Larissa Toledo Costa de Assis 1 Resumo O presente trabalho analisa a polmica da recusa transfusional por parte das Testemunhas de Jeov sob o aspecto dos direitos fundamentais, abordando a importncia do consentimento informado e demonstrando a evoluo jurisprudencial nos tribunais brasileiros. Palavras-chave: Liberdade de crena, consentimento informado, recusa transfuso de sangue.
Abstract The following research examines the controversy of transfusion refusal by Jehovah's Witnesses under the aspect of fundamental rights, addressing the importance of informed consent and demonstrating the evolution of jurisprudence in the Brazilian courts. Keywords: Freedom of belief, informed consent, refusal of blood transfusion.
Sumrio: 1 Introduo. 2 As testemunhas de Jeov e a recusa transfuso sangunea. 3 O falso argumento de coliso de direitos fundamentais. 4 Anlise da legislao sobre o tema. 5 O avano da jurisprudncia brasileira. 6 A hermenutica filosfica na construo das decises judiciais. 7 Concluso. 8 Referncias.
1 Mestranda em Hermenutica e Direitos Fundamentais pela Universidade Presidente Antnio Carlos (UNIPAC); Ps-graduada em Direito Econmico e Empresarial pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).
1 Introduo
No possvel conceber o Estado Democrtico de Direito como uma aposio de conceitos. A Constituio deste tipo de Estado no apenas se presta a disciplinar a forma de produo legislativa qual ele se submete, mas tambm a assegurar a garantia dos direitos fundamentais. O Estado de Direito no um Estado meramente legal, calcado apenas na hierarquia das leis. No est restrito unicamente a uma concepo de ordem jurdica, mas tambm efetivao dos direitos fundamentais. Trata-se de dizer que, alm do aspecto formal (relativo s leis), este tipo de Estado conta com princpios que moldam materialmente (referncia ao contedo) a sua atuao, mormente, no que diz respeito concretizao das garantias fundamentais dos indivduos. 2
Por conseguinte, os direitos fundamentais vinculam o Poder Pblico de duas maneiras: eficcia normativa como proibio de interveno e como imperativos de tutela. 3 No primeiro caso, a entidade pblica est impedida de promover ingerncia na esfera do direito fundamental (amplitude negativa), enquanto no segundo, ela est adstrita defesa ou satisfao do referido direito (amplitude positiva). Assim, o Estado deve proteger os direitos fundamentais do cidado em relao aos ataques de terceiros. Nesse sentido, destaca-se a necessidade de proteger o direito liberdade, sobretudo a liberdade religiosa. A liberdade religiosa ou liberdade de crena, como denominada pelo art. 5 inciso VI da Constituio Federal de 1988 constitui, pois, direito fundamental do indivduo, caracterizado como direito da personalidade. As liberdades de conscincia, de religio e de culto protegem o ncleo substancial da personalidade porque so constitutivas da identidade pessoal e do direito de
2 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Traduo de Karin Praefke e Aires Coutinho. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,1997, p. 385. 3 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Reimp. Coimbra: Almedina, 2006, p.28.
desenvolvimento da personalidade como direito fundamental orientao da vida. 4
Logo, assume relevncia a recusa transfuso de sangue, mediante consentimento informado, por paciente Testemunha de Jeov, discusso qual procederemos nas prximas linhas.
2 As Testemunhas de Jeov e a recusa transfuso sangunea
Os fiis da religio Testemunhas de Jeov no aceitam ser submetidos a tratamentos mdicos que envolvam transfuso de sangue total, mesmo quando esto sob risco de morte. Fundamentam sua crena na interpretao de passagens bblicas dos Livros Gnesis, Levtico e Atos dos Apstolos, conforme segue:
3Todo animal movente que est vivo pode servir-vos de alimento. Como no caso da vegetao verde, deveras vos dou tudo. 4 Somente a carne com a sua alma seu sangue no deveis comer (Gen 9, 3-4). Quanto a qualquer homem da casa de Israel ou algum residente forasteiro que reside no vosso meio, que comer qualquer espcie de sangue, eu certamente porei minha face contra a alma que comer sangue, e deveras o deceparei dentre seu povo (Lv 17,10). 19Por isso, a minha deciso no afligir a esses das naes, que se voltam para Deus, 20 mas escrever-lhes que se abstenham das coisas poludas por dolos, e da fornicao, e do estrangulado, e do sangue. 21 Pois, desde os tempos antigos, Moiss tem tido em cidade aps cidade os que pregam, porque ele est sendo lido em voz alta nas sinagogas, cada sbado (At 15,19-21).
4 CANOTILHO, J. J. Gomes. A liberdade religiosa entre o juspositivismo constitucional e a judiciarizao dos conflitos religiosos. In Cdigo das Sociedades Comerciais, homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier. V. II, Coimbra: Coimbra Ed., 2007, p. 781.
No entanto, aceitam os tratamentos mdicos a partir de fraes de componentes primrios do sangue, quais sejam: glbulos vermelhos, glbulos brancos, plaquetas e plasma. Apesar da grande polmica que envolve o tema, afirma-se que esses indivduos possuem o direito fundamental crena nesta religio, bem como o de ser autodeterminar conforme os mandamentos desta f. Trata-se do direito fundamental liberdade de crena, que ultrapassa o sentido de simplesmente acreditar em alguma coisa, atingindo, tambm, a possibilidade de expressar e se apresentar perante terceiros, de acordo com as peculiaridades da doutrina assumida. o direito de expresso da f como faceta do direito liberdade religiosa. Ressalta-se que a liberdade de crena (art. 5, VI da CF) um direito da personalidade essencial ao alcance da dignidade da pessoa humana, ensejando que o Estado no imponha aos seus cidados, seja por meio de leis ou decises judiciais, a adoo de condutas atentatrias sua dignidade e sua crena religiosa. 5 Essa absteno estatal encontra respaldo no artigo 5 inciso VIII da CF, que dispe: Ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei. Por outro lado, sabe-se que representa um grande conflito tico, para os mdicos, quando se deparam com uma situao na qual um paciente se recusa a receber o tratamento adequado para sua doena. Estes profissionais sentem-se angustiados, pois tm o diagnstico, dominam a tcnica e possuem os recursos necessrios para cur-lo, porm o paciente se nega a submeter-se ao procedimento teraputico proposto. Agrava-se o conflito quando o paciente, numa situao emergencial, est sob risco de morte e aquele tratamento se
5 NERY JUNIOR, Nelson. Escolha esclarecida de tratamento mdico por pacientes Testemunhas de Jeov como exerccio harmnico de direitos fundamentais. So Paulo, SP: [s.n.], 2009, 64 p.
mostra o mais eficaz para tir-lo daquela condio. 6
7
No entanto, cabe ressaltar que o paciente tem o direito de escolher se deseja ou no ser submetido ao tratamento proposto. Se pensarmos num paciente portador de neoplasia maligna (cncer), no raro h aqueles que, por diversos motivos, optam por no se submeterem s sesses de quimioterapia, sendo esta deciso acatada pelos mdicos. Mas, quando se trata das Testemunhas de Jeov, que invocam um motivo religioso para se absterem da transfuso sangunea, v-se o inconformismo perante esta recusa, como se a mesma no fosse legtima. Sendo assim, o ideal que mdico e paciente avaliem, conjuntamente, acerca das opes de tratamento para a doena, o que demonstra efetivo respeito liberdade individual de crena. Esta atitude constitui a doutrina do consentimento informado ou esclarecido, a partir da qual o mdico conscientizar o paciente acerca das opes de tratamento para o seu caso, ressaltando os benefcios e riscos de cada um deles. 8
O consentimento informado representa exerccio real do direito de personalidade, por meio do qual o indivduo manifesta sua inteno em se autodeterminar, no caso em referncia, conforme os ensinamentos de sua religio.
6 BESIO, Mauricio R.; BESIO, Francisca H. Testigos de Jehov y transfusin sangunea. Reflexin desde una tica natural. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecologca, Santiago, vol. 71, n. 4, p. 274-279, 2006. Disponvel em <http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0717- 75262006000400010&script=sci_arttext>. Acesso em: 07 jun. 2013. 7 El rechazo voluntario de un paciente para recibir algn tipo de tratamiento siempre ha representado para los mdicos un conflicto tico. Es angustiante para los miembros de esta profesin enfrentarse a situaciones donde, conociendo el origen del mal que aqueja a un paciente, teniendo las destrezas necesarias para intentar su curacin y contando con los recursos para ello, el paciente no est dispuesto a someterse al procedimiento teraputico propuesto. Todo esto se hace ms grave cuando la terapia propuesta aparece como la nica capaz de mantener con vida al sujeto enfermo y ms an, cuando se trata de una situacin de urgencia, donde el no realizar la intervencin a tiempo conllevar su muerte en un plazo corto. 8 Moraes, Maria Isabel Dias Miorim de e Souza, Zelita da Silva. A tica Mdica e o Respeito s Crenas Religiosas, in Revista Biotica, Braslia, CFM, vol. 6, n.1, 1998. Disponvel em <http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/329/397>. Acesso em: 15 jun 2013.
Porm, nos tribunais brasileiros, essa ideia ainda aplicada com incipincia, sendo, infelizmente, mais comum o acatamento de pedidos no sentido de obrigar paciente a se submeter transfuso de sangue. O argumento frequentemente invocado a famigerada coliso de direitos fundamentais e a necessidade de ponderao de princpios conforme ensina Robert Alexy. No entanto, como ser demonstrado, os tribunais incorrem em um desvirtuamento completo da teoria deste jurista alemo.
3 O falso argumento de coliso de direitos fundamentais
Aqueles que defendem a realizao de transfuso de sangue, mesmo contra a vontade do paciente Testemunha de Jeov, quando em perigo de morte ou tratamento de doena, o fazem invocando uma suposta coliso de direitos fundamentais. Colocam que haveria necessidade de sopesamento entre o direito liberdade religiosa e o direito vida; prevalecendo, pois, nessa viso, o direito vida. Esta a argumentao frequentemente usada pelos tribunais para obrigar um indivduo Testemunha de Jeov a se submeter transfuso de sangue. Nesse sentido: Processo: AC 155 RS 2003.71.02.000155-6 Relator(a): VNIA HACK DE ALMEIDA Julgamento: 24/10/2006 rgo Julgador: TERCEIRA TURMA Publicao: DJ 01/11/2006 PGINA: 686 DIREITO VIDA. TRANSFUSO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOV. DENUNCIAO DA LIDE INDEFERIDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIO. LIBERDADE DE CRENA RELIGIOSA E DIREITO VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA DE TRATAMENTO MDICO QUANDO H RISCO DE VIDA DE MENOR. VONTADE DOS PAIS SUBSTITUDA PELA MANIFESTAO JUDICIAL. (...)
Conflito no caso concreto dois princpios fundamentais consagrados em nosso ordenamento jurdico- constitucional: de um lado o direito vida e de outro, a liberdade de crena religiosa.A liberdade de crena abrange no apenas a liberdade de cultos, mas tambm a possibilidade de o indivduo orientar-se segundo posies religiosas estabelecidas.(...) A restrio liberdade de crena religiosa encontra amparo no princpio da proporcionalidade, porquanto ela adequada preservar sade da autora: necessria porque em face do risco de vida a transfuso de sangue torna-se exigvel e, por fim ponderando-se entre vida e liberdade de crena, pesa mais o direito vida, principalmente em se tratando no da vida de filha menor impbere.Em conseqncia, somente se admite a prescrio de medicamentos alternativos enquanto no houver urgncia ou real perigo de morte.Logo, tendo em vista o pedido formulado na inicial, limitado ao fornecimento de medicamentos, e o princpio da congruncia, deve a ao ser julgada improcedente. Contudo, ressalva-se o ponto de vista ora exposto, no que tange ao direito vida da menor. 9
Porm, deve-se atentar para a impropriedade com que a ponderao de princpios tomada em nossos tribunais, criando falsamente a ideia, no caso em apreo, de coliso de direitos fundamentais. Para que esteja configurada uma verdadeira coliso de princpios ou direitos fundamentais, diante da qual ser usada a ponderao como critrio para soluo do impasse - conforme ensinado por Robert Alexy- faz-se necessrio que a realizao do direito fundamental crena de um indivduo Testemunha de Jeov tenha repercusso negativa (restritiva) sobre o direito vida de outrem. No entanto, isso no ocorre no caso da recusa transfuso sangunea pelo fiel Testemunha de Jeov, pois tanto o direito crena quanto o direito vida constituem direitos fundamentais subjetivos do mesmo indivduo, no afetando em nada direito fundamental de outra pessoa. Corroborando este entendimento, tm-se as palavras de Robert Alexy, sobre a teoria da coliso de direitos fundamentais:
9 BRASIL. Tribunal Regional Federal 4 regio. AC: 155 RS 2003.71.02.000155-6, Terceira Turma. Relator: VNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 24/10/2006, Data de Publicao: DJ 01/11/2006 PGINA: 686. Disponvel em < http://trf- 4.jusbrasil.com/jurisprudencia/1230141/apelacao-civel-ac-155>. Acesso em 16 jun 2013. Grifo nosso.
As colises de direitos fundamentais em sentido restrito nascem, sempre ento, quando o exerccio ou a realizao do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais tem repercusses negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais. Nos direitos fundamentais colidentes pode tratar-se ou dos mesmos ou de distintos direitos fundamentais. 10
Assim, o Poder Judicirio, nas suas decises, estabelece uma falsa coliso de direitos fundamentais para justificar a prevalncia do direito vida sobre o direito liberdade religiosa, aplicando erroneamente a teoria da ponderao de Robert Alexy incabvel conforme sucintamente demonstrado.
4 Anlise da legislao sobre o tema
Percorrendo os textos legislativos, tambm se encontram argumentos a favor da liberdade de crena dos fieis Testemunhas de Jeov no que tange recusa da transfuso de sangue. O artigo 15 do Cdigo Civil traz uma redao muito relevante: Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou interveno cirrgica. Conforme interpretao do texto legal, v-se que o mdico deve obter do paciente o seu consentimento para a aplicao do procedimento teraputico necessrio, podendo responder civilmente pelos danos causados aos direitos de personalidade que podem advir do tratamento forado. 11
10 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 110. 11 BASILIO, Felipe Augusto. O princpio da dignidade da pessoa humana e a recusa a tratamentos mdicos com hemotransfuso por motivos de convico religiosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.809, 20 set 2005. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7311>. Acesso em: 16 jun. 2013.
lvaro Villaa Azevedo traa importantes consideraes acerca do artigo em apreo.
A regra deste artigo 15 obriga os mdicos, nos casos mais graves, a no atuarem sem prvia autorizao do paciente, que tem a prerrogativa de se recusar a se submeter a um tratamento perigoso. A sua finalidade proteger a inviolabilidade do corpo humano. Vale ressaltar, in casu, a necessidade e a importncia do fornecimento de informao detalhada ao paciente sobre seu estado de sade e o tratamento a ser observado, mostra Carlos Roberto Gonalves, para que a autorizao possa ser concedida com pleno conhecimento dos riscos existentes. 12
Alm do Cdigo Civil, outros dois diplomas legais trazem referncias importantes sobre autonomia da vontade e consentimento informado. So eles:
Art. 17, caput, da lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso): Ao idoso que esteja no domnio de suas faculdades mentais assegurado o direito de optar pelo tratamento de sade que lhe for reputado mais favorvel. Pargrafo nico. No estando o idoso em condies de proceder opo, esta ser feita: I pelo curador, quando o idoso for interditado; II pelos familiares, quando o idoso no tiver curador ou este no puder ser contatado em tempo hbil; III pelo mdico, quando ocorrer iminente risco de vida e no houver tempo hbil para consulta a curador ou familiar; IV pelo prprio mdico, quando no houver curador ou familiar conhecido, caso em que dever comunicar o fato ao Ministrio Pblico. Art. 10, caput, da Lei 9.434/97 (Lei de Transplante de rgos e Tecidos): O transplante ou enxerto s se far com o consentimento expresso do receptor, assim inscrito em lista nica de espera, aps aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento.
O dispositivo do Estatuto do Idoso, disciplina que, mesmo em caso de iminente risco de vida, o mdico deve consultar os familiares ou curador do idoso, exceto quando no dispuser de tempo hbil ou quando no for possvel conhecer, de qualquer outro modo, sua vontade.
12 AZEVEDO, lvaro Villaa. Autonomia do paciente e direito de escolha de tratamento mdico sem transfuso de sangue. So Paulo, SP: [s.n.], 2010, 63 p.
Numa interpretao extensiva - permitida quando se trata de ampliar direitos - se ao idoso garantido esse tratamento, no h motivo jurdico algum para no aplic-lo s pessoas menores de 60 anos. Quanto Lei de Transplante de rgos e tecidos, o texto normativo tambm expressa uma preocupao em garantir aos indivduos a prevalncia do consentimento informado, tema j exposto anteriormente. Consoante a anlise dos dispositivos legais, v-se que o legislador, cada vez mais, aborda os impasses existentes em questes que surgem na disciplina da biotica, somando argumentos urgente proteo do direito de crena das Testemunhas de Jeov.
5 O avano da jurisprudncia brasileira
A recusa de tratamento por meio de transfuso sangunea pelos pacientes Testemunhas de Jeov assunto recorrente nos tribunais brasileiros. Podem-se destacar algumas decises interessantes que, pioneiramente, privilegiam os direitos da personalidade desses pacientes, ao invs de obrig-los a tratamento com o qual no concordam. O Tribunal de Justia de Minas Gerais negou pedido do Ministrio Pblico que, em sede de cautelar, requeria autorizao para transfundir em paciente Testemunha de Jeov.
Cautelar - Ru maior e enfermo - Transfuso - Incompatibilidade religiosa - Improcedncia Processo n 079.09.990814-1 AO CAUTELAR INOMINADA AUTOR: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Sentena Publicada em: 23 de abril de 2010. Juiz: Marcos Alberto Ferreira (...)
A deciso do pedido inicial tem que partir do pressuposto de que o ru maior, capaz e manifestou expressamente a vontade de no receber transfuso sangunea em razo de sua crena religiosa. O primeiro atestado mdico juntado s fls. 9 noticia que o ru est lcido e orientado no tempo e espao. Assim, est evidente que no h vcio na manifestao da sua vontade. Tanto a vida como a liberdade so direitos fundamentais e inviolveis, nos termos do artigo 5, caput, da Constituio Federal. A liberdade congrega o exerccio de uma srie de direitos, dentre eles aquele inserido no inciso VI do dispositivo constitucional citado, que tem o seguinte texto: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Em excelente estudo sobre o tema em questo, a Dra. Ana Carolina Reis Paes Leme, advogada formada na Universidade Federal de Uberlndia, afirmou que compreende-se que no h verdadeira liberdade de religio se no se reconhece o direito de livremente orientar-se de acordo com as posies religiosas estabelecidas, ou seja, o direito liberdade religiosa pressupe a sua livre manifestao. fato. No h garantia ao direito de liberdade de crena religiosa se o Estado impedir que a pessoa conduza sua vida de acordo com a crena que professa. O direito vida est sobejamente ligado dignidade do ser humano, ou seja, deve ser compreendido no apenas como o direito vida biolgica, mas como o direito vida com dignidade, a uma existncia digna. E o conceito de dignidade bastante subjetivo, sendo dever de alteridade se respeitar a todos, independentemente de suas diferenas. Se eu estivesse necessitando de transfuso de sangue no teria dvida alguma em autoriz-la prontamente, j que nenhuma convico, seja religiosa ou cultural, me impediria de faz-lo. No futuro, para mim aquilo significaria apenas mais um tratamento ao qual me submeti para garantir a sade e, com o tempo, at cairia no esquecimento. O mesmo no ocorre, no entanto, quando a no realizao de tal tratamento deixa de ser voluntariamente autorizada em razo da f religiosa da pessoa, f que deve ser respeitada, no apenas como dever de alteridade, mas principalmente por se tratar de direito fundamental do cidado brasileiro. Para tal pessoa, mesmo que viesse a ter cincia de que a vida lhe foi salva pela transfuso, o futuro se transformaria em um tormento em razo dos conflitos de conscincia. Isso porque ela veria perdidos todos os valores de sua f, se sentiria violentada em suas crenas e at indigna de continuar vivendo. Se o direito vida inviolvel, tambm o so o direito liberdade e o direito liberdade de convices e crena religiosa. E este ltimo no estar garantido se se impuser ao ru um tratamento que confronta com sua f religiosa. Assim, o direito f religiosa s estar garantido e no violado se se
permitir que o ru no apenas creia, mas principalmente que viva e conduza sua vida de acordo com a sua crena. Ademais, tambm direito fundamental do cidado, inserido no inciso II do dispositivo constitucional acima citado, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. E no h lei que obrigue o ru a se submeter transfuso sangunea contra a sua vontade e contra a sua f religiosa. No teria dvida em acatar o pedido inicial, e at j o fiz outrora, se o pedido fosse para beneficiar pessoa incapaz de manifestar validamente a sua vontade, seja em razo da idade ou de enfermidade mental. No caso vertente, no entanto, o ru pessoa maior e capaz e a prova dos autos confirma que est lcido e orientado no tempo e no espao. ISSO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. 13
Em outra oportunidade, se manifestou O TJMG no sentido de no autorizar a transfuso de sangue forada, tendo em vista a possibilidade de optar por tratamentos alternativos no tratamento da paciente.
1 - Processo: Agravo de Instrumento 1.0701.07.191519-6/001 1915196-21.2007.8.13.0701 (1) Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas Data de Julgamento: 14/08/2007 Data da publicao da smula: 04/09/2007 Ementa: PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. TUTELA ANTECIPADA. CASO DAS TESTEMUNHAS DE JEOV. PACIENTE EM TRATAMENTO QUIMIOTERPICO. TRANSFUSO DE SANGUE. DIREITO VIDA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LIBERDADE DE CONSCINCIA E DE CRENA. - No contexto do confronto entre o postulado da dignidade humana, o direito vida, liberdade de conscincia e de crena, possvel que aquele que professa a religio denominada Testemunhas de Jeov no seja judicialmente compelido pelo Estado a realizar transfuso de sangue em tratamento quimioterpico, especialmente quando existem outras tcnicas alternativas a serem exauridas para a preservao do sistema imunolgico. - Hiptese na qual o paciente pessoa lcida, capaz e tem condies de autodeterminar-se (sic), estando em alta hospitalar. 14
13 MINAS GERAIS. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Processo n. 079.09.990814-1. Cautelar. Ru maior e enfermo. Transfuso. Incompatibilidade religiosa. Improcedncia. Data da sentena: 23 abril 2010. Disponvel em: <http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/index.php?option =com_content&task=view&id=2783&Itemid=323>. Acesso em: 16 jun 2013. Grifo nosso. 14 MINAS GERAIS. Tribunal de Justia de Minas Gerais. AI 1.0701.07.191519-6/001. Des. Alberto Vilas Boas.Data de Julgamento: 14/08/2007. Disponvel em: <
Tambm o Tribunal de Justia de Mato Grosso decidiu que o Estado deveria assegurar ao paciente a realizao de tcnica cirrgica alternativa quela que se vale da transfuso de sangue, mesmo que no territrio do Estado no haja profissional capaz de faz-lo. Segue a ementa da referida deciso:
AI 22395/2006, DR. SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, QUINTA CMARA CVEL, Data do Julgamento 31/05/2006, Data da publicao no DJE 10/07/2006 TESTEMUNHA DE JEOV - PROCEDIMENTO CIRRGICO COM POSSIBILIDADE DE TRANSFUSO DE SANGUE - EXISTNCIA DE TCNICA ALTERNATIVA - TRATAMENTO FORA DO DOMICLIO - RECUSA DA ADMINISTRAO PBLICA - DIREITO SADE - DEVER DO ESTADO - RESPEITO LIBERDADE RELIGIOSA - PRINCPIO DA ISONOMIA - OBRIGAO DE FAZER - LIMINAR CONCEDIDA - RECURSO PROVIDO. Havendo alternativa ao procedimento cirrgico tradicional, no pode o Estado recusar o Tratamento Fora do Domiclio (TFD) quando ele se apresenta como nica via que vai ao encontro da crena religiosa do paciente. A liberdade de crena, consagrada no texto constitucional no se resume liberdade de culto, manifestao exterior da f do homem, mas tambm de orientar-se e seguir os preceitos dela. No cabe administrao pblica avaliar e julgar valores religiosos, mas respeit-los. A inclinao de religiosidade direito de cada um, que deve ser precatado de todas as formas de discriminao. Se por motivos religiosos a transfuso de sangue apresenta-se como obstculo intransponvel submisso do recorrente cirurgia tradicional, deve o Estado disponibilizar recursos para que o procedimento se d por meio de tcnica que dispense-na (sic), quando na unidade territorial no haja profissional credenciado a faz-la. O princpio da isonomia no se ope a uma diversa proteo das desigualdades naturais de cada um. Se o Sistema nico de Sade do Estado de Mato Grosso no dispe de profissional com domnio da tcnica que afaste o risco de transfuso de sangue em cirurgia cardaca, deve propiciar meios para que o procedimento se verifique fora do domiclio (TFD), preservando, tanto quanto possvel, a crena religiosa do paciente. 15
http://ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/ementario/ementario_anual_2007.pdf>. Acesso em 16 jun 2013. P. 170 171. 15 MATO GROSSO. Tribunal de Justia do Mato Grosso. AI 22395/2006. Quinta Cmara Cvel. Agravante: Waldemar Timteo Silval. Agravado: Estado de Mato Grosso. Data do julgamento:
Nos trs exemplos jurisprudenciais elencados, percebemos que alguns magistrados, acertadamente, entendem que a liberdade de crena vai muito alm de ser simples reflexo ou projeo da pessoa humana, pois, acima de tudo, constitui um dos atributos caracterizadores da personalidade de um indivduo. 16
Como uma alternativa para que pensamentos como o supra referido sejam alcanados, no ordenamento brasileiro, toma-se como alternativa, neste estudo, a considerao da hermenutica filosfica na construo das decises judiciais. Vamos aos argumentos.
6 A hermenutica filosfica na construo das decises judiciais: uma sada para o caso da transfuso de sangue em pacientes Testemunhas de Jeov
No processo de (re)construo das decises judiciais, torna-se imperativo que a interpretao dos fatos ocorra a partir de um vis hermenutico filosfico. Isso porque essa forma de compreenso se apresenta mais adequada satisfao das peculiaridades de cada caso concreto, privilegiando a efetividade dos direitos fundamentais um dos pilares do Estado Democrtico de Direito. Por isso, a hermenutica clssica, com seus mtodos valorativos e estanques de interpretao da norma, revela-se insuficiente para uma abordagem essencial dos fatos da vida que so levados ao judicirio. Frequentemente nos deparamos com um pensamento jurdico muito estreito, limitado apenas a uma interpretao positivista legalista. Como bem assevera Cleyson de Moraes Mello, no momento da prestao jurisdicional, o homem, a sociedade, o mundo, os valores, a cultura, a historicidade e a temporalidade no podem ser desconsiderados. E ainda: um sistema jurdico
31 maio 2006. Disponvel em: < http://www.tjmt.jus.br/jurisprudenciapdf/GEACOR_22395- 2006_06-07-06_71559.pdf>. Acesso em 16 jun 2013. 16 STANCIOLI, Brunello. Renncia ao exerccio dos direitos da personalidade ou como algum se torna o que quiser. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 91.
axiologicamente neutro, atemporal, aistrico j representa um perigo a ser evitado e uma ameaa a ser controlada pelos juristas. 17
Assim, a hermenutica filosfica proposta por Gadamer traz aspectos demasiadamente importantes para traar uma interpretao que leve aos tribunais a necessidade de priorizar o direito liberdade de crena no caso das Testemunhas de Jeov que recusam a transfuso de sangue. Para Gamader, inspirado nas lies de Martin Heidegger, a compreenso se desenvolve dentro de uma estrutura circular a partir da temporalidade da pr-sena. Isso quer dizer que o intrprete inicia sua busca com conceitos prvios pr-compreenso que podem se modificar conforme o processo interpretativo avana. Suas compreenses prvias podem ou no se confirmar ao final da interpretao. Quem faz este exerccio deve estar ciente que suas opinies prvias preconceitos podem no ser adequadas. 18
Pois o que importa manter a vista atenta coisa, atravs de todos os desvios a que se v constantemente submetido o intrprete em virtude das idias que lhe ocorram. Quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. To logo aparea um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia um sentido do todo. Naturalmente que o sentido somente se manifesta porque quem l o texto l a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado. A compreenso do que est posto no texto consiste precisamente na elaborao desse projeto prvio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base no que se avana na penetrao do sentido. 19
Na estrutura da compreenso de Gadamer, o horizonte interpretativo encontra-se condicionado, historicamente, pela tradio, que no pode ser desconsiderada. Nesse sentido, assume especial relevo o papel da jurisprudncia como um apanhado de decises judiciais sobre determinado caso concreto que se aproxime valorativamente da situao em apreo.
17 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo Filosofia do Direito, metodologia da cincia do Direito e hermenutica contempornea. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2008, 236 p. 18 ELI, Andr Lus Vieira. A construo de decises judiciais sob a tica da hermenutica filosfica. Disponvel em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=27ed0fb950b856b0>. Acesso em 26 mai 2013. 19 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Petrpolis: Ed. Vozes, 3 ed., 1999.
Analisando a jurisprudncia, pode-se verificar quais foram os pontos de partida e pr-compreenses marcantes no texto decidendo, cabendo ao intrprete refor-los ou recha-los. Como anteriormente demonstrado, os tribunais brasileiros se mostram mais sensveis situao das Testemunhas de Jeov, porm, ainda preciso que a hermenutica filosfica se dissemine entre os juristas, a fim de sedimentar o entendimento no qual prevalea a liberdade de crena. A proposta que os magistrados e juristas em geral, ao interpretar situaes como as que envolvem Testemunhas de Jeov, possam considerar que, para estas pessoas, determinadas atitudes afirmam a sua dignidade como o caso da recusa transfuso sangunea.
7 Concluso
Apresentando a polmica dos fieis Testemunhas de Jeov quando so instados a sofrer transfuso de sangue, fez-se uma anlise alinhada doutrina do consentimento informado com o apoio da legislao aplicvel, dando nfase efetivao dos direitos fundamentais corolrio do Estado Democrtico de Direito. Sob a perspectiva das decises judiciais da atualidade, foi verificada a necessidade de considerao da hermenutica filosfica no cenrio atual, reforando, mormente, a defesa do direito liberdade de crena. nesse sentido que se espera uma aceitao e uma sensibilidade maior de toda a sociedade civil no cuidado com a dignidade da pessoa Testemunha de Jeov, que precisa ser respeitada, principalmente, no que se refere vivncia de suas bases religiosas.
8 Referncias
AZEVEDO, lvaro Villaa. Autonomia do paciente e direito de escolha de tratamento mdico sem transfuso de sangue. So Paulo, SP: [s.n.], 2010, 63 p. BASILIO, Felipe Augusto. O princpio da dignidade da pessoa humana e a recusa a tratamentos mdicos com hemotransfuso por motivos de convico religiosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.809, 20 set 2005. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/7311>. Acesso em: 16 jun. 2013. BESIO, Mauricio R.; BESIO, Francisca H. Testigos de Jehov y transfusin sangunea. Reflexin desde una tica natural. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecologca, Santiago, vol. 71, n. 4, p. 274-279, 2006. Disponvel em <http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0717-75262006000400010&script=sci_a rttext>. Acesso em: 07 jun. 2013. CANOTILHO, J. J. Gomes. MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Ed., 1991, p. 139.
____. A liberdade religiosa entre o juspositivismo constitucional e a judiciarizao dos conflitos religiosos, in Cdigo das Sociedades Comerciais, homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier. V. II, Coimbra: Coimbra Ed., 2007, p.779 a 788.
ELI, Andr Lus Vieira. A construo de decises judiciais sob a tica da hermenutica filosfica. Disponvel em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=27ed0fb950b856b0>. Acesso em 26 mai 2013.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Petrpolis: Ed. Vozes, 3 ed., 1999. MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo Filosofia do Direito, metodologia da cincia do Direito e hermenutica contempornea. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2008, 236 p.
NERY JUNIOR, Nelson. Escolha esclarecida de tratamento mdico por pacientes Testemunhas de Jeov como exerccio harmnico de direitos fundamentais. So Paulo, SP: [s.n.], 2009, 64 p.
STANCIOLI, Brunello. Renncia ao exerccio dos direitos da personalidade ou como algum se torna o que quiser. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, 208 p.