Apoyo Metodolgico: J os Miguel Zambrano Guerrero Claudia Vargas Mora
Apoyo Logstico: Beatriz Helena Hernandez Varon Martha Constanza Ovalle Rubio
PRESENTACIN
La Contralora de la Repblica con fundamento en su atribucin constitucional sealada en el artculo 268, numeral 12, de armonizar el control fiscal y considerando los nuevos cambios normativos previstos en la Ley 1474 del 12 de J ulio de 2011, formul una estrategia para apoyar a las Contraloras Territoriales, en el diseo de una cartilla que compile el marco normativo y procedimental del Proceso de Responsabilidad Fiscal.
Para tal efecto, a travs del Sistema Nacional de Control Fiscal SINACOF - se facilit la asesora conceptual y metodolgica, as como la provisin logstica, que permitieron la construccin de esta Cartilla, cuyo objetivo es el de orientar al operador fiscal de las Contraloras Territoriales en el desarrollo del Proceso de Responsabilidad Fiscal, en sus procedimientos ordinario y verbal.
Esta Cartilla es un instrumento procedimental de apoyo a la gestin institucional de las Contraloras Territoriales, dentro del marco Constitucional, Legal y J urisprudencial, con el propsito de lograr efectividad en el resarcimiento del dao patrimonial al Estado.
Su elaboracin se logra gracias a la participacin decisiva y profesional de los funcionarios de las Contraloras Territoriales, quienes en diferentes escenarios intercambiaron conocimientos, experiencias y consensos que fueron fundamentales para lograr este propsito.
Esta herramienta en su primera versin, ser enriquecida con el resultado de su utilizacin en los Procesos de Responsabilidad Fiscal por parte de las Contraloras Territoriales y, en consecuencia, queda sujeta a las modificaciones y sugerencias que surjan con ocasin de su aplicacin.
Por consiguiente, queda a disposicin de las Contraloras Territoriales hacer uso de esta Cartilla, como un instrumento orientador en el desarrollo del Control y Vigilancia Fiscal.
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TABLA DE CONTENIDO: TTULO I ............................................................................................... 14 ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL ................................................................................................. 14 CAPTULO I ......................................................................................................................................... 14 PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL .................................................................................. 14 1. DEFINICIN PROCESO RESPONSABILIDAD FISCAL ......................................................... 14 2. NATURALEZA JURDICA .......................................................................................................... 14 3. NORMATIVIDAD APLICABLE ................................................................................................... 14 4. CARACTERISTICAS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL ......................... 15 4.1. Actuacin Administrativa ..................................................................................................................... 15 4.2. Carcter Subjetivo ............................................................................................................................... 15 4.3. Patrimonial y No Sancionatorio........................................................................................................... 16 4.4. Autnoma e Independiente ................................................................................................................. 16 4.5. Improcedencia de la Prejudicialidad ................................................................................................... 16 4.6. Garantista ............................................................................................................................................. 17 4.7. Reserva de las Actuaciones................................................................................................................ 17 5. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL... 17 5.1. Debido Proceso ................................................................................................................................... 17 5.1.1. Derecho de Defensa......................................................................................................................... 18 5.1.2 Derecho de Contradiccin................................................................................................................ 18 5.1.3 Presuncin de Inocencia ................................................................................................................... 18 5.1.4 Legalidad ........................................................................................................................................... 19 5.1.5 J uez Natural o Funcionario Competente ......................................................................................... 19 5.1.6 Nom Bis Idem.................................................................................................................................... 19 6. PRINCIPIOS DE LA FUNCIN PBLICA APLICABLE AL TRMITE DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL ........................................................................................................ 19 6.1. Igualdad ............................................................................................................................................... 19 6.2. Moralidad.............................................................................................................................................. 20 6.3. Eficacia ................................................................................................................................................. 20 6.4. Economa ............................................................................................................................................. 20 6.5. Celeridad .............................................................................................................................................. 20 6.6. Imparcialidad ........................................................................................................................................ 21 6.7. Publicidad ............................................................................................................................................. 21 6.8. Buena Fe .............................................................................................................................................. 21 6.9. Responsabilidad .................................................................................................................................. 21 CAPTULO II ........................................................................................................................................ 22 CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN ....................................................................................................... 22 1. CADUCIDAD DE LA ACCIN FISCAL ..................................................................................... 22 2. PRESCRIPCIN DEL PROCESO............................................................................................. 22 CAPTULO III ....................................................................................................................................... 23 UTILIZACIN DE MEDIOS TECNOLGICOS ................................................................................. 23 10
CAPTULO IV ....................................................................................................................................... 24 POLICA J UDICIAL.............................................................................................................................. 24 1. COMPETENCIA .......................................................................................................................... 24 2. FACULTADES ESPECIALES DE POLICA JUDICIAL ............................................................ 24 3. GRUPOS INTERINSTITUCIONALES DE INVESTIGACIN INTEGRAL .............................. 25 CAPTULO V ........................................................................................................................................ 25 CONTROL EXCEPCIONAL ................................................................................................................ 25 1. CONCEPTO CONTROL EXCEPCIONAL ................................................................................. 25 2. CONTROL EXCEPCIONAL EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL .......... 25 CAPTULO VI ....................................................................................................................................... 26 GESTOR FISCAL ................................................................................................................................ 26 CAPTULO VII ...................................................................................................................................... 27 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL......................................................................... 27 1. CONDUCTA DOLOSA O CULPA GRAVE................................................................................ 27 2. DAO PATRIMONIAL AL ESTADO .......................................................................................... 29 2.1. Caractersticas del Dao ..................................................................................................................... 30 3. EL NEXO CAUSAL ..................................................................................................................... 30 TTULO II .............................................................................................. 31 ACTUACIONES PROCESALES EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL ............................................................. 31 CAPTULO I ......................................................................................................................................... 31 PRUEBAS ............................................................................................................................................ 31 1. DEFINICIN ................................................................................................................................ 31 2. CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA ................................................................. 32 3. PRECLUSIVIDAD DE LOS TRMINOS ................................................................................... 32 4. MEDIOS DE PRUEBA ................................................................................................................ 33 5. PRUEBA PARA RESPONSABILIZAR ...................................................................................... 33 6. PETICIN DE PRUEBAS .......................................................................................................... 33 7. COMISIN PARA LA PRCTICA DE PRUEBAS ................................................................... 33 8. PRUEBAS TRASLADADAS ....................................................................................................... 34 9. ASEGURAMIENTO DE LAS PRUEBAS ................................................................................... 34 10. PRUEBAS INEXISTENTES ..................................................................................................... 34 11. CARGA DE LA PRUEBA.......................................................................................................... 35 12. VALORACIN DE LA PRUEBA .............................................................................................. 35 13. PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO .............................................................. 35 14. PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO VERBAL..................................................................... 36 CAPTULO II ........................................................................................................................................ 36 IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES .............................................................................................. 36 1. IMPEDIMENTO ........................................................................................................................... 37 2. RECUSACIN............................................................................................................................. 37 11
3. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIN .................................................................. 37 4. TRMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES ..................................................... 40 CAPTULO III ....................................................................................................................................... 41 NULIDADES......................................................................................................................................... 41 1. CAUSALES DE NULIDAD .............................................................................................................. 41 2. OPORTUNIDAD .............................................................................................................................. 41 3. RECURSOS CONTRA LAS NULIDADES ..................................................................................... 42 4. SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES .......................................................................................... 42 CAPTULO IV ....................................................................................................................................... 42 NOTIFICACIONES .............................................................................................................................. 42 1. NOTIFICACIN EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ....................................................... 43 2. NOTIFICACIN EN EL PROCEDIMIENTO VERBAL .............................................................. 43 3. NOTIFICACIN PERSONAL ..................................................................................................... 44 4. El AVISO ...................................................................................................................................... 44 5. NOTIFICACIN POR ESTADO ................................................................................................. 45 6. NOTIFICACIN ELECTRONICA ............................................................................................... 45 7. NOTIFICACIN ESTRADOS ..................................................................................................... 45 CAPTULO V ........................................................................................................................................ 46 RECURSOS ......................................................................................................................................... 46 1. DEFINICIN ................................................................................................................................ 46 2. IMPROCEDENCIA ...................................................................................................................... 46 3. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIN ....................................................................................... 47 4. ACTOS CONTRA LOS CUALES PROCEDEN RECURSOS EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL ........................................................................................................ 47 5. REQUISITOS DEL RECURSO .................................................................................................. 48 6. RECHAZO DEL RECURSO ....................................................................................................... 48 7. EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIN .......................................................................... 48 8. REVOCATORIA DIRECTA......................................................................................................... 49 CAPTULO VI ....................................................................................................................................... 49 GRADO DE CONSULTA ..................................................................................................................... 49 1. CARACTERSTICAS ................................................................................................................. 50 2. PROCEDENCIA .......................................................................................................................... 50 3. ENVO DEL EXPEDIENTE AL SUPERIOR .............................................................................. 50 4. TRMINO PARA DECIDIR ........................................................................................................ 50 Anexo No. 013. Grado de consulta ............................................................................................... 50 5. AUTOS MIXTOS ......................................................................................................................... 50 CAPTULO VII ...................................................................................................................................... 51 MEDIDAS CAUTELARES ................................................................................................................... 51 1. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ....................................... 51 2. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO VERBAL ............................................. 52 Anexo No. 014. Auto que decreta medidas cautelares ................................................................ 53 3. RECURSOS CONTRA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES ................................... 53 12
4. CARACTERSTICAS .................................................................................................................. 53 CAPTULO VIII ..................................................................................................................................... 54 OTRAS ACTUACIONES PROCESALES .......................................................................................... 54 1. SUCESIN PROCESAL ............................................................................................................ 54 2. ACUMULACIN DE PROCESOS ............................................................................................. 54 3. UNIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD ...................................................................................... 54 4. SUSPENSIN DE TERMINOS .................................................................................................. 55 5. REAPERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL ...................................... 55 TTULO III ............................................................................................. 57 INDAGACION PRELIMINAR ............................................................... 57 CAPTULO NICO .............................................................................................................................. 57 CONCEPTOS GENERALES .............................................................................................................. 57 1. DEFINICIN ................................................................................................................................ 57 2. ORIGEN ....................................................................................................................................... 58 3. TRMINO .................................................................................................................................... 58 4. ASIGNACIN .............................................................................................................................. 58 5. TRMITE ..................................................................................................................................... 58 6. PRUEBAS .................................................................................................................................... 59 7. EFECTOS .................................................................................................................................... 59 TTULO IV ............................................................................................. 61 PROCEDIMENTO ORDINARIO ........................................................... 61 CAPTULO I ......................................................................................................................................... 61 APERTURA DEL PROCESO.............................................................................................................. 61 CAPTULO II ........................................................................................................................................ 64 VERSIN LIBRE Y ESPONTANEA ................................................................................................... 64 1. ACOMPAAMIENTO DE APODERADO .............................................................................. 64 2. NOMBRAMIENTO DE APODERADO DE OFICIO .............................................................. 65 CAPTULO III ....................................................................................................................................... 66 PRACTICA DE PRUEBAS .................................................................................................................. 66 CAPTULO IV ....................................................................................................................................... 66 VINCULACIN DE OTROS PRESUNTOS RESPONSABLES ........................................................ 66 CAPTULO V ........................................................................................................................................ 66 CESACIN DE LA ACCIN FISCAL ................................................................................................. 66 CAPTULO VI ....................................................................................................................................... 67 ARCHIVO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL ........................................................ 67 1. PROCEDENCIA .......................................................................................................................... 67 2. GRADO DE CONSULTA ............................................................................................................ 67 CAPTULO VII ...................................................................................................................................... 67 13
AUTO DE IMPUTACIN ..................................................................................................................... 67 1. CONTENIDO DEL AUTO DE IMPUTACIN ............................................................................ 68 2. NOTIFICACIN DEL AUTO DE IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD FISCAL .............. 68 3. TRASLADO DE LA IMPUTACIN PARA PRESENTAR DESCARGOS, SOLICITAR Y/O APORTAR PRUEBAS..................................................................................................................... 68 CAPTULO VIII ..................................................................................................................................... 69 FALLO .................................................................................................................................................. 69 1. DEFINICIN Y CONTENIDO..................................................................................................... 69 2. NOTIFICACIN DEL FALLO ..................................................................................................... 71 3. RECURSOS ................................................................................................................................ 71 4. EFECTOS .................................................................................................................................... 71 CAPTULO IX ....................................................................................................................................... 72 TRMITE PARA ADECUACIN A PROCEDIMIENTO VERBAL .................................................... 72 TTULO V .............................................................................................. 73 PROCEDIMIENTO VERBAL................................................................ 73 1. TRANSICIN .............................................................................................................................. 73 2. REDISTRIBUCIN DE FUNCIONES Y ADECUACIN DEL TRMITE ................................ 73 CAPTULO I ......................................................................................................................................... 74 ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO VERBAL ...................................................................................... 74 CAPTULO II ........................................................................................................................................ 75 AUTO DE APERTURA E IMPUTACIN ............................................................................................ 75 CAPTULO III ....................................................................................................................................... 75 AUDIENCIA DE DESCARGOS .......................................................................................................... 75 1. INSTALACIN DE AUDIENCIA DE DESCARGOS ................................................................. 76 2. TRMITE DE LA AUDIENCIA DE DESCARGOS .................................................................... 76 3. CIERRE DE LA AUDIENCIA DE DESCARGOS ...................................................................... 78 CAPTULO IV ....................................................................................................................................... 78 AUDIENCIA DE DECISIN ................................................................................................................ 78 APENDICES ......................................................................................... 80 APENDICE 1. NORMOGRAMA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL ............... 80 APENDICE 2. ANEXOS MODELOS Y FORMATOS ORIENTADORES .................................. 80 APENDICE 3. PROTOCOLOS AUDIENCIAS - PROCEDIMIENTO VERBAL............................ 80
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TTULO I ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
CAPTULO I PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
1. DEFINICIN PROCESO RESPONSABILIDAD FISCAL
El Proceso de Responsabilidad Fiscal es el conjunto de las actuaciones administrativas adelantadas por las Contraloras con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin de sta, causen por accin u omisin y en forma dolosa o culposa un dao al patrimonio del Estado.
Art. 1 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
2. NATURALEZA JURDICA
El legislador dispuso que el procedimiento a travs del cual se declara la responsabilidad fiscal fuera de naturaleza administrativa y en consecuencia que este culmine con la expedicin de un acto administrativo sujeto a control judicial, ante la J urisdiccin Contenciosa Administrativa.
La finalidad de la actuacin administrativa es buscar el resarcimiento del patrimonio pblico afectado.
El conocimiento y trmite del proceso corresponde a los rganos de control fiscal como son la Contralora General de la Repblica, las Contraloras Territoriales y la Auditora General de la Repblica.
Art. 119, 267 y 272 C.P., Art. 1 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, Sentencias SU-620 de 13 de noviembre de 1996 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell; C-189 del 6 de mayo de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero y C-382- del 23 de abril de 2008. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
3. NORMATIVIDAD APLICABLE
El proceso de responsabilidad fiscal tiene su soporte jurdico en la Constitucin Poltica de Colombia en sus Artculos 268 numeral 5 y 272, y su desarrollo legal se encuentra plasmado en las Leyes 42 del 26 de enero de 1993, 610 del 15 de agosto de 2000 y 1474 del 12 de julio de 2011.
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En los aspectos no regulados en las disposiciones legales antes citadas se aplicarn, en su orden, las disposiciones del Cdigo Contencioso Administrativo, Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Cdigo de Procedimiento Civil y Cdigo de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con el proceso de responsabilidad fiscal.
Art. 66 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
Ver Apndice 1 - Normograma
4. CARACTERISTICAS DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
4.1. Actuacin Administrativa
Es esencialmente administrativo y necesariamente deriva su ejercicio de una gestin fiscal o con ocasin de sta; la responsabilidad fiscal se puede pregonar respecto de los servidores pblicos y particulares que estn jurdicamente habilitados para ejercer gestin fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre recursos pblicos puestos a su disposicin.
Como se dijo anteriormente, el procedimiento de responsabilidad fiscal es una actuacin esencialmente administrativa regida en su desarrollo dinmico, por los principios, normas y disposiciones que regulan la creacin o formacin de los actos administrativos.
Sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-840 de agosto 9 de 2001 M.P. Dr. J aime Araujo Rentera.
4.2. Carcter Subjetivo
Debe determinar si el investigado obr con dolo o culpa grave. La Ley 610 de 2000 en los artculos 4 y 5, establece que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daos ocasionados al patrimonio pblico, como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestin fiscal, de lo cual se colige que en materia de responsabilidad fiscal est proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
La Ley 1474 de 2011 estableci en su artculo 118 unos eventos en los cuales se presume el dolo y la culpa grave del gestor fiscal (Ver TITULO I ASPECTOS GENERALES, Captulo VII Elementos de la Responsabilidad Fiscal)
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Sentencia C-619 del 8 de agosto de 2000, M.P. Dr. J aime Crdoba Trivio y Rodrigo Escobar Gil, Sentencia C-512 del 31 de julio de 2013. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
4.3. Patrimonial y No Sancionatorio
Por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del dao causado por la gestin irregular; lo cual quiere decir que el dao patrimonial se repara mediante indemnizacin, con el fin de que las cosas vuelvan al estado anterior de cuando se ocasion el detrimento. El resarcimiento del perjuicio debe ser proporcional, y guardar correspondencia directa con la magnitud del dao causado sin sobrepasar ese lmite, es decir, la finalidad del proceso de responsabilidad fiscal no es sancionatoria. (Ver TTULO I ASPECTOS GENERALES, Captulo VII Elementos de la responsabilidad fiscal)
Art. 4 de la Ley 610 de 2000, Sentencia Corte Constitucional C-840 del 9 de agosto de 2001, M.P. J aime Crdoba Trivio y Rodrigo Escobar Gil.
4.4. Autnoma e Independiente
Opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. La responsabilidad fiscal es distinta de la disciplinaria y de la penal que puedan generarse por la comisin de los mismos hechos que dieron origen al dao patrimonial del Estado.
En virtud de lo anterior, no se excluye que pueda existir una concurrencia de responsabilidades, pues los bienes jurdicos protegidos por cada una son diferentes.
Sentencia T-297 del 7 de abril de 2006. M.P. Dr. J aime Crdoba Trivio, Sentencia T-161 del 16 de marzo de 2009. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo, Sentencia C-513 del 31 de julio de 2013. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
4.5. Improcedencia de la Prejudicialidad
En razn a la autonoma del proceso, no es dable supeditar el trmite ni la decisin del mismo, a la espera del pronunciamiento de otras autoridades sobre los hechos investigados.
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4.6. Garantista
En su trmite se deben observar las garantas sustanciales y procesales consagradas en los artculos 29 y 209 de la Constitucin Poltica y los principios del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Arts. 29 y 209 de la C.P., art. 2 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, art. 3 de la Ley 1437 del 12 de julio de 2011, art. 3 de la Ley 489 del 29 de diciembre de1998.
4.7. Reserva de las Actuaciones
Las actuaciones adelantadas durante la indagacin preliminar y los procesos de responsabilidad fiscal son reservadas hasta agotar el perodo probatorio. En consecuencia, ningn funcionario podr suministrar informacin, ni expedir copias de piezas procesales, hasta esa etapa, salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos.
El incumplimiento de esta obligacin constituye falta disciplinaria, la cual ser sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (10) salarios mnimos mensuales.
Los sujetos procesales tendrn derecho a obtener copia de la actuacin a partir de su vinculacin al proceso, para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligacin de guardar reserva sin necesidad de diligencia especial (ver principio de publicidad).
Art. 20 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, Sentencia C-477 del 9 de mayo de 2001. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
5. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
5.1. Debido Proceso
Conjunto de garantas sustanciales y procesales diseadas para salvaguardar los derechos de los presuntos responsables fiscales.
Art. 29 C.P., art. 2 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, Art. 3o. Ley 1437 del 18 de enero 2011, Sentencia SU-620 del 13 de noviembre de 1996.M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 18
5.1.1. Derecho de Defensa
En virtud de este principio durante la actuacin fiscal el investigado tiene derecho a la defensa material y designacin de un abogado, si as lo desea. Si el mismo no puede ser localizado o citado no comparece a rendir versin libre se solicitar la designacin de un apoderado de oficio con quien se continuar el trmite del proceso.
Para este efecto podrn designarse estudiantes de los Consultorios J urdicos de las Facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas de los abogados inscritos como auxiliares de justicia conforme a la ley, quienes no podrn negarse a cumplir con este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes.
Art. 29 C.P., arts. 42 y 43 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, Sentencia SU-620 del 13 de noviembre de 1996.M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, Sentencia C- 131 del 8 de agosto de 2002. M.P. Dr. J aime Crdoba Trivio, Sentencia T-549 del 6 de julio de 2010 M.P Dr. Humberto Sierra Porto y Sentencia C-513 de 31 de J ulio de 2013. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
5.1.2 Derecho de Contradiccin
Facultad que tienen los sujetos intervinientes, dentro de las oportunidades procesales correspondientes, de debatir las decisiones y controvertir las pruebas allegadas en su contra dentro del proceso de responsabilidad fiscal.
5.1.3 Presuncin de Inocencia
Garantiza que una persona investigada en un proceso fiscal slo ser responsable hasta tanto no se encuentre en firme o ejecutoriado el fallo con responsabilidad fiscal.
Art. 29 C.P. Arts. 32, 42 y 50 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000. Sentencias SU- 620 del 13 de noviembre de 1996.M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell y Sentencia C131 del 8 de agosto de 2002.M.P. J aime Crdoba Trivio. Art. 29 C.P., Art. 2 Ley 610 del 15 de agosto de 2000. 19
5.1.4 Legalidad
Las actuaciones administrativas dentro del proceso de responsabilidad fiscal se adelantarn de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitucin y la ley, garantizando con ello la seguridad jurdica.
5.1.5 Juez Natural o Funcionario Competente
Con fundamento en este principio los sujetos de la accin de responsabilidad fiscal debern ser investigados por el funcionario competente para adelantar la actuacin.
5.1.6 Nom Bis Idem
Garanta que tiene el presunto responsable fiscal, de no ser investigado dos veces por el mismo hecho, con excepcin de los autos de archivo conforme al artculo 17 de la Ley 610 de 2000 y la posibilidad que tienen las autoridades disciplinarias y penales de ejercitar las acciones de responsabilidad correspondientes por los mismos hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal, cuando haya lugar.
6. PRINCIPIOS DE LA FUNCIN PBLICA APLICABLE AL TRMITE DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
6.1. Igualdad
El operador fiscal dar el mismo trato y proteccin a los servidores pblicos, personas naturales o jurdicas que intervengan en las actuaciones de un proceso de responsabilidad fiscal.
Art. 29 C.P., art. 2 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, artculo 3 Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Art. 29 C.P., art. 2 Ley 610 del 15 de agosto de 2000 y art. 3 Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Art. 29 C.P., arts. 2 y 17 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, artculo 3 Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Arts. 13, 29 y 209 C.P., Art. 2 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, artculos 3 y 10 Ley 1437 del 18 de enero de 2011. 20
6.2. Moralidad
Este principio obliga a todas las personas y los servidores pblicos a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones del proceso de responsabilidad fiscal respetando las formalidades y finalidades derivadas del principio de legalidad.
6.3. Eficacia
Orientado a los operadores jurdicos de la accin de responsabilidad fiscal para lograr que los procedimientos alcancen su finalidad y, para el efecto, removern de oficio los obstculos puramente formales, evitando decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos injustificados y sanearn de conformidad con las normas legales las irregularidades procedimentales que se presenten en el proceso de responsabilidad fiscal, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuacin administrativa.
6.4. Economa
Garantiza que los operadores jurdicos encargados de adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, procedan con austeridad y eficiencia, optimizando el uso del tiempo y de los dems recursos, procurando el ms alto nivel de calidad en sus actuaciones y la proteccin de los derechos de las personas, disminuyendo costos procesales.
6.5. Celeridad
Tiene como finalidad el impulso oficioso del proceso de responsabilidad fiscal, incentivando el uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones (TICS), a efecto de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los trminos legales y sin dilaciones injustificadas.
Arts. 29, 88 y 209 C.P, Art. 2 Ley 610 del 15 de agosto 2000, Art. 3 Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Art. 29 CP., arts. 2 y 37 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, artculo 3 Ley 1437 del 18 de enero 2011. Arts. 29 y 209 C.P., art. 2 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, artculo 3 Ley 1437 del 18 de enero de 2011. 21
6.6. Imparcialidad
Los operadores jurdicos de la accin de responsabilidad fiscal, debern actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminacin alguna y, en general, cualquier clase de motivacin subjetiva.
6.7. Publicidad
Garantiza que las actuaciones y decisiones del proceso de responsabilidad fiscal se adelanten en forma pblica y abierta, para lo cual se comunicarn las decisiones de acuerdo con el tipo de notificaciones fijadas en la ley vigente. (Ver TTULO I ASPECTOS GENERALES, Captulo I, 4.7 Reserva de las actuaciones).
6.8. Buena Fe
Las autoridades y los particulares dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, presumirn el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.
6.9. Responsabilidad
En virtud del principio de responsabilidad, los operadores jurdicos asumirn las consecuencias de sus decisiones, omisiones o extralimitacin de funciones, de acuerdo con la Constitucin, las leyes y los reglamentos.
Arts. 29 y 209 C.P, art. 2 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, Artculo 3 Ley 1437 del 18 de enero 2011. Arts. 13, 29 y 209 C.P, art. 2 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, Artculo 3 Ley 1437 del 18 de enero 2011 Arts. 29 y 209 C.P, arts. 2 y 20 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, art. 3 Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Art. 83 C.P., art. 3 Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Arts. 6, 90 y 123 C.P., Art. 3 Ley 1437 del 18 de enero de 2011, Ley 734 del 5 de febrero de 2002. 22
6.10. Coordinacin
Busca la eficiencia y eficacia dentro del proceso de responsabilidad fiscal, concertando sus actividades con otras dependencias relacionadas con el proceso y otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos.
CAPTULO II CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN
1. CADUCIDAD DE LA ACCIN FISCAL
Es la extincin del derecho a la accin por la expiracin del trmino fijado en la ley para ejercerla. El legislador ha establecido un trmino legal para que se inicien las acciones correspondientes, vencido el cual, no podrn incoarse.
La accin fiscal caducar si transcurridos cinco (5) aos desde la ocurrencia del hecho generador del dao al patrimonio pblico, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este trmino empezar a contarse para los hechos o actos instantneos desde el da de su realizacin y para los complejos, de tracto sucesivo de carcter permanente o continuado desde el ltimo hecho o acto.
La caducidad opera ipso jure, vale decir, que el operador jurdico puede y debe decretarla oficiosamente cuando verifique el hecho objetivo de inactividad en el lapso consagrado en la ley para iniciar la accin. El plazo fijado por el legislador no se suspende ni se interrumpe, ya que se inspira en razones de orden pblico.
2. PRESCRIPCIN DEL PROCESO
La prescripcin es una institucin jurdica de regulacin legal, en virtud de la cual, se adquieren o se extinguen derechos, por haberse agotado un trmino de tiempo fijado por la ley.
Es la figura jurdica en la accin de responsabilidad fiscal, consagrada en el artculo 9 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, por medio de la cual si Inc. 2o Art. 113 C.P., art. 11 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, art. 3 Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Art. 9 Ley 610 del 15 de agosto de 2000 y Sentencia C-619 de 14 de junio 2001. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 23
transcurridos cinco (5) aos, contados a partir de la expedicin del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, sin haber dictado decisin en firme que la declare, prescribe o se extingue la accin de responsabilidad fiscal.
El vencimiento del trmino mencionado no impedir que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparacin del detrimento que haya sufrido la entidad afectada a travs de la accin de reparacin integral de la vctima a travs de la accin civil en el proceso penal, que podr ser ejercida por la respectiva entidad pblica o contralora competente.
Nm. 8 del art. 268 de la C. Poltica, art. 36 de la Ley 190 del 6 de junio de 1995, arts. 9, 65 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, art. 137, inc. 2 numeral 6 del art. 331 de la Ley 600 del 24 de julio de 2000, Sentencia C-619 de 14 de junio de 2001. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-228 del 3 de abril de 2002, M.P. Manuel J os Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
Ver Apndice 2: Anexo No. 01. Auto por medio de la cual se Decide la Prescripcin.
CAPTULO III UTILIZACIN DE MEDIOS TECNOLGICOS
Las pruebas y diligencias de los servidores pblicos que conforman el grupo especial de reaccin inmediata con facultades de polica judicial en ejercicio de la accin de responsabilidad fiscal debern recoger y conservar las pruebas y diligencias en medios tcnicos.
As mismo, la evacuacin de audiencias, diligencias en general y la prctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes a la sede del funcionario competente para adelantar el proceso, a travs de medios como la audiencia o comunicacin virtual, siempre que otro servidor pblico controle materialmente su desarrollo en el lugar de evacuacin. De ello se debe dejar constancia expresa en el acta de la respectiva diligencia.
Adems las decisiones podrn notificarse a travs de un nmero de fax o a la direccin de correo electrnico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificacin se entender surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en la del correo electrnico que sea enviado. La respectiva constancia ser anexada al expediente.
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Art. 116 Ley 1474 del 12 de julio de 2011. Aplica a los procedimientos ordinario y verbal.
CAPTULO IV POLICA JUDICIAL
1. COMPETENCIA
Los servidores de las contraloras que realicen funciones de investigacin o de indagacin, o que estn comisionados para la prctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, tienen el carcter de autoridad de polica judicial y ejercern sus funciones de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley 610 de 2000.
En ejercicio de sus funciones, los servidores pblicos de los organismos de control fiscal podrn exigir la colaboracin gratuita de las autoridades de todo orden.
Art. 10 Ley 610 del 15 de agosto de 2000
2. FACULTADES ESPECIALES DE POLICA JUDICIAL
Los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal crearn un grupo especial de reaccin inmediata con las facultades de polica judicial previstas en la Ley 610 de 2000, el cual actuar dentro de cualquier proceso misional de estos Organismos y con la debida diligencia y cuidado en la observacin y cadena de custodia de las pruebas que recauden en aplicacin de las funciones de polica judicial en armona con las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza de las mismas. Estas potestades deben observar las garantas constitucionales previstas en el artculo 29 de la Constitucin Poltica.
La Ley 1474 del 12 de julio de 2011 seala que en el ejercicio de funciones de polica judicial se podrn utilizar medios tecnolgicos para el recaudo, guarda, conservacin y custodia de las pruebas.
Art. 10 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, Art. 202 de la Ley 906 del 31 de agosto de 2004, Art. 115 Ley 1474 del 12 de julio 2011. Aplica a los procedimientos ordinario y verbal.
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3. GRUPOS INTERINSTITUCIONALES DE INVESTIGACIN INTEGRAL
Las Contraloras, la Fiscala General de la Nacin, la Procuradura General de la Nacin, las Personeras y las entidades de control de la administracin, podrn establecer con carcter temporal y de manera conjunta, grupos especiales de trabajo para adelantar investigaciones que permitan realizar la vigilancia integral del manejo de los bienes y fondos pblicos, as como las actuaciones de los servidores pblicos.
Las pruebas practicadas por estos grupos especiales de trabajo tendrn plena validez para los respectivos procesos fiscales, penales, disciplinarios y administrativos.
Art. 11 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000. Aplica a ambos procedimientos ordinario y verbal.
CAPTULO V CONTROL EXCEPCIONAL
1. CONCEPTO CONTROL EXCEPCIONAL
El control fiscal excepcional consiste en relevar temporalmente de su competencia al rgano primario de fiscalizacin (Contralora Territorial) sobre la ejecucin de su control en determinados casos, con base en solicitud expresa, a fin de otorgarla a la Contralora General de la Repblica.
2. CONTROL EXCEPCIONAL EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
Para una adecuada comprensin del artculo 63 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, que hace referencia al control excepcional de los procesos de responsabilidad fiscal, es indispensable tener en cuenta el artculo 26 de la Ley 42 del 26 de enero de 1993, que hace alusin de la competencia excepcional de la Contralora General de la Repblica en el proceso auditor sobre las cuentas de los entes territoriales, declarado exequible por la Corte Constitucional.
As las cosas, integradas las dos disposiciones citadas es claro que el primero establece que en aquellos eventos en que la Contralora General de la Repblica, ejerce un control excepcional sobre las cuentas de las entidades territoriales, 26
tendr competencia prevalente para adelantar los correspondientes procesos de responsabilidad fiscal.
CAPTULO VI GESTOR FISCAL
De conformidad con la definicin de gestin fiscal del artculo 3 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, gestor fiscal es el servidor pblico o el particular que tiene bajo su responsabilidad, el manejo, disposicin o administracin de recursos pblicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisicin, planeacin, conservacin, administracin, custodia, explotacin, enajenacin, consumo, adjudicacin, gasto, inversin y disposicin de los bienes pblicos, as como a la recaudacin, manejo e inversin de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado.
As mismo, el artculo 1 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, precepta: el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contraloras con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la accin fiscal o con ocasin de sta, causen por accin o por omisin y en forma dolosa o culposa un dao al patrimonio del Estado (Negrilla y subraya fuera de texto).
En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, M.P. J aime Araujo Rentara, expres la exequibilidad de la expresin con ocasin de sta, bajo en el entendido de que los actos que la materializan comporten una relacin de conexidad prxima y necesaria para con el desarrollo de la gestin fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda una relacin para con la nocin especfica de gestin fiscal, bajo la comprensin de que sta tiene una entidad material y jurdica propia que se desenvuelve mediante planes de accin, programas, actos de recaudo, administracin, inversin, disposicin y gastos, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respectivos mbitos convocan la atencin de los servidores pblicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.
De la misma manera, precepta la Corte Constitucional en la misma sentencia: cuando el dao fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que Inc. 3 del Art. 267 de la C.P., art. 63 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, Sentencia C-364 de 2 de abril de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 27
tenga la titularidad jurdica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento proceder a la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervencin haya sido directa o a guisa de contribucin
Es decir, que la jurisprudencia en relacin con la interpretacin de las normas constitucionales y legales y en especial, respecto de la calidad de destinatario del proceso fiscal del particular contratista con el Estado, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, ha sido enftica en sostener que no slo los contratistas con el Estado son sujetos de vigilancia fiscal, sino tambin que el control sobre la gestin adelantada por las autoridades pblicas y los particulares en la contratacin pblica se justifica por la naturaleza misma el control fiscal que fue diseado para defender el erario pblico y garantizar la eficiencia y eficacia los recursos pblicos (Sentencia T-1012 del 16 de octubre de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
Art. 3 Ley 610 del 15 de agosto de 2000. Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, M.P. Dr. J aime Araujo Rentera Sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002. M.P. Dr. J aime Crdoba Trivio, Sentencia T-1012 del 16 de octubre de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy.
CAPTULO VII ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL
La responsabilidad fiscal est integrada por tres elementos, los cuales deben quedar debidamente acreditados en el auto de imputacin como en el fallo con responsabilidad fiscal en el proceso ordinario, y en el verbal desde el auto de apertura e imputacin de responsabilidad fiscal, as:
Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestin fiscal. Un dao patrimonial al Estado. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Art.5 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, en concordancia con los Arts. 48 y 53 Ibdem y art. 98 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
1. CONDUCTA DOLOSA O CULPA GRAVE
Para declarar responsabilidad fiscal debe probarse el dolo o culpa grave. 28
Culpa Grave: La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el dao es consecuencia de una infraccin directa a la Constitucin o a la Ley o de una inexcusable omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.
Presunciones de Culpa Grave: La Ley 1474 del 12 de julio de 2011 reiter que el grado de culpabilidad para fijar la existencia de responsabilidad fiscal ser el dolo o la culpa grave, e incluy las siguientes presunciones de culpa grave, as:
Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o trminos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones tcnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante;
Cuando haya habido una omisin injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificacin objetiva ofertas que superen los precios de mercado;
Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventora o de las funciones de supervisin, tales como el adelantamiento de revisiones peridicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecucin del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas;
Cuando se haya incumplido la obligacin de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las plizas o garantas frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos;
Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y dems emolumentos y haberes laborales con violacin de las normas que rigen el ejercicio de la funcin pblica o las relaciones laborales.
Art. 118 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, Sentencia C-512 del 31 de J ulio de 2013. M.P. Dr. Mauricio Gonzlez Cuervo Art. 63 del Cdigo Civil; Sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional, M.P. J AIME CRDOBA TRIVIO y RODRIGO ESCOBAR GIL, Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, Consejera ponente: MARA CLAUDIA ROJ AS LASSO, del 20 de octubre de 2011, Radicacin nmero: 50001-23-31-000-2003-00227-01. 29
El Dolo: La conducta es dolosa cuando el presunto responsable quiere realizar un hecho contrario a las finalidades del servicio del Estado.
Presunciones del Dolo: El artculo 118 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, estableci que se presumir que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisin de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese ttulo.
Art. 118 Ley 1474 del 12 de julio de 2011 y Sentencia C-512 de 31 de julio de 2013. M.P. Dr. Mauricio Gonzlez Cuervo.
2. DAO PATRIMONIAL AL ESTADO
El artculo 6 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, define el dao, como: la lesin del patrimonio pblico, representada en el menoscabo, disminucin, perjuicio, detrimento, prdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos pblicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestin fiscal antieconmica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en trminos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contraloras.
Dicho dao podr ocasionarse por accin u omisin de los servidores pblicos o por la persona natural o jurdica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio pblico
El dao patrimonial al Estado puede provenir por dos causas: 1) Por hechos, acontecimientos que se encuentran al margen de la gestin fiscal; 2) Por actos, hechos, omisiones, operaciones y contratos que se hallen en los dominios de la gestin fiscal, caso en el cual procede el proceso de responsabilidad fiscal para lograr su resarcimiento, tal como lo precepta el artculo 7 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
Art. 6 Ley 610 del 15 de agosto de 2000 (apartes subrayados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional en Sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil) y Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. M.P. Dr. J aime Araujo Rentera. 30
Art. 7 Ley 610 del 15 de agosto de 2000 y Concepto 1497 del 4 de agosto de 2003 del Consejo de Estado, Ponente: Rodrguez Arce y Flavio Augusto.
2.1. Caractersticas del Dao
Conforme lo ha regulado la ley y la jurisprudencia para que se configure la responsabilidad, el dao como elemento nuclear de la teora de la responsabilidad civil, administrativa o fiscal, debe reunir las siguientes caractersticas:
Directo: El dao directo se relaciona con el nexo de causalidad, guarda relacin esta caracterstica con la imputacin del dao, es decir, con otro de los elementos de responsabilidad fiscal; por consiguiente, debe estar demostrado objetivamente desde el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Personal: En trminos generales se refiere a establecer que el hecho daino causo un perjuicio a la persona que solicita la indemnizacin. El elemento personal que caracteriza al dao-perjuicio, se refiere a la entidad afectada.
Cierto: Es el actual y se opone al hipottico o eventual, tiene carcter de certeza de donde se infiere que no existe duda sobre su ocurrencia.
Anormal: Significa que este debe ser el resultado de acciones irregulares producidas por los servidores pblicos o particulares, persona natural o jurdica que en ejercicio de gestin fiscal, o con ocasin a esta, contribuyan y causen un dao al patrimonio pblico; en consecuencia solo tiene aforo dentro de la responsabilidad fiscal el dao que se cause en contra del ordenamiento jurdico.
Cuantificable con Arreglo a su Real Magnitud: Es una exigencia que hace la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, como requisito indispensable para iniciar el proceso, el cual inicia con un estimado, pero a travs del debate procesal puede ser modificado de acuerdo al acervo probatorio y el valor definitivo del dao debe ser objeto de indexacin.
3. EL NEXO CAUSAL
Hace referencia a la relacin de causalidad entre la conducta daina y el dao patrimonial causado, por lo que debe quedar suficientemente probado que la conducta del gestor fiscal fue la causa eficiente del detrimento patrimonial, o que sin su actuar ste no hubiera ocurrido; por lo que el dao debe ser consecuencia directa del comportamiento activo u omisivo del gestor fiscal. 31
TTULO II ACTUACIONES PROCESALES EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
CAPTULO I PRUEBAS
1. DEFINICIN
Son las razones o fundamentos que permiten llevar al operador jurdico del proceso a la certeza de un hecho, que se surte a travs de medios de prueba directos o indirectos como mecanismos para alcanzar la demostracin de la verdad.
Principios rectores de la prueba en procesos de responsabilidad fiscal
Necesidad de la prueba: Toda autoridad judicial y administrativa debe fundamentar sus decisiones en pruebas legalmente decretadas, oportuna y regularmente allegadas al expediente, las que debern ser valoradas de acuerdo con la sana crtica.
Oportunidad de la prueba: Hace referencia al trmino establecido por la ley para solicitarlas y/o aportarlas, de oficio o a solicitud de parte.
Comunidad de la prueba: La prueba no es propiedad exclusiva de la parte que la solicit o aport, es patrimonio del proceso, lo que significa que, una vez aportada, los intervinientes pueden hacer uso de ella.
Igualdad de oportunidades: Los sujetos procesales cuentan con igualdad de condiciones para solicitar y controvertir las pruebas, dentro de los trminos previstos por la ley.
Oficiosidad de la prueba: Es la facultad que tiene la administracin para decretar la prctica de las pruebas que no slo considere necesarias, sino que, adems, sean conducentes y pertinentes, con las que se pretende confirmar o desvirtuar los hechos objeto de investigacin.
Publicidad: Significa que debe permitirse a los sujetos procesales conocer las pruebas, intervenir en su prctica, objetarlas si es del caso y discutirlas en alegaciones oportunas.
Tambin significa que las conclusiones del funcionario, sobre la prueba, deben ser conocidas por los intervinientes. 32
Contradiccin de la prueba: El presunto responsable contra quien se oponga una prueba, debe gozar de la oportunidad procesal de conocerla y discutirla.
Concentracin de la prueba: Pretende que las pruebas de la misma naturaleza se practiquen de manera simultnea, buscando los menores costos, en virtud de los principios de economa y celeridad.
Carga de la prueba: Corresponde a las Contraloras (en representacin del Estado) la carga de la prueba, para confirmar o desvirtuar los hechos objeto del proceso.
2. CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA
Pertinencia: La prueba es pertinente cuando tiene relacin con los hechos de un proceso. Si no guarda relacin con los mismos se dice que es impertinente.
Conducencia: Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar un hecho determinado. Es decir, se compara el medio probatorio y la ley y de all obtenemos si existe certeza o no de los elementos de la responsabilidad fiscal.
Utilidad: La prueba es til cuando presta un servicio, es necesaria o es conveniente para ayudar a obtener certeza de los elementos de la responsabilidad fiscal que se investiga y cuando no lo es toma el nombre de superflua.
La prueba impertinente, inconducente o superflua debe ser rechazada por el operador fiscal in lmine o sea desde el momento en el cual se resuelva sobre las solicitudes de pruebas, por razones de economa procesal.
3. PRECLUSIVIDAD DE LOS TRMINOS
Cuando no se usan las oportunidades procesales o no se ejercen las facultades otorgadas, precluye el derecho, o sea que pierde la oportunidad o la facultad. Por ejemplo, si se deja pasar un trmino para pedir pruebas, stas ya no podrn solicitarse.
Literal f art. 100 y art.107 Ley 1474 del 12 de julio de 2011 y art. 183 del C. de P.C., modificado por el art. 18 de la Ley 794 del 8 de enero de 2003.
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4. MEDIOS DE PRUEBA
Son los elementos o herramientas mediante los cuales se obtienen o se extraen y se llevan al proceso, el conocimiento de los hechos. Sirven como pruebas, la confesin, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios, el informe tcnico, visita especial y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del operador fiscal.
Arts. 22 al 32 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 y arts. 116 y 117 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
5. PRUEBA PARA RESPONSABILIZAR
El fallo con responsabilidad fiscal slo proceder cuando obre prueba que conduzca a la certeza del dao patrimonial y de la responsabilidad del investigado.
Art. 23 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
6. PETICIN DE PRUEBAS
El investigado o quien haya rendido exposicin libre y espontnea podr pedir la prctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegacin total o parcial de las solicitudes o allegadas deber ser motivada y notificarse al peticionario, decisin contra la cual proceden los recursos de reposicin y apelacin, segn la instancia.
Art. 24 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, en concordancia con el art. 110 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
7. COMISIN PARA LA PRCTICA DE PRUEBAS
El funcionario competente podr comisionar para la prctica de pruebas a otro funcionario idneo cuando la misma deba practicarse fuera del territorio de su competencia.
Art. 27 Ley 610 del 15 de agosto de 2000 y art. 100 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
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8. PRUEBAS TRASLADADAS
Las pruebas obrantes vlidamente en un proceso judicial, de responsabilidad fiscal, administrativo o disciplinario, podrn trasladarse en copia o fotocopia al proceso de responsabilidad fiscal y se apreciarn de acuerdo con las reglas preexistentes, segn la naturaleza de cada medio probatorio.
Los hallazgos encontrados en las auditoras fiscales tendrn validez probatoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de ley.
Art. 28 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
Ver apndice 2: Anexo No. 02. Informe de evaluacin de hallazgo fiscal. (Se puede utilizar cuando el traslado de hallazgo o la queja no contienen los elementos de la responsabilidad fiscal, por lo tanto no hay mrito para abrir una indagacin preliminar).
9. ASEGURAMIENTO DE LAS PRUEBAS
El funcionario de la Contralora en ejercicio de las facultades de polica judicial tomar las medidas que sean necesarias para asegurar que los elementos de prueba no sean alterados, ocultados o destruidos. Con tal fin podr ordenar entre otras las siguientes medidas: disponer vigilancia especial de las personas, de los muebles o inmuebles, el sellamiento de stos, la retencin de medios de transporte, la incautacin de papeles, libros, documentos o cualquier otro texto informtico o magntico.
Art. 29 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
10. PRUEBAS INEXISTENTES Las pruebas recaudadas sin el lleno de formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrn como inexistentes.
Art. 30 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
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11. CARGA DE LA PRUEBA
En la accin de responsabilidad fiscal la carga de la prueba la tiene el Estado a travs de las contraloras, en el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal.
Es de advertir que frente a las presunciones consagradas en el artculo 118 de la ley 1474 del 12 de julio de 2011, la carga de la prueba se invierte.
12. VALORACIN DE LA PRUEBA
Las pruebas debern apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crtica y la persuasin racional.
La sana crtica es la operacin intelectual realizada por el operador jurdico y destinado a la correcta apreciacin del resultado de las pruebas decretadas y practicadas dentro del proceso. En otras palabras, la sana crtica es el mtodo de apreciacin de la prueba, donde su valoracin debe realizarse de acuerdo a la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.
Este principio exige al operador jurdico que motive y argumente sus decisiones. Se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al operador jurdico el poder de valorizar libremente dicho resultado; se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la ley la que fija el valor de la prueba.
Art. 26 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, en concordancia con el art.187 del C. de P. C.
13. PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
El investigado podr controvertir las pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal en las siguientes oportunidades:
Despus de la notificacin del auto de apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal.
Despus de diez (10) das contados a partir del da siguiente a la notificacin personal o por aviso del auto de imputacin, podr presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas y solicitar y aportar las pruebas que pretenda hacer valer.
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Vencido el trmino anterior el funcionario competente ordenar mediante auto la prctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes, conducentes y tiles, por un trmino mximo de treinta (30) das.
Para los procesos de responsabilidad fiscal que se inicien a partir de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, se estableci una nueva oportunidad probatoria que se podr surtir al momento de desatar los recursos contra el fallo como lo disponen los artculos 77 y 80 ibdem.
El auto que decrete o rechace las pruebas deber notificarse por estado. Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procedern los recursos de reposicin y apelacin; de acuerdo a la instancia, esta ltima se conceder en el efecto diferido. Es de advertir que el trmino para practicar las pruebas es de dos aos.
Arts. 42, 50 y 51 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, art. 121 del Decreto 1400 del 6 de agosto de 1970. Trminos de das, meses y aos.
14. PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO VERBAL
En la audiencia de descargos el investigado podr aportar y solicitar pruebas y el funcionario competente decretarlas o denegarlas.
En esta audiencia las partes tienen la facultad de controvertir las pruebas incorporadas al proceso en el auto de apertura e imputacin, as como las decretadas y practicadas en dicha diligencia. Sobre las pruebas solicitadas dentro de la audiencia, el servidor pblico competente deber decretar las que haya a lugar a ms tardar dentro del mes siguiente y se debern practicar dentro un trmino mximo de un ao.
Arts. 107 y 108 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
CAPTULO II IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES
Los impedimentos y recusaciones regulados por el legislador, garantizan la proteccin de dos principios bsicos para la correcta administracin de justicia, la independencia e imparcialidad de los servidores pblicos que conocen de las Indagaciones Preliminares y Procesos de Responsabilidad Fiscal.
El rgimen de recusaciones e impedimentos posee varias caractersticas importantes: 37
Las causales son taxativas y su rgimen tiene reserva legal. Son de interpretacin estricta y de ningn modo resultan admisibles las extensiones analgicas y situaciones no contempladas por la ley.
Art. 113 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 en concordancia con el art. 133 Ley 1437 del 18 de enero de 2011 y art. 150 del Cdigo de Procedimiento Civil.
1. IMPEDIMENTO
Los servidores pblicos que conozcan de Indagaciones Preliminares y Procesos de Responsabilidad Fiscal Ordinarios y Verbales en quienes concurra alguna causal de recusacin, debern declararse impedidos tan pronto como adviertan su existencia.
2. RECUSACIN
La recusacin es un instrumento garante del debido proceso, con que cuenta la persona implicada o su apoderado, para solicitarle al servidor pblico que adelanta el trmite procesal que debe separarse de su conocimiento, por la existencia de una causal legal expresa.
3. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIN
Son causales de impedimento y recusacin para los servidores que conozcan Indagaciones Preliminares y Procesos de Responsabilidad Fiscal Ordinarios y Verbales, las contempladas en Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ley 1437 del 18 de enero de 2011, artculo 130. Causales. Los magistrados y jueces debern declararse impedidos, o sern recusables, en los casos sealados en el artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil y, adems, en los siguientes eventos:
1. Cuando el juez, su cnyuge, compaero o compaera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil, hubieren participado en la expedicin del acto enjuiciado, en la Sentencia C-600 del 10 de agosto del 2011. M.P. Dr. Mara Victoria Calle Correa, art. 33 Ley 610 del 15 de agosto 2000. art. 113 Ley 1474 del 12 de julio de 2011, art. 130 Ley 1437 del 18 de enero de 2011 que remite al art. 150 del C. de P. C. 38
formacin o celebracin del contrato o en la ejecucin del hecho u operacin administrativa materia de la controversia.
2. Cuando el juez, su cnyuge, compaero o compaera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil, hubieren intervenido en condicin de rbitro, de parte, de tercero interesado, de apoderado, de testigo, de perito o de agente del Ministerio Pblico, en el proceso arbitral respecto de cuyo laudo se est surtiendo el correspondiente recurso de anulacin ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
3. Cuando el cnyuge, compaero o compaera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil, tengan la condicin de servidores pblicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades pblicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.
4. Cuando el cnyuge, compaero o compaera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condicin de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados.
Decreto 1400 del 6 de agosto de 1970, artculo 150. Modificado. D.E. 2282/89, artculo1, nm. 88. Causales de recusacin. Son causales de recusacin las siguientes:
1. Tener el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil inters directo o indirecto en el proceso.
2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cnyuge o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.
3. Ser el juez cnyuge o pariente de alguna de las partes o de su representante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
4. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados, guardador de cualquiera de las partes.
5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios. 39
6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.
7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cnyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o despus, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecucin de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigacin penal. Expresiones subrayadas declaradas Exequibles por los cargos examinados, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-600 de 2011
8. Haber formulado el juez, su cnyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante o apoderado, o estar aqullos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal. Expresin subrayada declarada Exequible por los cargos examinados, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-600 de 2011
9. Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecucin de la sentencia, o amistad ntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado.
10. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho pblico, establecimiento de crdito o sociedad annima.
11. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las partes o su representante o apoderado en sociedad de personas.
12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuacin judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en ste como apoderado, agente del Ministerio Pblico, perito o testigo.
13. Ser el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las partes, antes de la iniciacin del proceso.
14. Tener el juez, su cnyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestin jurdica que l debe fallar. 40
4. TRMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES
Para el trmite de los impedimentos se observarn las siguientes reglas, contempladas en el artculo 35 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000:
() El funcionario impedido o recusado pasar el proceso a su superior jerrquico o funcional, segn el caso, fundamentando y sealando la causal existente y si fuere posible aportar las pruebas pertinentes, a fin de que el superior decida de plano si acepta el impedimento o la recusacin y en caso afirmativo a quien ha de corresponder su conocimiento o quin habr de sustituir al funcionario impedido o recusado. Cuando haya dos o ms funcionarios competentes para conocer de un mismo asunto y uno de ellos se declare impedido o acepte la recusacin, pasar el proceso al siguiente, quien si acepta la causal avocar el conocimiento. En caso contrario, lo remitir al superior jerrquico o funcional, segn el caso, para que resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento o recusacin ().
Las decisiones que se profieran durante el trmite de los impedimentos no son susceptibles de recurso alguno, segn el numeral 7 del artculo 131 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011.
Si el impedimento lo formula el funcionario de conocimiento, ste enviar dentro de los tres (3) das siguientes la actuacin con escrito motivado al superior.
Si quien se est declarando impedido o recusado es el Contralor territorial, ste manifestar si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de su formulacin y mediante un auto motivado inmediatamente suspender los trminos del proceso para remitir las diligencias al Procurador Provincial respectivo, quien resolver dentro de un trmino de diez (10) das siguientes a la fecha de su recibo.
Ver Apndice 2: Anexo No. 03 Auto por el cual se declara un impedimento. Anexo No.04 Auto por el cual se decide de plano un impedimento. Art. 113 Ley 1474 del 12 de julio de 2011, art. 130 Ley 1437 del 18 de enero de 2011 y art 150 del C.P.C. Art. 35 Ley 610 del 15 de agosto de 2000. Art. 12 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011. 41
CAPTULO III NULIDADES
La nulidad procesal es una institucin que se desprende del artculo 29 de la Constitucin Poltica, con el objeto de garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa de quienes intervienen en l y es, por regla general desarrollada en la ley, la cual indica los vicios del proceso que permiten su invocacin y declaracin.
En efecto las nulidades procesales, estn instituidas para asegurar la validez del proceso, pues su objetivo es evitar que en las actuaciones se incurra en irregularidades de tal entidad, que comprometan su eficacia, esto es, que le resten los efectos jurdicos al acto o actos que integran el proceso. La nulidad ser decretada por el funcionario de conocimiento del proceso, de oficio o a peticin de parte. (Ver -TTULO I - ASPECTOS GENERALES, Captulo I, 6.3 Eficacia)
1. CAUSALES DE NULIDAD
El artculo 36 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, regula las causales de nulidad que aplican para el procedimiento ordinario y verbal, as:
La falta de competencia del funcionario para conocer y fallar. La violacin del derecho de defensa del implicado. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.
2. OPORTUNIDAD
En la respectiva solicitud de nulidad se precisar la causal invocada y se expondrn las razones que la sustenten. Solo se podr formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente.
En el Procedimiento Ordinario del Proceso de Responsabilidad Fiscal: La solicitud de nulidad podr formularse hasta antes de proferirse la decisin final, la cual se resolver dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de su presentacin.
En el Procedimiento Verbal del Proceso de Responsabilidad Fiscal : La oportunidad para proponer y declarar nulidades, solo proceder en la Audiencia de Descargos. La nulidad se resolver en la misma Audiencia de Descargos.
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3. RECURSOS CONTRA LAS NULIDADES
En el proceso de responsabilidad fiscal ordinario de nica instancia, procede nicamente el recurso de reposicin y en el proceso de doble instancia, el recurso de apelacin.
En el Proceso de responsabilidad fiscal verbal de nica instancia solo procede el recurso de reposicin y en el de doble instancia procede el recurso de reposicin y en subsidio apelacin.
Cuando la nulidad fue decretada de oficio no procede ningn recurso.
Arts. 102 y 109 Ley 1474 del 12 de julio de 2011, en concordancia con el art.110.
4. SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES
En cualquier etapa del proceso en que el funcionario advierta que existe alguna de las causales previstas en el artculo 36 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, decretar la nulidad total o parcial de lo actuado desde el momento en que se present la causal y ordenar que se reponga la actuacin, que dependa del acto declarado nulo, para que se subsane lo afectado.
Las pruebas practicadas legalmente conservaran su plena validez, pero debe quedar expreso en el acto que declare la nulidad.
Ver apndice 2: Anexo No. 05 Auto por medio de la cual se decide la nulidad de una actuacin.
CAPTULO IV NOTIFICACIONES
Por medio de las citaciones, comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologas, se ejercita y da efectividad al principio de publicidad, dado que los operadores jurdicos del proceso de Art.38 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 y Arts. 99 y 109 Ley 1474 del 12 de julio de 2011 Inciso 2 del Art.109 y 102 Ley 1474 del 12 de julio de 2011 y art. 3 Ley 610 de 15 de agosto de 2000. 43
responsabilidad fiscal, deben dar a conocer a los interesados, en forma sistemtica y permanente, sin que medie peticin alguna, sus actos, con el fin de que ejerzan su derecho a la defensa y contradiccin.
1. NOTIFICACIN EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
De conformidad con lo consagrado en el artculo 106 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, nicamente debern notificarse personalmente el auto de apertura, el auto de imputacin de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o nica instancia, para stas providencias se aplicar el sistema de notificacin personal y por aviso previsto en la Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Las dems decisiones que se profieran dentro del proceso sern notificadas por estado.
2. NOTIFICACIN EN EL PROCEDIMIENTO VERBAL
En los procesos verbales de responsabilidad fiscal se notifican personalmente, por aviso, en estrados y por conducta concluyente.
Sin embargo, se notificarn personalmente conforme al literal a) del artculo104 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 el auto de apertura e imputacin y los recursos de reposicin o apelacin contra el fallo con responsabilidad fiscal, de conformidad con la Ley 1437 del 18 de enero de 2011.
En caso de no comparecer a la audiencia, a pesar de haberse hecho citacin oportunamente, se entender surtida la notificacin salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los dos (2) das siguientes a la fecha en que se profiri la decisin, caso en la cual la notificacin se realizar al da siguiente de haberse aceptado mediante auto de justificacin.
Cuando no se hubiere realizado la notificacin o esta fuera irregular, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, cuando el sujeto procesal dndose por suficientemente enterado, se manifiesta respecto de la decisin, o cuando l mismo utiliza en tiempo los recursos procedentes.
Dentro del expediente se incluir un registro con la constancia de las notificaciones realizadas tanto en audiencia como fuera de ella, para lo cual se podr utilizar los medios tcnicos idneos;
Arts. 104 y 112 Ley 1474 de 12 de julio de 2011, arts. 67, 68 y 69 Ley 1437 del 18 de enero de 2011.
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3. NOTIFICACIN PERSONAL
El procedimiento que se debe seguir a fin de efectuar la notificacin personal, teniendo en cuenta el artculo 68, 69 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011 es el siguiente:
Se debe enviar una citacin a la direccin, al nmero de fax o al correo electrnico que figure en el expediente o pueda obtenerse del registro mercantil, el cual se har dentro de los cinco (5) das siguientes a la expedicin del acto, de dicha diligencia se dejar constancia en el expediente.
Si se desconoce la informacin sobre el destinatario, la citacin se publicar en la pgina electrnica o en un lugar de acceso al pblico de la respectiva entidad por el trmino de cinco (5) das.
En el evento en que no pudiere hacerse la notificacin personal al cabo de los cinco (5) das del envo de la citacin, esta se efectuar por medio de aviso.
Ver Apndice 2: Anexo No. 06 Notificacin personal.
4. El AVISO
Deber indicar:
Fecha del aviso. Fecha de la providencia que se notifica. Identificacin de la autoridad que lo expidi. Los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos respectivos. Advertencia de que la notificacin se considerar surtida al finalizar el da siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.
Cuando se desconozca la informacin sobre el destinatario, el aviso, con copia ntegra del acto administrativo, se publicar en la pgina electrnica y en todo caso en un lugar de acceso al pblico de la respectiva entidad por el trmino de cinco (5) das, con la advertencia de que la notificacin se considerar surtida al finalizar el da siguiente al retiro del aviso.
As mismo en el expediente se dejar constancia de la fecha en que por este medio quedar surtida la notificacin personal.
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Ver Apndice 2: Anexo No. 07 Notificacin por aviso. Anexo No. 08 Notificacin por aviso internet.
5. NOTIFICACIN POR ESTADO
Es la forma como se comunica al interesado las decisiones que no deban realizarse personalmente, consistente en una anotacin en una planilla denominada estado de los principales datos del proceso, la fecha de la decisin y el cuaderno en que se halla, la cual debe ser publicada en lugar visible de la secretara del despacho.
Art. 106 de la Ley 1474 del 12 de J ulio de 2011 y art. 321 C.P.C.
VER APENDICE 2: ANEXO No. 09 NOTIFICACIN POR ESTADO.
6. NOTIFICACIN ELECTRONICA
La Ley 1437 del 18 de enero de 2011, en su artculo 56, establece que se podrn notificar los actos a travs de medios electrnicos, siempre y cuando se haya aceptado este medio de notificacin, en el desarrollo de la actuacin el interesado podr solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrnicos, sino de conformidad con los otros medios de notificacin previstos.
En caso de efectuarse la notificacin a travs de este medio, esta quedar surtida en la fecha que aparezca en el correo electrnico enviado. La respectiva constancia ser anexada al expediente, de conformidad con el inciso 2 del artculo 116 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
Art. 56 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, art. 116 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
7. NOTIFICACIN ESTRADOS
Toda decisin que se adopte en audiencia pblica (procedimiento verbal), ser notificada verbalmente en estrados, debindose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas.
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Numeral 2, Art. 67 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011.
CAPTULO V RECURSOS
1. DEFINICIN
Es uno de los principales medios de impugnacin, el cual ha sido definido como una pretensin o un acto procesal mediante el cual el sujeto procesal o quien tenga la legitimacin para actuar solicita la revisin, dentro del mismo proceso, de una resolucin o un acto que le ha sido adverso, para que le sea sustituido por otro que le beneficie.
El artculo 74 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, modific la denominacin de Recursos en va gubernativa a que se refera el artculo 50 del Decreto 01 del 2 de enero de 1984, y en su lugar los llam recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procedern los siguientes recursos:
El de reposicin, ante quien expidi la decisin para que la aclare, modifique, adicione o revoque.
Ver Apndice 2: Anexo No. 010 Auto por el cual se decide sobre el recurso de reposicin.
El de apelacin, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propsito.
Ver Apndice 2: Anexo No. 011 Auto por el cual se decide sobre el recurso de apelacin.
El de queja, cuando se rechace el de apelacin.
2. IMPROCEDENCIA
No habr recurso contra los actos de carcter general, ni contra los de trmite, preparatorios, o de ejecucin excepto en los casos previstos en norma expresa.
Art. 75 Ley 1437 del 18 de enero de 2011.
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3. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIN
Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal. Los recursos debern presentarse en la respectiva audiencia de descargos y decisin y sustentarse en la misma Audiencia. Sin embargo, de acuerdo al literal d) del artculo 101 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, los recursos contra el fallo con responsabilidad fiscal se debern presentar en la audiencia, caso en el cual lo sustentaran dentro de los 10 das siguientes de la misma.
Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal. Frente a la vigencia y transitoriedad que contempla el artculo 308 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, en los procesos aperturados con anterioridad a la mencionada ley, en cuanto a los recursos debern interponerse dentro de los cinco (5) das hbiles despus de surtida la notificacin.
En tanto, que los procesos que iniciaron a partir de la Ley 1437 de 2011 la regla general son diez (10) das hbiles, salvo para los autos que niegan la prctica de pruebas, que se cuenta con un trmino de cinco das, de conformidad con el artculo 51 de la Ley 610 de 2000.
Por regla general los recursos se interpondrn por escrito, que no requiere de presentacin personal, si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuacin. Igualmente, podrn presentarse por medios electrnicos.
Art. 76 Ley 1437 del 18 de enero de 2011.
4. ACTOS CONTRA LOS CUALES PROCEDEN RECURSOS EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
Contra los actos que se profieran en el proceso de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos:
Contra el rechazo a la peticin de negar la acumulacin de actuaciones. procede recurso de reposicin.
Contra la decisin que resuelve las solicitudes de nulidad, proceden los recursos de reposicin y apelacin, dependiendo de la instancia, tal como se detall en el captulo de nulidades.
Contra la decisin que deniegue la prctica de pruebas, proceden los recursos de reposicin y apelacin, dependiendo de la instancia, tal como se detall en el captulo de pruebas. 48
Contra el auto que decrete medidas cautelares, proceden los recursos de reposicin y apelacin, dependiendo de la instancia, tal como se detall en el captulo de medidas cautelares.
Contra el fallo con responsabilidad fiscal proceden los recursos de reposicin o apelacin, dependiendo de la instancia del proceso.
5. REQUISITOS DEL RECURSO
Los recursos debern reunir los siguientes requisitos:
Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su apoderado debidamente constituido. Sustentarse con expresin concreta de los motivos de inconformidad. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer. Indicar el nombre y la direccin del recurrente, as como la direccin electrnica si desea ser notificado por este medio.
6. RECHAZO DEL RECURSO
Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos expresamente previstos en los numerales 1, 2 y 4 mencionados anteriormente, el funcionario competente deber rechazarlo. Contra el rechazo del recurso de apelacin proceder el de queja.
Art. 77 y 78 Ley 1437 del 18 de enero de 2011.
7. EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIN
En el efecto suspensivo, la competencia del inferior se suspender desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior.
Efecto devolutivo, no se suspende el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso.
Efecto diferido, se suspender el cumplimiento de la providencia apelada, pero continuar el curso del proceso ante el inferior en lo que no dependa necesariamente de ella.
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Art. 79 Ley 1437 del 18 de enero de 2011, inciso 1 Art, 354.CPC
8. REVOCATORIA DIRECTA
Es la atribucin concedida al funcionario que expidi el acto o a su superior inmediato para que de oficio o a peticin de parte, revoque un acto administrativo contrario a la Constitucin o a la ley, al inters pblico o social, o cuando ste cause un agravio injustificado a una persona.
Las causales de revocacin, improcedencia, oportunidad y efectos se encuentran regulados de manera expresa en la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, en cuyo trmite se deben garantizar los derechos de audiencia y defensa.
Arts. 93 al 97 Ley 1437 del 18 de enero de 2011.
Ver Apndice 2: Anexo No. 012. Auto por el cual se decide una revocatoria directa en el proceso de responsabilidad fiscal.
CAPTULO VI GRADO DE CONSULTA
El artculo 18 la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, aplica tanto al proceso ordinario, como al verbal de responsabilidad fiscal, porque la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, no introdujo cambios a esta figura jurdica. El superior al pronunciarse acerca del asunto sometido al grado de consulta, no tiene lmites en su pronunciamiento, confirindole competencia para conocer las actuaciones surtidas y en tal virtud, confirmar, modificar o revocar la decisin de primera instancia.
Es preciso sealar que el trmino para resolver es de un mes contado a partir de la fecha de recibo y las providencias no quedaran ejecutoriadas hasta que no se surta el Grado de Consulta.
Sentencia T-587 del 1 de agosto de 2002. M.P. J aime Crdoba Trivio.
Se establece el grado de consulta en defensa:
Del inters pblico, Del ordenamiento jurdico y De los derechos y garantas fundamentales. 50
1. CARACTERSTICAS
No constituye un recurso, sino una instancia dominada por el principio de oficiosidad. Aplica a los procesos que se tramitan por los procedimientos ordinario y verbal.
La competencia en grado de consulta no se encuentra limitada por el principio de la no reformatio in pejus, pues el hecho de no ser un recurso y operar por mandato de la ley, le permite al superior decidir sin limitacin alguna sobre la providencia consultada.
2. PROCEDENCIA
Se dicte auto de archivo, El fallo sea sin responsabilidad fiscal, El fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio.
3. ENVO DEL EXPEDIENTE AL SUPERIOR
Para efectos de agotar la consulta, el funcionario que profiri la decisin, deber enviar el expediente dentro de los tres (3) das siguientes, a la notificacin, a su superior funcional o jerrquico, segn la estructura y manual de funciones de cada rgano fiscalizador.
Inciso 2 del art. 18 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
4. TRMINO PARA DECIDIR
Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedar en firme el fallo o auto materia de consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso.
Inciso 3 del art. 18 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
Ver apndice 2: Anexo No. 013. Grado de consulta
5. AUTOS MIXTOS
Cuando se trate de autos mixtos, es decir, donde se impute responsabilidad fiscal a uno o varios sujetos, y en el mismo auto se archive a uno o varios de los 51
investigados, ser requisito legal remitir esta actuacin al superior jerrquico con el fin de que se pronuncie en grado de consulta frente a las desvinculaciones realizadas, bajo los trminos del artculo 18 de la Ley 610 de 2000.
Art. 18 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
CAPTULO VII MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares son el conjunto de precauciones tomadas por el rgano de Control, que buscan prevenir o evitar que el investigado en el proceso de responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de impedir los efectos positivos del fallo.
Las medidas cautelares se llevarn en cuaderno separado del expediente que da origen al proceso.
1. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Previo el decreto de las medidas cautelares, y con el fin de evitar que el investigado se insolvente se proceder a solicitar la informacin pertinente a las autoridades correspondientes a fin de constatar los bienes que se encuentran en cabeza de los presuntos responsables fiscales, para garantizar el resarcimiento del posible dao ocasionado.
Art. 41 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrn decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable de un detrimento al patrimonio pblico, por un monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caucin. Este ltimo responder por los perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con temeridad o mala fe.
Las medidas cautelares decretadas se extendern y tendrn vigencia hasta la culminacin del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal.
Se ordenar el desembargo de bienes cuando habiendo sido decretada la medida cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual la Contralora proceder a ordenarlo en la misma providencia. Tambin se 52
podr solicitar el desembargo al rgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableci la responsabilidad se encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que exista previa constitucin de garanta real, bancaria o expedida por una compaa de seguros, suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y aprobada por quien decret la medida.
Cuando se hubieren decretado medidas cautelares dentro del proceso de jurisdiccin coactiva y el deudor demuestre que se ha emitido demanda y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, aquellas no podrn ser levantadas hasta tanto no se preste garanta bancaria o de compaa de seguros, por el valor adeudado ms los intereses moratorios.
El Auto que decreta la medida cautelar se notificar a travs de estado, de conformidad con el artculo 106 de la Ley 1474 de 2011.
Art. 12 Ley 610 del 15 de agosto de 2000. Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. M.P. Dr. J aime Araujo Rentera y Sentencia C-054 del 6 de febrero de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
2. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO VERBAL
En el auto de apertura e imputacin, deber ordenarse la investigacin de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de los hechos que se estn investigando y debern expedirse de inmediato los requerimientos de informacin a las autoridades correspondientes.
Si los bienes fueron identificados en el proceso auditor, en forma simultnea con el auto de apertura e imputacin, se proferir auto mediante el cual se decretarn las medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio del Estado. Las medidas cautelares se ejecutarn antes de la notificacin del auto que las decreta.
El auto que decrete medidas cautelares, se notificar en estrados una vez se encuentren debidamente registradas y contra l slo proceder el recurso de reposicin, que deber ser interpuesto, sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que sea notificada la decisin.
Las medidas cautelares estarn limitadas al valor estimado del dao al momento de su decreto. Cuando la medida cautelar recaiga sobre sumas liquidas de dinero, se podr incrementar hasta en un cincuenta por ciento (50%) de dicho valor y de 53
un cien por ciento (100%) tratndose de otros bienes, lmite que se tendr en cuenta para cada uno de los presuntos responsables, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar caucin.
Se podr solicitar el desembargo al rgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o cuando el acto que estableci la responsabilidad se encuentre demandado ante la jurisdiccin competente, siempre que exista previa constitucin de garanta real, bancaria o expedida por una compaa de seguros, suficiente para amparar el pago del valor integral del dao estimado y probado por quien decret la medida.
Art. 103 Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
Ver Apndice 2: Anexo No. 014. Auto que decreta medidas cautelares
3. RECURSOS CONTRA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES
Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal : Los recursos que proceden contra el Auto que decreta las Medidas de Cautelares, son los recursos de reposicin y apelacin o el recurso de reposicin, de conformidad con los artculos 102 y 103 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011. No obstante, al existir una disparidad en los artculos mencionados, el operador jurdico al momento de tomar decisin podr fundamentarse en alguna de las dos normas precitadas, que pueden generar criterios diferentes, porque ambas tienen sustento legal.
Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal: De conformidad con el artculo 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, se tiene que Son apelables los autos que fijen la especie o cuanta de una caucin y los que la acepten o rechacen. Si el superior aumenta la cuanta de la caucin, deber complementarse en un trmino igual al sealado para prestar la primera, contado desde la notificacin del auto de obedecimiento a lo dispuesto por aqul, y si as no ocurriere se proceder como si no se hubiera prestado inicialmente
4. CARACTERSTICAS
Las medidas cautelares son provisionales o contingentes, ya que pueden suprimirse o modificarse a voluntad del beneficiario de ellas, con el ofrecimiento de una contragaranta y cuando el derecho en discusin no se materialice. 54
CAPTULO VIII OTRAS ACTUACIONES PROCESALES
1. SUCESIN PROCESAL (Muerte del implicado y emplazamiento a herederos)
El artculo 19 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, seala: En el evento en que sobrevenga la muerte del presunto responsable fiscal antes de proferirse fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, se citarn y emplazarn a sus herederos con quienes se seguir el trmite del proceso y quienes respondern hasta concurrencia con su participacin en la sucesin.
Se aplica al proceso de responsabilidad fiscal que se tramite por el procedimiento ordinario y verbal.
Ver Apndice 2: Anexo No. 015. Auto que ordena el emplazamiento de herederos.
2. ACUMULACIN DE PROCESOS
Se podr ordenar la acumulacin de procesos a partir de la notificacin del auto de imputacin de responsabilidad fiscal y siempre que no se haya proferido fallo de primera o nica instancia, de oficio o a solicitud del sujeto procesal, cuando contra una misma persona se estuvieren adelantando dos o ms procesos, aunque en ellos figuren otros implicados y siempre que se trate de la misma entidad afectada, o cuando se trate de dos o ms procesos por hechos conexos que no se hubieren investigado conjuntamente. Contra la decisin de negar la acumulacin procede el recurso de reposicin.
Art. 15 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
Ver Apndice 2: Anexo No. 016. Auto por medio del cual se decide la acumulacin procesal.
3. UNIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD
Por cada hecho generador de responsabilidad fiscal se adelantar una sola actuacin procesal, cualquiera sea el nmero de implicados; si se estuviere adelantando ms de una actuacin por el mismo asunto, se dispondr mediante Sentencia C-131 del 18 de febrero de 2003. M.P. Manual J os Cepeda Espinosa. 55
auto de trmite la agregacin de las diligencias que se encuentren ms adelantadas. Los hechos conexos se investigarn y decidirn conjuntamente.
Art. 14 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
Ver Apndice 2: Anexo No. 017. Auto por medio de la cual se decide la unidad procesal y conexidad.
4. SUSPENSIN DE TERMINOS
Hace referencia a la detencin o interrupcin del desarrollo de una accin durante un tiempo o indefinidamente.
Los trminos se suspendern en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito o por la tramitacin de una declaracin de impedimento o recusacin, conforme a lo establecido en la Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
En tales casos, tanto la suspensin como la reanudacin de los trminos se ordenarn mediante auto de trmite, que se notificar por estado al da siguiente y contra el cual no procede recurso alguno.
Las referidas causales de suspensin de los trminos procesales no obran ipso jure, debe ser declarado expresamente mediante auto de trmite, contra el cual no proceden recursos, se notifica por estado, y en caso de no ajustarse a la ley, podra solicitarse la revocatoria directa del acto que la declar.
Ver Apndice 2: Anexo No. 018. Auto de suspensin de trminos. Anexo No. 019. Auto de reanudacin de trminos.
5. REAPERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
Despus de proferido el auto de archivo del expediente en la indagacin preliminar o en el proceso de responsabilidad fiscal, aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un dao patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal, o se demostrare que la decisin se bas en prueba falsa, proceder la reapertura de la indagacin o del proceso.
Sin embargo, no proceder la reapertura si despus de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la accin o la prescripcin de la responsabilidad fiscal. 56
Art.17 Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
Ver Apndice 2: Anexo No. 020. Auto de reapertura. 57
TTULO III INDAGACION PRELIMINAR
CAPTULO NICO CONCEPTOS GENERALES
De acuerdo con la estructura organizacional y funcional de algunas Contraloras, se desarrollan actuaciones previas a la indagacin preliminar y al proceso de responsabilidad fiscal, denominadas evaluacin fiscal y plan de instruccin.
La evaluacin fiscal es un instrumento que tiene por objeto plasmar el resultado del estudio y anlisis del antecedente o hallazgo fiscal trasladado, con el fin de conocer detalladamente los hechos, presuntos responsables, entidad afectada, normas presuntamente violadas, plizas y vinculacin de los garantes, pruebas a practicar, trminos e investigacin de bienes y caducidad de la accin que concluye con la recomendacin de dar apertura a una indagacin preliminar o a un proceso de responsabilidad fiscal (ordinario o verbal) o devolver la actuacin al lugar de origen.
El Plan de Instruccin es una herramienta en la que se plasma el cronograma de las actuaciones procesales a seguir de acuerdo con el resultado de la evaluacin fiscal.
1. DEFINICIN
La Indagacin Preliminar es un conjunto de actuaciones pre procesales administrativas adelantadas por las Contraloras cuando no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causacin del dao patrimonial, con ocasin a su acaecimiento, la entidad afectada o la determinacin de los presuntos responsables; cuyo objeto es verificar la competencia del rgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectacin al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores pblicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a l, al igual que sus bienes o derechos cautelables.
Es importante precisar que la expedicin de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, incorpora el criterio de que si del anlisis del hallazgo fiscal, de una denuncia o de la aplicacin de cualquiera de los sistemas de control se determina que estn dados los elementos para proferir auto de apertura e imputacin no es procedente iniciar la indagacin preliminar o el proceso ordinario de responsabilidad fiscal, si no el proceso verbal.
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Art. 39 de la Ley 610 del 15 de agosto del 2000 y art. 107 Ley 1474 de 12 de julio de 2011 y sentencias SU- 620 del 13 de noviembre de 1996 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, Sentencia 840 del 9 de agosto de 2001, M.P- Dr. J aime Araujo Rentera.
2. ORIGEN
Inicia con la remisin del traslado de hallazgo proveniente del proceso auditor, por denuncia ciudadana, de oficio por conocimiento a travs de cualquier medio de comunicacin y por remisin de otra autoridad.
3. TRMINO
La indagacin preliminar se adelantar en un trmino perentorio de seis (6) meses.
4. ASIGNACIN
Esta se realiza mediante comunicacin o auto de trmite, y teniendo en cuenta la estructura administrativa y funcional de cada Contralora Territorial, la oficina de responsabilidad fiscal designar el funcionario correspondiente, a fin de que realice el anlisis y estudio del antecedente o hallazgo fiscal, determinando la actuacin a seguir. Frente a la asignacin, procede la recusacin e impedimentos.
Art. 33, 34 y 35 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
5. TRMITE
No obstante que la Ley no seala los requisitos legales de esta providencia, se sugiere tener en cuenta lo siguiente:
La competencia del rgano fiscalizador, de la oficina de responsabilidad fiscal y del funcionario de conocimiento.
Fundamentos de hecho y de derecho.
Identificacin de la entidad afectada y de los presuntos responsables, si los hubiese.
Determinacin del dao patrimonial al Estado y de su cuanta, si se encuentran establecidos.
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Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.
Investigacin de los bienes de los presuntos responsables, establecidos.
Comunicacin y solicitud de informacin de los presuntos responsables a la entidad afectada (fotocopia del documento de identidad, hojas de vida, certificado bienes y rentas, manuales de funciones, actas de posesin y dejacin de cargo, ltimas direcciones registradas o direccin para notificacin, entre otros)
Solicitar a la entidad afectada que certifique la menor cuanta de la contratacin para la poca de los hechos, cuando el insumo no proviene de un hallazgo. Cuando se trate del traslado de un hallazgo fiscal esta informacin debe ser suministrada por el equipo auditor.
Ver Apndice 2: Anexo No. 021. Auto de apertura de indagacin preliminar.
6. PRUEBAS
En el trmite de la indagacin preliminar, son admisibles todos los medio de prueba; estas se deben practicar dentro de los plazos previstos y carecern de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos.
La Ley otorga libertad en cuanto a los medios de prueba que pueden ser aportadas al proceso, siempre que sean tiles para la formacin del convencimiento del operador fiscal, toda vez que la decisin que tome este ltimo debe fundarse en las pruebas que se alleguen.
Art. 25 de la Ley 610 del 15 de agosto del 2000; art. 107 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
Ver Apndice 2: Anexo No. 022. Auto por el cual se decreta (N) y/o deniegan pruebas.
7. EFECTOS
Agotado el trmino de la indagacin preliminar, solamente proceder el archivo o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
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8. ARCHIVO DE LA INDAGACIN PRELIMINAR
Si no se logra establecer la ocurrencia de los supuestos exigidos por el art. 40 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 para dar formal apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal, o ha operado la caducidad de la accin fiscal, o se ha resarcido totalmente el dao, se archivarn las diligencias de indagacin preliminar mediante un auto que las declara terminadas.
Arts. 17, 39 y 40 Ley 610 del 15 de agosto del 2000.
Ver Apndice 2: Anexo No. 023. Auto de archivo de una indagacin preliminar
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TTULO IV PROCEDIMENTO ORDINARIO
El proceso de responsabilidad fiscal se define como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contraloras con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin de sta, causen por accin u omisin y en forma dolosa o culposa un dao al patrimonio del Estado.
Art. 1 Ley 610 del 15 de agosto de 2000 y Sentencias T-552 del 7 de octubre de 1992, M.P. Dr. Fabio Morn, SU-620 del 13 de noviembre de 1996 M.P. Dr.- Antonio Barrera Carbonell y C-840 del 9 de agosto de 2001, M.P. Dr. J aime Araujo Rentera.
CAPTULO I APERTURA DEL PROCESO
Como resultado de una indagacin preliminar, denuncia ciudadana, hallazgo fiscal o del ejercicio de cualquier accin de vigilancia o sistema de control o de manera oficiosa, se encuentre establecida la existencia de un dao patrimonial al Estado o indicios serios de los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenar mediante auto la apertura formal del proceso de responsabilidad fiscal.
El auto de apertura deber contener como mnimo:
La competencia del funcionario de conocimiento Fundamentos de hecho y de derecho Identificacin de la entidad afectada y de los presuntos responsables fiscales Determinacin del dao patrimonial al Estado y estimacin de su cuanta- Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar Solicitud a la entidad donde el servidor pblico est o haya estado vinculado, para que sta informe sobre el salario devengado para la poca de los hechos, los datos sobre la identidad personal y su ltima direccin conocida o registrada, igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales Orden de notificar a los presuntos responsables fiscales esta decisin Vinculacin y comunicacin a los garantes, si los hubiere
Art. 40 y 41 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. M.P. Dr. J aime Araujo Rentera
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Motivacin de cada uno de los requisitos del Auto de Apertura
Competencia del Funcionario de Conocimiento:
Hace referencia a la relacin normativa y reglamentaria que le otorga competencia al funcionario para adelantar el proceso ordinario de responsabilidad fiscal, segn la estructura funcional de cada contralora territorial.
Fundamentos de hecho y de derecho:
Los fundamentos de hecho corresponden a la narracin de los acontecimientos acaecidos, presuntamente irregulares, y que dieron origen al traslado del antecedente o hallazgo fiscal. En tanto que los fundamentos de derecho, son las normas que soportan la decisin tomada.
Identificacin de la entidad afectada y de los presuntos responsables fiscales:
Describe la informacin de la entidad afectada y valor de la menor cuanta para la contratacin, para la fecha de ocurrencia de los hechos. As como, la de los presuntos responsables: Cargo ocupado para la poca de los hechos, identificacin, direccin para notificacin.
Determinacin del dao patrimonial al Estado y estimacin de su cuanta:
Descripcin del monto determinado como presunto detrimento patrimonial, establecido en la indagacin preliminar, hallazgo, denuncia, traslado, informe, entre otros. Ver en Ttulo I de Generalidades Elementos y Caractersticas del Dao.
Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes:
Adems de las pruebas que soportan el hallazgo fiscal, la denuncia ciudadana y el antecedente remitido; se ordenar por el funcionario competente el decreto de las conducentes y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos investigados. Ver en Ttulo I de Generalidades Acpite de Pruebas.
Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar:
Las medidas cautelares se tramitarn en cuaderno separado del cuaderno principal del expediente. Ver Ttulo I de Generalidades Medidas Cautelares.
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Orden de notificar a los presuntos responsables fiscales esta decisin:
En cumplimiento de los principios y garantas procesales, tales como: Debido proceso, derecho a la defensa, derecho de contradiccin y publicidad, una vez proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal ordinario se le notificar personalmente a los investigados. Ver Ttulo I de Generalidades Notificaciones-.
Vinculacin y comunicacin a los garantes, si los hubiere:
De acuerdo al artculo 44 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 y a lo preceptuado por la Corte Constitucional en Sentencia C-648 de 2002, la vinculacin al garante en calidad de tercero civilmente responsable se efecta cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una pliza, quien tendr los mismos derechos y facultades del principal implicado. Dicha vinculacin se realiza en aras de la proteccin del inters general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad de la funcin pblica y garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio del Estado.
La vinculacin del tercero civilmente responsable se realiza en el mismo auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal y/o en auto posterior, en donde se debe expresar e identificar el nombre de la pliza de seguro, nmero, fecha de expedicin, vigencia, coberturas, valor amparado y Nit. La vinculacin se entender surtida al recibo de la comunicacin dirigida al representante legal de la respectiva Compaa Aseguradora.
Frente al tema de la prescripcin el artculo 120 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, precis que las plizas de seguros que se vinculen al proceso de responsabilidad fiscal en calidad de terceros civilmente responsable, prescribirn en los plazos previstos en el artculo 9 de la Ley 610 de 2000.
Art. 44 Ley 610 del 15 de agosto de 2000 y Sentencias C-648 del 13 de agosto de 2002, M.P. Dr. J aime Crdoba Trivio y C-735 del 26 de agosto de 2003, M.P. Dr. lvaro Tafur Galvis
Ver Apndice 2: Anexo No. 024. Auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
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CAPTULO II VERSIN LIBRE Y ESPONTANEA
El artculo 42 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, establece como garanta y derecho de defensa del implicado la exposicin libre y espontnea, durante la Indagacin preliminar y antes de que se le formule auto de imputacin de responsabilidad fiscal, es decir, constituye un deber del rgano encargado de adelantar la investigacin fiscal, a efectos de garantizar el debido proceso, citar al sujeto investigado para que sea escuchado en diligencia de versin libre y espontnea, con lo cual se le da la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, mediante la exposicin de su opinin o parecer acerca de los hechos y circunstancias que se investigan y la justificacin de su conducta.
De igual manera, posteriormente se podr solicitar de parte o de oficio, la ampliacin de la versin libre hasta antes de proferirse el auto de imputacin. As mismo, es pertinente sealar que un implicado que es sujeto dentro del proceso de responsabilidad fiscal, no puede ser llamado como testigo por otro implicado, toda vez que se vulnerara el principio del derecho de defensa del primero y se obligara a rendir declaracin bajo juramento, lo cual es contradictorio a la versin libre y espontnea, que es libre de todo apremio legal.
Cuando un sujeto procesal no desea rendir versin libre y presenta un escrito como argumentos defensivos antes de proferirse el auto de imputacin, el funcionario deber resolverlo dentro del auto siguiente a proferir.
Ver Apndice 2: Anexo No. 025. Versin libre y espontnea.
1. ACOMPAAMIENTO DE APODERADO
Para la diligencia de versin libre y espontnea el implicado tendr la facultad de designar si lo desea un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, dejndole de presente adems que la falta de dicho apoderado no es constitutiva de causal que invalide lo actuado, por ende es menester, realizar esta advertencia por parte del rgano de control en la citacin de la respectiva diligencia.
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-131 de 2002, M.P. Dr. J aime Araujo Rentera, consider que el hecho de que el investigado no se encuentre representado por abogado, no viola el debido proceso y el derecho de defensa del implicado, por el carcter facultativo de la defensa tcnica durante la versin libre y espontnea. 65
Es preciso advertir, que el rgano de control no podr dictar auto de imputacin de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposicin libre y espontnea o no est representado por un apoderado de oficio, sino compareci a la diligencia o no pudo ser localizado.
Ver Apndice 2: Anexo No. 026. Auto de reconocimiento de personera al apoderado.
2. NOMBRAMIENTO DE APODERADO DE OFICIO
El artculo 43 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, consagra: si el implicado no puede ser localizado o citado no comparece a rendir la versin, se le nombrar apoderado de oficio con quien se continuar el trmite del proceso. Para este efecto podrn designarse miembros de los consultorios jurdicos de las Facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas de los abogados inscritos en las listas de auxiliares de la justicia conforme a la ley, quienes no podrn negarse a cumplir con este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes .
Este derecho se encuentra estrechamente relacionado con el principio del debido proceso, consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Poltica, como una garanta del presunto responsable fiscal de su defensa material y contradiccin, y procede en los siguientes casos:
No se localiza al presunto responsable dentro del proceso de responsabilidad fiscal hasta antes del auto de imputacin. Cuando el citado no compareci a la diligencia de versin libre y espontnea.
Por otra parte, es pertinente traer a colacin el pronunciamiento de la Corte Constitucional realizado en la Sentencia T- 549 del 6 de julio de 2010 M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, cuando precisa que despus del auto de imputacin no se requiere de la designacin de apoderado, siempre que hubiese el implicado rendido versin libre: la obligacin de ostentar defensa tcnica despus del auto de imputacin de cargos, est dirigida de manera directa al imputado, por lo cual se convierte en su deber, cuyo incumplimiento genera consecuencias con las que no puede cargar la administracin. Y, dicha obligacin est dirigir slo de manera indirecta, a la administracin en casos en que el imputado no conozca los pormenores de proceso,.
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Art. 43 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, Sentencia T- 549 del 6 de julio de 2010 M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
Ver Apndice 2: Anexo No. 027. Auto de designacin y posesin de apoderado de oficio.
CAPTULO III PRACTICA DE PRUEBAS
Surtida la notificacin del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, se recepciona la versin libre del investigado y se practican las pruebas conducentes y pertinentes decretadas en el mismo y se deciden mediante auto, las solicitadas por el versionado.
CAPTULO IV VINCULACIN DE OTROS PRESUNTOS RESPONSABLES
En lo que respecta a la vinculacin de otros presuntos responsables, establece que se puede vincular a stos en cualquier momento del proceso y antes de haberse proferido fallo con responsabilidad fiscal.
Esta vinculacin se realizar en auto motivado el cual deber ser notificado de manera personal o en su defecto por aviso, conforme lo seala el artculo 106 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
Ver Apndice 2: Anexo No. 028. Auto de vinculacin de terceros.
CAPTULO V CESACIN DE LA ACCIN FISCAL
De acuerdo al artculo 111 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, se establece que en el trmite de los procesos de responsabilidad fiscal nicamente proceder la terminacin anticipada de la accin cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que est siendo investigado o por el cual se ha formulado imputacin o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la prdida investigada o imputada.
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Ver Apndice 2: Anexo No. 029. Auto de cesacin de la accin fiscal.
CAPTULO VI ARCHIVO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
1. PROCEDENCIA
Habr lugar a tomar esta determinacin cuando se pruebe, como lo contempla el artculo 47 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, una de las siguientes causales o circunstancias:
El hecho no existi. El hecho no es constitutivo de detrimento patrimonial al Estado. El hecho no comporta el ejercicio de gestin fiscal. Cuando se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio al patrimonio del Estado. Cuando se demuestre que la accin no poda iniciarse o proseguirse por haber operado el fenmeno de la caducidad o la prescripcin del proceso- Ver Ttulo Aspectos Generales Reapertura del Proceso. En caso de haberse decretado medidas cautelares, se ordenar su levantamiento.
Ver Apndice 2: Anexo No. 030. Auto de archivo de proceso de responsabilidad fiscal.
2. GRADO DE CONSULTA
El grado de consulta procede contra el auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal como lo establece el artculo 18 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000. Ver en el Ttulo Aspectos Generales Grado de Consulta.
CAPTULO VII AUTO DE IMPUTACIN
El artculo 48 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, seala que el funcionario competente proferir auto de imputacin de responsabilidad fiscal cuando est demostrado objetivamente el detrimento ocasionado al patrimonio del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritacin o cualquier medio probatorio que comprometa la 68
responsabilidad fiscal de los implicados. Ver en el Ttulo Aspectos Generales Elementos de la Responsabilidad Fiscal.
1. CONTENIDO DEL AUTO DE IMPUTACIN
El auto de imputacin deber contener:
La identificacin plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compaa aseguradora, del nmero de pliza y del valor asegurado. La indicacin y valoracin de las pruebas practicadas La acreditacin de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinacin de la cuanta del dao al patrimonio del Estado Instancias del proceso
2. NOTIFICACIN DEL AUTO DE IMPUTACIN DE RESPONSABILIDAD FISCAL
De conformidad con el artculo 106 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, el auto de imputacin de responsabilidad fiscal se notificar a los presuntos responsables o a sus apoderados si los tuvieren y a la Compaa de Seguros si la hubiere, de manera personal o en su defecto por aviso, en la forma y trminos establecidos en los artculos 67 y siguientes de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011.
Si la providencia no se hubiere podido notificar personalmente a los implicados que no estn representados por apoderado, surtida la notificacin por aviso se les designar apoderado de oficio, con quien se continuar el trmite del proceso, de conformidad con el artculo 43 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000. Ver Ttulo II ACTUACIONES PROCESALES, Captulo IV, Notificaciones.
Art. 106 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011. Sentencia T-549 del 6 de julio de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
3. TRASLADO DE LA IMPUTACIN PARA PRESENTAR DESCARGOS, SOLICITAR Y/O APORTAR PRUEBAS
Segn el artculo 50 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, los presuntos responsables fiscales dispondrn de un trmino de diez (10) das contados a partir del da siguiente a la notificacin personal del auto de imputacin o de la notificacin por aviso para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. Durante este trmino el expediente permanecer disponible en la Secretara. 69
Por otra parte, el artculo 51 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, establece que vencido el trmino de los diez (10) das contados a partir del da siguiente a la notificacin personal del auto de imputacin o de la notificacin por aviso, el funcionario competente ordenar mediante auto la prctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un trmino mximo de treinta (30) das.
As mismo, el artculo 108 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, estipula que vencido el trmino para la presentacin de los descargos despus de la notificacin del auto de imputacin de responsabilidad fiscal, el servidor pblico competente de la Contralora, deber decretar las pruebas a que haya lugar a ms tardar dentro del mes siguiente.
El auto que decrete o rechace las pruebas deber notificarse por estado al da siguiente de su expedicin. Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procedern los recursos de reposicin (en procesos de nica instancia), y reposicin y apelacin (en procesos de doble instancia); esta ltima se conceder en el efecto diferido. Ver- TTULO II. ACTUACIONES PROCESALES. Captulo I. Pruebas.
Art. 121 del Decreto 1400 del 6 de agosto de 1970 (Trminos de das, meses y aos), artculos 50, 51 de la Ley 610 de 2000, artculo 108 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011
Ver Apndice 2: Anexo No. 031. Auto de imputacin de responsabilidad fiscal procedimiento ordinario. Anexo No. 032. Auto mixto de imputacin y archivo proceso ordinario.
CAPTULO VIII FALLO
1. DEFINICIN Y CONTENIDO
El fallo es la motivacin, en trminos de justificacin lgica y jurdica, de una decisin que acredita su racionalidad.
El fallo con responsabilidad fiscal es una declaracin jurdica en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor pblico o particular debe cargar con las 70
consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestin fiscal o con ocasin de sta, que haya realizado y que como consecuencia, est obligado a reparar el dao causado al erario, por su conducta dolosa o gravemente culposa.
Cuando no se acrediten los elementos de la responsabilidad fiscal exigidos en el numeral 3 del artculo 48 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, el funcionario deber proferir fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual deber ser objeto del grado de consulta. Ver- TTULO II ACTUACIONES PROCESALES.- Captulo VI. Grado de Consulta.
Los fallos con responsabilidad fiscal deben determinar en forma precisa la cuanta del dao causado, actualizndolo a valor presente al momento de la decisin, segn los ndices de precios al consumidor certificado por el DANE para los correspondientes perodos (indexacin) (Art. 53 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000).
En los procesos de responsabilidad fiscal cuando se demuestre la existencia de dao patrimonial para el Estado provenientes de sobrecostos en la contratacin u otros hechos irregulares, respondern solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista y con las dems personas que concurran al hecho, hasta la recuperacin del detrimento patrimonial.
Por otra parte, el Decreto 111 del 15 de enero de 1996, establece que los ordenadores y pagadores sern solidariamente responsables de los pagos que efecten, sin el lleno de los requisitos legales.
La consecuencia de un fallo declaratorio de responsabilidad fiscal es el establecimiento de una obligacin de pagar una suma de dinero a cargo del (o los) responsable(s), la cual constituye el monto de la reparacin del dao producido al patrimonio pblico.
En igual sentido, se debe tener en cuenta la congruencia al momento de emitir el respectivo fallo, esto es, que los cargos endilgados en el AUTO DE IMPUTACIN tengan relacin o coherencia con el fundamento de la decisin.
Arts. 304 y 305 del Decreto 1400 del 6 de agosto de 1970, arts. 112 y 113 del Decreto 111 del 15 de enero de 1996, numeral 3 del art. 48 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
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Ver Apndice 2: Anexo No. 033. Fallo con responsabilidad fiscal. Anexo No. 034. Fallo sin responsabilidad fiscal.
2. NOTIFICACIN DEL FALLO
Se notificar personalmente o por aviso segn el caso, el contenido del fallo con o sin responsabilidad fiscal conforme a la Ley 1437 del 18 de enero de 2011 (Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).Ver TTULO II ACTUACIONES PROCESALES, Captulo IV. Notificaciones.
3. RECURSOS
Contra el Fallo Con Responsabilidad Fiscal, proceden los recursos de reposicin y apelacin, dependiendo si el proceso es de nica o de doble instancia conforme al artculo 110 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011. Ver TTULO II ACTUACIONES PROCESALES. Captulo V. Recursos.
Art. 3 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, art. 119 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, art. 113 del Decreto 111 del 15 de enero de 1996, art. 2344 del C. Civil, Sentencias C-840 del 9 de agosto de 2001, M.P. Dr. J aime Araujo Rentera, C-088 del 2 de febrero de 2000. M.P. Fabio Morn Daz y C-529 del 11 de noviembre de1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
4. EFECTOS
En firme el Fallo Con Responsabilidad Fiscal, presta mrito ejecutivo contra los responsables fiscales y garantes, el cual se har efectivo a travs de la J urisdiccin Coactiva de la respectiva contralora (Art. 58 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000), para lo cual se remitir junto con las plizas (prorrogas, renovacin, modificacin, adicin, adendos, etc.) y la constancia de ejecutoria.
Ejecutoriado el fallo con responsabilidad fiscal se deber solicitar la inclusin de los responsables fiscales en el boletn de responsables fiscales de la Contralora General de la Repblica (Art. 60 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000) y se informar a la Procuradura General de la Nacin, para los efectos del registro disciplinario de acuerdo a la aplicacin de las causales previstas en la Ley 734 del 5 de febrero de 2002.
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Cuando el fallo con responsabilidad fiscal cobije a un contratista, el funcionario competente deber solicitar a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo de su ejecucin y no se encuentre liquidado. (Art. 61 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000).
As mismo, se debe proceder a remitir copia a la entidad afectada, para efectos de que se surtan los registros contables correspondientes (Artculo 66 de la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003).
Cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y por lo menos uno de los responsabilizados haya sido representado por un apoderado de oficio, la providencia y el expediente debern remitirse al superior jerrquico o funcional, para que se surta el grado de consulta. (Art. 18 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000).
Arts. 18, 60 y 61 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, arts. 38 y 174 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, Art. 66 de la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003, Sentencia SU-620 del 13 de noviembre de 1996, M.P. Dr.: Antonio Barrera Carbonell.
CAPTULO IX TRMITE PARA ADECUACIN A PROCEDIMIENTO VERBAL
El pargrafo 3 del artculo 97 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, precepta la forma de adecuar el proceso de un procedimiento ordinario a verbal, sealando que:
en los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputacin a la entrada en vigencia de la presente ley, los rganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrn adecuar su trmite al procedimiento verbal en el momento de la formulacin del auto de imputacin, evento en el cual as se indicar en este acto administrativo, se citar para audiencia de descargos y se tomarn las provisiones procesales necesarias para continuar por el trmite verbal 73
TTULO V PROCEDIMIENTO VERBAL
Es el conjunto de actuaciones administrativas que busca determinar la responsabilidad fiscal, a travs de una combinacin del procedimiento escrito y por audiencias, que adelantan las Contraloras y las Auditoras, cuando del anlisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicacin de cualquiera de los sistemas de control, se determine que est objetivamente establecida la existencia de un dao patrimonial al Estado, y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal o de quien haya actuado con ocasin de sta, suficiente para expedir auto de apertura e imputacin de responsabilidad fiscal.
La incorporacin del procedimiento verbal en el proceso de responsabilidad fiscal, como instrumento de lucha contra la corrupcin, pretende en cumplimento de los principios de celeridad, eficacia, concentracin y economa procesal, obtener oportunamente el resarcimiento del patrimonio del estado cuando este ha sido afectado, sin desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de los presuntos responsables.
1. TRANSICIN
Con la expedicin de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, se permiti la adecuacin al procedimiento verbal, de las indagaciones preliminares que se encontraban en trmite al 1 de enero de 2012 y de los procesos de responsabilidad fiscal en los que no se hubiere proferido auto de imputacin.
De conformidad con el artculo 97 ibdem, el procedimiento verbal comenz a aplicarse en las Contraloras Territoriales, a partir del 1 de enero de 2012.
2. REDISTRIBUCIN DE FUNCIONES Y ADECUACIN DEL TRMITE
El pargrafo 2 del artculo 97 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, determin que con el fin de tramitar de manera adecuada el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, los rganos de control podrn redistribuir las funciones en las dependencias o grupos de trabajo existentes, de acuerdo con la organizacin y funcionamiento de la entidad.
Art. 1 Ley 610 del 15 de agosto de 2000, art. 97 Ley 1474 del 12 de julio de 2011. 74
A su vez, el pargrafo 3 ibdem, estableci la adecuacin al procedimiento verbal de las actuaciones adelantadas a la fecha de entrada en vigencia de la norma, as:
En las indagaciones preliminares que se encontraban en trmite a la entrada en vigencia de la ley, los rganos de control fiscal competentes podan adecuar su trmite al procedimiento verbal en el momento de calificar su mrito, profiriendo auto de apertura e imputacin si se daban los presupuestos sealados en el mismo artculo.
En los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputacin a la entrada en vigencia de la ley, los rganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrn adecuar su trmite al procedimiento verbal en el momento de la formulacin del auto de imputacin, evento en el cual as se indicar en este acto administrativo, se citar para audiencia de descargos y se tomarn las provisiones procesales necesarias para continuar por el trmite verbal.
En los dems casos, tanto las indagaciones preliminares como los procesos de responsabilidad fiscal se continuarn adelantando hasta su terminacin de conformidad con la Ley 610 del 15 de agosto de 2000.
Art. 97 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011
CAPTULO I ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO VERBAL
El procedimiento verbal se encuentra desarrollado bsicamente en tres momentos a saber:
Primera etapa: Es una fase escrita, que comprende la expedicin del auto de apertura e imputacin y se extiende hasta la notificacin del mismo.
Segunda Etapa: Se desarrolla en audiencia, que se denomina de descargos, en la cual los presuntos responsables y el tercero civilmente responsable pueden ejercer su derecho de defensa y promover todas las actuaciones pertinentes previstas en el artculo 99 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
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Tercera Etapa: Se desarrolla en audiencia, denominada de decisin, en la cual los sujetos procesales presentan sus alegatos de conclusin y se profiere el correspondiente fallo contra el cual proceden los recursos de ley.
CAPTULO II AUTO DE APERTURA E IMPUTACIN
La expedicin del auto de apertura e imputacin se proferir por el funcionario competente cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del dao patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal. Esta providencia deber cumplir con los requisitos establecidos en los artculos 41, 44 y 48 de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000, y contendr la formulacin individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante.
El auto de apertura e imputacin deber indicar el lugar, fecha y hora de inicio de la audiencia de descargos. Al da hbil siguiente a la expedicin del auto de apertura e imputacin se remitir la citacin para notificar personalmente de esta providencia. Luego de surtida la notificacin, se citar a audiencia de descargos a los presuntos responsables fiscales, a sus apoderados, o al defensor de oficio y al garante, cuando los hubiere. Ver- TTULO IV. PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
Art. 98 Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
Ver Apndice 2: Anexo No. 035. Auto de apertura e imputacin de responsabilidad fiscal.
Notificacin del Auto de Apertura e Imputacin: El auto de apertura e imputacin se notificar en forma personal, de conformidad con el artculo 104 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011. Ver TTULO II ACTUACIONES PROCESALES Captulo IV- Notificaciones; TTULO V PROCEDIMIENTO VERBAL.
CAPTULO III AUDIENCIA DE DESCARGOS
En dicha audiencia se podrn utilizar medios tecnolgicos de comunicacin como la videoconferencia y otros que permitan la interaccin virtual remota entre las partes y los funcionarios investigadores, siempre que otro servidor pblico controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuacin. De ello se 76
dejar constancia expresa en el acta de diligencia. Ver TTULO I ASPECTOS GENERALES, Captulo III. Utilizacin de Medios Tecnolgicos.
Tiene como finalidad que los sujetos procesales, puedan intervenir con todas las garantas procesales, escuchar libre y espontneamente a los presuntos implicados, es la que concentra la actividad de traslado, contradiccin y debate probatorio sobre la apertura e imputacin, sta ser presidida en su orden, por el funcionario del nivel directivo o ejecutivo competente o en ausencia de ste, por el funcionario designado para la sustanciacin y prctica de pruebas.
1. INSTALACIN DE AUDIENCIA DE DESCARGOS
La audiencia de descargos deber iniciarse en la fecha y hora determinada en el auto de apertura e imputacin del proceso. Tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir, con todas las garantas.
Una vez realizada la notificacin personal o por aviso del auto de apertura e imputacin, as como, la citacin para la realizacin de la audiencia de descargos, la comparecencia del investigado a la audiencia es obligatoria en forma personal o a travs de apoderado. Es de anotar, que la ley prev que reconocida la personera para actuar al apoderado, se podr instalar y continuar la audiencia sin la presencia del presunto responsable.
En caso de inasistencia del presunto responsable que no hubiere designado apoderado para que lo represente, se le deber nombrar un defensor de oficio. Ver TTULO IV PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Captulo II. Numeral 2. Nombramiento de apoderado de oficio.
Adicionalmente, para el garante, que en calidad de tercero civilmente responsable, o su apoderado, previamente citados a la audiencia de descargos, no acudan a la audiencia, se allanarn a las decisiones que se profieran en la misma, conforme lo establecido en el literal c del artculo 100 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
2. TRMITE DE LA AUDIENCIA DE DESCARGOS
En esta audiencia las partes tienen la facultad de controvertir las pruebas incorporadas al proceso en el auto de apertura e imputacin, las decretadas en la audiencia de descargos y las practicadas dentro o fuera de la misma, lo que significa que en aplicacin de las reglas de la oralidad y con ellas la de inmediacin y concentracin del proceso verbal en trmite, toda actuacin que sea promovida por los sujetos procesales o invocada de oficio por el director del proceso, debe ser resuelta en el cauce y con las formalidades de esta audiencia; 77
siempre que tenga relacin o incidencia en la determinacin o confirmacin de los elementos de responsabilidad fiscal que sean de debate en cada caso concreto.
De conformidad con el artculo 99 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, en la audiencia de descargos se llevarn a cabo las siguientes actuaciones:
Ejercer el derecho de defensa. Presentar descargos a la imputacin. Rendir versin libre. Aceptar los cargos y proponer el resarcimiento del dao o la celebracin de un acuerdo de pago. Notificar medidas cautelares. Interponer recurso de reposicin. Aportar y solicitar pruebas. Decretar o denegar la prctica de pruebas. Declarar, aceptar o denegar impedimentos. Formular recusaciones. Interponer y resolver nulidades. Vincular nuevo presunto responsable. Decidir acumulacin de actuaciones. Decidir cualquier otra actuacin conducente y pertinente.
La prctica de pruebas que no se pueda realizar en la misma audiencia ser decretada por un trmino mximo de un (1) ao, sealando trmino, lugar, fecha y hora para su prctica; para tal efecto se ordenar la suspensin de la audiencia.
Arts. 99 y 100 Ley 1474 del 12 de julio de 2011
As mismo, de conformidad con lo reglado en el inciso final del artculo 98 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, la ausencia injustificada del presunto responsable, su apoderado o del defensor de oficio o del garante o de quien ste haya designado para que lo represente, en alguna de las sesiones de la audiencia de descargos, cuando existan solicitudes pendientes de decidir, implicar el desistimiento y archivo de la peticin; y si se trata de la sesin en la que debe sustentarse un recurso, en caso de inasistencia, ste se declarar desierto.
En relacin con posibles hiptesis de justificacin de ausencia se hace nfasis en la naturaleza y finalidad de este procedimiento verbal, que es la concentracin y celeridad de las actuaciones, de modo que las causas de inasistencia que puedan ser justificadas seran aquellas situaciones que a pesar de la debida diligencia y cuidado del sujeto procesal, le impidan asistir por resultarle insuperables, ajenas a su voluntad y a su debida planeacin y/o irresistible; mxime cuando el director 78
del proceso haya establecido anticipadamente el cronograma y convocatoria para cada sesin, que no haya quedado duda de la amplia posibilidad de conocimiento y planeacin de todos los sujetos procesales.
Art. 41 y 48 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000 y arts. 98, 99, 100 y 104 de Ley 1474 del 12 de julio de 2011
3. CIERRE DE LA AUDIENCIA DE DESCARGOS
Una vez evacuadas las actuaciones descritas anteriormente, el operador fiscal declarar cerrada la audiencia de descargos y proceder a fijar fecha y hora para la audiencia de decisin.
CAPTULO IV AUDIENCIA DE DECISIN
La actividad procesal de esta audiencia se concentra en la presentacin de los alegatos de conclusin, exposicin y valoracin integral del proceso para proferir fallo, de conformidad con el artculo 101 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.
La audiencia de decisin se tramitar conforme a las siguientes reglas:
1. El funcionario competente para presidir la audiencia de decisin, la declarar abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal, los profesionales tcnicos de apoyo designados, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para su representacin.
2. Se conceder el uso de la palabra a los sujetos procesales para que expongan sus alegatos de conclusin sobre los hechos que fueron objeto de imputacin.
3. El funcionario realizar una exposicin amplia de los hechos, pruebas, defensa, alegatos de conclusin, determinar si existen pruebas que conduzcan a la certeza de la existencia o no del dao al patrimonio pblico; de su cuantificacin; de la individualizacin y actuacin del gestor fiscal a ttulo de dolo o culpa grave; de la relacin de causalidad entre la conducta del presunto responsable fiscal y el dao ocasionado, y determinar tambin si surge una obligacin de pagar una suma lquida de dinero por concepto de resarcimiento.
4. Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarar que el debate ha culminado, y proferir en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podr 79
suspender por un trmino mximo de veinte (20) das, al cabo de los cuales la reanudar y se proceder a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificar en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, debern manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposicin o apelacin segn fuere procedente, caso en el cual lo sustentar dentro de los diez (10) das siguientes o podr sustentar los recursos en la misma audiencia renunciando a los trminos.
5. La cuanta del fallo con responsabilidad fiscal ser indexada a la fecha de la decisin. La providencia final se entender notificada en estrados en la audiencia, con independencia de si el presunto responsable o su apoderado asisten o no a la misma.
Art. 101 Ley 1474 del 12 de julio de 2011
Respecto de los recursos contra los actos que se profieran en el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, as como, las medidas cautelares y la notificacin de las decisiones se realizar de conformidad a lo establecido en los artculos 102, 103 y 104 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011. Ver TTULO II - ACTUACIONES PROCESALES, Captulo V -Recursos.
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APENDICES
APENDICE 1. NORMOGRAMA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL APENDICE 2. ANEXOS MODELOS Y FORMATOS ORIENTADORES APENDICE 3. PROTOCOLOS AUDIENCIAS - PROCEDIMIENTO VERBAL