O DIREITO INTERNACIONAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL: A
RELAO DA PATENTE FARMACUTICA COM O ACESSO A
MEDICAMENTOS
Patrcia Luciane de Carvalho 1
SUMRIO: 1. O fundamento no comrcio internacional e a necessria receptividade dos direitos humanos; 2. A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual; 3. O Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio; 4. A problemtica relao do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio com os tratados bilaterais e regionais; 5. A Organizao Mundial do Comrcio como uma infeliz retrica?; 6. As licenas compulsrias; 7. A importao paralela; 8. Outras medidas que promovam a concorrncia de genricos; 9. Declarao de Doha sobre o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio e a Sade Pblica; 10. Concluso; 11. Bibliografia.
1. O fundamento no comrcio internacional e a necessria receptividade dos direitos humanos
At meados da Revoluo Industrial media-se a riqueza pela propriedade de terras, eis que a sociedade era predominantemente rural. Posteriormente, tem-se por parmetro a propriedade de instalaes fabris, maquinrios, insumos e estoques, momento em que, conseqentemente, tem-se origem, de forma definitiva, a classe dos burgueses. Caracteriza- se, ento, com maior importncia a propriedade material, imvel ou mvel. Apenas nas ltimas dcadas que passa-se a oferecer maior ateno propriedade intelectual, como ativo econmico relevante ao desenvolvimento sustentvel, seja para pases desenvolvidos ou em desenvolvimento ou de menor desenvolvimento relativo. Esta afirmativa
1 Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran, sob orientao da Professora Flvia Piovesan, consultora jurdica, professora de direito internacional, presidente do Instituto do Direito da Propriedade Intelectual e Desenvolvimento, autora do livro J oint Venture Uma Viso Econmica-J urdica para o Desenvolvimento Empresarial e coordenadora da obra Propriedade Intelectual Estudos em Homenagem Professora Maristela Basso. confirmada pelas datas de constituio da OMPI e da OMC e esta constatao decorre da valorao da propriedade apoiada pelo desenvolvimento do comrcio internacional. Tem-se, acerca da economia mundial, opinio de Celso FURTADO no sentido de que: O advento de um ncleo industrial, na Europa, significou uma modificao qualitativa na economia mundial da poca e passou a condicionar o desenvolvimento econmico subseqente em quase todas as regies da terra. 2
Posteriormente Revoluo Industrial, em conjunto com outros valores, como os direitos humanos, adquire a propriedade intelectual status de elemento primordial ao desenvolvimento, no apenas comercial, mas tambm humano; no apenas para acmulo de riquezas, mas para acmulo com valor agregado; e que deve ser conjugada com outros direitos em virtude de sua importncia para o crescimento, como o cumprimento da funo social (relao pblico/privado). A propriedade como gnero reconhecida pela ONU e pela OEA como direito humano e desta forma, dentro do trabalho de incorporao realizado pelas diversas ordens jurdicas nacionais, tem-se a propriedade reconhecida pelos estados signatrios das organizaes citadas. No Brasil, por exemplo, o seu reconhecimento constitucional e condicionado ao cumprimento da funo social, concomitantemente a propriedade intelectual, como espcie, acompanha as mesmas diretrizes. Este rpido transcorrer histrico da propriedade foi e, ainda , motivado pelo comrcio, primeiro pela conquista ampla de mercado consumidor e, segundo, em decorrncia da necessidade de expanso da atividade industrial e comercial para alcance de maior mercado consumidor e outros elementos que agreguem valor ao resultado da produtividade.
2 FURTADO, Celso. Teoria e Poltica do Desenvolvimento Econmico. So Paulo: Abril Cultura, 1983, pg. 141. As naes e empresas existem e necessitam conjugar competncias para preencherem suas necessidades, por meio da complementao de capacidades econmicas e produtivas. Para tal, necessrio superar a comercializao exclusiva no mbito nacional:
Na medida em que o capitalismo se desenvolve nas vrias partes da economia mundial, as relaes econmicas internacionais j no se limitam s simples trocas de mercadoria; estas so suplementadas pelos movimentos de capital, ou seja, pela exportao por alguns pases, e importao por outros, de mercadorias que tm caractersticas e funes especficas de capital. 3
Nesta conjuntura de fomento e incremento do comrcio internacional tem-se a complexa compatibilizao dos interesses dos pases desenvolvidos com os pases em desenvolvimento, situao que perdura at hoje, eis que um contribui para com o outro atravs da complementao de competncias:
Os industriais nada tinham a temer da importao dos produtos industriais semelhantes aos seus, j que suas fbricas eram tcnica e economicamente muito superiores. 4
Quando o autor citado fez a anlise, o parmetro era a produo e a comercializao internacional de cereais. O parmetro mudou, mas as dificuldades permanecem as mesmas, dentre elas, a ausncia de desenvolvimento sustentvel para suportar a concorrncia com os pases que possuem maior suporte financeiro e maior conhecimento tecnolgico. Percebe- se que a realidade dos pases da poca com os de hoje assemelha-se, diante da ausncia de polticas voltadas ao desenvolvimento. Esta lacuna de atuao poltica faz-se mais perceptvel na atualidade diante do agravamento dos problemas sociais dos pases menos prestigiados. Problemas estes que com a globalizao da economia superam as fronteiras diante do incremento e importncia do comrcio internacional.
3 SWEEZY, Paul Marlor. Teoria do Desenvolvimento Capitalista. Traduo de Waltensir Dutra. So Paulo: Abril Cultura, 1983, pg. 222. 4 SWEEZY, ob. cit., pg. 226. Frente ao comrcio internacional, os pases em desenvolvimento e os de menor desenvolvimento relativo no tiveram tempo ou condies de se preparem para a concorrncia que se impunha; a situao perdura e se repete nos atuais ciclos econmicos, uma vez que estes pases dependem da solidariedade internacional para com as suas necessidades sociais. Esta situao, aparentemente apenas econmica, proporciona vrios problemas de ordem interna relacionados ao fundamento mesmo da constituio estatal, como a realizao do bem comum. Necessrio, ento, que condicionantes fossem estabelecidas ao uso da riqueza, neste momento que surge a limitao ao direito de propriedade, representada pela funo social. Com respeito proteo do direito as patentes farmacuticas no diferente, uma vez que o incremento do comrcio internacional fez necessria a criao de um patamar de proteo internacional que conjugasse os direitos sobre a propriedade com os interesses sociais. Assim, em decorrncia da inter-relao entre o comrcio internacional, os direitos humanos, principalmente os sociais, os problemas do ps-guerra e os trabalhos realizados pelas organizaes internacionais, fez-se necessria a proteo dessas duas esferas de direitos a partir da ordem internacional, para que esta servisse de parmetro para as respectivas ordens jurdicas nacionais. Portanto, a conjugao harmnica entre os direitos humanos (acesso a medicamentos) e os direitos da propriedade intelectual (patente) no novidade e nem tema exclusivo do Brasil. Em prol desta conjugao, organizaes internacionais, com destaque para a OMPI e para a OMC, protegem, conjugam e buscam estabelecer uma proteo mnima para os direitos da propriedade intelectual e estabelecem flexibilidades as regras frente proteo dos direitos humanos, como o acesso a medicamentos e o desenvolvimento. A proposta da inter-relao entre o acesso a medicamentos e a proteo da patente farmacutica reconhecida pelas organizaes internacionais e principalmente a conjugao entre esses direitos estabelecida pela ordem econmica internacional. Neste contexto, tem-se a importncia da propriedade intelectual: O rpido aumento do desenvolvimento tcnico diminui necessariamente a importncia das coisas palpveis ou fsicas e eleva os fatores de organizao e conhecimento tcnico. No possvel reduzir organizao a uma frmula. O conhecimento tcnico no pode ser atribudo a um nico indivduo, grupo de indivduos ou empresa. Faz parte da herana do pas e da raa. Em nenhum desses dois casos a frmula tradicional aplicvel lei de propriedade cabe ao fator corrente. 5
Parte da doutrina, ao contrrio, entende que a propriedade no tema de direitos humanos, mas que deve ser protegida, de forma ordinria, pela lei, a qual corresponde vontade da sociedade sobre o assunto. Ento, o nvel de proteo destinado propriedade, em qualquer de suas espcies, dependeria sempre da concepo que tem uma determinada sociedade sobre o tema, independente de valores humanos pr-existentes. Sobre o assunto Thomas J EFFERSON:
Stable ownership is the gift of social law, and is given late in the progress of society. It would be curious then, if an idea, the fugitive fermentation of an individual brain, could, of natural right, be claimed in exclusive and stable property. If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me. That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been peculiarly and benevolently designed by nature, when she made them, like fire, expansible over all space, without lessening their density in any point, and like the air in which we breathe, move, and have our physical being, incapable of confinement or exclusive appropriation. Inventions then
5 BERLE, Adolf A.; MEANS, Gardiner C. A Moderna Sociedade Annima e a Propriedade Privada. Traduo de Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: Abril Cultura, 1984, pg. 7. cannot, in nature, be a subject of property. Society may give an exclusive right to the profits arising from them, as an encouragement to men to pursue ideas which may produce utility, but this may or may not be done, according to the will and convenience of the society, without claim or complaint from anybody. 6
Esta concepo, em que pese o ano de seu pronunciamento ser 1813, embasa o entendimento atual da poltica internacional dos Estados Unidos 7 para o acesso a medicamentos e o direito as patentes farmacuticas, visto que busca romper com a inter- relao promovida pelas organizaes internacionais e com a proteo nacional que os pases em desenvolvimento oferecem a esta conjugao, tendo por fundamento os direitos humanos. Fbio Konder COMPARATO admite que nem toda propriedade tem interesse aos direitos humanos, porm no nega que, diante da repercusso sob esta esfera de proteo a inter-relao deve predominar: O reconhecimento constitucional da propriedade como direito humano liga-se, pois, essencialmente sua funo de proteo pessoal. Da decorre, em estrita lgica, a concluso quase nunca sublinhada em doutrina de que nem toda propriedade privada h de ser considerada direito fundamental e como tal protegida (...) Tirante essas hipteses, claramente definidas na Constituio, preciso verificar, in concreto, se se est ou no diante de uma situao de propriedade considerada como direito humano, pois seria evidente contra-senso que essa qualificao fosse estendida ao domnio de um latifndio improdutivo, ou de uma gleba urbana no utilizada ou subutilizada, em cidades com srios problemas de moradia popular. Da mesma sorte, da mais elementar evidncia que a propriedade do bloco acionrio, com que se exerce o controle de um grupo empresarial, no pode ser includa na categoria dos direitos humanos. Escusa insistir no fato de que os direitos fundamentais protegem a
6 Carta a Isaac McPherson, 1813, recolhido em Kock, A. & Peden, W. (1972). The Life and Selected Writings of Thomas J efferson. Modern Library, New York. 7 Cita-se os Estados Unidos por eles so os promotores da elevao do patamar mnimo em detrimento dos interesses dos pases em desenvolvimento e os de menor desenvolvimento relativo confrontando-se o direito patentes farmacuticas ao direito ao acesso a medicamentos e ao desenvolvimento sustentvel. dignidade da pessoa humana e representam a contraposio da justia ao poder, em qualquer de suas espcies. Quando a propriedade no se apresenta, concretamente, como uma garantia da liberdade humana, mas, bem ao contrrio, serve de instrumento ao exerccio de poder sobre outrem, seria rematado absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de direito humano, com todas as garantias inerentes a essa condio (...). 8
Comungam do mesmo entendimento alguns constitucionalistas nacionais como J os Afonso da SILVA, ao comentar a proteo constitucional propriedade, e Manoel Gonalves FERREIRA FILHO:
O dispositivo que a define e assegura est entre os dos direitos individuais, sem razo plausvel para isso, pois evidentemente no tem natureza de direito fundamental do homem. Caberia entre as normas da ordem econmica. 9
Certamente esta matria no mereceria ser alada ao nvel de direito fundamental do homem. Trata-se aqui da chamada propriedade imaterial que seria protegida pelo inciso XXIII, referente ao direito de propriedade. Como se viu, propriedade, nos termos do citado inciso XXIII, no abrange apenas o domnio. Compreende todos os bens de valor patrimonial, entre os quais, indubitavelmente, se incluem as marcas de indstria e comrcio ou o nome comercial. 10
Os doutrinadores defendem que a propriedade, como gnero, no precisaria estar no ttulo dos direitos fundamentais, eis que, em concordncia com o pensamento de Fbio Konder Comparato, nem toda propriedade relevante aos direitos humanos. Ocorre que a caracterizao de qual propriedade seria relevante aos direitos humanos ficaria a cargo da esfera poltica e jurdica. Alm do que, o parmetro, conforme proposta de J os Afonso da
8 COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matria de propriedade. In Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de J aneiro, n. 7, 1988, p. 73-88. 9 SILVA, J os Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. pp. 245/46. 10 FERREIRA, Manoel Gonalves Filho. Comentrios Constituio, v.1, p.51.
Silva estaria sob a responsabilidade da ordem econmica (interesses econmicos e oramentrios). Esta situao afastaria a sociedade da segurana jurdica ou dos parmetros estabelecidos pela construo da ordem internacional e pela esfera jurdica nacional. Trata-se apenas de uma proposta, eis que a propriedade, hoje, tema de direitos fundamentais pela Constituio de 1988. Proteo esta que condiz com a construo da ordem internacional, conforme a Declarao Universal dos Direitos Humanos no artigo XXVII: 1.Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cientfico e de seus benefcios. 2. Toda pessoa tem direito proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica da qual seja autor.
A participao da pessoa no progresso das cincias e de seus benefcios faz-se pela proteo da prpria cincia, bem como daqueles que a fomentam. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no artigo 15 declara sob este aspecto: Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem a cada indivduo o direito de: a) participar da vida cultural; b) desfrutar do progresso cientfico e suas aplicaes; c) beneficiar-se da proteo dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que seja autor. As medidas que os Estados-partes no presente Pacto devero adotar com a finalidade de assegurar o pleno exerccio deste direito incluiro aquelas necessrias conservao, ao desenvolvimento e difuso da cincia e da cultura.
A Declarao sobre a Cincia e o uso do conhecimento cientfico, emitida pela UNESCO, quando da Conferncia de Budapeste, de 01 de julho de 1999, estabeleceu no artigo 91 que: Considerando a possibilidade da cincia de produzir retornos significativos para o crescimento econmico, para o desenvolvimento humano sustentvel, e para a reduo da pobreza, e que o futuro da humanidade tornar-se- mais dependente da produo, da distribuio, e do uso eqitativo do conhecimento, so necessrios esforos especiais tambm para assegurar a plena participao dos grupos em desvantagem na cincia e na tecnologia. Tais esforos incluem: remover as barreiras do sistema educacional; remover as barreiras do sistema de pesquisa, dentre outros.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu deciso em 2001 sobre os direitos da comunidade indgena Mayagna Awas Tingni contra a Nicargua, em que a Corte entendeu a propriedade coletiva da terra como uma tradio comunitria e como um direito fundamental e bsico cultura, vida espiritual, integridade e sobrevivncia econmica. De igual forma, a Corte em 2005, analisou caso da comunidade indgena Yakye Axa contra o Paraguai, em que sustentou que o Paraguai no havia garantido o direito propriedade ancestral da comunidade, o que os manteve em estado de vulnerabilidade alimentcia, mdica e sanitria, que ameaa de forma contnua a sobrevivncia dos membros da comunidade e sua integridade. 11 O constituinte originrio buscou tambm proteger a ordem econmica por meio de seu elemento mais relevante que a propriedade; porque sem o respeito ao direito de propriedade e livre iniciativa no h que se falar em ordem econmica voltada para os objetivos do artigo 170 da Constituio e nem mesmo para um desenvolvimento sustentvel. Neste sentido, observe-se jurisprudncia que caracteriza a livre concorrncia como direito fundamental ao desenvolvimento sustentvel: PARA A INSTALAO DE NOVAS FARMCIAS OU DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.A Constituio Federal assegura o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao do Poder Pblico, salvo nos casos previstos em lei. 2. Observncia de distncia mnima da farmcia ou drogaria existente para a instalao de novo estabelecimento no permetro.
11 Informaes obtidas no site: www.corteidh.cr. Acesso em 07 de agosto de 2006. Lei Municipal n 10.991/91. Limitao geogrfica que induz concentrao capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exerccio do princpio constitucional da livre concorrncia, que uma manifestao da liberdade de iniciativa econmica privada. Recurso extraordinrio conhecido e provido. 12
Por meio da interpretao conforme a Constituio tem-se que se a livre concorrncia direito fundamental para a iniciativa econmica, logo, o mesmo deve ser estabelecido para a propriedade de forma geral, eis que sem esta no h produo industrial e, concomitantemente, no h desenvolvimento sustentvel. Mas o que propriedade e qual a proteo que a ordem internacional lhe confere? Propriedade corresponde posse e domnio legal sobre alguma coisa ou idia garantida pelo Direito, que confere ao titular o direito de uso, gozo e disposio. Trata-se de um elemento do Direito que passou a ser do interesse da ordem jurdica em decorrncia de sua importncia para a ordem econmica; desta forma, fez-se conveniente prestigiar os que tinham propriedade e que, concomitantemente, colaboravam para o desenvolvimento nacional. Por sua vez, entenda-se por propriedade intelectual a proteo conferida: a partir do incio da economia de mercado, uma construo jurdica especfica pelo qual se d uma exclusividade de uso no mercado de um certo bem incorpreo. Essa exclusividade de mercado (e s no mercado) tem-se chamado de propriedade intelectual. 13
A Declarao Universal de Direitos Humanos estabelece no artigo XVII o direito aquisio de propriedade, bem como a sua manuteno:
12 Recurso Extraordinrio n. 193.749-1/SP, Ministro Relator Carlos Velloso, Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal. 13 BARBOSA, Denis Borges. Bases constitucionais da propriedade intelectual. In Revista da ABPI Associao Brasileira da Propriedade Intelectual n. 59, jul./ago. 2002. p. 16 39, cit. pg. 30. 1. Toda pessoa tem direito propriedade, s ou em sociedade com outros. 2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua propriedade.
A Declarao Americana dos Direitos e dos Deveres do Homem no artigo XXIII institui alm do direito propriedade tambm a sua relao para a conquista de outros direitos como vida e dignidade:
Toda pessoa tem direito propriedade particular correspondente s necessidades essenciais de uma vida decente, e que contribua a manter a dignidade da pessoa e do lar.
Para a OEA, a propriedade est condicionada ao atendimento do que essencial, portanto, pode-se depreender o entendimento ao cumprimento da funo social, conceito que ser posteriormente detalhado. Analisando-se conjuntamente o Ato Constitutivo da OMC e os dispositivos do Acordo TRIPS, constata-se que a propriedade relevante para o comrcio internacional, inclusive como um ativo econmico, tanto que o TRIPS cuida de proteger especificamente a propriedade intelectual; todavia estes documentos condicionam o direito as patentes farmacuticas ao atendimento dos interesses sociais. Assim, a concepo de que a propriedade no tem fundamento em direitos humanos afronta, tambm, a OMC maior defensora da propriedade intelectual. Nos prximos itens busca-se indicar a inter-relao entre a proteo da propriedade e os direitos humanos, atravs da condicionante do atendimento a interesses sociais, no mbito das principais organizaes internacionais.
2. A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual
Por meio da Conveno de Estocolmo, que complementou os trabalhos das Unies da Conveno de Paris, a OMPI foi criada, no mbito da ONU como uma de suas agncias especializadas para assuntos da propriedade intelectual. Esta especificao ocorreu em decorrncia da importncia que assumiu a criao intelectual, dentro do gnero propriedade, para o comrcio internacional e para o desenvolvimento sustentvel. Por meio do princpio da solidariedade institudo pela Conveno de Paris, busca a OMPI reunir sobre sua administrao todos os tratados relacionados propriedade intelectual, mesmo aqueles que no foram firmados pela ONU ou pela OMPI. Sobre esta atividade de centralizao administrativa tem-se:
Pases importantes no comrcio internacional de tecnologia, de outras formas de proteo da propriedade industrial, assim como naqueles aspectos relevantes da proteo dos direitos autorais, que tinham ficado parte na elaborao dos instrumentos internacionais desde o incio das instituies da Unio de Paris e da de Berna, podero ter sua admisso total ou parcial naqueles arranjos internacionais, sem ter de recorrer criao de novos organismos; por outro lado, a existncia da estrutura da OMPI poder fornecer um servio administrativo bastante perfeito para quaisquer outras entidades que vierem a ser institudas. 14
Oferece enfoque humano propriedade intelectual, buscando harmoniza-la com os interesses econmicos internacionais, dentre eles os da OMC/TRIPS. Realizou a unificao dos direitos da propriedade intelectual encerrando a dicotomia entre direitos dos inventores e dos autores, valorizando a propriedade intelectual como gnero. O inciso VIII, do artigo 2, da Conveno de Estocolmo estabelece: (...) -s invenes em todos os domnios da atividade humana; -s descobertas cientficas;
14 SOARES, Guido. Antecedentes internacionais da regulamentao de transferncias internacionais de tecnologia. In Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, n. 57, jan/maro, 1985, pg. 19-29, citao pg. 28. (...) - proteo contra a concorrncia desleal e todos os outros direitos inerentes atividade intelectual nos domnios industriais, cientfico, literrio e artstico.
A OMPI corresponde ao organismo de maior relevncia para a promoo e defesa da propriedade intelectual, principalmente para temas relacionados aos pases em desenvolvimento e de menor desenvolvimento relativo. Isto porque desde 1962, a ONU, por meio da Resoluo sobre Propriedade Industrial, reconhece que as patentes farmacuticas so essenciais para o desenvolvimento econmico e social. 15 Representa o palco das controvrsias que envolvem os pases desenvolvidos e os em desenvolvimento, eis que para aqueles a importncia do discurso da propriedade intelectual quanto a sua efetivao junto aos signatrios. Enquanto que para os em desenvolvimento o que importa so as medidas adotadas no mbito internacional e sua influncia junto ao desenvolvimento social. Esta discusso remonta relao entre a concepo pblica e privada; ocorre que esta anlise deve ser feita de forma sistmica e admitindo-se a inter- relao entre as duas esferas, as quais no possuem condies de serem analisadas separadamente. Sob este aspecto, Maristela BASSO: O debate, nas dcadas de 70 e 80, partia de duas perspectivas. Para os pases em desenvolvimento, a propriedade intelectual um bem pblico que deve ser usado para promover o desenvolvimento econmico; para os pases desenvolvidos um direito privado que deve ser protegido como qualquer outra propriedade tangvel. 16
A controvertida relao pblico versus privado est longe de ser resolvida, contudo, reconhece-se que a OMPI exerce papel de absoluta relevncia na aproximao e harmonizao temtica. A dificuldade na compatibilizao do acesso a medicamentos com as patentes farmacuticas ocorre diante do fato de que os Estados ignoram que um direito
15 BASSO, ob. cit., pg. 129. 16 BASSO, ob. cit., pg. 148. condiciona o outro; e que ambos so necessrios para o desenvolvimento progressivo das sociedades. Reitere-se que a OMPI no se preocupa apenas com os tratados firmados entre os Estados que lhe so signatrios, mas com todos os tratados relacionados propriedade intelectual. Oferece nfase aos que inter-relacionam-se com os interesses sociais dos pases em desenvolvimento ou de menor desenvolvimento relativo. Assim, realiza estudos e trabalhos sobre o instrumento internacional e procura compatibiliza-lo com as necessidades dos demais pases. Da mesma forma, busca orientar e fortalecer os pases para que se fortaleam junto as negociaes internacionais. Em 22 de dezembro de 1995, celebrou acordo com a OMC, o qual formalizou a relao de apoio mtuo. Um dos destaques a forma como estar disponvel a legislao de cada pas signatrio da OMPI aos membros da OMC e o apoio tcnico-jurdico entre as organizaes. O fundamento da colaborao a inter-relao, em que esta tem por motivao o princpio da solidariedade. Solidariedade motivada pela OMPI no exerccio de sua atividade de secretaria que busca centralizar a harmonizao do tema. Entende-se por solidariedade, conforme Pedro Buck AVELINO: Atuar humano, de origem no sentimento de semelhana, cuja finalidade objetiva possibilitar a vida em sociedade, mediante respeito aos terceiros, tratando-os como se familiares o fossem; e cuja finalidade subjetiva se auto-realizar, por meio da ajuda ao prximo. 17
J ustifica-se a solidariedade entre os Estados diante das diferenas de competncias desenvolvidas; no sentido de que um Estado contribua para com outro naquilo que tem maiores condies e conhecimento, funcionando como uma permuta de competncias, ainda que o fundamento seja o crescimento econmico do comrcio internacional.
17 AVELINO, Pedro Buck. Princpio da solidariedade: implicaes histricas e sua insero na Constituio de 1988. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 53, out/dez, So Paulo: RT, 2005, pg. 228. O princpio da solidariedade faz-se necessrio porque as expectativas dos pases desenvolvidos - quanto ao comrcio internacional so semelhantes; por sua vez, as dificuldades dos pases em desenvolvimento e de menor desenvolvimento relativo tambm so semelhantes; e, ainda, a conjugao, na ordem internacional, dessas expectativas e dificuldades, natural da globalizao da economia, uma vez que os pases no conseguem atuar isoladamente. Aps discorrer-se sobre a OMPI, no mbino da ONU, necessrio esclarecer o posicionamento do TRIPS, na esfera da OMC, sobre a proteo da propriedade.
3. O Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio
O TRIPS composto por normas substantivas, de procedimentos e de resultados. As normas substantivas so os padres mnimos de proteo que devem servir de parmetro aos signatrios para a proteo do direito as patentes farmacuticas. As de procedimento so as que instrumentalizam as primeiras, ou seja, correspondem as normas nacionais referentes proteo do direito patentrio, que devem ter as substantivas como objeto de observao. E as normas de resultado so as que determinam a compensao ao titular da patente farmacutica diante da afronta ao direito de uso exclusivo, como indenizao. 18 Estabelece o TRIPS, quanto proteo dos direitos de propriedade intelectual, no artigo 7 que: A proteo e a aplicao de normas de proteo dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoo da inovao tecnolgica e para a transferncia e difuso de tecnologia, em benefcio mtuo de produtores e usurios de conhecimento tecnolgico e de uma forma conducente ao bem-estar social e econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes.
18 BASSO, ob. cit., pg. 192.
Os Estados signatrios comprometem-se a usar a inovao tecnolgica para o fomento do direito da propriedade intelectual, para a transferncia de tecnologia e para o incremento do bem-estar social e econmico. Observe-se que uma vez mais o aspecto social acompanha ou acompanhado pelo econmico. Isto acontece em decorrncia da necessria anlise sistmica e pela inter-relao entre os temas. No item 2, do artigo 8, faz-se relao entre o direito as patentes farmacuticas e o da sade pblica: 2. Desde que compatveis com o disposto neste Acordo, podero ser necessrias medidas apropriadas para evitar o abuso dos direitos de propriedade intelectual por seus titulares ou para evitar o recurso a prticas que limitem de maneira injustificvel o comrcio ou que afetem adversamente a transferncia de tecnologia.
Tem-se neste dispositivo exatamente a inter-relao dos temas. No se trata de uso razovel ou pondervel entre os direitos, mas sim de uso do direito de propriedade condicionado ao atendimento do interesse social, que o acesso a medicamentos. possvel a patente farmacutica sobre qualquer inveno, de produto ou de processo, em todos os setores tecnolgicos, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passvel de aplicao industrial. 19 No necessrio que tenha aplicao mercadolgica, basta ser possvel a comercializao. As patentes farmacuticas, com fundamento no princpio de no-discriminao, devem estar disponveis no local de inveno, no setor tecnolgico e independente do objeto da inveno ser importado ou produzido localmente. 20 Trata-se de uma proteo ampla e necessria, caso contrrio, a simples alegao de que o uso estaria destinado a um
19 Artigo 27.1, 1 parte. 20 Artigo 27.1, 2 parte. outro segmento, por mais semelhante que o do setor originrio, justificaria a quebra do direito exclusividade. Excees podem ser estabelecidas ao direito pelos pases em relao a mtodos diagnsticos, teraputicos e cirrgicos para o tratamento de seres humanos ou de animais e plantas e animais. A patente farmacutica concede ao titular direito exclusivo sobre a inovao que afasta o uso no autorizado por terceiros. O titular adquire poder para ceder ou transferir por sucesso e realizar contratos de licenciamento. 21 O direito exclusividade apenas poder ser exercido aps ser registrado e aps a devida divulgao da inveno. 22 Mas a exclusividade est condicionada ao no confronto com a explorao normal, no prejuzo aos interesses do legtimo titular e no prejuzo, de forma no razovel, aos interesses legtimos de terceiros. 23 Sobre o tema, Maristela BASSO: O direito comparado revela algumas excees que podem ser consideradas legtimas, em relao ao art. 30 do TRIPS: a) a importao de produtos que tenham sido colocados legitimamente no mercado de outro pas; b) aes realizadas de forma privada e com propsitos no comerciais; c) utilizao da inveno para fins de investigao, experimentao e docncia; d) preparao de medicamentos, para casos particulares, seguindo uma prescrio mdica; e) experimentos com o propsito de obter a aprovao par a comercializao de um produto aps vencida a patente farmacutica. 24
A devida divulgao da inveno compreende o princpio da publicidade e da transparncia, o qual obriga o inventor expor, em detalhes, a inveno, quando do registro. desta forma que obtm o direito proteo, conseqentemente exclusividade. As informaes confidenciais, desde que justificadas, podem ser salvaguardadas pela no divulgao. Contudo, o direito proteo das informaes no divulgadas no absoluto,
21 Artigo 28. 22 Artigo 29. 23 Artigo 30. 24 BASSO, ob. cit., pg. 236. estando, tambm, condicionado aos interesses sociais, com destaque para a produo de genricos. Observe-se tambm que no mbito da OMC, assume papel de alta importncia o Sistema de Soluo de Controvrsias, o qual interpreta e coloca em prtica o direito dessa Organizao, bem como o TRIPS. Como exemplificado no Captulo anterior, as decises desse Sistema estabelecem a eficcia dos dispositivos do TRIPS, de forma favorvel ao acesso a medicamentos desde que obedecidos os requisitos estabelecidos. Atualmente, o elemento enfraquecedor da eficcia do TRIPS so os acordos firmados fora do mbito da OMC. Estes acordos, conhecidos como TRIPS-plus, normalmente por iniciativa dos Estados Unidos, elevam a proteo para a propriedade intelectual, dificultando o acesso a medicamentos junto aos Estados signatrios. Ocorre que os pases signatrios dos TRIPS-plus devem reconhecer que no mbito interno, diante mesmo da proteo firmada, na ordem internacional, por outros tratados e declaraes, permanecem responsveis pelo acesso a medicamentos, eis que espcie do direito sade. A responsabilidade mais extensa diante do compromisso que possuem com o desenvolvimento de suas sociedades. Passa-se, ento, a anlise dos Acordos TRIPS- plus.
4. A problemtica relao do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio com os tratados bilaterais e regionais
O Acordo TRIPS estabelece um patamar mnimo de proteo ao direito as patentes farmacuticas, o qual deve ser absorvido pelos pases signatrios. A incorporao promove a proteo das patentes de forma mais harmnica e permite que os pases signatrios atuem com maior liberdade no estabelecimento da necessria inter-relao com outros direitos inerentes as suas respectivas realidades. Dentre esses direitos tem-se o acesso a medicamentos e o desenvolvimento sustentvel (em geral interesses sociais). Ocorre que os Estados Unidos, com destaque, promovem o convencimento, embasado na influncia e dependncia econmica, sob os pases em desenvolvimento e de menor desenvolvimento relativo, para que firmem, de forma bilateral ou multilateral, acordos que estendam a proteo do direito as patentes farmacuticas firmado no mbito da OMC, atravs do TRIPS. Estes acordos acarretam o afastamento das negociaes no mbito da OMC e da OMPI, deixando estas organizaes de serem parmetro internacional. Por outro lado, tem- se o engessamento dos pases menos favorecidos economicamente, eis que diante do alargamento da proteo ao direito as patentes farmacuticas, tem-se, automaticamente, a reduo da liberdade de conjugar essa proteo com temas inter-relacionados, como o acesso a medicamento. Sobre este raciocnio: EE.UU. ha defendido con vehemencia los intereses comerciales de las empresas farmacuticas en las negociaciones comerciales con pases en desarrollo. La oficina del Representante Comercial de los EE.UU. (USTR), por ejemplo, anunci una reorganizacin interna para reflejar nuestros esfuerzos para apoyar mejor a las innovaciones vitales de EE.UU., incluyendo las de la industria farmacutica. Recientemente la administracin Bush ha intentado impedir que el personal de la Organizacin Mundial de la Salud realice o publique estudios o declaraciones que critiquen el impacto de la poltica comercial de EE.UU. sobre la salud pblica. De esta forma, EE.UU. quiere conseguir una armonizacin mundial de las normas de propiedad intelectual al mismo nivel o a un nivel superior que las recogidas por la legislacin estadounidense, ms estricta que el Acuerdo sobre los ADPIC. 25
25 OXFAM. Patentes contra pacientes. Estudo obtido no site: www.maketradefair.org. Acesso em 04 de dezembro de 2006. Esta diferena de concepo altera o tratamento legislativo sobre o tema, assim como o tratamento oferecido aos direitos humanos pelos pases em desenvolvimento. A diferena perceptvel porque volt-se para a reduo, a qual em matria de direitos humanos proibida, em virtude do princpio da progressividade. Maristela BASSO contextualiza o tema: Mesmo no perodo ps-TRIPS, o bilateralismo fortaleceu-se travestido em um novo bilateralismo da propriedade intelectual. Frente realidade perversa de que para obter ajuda econmica os pases em desenvolvimento devem prover seus ordenamentos internos com nveis maiores de proteo aos investidores estrangeiros, passaram a proliferar acordos de livre- comrcio bilaterais e regionais (FTAs), assim como acordos bilaterais de investimentos (BITs) entre pases desenvolvidos e em desenvolvimento. Tais acordos vm disfarados de certas benevolncias porque, em tese, os pases em desenvolvimento podem obter concesses adicionais e benefcios durante as negociaes. Porm, na prtica, revelam-se instrumentos coercitivos, politicamente desestabilizadores, inapropriados s necessidades de desenvolvimento sustentvel e ao acesso tecnologia e sade pblica. 26
Com esta prtica, ocorre o subjulgamento dos trabalhos realizados pela OMPI e pela OMC. Estes novos acordos reduzem ou mesmo eliminam as flexibilidades existentes no TRIPS. Alm de desrespeitar as diretrizes da OMC (TRIPS) que no correspondem apenas ao comrcio, contrariam, tambm, no caso brasileiro, as diretrizes constitucionais para a consecuo da realizao dos direitos fundamentais. Reduzem, ainda, o alcance de uma ordem econmica que propicie o desenvolvimento sustentvel para a realizao da justia social. O quadro comparativo que segue caracteriza os ltimos acordos TRIPS-plus e a relao estabelecida, nesta nova sistemtica, entre os pases desenvolvidos e em desenvolvimento:
26 BASSO, Maristela. Propriedade Intelectual na era ps-OMC: especial referncia aos pases latino- americanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, pg. 11.
TLC relevante Fuente
Impacto sobre la Salud Pblica
TLC entre Estados Unidos y Colmbia Organizacin Panamericana de la Salud (2005) Para el ao 2020 el sistema sanitario colombiano pagar 940 millones de dlares adicionales al ao para cubrir el coste de los medicamentos y alrededor de 6 millones de usurios no tendr acceso a medicamentos a travs del sistema sanitario. TLC entre Estados Unidos y Peru Ministerio de la Salud de Per (2005) Los precios para los medicamentos aumentarn un 9,6 por ciento, de media, el primer ao, un 100 por ciento en 10 aos y un 162 por ciento en 18 aos. En 10 aos, Per tendr un gasto adicional en medicamentos de 199,3 millones de dlares, de los cules 110 millones de dlares los tendrn que cubrir los hogares peruanos. TLC entre Estados Unidos y Tailandia Banco Mundial (2006) Las licencias obligatorias, amenazadas por un posible TLC, reduciran el coste de los antirretrovirales de segunda lnea, que la mayora de los pacientes van a necesitar, en un 90 por ciento. Esto representa un ahorro de 3.200 millones de dlares34 en un plazo de 20 aos en el presupuesto nacional para la salud del gobierno tailands. Fonte: OXFAM. Patentes contra pacientes. Estudo obtido no site: www.maketradefair.org. Acesso em 04 de dezembro de 2006.
Estes acordos abrangem a proteo do direito as patentes farmacuticas podendo determinar a extenso do prazo de uso exclusivo, conforme j ocorre entre Estados Unidos e Chile e Estados Unidos e Singapura; relao entre patentes farmacuticas e registro de medicamentos genricos antes da expirao do prazo de proteo, cuja proposta j tem sido utilizada pelos Estados Unidos, inclusive na ultima verso proposta para a rea de Livre Comrcio das Amricas - ALCA; proteo dos dados para proteo do registro sanitrio, em que, novamente, estende-se a proteo por meio de uma exigncia administrativa, dificultando enormemente a fabricao de genricos; e, restries para o uso das licenas compulsrias contrariando o TRIPS e a Declarao de Doha. Nesta nova conjuntura, os pases desenvolvidos trabalham sob trs premissas: a) buscar fruns diversos da OMPI e da OMC para que possam criar uma nova agenda de propriedade intelectual, no sentido de extinguir as flexibilidades do TRIPS; b) buscar a no violao do que at ento foi celebrado junto OMPI e OMC para evitar disputas frente ao seu sistema de soluo de controvrsias, o qual contraria os interesses dos novos acordos; e c) manter a nova agenda como proteo mnima, ou seja, deslocando o patamar da proteo mnima do TRIPS para estes novos acordos. Informa Maristela BASSO, quanto ao compromisso assumido junto ao Acordo TRIPS, que: Durante o perodo de negociaes do TRIPS (1986-1993 ficou entendido que se os pases em desenvolvimento assinassem o Acordo, os Estados Unidos e demais pases desenvolvidos abandonariam suas tentativas bilaterais de padronizao dos direitos de propriedade intelectual. Parecia indubitvel, nesse perodo, que os maiores representantes dos pases desenvolvidos (EUA, Comunidade Europia e J apo) concebiam o TRIPS como o nvel mximo de obrigaes a ser observado pelos Estados Membros da Organizao Mundial do Comrcio OMC). 27
No se justifica a atitude dos pases que estabelecem estes acordos, visto que o TRIPS corresponde apenas a um patamar mnimo de proteo, restando aos pases o estabelecimento de limites que pretendem avanar nessa proteo. Desta forma, ao contrrio de outros temas do comrcio internacional, que passam por um processo de desregulamentao, a propriedade intelectual passa por uma nova situao que a da re- regulamentao, por meio da nova agenda criada principalmente pelos Estados Unidos, por meio dos TRIPS-plus. Os pases em desenvolvimento e de menor desenvolvimento relativo assumem uma dupla responsabilidade, uma vez que admitem essa forma de contratao ignorando as implicaes frente ao TRIPS e frente as suas respectivas ordens nacionais, j que o efeito
27 BASSO, ob. cit., pg. 15. imediato uma rigidez do sistema de proteo do direito as patentes farmacuticas, o que vem a tornar ainda mais complexa a situao daqueles pases frente proteo dos direitos humanos. Interessante observar que junto ao Conselho Para TRIPS, os pases em desenvolvimento combateram o aumento dos padres de proteo para a propriedade intelectual. Alis, o Conselho para TRIPS foi o meio pelo qual pases da frica, em junho de 2001, lanaram fortes estudos relacionados propriedade intelectual e ao acesso a medicamentos. Em decorrncia, no final de 2001, os Membros da OMC concordaram com a Declarao Sobre o Acordo TRIPS e Sade Pblica, assim como aceitaram a reviso do artigo 27.3 (b) do TRIPS: Sabe-se que os Estados Unidos fizeram enorme esforo, durante as negociaes do TRIPS (e ainda fazem), no sentido de limitar, ao mximo, as possibilidades de licena compulsria, mas no lograram xito no Conselho Para TRIPS. Contudo, a licena compulsria TRIPS-Plus aparece nos FTAS dos Estados Unidos. Exemplo o Acordo entre Estados Unidos e Singapura no qual a licena compulsria proibida, exceto em circunstncias especficas tais como: para remediar atos anticompetitivos, para uso pblico no-comercial, emergncia nacional ou outras circunstncias de extrema urgncia. Se no bastasse, outra restrio aparece neste Acordo, que no est n TRIPS. Estamos nos referindo restrio expressa no que concerne transferncia de know how, contida no Artigo 16.6 (b).iii do referido Acordo de Livre Comrcio. 28
A OMC j reconheceu a situao conflituosa entre os seus dispositivos e os acordos bilaterais e regionais e por isto criou em 1996 a Comisso Sobre Acordos Comerciais Regionais, a qual tem por objetivo analisar o contedo e esclarecer as distores entre os diversos documentos que afetam o comrcio internacional. De modo complementar, a OMPI promove debates sobre estes acordos para que os pases possam se fortalecer frente a esta realidade do comrcio internacional. No mesmo sentido, a Declarao Inglesa Sobre Direitos de Propriedade Intelectual, de setembro de 2002, reconhece que:
28 BASSO, ob. cit., pg. 40 os pases em desenvolvimento no devem ser obrigados a aceitar direitos de propriedade intelectual impostos pelo mundo desenvolvido alm dos compromissos que tm para com os acordos internacionais. (...) A maioria dos pases desenvolvidos no leva em conta os objetivos de desenvolvimento ao formular suas polticas de propriedade intelectual em base internacional (...). Os paises desenvolvidos deveriam abolir a prtica do uso de acordos regionais/bilaterais como meio de criar regimes de propriedade intelectual que vo alm do TRIPS nos pases em desenvolvimento. Estes devem ter liberdade para escolher dentro dos limites do TRIPS o grau de rigor que conferem a seus regimes de propriedade intelectual. 29
Percebe-se, infelizmente, que prevalece o aspecto econmico momentneo oferecido principalmente pelos Estados Unidos aos pases em desenvolvimento. A situao pode mudar com os trabalhos de esclarecimento feitos pela OMPI e pela OMC, mas tambm com a conscientizao da sociedade, da esfera poltica e civil. Estes devem reconhecer a necessria anlise sistmica e a inter-relao entre temas da ordem internacional e da ordem jurdica nacional, em que o ideal que os tratados firmados no mbito da OMPI e da OMC servirem de parmetros para o estabelecimento de outros acordos internacionais. Isto porque esses tratados j vislumbram a proteo da sade pblica e para tal estabelecem flexibilidades as prprias regras das organizaes. A sistemtica dos acordos bilaterais e multilaterais alm de romperem com a proteo do direito ao acesso a medicamentos, como direitos humanos, rompe com a construo da ordem internacional, a qual tem por fundamento o princpio da solidariedade. O rompimento desta construo acarreta o descrdito aos trabalhos firmados no mbito das organizaes. Em virtude dos acordos TRIPS-plus que se questiona, com maior nfase, se a OMC possui eficcia junto as sociedades dos Estados signatrios, eis que para estas a impresso que fica a de que a OMC preocupa-se to-somente com o comrcio
29 Publicada no site: www.dhnet.org.br. Acesso em 22 de setembro de 2006. internacional, sendo apontada, erroneamente, como responsvel pela ineficcia do acesso a medicamentos junto as ordens jurdicas nacionais. o que se procura responder a seguir.
5. A Organizao Mundial do Comrcio como uma infeliz retrica?
A sociedade, por falta de conhecimento do contexto histrico da proteo ao direito internacional da propriedade intelectual, diante do problema do acesso a medicamentos, indica a OMC como responsvel pela ineficincia. Mas, do que foi descrito at ento, a constatao de que a OMC no possui a responsabilidade que lhe imputam. Alis, pode-se concluir que a OMC, em conjunto com a OMPI, busca a inter-relao dos interesses do comrcio internacional (propriedade intelectual) e os interesses sociais (acesso a medicamentos). A constatao de que pases desenvolvidos buscam reduzir os efeitos dos tratados anexos ao Ato Constitutivo da OMC uma amostra de que esta no corresponde retrica para os pases em desenvolvimento ou de menor desenvolvimento relativo, muito pelo contrrio, corresponde, diante da preocupao, ameaa aos pases desenvolvidos. Se o TRIPS no tivesse relevncia social, no estariam os pases desenvolvidos buscando reduzir benefcios e restries estabelecidos por esse tratado. Para alguns a soluo seria incluir nos tratados firmados junto da OMC a expresso direitos humanos, para que esta se relacionasse melhor com esta temtica; ocorre que o respeito no depende do uso da expresso, mas sim dos interesses polticos envolvidos e do tratamento que se oferece aos interesses sociais pelos respectivos Estados signatrios. Sobre a proposta de incluso da expresso, Caroline DOMMEN argumenta:
Alguns tm reivindicado a incluso das palavras direitos humanos nos textos da Organizao Mundial do Comrcio. Trata-se de um caminho perigoso, por trs razes principais. Primeiro, a idia de nenhuma referncia explcita como ponto de partida no debate entre direitos humanos e OMC tem sido usada para apoiar vises fundamentalmente opostas. Quem no quer ver tais direitos discutidos no mbito do organismo multilateral declara que, como os textos legais silenciam sobre a questo, a organizao no tem obrigaes ou incumbncias relacionadas a eles. Os que querem ver a entidade se responsabilizar segundo padres de direitos humanos dizem que uma linguagem explcita de direitos deveria ser incorporada a seus textos. Ambos parecem presumir que o nico modo de responsabiliz-la pelos direitos humanos seria fazer clara meno a eles. A concluso que, sem explicitar a expresso direitos humanos em seus textos, a OMC no ter mandato para defend-los. 30
Deve-se perceber que a OMC, como organizao internacional, oferece proteo aos direitos humanos, inclusive, uma das mais relevantes protees, eis que vincula estes direitos ao tema comercial. Indica, ainda, que o direito humano ao acesso sade equivale exceo as regras da OMC, em defesa dos interesses sociais dos respectivos Estados- membros. necessrio que os Estados reconheam as suas respectivas responsabilidades; necessrio que assumam que o direito internacional da propriedade intelectual corresponde proteo da vida, j que se inter-relaciona com interesses sociais, como o acesso a medicamentos, impactando sobre o conceito de vida digna.
6. As licenas compulsrias
O TRIPS coloca-se como parmetro internacional, seja para a sade pblica, seja para as patentes farmacuticas. Na ordem brasileira este parmetro condiz com a funo social da propriedade. Dentro deste exerccio jurdico nacional, existe o trabalho da esfera legislativa para o permissivo das licenas compulsrias. Estas compreendem a possibilidade de suspenso, temporria, do uso exclusivo de uma patente farmacutica, para o saneamento de problema relacionado sade pblica (epidemia, reduo de preos dos
30 DOMMEN, ob. cit., pg. 25. medicamentos ou disponibilidade de um determinado medicamento em um especfico mercado). 31 O uso da licena compulsria, sem o consentimento do proprietrio da patente farmacutica, em nome de interesses sociais, pode ser concedido pelo governo nacional a um terceiro ou a um organismo governamental. Problema relacionado sade pblica equivale, para a ordem internacional, a uma doena que alcance uma camada relevante da populao, o que acarreta, alm de problema especfico, tambm a uma problemtica de insegurana pblica (epidemia). Equivale, tambm, a necessidade da reduo de preos de medicamentos que no estejam ao alcance da condio financeira da populao. E, a disponibilidade do medicamento no mercado nacional, o que se faz necessrio, inclusive por conta do preo ou por desinteresse do fabricante ou licenciador sobre o mercado necessitado. Para a ordem internacional, problemas de sade pblica esto relacionados a situaes pontuais e no a problemas crnicos. O artigo 30, do TRIPS, estabelece que o uso das excees limitado, j que no pode interferir na explorao normal de um direito sobre patente, nem mesmo prejudicar de forma injustificada os direitos de uso exclusivo. Uma vez mais, tem-se a importncia da consecuo do acesso a medicamentos pelas vias normais, ou seja, pelo empreendimento de esforos nacionais, por meio do desenvolvimento progressivo e sustentvel. No caso Canad Pharmaceutical Patents 32 , que corresponde reclamao das Comunidades Europias contra o Canad, com fundamento em disposies da lei de patentes farmacuticas desse pas que permitia a reserva de produtos antes da expirao do prazo de uso exclusivo, permitindo, desta forma, a preparao e execuo de pedidos administrativos. O mercado em foco era a produo de genricos e ficou clara a necessidade de fundamentao para o uso da licena compulsria dentro do prazo de exclusividade. O Canad reconheceu que a lei nacional afrontava o artigo 28:1 do TRIPS, mas que tinha por fundamento o artigo 30 do mesmo acordo, o qual permitia o uso de exceo limitada.
31 O Brasil legisla a licena compulsria por meio dos artigos 68 a 74, da Lei n. 9.279/1996. 32 Relatrio do Painel. Canad - Patent Protection of Pharmaceutical Products (Canad Pharmaceutical Patents), WT/DS114/R, adotado em 07 de abril de 2000. O painel interpretou prioritariamente trs elementos do artigo 30: o conceito de exceo limitada, o de explorao normal e a inexistncia de prejuzo sem razo ao detentor de patente farmacutica. A exceo limitada diz respeito ao uso sem prejuzo justificado ao detentor de patente farmacutica; uma existncia de interesses legtimos, nos termos estabelecidos no TRIPS. A explorao normal corresponde ao uso legal dos direitos sobre patentes relacionados ao uso exclusivo por tempo determinado. Considera-se neste elemento a repercusso econmica sobre o inovador. Conseqentemente, no devem existir prejuzos ao inovador, a no ser que existam justificativas para tal. O painel analisou o primeiro elemento e entendeu que o Canad no preencheu o conceito de exceo normal, uma vez que a liberdade de explorao de produtos genricos fora do prazo de expirao estaria muito ampla. Diante desta constatao, os rbitros deixaram de analisar os outros dois elementos. Em que pese relacionar o tema patente farmacutica e produo de genricos, a discusso no era o direito ao acesso a medicamentos e a sua contraposio com o direito sobre patentes, mas sim o uso antecipado do conhecimento farmacutico, ou seja, antes da expirao do prazo de uso exclusivo. Indiretamente que a discusso leva ao tema acesso a medicamentos, por meio da produo de genricos, em que este serve de motivao para referida prtica do Canad. Para que a produo de genricos, para facilitar o acesso a medicamentos, fosse levada discusso, as justificativas teriam que ser outras como a necessidade para a proteo da sade pblica, bem como que o uso antecipado representava a nica possibilidade momentnea para tal. Ou poderia ter sido argumentada a necessidade de se antecipar o final do prazo do uso exclusivo para que o respectivo medicamento genrico fosse colocado disposio da sociedade em carter emergencial. Todavia estas no eram as justificativas, mesmo porque a controvrsia envolveu dois pases desenvolvidos. Assim, mesmo que tivessem sido elencadas dificilmente prosperariam diante das condies do Canad em prover os problemas de sade de sua populao. O artigo 31 do TRIPS, quanto as licenas compulsrias 33 , estabelece procedimentos para a sua concesso e requisitos mnimos que devem ser atendidos: cada licena dever ser considerada com base em seu mrito individual; deve haver negociao prvia com o detentor de patente farmacutica para uma licena comercial justa, exceto em casos de emergncia nacional, extrema urgncia ou uso pblico no comercial; o detentor de patente farmacutica ter direito remunerao; deve ser concedida para atendimento do mercado local 34 ; no deve ser exclusiva; deve estar disponvel nacionalmente a possibilidade de reviso da concesso e das condies de remunerao e nacionalmente o prazo de proteo de no mnimo vinte anos a contar do depsito. Percebe-se que a licena compulsria presta-se para retomar o equilbrio do direito sade, por meio do acesso a medicamentos. A deciso WT/DS 52 (gasolina reformulada), ao interpretar o artigo XX do GATT, entendeu que as disposies deste acordo no podem ser interpretadas isoladamente do Direito Internacional Pblico, visto que os Estados possuem interesses e obrigaes relacionadas proteo da sade humana e conservao dos recursos naturais. Este posicionamento condizente com todas as regras e fundamentaes das excees existentes. Alm do que, indica a necessria interdisciplinariedade dos temas, inclusive da esfera pblica e privada (direito as patentes farmacuticas e acesso a medicamentos). Reafirmando a importncia das licenas compulsrias, a Declarao de Doha, no pargrafo IV, dispe que cada Membro tem o direito de conced-las; e tem a liberdade de determinar as razes para tal concesso. Uma controvrsia surge: pode ser concedida licena compulsria por necessidade local, mas o medicamento ser produzido e importado de outro pas com melhores condies de tecnologia, cincia e oramento, que promova aquisio por um menor preo?
33 O TRIPS fala em outro uso sem a autorizao do titular, a denominao licena compulsria ou obrigatria comumente utilizada pelas legislaes nacionais. BASSO, Maristela. O Direito Internacional da Propriedade Intelectual. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2000, pg. 236. 34 As patentes, principalmente na Europa, foram usadas inicialmente para o desenvolvimento da indstria local, atravs dos conhecimentos que conseguiam agregar. Acreditava-se que o privilgio de titularidade no tinha razo de ser se no fosse explorado localmente. Declarava, em 1907, na seo 27 (2), a Lei de patentes do Reino Unido que as patentes sero concedidas no somente para encorajar novas invenes, mas tambm para assegurar que estas invenes fossem exploradas em escala comercial no territrio do Reino Unido. A possibilidade de concesso para os casos de re-equilbrio local do direito sade, por meio do acesso a medicamentos, possvel (artigo 31 do TRIPS). Em que pese o pas necessitado no ter cumprido, ainda, com outras obrigaes relacionadas tambm aos direitos humanos (desenvolvimento progressivo e sustentvel na rea da sade) 35 , tem-se em vista o princpio da no discriminao entre bens produzidos internacionalmente com produtos nacionais (artigos 3 e 4 do TRIPS e tambm da OMC) e a justificativa de estar em risco a proteo do direito vida, dignidade e sade. Entretanto, a explorao do medicamento deve ser exclusiva para o atendimento do pas requerente; o terceiro pas colaborador no deve fazer uso da frmula e dos procedimentos do medicamento. O controle dessa sistemtica difcil, restando ao titular da patente, com o apoio governamental, o monitoramento para eventual acionamento junto ao Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC ou junto s esferas nacionais. Em que pese a possibilidade, os pases em desenvolvimento que possuem condies de colaborar com os de menor desenvolvimento relativo, em nome do princpio da solidariedade ou fraternidade, no o fazem. Isto ocorre pelo receio das presses que podem sofrer dos pases desenvolvidos. a realidade da relao entre pases africanos, que poderiam ser ajudados por Brasil e ndia. Normalmente o tema das licenas compulsrias colocado em debate diante de um problema de interesse social, demonstrando, desta forma, a omisso ou falha do Estado frente as polticas pblicas preventivas voltadas aos interesses sociais (os famosos debates relacionados aos coquitel de combate a SIDA, no Brasil e na frica). Acerca da licena compulsria falta aos pases promoverem o seu uso de forma efetiva para que sanem, ainda que parcialmente, dentro das condicionantes internacionais e nacionais, problemas na rea de sade; por outro lado, os pases em desenvolvimento, que tm uma melhor condio temporal, oramentria e cientfica, em nome dos parmetros internacionais assumidos e do princpio da solidariedade, devem colaborar com outros pases para o acesso a medicamentos.
35 Presume-se que o pedido de concesso para sanar uma dificuldade momentnea que no tenha histrico junto a este pas.
7. A importao paralela
A importao paralela corresponde entrada de um medicamento, por meio de importao, em um pas, que no o do seu titular e nem o do seu licenciador. Para a sua realizao, faz-se necessria a harmonizao do direito livre circulao de mercadoria com o direito proteo da propriedade intelectual; novamente a conjugao de interesse pblico e privado, demonstrando a complexidade do tema. Ocorre que esta harmonia deve considerar tambm a proteo ao acesso a medicamentos; e assim, o atendimento funo social da propriedade. Observe-se que a importao objetiva o acesso a medicamentos mais baratos ou no comercializados em uma determinada localidade. E estes objetivos esto vinculados necessidade de uso dos medicamentos, os quais minimamente esto vinculados ao atendimento de uma necessidade mdica. Novamente pela anlise sistmica, tem-se o artigo 27.1 do TRIPS que estabelece que as patentes farmacuticas estaro disponveis e os direitos patentrios sero usufrudos sem discriminao quanto ao local de inveno, quanto ao seu teor tecnolgico e quanto ao fato dos bens serem importados ou produzidos localmente. Fundamenta-se no regime de exausto internacional dos direitos de patente farmacutica. A conseqncia maior que um terceiro pas (sem autorizao) pode importar o medicamento de um pas que j o importa com autorizao. A verificao da legalidade da operao depende do regime de exausto. Em sendo do tipo nacional, o direito de exclusividade cessa com a primeira venda no mercado nacional importador, podendo, por conseguinte, impedir importaes sem autorizao por outros pases. Por sua vez, se for do tipo internacional, cessa a exclusividade com a venda em qualquer pas, sendo, inclusive, permitida a importao paralela. A Lei de Propriedade Industrial nacional, atravs do pargrafo 4, do artigo 68, legislou a possibilidade da importao paralela, para a qual: De um lado, portanto, o titular pode impedir a importao do produto patenteado ou do produto obtido [diretamente] por processo patenteado. De outro, a exausto de direitos apenas ocorre com relao ao produto colocado no mercado interno. Conseqentemente, o titular tem o direito de impedir que um terceiro faa a importao no autorizada de um produto, mesmo se o produto foi colocado pelo titular ou com seu consentimento no mercado externo. Ou seja, o titular tem o direito de impedir a importao paralela. Contudo, esse direito pode ser exercido apenas na esfera civil, uma vez que o artigo 184 exclui expressamente a importao paralela do rol dos crimes contra as patentes. 36 O TRIPS como parmetro de proteo mnimo omisso quanto exausto internacional, o que deixa depreender que cabe ordem jurdica nacional a sua elaborao legislativa. 37 Aproveitando-se do esclarecimento entre os conceitos, oportuno o questionamento: pode a exausto de direito internacional ser utilizada para as patentes farmacuticas ou estaria restrita a outras espcies da propriedade intelectual como as marcas? No h diferenas que justifiquem o uso por uma ou outra espcie apenas dos direitos da propriedade intelectual, mesmo porque possuem proteo legislativa nacional e o mesmo parmetro protetivo mnimo da ordem internacional, que o TRIPS. Alm do que, a proteo de um direito humano deve ser feita de forma complementar e progressiva, sendo impossvel a interpretao restritiva. Em no existindo tratado ou norma que, de forma justificvel, restrinja o uso da exausto de direito internacional, no cabe interpretao a funo limitadora. Ora, o TRIPS absolutamente favorvel, dentro de seus objetivos, proteo dos direitos humanos por meio do comrcio internacional, ento, a ele no pode ser auferido o objetivo de restringir estes direitos. A exausto internacional complementada pela importao paralela de um medicamento patenteado que seja vendido por preo mais favorvel em outros pases, uma vez que se justifica pela possibilidade daquela. Portanto, em sendo negado para as patentes farmacuticas a exausto de direitos
36 AHLERT, Ivan B. A Exausto de Direitos na Propriedade Industrial. So Paulo: Seminrio IDS, 8 de novembro de 2001, pg. 5. 37 Artigo 6: Para efeitos da resoluo de litgios ao abrigo do presente Acordo e sem prejuzo do disposto nos arts. 3 e 4, nenhuma disposio do presente Acordo ser utilizada para tratar a questo do esgotamento dos direitos de propriedade intelectual. internacionais, nega-se tambm uma outra regra do TRIPS. Assim, a anlise sistmica do TRIPS oferece resposta afirmativa ao questionamento. Organizaes sem fins lucrativos realizam, no Qunia, a importao de verses genricas de medicamentos antiretrovirais protegidos pelo direito patentrio, os quais so importados da ndia. Referida importao no afronta o TRIPS e nem a Declarao de Doha, alm do que, atende as condicionantes de qualidade, segurana e eficcia. 38
A importao paralela, a licena compulsria e tambm a exausto de direitos so elementos que permitem ou facilitam o acesso a medicamentos, na tentativa de restabelecer o estado ideal da sade pblica. So elementos com origem na ordem internacional que foram incorporados pela ordem jurdica nacional, dentre outras. Diz-se restabelecer porque no equivalem a uma construo voltada realizao do direito ao acesso a medicamentos, mas sim, para, diante de uma situao sui generis, devolver sociedade a sade a que tem direito.
8. Outras medidas que promovam a concorrncia de genricos 39
Estas so validadas pelo artigo 29 do TRIPS. Este dispositivo exige que os depositantes, da frmula ou do processo, o faam de forma suficiente para que outros pases possam fazer uso do conhecimento, transcorrido o prazo de exclusividade ou de forma antecipada, obedecidas as condicionantes. Esta sistemtica faz-se necessria, primeiro para que os rgos de registro tenham condies de proteger, com bases nas informaes, a sade pblica; por outro lado, para que ocorra a produo de genricos, quando necessria e possvel.
38 Mdicos Sem Fronteiras. Patentes de medicamentos em evidncia Compartilhando experincia prtica sobre patentes de produtos farmacuticos. Mdicos Sem Fronteiras, maio de 2003, pg. 8. 39 Corresponde fabricao do medicamento nos mesmos termos que o medicamento de referncia, atravs da apropriao legal do conhecimento do fabricante. Constatou-se, anteriormente, a necessidade de um mnimo desenvolvimento oramentrio e cientfico para que as flexibilidades do TRIPS fossem utilizadas para o restabelecimento da sade pblica. Em sede de produo de genricos, a necessidade permanece, mas de forma mais pontual, j que, em que pesem as vantagens prprias, insupervel a pesquisa e o desenvolvimento do medicamento genrico. Alm dessas preliminares, para a produo de genricos, tem-se uma nova necessidade, no mbito nacional, que o eficaz funcionamento dos rgos administrativos que colaborem com o acesso a medicamentos e com a proteo dos direitos as patentes farmacuticas. Sem o condizente funcionamento das esferas adminstrativas dificuldades surgem para a proteo ou mesmo divulgao das informaes registradas sobre o medicamento (artigo 30 do TRIPS exceo Bolar). Este tema ser melhor abordado em item sobre a proteo de informaes no divulgadas. Esta previso do TRIPS permite a realizao e preparo dos meios necessrios para a fabricao de genricos de forma mais clere. Caso contrrio, apenas aps a expirao do prazo de exclusividade, que os trabalhos poderiam ser iniciados, acarretando um maior custo e um prolongamento da fabricao e comercializao dessa espcie de frmaco.
9. Declarao de Doha sobre o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio e a Sade Pblica
Diante das controvrsias quanto ao alcance das flexibilidades do TRIPS e a forma de interpret-las, durante a Conferncia de Doha, no Catar, esse inconveniente foi resolvido pela Declarao de Doha, de 14 de novembro de 2001, que confirmou as intenes do TRIPS para a sade e o estabelecimento de uma regra interpretativa, no sentido de que o TRIPS deve ser usado como parmetro interpretativo proteo da sade, de forma preventiva, antes da necessidade de a questo ser levada ao Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC ou mesmo para se evitar o uso das flexibilidades. Esta prtica preventiva cabe aos respectivos Estados-membros, ou seja, uma vez mais, a norma apenas transformar-se- em realidade (com cor e textura, conforme deciso do rgo de Apelao da OMC citada) a depender das polticas nacionais em respeitarem os interesses no- econmicos. Observe-se que os interesses no-econmicos, no Brasil, compreendem os direitos fundamentais, que possuem origem nos direitos humanos e possuem aplicao imediata. O prembulo da Declarao de Doha estabelece: O comrcio internacional pode desempenhar papel primordial na promoo de desenvolvimento econmico e na diminuio da pobreza. Reconhecemos a necessidade para todos nossos povos de se beneficiarem das oportunidades e melhorias no bem-estar que o sistema multilateral de comrcio gera. A maioria dos Membros da OMC de pases em desenvolvimento. Procuramos colocar suas necessidades e interesses no centro do programa de trabalho adotado nessa declarao. Recordando o Prembulo ao acordo de Marraqueche, continuaremos a fazer esforos positivos para assegurar que os pases em desenvolvimento, e especialmente os de menor desenvolvimento relativo, tenham participao no crescimento do comrcio mundial proporcional s necessidades de seu desenvolvimento econmico. Nesse contexto, maior acesso a mercados, regras equilibradas e bem focadas, programas sustentveis financiados de assistncia tcnica e programas para aquisio de capacidade tm papeis importantes a desempenhar.
A Conferncia considerou ainda que cada Membro competente para determinar o que situao de emergncia. Porm, incluiu como situao de emergncia as doenas relativas a SIDA 40 , tuberculose, malria e outras epidemias. 41
40 By pure coincidence, the signing of the TRIPS in 1994 corresponded with the global explosion of the AIDS pandemic, the effects of which have been dramatic notably in the poorest countries. CORIAT, Benjamin; ORSI, Fabienne; D ALMEIDA, Cristina. TRIPS and the international public health controversies: issues and challenges. Estados Unidos: Industrial and Corporate Change Advance Access published November 27, 2006, doi:10.1093/icc/dtl029, page 1. 41 LILLA, Paulo Eduardo. Acesso a medicamentos nos pases em desenvolvimento e proteo das patentes farmacuticas no contexto do Acordo TRIPS (Trade-Related Intellectual Property Rights) OMC: implicaes concorrenciais. Monografia de concluso de curso de Direito da Fundao Armando lvares Penteado-FAAP, 2006, pg. 38. Os pargrafos 2 e 3 da Declarao determinam que a noo de um sistema de propriedade intelectual no pode ser vista como algo infalvel e apenas funcional, mas sim que deve se submeter realizao do direito humano sade. 42 Em 30 de agosto de 2003, o Conselho Geral do TRIPS emitiu a Deciso WT/L/540 para implementao do pargrafo 6, que permite a exportao de produtos farmacuticos, desde que tenha por base uma licena compulsria e em obedincia as condicionantes estabelecidas. 43 Transcorrido o tempo desde a Declarao de Doha, percebe-se que a dificuldade no o respeito s flexibilidades do TRIPS, e sim, a capacidade dos pases em desenvolvimento ou de menor desenvolvimento relativo em usufruir destas flexibilidades. Dificuldade esta de ordem nacional como a falta de conhecimento tecnolgico, cientfico, de oramento e de tempo para obter os resultados necessrios aos problemas existentes. Enfatiza-se esta conjuntura nacional diante da j existncia de laboratrios estrangeiros atuando na produo de medicamentos genricos de suas prprias linhas de frmacos. Desta forma, o medicamento que deveria custar menos, acaba no oferecendo ao mercado a reduo de preo devida e a independncia tecnologia, ao conhecimento. Buscou-se, uma vez mais, com a Declarao, um comrcio justo 44 , mas a realidade aponta para uma infeliz verdade, que a precariedade no tratamento oferecido para algumas doenas ou o desenvolvimento dessas ou de outras doenas: Ms de 4 millones de personas se contagiaron de SIDA en 2005; El cncer, considerado como un "problema de ricos", est aumentando en la poblacin de los pases en desarrollo a un ritmo que hace prever que se duplique el nmero de enfermos en el ao 2020, un 60% de los cuales
42 SANTOS, Denis Ishikawa dos. Orientador DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Patentes farmacuticas e acesso a medicamentos: da Rodada Uruguai Declarao de Doha sobre o Acordo TRIPS e Sade Pblica. Monografia de concluso de curso de Direito. So Paulo: USP, 2004, pg. 33. 43 Reconhecemos que os Membros da OMC com insuficiente ou nenhuma capacidade de produo no setor farmacutico podero enfrentar dificuldades em fazer uso eficaz de licensiamento obrigatrio sob o Acordo de TRIPS. Instrumos o Conselho de TRIPS no sentido de encontrar uma soluo expedita para este problema apresentar um relatrio ao Conselho Geral antes do fim do ano 2002.
44 Expresso utilizada pelos informes do site: www.maketradefair.org. Acesso em 04 de dezembro de 2006. vivirn en pases en desarrollo; El nmero de enfermos de diabetes ha crecido de 30 a 230 millones de personas en los ltimos 20 aos, la mayor parte de los cules vive en los pases pobres. 45
Reitere-se a importncia da compreenso e da atuao voltadas para a realizao de polticas pblicas que proporcionem desenvolvimento progressivo e sustentvel, por meio do respeito ao direito humano e fundamental que o acesso a medicamentos. Mesmo porque as maiores necessidades e gastos oramentrios, referentes poltica sanitria, relacionam-se ao fornecimento de medicamentos. 46
10. Concluso
O direito internacional da propriedade intelectual equivale construo internacional de uma das espcies da propriedade mais relevantes, ou seja, dentre as existentes, a intelectual influncia a esfera pblica e privada das diversas ordens jurdicas da modernidade; por isto mesmo a maior importncia. Enfoca-se a influncia na relao entre patente farmacutica e acesso a medicamentos. Ora, a patente farmacutica equivale a uma proteo para a esfera privada, como fonte motivadora para que a iniciativa privada inove atravs da proteo fornecida. Bem como, o acesso a medicamentos uma proteo da ordem pblica para a sociedade, eis que corresponde realizao de uma espcie de direito social fundamental. Assim, necessrio que o tema, dentro do direito internacional da propriedade intelectual, seja analisado de forma sistemtica, ou seja, conjugada e harmonizada. Para que
45 Farmacuticas y pases ricos impiden el acceso a medicamentos que podran salvar millones de vidas Estudo obtido no site: www.maketradefair.org. Acesso em 04 de dezembro de 2006. 46 OXFAM. Patentes contra pacientes. Estudo obtido no site: www.maketradefair.org. Acesso em 04 de dezembro de 2006. El coste de los medicamentos representa la parte ms importante delos gastos sanitarios de las personas de pases pobres. El gasto em productos farmacuticos se sita entre el 10 y el 20 por ciento del total de los gastos sanitarios en los pases ricos y entre el 20 y el 60 por ciento en los pases ms pobres. o Estado busque a satisfao do acesso a medicamentos sem o prejuzo das patentes farmacuticas. Por outro lado, deve a patente farmacutica, conforme diretrizes da prpria ordem internacional representada pela Organizao Mundial do Comrcio, oferecer proteo propriedade, todavia, de modo condicionado satisfao do acesso a medicamentos. Esta sistemtica executada pelo uso das flexibilidades do TRIPS, com enfoque para a produo de medicamentos genricos.
11. Bibliografia
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