EL DERECHO NATURAL 1. Las viejas y nuevas crticas al Derecho natural pueden ser clasificadas en dos grupos, segn que se refieran al subs- tantivo o al adjetivo, es decir, segn que nieguen que el Dere- cho natural sea Derecho o que el Derecho sea natural. Los juristas se han centrado sobre todo en la primera crtica y los filsofos en la segunda. Yo, que soy filsofo del derecho, quera hablar aqu bre- vemente de ambas, alegando tres argumentos para cada uno de los grupos. 2. Todo el desarrollo de la ciencia jurdica a lo largo del ltimo siglo ha ido acompaado de una constante pol- mica contra la pretensin del Derecho natural de ser derecho en la misma medida que el derecho positivo. Basta con re cordar aqu la escuela histrica, Austin, los pandectistas ale manes, la reine Rechtslehre, la escuela realista americana (Holmes) o el positivismo jurdico en general. Lo que a los tericos del Derecho natural poda parecer una monopoli- zacin abusiva del derecho, y a los juristas, defendiendo su ciencia, una negacin del Derecho natural, no era en realidad sino un esclarecimiento de la nocin del derecho. Considero posible resumir el resultado positivo de esta polmica contra el Derecho natural en la siguiente proposicin: en las expresiones "Derecho natural" y "derecho positivo" el 222
trmino "derecho" viene usado en dos sentidos diferentes; por consiguiente, si se contina adoptando este trmino para designar lo que los juristas consideran como objeto propio de su estudio y ste es ciertamente su uso ms corriente, que tiene adems tras de s el peso de la tradicin no se le podr aplicar sin crear confusin a lo que los yusnaturalistas llaman "el Derecho natural". Por esta razn, el jurista que rehsa re- conocer al Derecho natural la categora de derecho en la acep- cin plenaria de este trmino, no se pronuncia sobre si existe o no eso que se llama Derecho natural, sino que, aun incluso ad- mitiendo que exista, lo que sencillamente se impugna es que sea derecho con el mismo ttulo que el derecho positivo. Y desde este punto de vista, estimo realmente que las objeciones de los juristas son inatacables. Los juristas entienden por derecho un conjunto de reglas de la conducta humana caracterizadas por el hecho de hacrse- las valer por la fuerza. Deriva de aqu que la obligacin ju- rdica significa el deber de obrar en conformidad con una regla que prev una consecuencia perjudicial en caso de viola- cin; el derecho subjetivo significa el poder de constreir di- recta o indirectamente a aquel que est obligado; se dice que un orden jurdico existe de hecho cuando el conjunto de re- glas viene establecido por un poder que dispone de una fuerza suficiente para obtener su respeto (principio de eficacia). Toda regla de conducta atribuye facultades, poderes y debe- res; pero slo la regla de conducta de carcter jurdico, segn el uso lingstico de los juristas, atribuye facultades, poderes y deberes garantizados por un poder organizado capaz de cons- treir. Ahora bien, lo que falta a la ley natural es precisamen- te el elemento caracterstico del derecho, es decir, la eficacia. El derecho natural es un derecho desarmado. Nadie niega que sea capaz de expresar una exigencia, una proposicin de un derecho futuro, pero mientras no encuentre !a fuerza para hacerse valer no es derecho en el sentido corriente de la pa- labra, es derecho en un sentido equvoco o incluso incorrecto. 223
Todo el mundo sabe que en la fase actual de desarrollo del derecho internacional, la Declaracin universal de los dere- chos del hombre no constituye una declaracin de derechos, sino de piadosos deseos. Una constatacin histrica de la ambigedad del trmino "derecho" puede observarse considerando la doctrina jurdica kantiana. Kant, como lodos los yusnaluralislas, distingue en- tre el estado de naturaleza regido por leyes naturales y el de- recho positivo. Pero, dndose cuenta de la diversidad entre los dos estados en relacin con el carcter del derecho en vigor en cada uno de ellos, Kant afirma que mientras el primero es un estado provisional, el segundo es perentorio l . En algunos pasajes, sin embargo, considerando este carcter perentorio como esencial al derecho, opone al estado civil, como nico estado jurdico posible, el estado de naturaleza como estado no jurdico 2 . Esto confirma que, segn Kant, el Derecho natu- ral es un derecho inferior al derecho positivo, hasta el punto de dejar de ser derecho cuando se opone al derecho en sentido riguroso. 3. A un resultado bastante similar se llega considerando no la estructura formal de la regla, sino su fin. La respuesta ms general dada en el curso de los siglos a la pregunta de cul es el fin del derecho, consiste en considerar como tal la conservacin de la sociedad humana. Pues bien, la teora del Derecho natural nos ensea al menos una cosa con toda certeza y es que el Derecho natural no ayuda en modo alguno a alcanzar ese fin. Por Derecho natural entienden sus teorizadores el derecho en vigor en el estado de naturaleza. Ahora bien, es doctrina comn a todo el yusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII que el estado de naturaleza es imposible y que lo es precisa- mente porque las leyes naturales no valen por s mismas para 1 Die Metaphysik der Sitien, I, 9, 15. Loe. cit., I, 41, 54. 224
garantizar a los hombres en sociedad la seguridad de su exis- tencia. Tmense como ejemplos a Hobbes, a Locke, a Rousseau o a Kant, por no citar sino los grandes nombres: en todos ellos se advertir la misma preocupacin: el estado de naturaleza es aquel que los hombres han tenido que abandonar o por inters o por necesidad histrica o por deber moral. La humanidad ha tenido que abandonar el estado de naturaleza porque es un estado peligroso, imposible o injusto, segn los diferentes puntos de vista, un estado que, en definitiva, no conviene al hombre en sociedad. Uno de los caracteres constantes de la literatura sobre el Derecho natural es el que yo definira con la frmula "quiebra del estado ce naturaleza". El estado civil, es decir, el estado en el que las realas de conducta del hombre en sociedad derivan no de su conformidad con la razn, sino de que dichas reglas estn garantizadas por el poder soberano, representa el nico estado posible para la vida social del hom- bre, la salvacin del hombre frente a los inconvenientes del es- tado de naturaleza, el refugio seguro y estable contra la libertad desenfrenada del estado de naturaleza. En un pasaje clebre Hobbes ha enumerado las ventajas que el estado civil posee en relacin con el estado de natura- leza 3 . Pufendorf, refirindose a este pasaje, concluye: "No hay pues, en mi opinin, medio ms eficaz para hacer cesar las quejas del pueblo a propsito de los impuestos con que se le carga'y de los abusos en que a veces cae el gobierno, que el de hacerle ver los inconvenientes del estado de naturaleza" * Para Kant, las razones del paso de un estado al otro no son de carcter utilitario sino moral: el pasaje de todos modos es afirmado como inevitable: "Del derecho privado en el estado natural deriva ahora el siguiente postulado del derecho pblico: en virtud de la relacin de coexistencia que se establece inevi- tablemente entre t y los dems hombres, debes salir del esta- 3 De cive, X, 1. 4 Drolt de la nature et des gens, trad. J. BARBEYRAC, II, 2, 2. 225 do de naturaleza para entrar en un estado jurdico, es decir, en un estado de justicia distributiva" 5 . 4. Es cierto que, una ve/ reconocida la necesidad del es- tado civil, los yusnaturalistas estimaban que la funcin del De- recho natural no se hallaba completamente agotada y admitan su empleo al menos en tres casos (cito siguiendo un manual muy extendido en el siglo XVIII, el de GOTTFRIED ACHEN- WAI.I,, Jus naturale in usum auditorum): en primer lugar, para decidir las controversias entre los Estados; en segundo, para decidir las controversias entre el gobierno y su pueblo; en tercero, para llenar las lagunas del derecho positivo 6 . Yo pregunto: qu filsofo del derecho o qu jurista esta- ra hoy dispuesto a reconocer como legtimos esos tres usos del Derecho natural? El derecho que regula las relaciones entre los Estados ha sido reconocido y elaborado cada vez ms como un derecho positivo, como un derecho cuyas fuentes no se dife- rencian de las fuentes tradicionales del derecho positivo. Por lo que se refiere a las relaciones entre el soberano y los ciuda- danos, la elaboracin del Estado de Derecho ha tenido precisa- mente como fin la extensin de las garantas jurdicas a la mayor parte de estas relaciones, en el curso de un proceso que se podra denominar de reglamentacin progresiva de la obligacin poltica. Finalmente, en relacin con el tercer supuesto puede afirmarse que una disposicin como la del artculo 6 del Cdigo austraco de 1811 que, en caso de lagunas, reenviaba a los "principios del Derecho natural" (natrliche Rechts- grundstze}, sera considerada como anacrnica en una legis- lacin moderna, en cuanto que la doctrina jurdica hoy predo- minante tiende a disciplinar los casos no previstos a travs de los principios generales deducidos del ordenamiento jurdico positivo tomado en su conjunto. En resumen, si la utilidad del 5 Die Metaphysik der Sitien, I, 42. 6 Gottfried ACHENWALL, Jus naturae in usutn auditorum, 7. a ed., Gottinga, 1774, 2.
Derecho natural no debiera manifestarse ms que en los tres supuestos que acabamos de examinar, resultara que cualquier jurista podra responder hoy tranquilamente diciendo que en verdad el Derecho natural ha quedado totalmente fuera de uso a consecuencia de la extensin adquirida por el derecho po- sitivo. Hay todo lo ms un punto en el cual un honrado jurista contemporneo estara dispuesto a aceptar la naturaleza como 226 fuente de derecho positivo: seran los casos dudosos o despro- vistos de tratamiento jurdico para los que se afirma la posibi- lidad de encontrar una solucin en l o que se denomina la naturaleza de las cosas. Ahora bien, este trmino "natura- leza" tiene aqu el mismo sentido que en la expresin "Derecho natural"? Estimo que, al igual que ocurra con la palabra "de- recho", se da tambin una transposicin de significados con motivo del paso del lenguaje filosfico al lenguaje jurdico. Para contestar a esta cuestin resultar oportuno enfrentarnos con nuestro segundo problema, es decir, con el relativo a las discusiones surgidas en torno al concepto de naturaleza. 5. Para comprender lo que significa decir que un derecho es natural, hara falta ante todo ponerse de acuerdo sobre la significacin del trmino "naturaleza". Desgraciadamente "na- turaleza" es uno de los trminos ms ambiguos que pueden encontrarse en la historia de la filosofa. Erik Wolf ha enume- rado recientemente, a propsito de la expresin "Derecho na- tural", nueve significados de "naturaleza" 7 . Todo el mundo, por otra parte, recuerda las palabras de Rousseau en el pr- logo de su Discurso sobre el origen de la desigualdad, donde, preguntndose qu debe entenderse por "naturaleza" del hom- bre, afirma: "No sin sorpresa ni escndalo se advierte el poco acuerdo que reina sobre esta importante materia entre los diversos autores que la han tratado. Entre los grandes autores 7 Das Problem der Naturrechtslehre, Karlsruhe, 1957. 227
apenas se encuentran dos que mantengan la misma opinin so- bre este punto". Para comprender la justa perplejidad de Rous- seau, basta pensar en algunas disputas famosas: el estado de naturaleza es un estado de paz. o un estado de guerra?, se preguntaba Pufendorf polemizando con Hobbes; el instinto natural fundamental es favorable o es contrario a la sociedad? (la respuesta separaba a Hobbes y a Grocio); el hombre na- tural es dbil c inseguro, como deca Pufendorf, o fuerte y se- guro, como afirmaba Rousseau?; la ley natural es comn a hombres y animales, como mantena Ulpiano, o no corres- ponde ms que a los seres racionales, como defenda Santo Toms? Pinsese por otra parte en el gran nmero de opiniones diferentes sobre el contenido de la ley natural fundamental que para Hobbes era la paz, para Cumberland la benevolen- cia, para Pufendorf la socialidad, para Thomasius la felicidad, para Wolf la perfeccin y para la doctrina escolstica una sim- ple proposicin formal: bonum faciendum male vitandum, que se podra llenar con cualquier contenido. Es preciso confesar que si uno de los ideales de una so- ciedad jurdicamente constituida es la certeza, en una coexis- tencia basada sobre los principios del Derecho natural es don- de reina el mximun de incertidumbre. Si la caracterstica de un rgimen tirnico es la arbitrariedad, habra que decir que el regido por el Derecho natural es el ms tirnico de todos, en cuanto que este gran libro de la naturaleza no suministra cri- terios generales de valoracin y cada cual lee en l a su modo. 6. El desacuerdo sobre el punto de partida repercute en las respuestas que los yusnaturalistas dan a la siguiente cues- tin: "cules son los derechos y las instituciones que de- ben ser consideradas romo naturales y cules las que no deben, serlo?". Una lista completa de las opiniones existentes sobre esta materia podra constituir, como se ha observado ms de una vez, tema fascinante de un nuevo elogio de la locura. No existe afirmacin alguna sobre la correspondencia con la 228
naturaleza de un determinado derecho a la cual no pueda opo- nerse la admisin de idntica correspondencia para un derecho totalmente contrario. Ni siquiera el derecho de libertad escapa a esta aventura. Mientras los yusnaturalistas modernos consideran de modo constante la libertad como un Derecho natural, Aristteles estimaba que la esclavitud era tambin perfectamente natural, porque la naturaleza ha hecho de modo que haya hombres naturalmente dueos y otros naturalmente esclavos 8 . Esta na- turaleza es, pues, tan complaciente que permite, por un lado, a los tericos del Estado liberal exaltar lo natural de la libertad y, por otro, a un filsofo de una sociedad con esclavos justificar lo natural de la esclavitud. Por lo que respecta a la propiedad creo que no se ha resuelto jams de manera convincente la secular controversia sobre qu es ms natural, si el rgimen de comunidad de bienes o el que reconoce la propiedad individual; Locke, por ejemplo, haba inventado la teora de que la pro- piedad privada era natural porque derivaba de un acto natu- ral como es el trabajo 9 ; Rousseau, en cambio, inculpa como "verdadero fundador de la sociedad civil" "al primero que habiendo cercado un terreno se le ocurri decir esto es mo y encontr gentes lo suficientemente ingenuas como para creer- le" I0 . En este tema, dos tradiciones paralelas y opuestas invocan ambas la ley invencible de la naturaleza: por un lado, el pensamiento liberal burgus que se manifiesta en las Declara- ciones de derechos de finales del siglo XVIII, leer en el libro de la naturaleza que la propiedad individual es un Derecho natural, "inviolable y sagrado" u ; por otro, el pensamiento del socialismo utpico, desde Campanella a Winstanley o a Mo- relly, invocar el cdigo de la naturaleza para demostrar que 229
el nico rgimen que la naturaleza prescribe es el de la comu- nidad de bienes. Otro problema, el del rgimen del matrimonio, institucin fundamental de la societas naturalis por excelencia que es la familia, dar lugar tambin a clebres disputas: por ejemplo, la relativa a si la poligamia es o no de Derecho na- tural. El mismo Pufendorf, despus de haber expuesto las ra- zones en pro y en contra de la poligamia, se contenta con de- cir que el matrimonio monogmico es ms beneficioso y ms honesto; llega a ser acusado de defender la poligamia y debe justificarse para no ser considerado como impo 12 . Y no es esto todo: el clebre fragmento de Ulpiano sobre el Derecho natu- ral llega a estimar como institucin tpica del Derecho natural nada menos que la conjugatio maris et feminae ". Las diferen- cias entre los doctores a propsito del testamento no fueron menos speras: Grocio haba afirmado que era una institucin de Derecho natural 14 ; Pufendorf, por el contrario, influido quizs por Hobbes, encuentra que la opinin de Grocio no es convincente, en cuanto que las cosas de las que el individuo es propietario estn destinadas para servirle durante su vida, pero no despus de su muerte 15 ; por su parte, Barbeyrac, comen- tador de Grocio y de Pufendorf, da la razn al primero y es- tima que el segundo est equivocado 16 . Finalmente, con res- pecto al problema del carcter y extensin de la obligacin poltica, el derecho pblico europeo se ha dividido de manera permanente en dos campos opuestos, el de los defensores del deber incondicionado de obediencia, incluso a una ley injusta, y el de los defensores del derecho de resistencia: y una vez ms, la ley natural sirve de gua infalible al mismo tiempo a los dos adversarios. Quienes sostenan el deber absoluto de obediencia al Estado decan que, habindose impuesto el poder 230 del Estado por ley natural, la violacin de una ley del Estado tena como consecuencia la violacin de la ley natural sobre la cual se asentaba el Estado; quienes afirmaban el derecho de resistencia decan que la ley natural que justificaba al Estado no suprima los derechos naturales individuales y que, en con- secuencia, era natural desobedecer a la ley del Estado que no respetaba los derechos individuales. 7. Esta irreductibilidad de opiniones constituye en verdad un argumento difcil de ser esquivado si tenemos en cuenta que precisamente el concepto de naturaleza, a causa de su validez universal y absoluta, ha pretendido colocarse siempre por en- cima del derecho positivo, acusando a ste por su carcter par- ticular y relativo. No obstante, vamos a admitir aqu la tesis ms favorable a los tericos del Derecho natural, o sea la de que, a pesar de las divergencias que existen incluso sobre los puntos fundamentales, se ha logrado llegar a un acuerdo en la distincin de lo que es natural y de lo que no lo es, y que, en consecuencia, se ha llegado a saber que ciertas tendencias del hombre son naturales y que otras no lo son. Admitido esto, yo no veo, por lo dems, cmo, de la dis- tincin entre lo que es natural y lo que no lo es, podra dedu- cirse un criterio para distinguir lo justo de lo injusto, cosa que en resumidas cuentas, es el objetivo final de toda teora del Derecho natural. Establecer si un cierto acontecimiento es na- tural representa, o debera representar, un juicio de hecho, de- rivado de la observacin de las cosas que en la realidad ocu- rren ms frecuentemente entre los hombres; hoy se dira que constituye el objeto de la investigacin emprica propia de la antropologa o de la sociologa. Si este mismo acontecimiento debe ser aprobado como justo o condenado como injusto es algo que constituye ya evidentemente un juicio de valor. Ahora bien, resulta posible deducir un juicio de valor a partir de un juicio de hecho? En vano he pedido a los yusnaturalists una respuesta satisfactoria a esta cuestin; y si debiese dar una res- 231
puesta sobre la base de lo que ellos ensean, dicha respuesta no podra ser sino negativa. En sus libros he observado, en efecto, dos cosas: 1. a Que en el paso de la constatacin de hecho a la prescripcin de una regla, valores no declarados han sido introducidos subrepticiamente; 2. a Que a este mismo hecho que se constata, la naturaleza humana por ejemplo, y del que se pretende dar slo una descripcin pura y simple, en realidad le ha sido ya atribuido precedentemente un valor po- sitivo. Como ejemplo del primer hecho recordemos a Hobbes, cuando describe el estado de naturaleza como un estado de guerra para derivar en seguida de esta descripcin la ley na- tural fundamental: pax est quaerenda ". Ahora bien, ha obte- nido verdaderamente Hobbes de aquella descripcin esta pres- cripcin? En realidad lo que ha hecho es introducir ciertos juicios de valor como los siguientes: "La guerra es un mal" o "la vida es el bien supremo"; y es de estos juicios de valor y no de la constatacin de hecho de donde deduce l la ley natural fundamental. Que la paz debe ser buscada por todos los medios no es la consecuencia del juicio de hecho que dice: "el estado de naturaleza es un estado de guerra", sino del juicio de valor que afirma: "el estado de guerra es un mal". Por lo que se refiere al segundo hecho, dirijmonos a la no menos clebre doctrina de Spinoza, segn la cual en la naturaleza cada uno tiene tanto de derecho como tiene de poder; es por ello justo porque es natural que el pez grande se coma al pez chico 18 . Ahora bien, la afirmacin de que el derecho se co- rresponde con el poder natural deriva de la atribucin de un valor positivo a la naturaleza, es decir, del juicio de valor segn el cual la naturaleza es buena, y todo lo que hace la naturaleza es bueno. Dicho de otra forma, aquella afirmacin deriva de la substitucin de la significacin descriptiva de "naturaleza" entendida como equivalente de todo lo que ocurre en la 17 De cive, II, 2. 18 Tractatus theologico-politicus, XVI, 2, 3, 4. 232
realidad por una significacin de valor equivalente a que todo lo que ocurre, y por el solo hecho de ocurrir, es ya bueno. En resumen, cuando el terico del Derecho natural preten- de deducir el valor desde el hecho, es decir, lo que debe ocurrir desde lo que de hecho ocurre, lo que hace en realidad es ser vctima de una ilusin: en realidad obtiene un valor de otro valor, o, si se quiere, deduce lo que debe ocurrir de lo que ocurre, nicamente porque ha atribuido ya un valor negativo o positivo a lo que ocurre, transformando un juicio de hecho como "el pez grande se come al chico" en un juicio de valor: "Es malo o es bueno que el pez grande se coma al chico". Para afirmar que un cierto acontecimiento es bueno o malo no invoca ya a la naturaleza, sino a un sistema de valores pre- supuesto a la naturaleza. La mejor prueba de que el criterio de distincin entre lo que es natural y lo que no lo es no coincide con el criterio de distincin entre lo justo y lo injusto, viene dada por la consta- tacin de que el acuerdo en reconocer que una tendencia es natural no ha ocasionado nunca necesariamente el acuerdo de atribuir a esta tendencia un valor positivo o negativo, o, dicho en otros trminos, el acuerdo sobre el hecho de que un cierto acontecimiento es natural no implica en modo alguno el acuer- do sobre la bondad de ese acontecimiento. Para Hobbes, por ejemplo, los instintos egostas eran naturales, pero malos por- que engendraban la guerra de todos contra todos. Para Man- deville, por el contrario, estos mismos instintos egostas eran buenos porque de ellos derivaba el bienestar de la sociedad. Entre un defensor de la propiedad individual y un defensor de la propiedad colectiva puede haber acuerdo sobre los hechos siguientes: 1. Originariamente la propiedad era comn; 2. El instinto de la propiedad es comn a todos los hombres. Lo que les opone es el desacuerdo sobre el valor que atribuyen a estos hechos: para el primero, el tiempo habra hecho ver lo injusto de la comunidad primitiva; para el segundo, la injusticia habra 233
consistido, por el contrario, en el paso de la comunidad primi- tiva al rgimen de propiedad individual; para el primero, el instinto natural de propiedad trae consigo grandes ventajas; para el segundo, por el contrario, no ocasiona sino inconve- nientes. Tanto Hobbes como Pufendorf admiten que, en el estado de naturaleza, los hombres son iguales y que, por lo tanto, la igualdad es un hecho natural; ahora bien, mientras que para Hobbes la igualdad es un mal porque constituye una de las causas de! temor recproco y, por consiguiente, de los conflictos, para Pufendorf la igualdad es un bien porque en lugar de estimular la voluntad de daar, la frena 19 . Ahora bien, este desacuerdo tiene lugar porque el juicio de que un determinado acontecimiento es natural constituye un juicio de hecho, mientras que el juicio de que este mismo acon- tecimiento es bueno constituye un juicio de valor; y cuando dos personas estn de acuerdo sobre un hecho no est con ello di- cho que estn tambin de acuerdo sobre el valor que es preciso atribuir a este hecho. Deriva de aqu que, incluso si todos los yusnaturalistas de todos los tiempos estuviesen de acuerdo para considerar como naturales unas determinadas tendencias, o sea, que estuviesen de acuerdo sobre los hechos que deban ser considerados como naturales (y ya hemos visto que en verdad no es esto lo que ocurre), a pesar de esto, no derivara de aqu necesariamente un acuerdo sobre la calificacin de estas tendencias como justas o injustas. Y, sin embargo, para poder hablar de la validez y, en consecuencia, de la utilidad de un sistema de Derecho natural, no es la primera, sino la segunda forma de acuerdo la que resulta necesaria. 8. El acuerdo que nunca ha existido entre los yusnatura- listas con respecto a la admisin de unas determinadas leyes naturales, derivaba no de constatar que exista una naturaleza constante en el hombre, sino de considerar que la naturale- De cive, I, 3; Droit de la nature et des gens, II, 2, 8. 234
za era buena y benfica. La fuerza del Derecho natural en la edad moderna hasta la crisis producida por el historicismo, des- cansa sobre una determinada concepcin tica, que alguien po- dra denominar ideologa, de la cual formaba parte integrante la idea o el mito de la bondad de la naturaleza. En esta con- cepcin tica, la naturaleza era el valor ltimo y, en su conse- cuencia, se consideraba que una sociedad era tanto mejor cuanto ms tenda a liberar las fuerzas naturales del hombre. La historia, las instituciones positivas, la civilizacin, las cos- tumbres que se haban formado poco a poco sin orden y sin una justificacin racional y haban terminado por corromper la naturaleza, eran disvalores (valores negativos). El ideal de una tica conforme a la razn estaba acompaado por el ideal del retorno a la naturaleza; el deber supremo del hombre con- sista en recuperar la hipottica libertad del estado de natura- leza contra la esclavitud de las instituciones sociales positivas; los pueblos naturales venan exaltados en oposicin a los pue- blos civilizados; lo que era natural vena opuesto como univer- salmente humano, racional, vlido por encima del espacio y del tiempo, a lo que era positivo, entendido como particular, irracional, vlido entre los lmites estrechos del espacio y del tiempo. El mismo ideal de la bondad de la naturaleza opuesto a la perversidad de la historia que guiaba a los deistas a la bsqueda de la religin natural y orientaba a los primeros eco- nomistas hacia una economa natural, conduca igualmente a los juristas hacia el intento de un Derecho natural. En su filo- sofa de la historia, Kant resuma muy bien esta orientacin general de la filosofa de la Ilustracin afirmando que el progreso de la humanidad deba consistir en el desenvolvimiento de las facultades naturales; invocaba para este objetivo una sociedad jurdica universal fundada sobre la nocin del de- recho como condicin de coexistencia de las libertades exter- nas. La teora del Estado moderno, desde Locke a Kant, ins- pirndose en este ideal de la naturaleza buena y benfica, ha indicado siempre como fin ltimo suyo no la realizacin de 235
las virtudes o de la felicidad, sino la eliminacin de los obstcu- los que la tradicin haba acumulado contra la libre disposicin de su naturaleza por parte- del hombre. "El hombre ha nacido libre y en todas parles est ahora encadenado". Este mito de la naturaleza hace ya, sin embargo, bastante tiempo que se ha derrumbado; e! idealismo alemn, el histori- cismo, el materialismo histrico, el positivismo, el utilitarismo, el pragmatismo, todas las comentes filosficas de los siglos XIX y XX han ido poco a poco socavando su fuerza de suges- tin 2 ". La historia es considerada cada vez ms como produc- cin del hombre y como alejamiento de la naturaleza. La re- lacin jerrquica entre naturaleza e historia ha sido invertida; no es ya la benfica naturaleza quien debe orientar a la histo- ria, sino que son las creaciones continuadas de la civilizacin las que deben dominar a la madre naturaleza. El ideal de la dominacin sobre la naturaleza se ha ido oponiendo cada vez ms intensamente al ideal del retorno a la naturaleza. Hoy se considera como una manifestacin de decadentismo la pre- tensin de querer convertir al primitivo en un dolo, al igual que se ve como evasin el intentar refugiarse en la vida natu- ral. Los socilogos y los antroplogos no buscan ya en las so- ciedades primitivas las huellas de una naturaleza primitiva n- tegra, sino las formas de organizacin cultural, es decir, no el dictamen de la naturaleza, sino los productos del hombre y de su historia. Nuestro sistema de valores se ha desplazado desde la apreciacin de la espontaneidad, como adaptacin a la na- turaleza, hacia la apreciacin de la construccin social, como lucha contra la naturaleza. A causa del desarrollo de la tc- nica, el mundo actual, nos guste o no, se ha ido convirtiendo cada vez ms en un mundo elaborado y artificial. Nadie pre- tende su destruccin; se tiende, todo lo ms, a hacerle ms ra- cional, a perfeccionar esa construccin y no a abatirla. Pienso que est justificado plantear aqu una ltima cues- Cfr. G. PRETI, Praxis ed empirismo, Turn, 1957, pg. 201. 236 tin: en esta situacin moral actual que ha sufrido tan pro- fundo cambio, y ante el hecho de la inversin de la relacin naturaleza-cultura, resultar posible hacer revivir una doctrina nacida en otra situacin y vinculada a un diferente sistema de valores? Qu fuerza de persuasin puede ejercer todava la doctrina del Derecho natural en un mundo en el que los prin- cipales modelos de vida vienen sacados no de la naturaleza, sino de la lucha contra la naturaleza? Qu probabilidades de xito puede tener el llamado renacimiento del Derecho natural en una poca en que el mito de la buena naturaleza ha perdido toda eficacia? Ya hemos visto como los mismos tericos del Derecho natural se encontraban separados en lo concerniente a la valoracin de este o aquel derecho; pero admitiendo in- cluso que todos estn de acuerdo, qu efecto puede tener so- bre nosotros este consentimiento general, cuando la orientacin tica ha cambiado y cuando se est ya formando un nuevo con- sentimiento sobre la apreciacin de valores diferentes? Hay, por otra parte, una prueba decisiva, en mi opinin, de que esta eficacia se ha agotado: los grandes cambios polticos de los siglos XVII y XVIII fueron realizados bajo el signo de la validez de la ley natural. Ninguna de las grandes transformaciones ni experiencias polticas y sociales que han tenido lugar en nuestro tiempo, invoca, por el contrario, entre sus principios al Derecho natural. Alrededor de la ley natural no hay ya sino reuniones de eruditos en academias y congresos, reuniones similares a las de estudiosos de anatoma en torno a un cadver. Cabe hablar, en consecuencia, de un renacimiento del Derecho natural? 9. A fin de facilitar la discusin del tema, resumo aqu los seis argumentos expuestos: 1) El Derecho natural no es un derecho con el mismo ttulo que el derecho positivo porque carece del atri- buto de la eficacia. 2) El Derecho natural no llega a alcanzar el objetivo que 237
corresponde a los sistemas jurdicos positivos porque no garantiza ni la paz ni la seguridad. 3) El derecho positivo ha ido extendindose poco a poco por todos los campos que antes se atribuan al Dere- cho natural. 4) La nocin de "naturaleza" es de tal modo equvoca que se han llegado a considerar como igualmente na- turales derechos diametralmente opuestos. 5) Incluso si fuese unnime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabra derivar un acuerdo unnime sobre lo que es justo o injusto. 6) Incluso si hubiera sido unnime el acuerdo sobre lo que es justo por el hecho de ser natural, de ello no se derivara la validez de este acuerdo para el momento actual. Que quede bien entendido que estas crticas no pretenden despojar al Derecho natural de su funcin histrica ni tampo- co suprimir la exigencia que este Derecho expresa, la exigen- cia de no aceptar como valores ltimos los que vienen impues- tos por la fuerza de la clase poltica en el poder. Deseara hacer constar bien claramente que las dudas aqu formuladas no afectan en modo alguno a la existencia de valores morales su- periores a las leyes positivas, ni al contenido de las mismas, sino nicamente a su motivacin.
Nogueira - CONSIDERACIONES SOBRE PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA DE LA CONSTITUCION EN LA TEORIA Y LA REFORMA DE LA CONSTITUCION EN LA TEORIA Y LA PRACTICA CONSTITUCIONAL