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LA FORMATION DE LA COUTUME

ET SES CONSEQUENCES

Malgr les controverses doctrinales, lon saccorde gnralement sur deux points : dune part,
la rgle coutumire nait au terme dun processus coutumier, par la runion de deux lments
constitutifs, dautre part, la coutume est reconnue comme une source formelle du droit
international, tant gnral que rgional, voire local.

a. LA REUNION DE DEUX ELEMENTS CONSTITUTIFS

Il semble dlicat danalyser le processus coutumier. Lon admet traditionnellement quune
longue priode est ncessaire la formation de la rgle. Lorigine temporelle de nos coutumes
les plus ancestrales se perd dans les origines mmes de lEtat ou de certaines activits.

1) La preuve dune pratique gnrale : lment matriel

En thorie, cest par cet lment que dbute le processus : dans des circonstances donnes,
les sujets de droits prennent lhabitude de se comporter de faon constante. La coutume
commence par la rptition dun prcdent, autrement dit, le comportement doit re rpt,
et ce constamment (Affaire du plateau continental de la Mer du Nord). On comprendra donc
aisment quune longue dure soit parfois requise pour apprcier telle constance.

Le processus ncessite en outre une pratique, non pas unanime, mais gnrale, faisant de la
coutume une norme voue la gnralit gnralit virtuelle plus que concrte : ainsi, la
coutume peut et doit parfois, ne fut-ce que pour le simple constat de son existence tre
viole. Lessentiel est que les sujets se comportent ainsi gnralement et traitent les
comportements opposs comme des violations du droit international (Activits militaires et
paramilitaires au Nicaragua).

Une pratique unanime nest donc pas ncessaire la formation de la rgle : ainsi, lon a pu
parfois se contenter dun nombre plus restreint dtats, reprsentatifs de la communaut
internationale par leur diversit. Lon demandera aussi que le comportement soit partag par
les Etats les plus intresss (Affaire du plateau continental de la Mer du Nord).

La jurisprudence tmoigne de la ncessit dun prcdent ; les pratiques confuses et
fluctuantes ne peuvent fonder une rgle (Affaire du droit dasile, Haya de la Torre).

2) Accepte comme tant le droit : opinio juris sive necessitatis

La seule pratique gnrale ne peut suffire fonder la rgle (Affaire du plateau continental de
la Mer du Nord). Le comportement doit tre accompagne de la conscience dobserver une
obligation de nature juridique. Lopinio juris sive necessitatis dtermine ainsi les domaines
du droit coutumier et des usages diplomatiques. La ncessit de cet lment est constante :
elle prside au rejet de la requte franaise en 1929, faute pour elle davoir pu tablir que
labstention de son adversaire reposait sur un devoir de sabstenir (Affaire du Lotus).

Trs souvent la pratique gnrale et constante permet de prouver lopinio juris sive
necessitatis. La Cour de la Haye reconnat procder par voie dinduction, autrement dit, de
lanalyse de la pratique (Affaire du Golfe du Maine). Lopinio juris peut ainsi sinduire de
lattitude des sujets lgard de certains textes, de certaines pratiques. Du simple fait que
lEtat laisse se dvelopper une pratique constante, celle-ci lui est opposable en tant
qulment de lordre juridique, que ce soit les rsolutions des Nations Unies (Activits
militaires et paramilitaires au Nicaragua, n 188 - Avis sur la licit de la menace ou de
lemploi de larme nuclaire, n 70) ou tout ou partie dune convention internationale,
notamment celles qui codifient la coutume (Affaire du plateau continental de la Mer du
Nord).

LA COUTUME, SOURCE FORMELLE
DU DROIT INTERNATIONAL GENERAL

Lent dans llaboration de llment matriel, obscur dans la reconnaissance de llment
psychologique, le processus coutumier ne plaide en faveur de lutilisation dune telle norme.
Pourtant, lon reconnat unanimement quelle constitue une norme de droit international
gnral, opposable lensemble de ses sujets. Cette unanimit npuise malheureusement pas
les controverses doctrinales quant au fondement et la porte de la norme coutumire.

a. LE FONDEMENT DE LA COUTUME

Une fois admise son existence, sur quelle assise faire reposer la rgle ? La littrature
internationaliste tmoigne dune intense querelle doctrinale opposant thme dcidment
rcurrent conception subjective et objective de la rgle coutumire ou, plus prosaquement,
volontaristes et non volontaristes. Pour les tenants dune approche objective sociologique,
lobservation de la rgle coutumire, ne spontanment des exigences de la vie
internationale, simpose aux Etats. Pour les partisans dune conception subjective positiviste
en revanche, la coutume, ferment de la volont des sujets, qui lont forme ou du moins
accepte, ne sapplique quaux Etats qui ont pu raisonnablement prendre part sa formation.

Ces controverses doctrinales sont accueillies de faon parfois dconcertante par la pratique
jurisprudentielle. La premire cole, celle de la Cour permanente de justice internationale,
puis de la Cour internationale de Justice, privilgie nettement lapproche volontariste
(Affaire du Lotus, Affaire du plateau continental Tunisie/Lybie). La seconde opinion
sexprime nanmoins dans nombre darrts de la Cour (Affaire du plateau continental de la
Mer du Nord, Avis sur la licit de la menace ou de lemploi de larme nuclaire).