi conferido tambm normatividade aos
princpios, que os elevou a categoria de fundamentao legal, provocando uma ampliao do
embasamento jurdico. Ruy Samuel Espndola (2002, p. 60) afirma que Hoje, no pensamento
jurdico contemporneo, existe unanimidade em se reconhecer aos princpios jurdicos o
status conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurdica. o que tambm explica
Lincoln Soares (2008, p. 106):
Neste diapaso os princpios gerais do direito adquirem o status de princpios
constitucionais, sendo este fenmeno acompanhado durante a segunda metade do
sculo XX, por praticamente todos os Estados europeus e americanos.
Com a constitucionalizao dos princpios, surge o debate em torno do fato de serem
eles tambm norma jurdica, debate superado no mundo hodierno, pois tendo em
conta que a Constituio representa a expresso maior da normatividade estatal, no
se poderia dizer que, de seus dispositivos, no se produziriam normas jurdicas, logo
se conclui que passam os princpios jurdicos ao status de legis, sem tambm, em
outra conotao, deixar de ser ratio legis.
Dessa maneira, a viso ps-positivista do ordenamento jurdico deixou de considerar
a lei como fonte maior e absoluta, abrindo espao, tambm, para os princpios com fora
normativa em razo da obedincia aos preceitos constitucionais. o que explica Emerson
Garcia (on line):
Em sua gnese, conforme a doutrina tradicional, as normas se confundiam com as
regras de conduta que veiculavam, sendo os princpios utilizados, primordialmente,
como instrumentos de interpretao e integrao daquelas. Hodiernamente, tem-se
um perodo ps-positivista, em que os princpios deixaram de ser meros
complementos das regras, passando a ser vistos como formas de expresso da
prpria norma, a qual subdividida em regras e princpios.
Aps a Constitucionalizao do direito tambm foi conferido maior prestgio aos
direitos fundamentais, esses refletem a busca pelo resgate dos valores morais sociais.
Conforme o entendimento de Pietro Sanchs (1996, p. 508) esses direitos so a traduo
jurdica das exigncias morais mais importantes que em cada momento (histrico) foram
erigidas a critrio fundamental para medir a legitimidade de um modelo poltico e, portanto,
para justificar a obedincia a suas normas.
Dessa forma, o comportamento moral de uma sociedade em dado momento histrico
passa a ser incorporado no ordenamento jurdico como direito fundamental que estabelece
95

limites para as condutas dos indivduos, assim como estabelece barreiras para a atuao do
Estado. A importncia do respeito aos direitos fundamentais explicada por Lus Roberto
Barroso (on line):
[...] os direitos fundamentais, alm de sua dimenso subjetiva de proteo de
situaes individuais, desempenham uma outra funo: a de instituir uma ordem
objetiva de valores. O sistema jurdico deve proteger determinados direitos e
valores, no apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou algumas
pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfao. Tais normas
constitucionais condicionam a interpretao de todos os ramos do Direito, pblico
ou privado, e vinculam os Poderes estatais.
Todas essas transformaes, aproximao entre democracia e constitucionalismo,
normatividade da Constituio e dos princpios, reconhecimento axiolgico dos direitos
fundamentais e ascenso do Judicirio, caracterizam a nova Hermenutica
Neoconstitucionalista. Isan Almeida Lima (on line) identifica essas transformaes:
Consolidou-se uma teoria dos direitos fundamentais veiculados na constituio, com
regras prprias de interpretao e aplicao, bem como se expandiu a jurisdio
constitucional, dotando a sociedade de mtodos efetivos de controle dos atos da
sociedade em desconformidade com a Carta Maior [...] Atravs da superao
histrica do jusnaturalismo e do positivismo, abriu-se a possibilidade para uma srie
de discusses acerca da funo social e da interpretao do Direito, ensejando numa
reinsero e revitalizao dos valores e dos princpios como fontes do direito,
influenciando diretamente na interpretao.
Lus Roberto Barroso (on line) tambm esclarece a peculiaridade de tais mudanas
de paradgima no novo mbito constitucional que defende uma teoria de justia a ser
implementada pelo Estado Democrtico de Direito brasileiro:
A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma
teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos,
sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogneas que procuram
abrigo neste paradigma em construo incluem-se a atribuio de normatividade aos
princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da
razo prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma nova hermenutica
constitucional; e o desenvolvimento e uma teoria dos direitos fundamentais
edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se
uma reaproximao entre o Direito e a Filosofia.
O Neoconstitucionalismo do sculo XXI, tambm conhecido por constitucionalismo
de direitos, constitucionalismo avanado e paradigma argumentativo, representa uma nova
teoria do direito, conforme explica Eduardo Ribeiro Moreira (2008, p. 18):
[...] a concepo do neoconstitucionalismo, conforme defendemos, enxerga o direito
como ele pode ser: transformador. Mais do que a superao de uma metodologia
jurdica o que j seria uma grande proposta -, o neoconstitucionalismo muda a
forma de pensar, pois pretende superar o debate entre positivistas x jusnaturalistas,
lanando mo de uma nova teoria para o direito, tomando como ponto central a
Constituio.
96

O constitucionalismo de direitos ensejou, portanto, uma mudana significativa no
teor das normas constitucionais vigentes. Eduardo Ribeiro Moreira (2008, p. 30) traa
resumidamente o processo de evoluo histrica constitucional at o Neoconstitucionalismo:
1. Constitucionalismo antigo presente no perodo monrquico;
2. Constitucionalismo moderno liberal em que jusnaturalismo e positivismo se
enfrentam, com prevalncia do segundo modelo, adaptado s pretenses liberais;
3. Constitucionalismo social das Constituies sociais, que ora adotavam o
positivismo jurdico, ora adotavam uma vertente do realismo jurdico, que se traduz,
em duas palavras, pela dimenso sociolgica e emprica do direito, mais afeito aos
ideais socialistas;
4. Constitucionalismo do ps-guerra mundial em que as apostas das Constituies
democrticas foram elaboradas como um feixe de normas constitucionais
principiolgicas e a defesa em torno de uma jurisdio constitucional. Nesse
percalo de meio sculo, as variaes da teoria do direito adotadas passaram por um
positivismo exclusivo, por diversas manifestaes do positivismo inclusivo, at
chegar a um neoconstitucionalismo pautado nas transformaes ocorridas pela
constitucionalizao do direito. Aposta em um Estado ponderador, e no em um
Estado polarizado.
5. Neoconstitucionalismo total novo paradigma, que a teoria e filosofia do
direito, simultaneamente, com a acepo nova e rigorosa da teoria da interpretao,
da teoria da norma, da teoria das fontes e do sistema corretivo e maximizador dos
direitos fundamentais.
Entende-se, desta forma, que o constitucionalizao do direito passou a implementar
no texto constitucional um contedo axiolgico, que conectou o ser humando ideia de
dignidade, ligou o Direito Filosofia e estreitou os laos do comprometimento popular com o
Estado pela democracia, fazendo ressurgir a racionalidade prtica.
O neoconstitucionalismo, portanto, uma teoria que se enquadra em um Estado em
busca de efetividade e transformao, por meios racionais de correo, e em torno de uma
identidade prpria da Constituio (MOREIRA, 2008, p. 28). A relao entre argumentao
jurdica e o Neoconstitucionalismo existe justamente porque a sociedade sempre est sofrendo
constantes mudanas, sendo o direito o instrumento que deve acompanhar essas
transformaes de cunho poltico, social, econmico e cultural.
Antnio Cavalcanti Maia (2009, p. 135) diz que o que caracteriza construtivamente
o neoconstitucionalismo a operacionalizao da razo prtica atravs de teorias da
argumentao jurdica [...]. A argumentao rene elementos que sejam justificadores de um
pensamento. basicamente uma atividade de justificao (MAIA, 2009, p. 136).
Essa incorporao da Constituio como pice de todo o ordenamento jurdico e a
viso neoconstitucionalista que a exalta permitiu tambm uma nova percepo da relao
entre Direito e Moral, esclarecendo que no se pode separ-los, pois um discurso moral
repercute num discurso jurdico, j que qualquer sistema jurdico incorpora conceitos morais e
97

por outro lado a prpria prtica jurdica pressupe uma dimenso moral. Segundo Alfonso
Garca Figueroa (2009, p. 94):
[...] el neoconstitucionalismo fuerte (normativo y conceptual, no positivista) que
cabe reconocer en las propuestas seminales de Ronald Dworkin, Robert Alexy o
Carlos Nino mantiene que no es posible escindir Derecho y moral, razonamiento
jurdico y razonamiento moral.
Nesse mesmo raciocnio segue o entendimento de Amlia Sampaio Rossi (on line):
Quando se fala em constitucionalismo contemporneo ou neoconstitucionalismo, a
idia geral da qual se parte para reconhec-lo como diferencial em relao
mentalidade juspositivista a de que, em funo do reconhecimento dos princpios
como normas e, mais importante ainda, como normas constitucionais, e em razo
dos valores que, conseqentemente, so alados para o mbito normativo
constitucional, a tese positivista da separabilidade entre Direito e moral cai por terra.
Assim, o Neoconstitucionalismo apresenta-se como uma nova teoria filosfica do
direito, uma ideologia poltica menos complacente com o poder (STRECK, 2006, p. 267),
onde a lei apresenta-se subordinada Constituio e resgatada a ligao entre direito e
moral negada pelo positivismo, defendendo, portanto, que toda interpretao jurdica deve
passar por uma interpretao constitucional, fortificando, dessa maneira, o regime
democrtico, o carter normativo dos princpios e ampliando a atuao jurisdicional.
Portanto, atualmente, com a Hermenutica Neoconstitucionalista, entende-se que o
direito administrativo por tratar primordialmente da organizao, meios, formas e regulaes
jurdicas da Administrao Pblica mantm vnculos muito estreitos com o direito
constitucional.
Dessa maneira, deixa-se de lado o carter estritamente poltico da Constituio e
passa-se a entend-la como instrumento jurdico axiolgico que mescla a poltica com o
jurdico. Vigora, portanto, a aproximao dos valores de justia e bem comum, revelando-se
inquestionvel o liame entre a Administrao e o Direito Administrativo Constituio
Democrtica e ordem de valores que a Lei Maior protege. Por isso, foi necessria uma
renovao dos estudos cientficos administrativos que desenvolveu um processo de
humanizao das relaes entre Administrao e indivduo.
At pouco tempo atrs, portanto, o Direito Administrativo era um ramo jurdico
autnomo que pouco era controlado, somente com o movimento ps-positivista e a nova
Hermenutica Neoconstitucionalista do Estado Democrtico de Direito que essa situao
mudou. Segundo Pietro Sanchis (apud STRECK, 2006, p. 275) el gnero de interpretacin
que reclamam las Constituciones actuales pone sobre la mesa una serie de tcnicas e
98

argumentos ajenos a la tradicin positivista. Umberto Alegretti (apud MEDAUAR, 1992, p.
164) explica os desdobramentos dessas transformaes no mbito da Administrao pblica:
O pressuposto de que o carter democrtico de um Estado, assim declarado na
Constituio, dever influir sobre a configurao da Administrao e esta, por sua
vez, incidir positiva ou negativamente sobre o carter democrtico do ordenamento;
os princpios da democracia no podem limitar-se a reger a funo legislativa e a
jurisdicional, mas devem informar tambm a funo administrativa; inexiste
democracia sem democracia da Administrao; ao se implantar nova Constituio,
ao se estabelecer novo nvel de liberdade de relevo considerar a Administrao
como fator fundamental de inovao.
Com a constitucionalizao do direito mais sedimentada e a corrente
Neoconstitucionalista mais forte, abriu-se portas para uma expanso do que se denomina
legalidade, no a restringindo somente aos preceitos da lei, mas a sua adequao com a
Constituio Federal, ao regime democrtico, aos princpios constitucionais e aos direitos
fundamentais.
Por isso, sabendo que a Administrao Pblica est vinculada Lei Maior, faz-se
necessrio eliminar todas as formas de discrepncia entre a ordem constitucional e o estatuto
orgnico e funcional dela, no podendo mais a Administrao agir com uma tendncia
formalista, puramente legal, tornando possvel, dessa maneira, o controle externo do Poder
Judicirio de seus atos administrativos discricionrios, quando no corresponderem aos
valores axiolgicos do Poder Constituinte Originrio.
4.2 Controle do Poder Judicirio dos atos administrativos discricionrios
sob a tica do Constitucionalismo Contemporneo
A ideia de democracia na atual Constituio Brasileira garantir o Princpio da
Soberania Popular. Essa capacidade de representao da vontade do povo caracteriza a
democracia indireta ou representativa adotada pelo Estado Brasileiro, no impedindo a
democracia direta atravs de referendo, plebiscito ou iniciativa popular. Seno vejamos o que
diz o Prembulo da CF/88:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
99

Ainda menciona a nossa Lei Maior no seu artigo 1, caput, A Repblica Federativa
do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito [...]. A democracia at consagrada como
princpio constitucional no artigo 34, inciso VII, alnea a). A Unio no intervir nos Estados
nem no Distrito Federal, exceto para: - assegurar a observncia dos seguintes princpios
constitucionais: forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;". Sobre a
democracia Goyard-Fabre (2003, p. 9) leciona:
A democracia todos concordam nesse ponto grega de nascena. As idias que
ela veiculou e as instituies que forjou sempre foram, ao longo dos sculos, com
maiores ou menores nuanas, poderosos modelos de comparao. Num momento em
que, tanto do ponto de vista da histria, como das instituies e das ideias, as
democracias que vemos no mundo contemporneo atestam a evoluo das
mentalidades e o progresso da conscincia poltica, a etimologia do termo
democracia continua no podendo ser descartada e nos indica o caminho a seguir se
quisermos compreender sua significao.
No h discusso sobre a adoo da Democracia em nosso Pas, visto que a prpria
Constituio Federal menciona que o Brasil adotou o regime democrtico. Contudo, a
democracia indireta escolhida para representar os interesses do povo no est satisfazendo as
vontades populares. As promessas e ideias apontadas para soluo dos conflitos, assim como
novas propostas para desenvolver um melhor convvio social, sustentabilidade econmica,
dentre outros, no esto sendo cumpridas. O que de fato vem se tornado algo bem comum e
rotineiro nas passagens polticas.
decorrente dessa frustrao de participao popular nas decises polticas que o
Poder Judicirio vem se tornando a grande "balana" do poder entre o povo e o Estado, pois
ele o meio mais atual de acesso justia, onde o particular, representando a "massa
popular", vem exigir o cumprimento efetivo dos seus direitos de igual para igual com o
Estado.
A democracia implantada pelo Estado de Direito deve lutar por uma sociedade livre,
justa e solidria, em que o poder emana do povo, devendo ser exercido em seu proveito.
Portanto, ela no pode ser meramente utpica, mas sim, instrumento legal para adotar as
providncias cabveis para a proteo do interesse pblico que se fazem necessrias.
Na medida em que todo Poder possui independncia e autonomia para agir em nome
da sociedade, deve esse tambm ser responsabilizado diante de suas atuaes e omisses,
assim, faz-se necessrio o uso da fiscalizao e controle da gesto pblica, no caso a ser
estudado, o da Administrao Pblica, com o fito de impedir eventuais desvios de finalidade.
100

A atividade administrativa envolve-se em um sistema complexo de decises que
busca alcanar o interesse pblico, nesse diapaso, a sua responsabilidade perante a sociedade
cresce proporcionalmente aos poderes que lhe foram conferidos, viabilizando o controle de
seus atos tanto no mbito interno como no externo.
Essa fiscalizao faz-se necessria no Estado Democrtico de Direito adotado pela
Constituio Federal de 1988, concretizando os ideais de equilbrio entre os poderes e
participao popular na fiscalizao da gesto pblica, e, com a constitucionalizao do
direito, a interferncia e a fiscalizao dos atos do Poder Pblico tornaram-se muito mais
amplas e eficazes. O Poder Judicirio deixou de ser aquela instncia conservadora, que
obedecia rigidamente aos ditames da lei, para concretizar os ideais da Constituinte Originria.
4.2.1 Controle com fundamento no princpio democrtico e nos direitos
fundamentais
O Estado soberano e exerce trs atividades distintas, a Jurisdicional, a Legislativa e
a Administrativa, com o objetivo de proteger, garantir e satisfazer o interesse pblico atravs
de rgos regularmente institudos e competentes. Sobre o Poder Executivo ensinou Franco
Sobrinho (1967, p. 39):
O cuidado do poder pblico pela vida social opera o fortalecimento do Executivo, o
poder poltico e o poder administrativo se conjugam funcionalmente na expresso
soberana do poder executivo. Tutelando o indivduo, dando-lhe direitos que tutela,
somando as vontades individuais, decidindo depois sobre a melhor forma de
governo, dirimindo conflitos de grupos, selecionando lideranas, o ponto nico e
alto da convergncia de todos os interesses e ambies humanas. A teraputica
uma s: a paz e o bem-estar do povo. Nas sociedades polticas contemporneas os
desejos e aspiraes do corpo social dependem de critrios que ao Executivo cabe
definir e conceituar.
Percebe-se que o Poder Executivo possui uma natureza poltica que estabelece
objetivos a serem perseguidos pelo Estado, e uma natureza administrativa, que fornece os
meios adequados para persecuo desses objetivos, para torn-los efetivos. Essas duas
naturezas esto, portanto, estritamente ligadas e operam conjuntamente, uma estabelecendo
parmetros para uma melhor estruturao e coordenao estatal e a outra assegurando meios
especficos para concretiz-los.
Todas as atividades estatais, dentre elas, as administrativas, devem refletir o
cumprimento da vontade do povo, devendo estar voltada satisfao dos interesses dele, no
importando a vontade ou opinio pessoal do administrador, segundo o prprio Princpio da
Impessoalidade.
101

A participao popular uma maneira efetiva de manifestar o interesse pblico
pretendido. Por isso, quando a Administrao tem sua atividade, seus atos, pautados pelo
Princpio Democrtico, como j previsto nos dispositivos constitucionais retromencionados,
ela ganha legitimidade
16
.
Por outro lado, na medida em que a Administrao tem suas aes focadas nos
interesses do administrador, e no da sociedade em que ela se insere, perde-se essa
legitimidade. o que discute Maral Justen Filho (2008, p. 66) em seu artigo Direito
Administrativo de Espetculo:
Num Estado Democrtico de Direito, o Direito Administrativo caracteriza-se no
apenas pela supremacia da Constituio, pela incidncia do princpio da legalidade e
pela universalidade da jurisdio, mas pelo respeito aos direitos fundamentais e pela
supremacia da soberania popular.
Portanto, as aes da Administrao que no so voltadas aos interesses da
sociedade, geram consequentemente um dficit democrtico, que torna possvel a discusso
sobre a legalidade das atividades administrativas. Leonardo Valles Bento (apud VIEIRA, on
line) esclarece:
A Nova Administrao Pblica, no obstante a nfase que confere aos novos
princpios gerenciais e reforma do aparelho burocrtico, implica tambm a reviso
dos papis do governo e da administrao pblica, assim como seu relacionamento
com o mercado e a sociedade civil. Com efeito, na medida em que cresce a
percepo, pelo meio acadmico, de que a eficincia da atuao administrativa e
governamental aumenta na razo direta da democratizao e da transparncia das
polticas pblicas, que seu sucesso depende fundamentalmente do apoio poltico que
logra alcanar, a temtica da reforma administrativa vem se aproximando
progressivamente da reforma do Estado como um todo.
o que tambm entende Heinrich Scholler (2007, p. 65):
Outro argumento importante em favor da democracia representativa a necessidade
de um controle constitucional das decises parlamentares. O Estado constitucional
moderno garante no somente a legitimidade democrtica das decises legislativas,
e indiretamente dos atos administrativos, mas igualmente seu controle jurisdicional.
[...] Se, ao contrrio, o ser ausente e invisvel, o Povo, agir por meio de um ato
plebiscitrio, seria difcil para a Corte Constitucional examinar essa deciso. No
caso em que a participao eleitoral elevada, o ato poderia ser de qualquer maneira
considerado como um ato modificando a Constituio. A confrontao clssica da
deciso judiciria e da ordem da lei parlamentar essencialmente modificada no
mbito deste sistema de jurisdio constitucional. [...] Quanto mais a ordem
legislativa democrtica for estimada forte, menores sero os reajustes elaborados
pelo juiz constitucional.

16
John Rawls (2003, p. 288) assinala que uma sociedade bem-ordenada estvel [...] porque os cidados esto
satisfeitos, no fim das contas, com a estrutura bsica da sociedade. As consideraes que os movem no so
ameaas ou perigos manifestos provenientes de foras externas, mas se exprimem em termos da concepo
poltica que todos afirmam.
102

Assim, se a Administrao est vinculada ao que estabelecido por lei, tendo ela
como interesse precpuo alcanar o interesse pblico, a nova hermenutica sobre o verdadeiro
significado da democracia adotada pelo Estado Brasileiro deve servir como parmetro para
reviso dos atos administrativos discricionrios. Srgio Guerra (on line) leciona sobre a
insatisfao social na atuao da Administrao Pblica atravs dos atos discricionrios
pautados na falta de um debate democrtico, ou seja, no exerccio efetivo do Estado
Democrtico de Direito:
O desafio, portanto, passa pela compreenso de que, no estgio atual, em que
ressaltado o multilateralismo social, h um conjunto de valores conflituosos, com
numerosas aporias e dependncias recprocas, de modo que a escolha discricionria
que afeta um determinado aspecto do conjunto social refletir, nem sempre de forma
positiva, em outros segmentos. Isso faz com que, em determinadas situaes
complexas, em que deveriam ser abertas participao da sociedade e mediadas
antes da deciso pelo Estado, os benefcios advindos da escolha discricionria sejam
irrazoveis, desproporcionais e ineficientes aos problemas e desvantagens que
acarretaro para outros grupos sociais ou para os direitos individuais.
Desta forma, possvel o controle realizado pelo Judicirio dos atos administrativos
discricionrios, quando o Estado no atua de forma suficiente para atender os anseios da
sociedade, pois desconhece o interesse pblico real e atual em razo da falta de participao
popular.
Da mesma maneira, o controle pela Corte Constitucional dos atos discricionrios da
Administrao Pblica pode ser efetivado toda vez que forem violados direitos fundamentais.
De acordo com Ronald Dworkin (2001, p. 156), o constitucionalismo confere a juzes no
eleitos o poder de contestar as decises dos Poderes Executivo e Legislativo designados
democraticamente, a partir do momento em que elas violem, a seus olhos, os direitos do
homem assegurados.
O constitucionalismo e a democracia possuem uma ligao entre si, uma relao de
interdependncia, conforme justifica Helosa da Silva Krol (2007, p. 84):
A democracia s se realiza se determinadas condies jurdicas estiverem presentes,
sendo que estas condies so os princpios assegurados pelo constitucionalismo.
Este, por sua vez, s adquire um sentido forte quando opera no mbito de uma
democracia. Ou ainda, uma constituio s vlida se concebida em condies
democrticas.
o que tambm entende Cludio Ari Mello (apud BARBOZA, 2007, p. 281):
[...] os direitos fundamentais so pr-comprometimentos escolhidos pela prpria
soberania popular, no exerccio do poder constituinte originrio, e convertidos em
direitos constitucionais atribudos aos indivduos, inclusive e sobretudo em face
dos prprios rgos governamentais criados pelo poder constituinte originrio.
103

Essa juno entre a democracia e o constitucionalismo foi contemplada como um
novo sistema de governo, conhecido como Democracia Constitucional. o que Carlos
Santiago Nino (1989, p. 13) afirma:
[...] que o constitucionalismo e a democracia se combinam para formar um sistema
de governo conhecido como democracia constitucional e que esta unio constitui um
feliz matrimnio ente dois valiosos ideais, sendo inclusive a democracia
constitucional muito superior democracia pura ou a um governo constitucional no
democrtico.
A relao de interdependncia entre o constitucionalismo e a democracia comprova
que um Estado Democrtico s existe quando h respeito aos direitos fundamentais previstos
na Lei Maior. Enquanto que a proteo conferida pelo Estado aos direitos fundamentais
necessria para se efetivar o pleno exerccio da democracia.
Portanto, apesar da democracia ter delegado de maneira representativa o poder do
povo para seus representantes eleitos, os direitos fundamentais por serem valores supremos
no podem ficar disposio de maiorias polticas ou da vontade discricionria do Poder
Executivo. Dessa maneira, esclarece Estefnia Maria de Queiroz Barboza (2007, p. 281-282):
Se no houvesse este pr-comprometimento com os direitos inerentes pessoa
humana, e se essas escolhas pudessem ficar disposio das maiorias polticas de
determinada poca ou de determinada sociedade, esta maioria poltica poderia se
prevalecer contra os direitos humanos, atuando de uma forma passional e no
racional.
No mesmo sentido, afirma Zagrebelsky (apud BONAVIDES, 2008, p. 316-317):
Com efeito, quanto mais a lei se dessacraliza e fica minguante com a eroso da
sua legitimidade, mais cresce e pontifica a Constituio, sede maior da nova
legitimidade, e que desempenha o sumo papel de inspiradora, ordenadora e diretora
de todo ordenamento jurdico. [...] Por razo disso, cresce a extraordinria relevncia
da jurisdio constitucional, ou seja, do controle de constitucionalidade, campo de
batalha da Lei Fundamental onde se afiana juridicamente a fora legitimadora das
instituies. Em verdade, a justia constitucional se tornou uma premissa da
democracia: a democracia jurdica, a democracia com legitimidade.
Por isso, mais do que necessrio se faz o controle pelo Poder do Judicirio dos atos
do Poder Executivo, no existindo ofensa ao princpio democrtico pela transferncia desse
poder poltico aos tribunais. o que Dworkin (apud BARBOZA, 2007, p. 285-286) doutrina:
Se algum indivduo ganha mais do que perde quando os tribunais incumbem-se de
decidir que direito ele tem, pode ser uma boa pergunta. O acesso aos tribunais pode
ser caro, de modo que o direito de acesso , dessa maneira, mais valioso para os
ricos do que para os pobres. Mas como normalmente, os ricos tm mais poder sobre
o legislativo que os pobres, pelo menos a longo prazo, transferir algumas decises
do legislativo pode, por essa razo, ser mais valioso para os pobres...Se os tribunais
tomam a proteo de direitos individuais como sua responsabilidade especial, ento
104

as minorias ganharo em poder poltico, na medida em que o acesso aos tribunais
efetivamente possvel e na medida que as decises dos tribunais sobre seus direitos
so efetivamente fundamentadas [...] no h nenhuma razo para pensar,
abstratamente, que a transferncia de decises sobre direitos, das legislaturas para os
tribunais, retardar o ideal democrtico da igualdade do poder poltico.
Nota-se que a judicializao poltica no limita o regime democrtico, mas o protege
de leis ou medidas inconstitucionais que possam ser proferidas pelo Executivo, posto que h
uma verdadeira conectividade entre a democracia e os direitos fundamentais junto a
Constituio.
Portanto, os direitos fundamentais no podem ter seu conceito e aplicao limitados
vontade dos atos do Poder Executivo. Isso implica que qualquer ato administrativo, at o
discricionrio, que v de encontro aos direitos fundamentais passvel de reviso pelo Poder
Judicirio. o que enuncia o informativo 404 do STJ:
ACP. CONTROLE JUDICIAL. POLTICAS PBLICAS.
Trata-se, na origem, de ao civil pblica (ACP) em que o MP pleiteia do Estado o
fornecimento de equipamento e materiais faltantes para hospital universitrio. A
Turma entendeu que os direitos sociais no podem ficar condicionados mera
vontade do administrador, sendo imprescindvel que o Judicirio atue como rgo
controlador da atividade administrativa. Haveria uma distoro se se pensasse que o
princpio da separao dos poderes, originalmente concebido para garantir os
direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como empecilho realizao dos
direitos sociais, igualmente fundamentais. Uma correta interpretao daquele
princpio, em matria de polticas pblicas, deve ser apenas no sentido de utiliz-lo
quando a Administrao atua dentro dos limites concedidos pela lei. Quando a
Administrao extrapola os limites de sua competncia e age sem sentido ou foge da
finalidade qual estava vinculada, no se deve aplicar o referido princpio. Nesse
caso, encontra-se o Poder Judicirio autorizado a reconhecer que o Executivo no
cumpriu sua obrigao legal quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como
a corrigir tal distoro restaurando a ordem jurdica violada. Assim, a atuao do
Poder Judicirio no controle das polticas pblicas no se faz de forma discriminada,
pois violaria o princpio da separao dos poderes. A interferncia do Judicirio
legtima quando a Administrao Pblica, de maneira clara e indubitvel, viola
direitos fundamentais por meio da execuo ou falta injustificada de programa de
governo. Quanto ao princpio da reserva do possvel, ele no pode ser oposto ao
princpio do mnimo existencial. Somente depois de atingido o mnimo existencial
que se pode cogitar da efetivao de outros gastos. Logo, se no h comprovao
objetiva da incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, inexistir
empecilho jurdico para que o Judicirio ordene a incluso de determinada poltica
pblica nos planos oramentrios do ente poltico. A omisso injustificada da
Administrao em efetivar as polticas pblicas essenciais para a promoo de
dignidade humana no deve ser assistida passivamente pelo Poder Judicirio, pois
esse no mero departamento do Poder Executivo, mas sim poder que detm
parcela de soberania nacional. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e,
nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados do STF: MC na ADPF 45-
DF, DJ 4/5/2004; AgRg no RE 595.595-SC, DJe 29/5/2009; do STJ: REsp 575.998-
MG, DJ 16/11/2004, e REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004. REsp 1.041.197-MS, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 25/8/2009.
Esse o verdadeiro sentido e contedo do que se entende por efetivao do exerccio
da democracia. o que leciona Renato Jorge Brown Ribeiro (2002, p. 10) O controle
105

exercido pelo Poder Judicirio, com caractersticas eminentemente jurdicas, uma
particularidade e avano das democracias liberais [...].
Logo, o Judicirio incumbido de resguardar o ordenamento jurdico e dotado do
exerccio da funo jurisdicional do Estado, pois o nico capaz de fazer coisa julgada,
responsvel pela funo de tutelar pelo interesse pblico protegido pela Administrao
Pblica sempre que este esteja ameaado pela ilegalidade de ato oriundo dela. Caio Tcito
(apud BINENBOJM, on line) explica:
O episdio central da historia administrativa do sculo XIX e a subordinao do
Estado ao regime de legalidade. A lei, como expresso da vontade coletiva, incide
tanto sobre os indivduos como sobre as autoridades publicas. A liberdade
administrativa cessa onde principia a vedao legal. O executivo opera dentro dos
limites traados pelo legislativo, sob vigilncia do judicirio.
Dessa maneira, uma nova concepo de Estado Democrtico permite a reanlise dos
atos administrativos discricionrios que sejam oriundos de determinaes do Poder Executivo
que no correspondem ao verdadeiro anseio social, tendo em vista que os direitos
fundamentais devem prevalecer diante das atuaes do Estado, pois este s vive em funo
desta, como instrui Reis Friede (2006, p. 53):
Dos trs elementos essenciais caracterizadores do conceito precpuo de Estado, o
povo destaca-se como o pressuposto basilar e originrio (elemento humano), sem o
qual sequer pode existir concepo primria de Nao a permitir, em ltima anlise,
a concepo da organizao poltica-jurdica, de feio vinculativa, que traduz a
formao daquela entidade em um autntico Estado.
Assim, sendo o povo pressuposto basilar para a origem de qualquer Estado, e
entendendo que o Brasil adotou o regime democrtico, o novo semblante da Administrao
Pblica deve ser voltado para respeitar o Estado Democrtico de Direito, pois tem como
obstculo atuar e executar atos que busquem dirimir conflitos e garantir as liberdades sociais,
promovendo os direitos do cidado atravs de uma maior e efetiva participao popular nas
suas decises.
Portanto, a Democracia um fundamento que pode ser utilizado para promover a
anulao de ato discricionrio da Administrao Pblica, tomando como base que os direitos
fundamentais devem ser respeitados e que a Administrao s existe e trabalha para o Estado,
sendo o povo detentor supremo do seu poder.
4.2.2 Controle com fundamento nos princpios constitucionais
No Brasil, com a Constituio Federal de 1988, evolui uma nova tendncia
contempornea precipuamente principiolgica, onde princpios deixam de ser nortes para
106

preenchimentos de lacunas na lei, mas passam a ser norma jurdica capaz de fundamentar
decises.
Na viso jusnaturalista, os princpios tinham apenas carter informativo, no tinham
funo normativa, apenas auxiliavam na interpretao das normas, passando a terem uma
funo subsidiria para preencher possveis lacunas da lei. Portanto, antes o entendimento que
prevalecia no Judicirio era de que no se podia fazer controle de legalidade destes princpios,
pois estes no eram entendidos como normas e, por isso, no eram analisados pelo
administrador pblico.
neste caminho que a Administrao Pblica passa a dever obedincias aos
princpios previstos na Constituio Federal, tendo como objetivo fim o atendimento e
satisfao do interesse pblico, incluindo-se, dessa maneira, regras e princpios como espcies
de norma jurdicas.
A Administrao Pblica no artigo 37 da Constituio Federal de 1988 se
comprometeu a obedecer aos princpios "de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia". Portanto, alm das normas previstas na Constituio Federal ou em
leis esparsas que prevem comportamentos especficos da Administrao, acima de tudo,
generalizadamente, seus atos devem ser pautados nesses princpios.
Percebendo que a Administrao assumiu responsabilidade de atuar conforme esses
princpios, comeou a ser estudado o carter normativo deles. Nesse sentido, o Princpio da
Legalidade do Estado Democrtico de Direito sofreu significativas alteraes, pois perdeu
fora como exclusivo legitimador e delimitador da atividade estatal, pois a lei no deve mais
ser analisada sozinha, mas em conjunto com o ordenamento jurdico, j que a Constituio
Federal de 1988 permitiu uma nova viso da sua atuao.
Paralelamente, o princpio da legalidade previsto no artigo 37 da Lei Maior consagra
que a lei deve ser respeitada em seu carter formal, assim como devem ser obedecidos os
princpios adotados expressa ou implicitamente por ela. Um exemplo prtico dessa situao
a Arguio de Preceito Fundamental n. 45
:

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A
QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA
INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO
DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE
ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA
JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO
DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER
RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR.
107

CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO
POSSVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS
INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO
CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE
INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO
DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS
CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). [...] no posso deixar de
reconhecer que a ao constitucional em referncia [...] qualifica-se como
instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando,
previstas no texto da Carta Poltica, [...] venham a ser descumpridas, total ou
parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na
prpria Constituio da Repblica.Essa eminente atribuio conferida ao Supremo
Tribunal Federal pe em evidncia,[...], a dimenso poltica da jurisdio
constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo
encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais -que se
identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais
ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o
Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de
modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional:"DESRESPEITO
CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS
INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO.- O desrespeito Constituio
tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia
governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um
comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo
com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os
princpios que nela se acham consignados.
Uma viso ps-positivista dos princpios dentro do ordenamento jurdico os levou a
categoria de fundamentao legal, provocando uma ampliao do embasamento jurdico.
Segundo Olivia Braz Vieira de Melo (on line):
[...] observa-se atualmente uma tendncia mudana no contedo do princpio da
legalidade do Estado Democrtico de Direito. Com efeito, a viso "ps-positivista"
dos princpios, que os considera verdadeiras normas, provocou uma redefinio do
conceito de legalidade. Esta, no mais se refere to somente observncia da lei,
mas tambm de todo o ordenamento jurdico, com destaque especial para os
princpios que ganham fora normativa.
A lei, portanto, deixa de se tornar fonte maior e abre espao para os princpios com
fora normativa, dando surgimento ao Princpio da Juridicidade. o que explica Emerson
Garcia (on line):
Em sua gnese, conforme a doutrina tradicional, as normas se confundiam com as
regras de conduta que veiculavam, sendo os princpios utilizados, primordialmente,
como instrumentos de interpretao e integrao daquelas. Hodiernamente, tem-se
um perodo ps-positivista, em que os princpios deixaram de ser meros
complementos das regras, passando a ser vistos como formas de expresso da
prpria norma, a qual subdividida em regras e princpios.
Tambm se dedica ao assunto Lus Roberto Barroso (2007, p. 7):
A doutrina ps-positivista se inspira na teoria da justia e na legitimao
democrtica. Nesse contexto, busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o
direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituio e das leis, mas
sem recorrer a categorias metafsicas. No conjunto de idias ricas e heterogneas que
108

procuram abrigo nesse paradigma em construo, incluem-se a reentronizao dos
valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos
princpios e de sua diferena qualitativa em relao s regras; [...].
Foi a normatividade e a constitucionalizao dos princpios que deram origem ao
Princpio da Juridicidade que preceitua a atuao do Estado em correspondncia ao que
previsto pelo ordenamento jurdico como um todo, afastando a concepo de uma legalidade
estrita e abrangendo tanto leis como princpios. Olivia Braz Vieira de Melo (on line) ensina:
O princpio da juridicidade consiste, pois, na conformidade do ato no s com as
leis, decretos, atos normativos inferiores (e.g. regulamentos, portarias), como
tambm com os princpios que esto contidos no ordenamento jurdico. Engloba o
princpio da legalidade e acrescenta a este a necessidade de observncia ao
ordenamento jurdico como um todo.
No Brasil, verificamos a introduo do princpio da juridicidade com a positivao
dos princpios regedores da Administrao Pblica no artigo 37, caput, da
Constituio Federal de 1988: "A administrao pblica direta e indireta de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer
aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
[...]".
Desta forma, a prpria Constituio Federal, Lei Maior do Estado, impe
Administrao Pblica o dever de atuar com observncia queles princpios.
Outrossim, reconhece-se tambm a existncia de outros princpios gerais de direito
que vinculam o atuar do administrador, com especial destaque para o princpio da
razoabilidade [...].
Assim, o Princpio da Juridicidade consiste na coexistncia de princpios, leis,
decretos, regulamentos, portaria, entre outros fundamentos previstos no ordenamento jurdico,
atuando estes como fundamentos legais para garantia de direitos. Emerson Garcia (on line)
tambm explica a necessidade da utilizao de princpios como fundamentos do direito:
Os princpios, a exemplo das regras, carregam consigo acentuado grau de
imperatividade, exigindo a necessria conformao de qualquer conduta aos seus
ditames, o que denota o seu carter normativo. Sendo cogente a observncia dos
princpios, qualquer ato que deles destoe ser invlido, conseqncia esta que
representa a sano para a inobservncia de um padro normativo cuja observncia
obrigatria. Em razo de seu maior grau de generalidade, os princpios veiculam
diretivas comportamentais que devem ser aplicadas em conjunto com as regras
sempre que for identificada uma hiptese que o exija, o que, a um s tempo, acarreta
um dever positivo para o agente - o qual deve ter seu atuar direcionado consecuo
dos valores que integram o princpio - e um dever negativo, consistente na interdio
da prtica de qualquer ato que se afaste de tais valores.
Dessa forma, seguindo o pensamento de Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 111):
A compreenso do controle jurisdicional da discricionariedade e da valorao
administrativa dos conceitos indeterminados, como controle de juridicidade, e no
apenas de legalidade, revela a superao do positivismo legalista, que pretendia
reduzir o Direito exegese apenas das leis escritas.
109

As discusses acerca da extenso do Princpio da Juridicidade so vrias, tendo
alguns autores entendido como se esse englobasse o prprio Princpio da Legalidade e outros
como se fosse extenso da mesma. Porm, o que convm mesmo ressaltar que o Princpio
da Juridicidade conferiu carter normativo aos princpios. Portanto, assim como est previsto
o Princpio da Legalidade no artigo 37, caput, da nossa Constituio Federal, tambm est
previsto implicitamente o Princpio da Juridicidade.
Dessa maneira, dever da Administrao Pblica respeitar os princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, pois deve e est positivado
na lei maior que a Administrao Pblica Direta e Indireta deve obedincia a todos eles.
Assim como deve atender aos princpios implcitos, posto que, embora no estejam
expressamente previstos, fazem parte do ordenamento jurdico brasileiro, com destaque para o
princpio da Razoabilidade, mediante o qual permitido avaliar se os atos do Poder Pblico
refletem um valor de justia. o que assevera Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 112):
[...] ocorreu, no Brasil, a partir da Carta Poltica de 1988, a constitucionalizao dos
princpios da Administrao Pblica. O artigo 37 da atual Constituio Federal
refere-se de forma expressa aos princpios de observncia indeclinvel pela
Administrao Pblica direta e indireta, de qualquer dos Poderes da Unio: os
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
[...]
Por fim, para alm dos princpios da Administrao Pblica positivados de forma
explcita autnoma no texto constitucional, a partir de formulaes doutrinrias e da
elaborao jurisprudencial, tem-se admitido a utilizao, ao lado daqueles j citados,
de outros princpios gerais do direito como tcnica de controle jurisdicional da
atuao administrativa. Entre esses princpios, assomam os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Nessa ordem de ideias, a Administrao Pblica no pode mais observar as leis
unicamente, deve se balizar por todo o ordenamento jurdico, sempre buscando a satisfao do
interesse pblico para perseguir um ideal de justia social. Portanto, toda a atuao da
Administrao Pblica deve ser pautada de acordo com normas e princpios.
Assim, a discricionariedade administrativa limitada pela lei, mas, tambm, deve ser
limitada pelos princpios adotados pelo ordenamento jurdico brasileiro, permitindo que um
ato administrativo discricionrio seja passvel de reviso pelo Poder Judicirio quando
desrespeitados e no observados.
110

Nesse contexto, a jurisprudncia brasileira j vem reconhecendo a fora legal dos
princpios, permitindo uma anulao dos atos administrativos discricionrios. Seno vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL -AO CIVIL PBLICA -
ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO.
Na atualidade, a Administrao pblica est submetida ao imprio da lei. 2. O
Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da
administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e
oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de
moralidade e razoabilidade. 3. O Ministrio Pblico no logrou demonstrar os
meios para a realizao da obrigao de fazer pleiteada. 4. Recurso especial
improvido. (STJ, RESP 510259/ SP, Rel. Min.Eliana Calmon, 2 turma, DJ 19 de
setembro 2005, p.252). (grifo nosso)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSELHO DE RADIOLOGIA. OPERADOR
PRTICO DE RAIO X. EXERCCIO DATA DA LEI N. 7.394/85. DIREITO
ASSEGURADO. REQUISITO DE REGISTRO NO RGO COMPETENTE
(DRT). FORMALIDADE SUPRVEL. PROVA DE EFETIVO EXERCCIO DA
ATIVIDADE. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS. DIREITO A INSCRIO.
INDEFERIMENTO NA RBITA ADMINISTRATIVA. PRINCPIO DA
LEGALIDADE NA VERSO TRADICIONAL. DANOS MORAIS.
INEXISTNCIA. PROVIMENTO PARCIAL APELAO.
[...]
2. S recentemente o princpio da legalidade, para a Administrao, vem
ganhando compreenso mais flexvel (no sentido de princpio da juridicidade,
princpio da legitimidade e princpio da constitucionalidade), de modo que o
indeferimento de inscrio, nesse caso, no constituiu ilegalidade flagrante e grave,
apta a gerar indenizao por danos morais. (AC 34993 - 2000.38.00.034993-
0/MG, Rel. Desembargador Federal Joo Batista Moreira, Quinta Turma, DJ p. 271
de 14/11/2002) (grifo nosso)
Portanto, a convenincia e oportunidade do administrador pblico vo ser restritas
aos princpios adotados pelo Poder Constituinte e quaisquer outros mencionados pela prpria
Administrao Pblica, tendo em vista que a fora normativa deles far possvel a apreciao
pelo Poder Judicirio em consequncia da juridicidade do ato e no de seu mrito.
Nesse sentido, um juiz poder examinar um ato conveniente e oportuno
Administrao Pblica, pois o fundamento que ir utilizar no ser unicamente legal, ser
tambm baseado nos princpios que possuem um alcance bem mais amplo do que a lei. Lus
Roberto Barroso (2007, p. 15) explica:
Princpios no so, como as regras, comandos imediatamente descritivos de
condutas especficas, mas sim normas que consagram determinados valores ou
indicam fins pblicos a serem realizados por diferentes meios. A definio do
contedo de clusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade,
solidariedade e eficincia tambm transfere para o intrprete uma dose importante de
discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor densidade jurdica de tais
normas impede que delas se extraia, no seu relato abstrato, a soluo completa das
questes sobre as quais incidem. Tambm aqui, portanto, impe-se a atuao do
intrprete na definio concreta de seu sentido e alcance.
111

Houve, ento, uma ampliao considervel do alcance judicial no que diz respeito s
matrias de gesto pblica, permitindo que o Poder Judicirio como guardio da Constituio
Federal possa anular atos administrativos discricionrios. Logo, ser passvel a anlise de atos
vinculados e discricionrios da Administrao.
No mais absoluta, portanto, as antigas afirmaes de que o mrito administrativo
no passvel de reviso pelo Poder Judicirio, visto que os critrios valorativos de
convenincia e oportunidade foram reduzidos, em virtude de uma nova noo do Direito
aplicando regras e princpios conjuntamente. Assim, os atos administrativos, mesmo os
discricionrios, podem ser, na medida em que realizados, passveis de anulao com respaldo
em todos os juzos de legalidade.
Contudo, no se pode falar em extino do mrito administrativo. Este ainda existe e
critrio para realizao dos atos oriundos da Administrao Pblica. O que deve ser
entendido que houve uma relativizao do mrito pela consequente ampliao do poder de
reviso judicial sob os atos administrativos.
Nesse sentido foi conferido mrito ao administrador pblico, que pautado por
critrios no positivados, dever adotar a medida mais adequada e eficiente ao interesse
pblico, atendendo dessa maneira finalidade legal que conferiu esse Poder Discricionrio ao
administrador.
Porm, em virtude do Estado Democrtico de Direito no h como conceber total
liberdade atuao da Administrao Pblica, principalmente, no que tange aos seus atos
discricionrios, pois existindo incompatibilidade com os preceitos constitucionais no h
como vigorar o referido ato administrativo com o nico fundamento no mrito administrativo.
No h como se falar em mrito, quando o ato realizado vai de encontro aos preceitos
fundamentais. Esse o novo conceito de Constitucionalizao da Administrao Pblica
definido por Gustavo Binenbojm (2006, p. 36-37):
Deve ser a Constituio, seus princpios e especialmente seu sistema de direitos
fundamentais, o elo de unidade a costurar todo o arcabouo normativo que compe
o regime jurdico administrativo. A superao do paradigma da legalidade s pode
dar-se com a substituio da lei pela Constituio como cerne da vinculao
administrativa juridicidade.
Nesse seguimento, a aplicao da Constitucionalizao na Administrao engrandece
a axiologia Constitucional da Constituio Federal de 1988 como determinador e
regulamentador do Estado de Direito Brasileiro atual, submetendo a atuao da
112

Administrao Pblica aos seus parmetros de regulamentao e conformidade. Portanto,
segundo a nova Constitucionalizao administrativa, o controle judicial no se reservar mais
a aspectos de legalidade, mas tambm a aspectos principiolgicos, aplicando-se o Princpio da
Juridicidade no ato administrativo.
Os princpios so pilares de sustentao do ordenamento jurdico e podem ser
metaforicamente considerados como as razes de uma rvore. Eles do sustentao s leis
que sero produzidas com base em seus ideais, encontrando em seu bojo a prpria
normatividade como parmetro para concretizao dos interesses almejados pelo Estado
Democrtico de Direito.
Assim, sendo a Administrao Pblica um instrumento que permite a atuao do
Estado em prol do interesse pblico, importante que esta siga os "caminhos" institudos
pelos princpios constitucionais basilares do Estado Democrtico de Direito. Esses esto
insculpidos, em parte, no art. 37 da Constituio Federal, e servem de fundamento para
possvel controle dos atos e administrativos discricionrios pelo Poder Judicirio.
O Princpio da Legalidade como fundamento para reviso de atos administrativos
pressupe que todo ato gerado pelos rgos de um Estado devem ter por fundamento aquilo
que previsto por lei. Ressalte que ao particular aplica-se o oposto, determinando o Poder
Constituinte Originrio no artigo 5, inciso II, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei, podendo fazer tudo aquilo que no est proibido
em lei.
Nessa linha de pensamento, adotando o Princpio da Legalidade na Administrao
Pblica, entende-se que ela deve obedecer ao que previsto normativamente pelo
ordenamento jurdico. Excepcionalmente, possuindo uma margem de atuao maior quando
tratar-se de atos discricionrios, no deixando de serem vinculados aos preceitos
principiolgicos.
Partindo do princpio da legalidade, Waldo Fazzio Jnior (2002, p. 18-19) afirma que
esta a projeo administrativa do princpio do Estado de Direito. Quem administra
densifica a lei. Toda atuao administrativa precisa estar ungida lei e ao interesse pblico. A
lei o suporte e o limite do exerccio administrativo.
Seguindo este entendimento de que a Administrao Pblica deve obedincia ao que
est determinado por lei, no s as regras ditaro o seu comportamento e atos, mas tambm as
113

razes principiolgicas as quais se subordina. Neste caminho, consagra-se a submisso do
Poder Pblico tanto a regras como princpios.
Com o Estado Democrtico de Direito no novo Constitucionalismo Contemporneo,
o princpio da legalidade ganhou uma importncia muito maior, tendo em vista que em
decorrncia dele que se presume que todos os atos administrativos so legtimos, legais e
verdadeiros. Esse entendimento, por outro lado, vem sendo, ao mesmo tempo, mitigado, pois
nem toda norma existente no mundo jurdico legtima, muito menos legal, permitindo o
afastamento da conduta administrativa para evitar danos irreversveis.
O problema que positivada a lei, a sua observncia obrigatria e, portanto, gera-se
um impasse entre regra e princpios. At que limite uma regra manifestamente ilegal
positivada no mundo jurdico autoriza a atuao da Administrao Pblica? No deve essa
observncia aos princpios constitucionais tambm? neste sentido que se deve observar o
princpio da legalidade sob um novo prisma, no sentido de que nenhuma regra absoluta,
devendo ser afastada quando entrar em conflito com outros princpios constitucionais, mesmo
que inserida no ordenamento, pois o pontfice mximo de obedincia a Constituio Federal.
imprescindvel, dessa maneira, restringir o alcance da legalidade ao princpio democrtico,
harmonizando as perspectivas sociais com a atuao do Estado.
Assim, o Estado Democrtico de Direito resguardado pela vontade da soberania
popular junto aos direitos fundamentais estabelecidos pela Lei Maior vem acrescentar um
entendimento carismtico sobre a aplicao dos princpios constitucionais, o dever de
ponderao.
A ponderao mostra-se necessria ao subjugar um princpio constitucional em
detrimento de outro, afinal duas normas no mesmo plano horizontal no podem ter valor
superior entre si. neste sentido que se faz necessrio diante do caso em concreto avaliar qual
princpio constitucional atende com maior necessidade e adequao o interesse pblico,
justificando a sua adoo e a excluso dos demais, realizando o determinado sopesamento.
A adequao consiste na relao entre o meio e o fim. O meio utilizado deve ser apto
para alcanar ou promover o fim almejado. J a necessidade ou, tambm chamada
exigibilidade ou princpio da menor ingerncia possvel, consiste, diante de medidas
igualmente eficazes para alcanar o fim almejado, em optar por aquela que seja menos
gravosa possvel. A proporcionalidade em sentido estrito, por ltimo, traz o sopesamento
114

entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da realizao
do direito fundamental a ser promovido.
Esse sopesamento nada mais , sob a tica do Constitucionalismo Contemporneo,
um dever de proporcionalidade para a atuao administrativa. No se escusa o Estado de agir
sob o imprio da lei, quando uma se mostra menos adequada e necessria do que outra. A
verdade que sopesar demonstra-se como um novo instrumento do Estado Democrtico para
solucionar conflitos e atender os interesses da sociedade.
J o Princpio da Impessoalidade determina que a atuao do administrador pblico
deva ser em detrimento ao interesse pblico e nunca ao seu interesse pessoal ou de
particulares especficos. Decorre do princpio da isonomia, que visa evitar uma atuao
desigual da Administrao Pblica, que poderia favorecer mais a uns do que a outros. Um
exemplo da adoo desse princpio est previsto no artigo 27 1 da Constituio Federal
1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos
dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores
pblicos..
O Princpio da Publicidade concerne na prestao de contas do administrador pblico
ao povo, de forma que d conhecimento claro, explcito e verdadeiro de seus atos. Encontra
fundamento tambm no prprio Estado Democrtico de Direito adotado pelo Brasil, tendo em
vista que a publicidade existe em funo do povo, a fim de que esse possa realizar uma
fiscalizao mais abrangente dos atos administrativos.
A Constituio Federal de 1988 preceitua que o poder pertence ao povo, cabendo a
ele legitimar e deslegitimar aqueles que esto no poder, e isso, s possvel em razo da
publicidade. O artigo 5, inciso XXXIII da Lei Maior prev o dever de publicidade dos atos:
[...] todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado.
Percebe-se que a no-publicidade dos atos administrativos excepcionalmente aceita
quando se tratar de matria cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do
Estado. Portanto, em regra, a publicidade dos atos da administrao deve ser sempre
exteriorizada ao conhecimento pblico.
115

No mesmo o teor, o Princpio da Eficincia tambm tem carter normativo e se reduz
atuao da Administrao Pblica com efeitos eficazes, vlidos, cleres, de menor custo que
almejem o interesse pblico, condizendo com a ideia de uma boa gesto pblica. Assim
um conjunto de atuaes que devem ser executadas para transformar o ato administrativo
mais eficiente, buscando-se melhores resultados.
O Princpio da Moralidade o que, atualmente, traz maior preocupao quanto aos
atos oriundos da Administrao Pblica. Sua definio bastante complexa, visto que a moral
por ter um contedo bastante amplo poder deixar lacunas. Constitucionalmente possvel a
propositura de Ao Popular para anular ato lesivo moralidade administrativa, segundo o
artigo 5, inciso LXXIII, da CF/88:
[...] qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
Observa-se que essa previso de participao popular para anular ato lesivo
moralidade administrativa uma forma de exerccio da Democracia. Assim, com base na
moral ser possvel definir se um ato discricionrio ou no passvel de controle pelo
Judicirio. Vejamos o que ensina Cludia Fernanda de Oliveira Pereira (2008, p. 271):
[] o princpio da moralidade, previsto expressamente no artigo 37 caput da
Constituio Federal, o qual exige do administrador comportamentos compatveis
com o interesse pblico que lhe cumpre atingir. A consequncia primeira dessa
reviso no texto da Lei Maior sem dvida a de que o ato administrativo imoral
to invlido quanto o ato administrativo ilegal, e a segunda uma consequncia da
primeira, ou seja, de que o ato imoral pode ser declarado nulo pelo Judicirio.
Definir o que moral ou no o primeiro impasse para um possvel controle judicial
do ato administrativo discricionrio que ferir esse princpio. A sociedade bastante dinmica,
assim como o prprio direito e dependendo de determinado, local, tempo, pessoa, a moral no
poder ou no ser desrespeitada. A moralidade no pode ser aplicada reiteradamente em casos
similares, pois ela deve sempre ser estudada no caso concreto em que se insere.
A finalidade do ato administrativo e o meio adotado para produzi-lo so aspectos de
aferimento da moralidade administrativa. Portanto, o ato que alcana interesse imoral, apesar
de ter sido realizado por instrumento morais, ser considerado ilegal. Assim tambm ocorrer
com o ato que, embora tenha alcanado interesse pblico, utilizou-se de meios imorais.
assim que caminha a Jurisprudncia dos Tribunais Superiores:
116

O PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA - ENQUANTO VALOR
CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARTER TICO-JURDICO -
CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE DOS ATOS ESTATAIS
A atividade estatal, qualquer que seja o domnio institucional de sua incidncia, est
necessariamente subordinada observncia de parmetros tico-jurdicos que se
refletem na consagrao constitucional do princpio da moralidade administrativa.
Esse postulado fundamental, que rege a atuao do Poder Pblico, confere
substncia e d expresso a uma pauta de valores ticos sobre os quais se funda a
ordem positiva do Estado. O princpio constitucional da moralidade
administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima o
controle jurisdicional de todos os atos do Poder Pblico que transgridam os
valores ticos que devem pautar o comportamento dos agentes e rgos
governamentais.(STF, ADI 2661/MA, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ 23 de
agosto de 2002) (grifo nosso)
ADMINISTRATIVO - ATO ADMINISTRATIVO - MORALIDADE - EXAME
PELO JUDICIARIO - ART. 37 DA CF - DESAPROPRIAO - ART. 20 DO DL
3365/41. LCITO AO PODER JUDICIRIO EXAMINAR O ATO
ADMINISTRATIVO, SOB O ASPECTO DA MORALIDADE E DO DESVIO DE
PODER. COM O PRINCPIO INSCRITO NO ART. 37, A CONSTITUIO
FEDERAL COBRA DO ADMINISTRADOR, ALEM DE UMA CONDUTA
LEGAL, COMPORTAMENTO ETICO. O ART. 20 DO DL N. 3365/41 PERMITE
QUE, EM AO DIRETA O PODER JUDICIARIO EXAMINE "QUALQUER
QUESTO" RELATIVA DESAPROPRIAO. (STJ, RESP 21923/ MG, Rel.
Min. Humberto Gomes de Barros, 1 Turma, DJ 13 de outubro de 1992, p. 17662)
Esse princpio deveria ser o mais respeitado, tendo em vista que o administrador
pblico que assume a funo imprescindvel de concretizao dos interesses pblicos deveria
pautar sua conduta de maneira ilibada de modo a alcanar uma melhor atuao e gerncia do
Estado, pois o mesmo como cidado e parte do povo sabe das dificuldades do dia a dia e da
necessidade de um pas mais justo e igualitrio.
Porm, o que se nota que, infelizmente, o administrador, algumas vezes, utiliza o
poder que lhe conferido para perseguir interesses particulares. Ou seja, abusa do poder que
lhe foi conferido em detrimento de determinados interesses que no correspondem ao
interesse pblico. Segundo Jos Robin de Andrade (1969, p. 13), a revogao de um ato
levanta vrios problemas, at pela dificuldade de delimitao do seu conceito, seno vejamos:
A par dos problemas que seu regime levanta, a figura da revogao dos actos
administrativos comea por suscitar dificuldades quando prpria delimitao do
seu conceito. Dificuldades que se traduzem, muitas vezes, em hesitaes na
delimitao de figuras anlogas, e outras vezes, em perplexidades perante o
enquadramento de certas questes como questes de conceito ou como questes de
validade. Importa por isso tomar pulso aos problemas mais graves que a este
respeito se suscitam, de modo a determinar positivamente toda uma gama de
requisitos cuja verificao se torne indispensvel existncia de um acto de
revogao.
Seguindo o mesmo entendimento, Pereira (2008, p. 272) explica que , justamente,
no mbito da discricionariedade que se encontra espao para a prtica de atos imorais:
117

principalmente no mbito dos atos discricionrios que se encontra campo mais
frtil para a prtica de atos imorais, pois neles que a Administrao Pblica tem
liberdade de opo [] Ora, pode perfeitamente ocorrer que a soluo escolhida
pela autoridade, embora permitida pela lei, em sentido formal, contrarie valores
ticos no protegidos diretamente pela regra jurdica, mas passveis de proteo por
estarem subjacentes em determinada coletividade.
[...] Por isso mesmo, a discricionariedade administrativa, da mesma forma que
limitada pelo Direito, tambm o pela Moral; entre vrias solues legais
admissveis, a Administrao Pblica tem que optar por aquela que assegure o
mnimo tico da instituio.
Nesse seguimento, o Principio da Moralidade, em razo de ser subjetivo traz essas
preocupaes, posto que a moral e a tica partem do prprio ser humano. O indivduo, como
um ser capaz de errar e de se corromper, muitas vezes, deixa de seguir os axiomas morais e
ticos e acaba perseguindo outros distintos desses. Isso pode prevalecer quando existem
valores pessoais ou de familiares em questo.
Ento, o ato discricionrio por permitir um maior mbito de atuao do
administrador acaba sendo o gerador dos maiores atos imorais. o que se verifica nesta
Jurisprudncia:
MANDADO DE SEGURANA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSO.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
Servidora pblica da Secretaria de Educao nomeada para cargo em comisso no
Tribunal Regional do Trabalho da 16 Regio poca em que o vice-presidente do
Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibio do preenchimento de cargas
em comisso por cnjuges e parentes de servidores pblicos medida que
homenageia e concretiza o princpio da moralidade administrativa, o qual deve
nortear toda a Administrao Pblica, em qualquer esfera do poder. Mandado de
Segurana denegado. (STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, MS 23780/MA, Pleno, DJ
03 de maro de 2006)
Um princpio que est implcito na nossa Constituio e que deflui de todos os outros
j citados anteriormente o Princpio da Razoabilidade ou Proporcionalidade. Sobre esse
princpio, ensina a professora Lcia Valle Figueiredo (1991, p. 8-9):
[...] no h outro meio de se aferir a legalidade de certos atos administrativos, a no
ser pelo metro da razoabilidade
Impende a aferio da pertinncia com a conseqente correlatividade entre o ato
emanado e seu pressuposto ftico. Se houver qualquer possibilidade de competncia
discricionria, dever esta tambm se submeter ao controle da legalidade. Em outras
palavras: determinadas necessidades administrativas, a serem implementadas, fazem
com que, inexoravelmente, para controle do ato praticado, tenha-se de inferir a
congruncia lgica entre a atuao administrativa e a necessidade invocada.
118

o Princpio da Razoabilidade ou Proporcionalidade que se define pelo uso de uma
deciso justa e adequada para cada caso em concreto
17
. A aplicao desse princpio em
matria de controle judicial de atos administrativos discricionrios bastante utilizada. Assim,
Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 50) salienta:
[...] os doutrinadores tm considerado os princpios da razoabilidade e
proporcionalidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade,
enfrentando situaes que, embora com aparncia de legalidade, retratam verdadeiro
abuso de poder. Referido controle, entretanto, s pode ser exercido luz da hiptese
concreta, a fim de que seja verificado se a Administrao portou-se com equilbrio
no que toca aos meios e fins da conduta, ou o fato objetivo de motivao no ofende
algum outro princpio, como, por exemplo, o da igualdade, ou ainda se a conduta era
realmente necessria e gravosa sem excesso.
Portanto, o princpio constitucional da proporcionalidade ou razoabilidade apesar de
implcito um fundamento imprescindvel de que se utiliza o Poder Judicirio para proferir as
decises de seus julgamentos da maneira mais adequada, pois, somente ponderando cada caso
em concreto, poder ser analisado se determinado ato administrativo discricionrio
corresponde aos atuais anseios sociais, no comprometendo o interesse pblico.










17
A lgica do razovel resplandece como uma tcnica utilizada pelo magistrado para diante do caso em concreto
encontrar as condies mais adequadas para aplicar o direito justo, pois o julgador em vrias situaes vai se
deparar com a necessidade de preencher alguns critrios axiolgicos pertencentes ordem jurdica positiva
(COELHO, 1979). Ainda, segundo Elizabet Leal da Silva e Alessandro Severino Vallr Zenni (on line)
conceitua-se a Lgica do Razovel, como mtodo, segundo o qual, a aplicao das normas jurdicas devem ser
pautadas por critrios estimativos, segundo princpios de razoabilidade, ou seja, elegendo a soluo mais
razovel para o problema jurdico concreto. Na utilizao da Lgica do Razovel, a equidade figura como um
dispositivo sintomtico na soluo dos casos lacunosos e de antinomias existentes nas normas ou na prpria
ordem jurdica, o que muitas vezes, torna o trabalho de julgar, um tanto tormentoso. Com a equidade, o
magistrado se mune de um poder discricionrio, porm, no arbitrrio, e desta forma aprecia, segundo a Lgica
do Razovel, interesses e fatos no determinados a priori pelo legislador.
119

CONCLUSO

Chega-se ao fim desta pesquisa dissertativa, acerca da competncia do Poder
Judicirio para anular os atos administrativos discricionrios da Administrao Pblica no
Constitucionalismo Contemporneo brasileiro, sendo alcanados os objetivos propostos no
incio deste trabalho.
Para isso, primeiramente, foi necessrio abordar o conceito de ato administrativo, as
suas distines em razo de sua natureza pblica, salientando os atributos e elementos que os
singularizam. Da anlise, destacou-se a peculiaridade dos atos administrativos discricionrios,
enfocando a maior margem de liberdade de que dispe o administrador pblico para executar
os atos em questo, amparado pelo mrito administrativo em razo de critrios subjetivos de
convenincia e oportunidade. Em complemento a esse estudo, explora-se o Poder
Discricionrio conferido Administrao Pblica.
Desse primeiro estudo, logo se compreende a necessidade de formao do
conhecimento jurdico sobre a distino dos atos administrativos discricionrios para os
demais atos da Administrao. O objetivo despertar a curiosidade sobre a atuao do
administrador pblico nos atos discricionrios, dando nfase aos seus atributos e
caractersticas, e, por consequncia, instigar o conhecimento sobre como realizado o
controle desses atos, salientando a imprescindibilidade de uma fiscalizao eficaz, mesmo
diante do carter subjetivo atribudo pelo administrador ao execut-los.
Assim, em um segundo momento, se expressa relevante fazer uma construo
histrica sobre a tripartio das funes, mais conhecida como tripartio dos poderes,
salientando que dessa evoluo surgiu o sistema de freios e contrapesos, como uma balana
apta a equilibrar o poder, justificando o controle dos atos da Administrao Pblica.
Analisa-se o controle dos atos administrativos de acordo com a expressividade de
seus elementos e atributos, tal como foi anteriormente estudado, definindo-se os Poderes que
so capazes de exercer controle sobre os atos oriundos da Administrao Pblica, dividindo o
controle em interno e externo.
Destaca-se a capacidade da Administrao para revogar e anular seus prprios atos
de ofcio atravs do Princpio da Autotutela, exercendo um controle interno, como uma
afirmativa de que todo Poder pode realizar a fiscalizao dos seus prprios atos.
120

Explora-se o controle externo realizado pelos demais Poderes, determinando a
competncia do Poder Legislativo auxiliado pelo Tribunal de Contas para rever os atos
administrativos, e por fim, enfatiza-se a capacidade do Judicirio para anular os atos da
Administrao Pblica.
No estudo do controle externo realizado pelo Poder Judicirio, constata-se que diante
da ilegalidade dos atos administrativos discricionrios, uma vez suscitado, ele no pode se
eximir do dever de analisar a formao e execuo desses atos, cabendo-lhe a atribuio de
anul-los quando forem ilegais em decorrncia de abuso de poder. Ressalva-se, contudo, que
o rgo jurisdicional deve se abster de proferir uma deciso quando essa couber somente ao
administrador pblico em razo do mrito, convenincia e oportunidade, que melhor se
adqua ao interesse pblico.
Conclui-se, ento, que o controle dos atos administrativos discricionrios pelo Poder
Judicirio de legalidade. No se controla o mrito administrativo. Tal entendimento j
pacificado por smula do Supremo Tribunal Federal. Diante disso, demonstra-se uma
preocupao sobre a margem de liberdade conferida por lei ao administrador pblico para que
alcance o interesse pblico, indagando como se faria o controle desses atos discricionrios,
quando protegidos pelos seus atributos e elementos, que acabam por mascarar possveis
ilegalidades, tornando-se intocveis.
Ento, demonstra-se necessrio prolongar o estudo sobre a fiscalizao desses atos
administrativos discricionrios pelo Judicirio, quando se comprova a maior facilidade de que
dispe a Administrao para se utilizar do mrito administrativo como fundamento exclusivo
para a sua gesto, no que tange aos atos discricionrios, e da dificuldade do Poder Judicirio
de desmascarar a ilegalidade de tais atos.
Nesse sentido, aps a constatao de possibilidade do controle externo dos atos
administrativos pelos demais Poderes, em nfase o Judicirio, faz-se imprescindvel entender
o que a esfera da ilegalidade, como ela se caracteriza e quais so os seus limites. Assim,
concentra-se o estudo na capacidade do rgo jurisdicional rever os atos administrativos
discricionrios sem que tal controle ultrapasse a tripartio de funes.
Para isso, estuda-se a evoluo do Estado brasileiro e as consequncias desse
desenvolvimento na Administrao Pblica e no Poder Judicirio e, por conseguinte, os
reflexos no controle dos atos administrativos discricionrios pelo Judicirio em razo desse
desenvolvimento.
121

Reflete-se, ento, a importncia da temtica do Constitucionalismo Contemporneo,
sendo abordados os seus reflexos no direito brasileiro, garantindo, uma nova interpretao
jurdica da aplicao da lei, em consonncia com os dispositivos constitucionais, dando ao
magistrado uma relevncia maior no seu papel de aplicao legal, para que se utilizando de
outros fundamentos jurdicos seja capaz de proferir a deciso mais justa e adequada.
Evidencia-se que a sociedade precisa ter uma maior segurana jurdica quanto
gesto da Administrao Pblica e, por isso, a fiscalizao realizada pelo Poder Judicirio no
pode se fundamentar unicamente na ilegalidade em sentido estrito. A legalidade de uma
norma deve ser entendida em ser carter mais amplo, no sendo suficiente a aplicao
logstica de regras previstas no ordenamento brasileiro.
So apresentados, ento, novos fundamentos que comprovam a extenso da
compreenso da legalidade, e, assim, possibilitam uma deciso judicial mais justa e adequada,
tais como: a democracia, os direitos fundamentais e os princpios constitucionais.
Aponta-se o regime democrtico adotado pelo Estado brasileiro como fundamento
para o controle pelo Poder Judicirio dos atos administrativos discricionrios, posto que as
aes da Administrao que no so voltadas aos interesses da sociedade geram
consequentemente um dficit democrtico, que torna possvel a discusso sobre a legalidade
das atividades administrativas, j que o interesse pblico o fim para o qual o administrador
deve pautar seus atos.
A relao de interdependncia entre o constitucionalismo e a democracia comprova
que um Estado Democrtico s existe quando h respeito aos direitos fundamentais previstos
na Lei Maior. Enquanto que a proteo conferida pelo Estado aos direitos fundamentais
necessria para se efetivar o pleno exerccio da democracia. Demonstra-se possvel, ento, o
controle pela Corte Constitucional dos atos discricionrios da Administrao quando forem
violados direitos fundamentais, j que o princpio democrtico s subsiste com a garantia
desses direitos.
Utiliza-se o Princpio da Juridicidade como outro fundamento apto para efetivar o
controle pelo Judicirio, uma vez que a evoluo da dogmtica Constitucional concedeu aos
princpios carter normativo de forma a vincular os atos da Administrao Pblica a suas
diretrizes. Assim, elencam-se os princpios explcitos e implcitos adotados pela Lei Maior de
1988 que regem a atuao da Administrao, vinculando a atuao administrativa s
conformidades principiolgicas.
122

Defende-se que para uma melhor fiscalizao dos atos administrativos, faz-se
necessrio o controle pelo Poder Judicirio diante da iminncia de qualquer ilegalidade,
entendo-se essa em seu carter amplo, portanto, qualquer ato que afronte a democracia, os
direitos fundamentais e os princpios constitucionais podero ser utilizados como fundamento
pelo Poder Judicirio para a concretizao da fiscalizao externa dos atos administrativos,
inclusive os discricionrios.
Diante da necessidade social de ter seus direitos concretizados e da insuficincia do
Poder Executivo para alcanar o interesse pblico, mostra-se contundente a fiscalizao pelo
Poder Judicirio de seus atos. O controle externo pelo Poder Judicirio, portanto, participa a
sociedade brasileira na fiscalizao das atuaes do Estado.
Demonstra-se que diante de uma provocao social para que o rgo Jurisdicional
decida sobre a atuao da Administrao Pblica, no h como este se eximir de resolver a
questo suscitada. No se afirma com isso que cabe a esse Poder avocar para si o mrito
administrativo, analisando qual o critrio mais conveniente e oportuno, mas apenas definir
diante do caso em concreto, se h alguma ilegalidade que o circunda.
De fato, decidir qual ato mais conveniente e oportuno para atender s demandas
sociais compete ao administrador, e, nesse ponto, no deve o julgador adentrar. H, porm,
uma dissociao clara entre o mrito administrativo e o abuso de poder. A utilizao de um
ato discricionrio visa a melhor satisfao do interesse pblico, e se esse fim no atingido ou
, mas no satisfatoriamente, o caso pode ser levado ao Judicirio para que diante do caso em
concreto avalie se houve legalidade na atuao administrativa. E, nesse momento, o
fundamento ser baseado em circunstncias concretas que comprovem que o ato
discricionrio no atende aos interesses da sociedade, seja porque viola regras, princpios,
direitos fundamentais ou a democracia.
Amplia-se, portanto, a discusso sobre a legalidade e adequao do ato
administrativo discricionrio executado pela Administrao Pblica, impedindo que quando o
Judicirio for suscitado este se abstenha de decidir pura e exclusivamente porque se trata de
ato discricionrio.
O que se pretende, dessa maneira, concretizar um controle externo mais efetivo,
possibilitando ao rgo jurisdicional a anlise do caso em concreto, por meio de uma
interpretao valorativa dos atos da Administrao, seguindo a compreenso do que se
entende por legalidade no atual Constitucionalismo Contemporneo brasileiro.
123

No se vislumbra a usurpao de competncia, nem a concesso de poderes
ilimitados de controle externo ao Poder Judicirio dos atos administrativos discricionrios. O
alvo somente a concretizao dos objetivos da Constituio Federal de 1988.
Toda interpretao jurdica deve passar por uma interpretao constitucional,
fortificando, dessa maneira, o regime democrtico, o carter normativo dos princpios e
ampliando a atuao jurisdicional. Nesse sentido, comprova-se possvel a ampliao do
controle jurisdicional de legalidade dos atos administrativos discricionrios.

















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