2011livro OXFORD PDF

Comisso de Anistia
Ministrio da Justia
Brasil
Centro de Estudos Latino-Americanos
Universidade de Oxford
Reino Unido
D
urante um signicativo tempo, a literatura sobre a
justia de transio na Amrica Latina, que se renova
na presente obra, ignorava o caso brasileiro enquanto
relevante para os debates transicionais. Mirando apenas
a dimenso dos juzos penais, compreendia que o Brasil
no possua, de fato, uma justia de transio. Quando,
a partir da segunda metade dos anos 2000, aceleraram-se
radicalmente os processos de reparao, memria e verdade,
e viu-se surgir uma consistente demanda por justia, as
singularidades do caso brasileiro passaram a desaar essa
literatura, que no prestara ateno a dois fenmenos
mpares e altamente relevantes de nossa transio: (i) a
existncia de uma anistia paradoxalmente demandada pela
sociedade e, ao mesmo tempo, imposta pelo regime, e (ii)
a gradual articulao da demanda por justia transicional
desde as comisses de reparao criadas em 1995 e
2001, que passaram a produzir, para alm de sua funo
eminentemente reparatria, memria e verdade, rearticulando
circuitos sociais de luta por justia transicional que pareciam
desligados aps a promulgao da Constituio de 1988.
O livro que este Ministrio da Justia agora apresenta, em
conjunto com a Universidade de Oxford, procura debater
justamente os papis que podem cumprir as leis de anistia
em um cenrio global em que a norma de responsabilizao
individual emerge cada vez com mais fora. Vale-se, para
tanto, de uma especial nfase no caso brasileiro, que desaa
a norma global ao manter vlida para dado conjunto de
crimes a Lei de Anistia de 1979, sem com isso deixar de
promover outras medidas que impactam positivamente
seu processo democrtico. Os textos da obra exploram os
feitos, ambiguidades e contradies do caso brasileiro em
perspectiva comparada, objetivando apresentar um panorama
amplo sobre seus processos e, mais ainda, fomentar novas
crticas, investigaes e polticas pblicas, consolidando,
ainda, redes de cooperao entre acadmicos e agentes
pblicos da Amrica Latina e das instituies de ensino e
pesquisa de ponta de todo o mundo.
Paulo Abro
Secretrio Nacional de Justia
Presidente da Comisso de Anistia
Ministrio da Justia
N
os ltimos anos, a Comisso de Anistia tem se
destacado por seus maravilhosos esforos no
sentido de internacionalizar o debate sobre justia
de transio no Brasil. A presente coletnea, fruto
de um seminrio realizado em Oxford, em outubro
de 2010, traz alguns dos resultados mais pertinentes
desses laos de colaborao. Aqui, o tema central
a difuso global da chamada responsabilizao
(accountability) dos Estados e de seus agentes de
represso. Como funciona o conceito de anistia
nessa nova era, na qual os atores e a jurisprudncia
visam, cada vez mais, institucionalizar o princpio
de accountability? No presente livro, o leitor pode
escolher entre trs nveis de anlise da anistia: no
Direito Internacional, nos casos de sociedades ps-
transio e ps-conito (Espanha, Uruguai, Ruanda
e Irlanda do Norte) e no mbito da redemocratizao
brasileira. Os especialistas brasileiros e
internacionais que se reuniram na Universidade de
Oxford trocaram anlises, experincias e insights
que se complementam e se reforam luz da
experincia acumulada da Comisso de Anistia.
honra de sediarmos o encontro podemos somar a
satisfao de ver publicados, e acessveis aos leitores
brasileiros e internacionais pela primeira vez, as
anlises e os dilogos que presenciamos em Oxford,
que certamente contribuiro para aprofundar ainda
mais o debate internacional sobre a anistia.
Timothy J. Power
Diretor
Latin American Centre
REALIZAO
A Anistia na Era da Responsabilizao:
O Brasil em Perspectiva Internacional e Comparada
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Brazilian Studies Programme
Oxford Transitional J ustice Research
J ohn Fell Oxford University Press Research Fund
ISBN 9788585820077
9 788585 820077
A Anistia na Era da
Responsabilizao
A Anistia na Era da
Responsabilizao:
REALIZAO
Ministrio da
Justia
Comisso de
Anistia
Braslia e Oxford
2011
GOVERNO FEDERAL
MINISTRIO DA JUSTIA
COMISSO DE ANISTIA
Presidente da Repblica
DILMA ROUSSEFF
Ministro de Estado da Justia
JOS EDUARDO MARTINS CARDOZO
PAULO ABRO
Vice-Presidentes da Comisso de Anistia
EGMAR JOS DE OLIVEIRA
SUELI APARECIDA BELLATO
Secretrio-Executivo da Comisso de Anistia
MULLER BORGES
Coordenador-Geral de Memria Histrica
MARCELO D. TORELLY
Realizao
UNIVERSIDADE DE OXFORD
ST. ANTHONYS COLLEGE
PROGRAMA DAS NAES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO
COMISSO DE ANISTIA DO MINISTRIO DA JUSTIA
Organizadores
LEIGH A. PAYNE
PAULO ABRO
MARCELO D. TORELLY
A599e
A anistia na era da responsabilizao : o Brasil em perspectiva internacional e comparada.
Braslia : Ministrio da Justia, Comisso de Anistia; Oxford : Oxford University, Latin
American Centre, 2011.
571 p. il.
ISBN 978-85-85820-07-7
Esta edio resultado dos debates realizados na Conferncia Internacional A Anistia na Era da
Responsabilizao: o Brasil em Perspectiva Internacional e Comparada, com a participao do
Centro de Estudos Latino Americanos da Universidade de Oxford, do Programa das Naes
Unidas para o Desenvolvimento e da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia.
1. Anistia 2. Anistia poltica 3. Justia 4. Direito Comparado. 5. Direitos Humanos.
I. Ministrio da Justia. Comisso de Anistia II. Oxford University. Latin American Centre.
CDD 341.5462
Ficha Catalogrca elaborada pela Biblioteca do Ministrio da Justia
Projeto Grco e capa
RIBAMAR FONSECA
Reviso Final
ALESSANDRO MENDES
As tradues do ingls foram providenciadas pelo Ministrio da Justia, salvo quando
expresso em contrrio.
Atuaram como revisores deste volume:
ALINE AGNES VIEIRA MACABEU
KELEN MEREGALI MODEL FERREIRA
MARCELO D. TORELLY
MARCIO P. B. N. CAMBRAIA
ROBERTO FLORES REIS
RUANNA LARISSA NUNES LEMOS
Os textos contidos nesta edio so produto dos debates realizados na Conferncia
Internacional A Anistia na Era da Responsabilizao: O Brasil em Perspectiva Internacional
e Comparada, realizada em outubro de 2010, em Oxford (Reino Unido), e no traduzem
opinies institucionais do Ministrio da Justia. Sua publicao integral objetiva a difuso
democrtica e plural do conhecimento l produzido, sem signicar a aceitao do mesmo
como parte de uma poltica de Estado ou de Governo. Os textos puderam ser atualizados
at abril de 2011.
As opinies, datas, citaes, fontes e informaes contidas nos textos desta publicao so
de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Organizadores
LEIGH A. PAYNE
PAULO ABRO
MARCELO D. TORELLY
Autores
ANDREW REITER
BEATRIZ AFFONSO
DEISY VENTURA
ELIN SKAAR
JESSIE JANE VIEIRA DE SOUSA
JOS CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO
KATHRYN SIKKINK
LEIGH A. PAYNE
LESLIE VINJAMURI
LOUISE MALLINDER
MARCELO D. TORELLY
MAX PENSKY
NAOMI ROHT ARRIAZA
PALOMA AGUILAR
PAR ENGSTROM
PAULO ABRO
PHIL CLARK
ROBERTA CAMINEIRO BAGGIO
TRICIA OLSEN
VIVIANA KRSTICEVIC
Sumrio
Apresentao
Ministro de Estado da Justia 12

Introduo
A Anistia na Era da Responsabilizao: contexto global, comparativo e
introduo ao caso brasileiro
LEIGH A. PAYNE, PAULO ABRO E MARCELO D. TORELLY 18
PARTE I
A ANISTIA NO DIREITO INTERNACIONAL 32
A Era da Responsabilizao: a ascenso da responsabilizao penal individual
KATHRYN SIKKINK 34
O status das anistias internas no Direito Penal Internacional
MAX PENSKY 76
A Anistia e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos
PAR ENGSTROM 102
Impunidade na Amrica Latina: tribunais nacionais e desaos ainda
existentes
NAOMI ROHT ARRIAZA 140
Anistia, consequencialismo e julgamentos protelados
LESLIE VINJAMURI 162
PARTE II
A ANISTIA NO BRASIL 186
Anistia no Brasil: um processo poltico em disputa
JESSIE JANE VIEIRA DE SOUSA 188
As dimenses da Justia de Transio no Brasil, a eccia da Lei de
Anistia e as alternativas para a verdade e a justia
PAULO ABRO E MARCELO D. TORELLY 212
Anistia e Reconhecimento: o processo de (des)integrao social da
transio poltica brasiliera
ROBERTA CAMINEIRO BAGGIO 250
Memria e reconciliao nacional: o impasse da anistia na inacabada
transio democrtica brasileira
JOS CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO 278
A interpretao judicial da Lei de Anistia brasileira e o Direito Internacional
DEISY VENTURA 308
A dvida histrica e o caso Guerrilha do Araguaia na Corte Interamericana
de Direitos Humanos impulsionando o direito verdade e justia no Brasil
VIVIANA KRSTICEVIC E BEATRIZ AFFONSO 344
PARTE III
A ANISTIA EM PERSPECTIVA COMPARADA 392
A Lei Espanhola de Anistia de 1977 em Perspectiva Comparada: de uma lei
pela democracia a uma lei pela impunidade
PALOMA AGUILAR 394
Impunidade versus responsabilidade no Uruguai: o papel da Ley de
Caducidad
ELIN SKAAR 428
Perspectivas transnacionais sobre a anistia
LOUISE MALLINDER 470
Riachos de justia: debatendo a responsabilidade ps-atrocidade em
Ruanda e Uganda
PHIL CLARK 506
As implicaes polticas dos processos de anistia
TRICIA D. OLSEN, LEIGH A. PAYNE E ANDREW G. REITER 542
12
Apresentao
Ministro de Estado da Justia
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FONTE: ARQUIVO NACIONAL E SECRETARIA
DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA
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Em outubro de 2010, a Universidade de Oxford e o Ministrio da Justia brasileiro pro-
moveram o Seminrio Internacional A Anistia na Era da Responsabilizao: O Brasil em
Perspectiva Internacional e Comparada, reunindo acadmicos e agentes pblicos de di-
ferentes partes do mundo para discutir um conjunto de questes-chave que agora apre-
sentam-se ao grande pblico por meio desta obra coletiva.
A realizao da conferncia objetivava, a um s tempo, divulgar a variedade de pro-
cessos exitosos empreendidos pelo Estado brasileiro na reparao s vtimas, na pro-
moo da memria histrica e na reforma dos aparelhos de segurana, pautada por
diversos governos desde a transio, e, igualmente, colocar em intercmbio diferentes
intelectuais e agentes pblicos, responsveis por dar continuidade a esses processos,
derrubando fronteiras lingusticas e geogrficas impostas ao conhecimento. Nesse
sentido, a divulgao da presente obra motivo de grande alegria, pois torna acessvel
a centenas de estudiosos, pesquisadores, gestores pblicos e interessados em geral o
contedo de uma atividade originalmente fechada, reservada a um pequeno conjunto
de especialistas, tornando realidade aquele que o principal objetivo da justia de
transio: a democratizao efetiva.
16
O programa de cooperao internacional da Comisso de Anistia vem, desde sua criao,
em 2008, viabilizando diversos encontros dessa natureza, sendo importante embora
no suficiente destacar o estabelecimento de atividades de cooperao com frica do
Sul, Angola, Argentina, Chile, Colmbia, El Salvador, Espanha, Estados Unidos da Amrica,
Frana, Guin Bissau, Inglaterra, Itlia, Mxico, Moambique, Paraguai, Peru, Portugal,
Timor Leste, Uruguai e Venezuela. Em todos esses pases, a Comisso atuou com o mesmo
propsito: buscar, mas tambm transferir conhecimentos. Priorizando o eixo de coope-
rao Sul-Sul, buscou caminhos integradores para a formulao de aes conjuntas na
Amrica Latina e na frica de lngua portuguesa, de modo a concretizar a vocao bra-
sileira de exercer uma liderana solidria.
Os 16 textos aqui contidos avanam nessa direo, oferecendo pontos de vista variados,
recolhidos entre especialistas do mais alto quilate, viabilizando a publicao em lngua
portuguesa de estudos inditos e relevantes que, nos prximos anos, integraro a refle-
xo daqueles atores responsveis por desenhar novas polticas pblicas, prestar coopera-
o internacional ou, ainda, estudar o fenmeno das transies para a democracia.
Esperamos que esta obra possa chegar as mos de muitos, ser de grande valia e, sobre-
maneira, permitir um amplo desenvolvimento de aes vocacionadas realizao dos
quatro pilares da justia de transio, quais sejam: (i) a reforma das instituies de segu-
rana para a democracia, (ii) a reparao s vtimas de atos de exceo, (iii) o esclareci-
mento histrico e as polticas de memria e, (iv) a normalizao das funes de Justia e
do Estado de Direito. A promoo destes quatro pilares integram as atribuies institu-
cionais deste Ministrio da Justia, que entende potencializar sua misso constitucional
com o fomento intelectual de alto nvel ao seu desenvolvimento.
Braslia, junho de 2011.
18
A Anistia na Era da
Responsabilizao: contexto
global, comparativo
e introduo ao caso
brasileiro
LEIGH A. PAYNE
Professora de Sociologia e de Estudos Latino-Americanos
St. Anthonys College, Universidade de Oxford (Reino Unido)
PAULO ABRO
Presidente da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia
Professor do Curso de Mestrado em Direito da Universidade
Catlica de Braslia
MARCELO D. TORELLY
Coordenador-Geral de Memria Histrica da Comisso de Anistia
do Ministrio da Justia
Professor do Curso de Direito da Universidade Catlica de Braslia
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FONTE: CENTRO DE DOCUMENTAO E
MEMRIA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL
PAULISTA (CEDEM/UNESP)
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Desde tempos imemoriveis, a mudana de regimes polticos e de concepes de justia
implicam em processos de transies nos quais restam arestas. O sculo XX, marcado por
grandes guerras e conflitos, acompanhou diversos desses movimentos, com a gradual
consolidao de um iderio democrtico sendo construdo em todo o ocidente. Um dos
principais mecanismos utilizados para a consolidao de transies e supresso de ares-
tas dos processos polticos foi a insero de leis de anistia no sistema jurdico, inobstante,
tal processo amplamente questionado e muitas dessas anistias, com o passar dos anos,
erodiram. Expomos a seguir, brevemente, alguns dos principais temas conexos a este
debate, que sero enfrentados nos dezesseis textos deste livro, como forma de orientar o
leitor quanto aos propsitos e resultados esperados por esta obra coletiva, fruto de
conferncias e debates ocorridos durante o seminrio Amnesty in the Age of Accoun-
tability: Brazil in Comparative and International Perspective, promovido em outubro
de 2010 no Centro de Estudos Latino-Americanos da Universidade de Oxford (Reino
Unido), em copromoo com a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia da Repbli-
ca Federativa do Brasil. O evento teve o apoio do Ministrio das Relaes Exteriores do
Brasil, do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), do Programa de
Estudos sobre o Brasil e da Coordenao de Pesquisa em Justia de Transio da Univer-
sidade de Oxford, bem como do John Fell Oxford University Press Research Fund.
22
1. A NORMA GLOBAL DE RESPONSABILIZAO E A PERSISTNCIA
DA ANISTIA
A anistia a resposta apropriada para as atrocidades cometidas por governos? Acadmi-
cos e profissionais que promovem a justia de transio ao redor do mundo tm argu-
mentado, em geral, que no. Sustentam que deveres legais, morais e polticos compelem
Estados que saem de regimes autoritrios a responsabilizar individualmente os perpetra-
dores de crimes contra os direitos humanos. Desde os Tribunais de Nuremberg, aps a
Segunda Guerra Mundial, chegando at a criao do Tribunal Penal Internacional, o sis-
tema internacional de direitos humanos tem buscado substituir a anistia pela justia no
que tange a violaes de direitos humanos no passado. Convenes internacionais obri-
gam pases a promoverem a reparao s vtimas de violaes de direitos civis e polticos,
tortura e genocdio. Os tribunais penais ad hoc para a antiga Iugoslvia e para Ruanda
ressaltaram o dever internacional de responsabilizar aqueles que perpetraram violaes
no passado. As noes de Jurisdio Internacional e, mais ainda, de Jurisdio Universal,
e sua utilizao em casos como a tentativa de extraditar o ex-ditador General Augusto
Pinochet da Inglaterra para que fosse julgado na Espanha, sustentam que os tribunais de
um pas podem julgar estrangeiros que cometeram crimes contra a humanidade em
outros pases. A norma global de responsabilizao individual tem se espalhado pelo
mundo, inclusive com a criao de cortes internacionais permanentes, como o Tribunal
Penal Internacional, levando a resultados dramticos.
Embora o General Pinochet no tenha enfrentado a Justia espanhola, ele foi processado
em seu prprio pas antes de falecer. Outros chefes de Estado responsveis por abusos aos
direitos humanos tambm enfrentaram julgamentos, condenaes e sentenas de priso,
incluindo os ex-presidentes do Peru e do Uruguai, respectivamente, Alberto Fujimori e
Juan Maria Bordaberry. Leis de anistia na Amrica Latina e ao redor do mundo so desa-
fiadas por aes frente a tribunais nacionais, regionais e internacionais, graas mobili-
zao de vtimas, de sobreviventes, de organizaes de direitos humanos e, ainda, de
instituies de defesa institucional dos regimes democrticos, como as fiscalias, os
ministrios pblicos e as ordens de advogados.
A sobrevivncia da Lei de Anistia no Brasil, aps trinta anos, no parece encaixar-se bem
no contexto de forte tendncia internacional responsabilizao individual. Adotada em
1979, a lei continua perdoando os crimes dos perpetradores de violncia de Estado. Po-
rm, nos dois ltimos anos, surgiram fortes questionamentos lei. Em audincia pblica
realizada pela Comisso de Anistia em junho de 2008, pela primeira vez o Estado brasi-
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leiro discutiu a possibilidade de processar judicialmente os agentes pblicos que come-
teram crimes contra os direitos humanos durante a Ditadura. Com forte participao
social, a audincia levou a Ordem dos Advogados do Brasil a propor ao Supremo Tribunal
Federal uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n. 153/2008)
questionando a legalidade da interpretao da lei que concedia anistia a graves crimes,
como a tortura. A Suprema Corte brasileira, por sete votos a dois, decidiu, em 29 de abril
de 2010, declarar vlida a anistia para todos os crimes cometidos por agentes de Estado
no Brasil durante a Ditadura.
Paralelamente, duas famlias de vtimas processaram militares por tortura, exigindo do
Estado, em frum civil, que os mesmos fossem declarados torturadores, desafiando a
ideia de que a anistia implicava em amnsia e obtendo a primeira condenao de um
agente da represso brasileira por seus atos, mesmo que na esfera civil. No entanto, en-
contrarem as portas da Justia penal fechadas devido Lei de Anistia e sua validao
pelo Supremo Tribunal Federal.
Por outro lado, esse fechamento de portas da Justia nacional levou o pas re-
cente condenao, em dezembro de 2010, pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos da Organizao dos Estados Americanos, que entendeu que a Lei de 1979
configura-se como uma autoanistia para os agentes do regime e, mais ainda, fun-
ciona como mecanismo de impunidade frente a graves violaes de direitos huma-
nos no passveis de anistia segundo a Conveno de San Jos da Costa Rica. Em
seu acrdo, a Corte no apenas considerou ilegal e nula de qualquer efeito a Lei
de Anistia para o caso em anlise (Caso n. 11.552, Gomes Lund e outros versus
Brasil, mais conhecido como caso Guerrilha do Araguaia), como estabeleceu que
a mesma lei no poderia obliterar a investigao e o processamento de qualquer
outro crime de Estado. O Ministrio das Relaes Exteriores brasileiro manifestou-se
no sentido de dar cumprimento sentena, mas, no obstante, restam severas
dvidas sobre qual a margem de ao possvel no caso concreto sem violar-se o
preceito da separao dos Poderes.
Enquanto um conjunto de autoridades e lideranas, locais e internacionais, reconhecem
e repudiam o fato de o Brasil estar na contramo da supracitada tendncia global de
responsabilizao individual, ainda prevalece em outros setores fortes resistncias a mu-
danas na interpretao da lei e de seus significados tangentes (como a ndoa do esque-
cimento). Alguns setores militares, por exemplo, protestaram abertamente contra o
anncio, no ano de 2009, da criao oficial de uma Comisso da Verdade no Brasil, que,
24
mesmo sem poderes para processar e punir crimes, caso aprovada pelo Congresso Nacio-
nal, far a identificao e promover o esclarecimento de inmeros feitos at hoje co-
bertos pela penumbra do esquecimento, confrontando a ideia de que a anistia penal
poderia, igualmente, implicar uma amnsia social.
Por tudo isso, o caso brasileiro constitui-se um desafio potencial norma global da res-
ponsabilizao individual, sugerindo que a insurgncia dessa norma no mudou neces-
sariamente o comportamento dos Estados. Alguns deles resistem presso internacional
para que responsabilizem perpetradores de violncias no passado, mesmo quando grupos
de apoio aos direitos humanos e de vtimas igualmente pressionam por mudanas no
plano interno. O caso do Brasil indica, portanto, que a anistia pode prevalecer em alguns
casos, apesar de a tendncia responsabilizao ser algo consolidado, levantando ques-
tes-chave para os meios acadmicos e polticos:
Como o Brasil conseguiu evitar a responsabilizao individual pelos abusos contra os
direitos humanos durante a Ditadura? Qual o papel de outros mecanismos transicio-
nais nesse contexto? Quais as perspectivas de justia? At que ponto o processo de
anistia no Brasil nico? essa singularidade a causa de sua negao responsabili-
zao individual? Todos esses questionamentos tornam necessrio analisar o caso bra-
sileiro desde um conjunto de diferentes perspectivas, interpretando-o desde o prprio
contexto da norma global da responsabilizao individual, mas tambm desde suas
caractersticas e singularidades internas e desde o cenrio comparado. Essa combina-
o de enfoques tericos e empricos, locais e globais, que nos conduzir a um ltimo
questionamento: como pode a comunidade internacional ligada aos direitos humanos
responder questo da persistncia da anistia brasileira em uma era caracterizada pela
responsabilizao?
A produo acadmica existente em justia de transio tem focalizado, sobretudo, jul-
gamentos e comisses da verdade que responsabilizam individualmente os perpetrado-
res, tanto na seara moral quanto penal. Este livro analisar, de outro lado, a ausncia de
responsabilizao individual e a persistncia da anistia. O foco no Brasil pauta e estrutu-
ra o conjunto de estudos, organizados de modo a ofertarem ao leitor, primeiramente,
uma ampla perspectiva terica da questo das anistias no Direito Internacional, migran-
do para uma detalhada analtica do caso brasileiro e, finalmente, chegando a estudos
globais e comparativos. Utiliza, portanto, o caso brasileiro como uma lente pela qual se
enxergam os debates internacionais sobre leis e polticas, bem como processos compara-
dos de anistia ao redor do mundo.
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2. OS DEBATES ATUAIS SOBRE AS LEIS DE ANISTIA
A atual literatura especializada, ao colocar nfase nos avanos em matria de responsa-
bilizao, tende a ignorar a persistncia de anistias em plena era da responsabilizao.
A difuso da norma global contrria anistia tem impactado fortemente tribunais inter-
nacionais e locais, levando estudiosos a denominarem esse processo de justia em cas-
cata (Lutz e Sikkink) ou revoluo de justia (Sriram). Esses pesquisadores argumentam
que governos tm pouca alternativa a no ser promover a responsabilizao, devido
presso internacional e mobilizao domstica. Tal processo de cascata, segundo
Sikkink, tem origem em 1970, quando a Grcia inicia julgamentos ps-transicionais
sendo posteriormente seguida por Portugal, Argentina, Bolvia e Guatemala inicial-
mente bastante contestados, mas que, nas dcadas de 1990 e 2000, tornar-se-iam bas-
tante comuns, ganhando inclusive normativas prprias e consolidando-se fortemente no
Sistema Interamericano de Direitos Humanos, conforme nos demonstram Engstrom e
Roht-Arriaza na primeira parte desta obra.
A presso internacional reflete mudanas no Direito Internacional e na aplicao da
proteo dos direitos humanos ocorridas aps a Segunda Guerra Mundial. Acadmi-
cos tm identificado, especificamente na linguagem das Convenes sobre a Tortura
e o Genocdio, o dever de proporcionar justia no caso de crimes contra a humani-
dade. A obrigao legal, ademais, se fortalece no dever moral dos Estados para com
as vtimas de atrocidades cometidas no passado e na necessidade de estabelecimen-
to de mecanismos que permitam que a populao violada volte a confiar nas insti-
tuies pblicas e nas regras delas emanadas, caracterstica fundamental de qual-
quer Estado de Direito.
Nessa leitura, para alm do dever jurdico, Estados que emergem de conflitos tambm
possuem o dever poltico de procurar deter futuras violaes por meio da responsabiliza-
o dos perpetradores e da restaurao da confiana em instituies jurdicas e no Esta-
do de Direito (confira-se neste volume: Roht-Arriaza; mas ainda: Mndez). Esses deveres
morais, jurdicos e polticos orientam governos oriundos de regimes autoritrios e con-
flitos civis a rejeitarem leis de anistia e a punirem perpetradores do passado.
Porm, nem toda a academia concorda com esses pressupostos referentes ao dever ou
prtica da responsabilizao. Alguns trabalhos acadmicos recentes sustentam que o Direi-
to Internacional no compele os Estados a promoverem a justia, o que legitima alguns
tipos de anistia, especialmente aquelas anistias prprias (exclusas as anistias em branco),
26
negociadas em processos de paz e reconciliao. Max Pensky, por exemplo, argumenta que
a impossibilidade de anistia violaria o princpio fundamental da soberania estatal nacional
que organiza a comunidade internacional e, ademais, que mesmo nos casos de adeso so-
berana a tratados que estabelecem tribunais e jurisdies internacionais, no menciona-
da a existncia de uma norma global de responsabilizao individual que seja inafastvel,
nem possvel afirmar a existncia de um princpio cristalizado nessa direo, uma vez
que a prtica dos Estados tem sido no sentido contrrio, com o aumento do nmero de
anistias promulgadas com o passar dos anos. Em oposio a essa linha de raciocnio, inter-
nacionalistas como Ventura sustentam a cristalizao do princpio da norma global de
responsabilizao por meio da leitura sistemtica de diplomas e prticas internacionais,
denunciando a ideia de soberania como um forma de aplicao casustica de vontade po-
ltica em atrito com a normativa internacional.
Outros estudiosos chegaram concluso
de que, independentemente de seu esta-
tuto jurdico global nos direitos interna-
cional e locais, as anistias podem servir de
forma mais adequada aos processos de
construo da paz, evitando violaes aos
direitos humanos e estabelecendo o Esta-
do de Direito ao apaziguar potenciais
agentes sabotadores desses processos
(Snyder e Vinjamuri). Em seu texto neste
volume, Vinjamuri defende que o contex-
to de recursos limitados de uma transio,
bem como a instabilidade poltica dela
decorrente, podem opor justia e paz, tor-
nando a negao da possibilidade de anis-
tias e a busca obstinada por justia em um desafio adicional para aqueles envolvidos no
processo de paz e na garantia de direitos fundamentais.
Para alm da discusso jurdica e filosfica acerca da compatibilidade das leis de anis-
tia na era da responsabilizao, tem-se como dado de realidade o fato de que leis de
anistia continuam existindo e, mais que isso, conforme nos aponta Mallinder, vm
tendo sua aplicao ampliada atravs do tempo. Porm, num aparente paradoxo, Ol-
sen, Payne e Reiter afirmam que, nos ltimos anos, tem igualmente aumentado o n-
mero de julgamentos e comisses da verdade que responsabilizam perpetradores, sem
Os resultados obtidos por
alguns acadmicos, com
base em anlise de dados
estatsticos de vrios
pases, demonstram que
comisses da verdade e
julgamentos tm impacto
positivo no progresso
dos direitos humanos ao
redor do mundo
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que as anistias deixem de ser aplicadas na mesma proporo. Esses estudiosos con-
cluem, portanto, que um aumento na utilizao de julgamentos por violaes contra
os direitos humanos e a criao de comisses da verdade refletem no o declnio das
leis de anistia em pases especficos, mas a elevao da quantidade de transies em
que julgamentos e comisses da verdade tambm so utilizados, apesar das anistias.
Constatando, portanto, que julgamentos e comisses da verdade normalmente convi-
vem com a anistia ao invs de substiturem-na.
A literatura existente tambm mostra diferentes argumentos no que diz respeito ao xito
das anistias na promoo dos direitos humanos e da democracia. Os resultados obtidos por
alguns acadmicos, com base em anlise de dados estatsticos de vrios pases, demons-
tram que comisses da verdade e julgamentos tm impacto positivo no progresso dos
direitos humanos ao redor do mundo (Sikkink). Outros questionam essa viso, ao sugeri-
rem que tribunais, por si s, no possuem relao estatstica significativa com ndices de
direitos humanos ou democracia, e, inclusive, que comisses da verdade, quando utiliza-
das de forma isolada, tm efeitos negativos sobre esses resultados. Acreditam, no entanto,
que julgamentos e anistias, com ou sem comisses da verdade, aumentam a possibilidade
de melhora nos ndices de direitos humanos e democracia (Olsen, Payne & Reiter).
Os debates acima sumarizados e que, em boa parte, desenvolvem-se nos texto da presen-
te obra, acerca de processos de anistia, sua legalidade e resultados, do a entender que
pesquisadores do tema tm interagido entre si. Entretanto, no sempre que isso ocorre.
Apenas algumas pesquisas sobre justia de transio e julgamentos efetivamente tra-
tam da anistia, e a literatura tende a debruar-se sobre anistias somente no contexto
de um trade-off entre verdade e justia. por isso que esta obra rene esses pesqui-
sadores para que discutam aspectos importantes da anistia: casos comparados e emp-
ricos; debates polticos, jurdicos, morais e filosficos acerca de direitos humanos no
plano internacional e nacional; e a eficcia em termos democrticos da proteo dos
direitos humanos e da paz.
3. ESTUDOS COMPARADOS E O CASO BRASILEIRO
O Brasil um estudo de caso importante para pautar a discusso sobre anistias e justia
de transio. Acadmicos e formuladores de polticas pblicas tendem a ignorar a expe-
rincia do pas ao lidar com seu passado, precisamente porque recorreu anistia ao invs
de julgamentos.
28
O amplo e indito desenvolvimento da justia transicional brasileira, aliado persistncia
da Lei de Anistia e aos recentes desafios impostos a ela, inclusive pela jurisdio interna-
cional (dado o julgado da Corte Interamericana), representam enigmas interessantes
para os estudiosos do tema. O processo brasileiro, como um todo, desafia algumas afir-
maes referentes a leis de anistia e sua legitimidade, e, ainda mais especialmente, per-
mite o questionamento de variadas afirmaes egressas do campo da justia de transi-
o. Ademais, o amplo desenvolvimento dos processos transicionais brasileiros na
segunda metade da dcada dos anos 2000 lana novos desafios para a prpria literatura
sobre o pas, em muito focada na ideia de que a ausncia de julgamento poderia desca-
racterizar a prpria existncia de uma justia transicional (ou, ainda, caracterizar uma
justia de transio de m qualidade).
A Lei de Anistia brasileira, promulgada em 1979, no pode ser vista como um mal ne-
cessrio projetado para lidar com a violncia contnua ou em massa. Dentre seus vizi-
nhos sul-americanos, o Brasil teve o menor nvel per capita de violaes dos direitos
humanos. Essas violaes, ademais, ocorreram em finais dos anos sessenta e incio dos
setenta, quase uma dcada antes da Lei de Anistia, e foram massivamente direcionadas
do regime para a populao, com pequenos e episdicos casos de violncia em sentido
oposto, o que igualmente afasta argumentos como o dos dois demnios ou da existn-
cia de uma guerra suja. O nvel ou a poca da violncia causada pelo regime no expli-
ca, portanto, a manuteno da Lei de Anistia.
A Lei de Anistia propiciou ao regime autoritrio em decadncia um mecanismo para
desvincular-se do poder, ao mesmo tempo controlando o processo de transio e
garantindo proteo contra um possvel julgamento por violaes de direitos huma-
nos. Alm disso, no inviabilizou a volta destes ao poder por outras vias (democrti-
cas, inclusive). Tal fato torna a anistia brasileira essencialmente diferente de outras,
como a da Argentina, que mesmo antes de ter sua validade erodida j era com-
binada com uma completa excluso de todos os agentes polticos do antigo regime
da cena pblica.
interessante, nesse sentido, cotejar o processo da lei brasileira com o processo es-
panhol. Aguilar trabalha, em seu estudo de caso neste volume, a transformao da
lei de anistia espanhola de uma lei de liberdade em uma lei de impunidade, per-
mitindo um rico paralelo com o caso brasileiro, no qual a lei e sua posterior amplia-
o interpretativa no s protegeram o regime autoritrio e suas foras de seguran-
a como tambm a esquerda armada, os prisioneiros e os exilados, que foram os
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principais agentes para a mobilizao social pela aprovao de uma medida de anis-
tia que beneficiasse os perseguidos polticos. No Brasil, a oposio ao regime autori-
trio abraou o processo de anistia como um passo em direo democracia, ao
invs de consider-lo uma regresso, assim como na Espanha a anistia foi passo
fundamental para a ampliao do espectro poltico e o incio de um processo eleito-
ral limpo, no qual pode concorrer, inclusive, o partido socialista.
A anistia tem, portanto, conotaes positivas em amplos setores da sociedade brasileira, o
que leva Vieira de Souza a apresentar o processo histrico da anistia no Brasil como algo
que, mesmo aps 30 anos, segue em disputa. por isso que Abro & Torelly apontam, entre
o conjunto de razes para a eficcia da Lei de Anistia no Brasil, esta ambiguidade, muito
bem traduzida na distoro apresentada por setores da imprensa que procuraram deslegi-
timar a busca por justia das vtimas como um tentativa de reviso da Lei de Anistia,
mobilizando contra a responsabilizao atores sociais que lutaram pela anistia aos presos
polticos na dcada de 1970, enquanto o que as vtimas e a Ordem dos Advogados busca-
vam era uma reinterpretao da lei, que dela exclusse os crimes contra a humanidade.
Ainda analisando as causas da impunidade no Brasil, torna-se interessante o cotejo
igualmente presente com o caso uruguaio, no qual a cultura poltica funciona como
obstculo norma global de responsabilizao individual. Na anlise de Skaar, temos a
constatao de que o Uruguai no uma, mas duas vezes, votou democraticamente pela
no derrogao de sua lei de anistia (ley de caducidad), numa clara oposio do siste-
ma poltico ao sistema jurdico, uma vez que, na vspera da segunda votao, a Suprema
Corte acabara de aplicar a norma global e negar a possibilidade de anistia a crimes con-
tra a humanidade. O contraste com o Brasil, novamente, aparece aqui: enquanto o tribu-
nal superior Uruguaio valeu-se do princpio contramajoritrio para buscar a responsabi-
lizao individual, o Supremo Tribunal Federal brasileiro construiu uma sada poltica
para a no aplicao de princpios jurdicos previstos na Constituio e no Direito Inter-
nacional, sustentando um modelo de responsabilidade abstrata e impessoal do Estado,
como a tida nos crimes de guerra anteriores s convenes de Haia.
A comparao Uruguai/Brasil, inobstante, ainda permite entrecruzar outro aspectos
comparativos, desde o cotejo do texto de Abro & Torelly com o de Skaar, uma vez que
os primeiros autores buscam analisar alternativas para a verdade e a justia no caso
brasileiro, enquanto a segunda apresenta, justamente, os casos em que foi possvel ao
Uruguai romper com a lei de impunidade e aplicar medidas limitadas de justia por vias
alternativas.
30
Diferentemente do tido no Uruguai e, mais especialmente, na Argentina e Chile, a inter-
pretao judicial da Lei de Anistia brasileira afastou-se do Direito Internacional e da
norma global de responsabilizao individual, o que leva Ventura a apresentar um amplo
estudo sobre a deciso da Suprema Corte brasileira desde a perspectiva internacionalista,
apontando falhas que levaram o pas a ser, posteriormente, condenado pela Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos. no mesmo sentido que vem o estudo de Affonso e
Krsticevic, que identifica e colaciona inmeras decises da Corte Interamericana que
funcionaram como precedentes para a condenao do Brasil no caso Araguaia.
De outro lado, o paradoxo contido na Lei de Anistia brasileira no impediu o amplo de-
senvolvimento da justia de transio do pas, o que torna-o um estudo de caso ainda
mais rico. Baggio aponta para a importncia da disputa simblica da anistia, j diagnos-
ticada por Vieira de Souza, como elemento constitutivo de uma nova tessitura moral da
sociedade. Tal disputa passa principalmente pelo reconhecimento do valor tico empe-
nhado nos atos de resistncia contra o regime de exceo, que so reconhecidos no pela
anistia de 1979, ainda envolta em um clima de concesso do regime ante a ampla luta
social por liberdade, mas sim pelo processo de reparao iniciado pela Comisso Especial
sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (criada em 1995) e, mais especialmente, pela
Comisso de Anistia (criada em 2001/2002). O processo de reparao, neste sentido,
funciona como mecanismo de reconhecimento e de recomposio da autoestima do
perseguido poltico junto sociedade no contexto de uma transio marcada, inicial-
mente, pelo controle das foras do regime de exceo e pela consolidao de um modo
depreciativo de valor-lo.
O programa de reparaes brasileiro, integrado pelas duas comisses referidas e por ou-
tras aes tpicas (como a recente reparao coletiva concedida em dezembro de 2010
pelo Estado Unio Nacional dos Estudantes, que foi fechada e teve a sede incendiada
durante a Ditadura), certamente um dos maiores do mundo, tendo j superado a mar-
ca dos dois bilhes de dlares em indenizaes. Ainda, para alm de seu aspecto econ-
mico, caracteriza-se fortemente por aes de reparao moral, pedidos pblicos de des-
culpas e aes educativas e de memria, apresentados no panorama histrico do estudo
de Abro & Torelly, bem como nos textos de Baggio e Moreira da Silva Filho, revelando
aspectos ainda pouco explorados por boa parte da literatura comparada sobre os proces-
sos latino-americanos.
A relao entre anistia e memria no caso brasileiro tambm relativamente singular, le-
vando Moreira da Silva Filho a identificar um impasse entre memria e reconciliao
nacional nesse processo transicional. Concebida pelo regime como uma lei de amnsia, a
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Lei de Anistia transmutou-se no tempo, a ponto de ser a Comisso de Anistia, trinta anos
depois, polo difusor de memria. Se as divergncias de leituras sobre o passado so saluta-
res para a democracia, a tentativa de evitar o debate pblico por meio da imposio do
esquecimento acaba por atingir, justamente, o objetivo aposto, gerando ressentimentos e
grupos que se sentem excludos da narrativa sobre o passado. A ausncia de espaos para
a formulao pblica de narrativas, assim, tensiona ainda mais a anistia no Brasil.
A leitura conjunta dos referenciais tericos da primeira parte da obra com o conjunto de
textos sobre o caso brasileiro, postos na segunda parte, e cotejados pelos estudos de caso
e comparativos da parte trs, permite uma muito ampla viso tanto do atual cenrio
para as anistias no mundo quanto, e especialmente, do atual estgio de desenvolvimen-
to do caso brasileiro.
Na regio latino-americana, a anistia brasileira ocorreu concomitantemente com a de
outros pases. Enquanto a Argentina revogou suas leis que garantiam impunidade, a
maioria dos pases que levou os perpetradores justia o fizeram contornando, e no
derrubando, suas leis de anistia, como no caso chileno. Em outras palavras, tal como no
caso brasileiro, a maioria das leis de anistia prevalecem na regio. possvel que o Brasil
siga os passos de seus vizinhos e inclua julgamentos que possam coexistir com a Lei de
Anistia, especialmente aps a condenao pela Corte Interamericana de Direitos Huma-
nos. Virando-se o olhar para o continente africano, os casos mais recentes de violncia e
busca por justia proporcionam uma melhor compreenso acerca do papel do Tribunal
Penal Internacional em impedir a implementao de leis de anistia. Porm, inobstante,
existem fortssimas crticas atuao internacional na regio, especialmente no tocante
justia transicional, conforme se depreende do estudo de Clark, ensejando uma refle-
xo sobre mecanismos de integrao de ferramentas locais e internacionais que viabili-
zem um melhor desenho para as instituies de justia ps-conflito.
Esse conjunto de leituras agora apresentadas em um nico volume objetivam, sobretudo,
fazer avanar o debate sobre a justia de transio e o uso de anistias, melhor desenvol-
vendo um caso central para essa rea, que o brasileiro. O esforo de reunir pesquisado-
res de diferentes campos do conhecimento, nacionalidades e posies quanto aos temas
propostos resulta em uma obra ao mesmo tempo coesa, provocativa e pontuada por
contraditrios, que esperamos possa contribuir no grande dilogo necessrio tanto para
a boa vida acadmica quanto para a construo de polticas pblicas exitosas.
Contribuiu na traduo ao portugus do original o ex-Coordenador de Cooperao Internacional da Comisso de
Anistia do Ministrio da Justia, Mrcio Rodrigo Penna Borges Nunes Cambraia.
32
PARTE I
A anistia no Direito
Internacional
34
A Era da Responsabilizao:
a ascenso da responsabilizao
penal individual
KATHRYN SIKKINK
Professora da Universidade de Minessota (Estados Unidos)
Doutora em Cincia Poltica pela Universidade de Colmbia
(Estados Unidos)
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DE DIREITOS HUMANOS
DA PRESIDNCIA DA REPBLICA
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Durante 15 anos, de 1975 a 1990, os primeiros processos de responsabilizao penal in-
dividual (aps os julgamentos da Segunda Guerra Mundial) foram realizados no sistema
jurdico nacional de Grcia, Portugal, Argentina, Bolvia e Guatemala. Esses processos,
muitas vezes, se moviam lentamente e eram contestados, incertos e percebidos ainda
como perigosos e reversveis. Nos 20 anos seguintes, de 1990 a 2010, a responsabilizao
penal individual ganharia impulso e, eventualmente, seria permanentemente incorpora-
da ao Direito Internacional, nas instituies nacionais e internacionais e na conscincia
global. esse impulso que nos permite falar da Era da Responsabilizao.
Juntos, esses processos constituem uma tendncia nova, dramtica e inter-relaciona-
da na poltica mundial, voltada responsabilizao criminal individual de agentes
pblicos, alguns dos quais chefes de Estado, por violaes dos direitos humanos
1
. Essa
tendncia referenciada como justia em cascata [justice cascade]. Originalmente, o
termo serviu como ttulo de um artigo que eu coescrevi com meu colega Ellen Lutz,
um advogado com vasta experincia como ativista de direitos humanos, acadmico e
1 Consulte, por exemplo, Ellen Lutz e Caitlin Reiger (eds.) (2009) Prosecuting Heads of State. Cambridge:
Cambridge University Press.
38
mediador
2
. Consideramos o termo adequado por duas razes. Primeiro, ele faz aluso
ao trabalho do terico do Direito Cass Sunstein, que documentou a presena de cas-
catas da norma social. A cascata da norma, em suas palavras, uma mudana rpida
e dramtica na legitimidade de normas e aes em nome dessas normas
3
. Justia em
cascata a abreviao que eu usei para me referir mudana dramtica na legitimidade
das leis de responsabilizao penal individual por violaes dos direitos humanos e um
aumento nas aes (processos) em nome dessas leis. Neste volume, porm, referimo-nos
a essa tendncia como a ascenso da Era da Responsabilizao. No decorrer do texto,
tentarei descrever historicamente como essa tendncia ocorreu.
A tendncia ocorreu simultaneamente em vrios nveis. Em um nvel, os Estados indivi-
duais, especialmente na Amrica Latina, mas tambm em outras partes do mundo, pro-
cessaram violaes dos direitos humanos em tribunais nacionais. Em outro nvel, os Esta-
dos elaboraram novas leis internacionais de direitos humanos e, eventualmente, leis
penais internacionais que fortificaram os fundamentos jurdicos da cascata, culminando,
em 1998, no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. As instituies existen-
tes, como a Corte Interamericana de direitos humanos, comearam a interpretar as obri-
gaes do Estado sob a atual legislao dos direitos humanos, incluindo a responsabili-
dade de investigar e punir os criminosos. Em seguida, os Estados criaram instituies
internacionais ad-hoc especficas o Tribunal Ad-Hoc para a Antiga Iugoslvia (ICTY, na
sigla em ingls) e o Tribunal Ad-Hoc para Ruanda (TPIR), que colocaram em prtica e
avanaram a doutrina e a jurisprudncia da responsabilizao penal individual. Final-
mente, os tribunais nacionais existentes, em alguns pases, comearam a utilizar os pro-
cessos contra violaes aos direitos humanos tidos no estrangeiro para processar os au-
tores responsveis por violaes em outros Estados.
Alguns desses desenvolvimentos pareceram estar completamente separados entre si. Por
exemplo, a criao do ICTY no ocorreu em funo da mirade de processos no nvel inter-
no que o precedeu. O ICTY foi visto como o primeiro tribunal internacional desde Nurem-
berg e Tquio, e seus criadores buscaram sua inspirao quase que exclusivamente naque-
le precedente e no nas aes penais nacionais acontecendo ao seu redor. Nesse sentido, os
criadores do ICTY no o veem como um exemplo da difuso da ideia da responsabilizao
penal individual, mas como a criao de um novo tipo de instituio internacional.
2 Ellen Lutz e Kathryn Sikkink, The Justice Cascade: The Evolution and Impact of Foreign Human Rights Trials
in Latin America, Chicago Journal of International Law Vol. 2, N
o
1 (Spring 2001).
3 Cass Sunstein, Free Markets and Social Justice (NY: Oxford University Press, 1997).
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Podemos pensar em vrias correntes a partir de diferentes fontes, fluindo na formao da
justia em cascata, correntes que comearam a se fundir no Estatuto de Roma. As histrias
por trs desses desenvolvimentos tm sido contadas em uma srie de excelentes livros e
artigos
4
, mas raramente todas as partes dessa tendncia global esto unidas em um s lu-
gar. Alguns sugerem que toda a ao aconteceu em Roma, em 1998, quando os represen-
tantes do povo se reuniram para elaborar o Estatuto do TPI. Mas Roma era uma consequncia
de processos que tiveram incio em Nuremberg e continuaram em Atenas, Buenos Aires,
Madri, Londres e Genebra acelerando nos ltimos 30 anos. Quando os delegados se reu-
niram em Roma, houve um grande pano de fundo que tornou o TPI possvel, mas no
inevitvel. Este texto descreve e explica o curso e as origens das diversas correntes de dou-
trinas polticas e jurdicas e de prticas que fluram para a justia em cascata.
A literatura acadmica sobre a difuso faz frequentemente parecer como se os fenmenos
em cascata acontecessem por meio de contgio, como se essa mudana tivesse aconteci-
do sem esforo ou planejamento. Em vez disso, em cada estgio da cascata, pessoas reais
esto profundamente envolvidas na presso para a mudana. Essas pessoas fazem parte do
que passo a chamar de aliana pr-mudana em prol da responsabilizao penal indivi-
dual. Eles incluem principalmente indivduos que trabalham com os governos que tm a
mesma opinio e com pessoas que trabalham no bojo das ONGs de direitos humanos, na-
cionais e internacionais, e com associaes profissionais. Uma vez que impossvel, em um
nico texto, apresentar todos os que trabalharam incansavelmente para forar a prestao
de contas por parte dos culpados, as histrias de alguns dos principais instigadores tero
que representar inmeros indivduos e grupos que fizeram a cascata acontecer.
1. RESPONSABILIDADE POR VIOLAES AOS DIREITOS HUMANOS:
TRS MODELOS
O que se entende por responsabilidade?. Responsabilidade significa que alguns atores
tm o direito de manter outros atores sob a tutela de um conjunto de padres [...] e de
impor sanes se for determinado que as responsabilidades deles decorrentes no foram
cumpridas
5
. No campo dos direitos humanos, os Estados so responsabilizados principal-
mente de duas maneiras: por meio de um processo legal em tribunais ou em arenas
4 Por exemplo, para a questo da tortura e desaparecimentos, consulte Clark, A. M. (2001). Diplomacy of
Conscience: Amnesty International and Changing Human Rights Norms. Princeton, Princeton University Press.
5 Ruth Grant e Robert O. Keohane, Accountability and Abuses of Power in World Politics, American Politi-
cal Science Review 99:1 (Fevereiro, 2005), pp. 29-43.
40
quase judiciais, como alguns dos rgos de direitos humanos da Organizao das Naes
Unidas, e pela responsabilidade reputacional. A tendncia aqui descrita para a responsa-
bilizao penal individual uma forma pura de responsabilizao legal. Mas a maioria
dos trabalhos de direitos humanos se baseou na responsabilidade reputacional, em que
as ONGs e os Estados tentam estigmatizar os Estados, documentando e denunciando
suas violaes. Isso foi chamado estratgia da nominao e da vergonha, aderida por
muito tempo pelo movimento de direitos humanos.
Historicamente, os Estados tm utilizado trs diferentes modelos de responsabilizao
por violaes dos direitos humanos no passado: (1) o modelo da imunidade, ou a impu-
nidade; (2) o modelo de responsabilizao do Estado; e (3) o modelo de responsabiliza-
o penal individual. De longe, o mais comum, historicamente, o modelo de impunida-
de, no qual ningum responsabilizado pelas violaes dos direitos humanos. Nos termos
de um modelo de responsabilizao do Estado, este responsabilizado, fornece as repa-
raes e paga as indenizaes, enquanto que sob um modelo penal, os indivduos so
julgados e, se condenados, vo para a priso
6
.
Antes da Segunda Guerra Mundial, a ortodoxia reinante foi o modelo de impunidade,
ditando que nem os Estados nem as autoridades estatais deveriam ou poderiam ser res-
ponsabilizados por violaes de direitos humanos do passado
7
. Houve exemplos isolados
de responsabilizao na Grcia antiga e na Frana revolucionria, mas nenhuma tentati-
va sustentada em processos nacionais de direitos humanos at aps a Segunda Guerra
Mundial
8
. No nvel internacional, vrias tentativas pr-Segunda Guerra Mundial de res-
ponsabilizao por crimes de guerra e atrocidades em massa ficaram aqum da criao
das instituies necessrias
9
. O modelo de impunidade depende de uma doutrina na qual
o prprio Estado e os agentes do estado devem permanecer indefinidamente imunes a
processos, tanto nos tribunais nacionais quanto, sobretudo, em tribunais estrangeiros. A
histria intelectual da doutrina da imunidade soberana busca amparo para tal modelo
em vrias fontes. Alguns dizem que ela deriva do princpio antigo dos ingleses de que o
6 Embora o foco sobre a responsabilizao penal individual legal, h tambm um aumento da responsabilidade
civil individual legal, em especial nos tribunais norte-americanos, nos quais os indivduos culpados de violaes dos direi-
tos humanos so obrigados a pagar indenizaes s vtimas. Estes so casos trazidos principalmente sob o Alien Claims
Tort Act, que permite pedidos de responsabilidade pelas violaes do direito internacional consuetudinrio.
7 Tomei o termo ortodoxia reinante de Jeffrey Legro para descrever as velhas ideias que mais tarde so
substitudas por novas.
8 Consulte Jon Elster, Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective. New York:
Cambridge, 2004.
9 Gary Bass, Stay the Hand of Vengeance.
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monarca no erra, outros do poder inerente do Estado para evitar o processo judicial.
Alguns do explicaes funcionalistas de imunidade: os governos precisam estar prote-
gidos contra processos judiciais frvolos, para que possam concentrar-se em governar e
no se distrair das tarefas atinentes aos cargos. Seja qual for a explicao para a doutri-
na da imunidade, antes da Segunda Guerra Mundial era tido como certo que os agentes
do Estado deviam estar livres da acusao de violaes aos direitos humanos, tanto em
seus prprios tribunais quanto em tribunais estrangeiros ou internacionais.
O modelo de imunidade comeou a corroer-se logo aps a Segunda Guerra Mundial. O
Holocausto foi o choque que revelou as falhas morais e polticas profundas da ortodoxia
reinante. Estados e atores no estatais perceberam que havia uma completa falta de
padres internacionais de responsabilidade pelas macias violaes dos direitos humanos
voltadas contra as populaes. Para resolver esse problema, eles entraram em ao por
meio da recm-formada Organizao das Naes Unidas; em primeiro lugar, por meio da
elaborao de um conjunto de normas da Declarao Universal dos Direitos Humanos em
1948 e, posteriormente, por meio de uma srie mais detalhada de tratados dos direitos
humanos. Nesses tratados, os Estados propuseram um novo modelo de responsabilizao
em que o Estado, como um todo, era responsabilizado por violaes dos direitos huma-
nos e deveria tomar medidas para remediar a situao. Mas o modelo de responsabiliza-
o, do Estado convalidava tacitamente a ideia de que os prprios agentes do Estado
ainda estavam imunes a processos por violaes dos direitos humanos. Ento, por exem-
plo, quando um Estado violou os direitos decorrentes do Pacto de Direitos Civis e Polti-
cos, em alguns casos, os indivduos violados puderam apresentar peties junto ao Comi-
t de Direitos Humanos das Naes Unidas, mas essas peties foram contra o prprio
Estado, no contra um funcionrio em particular. Os Estados adotaram esse modelo de
responsabilizao porque fora a norma aplicada em outras reas abrangidas pelo Direito
Internacional. Mas no seria fcil ajustar o modelo de responsabilizao dos Estados com
os direitos humanos que seriam criados nos anos subsequentes.
Os Estados negociaram e produziram dezenas de tratados de direitos humanos na segun-
da metade do sculo XX, a maioria dos quais integram esse modelo de responsabilizao
do Estado. Isso comeou a ser a nova ortodoxia de responsabilizao. Ele continua
sendo o modelo usado por praticamente todo o aparato de direitos humanos nas Orga-
nizaes das Naes Unidas, incluindo quase todos os rgos dos tratados. tambm o
modelo utilizado por instituies regionais de direitos humanos a Corte Europeia de
Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o novo Tribunal Afri-
cano dos Direitos Humanos. Por exemplo, a Corte Europeia julgou todo o governo brit-
42
nico responsvel, em 1978, pelo tratamento desumano e degradante de prisioneiros ir-
landeses e apelou para que ele mudasse suas polticas de interrogatrio.
Sob esse modelo, se o Estado se recusasse a tomar medidas para alterar suas polticas ou
para fornecer reparao s vtimas, havia poucas formas de recurso disponveis. A Anistia
Internacional, a ONU ou um governo estrangeiro emitiriam um relatrio que documen-
tasse as violaes dos direitos humanos e incentivariam os pases a melhorar os seus
nmeros. s vezes, os Estados tambm cortariam a ajuda militar ou econmica ou fariam
outras presses sobre os recalcitrantes violadores dos direitos do homem. Nos poucos
casos em que havia mecanismos mais fortes de execuo, especialmente os tribunais
regionais de direitos humanos na Europa e nas Amricas, os tribunais poderiam achar
que um Estado estava violando suas obrigaes sob dada Conveno e pediriam que ele
fornecesse algum tipo de reparao, normalmente por meio da alterao da poltica
violadora. Em alguns casos, essas presses conseguiram fazer importantes modificaes
nas prticas de direitos humanos
10
. Mas o resultado foi que as pessoas reais que violaram
os direitos humanos estavam alm do alcance das cortes.
Nas dcadas de 1980 e 1990, depois de dcadas de elaborao e ratificao dos tratados
de direitos humanos, percebeu-se que as violaes dos direitos humanos foram ficando
piores, no melhores. Nesse contexto, alguns ativistas alegaram que, enquanto nenhum
dos indivduos fosse considerado pessoalmente responsvel por violaes dos direitos
humanos cometidas, no haveria um forte incentivo para mudar esse comportamento.
Eles sugeriram que declarar os agentes do Estado criminalmente responsveis poderia
ajudar a completar a responsabilizao do Estado e acrescentar uma nova forma de fazer
cumprir a legislao de direitos humanos. A responsabilizao do Estado no desapare-
ceu, em vez disso, surgiu um novo modelo, que combina a responsabilidade do Estado e
a responsabilizao penal individual
11
.
Esse novo modelo de responsabilizao penal individual (RPI) no se aplica a toda a gama
de direitos civis e polticos, mas sim a um pequeno subconjunto de direitos, por vezes
referido como direitos de integridade fsica, direitos da pessoa ou crimes centrais.
Esses incluem proibio de tortura, de execuo sumria e de genocdio, bem como de
10 Risse, et. al. 1999.
11 Responsabilidade jurdica a exigncia de que os agentes respeitem as regras formais e estejam prepara-
dos para justicar suas aes nestes termos em tribunais ou arenas quase judiciais. Grant and Keohane, 2005.
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crimes de guerra e crimes contra a humanidade
12
. Esse modelo regulatrio de RPI envol-
ve uma convergncia importante do Direito Internacional (direitos humanos, humanit-
rios e Direito Penal Internacional) e Direito Penal Nacional
13
. A distino clara entre o
Direito Internacional e o Direito Nacional no nica para essa rea temtica, mas ca-
racteriza muitas reas da governana global
14
.
A norma de justia est aninhada em um movimento maior em prol da responsabilizao
por violaes dos direitos humanos no passado. Desde a dcada de 1980, os Estados no
esto apenas iniciando os processos, mas tambm esto, cada vez mais, usando diversos
mecanismos alternativos de justia transicional, incluindo as comisses de verdade, repara-
es, anistias parciais, depurao, museus e outros locais de memria, arquivos e projetos
de histria oral, para tratar de violaes dos direitos humanos cometidas no passado
15
. O
uso crescente de todas essas prticas atesta um movimento mais amplo para a prestao
de contas quanto s violaes aos direitos humanos em momentos crticos de transio
poltica. A norma para a justia apenas uma parte desse movimento.
2. A ASCENSO DO MODELO DE RESPONSABILIZAO INDIVIDUAL
A Era da Responsabilizao foi, em parte, uma consequncia das mudanas-chave na rea
do Direito Penal Internacional, liderada por um advogado egpcio chamado Cherif Bassiou-
ni, que fez mais para ajudar a criar o TPI do que qualquer outro indivduo. Neto de um lder
famoso da independncia do Egito, Bassiouni aprendeu cedo o poder da lei, quando seu
av foi condenado morte para ento ter a sua condenao revertida pelo British Privy
Council. Bassiouni, posteriormente, concluiu seus estudos em Direito e garantiu um traba-
lho como professor de Direito na Universidade DePaul, em Chicago, onde tem lecionado
12 Estes incluem direitos de apenas dois ou trs dos 27 artigos substanciais do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, aqueles que protegem o direito vida e probem a tortura. O novo modelo prev tambm o
cumprimento da Conveno do Genocdio, da Conveno contra a Tortura, e das partes das Convenes de Genebra
que probem crimes de guerra.
13 Rattner e Abrams (2001) referem-se a quatro rgos interligados de direito que sustentam o avano da
responsabilizao individual por violaes dos direitos humanos: o Direito Internacional dos Direitos Humanos, Direito
Internacional Humanitrio, o Direito Penal Internacional e Direito Nacional, p. 9-14.
14 Os estudiosos juristas falam de Direito Administrativo Global, ou processos legais, para descrever o que
est acontecendo em diversas reas, incluindo comrcio, nanas e meio ambiente, bem como os direitos humanos.
Consulte Nico Krisch and Benedict Kingsbury, Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the
International Legal Order, European Journal of International Law Vol. 17, N
o
1 (February 2006). Consulte tambm
Geoffrey Shaffer (2010) Transnational Legal Process and State Change: Opportunities and Constraints. Minnesota
Legal Studies Research Paper N
o
10-28. Disponvel no SSRN: http://ssrn.com/abstract=1612401. Harold Koh (1996)
Transnational Legal Order Nebraska Law Review 75: nota de rodap 181.
15 Jelin 2003.
44
desde ento, usando-a como um trampolim para lanar uma carreira extraordinria aju-
dando a projetar as instituies jurdicas internacionais. No incio da carreira, Bassiouni foi
impactado pela ausncia do indivduo em todo o Direito Penal Internacional. Principalmen-
te por meio do seu envolvimento numa organizao profissional, a Associao Internacio-
nal de Direito Penal (AIDP), e sua participao na ONU, ele devotou sua carreira a um es-
foro para tornar o indivduo um sujeito do Direito Penal Internacional junto com o Estado.
Essa mudana conceitual tambm reflete o movimento da responsabilidade do Estado
responsabilizao penal individual, que o corao da justia em cascata. Alguns pensam
nesse processo como a criminalizao do Direito Internacional, mas tambm se pode
pensar nele como a individualizao do Direito Internacional. A justia em cascata
envolve uma mudana dupla para o indivduo: os indivduos so responsabilizados pelas
violaes lei e, em muitos pases, as vtimas individuais tambm ganharam mais con-
fiana para apresentar os casos em que seus direitos foram violados. O processo pelo qual
essa mudana conceitual se insere no Direito abrange trs campos previamente separa-
dos de leis direitos humanos, Direito Humanitrio (ou as leis da guerra) e Direito Penal
Internacional , que eventualmente esto unidos no Estatuto de Roma. Para nossos pro-
psitos, a histria comea com a elaborao da Conveno contra a Tortura (CAT), na
qual Cherif Bassiouni estava intimamente envolvido.
3. ELABORAO DA BASE LEGAL PARA A RESPONSABILIZAO
PENAL INDIVIDUAL
A Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou
Degradantes (CAT)
At a dcada de 1970, os Estados tinham elaborado uma srie de importantes tratados
de direitos humanos, mas apenas a Conveno do Genocdio de 1948 e as Convenes de
Genebra de 1949 continham linguagem especfica sobre a responsabilizao penal indi-
vidual. No entanto, os princpios contidos nesses tratados no foram invocados para
justificar a ao penal at a dcada de 1990.
Aqui, estamos interessados no no surgimento da lei contra a tortura por si s, mas na lei
mais especfica de responsabilizao penal individual, que apareceu claramente pela pri-
meira vez nesse tratado de tortura. Por que e como a lei de responsabilizao penal indi-
vidual encontra expresso na Conveno sobre Tortura?
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A ideia da criminalizao internacional da tortura comeou com a Anistia Internacional
(AI), quando ela lanou sua primeira campanha em nvel mundial, a Campanha para a
Abolio da Tortura, em dezembro de 1972. Como pea central da campanha, a AI pu-
blicou uma longa reportagem sobre o uso de tortura ao redor do mundo.
Como parte dessa campanha, a Anistia emitiu uma srie de recomendaes que acredi-
tava iriam contribuir para os esforos contra a tortura, incluindo uma recomendao aos
tribunais internacionais para investigar tortura. Oito meses aps a AI ter lanado sua
campanha, as foras armadas chilenas derrubaram o governo democraticamente eleito
de Salvador Allende. Quando o uso de tortura generalizado das foras armadas chilenas
foi divulgado, a indignao que isso provocou deu mais fora para a campanha da AI. Por
sua vez, estimulado pela campanha da AI contra a tortura, e com a situao no Chile, os
governos sueco e holands levaram a questo da tortura para a Assembleia Geral da
ONU, com uma resoluo no outono de 1973. Essa resoluo deu incio a um longo pro-
cesso de envolvimento da ONU na busca pela abolio da tortura.
Dois anos mais tarde, os julgamentos nacionais gregos de seus antigos oficiais
militares, por tortura, em 1975, deram impulso norma emergente para ampliar a
responsabilizao pela tortura. A Anistia Internacional seguiu de perto as informa-
es sobre os julgamentos em jornais gregos, publicando, no final, um relatrio
que ainda a melhor fonte sobre os julgamentos em ingls ou em grego. A AI
distribuiu amplamente o documento e incitou os membros de suas sees a tenta-
rem dar publicidade ao relatrio
16
, que foi publicado na ntegra em pelo menos
dois jornais gregos, incluindo um jornal dirio de prestgio de Atenas. Ao faz-lo,
a AI serviu como um amplificador crucial do trabalho dos atores da sociedade civil
grega, que primeiro requereu a responsabilizao e a resposta do Estado s suas
demandas. Os julgamentos gregos mostraram que era possvel realizar os processos
de direitos humanos que respeitavam o devido processo legal sem comprometer a
estabilidade da democracia.
Apenas alguns meses depois dos principais julgamentos por tortura em Atenas, em 09 de
dezembro de 1975, os pases da Assembleia Geral da ONU adotaram a Declarao sobre
a Proteo de Todas as Pessoas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
16 International, A. (1977). Torture in Greece: The First Torturers Trial 1975. London, Amesty Internatio-
nal: 5-98. Um memorando interno da AI, Publicity for Greek Report, datado de 19 de abril de 1977, dirigido a todas
as sees nacionais da AI, impeliu-os a fazer um esforo especial para obter publicidade para esse relatrio da AI,
incluindo artigos e resenhas de livros em jornais nacionais.
46
Desumanas ou Degradantes (a Declarao de Tortura). Aqui, os defensores deram o
segundo passo no caminho de um padro normativo coerente com seus objetivos de
obter um tratado.
O artigo 10 da Declarao de Tortura afirma que se h suspeita de ato de tortura, os pro-
cedimentos penais devem ser institudos contra o suposto autor ou autores, em conformi-
dade com a legislao nacional. Assim, a Decla-
rao foi o ponto de partida para a
responsabilizao penal individual por tortura,
especificamente, e para as violaes centrais dos
direitos humanos, em geral. Mas a Declarao
mencionou apenas o processo penal, nos termos
da legislao nacional, e no fez qualquer refe-
rncia possibilidade de responsabilizao inter-
nacional. O representante grego do novo gover-
no democrtico trabalhou duro para incluir
alguma meno sobre implementao interna-
cional, pois, como ele explicou, durante a ditadu-
ra na Grcia, a legislao nacional no foi suficiente e a condenao internacional era
essencial para interromper a tortura
17
. Mas os Estados, sempre zelosos de sua soberania,
cortaram at mesmo as menes mais modestas no projeto de declarao sobre a ajuda
internacional, temendo que esse tipo de linguagem pudesse incentivar uma interveno
internacional nos seus assuntos domsticos. Aps a aprovao da Declarao, os represen-
tantes aprovaram uma resoluo proposta por Grcia, Pases Baixos e Sucia, convidando
a ONU a promover ainda mais os esforos internacionais contra a tortura
18
. Eles queriam
um tratado mais vinculante contra a tortura.
poca, um jovem advogado da Anistia Internacional, Nigel Rodley, e McDermot Neill,
diretor da Comisso Internacional de Juristas, aproximaram-se de Cherif Bassiouni, que
estava muito envolvido com a ONU. Rodley e McDermot trabalharam com Bassiouni e com
os governos dos Pases Baixos, Sucia e ustria para obter mais uma resoluo sobre a
tortura, desta vez do Congresso das Naes Unidas sobre Preveno ao Crime. Eventual-
17 Rodley, N. (1999). The Treatment of Prisoners Under International Law. Oxford, Oxford University Press.
18 Burgers, J. H. a. D., Hans (1988). The United Nations Convention Against Tortures: A Handbook on
the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment. Dordrecht,
Netherlands, Martinus Nijhoff, p. 13-18.
O projeto trata por
completo de uma
pessoa, ou um oficial
do Estado, como
responsvel por cometer
ou instigar a tortura ou
no impedi-la
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mente, a resoluo que exige uma conveno contra a tortura foi enviada para estudo
Subcomisso da Comisso de Direitos Humanos da ONU. Mas o presidente da Subcomisso
disse que no tinha nenhum recurso para trabalhar nessa questo. Bassiouni e McDermot
propuseram ao presidente convocar uma comisso de especialistas em Direito Penal Inter-
nacional e Comparado para trabalhar no assunto. O presidente concordou.
O Comit de especialistas, organizado pela Associao Internacional de Direito Penal
(AIDP), reuniu-se em Siracusa, em dezembro de 1977, para preparar um projeto de
Conveno para a Preveno e Represso da Tortura. Bassiouni, Rodley e MacDermot
estavam l, juntamente com outros 27 especialistas, principalmente professores de
Direito dos pases ocidentais, embora alguns especialistas tambm fossem de Brasil,
Egito, ndia, Nigria e Japo. Eles escolheram explicitamente usar uma abordagem
baseada no Direito Penal Internacional para estabelecer a obrigao dos Estados de
processar e punir os criminosos, ou de extradit-los para outro Estado disposto a faz-
-lo
19
. Assim que concluram o projeto de conveno, a AIDP, sob a liderana de Bas-
siouni, apresentou o projeto Siracusa da Conveno sobre Tortura Subcomisso. Esse
projeto foi o ponto de partida para a elaborao do CAT. Ele mostra como as ONGs
internacionais trabalharam diretamente para influenciar o contedo da lei internacio-
nal. O fato de ser uma associao de estudiosos do Direito Penal, sob a liderana de
Bassiouni, ajuda a explicar por que esse foi o primeiro grande tratado sobre direitos
humanos que coloca o indivduo no centro do tratado, como o autor da tortura, e
prev claramente a responsabilizao penal individual pelo ato. O projeto trata por
completo de uma pessoa, ou um oficial do Estado, como responsvel por cometer ou
instigar a tortura ou no impedi-la. Esse projeto estabelece claramente que pessoas
supostamente responsveis por tortura devem ser investigadas, e deixa em aberto a
possibilidade de processos judiciais nacionais, estrangeiros e internacionais. Uma clu-
sula comedida, tornando possvel a jurisdio universal, aparece aqui pela primeira vez.
A Sucia, mais tarde, submeteu esse projeto Comisso de Direitos Humanos, uma vez
que os projetos devem ser apresentados formalmente pelos governos, e foi o ponto de
partida para as negociaes sobre o CAT.
A Sucia e os Pases Baixos esto entre os principais instigadores da Declarao contra a
Tortura e da Conveno contra a Tortura, seguindo seus trabalhos anteriores sobre o caso
grego na Comisso Europeia sobre Direitos Humanos. Os esforos do diplomata sueco
19 Torture, C. o. E. o. (1977). Comit de Especialistas em Tortura, Siracusa, Itlia, 16-17 de dezembro de 1977
Revue International de Droit Penal 48 (3 and 4).
48
Hans Danelius, assistido pelo diplomata holands Jan Herman Burgers, foram particular-
mente importantes. Burgers explicou que Danelius desempenhou um grande papel na
elaborao da Declarao e tambm da Conveno contra a Tortura. Ento, poder-se-ia
v-lo como o pai, e eu, em seguida, como a parteira, ajudando o beb a nascer
20
. Burgers
tornou-se membro da Anistia Internacional no incio de 1970, e ressaltou que, tanto nos
Pases Baixos como na Sucia, a influncia dos grupos locais de direitos humanos, como,
por exemplo, a Anistia Internacional, havia sido muito importante para estimular os
governos a trabalharem contra a tortura.
Danelius e o governo sueco apresentaram o projeto AIDP, que serviu como base para a
negociao do tratado. A verso final da Conveno exigiu tanto a responsabilizao
do Estado quanto a responsabilizao penal individual. O CAT se refere s obrigaes
de vrios Estados, mas o verdadeiro agressor, na maior parte do tratado, uma pes-
soa especificamente um funcionrio pblico que ou infligiu tortura diretamente ou
a instigou, a consentiu ou concordou com ela. A Conveno exige que os Estados as-
segurem que os atos de tortura sejam considerados crimes nos termos da legislao
penal nacional, para investigar supostos casos de tortura e para extraditar ou processar
os acusados. Mais significativamente, a Conveno preservou uma linguagem simples
e direta concedendo jurisdio universal para a tortura, o que simplesmente significa
que cada Estado dever tomar medidas para estabelecer sua jurisdio sobre a tortura,
caso o possvel ofensor se encontre em seu territrio. Em outras palavras, um tortura-
dor pode ser processado por qualquer Estado que tenha ratificado a conveno, se o
infrator estiver nesse pas. A jurisdio universal previu um sistema de execuo des-
centralizado, em todos os sistemas judiciais nacionais, contra os indivduos que te-
nham cometido ou instigado a tortura. A Sucia considerou essa disposio como a
base da Conveno, pois se destinava a dificultar a fuga, por parte dos torturadores,
da represso nacional, encontrando refgio seguro em um pas estrangeiro. Muitos
pases, incluindo os Estados Unidos, apoiaram a incluso de jurisdio universal no
tratado
21
. Juristas da Anistia Internacional estiveram altamente envolvidos em propor
e apoiar a responsabilizao penal individual e a jurisdio universal na Conveno
sobre Tortura
22
.
20 Burgers, J. H. (1993). Entrevista, 13 de novembro de 1993, em Haia.
21 Herman Burgers e Hans Danelius, The United Nations Convention against Torture: A Handbook on
the Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (Dordrecht,
Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1988), p.78-79, ver tambm p. 58,62-63.
22 Veja Rodley e Huckerby.
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Esse conceito foi radical, mas no inteiramente novo. O que hoje chamamos de jurisdio
universal foi por muito tempo usado para perseguir os piratas, e as disposies sobre a
jurisdio universal includas no CAT foram inspiradas em artigos semelhantes, utilizados
em diversas convenes relacionadas ao terrorismo, em particular s convenes sobre
sequestro, sabotagem contra avies, ataques a diplomatas e uso de refns
23
. Mas essa
linguagem especfica no tinha sido utilizada em nenhum dos tratados de direitos hu-
manos at ento.
Jurisdio universal tem sido, s vezes, algo mal-entendido. Alguns estudiosos e polticos
acreditam que ela exige que os culpados no sejam julgados nacionalmente para serem
julgados em outros pases. Mas a Jurisdio universal simplesmente complementa o pro-
cesso interno, em vez de substitu-lo. Se o acusado viaja ou vive em outro pas, os oficiais
de Justia daquele pas podem process-lo, extradit-lo para o seu pas de origem ou
envi-lo para um outro pas para a execuo da ao legal. Outros parecem acreditar que
toda a estrutura da responsabilizao penal individual repousa sobre a jurisdio univer-
sal. Mas a jurisdio universal apenas uma parte, e no a parte mais importante da
Justia em Cascata. Tal jurisdio sempre ser, por natureza, uma jurisdio suplemen-
tar, de ltima instncia, e, muitas vezes, no ser possvel exerc-la
24
.
Entretanto, a disposio da jurisdio universal na Conveno sobre Tortura provocou
um grande debate. A Frana e o Reino Unido acharam que ela criaria problemas em seus
sistemas jurdicos internos, enquanto a Argentina e o Uruguai, ainda sob governos auto-
ritrios, se opuseram firmemente a ela
25
. O governo dos EUA estava profundamente en-
volvido na elaborao da Conveno contra a Tortura durante as administraes de
Jimmy Carter e Ronald Reagan. Os deputados norte-americanos trabalharam para tornar
o tratado mais preciso e eficaz e apoiaram, claramente, as disposies do tratado concer-
nentes jurisdio universal em matria de tortura
26
.
Mas como as negociaes para o tratado chegaram ao fim, pases como Argentina, Uru-
guai e Brasil, que originalmente se opuseram ao tratado, passaram por transies para a
democracia. A democratizao na Argentina contribuiu fundamentalmente para a apro-
23 Burgers, J. H., and Hans Danielius (1988). The U.N. Convention Against Torture.
24 Broomhall, B. (2003). International Justice and the International Criminal Court: Between Sove-
reignty and the Rule of Law. Oxford, Oxford University Press.
25 Burgers, J. H., e Hans Danielius (1988). The U.N. Convention Against Torture.
26 Burgers e Danilius, p. 78-79, 58, 62-63.
50
vao do CAT, quando o novo governo de Alfonsn ordenou que seus representantes
trabalhassem na aprovao da Conveno. Isso ajudou a mudar o equilbrio nas negocia-
es em favor da Conveno, contribuindo para a sua aprovao pela Assembleia Geral
da ONU, em dezembro de 1984
27
. A Conveno foi aberta para assinaturas em fevereiro
de 1985 e entrou em vigor em 1987, aps a ratificao de 20 Estados. Entre os 20 pri-
meiros Estados a assinarem o CAT (embora no necessariamente entre os primeiro a ra-
tific-lo), no estiveram presentes apenas as bem estabelecidas democracias ocidentais,
mas tambm muitos Estados em que os processos iniciais de direitos humanos eram in-
troduzidos, incluindo Argentina, Bolvia, Grcia, Portugal e Panam.
Na poca da ratificao, no estava claro se todos os Estados-parte tinham compreendi-
do o alcance e os desdobramentos de uma disposio de jurisdio universal conforme
as definidas no inciso II do artigo 5. Por exemplo, quando o prprio Pinochet aprovou a
ratificao chilena do tratado, em 1989, ele no poderia ter previsto que isso poderia
levar sua priso no futuro. Ainda assim, quando a administrao de Ronald Reagan
submeteu o tratado ao Senado dos EUA, em 1988, e apoiou a ratificao, ele enfatizou
especificamente o regime de jurisdio universal, ao observar: as disposies fundamen-
tais da Conveno estabelecem um regime de cooperao internacional no processa-
mento penal de torturadores contando com a chamada jurisdio universal. Cada Esta-
do-parte obrigado tanto a processar os torturadores encontrados em seu territrio
quanto a extradit-los para outros pases para serem processados
28
. Mas ningum pre-
viu, na poca, que a jurisdio universal seria usada contra os cidados dos EUA.
Ao mesmo tempo, os Estados foram reformulando a Conveno contra a Tortura; eles
tambm estavam trabalhando em dois tratados regionais: a Conveno Interamericana
para Prevenir e Punir a Tortura e a Conveno Europeia para a Preveno da Tortura.
Todos os trs tratados entraram em vigor entre 1987 e 1989, tendo entrado primeiro em
vigor a Conveno Interamericana, em fevereiro de 1987. Os pases da Amrica Latina
que tinham voltado recentemente para a democracia assumiram a liderana na elabora-
o da Conveno Interamericana. Ela contm uma linguagem muito semelhante do
CAT: a tortura uma ofensa prevista na legislao penal nacional e tambm um crime
sujeito jurisdio universal.
27 Ingelse, C. (2001). The U.N. Committee Against Torture: As Assessment. The Hague, Martinus Ni-
jhoff Publishers.
28 MENSAGEM AO SENADO, 20 de maio de 1988. sup.1, EUA assina a Conveno da ONU contra Tortura.
Departamento Norte-Americano de Comunicao Estatal, Agosto de 1988.
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Para Bassiouni, o sucesso da Conveno sobre Tortura indicou que agora era possvel
avanar para a criao da instituio que, por muito tempo, tinha sido o seu sonho e o
sonho de sua organizao: um Tribunal Penal Internacional permanente. At agora voc
tem suporte organizacional. Voc tem a histria da organizao. V atrs de mais. Foi
quando eu comecei a avanar com a Associao para reacender o interesse pelo TPI. Mas
ele pegaria um desvio inesperado em busca do TPI, por meio da Conveno do Apartheid.
A Conveno AntiApartheid
Ao mesmo tempo em que os Estados estavam negociando a Conveno sobre Tortura, em
meados da dcada de 1970, os Estados africanos assumiram a liderana na elaborao de
um dos tratados mais progressistas, com um componente de Direito Penal muito pode-
roso: a Conveno do Apartheid. A Conveno do Apartheid comea com a afirmao de
que o Apartheid um crime contra a humanidade, referindo-se diretamente linguagem
do Direito Penal do Tribunal de Nuremberg. Nem todos os defensores dos direitos huma-
nos e especialistas legais estavam conscientes das implicaes da Conveno do Apar-
theid no que tange responsabilizao penal individual.
Cherif Bassiouni recorda que, em 1979, recebeu um telefonema de um membro da AIDP,
que era do Poder Judicirio no Supremo Tribunal do Senegal, e que tambm era um
membro da Comisso da ONU sobre Direitos Humanos. Ele perguntou a Bassiouni: voc
est familiarizado com o artigo 5 da Conveno do Apartheid? e Bassiouni teve de ad-
mitir: no realmente. Ento, seu colega senegals disse: voc sabia que o artigo 5 o
nico artigo em uma conveno internacional que afirma que deveria haver um Tribunal
Penal Internacional?. Quando, em seguida, seu colega do Senegal perguntou: voc pode
elaborar o estatuto para a criao de um Tribunal Penal Internacional para julgar o Apar-
theid?, Bassiouni respondeu: claro. Em 1980 e 1981, Baussiouni elaborou um estatuto
para o TPI; um que nunca foi posto em prtica para julgar o Apartheid. Mas, quase 20
anos mais tarde, quando as delegaes dos Estados da ONU comearam a falar nova-
mente sobre o TPI, o estatuto elaborado por Bassiouni estava l esperando.
4. DESAPARECIMENTOS E UMA NOVA OBRIGAO GOVERNAMENTAL
DE PUNIR
Aps a aprovao da Conveno do Apartheid e da Conveno sobre Tortura, uma coali-
zo informal de ONGs principalmente na Amrica Latina, nos Estados Unidos e Europa
comeou a trabalhar em um outro tratado de direitos humanos que poderia melhorar o
52
suporte legal para a responsabilizao penal individual. Esses grupos estavam trabalhando
na elaborao de uma declarao e, em seguida, em um tratado para proibir e punir o uso
de desaparecimentos forados quando os governos detm seus opositores, prendem-nos
em prises clandestinas ou os matam, e negam a responsabilidade. O caso sobre os desa-
parecimentos mais importante em um tribunal internacional foi decidido antes que a
norma contra os desaparecimentos tivesse sido totalmente desenvolvida no Direito Inter-
nacional. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamerica-
na de Direitos Humanos, mais uma vez, desempenharam um papel muito precoce no in-
centivo responsabilizao penal individual, dessa vez com relao aos desaparecimentos.
Em abril de 1986, a CIDH submeteu Corte Interamericana de Direitos Humanos trs ca-
sos que alegavam desaparecimentos em Honduras, entre 1981 e 1984.
Muitos pases na Amrica Latina tiveram muito mais desaparecimentos do que Honduras.
Grupos de direitos humanos estimam que havia cerca de 180 pessoas desaparecidas em
Honduras, em comparao com mais de 10 mil na Argentina e mais de 3 mil no Chile.
Mas Honduras havia ratificado a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e acei-
tado a jurisdio compulsria da Corte Interamericana anteriormente ao perodo em que
ocorreram os desaparecimentos. Crucialmente, isso abriu a porta para a aplicao da lei
contra Honduras, o que no estava disponvel em relao maioria dos outros pases na
Amrica Latina naquele momento.
Uma vez que os desaparecimentos no so especificamente mencionados na Conveno
Americana, a CIDH pediu Corte para determinar que Honduras tinha violado as partes
da Conveno que garantem os direitos a vida, tratamento humano, liberdade pessoal e
segurana. A Corte Interamericana proferiu sua deciso nos trs casos hondurenhos em
1988 e 1989. Esses casos estabeleceram precedentes importantes, especialmente no que
diz respeito responsabilidade internacional do Estado por violaes aos direitos huma-
nos. Na sua deciso sobre o mrito no caso Velsquez Rodrguez, a Corte concluiu que a
Conveno Americana estabelece que os governos tm a obrigao de respeitar os direi-
tos humanos dos indivduos e garantir o gozo desses direitos. Como consequncia dessa
obrigao, a Corte considerou que os Estados devem prevenir, investigar e punir qual-
quer violao dos direitos reconhecidos pela Conveno...
29
(grifo nosso). Nessa deci-
so inovadora, um tribunal de direitos humanos entendeu, pela primeira vez, que os Es-
tados tinham o dever de punir.
29 Id., para. 166.
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Os ativistas e seus Estados aliados elaboraram a Declarao sobre a Proteo de Todas as
Pessoas contra os Desaparecimentos Forados, adotada em 1992, e um tratado regional,
a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, que entrou em
vigor em 1996. A Conveno Interamericana contm uma linguagem sobre jurisdio
universal praticamente idntica do CAT e, portanto, enfatiza um movimento em dire-
o responsabilizao penal individual para questes que vo alm da tortura
30
.
A Conveno Interamericana sobre Desaparecimentos Forados incluiu algumas outras
inovaes legais que tiveram implicaes importantes na responsabilizao penal indivi-
dual. Primeiramente, como na Conveno do Apartheid, foi utilizado o termo crimes
contra a humanidade para descrever o crime de desaparecimento. Essa descrio im-
portante porque foi geralmente entendido que os crimes contra a humanidade no es-
tavam sujeitos a prescrio ou a limitaes legais. A Conveno definiu desaparecimento
como uma contnua ou permanente ofensa, contanto que o destino ou o paradeiro da
vtima no tenha sido determinado. Essas disposies melhoram as chances de acusa-
es contra indivduos que tenham participado ativamente no desaparecimento das
vtimas. As principais formas legais que os pases usam para impedir os processos relacio-
nados aos direitos humanos ocorrem por meio de leis de anistia e de prescrio (estatutos
de limitaes). Um estatuto de limitao define um prazo limite para que as medidas
legais sejam tomadas. A prescrio feita para evitar o surgimento de reivindicaes
aps os fatos relativos ao caso terem se tornado obscuros pelo decurso do tempo. Mas
no caso de violaes aos direitos humanos, um estatuto de limitao pode impedir mui-
tos julgamentos de crimes contra os direitos humanos.
Por exemplo, a maioria dos pases no tem uma proibio referente aos desaparecimen-
tos no seu Direito Penal Nacional. Em vez disso, os familiares das vtimas precisam levar
os casos ao abrigo dos estatutos que proibiam o sequestro. Mas os membros da famlia
foram incapazes de abrir casos contra os agentes do governo durante os regimes autori-
trios. No momento em que a transio para a democracia ocorreu, o prazo prescricional
para o crime de sequestro j tinha expirado. Os crimes contra a humanidade sob o Direi-
to Internacional, contudo, no esto normalmente sujeitos aos estatutos de limitaes
prescricionais ou s anistia. Da mesma forma, a definio de desaparecimento como um
crime contnuo significa que os desaparecimentos no sero normalmente cobertos por
30 O caminho da conveno regional para o tratado internacional levou mais tempo. A Argentina e a Frana,
em particular, continuaram avanando em direo ao tratado, e a Conveno Internacional para a Proteo de Todas
as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados foi adotada pela ONU em 2006, uma dcada aps a Conveno Inte-
ramericana ter entrado em vigor.
54
leis de anistia, porque a anistia aplica-se aos crimes j concludos, no aos em curso.
Assim, ao definir desaparecimentos como crimes contra a humanidade ou crime cont-
nuo, esses tratados deram as ferramentas aos advogados e juzes ativistas para contornar
alguns dos principais bloqueios legais aos processos.
5. RESPONSABILIZAO PENAL INDIVIDUAL POR CRIMES DE GUERRA
Os Direitos Humanitrio e dos direitos humanos foram analiticamente separados at este
ponto. O Direito humanitrio, tambm conhecido como das leis de guerra, foi regido
pelas Convenes de Genebra e monitorado pela Cruz Vermelha. Tradicionalmente, as leis
de guerra somente regiam os crimes cometidos entre grupos de combatentes na guerra,
enquanto que as dos direitos humanos eram entendidos como algo a ser aplicado re-
presso estatal dos cidados. Logo no incio da dcada de 1980, os advogados comea-
ram a turvar essas linhas distintivas, especialmente tendo em conta que muitas violaes
dos direitos humanos foram perpetradas por Estados e grupos armados no contexto da
guerra civil. Como as Convenes de Genebra estabeleceram a responsabilizao penal
individual por crimes de guerra, aplic-las s aes na esfera nacional ofereceu outro
caminho para aprofundar a Justia em Cascata.
No incio da dcada de 1980, uma nova organizao se uniu Anistia Internacional
como uma influente ONG internacional de direitos humanos. Em 1978, Aryeh Neier aju-
dou a fundar um pequeno grupo de direitos humanos, Helsinki Watch, para trabalhar em
questes de direitos humanos na antiga Unio Sovitica e no Leste Europeu. Antes de
estabelecer a Helsinki Watch, Neier tinha trabalhado em liberdades civis domsticas com
a ACLU. Quando Ronald Reagan foi eleito presidente, em 1980, Neier disse que se preo-
cupava porque a Helsinki Watch seria lanada luz da Guerra Fria, assim pareceu
apropriado criar a Americas Watch como uma organizao parceira da Helsinki Watch,
em 1980, para focar nos ditadores anticomunistas na Amrica Latina, assim como nos
regimes comunistas da Europa
31
. Depois de lanar a Americas Watch, uma das primeiras
pessoas que ele contratou foi Juan Mndez. Neier escreveu mais tarde: Foi Juan quem
me ajudou a compreender o significado tanto no nosso trabalho quanto na evoluo de
uma conscincia dos direitos humanos em nvel internacional, de culpar os agentes res-
ponsveis pelos crimes do passado [...]. Juan ajudou a Human Rights Watch a emergir
31 Neier, A. (1992). Entrevista, 19 de maro de 1992, cidade de Nova Iorque.
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como a principal adversria da impunidade em mbito internacional
32
. A Helsinki Watch
e a Americas Watch foram, mais tarde, fundidas com outros comits de vigilncia regio-
nal para se tornarem a Human Rights Watch (HRW). A Human Rights Watch, hoje mun-
dialmente conhecida, viria unir-se Anistia Internacional como outra importante ONG
transnacional de direitos humanos. Entretanto, na dcada de 1980, a HRW foi um grupo
relativamente pequeno e flexvel com liderana inovadora.
No incio da dcada de 1980, Neier viu e aproveitou a oportunidade para chamar mais
ateno para o Direito Humanitrio. Muitos dos casos-chaves na Amrica Latina, na
poca, especialmente em El Salvador e Guatemala, envolviam guerras civis. Os governos
questionavam constantemente por que os grupos de direitos humanos no falavam so-
bre as violaes dos direitos humanos pelo outro lado, tambm, isto , pelas guerrilhas
e grupos insurgentes. Mas o Direito dos direitos humanos naquela poca era composto
apenas de jurisdio sobre as violaes por
agentes do Estado, no por atores no esta-
tais. As violaes cometidas por grupos no
estatais eram tecnicamente crimes doms-
ticos, essencialmente delitos, tais como homi-
cdio ou assalto. Como tal, pensou-se que os
governos tinham o Direito Penal Nacional
adequado sua disposio para responder a
tais crimes. Essa resposta, embora tecnica-
mente correta, no ressoou bem para muitos
dos pblicos domsticos, que eram frequen-
temente persuadidos de que grupos de direi-
tos humanos eram tendenciosos porque
eles s criticavam os governos.
Em 1982, Neier e sua equipe tiveram a ideia de monitorar o Direito de guerra e tambm
o Direito dos direitos humanos, o que lhes permitiu falar sobre as violaes cometidas
pelos insurgentes e pelo governo. Para um militante experiente como Neier, usar o Direi-
to Humanitrio para criticar os guerrilheiros e os governos tambm deu credibilidade
atmosfera controversa de Washington durante o governo Reagan. Por exemplo, mesmo
tendo criticado as violaes do Direito Humanitrio pelos guerrilheiros em El Salvador, a
32 Taking Liberties, p. 194, 195, 224.
Weissbrodt argumentou
que um uso mais regular
do Direito Humanitrio
Internacional poderia
proporcionar Anistia
Internacional um
fundamento jurdico
adicional para as suas
preocupaes
56
HRW tambm era capaz de falar sobre as violaes do grupo insurgente apoiadas pelos
EUA, os Contras, que lutavam contra o governo sandinista na Nicargua
33
.
Por volta da mesma poca, em 1982, a Anistia Internacional pediu a David Weissbrodt,
em licena sabtica do seu trabalho de professor de Direito na escola de Direito da
Universidade de Minnesota, para trabalhar no escritrio de advogados da Anistia In-
ternacional em Londres, para preparar um memorando para a organizao sobre Direi-
to humanitrio e como ele pode ser aplicado a situaes de graves violaes dos direi-
tos humanos na guerra. Weissbrodt argumentou que um uso mais regular do Direito
Humanitrio Internacional poderia proporcionar Anistia Internacional um funda-
mento jurdico adicional para as suas preocupaes. Segundo ele, em alguns casos, o
Direito Humanitrio Internacional pode at fornecer uma base mais slida para o tra-
balho da Anistia Internacional, porque ele era, s vezes, mais especfico e exigente, e
mais pases tinham ratificado a Conveno de Genebra, e militares e operadores do
Direito a levavam mais a srio. Em particular, Weissbrodt escreveu que o artigo 3,
comum a todas e presente em cada uma das quatro Convenes de Genebra, era di-
retamente aplicvel maioria das preocupaes da AI e poderia ser uma importante
ferramenta para as organizaes de direitos humanos que esperavam aplicar o Direito
Humanitrio s situaes de conflito interno.
Os esforos da HRW e AI para incorporar o Direito Humanitrio em seus trabalhos foi um
movimento presciente, que prenunciou a eventual fuso dos elementos da lei dos direi-
tos humanos e do Direito Humanitrio no ICTY e do TPI. Na poca, para iniciados, isso foi
um movimento inovador, embora estrangeiros, incluindo muitos governos e o pblico em
geral, inicialmente, nunca tivessem compreendido claramente a diviso entre direitos
humanos e Direito Humanitrio. Esse abrao tardio ao Direito Humanitrio colocou a
HRW em um lugar para assumir tambm a liderana na solicitao de um tribunal inter-
nacional de crimes de guerra na antiga Iugoslvia.
Em 1990, em seu artigo semanal sobre o tema da responsabilizao, publicado no New
York Review of Books, intitulado What Should Be Done About the Guilty? (O que deve
ser feito com o culpado?), Neier baseou-se na experincia da Amrica Latina para sugerir
que o caminho de julgamentos nacionais estava repleto de risco e complexidade
34
.
33 Neier, A. (1992). Entrevista, 19 de maro de 1992, cidade de Nova Iorque.
34 Volume 37, Number 1, February 1, 1990.
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Assim, no incio da dcada de 1990, mesmo um dos principais defensores da justia, na
principal organizao de direitos humanos, estava bastante pessimista sobre as possibili-
dades de perseguio e punio nos tribunais nacionais. Isso pode ter contribudo para a
deciso da HRW de apelar aos tribunais internacionais.
O fim da Guerra Fria abriu espao poltico, e foi possvel comear a imaginar ressus-
citar o precedente de Nuremberg. Mas a primeira demanda ps-Nuremberg de julga-
mentos de crimes de guerra no foi feita para a antiga Iugoslvia, mas para o Iraque.
Em 1990, depois que Saddam Hussein invadiu o Kuwait e capturou refns ocidentais,
tanto a primeira ministra britnica Margaret Thatcher quanto o presidente George
Bush mencionaram o precedente de Nuremberg, endossando a ideia de um julga-
mento de Hussein por crimes de guerra. No regime iraquiano, os crimes de guerra
mais graves tinham sido a campanha Anfal, na qual as foras iraquianas mataram
cerca de 100 mil curdos no Iraque rural, inclusive por meio do uso de gs venenoso.
Na poca, os EUA tinham apoiado o Iraque na guerra com o Ir, por isso se abstive-
ram do protesto
35
. Mas um pesquisador da HRW, com a ajuda de um diplomata
norte-americano, obteve acesso a 17 mil toneladas de documentao sobre a cam-
panha, todos devolvidos para os Estados Unidos, e usou tudo isso para produzir um
relatrio da Human Rights Watch que concluiu que o Iraque tinha cometido geno-
cdio contra os curdos. Assim, a documentao existia para se julgar Saddam Hussein
por genocdio. Mas poca, o nico local internacional que poderia julgar um caso
de genocdio era o Tribunal Internacional de Justia (TIJ). O TIJ, como a maioria dos
tribunais internacionais, contempla a responsabilizao do Estado, no a responsa-
bilizao penal individual, e s poderia receber queixas apresentadas por Estados.
Os agentes do HRW foram incapazes de encontrar um governo disposto a levar o
caso contra o Iraque ao TIP
36
. Mas a ideia de julgar Hussein por crimes de guerra
ressurgiu novamente em 1991, aps o surgimento de novos relatrios documentan-
do os assassinatos generalizados de civis curdos. Em 1991, o primeiro ministro ale-
mo Hans-Dietrich Genscher levantou, repetidamente, a possibilidade de processar
Hussein. A ideia de processar Saddam Hussein nunca ganhou muita ateno at
depois que os EUA invadiram o Iraque, em 2003. No entanto, o caso do Iraque colo-
cou novamente o precedente de Nuremberg na agenda internacional.
35 Powers, S. (2002). A Problem from Hell: America and the Age of Genocide. New York, Basic Books.
36 Dicker, R. (2009). Entrevista, 7 de fevereiro de 2009, New Haven, Connecticut.
58
6. ACELERAO DOS PROCESSOS NACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
Entretanto, ao mesmo tempo em que o CAT estava sendo elaborado e ratificado, os de-
senvolvimentos legais continuavam em contextos domsticos em todo o mundo os
desenvolvimentos que comearam a reforar a ideia de responsabilizao penal individu-
al para agentes do Estado por violaes dos direitos humanos. Antes de o ICTY comear
a trabalhar, em 1993, os processos ocorreram em tribunais espalhados em 23 Estados
diferentes, e a jurisdio universal foi exercida pelos Estados, pelo menos, trs vezes.
Muitos desses pases eram da Amrica Latina, mas aps o fim da Guerra Fria e do proces-
so de transio no bloco sovitico, tambm foram includos os pases da Europa Oriental
e, eventualmente, da frica. No sei o exato raciocnio jurdico utilizado pelos tribunais
em cada um desses pases para justificar as acusaes, mas o que mais importante que
eles estavam comeando a implementar um modelo de responsabilizao penal indivi-
dual por violaes dos direitos humanos.
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7. O TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA A ANTIGA IUGOSLVIA (ICTY)
Em 22 de fevereiro de 1993, sem dissidncia, o Conselho de Segurana da ONU aprovou
um plano submetido pelo secretrio-geral Boutros Boutros-Ghali para estabelecer um
tribunal penal internacional, o ICTY, para julgar os acusados de crimes de guerra na antiga
Iugoslvia. A combinao do fim da Guerra Fria, da existncia de genocdio mais uma vez
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no solo da Europa e da incapacidade do mundo em reunir a vontade poltica para impedir
esse genocdio deram um impulso criao do primeiro tribunal internacional de crimes
de guerra desde a Segunda Guerra Mundial, o ICTY. Mas como a primeira metade deste
texto deixa claro, na poca em que o Conselho de Segurana criou o TPI, no s 23 Estados
tinham realizado processos nacionais ou internacionais de direitos humanos, mas os
membros das Naes Unidas tinham trabalhado por 20 anos, desde a Declarao de Tor-
tura em 1973, para estabelecer, no Direito Internacional, a obrigao de processar e punir
agentes pblicos por violaes dos direitos humanos. Nesse sentido, a criao do ICTY no
era to sem precedentes quanto alguns dos seus criadores sugeririam.
A primeira pessoa a defender publicamente um tribunal internacional de crimes de guer-
ra na ex-Iugoslvia foi um jornalista iugoslavo, que emitiu um apelo que apareceu em
maio de 1991 em um jornal sob o ttulo Nuremberg agora!. Pouco tempo depois, a
Human Rights Watch exigiu o estabelecimento de um tribunal por violaes de direitos
humanos e crimes de guerra na antiga Iugoslvia, em julho de 1992, entre as primeiras
recomendaes para a responsabilizao penal individual nos Balcs. Embora Bassiouni e
a AIDP tenham, por muitos anos, feito campanha por um tribunal penal internacional,
nem a Human Rights Watch, nem qualquer outro grupo de direitos humanos proeminen-
te j tinham, anteriormente, feito campanha para estabelecer um tribunal internacional
de crimes de guerra. Os pesquisadores da Human Rights Watch e outras organizaes de
direitos humanos estavam no terreno da antiga Iugoslvia, e seus relatrios revelaram
que a situao continuou piorando: o escopo e o tipo de violaes na guerra na Bsnia-
-Herzegovina, depois de 1992, tornaram adequado no s usar a expresso crimes
contra a humanidade, mas tambm usar o nome para o crime irrevogvel: o genocdio.
Como Neier explica em sua autobiografia, pensamos nessa expresso para preencher os
pedidos por um tribunal como o que julgou os nazistas para responsabilizar aqueles en-
volvidos em crimes parecidos com os dos nazistas
37
.
Muitos sugeriram que a deciso do Conselho de Segurana de formar um tribunal para
a antiga Iugoslvia, em vez de outros casos de graves violaes dos direitos humanos,
revelou o vis eurocntrico dos seus membros, que ficaram mais chocados com o geno-
cdio na Europa do que no resto do mundo. Mas poucos outros casos reuniram todas as
condies presentes no caso da antiga Iugoslvia: a guerra internacional, a documenta-
o de crimes contra a humanidade e genocdio, uma histria longa e sem sucesso de se
37 Neier, A. (1998). War Crimes. Brutality, Genocide, Terror, and the Struggle for Justice.
60
tentar resolver o conflito por outros meios, assim como a forte presena dos meios de
comunicao capazes de transmitir imagens poderosas ao redor do mundo.
Apenas alguns dias depois do recurso apresentado pela HRW a um tribunal para a antiga
Iugoslvia, a mdia acompanhou a primeira exposio de campos de concentrao nos
Balcs, com fotos de prisioneiros emaciados em campos que pareciam muito semelhan-
tes aos do Holocausto
38
. Por trs das novas imagens e informaes, o apelo por um tri-
bunal ressoou por todo o pblico mundial. Em 13 de agosto de 1992, os Estados deram
o primeiro passo rumo a um tribunal, quando o Conselho de Segurana estabeleceu a
Comisso de Especialistas para Investigar Falhas Graves das Convenes de Genebra e
nomeou, como presidente, Bassiouni. O Conselho de Segurana pediu que os Estados e as
organizaes humanitrias internacionais apresentassem Comisso informaes fun-
damentadas referentes a crimes de guerra nos Balcs. Nessa primeira etapa, os tomado-
res de deciso foram conscientemente ecoando o precedente de Nuremberg, que tam-
bm comeou com uma solicitao para que os Estados submetessem provas sobre os
crimes de guerra.
Um momento decisivo importante ocorreu assim que teve incio a administrao de
Clinton, em janeiro de 1993, com a nomeao de Madeleine Albright como embaixadora
dos EUA na ONU. Nascida na antiga Checoslovquia, Albright tinha forte interesse na
Europa Central e Oriental e um compromisso com os direitos humanos. Ela se tornou
uma dos mais incansveis defensoras do Tribunal de Justia
39
.
Como Albright gostava de dizer, suas atitudes estavam todas voltadas para o Holo-
causto e Munique. Quando o Conselho de Segurana votou por estabelecer o ICTY,
Albright declarou: h um eco nesta Cmara hoje. Os Princpios de Nuremberg foram
reafirmados[...]
40
. Muitos agentes polticos europeus, especialmente o ministro ale-
mo das Relaes Exteriores, igualmente exerceram presso por processos judiciais no
caso da antiga Iugoslvia. Como no caso de Albright, a maioria das narrativas sobre a
criao do ICTY o descreve como um desenvolvimento jurdico que fluiu quase direta-
mente a partir do tribunal de Nuremberg.
38 Bass, G. (2000). Stay the Hand of Vengeance. Princeton, Princeton University Press.
39 Powers, S. (2002). A Problem from Hell: America and the Age of Genocide. New York, Basic Books.
40 Ibid.
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Alguns opositores do ICTY sugeriram que a melhor alternativa teria sido as Naes Unidas
incentivarem os novos governos na antiga Iugoslvia a lidarem com seus prprios crimi-
nosos de guerra por meio de processos internos. Mas muitos perceberam, conforme Neier
escreveu em novembro de 1993, que a perspectiva de que qualquer coisa do tipo poderia
acontecer to remota realmente fantstica que no aceita comentrios
41
. Na verda-
de, desde 1993, a percepo do fracasso de muitos esforos nos processos domsticos dos
direitos humanos levou alguns a acreditar que seria irrealista esperar que os pases reali-
zassem tais julgamentos. Esse foi um ponto em que leis de anistia ainda estavam impedin-
do os processos na Argentina, Chile, Uruguai e em muitos pases da Amrica Latina.
Uma vez que a ONU autorizou a criao do ICTY, em fevereiro de 1993, Neier continuou
desempenhando um papel importante. Em 1993, mudou-se de seu cargo de diretor da
HRW para uma nova posio como presidente do Open Society Institute, uma grande
fundao criada pelo investidor e filantropo George Soros. Neier tinha agora fundos
considerveis para aplicar em seus compromissos com a Justia internacional, e assim o
fez. A ONU forneceu apoio financeiro insuficiente para a Comisso de Especialistas de
Bassiouni para permitir que ele conclusse seu trabalho. Com a ajuda de Neier, Bassiouni
levantou 1,4 milhes de dlares da Fundao MacArthur e do Open Society Institute,
mais do que tinha sido fornecido comisso pela ONU
42
.
O Conselho de Segurana precisou nomear um procurador para o novo Tribunal, e queria
faz-lo por consenso. O secretrio-geral Boutros-Ghali apresentou o nome de Bassiouni
como seu primeiro candidato Madeline Albright, ento presidente do Conselho de Se-
gurana, mas o Conselho de Segurana no concordou em nome-lo. Ele no conseguiu
ganhar a eleio em uma votao apertada no Conselho de Segurana aps a delegao
do Reino Unido ter criticado a escolha de um muulmano para julgar casos com a maio-
ria das vtimas sendo muulmanas. Bassiouni especulou que as principais potncias no
queriam parecer favorveis s vtimas muulmanas e, portanto, desagradar os srvios
43
.
Em vez disso, o jurista sul-africano Richard Goldstone foi eleito como procurador-geral
do ICTY. Goldstone, como outros envolvidos no tribunal, viu o precedente de Nuremberg
como a principal fonte para os trabalhos no ICTY. Mas Goldstone reconheceu que, porque
41 The Nuremberg Precedent, New York Review of Books, Volume 40, Nmero 18, 7 de novembro de 1993.
43 Bassiouni, The Law of the ICTY 1996, p. 210-211.
62
era uma deciso que abriria um caminho para criar o novo tribunal, todas as condies
tinham de estar no lugar, e todos esses fatores convergiram no caso da antiga Iugoslvia.
As condies incluam o fim da Guerra Fria, as imagens da mdia de limpeza tnica que
lembravam o Holocausto e o fato de que as ONGs nacionais e internacionais que estavam
em campanha pelo tribunal tinham adquirido recentemente o poder de influenciar a
opinio pblica
44
. Assim como o uso dos primeiros julgamentos nacionais na Grcia ti-
nha exigido uma convergncia de fatores positivos, o mesmo ocorreu com a criao do
primeiro tribunal internacional.
Entretanto, uma vez que o ICTY fora implementado e estava em funcionamento, tornou-
-se muito mais provvel a criao de outros tribunais internacionais. A criao do ICTY,
em 1993, foi um momento decisivo na campanha contra a impunidade. O ICTY, por sua
vez, ajudou a desencadear a criao do Tribunal Penal Internacional de Ruanda (TPIR),
em 1994, para processar os perpetradores de genocdio no pas, alimentado os esforos
para trazer justia ao Khmer Vermelho no Camboja e, finalmente, ajudou a mobilizar os
Estados para apoiar a criao do Tribunal Penal Internacional.
Gary Bass argumenta que foi possvel buscar a Justia internacional, porque as solu-
es legais eram muito mais fceis e politicamente mais plausveis do que uma inter-
veno militar para impedir as atrocidades. A criao do ICTY foi um ato de simbolis-
mo pela comunidade mundial. O mundo julgaria os crimes que no fora capaz
impedir. O tribunal foi criado para atrapalhar. E o fez, por muito tempo. Bass argu-
menta que esse tipo de ao legal tem sido frequentemente um substitutivo para a
verdadeira ao poltica na Bsnia e em Ruanda
45
. Richard Goldstone lembrou sua
primeira coletiva de imprensa com desgosto, uma vez que a mdia internacional tam-
bm tinha descrito o ICTY como a folha de figo da comunidade internacional para
esconder sua vergonha pela inao na antiga Iugoslvia
46
.
O que ambos, Bass e a mdia internacional, poca, perderam que criar um tribunal
uma ao poltica real. mais lenta e tem uma lgica prpria. Essa lgica formal e
processual, em vez de voltada para resultados. Uma vez que os Estados criaram tribunais
44 Goldstone, R. (2000). For Humanity: Reections of a War Crimes Investigator. New Haven, Yale Uni-
versity Press.
46 Goldstone, R. (2000). For Humanity: Reections of a War Crimes Investigator. New Haven, Yale Uni-
versity Press.
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com autonomia, por exemplo, eles no podiam ter a certeza de quais seriam as decises
desses tribunais. Depois de um processo sem sucesso, por exemplo, em 2009, o TPIR liber-
tou Protais Zigiranyirazo, acusado de ser um arquiteto-chefe de genocdio no pas em
1994
47
. Mas, lentamente, ao longo do tempo, o ICTY e os outros tribunais internacionais
comearam a construir uma dinmica e uma jurisprudncia que desmentiria algumas das
crticas de seus detratores.
8. A CRIAO DO TPI
O fim da Guerra Fria e a institucionalizao dos dois tribunais ad hoc revigoraram o in-
teresse internacional em estabelecer um tribunal penal internacional permanente. O
trabalho em um tribunal penal internacional teve incio primeiramente aps a Segunda
Guerra Mundial, mas poucos pases estavam profundamente comprometidos com o pro-
jeto, e a Guerra Fria e seu impasse com assistncia na Organizao das Naes Unidas
interrompeu srios esforos nesse sentido. A Comisso de Direito Internacional da ONU
suspendeu uma discusso mais aprofundada do assunto, em 1953, depois que eles foram
incapazes de chegar a uma definio de agresso como um dos principais crimes que o
novo tribunal abordaria.
A renovao desses esforos no incio da dcada de 1990 foi encabeada por uma coali-
zo de atores, incluindo os membros internacionais da AIDP que tinham trabalhado para
um tribunal penal internacional permanente. Eles estavam agora unidos por ONGs de
direitos humanos, tais como a Human Rights Watch, o Comit de Advogados pelos Direi-
tos Humanos e a Anistia Internacional, que h muito tempo incentivou as acusaes dos
agressores e outras formas de responsabilizao na onda de graves violaes dos direitos
humanos. Os governos que tinham interiorizado a tica da Justia internacional tambm
se uniram, em particular na Europa e na Amrica Latina.
A pequena ilha caribenha de Trinidad e Tobago iniciou o processo novamente em 1989,
quando props um tribunal penal internacional para tratar do trfico de drogas. Em
1990, uma comisso de especialistas da ONG, presidida por Bassiouni, preparou uma
proposta de estatuto para um TPI, que teria jurisdio para todos os crimes internacio-
nais. A proposta foi modelada depois do texto de 1981 que Bassiouni tinha preparado
para a implementao da Conveno do Apartheid. A Alemanha ajudou a obter o impul-
47 The Guardian. Rwanda genocide conviction quashed leaving Monsieur Z free. Tera-feira, 17 de
novembro de 2009.
64
so quando o ministro das Relaes Exteriores, Hans-Dietrick Genscher, que tambm havia
sido um defensor do ICTY, solicitou Assembleia Geral da ONU a criao de um tribunal
internacional, em que os crimes contra a humanidade, crimes contra a paz, de genoc-
dio, crimes de guerra e os crimes ambientais pudessem ser processados e punidos. Sua
proposta acabou por receber um forte apoio de um grupo de Estados com ideias seme-
lhantes e tambm da coalizo de ONGs de direitos humanos.
Embora os Estados Unidos viesse a ser, mais tarde, um adversrio do TPI, no perodo an-
terior, o governo dos Estados Unidos, sob a administrao Clinton, foi mais favorvel
ideia da criao de um tribunal penal internacional. Historicamente, os Estados Unidos
foram o principal defensor das instituies internacionais baseadas em normas de prin-
cpio e, por um breve momento em meados da dcada de 1990, os EUA pareciam dis-
postos e aptos a desempenhar esse papel novamente
48
. Michale Scharf, um advogado
no Departamento de Estado dos EUA, entre 1989 e 1993, que desenvolveu cuidadosa-
mente a posio do governo dos EUA sobre o TPI, disse que em 1993 os EUA alteraram
significativamente sua posio sobre o TPI. Anteriormente, a poltica tinha sido prolon-
gar sem avanar o debate. Em 1993, os EUA se comprometeram a trabalhar ativamente
para resolver as questes polticas e jurdicas envolvidas com a criao do TPI
49
.
Scharf disse que muitos fatores foram importantes para fazer uma mudana na poltica
dos EUA e permitir que o pas inicialmente apoiasse a criao do TPI. Em primeiro lugar,
os Estados Unidos pensavam que um tribunal internacional poderia ser til em casos
como o do senhor da guerra da Somlia e seus soldados que atacaram soldados da ONU
em junho de 1993. Tanto os EUA quanto a ONU queriam responsabiliz-los criminal-
mente, mas isso no era possvel sem um tribunal penal internacional. Em segundo lu-
gar, os EUA tambm acreditavam que um tribunal penal internacional poderia ser usado
no caso dos lbios que haviam derrubado o voo 103 da Pan Am sobre Lockerbie, na Es-
ccia. A Lbia tinha rejeitado uma resoluo do Conselho de Segurana da ONU para
extraditar dois indivduos para os EUA, que haviam sido identificados como respons-
veis pelos ataques, mas disse que iria extradit-los para um tribunal internacional. Os
EUA queriam chamar ateno para o blefe da Lbia. Mas o fator mais importantes de
todos para a mudana na posio dos EUA sobre o TPI, Scharf argumentou, foi a cria-
o do ICTY. Nos seus trabalhos sobre o ICTY, os Estados Unidos haviam abordado com
48 Truett, M. J. (2008). The Politics of Constructing the International Criminal Court. New York,
Palgrave Macmillan.
49 Scharf, M. (1994). Getting Serious about an International Criminal Court. Pace International Law Review.
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sucesso as mesmas questes legais e polticas complexas que tinham identificado como
obstculo para o TPI. Isso dificultou que os EUA justificassem sua futura oposio ao
TPI
50
. Nesse contexto, os EUA alteraram sua posio, e isso facilitou para a Assembleia
Geral decidir avanar com uma conferncia sobre o tratado do TPI. Naturalmente, a
administrao Clinton esperava que negociaes produzissem um tribunal que os EUA
estariam dispostos a apoiar, ou seja, um tribunal em que os Estados Unidos teriam mais
controle. Sem a aquiescncia norte-americana nas fases iniciais, pouco provvel que
as negociaes para o tribunal tivessem tido sucesso
51
. No momento em que as nego-
ciaes ganharam dinmica em torno de propostas que os EUA no apoiariam, j era
tarde demais para interromper o processo. Isso mostra a fora da ideia de responsabili-
zao individual por violaes dos direitos humanos. No era muito tarde para os Esta-
dos Unidos interromperem o TPI, j era tarde demais para parar a ideia da responsabili-
zao penal individual.
A Comisso de Direito Internacional (CDI) da
ONU abordou a questo do TPI novamente e
apresentou um projeto de estatuto bastante
conservador em 1994, que previu uma corte
com menos poder e independncia do que
aquela que acabou por ser criada. Mesmo os
mais firmes defensores da ideia de um tribu-
nal penal internacional, como o professor
Bassiouni, no imaginavam em seus docu-
mentos, poca, que um tribunal forte com
jurisdio obrigatria e um procurador inde-
pendente emergiria.
Essas expectativas conservadoras muda-
ram nos quatro anos entre o projeto ILC e
a assinatura do Estatuto de Roma, em
1998. Uma diplomata argentina, Silvia Fer-
nandez de Gurmendi, estava intimamente
envolvida com o processo conducente
50 Ibid.
51 Struett, M. J. (2008). The Politics of Constructing the International Criminal Court. New York, Palgrave
Macmillan.
No incio, ramos cerca
de 10 pases que se
reuniram e desenvolveram
as estratgias, mas
fizemos muito barulho e
passamos a impresso de
que ramos um grupo
gigantesco. Mas nos
beneficiamos do fato de
que havia uma maioria
silenciosa, um grupo de
pases que estavam
prontos para nos apoiar
66
ratificao do Estatuto de Roma. Em 1994, Fernndez foi nomeada assessora jurdica
da misso argentina na ONU em Nova York. Ela logo se tornou parte de um pequeno
grupo de agentes com os governo do Canad, os Nrdicos e a Itlia, que os intitu-
lou, pretensiosamente, talvez, a coalizo de amigos do Tribunal Penal Internacio-
nal. Nesse momento, ela relembra, houve uma espcie de divisor de guas entre os
pases que queriam apoiar a criao de um tribunal penal e outros que no aceita-
ram as propostas. Entre aqueles que se opuseram ideia de um tribunal independen-
te, ela assinalou, estavam todos os membros permanentes do Conselho de Segurana
(Estados Unidos, Reino Unido, Frana, China e Rssia), assim como uma srie de pases
em desenvolvimento, incluindo o Mxico e a ndia. Os apoiadores foram capazes de
convencer a ONU a criar dois comits preparatrios diferentes para o TPI, e Fernn-
dez e Bassiouni foram nomeados os dois Vice-Presidentes desses Comits. Ela se
tornou uma das fundadoras de um grupo que autoreferia-se como de Estados pro-
pensos a apoiar o tribunal. No incio, ramos cerca de 10 pases que se reuniram e
desenvolveram as estratgias, mas fizemos muito barulho e passamos a impresso de
que ramos um grupo gigantesco. Mas nos beneficiamos do fato de que havia uma
maioria silenciosa, um grupo de pases que estavam prontos para nos apoiar. Parti-
cularmente importante foi o grupo de ONGs paralelo que trabalhou em parceria com
os estados propensos a apoiar. As ONGs organizaram a Coligao para o Tribunal
Penal Internacional, uma rede global de mais de 2 mil ONGs em defesa do TPI e da
ratificao do Estatuto de Roma.
Durante todo o processo de criao do TPI, sempre que a negociao ficou difcil,
Bassiouni organizou reunies intersessionais informais no Instituto de Siracusa,
na Siclia. As reunies em Siracusa no eram s para os que partilhavam do mesmo
interesse, mas tambm para os adversrios do tribunal. As reunies tornaram-se
cada vez mais abertas ao longo do tempo; a ltima foi aberta a todos os Estados.
O grupo de interessados continuou crescendo e chegou a 60 poca da confern-
cia de Roma. Na Amrica Latina, passou-se a incluir Uruguai, Chile, Brasil e Vene-
zuela. A frica do Sul tambm foi um membro importante, persuadindo outros
Estados africanos a participar. Um ponto decisivo ocorreu quando o governo tra-
balhista de Tony Blair foi eleito, e o Reino Unido mudou de lado e se juntou aos
grupos propensos a apoiar a causa. A parede de oposio dos cinco membros per-
manentes do Conselho de Segurana contra o TPI foi finalmente derrubada. Ainda
assim, Fernndez estava preocupada com o fato de que o Grupo Ocidental conti-
nuava sendo muito influente. Um grande esforo foi feito para encorajar os pases
menores e mais pobres a ingressar na Conferncia de Roma. Um fundo especial foi
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criado para apoiar a participao dos pases em desenvolvimento, em Roma, e para
prestar assistncia tcnica s suas delegaes.
No vero de 1998, a conferncia diplomtica da Organizao das Naes Unidas, em
Roma, finalizou o estatuto para um Tribunal Penal Internacional. O grupo de Estados a
favor e centenas de ONGs impulsionaram o processo e obtiveram o consenso ou compro-
misso de produzir um estatuto abrangente com 128 artigos, o Estatuto de Roma. O Esta-
tuto de Roma a afirmao mais clara da nova doutrina da responsabilizao penal in-
dividual. A lei explcita: o fato de um indivduo ser um chefe de Estado, ou um membro
do governo, no eximir, em qualquer caso, a pessoa da responsabilizao penal, nem
proporcionar uma reduo de pena
52
. O TPI, como a mais clara destilao de novas nor-
mas, chegou relativamente tarde no processo de regulamentao e baseou-se na expe-
rincia de outros esforos de responsabilizao penal individual, especialmente nos tri-
bunais ad-hoc, mas tambm nas experincias individuais de cada pas.
A elaborao do TPI foi o produto de uma rede transgovernamental dos advogados dos
ministrios estrangeiros a partir de um grupo fundamental de pases de opinies seme-
lhante, incluindo Canad, Argentina, Sucia, Noruega e Pases Baixos
53
. Essa rede trans-
governamental foi interpenetrada com uma comunidade epistmica dos advogados do
Direito Penal, alguns reunidos no AIDP. A rede transgovernamental e a comunidade epis-
tmica, por sua vez, trabalharam em estreita colaborao com uma rede de divulgao
de suporte das ONG, frequentemente participando, informalmente, no processo de ela-
borao do Estatuto do TPI
54
.
Michael Struett, em seu livro The Politics of Constructing the International Criminal
Court, tambm atribui a mudana drstica no texto do projeto entre 1994 e 1998 ao
poder de persuaso discursiva das ONGs e dos Estados de mesma opinio. Eles fizeram a
balana pender em favor de um tribunal forte e independente e deram um impulso to
grande que levaram a maioria dos Estados-parte junto, neutralizando a oposio dos
52 Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Docto da ONU 2187 U.N.T.S. 90, em vigor a partir de 1
de julho de 2002.
53 William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, p. 15.
54 William R. Pace and Mark Thieroff, Participation of Non-Governmental Organizations, in The International
Criminal Court: The Making of the Rome Statute: Issues, Negotiations, Results Edited by Roy S. Lee (The Hague: Kluwer
Law International), p. 391. Struett, M. J. (2008). The Politics of Constructing the International Criminal Court. New
York, Palgrave Macmillan. Tambm entrevista com Silvia Fernandez, ocial do Ministrio de Relaes Exteriores da
Argentina e participante-chave em todas as fases das negociaes do PTI. 11/12/02, Buenos Aires.
68
Estados mais poderoso, como EUA, China e ndia, que viram as suas prprias prefern-
cias serem vencidas por uma coalizo de pequenos Estados
55
. A posio dos Estados
Unidos foi prejudicada pelo confronto que acontece s vezes entre a poltica mais ordi-
nria do poder comum e a lgica bsica das leis. As negociaes jurdicas esto, natural-
mente, infundidas com o poder poltico, mas nem todo tipo de argumento pode ser
formulado dentro de um discurso legal. Os EUA se opuseram a um tribunal que teria
jurisdio sobre cidados dos EUA sem o consentimento especfico do governo norte-
-americano nos casos concretos. Mas qualquer expresso do tratado que procurasse
garantir esse resultado seria fundamentalmente incompatvel com a noo de que o
Direito Penal deveria ser aplicado a todos, de forma igual e, assim, foi finalmente rejei-
tada pelos 120 pases que votaram a favor do Tratado de Roma
56
.
Essa aliana de Estados que partilhavam a mesma opinio e ONGs de direitos humanos
promoveu o TPI e, finalmente, convenceu uma grande quantidade de Estados a assinar e
ratificar o Estatuto, apesar da forte oposio norte-americana ao projeto final. O Estatu-
to foi aberto assinatura em 1998; at 2010, 110 Estados o haviam ratificado. O Estatu-
to do TPI destacou o compromisso internacional para o princpio de que certos crimes
no so crimes apenas contra indivduos, mas contra todo o mundo. Em consequncia,
existe jurisdio de qualquer Estado, ou da comunidade internacional como um todo,
para julgar aqueles que se dedicam a eles.
Mas aqueles que focam no TPI no apreciam plenamente como o enorme sucesso do TPI
no foi apenas o resultado de movimentos especficos nas negociaes que levaram ao
Estatuto de Roma, mas produto da culminao de dcadas de trabalho a favor da res-
ponsabilizao penal individual. A criao do TPI no foi um evento isolado. Ele consti-
tuiu-se no s dos precedentes internacionais bvios, como o ICTY e o TPIR, mas tambm
da experincia das dezenas de pases com tribunais nacional que abriram processos por
violaes contra os direitos humanos. Alguns dos Estados e ONGs presentes na Confern-
cia de Roma vinham defendendo responsabilizao desde os julgamentos gregos em
1975. Muitos estiveram envolvidos na elaborao da Conveno contra a Tortura, com as
suas disposies para a responsabilizao penal individual. O TPI foi o auge de quase 25
anos de trabalho jurdico e poltico. Esses Estados e ONGs haviam aprendido sobre a
possibilidade de responsabilizao a partir do acesso e acompanhamento de processos
55 Ibid.
56 Ibid.
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nacionais de direitos humanos. Mas alguns se tornaram pessimistas quanto possibilida-
de de responsabilizao se ela estivesse limitada aos tribunais nacionais. As anistias em
todos os lugares estavam bloqueando os processos domsticos. A responsabilizao pre-
cisava de apoio internacional, e o TPI parecia ser a instituio para o trabalho.
9. OS PROCESSOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS TM
INCIO E SO ACELERADOS
Quando os representantes concluram o Estatuto de Roma, em julho de 1998, ele ainda
representava apenas uma grande promessa. Apesar da euforia de ter-se elaborado um
estatuto muito mais forte do que se imaginava, ningum tinha certeza de quantos Esta-
dos ratificariam o Estatuto e, consequentemente, em quanto tempo o novo tribunal
surgiria. A ideia de Justia internacional era ainda hipottica, uma proposio ainda no
realizada na prtica.
Apenas alguns meses mais tarde ocorreu um evento que iria comear a incorporar a ideia
de Justia internacional. difcil recriar a eletricidade produzida quando a polcia brit-
nica prendeu o ex-presidente chileno Augusto Pinochet em um hospital de Londres, com
um mandado de extradio espanhol por tortura e outros crimes contra os direitos hu-
manos. Mesmo os mais ardentes defensores da responsabilizao no acreditavam que
tal priso era possvel. Os advogados internacionais sabiam que isso era legalmente pos-
svel, mas ningum acreditava que era politicamente possvel. Os opositores da Justia
internacional ficaram indignados. O caso Pinochet era to importante porque o prprio
general Pinochet tinha se tornado a personificao do ditador moderno autoritrio. Ao
contrrio de outros pases, com ou sem juntas sem rosto, ou presidncias rotativas, Pino-
chet mantinha todo o poder para si e manteve-se como chefe-executivo por 17 anos. Ele
tinha controlado a transio para a democracia para manter sua posio como coman-
dante das Foras Armadas e, eventualmente, tornar-se um senador para sempre. Pino-
chet, por meio de seus prprios esforos e os dos seus adversrios, era um smbolo global.
Durante seu regime, a oposio chilena, em exlio ao redor do mundo, tinha criado sem
qualquer assistncia uma das redes de solidariedade mais eficazes dos tempos modernos.
Eles formaram comits em mais de 80 pases, pressionaram incessantemente a aplicao
de sanes contra o regime de Pinochet e divulgaram a imagem de Pinochet de forma
que a foto de seu rosto sisudo atrs de culos escuros e braos cruzados fosse quase um
smbolo internacional do autoritarismo, como o rosto de Che Guevara em camisetas ti-
nha sido o smbolo internacional da revoluo. Assim, sua priso personificou e incorpo-
rou a luta pela justia global. O mundo assistiu, paralisado, ao longo dos dois anos que se
70
seguiram, como o Sistema Judicirio britnico divulgou o drama da sua deteno e jul-
gamento, acompanhado nas ruas de Londres e Santiago.
Os tribunais britnicos confrontaram assiduamente as questes jurisdicionais suscitadas
pelo pedido espanhol, eventualmente determinando que os tribunais espanhis tinham
jurisdio para julgar Pinochet por crimes cometidos no Chile mais de uma dcada antes.
A deciso foi baseada principalmente no Direito positivo da Conveno sobre Tortura e
nos tratados de extradio assinados pela Espanha e Reino Unido. Apesar de o CAT ter
concedido a jurisdio universal no caso de tortura, essa disposio no tinha sido utili-
zada at o caso Pinochet, em 1998-1999, mais de dez anos aps o CAT ter entrado em
vigor. Os Law Lords (basicamente o Supremo Tribunal do Reino Unido) determinaram que
o poltico chileno no estava imune extradio para a Espanha por tortura cometida
quando era chefe de Estado, uma vez que ambos os pases haviam ratificado a Conven-
o sobre Tortura, reconhecendo a jurisdio internacional para o crime de tortura. Os
Law Lords limitaram suas decises apenas para a Conveno sobre Tortura, porque o
texto da lei do tratado ratificado por todas as partes declarou claramente que a jurisdi-
o universal existia para a tortura.
Embora as autoridades britnicas finalmente tenham permitido que Pinochet voltasse ao
Chile, depois de descobrir que ele estava muito incapacitado para enfrentar um julga-
mento, os acontecimentos na Europa tiveram importantes repercusses polticas no Chi-
le e agitaram toda a Amrica do Sul e o resto do mundo. Uma vez descongelados, um
nmero sem precedentes de casos de direitos humanos comeou a ir para os tribunais do
Chile. O Supremo Tribunal do Chile perfurou o escudo de imunidade autoatribudo a
Pinochet. Depois da priso de Pinochet, uma exploso de outros processos estrangeiros
comeou, gerada por aquilo que Naomi Roht-Arriaza chamou de Efeito Pinochet.
O caso Pinochet estimulou advogados em todo o mundo, uma vez que ele conscientizou-os
das possibilidades de processos judiciais. Os advogados de direitos humanos no Uruguai
disseram-me que foi s depois do caso Pinochet que eles comearam a se perguntar se ti-
nham sido muito passivos com relao sua prpria lei de anistia, e que o caso os incenti-
vou a pensar em novas estratgias de litgio que, eventualmente, colocariam o ex-presiden-
te Bordaberry na priso. Um advogado de direitos humanos na Alemanha, Wolfgang
Kaleck, que lidou com casos estrangeiros da Argentina em tribunais alemes e que abriu um
processo contra Donald Rumsfeld por tortura, lembrou: o caso Pinochet de 1998: esse foi
o momento de desencadeamento. A partir de agora eles tm que estar conscientes de que
isto srio, no apenas um espetculo para a sensibilizao do pblico.
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10. CONCLUSO
Neste texto, descrevi a difuso transnacional de uma norma de responsabilizao
penal individual. Tentei mostrar que no h um nico processo histrico, mas sim
fluxos separados que eventualmente fluem e convergem para a Justia em Cas-
cata. Esses incluem um fluxo forte de responsabilizao a partir da Amrica Latina,
focado em processos nacionais de responsabilizao por violaes dos direitos hu-
manos, mas instigado, em alguns casos, e reforado, em outros, por instituies
regionais de direitos humanos e pelo trabalho de ONGs nacionais e internacionais
de direitos humanos.
Um segundo fluxo vem de esforos globais para prever a aplicao das normas inter-
nacionais de direitos humanos, comeando com a Conveno do Genocdio, em 1948,
as Convenes de Genebra, em 1949, e a Conveno sobre Tortura, em 1984. Mas essas
disposies para a implementao ainda estavam inertes; cada vez mais, elas eram as
possibilidades legais, mas essas possibilidades no tinham sido traduzidas em ao
poltica. Era, no entanto, necessria ao judicial posterior, como os Law Lords deixa-
riam bastante claro na deciso sobre Pinochet. As nicas bases sobre as quais Pinochet
poderia ter sido extraditado para a Espanha foram as prprias disposies do Direito
positivo, aprovadas por todas as partes. Sem as disposies especficas da Conveno
sobre Tortura e o fato de que todos os Estados envolvidos no caso Chile, Espanha e
Reino Unido as haviam ratificado anteriormente para os casos de tortura, altamen-
te improvvel que os Law Lords teriam concordado com a extradio. Pode-se dizer o
mesmo de outras decises cruciais que conduzem Justia em Cascata, como as da
Comisso Europeia de Direitos Humanos com relao Grcia, ou ao Tribunal Intera-
mericano no caso de Honduras. A evoluo dos direitos humanos e do Direito Huma-
nitrio Internacional, a proliferao de novos tratados com uma linguagem cada vez
mais precisa sobre a responsabilizao penal individual e a difuso da ratificao dos
tratados foram todas condies necessrias para a Justia em Cascata. Mas no foram,
de forma alguma, suficiente.
A terceira corrente foi a criao e a prtica dos tribunais penais internacionais, come-
ando com Nuremberg e continuando at hoje no ICTY, TPIR e nos novos tribunais
hbridos em Serra Leoa, Timor Leste e Camboja. A criao desses tribunais requereu
exerccios especficos de vontade poltica, que se basearam nos direitos humanos e no
Direito Humanitrio existentes e contriburam significativamente para o seu desenvol-
vimento por meio de suas sentenas.
72
At o momento da virada do sculo XXI, j havia surgido uma reao contra a Justia
em Cascata. Estudiosos como Snyder e Vinjamuri alegaram que os processos idealis-
tas no tinham considerado as realidades polticas e que essas acusaes esto na
verdade criando mais abusos do que os prevenindo. O estudioso Luc Reydams escreveu
artigo com o ttulo The Rise and Fall of Universal Jurisdiction [A ascenso e a queda
da jurisdio universal], no qual concluiu que a jurisdio universal era essencialmen-
te um discurso ps-Guerra Fria e campanha publicitria de autoalimentao gerada por
ONGs, advogados e juzes ativistas, artigos e conferncias acadmicas, e meios de co-
municao de massa. Verdadeiramente surpreendente foi o grau de consenso e de
autoimposio de cegueira poltica dentro da invisvel faculdade de advogados (pe-
nais) internacionais
57
. Quando o TPI teve incio, seus primeiros trs casos envolviam
crimes contra a humanidade na frica. Dois desses casos, um contra um grupo de in-
surgentes em Uganda e um na Repblica Democrtica do Congo, foram encaminhados
ao Tribunal de Justia pelos governos de Uganda e da Repblica Democrtica do Con-
go. O terceiro, o do Sudo, foi encaminhado ao tribunal pelo Conselho de Segurana
da ONU. O ltimo caso, envolvendo o Qunia, foi o nico que o promotor Luis Moreno
Ocampo levou ao tribunal usando seus poderes independentes como promotor, os
mesmos poderes que os EUA tinham trabalhado to duro para limitar nas negociaes.
Mas agora a euforia tinha sido desgastada, e o tribunal, com tantas expectativas em
1998, passou a ser visto por alguns como um rgo criado pelo norte para julgar
crimes do sul. A histria contada no presente texto chama ateno para essa interpre-
tao ps-ocorrido da ascenso da Era da Responsabilizao. Mas a ideia de responsa-
bilizao penal individual surgiu e foi apoiada por uma coalizo de indivduos, ONGs e
Estados que concordavam com ela a partir de Estados semiperifricos e pequenos pa-
ses europeus, com o apoio de ONGs importantes, como a Anistia Internacional e a
Human Rights Watch, com sede nos EUA e no Reino Unido. A ideia do TPI foi rechaa-
da inicialmente por todos os membros permanentes do Conselho de Segurana, no
apenas os do norte, mas tambm China e Rssia.
Uma quantidade de indivduos desempenhou um papel crucial na ascenso da Era da
Responsabilizao, indivduos como Cherif Bassiouni, Jan Herman Burgers, Madeleine
Albright, Juan Mendez, Silvia Fernndez e Areyh Neier. Esses indivduos no so necessa-
riamente dos Estados mais poderosos do norte, mas vm de diversas origens. Ambos,
Bassiouni e Mendez, tinham sido presos por seus governos repressivos e tinham ido para
57 Luc Reydams, unpublished paper.
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o exlio com um desejo de justia em seus coraes. Suas histrias ilustram como as ideias
e conhecimentos muitas vezes viajam porque as pessoas viajam. A imposio de exlios
nas ditaduras teve efeito reverso: os exilados contriburam para o movimento de direitos
humanos, no s por meio do movimento de suas histrias pessoais de represso, mas
tambm diretamente por sua participao tanto nos comits pequenos quanto nas or-
ganizaes cada vez mais profissionalizadas, que documentaram e divulgaram violaes
dos direitos humanos e promoveram a mudana de poltica e a mudana em associaes
profissionais ou na Organizao das Naes Unidas.
R eferncias
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76
O status das anistias
internas no Direito Penal
Internacional
MAX PENSKY
Professor da Universidade de Binghamton/Universidade do Estado de
Nova Iorque (Estados Unidos)
Doutor em Filosoa pelo Boston College (Estados Unidos)
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DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA
DA REPBLICA
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O status das anistias internas para crimes internacionais uma questo complexa para a
qual no temos uma resposta clara. Os motivos para essa complexidade e falta de clareza
so mltiplos. Tanto a anistia como o Direito Penal Internacional tm mudado radical-
mente durante os ltimos anos, tanto em sua estrutura interna quanto quando compados
um ao outro. Esses desenvolvimentos internacionais e externos esto longe de acabar.
possvel que a situao atual de instabilidade seja um retrato do processo de desenvol-
vimento que resulta, como muitos comentaristas desejam, em um preceito de Direito
Internacional cristalizado, barrando as anistias internas para os mais graves dos crimes
internacionais e revertendo o regime de impunidade internacional ao retirar as anistias
da pauta quanto a tais crimes. Mas tambm possvel que a falta de clareza sobre a le-
galidade da anistia expresse ambivalncias profundas na situao do prprio Direito
Penal Internacional, levantando srias questes sobre a adequao do modelo de Direito
Penal para julgar as complexidades poltica, social e moral das democracias ps-conflito.
Este texto no espera dar um relato exaustivo das questes jurdicas em jogo e da
histrica jurisprudncia nacional e internacional relevantes para o discurso da anistia
quanto a crimes internacionais, nem pretende fazer justia exploso de literatura
80
acadmica relevante sobre esse tema ao longo dos ltimos dez anos
1
. Aps uma breve
discusso do contexto atual de nossa tese (1), esse estudo examinar as mais impor-
tantes fontes do Direito Internacional Pblico para normativas relevantes, e questes
sobre a permissibilidade das anistias internas para crimes internacionais. Os tratados
de Direito, como veremos, (2) tm pouco a dizer diretamente sobre essa questo, ainda
que ofeream numerosos argumentos para o dever do Estado de processar e punir, de
onde a incompatibilidade das anistias pode ser e frequentemente tem sido inferida.
O Direito Internacional Consuetudinrio (3) tambm tem evidenciado um preceito
cristalizador contra a impunidade, a partir do qual uma norma antianistia cristaliza-
dora foi, mais uma vez, inferida. No entanto, essa inferncia est seriamente compro-
metida pela inconsistncia das prticas estatais tidas a respeito do uso de programas
de anistia no mbito dos sistemas de justia de transio, uma condio necessria
para a tese de cristalizao ser convincente. Finalmente (4), as decises recentes dos
tribunais penais internacionais e o comportamento do Tribunal Penal Internacional
(TPI) oferecem algumas interessantes, embora no inteiramente consistentes, fontes
subsidirias de Direito Penal Internacional sobre anistia. No caso do TPI, em particular,
srias dvidas persistem sobre que tipos de acordos para anistia ps-conflito seriam
aceitveis. Uma breve concluso (5) resume o texto e levanta algumas especulaes
sobre o status do Direito Internacional enquanto recurso para resolver a conturbada
histria e o futuro incerto dos programas nacionais de anistia para as violaes mais
graves dos direitos humanos fundamentais.
1. CONTEXTO
Independentemente das consideraes do Direito Internacional, as anistias tm sido
permanentemente uma dimenso controversa dos esforos para justia ps-conflito.
Entre os profissionais da justia de transio e os comentaristas, o pndulo dos argu-
mentos pr-anistia e antianistia parecem estar em constante movimento. Como reao
ao espectro da impunidade que surgiu a partir das anistias em branco e autoanistias na
Argentina, Peru e outros pases do Cone Sul, um forte preceito anti-impunidade entre os
juristas condenou tais anistias como incompatveis com a justia e, pragmaticamente,
1 Para duas recentes e abrangentes anlises sobre a anistia interna, incluindo um amplo debate do estado
das anistias sob o Direito Internacional, ver Mark Freeman, Necessary Evils: Amnesties and the Search for Justice,
Cambridge 2101, e Louise Mallinder, Amnesty, Human Rights, and Political Transitions: Bridging the Peace Justice
Divide, Hart 2008. Ver tambm Andrew Rigby, Amnesty and International Law, Nordic Journal of International
Law n
o
74, 2005; Louise Mallinder, Amnesties and International Criminal Law, em William Schabas e Nadia Bernaz,
editores, The Handbook of International Criminal Law, Routledge 2010; Lisa J. Laplante, Outlawing Amnesty: The
Return of Criminal Justice in Transitional Justice Schemes, Virginia Journal of International Law n
o
49, 2009.
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pssimas apostas para as sociedades que tentam enfrentar as atrocidades do passado,
pacificar adversrios antigos e consolidar uma cultura de respeito pelo Estado de Direito
2
.
Na segunda metade da dcada de 1990, a reao internacional Comisso Sul-Africana
de Verdade e Reconciliao e seu uso inovador de anistias individuais e condicionais
como parte de uma abordagem integrada de justia de transio incluiu um convite ao
reexame da justia e dos efeitos pragmticos das anistias internas, e muitos comentaris-
tas da justia transicional comearam a ver a reconciliao como um objetivo social e
poltico global, no qual as anistias no so apenas tolerveis, mas, em muitos casos, at
mesmo desejveis
3
.
Este discurso pr-anistia limitado, entretanto, mudou, de modo incremental, ao longo
da dcada seguinte. O perfil ascendente e a influncia global do Direito Penal Interna-
cional foi um dos principais fatores que contriburam para o balano do pndulo. Um
esforo estimulante para aplicar um regime coerente de respeito internacional pelos
direitos humanos fundamentais e investigar e punir os crimes graves gerou um espec-
tro de novas instituies jurdicas internacionais, dando ao Direito Penal Internacional,
distinto da legislao de direitos humanos internacional, uma influncia e credibilida-
de muito maiores.
Enquanto Estados-Nao individuais passaram a experimentar as recentes e ubquas co-
misses de verdade internas, a ONU passou a patrocinar tribunais penais internacionais
para a antiga Iugoslvia e Serra Leoa, e os tribunais hbridos no Timor-Leste e Camboja
encarnaram uma viso muito mais robusta e internacionalista para a investigao, acu-
sao e punio de crimes internacionais de genocdio, crimes contra a humanidade e
crimes de guerra. Experincias nacionais com jurisdio universal, nas quais os Estados
reivindicaram seu direito de acusar e processar os suspeitos de crimes internacionais in-
dependente da nacionalidade, reforaram a reivindicao cosmopolita subjacente de que
os crimes internacionais so de natureza universal, ofendendo todos os seres humanos,
independente da nacionalidade da vtima e de seu opressor, dando assim justificativa
legal para acusaes em qualquer tribunal nacional. Finalmente, o advento do Tribunal
2 Para uma declarao clssica, ver M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Law;
Naomi Roht-Arriaza, State Responsibility to Investigate and Prosecute Grave Human Rights Violations in International
Law, California Law Review n
o
78, 1990.
3 Entre a macia literatura provocada pela Comisso de Verdade e Reconciliao Sul-Africana, ver, em es-
pecial Michael Scharf, The Letter of the Law: The Scope of International Legal Obligation to Prosecute Human Rights
Crimes, Law and Contemporary Problems n
o
59, 1996.
82
Penal Internacional, com sua dedicao explcita luta contra a impunidade por meio do
processo penal internacional, foi um importante marco simblico e prtico do Direito
Penal Internacional.
Sob o peso desses desenvolvimentos institucionais, as anistias internas para crimes inter-
nacionais perderam, gradualmente, muito da aura de aceitao ou, pelo menos, tolern-
cia que tinham na comunidade jurdica internacional como resultado da experincia
sul-africana. Revogao de anistias comuns estabelecidas no Peru e na Argentina refor-
aram a opinio de que tais anistias no sobreviveriam a longo prazo sob o governo
democrtico, mesmo o modelo espanhol de uma anistia abrangente, e uma poltica
oficial de esquecimento das atrocidades do passado parece gradualmente se deformar
conforme o tempo passa.
Novas chamadas aplicao de um preceito de impunidade enfatizaram as obrigaes
decisivas e absolutas dos Estados em julgar crimes internacionais. Tribunais penais inter-
nacionais com frequncia tiveram uma viso obscura das anistias internas, apontando
que tais anistias no teriam qualquer influncia sobre seus processos. Os Estados que
exercem a jurisdio universal sublinharam um consenso legal crescente de que as anis-
tias domsticas para crimes internacionais no teriam validade extraterritorial
4
, e o Tri-
bunal Penal Internacional esclareceu que, embora dentro do territrio de um Estado, o
tribunal internacional no reconhece a validade de uma anistia interna para quaisquer
dos indiciados ante si
5
.
Mais recentemente, contudo, dentro do mundo dos analistas e comentaristas, o pndulo
parece estar em movimento novamente. Um preceito jurdico contra a impunidade e um
impulso correspondente para articular os fundamentos para um argumento de Direito
Internacional que probe anistias domsticas esto sendo seriamente contestados por
uma norma exigindo a responsabilizao como o objetivo principal de justia criminal
para as transies. Embora um preceito para a impunidade parea excluir qualquer coisa
exceto o processo penal para autores de crimes graves, como uma pedra angular da jus-
4 Esta reivindicao legal fundamenta o princpio da jurisdio universal que permitiu a deteno, em Lon-
dres, de Augusto Pinochet pelas autoridades espanholas. Na jurisdio universal, ver Stephen Macedo, editor, Universal
Jurisdiction Princeton 2004. O TESL declarou expressamente que a anistia de Lom no tem qualquer inuncia sobre
sua prpria competncia interna.
5 Como veremos abaixo, este um ponto controverso. No caso da acusao do TPI contra os membros do
LRA em Uganda, o procurador do TPI deixou claro que nenhuma anistia em Uganda seria considerada, para no atar as
mos do tribunal em seus esforos para prend-los; contudo, esse ponto foi amplamente acadmico, como a maioria
dos lderes do LRA no estavam presentes em territrio ugandense.
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tia ps-conflito, essa norma tambm sofre de um problema de conscincia interna, na
medida em que a impunidade denota a ausncia de uma sano merecida. Como decer-
to est associada somente culpa criminal, esta produzida apenas em consequncia de
um processo legal legtimo, que implica a presuno de inocncia, e anistias em branco
excluem a possibilidade de tal procedimento. Assim, um preceito de impunidade respon-
de questo da legalidade das anistias de certo modo, com a resposta para uma pergun-
ta a jusante diferente. As anistias anulam a possibilidade de processo criminal, e no de
sano ou punio.
Em contrapartida, a responsabilidade um preceito mais abrangente, que fornece recur-
sos para as sociedades em transio responderem criativamente quanto necessidade de
justia retroativa.
Uma implicao para o preceito da responsabilidade, ao qual voltarei na concluso deste
texto, que possvel olhar alm do ultimato das anistias ou qualquer anistia em um
dado contexto de transio, e que as melhores prticas disponveis a uma sociedade em
transio podem, frequentemente, ser uma abordagem criteriosa e sensvel ao contexto
que combina ampla anistia condicional para os autores de menor importncia com o
processamento seletivo daqueles que esto no pice da pirmide de responsabilidade
criminal. Tal abordagem v a anistia condicional de baixo nvel como integrada em
um mecanismo mais amplo para a desmobilizao, desarmamento e reintegrao de
ex-combatentes ptria e transfere a questo da anistia do estritamente legal para o
social. Contudo, no est totalmente claro se a linguagem e a prtica do Direito Penal
Internacional, como tem se desenvolvido atualmente, est particularmente bem adapta-
da para acomodar essa prtica. Essa falta de adequao entre o Direito Penal Internacio-
nal e o desenvolvimento de uma compreenso das exigncias da justia nos diferentes
nveis da pirmide de culpabilidade indicam alguns desafios de longo prazo para o Direi-
to Penal Internacional, se esse quiser permanecer como uma fora genuinamente pro-
gressista no mundo da justia transicional em todo o mundo.
Por essas razes, a situao atual extremamente fluda e dinmica, e no produz uma
resposta definitiva para a questo da situao da anistia interna nos termos do Direito
Internacional. Pode-se dizer que, em ambos os casos, estamos lidando com alvos mveis,
nos quais os fatores polticos, jurdicos e at mesmo morais fazem o desenvolvimento de
um afetar o dos outros. No entanto, a situao da anistia interna no Direito Internacional
tem alguns pontos fixos, e tocar em alguns deles pode nos ajudar a nos orientarmos
corretamente para a compreenso da situao atual.
84
2. TRATADOS INTERNACIONAIS
Os tratados internacionais seriam o primeiro lugar mais bvio para procurar-se uma
declarao definitiva sobre a legalidade das anistias internas para crimes internacionais.
Mas, como observa Mark Freeman, quando buscamos os textos de tratados internacio-
nais, o que mais se destaca a ausncia de proibio explcita para a anistia, em qual-
quer dos direitos humanos, tratados humanitrios ou criminais. No h um nico tratado
que, de forma explcita, sequer desencoraje qualquer tipo de anistia
6
. Mark Trumbull
concorda francamente: no h tratado que obrigue os Estados a julgar todos os crimes
graves sob o Direito Internacional
7
.
Essa lacuna, adotado o ponto de vista
das relaes internacionais em vez
daquele do Direito Internacional, tor-
na-se menos misteriosa. Estados ne-
gociando um tratado so parte inte-
ressada e zelosa de sua prpria
soberania. Nas negociaes dos ter-
mos dos tratados internacionais, os
Estados tm sido consistentemente
relutantes a atrelar-se a tratados que,
explicitamente, removam o que en-
tendido como um mecanismo diplo-
mtico poderoso na caixa de ferra-
mentas do Estado. Alm disso,
devemos ter o cuidado de entender as
anistias no apenas como ferramen-
tas pragmticas para duras negocia-
es com autores intransigentes e
possivelmente perigosos, mas tam-
bm como expresso da soberania do
Estado poderoso, til tanto na esfera poltica externa quanto interna. Anistias por qual-
quer crime do Direito Interno, para no falar dos crimes cuja gravidade aumenta para
6 Freeman, 32.
7 Mark Trumbull, Giving Amnesties a Second Chance, Berkeley Journal of International Law vol. 25, n
o

2, 2008, p 288.
Apesar da (quase) ausncia de
qualquer referncia explcita
anistia na linguagem dos
tratados internacionais, muitos
tribunais e juristas tm, no
entanto, argumentado que as
obrigaes dos tratados
internacionais implicam
deveres dos Estados para
processar e punir os atos de
genocdio e crimes contra a
humanidade que esses
tratados probem
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satisfazer a definio de um crime internacional, so atos em que a operao normal de
um sistema de Direito Interno suspensa. O poder de ditar a funo normal e extraordi-
nria de Direito Interno como o jurista alemo Carl Schmitt colocaria, o poder para
declarar a exceo lei uma dimenso integrante e muito simbolicamente visvel da
soberania do Estado.
Assim, tanto na pragmtica quanto no que podemos chamar de motivos simblicos, os Es-
tados tm mostrado extrema relutncia em comprometerem-se com a linguagem dos tra-
tados que explicitamente negam o poder de conceder anistias, e isso pode ser particular-
mente adequado para os Estados democratizados no ps-conflito, para os quais a dimenso
expressiva da soberania, tanto interna quanto externa, podem ser muito significativa.
O silncio do direito dos tratados internacionais sobre o prprio conceito de anistia
tem uma exceo, embora seja uma surpresa. O Protocolo II de 1977 das Convenes
de Genebra, responsvel por regular a proteo das vtimas de conflitos no interna-
cionais, inclui uma disposio que prev que [a]o fim das hostilidades, as autoridades
no poder envidaro esforos para conceder a anistia mais ampla possvel s pessoas
que tenham participado de conflito armado, ou quelas privadas de sua liberdade por
razes relativas ao conflito armado, quer estejam internadas ou detidas
8
.
Apesar da (quase) ausncia de qualquer referncia explcita anistia na linguagem
dos tratados internacionais, muitos tribunais e juristas tm, no entanto, argumenta-
do que as obrigaes dos tratados internacionais implicam deveres dos Estados para
processar e punir os atos de genocdio e crimes contra a humanidade que esses tra-
tados probem
9
. Isso, obviamente, cria uma inferncia de que as anistias, precisa-
mente na medida em que barram os processos por tais atos, so uma violao ao
8 Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949, relativo Proteo as V-
timas de Conflitos Armados no Internacionais (Protocolo II), de 8 de junho de 1977, art. 6(5). Como Freeman,
Mallinder 2010 e outros notaram, essa disposio deixa em aberto a situao dos ex-combatentes em conflitos
no internacionais, tais como guerras civis, que podem ter cometido crimes internacionais, e, portanto, estimula
ao invs de restringir a concesso de anistias internas em tais casos. Curiosamente, a utilizao legal mais signi-
ficativa do art. 6(5) foi a opinio da Suprema Corte Sul-africana no famoso caso AZAPO, em que os parentes das
vtimas da violncia durante o Apartheid, incluindo os sobreviventes de Steve Biko, demandaram judicialmente
para obstruir a execuo do Comit de Anistia da Comisso de Verdade e Reconciliao Sul-africano, alegando
que tais anistias efetivamente negaram s vtimas sobreviventes seu direito constitucional de recurso judicial, e
eram incompatveis com o Direito Internacional na medida em que exclua a obrigao irrevogvel para investigar
e processar graves violaes aos direitos humanos. Em sua deciso de permitir o funcionamento do Comit de
Anistia, o Tribunal refere afirmativamente o art. 6(5) para apoiar seu argumento de que as anistias foram, de fato,
compatveis com o Direito Internacional.
9 Para uma viso matizada recente ver Michael Scharf, From the eXile Files: An Essay on Trading Justice for
Peace, Washington & Lee Review n
o
63, 2006.
86
cumprimento das obrigaes legais de um Estado, e nesse sentido, certamente, con-
trrias ao Direito Internacional
10
.
Essa inferncia dos tratados internacionais pode ser distorcida de vrios modos, al-
guns mais diretos que outros. Em alguns casos, os tratados internacionais podem ser
interpretados para estabelecer uma obrigao legal sobre os Estados para processar;
em outros, os tratados parecem implicar uma variedade de direitos de recurso judi-
cial por parte das vtimas e dos sobreviventes que, pelo menos em princpio, in-
compatvel com anistias. Finalmente, os Estados-parte podem ter deveres de respei-
tar e assegurar os vrios direitos e protees concedidos por meio dos tratados, o
que implica polticas de preveno dos crimes internacionais, que por sua vez pode-
riam impossibilitar anistias
11
.
Embora as questes jurdicas aqui sejam complexas e tenham gerado uma imensa
literatura interpretativa, a minha opinio, junto com especialistas em anistia tais
como Freeman, Trumbull e Mallinder, que nenhuma leitura inequvoca do Direito
dos tratados existentes, definitivamente, exclui as anistias domsticas, uma vez que
cada tentativa para inferir tal proibio est sujeita a interpretaes alternativas
que estabelecem, pelo menos, a possibilidade de argumentos plausveis para a com-
patibilidade de anistias.
O artigo I da Conveno contra o Genocdio, por exemplo, determina que todos os
Estados signatrios confirmem o genocdio como crime internacional e se compro-
metam a prevenir e a punir. Isso parece implicar que Estados que anistiem genocidas
potenciais estejam violando suas obrigaes para com o tratado. Mas essa seria uma
questo a ser levada a julgamento, uma vez que no imediatamente bvio se so-
mente a punio poderia implicar o tipo de investigao, acusao, julgamento, con-
denao e sentena normalmente concebidos como o conjunto de procedimentos
legais que as anistias impedem. Alm disso, argumentos alinhados da lista detalhada
de violaes graves das quatro Convenes de Genebra, das quais todos os Estados
participam, implicam a exigncia de que os Estados investiguem, julguem e punam os
autores de tais violaes graves, que correspondem, aproximadamente, ao conjunto
10 Para uma declarao clssica ver Diane Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute Violations of
a Prior Regime, Yale Law Journal vol. 100, 1991.
11 Ver Robert Cryer, Hakan Friman, Darryl Robinson e Elizabeth Wilmshurst, editors, An Introduction to
International Criminal Law and Procedure, Cambridge 2009, 33ff.
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de infraes penais abrangidas pelo Direito Penal Internacional homicdio intencio-
nal, tortura, priso ilegal ou retirada de civis, e assim por diante. Contudo, no uma
concluso simples a de que as infraes graves apontadas na Conveno de Genebra
determinam de maneira inequvoca uma obrigao legal do Estado em abster-se de
anistiar seus prprios nacionais. H, em primeiro lugar, a distino entre o conflito
armado internacional a preocupao final das Convenes e o conflito interno ou
domstico, que, como vimos, referido no Protocolo II, mas, nesse caso, o sentido do
texto realmente parece encorajar as anistias em vez de proibi-las. A extenso mxima
de todas as Convenes, o estado de guerra internacional, como muitos comenta-
ristas tm observado, realmente um subconjunto relativamente pequeno de todos os
conflitos globais em que so cometidos crimes internacionais. Portanto, mesmo na
medida em que podemos interpretar as Convenes de Genebra para declarar a anis-
tia como uma violao das obrigaes legais do Estado para investigar e punir as
violaes graves, isso s se aplica pequena minoria dos cenrios possveis para anis-
tias domsticas.
Alm de possveis interpretaes das Convenes de Genebra e da Conveno so-
bre Genocdio, os comentaristas geralmente apontam para o artigo 7 da Conven-
o das Naes Unidas de 1987 contra a tortura e outros tratamentos ou punies
cruis, desumanos ou degradantes (CAT) como um possvel tratado-fonte para as
obrigaes inderrogveis dos Estados em punir, que implicaria em uma proibio
para as anistias domsticas. Mas, mais uma vez, essa inferncia no hermtica.
Enquanto a linguagem do CAT exige que os Estados participantes processem ou
extraditem os acusados de tortura, a ambiguidade da linguagem d aos Estados
critrios considerveis sobre o tipo de investigao ou processo que devem condu-
zir. Alm disso, o tratado abrange apenas as alegaes de tortura cometida por
agentes pblicos ou por aqueles que esto sob algum tipo de autorizao dos
funcionrios pblicos, mais uma vez excluindo efetivamente membros de grupos
rebeldes das disposies pertinentes.
3. O DIREITO INTERNACIONAL CONSUETUDINRIO
Ao contrrio dos sistemas jurdicos nacionais, o Direito Internacional reivindica entre
suas fontes no apenas o texto dos tratados internacionais (muitos dos quais, em qual-
quer caso, tm menor ratificao universal em meio comunidade das naes), mas
tambm o Direito Internacional Consuetudinrio, que como o prprio nome indica, refe-
re-se a princpios jurdicos que so firmemente estabelecidos, amplamente difundidos e
88
prtica consistente dos Estados
12
. Um espectro de fontes podem ser usadas para docu-
mentar essas prticas generalizadas e consistentes, incluindo os tratados, decises judi-
ciais internas, doutrinas e assim por diante. Alm disso, as decises dos tribunais interna-
cionais tambm podem ser objeto de recurso para demonstrar o surgimento de uma
norma habitual.
Para nossos propsitos, em especial, importante ter em mente que, nos termos das
definies pertinentes, conforme estabelecido no art. 38 do Estatuto do Tribunal Inter-
nacional de Justia (a codificao das fontes reconhecidas do Direito Internacional), o
costume to vlido como fonte de direito quanto os tratados internacionais.
Duas condies devem ser satisfeitas para que um direito ou princpio jurdico de origem
consuetudinria cumpra as exigncias do Direito Internacional. Em primeiro lugar, esse
princpio legal deve ser observado de fato em termos leigos, preciso ser capaz de
demonstrar, de forma convincente, que a grande maioria dos Estados tm um princpio
jurdico a ser realmente determinante para decidir questes de Direito. Em segundo lu-
gar, as prticas de tal Estado, pelas quais afirma que conforma sua deciso para um dado
princpio de forma realista, devem ser opinio juris; isto , deve ser comprovado que os
Estados agem em conformidade com o princpio porque reconhecem que so legalmen-
te obrigados a faz-lo, ao invs de, digamos, porque acreditam que a conformidade pode
ser do seu interesse temporrio ou porque conveniente faz-lo.
Como veremos, o Direito Internacional Consuetudinrio fornece um recurso muito mais rico
e promissor para responder questo da legalidade da anistia interna. Tal riqueza vem com
seu prprio preo, pois o Direito Internacional Consuetudinrio, na sua impreciso e curiosa
autovalidao, muitas vezes vago, deixando a todos muito espao para a interpretao.
As perguntas para ns agora so as seguintes: primeiro, se o consagrado preceito con-
suetudinrio de Direito Internacional probe a anistia interna; segundo, se existe evi-
dncia de que um preceito explcito antianistia est em processo de emergncia como
costume ou se est cristalizado.
A primeira questo diz respeito ao interesse especfico do Direito Internacional Consue-
tudinrio, em sua determinao de jus cogens, literalmente, convincente ou lei maior;
12 Ver a fonte tradicional para a denio do Direito Internacional Consuetudinrio na Carta do Tribunal
Internacional de Justia, art. 38.1.b., que dene costume como indcios de uma prtica geral aceita como lei.
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a Conveno de Viena define jus cogens como um preceito aceito e reconhecido pela
comunidade internacional dos Estados como um todo, um preceito cuja derrogao no
permitida e que s pode ser modificado por um preceito de Direito Internacional geral
com a mesma natureza
13
.
Como comumente usado na linguagem do Direito Internacional, jus cogens, portanto,
refere-se coletivamente ao conjunto de atos que devem ser ilegais em qualquer sistema
de Direito Interno; reciprocamente, para atos que todos os sistemas nacionais de Direito
Penal so obrigados a declarar ilegais. Tais crimes jus cogens assim estabelecem um con-
junto de preceitos correspondentes que so considerados peremptrios, isto , so uni-
versalmente vinculativos para os Estados, sem exceo ou derrogao. E a condio
peremptria no derrogvel dos crimes jus cogens pode ser usada para inferir uma obri-
gao universal e peremptria por parte dos Estados para prevenir, investigar, processar
e punir tais crimes. Na terminologia do Direito Internacional, na medida em que um Es-
tado admite que certos atos constituem uma violao do jus cogens, eles tambm assu-
mem, assim, um carter erga omnes, isto , um dever de todos e contra todos, univer-
salmente e independentemente de quaisquer obrigaes decorrentes de tratados que um
Estado possa ter ou no firmado
14
.
Tais obrigaes erga omnes certamente implicam que os Estados no possam aprovar
leis que permitam infraes ao jus cogens. Claramente um argumento pode ser ence-
nado afirmando que as anistias em tais casos desviariam dessa forte reivindicao, e,
na verdade, grande parte do parecer jurdico que sustenta anistias internas como con-
trrias ao Direito Internacional Consuetudinrio infere tal situao dessas obrigaes
universais peremptrias.
O jus cogens originou-se na proibio universal e sem exceo de crimes como a pira-
taria em alto-mar e a escravido sancionada pelo Estado. A expanso da definio do
jus cogens para crimes de genocdio, crimes contra a humanidade, tortura, estupro e
outras violaes graves do Direito Internacional est entre os menos espetaculares,
porm mais influentes desenvolvimentos do regime ps-Nuremberg do Direito Penal
Internacional. Se, portanto, o Direito Consuetudinrio de fato gerou um conjunto coe-
13 Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1155 U.N.T.S. 331, art. 53. Ver Freeman 274, nota 236.
14 No famoso Caso Barcelona Traction, o Tribunal Internacional de Justia deniu as obrigaes erga omnes
como aquelas que decorrem, por exemplo, no Direito Internacional contemporneo, a partir da proibio dos atos de
agresso e de genocdio, como tambm dos princpios e regras relativos aos direitos fundamentais da pessoa humana,
incluindo proteo contra escravido e discriminao racial. 91, Barcelona Traction Case, (1970) ICJ Reports 3, pgina 32.
90
rente de preceitos jurdicos, sob os quais esto includos a maioria, seno todos os atos
que so, geralmente, proibidos como violaes graves dos direitos humanos no mbito
dos tratados internacionais, ento, pode-se extrair uma srie de concluses que in-
fluenciam diretamente nossa questo.
Primeiro, identificando crimes como genocdio e crimes contra a humanidade como vio-
laes ao jus cogens, que, por sua vez, geram obrigaes erga omnes de processar e
punir, contornam-se as limitaes bvias do Direito dos tratados: a ausncia de refern-
cias explcitas para anistias e a natureza de colcha de retalhos dos tratados. Nem todos
os Estados tomam parte em todos os tratados internacionais, afinal. Muitos pases so
signatrios de tratados sem t-los ratificado; alguns pases podem ratificar os tratados,
mas, posteriormente, no incorporar as disposies do tratado em seus sistemas de Direi-
to Interno, e assim por diante. O mais forte Direito baseado nos tratados, o regime de
infraes graves das Convenes de Genebra, apenas regula os conflitos internacionais.
Mas o dever de processar derivado do Direito Internacional Consuetudinrio, que
obrigatrio em todos os pases, independentemente de suas obrigaes decorrentes de
tratado ou de sua falta, abrangendo tanto conflitos internacionais como internos. Seu
carter, portanto, sem exceo, apresenta uma forte inferncia dos Direitos dos pases
para uma proibio de anistias que o tratado no faz.
Mas a utilizao do Direito Consuetudinrio Internacional como um recurso para a monta-
gem desse tipo de argumento contra a anistia tem um preo elevado. O processo pelo qual
uma norma jurdica torna-se parte do Direito Consuetudinrio Internacional no apenas,
e talvez nem sequer predominantemente, jurdico, mas, em ltima instncia, de natureza
poltica. As prticas dos pases, em outras palavras, so frequentemente consideradas para
cristalizar um novo preceito legal, numa metfora que sugere uma grande complexidade
causal. Quando um novo preceito cristaliza, o que comea como um processo fludo e di-
nmico de negociao poltica, fragmentada e pragmtica gradualmente se consolida em
lei, uma lei slida, enquanto os pases, vigiando outros pases, aceitam que um dado precei-
to no apenas uma opo poltica entre outras a serem seguidas ou rejeitadas de acordo
com o clculo do interesse nacional, mas, de fato, uma obrigao legal geralmente reco-
nhecida que restringe a liberdade de ao poltica nacional. E, uma vez cristalizado, temos
enquanto natural decorrncia da metfora que a lei fluda torna-se dura e fria e continu-
ar a ser uma barreira permanente para a prtica estatal indefinidamente no futuro
15
.
15 No Direito Internacional Consuetudinrio, geralmente, ver Mark E. Villiger, Customary International Law
and Treaties: A Manual on the Theory and Practice of Interrelating Sources, The Hague: Kluwer, 1997.
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O amplo uso da metfora da cristalizao certamente tem a vantagem de descrever a
relao de profunda dependncia mtua do desenvolvimento de novos preceitos do
Direito Internacional e do processo dinmico da poltica e at mesmo dos preceitos
morais no contexto da poltica internacional e das relaes internacionais. A aprova-
o dos pases para preceitos vinculativos para sua prtica tem, certamente, uma di-
menso poltica, em que, no decurso de uma cascata de justia, um preceito atinge um
ponto de inflexo no qual ele aceito como vlido, e uma vez que conformado estra-
tegicamente, corresponde ao conceito legal de opinio juris, a segunda condio neces-
sria para o costume, justamente com a prtica estatal consistente.
Mas, como qualquer metfora de controle, o processo de cristalizao tambm tem o
potencial para a produo de uma srie de problemas de interpretao, de modo geral, e
no contexto particular da questo da legalidade da anistia no plano nacional.
A cristalizao ocorre, fundamentalmente, desde o olhar do observador. Tanto as prticas
estatais estabelecidas quanto a opinio juris so responsveis por julgamentos subjetivos,
e aqueles que fazem o julgamento subjetivo os tribunais, com suas decises, agentes
governamentais, mas tambm juristas, organizaes no governamentais e outrosperi-
tos diplomticos, polticos e acadmicos so geralmente as partes interessadas. Assim,
declarar um preceito consuetudinrio como cristalizado, ou em cristalizao, pode le-
vantar a suspeita de se estar a tratar como um fato objetivo uma iluso ou uma esperan-
a, como numa profecia que se autorealiza. A prpria ideia de Direito Internacional
Consuetudinrio trabalha sob a suspeita de nada mais ser que aquilo que os filsofos
definem como uma falcia naturalista, uma inferncia injustificada sobre quais so os
fatos relevantes normativamente ou quais deveriam ser.
Falcias naturalistas, no entanto, ocorrem em duas direes, e afirmaes sobre um pre-
ceito determinado j estar cristalizado em costume, ou sobre os preceitos que esto em
processo de cristalizao, podem facilmente aparecer como inferncias injustificadas a
partir do que o comentarista quer obter, ou seja, o que ele reivindica. Na verdade, as
peculiaridades das condies de surgimento de novos preceitos jurdicos esto no cerne
de vrias crticas quanto ao costume ser uma fonte vlida de Direito Internacional ao
lado do Direito dos tratados
16
.
16 Ver, por exemplo, J. Patrick Kelly, The Twilight of Customary International Law, Virginia Journal of In-
ternational Law, n
o
40, 2000; N.C.H. Dunbar, The Myth of Customary International Law, Austin Yearbook for
International Law n
o
1, 1983.
92
A questo da legalidade da anistia para crimes internacionais, apelando-se ao Direito
Internacional Consuetudinrio para defender a existncia de um preceito cristalizado, ou
cristalizando-se, de que tais anistias so contrrias s obrigaes dos pases para proces-
sar, e so, portanto, contrrias ao Direito Internacional, apresenta-se como um enorme
problema. Por um lado, no pode haver nenhuma dvida de que a categoria dos crimes
de jus cogens, e seu carter erga omnes, esto, de fato, cristalizados, incorporando-se
aps a agenda da era Nuremberg sobre direitos humanos bsicos e o correspondente
conjunto de crimes internacionais como a expressode um conjunto de preceitos jurdi-
cos imperativos. Essa cristalizao acelerou-se dramaticamente no final de 1980 e na
dcada de 1990, no surgimento dos processos de democratizao da Amrica Latina e
Amrica do Sul, da antiga Unio Sovitica, sia Oriental e, de forma limitada, da frica
subsaariana. Com todas as ressalvas bvias, prtica constante entre a comunidade dos
Estados soberanos barrar-se atos como tortura, genocdio, limpeza tnica e atrocidades
em massa; e pode-se, certamente, argumentar que essas barreiras no so mera conve-
nincia, mas expressam opinio juris de que os pases no podem torturar ou assassinar
legalmente em seu caminho rumo ao interesse nacional. Mesmo em casos como o uso da
tortura pelos Estados Unidos durante a guerra ao terror do governo de George W. Bush,
uma grande quantidade de manobras burocrticas e legais foram necessrias para dar
uma aparncia de legitimidade s polticas de Estado de tortura, progressivamente, por
explorar as ambiguidades da linguagem inevitvel do tratado internacional e definir
polticas pblicas como algo diferente do que a definio legal de tortura
17
.
E, ainda por outro lado, dados coletados e analisados por Louise Mallinder sobre as pol-
ticas de anistia no cenrio internacional oferecem confirmao emprica slida para a
afirmao de que, ao longo dos ltimos dez anos, mesmo com a ascenso de uma norma
anti-impunidade muito forte, ao invs de reduzirem-se, aumentaram em muito o nme-
ro de anistias internas para suspeitos de crimes internacionais postas pela legislao
nacional dos pases
18
.
17 Como Geoffrey Robertson coloca a questo: a questo sobre a maioria das regras de direitos humanos
no so as que os governos acreditam ser juridicamente vinculativas, mas aquelas que os governos realmente
acreditam no estarem juridicamente vinculadas, mas, cujas violaes so to propensas indignao da opinio
mundial que devem ser escondidas ou, se expostas, defendidas em tecnicismos legais Assim, a lei contra a tortura
generalizada e sistemtica pertence a esse corpo ilusrio especialmente poderoso de regras de direitos humanos,
a violao do que, dentro de um Estado, eleva sua forma conduta para assuntos internos , de uma afronta
conscincia global de que o mundo pode intervir para prevenir ou mesmo punir. Crimes Against Humanity: The
Struggle for Global Justice NY Penguin 2002, 91.
18 Mallinder, Amnesties, Human Rights, and Political Transitions, chapter 3; ver tambm Ronald Slye,
The Legitimacy of Amnesties under International Law and General Principles of Anglo-American Law: Is a Legitimate
Amnesty Possible? Virginia Journal of International Law n
o
43, 2002; Trumbull 295.
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Uma explicao para esse aparente paradoxo , simplesmente, um produto das relaes
internacionais: apenas porque os preceitos jurdicos internacionais cristalizam no signi-
fica que os pases estejam dispostos a fazer qualquer coisa sobre o assunto
19
. Mas Mallin-
der cita outra explicao, talvez, diametralmente oposta, oferecida por Ronald Slye. Se-
gundo esse argumento, o aumento da utilizao de anistias desde o incio de 1990
realmente expressa a crescente influncia do Direito Penal Internacional, que agora re-
presenta uma ameaa crvel de que os autores dos mais graves crimes internacionais
enfrentaro acusaes e represso. Ao invs de assumir a impunidade como garantida, os
agentes de Estado promovem a anistia para se protegerem contra os processos que an-
teriormente teriam sido improvveis no mbito interno ou em nvel internacional. Assim,
em um exemplo clssico de consequncias no intencionais, o fortalecimento do Direito
Internacional tem servido, de fato, se no para aumentar o valor das anistias internas,
pelo menos para aumentar a percepo desse valor para os agentes estatais relevantes.
Isso lana sobre os argumentos do preceito antianistia uma nuvem de suspeita de ten-
tar promover (com escassas evidncias), ao invs de identificar, a cristalizao de alguns
preceitos: como Michael Scharf coloca a questo, aqueles que argumentam que o Direi-
to Internacional Consuetudinrio se ope anistia/exlio por crimes contra a humanida-
de baseiam sua posio em resolues no vinculantes da Assembleia Geral, declaraes
exortativas de conferncias e convenes internacionais que no so amplamente rati-
ficadas, ao invs de qualquer prtica de estado extensa e coerente com tal regra
20
.
H, claramente, muito mais a ser dito sobre esse assunto. O que se poderia chamar de o
poder expressivo das anistias, a sua capacidade como atos de execuo para comunicar
vrias mensagens polticas, tanto em nvel nacional como internacional, um campo rico
e complexo para o qual ainda aguardamos uma anlise adequada. Mas essa discusso deve
ser suficiente para mostrar que a fonte mais promissora de uma voz unvoca na legislao
internacional sobre o status das anistias, um preceito supostamente cristalizado no Direito
Internacional Consuetudinrio, no pode ser chamado existncia
21
. De fato, em pases
como Arglia e Colmbia, novos programas de anistia, sofisticados e democraticamente
19 Ver Leyla Sadat, Exile, Amnesty and International Law, 9.
20 Scharf, From the eXile Files, 360-1.
21 Trumbull concluiu que [a]prtica dos pases, especialmente a prtica da maioria dos pases afetados por crimes
graves do Direito Internacional, a mais forte indicao de que no h Direito Internacional Consuetudinrio, que institui
o dever de processar os perpetradores de tais crimes. 295. Ver tambm Scharf, From the eXile Files, 360: No obstante as
concluses quimricas de alguns estudiosos, h poucas evidncias de que uma regra que probe a anistia ou asilo em casos
de crimes contra a humanidade amadureceu em um novo preceito obrigatrio do Direito Internacional Consuetudinrio.
94
populares, adaptados de vrias maneiras para acomodar ou talvez desafiar uma supos-
ta barreira internacional sobre anistia, falam eloquentemente de uma prtica contnua de
incluir anistias para crimes internacionais em seu conjunto de ferramentas de negociao,
enquanto implementam abordagens abrangentes de justia transicional.
4. TRIBUNAIS E CORTES INTERNACIONAIS
A prtica estatal pode ser expressa no apenas pela legislao nacional, mas tambm
pela adjudicao nacional, que como o sistema jurdico interno funciona, que tipo de
decises judiciais produz e se essas decises tornam-se precedentes definitivos para pr-
ticas estatais subsequentes. Porm, com a ascenso dos tribunais transnacionais e inter-
nacionais, um novo jogador entra no processo de produo do Direito Consuetudinrio.
Na verdade, o aumento notvel do Direito Penal Internacional ao longo dos quinze anos
passados decorre de sua alta visibilidade. As Naes Unidas apoiaram tribunais penais
internacionais, o Tribunal Especial de Serra Leoa (TESL) e o Tribunal Penal Internacional
para a antiga Iugoslvia (PTIY). Alm disso, temos os tribunais internacionais ou regio-
nais, como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos e, desde 2002, o Tribunal Penal Internacional (TPI).
Todos esses tribunais em contextos diferentes, tm sido impelidos a tomar alguma posi-
o sobre a legalidade da anistia interna. E, na maioria das vezes, eles tm sido consis-
tentes em sua posio de que tais anistias no esto em conformidade com as normas
jurdicas internacionais. Portanto, pode-se estar inclinado a ver o desenvolvimento da
jurisprudncia da constelao de tribunais supranacionais como a fazer uma contribui-
o significativa para a cristalizao de um preceito habitual antianistia.
Entretanto, essa concluso seria difcil de justificar. Antes de tudo, a situao de tais deci-
ses judiciais dos nacionais e supranacionais penais fortemente limitada. O costume, em
Direito Internacional, surge como lei a partir de uma combinao de prticas de Estado e
opinio juris. As sentenas dos tribunais internacionais podem ser consideradas relevantes
recursos secundrios que podem indicar linhas gerais do desenvolvimento do Direito Inter-
nacional. Mas, como Mark Freeman diz, enquanto os tribunais podem fazer observaes
sobre as tendncias percebidas no Direito Consuetudinrio ou sobre seu contedo percebi-
do, eles no podem fazer o Direito Consuetudinrio. A esse respeito, qualquer tendncia
na jurisprudncia da anistia no tem qualquer relao direta com a formao do costume
22
.
22 Freeman, 47-48.
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Na verdade, como Freeman tambm observa, as tendncias nas prticas dos Estados e na
jurisprudncia internacional parecem estar se movendo fortemente em direes opostas
pelas razes acima expostas. No entanto, as decises relevantes para a anistia dos tribu-
nais internacionais tm sido frequentemente invocadas pelos comentaristas que defen-
dem a cristalizao de um preceito antianistia, e, por esse motivo, importante dar, pelo
menos, uma olhada rpida em duas das mais importantes e influentes dessas decises.
Em primeiro lugar, em Prosecutor v. Furundzija, a Cmara de Julgamento do TPIY decidiu
que, medida que a tortura uma violao jus cogens, implica uma obrigao legal de
processar, ou seja, qualquer anistia para tal ato seria geralmente incompatvel com o
dever do Estado de investigar a tortura
23
. medida que a discusso da anistia no foi
central para os fatos ou as questes jurdicas do caso, no entanto, a afirmao do Tribu-
nal de Justia foi obiter dictum, que um comentrio no necessariamente essencial a
qualquer princpio legal afirmado na resoluo do caso
24
.
O segundo caso mais significante. No caso do Tribunal Especial de Serra Leoa, entre
os trabalhos mais urgentes do Tribunal estava a tarefa de confrontar as anistias em
branco que haviam sido concedidas ao lder rebelde Foday Sankoh e a muitos de seus
principais lderes militares em 1999 no Acordo de Lom, que trouxe uma pausa tem-
porria aos conflitos violentos da guerra civil em Serra Leoa. J na poca da assinatu-
ra do Acordo de Lom, o atual representante oficial das Naes Unidas registrou uma
reserva de ltima hora para a incluso dos crimes contra a humanidade e crimes de
guerra e explicou que a ONU, por sua vez, no reconheceria qualquer anistia para esses
crimes. A Comisso de Verdade de Serra Leoa, entretanto, pareceu totalmente prepa-
rada para aceitar os termos da anistia geral do tratado de paz de Lom, concedendo,
assim, pelo menos a aparncia de legitimidade para uma combinao entre anistia e
comisso de verdade, familiar desde a experincia sul-africana, na qual faltam prati-
camente todos os mecanismos de responsabilizao.
O estatuto do Tribunal Especial para Serra Leoa j incorporou a mesma viso sobre anis-
tias para crimes contra a humanidade e crimes de guerra apontada na reserva da ONU:
tais anistias no seriam consideradas legtimas pelo tribunal. Foi esse estatuto e suas
implicaes posteriormente contestados. Na deciso do Tribunal, no acrdo Prosecutor
23 Prosecutor v. Anto Furundzija, Judgement, Case N
o
, IT-95-17/1-T, 155.
24 A deciso Furundzija no optou por emitir os pareceres de anistias per se, portanto, no tomou nenhuma
posio sobre a admissibilidade de anistias gerais, por uma questo de Direito Internacional.
96
vs. Kallon e Kamara, rejeitou-se a alegao de que sua recusa em reconhecer as anistias
do Acordo de Lom violava tratados internacionais vlidos. Fundamentando sua deciso,
a Corte escreveu que h um preceito em cristalizao internacionalmente de que o
governo no pode conceder anistia para violaes graves dos crimes de Direito Interna-
cional, que amplamente apoiado materialmente perante o Tribunal de Justia, [mas a
viso] de que se tenha cristalizado pode no estar inteiramente correta aceita-se que
tal preceito esteja em desenvolvimento no mbito do Direito Internacional.
25
Enquanto os tribunais internacionais, como o TESL e o TPIY, foram fortemente limitados,
tanto em sua jurisdio quanto em sua durao, o Tribunal Penal Internacional foi criado
para ser um tribunal permanente e global do Direito Penal Internacional. Como outros
tratados internacionais da Carta de Roma, o do Tribunal Penal Internacional no faz
nenhuma referncia explcita anistia; como outros tratados, essa omisso expressa a
relutncia dos pases participantes das negociaes em comprometerem-se com esse
tipo de linguagem. portanto, um compromisso desajeitado que tenta definir ao Tribu-
nal de Justiao valor fundamental da complementaridade da ao penal, de tal forma
que as anistias sejam, pelo menos indiretamente, desencorajadas.
O papel autodefinido do Tribunal Penal Internacional o de um escudo criminal, e o
princpio da complementaridade afirma que a preferncia ser sempre para os processos
domsticos quanto a crimes de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guer-
ra e (a partir de 2010) crimes de agresso, as quatro categoria de crimes internacionais
que a Carta de Roma determina estarem sob a jurisdio do TPI. Dada a manifesta rele-
vncia das anistias internas para o princpio da complementaridade, indiretamente, o
extremo da Carta de Roma sobre o tema pode ser tido como uma ambiguidade criativa
26

que conscientemente se abstm de amarrar as mos do Gabinete do Procurador do TPI e
que os casos difceis sobre anistias internas sero tema da jurisprudncia acumulada, na
medida em que o TPI recebe, encaminha e inicia os processos por si mesmo
27
.
25 Promotor de Justia v Morris Kallon e Brimma Bazzy Kamara, SCSL-2004-15-AR72(E) & SCSL-2004-16-
AR72(E), Deciso de 13 de maro de 2004, 71; Promotor de Justia v Augustine Gbao, SCSL-2003-01-I, Deciso de
31 de maio de 2004, 9. Para uma descrio completa do processo de Lom e seu efeito legal subsequente no TESL
ver Priscilla Hayner, Negotiating Peace in Sierra Leone: Confronting the Justice Challenge, Center for Humanitarian
Dialogue Report, 2007.
26 Scharf atribuiu este termo para Phillipe Kirsch, Presidente da Conferncia Diplomtica de Roma. Scharf
tambm cita os comentrios de Ko Annan de que seria inconcebvel para o TPI minar uma anistia para o acordo de
paz, por meio da prossecuo penal em uma situao como a da frica do Sul. Ko Annan, em discurso na Univer-
sidade de Witwatersrand, Cerimnia de Formatura, 1
o
de setembro de 1998, citado por Darryl Robinson, Serving the
Interests of Justice, 12; citado aqui em Scharf, From the eXile Files, 367.
27 Ver Cassesse.
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Realisticamente, porm, a situao das anistias no mbito do Direito Penal Inter-
nacional uma preocupao imediata e urgente para as funes mais bsicas da
Promotoria do TPI, uma vez que a sutileza da Carta privou o TPI e seus pases
membros de um exigvel grau mnimo de clareza legal, tendo os trabalhos do Tri-
bunal, desde o seu primeiro momento, refletido essa ausncia de clareza
28
. O com-
plexo papel da acusao formal do TPI a Joseph Kony, lder do Exrcito de Resis-
tncia do Senhor (Lords Army Resistance) em Uganda, uma demonstrao dos
desafios que surgem quando uma anistia interna no tem efeito domesticamente
na opinio de um tribunal internacional
29
.
O artigo 17 da Carta de Roma expressa o prin-
cpio da complementaridade como condio
de admissibilidade de processos perante o Tri-
bunal. Mais especificamente, o artigo esclare-
ce que so inadmissveis casos que esto sen-
do investigados ou processados por um pas
que tem jurisdio sobre os mesmos, salvo se
o pas no est genuinamente disposto ou
apto a realizar o inqurito ou o processo. Da
surge a questo sobre qual atitude ter o TPI,
em especial o Gabinete do Procurador, nos ca-
sos em que a anistia interna pode ser interpre-
tada como uma expresso ou ato de falta de
disposio de um pas para processar crimes.
A introduo do termo genuinamente na
linguagem do artigo tem todas as marcas de um compromisso complicado, uma vez que
concede margem de manobra para negociadores internacionais, mas tambm cria uma
zona cinzenta legal.
No h dvida de que o TPI no tem vnculo e no deve considerar-se vinculado de qual-
quer forma a uma anistia nacional para uma pessoa que foi investigada e indiciada no
28 Ver Michael Scharf, The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court, Cor-
nell International Law Journal n
o
32, 1999.
29 Ver Max Pensky, Amnesty on Trial: Impunity, Accountability and the Norms of International Law, Ethics
and Global Politics 1:1-2, June 2008; Louise Mallinder, Uganda at the Crossroads: Narrowing the Amnesty? Working
paper 1 from Beyond Legalism: Amnesties, Transition and Conict Transformation, Institute of Criminology and
Criminal Justice, Queens University Belfast, March 2009.
No h dvida de que o
TPI no tem vnculo e
no deve considerar-se
vinculado de qualquer
forma a uma anistia
nacional para uma
pessoa que foi
investigada e indiciada
no curso de seus
prprios procedimentos
98
curso de seus prprios procedimentos. Essa pessoa por exemplo, Joseph Kony em Ugan-
da no poderia esperar de uma anistia nacional qualquer efeito extraterritorial aos
olhos do juiz, mas tambm no poderia esperar que o tribunal reconhecesse como vlida
a anistia para seus prprios fins, mesmo dentro do territrio de Uganda (embora a ques-
to da execuo de um mandado de priso, ou da impossibilidade de tal execuo, levan-
te questes sobre o significado prtico da posio do Tribunal).
Uma pergunta mais pertinente saber se o Tribunal, em geral, e o Gabinete do Procura-
dor, em particular, estariam dispostos a aceitar como juridicamente adequada uma abor-
dagem de justia de transio interna que imitou a experincia da anistia na frica do
Sul.Ou seja, uma abordagem de justia de transio interna que integrou anistias indi-
vidualizadas para os perpetradores de crimes internacionais, cumprindo com a definio
do artigo 17 de expressar uma vontade genuna para processar
30
.
Algum poderia argumentar que o modelo de anistia sul-africano, de fato, fornece um
mecanismo para o processamento. Os agentes que no esto dispostos a satisfazer as in-
meras exigncias para o pedido de anistia incluindo uma confisso de culpa e testemu-
nho exaustivo continuam passveis de processamento, assim como aqueles cujos pedidos
completos foram recusados pela Comisso de Anistia (com poderes de Tribunal). Nos casos
em que tais anistias condicionais e individualizadas foram oferecidas, em que anistias sele-
tivas foram dadas como exigncias de contrapartida que pudessem ser documentadas para
contribuir tanto para objetivos maiores de justia quanto para estabelecimento de condi-
es relativas a paz e segurana, muitos comentaristas acham difcil imaginar que o Tribu-
nal iria intervir para impedir uma poltica de anistia, e que, ainda, seria necessrio um ali-
nhamento de condies politicamente improvveis, incluindo a deciso do Procurador
Geral de iniciar investigao e ao penal sob sua prpria iniciativa (aproprio motu na
disposio da Carta de Roma), e do referendo ou pelo menos da no interferncia do Con-
selho de Segurana da ONU. Pragmaticamente, tal iniciativa unilateral poderia demonstrar
que a vontade da Corte de interferir no curso do processo interno de transio poderia ter
um preo muito alto ante a seu papel de escudo para a Justia Penal.
30 A questo do tipo de anistia que se provaria aceitvel para o Gabinete do Procurador do TPI isto , que
no provocaria a falta de vontade genuna para julgar a clusula do artigo 17 tem sido objeto de uma grande quan-
tidade de especulao acadmica, mais recentemente em relao aos programas de anistia na Colmbia e Argentina.
Ver, entre outros, Michael Scharf, The Amnesty Exception to the Jurisdiction of the International Criminal Court, The
International Criminal Court, 2004; Darryl Robinson, Serving the Interests of Justice: Amnesties, Truth Commissions, e
a International Criminal Court, European Journal of International Law n
o
14, 2003; Outhwick, Katherine, Investiga-
ting War in Northern Uganda: Dilemmas for the International Criminal Court, Yale Journal of International Affairs
(Vero/Outono 2005).
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5. CONCLUSO
Na atual situao geopoltica, o Direito Penal Internacional no capaz de oferecer uma
orientao clara quanto legalidade das anistias internas para crimes internacionais.
A linguagem dos tratados internacionais, o silncio sobre tais anistias, s podem ser inter-
pretados como proibio indireta destas, por expressar um direito irrevogvel de se julgar
tais crimes. Essa rota indireta tem muitas reas de ambiguidade e lacunas, como tecer ar-
gumentos baseados em tratados relativamente fracos. O Direito Internacional Consuetudi-
nrio cristalizou um preceito das obrigaes dos pases de proibir crimes Jus cogens.
Mas, novamente, apesar de muitas tentativas de ler o desenvolvimento do Direito Inter-
nacional Consuetudinrio desse modo, como um preceito cristalizador, no se traduz
diretamente em uma norma de restrio anistia interna. Um requisito fundamental
para esse preceito estar cristalizado, a prtica estabelecida dos Estados, no pode ser
estabelecido. Ao contrrio, a ascenso do Direito Penal Internacional est associada a um
aumento de anistias, no a uma diminuio. As decises dos tribunais supranacionais,
incluindo o Tribunal Penal Internacional para Serra Leoa e a antiga Iugoslvia, tm ofe-
recido uma srie de casos importantes, nos quais anistias internas foram consideradas
como contrrias ao Direito Internacional, e seguir essas decises judiciais e pareceres
aponta para uma substanciale importante dimenso da jurisprudncia. Mas essas deci-
ses no somam-se a uma norma legal consistente e poderosa e, em muitos casos, os
tribunais internacionais tambm manifestaram a sua disponibilidade em tolerar anistias
sob certas condies. O Tribunal Penal Internacional, por fim, no tem ainda posies
definitivas sobre a sua prpria posio sobre a legalidade das anistias internas.
A situao atual , seguramente, instvel, oferecendo uma viso momentnea de um
processo de desenvolvimento com um longo e complexo arco. Esse arco, de fato, leva na
direo da justia: na perspectiva unilateral das autoanistias internas, das anistias em
branco, no Cone Sul na dcada de 1970 e 1980, no seria hoje concebvel qualquer tipo
de reconhecimento jurdico internacional e at mesmo internamente, ou seja, tais anis-
tias em branco tm pouca perspectiva delongo prazo e legitimidade poltica
31
. Imunida-
de para crimes internacionais em larga escala foi retirada de pauta e a questo do efeito
extraterritorial das anistias internas recebeu uma resposta firme. Agentes que receberam
anistias em branco, sem mecanismos de responsabilizao correspondentes, no podem
31 Ver William Burke-White, Reframing Impunity: Applying Liberal International Law Theory to an Analysis of
Amnesty Legislation, Harvard International Law Journal, n
o
42, 2001, 478-9.
100
contar inteiramente com sua segurana quanto ao no indiciamento e priso no seu
prprio territrio.Nesses aspectos, h certamente um sentido claro de que as anistias em
branco so, e provavelmente vo continuar sendo, contrrias norma de responsabiliza-
o crescente no Direito Internacional Penal.Esse um grande avano em matria de
Justia Penal Internacional.
No entanto, se distinguirmos entre as irresponsveis anistias em branco, cujo objetivo
transparentemente acobertar os perpetradores de atrocidades para que no enfrentem a
Justia, e as altamente complexas e negociadas anistias que encontramos no atual con-
texto dos mecanismos contemporneos de transio interna,voltadas para alguma for-
ma de Justia, o status da anistia ante o Direito internacional torna-se realmente incer-
to. Com efeito, se que existe tal coisa como uma norma emergente da Justia Penal
Internacional, essa parece ser uma norma de responsabilizao que sugere a combinao
das anistias e da proibio das anistias em um mecanismo de justia transicional global:
dada a pirmide de responsabilizao, os processos de desmilitarizao, o desarmamen-
toe reintegrao dos combatentes podem encorajar anistias individualizadas como um
componente-chave, maximizando a eficcia de outros mecanismos para conciliar os ob-
jetivos de segurana e da responsabilidade criminal. No topo da pirmide, no entanto, o
processamento criminal de pessoas em posies mais elevadas de autoridade e de co-
mando no Estado, as lideranas polticas e militares, exclui a possibilidade de um acordo
paz-por-anistia com potenciais sabotadores da democracia. Essa norma tanto-quanto
parece particularmente atraente onde h razes para duvidar da extenso da responsa-
bilidade penal dos autores de menor peso, e onde as atrocidades podem ser documenta-
das como resultado do planejamento nos nveis mais elevados do governo e das foras
de segurana.
Essa norma oferece uma responsabilizao equilibrada para uma combinao de anistia
para o opressor de menor potencial e aes penais para a cpula de alto nvel, mas
certamente no responde questo central do estatuto jurdico de anistias, e, de fato,
levanta novas questes importantes de sua prpria natureza (e no menos importante,
ostatus de tal abordagem para o nvel mdio da responsabilidade penal, em que sem
dvida os mais apropriadamente processados seriam encontrados).Mas ela tambm des-
taca um desafio central da Justia Penal Internacional, que pode servir como uma con-
cluso provisria a este estudo.
Na medida em que a experincia global com as novas instituies ativas da Justia
Penal Internacional se aproxima de seu vigsimo aniversrio, as questes remanescen-
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tes permanecem sobre a forma, ou a falta de forma, entre os compromissos paradig-
mticos da Justia Penal e os desafios caractersticos das transies ps-conflito. O
primeiro implica que o crime pode ser interpretado em termos de inocncia ou culpa-
bilidade penal individual das pessoas, o segundo envolve um amplo conjunto, sociali-
zado, e diversos tipos de eventos, pessoas e processos em que os atos criminosos indi-
viduais podem certamente ser sempre identificados, mas apenas ao custo potencial de
perda de perspectiva e contexto.
possvel que o Direito Penal Internacional tenha que expandir sua prpria dependncia
paradigmtica a respeito da culpabilidade individual em relao aos atos potencialmen-
te criminosos em separado, a fim de participar de forma mais significativa nas experin-
cias de justia ps-conflito, que abrangem um espectro de desafios legais, morais e pol-
ticos. A dificuldade atual que o Direito Penal Internacional parece experimentar a
distino bsica entre as anistias em branco oferecidas como impunidade aos piores
criminosos, de um lado, e anistias individualizadas e condicionais para infratores de bai-
xo potencial, como parte de um programa de desmobilizao coordenada, desarmamen-
to e reintegrao, por outro lado. Em muitos aspectos, uma pequena parte de um
grande desafio que o futuro desenvolvimento do Direito Penal Internacional dever
abordar para que suas novas expresses institucionais reforcem a luta globalpela justia
e proteo dos direitos humanos.
102
A Anistia e o Sistema
Interamericano de Direitos
Humanos
PAR ENGSTROM
Professor na Escola de Estudos Avanados da Universidade de Londres
(Reino Unido)
Doutor em Relaes Internacionais pela Universidade de Oxford
(Reino Unido)
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ATO PBLICO PELAS LIBERDADES DEMOCRTICAS NO
LARGO SO FRANCISCO, EM SO PAULO
FONTE: ARQUIVO NACIONAL
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O Sistema Interamericano de Direitos Humanos (IAHRS, em ingls) surgiu como uma
entidade quase judicial, com mandato mal definido, com vistas a promover o respeito aos
direitos humanos na regio. Consiste em um regime jurdico formal que permite aos ci-
dados apresentar peties com a finalidade de contestar as atividades domsticas de
seu prprio governo. O acesso dos indivduos ao regime de direitos humanos tem sido
fortalecido - ao longo do tempo - medida que o sistema evoluiu para um regime jur-
dico com enfoque processual na fora da argumentao jurdica e na gerao de juris-
prudncia regional de direitos humanos. Na sequncia da transio para a democracia na
Amrica Latina, a evoluo do IAHRS ficou ligada questo de como lidar com as viola-
es dos direitos humanos ocorridas nos regimes anteriores. Este trabalho apresenta uma
avaliao da contribuio do IAHRS para a formao de tendncias regionais de justia
de transio na Amrica Latina, com particular nfase na abordagem do sistema para o
uso de anistias como resposta s violaes dos direitos humanos.
O IAHRS tornou-se cada vez mais importante ao inserir-se em debates de justia de
transio de vrias maneiras, inclusive como uma estrutura de oportunidade para o ati-
vismo da sociedade civil e na crescente jurisprudncia autoritria disponvel para os liti-
gantes domsticos e juzes. Evidentemente, uma srie de fatores domsticos explica a
106
evoluo da justia de transio ao longo do tempo na regio. Esse particularmente o
caso dos movimentos mais recentes em uma srie de pases em prol do desenrolar dos
negcios polticos (por exemplo, o caso da anistia) atingidos nos estgios anteriores da
democratizao. Este trabalho demonstra que as respostas do Estado s presses para
derrubar anistias continuam a divergir. Por um lado, isso levanta uma srie de questes
importantes no que diz respeito ao impacto do sistema e, por outro lado, se e como essas
tendncias recentes da justia ps-transio na Amrica Latina realmente importam.
Este trabalho est dividido em trs sees principais. A primeira seo expe o desenvol-
vimento do IAHRS e demonstra como a evoluo do sistema foi moldada pelas questes
relacionadas justia de transio. Ela situa o IAHRS em seu contexto regional relevante
e identifica as principais caractersticas do desenvolvimento institucional e do desenvol-
vimento normativo. A segunda seo analisa a evoluo da abordagem do IAHRS no que
tange adequao das anistias. A terceira seo fornece um quadro analtico para a
compreenso do impacto relativo do IAHRS e sua capacidade de moldar os debates em
torno da justia de ps-transio. Essa seo tambm fornece ilustraes das tendn-
cias recentes na Argentina, Brasil e Chile, em particular.
1. O IAHRS E A JUSTIA DE TRANSIO NA AMRICA LATINA
Com a criao da OEA, a Declarao Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem
anterior Declarao Universal dos Direitos Humanos foi aprovada. Esse diretrio dos
direitos assumiu a forma de uma declarao com a inteno de, eventualmente, fazer
presso em prol de um tratado multilateral
1
. Porm, era visvel que a Declarao no tinha
a inteno de ser obrigatria para os Estados signatrios
2
. Entretanto, a Comisso Intera-
mericana de Direitos Humanos foi criada em 1959 com o intuito de usar as normas da
Declarao para avaliar a conduta dos Estados em questes de direitos humanos.
A Comisso se destina a cumprir o que a Carta declarou como sua principal funo: pro-
mover a observncia e defesa dos direitos humanos e servir como rgo consultivo da
Organizao nesses assuntos
3
. No entanto, desde o seu incio, a Comisso teve de operar
1 David J. Padilla, The Inter-American System for the Promotion and Protection of Human Rights Georgia
Journal of International and Comparative Law, vol. 20, n
o
2, 1990. p.396.
2 Thomas Buergenthal e Dinah Shelton, Protecting Human Rights in the Americas: Cases and Materials
(Strasbourg: International Institute of Human Rights, 1995). p.39.
3 Artigo 111 da Carta original, artigo 106 da Carta tal como alterada pelo Protocolo de Mangua, em 1993, entrou
em vigor em 1996. Medina observa que a Comisso foi concebida originalmente como um grupo de estudo com investiga-
es abstratas no domnio dos direitos humanos. Cecilia Medina, The Interamerican Commission of Human Rights and the
Inter-American Court of Human Rights: Reections on a Joint Venture Human Rights Quarterly, vol. 12, n
o
4, 1990. p.440.
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em um ambiente regional no qual os direitos
humanos, muitas vezes, receberam pouca
ateno, e em um ambiente institucional em
que a lei processual tinha precedido o Direito
substantivo. A Comisso foi, em outras pala-
vras, estabelecida no mbito da OEA para
promover os direitos humanos antes que o
respeito aos direitos se tornasse uma obriga-
o legal clara e precisa, isto , construda de
forma a promover, mas sem a autoridade ou
os procedimentos para proteger
4
.
Certamente, a maioria dos Estados mem-
bros da OEA suspeitando das perspectivas
de interveno em nome da superviso de
direitos humanos estava mais confortvel
com a criao de uma entidade encarrega-
da de realizar estudos gerais de direitos humanos do que com uma que lidaria com si-
tuaes especficas de violaes de direitos humanos. A competncia da Comisso foi,
contudo, formalizada em 1965 com uma resoluo da OEA que autorizou a entidade a
examinar violaes isoladas dos direitos humanos, com foco especial em determina-
dos direitos
5
. Desse modo, as atividades da Comisso relativas ao tratamento das comu-
nicaes individuais tinham uma base jurdica. A insero de um elemento jurdico em
um procedimento, que at ento tinha sido altamente poltico, introduziu no sistema
interamericano a ideia de que os direitos humanos tambm poderiam ser protegidos
por meio de um processo quase judicial
6
. Assim, a Comisso assumiu a prtica da rea-
4 Carlos Garcia Bauer, The Observance of Human Rights and the Structure for Their Protection in the Wes-
tern Hemisphere. American University Law Review, vol. 30, n
o
14, 1980-81. p.15.
5 A XXII Resoluo da Assembleia Geral da OEA (1965) encarregou a Comisso de dar especial ateno
observncia dos direitos humanos referidos na Declarao Americana nos artigos I (direito vida, liberdade e se-
gurana pessoal), II (direito igualdade perante a lei), III (direito liberdade religiosa e de culto), IV (direito liberdade
de investigao, opinio, expresso e difuso), XVIII (direito a um julgamento justo), XXV (direito proteo contra
priso arbitrria) e XXVI (direito ao devido processo perante a lei). Portanto, o mandato da Comisso estava restrito a
um foco primrio em matria de direito poltico e civil, diminuindo assim o seu mandato a proteger os direitos eco-
nmicos, sociais e culturais. Alm disso, foi acrescentada restrio adicional de que a Comisso tinha que determinar
se os recursos internos haviam sido totalmente esgotados antes de examinar as peties submetidas. No entanto, a
resoluo tambm aumentou a autoridade da Comisso no que tange a buscar informaes e a fazer recomendaes
aos governos membros.
6 Cecilia Medina Quiroga, The Battle of Human Rights: Gross Systematic Violations and the Inter-Ame-
rican System (The Hague: M. Nijhoff, 1988). pp. 83-5.
A Comisso assumiu a
prtica da realizao de
investigaes detalhadas
e divulgao das violaes
graves, com a inteno
de exercer presso sobre
os Estados-membros
para que eles respeitassem
os direitos humanos
estabelecidos na
Declarao
108
lizao de investigaes detalhadas e divulgao das violaes graves, com a inteno
de exercer presso sobre os Estados-membros para que eles respeitassem os direitos
humanos estabelecidos na Declarao. Embora a emenda de 1967 da Carta da OEA te-
nha reforado ainda mais o estatuto da Comisso - orientando-o pela primeira vez a
proteger e promover os direitos humanos, nem a Comisso nem os direitos humanos
que deveriam ser protegidos eram dotados de uma slida base jurdica de um tratado
at que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (doravante Conveno) entrou
em vigor em 1978
7
. Sob a Conveno, o sistema interamericano para a promoo e
proteo dos direitos humanos tornou-se um sistema de duas vias, adotando, dessa
forma, uma estrutura institucional que se mantm at hoje. Em primeiro lugar, ao abri-
go dos mecanismos desenvolvidos no mbito da Carta da OEA, a Comisso est autori-
zada a supervisionar os direitos humanos nos territrios dos Estados-membros da OEA.
Em segundo lugar, os mecanismos estabelecidos na Conveno autorizam a Comisso e
a recm-criada Corte Interamericana de Direitos Humanos a lidar com denncias indi-
viduais de violaes de direitos humanos alegadamente cometidas por qualquer Esta-
do-parte da Conveno (sob sua jurisdio contenciosa), e o Tribunal de Justia tem
ainda a competncia para emitir opinies consultivas sobre questes de interpretao
da Conveno e de outros instrumentos de direitos humanos.
Soberania do Estado e direitos humanos
A dcada entre a adoo da Conveno, em 1969, e sua entrada em vigor, em 1978,
marcou a queda da Amrica Latina no abismo de violaes sistemticas dos direitos hu-
manos por parte dos Estados determinados a forar violentamente uma reestruturao
social extrema
8
. A natureza da opresso que se espalhou sobre a regio, envolvendo de-
claraes abertas de guerra por regimes militares contra supostos subversivos, invocando
a segurana nacional para justificar estados de emergncias prolongados, e o manto de
segredo que envolveu os mtodos utilizados pelos agentes de estado na forma de cen-
tros de torturas clandestinos e da prtica de desaparecimentos forados tornaram
7 A Conveno foi adotada em So Jos (Costa Rica) em 22 de novembro de 1969 e entrou em vigor em 18 de
julho de 1978. Atualmente conta com 25 Estados-partes com algumas excees notveis. Os Estados Unidos assinaram
a Conveno em 1977, mas no a raticaram, o Canad no signatrio e a maioria dos pases caribenhos de lngua
inglesa tambm no so. Com relao a esses pases, a CIDH est avaliando seu histrico de direitos humanos luz dos
seus compromissos internacionais consagrados na Declarao Americana, da qual so signatrios. Douglass Cassel, A
United States View of the Inter-American Court of Human Rights in Antonio A. Canado Trindade, ed., The Modern
World of Human Rights (San Jos: Inter-American Institute of Human Rights, 1996).
8 Guillermo A. ODonnell, Modernization and Bureaucratic-Authoritarianism: Studies in South Ameri-
can Politics (Berkeley: Institute of International Studies, University of California, 1973).
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ineficientes os mecanismos existentes de peties individuais ante a Comisso
9
. O prin-
cipal objetivo da Comisso no foi, portanto, investigar as violaes isoladas, mas sim
documentar e relatar a ocorrncia de graves violaes sistemticas, a fim de exercer
presso para melhorar a situao geral dos direitos humanos no pas abordado. Por meio
de investigaes in loco e relatrios por pas, a principal contribuio da Comisso tomou
a forma de um impacto indireto sobre a criao de normas, especialmente na ligao
com a refutao da doutrina de segurana nacional
10
.
Esse perodo tambm testemunhou o surgimento de organizaes no governamentais
de direitos humanos como uma resposta ao autoritarismo, s ditaduras militares e ao
fracasso da comunidade internacional dos Estados quando da tentativa de ampliar o
suporte. Uma vez que a crescente rede internacional de direitos humanos foi construda
sobre as normas internacionais legais j em vigor (Declarao Universal dos Direitos Hu-
manos com seus dois Convnios e a Declarao Americana), ela visou influenciar a opi-
nio internacional por meio da difuso de informaes e da denncia dos governos que
abusam dos direitos
11
. No entanto, na dcada de 1980, aumentaram as preocupaes no
que tange Guerra Fria na regio, os conflitos internos foram reabastecidos e os limites
de estratgia de exposio estavam extremamente claros
12
.
Assim, ao longo de sua existncia, a OEA da qual o sistema regional de direitos
humanos deriva a sua autoridade foi composta de Estados-membros, muitos dos
quais, em numerosas ocasies, foram governados por regimes repressivos com pouca
considerao pelos direitos humanos. Como Tom Farer observa, em comparao com
o regime europeu de direitos humanos, a Comisso tinha um mandato mais amplo
9 Para exemplos de negao em branco dos fatos alegados nas peties, consulte os relatrios da CIDH
20/78, 21/78, 22/78 e 27/78 (Argentina) e o Relatrio Anual da CIDH 1979-1980.
10 A Comisso realizou investigaes in loco no Chile (Julho-Agosto de 1974) e Argentina (setembro de 1979),
que resultaram em uma srie de relatrios por pas, no caso do Chile (1974, 1976, 1977), e em um nico relatrio sobre
a Argentina (1980), em que o uso sistemtico da tortura e de desaparecimentos forados foi documentado. Um
exemplo, muitas vezes repetido, da inuncia da Comisso o relatrio de 1978 da Nicargua, que efetivamente reti-
rou a legitimidade do regime de Somoza. Padilla, The Inter-American System for the Promotion and Protection
of Human Rights p.398.
11 Kathryn Sikkink, The Emergence, Evolution, and Effectiveness of the Latin American Human Rights Ne-
twork in Elizabeth Jelin and Eric Hershberg, eds., Constructing Democracy: Human Rights, Citizenship and Society
in Latin America Westview, 1997.
12 Como observa Farer, essa estratgia funcionou de forma mais ecaz, quer quando os violadores dos direi-
tos humanos contaram com o apoio interno dos grupos no totalmente insensveis s reivindicaes morais, quer pela
opinio pblica internacional, quer quando tal estratgia afetou positivamente o tom e a substncia da diplomacia de
grande poder. Tom J. Farer, The Rise of the Interamerican Human Rights Regime: No Longer a Unicorn, Not yet an Ox
Human Rights Quarterly, vol. 19, 1997. p.541. Ver tambm Kathryn Sikkink, Mixed Signals: U.S. Human Rights Policy
and Latin America (Ithaca, N.Y.: Cornell University Press, 2004).
110
do que sua contraparte europeia, mas enquanto o regime europeu de direitos huma-
nos reforava amplamente as restries nacionais ao exerccio do poder legislativo
e executivo, o regime da Amrica Latina era a tentativa de impor restries sobre
os governos sem paralelo nacional
13
. Alm disso, esses recursos tm profundas razes
histricas, uma vez que so os filhos das revolues francesa e americana; as elites
polticas latino-americanas falavam a lngua do direito desde o incio da luta pela
independncia, um discurso geral que no tem impedido a negao estrutural des-
ses direitos por parte das elites governantes em toda a regio. Tais circunstncias
destacam o fato de que o Direito Internacional no uma construo ideal, mas
parte de um processo poltico mais amplo, formado e aplicado em resposta a neces-
sidades percebidas, s foras sociais e s disparidades de poder. Na Amrica Latina,
a identificao das necessidades, foras e poderes levou a um regime de direitos
humanos no hierrquico, cuja autoridade supranacional permaneceu frgil, irregu-
lar e, frequentemente, contestada.
O IAHRS e a Democratizao
medida que a dcada de 1980 chegava ao fim, em toda a Amrica Latina, os regimes
autoritrios comearam a ser substitudos por governos democraticamente eleitos. Du-
rante o perodo dos regimes autoritrios, nenhum dos grandes malfeitores Argentina,
Chile, El Salvador, Guatemala, Uruguai e Paraguai eram signatrios da Conveno, e
todos foram submetidos a vrios casos, ou antes ou depois de investigaes iniciadas
pela Comisso. Entretanto, com a transio para a democracia, houve uma vontade cres-
cente entre os Estados de declarar formalmente a adeso s normas internacionais, como
visto no aumento do nmero de ratificaes da Conveno e na crescente aceitao da
jurisdio do Tribunal (ver Tabela 1)
14
.
13 Farer, Rise of the Interamerican Human Rights Regime pp.511-12.
14 A Argentina raticou a Conveno em 1984 e aceitou a jurisdio do Tribunal no mesmo ano. O Uruguai
fez o mesmo em 1985; o Paraguai, em 1989 (aceitao da jurisdio do Tribunal em 1993); Chile, em 1990; Brasil, em
1992 (aceitao da jurisdio do Tribunal em 1998). Em contraste, Pasqualucci argumenta que pases como o Peru e a
Guatemala parecem ter raticado a Conveno como um gesto sem vontade de cumprir com as suas disposies. Jo
M. Pasqualucci, Preliminary Objections before the Inter-American Court of Human Rights: Legitimate Issues and Illegi-
timate Tactics Virginia Journal of International Law, vol. 40, n
o
1, 1999-2000. p.6. Mas, embora no haja nenhuma
equivalncia mecnica entre raticao e adeso, a raticao sinaliza a importncia de democratizar Estados ligados
convergncia formal com as normas internacionais de direitos humanos.
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Tabela 1. Instrumentos dos direitos humanos da OEA e as taxas de ratificao
15

16
Nome do instrumento
regional de direitos humanos
Adoo
Em vigor
a partir
Partidos estatais
em 2010 n em %
15
Carta da Organizao dos Estados Americanos ---
1951 (emenda em
1988, 1996, 1997)
Todos os Estados
membros da OEA
16
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem 1948 ---
Todos os Estados
membros da OEA
Conveno Americana sobre Direitos Humanos 1969 1978 25 (71,4)
Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura 1985 1987 17 (48,6)
Protocolo Adicional Conveno Americana sobre
Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (Protocolo de So Salvador)
1988 1999 14 (40,0)
Protocolo Conveno Americana sobre Direitos
Humanos Referente Abolio da Pena de Morte
1990 --- 11 (31,2)
Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento
Forado de Pessoas
1994 1996 13 (37,1)
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violncia Contra a Mulher (Conveno de Belm do Par)
1994 1995 32 (91,4)
Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao contra as Pessoas com
Decincia
1999 2001 17 (48,6)
Projeto de Declarao Americana sobre os Direitos dos
Povos Indgenas
1997 --- ---
Embora a disseminao de governos eleitos tenha marcado uma melhora significativa na
condio de direitos humanos, casos de violaes graves e indiscutveis continuaram
chegando at a Comisso. Alm disso, ao lidar com os governos formalmente democr-
ticos, havia a expectativa de uma medida de cooperao com o sistema, substituindo,
assim, por negao e rejeio, a defesa legal aberta de sua posio sobre questes de
acontecimentos e de Direito. Presses sobre o sistema interamericano tambm foram
feitas pela comunidade de direitos humanos, que, em um ambiente legal crescente, exi-
giram mais da Comisso que uma simples concluso em favor das vtimas que estavam
representando. Como observa Farer, eles queriam liminares e reparaes que eles pudes-
sem garantir apenas a partir da Corte Interamericana. Em outras palavras, sob presso
dos comentaristas, advogados e governos, a Comisso [...] aos poucos [comeou] a se
mover em direo a uma existncia de casos concretos e, consequentemente, gerar mui-
to mais negcios para o Tribunal de Justia
17
.
15 Para um instrumento que no entrou em vigor, os nmeros e percentuais referem-se aos Estados que
raticaram o instrumento.
16 Isso inclui Cuba, cuja participao foi suspensa em 1962. Os Estados-membros da OEA votaram em 2009
para cancelar a suspenso de Cuba.
17 Farer, Rise of the Interamerican Human Rights Regime.
112
Para muitos dos novos regimes democrticos na regio, a questo de como lidar com as
violaes dos direitos humanos em governos anteriores surgiria para definir o carter da
fase inicial da democratizao. Da mesma forma que existiam diferenas regionais nos
padres de violaes dos direitos humanos durante as Guerras Sujas, consequentemente
os esforos para lidar com os abusos do passado tambm variaram em toda a regio. No
entanto, uma coisa em comum nessas abordagens iniciais de justia de transio consistia
na utilizao de diversas formas de anistia como um meio de lidar com o passado.
O perodo de transio imediata na Argentina, seguido do colapso do regime militar, foi
marcado por questes relacionadas ao estabelecimento da verdade sobre o que havia
acontecido com o grande nmero de pessoas desaparecidas, e culpando as pessoas por
seus papis nas violaes dos direitos humanos no mbito do regime anterior
18
. Um dos
primeiros atos do governo Alfonsn, na sequncia da sua vitria eleitoral, foi derrubar a
autoanistia militar e iniciar uma poltica bastante ampla de perseguio de lderes mili-
tares, assim como dos oficiais de baixo escalo. Eventualmente, o Tribunal Federal de
Apelaes de Buenos Aires assumiu a jurisdio, o que permitiu que junta de julgamen-
tos tivesse incio, em abril de 1985, apenas 18 meses aps o governo militar ter deixado
o poder
19
. Mas, no contexto da inquietao militar, o governo Alfonsn aprovou a lei
Ponto Final e Obedincia Devida, que juntas ficaram sendo conhecidas como leis de
impunidade. Dos 1.195 militares que haviam sido processados por abusos contra os di-
reitos humanos, 730 se beneficiaram com a lei Ponto Final, 379 tiveram seus processos
retirados por causa da lei Obedincia Devida e outras 43 pessoas tiveram seus processos
retirados pelo Supremo Tribunal. Alm disso, em junho de 1987, o Supremo Tribunal
declarou que a lei Obedincia Devida era constitucional, baseando-se na afirmao de
que ela, aprovada pelo Congresso, representou a vontade democrtica, e o Tribunal de
Justia no tinha o poder de derrubar essa lei. A deciso do Supremo Tribunal efetiva-
mente ps fim ao julgamento dos crimes de guerra suja. Ainda assim, o governo Menem
perdoou, em outubro de 1989, os policiais militares e civis que tinham sido perseguidos,
mas no tinham sido condenados em razo da reconciliao nacional. Ademais, em
dezembro de 1990, Menem perdoou 39 chefes militares que permaneceram na priso
aps o julgamento de 1985, e tambm perdoou outros oficiais de alta patente, presos por
crimes durante o regime militar, incluindo Videla, Massera e Galtieri. Como resultado, em
18 Michelle D. Bonner, Dening Rights in Democratization: The Argentine Government and Human Rights
Organizations, 1983-2003 Latin American Politics and Society, vol. 47, n
o
4, 2005.
19 Jaime Malamud Goti, Transitional Governments in the Breach: Why Punish State Criminals? Human Ri-
ghts Quarterly, vol. 12, n
o
1, 1990, Jaime Malamud Goti, Game without End: State Terror and the Politics of
Justice (Norman: University of Oklahoma Press, 1996).
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1990, apenas 10 pessoas haviam sido condenadas por sua culpa nas violaes dos direitos
humanos durante a guerra suja, e todos os demais foram perdoados e liberados.
O processo chileno de mudana poltica foi mais gradual, e os militares mantiveram am-
plamente o controle da transio democrtica aps a aprovao, em 1978, do decreto-lei
de autoanistia. Tendo testemunhado as rebelies militares na Argentina, o presidente
Aylwin e os dirigentes polticos aceitaram as condies de transio poltica e enfatiza-
ram o reconhecimento, em vez da punio. Assim, em contraste com a Argentina, ne-
nhum oficial snior foi julgado por violaes dos direitos humanos no Chile no perodo
posterior transio democrtica. Em termos gerais, esse foi simultaneamente uma cau-
sa e um efeito de prevalecente equilbrio de poder no momento da transio e da natu-
reza mais gradual desse processo no Chile. No entanto, o governo Aylwin patrocinou um
extensivo processo de divulgao da verdade e reconciliao por meio de uma srie de
mecanismos, incluindo uma comisso de verdade oficial. A Comisso Rettig recebeu um
mandato para procurar informaes sobre os abusos ocorridos durante o regime militar
(1973-1990) que resultaram em morte e desaparecimento, mas o seu mandato no foi
ampliado para citar nomes e no tinha competncia para jugalmentos.
Da mesma forma, o prolongado perodo de redemocratizao (1974-1985) no Brasil foi
controlado pelos militares. Como parte do processo de abertura poltica, uma lei de anis-
tia foi aprovada em 1979, que concedeu perdo aos dois lados. No Uruguai, o novo
presidente civil, Sanguinetti, deu incio a aes judiciais. Mas seguindo a instabilidade
militar, uma lei de anistia foi aprovada na sequncia de um referendo, em 1989. A Lei de
Caducidade anistiou os policiais e militares envolvidos em abusos de direitos humanos
entre 1973 e 1985. E, no Peru, o governo democraticamente eleito de Alberto Fujimori
aprovou leis de anistia em junho de 1995. Essas anistias concedidas a militares, policiais
e civis implicaram em violaes dos direitos humanos, cometidas entre 1980 e a data em
que as leis foram aprovadas.
Iniciativas em prol da verdade e da justia na Amrica Central no coincidiram com a
transio da ditadura militar para um governo civil eleito. Em vez disso, elas eram parte
e consequncia do processo de paz que levou soluo negociada dos conflitos armados
que dominaram a regio por toda a dcada de 1980, um resultado que foi, por sua vez,
facilitado pelo fim da Guerra Fria. A ONU desempenhou um papel importante nos pro-
cessos de verdade e de reconciliao no contexto da construo da paz no ps-guerra. El
Salvador (1993) e Guatemala (1996) so exemplos do apoio internacional das comisses
de verdade oficiais como parte de acordos de paz geral. Seguida da publicao do rela-
114
trio da Comisso da Verdade, em El Salvador, a Assembleia Legislativa de El Salvador
aprovou a Lei de Anistia para a Consolidao da Paz.
Assim, uma srie de fatores formou as diferentes abordagens adotadas pelos governos de
transio, incluindo os legados polticos e sociais especficos dos abusos dos direitos
humanos em cada pas, as circunstncias polticas do perodo de transio, especifica-
mente em termos de equilbrio de foras existentes entre a liderana militar e civil, o
papel das organizaes locais de direitos humanos e sociedade civil em geral e o papel
desempenhado por organizaes internacionais, governamentais e no governamentais.
Como consequncia, houve resultados diferentes nos respectivos pases, em curto e m-
dio prazo, e nos termos de tempo e sequncia de medidas de justia transicional. Apesar
dessas diferenas, uma notvel semelhana entre os pases, fazendo a transio do regi-
me militar para a democracia, e da guerra paz, foi o uso de medidas de anistia como
uma poltica destinada a facilitar as transies.
Portanto, a evoluo do IAHRS ficou ligada questo de como lidar com os abusos dos
direitos humanos sob os regimes anteriores. Em particular, os casos tratados pelo sistema
durante esse perodo estavam predominantemente preocupados com a prtica de desa-
parecimentos forados sob regimes autoritrios, com o status de garantias judiciais em
estados de emergncia, com a admissibilidade jurdica e poltica das leis de anistia, com
a proviso de recursos internos para direitos humanos das vtimas, com as questes de
responsabilidade dos abusos dos direitos humanos e com o direito de acesso individual
ao sistema regional de direitos humanos
20
.
Os trs primeiros casos submetidos apreciao do Tribunal sob a sua jurisdio contencio-
sa envolveram o desaparecimento de quatro pessoas em Honduras (os casos de Honduras)
21
.
Embora os julgamentos do Tribunal solicitando que o governo compensasse as vtimas te-
nham sofrido atrasos na sua implementao e quando ocorreu a implementao, eles
20 Due Process of Law Foundation, Victims Unsilenced: The Inter-American Human Rights System and
Transitional Justice in Latin America (Washington D.C.: Due Process of Law Foundation, 2007).
21 Os casos tiveram origem em trs denncias contra o governo de Honduras (Vlasquez Rodrguez, Fairn
Garbi and Solis Corrales, Godnez Cruz) que foram apresentadas Comisso em 1981. 2. Veja o Relatrio Anual
da CIDH 1985-6 para a resoluo da Comisso sobre esses casos. A Comisso pediu ao Tribunal que determinasse se
Honduras tinha violado os artigos 4 (direito vida), 5 (direito integridade pessoal) e 7 (direito liberdade pessoal) da
Conveno e, se houvesse violao, reparaes e indenizaes justas deveriam ser pagas s pessoas lesadas. Em essn-
cia, o sistema foi posto prova com os casos que envolveram a denio e a prova do crime de desaparecimento,
que no era tipicado no cdigo penal de qualquer pas do hemisfrio, nem na Conveno e nem em qualquer outro
tratado de direitos humanos. Christina M. Cerna, The Structure and Functioning of the Inter-American Court of Human
Rights, 1979-1992 62 British Year Book of International Law, vol. 135, 1993. p.206.
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no estavam em conformidade com a ordem do Tribunal
22
-, os casos hondurenhos foram
importantes em termos de serem as primeiras instncias a somarem os abusos sob regimes
autoritrios pela capacidade total judicial do Sistema Interamericano
23
. O Tribunal estabe-
leceu um precedente ao interpretar o artigo 1.1 da Conveno, impondo um dever positivo
para tomar medidas razoveis para impedir os abusos dos direitos humanos, conduzir in-
vestigaes srias, identificar os responsveis e punir aqueles que violam esses direitos e
compensar as vtimas de abusos dos direitos humanos. Como a natureza das violaes dos
direitos humanos em relao aos desaparecimentos forados, o Tribunal manteve, funda-
mentalmente, que um Estado poderia ser responsabilizado por violar a Conveno, mesmo
nos casos em que no havia nenhuma evidncia direta ligando o Estado ao desaparecimen-
to
24
. Os casos de Honduras e os seus sucessores
25
deixaram claro que o desaparecimento
forado de pessoas constitui um crime contra a humanidade, reforando, portanto, a juris-
prudncia do Sistema Interamericano de acordo com as realidades regionais, cujo resultado
pode ser visto na Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas,
que entrou em vigor em 1996
26
e que daria suporte legal para os ativistas dos direitos hu-
manos e advogados que enfrentam dilemas semelhantes em outras partes do mundo
27
.
Outras respostas judiciais s experincias dos direitos humanos sob o regime autori-
trio podem ser vistas em pareceres do Tribunal sobre habeas corpus
28
e garantias
22 Cerna, Structure and Functioning of the Inter-American Court of Human Rights. Os procedimentos foram
complicados ainda mais pelo fracasso do governo hondurenho em cumprir as suas obrigaes no mbito da OEA, ao
participar no procedimento perante a Comisso, no fornecendo informaes sobre os resultados de qualquer investi-
gao ocial governamental, j que no tinha mostrado nenhum interesse em resolver esses casos. Embora o governo
tenha se mostrado com mais vontade de cooperar durante os procedimentos do Tribunal de Justia, ele no forneceu
qualquer informao para determinar o paradeiro das pessoas envolvidas.
23 Embora os mecanismos sejam aplicados em 1979 sob a Conveno, foi lento o desenvolvimento da co-
laborao entre a Comisso e o Tribunal. Medina, Interamerican Commission of Human Rights and the Inter-
-American Court of Human Rights.
24 Matthew J. Gibney, The Implementation of Human Rights as an International Concern: The Case of Argen-
tine Suarez-Mason and Lessons for the World Community Case Western Reserve Journal of International Law,
vol. 24, n
o
2, 1992. pp.190-91. Durante a dcada de 1990, os casos submetidos jurisdio contenciosa do Tribunal
reetiram a gravidade das violaes dos direitos humanos na regio. Todos estavam preocupados com os desapare-
cimentos e mortes arbitrrias de indivduos e grupos ligados a aes do governo na Argentina, Colmbia, Nicargua,
Peru, Suriname e Venezuela. A maioria dos eventos ocorreu durante o reinado de regimes militares, e a restaurao dos
governos democrticos deixou os casos no resolvidos.
25 Juan E. Mndez and Jos Miguel Vivanco, Disappearances and the Inter-American Court: Reections on a
Litigation Experience Hamline Law Review, vol. 13, 1990. p.509.
26 A partir de 2009, 13 Estados raticaram a Conveno (principalmente Argentina, Guatemala, Peru e Uru-
guai, todos pases onde o desaparecimento forado foi aplicado com uso extensivo), com outros trs signatrios.
27 Consulte, por exemplo, Irum Taqi, Adjudicating Disappearance Cases in Turkey: An Argument for Adopting
the Inter-American Court of Human Rights Approach Fordham International Law Journal, vol. 24, 2000-1.
28 Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos 8/87, Habeas Corpus in Emergency
Situations, 30 de janeiro de 1987.
116
judiciais
29
em estados de emergncia
30
. Com efeito, o Tribunal decidiu que a suspenso
das garantias judiciais no est sujeita a derrogao
31
. Embora reconhecido o direito
do Estado de decretar o estado de emergncia e a suspenso temporria de certos di-
reitos (como direitos de liberdade de imprensa, associao e expresso), sob nenhuma
circunstncia podem ocorrer execues sumrias, torturas e condenaes sem um jul-
gamento justo
32
. Esses princpios receberam mais autoridade internacional quando a
Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura entrou em vigor em 1987
33
.
Alm disso, o Tribunal decidiu que, como uma caracterstica inerente democracia
representativa como forma de governo, as garantias judiciais formam princpios indis-
pensveis de devido processo legal
34
. Isso equivale a uma crtica por parte do Tribunal
de Justia dos estados de exceo, que deu suspenso das garantias judiciais um
manto de legitimidade constitucional.
As influncias internacionais em matria de justia transicional foram limitadas nos es-
tgios iniciais de democratizao. Confrontados com os dilemas da justia transicional,
os governos tinham poucos precedentes internacionais para parar de fornecer orienta-
es para as polticas do governos, e a jurisprudncia internacional sobre direitos huma-
nos, na poca, provou ser semelhante ao de uma ajuda pouco concreta. Como apontado
por Luis Moreno Ocampo, um dos promotores no julgamento de 1985 da junta militar na
Argentina, em vez de aplicar o Direito Internacional, aplicou a lei que probe o homicdio
e o assassinato, ou seja, o cdigo penal do pas
35
. Assim, a luta poltica pelos direitos
humanos estava no perodo de transio inicial, impulsionada principalmente por pro-
cessos polticos internos, e as normas jurdicas internas foram aplicadas.
29 Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos 9/87, Judicial Guarantees in States of
Emergency, 6 de outubro de 1987.
30 Joan Fitzpatrick, States of Emergency in the Inter-American Human Rights System in David Harris and
Stephen Livingstone, eds., The Inter-American Human Rights System (Oxford: Clarendon Press, 1998).
31 Lindsay Moir, Law and the Inter-American Human Rights System Human Rights Quarterly, vol. 25,
n
o
1, 2003. p.184.
32 O artigo 27.1 da Conveno permite aos Estados-partes derrogar certos direitos humanos sob circunstn-
cias especcas.
33 A partir de 2009, a Conveno passou a ter 17 raticaes e trs signatrios adicionais. A Conveno esta-
belece que a existncia de guerra, estado de emergncia, instabilidade poltica ou desastre nunca poder ser utilizada
para justicar a tortura. Alm disso, a Conveno refuta a justicao comum de que o torturador estava apenas
agindo sob as ordens de um superior.
34 Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos 9/87, Judicial Guarantees in States of
Emergency, 6 de outubro de 1987.
35 Luis Moreno Ocampo, The Nuremberg Parallel in Argentina New York Law School Journal of Interna-
tional and Comparative Law, vol. 11, 1990. p.357.
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Alm disso, nas fases iniciais do perodo de transio, o sistema regional de direitos
humanos no estava suficientemente desenvolvido para desempenhar um papel ativo
na tentativa de responsabilizar os militares por seus abusos de direitos humanos. Em
termos de ativismo pelos direitos humanos, embora cada vez mais profissionalizadas,
as ONGs de direitos humanos, de forma mais ativa, comearam a usar o IAHRS e o
processo de aprendizagem entre os atores envolvidos, mesmo os que ainda estavam em
seus estgios iniciais. No entanto, a influncia internacional sobre a justia transicio-
nal cresceria significativamente ao longo do tempo, especialmente porque o IAHRS
desenvolveu uma justia transicional relacionada jurisprudncia, que enfatizou o
direito verdade e reparao judicial individual.
2. O IAHRS E AS ANISTIAS
Como pde ser observado nas diferentes abordagens realizadas pelos governos, a ques-
to de como lidar com o legado de abusos cometidos no passado chegou a definir a
natureza das transies para o regime democrtico e as diferentes condies existentes
nos vrios pases. Tornar os autores inteiramente responsveis pelos seus crimes incluiria
julgamento e punio apropriada de cada indivduo responsvel pelos crimes cometidos,
em conjunto com indenizaes adequadas feitas pelos autores s vtimas. No entanto,
em muitos contextos, algumas formas de comisso de verdade para garantir a credibili-
dade e autoridade da revelao, documentao e criao de um memorial dos eventos
em questo tornaram-se a opo favorecida
36
.
Esses dilemas internos enfrentados pelos governos democraticamente eleitos foram
compostos medida que as obrigaes legais internacionais levantaram questes relati-
vas ao equilbrio apropriado entre as noes de soberania e no interveno nos assun-
tos internos e formas eficazes de implementar os princpios fundamentais da
humanidade
37
. Isso levanta questes sobre se os governos tm o direito de garantir
impunidade para os infratores, sob o argumento de que necessrio para a reconciliao
36 Contrastando experincias e abordagens de justia de transio, encontram-se na Argentina (Comisso
Nacional de Pessoas Desaparecidas), Chile (Comisso Nacional de Verdade e Reconciliao), El Salvador (Comisso da
Verdade da Organizao das Naes Unidas), Guatemala (a Organizao das Naes Unidas patrocinou a Comisso
de Esclarecimento Histrico de Violaes de Direitos Humanos e Incidentes de Violncia que Causaram Sofrimento
Populao da Guatemala) e Honduras (Relatrio do Comissario Nacional para a Proteo dos Direitos do Homem). Uma
viso geral das questes enfrentadas por estes encontrada em Neil Kritz, ed. Transitional Justice: How Emerging
Democracies Reckon with Former Regimes, Vols. 1-3 (Washington, D.C.: United States Institute of Peace Press,
1995).
37 Juan E. Mndez e Javier Mariezcurrena, Accountability for Past Human Rights Violations: Contributions of
the Inter-American Organs of Protection Social Justice, vol. 26, n
o
4, 1999. p.84.
118
nacional ou para a manuteno da democracia, se o Estado tem uma obrigao interna-
cional de fornecer s vtimas de violaes flagrantes e sistemticas dos direitos humanos
uma reparao eficaz, apesar da preocupao alegada com o bem social, e se as leis de
anistia so compatveis com as obrigaes internacionais dos Estados em matria de di-
reitos humanos.
Os dilemas moral e poltico que essas tenses geraram deram origem a uma lacuna
significativa entre as expectativas e restries polticas que os governos de transio
enfrentaram
38
. Dentro do governo Alfonsn, por exemplo, houve certa resistncia ideia
de que as normas internacionais deveriam limitar a ao do governo em relao s pol-
ticas de direitos humanos
39
. Para Carlos Nino, um dos assessores mais prximos de Alfon-
sn, uma abordagem integrada justia de transio teria que levar em considerao no
meramente princpios morais e jurdicos abstratos, mas tambm a realidade poltica que
o governo Alfonsn enfrentou no perodo transicional imediato:
o poder de barganha do governo para realizar os julgamentos no teria sido refor-
ado pela perspectiva de uma condenao internacional do pas por seletivamente
falhar ao julgar abusos dos direitos humanos. Essa presso internacional no teria
sido vista por setores resilientes dos militares como uma ameaa para eles. Talvez a
posio dos grupos de defesa dos direitos humanos teria sido mais forte. Mas sua
fora teria sido direcionada para o governo. Ela teria enfraquecido o governo e
suas polticas por meio da perda de legitimidade na sociedade e da perda de pres-
tgio internacional e teria beneficiado os militares
40
.
Por outro lado, o Sistema Interamericano tem adotado, cada vez mais, uma linha firme
contra os sucessores eleitos para os regimes militares, uma vez que muitas leis de anis-
tia foram aprovadas em todo o hemisfrio. Como visto na seo anterior, caracteristica-
mente, essas leis foram promulgadas imediatamente antes ou imediatamente depois das
transies dos governos militares para governos democrticos, concedendo imunidade
legal para os autores de violaes dos direitos humanos sob o regime autoritrio. Ao lidar
com essas questes, a CIDH inequivocadamente defendeu que houvesse motivos para
uma investigao internacional oficial do Estado e para a divulgao da verdade, promo-
38 Eles foram reetidos no debate decisivo entre Carlos Nino e Diane Ortentlicher sobre o dever de julgar.
Carlos S. Nino, The Duty to Punish Abuses of Human Rights Put into Context: The Case of Argentina Yale Law Journal,
vol. 100, 1990, Diane Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime
Yale Law Journal, vol. 100, 1990.
39 Nino, The Duty to Punish, Orentlicher, Settling Accounts.
40 Nino, The Duty to Punish.
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vendo efetivamente um direito da sociedade de conhecer a verdade para garantir os
direitos humanos no futuro
41
. No entanto, esse direito coletivo verdade, de acordo
com a CIDH, no pode sobrepujar o direito individual da vtima ao devido processo legal
ou tratamento humano, como visto na resposta da CIDH lei de anistia no Uruguai, em
que o eleitorado ameaado com a restaurao das foras militares tinha aprovado a
imunidade
42
. A CIDH tambm foi fortemente crtica com as leis de impunidade e com as
indulgncias na Argentina. Em outubro de 1992, a CIDH emitiu o relatrio 28/92 relativo
ESMA (Escuela Mcnica de la Armada), no qual condenava a Argentina por violao
dos direitos humanos como resultado do seu bloqueio de ao judicial seguindo as leis
de impunidade
43
.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos foi criada na jurisprudncia do sistema
sobre a adequao das leis de anistia. Em 2001, no julgamento de Barrios Alto, o
Tribunal de Justia decidiu que as duas leis de autoanistia, concedidas pelo regime
de Alberto Fujimori para si mesmo, violaram os direitos das vtimas de ter acesso
justia
44
. Mas o Tribunal aproveitou a oportunidade desse caso especfico para de-
senvolver a posio do IAHRS, exceto autoanistias para graves violaes dos direitos
humanos, como tortura, execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias e desapa-
recimentos forados, todos eles proibidos por transgredir os direitos no irrevog-
veis, reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. Para o Tribunal,
as leis peruanas de autoanistia foram manifestamente incompatveis com os obje-
tivos e o esprito da Conveno e com a prpria Conveno e, consequentemente,
faltou efeito jurdico.
No caso Barrios Altos, o Tribunal tambm determinou que sua deciso no s vinculativa
entre as partes, no caso particular, mas que deve ser usada em qualquer outro caso em que
tais leis possam ser aplicadas: dada a natureza da infrao que as leis de anistia n 26479
e 26492 constituem, a deciso no julgamento do mrito no caso Barrios Altos tem efeitos
genricos. No entanto, o Tribunal tambm observou que as leis de anistia do Peru eram leis
de autoanistia, ou seja, concedidas pelo regime de Fujimori para ele prprio. Assim, o caso
Barrios Altos permaneceu meio ambguo sobre se uma lei de anistia aprovada democrati-
41 Jo M. Pasqualucci, The Whole Truth and Nothing but the Truth: Truth Commissions, Impunity and the
Inter-American Human Rights System Boston University International Law Journal, vol. 12, n
o
2, 1994.
42 Consulte o relatrio 29/92 da Comisso sobre o Uruguai.
43 Mais exemplos das anlises da Comisso sobre anistias podem ser encontrados no Relatrio 26/92 (El Salvador).
44 O caso envolveu a execuo extrajudicial de 15 vtimas.
120
camente por um governo sucessor, por exemplo, em razo da reconciliao nacional e
com as disposies adequadas feitas para reparaes e para dizer a verdade, poderia ou
no ser compatvel com as obrigaes internacionais dos Estados
45
.
No entanto, o Tribunal tambm declarou no caso Barrios Altos que todas as disposi-
es de anistia, as disposies sobre prescrio e o estabelecimento de medidas destina-
das a eliminar a responsabilidade so inadmissveis porque se destinam a impedir a in-
vestigao e a punio dos responsveis por graves violaes dos direitos humanos.
Alm disso, a CIDH tambm alegou que a impunidade em relao aos casos de crimes
contra a humanidade promove a
repetio de atividades que so
contrrias democracia e aos di-
reitos humanos. Assim, o Sistema
Interamericano adotou uma posi-
o rgida para com a impunidade,
posio que no deixa muito espa-
o mesmo para regimes democr-
ticos. O Tribunal de Justia definiu
a impunidade como uma falha sis-
temtica para investigar, processar, prender, adjudicar e condenar aqueles que so res-
ponsveis por violaes de direitos protegidos pela Conveno Americana. A condenao
da impunidade duplicada. Por um lado, para as sociedades, a impunidade promove a
repetio crnica das violaes dos direitos humanos. Por outro lado, para as vtimas e
seus familiares, a impunidade estimula a desproteo total das vtimas e seus familiares,
que tm o direito de saber a verdade sobre os fatos.
O caso Barrios Altos no abordou a questo de saber se as leis de anistia deveriam ser re-
vogadas, em vez de simplesmente no serem aplicadas em outros casos. Em 2006, o Tribu-
nal respondeu a essa pergunta no caso Almonacid, um caso envolvendo a lei de autoanistia
decretada pelo regime de Pinochet em 1978. A questo da lei de anistia do Chile tinha
definhado perante a CIDH por mais de uma dcada, com a CIDH impedindo que a lei vio-
lasse a Conveno Americana. Entretanto, as autoridades chilenas reconheceram, diante do
45 Roberto Gargarella, International Criminal Justice and Gross Human Rights Violations in OTJR, ed., Taking Sto-
ck of Transitional Justice: Tensions, Trends and Future Directions (Antwerp: Intersentia, Forthcoming, 2010). Em suma,
Gargarella argumenta que as leis de anistia poderiam ser legtimas se o processo democrtico que conduziu adoo de tais
leis cumprisse determinados critrios, particularmente em termos de abrangncia e de deliberao. Gargarella baseia-se nos
trabalhos de Carlos Nino e em sua teoria da democracia deliberativa, em particular, para chegar a essa concluso.
O ativismo da sociedade civil,
especialmente de organizaes
de vtimas, manteve a justia
de transio na agenda poltica,
embora com diferenas
significativas em toda a regio
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Tribunal, que a lei era incompatvel com a Conveno, ao mesmo tempo em que argumen-
taram que o Judicirio domstico absteve-se de aplic-la. O Tribunal, por outro lado, argu-
mentou que isso no era suficiente e que a lei deveria ser revogada. Ele declarou que a
prpria existncia de uma lei incompatvel com a Conveno era, por si s, uma violao
do dever do Chile, nos termos do artigo 2
o
da Conveno, de revogar as leis incompatveis
46
.
O IAHRS tornou-se cada vez mais importante em inserir-se em debates de justia
de transio de vrias formas. O IAHRS cresceu por meio do seu envolvimento com
as questes da justia transicional. Seguindo as transies para a democracia na
Amrica Latina, o Sistema Interamericano desempenhou, portanto, um papel im-
portante no desenvolvimento de normas relacionadas justia de transio, uma
vez que elas pertencem ao mbito das leis de anistia e natureza e ao papel de um
Poder Judicirio em uma democracia. No processo, o sistema fez uma contribuio
significativa para a difuso das normas de direitos humanos em toda a regio.
Embora seja difcil de determinar o impacto desses precedentes, a tendncia tem
sido da mais ampla mais adaptada, de completo a qualificado, das leis sem qual-
quer referncia ao Direito Internacional para aqueles que explicitamente tentarem
permanecer dentro de suas estruturas. possvel rastrear esse resultado, pelo
menos no que tange importncia crescente de um discurso sobre a impunidade
e responsabilizao em nvel internacional
47
.
evidente que uma srie de fatores internos explica algumas das tendncias da justia
de transio na Amrica Latina ao longo do tempo. A persistncia e resilincia da demo-
cracia na regio, apesar dos desafios significativos, explicam a abertura de espaos pol-
ticos para desafiar barganhas de transio. O ativismo da sociedade civil, especialmente
de organizaes de vtimas, manteve a justia de transio na agenda poltica, embora
com diferenas significativas em toda a regio. Maior controle civil sobre os militares, em
muitos pases da Amrica Latina, tambm um fator importante. Mas as vantagens de
curto prazo de pragmatismo poltico que moldam inevitavelmente abordagens para a
justia de transio ao longo do tempo tambm foram contestadas pelas normas de-
senvolvidas e formalizadas pelo Sistema Interamericano. Houve no processo uma judicia-
lizao progressiva das questes relacionadas anistia medida que a Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos tornou-se cada vez mais influente na formao de
46 Captulo Cassel.
47 Naomi Roht-Arriaza and Lauren Gibson, The Developing Jurisprudence on Amnesty Human Rights Quar-
terly, vol. 20, n
o
4, 1998. p.884.
122
jurisprudncia do sistema de anistias. No entanto, existem diferenas significativas entre
os pases da regio quando se trata da difuso de normas do IAHRS relacionadas justi-
a de transio, em geral, e s anistias, em particular.
3. O IAHRS E A JUSTIA PS-TRANSIO: NORMAS REGIONAIS E
RESULTADOS INTERNOS
Uma indicao da evoluo do sistema regional de direitos humanos, uma vez que estendeu
seu alcance por meio de reas temticas e nos assuntos internos dos Estados, pode ser vista
no aumento do nmero de ratificaes dos instrumentos regionais de direitos humanos e
na crescente aceitao da jurisdio da Corte. Entretanto, h variaes regionais significa-
tivas no que tange adeso formal ao sistema como refletido na aprovao irregular de
instrumentos regionais de direitos humanos por parte dos Estados-membros da OEA.
Todavia, o desenvolvimento do IAHRS abriu espao para o ativismo poltico transnacio-
nal. O sistema oferece oportunidades para que os ativistas de direitos humanos nacio-
nais e transnacionais pressionem por mudanas em seus sistemas polticos e jurdicos.
Alm disso, o desenvolvimento de normas regionais e jurisprudncia relativas justia
de transio, juntamente com a crescente abordagem judicial em prol da promoo e
proteo dos direitos humanos adotada pelo IAHRS, tornou os sistemas judiciais inter-
nos arenas-chave da implementao das normas do IAHRS.
O IAHRS e o ativismo da sociedade civil
O ativismo da sociedade civil desempenhou um papel importante na expanso normativa
do IAHRS. Ao contrrio da Europa, as ONGs desempenham um papel muito mais importan-
te ao levar os casos de direitos humanos para o sistema regional, embora com variaes
regionais significativas. No obstante os atores no estatais continuarem excludos das
instncias formais de tomada de deciso do Sistema Interamericano, eles adquiriram influ-
ncia informal significativa por meio de suas atividades de definio da agenda e especia-
lizao. Por isso, O IAHRS forneceu a plataforma sobre a qual a luta pelos direitos humanos
entre os ativistas e os Estados foi travada. Entretanto, a capacidade dos atores de mobilizar
a lei muito desigual, e no h variao significativa entre as organizaes da sociedade
civil na utilizao do sistema. Aqui surge a questo poltica em termos de explicar por que
as ONGs, em alguns Estados, so mais ativas em nvel transnacional e tambm adotam es-
tratgias divergentes correspondentes aos lados jurdico e poltico do movimento de direi-
tos humanos. O envolvimento diferenciado com o IAHRS por organizaes de direitos hu-
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manos reflete variadas capacidades em termos de estruturas organizacionais, assistncia
jurdica e tcnica e ligaes internacionais.
Na Argentina, as ligaes entre as organizaes de direitos humanos e o IAHRS esto
bem estabelecidas e datam da visita da CIDH ao pas, em 1979. Na sequncia de adoo
de leis de impunidade de Alfonsn e dos indultos de Menem, os ativistas argentinos dos
direitos humanos procuraram cada vez mais por oportunidades no exterior. Em particu-
lar, um impulso significativo foi a construo no mbito do IAHRS. Em 1992, a CIDH
publicou um relatrio que foi fortemente crtico com leis da impunidade e com o perdo
na Argentina
48
. Embora a condenao da CIDH para com a impunidade reinante na Ar-
gentina tenha sido momentaneamente ignorada, houve avanos importantes na rea de
reparao. Ainda que a questo da ajuda econmica para as vtimas das violaes do
regime militar tenha surgido sob Alfonsn, os casos apresentados CIDH deram um novo
impulso por trs de tais demandas
49
.
Outra rea em que o IAHRS desempenhou um papel importante no desafio das leis de
impunidade foi na criao de um direito verdade. Durante o perodo de Menem, um
nmero de oficiais militares avanou com confisses de responsabilidade por violaes
cometidas durante o regime militar
50
. Como as confisses continuaram, foi gerada presso
pblica para a reabertura de processos de direitos humanos. Uma srie de organizaes de
direitos humanos exigiu julgamentos em prol da verdade nos tribunais, argumentando
que as vtimas tinham o direito de saber o que aconteceu com seus parentes. Consequen-
temente, sob considervel presso social, os tribunais tendo o poder de intimar as pessoas
48 A CIDH emitiu o relatrio 28/92, em outubro de 1992, com relao ESMA (Escuela Mecnica de la Ar-
mada), no qual condenava a Argentina por violao dos direitos humanos como resultado de seu bloqueio das aes
judiciais que seguiam as leis de impunidade.
49 Em 1988, aps os casos Velsquez Rodrguez, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ordenou que
Honduras pagasse uma compensao monetria s famlias das vtimas. Essa deciso criou um precedente importante
e, no incio de 1990, 270 casos de deteno ilegal contra o Estado argentino haviam sido levados CIDH. Em resposta a
esses casos, a CIDH decidiu em favor das vtimas e o Estado argentino pagou indenizao em 1991. Em 1992, o governo
Menem aprovou uma lei de reparao que permitiu a compensao de todos os ex-presos polticos que reclamaram.
CIDH, Relatrio 1/93, 03 de maro de 1993. Em 1994, benefcios semelhantes foram estendidos a todas as pessoas que
foram detidas administrativamente sem acusao no mbito do estado de stio, e para aqueles processados ou julgados
por tribunais militares. Um estatuto semelhante tambm foi aprovado para beneciar as famlias dos desaparecidos de
tal forma que, at 2000, cerca de 12.800 ex-reclusos tinham exigido reparao. Alm do mais, em agosto de 2004, uma
lei foi adotada, fornecendo compensao monetria para crianas nascidas em cativeiro. E em 2005, uma iniciativa
legislativa que forneceu reparaes para as pessoas foradas ao exlio foi aprovada pelo Congresso. Mara Jos Guem-
be, Economic Reparations for Grave Human Rights Violations: The Argentinean Experience in Pablo de Grieff, ed., The
Handbook of Reparations (Oxford: Oxford University Press, 2006).
50 Horacio Verbitsky, Confessions of an Argentine Dirty Warrior (New York: The New Press, 2005). Ver
tambm: Leigh A. Payne, Unsettling Accounts: Neither Truth nor Reconciliation in Confessions of State Violence
(Durham: Duke University Press, 2008). pp.41.
124
suspeitas de crimes a aparecer e depor, mesmo sem poderem ser processadas ou condena-
das estabeleceram o princpio de que, embora as leis pudessem ser aprovadas para impe-
dir a perseguio dos responsveis por crimes, as investigaes judiciais poderiam continu-
ar. A ao judicial estava, portanto, limitada investigao e documentao, e no havia
nenhuma possibilidade de represso ou punio. Os julgamentos da verdade foram opera-
dos sob um mandato incerto at 1999, quando foi assinado um acordo de soluo amisto-
sa da CIDH entre o Estado argentino e os peticionrios que inicialmente levaram o caso
CIDH. Ao assinar o acordo, a Argentina concordou em garantir o direito verdade pela
obteno de esclarecimentos sobre o que aconteceu com as pessoas desaparecidas
51
.
Em contraste com grupos argentinos de defesa, as contrapartes brasileiras tiveram relativa-
mente poucas relaes com o IAHRS. Em meados da dcada de 1990, havia muito poucos
casos na CIDH que lidavam com o Brasil
52
. Em parte, isso pode ser explicado pelo carter
fechado e negociado de transio do Brasil democracia. Tendo em conta a amplamente
contestada Lei de Anistia de 1979 para as violaes cometidas durante o regime militar, no
perodo de transio imediata, as normas e a jurisprudncia do IAHRS, no que diz respeito
justia de transio, provaram ser de pouca utilidade para os defensores dos direitos hu-
manos
53
. Alm disso, as organizaes da sociedade civil tenderam a colaborar de forma
estreita com o governo sobre as polticas de compensao para os abusos sob o regime
militar. Ademais, ainda que o Brasil tenha uma sociedade civil enrgica, muitas delas esco-
lheram estratgias de defesa mais explicitamente polticas em vez de um discurso legalista
de direitos humanos. Isso, no geral, levou a uma relativa falta de conscientizao do IAHRS
dentro da comunidade de direitos humanos do Brasil. Contudo, nos ltimos anos, tem ha-
vido uma crescente profissionalizao da organizao de direitos humanos no Brasil, em
parte como resultado do crescente interesse de grandes doadores internacionais, como a
Fundao Ford. Tem havido tambm uma maior interao entre as ONGs locais e as redes
transnacionais, como evidenciado na criao da Justia Global, em 1999, por profissionais
de direitos humanos que j trabalharam na HRW e no CEJIL. Como consequncia, as ONGs
brasileiras de direitos humanos, e at mesmo os movimentos sociais, tm se conectado cada
vez mais s redes regionais de defesa dos direitos humanos e se voltado para o IAHRS
54
.
51 IACHR, Relatrio 70/99, 4 de maio 1999, no caso de Carmen Aguiar de Lapac.
52 James L. Cavallaro, Towards Fair Play: A Decade of Transformation and Resistance in International Human
Rights Advocacy in Brazil Chicago Journal of International Law, vol. 3, n
o
2, 2002.
53 Fiona Macaulay, Human Rights in Context: Brazil in Mnica Serrano and Vesselin Popovski, eds., Human
Rights Regimes in the Americas (Tokyo: United Nations University Press, 2010).
54 Entre outros casos, este pode ser visto no envolvimento da Iniciativa de Justia do OSI e outras organiza-
es no caso Gomes Lund perante a Corte Interamericana.
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As prprias organizaes de direitos humanos do Chile fizeram pouco uso do IAHRS no
incio do perodo da transio democrtica. Em parte, isso pode ser explicado pelo fato
de que muitos ativistas de direitos humanos, seguindo a transio democrtica assumi-
ram cargos governamentais, e algumas organizaes da sociedade civil, colaboraram
intensamente com o Estado. Alm disso, a robustez da lei de anistia de 1978 do regime
militar nesse perodo inicial, combinada com a forte associao de direitos humanos com
a ideologia do passado e de esquerda no Chile, significou que houve uma expressiva
desconexo entre as organizaes da sociedade civil, focando no passado com aquelas
organizaes que procuraram ampliar a agenda de direitos humanos para incluir mais
desafios contemporneos. Ademais, as organizaes chilenas de direitos humanos tende-
ram a estar relativamente desconectadas da rede de apoio regional para levar os casos ao
IAHRS. Entretanto, tem havido alguns desenvolvimentos nos ltimos anos no mbito
judicial que aumentaram o perfil do IAHRS na poltica de direitos humanos do Chile,
particularmente em relao ao caso Almonacid.
O IAHRS constitui um espao poltico transnacional privilegiado para o ativismo da socie-
dade civil. Ele oferece oportunidades de coligaes e alianas entre, por um lado, as orga-
nizaes internacionais e regionais com conhecimento do sistema e, por outro, as organi-
zaes locais com conhecimento detalhado de questes locais. O sistema deixou de estar
essencialmente preocupado com nomear e envergonhar os regimes repressivos militares
na regio para engajar os regimes democrticos por meio de um processo (quase) judicial
que assume, pelo menos, as instituies do Estado parcialmente responsivas. Todavia, h
variao significativa no uso do sistema por grupos da sociedade civil em toda a regio.
Alm disso, o ativismo da sociedade civil no , por si s, suficiente para motivar a mudan-
a social e poltica. Com a transio para a democracia, os ativistas de direitos humanos so
obrigados a colaborar com as autoridades judiciais nacionais e com as instituies estatais.
Judicirios internos e o IAHRS
Alm do ativismo da sociedade civil, importante ver os Judicirios nacionais como
atores polticos. evidente que o impacto das normas regionais de direitos humanos
depende do valor que lhe conferido pelo Direito Interno dos Estados que ratificaram a
conveno americana. Isso aponta para a importncia da evoluo em nvel nacional,
uma vez que os governos aprovem leis para assegurar garantias constitucionais para a
proteo dos direitos humanos. De fato, em muitos estados da regio e em vrias formas,
os direitos humanos tm sido constitucionalizados, e uma vasta gama de tratados de
direitos humanos e convenes foi incorporada aos ordenamentos jurdicos nacionais.
126
Mais uma vez, h algumas diferenas regionais quanto ao grau de enredamento consti-
tucional estadual com os direitos humanos regionais. Por exemplo, a Argentina o nico
pas da Amrica Latina que concede tratados de direitos humanos permanentemente
constitucionais. No caso do Brasil, onde as leis nacionais entram em conflito com as
obrigaes internacionais, a legislao nacional aplicvel. Alm disso, em termos de
substncia, as normas internacionais de direitos humanos figuram proeminente nas
constituies nacionais em toda a Amrica Latina, mas a Constituio argentina uma
rplica nica e integral de tratados [internacionais de direitos humanos]. Entretanto, de
uma perspectiva regional e comparativa, a Argentina excepcionalmente aberta ao Di-
reito Internacional dos Direitos Humanos.
O IAHRS, como qualquer outro mecanismo internacional de direitos humanos, exige que
os peticionrios esgotem sensatamente os recursos disponveis no Sistema Jurdico Inter-
no
55
. Essa distribuio de responsabilidades para a proteo dos direitos humanos tal
como consagrada no princpio da complementaridade no Direito Internacional dos Direi-
tos Humanos de forma mais generalizada limita a interveno judicial do Sistema In-
teramericano aos casos em que as leis nacionais e/ou mecanismos judiciais nacionais no
tenham adequadamente protegido os direitos e princpios consagrados nos instrumentos
internacionais de direitos humanos adotados pelo Estado
56
. No entanto, o princpio da
complementaridade tambm significa que o IAHRS tem que decidir em que ponto o
devido processo dos direitos, tal como consagrados na Conveno Americana, foi violado
e em que ponto os tribunais nacionais agiram de forma arbitrria
57
.
O IAHRS examinou extensivamente o escopo de seus poderes de reviso judicial a
fim de estabelecer os limites dentro dos quais as decises tomadas pelos tribunais
55 Artigo 31 da Conveno Americana. Na prtica, dada a natureza problemtica das reparaes judiciais
internas em muitos pases latino-americanos, em especial, a norma de esgotamento interpretada com bastante exi-
bilidade pela CIDH e pelo Tribunal. Consulte, Antonio Augusto Cancado Trindade, Current State and Perspectives of the
Inter-American System of Human Rights Protection at the Dawn of a New Century Tulane Journal of International
and Comparative Law, vol. 8, 2000. Consulte tambm o Parecer Consultivo da Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos n
o
11, 10 de agosto de 1990.
56 Martn Abreg, La Aplicacin Del Derecho Internacional De Los Derechos Humanos Por Los Tribunales
Locales: Una Introduccin in Martn Abreg and Christian Courtis, eds., La Aplicacin Del Derecho Internacional De
Los Derechos Humanos Por Los Tribunales Locales (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004). p.4.
57 O foco aqui sobre as garantias legais processuais para a proteo dos direitos humanos. A CIDH, por seu
lado, declarou que: a obrigao do Estado de administrar a justia uma garantia dos meios, mas no do resultado,
portanto, seu dever no violado apenas porque o resultado no satisfaz todas as solicitaes do requerente. Assim, o
mero descontentamento com o resultado obtido a partir da administrao da justia no suciente para consider-lo
arbitrrio. CIDH, Relatrio 122/01 em Wilma Rosa Posadas (Argentina), 10 de outubro de 2001.
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nacionais no podem ser revistas por instncias judiciais internacionais
58
. O prprio
IAHRS interpretou seu mandato como no sendo uma quarta instncia e, como tal,
no podendo rever a interpretao dos fatos feita pelos tribunais nacionais. A CIDH
estabeleceu que a premissa bsica [da frmula da quarta instncia] que a Comis-
so no pudesse revisar as sentenas dadas por tribunais nacionais que atuam no
mbito das suas competncias e que aplicam garantias do devido processo, salvo se
for considerada a possibilidade de que uma violao da Conveno tenha sido
cometida
59
. Assim, embora o Sistema Interamericano estabelea os parmetros den-
tro dos quais as leis nacionais e procedimentos judiciais podem operar, de modo a
garantir a proteo dos direitos humanos, no contexto do Sistema Jurdico nacio-
nal que os direitos devem ser garantidos. A incorporao constitucional dos tratados
internacionais de direitos humanos tornou os tribunais nacionais atores essenciais,
com potencial de ativar os tratados de direitos humanos e interpretar as normas
internacionais luz das condies nacionais.
Considere o caso da revogao de leis de impunidade da Argentina. Em 1987, o Supre-
mo Tribunal confirmou a validade das leis Ponto Final e Obedincia Devida. Em sua
deciso, o Tribunal argumentou que o Judicirio no tinha autoridade competente para
avaliar as leis aprovadas pelo Legislativo, uma vez que considerou que os direitos indivi-
duais bsicos no tinham sido violados, nem que as leis estavam exageradamente fora de
proporo dos objetivos pretendidos. Em 2005, todavia, o Tribunal se tornou uma auto-
ridade nesse assunto e declarou que as leis estavam contra a Constituio
60
.
Essa mudana do pensamento jurdico e na prtica na Argentina foi moldada sig-
nificativamente pelos desenvolvimentos no Direito Internacional dos Direitos Hu-
manos e na prtica, especialmente no mbito do Sistema Interamericano. Primeiro,
em 1988, no caso Velasquez Rodriguez, o Tribunal Interamericano declarou que
era uma obrigao dos Estados investigarem e punirem as violaes dos direitos
humanos. Essa deciso mudou a jurisprudncia regional dos direitos humanos com
relao anistia. E, em segundo, essa jurisprudncia foi aplicada diretamente na
Argentina em 1992, quando a CIDH determinou que as leis Ponto Final e Obedi-
58 CIDH, Relatrio 39/96 caso Marzioni (Argentina), 14 de maro de 1997. Veja tambm: Susana Albanese, La
Formula De La Cuarta Instancia Jurisprudencia Argentina, vol. 6041, 1997.
59 CIDH, Relatrio 39/96 caso Marzioni (Argentina), 14 de maro de 1997. p. 51.
60 Roberto Gargarella, Justicia Penal Internacional Y Violaciones Masivas De Derechos Humanos, Traba-
lho no publicado em arquivo do autor.
128
ncia Devida eram incompatveis com os compromissos internacionais em matria
de direitos humanos da Argentina
61
.
Alm disso, o processo de soluo amigvel - sob os auspcios da CIDH que aconteceu a
partir do caso Lapac - tinha iniciado uma srie de julgamentos de verdade na Justia
argentina
62
. Em 1998, o Congresso argentino decidiu derrogar as leis Ponto Final e
Obedincia Devida. As implicaes imediatas da derrogao foram limitadas, j que a
mesma no foi retrospectiva em seu escopo e, portanto, s afetou eventuais efeitos fu-
turos das leis. No entanto, a derrogao deu aos magistrados uma luz verde para avan-
ar no caminho da justia, que lentamente tinham comeado a [andar]
63
. Assim, sem
desafiar diretamente a constitucionalidade das leis de impunidade, os juzes argentinos
comearam a aceitar os casos que lidavam com questes fora do mbito de aplicao
dessas leis, tais como a apropriao de crianas nascidas de pais detidos pelos militares e
que foram, posteriormente, entregues para adoes ilegais.
As leis Ponto Final e Obedincia Devida foram diretamente desafiadas no caso de
Simn, em maro de 2001. Nesse caso, o juiz federal Gabriel Cavallo declarou, pela
primeira vez, que as leis eram inconstitucionais
64
. Cavallo argumentou que as leis con-
tradiziam as disposies contidas nos tratados internacionais dos quais a Argentina
fazia parte, o que apresentou a obrigao de investigar, processar e punir violaes
graves dos direitos humanos.
Coincidentemente, poucos dias aps o julgamento de Cavallo, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos publicou o julgamento de Barrios Altos, declarando invlidas,
61 CIDH, Relatrio 28/92 (Argentina), 02 de outubro de 1992. O relatrio tambm recomendou que as vtimas
do Estado de terrorismo na Argentina fossem indenizadas.
62 CIDH, Relatrio 70/99 em Carmen de Lapaco Aguiar (Argentina), 04 de maio de 1999. Na soluo que se
seguiu a partir do caso Lapac, o Estado argentino reconheceu o direito das vtimas verdade e se comprometeu a
estabelecer os procedimentos adequados para a aplicao ecaz desse direito. O Supremo Tribunal Federal reconheceu
esse direito em 1998, mas defendeu que o caminho para estabelecer a verdade no era por meio de um processo penal,
mas por meio de peties de habeas data para os tribunais argentinos. Supremo Tribunal da Argentina, julgamento
Urteaga, de 15 de outubro de 1998. As aes seguintes em busca da verdade autorizaram investigaes judiciais sobre
o que aconteceu com as vtimas da Guerra Suja. Essa levou mais uma vez ociais militares aos tribunais da Argentina e
deu um novo impulso aos esforos para contestar a impunidade para com as violaes dos direitos humanos durante o
regime militar. Sobre o direito verdade nos tribunais argentinos: Alicia Oliveira and Mara Jos Guembe, La Verdad,
Derecho De La Sociedad in Martn Abreg and Christian Courtis, eds., La Aplicacin Del Derecho Internacional De
Los Derechos Humanos Por Los Tribunales Locales (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004).
63 Mara Jos Guembe, Reopening of Trials for Crimes Committed by the Argentine Military Dictatorship
Sur - International Journal on Human Rights, vol. 3, 2005. p.119.
64 Gabriel Cavallo, na poca no comando da 4 Tribunal Federal para Assuntos Criminal e Correcionalados de
Buenos Aires.
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nomeadamente, as leis de anistia aprovadas pelo governo de Fujimori no Peru. A sen-
tena da Corte Interamericana foi fortemente referenciada e citada textualmente
quando a deciso de Cavallo foi confirmada, em novembro de 2001, pela Cmara de
Apelaes da Argentina, que declarou nulas e invlidas as leis Ponto Final e Obedi-
ncia Devida. Segundo os juzes do tribunal de apelao, dadas as obri gaes interna-
cionais do Estado argentino, ele tem o dever de julgar e punir os autores de crimes
contra a humanidade.
O Supremo Tribunal levou at junho de 2005 para decidir o caso Simn. Na sua deciso
de defender as declaraes de inconstitucionalidade das leis Ponto Final e Obedincia
Devida dos tribunais inferiores, o Tribunal tambm aceitou a sentena da Corte Intera-
mericana no caso Barrios Altos
65
. Alm disso, no caso Simn, o Supremo Tribunal tam-
bm refletiu sobre a mudana no equilbrio de poder entre o Judicirio e o Legislativo, no
que diz respeito aos direitos humanos, nos seguintes termos:
Mesmo que seja verdade que [...] a Constituio Nacional consagra o direito do
Poder Legislativo para decretar anistias gerais, tal faculdade sofreu importantes
limitaes at o ponto em que se considera seu escopo. Como regra, as leis de
anistia foram utilizadas historicamente como instrumentos de pacificao social
com a finalidade declarada de resolver os conflitos remanescentes aps lutas ci-
vis armadas terem terminado. De forma anloga, [as leis Ponto Final e Obedincia
Devida] tentaram superar os confrontos entre civis e militares. No entanto, e
visto que cada anistia tende a induzir o esquecimento das graves violaes de
direitos humanos, elas so contrrias deciso da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, e tor-
nam-se, portanto, constitucionalmente intolerveis
66
.
Assim, enquanto em 1987 o Tribunal de Justia decidiu que o Legislativo tinha a auto-
ridade para aprovar essas leis, em 2005, o Tribunal assumiu autoridade sobre esse as-
sunto e declarou que as leis eram contra a Constituio. Significativamente, trs dos
juzes do Supremo Tribunal de Justia, no caso Simn, tinham participado das delibe-
raes do Tribunal sobre as leis Ponto Final e Obedincia Devida, em 1987. Um dos
juzes, Enrique Petracchi, justificou sua mudana de raciocnio alegando que aps a
65 Luis Mrquez Urtubey, Non-Applicability of Statutes of Limitation for Crimes Committed in Argentina:
Barrios Altos Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, vol. 11, 2005.
66 Suprema Corte da Argentina, Julgamento Simn, Julio Hctor e outros, em 14 de junho de 2005,
para16. Como traduzido em Guembe, Reopening of Trials p.117.
130
incorporao constitucional em 1994 de uma ampla gama de tratados internacionais
de direitos humanos, essas leis tornaram-se inconstitucionais. Carlos Fayt, entretanto,
manteve sua posio original, reafirmando a constitucionalidade das leis, assim como
reiterando a posio de que as leis eram necessrias, na poca, para garantir a estabi-
lidade poltica
67
.
O processo de reviso judicial das leis de impunidade na Argentina demonstra o
papel fundamental dos tribunais nacionais como arenas das polticas de direitos
humanos, o papel dos juzes na formao da influncia nacional do Direito Interna-
cional dos Direitos Humanos e na defesa dos direitos humanos em um sistema pol-
tico democrtico. Esse processo tambm ilustra mudanas graduais, mas significati-
vas, do pensamento jurdico no que diz respeito ao Direito Internacional dos Direitos
Humanos e jurisprudncia dos direitos humanos do Sistema Interamericano, em
particular. evidente que as influncias externas ao Poder Judicirio incluindo
presses significativas por parte do governo Kirchner e vrios atores da sociedade
civil so importantes quando somam com essas alteraes judiciais. No entanto, ao
dar aos tratados de direitos humanos status constitucional, a Argentina reconheceu
especiais obrigaes internacionais que limitam o escopo de apreciao poltica e de
autonomia das legislaes nacionais em matria de direitos humanos
68
. A evoluo
significativa da jurisprudncia internacional sobre direitos humanos nos ltimos
anos tem obrigado os juzes a rever seus posicionamentos sobre o julgamento dos
crimes do regime militar
69
.
H, todavia, uma variao regional significativa no apenas na aplicao efetiva dos di-
reitos humanos na ordem jurdica interna, mas tambm na disponibilidade dos juzes
67 Gargarella, Justicia Penal Internacional Y Violaciones Masivas De Derechos Humanos, Trabalho no
publicado em arquivo do autor.
68 Guembe sustenta que a incorporao [...] dos tratados internacionais sobre direitos humanos Constitui-
o Nacional determinou que as decises polticas que afetam os direitos das vtimas de graves violaes dos direitos
humanos no podem ser toleradas. Ao adotar esses tratados de direitos humanos e conceder-lhes hierarquia constitu-
cional, o Estado assumiu obrigaes especiais de carter internacional. Guembe, Reopening of Trials p.116.
69 Em geral, essas mudanas no quadro jurdico nacional e no pensamento jurdico parecem relativamente
seguras. Alm da reviravolta das leis de impunidade, os indultos de 1989 concedidos por Menem aos membros das
juntas militares foram declarados inconstitucionais pelos juzes do tribunal de primeira instncia e, posteriormente,
raticados por tribunais de apelao. E, em julho de 2007, o Supremo Tribunal conrmou as decises das instncias
inferiores. Alm disso, decises semelhantes com base na lei internacional dos direitos humanos foram tomadas em
muitos casos e em diferentes partes do pas. Essas decises judiciais declarando inconstitucionais as leis Ponto Final
e Obedincia Devida deram origem reabertura dos processos relativos a violaes de direitos humanos durante o
regime militar em diferentes tribunais ao redor da Argentina. Para uma extensa lista de casos judiciais diferentes em
vrios tribunais argentinos, consulte: Guembe, Reopening of Trials p.124.
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para se engajar na cultura jurdica transnacional de direitos humanos e aproveitar os
potenciais recursos legais e argumentativos disponveis.
Em termos de engajamento do Judi-
cirio brasileiro com o Direito Inter-
nacional dos Direitos Humanos, em
geral, e com o IAHRS, em particular,
a Constituio de 1988 criou um
vasto conjunto de direitos disponvel
para os agentes judiciais no mbito
do sistema legal interno do Brasil.
O Supremo Tribunal Federal tem
adotado tradicionalmente uma po-
sio restritiva sobre o status dos
tratados internacionais de direitos
humanos na Constituio brasileira,
embora tenha havido algumas mu-
danas incipientes no sentido de
uma interpretao mais ampla do estado legal dos compromissos internacionais em ma-
tria de direitos humanos do Brasil em relao Constituio nos ltimos anos
70
. Entre-
tanto, o Judicirio brasileiro tem sido, tradicionalmente, relutante em aceitar a noo de
que os acordos internacionais podem sobrepor a Constituio e as leis nacionais, combi-
nado com o fato de que o Supremo Tribunal no foi capaz de tomar suas decises vin-
culando os tribunais inferiores antes das reformas legais em 2005. Portanto, h certa
resistncia ideolgica entre os juzes em utilizar o Direito Internacional (direitos huma-
nos), mas h tambm um sentimento generalizado de que o Direito Internacional dos
Direitos Humanos suprfluo, dada a ampla garantia dos direitos humanos consagrada
na Constituio nacional. No entanto, uma srie de grupos de defesa jurdica surgiu nos
ltimos anos, como a Conectas, que est usando cada vez mais litigncia estratgica para
fazer o Judicirio brasileiro considerar o Direito Internacional dos Direitos Humanos e a
jurisprudncia do IAHRS em seus julgamentos e fundamentao legal
71
. Curiosamente,
uma das razes para o surgimento relativamente tardio do litgio estratgico em direitos
70 No entanto, os limites a estes desenvolvimentos so reetidos na deciso do Supremo Tribunal, em abril de
2010, defendendo a lei de anistia brasileira, alegando que considera que as aes do regime militar foram de natureza
poltica e, portanto, abrangidos pela lei, negando s famlias as informaes.
71 O uso de litgio estratgico do Conectas inclui rotineiramente a apresentao de amici ao Supremo Tribunal
nos casos de direitos humanos.
A reforma constitucional
de 1989 incorporou uma srie
de tratados internacionais
de direitos humanos, mas
no resolveu de forma
conclusiva debates judiciais
relacionados ao estado
constitucional das obrigaes
de direitos humanos
internacionais do Chile
132
humanos no Brasil tem sido o papel dominante do Ministrio Pblico ao assumir casos
de direitos humanos, o que levou a certa reduo de ativismo da sociedade civil
72
.
O Poder Judicirio chileno no se envolveu tradicionalmente com o Direito Internacional
(direitos humanos), com os juzes adotando a viso de que os direitos humanos so uma
questo poltica e uma questo para os outros ramos do governo. Como resultado, o Judi-
cirio tendeu, no geral, a adotar uma atitude muito passiva em relao s obrigaes do
Estado chileno quanto aos direitos humanos internacionais, uma posio soberana sobre o
estado dos tratados internacionais de direitos humanos em relao legislao nacional e
geralmente rejeitar instncias judiciais supranacionais (com exceo das que esto no cam-
po do Direito do Comrcio Internacional). A reforma constitucional de 1989 incorporou
uma srie de tratados internacionais de direitos humanos, mas no resolveu de forma con-
clusiva debates judiciais relacionados ao estado constitucional das obrigaes de direitos
humanos internacionais do Chile. Assim, embora os juzes chilenos estejam cada vez mais
abertos aos argumentos jurdicos provenientes do Direito Internacional dos Direitos Huma-
nos, eles continuam enfrentando o risco profissional de ter suas decises revogadas em
instncias superiores por confiarem em normas jurdicas internacionais.
Houve algumas mudanas incipientes nos ltimos anos, com o Judicirio se tornando
mais receptivo aos casos relacionados a violaes dos direitos humanos durante o regime
militar. Entretanto, foram levantadas dvidas quanto profundidade e s razes para
essas mudanas judiciais
73
. Isso significativo medida que os juzes chilenos estavam
tradicionalmente dispostos a acomodar mudanas polticas e que o contexto poltico
atual favoreceu os processos selecionados de autores de violaes dos direitos humanos
durante o regime militar. Assim, o Judicirio ainda reluta em desafiar diretamente a lei
de anistia de 1978, apesar dos avanos para restringir a sua aplicao e da CIDH t-la
declarado contrria Conveno Americana no caso Almonacid
74
. Alm disso, os efeitos
de difuso do comportamento judicial para alm dos casos relativos a violaes de direi-
tos humanos do passado podem ser limitados. Embora o Judicirio chileno continue
cauteloso em sua relao com outras reas do governo e relutante em se envolver com
72 Consulte Rogrio Bastos Arantes, Direito e Poltica: O Ministerio Pblico e a Defesa dos Direitos Coletivos
Revista Brasileira de Ciencias Sociais, vol. 14, n
o
39, 1999, Rosangela Batista Cavalcanti, A Efetividade da Via Judicial:
Sociedade Civil e Ministrio Pblico na Fiscalizao da Coisa Pblica, Trabalho no publicado em arquivo do autor.
73 Alexandra Huneeus, Judging from a Guilty Conscience: The Chilean Judiciarys Human Rights Turn Law
and Social Inquiry, Forthcoming.
74 O caso est agora na Corte Interamericana. Corte Interamericana de Direitos Humanos, sentena em Al-
monacid Arellano et al. (Chile), 26 de setembro 2006.
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normas e jurisprudncia do IAHRS, diferentes grupos de defesa jurdica tem utilizado,
nos ltimos anos, cada vez mais litigncia estratgica perante os tribunais nacionais.
Assim, o acmulo de processos perante o IAHRS, combinado com os esforos em litgios
nacionais, levou o Judicirio a se envolver cada vez mais com o Direito Internacional dos
Direitos Humanos nos ltimos anos.
Compreender as fontes dessa variao em termos de independncia judicial, mas tam-
bm em termos de tradies jurdicas nacionais divergentes, padres de ensino jurdico
e envolvimento com a comunidade jurdica transnacional, constitui uma parte impor-
tante de compreenso dos modos que o sistema regional de direitos humanos afeta ou
no os resultados polticos. A insero formal das normas do IAHRS no Direito Interno
oferece oportunidades cruciais aos indivduos e grupos para reivindicar, determinar e
lutar pelos direitos humanos. evidente que, embora longe de ser suficiente para ga-
rantir os direitos, a disponibilidade de litigao perante os tribunais nacionais, com
base nas normas internacionais de direitos humanos incorporados no Direito Interno,
um fator-chave para legitimar os atores da sociedade civil nos seus esforos de mo-
bilizao poltica e jurdica.
Portanto, o processo dos direitos humanos perante os tribunais nacionais se tornou um
mecanismo importante para os ativistas de direitos humanos em seus esforos de ativar o
IAHRS em nvel nacional. Dessa forma, os tribunais nacionais tornaram-se reas-chave para
a poltica de direitos humanos, uma vez que os litigantes esto buscando pressionar as
autoridades estaduais e judiciais a cumprir seus compromissos internacionais em matria
de direitos humanos e reformar a legislao domstica desses direitos. A internalizao das
normas do IAHRS nos sistemas domsticos (poltico e jurdico) em toda a regio mudou,
portanto, o carter de conformidade com o sistema. Tradicionalmente, o sistema contou
com vrias formas de presso poltica da CIDH, OEA ou (muito raramente) de outros pases
para garantir o cumprimento de suas decises e julgamentos. Em nvel domstico, os alvos
de presses por cumprimento seriam, sobretudo, o Executivo ou o Legislativo. Ou seja, os
processos de conformidade com o IAHRS foram dominados pelos rgos polticos do go-
verno
75
. Todavia, a crescente constitucionalizao dos direitos humanos estabeleceu siste-
mas jurdicos internos como ligaes entre os princpios constitucionais e os direitos huma-
nos na prtica, no processo de situar os tribunais nacionais como arenas-chave e Judicirios
nacionais como atores fundamentais da poltica de direitos humanos.
75 Abreg, La Aplicacin Del Derecho Internacional p.27.
134
O IAHRS e as tendncias da justia ps-transio
H uma tendncia regional discernvel de justia de ps-transio desafiando cada vez
mais as barganhas polticas como parte da transio democrtica na regio. Essa tendn-
cia mais claramente refletida no nmero crescente de estudo sobre julgamentos rela-
cionados aos direitos humanos abordando os abusos dos direitos humanos durante o
perodo de guerra suja em vrios pases da Amrica Latina. No entanto, as respostas do
Estado ao ativismo da sociedade civil e aos processos judiciais desafiando essas anistias
continuam variando consideravelmente.
Na Argentina, principalmente aes descoordenadas de ativistas dos direitos humanos
por meio dos tribunais em nvel nacional e internacional reforadas pelo apoio
dado pelo governo Kirchner, seguido da sua eleio em 2003, dirigiram o processo ju-
dicial e poltico que levou revogao das leis de impunidade, em 2005, pelo Supre-
mo Tribunal. Desde ento, tem havido um novo impulso em prol dos julgamentos de
direitos humanos em tribunais argentinos. Os dados relevantes dos julgamentos do
uma indicao da sua escala e alcance. De acordo com o CELS (Centro de Estudos Le-
gais e Sociais Argentina), existem atualmente mais de 1.400 indivduos sendo pro-
cessados no Sistema Judicial argentino por violaes dos direitos humanos cometidas
durante o regime militar. Mas houve somente cerca de 60 condenaes a partir dessa
data
76
. Dada a escala e o escopo dos julgamentos, h problemas claros de coordenao
entre as diferentes instncias judiciais envolvidas. H uma falta generalizada de coe-
rncia em termos de estratgias de litgio entre os diferentes julgamentos (isto , entre
os procuradores do Estado e os representantes legais), acusaes e tratamento de pro-
vas, por exemplo. H tambm uma considervel presso exercida sobre o aparelho ju-
dicirio para lidar com os casos que esto sendo apresentados e julgados rapidamente,
aumentando, portanto, as preocupaes de segurana jurdica e da independncia
judicial. Existe tambm alguma evidncia de resistncia aos julgamentos por razes
ideolgicas e prticas entre alguns setores do Judicirio, e as crticas tm sido dirigi-
das ao Estado por falta de apoio institucional.
As instituies do Estado brasileiro no tm avanado, em termos gerais, no engajamento
com o IAHRS. At meados da dcada de 1990, as autoridades brasileiras no pressionavam
a CIDH para reconhecer os casos dos requerentes brasileiros. Durante o governo FHC, no
76 A partir do nal de 2009. Atualizaes disponveis em: www.juicios.cels.org.ar.
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entanto, o Estado brasileiro passou de obstrucionista para uma relao mais cooperativa
com o IAHRS, alcanando uma srie de acordos de soluo amistosa com a CIDH
77
. Todavia,
em termos de envolvimento concreto com o IAHRS em casos especficos, as instituies
estatais brasileiras tendiam a ignorar os julgamentos feitos pelo sistema regional ou optar
por no aplicar medidas substanciais
78
. Em parte, a relutncia persistente das instituies
do Estado brasileiro em se envolver com o IAHRS pode ser atribuda resistncia tradicional
do Ministrio das Relaes Exteriores, o Itamaraty, em se apresentar ao escrutnio interna-
cional, vendo-o como uma violao da soberania nacional brasileira. No entanto, com a
aceitao do Brasil da jurisdio contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
em 1998, os setores mais nacionalistas do Itamaraty pareciam ter perdido essa luta poltica
especfica. Alm disso, o Itamaraty tambm j criou o seu prprio departamento de direitos
humanos, e em 1996 foi criada a Secretaria Nacional de Direitos Humanos, no mbito do
Ministrio da Justia, para promover o Plano Nacional de Direitos Humanos e para interce-
der junto s organizaes da sociedade civil sobre assuntos relacionados aos direitos huma-
nos. No obstante, esses avanos institucionais e organizacionais e as interaes entre o
IAHRS e funcionrios do Estado brasileiro permanecem limitados.
Contudo, nos ltimos anos, o IAHRS comeou a desempenhar papel nos esforos brasi-
leiros de revisitar o passado por meio da busca da verdade e dos processos judiciais. Em
maro de 2009, a CIDH submeteu o caso Corte Interamericana
79
. O caso diz respeito
deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, incluindo mem-
bros do Partido Comunista do Brasil, cometidos por militares brasileiros durante as ope-
raes para destruir a guerrilha do Araguaia entre 1972 e 1975. O evento tambm con-
testa a lei de anistia de 1979 do Brasil, que probe qualquer processo por crimes polticos
cometidos durante o regime militar
80
. Os representantes legais das vtimas alegam que a
lei de anistia viola o direito que a vtima tem informao, direito justia e direito
77 Francisco Panizza e Alexandra Barahona de Brito, The Politics of Human Rights in Democratic Brazil: a Lei
No Pega Democratization, vol. 5, n
o
4, 1998. p.21.
78 Isto pode ser visto, por exemplo, nas reaes parciais para as medidas provisrias adotadas pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos em relao ao caso da priso de Urso Branco. Corte Interamericana de Direitos
Humanos, Medida provisria em Urso Branco (Brasil), 25 de novembro de 2009.
79 Julia Gomes Lund et al. (Guerrilha do Araguaia).
80 Baseando-se na Lei de Anistia, as autoridades brasileiras no conduziram uma investigao criminal para
processar e punir os responsveis pelo desaparecimento forado de 70 pessoas e pela execuo extrajudicial de Maria
Lcia Petit da Silva, cujos restos mortais foram encontrados e identicados em maio de 1996. O caso tambm aborda
a questo jurdica da vedao permanente de arquivos ociais relacionados a determinados assuntos (Lei 11.111, intro-
duzida em maio de 2005). Um programa de reparao foi criado pelo presidente Fernando Henrique Cardoso, em 1995,
(Lei das Vtimas de Assassinato e Desaparecimento Poltico), aps a descoberta de valas comuns.
136
verdade, tal como protegidos pela Conveno Americana (artigo 5)
81
. A resposta do
governo Lula para o caso foi contraditria, semelhante sua atitude em relao ques-
to de penalizar os responsveis por crimes cometidos durante o perodo militar. Alguns
membros do governo apoiaram esses esforos, enquanto outros se opuseram a eles
82
. Em
outubro de 2009, o governo manifestou apoio criao de uma Comisso da Verdade
para investigar os crimes cometidos pelas foras de segurana entre 1964 e 1985. Alguns
atribuem essa deciso do ex-presidente Lula ao impacto de algumas das famlias das
vtimas para levar seus casos ao Sistema Interamericano.
No que diz respeito s autoridades do Estado chileno, o envolvimento com o IAHRS tem
sido igualmente relutante
83
. Desde o retorno democracia, a relao com o IAHRS foi
principalmente canalizada pelo Ministrio das Relaes Exteriores, o Cancillera, resul-
tando em uma desconexo geral das polticas internas de direitos humanos. Tambm,
desde o julgamento da coalizo, Concertacin, de polticas gerais dos direitos humanos
ao longo dos anos, e como a transio democrtica no tinha sido clara, o Cancillera no
recebeu instrues claras no que diz respeito a que poltica usar em relao ao IAHRS.
Alm disso, a seo de direitos humanos no Cancillera tem pouco poder institucional.
Como resultado, o Cancillera adotou, no geral, uma posio defensiva e esmagadora-
mente reativa no que respeita ao IAHRS, incluindo a recusa em aceitar qualquer respon-
sabilidade do Estado para com os atos realizados, e no realizados, pelo Poder Judicirio
nacional
84
. Tambm em contraste com o caso da Argentina, o Cancillera reluta em acei-
tar o carter vinculativo das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos; ele
adotou uma abordagem muito formal e legalista nas negociaes com o IAHRS e resiste
em participar mais ativamente com os litigantes chilenos perante o IAHRS.
Embora tenha havido alguns casos chilenos paradigmticos, perante o IAHRS, que leva-
ram s reformas legislativas, tais como A ltima Tentao de Cristo, caso que diz respei-
to liberdade de expresso, as ligaes transnacionais entre o IAHRS e o Chile continuam
sendo relativamente fracas. Em parte, isso tambm deve ser atribudo ao prprio IAHRS,
81 OSI Justice Initiative amicus curiae brief: Iniciativa de Justia do OSI amicus curiae: o direito verdade
agora est bem estabelecido no Direito Internacional e na prtica do Estado. um Direito amplo, que garante o direito
do cidado de saber sobre as condies subjacentes que levaram a abusos do passado, de modo que as sociedades
possam evitar que tais problemas voltem a acontecer no futuro.
82 O Ministro da Defesa, Nelson Jobim, qualicou os esforos por obteno de justia por parte das famlias
e sobreviventes de tortura como vingana.
83 Felipe Gonzlez, Human Rights and Democracy in Chile in Monica Serrano and Vesselin Popovski, eds.,
Human Rights Regimes in the Americas (Tokyo: United Nations University Press, 2010).
84 Gonzlez, Human Rights and Democracy in Chile.
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com a CIDH, por exemplo, no considerando geralmente o Chile como um pas proble-
mtico para os padres regionais e, portanto, levando muito tempo para processar os
casos chilenos apresentados. No entanto, houve algumas mudanas nos ltimos anos,
com o Chile envolvido de forma mais consistente com o IAHRS e levando o sistema mais
a srio
85
. Em grande medida, isso pode ser explicado pelo crescente uso do sistema feito
pelos defensores dos direitos humanos do Chile, mas tambm resultado de um papel
mais ativo das autoridades do Estado chileno em fruns internacionais de direitos huma-
nos em geral. Essas mudanas na forma de vinculao com o IAHRS coincidiram com
uma mudana gradual social no Chile voltada para o reconhecimento de, no mnimo,
crimes mais graves do regime militar, tal como refletido na evoluo da responsabiliza-
o judicial de processos internos nos ltimos anos
86
. Contudo, apesar da deciso da
Corte Interamericana no caso Almonacid e de um compromisso do governo de 2006 para
aprovar uma legislao para esse efeito, a lei de autoanistia de 1978 do Chile no foi
revogada ou anulada.
Em suma, existe grande variabilidade das respostas do Estado s presses do IAHRS sobre
questes relacionadas com justia de (ps-) transio. Considerando que a interao com
o IAHRS no caso da Argentina densa e de resposta ampla, as respostas do Chile so, na
melhor das hipteses, prudentes e, no caso do Brasil, ainda incipientes. Da mesma forma,
no caso de responsabilizao no Peru, os processos tm sido desiguais, seguindo o caso
Barrios Altos, a publicao do relatrio da Comisso de Reconciliao e Verdade do Peru,
em 2003, e a condenao de Alberto Fujimori, em abril de 2009
87
. Todavia, esses casos
diferem significativamente das respostas por parte do Estado mexicano, cuja rejeio da
responsabilidade do Estado por crimes cometidos durante aquela sujeira no pas consti-
tui, na verdade, uma anistia de facto.
4. CONCLUSO
O Sistema Interamericano tem desenvolvido instrumentos jurdicos regionais, incorpo-
rando cada vez mais extensas normas de direitos humanos que buscam regular a relao
entre o Estado e seus cidados. Tais desenvolvimentos receberam um impulso com o re-
torno ao regime democrtico e, nesse sentido, a direo do sistema como um todo se
85 Gonzlez, Human Rights and Democracy in Chile.
86 A anlise dos processos de justia de ps-transio no Chile baseia-se nos boletins informativos regulares
e excelentes produzidos pelo Observatrio de Direitos Humanos da Universidade Diego Portales.
87 Uma anlise do caso peruano poderia ser includa em um trabalho subsequente.
138
tornou ligada manuteno e ao progresso da democracia. Uma das modificaes regio-
nais mais importantes para o Direito Internacional, que apareceu com o desenvolvimen-
to institucional do sistema, foi a criao de um Direito de petio privada, reforando,
assim, legalmente o acesso dos indivduos ao sistema de direitos humanos. As normas
regionais de direitos humanos so tambm cada vez mais incorporadas nos sistemas ju-
rdicos nacionais. Esses processos legais de interiorizao afetam uma srie de atores
polticos e agentes judiciais. O IAHRS oferece uma estrutura de oportunidades interna-
cionais para o ativismo da sociedade civil e grupos de vtimas, e as normas e jurisprudn-
cia do IAHRS fornecem aos juzes nacionais recursos adicionais na argumentao jurdi-
ca. A disponibilidade do IAHRS altera a dinmica da poltica nacional, uma vez que o
IAHRS refora a posio interna dos grupos que interagem com o sistema. O sistema
regional de direitos humanos tem motivado o ativismo transnacional de direitos huma-
nos, que liga o entendimento local dessa matria aos padres regionais de modo a in-
fluenciar a evoluo da poltica nacional.
Os grupos de vtimas e as suas redes de apoio legal tm desempenhado um papel impor-
tante ao basear-se nas oportunidades proporcionadas pelo IAHRS para forar uma agen-
da especfica de justia de transio que desafia anistias em vrios pases da regio.
O tratamento IAHRS da adequao das leis de anistia em resposta violncia do Estado
tem evoludo ao longo do tempo. Houve uma mudana perceptvel de desqualificao
em relao s leis de anistia condicionais na jurisprudncia do IAHRS. A jurisprudncia
da Corte Interamericana sobre anistias evoluiu nos ltimos anos no que diz respeito aos
eventos que ocorreram principalmente nas dcadas de 1970 e 1980.
Assim, a justia de transio claramente um alvo mvel. Mais bvio, talvez, as circuns-
tncias polticas mudam medida que os poderes mudam e, consequentemente, os in-
centivos dos atores. Mas as mudanas mais sutis tambm ocorrem ao longo do tempo no
ambiente normativo no qual os atores operam. Em outras palavras, tanto o que possvel
quanto o que desejvel est propenso a mudar com o tempo. Muitas vezes, no se
trata de uma simples questo de escolher entre os diferentes mecanismos da justia
transicional. Uma grande variedade de mecanismos tem sido empregada na regio, in-
cluindo as investigaes para apurar a verdade e identificar os autores, os programas de
reparaes das vtimas de violaes dos direitos humanos (financeiro e simblico em
termos de lugares da memria), as medidas institucionais para estabelecer mecanismos
para evitar a recorrncia de violaes e do andamento de processos e julgamentos.
O resultado do envolvimento do IAHRS com a justia de transio e as anistias, em par-
ticular, agora um amplo conjunto de direitos dos Estados, dos direitos das vtimas e das
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famlias, e ordens de reparao exigindo que os Estados reavaliem as barganhas polticas
do passado. Todavia, em muitos casos, at hoje, as medidas de anistia so contornadas
em vez de revogadas. Assim, uma caracterstica marcante das tendncias regionais con-
siste na persistncia de leis de anistia, apesar dos desafios significativos em prol da im-
punidade e presses para com a responsabilizao e amplos julgamentos.
A pesquisa que deu base a este trabalho se beneciou de conversas e entrevistas com diversas pessoas, incluindo:
Elizabeth Abi-Mershed, Victor Abramovich, Carlos Acua, Hlio Bicudo, Martn Bhmer, Cath Collins, Francisco Cox,
Andreas Feldmann, Roberto Gargarella, Maria Jos Guembe, Alvaro Herrero, Domingo Lovera, Claudio Nash Rojas, Eva
Miljiker, Flvia Piovesan, Andrea Pochak, Diego Rodriguez-Pinzn, Liliana Tojo, Oscar Vilhena, Federico Villegas Beltrn
e Jos Zalaquett.
140
Impunidade na Amrica
Latina: tribunais nacionais
e desaos ainda existentes
NAOMI ROHT-ARRIAZA
Professora da Faculdade de Direito Hastings da Universidade da
Califrnia (Estados Unidos)
Doutora em Direito pela Universidade da Califrnia em Berkeley
(Estados Unidos)
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ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA DO
MINISTRIO DA JUSTIA
FONTE: ACERVO DA COMISSO DE ANISTIA
CRDITO: KELEN MEREGALI MODEL FERREIRA
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A Amrica Latina esteve frente das tentativas, durante as dcadas de 1970 e 80, de
evitar o aumento da violao em larga escala dos direitos por meio do uso de leis de
anistia. Pelos ltimos dez anos, a regio, agora sob governantes eleitos, tem estado
frente de tentativas judiciais para superar aqueles desafios com relao aos anistiados.
No caso da Argentina, a legislao, assim como os tribunais, tm anulado as leis da anis-
tia, enquanto os tribunais de metade dos outros doze pases da regio tm deixado as leis
de anistia em lugar onde possam limitar seus efeitos. Este ensaio ir resumir algumas das
mais importantes decises na regio, explorando alguns fundamentos usados pelos tri-
bunais da Amrica Latina nas decises sobre o assunto, nas anistias aniquiladas ou res-
tritas. Por isso, o ensaio ir se utilizar da recente publicao Resenha da Jurisprudncia
Latino-Americana sobre Crimes Internacionais (Fundao para o Devido Processo Legal,
2010, em espanhol e futuramente disponvel em ingls). O ensaio ir, em segundo lugar,
comentar sobre algumas das formas com que a legislao nacional e especialmente os
tribunais tm usado outros mecanismos alm da anistia para evitar o envio de militares
para a priso nos casos de envolvimento, no passado, com o desaparecimento de pessoas,
assassinatos e torturas de adversrios polticos declarados e atuantes. Os casos demons-
tram uma nova determinao dos diversos rgos judiciais da Amrica Latina para tentar
resolver a impunidade do passado e tambm limitar as estratgias judiciais.
144
1. O ESTADO DA ARTE NOS TRIBUNAIS NACIONAIS DA AMRICA LATINA
Na maioria dos continentes, onde a grave violao dos direitos humanos ocorreu duran-
te os anos de 1970 e de 1980, os mecanismos de justia interna tm aceitado trazer
tona a natureza e a extenso dessas violaes e prender aqueles que praticaram esses
crimes para arcarem com algum grau de responsabilidade. A maioria dos tribunais nacio-
nais tm reagido para a jurisprudncia cada vez mais insistente da Corte Interamericana,
que sustenta que restries instaurao de processos, como anistias e estatutos de limi-
taes, pelo menos nos casos de desaparecimentos, execues sumrias e tortura, violam
a Conveno Americana de Direitos Humanos
1
. Entretanto, eles tm desenvolvido uma
censura e elaborao prpria nas decises dos tribunais.
Uma amostra parcial das decises judicias dispe:
1. A Argentina o nico pas que anulou legalmente, como citado no incio, as leis de
anistia. A Argentina foi o primeiro pas na regio a enfrentar processos, aqueles da Junta
(Causa 13) em 1985. Depois disso, ela criou leis para limitar a instaurao de processos, e
eles efetivamente mandaram parar as instauraes, com exceo aos casos no abrangi-
dos pelas leis da anistia. Entretanto, mesmo antes de a anistia ser anulada, os tribunais
tinham encontrado maneiras de contorn-la. Casos envolvendo o sequestro de crianas
e o roubo de mercadorias (cargas) no eram cobertos pela lei; desse modo juzes investi-
gavam naqueles casos. Mais interessante ainda, at mesmo quando os crimes eram cla-
ramente acobertados pela lei, os juzes comearam a manter acusaes reais, nas quais
testemunhas poderiam vir explicar o que tinha acontecido, ainda que sem um ru (acu-
sado) vivo (existente). Esses julgamentos aumentaram a presso para anular a lei de
anistia e autorizaram os familiares a terem conhecimento sobre alguma coisa ligada ao
ocorrido com as pessoas que eles amavam. A lei de anistia foi finalmente anulada em
2005. A Suprema Corte da Argentina descobriu que isso violava a Constituio em gran-
de escala, incluindo violao s obrigaes do pas em relao aos costumes e acordos
previstos no Direito Internacional. Alm do mais, a violao ocorria, mesmo que a anistia
no fosse autoaplicvel, em razo de ela ter sido garantida por um subsequente regime
democraticamente eleito:
1 Esta jurisprudncia abordada em outro artigo e no ser discutida aqui.
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A falha fatal no recai tanto sobre o fato de o perdo ter sido desprezado pelos
ofensores, ou pelo fato ou no de isso ter sido feito pelo governo. melhor que
essas leis sejam revogadas com base em fundamentos reais. Fica evidente, portan-
to, que isso deve abranger leis derivadas de regimes subsequentes que garantem a
impunidade aos acusados do regime anterior, constituindo brecha ao dever de ins-
tuarar processos criminais por violao dos direitos humanos
2
.
As instauraes de processos continuaram depois da anulao da lei da anistia. Em mar-
o de 2009, a Suprema Corte manteve as acusaes contra o ex-chefe de polcia Etche-
colatz. De 2005 a 2009, os tribunais argentinos esforaram-se para organizar os casos e
apresentar provas lcitas contra os acusados. Atualmente, a maioria dos casos tm sido
organizados de acordo com centro de deteno ou base military, permitindo instaura-
es de processos de forma mais rpida. Existem mais de 80 casos com sentena, mas
somente uma parte daqueles condenados tem na verdade esgotados os recursos cabveis
e esto cumprindo a pena de priso. As sentenas reduzidas tm sido um tanto severas,
alcanando de 20 anos a priso perptua. Um grande caso, envolvendo cerca de 500 v-
timas desaparecidas ou mortas na Escola de Mecnica Naval (ESMA), comeou em de-
zembro de 2009, embora tenha sido objeto de protelaes. Outro caso, envolvendo os
centros de deteno Club Atltico, El Banco e El Olimpo, iniciou-se em novembro, e ou-
tros dois, nos centros de deteno Chefia de Polcia e Vesubio, comearam em feve-
reiro. O segundo instrutor no comando da Primeira Corporao do Exrcito, Jorge Olivei-
ra Rvere, foi sentenciado priso perptua pela prtica de prises ilegais e assassinatos.
Em fevereiro de 2010, dez oficiais militares aposentados foram presos em conjunto com
investigaes feitas internamente no centro de deteno A Escolinha.
2. Chile: Diferente da Argentina, o Chile foi incapaz de abolir legislativamente sua lei de
anistia, apesar de ordens diretas da Corte Interamericana para isso ser feito
3
. A anistia
abrange crimes de militares e das foras de segurana entre os anos de 1973-78, com a
nica exceo do assassinato de Orlando Letelier. Como na Argentina, os tribunais come-
aram a burlar a lei de anistia instaurando processos que no estivessem dentro de sua
linguagem. Vagarosamente, a partir de 1998, a maioria dos tribunais de primeira instn-
cia e a maioria na Suprema Corte determinaram que a lei de anistia no poderia ser
aplicada aos casos envolvendo crimes contra a humanidade, desaparecimentos proposi-
2 Pedido submetido pela defesa de Julio Hctor Simn (Lista de Julgamentos 1.c), Local 24.
3 Caso Almonacid Arrellano v. Chile.
146
tais ou qualquer outra violao ao Direito Internacional dos Direitos Humanos. Como
resultado, o Chile, desde 2000, processou e/ou condenou pelo menos 782 ex-agentes por
crimes no passado contra os direitos humanos, dos quais 210 foram sentenciados e esgo-
taram os recursos a que tinham direito. Sessenta deles cumprem pena na priso, enquan-
to que 135 esto sob priso domiciliar ou tiveram suas sentenas suspensas (poucos
morreram ou cumpriram suas penas). Ainda continuam abertas 334 investigaes inicia-
das pelos crimes contra os direitos humanos. Muitos dos articuladores do regime, como
Manuel Contreras e seus agentes, sero certamente condenados priso perptua. De
acordo com um estudo feito pelo Observatrio de Direitos Humanos na Universidade
Diego Portales, essas questes demonstram que quase 37% das vtimas identificadas
mortas ou desaparecidas agora possuem ao judicial a seu favor, embora somente 6%
das vitimas tenham tido casos judiciais concludos com sucesso
4
.
Os tribunais tm usado uma srie de teorias para limitar ou burlar a lei de anistia, assim
como o estatuto de limitaes. Como o caso na maioria dos outros Estados, os tribunais
chilenos tm usado o Direito Internacional para ignorar a anistia. Os tribunais tm insis-
tido em que as obrigaes internacionais do Chile sob a Conveno de Genebra, em
particular, criminalizam os crimes de Guerra e requer que sejam investigados. Sustentam
que o Chile estava, naquele momento, em um conflito armado no internacional (pelo
menos era isso que as Foras Armadas haviam proclamado) e que, portanto, as Conven-
es de Genebra eram aplicveis. Essas Convenes requerem processamento de graves
violaes, o que tornam a anistia e a aplicao de um estatuto de limitao inaplicveis.
Esta linha de argumento torna obscura a linha entre os conflitos armados internacionais
e os no internacionais, mas evita o tema da no retroatividade da lei criminal: enquan-
to a maioria dos tratados de direitos humanos foram ratificados depois dos crimes em
questo, o Chile Estado-parte da Conveno de Genebra desde 1950.
Em um argumento relacionado, os tribunais chegam deciso de que os crimes constitu-
am crimes contra a humanidade, para o que as obrigaes gerais de Direito Internacional
chilenas exigem processamento. Eles evitam o problema da no retroatividade (tambm
chamado de princpio da legalidade - a lei penal deve ser pr-existente para ser aplicada
em um caso) ao afirmarem que esses crimes so uma forma de Direito costumeiro interna-
cional e que, portanto, como o caso das pessoas desaparecidas foradamente, o fato de
que o tratado proibindo tais atos posterior aos prprios atos no importa.
4 Boletim N
o
8, Junho 2010, Observatrio de Direitos Humanos, encontrada em http://www.icso.cl/images/
Paperss/bulletin_%208.pdf.
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Os tribunais tm usado outras duas teorias para evitar a anistia. Em casos recentes, os
tribunais reabriram as investigaes que tinham sido arquivadas na aplicao da lei de
anistia com base em que somente depois da investigao completa, julgamento e con-
denao que eles poderiam decidir se haveria qualquer tipo de aplicao da anistia em
tudo. Em casos de desaparecimento, os tribunais usaram uma variante prxima, que
tambm tem sido aplicada no Peru e em outros lugares. Eles afirmam que em casos de
crimes continuados, como o de desaparecimento, a anistia no pode ser aplicada porque
no est claro se a vtima foi morta dentro do perodo abrangido pela anistia; j que a
vtima poderia, teoricamente, estar viva quando o perodo de anistia expirou, isso no
pode ser aplicado ao menos que a data da morte esteja estabelecida firmemente:
No caso citado, se os indivduos acusados revelarem onde a vtima est localizada,
o estatuto de limitaes deveria ser considerado a favor deles a partir daquele
momento. Se ela estiver morta, a data da morte teria que ser confirmada com o
propsito de determinar, primeiro de tudo, que isso tenha ocorrido no perodo
abrangido pela anistia e, se esse no for o caso, comear a contar do perodo de-
terminado pelo estatuto. Mas essas regras no podem de forma alguma ser aplica-
das quando a circunstncia de criminalidade que os sequestradores praticaram o
crime no tiver fim, medida que o crime contnuo.
3. Colmbia: A Colmbia, que enfrentou um conflito complexo e contnuo, no imple-
mentou uma lei de anistia formal durante o governo Uribe. Uma lei de anistia em vigor
j era aplicada a muitos combatentes que no tinham cometido crimes mais graves,
ento a questo para Uribe foi como lidar com os lderes paramilitares que tinham co-
metido os piores crimes. Em parte, a relutncia em abraar formalmente a anistia provi-
nha de uma tendncia anunciada da Corte Constitucional Colombiana para atender e
refletir a jurisprudncia Interamericana. Em parte, isso pode ter sido oportuno em receio
de que o Tribunal Penal Internacional pudesse intervir com fora e que uma lei de anistia
formal provaria a inabilidade ou a falta de disposio em instaurar processos exigidos
pelo artigo 17 do Estatuto de Roma. Independente das razes, a Lei de Justia e Paz da
Colmbia criou uma alternativa para o esquema de instauraes de processos para os
membros dos grupos paramilitares do exrcito aliado. A lei de Justia e Paz produz sen-
tenas reduzidas para os membros dos grupos para testemunharem sobre suas participa-
es. Depois de desafiar a lei, a Corte Constitucional acirrou algumas dessas disposies,
especialmente aquelas que lidam com o direito verdade e a reparaes. Notadamente,
na prtica, a lei no tem funcionado bem. Os promotores no tm tido tempo suficiente
para investigar as declaraes de acusados em potencial, as vtimas consideram as sen-
tenas muito brandas, e as declaraes de muitos paramilitares tm sido limitadas e de
148
autoajuda. O processo tem sido encurtado pela extradio, para os Estados Unidos, de
alguns entre as duas dzias de lderes paramilitares com acusaes formais relacionadas
s drogas, sem o pedido para que testemunhassem sobre os crimes contra os direitos
humanos relatados. As extradies ficaram paradas por quase um ano com a obrigao
insistente da Suprema Corte de que aqueles acusados deveriam ser primeiro julgados nos
tribunais nacionais, mas comearam de novo, recentemente, em agosto de 2010. O es-
quema da Lei de Justia e Paz no inclui o exrcito ou as FARC, embora tenha havido
poucos julgamentos de militares. Em um desses julgamentos, no caso do ataque ao Pal-
cio Nacional, houve condenao. Entretanto, no obstante suas limitaes, o esquema da
Colmbia diferencia a anistia para os lutadores da anistia para aqueles que cometem
crimes de guerra ou crimes contra a humanidade, assim como requer concesses signifi-
cativas dos potenciais beneficirios e no evita a investigao ou a instaurao de pro-
cessos contra os crimes por eles praticados.
Embora uma anistia formal no tenha sido o maior problema na Colmbia, a Corte
Constitucional Colombiana tem sustentado, conforme a jurisprudncia da Corte
Interamericana, que
com a finalidade de assegurar que a paz seja compatvel com o gozo dos direitos
humanos e o respeito pelo Direito Internacional Humanitrio, o Direito Internacio-
nal tem apresentado a viso de que os instrumentos internos empregados pelos
Estados para alcanar a reconciliao devem garantir o acesso justia para as
vtimas e para os outros que tenham sido prejudicados pelo comportamento crimi-
nal, para que eles possam apreender a verdade sobre o que ocorreu e obter prote-
o judicial efetiva.
Medidas tais como: Leis de Suspenso Total que obstruem o acesso justia; anistias
abrangentes a qualquer tipo de crime; autoanistias (significa o benefcio, sob a lei
criminal, que a autoridade legitimada ou ilegitimada conceda a ela prpria e a seus
ajudantes nos crimes cometidos); ou qualquer outro meio de evitar que as vtimas
obtenham uma reparao legal efetiva para reivindicarem e exigirem o reconheci-
mento de seus direitos foram considerados uma violao das obrigaes internacio-
nais dos Estados de providenciarem as solues jurdicas para a proteo dos direitos
humanos, o que est incorporado em vrios instrumentos internacionais
5
.
5 Corte Constitucional da Colmbia, Reviso Constitucional do Estatuto de Roma da Corte Penal Internacio-
nal, local 2.3, sentena C-578/02, 30 de julho de 2002.
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4. El Salvador: O Poder Legislativo salvadorenho aprovou uma lei de anistia abrangente
em 1999, e a lei foi aprovada pela Suprema Corte em 2000. Entretanto, ainda assim, a
Corte abriu espao para que os casos fossem analisados um a um, de modo a verificar
casos em que no se aplicaria a anistia: casos que envolvem direitos fundamentais. A
Corte afirmou:
a partir dessa perspectiva, est claro que o Artigo 2 (1) [da Constituio] - que
uma disposio bsica no contexto da Constituio, uma vez que lana as bases
para o efetivo gozo dos direitos fundamentais - tambm constitui uma restrio
aos poderes conferidos na Assembleia Legislativa conforme o Artigo constitucional
131 (26), na medida em que qualquer interpretao mais recente deva ser consis-
tente com aquelas restries. Significa que a Assembleia Legislativa pode conceder
anistia para crimes polticos ou crimes comuns ligados a eles, ou para os crimes
comuns cometidos por um nmero de pessoas que no deve ser menor que 20,
contanto que a anistia no obstrua as salvaguardas para preservar e defender por
meio de instaurao de processo criminal - os direitos fundamentais da pessoa
humana
6
.
Em 2003, a mesma Corte manteve, considerando o no prosseguimento no caso dos as-
sassinos dos seis padres jesutas e seus empregados, que cabia aos juzes dos tribunais
decidir se a anistia se aplicava a um caso particular. Entretanto, a deciso de caracterizar
ou no as acusaes de um caso como violao dos direitos fundamentais cabe ao acu-
sador, e at o momento o promotor no tem parecido capaz de encontrar nem mesmo
as mais notrias violaes de direitos durante a guerra civil como constituindo o tipo de
violao de direitos fundamentais necessrio para sobrepujar a lei de anistia. Contudo,
isso pode estar mudando, com um novo presidente aparentemente mais aberto a instau-
rar ao menos alguns processos.
5. Guatemala: A Lei Guatemalteca de Reconciliao Nacional concede anistia a crimes
polticos, mas explicitamente exclui o genocdio, os desaparecimentos e outros crimes
internacionais de seu mbito de aplicao. Em 8 de fevereiro de 2010, em um caso en-
volvendo o massacre de centenas de homens, mulheres e crianas que, em 1982, foram
jogadas dentro de um poo pelo exrcito no vilarejo de Dos Erres, a Cmara Penal da
Suprema Corte Guatemalteca alegou que a anistia no se aplicava ao caso e falou ao
6 Ao de inconstitucionalidade contra os artigos 1 e 4 do Decreto Legislativo N
o
486, Sala do Constitu-
cional, Corte Suprema de Justia, 27 Set. 2000. A Corte reiterou essa interpretao caso a caso em 2003. Processo
de Amparo promovido por Juan Antonio Ellacura Beascoechea e outros, Sala do Constitucional, Corte Suprema de
Justia, 23 Dez. 2003.
150
tribunal menor com o dever de investigar para que imediata e efetivamente procedesse
contra qualquer um para quem o mandado de priso j tivesse sido expedido e rejeitasse
todas as tticas futuras para atrasar o processo. A deciso judicial veio em resposta
determinao oficial da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso, e a Corte
Guatemalteca citou a necessidade de cumprir os mandatos nos seus termos. O gabinete
do Promotor Pblico anunciou uma estratgia para o prosseguimento dos feitos em uma
lista de casos exemplares desde a poca do conflito interno armado, embora as mudan-
as no topo do escritrio do promotor pblico tenham deixado a estratgia citada acima
suspensa por agora.
Algumas condenaes tm ocorrido em casos envolvendo violaes graves de direitos e
genocdio durante os anos de 1980, mas menos de uma mo cheia em casos semelhantes
envolvendo os gabinetes do alto escalo militar. Entretanto, em 2010, um notrio lder
paramilitar em Chimaltenango foi acusado de desaparecimentos forados, e um coronel
do exrcito foi acusado de crimes no leste do pas. Os obstculos na instaurao de pro-
cessos no se devem principalmente anistia, mas falta de atuao em geral dos tri-
bunais do pas, habilidade dos defensores em causar atrasos por meio de repetidos (e
quase sempre desnecessrios) recursos processuais, fragilidade dos trabalhos dos pro-
motores e, ainda, ao medo difundido e ao receio do processo legal.
6. Peru: Em 2010, a Suprema Corte unanimamente ratificou o veredito contra o presiden-
te Alberto Fujimori. A Corte aprovou a instaurao de processo sob o fundamento de que
Fujimori tinha sido responsvel pela morte e desaparecimentos causados por uma unida-
de militar que estava sob seu comando. Ele foi considerado responsvel pelas mortes e
desaparecimentos causados por essa unidade com base em uma teoria de controle de um
aparato organizado. Por volta de setembro de 2009, 13 membros dessa unidade especial,
conhecida como Grupo Colina, tinham sido acusados pelos crimes conhecidos como La
Cantuta y Barrios Altos. A lei de anistia j tinha sido derrubada pelo Congresso depois
da deciso judicial dos Barrios Altos pela Corte Interamericana em 2001. O caso Fujimo-
ri, por si s, no lida com a questo da anistia. Entretanto, a Corte Constitucional Perua-
na analisou o despacho no caso de Santiago Enrique Martin Rivas, um dos chefes do
Grupo Colina. A Corte disse:
As leis de anistia no podem ser implementadas, ademais, por conflitarem com as
obrigaes internacionais derivadas dos tratados e convenes de direitos huma-
nos ratificados pelo Estado peruano. A capacidade dos tratados de direitos huma-
nos em impr limitaes materiais lei de anistia encontrada nos artigos 55 e 4
nas Disposies Finais e Transitrias da Constituio. De acordo com o primeiro
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artigo, uma vez que os tratados so ratificados, eles passam a fazer parte do orde-
namento jurdico interno e a vincular, portanto, as autoridades pblicas. De acordo
com o segundo artigo, os tratados servem para demarcar a esfera das garantias
consitucionais dos direitos fundamentais.
A promulgao de leis de anistia prerrogativa constitucional do Congresso da
Repblica e, portanto, qualquer deciso judicial que estiver de acordo com leis de
anistia constitucionalmente legtimas levar a uma situao de res judicata. O
descuido com a lei de anistia, entretanto, est assentado na presuno de que o
rgo legislativo responsvel pela legislao criminal pretendia atuar dentro da
estrutura da Constituio e do respeito aos direitos fundamentais. Essa presuno
no se aplica, portanto, quando est provado que a legislao usou de sua autori-
dade para interpretar as leis de anistia com a finalidade de acobertar (ocultar) a
incumbncia de apurar os crimes contra a humanidade. Nem se aplica quando tal
poder usado para garantir a impunidade pela parte principal das violaes do
direitos humanos. Essa foi a situao em torno das atividades criminais do tambm
chamado Grupo Colina, ao qual o apelante pertenceu...
7
.
Entretanto, mesmo sem uma lei de anistia, os gabinetes dos promotores tm trazido al-
guns outros casos para julgamento. Uma cmara penal especial criada em 2004 para
processar casos de direitos humanos e terrorismo declarou at o momento mais de 50
militares e oficiais da polcia inocentes, contra 12 culpados. O presidente Alan Garcia
denunciou publicamente julgamentos a serem promovidos e ameaou ativistas dos direi-
tos humanos e pelo menos um candidato presidencial - Keiko, a filha de Fujimori, pro-
meteu coloc-lo em liberdade se ela vencer. As peculiaridades das teorias usadas para
inocentar os oficiais militares sero discutidas na parte II abaixo.
7. Uruguai: Outro ex-presidente uruguaio, Juan Bordaberry, tambm foi acusado em 10
de fevereiro de 2010 por seu papel na derrocada da democracia e em nove casos de de-
saparecimento e duas mortes de polticos da oposio. Bordaberry, assim como seu mi-
nistro das Relaes Exteriores, foram sentenciados pelo tribunal a 30 anos de priso. Essa
nova sentena vem acima da sentena de Bordaberry por homicdios, emitida em 2006.
Em outubro de 2009, o instrutor chefe do exrcito do Estado-maior tambm foi acusado
de 37 homicdios hediondos e crimes contra a humanidade e condenado a 25 anos de
priso. Um tribunal tambm condenou dois renomados militares, Jos Gavazzo e Jos
7 Demanda de amparo promovida por Santiago Enrique Martin Rivas, onde encontrar 28, p. 52-59.
152
Arab a 25 anos de priso por 28 homicdios hediondos, alguns deles efetuados na Argen-
tina; uma corte de apelao recentemente manteve a sentena.
O caso uruguaio particularmente interessante porque o Uruguai tem estado entre os
pases de maior conflito na regio no que tange discusso acerca de processar ou no os
ex-lderes civis e militares do regime que, nos anos 70, foi responsvel pela tortura e crce-
re de um grande nmero de uruguaios. O governante civil que sucedeu o regime concordou
com o exrcito de que o Estado no promoveria uma ao penal. A lei de anistia resultante
foi duas vezes objeto de referendo popular, e os eleitores, por estreita margem de votos, a
preservaram ambas as vezes. Contudo, advogados e juzes tm encontrado maneiras de
burlar a anistia, incluindo a instaurao de processos de civis. Em outubro de 2009, a Su-
prema Corte uruguaia julgou que os artigos 1, 3 e 4 da lei de anistia eram inconstitucionais
porque violavam a separao dos poderes, no constituam uma anistia vlida e violavam
os compromissos do Uruguai em matria de direitos humanos. Especificamente, a deciso
unnime argumentou que a lei interferia nos direitos das vtimas verdade e a processo
judicial. A Corte mencionou, em sua deciso, a funo do Direito Internacional no sistema
jurdico uruguaio e os precedentes da vizinha Argentina, bem como a Comisso e a Corte
Interamericana. A deciso, que tecnicamente se aplica somente ao caso de Nibia Sabalsa-
garay, foi iniciada quando o ex-Presidente Tabar Vzquez permitiu uma investigao, as
duas casas do Congresso subsequentemente divulgaram uma opinio fundamentando a
inconstitucionalidade da lei de anistia e um projeto legislativo para abolir a lei est trami-
tando e espera-se que seja aprovado. A Corte Interamericana tambm est analisando um
caso e espera-se que declare a anistia invlida.
interessante notar que a Corte, no caso de Gavazzo, lanou mo do argumento de que
ignorar ou anular uma lei da anistia anterior significaria a aplicao retroativa da lei:
Ocasionalmente, os Estados argumentam que a detrao ou anulao de uma lei de
anistia para os perpetradores de srias violaes aos direitos humanos viola o princ-
pio da no retroatividade da lei. O Comisso Interamericana de Direitos Humanos
tem ficado em sua posio nessa matria em uma deciso com base na lei da anistia
no Chile. Durante o trmite do procedimento internacional, o Estado chileno argu-
mentou que a detrao do decreto-lei da anistia no teria efeito sobre os acusados
de violaes, sob o previsto no princpio da no retroatividade da lei criminal, previs-
to no artigo 9
o
da Conveno Americana de Direitos Humanos e no artigo 19 da
Constituio do Chile. A esse respeito, a Comisso Interamericana explicou que o
princpio da no retroatividade da lei, sob o qual ningum pode ser acusado retroa-
tivamente por aes ou omisses que no forma consideradas criminais sob a aplica-
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o da lei na poca que eles foram cometidos, no pode ser invocado em respeito aos
direitos garantidos pela anistia, j que, naquela poca, os atos em questo que, foram
cometidos foram classificados e punidos sob o previsto na lei chilena.
Em adio aos casos nos tribunais nacionais, extradies e casos sem jurisdio territorial
baseados na jurisdio universal (ou, em alguns casos, na nacionalidade da vtima) con-
tinuaram. Um dos primeiros casos de jurisdio universal envolveu uma acusao em um
tribunal espanhol relacionado ao exrcito argentino. Os tribunais espanhis pediram a
extradio do oficial da Escola de Mecnica Naval (ESMA) Ricardo Cavallo, que estava
ento vivendo no Mxico. Cavallo questionou que a lei da anistia na Argentina havia
tornado preclusa (fora de prazo) para a extradio dele para a Espanha. A Suprema Cor-
te Mexicana discordou, afirmando que:
O juz da comarca explicou que [] uma deciso de Estado de no exercer sua juris-
dio em processar crimes de natureza internacional no impediu qualquer outro
Estado na arena global de impor sua jurisdio, j que os tratados internacionais
aplicveis ao caso especfico reconheciam a jurisdio de qualquer Estado-membro
para processar, provar e punir tais crimes conforme suas leis internas e os prprios
tratados. O propsito disso evitar a impunidade para esses crimes nos casos em que
o Estado que possui a jurisdio inicial independente do local onde o crime foi
cometido, a nacionalidade do criminoso ou qualquer outra condio deixa de uti-
liz-la, independente de medidas internas ou at mesmo em consonncia com as
obrigaes internacionais de natureza convencional ou costumeira. Portanto, as leis
argentinas no podem ser obrigatrias em outro Estado ou destituir legalmente uma
jurisdio mais recente que possa exercer sob suas leis domsticas ou sob os tratados
internacionais de que membro [.] [] Decises internas para prevenir a acusao de
uma pessoa no podem vincular tribunais de outros pases.
Alm do precedente [o juiz local decide que], era fato que tais leis eram incompa-
tveis com as Convenes que contm princpios destinados a garantir a instaura-
o e a punio dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade, que incluem
o genocdio e o terrorismo. Por essa razo, essas leis no eram obrigatrias para
outros Estados no cenrio global, tais como Mxico e Espanha, que poderiam rei-
vindicar a jurisdio extraterritorial em nome da comunidade internacional, j que
a submisso s exigncias legais internacionais era mais uma obrigao do que um
poder investido neles
8
.
8 Recurso como remdio constitucional (fundamento em reviso 140/2002) usado para defesa de Ricardo
Miguel Cavallo, Supreme Corte de Justia da Nao, junho, 10, 2003, Edio 14.
154
Cavallo foi eventualmente reextraditado da Espanha para a Argentina, uma vez que as
leis da anistia foram anuladas, e est agora enfrentando o julgamento l. Mais recen-
temente, o governo alemo extraditou um piloto para a Argentina, e a Espanha extra-
ditou um oficial argentino tambm. A jurisdio universal para casos levados a tribu-
nais espanhis envolvendo tanto El Salvador (o assassinato de jesutas espanhis e seus
empregados) como a Guatemala (genocdio contra grupos indgenas, incluindo um
massacre na embaixada espanhola) continua, com vrias testemunhas sobre os fatos
para cada caso. Uma pea de evidncia com extrema importncia em um caso guate-
malteco envolveu a apresentao, em Madri, de um documento militar secreto deta-
lhando a participao do exrcito em massacres de civis indgenas; o exrcito tinha
insistido que o documento no poderia ser encontrado. Esses casos continuam, apesar
da legislao na Espanha que restringe o uso da jurisdio universal, porque possuem
ligaes suficientes com interesses espanhis.
2. OBSTCULOS E PROBLEMAS EMERGENTES
O precedente servir para estabelecer que as anistias formais so predominantemente
desfavorecidas nas Amricas, deixando o Brasil como um caso de anormalidade. No
significa, entretanto, que a luta contra a impunidade tenha sido perdida em todos esses
pases. Mais propriamente, outros artifcios formais e informais tm servido para impedir
processos e para garantir a continuao da impunidade, ao menos para alguns dos auto-
res de crimes internacionais e de graves violaes aos direitos humanos. Estatutos de li-
mitaes e apelos ao princpio da legalidade tm se mostrado como argumentos muito
mais convincentes para a no instaurao de processo (no acusao). Sentenciar e punir
muitos anos depois de consumado o fato criam inmeras dificuldades, para alm da
bvia dificuldade em se obter provas. Alm do processo legal propriamente dito, a ausn-
cia de apoio pblico e a persistente fragilidade dos sistemas judiciais, algumas vezes
como resultado de fortes influncias vindas do crime organizado, tm dificultado o pro-
gresso. Esta seo explora alguns destes obstculos.
Obstculos legais
O obstculo legal mais srio instaurao de processos, pelo menos por um tempo,
parecia ser a poro de limitaes previstas no estatuto. A maioria dos Estados
latino-americanos possuem estatutos de limitaes para todos os crimes, e na poca
que os tribunais e os promotores estavam prontos para procederem a instaurao, na
maioria das vezes, esses estatutos tinham expirado (perdido a eficcia), tornando impos-
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svel iniciar (proceder) a instaurao do processo. O processo de superao das limitaes
do estatuto tem sido semelhante quele envolvendo a anistia, baseado em trs grupos
(ou trs linhas) de argumento. Os tribunais tm descoberto que as limitaes no podem
ser aplicadas ao menos que exista at l uma investigao completa, instaurao de
processo e condenao; que nos casos de desaparecimento forado, o estatuto no co-
mece a versar sobre o fato at que a pessoa desaparecida seja encontrada, viva ou morta;
e que as obrigaes internacionais obstam a aplicao de estatuto de limitaes para
crimes contra a humanidade e outros crimes internacionais. Essas obrigaes so ambas
convencionais e costumeiras. Mesmo quando os crimes em questo so considerados
comuns, como sequestro ou assassinato, os tribunais tm sustentado que, se eles reuni-
rem os requisitos para serem considerados crime contra a humanidade (ataque sistem-
tico e generalizado contra uma populao civil), as regras sobre estatutos de limitaes
aplicveis aos crimes internacionais iro recair sobre eles. A Corte Interamericana deu um
impulso poderoso para essa teoria no caso Alminacid Arrellano v. Chile, em que afirmou
que nem a anistia nem nenhum outro estatuto de limitao poderia obstar as instaura-
es de processo nos casos de crimes contra a humanidade
9
. Uma quarta abordagem,
menos comum, sustenta que o estatuto suspenso durante o perodo, por isso, impos-
svel trazer uma acusao criminal contra o ru devido a imunidade ou outros.
Outros obstculos legais tm se mostrado mais difceis de superar. Os crimes internacio-
nais, especialmente o de desaparecimentos forados ou outros crimes contra a humani-
dade, foram frequentemente no incorporados dentro do cdigo penal local at consi-
deravelmente depois dos crimes terem acontecido. Alm disso, a maioria dos tratados de
direitos humanos foi ratificada em vrios pases (mas no em todos) somente depois do
advento do governo civil. Isso leva a argumentos sobre a retrospectiva aplicao de tra-
tados ou de definies recentemente incorporadas nos cdigos penais e de processo
penal. Os tribunais tm algumas vezes superado esses problemas sublinhando que, con-
quanto a obrigao prevista em tratado ou lei possa ser nova, a conduta sob anlise j
vinha sendo proibida h muito tempo pelo Direito costumeiro internacional e/ou doms-
tico (i.e. sequestro ou assalto, ainda que no implique desaparecimento forado ou tor-
tura) e, dessa maneira, no se aplica o argumento acerca da retroatividade da lei. Contu-
do, em uma srie de casos, os juzes tm citado o princpio da legalidade para evitar a
condenao nos casos em que o crime somente foi tipificado no cdigo penal depois de
ocorridos os fatos.
9 Selecionado dos casos, veja Sumrio, anotao supra 1, no Captulo 6 (4).
156
Um bom exemplo disso vem do Peru, onde a Suprema Corte, em novembro de 2009,
emitiu smula vinculante para aplicao das demais cortes peruanas nos casos de
crime de desaparecimento forado
10
. A corte afirmou que somente agentes estatais
que continuaram como agentes pblicos em 1991- quando as reformas no cdigo
penal peruano exigindo acusao das violaes de desaparecimentos entraram em vi-
gor - poderiam ser processados por esse crime em particular. De acordo com o tribunal,
a responsabilidade criminal pelos crimes de desaparecimento forado baseia-se em
uma obrigao de que os agentes pblicos tm de prestar informaes a respeito do
local da pessoa desaparecida. Como somente agentes pblicos tm essa obrigao, o
tribunal afirmou que responsabilizar um indivduo que no fosse agente pblico em
1991 abriria uma brecha proibio contra a retroatividade de aplicao da lei penal.
Dado que muitos desaparecimentos forados ocorreram no Peru no incio dos anos de
80, muito provvel que vrios agentes de Estado envolvidos nos desaparecimentos
no estivessem nessa funo em 1991. Talvez coincidentemente, a deciso judicial
protegeria os oficiais do primeiro governo de Alan Garca, mas no da era Fujimori.
Naqueles casos, a interpretao do tribunal significar que muitos ex-oficiais no se-
ro processados pelo cometimento desses crimes. (Ainda seria possvel processar os
indivduos pelo cometimento de outros crimes, tais como assassinatos ou sequestros,
mas os promotores teriam a obrigao de acus-los especificamente por esses crimes,
o que at agora no tem sido a prtica). O Acordo ignora muito dos argumentos ci-
tados acima sobre a natureza de crimes internacionais, incluindo aqueles praticados ou
confirmados pela Suprema Corte Peruana/ou Cmara penal em outros casos. Como tais
crimes continuam at que a pessoa ou seus restos mortais sejam encontrados, a ilega-
lidade tem permanecido por dcadas, especialmente nas Amricas e, desse modo, no
existe violao do princpio da legalidade. Em parte, o problema surge das muitas de-
finies de desaparecimentos forados previstos no Cdigo Penal Peruano, que pare-
cem se afastar da definio desse crime pelo Direito Internacional
11
.
10 Suprema Corte Peruana, Plenrio acordo nmero 9-2009/CJ-116, Novembro 2009. Veja Junho 22, 2010
carta para a Suprema Corte Peruana, disponvel em http://www.hrw.org/en/news/2010/06/22/letter-peruvian-supre-
me-court-analysis-binding-interpretation-crime-enforced-disappe.
11 O Artigo 320 do Cdigo Criminal Peruano dispe que o ocial que priva uma pessoa de sua liberdade,
ordenando aes que tenham como resultado o desparecimento dessa pessoa pode estar sujeito a pena de priso de
at 15 anos. A Corte tem interpretado que a deteno o ato preparatrio do crime de desaparecimento forado, que
cometido quando o agente pblico deixa de fornecer a informao legalmente requerida acerca do local e da situ-
ao jurdica da pessoa desaparecida. Sob o Direito Internacional, o crime de desaparecimento o ato de privar uma
ou vrias pessoas de sua liberdade, de qualquer forma, o que deve vir seguido de uma ausncia de informao ou a
recusa em reconhecer a privao da liberdade ou em prestar informao sobre a localizao daquela pessoa. Tanto a
privao de liberdade quanto o no prestar a informao acerca da localizao da vtima so elementos do crime de
desaparecimento forado.
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Dificuldades de sentenciar
A primeira leva de jurisprudncia focada em casos que envolvem assassinatos em grande
escala, desaparecimentos, tortura e deteno arbitrria chegou aos tribunais e passou a
superar os primeiros obstculos para a instaurao do processo criminal. A segunda leva,
ainda em andamento, concentra-se nas questes de prova, teorias de responsabilidade
dos comandantes e dos autores indiretos, bem como no uso de inferncias para tirar
concluses sobre a culpa criminal. Uma terceira rene o conjunto de decises que envol-
vem a punio aps a condenao. Primeiro, um nmero de casos argentinos afirma que
os perdes gerais ps-condenatrios, como a anistia, no podem ser emitidos para crimes
internacionais
12
. Entretanto, um nmero de outros dispositivos tem efetivamente servido
como de perdo de facto.
Um exemplo vem de sentenas feitas no Chile. L, os juzes tm se dividido sobre as
sentenas apropriadas para esses crimes. Enquanto alguns juzes, especialmente na
Corte de Apelao de Santiago, tm imposto penas de longa durao, a Suprema
Corte tem estabelecido uma prtica de reduo dessas penas com base no disposto
no Cdigo Penal, que prev um elenco de sentenas que podem ser modificadas
pelas circunstncias agravantes ou atenuantes. Baseados nessas disposies, os tri-
bunais tm includo dentro das circunstncias atenuantes fatores como a primarie-
dade no momento do crime, algo de conotao absurda dada a quase total inabili-
dade dos tribunais de trazer a baila esses tipos de casos durante os anos de ditadura.
Outros tribunais tm mitigado as sentenas baseados na obedincia ilegal fundada
na ideia de que se a obedincia legal no era necessria em face ordem ilegal,
ainda, aqueles que seguiram as ordens deveriam receber uma reduo na pena. Tal-
vez, a maior objeo dessas estratgias de mitigao tem sido a aplicao da meia
prescrio prevista em cdigo nas sentenas para os crimes em que o promotor
tenha esperado um longo tempo para trazer o caso ao tribunal. Parece haver um
acordo tcito entre os membros da Cmara Penal da Suprema Corte, por meio do
qual eles descobriro que crimes no esto sujeitos anistia ou ao estatuto de limi-
taes (conhecido como prescrio em espanhol), mas ento aps a condenao ser
reduzida sentena com base na ideia de que os crimes que ocorreram h muito tem-
po, no deveriam ser objetos de penas longas.
12 Veja, e.g. Mazzeo, Julio Lirio e outros s/rec. Da cassao e da inconstitucionalidade (Recurso promovido pela
defesa de Santiago Omar Riveros), Suprema Corte de Justia, 13 Julho 2007.
158
No obstante o absurdo da aplicao da meia prescrio para crimes imprescritveis,
que os tribunais constatam no haver prescrio, a Corte tem feito ento com que mui-
tos daqueles acusados de mltiplos assassinatos e desaparecimentos recebam como pena
cinco anos ou menos de priso, que sob a lei chilena pode ser servida em liberdade con-
dicional. No caso da condenao dos membros da polcia secreta DINA pelo assassinato
do ex-General Prats e de sua esposa por meio de um carro bomba, a deciso da Suprema
Corte afirma que a instituio da meia prescrio no tem o mesmo fundamento daque-
le oriundo do estatuto de limitaes; isso meramente um pretexto para a mitigao da
sentena e, desse modo, no h uma lgica envolvida
13
. O uso de sentena discricionria
como frmula para reduzir, em sede de recurso, a sentena final imposta aos acusados de
crimes contra os direitos humanos significa que somente um tero dos culpados encon-
trados cumpre pena na priso
14
.
At mesmo em casos nos quais o tempo de priso ser cumprido, as sentenas podem no
refletir a gravidade dos crimes por outras razes. Sob a lei da maioria dos pases da Amri-
ca Latina, os rus acima de certa idade no so presos, mas cumprem a pena em priso
domiciliar. Na verdade, mesmo que na priso, muitos acusados tm sido levados para pre-
sdios militares - ou para presdios construdos especialmente para eles com um grau de
conforto muito maior do que o previsto para a populao carcerria em geral, alm do
acesso para a famlia e amigos. Muitos dos acusados, portanto, podem continuar a viver
confortavelmente ou ainda manter um estilo de vida abastado, enquanto esto sendo
acusados e condenados por crimes hediondos, o que resulta no entristecimento das vtimas.
Obstculos no legais
Igualmente ou to importantes quanto os obstculos da lei para superar a impunidade
so as barreiras gerais ou do sistema. Primeiro, polcia, Ministrio Pblico e tribunais
continuam sem muita habilidade para investigar de forma competente o complexo com-
portamento criminal, especialmente quando muitos registros esto perdidos ou indispo-
nveis em razo das intransigncias militares estabelecidas. Vagarosamente, a liberdade
de informao das leis - que algumas vezes tende a ficar em silncio - tem tornado al-
gumas provas documentais viveis, mas ainda existe uma grande gama de evidncias
escondidas na maioria dos casos. As testemunhas ainda esto apavoradas em alguns
13 Observatrio de Direito Humanos, Boletim, Junho 2010. Por sua prpria deciso, veja. Veja tambm o
Resumo da Federao Internacional pelos Direitos Humanos, Resumo de uma misso de prospeco, Abril 2010.
14 Boletim, op. cit.
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pases, e em outros elas esto simplesmente velhas ou esquecidas. As evidncias forenses
so frequentemente inviveis ou os promotores no sabem como us-las apropriada-
mente. Advogados, bem como juzes, ainda esto sujeitos a ameaas em um nmero de
pases, e promotores esto desinteressados em gastar escassas verbas para os casos arqui-
vados. Ainda pior, o aumento das organizaes criminosas com forte atuao na Amri-
ca Central e em alguns pases andinos tem significado que os ex-oficiais militares no so
os nicos que tm interesse no no funcionamento do sistema judicial.
A maior atribuio ter que descobrir e manter uma sequncia contnua e insistente
para a soluo dos casos envolvendo a violao dos direitos humanos no passado. Na
Argentina, o governo Kirchner (e pode ser estendido ao governo seguinte) colocou um
peso poltico por trs do incio das instauraes de processos. Em alguns pases, membros
de associaes e famlias daqueles que foram mortos ou desaparecidos tm se esforado
para tentar manter as acusaes na ativa. Mas geralmente falando, ao contrrio das
melhores intenes dos membros da famlia, ONGs especializadas e os apoios internacio-
nais delas, a discusso tem sido submersa em meio opinio pblica pelas preocupaes
e crises corriqueiras. Sem a presso da opinio pblica, existe um pequeno incentivo para
trazer os casos tona ou para gastar recursos com eles.
Duas possibilidades narradas poderiam aumentar a recepo da anti-impunidade. A pri-
meira, exemplificada pelo caso Pinochet, a ligao entre a impunidade pela violao
dos direitos humanos e a corrupo. A descoberta dos segredos de Pinochet fez mais por
desonr-lo e por extenso aos seus agentes e oficiais - do que descobrir as cmaras de
massacre e tortura. Uma conexo semelhante evidente no caso de Alberto Fujimori no
Peru, na medida em que aqueles que cometeram as graves violaes aos direitos tambm
so corruptos, traando, assim, as ligaes que claramente poderiam traz-los Justia.
Uma segunda possibilidade, e at agora menos bem sucedida, envolve a ligao entre o
passado e a impunidade atual. Na maioria dos pases da regio, insegurana pessoal
uma das chaves do problema hoje, medida que o crime aumenta e as organizaes
criminais tm assumido influncia poderosa na economia e no Estado. Frequentemente,
aqueles envolvidos na violao de direitos durante os regimes passados tm simplesmen-
te se transformado em lderes e formadores de mquinas criminais de vrias espcies.
Quebrar as paredes da impunidade pelos crimes internacionais e as violaes de direitos
do passado, ainda que seja difcil, pode abrir um caminho rumo ao enfraquecimento da
atual impunidade criminal. Ou, pelo menos, de modo inverso, sem atacar a impunidade
pelo passado ser difcil atacar a impunidade hoje.
160
3. CONCLUSO
Em suma, ento, embora a tendncia geral seja no sentido de uma maior responsabilida-
de para crimes cometidos no passado, ela no uniforme ou unidirecional. As leis de
anistia esto agora claramente contnuas, mas isso no significa, necessariamente, que
os casos estejam sendo trazidos aos tribunais ou que sentenas proferidas sejam propor-
cionais gravidade dos crimes. Novos problemas e discusses, especialmente de imple-
mentaes, tm emergido. Alguns pases, como o Brasil, tm se engajado nas discusses
da anistia e da punio. E em todo o hemisfrio, a emergncia de novas batalhas pelos
diretos humanos, especialmente em volta do protesto contra a criminalidade e em torno
das extraes de recursos naturais da populao indgena e das comunidades locais,
demonstra que os avanos dos tribunais em uma rea no traduzem necessariamente
uma total pr-disposio para a proteo dos direitos. At que os maiores impedimentos
- poltico, estrutural e cultural - para superar a impunidade sejam resolvidos, a busca pela
anistia legal na regio , na melhor das hipteses, uma vitria parcial.
162
Anistia, consequencialismo
e julgamentos protelados
LESLIE VINJAMURI
Professora no Departamento de Poltica da Universidade
de Londres (Reino Unido)
Doutora em Cincia Poltica pela Universidade de Colmbia
(Estados Unidos)
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REPBLICA
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Antes da dcada de 1990, os julgamentos de crimes de guerra, se definitivamente ocor-
ressem, eram realizados como consequncia de vitrias militares ou, no caso de transi-
es, aps o colapso ou a derrota de um regime militar. Na dcada de 1990, vimos um
desafio a essa tendncia: em vrios casos, os tribunais internacionais buscaram a respon-
sabilizao sob a forma de Justia Penal Internacional durante a guerra, e os lderes na-
cionais passaram a integrar a ameaa de processo em sua diplomacia de paz
1
. Normas
que regem a responsabilizao, especialmente durante a guerra e nas negociaes de
paz, continuam sendo renegociadas. As iniciativas concentradas objetivaram no s
pressionar os mediadores a introduzir mecanismos de responsabilizao no texto dos
acordos de paz, mas tambm as iniciativas centrais durante o conflito em curso
2
. No
outro extremo do espectro do conflito, a poltica de responsabilizao pelos crimes que
h muito aconteceram tambm est sendo renegociada. As anistias foram contestadas
em uma srie de Estados democrticos consolidados: os perpetradores foram investiga-
1 O presidente George Bush ameaou os membros do exrcito iraquiano com julgamentos caso eles no
conseguissem cumprir a lei da guerra, em face de uma interveno militar norte-americana. Ele tambm fez uma oferta
vaga de anistia ou pelo menos a liberdade de Saddam se este desistisse do poder.
2 Leslie Vinjamuri e Aaron Boesenecker, Peace Agreements and Accountability Since 1980, Centro para
o Dilogo Humanitrio, Genebra, Sua, 2007.
166
dos e a impunidade, desafiada (com graus variados de sucesso) em lugares como Chile,
Argentina, Espanha e Bangladesh.
A linguagem da responsabilizao penal e da justia para os criminosos de guerra
tem sido alardeada pelos seus defensores, transmitida pela mdia internacional, arti-
culada (seno sempre abraada) por polticos, embutida em uma srie de instituies
nacionais e internacionais e encenada por casos de alto perfil de ex-lderes nacionais
em julgamento. O descrdito moral e legal da anistia visto uma vez como um me-
canismo de esquecimento (amnsia), de perdo e de reconciliao tem sido funda-
mental para esses esforos. Apesar de cuidadosos argumentos, construdos por al-
guns estudiosos jurdicos para demonstrar a potencial legalidade da anistia, a viso
mais amplamente aceita - e, na verdade, o argumento de muitos advogados de di-
reitos humanos - que a anistia de fato ilegal para os crimes contra a humanidade,
crimes de guerra e genocdio
3
. Estudos mais recentes, incluindo o trabalho de muitos
nesta conferncia, tambm tm sistematicamente avaliado as consequncias polti-
cas e de direitos humanos da anistia.
Paralelamente a esses esforos para promover a Justia Penal Internacional contra os
autores de atrocidades em massa e a onda de acompanhamento dos julgamentos por
crimes de guerra nacionais e internacionais, duas tendncias contraditrias surgiram.
Primeiro, o uso de anistia nos casos de guerra acelerou
4
. Desde 1990, o uso de anistia em
contextos de guerra e de ps-guerra superou o uso de julgamentos de crimes de guerra
e de comisses da verdade. Ainda mais surpreendente, as anistias parecem ter se tornado
mais e no menos formalizadas desde o fim da Guerra Fria. Em segundo lugar, o momen-
to das intervenes judiciais j no era mais reservado s situaes de ps-guerra; os
tribunais internacionais ampliaram seus esforos para a fase de conflito; os atores nacio-
nais e regionais reconsideraram anistias histricas em Estados democrticos estveis.
Como podemos compreender melhor essas tendncias contraditrias? E o que eles suge-
rem sobre casos como o do Brasil, em que a paz e a estabilidade foram consolidadas com
base em leis de anistia que protegem os autores de atrocidades?
3 Acerca da legalidade potencial da anistia para esses crimes, veja Mark Freeman, Necessary Evils (Cam-
bridge University Press, 2009); veja tambm o trabalho de Max Pensky para este seminrio. Apresentam contrastes
marcantes com as vises de juristas como Diane Orentlicher (keynote address, University of Oxford conference on
accountability and justice, 2007).
4 Tambm tem havido uma proliferao de estudos para documentar tendncias em anistias. Consulte, por
exemplo, a obra de Mark Freeman, Louise Mallinder e Olsen, Payne & Reiter.
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Neste trabalho, exploro o contexto dessa nova nfase nos conflitos em curso juntamen-
te com o uso continuado de anistias. A discusso tem como objetivo lanar luz a uma
questo secundria que de grande relevncia para esta conferncia: que impacto o
recente e intenso foco internacional sobre responsabilizao nos conflitos em curso ter
sobre a responsabilizao por crimes em conflitos resolvidos? Uma possibilidade que a
busca pela responsabilizao nos conflitos em curso possa ter o efeito indesejado de criar
um escudo atrs do qual os perpetradores de atrocidades do passado nos conflitos resol-
vidos, e especialmente em Estados democrticos estveis, podem se esconder. Na ausn-
cia de mobilizao nacional e de capacidade regional significativa, o foco na responsa-
bilizao pelo passado pode se tornar cada vez menos comum; valiosos recursos
internacionais que podem ser utilizados de forma mais eficaz em conflitos resolvidos
foram, pelo contrrio, desviados medida que a Justia se aceita como um instrumento
criador de paz internacional nos estados de transio e de conflito. Especialmente em
regies onde o TPI ativo, conflitos resolvidos podem receber pouca ou nenhuma aten-
o no exterior; onde as elites locais e a opinio pblica aceitaram as anistias, os indiv-
duos que tentam min-las podem se ver sem uma instncia internacional na qual suas
queixas sejam examinadas.
O foco deste trabalho ainda olhar para as tendncias atuais, a fim de lanar luz sobre
essas questes. Primeiramente, olho para o que afirmo terem sido fatores crticos que
levaram a ateno internacional a focar em conflitos em curso e, em particular, no im-
pacto que tem a advocacia que promove e avalia a justia principalmente em termos de
suas consequncias, e no como um dever moral ou legal
5
. Uma vez que a Justia vista
como um instrumento de barganha concebido para garantir a paz e deter crimes, ela tem
muito menos utilidade em lugares onde a paz j est bem estabelecida e o retardamento
entre processos e crimes grande.
Mais genericamente, este trabalho explora o que eu chamo de paradoxo da anistia luz
de outras tendncias contraditrias, em parte para destacar o carter no resolvido e
diversificado das polticas e prticas de responsabilizao. O paradoxo da anistia, marca-
do pelo uso contnuo e at mesmo intensificado da anistia no contexto de situaes de
guerra e ps-guerra e no que tem sido chamado por Olsen, Payne e Reiter de Era da
Responsabilizao, desenvolveu, ao lado de vrias outras tendncias, a adoo interna-
5 Esta parte do meu argumento refere-se a um argumento que feito de forma mais detalhada em meu
artigo mais recente, Leslie Vinjamuri, Deterrence, Democracy, and the Pursuit of International Justice, Ethics and
International Affairs, vero de 2010.
168
cional de silncios estratgicos que, na verdade, servem, por um perodo, como anistias
de facto em importantes negociaes de paz internacionais (Afeganisto, Libria), mpe-
to em torno de esforos para intervir nos tribunais internacionais (e agora o TPI) preci-
samente no momento em que as anistias tm sido utilizadas como uma ferramenta para
negociar a paz, e uma mudana no argumento, que se afasta de reivindicaes sobre a
moralidade ou a legalidade inerentes responsabilizao e se aproxima de reivindicaes
que promovem suas virtudes instrumentais e consequencialistas. O presente trabalho faz
a concluso com uma avaliao do provvel impacto dessas tendncias sobre a consoli-
dao em longo prazo da responsabilizao.
1. RESPONSABILIZAO E CONSEQUENCIALISMO
A articulao da Justia Penal Internacional como a estratgia mais legtima para lidar
com a responsabilizao construiu um conjunto de argumentos e provas que sublinham
sua capacidade de alcanar resultados especficos. O uso contnuo da anistia como fer-
ramenta para garantir a paz tambm sugere que seus defensores esto mais preocupados
principalmente com as consequncias desse instrumento para fazer a paz do que com
sua posio moral ou legal. Argumentos anteriores para alguns processos deram lugar de
destaque para o valor intrnseco de justia ligado ao direito, especialmente das vtimas
de crimes e do imperativo moral para responsabilizar os perpetradores
6
. Onde o conse-
quencialismo se infiltrou, a busca por justia foi menos uma ferramenta de gesto de
conflitos, e mais um mecanismo para reforar as organizaes de direitos humanos, es-
pecialmente as locais, e para a consolidao do respeito aos direitos humanos e s nor-
mas humanitrias. Os defensores da justia abraaram o projeto como um projeto de
longo prazo que no poderia ser julgado com base nos retrocessos de curto prazo. Os
estudiosos construtivistas tambm enfatizaram a natureza de longo prazo da norma de
construo e retrocessos incorporados ao seu modelo de desenvolvimento normativo
7
.
6 Uma das primeiras declaraes ps-Guerra Fria sobre o dever de julgar, que foi enquadrado como um
dever e no em termos de suas consequncias, foi de Diane Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute
Human Rights Violations of a Prior Regime, Yale Law Journal, 100, pp. 2537 et seq. Veja tambm Willam A. Schabas,
Ramesh Thakur, and Edel Hughes (eds), Atrocities and International Accountability: Beyond Transitional Justice,
(Tokyo: United Nations University Press, 2007). Essa coleo de julgamentos toma como ponto de partida a viso de
que existe agora um consenso sobre a necessidade de justia e responsabilizao na reconstruo das sociedades. Ellen
Lutz e Kathryn Sikkink, The justice cascade: The evolution and impact of foreign human rights trials in Latin America,
Chicago Journal of International Law 2001; Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, The Impact of Human Rights
Trials in Latin America, Journal of Peace Research 44, n
o
4, pp. 427-445 (2007).
7 Thomas Risse e Kathryn Sikkink, The socialization of international human rights norms into domestic prac-
tices: introduction, in Thomas Risse, Stephen C. Ropp and Kathryn Sikkink (eds), Ropp, The Power of Human Rights:
International Norms and Domestic Change (Cambridge University Press, 1999).
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Para esses defensores, o consequencialismo normativo foi a contrapartida natural de um
compromisso absoluto com os direitos humanos, a justia e o humanitarismo. A prova de
que essa adoo em curto prazo da justia no pode na verdade se correlacionar com o
longo prazo de instituies para apoi-la, ou que, quando isso acontecer outros fatores
podem ser mais importantes, no conseguiu influenciar os juristas.
Ento o que mudou? As consequncias materiais, em vez das normativas, esto sendo
enfatizadas com grande alarde, mesmo por aqueles que so fortemente a favor da
responsabilizao judicial. Os resultados no esto mais s limitados construo e
melhora de uma ordem normativa global baseada nos direitos e na justia. A alegao
de que a justia pode trazer paz e ser uma dissuasora eficaz essencial para o novo
consequencialismo. A nfase na dissuaso e paz tem sido agravada pela presso para
julgar supostos criminosos de guerra em situaes em que o conflito est em curso e
alta a presso para gerar uma paz estvel. Os defensores so os mais entusiasmados
com a aplicao da estratgia para os conflitos em curso em lugares como o Sudo,
que pode ser, ironicamente, onde a presso legal est menos equipada para moldar as
perspectivas de paz.
Essa nfase na dissuaso e na paz pavimentou o caminho para um debate rigoroso entre
os defensores e os cticos sobre os mritos relativos de responsabilizao judicial
8
.
Os mecanismos pelos quais a justia reivindicada para moldar a paz so mais especficos
e mais restritamente materiais do que em discusses anteriores e enfatizam a capacidade
de a Justia isolar os perpetradores e mudar a dinmica de coalizo nos Estados-alvo
9
.
A Justia internacional tratada como um instrumento que pode ser implantado nos
tribunais para coagir seus alvos a agirem pacificamente, ameaando buscar uma ao
especfica, neste caso, priso e julgamento. No entanto, diferentemente de outros instru-
mentos utilizados para induzir mudanas na poltica, especialmente sanes econmicas
e fora militar, as iniciativas da Justia internacional no tm a flexibilidade necessria
para negociar e coordenar seu uso com outros instrumentos de poltica.
8 Para uma viso mais ctica, consulte Andrew Natsios, A Disaster in the Making, Making Sense of Darfur,
July 12
th
, 2008. http://blogs.ssrc.org/darfur/author/natsiosa/ e, para uma viso mais geral, consulte Jack Snyder e Leslie
Vinjamuri, Trials and Errors: Principle and Pragmatism in Strategies of International Justice International Security,
28 (3), pp. 5-44; David Mendeloff, Truth-Seeking, Truth-Telling and Postconict Peacebuilding: Curb the Enthusiasm?
International Studies Review, Volume 6,Nmero 3, Setembro de 2004 , pp. 355-380(26).
9 Para discusso sobre este argumento, consulte Snyder e Vinjamuri. On the importance of justice in mar-
ginalizing perpetrators see Selling Justice Short: Why Accountability Matters for Peace, relatrio Human Rights
Watch, julho de 2009.
170
Apesar do novo foco sobre as consequncias, a defesa por justia em casos de conflitos
em curso continuou operando com base em pesquisas empricas insuficientes
10
. O amplo
apoio por princpio pela busca de justia internacional nesta fase de conflito mais pro-
fundo que as lgicas destinadas promoo que ele poderia sugerir. Mesmo nos Estados
em que esses valores no tm fortes fundamentos nacionais, um desejo de legitimidade
internacional tem frequentemente reprimido ataques insistentes ao princpio da justia
internacional por crimes contra a humanidade, genocdio e crimes de guerra. Quando os
Estados Unidos se recusaram a assinar o Estatuto de Roma e, posteriormente, quando
buscaram uma iseno do Conselho de Segurana da jurisdio do TPI, eles no rejeita-
ram o valor da justia internacional para os crimes em discusso. Em vez disso, argumen-
taram baseados em que os Estados Unidos tiveram um papel especial que tornaria seus
soldados especialmente vulnerveis.
E, no entanto, apesar desse apoio aos princpios de justia, as justificativas apresentadas
em nome da justia internacional so quase inteiramente baseadas em um conjunto de
reivindicaes que enfatizam sua utilidade como uma ferramenta e no o seu valor in-
trnseco. Enquanto algumas pessoas de renome que trabalham na vanguarda da justia
transicional argumentam que os valores fundamentais que tm a ver com culpa e ino-
cncia precisam retornar ao primeiro plano nos debates sobre a justia, isso continua
sendo uma justificativa excepcional para a justia internacional
11
. ONGs, organizaes
internacionais e regionais e os funcionrios pblicos que trabalham em pases democr-
ticos da Europa e das Amricas tm adotado e articulado lgicas que estressam as con-
sequncias da justia em prol de dissuaso, democracia e restaurao e reconciliao das
comunidades locais. Onde foram feitos esforos para incorporar a responsabilizao em
estruturas organizacionais e prticas de paz, a construo do Estado ou o desenvolvi-
mento da propenso a reivindicar uma ligao casual entre a justia e determinados re-
sultados das polticas so ainda maiores. Os argumentos por justia que enfatizam a sua
importncia como um valor fundamental parecem estar ultrapassados.
Justificaes consequencialistas tambm tm aumentado o sentido de que a Justia
torna-se um entre muitos instrumentos de poltica intercambiveis. Em vez de lanar
10 Oskar N.T.Thomas, James Ron, e Roland Paris, The Effects of Transitional Justice Mechanisms:
A Summary of Empirical Research Findings and Implications for Analysts and Practitioners, Centre for
International Policy Studies, CIPS Working Paper, Abril de 2008.
11 Observaes de Juan Mendez, Fifteen Years of International Justice: Assessing Accomplishments,
Failures and Missed Opportunities Lessons Learned Wilton Park, 14 -15 de abril de 2008. http://www.ictj.org/en/
news/features/1673.html.
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um debate sobre valores, o centro de gravidade est diretamente focado na capacida-
de da Justia para alcanar os fins especficos que promete. A vantagem desse efeito
no intencional tem sido o nvel de condies entre os defensores e os crticos que
alegam agora, a partir de um ponto de partida comum, que os valores devem ser ava-
liados com base em sua utilidade. Justia internacional, sanes econmicas, fora
militar e outras ferramentas comuns para a diplomacia, cujo valor deriva de sua utili-
dade na realizao de outros objetivos e cujos efeitos podem ser determinados por
meio da anlise emprica.
Por que as pessoas envolvidas na promoo da responsabilizao decidiram se aperfeio-
ar nos benefcios que a Justia internacional pode oferecer? A virada consequencialista
na Justia internacional um subproduto natural e possivelmente at necessrio dos trs
desenvolvimentos intimamente relacionados: a substituio, pela comunidade interna-
cional, de instrumentos polticos inferiores, incluindo a Justia internacional, por fora
militar, quando confrontada com pedidos de interveno; uma tendncia natural insti-
tucional expanso, intensificada pelo entusiasmo dos defensores dedicados e profissio-
nais comprometidos com um cronograma ambicioso; e as limitaes de competncia do
Tribunal Penal Internacional.
2. HISTRICO
A mudana em direo utilizao de intervenes judiciais durante o processo de
paz acompanhou um aumento do uso da anistia nos casos de guerra e, como tal,
essencial a ideia do paradoxo da anistia. Essa mudana consequncia de pelo me-
nos trs fatores. Em primeiro lugar, a evoluo histrica da prtica da justia transi-
cional tem sido acompanhada por uma dinmica natural que visa mais justia e in-
terveno precoce. Em segundo lugar, essa mudana , em parte, um produto de
dilemas prticos impostos pela limitao que o TPI enfrenta na investigao de casos
anteriores sua entrada em vigor, em julho de 2002. Finalmente, esses desenvolvi-
mentos e dilemas foram apoiados e reforados pela crena mantida por alguns de-
fensores de que a ferramenta de indiciamentos e a ameaa de perseguio podem
alterar as perspectivas de alcanar a paz.
O movimento em direo ao uso do mecanismo judicial como uma ferramenta para
intervir nos conflitos em curso relativamente recente. Na verdade, a presso foi
posta sobre o governo britnico durante a Segunda Guerra Mundial para ameaar
julgamentos de criminosos de guerra nazistas, mas Churchill e seu gabinete se abs-
172
tiveram de tais medidas por temerem que elas aumentassem a vulnerabilidade dos
prisioneiros de guerra britnicos
12
.
Somente quando as potencias aliadas tiveram certeza da vitria que houve compreen-
so mais geral acerca de tais esforos de planejamento e, mesmo ento, persistiu debate
considervel acerca do que deveria ser feito
13
. Aps o fim da Guerra Fria, as demandas
por julgamentos ressurgiram. Na sequncia da invaso do Kuwait por Saddam, advoga-
dos exigiram um julgamento de Saddam, mas essas demandas foram rapidamente esque-
cidas depois que a ONU decidiu sancionar a interveno militar.
O primeiro movimento significativo a abordar a perspectiva de intervenes judiciais
durante um conflito em curso surgiu durante a guerra na Bsnia, na qual os defensores
fizeram presso para que um tribunal seguisse de perto a descoberta de campos na Bs-
nia, durante o vero de 1992, e comearam a falar de justia em tempo real. A resolu-
o da ONU que criou o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia (doravante
denominado ICTY, na sigla em ingls) foi aprovada mais de dois anos antes da assinatura
dos Acordos de Dayton e das investigaes visando primeiro descobrir provas de crimes
de guerra, de modo a montar o caso para um tribunal, e, posteriormente, construir casos
reais ocorridos durante a guerra. No entanto, a noo de interveno judicial durante um
conflito em curso teve poucos efeitos reais durante a guerra na Bsnia por duas razes:
primeiro, apenas alguns poucos indiciamentos foram emitidos durante a prpria guerra,
e nenhum caso foi processado at dois anos aps as negociaes de paz terem sido con-
cludas; segundo, e mais importante, no houve esforo por parte do ICTY para emitir
indiciamentos contra os oficiais seniores, que foram cruciais para o sucesso das negocia-
es de paz. Algum poderia argumentar que a presena do ICTY impediu que se recor-
resse anistia como um instrumento para garantir a cooperao das partes na negocia-
o, mas no h evidncias que sugerem que a ameaa de perseguio tenha qualquer
impacto significativo sobre o processo de paz de Dayton.
O primeiro momento significativo na busca pela justia durante o conflito em curso se
deu com o indiciamento de Milosevic, durante a campanha de bombardeamentos da
Otan em Kosovo. Embora no fique claro se o indiciamento teve qualquer influncia na
tomada de deciso de Milosevic, a deciso tomada por Arbour para emitir o indiciamen-
12 Gary J. Bass, Stay the Hand of Vengeance, (Princeton University Press), 2000.
13 Leslie Vinjamuri, Trading Order for Justice? Manuscrito indito, 2001.
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to durante a campanha em curso foi, sem dvida, consequncia e causa de um pensa-
mento mobilizado ao longo das linhas de que a Justia poderia ser usada como um ins-
trumento independente de poder feito para moldar resultados durante a guerra. Neste
caso, o indiciamento, conquanto aceito por um tribunal independente, foi resultado de
mudana poltica prvia pela qual os Estados Unidos tinham claramente decidido deixar
de trabalhar com Milosevic ou apazigu-lo e estavam preparados para usar a fora para
impedir aquilo que foi considerado como uma agresso da Srvia. Mesmo assim essa foi,
sem dvida, a primeira vez que um tribunal independente foi visto como um jogador
ativo em um conflito em curso.
Um segundo momento, menos frequentemente notado (e provavelmente menos conse-
quencial), ocorreu nos dias que antecederam a interveno militar dos EUA no Iraque,
entre maro e maio de 2003. A estratgia definitiva, como mencionada por membros da
administrao Bush, incorporou referncias ferramenta de anistia/perseguio em uma
forma condicional destinada, pelo menos em teoria, a ser um mecanismo para reforar a
diplomacia do pr-guerra que objetivava melhorar as perspectivas de evitar a guerra
14
. Em
um discurso feito poucos dias antes do incio da campanha militar, o ex-presidente Bush
estabeleceu duas condies, certamente com muita obscuridade. Primeiro, sugeriu que, se
Saddam estava para sair do pas e assumir uma forma de exlio (a oferta de anistia no foi
feita formalmente por meio de uma srie de planos que estavam claramente em discus-
so), ele poderia se retirar da guerra. Em segundo lugar, ele ameaou os membros do
exrcito de Saddam com acusaes de que eles cometeriam crimes de guerra durante a
luta contra as foras invasoras. O admirvel sobre esse uso da ferramenta judicial foi, na-
turalmente, em primeiro lugar, que ela estava sendo usada como um instrumento da di-
plomacia por lderes polticos, e no por defensores da Justia Penal Internacional, e com
a noo (embora se questione a credibilidade da ameaa/promessa) de que haveria alguma
forma de refgio para Saddam, seno a anistia, caso ele desertasse. Em outras palavras, a
Justia foi expressa como uma ferramenta da diplomacia que poderia ter mobilizado ou
abandonado contingente do cumprimento de um conjunto de condies.
O terceiro notvel momento da busca por justia em um conflito em andamento foi
o indiciamento de Charles Taylor pelo Tribunal Especial da Serra Leoa e, posterior-
mente, sua priso. Esse caso foi importante porque o prprio tribunal estava inves-
14 Observaes feitas por Douglas Feith, Fevereiro de 2007, Workshop na Universidade de Georgetown sobre
Peace and Justice. Para uma discusso sobre o uso condicional de instrumentos judiciais, consulte Leslie Vinjamuri,
Order and Justice in Iraq, Survival, Inverno de 2003/04.
174
tigando Taylor por crimes que ele
cometeu em uma guerra que tinha
sido concluda, mas o fato de sua
priso teve implicaes para a vio-
lncia no resolvida na Libria. Isso
tambm foi significante porque
Taylor foi indiciado por seus supos-
tos crimes em relao a Serra Leoa
durante as negociaes de paz de
alto nvel e em curso objetivando al-
canar um acordo de paz para a Li-
bria. Como tal, esse foi o uso mais significante do instrumento judicial para a defi-
nio das negociaes de paz.
Finalmente, a questo da busca por justia durante o conflito em curso foi trazida para o
centro do palco por uma srie de indiciamentos emitidos pelo TPI. Em 2005, Joseph Kony e
outros quatro membros do LRA foram indiciados. Dois anos mais tarde, o TPI indiciou Ah-
med Haroun, ministro de Estado sudans para Assuntos Humanitrios, e tambm Ali
Kushayb, um lder da Janjaweed. Mais recentemente, o indiciamento do presidente do
Sudo, Omar al-Bashir, inspirou um novo debate sobre os prs e contras das intervenes
do TPI durante o conflito em andamento
15
. Nestes casos, o uso da Justia para atingir indi-
vduos crticos para as negociaes de paz progrediu de forma mais agressiva do que em
qualquer dos casos anteriores. Os indiciamentos foram feitos antes ou durante as negocia-
es de paz, quando os esforos diplomticos ainda estavam sendo feitos para trabalhar
com os lderes que foram acusados, em vez de ser uma resposta ao fracasso das negocia-
es e uma deciso de recorrer fora militar para atingir um resultado (como foi o caso
seguido do Rambouillet e durante o bombardeio da Srvia em 1999).
As justificativas para as intervenes precoces em conflitos em andamento quase inevi-
tavelmente focaram no papel que os indiciamentos teriam que desempenhar na forma-
o de progresso voltado para paz. Na antiga Iugoslvia, as solicitaes de interveno
foram, inicialmente, cobertas por grande relutncia. Do contrrio, a Europa e os Estados
Unidos se comprometeram com negociaes diplomticas, de paz e com a criao de um
tribunal internacional ad hoc para crimes de guerra. Esse foi o primeiro passo para a
15 Consulte o blog de SSRC na web, Making Sense of Darfur (subcategoria ICC). www.ssrc.org.
A busca por justia em
tempo real uma faca de
dois gumes. Os indiciamentos
tanto aumentam a visibilidade
dos tribunais quanto geram
maiores expectativas do que
pode ser realizado
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criao de um tribunal de crimes de guerra durante conflitos em curso; as justificativas
desenvolvidas como parte desse esforo, consequentemente, focaram no papel do tribu-
nal no que tange dissuaso de atrocidades. Em Uganda e no Sudo, o TPI interveio de
forma igual durante os conflitos em curso e, na ausncia de qualquer interveno militar,
tornou-se um dos principais instrumentos utilizados pela comunidade internacional para
dar forma ao processo de paz. Muito do debate sobre o papel do TPI voltou-se para o seu
impacto sobre a paz em vez de seu papel na justia.
O mpeto por avaliar a justia, durante atrocidades em curso, com base no seu impacto,
tem sido agravado por uma segunda dinmica. Ao longo do tempo, novas instituies
criadas para investigar os abusos e atrocidades tm assumido cada vez mais casos desa-
fiadores e procurado estender, em vez de limitar, seu envolvimento em conflitos em an-
damento. Os indiciamentos do ICTY para Karadzic e Mladic e sua busca por Milosevic
durante o bombardeio de Kosovo garantiram que ele seria visto como um jogador que
no podia ser ignorado em qualquer anlise do processo de paz. Postergar qualquer uma
dessas decises at aps a concluso das negociaes de paz teria alterado a natureza
dos debates dessas estratgias de acusao inferidas. Quando os tribunais de crimes de
guerra so novos, internalizar uma barreira fica mais difcil por causa de atrocidades em
massa que esto em curso.
A busca por justia em tempo real uma faca de dois gumes. Os indiciamentos
tanto aumentam a visibilidade dos tribunais quanto geram maiores expectativas do
que pode ser realizado. Os praticantes costumam cair na armadilha de tentar promo-
ver exageradamente as atividades do tribunal, seguindo um cronograma muito am-
bicioso nos seus esforos para assegurar as aes estratgicas de paz, intimidao e
democracia. Na Iugoslvia, os defensores procuraram a justia em tempo real. Ape-
nas alguns dias depois de sua acusao contra Slobodan Milosevic, Louise Arbour
argumentou: Venho enfatizando... o nosso compromisso de funcionar como uma
operao de imposio da lei em tempo real
16
. Em Uganda, os defensores argumen-
taram que os indiciamentos do TPI levaram o LRA mesa de negociaes. No Sudo,
os defensores argumentam que o mandado de priso expedido para Al-Bashir pode-
ria levar os moderados a expuls-lo do governo, ou o eleitorado a no votar nele nas
prximas eleies.
16 Declarao de Justice Louise Arbour, Promotor ICTY, Haia, 27 de maio de 1999, JL/PIU/404-E. http://www.
un.org/icty/pressreal/p404-e.htm. Acesso em 1 de maro de 2009.
176
A tendncia de promoo excessiva da justia em face dos conflitos em curso foi intensifi-
cada por uma legtima preocupao de que seus esforos iriam ser marginalizados ou
obstrudos por mediadores e lderes polticos com prioridades conflitantes. Essa reao no
infundada. Historicamente, a incorporao formal das disposies pela Justia nos acor-
dos de paz tem sido extremamente limitada. Mesmo na ltima dcada, houve uma srie de
acordos de paz que se mantiveram em silncio sobre a questo da responsabilizao
17
.
Se a elaborao de justificativas para a responsabilizao em termos de suas consequncias
foi, inicialmente, um efeito de busca por justia durante o conflito, ela se tornou, depois,
um motor que est estendendo essa tendncia. Se os defensores podem continuar a anun-
ciar com credibilidade o sucesso da Justia em dissuadir os perpetradores, eles podem ser
introduzidos mais diretamente na diplomacia e nos atos de paz. Se a Justia pode fazer
uma contribuio sria para a paz por meio de seu efeito dissuasor, ento o porqu da es-
pera se torna o instinto natural, seno ainda no posto prova, de seus defensores.
Um ltimo fator incentivando argumentos por justia, e a prpria justia, no sentido de
resolver o problema das atrocidades em curso, a coao natural da jurisdio do TPI.
Criada oficialmente apenas em julho de 2002, e com uma jurisdio que nega a possibi-
lidade de investigar os crimes anteriores a essa data, o Tribunal enfrenta uma coao real.
Muitos dos maiores crimes que foram cometidos antes dessa data esto simplesmente
fora de sua jurisdio. Muitos dos piores crimes cometidos desde essa data so parte e
parcela de conflitos que ainda no foram extintos. Portanto, o TPI, para o melhor ou pior,
se tornou uma instituio que se relaciona com o conflito.
3. O QUE AS EVIDNCIAS SUGEREM?
Qual o contexto emprico mais amplo da nova nfase internacional sobre o papel da
Justia em conflitos em andamento? At agora, h pouca evidncia para apoiar tanto a
alegao de que a Justia est deslocando tanto a anistia quanto a opo pelo silncio
no processo de paz. As evidncias tambm no apoiam a concluso de que a justia
procurada durante o conflito ou no resultado imediato de um acordo de paz teve um
impacto significativo e positivo sobre a paz; para cada mecanismo de responsabilizao
do conjunto de dados de guerra e de justia, a correlao com a paz reforada quando
os mecanismos foram postergados por pelo menos dois anos at depois que a paz foi
17 Consulte Christine Bell, On the Law of Peace: Peace Agreements and the Lex Pacicatoria (Oxford
University Press), 2008.
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acordada. H numerosos casos em que a ausncia de responsabilizao foi associada a
uma paz sustentada. E, no obstante a alegao amplamente citada (e provavelmente
enganosa) de que os indiciamentos do TPI levaram o LRA mesa das negociaes, h
muitos exemplos de anistias sendo usadas para trazer os beligerantes mesa das nego-
ciaes. Esta seo examina algumas tendncias empricas da responsabilizao a partir
de um conjunto de dados de casos de guerra entre 1945 e 2006 (o conjunto de dados j
foi postergado at 2008, mas ainda no foi atualizado para esta verso do trabalho).
Tambm faz avaliao de algumas evidncias sobre usos atuais e passados da Justia e da
anistia e sobre as ligaes entre esses mecanismos e a paz.
Desde 1990, aproximadamente, houve um aumento drstico no nmero global de estra-
tgias de responsabilizao (incluindo as comisses da verdade, anistias e julgamentos de
crimes de guerra) adotadas para lidar com a responsabilizao dos crimes de guerra
18
.
A adoo dessas estratgias destaca um movimento notvel em prol da formalizao e
da legalizao nessa arena da poltica internacional
19
. Os dois grficos abaixo medem o
aumento da responsabilizao ao longo do tempo
20
. O primeiro centra-se em mecanis-
mos individuais; o segundo, nas estratgias de responsabilizao
21
. Entre 1945 e 1989,
havia 46 estratgias de responsabilizao, abrangendo 12 das 142 guerras nesse pero-
do
22
. No perodo que vai de 1990 a 2006, havia 115 estratgias de responsabilizao re-
lativas a 60 das 83 guerras nesse perodo. Assim, apesar de uma diminuio notvel no
nmero total de guerras nesse perodo, as guerras passaram a conter cinco vezes mais
estratgias de responsabilizao do que durante a Guerra Fria. Esse resultado ainda
mais notvel quando se considera que o nmero total de guerras diminuiu para 83 no
perodo ps-Guerra Fria, de um total de 142 entre 1945 e 1989.
18 O banco de dados de Guerra e Justia inclui dados sobre todas as guerras em curso e concludas entre 1945
e 2007, e os diferentes tipos de mecanismos de responsabilizao adotados para cada guerra. Aparecem informaes
especialmente sobre tribunais de crimes de guerra, anistias e comisses da verdade e elas consideram uma srie de
variveis relacionadas aos fatores que moldam a escolha do mecanismo e os efeitos desses mecanismos.
19 Citao de Edio Especial sobre a Legalizao na Poltica Mundial.
20 Observe que, embora os dados discutidos nesses pargrafos sejam atuais, esses grcos ainda no foram
atualizados para incluir a alterao anual mais recente do banco de dados.
21 Uma estratgia de responsabilizao o conjunto de polticas e instituies formais conjuntamente con-
cebidas e adotadas para lidar com os crimes associados guerra. Ela pode ser constituda por mais de um tipo de
poltica (por exemplo, uma anistia mais uma comisso da verdade) desde que tais tipos faam parte de uma estratgia
unicada, como foi o caso na frica do Sul durante a transio, mas no em El Salvador (92), onde a anistia veio aps
a divulgao do relatrio da comisso da verdade e foi uma reao a ela. Uma guerra pode ter diversas estratgias
de responsabilizao ou pode ter apenas uma. Uma estratgia de responsabilizao pode ter muitos mecanismos de
responsabilizao ou s um.
22 Vinte e cinco das estratgias desenvolvidas no perodo anterior focaram em uma guerra (Segunda Guerra
Mundial). Consulte o Apndice 2 para obter uma lista completa dessas estratgias.
178
Grfico 1:
Mecanismos de justia por ano
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Mecanismos de justia
Grfico 2:

Estratgias de justia ao longo do tempo
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Estratgias de justia ao longo do tempo
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Grfico 3:
Guerras Guerras com pelo menos uma estratgia de justia

Guerras comparadas a guerras com pelo menos uma estratgia de justia
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Apesar desse aumento drstico nas estratgias de responsabilizao, as estratgias
para lidar com os crimes de guerra continuaram variando drasticamente. Contraria-
mente s teses de globalizao que antecipam a convergncia em uma srie de dimen-
ses, nessa rea de poltica internacional a diversidade tem sido o marco. Nem os
modelos de Justia Penal, nem a reconciliao e nem a anistia conseguiram afastar
seus concorrentes, apesar de divergncias significativas entre os objetivos de cada um
dos modelos e dos componentes que os apoiaram. Apesar do discurso internacional
dominante sobre justia, e especialmente sobre Justia Penal Internacional por crimes
de guerra, as anistias tm sido extremamente comuns. Surpreendentemente, dos 197
mecanismos individuais adotados para lidar com os crimes de guerra, entre 1945 e
2007, mais da metade deles (114) foram anistias; 62, tribunais; 21, comisses da verda-
de. Alm disso, no segundo perodo, quando a Justia Penal Internacional foi apresen-
tada como o padro internacional, havia 87 anistias, em comparao com apenas 38
tribunais e 20 comisses da verdade. E o nmero de anistias no ltimo perodo ultra-
passou em muito o nmero equivalente aprovado durante a Guerra Fria (27), apesar de
uma diminuio do nmero de guerras. De fato, 51 das 83 guerras travadas durante o
perodo de 1990 a 2007 tiveram, pelo menos, uma anistia.
180
A virada da anistia em meio a um foco crescente em matria de Justia Penal internacio-
nal e, sem dvida, em meio a um foco secundrio de verdade e reconciliao sugere que,
particularmente em casos de guerra, as prticas em torno de questes de justia e res-
ponsabilizao so complexas. Nos acordos de paz formais, a anistia tambm foi o me-
canismo mais utilizado para lidar com os delitos relacionados guerra. Um estudo do
papel dos mecanismos de responsabilizao em acordos de paz formais, entre 1980 e
2006, revelou que em 77 acordos de paz analisados havia 30 mecanismos de anistia in-
cludos (dos quais 22 foram gerais e 8 limitados), em comparao com 4 disposies para
julgamentos e 6 para as comisses da verdade
23
.
Apesar de diversos tribunais importantes de crimes de guerra, as evidncias no fornecem
fundamentao importante que documente uma tendncia Justia Penal internacional,
quando comparadas com estratgias alternativas. No entanto, existe um apoio conside-
rvel para a legalizao de estratgias de responsabilizao do ps-guerra e essa tendn-
cia reforada quando a formalizao da anistia levada em conta
24
. Entre 1945 e 1989,
havia aproximadamente 27 anistias usadas para lidar com a guerra. A partir de 1990-
2007, cerca de 87 anistias foram formalmente adotadas para lidar com os crimes de
guerra. No perodo posterior a 1989, comisses da verdade, julgamentos e anistias tm
desempenhado um papel significativo nas estratgias de responsabilizao aprovadas pe-
los Estados. Enquanto a maioria das 83 guerras no perodo que vai desde 1990 teve, pelo
menos, uma estratgia de responsabilizao, essas estratgias divergiram drasticamente e
incluram 87 anistias, 20 comisses da verdade e 30 julgamentos
25
. Notavelmente, a anis-
tia foi estendida para mais da metade das guerras em curso (ou finalizadas) no perodo
desde 1990. Os defensores que proclamam a globalizao da Justia possuem em mente,
em geral, julgamentos por crimes de guerra, ou pelo menos em comisses da verdade, e
raramente pensam em anistia como parte de um regime de responsabilizao global.
23 Vinjamuri e Boesenecker, 2007.
24 Volume especial sobre Legalization and World Politics, International Organization Volume 54, Edio n
o
3.
25 No aconteceu ainda nenhum julgamento em Camboja e esses nmeros incluem trs processos do TPI
que esto em diferentes estgios, mas nenhum deles resultou em julgamento ainda.
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Tabela 4:

Comisses da Verdade Julgamentos Anistias
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Comparao Comisses da verdade, julgamentos, anistias
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Tabela 5:
Guerras com mecanismos de anistia Guerras sem mecanismos de anistia
Guerras vs. guerras com mecanismos de anistia, 1996-2006
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182
Naturalmente, os atores internacionais tambm no evitaram a anistia como um instru-
mento para ajudar a acabar com as guerras concludas por meio de negociaes, mas
procuraram arquitetar as anistias para que se enquadrassem mais facilmente s normas
internacionais. Entre 1990 e 2007, sete guerras tinham anistias internacionalizadas, ou
seja, anistias que foram concebidas ou executadas com a participao ativa de atores
internacionais. Cada uma dessas anistias internacionalizadas, ao contrrio de seus hom-
logos nacionais, foi limitada a excluir trs crimes internacionais, ressaltando, assim, o
consenso emergente de que houve uma proibio de anistia para genocdio, crimes de
guerra e crimes contra a humanidade. Em ambos os casos de anistia internacionalizada
e nacional, notvel que as anistias em particular tornaram-se mais formalizadas no
perodo ps-Guerra Fria. Entre 1945 e 1989, apenas oito guerras tiveram uma anistia.
Entre 1990 e 2007, 51 guerras (de 83) tiveram anistias formalizadas
26
.
Alguns estudiosos argumentam que os atores locais tm sido uma importante fonte de
apoio s normas internacionais de direitos humanos. Beth Simmons argumenta que, em
estados de transio, a adoo da conveno sobre tortura gerou maior mobilizao dos
atores na sociedade civil
27
. Sikkink e Walling alegam que a Justia em Cascata algo que
tem sido o produto de mobilizao interna da sociedade civil
28
. As tendncias no uso de
anistias associadas s guerras sugerem que a adoo da anistia continua sendo forte em
mbito domstico. De fato, em alguns casos, como o de Moambique, o apoio popular
anistia tem sido amplamente reconhecido
29
.
A presso internacional por responsabilizao ajudou a construir a tendncia formali-
zao das estratgias de responsabilizao. As guerras em que houve uma interveno
militar externa possuem quatro vezes mais probabilidade de ter uma estratgia de res-
ponsabilizao. Alm disso, no perodo a partir de 1990, agentes externos foram envol-
vidos no processo de paz em 46 das 83 guerras nesse perodo e 49 das 83 guerras tinham
estratgias de responsabilizao. Durante a Guerra Fria, os atores externos estavam so-
mente engajados no processo de paz em um quarto de todas as guerras, e pouco mais de
10% das guerras tinham uma estratgia de responsabilizao.
26 Consulte tambm Louise Mallinder para mais informaes sobre tendncias de anistia, Amnesty, Human
Rights and Political Transitions: Bridging the Peace and Justice Divide (US and Canada: Hart Publishing, 2008).
27 Beth A. Simmons, Mobilizing for Human Rights: International Law in Domestic Politics. Cambridge
University Press, 2009.
28 Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, The Impact of Human Rights Trials in Latin America, Journal of
Peace Research, Vol. 44, N
o
4.427-445 (2007) Simmons, 2009.
29 Helen Cobban Amnesty After Atrocity.
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Em segundo lugar, as anistias eram seis vezes mais prevalentes onde os atores interna-
cionais no estavam empenhados em criar mecanismos de responsabilizao. No per-
odo entre 1990 e 2007, havia cerca de 75 anistias nacionais (anistias concebidas e
implementadas por atores nacionais) para 55 guerras e apenas 12 anistias internacio-
nalizadas para 10 guerras.
Essas tendncias so geralmente apoiadas pelo nosso conhecimento de uma srie de
casos em que as estratgias de Justia Penal foram buscadas. Na ex-Iugoslvia, Indo-
nsia, Serra Leoa, Timor Leste, Iraque, Camboja e Kosovo, e em praticamente todos os
casos recentes em que tribunais foram criados, atores externos tm sido absolutamen-
te essenciais, e resistncia significativa tem sido encontrada localmente.
A tendncia justia criminal pode, porm, ser somente significativa para os crimes mais
hediondos, tais como os crimes de guerra, genocdio e crimes contra a humanidade. Na
medida em que a anistia restringe-se a no incluir esses crimes, muitos no a consideram
um problema e de fato reconhecem que h base para a anistia no Direito Internacional.
Mas quantas dessas anistias tiveram restries? Mundialmente, a maioria das anistias
requeridas nesse perodo era limitada. Cinquenta e sete anistias limitadas foram adota-
das em comparao com 38 anistias gerais. Entretanto, o que surpreendente o nme-
ro de anistias internas no limitadas. No perodo entre 1990 e 2007, mais da metade (22)
das 41 anistias domsticas, solicitadas em guerras que terminaram em acordo, foram
anistias gerais. Nenhuma restrio foi registrada para isentar os trs grandes crimes de
serem anistiados. Dezenove anistias restantes foram limitadas na medida em que exclu-
ram os trs grandes crimes internacionais de sua competncia. A implicao dessas ten-
dncias clara: se a justia essencial para trazer a paz aos Estados em guerra, a men-
sagem no est chegando aos mediadores, negociadores ou s elites polticas.
Que diferena a anistia faz? Empiricamente, os resultados do conjunto de dados de Guer-
ra e Justia sugerem que a responsabilizao, em qualquer forma, est mais frequente-
mente associada paz duradoura quando seguida aps as guerras terminarem a
responsabilizao, em qualquer forma, no se sai bem quando se busca antes de dois
anos aps o fim das hostilidades
30
. Considerando que a anistia tende a ser solicitada em
casos mais graves, sua correlao com a paz duradoura forte. De qualquer forma, a
Justia Penal internacional tem atuado melhor quando a anistia adiada e tambm o
30 Consulte Leslie Vinjamuri, War and Justice Dataset.
184
regime atual de Justia Penal internacional e os argumentos dominantes promovidos
para sustent-la tiveram como consequncia, intencional ou no, direcionar muitas ati-
vidades internacionais para longe dos conflitos resolvidos.
4. IMPLICAES PARA A JUSTIA NOS CONFLITOS FINALIZADOS
E EM CURSO
Em um contexto internacional de recursos limitados e uma busca por impacto mensur-
vel, os argumentos baseados na lgica da dissuaso, e aqueles que de fato concebem a
Justia como um instrumento de pacificao, do destaque para a interveno, em mo-
mentos e formas que diretamente promovem a paz no curto prazo - da a tendncia de
voltar a ateno aos conflitos em curso e o relativo silncio sobre os crimes do passado. E,
ainda, a busca pela justia nos conflitos em curso ser provavelmente menos bem sucedi-
da em sua contribuio tanto para a paz quanto para o aumento do cumprimento dos
direitos humanos do que sua busca em conflitos resolvidos (em que a paz pode ser irrele-
vante, mas o cumprimento das normas de direitos humanos continua sendo essencial).
O que podemos esperar ver?
O subproduto de argumentos consequencialistas, especialmente aqueles que enfatizam
a paz e a dissuaso, pode ser, paradoxalmente, a eroso do apoio Justia internacional
no longo prazo. A Justia internacional, como configurada atualmente, representa o pior
dos dois mundos: falta-lhe a flexibilidade para ser usada como um instrumento de bar-
ganha por diplomatas internacionais e a credibilidade em situaes de conflito em curso
para efetivamente deter os autores de atrocidades em massa.
Uma preocupao com as intervenes nos conflitos em curso tambm aumentou o in-
teresse por debates entre acadmicos e profissionais sobre questes de calendrio ou o
sequenciamento da Justia internacional, mas, ao mesmo tempo, tambm escureceu as
guas. O debate agora coincide com os esforos de um novo tribunal a se estabelecer.
Apesar da publicidade que a Justia internacional continua recebendo, os fatos reais
indicam que muitos ainda no se convenceram. Mediadores e elites polticas locais con-
tinuaram recorrendo anistia, ou optaram pelo silncio, para colocar de lado as tentati-
vas de buscar justia. A grande maioria das anistias irrestritas domstica e concedida
nos conflitos em que os atores internacionais tm menor visibilidade. Isso destaca uma
lacuna entre as solues oferecidas pela comunidade internacional e aquelas procuradas
por Estados emergindo de um conflito.
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O que podemos esperar ver no futuro? Em primeiro lugar, enquanto os defensores da
Justia Penal internacional continuarem formando suas reivindicaes de sucesso em
termos consequencialistas, a ateno global ter maior probabilidade de se manter foca-
da em casos de conflito e transies recentes ou em contextos ps-guerra. Esse efeito
agravado pela jurisdio temporal do TPI, que restringe a busca de casos para a partir de
julho de 2002.
Em segundo lugar, sob o princpio da complementaridade, crimes em conflitos resolvidos
(aqueles cometidos a partir de julho de 2002) tm maior chance de serem delegados aos
tribunais nacionais da outra razo pela qual estamos propensos a ver a ateno inter-
nacional manter-se focada nos conflitos em curso.
Em terceiro lugar, at mesmo se as anistias gerais recuarem e a presso para julgar os con-
flitos em curso continuar, o histrico recente sugere que o silncio, e no a justia, est
mais propenso a dominar importantes negociaes e acordos de paz internacionalizados.
Finalmente, nos conflitos em que o nvel de envolvimento internacional limitado, os
atores locais tm fortes razes para abraar anistias formalizadas como um mecanismo
para garantir a paz e impedir futuras intervenes internacionais. Como as elites nas
democracias consolidadas tm pouco incentivo para prejudicar barganhas histricas de
anistia, a ateno internacional pode ser crucial, exatamente nos casos com probabilida-
de de serem sustentados entretanto, mobilizar essa ateno vai exigir um afastamento
do foco internacional sobre a justia como um instrumento de pacificao.
186
PARTE II
A anistia no Brasil
188
Anistia no Brasil:
um processo poltico
em disputa
JESSIE JANE VIEIRA DE SOUSA
Professora do Programa de Ps-Graduao em Histria da Universi-
dade Federal do Rio de Janeiro
Doutora em Histria pela Universidade Federal do Rio de Janeiro
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CRDITO: PASSEATA PELA ANISTIA NAS
RUAS DO RIO DE JANEIRO, 1979.
FONTE: ARQUIVO NACIONAL.
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A histria mostra o momento da luta pela anistia como o surgimento de organi-
zaes e lutas que esto na base do movimento nacional de direitos humanos
que, hoje, rene mais de 300 entidades no Brasil
1
.
1. LUGAR DE FALA
Esse um tema no qual me situo como personagem e, ao mesmo tempo, como his-
toriadora, preocupada em dar sentido ao passado to dramaticamente vivido. Visit-lo
doloroso e impossvel faz-lo sem as emoes que marcaram meu estar nesse
passado profundamente gravado nos corpos e mentes da minha gerao e de todos
os brasileiros que sobreviveram violncia da ditadura civil-militar implantada no
Brasil em abril de 1964.
Creio que articular minhas prprias lembranas - algo que pode ser tomado como
patrimnio privado - com o que se tornou patrimnio pblico pode dar novo sentido
memria das lutas travadas por parcelas importantes da sociedade brasileira no que
diz respeito anistia e ao atual clamor por verdade e justia. Creio que as narrativas
institucionais, ao dialogarem com as lembranas do vivido, podem atribuir, de forma
inteligvel, o estatuto de acontecimento histrico s muitas batalhas travadas pela
1 Depoimento de Joviniano Neto. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, n.1, p.29.
192
anistia por diferentes atores, entre os quais os presos polticos, particularmente aque-
les do Rio de Janeiro
2
.
Trata-se, nessa perspectiva, de uma tentativa de desconstruir aquilo que Carlos Fico
3

chamou de cultura do simulacro, uma ttica que buscava neutralizar as tenses sociais
para construir consenso poltico se apropriando da Histria e do prprio tempo com o
objetivo de perenizar o regime.
Neste texto busco dar luta dos presos polticos uma dimenso de instituinte para a
campanha pela anistia, entendendo que a ao poltica s pode ser realizada quando
articula a esfera privada com a ao da cidadania, tendo como objetivo a luta pelo direi-
to de ter direitos.
E foi exatamente nessa dimenso que ocorreram as diferentes manifestaes dos presos
polticos ao longo do perodo.
Vale ressaltar que a luta pela anistia foi travada em mltiplas frentes, como as prises,
exlios e frentes internas nas quais se destacaram as organizaes da sociedade civil,
parcelas do parlamento e os estudantes, que foram s ruas para exigir a liberdade dos
presos e denunciar a represso que se abatia sobre amplos setores sociais.
Compreendo o tema da anistia como processo poltico historicamente construdo, fun-
damental para que possamos forjar uma cultura poltica baseada no respeito aos direitos
humanos e, nessa dimenso, continua em aberto como alvo de intensas disputas no
campo da memria histrica e da cultura jurdica no Brasil.
Entendo, como j o fez Helosa Greco, que a luta pela anistia ampla, geral e irrestrita foi
o primeiro movimento da Histria do Brasil a instaurar espao comum em torno de
uma proposta de carter poltico e estrutural caracterizada pelo confronto aberto
e direto com o regime, instituindo linguagem prpria dos Direitos Humanos cuja
2 Essa no tem sido uma abordagem comum, j que as narrativas sobre esse perodo so marcadas por uma
certa sociologia do exlio - algo comum na histria intelectual latino-americana - e por uma literatura notadamente
memorialista. Nessa pequena incurso que farei sobre o tema da anistia, que tambm pode ser enquadrada como
memria, busco trazer a vivncia dos presos polticos, particularmente os do Rio de Janeiro, como constitutiva da
deagrao da luta pela anistia poltica no Brasil.
3 Historiador que tem analisado como o aparelho repressivo foi institucionalmente estruturado no Brasil. Ver:
Como eles agiam - Os subterrneos da ditadura militar: espionagem e polcia poltica. Rio de Janeiro: Record, 2001.
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centralidade dada pela luta contra o aparelho repressivo e pelo direito memria
enquanto dimenso de cidadania
4
.
Nessa perspectiva, me permitam penetrar nas minhas prprias lembranas como algo
que se insere naquele espao comum que foi historicamente fortalecido pelos comba-
tentes contra a ditadura e, em particular, pelos presos polticos no Brasil.
Convm ressaltar que, pela primeira vez, os presos polticos se apropriavam da linguagem
dos direitos humanos, o que terminou por internalizar no campo de uma determinada
esquerda a centralidade de tal questo.
At ento essa problemtica era vista por setores importantes das esquerdas latino-
americanas como algo prprio do discurso burgus, algo instrumentalizado pela direita
mundial para desacreditar o socialismo ou para apresentar o capitalismo como campeo
do humanismo herdado da revoluo francesa, enquanto o sistema, como tal, traz como
premissa bsica a excluso social prpria da sociedade de classes.
No entanto, naquela conjuntura em que o continente latino-americano vivia sob regi-
mes ditatoriais, e em que os pases da periferia do capitalismo travavam lutas contra o
colonialismo ou o neocolonialismo, o respeito aos direitos humanos se colocava como
algo em que ns, da esquerda revolucionria, tnhamos que refletir e tomar como uma
luta pela valorizao do ser humano enquanto portador de direitos inalienveis e cuja
realizao s poderia se dar sob um regime econmico, poltico e social diferente do
capitalismo. Em nossa utopia, esse regime s poderia ser o socialismo, ainda que diferen-
te do at ento conhecido.
Quero, portanto, deixar claro como me coloco nessa discusso: primeiro, como presa
poltica e, mais tarde, com a minha soltura, como ex-presa que se sente absolutamente
comprometida com os companheiros que continuavam presos.
2. PARA NUNCA MAIS ESQUECER
A primeira vez em que ouvi um chamamento pela anistia foi em 1974. Estava fechada
em minha cela no Presdio Talavera Bruce, em Bangu, no Rio de Janeiro, e em algum lu-
4 Greco, Heloisa Amlia. Dimenses fundacionais da luta pela anistia. Tese de doutoramento. Belo Hori-
zonte: FAFICH/UFMG, 2003, p. 23.
194
gar havia um rdio ligado. Acho que o som vinha do aparelho do policial militar que
fazia a segurana do nosso pavilho em uma guarita prxima ao final do corredor.
Nessa poca, ficvamos longas horas fechadas nas celas, que, de to pequenas, s nos
restava ficar sentadas ou deitadas na cama. Ali existia uma pequena pia e um vaso sani-
trio com a descarga do lado externo, o que significava que, sempre que necessrio, t-
nhamos que pedir ao guarda que a acionasse.
Aquele som indicava que se tratava de uma campanha eleitoral e a voz era de Lysneas
Maciel, algum de quem eu nunca ouvira falar. De qualquer forma, era aquele desconhe-
cido que apontava a necessidade de uma anistia poltica. Uma fala curta e que me en-
cheu de emoo.
Esse nome, Lysneas Maciel, que haveria de se tornar conhecido e querido entre ns, foi
eleito deputado federal
5
com milhares de votos, mostrando que sua fala em defesa dos
direitos humanos e da anistia tinha forte ressonncia em determinados setores sociais.
Foi imediatamente cassado e, como muitos, teve que rumar para o exlio.
Essa uma lembrana que no sei se compartilhada por muitos, porque o que ficou
como campanha pela anistia tem outros marcos cronolgicos que datam dos anos de
1975 e 1978. Todavia, fao questo de registrar aquela emoo to solitariamente vivida
naquele lugar do qual, na ocasio, me parecia que nunca sairia, alm de prestar home-
nagem quele parlamentar que, no dia seguinte ao regresso ao Brasil, fez questo de
visitar os presos polticos e da por diante sempre esteve presente nas grandes causas.
3. A DISTENSO LENTA E GRADUAL CHEGA AOS PRESDIOS
A partir de maro de 1975 comearam a nos chegar sinais de que algo estava se passan-
do. Era a tal distenso lenta e gradual, que chegava aos presdios de maneira por vezes
at mesmo cmica, com o protagonismo de dirigentes prisionais que se vangloriavam de
serem liberais, mas que mantinham ao seu lado notrios colaboradores do sistema re-
pressivo. Um tempo ainda hoje difcil de ser avaliado por quem no conheceu a rotina
das prises em que a tal distenso se manifestava em pequenos detalhes, tais como fle-
xibilizao nas autorizaes para visitas e maior repercusso das nossas reivindicaes.
5 Eleito em 1974 pelo Movimento Democrtico Brasileiro - MDB.
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Recordo a primeira visita que o ento superintendente do Sistema Penitencirio do Esta-
do do Rio de Janeiro (Susipe) nos fez no Presdio Talavera Bruce. Era uma tarde e a che-
gada daqueles homens a princpio nos causou medo. Quem eram? O que queriam? Enfim,
aquelas visitas nunca eram portadoras de boas notcias. Mas a fala do superintendente
nos causou mais estranheza do que temor, porque ele se declarava um liberal, democra-
ta e dizia que a sua gesto seria marcada pelo dilogo.
Algo estranho para quem servia a uma ditadura, e mais estranho ainda era o tal cha-
mamento ao dilogo, impossvel entre partes to assimtricas. Como se no bastassem
essas contradies, ele ainda vinha acompanhado pelo seu assessor de segurana, um
delegado da polcia civil, que logo se evidenciou como sendo algum ligado aos rgos
de represso.
Todavia, nossa experincia indicava que a conjuntura havia mudado e que deveramos
aproveit-la para levar nossas demandas para fora dos presdios. E foi exatamente o que
passamos a construir a partir da. Percebemos que nosso isolamento estava se quebran-
do. At ento a comunicao dos presos com o mundo exterior era realizada por meio
das famlias, sustentao fundamental para que pudssemos sobreviver
6
. Desse apoio
permanente vinham os recursos materiais, emocionais e polticos para que, ao longo de
uma dcada, os presos polticos do Brasil pudessem continuar sendo objeto de inmeras
iniciativas polticas. As mes se agrupavam nos comits de solidariedade que levavam
nossos artesanatos s feiras anuais promovidas pelo Banco da Providncia
7
ou a outros
bazares, mantinham permanente vigilncia sobre prises e transferncias e ainda davam
assistncia queles presos que no tinham familiares que morassem nas cidades ou que-
les cujas famlias estavam no exlio ou na clandestinidade. Ao longo da dcada, esses
grupos foram sendo ampliados pela presena de ex-presos (em liberdade condicional ou
por j terem cumprido suas penas), que de uma forma ou de outra iam politizando cada
vez mais a atuao dos comits de solidariedade e, ao final, foram essenciais na consti-
tuio dos comits de anistia.
6 Destaco, como homenagem pessoal e poltica, a presena permanente de Inah Miereles de Souza e In
Meireles de Souza, ex-presa, e que ser fundamental para a construo do CBA no Rio de Janeiro. Essas mulheres, me
e lha, talvez sejam, entre todos os familiares, aquelas que mais tempo vivenciaram o cotidiano das prises.
7 Devo registrar o nosso reconhecimento atuao da Doutora Marina Bandeira, presidente da Comisso
de Justia e Paz do Rio de Janeiro, pela sua solidariedade, sem a qual as portas da feira no nos teriam sido abertas, j
que o Cardeal D. Eugnio Sales sempre foi um aliado do regime e nunca teve qualquer gesto humanitrio em relao
aos presos polticos de ento. Por essa mesma atuao devemos reconhecer Branca Moreira Alves, importante ativista
catlica que em muitos momentos esteve conosco.
196
O maior exemplo dessa nova conjuntura e do ativismo dos nossos familiares se deu em
1975, com a greve de fome realizada pelos presos polticos que se encontravam na Ilha
Grande, exigindo a transferncia para o continente. Esses companheiros h anos rei-
vindicavam a existncia de um presdio que concentrasse todos os presos polticos do
Rio de Janeiro
8
.
Essa greve, diferente das dezenas de outras que j haviam sido realizadas anteriormente
em todas as prises do Brasil, conseguiu sensibilizar parte importante dos formadores de
opinio, o que lhes garantiu a vitria com a transferncia para uma unidade prisional
exclusiva para presos polticos
9
.
Para ns, mulheres presas polticas, tam-
bm foi um perodo em que realizamos
duas greves de fome para que pudssemos
conquistar melhores condies.
Todavia, diversamente dos homens, per-
manecemos em uma penitenciria dis-
tante do centro da cidade, o que acarre-
tava muitas dificuldades para nossos
familiares e os poucos amigos que con-
seguiam autorizao para nos visitar.
Na realidade, nosso cotidiano era muito
mais difcil por sermos um coletivo menor e pela distncia, j que mesmo quando
as visitas de amigos foram liberadas, a ida a Bangu, bairro muito distante do cen-
tro, era penosa e somente as famlias conseguiam, a muito custo, fazer aquele
trajeto todos os sbados.
A partir de 1975, com a repercusso das lutas que, em todo o pas, eram travadas nas
prises, o regime no tinha mais como afirmar que no Brasil no existiam presos pol-
8 Embora a grande maioria dos presos polticos do Rio de Janeiro estivesse connada na Ilha Grande, local
usado como presdio desde o incio da Repblica, um grande nmero permaneceu nos quartis militares ou em outras
unidades prisionais do estado.
9 importante ressaltar que a construo de um anexo especial, no complexo penitencirio Lemos Brito,
para abrigar os presos que vieram da Ilha Grande foi o primeiro reconhecimento institucional de que existiam prisio-
neiros polticos no sistema. At ento ramos chamados de terroristas ou subversivos, j que pelo Decreto-Lei 898/69
fomos considerados presos comuns apesar dos tribunais militares a que estvamos submetidos.
Devo ressaltar que, a
despeito da feroz represso,
vrios grupos da esquerda
sobreviviam e atuavam na
clandestinidade ou nos
estreitos espaos legais
que, aos poucos, iam
sendo construdos
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ticos. O discurso de que ramos todos terroristas ou bandidos foi perdendo fora no
imaginrio social e nascia o reconhecimento de que ramos opositores ao regime
10
.
As vozes dos presos se faziam presentes em vrios espaos sociais, e os meios de
comunicao, ainda que de forma discreta, passaram a divulgar a nossa existncia, o
que se somava campanha que h anos vinha sendo realizada no exterior contra a
ditadura militar.
O esgotamento do regime j havia se iniciado em meados de 1974 e a maior evidncia
foi a vitria do MDB nas eleies daquele ano. Dentre os fatores que contriburam para
tal resultado esto o uso indiscriminado da violncia, que tambm atingia as classes
mdias, o fim do chamado milagre brasileiro, a emergncia do ativismo das organiza-
es da sociedade civil, tais como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) a Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a Associao Brasileira de Imprensa (ABI) impor-
tantes representantes do protestantismo progressista
11
, representantes do judasmo
12
a
Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia (SBPC). Esse perodo foi marcado pelo
ressurgimento dos movimentos sociais, em especial os movimentos sindicais, estudantis
e aqueles movimentos prximos a setores do catolicismo, como os clubes de mes, as
Comunidades Eclesiais de Base e as pastorais, alm do ativismo dos chamados autnticos
do Movimento Democrtico Brasileiro (MDB), que usavam a tribuna do Congresso para
questionar o regime. Devo ressaltar que, a despeito da feroz represso, vrios grupos da
esquerda sobreviviam e atuavam na clandestinidade ou nos estreitos espaos legais que,
aos poucos, iam sendo construdos. Jornais alternativos, como o jornal Opinio e Movi-
mento, mesmo sob intensa censura, conseguiam desempenhar importantes tarefas na
10 Faz-se necessrio lembrar que a partir do Ato institucional n. 5, todos aqueles que fossem presos como
assaltantes de bancos seriam enquadrados na Lei de Segurana Nacional. Tal medida buscava mascarar o carter
revolucionrio das aes armadas praticadas pelas organizaes de esquerda e, com isso, negar a existncia de presos
polticos no Brasil.
11 Rero-me especialmente ao protagonismo de D. Paulo Evaristo Arns e do pastor presbiteriano Jaime Wri-
ght na defesa cotidiana dos presos e de todos aqueles que estavam em busca de justia. Foram eles que, a partir da
atuao de alguns advogados, tais como Eny Raimundo Moreira, Luiz Eduardo Greenhalgh e Carlos Sigmaringa Seixas,
organizaram o projeto Brasil: Nunca Mais. Esse projeto, nanciado pelo Conselho Mundial de Igrejas, xerocopiou todos
os processos que estavam sob a guarda do Superior Tribunal Militar, em Braslia, e, em parte, foi publicado, em 1985,
na forma de um livro que passou a ser referncia sobre o terrorismo de Estado implantado pela ditadura militar brasi-
leira. Esse livro quanticou e qualicou o processo de violncia estatal com a publicao de depoimentos de milhares
de homens e mulheres sobre as torturas sofridas e que haviam sido denunciadas pelos mesmos nos julgamentos aos
quais foram submetidos poca. Logo aps o lanamento do livro, a Arquidiocese de So Paulo lanou uma lista com
os nomes de quatrocentos agentes do Estado que estavam diretamente envolvidos com as violncias ocorridas. Sobre
as batalhas travadas ao longo da produo deste trabalho, ver o livro de Figueiredo, Lucas. Olho por olho - os livros
secretos da ditadura. Rio de Janeiro: Editora Record, 2009.
12 Rero-me especicamente ao rabino Henry Sobel.
198
divulgao da represso, da opresso sobre os trabalhadores etc. Esse era o ambiente no
qual os presos polticos se moviam e procuravam se fazer presentes.
Avalivamos aquele processo de um lugar privilegiado. Ali no havia tergiversao, tra-
vava-se uma dura luta pela dignidade e nossa convico vinha do fato de sabermos que,
mesmo presos, ramos combatentes e tnhamos que sobreviver, nem que fosse s para
contar aquela histria. Muitos de ns j estvamos ali h muitos anos e ainda permane-
ceramos por outros tantos
13
.
Nossa anlise estava correta e hoje essas narrativas podem contribuir para que a disputa
entre esquecimento e memria possa continuar como uma questo em aberto, apesar de
parcelas importantes da sociedade brasileira ainda continuarem preferindo ser cmplices
da violncia que caracteriza o discurso sobre a segurana no Brasil.
4. 1975-1979 - DIFERENTES PROJETOS DE ANISTIA
Ao longo do processo poltico em que a luta pela anistia foi se estruturando surgiram duas
concepes que, por sua vez, representavam projetos polticos diferenciados. De um lado
setores prximos do Partido Comunista Brasileiro (PCB) e que de alguma maneira se fa-
ziam representar dentro do MDB, segmentos liberais desiludidos com os rumos que o
golpe militar havia tomado e grupos relacionados com a primeira gerao de exilados e
cassados pelos Atos Institucionais. Parte considervel desses cassados permaneceu no
pas, mas estava excluda da vida poltica e expulsa dos seus postos de trabalho
14
. Penso
que esses segmentos haviam construdo uma anlise sobre o golpe militar de 1964 que,
de alguma forma, conciliava com a verso dos prprios golpistas ao acusarem o que iden-
tificavam como radicalismo da esquerda como responsvel por aquele desfecho histri-
co
15
. Chegavam mesmo a acusar a esquerda armada como sendo responsvel pelo Ato
13 Maria Celina DAraujo, ao analisar os documentos que compem o arquivo do General Ernesto Geisel,
depositado no CPDC/FGV, corrobora com a viso que os presos polticos tinham do processo de transio lenta e
gradual do perodo. Para a pesquisadora, os documentos referentes ao Ministrio da Justia podem ser lidos como
verdadeiras consses de como o projeto era autoritrio, j que visava a manuteno do que era essencial para o
regime, isto , a represso a todos aqueles que no estivessem dentro dos pactos possveis. Esse foi o esprito da
chamada reforma da Lei de Segurana Nacional de outubro de 1979, que pos m ao Ato Institucional nmero 5, de
dezembro de 1968.
14 Rero-me tese de Denise Rollemberg, defendida em: Exlio - entre razes e radares. Rio de Janeiro: Rio
de Janeiro, 1999.
15 Dentre os vrios viles encontrava-se o ex-governador pelo Rio Grande do Sul, Leonel de Moura Brizola,
cuja luta havia impedido que o golpe ocorresse em 1961 quando os militares vetaram a posse de Joo Goulart aps a
renuncia do presidente Jnio Quadros.
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Institucional n
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5 e pelas atrocidades cometi-
das pelos militares nos pores da ditadura. Foi
esse amplo universo poltico, que reivindicava
uma anistia ampla, geral, mas no irrestrita,
que terminou por forjar o Movimento Femini-
no pela Anistia, que teve em Terezinha Zerbini
sua maior representante. Essa valorosa mu-
lher, ela mesma presa e esposa de um militar
preso e cassado, foi incansvel na construo
desse projeto que, ao longo de muitos anos
aps o fim do regime militar, se manteve.
De outro lado, estava a chamada Nova Es-
querda
16
, englobando as organizaes que
haviam pegado em armas contra a ditadura e
os vrios grupamentos polticos que, de alguma forma, questionavam as alianas tradi-
cionais da poltica brasileira, que lutavam por uma anistia ampla, geral e irrestrita. Foram
esses segmentos polticos, liderados por ex-presos, familiares de presos e os vrios grupos
que haviam se organizado na defesa dos prisioneiros, entre os quais alguns parlamenta-
res do MDB chamados de autnticos, que estruturaram os Comits Brasileiros pela Anis-
tia, que rapidamente se multiplicaram pelas capitais do pas. Os CBAs passaram a agluti-
nar os estudantes e as vrias entidades da sociedade civil.
4.1. Movimento Feminino pela Anistia e pelas Liberdades Democrticas: a anistia como
pacificao nacional ou esquecimento
Naquele ano de 1975 nos chegavam notcias de So Paulo sobre um grupo de mulheres,
quase todas mes, esposas ou irms de atingidos pela ditadura, que, se organizando para
atuar nas brechas que o regime abria, fundava o Movimento Feminino pela Anistia, ten-
do como meta abarcar aqueles atingidos pelos chamados atos de exceo. Era um movi-
mento voltado particularmente para o exlio e para aqueles que, de uma forma ou de
outra, tivessem sido expulsos das Foras Armadas ou dos seus postos de trabalho. Trata-
va-se de reintegrar centenas de cidados ilustres ao processo poltico nacional.
16 Rero-me aos grupamentos polticos que se formaram a partir do nal dos anos de 60, sendo que alguns
se constituram a partir das varias dissidncias do Partido Comunista Brasileiro em decorrncia das divergncias sobre
as causas do golpe militar e de como deveria ser a luta de resistncia, tanto na sua dimenso ttica quanto estratgica.
Sobre esse tema ver Gorender, Jacob. Combate nas trevas - 6.Ed. So Paulo: tica, 1999.
Essa valorosa mulher, ela
mesma presa e esposa
de um militar preso e
cassado, foi incansvel
na construo desse
projeto que, ao longo
de muitos anos aps o
fim do regime militar,
se manteve
200
Havia por parte desse movimento um claro constrangimento ao se referir aos presos
polticos que, em sua grande maioria, haviam sido condenados pela Lei de Segurana
Nacional e enquadrados nos artigos relativos a aes armadas contra a ditadura.
Para o MFPA, a luta pela anistia deveria ser um movimento de reconciliao da nao
consigo mesma, o que de alguma forma representava dialogar com a prpria ideologia
de segurana nacional ao ressaltar que a anistia tinha um objetivo nacional que assegu-
rava que o destino da nao fosse de paz e reconciliao. O discurso do MFPA se baseava
em trs questes, isto , na anistia como reconciliao da famlia brasileira, na tradio
nacional em conceber anistias e, finalmente, no papel das mulheres na construo da
paz. Era um projeto que tinha por pressuposto a possibilidade do esquecimento como
essencial para que a paz pudesse ser alcanada.
No seu manifesto de lanamento o MFPA afirmava que
Ns, mulheres brasileiras, assumimos nossas responsabilidades no quadro poltico
nacional fortalecendo aspiraes de amor e justia. Eis porque nos antepomos aos
destinos da nao que s cumprir sua finalidade de paz se for concedida anistia
ampla e geral a todos aqueles que foram atingidos pelos atos de exceo.
No entanto, estamos no incio de 1975, comeo do chamado processo de distenso
lento e gradual proposto pelo ento general Ernesto Geisel e, mesmo assim, o MFPA
conseguiu enviar ao articulador poltico do governo, general Golbery do Couto e
Silva, um abaixo-assinado contendo 12 mil assinaturas. Algo muito significativo
para a poca.
Aquele tambm era o ano em que a Organizao das Naes Unidas havia institudo o
Ano Internacional da Mulher e aquelas brasileiras que iniciavam a construo do MFPA
souberam aproveitar as brechas polticas abertas pelo regime e criaram um espao im-
portante para o longo processo de redemocratizao.
Interessante tambm ressaltar que o chamamento era feminino e no feminista,
ainda que, naquela conjuntura, j comeassem a surgir no Brasil importantes or-
ganizaes feministas que depois se tornariam protagonistas na luta pela anistia
ampla, geral e irrestrita, ao divulgarem as condies das prises das mulheres e, em
particular, as lutas das presas polticas. Refiro-me em especial ao Jornal Brasil Mu-
lher, editado em So Paulo, e que publicava cartas, poesias e entrevistas com pre-
sas polticas.
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Como j dito, o processo de construo e legitimao da luta pela anistia se desenvolveu
em torno da disputa entre duas grandes concepes. De um lado, aqueles que entendiam
a anistia como meio de reconciliao nacional por meio da reunio das famlias que ti-
nham seus entes queridos no exlio ou apartados da vida poltica. Para alcanar esses
objetivos entendiam a anistia como esquecimento, ainda que tal palavra nem sempre
fosse pronunciada. Acreditavam, sobretudo, que, com esse discurso, convenceriam os
setores sociais que se opunham abertura do regime. Defendiam a ideia de uma opo
ttica, como bem lembra Roberto Freire, o principal articulador do Partido Comunista
Brasileiro (PCB) no Congresso Nacional:
(...) Eu sempre advoguei que deveramos votar a favor, por mais restrita que fosse a
anistia conseguida graas luta e presso da sociedade. E que esse primeiro pas-
so beneficiaria milhares de pessoas e criaria condies para outros passos maiores
e mais rpidos. E foi o que ocorreu. A anistia aprovada pelo Congresso e sanciona-
da em 28 de agosto de 1979 no teve a amplitude pela qual lutamos. Porm, de
imediato, milhares voltaram ao pas ou atividade poltica; em seguida, os presos
restantes foram soltos por reduo de pena
17
.
Nesse campo podemos colocar o general Pery Bevilacqua, que, pela sua adeso e poste-
rior afastamento do regime, tornara-se figura importante nos debates pblicos sobre o
tema. A sua presena parecia, para aqueles que o prestigiavam, uma espcie de seguran-
a de que os clamores sobre a anistia no eram um ato de revanche e, pelo contrrio,
eram as garantias de que o Brasil se reconciliaria consigo mesmo. Para o general, a anis-
tia deveria ser ampla, geral irrestrita e, sobretudo, recproca, e seus argumentos se base-
avam na chamada tradio brasileira de anistiar os protagonistas de todas as crises ocor-
ridas na histria republicana.
Todavia, importante lembrar que a conjuntura de 1975 difere daquela de 1978 ou
1979, quando os movimentos sociais j estavam fortalecidos e o regime em vias de pro-
mover sua transio por absoluta falta de consenso social.
Ainda que o MFPA e seus aliados tenham cumprido um papel fundamental na legitima-
o da campanha pela anistia, nunca demais assinalar os embates que marcaram as
diferentes concepes que, em 1978, conduziram construo do Comit Brasileiro pela
Anistia. E, no meu entender, tais debates marcariam a disputa poltica que, desde ento,
17 Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, n.1, p. 284.
202
tem sido travada em torno do tema da anistia e que ainda hoje estigmatiza aqueles que
so identificados com as organizaes de resistncia armada.
Esses foram os argumentos vitoriosos no momento em que o decreto enviado pelo Exe-
cutivo foi vencedor no parlamento. Essa foi a concepo que terminou por se impor, algo
prximo a uma desmemria plena. E essa concepo ainda continua prevalecendo no
discurso jurdico atual quando se discute o decreto de 28 de agosto de 1979.
Nessa dimenso, importante recuperar o que j foi chamado de mito sacrifical, carac-
terizado como uma singularidade que define a boa ndole, a cordialidade, a passividade
e a informalidade como caractersticas ontolgicas da populao brasileira. Segundo
essa concepo, somos um povo pacfico, e qualquer manifestao de violncia contra o
poder constitudo imediatamente identificada como antinacional.
Historicamente, esse mito tem legitimado uma nacionalidade excludente prpria de uma
cultura poltica repressiva - que se formatou plenamente durante a ditadura militar - e
que se manifesta nos dias de hoje na criminalizao dos pobres e dos movimentos sociais
que teimam em no aceitar tal cultura.
4.2. Comit Brasileiro pela Anistia - CBA: a anistia como fim radical do regime ou direito
memria e justia
Nas prises, o tema da anistia era discutido e os coletivos dos presos polticos produziam
inmeros documentos que eram enviados - de maneira clandestina - para os grupamen-
tos polticos que se formavam nos diferentes segmentos sociais.
Analisando retrospectivamente esse campo, podemos perceber claramente a existncia de
duas tendncias claras. Alguns setores do movimento estudantil, articulados com as novas
organizaes de esquerda, eram contra a anistia por consider-la reformista; sua palavra de
ordem era Libertem nossos presos . Contra a anistia eram tambm outros presos, que a
entendiam como perdo e, como tal, no deveria ser uma bandeira com a qual os revolu-
cionrios pudessem se comprometer. No entanto, em todo o pas, a maioria dos presos
acreditava que a luta pela anistia ampla, geral e irrestrita poderia ser um elemento agluti-
nador em torno do qual os movimentos sociais poderiam avanar nas suas reivindicaes.
Todavia, para os movimentos sociais que ressurgiam, como os metalrgicos e movimen-
tos populares diversos, aquela era uma luta que lhes parecia parcial, porque no enten-
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diam que a bandeira pela anistia poderia ser um instrumento de unificao em torno da
luta contra a ditadura, que no somente mantinha presos polticos como arrochava sa-
lrios, reprimia greves etc. As lideranas desses movimentos demoraram a abraar a ban-
deira da anistia e muitos s o fizeram quando eles prprios foram presos, como foi o caso
das lideranas do ABC paulista.
Para os presos do Rio de Janeiro, desde o incio havia a compreenso de que a bandeira
da anistia era, sobretudo, algo em torno da qual o movimento contra a ditadura poderia
se unificar, desde que encaminhada como sendo ampla, geral e irrestrita. No havia na-
quela conjuntura muitas iluses quanto nossa soltura, at porque sabamos que no
ramos atores de primeira grandeza naquele cenrio no qual muitos elementos da con-
juntura no eram visveis.
No entanto, tnhamos certeza de que poderamos ser protagonistas importantes, j que
ramos uma das faces mais cruis do regime e, para ns, no havia possibilidade de qual-
quer esquecimento, porque havamos testemunhado assassinatos e todas as crueldades
infringidas contra brasileiros, combatentes ou no, e por tudo isso tnhamos o dever
moral e tico de exigir verdade e justia. Ao longo de todo o perodo da ditadura, as
prises foram o lugar de onde saram as mais graves denncias contra torturas e assassi-
natos, que, por sua vez, eram reproduzidas em pequenos veculos de comunicao ou
disseminadas de boca em boca pelos formadores de opinio, alm de alimentar toda a
campanha contra o regime brasileiro que existia no exterior. Hoje, sabemos da grandeza
dessa militncia em quase todos os pases, inclusive nos Estados Unidos, e graas a ela
centenas de militantes puderam sobreviver
18
.
Ao longo do processo, muitos daqueles estudantes que, em finais de 1978, comearam a
ser presos, compreenderam rapidamente que fazamos parte de um mesmo movimento e
assumiram de imediato as diretrizes que eram dadas formao dos comits pela anistia.
Nessa conjuntura, a rotina das prises foi totalmente modificada, particularmente no
presdio masculino, com a afluncia de visitantes ilustres, entre os quais artistas globais,
intelectuais e polticos que buscavam, cada um a seu modo, uma certa legitimidade para
suas posies.
18 Green, James. Apesar de Voc - oposio ditadura brasileira nos Estados Unidos, 1964-1985. So
Paulo: Companhia das Letras, 2009.
204
4.3. A radicalizao das disputas polticas em torno da bandeira da Anistia
19
A base da constituio dos CBAs estava naqueles militantes que foram soltos ao longo da
dcada e que, de alguma maneira, continuaram visitando presos ou militando nos movi-
mentos sociais. Claro que os familiares eram a sustentao do processo, na medida em que
a legitimidade de uma me sempre foi inquestionvel. Contudo, naquela conjuntura, no
se tratava mais de consolidar uma rede de solidariedade com os presos, mas de politizar o
espao das prises e fazer com que as negociaes - que estavam sendo gestadas nos
gabinetes - fossem questionadas, para que viessem a pblico. Para esses militantes, no
era aceitvel uma anistia que pactuasse com o regime, que no fosse um instrumento de
justia e que no trouxesse garantias realmente democrticas para todos.
Nessa dimenso, o livro de Roberto Martins
20
, publicado no calor da hora, expressou
muito bem os eixos em torno dos quais o debate deveria ser pautado e recolocou histo-
ricamente aquilo que era chamado de tradio brasileira no que dizia respeito anistia.
O autor esclareceu que as anistias de 1891, 1934 e 1946 haviam sido propostas pelo
Poder Legislativo, na medida em que assim estava previsto naquelas constituies que
haviam sido fruto de debates no que poderia ser chamado de campo democrtico. Toda-
via, em 1937 e 1967 (texto constitucional reformado em 1969), a iniciativa esteve com
o Poder Executivo, porque expressava momentos ditatoriais, em que o debate democr-
tico estava banido ou sendo exercido com imensas dificuldades. Portanto, nesse contex-
to, um processo de anistia era necessariamente resultante de uma determinada correla-
o de foras e no algo que pudesse ser apenas um ato de generosidade de algum
governante, uma espcie de indulto dado pela vontade do general de planto.
Roberto Martins, ele mesmo um ex-preso poltico, buscava desmistificar os argumentos
que sugeriam que o projeto de anistia, de autoria do Poder Executivo, pudesse ser legiti-
mo e que seria importante negoci-lo. A questo, segundo Martins, era qual a legitimi-
dade que teria um governo que se baseava em uma carta constitucional ilegtima, a de
1969, para presidir tal processo.
19 Nunca demais homenagear Iramaya Queiroz Benjamim, uma das mes de presos polticos e que foi uma
das mais importantes fundadoras do CBA. Alm de Helena Greco, mulher extraordinria que, com seu sorriso e carinho,
foi uma das pioneiras. So tantas as pessoas que cotidianamente estavam entre ns que ca difcil nome-las todas,
mas no poderia jamais esquecer de Abigail Paranhos, ex-presa poltica que, desde o primeiro dia de sua liberdade,
lutou para que a OAB-RJ se posicionasse a favor da anistia. Dentre os advogados que atuavam no Rio de Janeiro devo
destacar, alm de Abigail, a doutora Ana Muller, Eny Raimundo Moreira, Sussekind de Moraes Rego, Osvaldo Mendona
e o corajoso e incansvel Modesto da Silveira.
20 Martins, Roberto Ribeiro. Liberdade para os brasileiros. Anistia ontem e hoje. Editora Civilizao Brasileira, 1979.
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Os CBAs consideravam que CBAs a falta de legitimidade do regime era evidente e afirma-
vam que existiam trs eixos fundamentais em torno dos quais a luta deveria se pautar:
1- reconhecimento das mortes e desaparecimentos;
2- responsabilizao dos agentes do Estado pela tortura;
3- no reciprocidade.
Estas eram questes-tabu para a ditadura, que no reconhecia nem mesmo a existncia
de presos polticos. Toda e qualquer referncia a tais questes era logo identificada pela
mdia, majoritariamente comprometida com o projeto de institucionalizao do regime,
como sendo manifestao de revanchismo, que era uma maneira pela qual grandes par-
celas da sociedade mitigavam sua prpria cumplicidade com a ditadura.
Contra essa mitificao, os CBAs, que haviam surgido em quase todas as grandes cidades,
organizavam dossis quantificando o tamanho do aparato repressivo, levantando o n-
mero de mortos, desaparecidos, exilados
21
. Enfim, esses comits trabalhavam frenetica-
mente para produzir contrainformao que fizesse frente s informaes veiculadas pela
grande mdia. Organizavam jornadas nacionais, congressos nacionais e internacionais.
Refiro-me especificamente ao Congresso de Roma
22
, que contou com a presena de re-
21 O projeto Brasil: Nunca Mais informa que, no perodo entre 1964 e 1979, mais de 17 mil pessoas foram
julgadas pela Justia Militar, sendo que, dentre essas, 7, 367 foram formalmente acusadas. Entre os rus, 3,8% tinham
a idade mdia de 25 anos, sendo que, entre esses, 3% estavam com menos de 18 anos e, portanto, eram menores de
idade. Oitenta e quatro por cento dessas prises no haviam sido comunicadas justia, isto , eram prises ilegais.
O dado mais chocante que emerge do relatrio do Brasil: Nunca Mais aquele que se refere tortura: dentre aqueles
que haviam ido s barras dos tribunais, 1.843 pessoas haviam armado que os seus depoimentos tinham sido forjados
sob torturas aplicadas por agentes do Estado, isto , por ocias das Foras Armadas e policiais. Alm de emergir a
aterradora cifra de mortos e desaparecidos, algo em torno de 400 pessoas. E esse passivo ainda permanece intocvel,
j que, at os dias de hoje, o Estado brasileiro no entregou os corpos desses brasileiros para que suas famlias possam
enterr-los como manda a tradio crist ocidental em nome da qual foi realizado o golpe militar. O livro identica
ainda a prtica de 285 modalidades de torturas fsicas e psicolgicas praticadas nos subterrneos do regime.
22 No processo de organizao do congresso foi importante a viagem de Padre Renzo Rossi Europa. Sua
misso era a de aglutinar todo as entidades catlicas para o apoio ao congresso. Renzo j havia criado uma ampla rede
de solidariedade aos presos polticos na Itlia e essa solidariedade se estendeu at mesmo aps a libertao de vrios
desses presos, entre eles me incluo. Renzo um sacerdote italiano que vivia h dcadas na Bahia e que se colocou a
tarefa de visitar todos os presos polticos do Brasil. No campo do catolicismo poderia listar inmeros exemplos de soli-
dariedade, mas, diante da impossibilidade de falar de todos, quero ressaltar a presena nos presdios do Rio de Janeiro
do bispo de Volta Redonda, D, Valdir Calheiros, e da ajuda dos primos D. Ivo e Alosio Lorscheider, que, na direo da
Conferencia Nacional dos Bispos do Brasil, foram incansveis na luta para que a entidade se pronunciasse em defesa
dos atingidos pela violncia da ditadura. O maior exemplo da militncia de alguns bispos foi a missa que D. Paulo
rezou por ocasio do assassinato do estudante Alexandre Vannucchi Leme, em 1973, e por ocasio do assassinato do
jornalista Wladimir Herzog em 1975.
206
presentantes de todos os comits organizados no exterior e no interior do Brasil e que
culminou com as seguintes palavras de ordem:
pelo fim da tortura;
pelo desmantelamento do aparelho repressivo;
pelas liberdades democrticas;
em defesa dos direitos humanos.
Ao longo desse congresso, as divergncias em torno do que deveria ser a anistia se eviden-
ciaram e as palavras de ordem que foram ali consagradas no incorporavam todos os eixos
propostos pelos CBAs. No entanto, ficava consagrada a essencialidade proposta pelos co-
mits de anistia, que incorporava, definitivamente, a defesa dos direitos humanos e se
impunha s palavras de ordem oriundas do regime e de seus aliados, que estavam consubs-
tanciadas nos seguintes vocbulos: concesso, conciliao, compromisso e consentimento.
Estava sendo gestado aquilo que Daniel
Arao Reis tem chamado de memria da
conciliao e, para que isso fosse plena-
mente vitorioso, era necessrio demoni-
zar a luta armada, algo que tem sua pr-
pria historicidade e que se inicia, ou se
evidencia, com o livro O que isso com-
panheiro, de Fernando Gabeira, e o livro
Os carbonrios, de Alfredo Sirkis, ambos
publicados no inicio dos anos 1980 e
muito festejados pela mdia. Interessante
que foram esses relatos que at recentemente hegemonizaram a memria das lutas das
organizaes de esquerda, armadas ou no, contra a ditadura. Uma memria debochada,
que s foi objeto de repulsa quando da exibio do filme O que isso companheiro. Na-
quele momento, parte daqueles que haviam partilhado as vivncias ali retratadas vieram a
pblico para denunciar o que foi sabiamente chamado de memrias sequestradas
23
.
23 Folha de S. Paulo, 20/07/1979.
Os presos haviam construdo
coletivos polticos que
englobavam todos aqueles
que se reconheciam como
militantes contra a ditadura,
no importando sua origem
partidria
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5. NO ENCONTREI TERRORISTA ALGUM NAS VISITAS AOS
PRESDIOS
Assim se referia aos presos polticos o senador Teotnio Vilela, quando questionado pela
grande mdia quanto ao porqu das visitas que a Comisso Mista do Congresso fazia aos
presdios e, em especial, aos presos polticos do Rio de Janeiro. Tais visitas foram incenti-
vadas por esses mesmos presos que haviam entendido que, mais uma vez, teriam que
lanar mo da greve de fome como instrumento poltico para que suas vozes fossem ou-
vidas. Tratava-se de transformar a longa vivncia prisional em instrumento poltico capaz
de dialogar com uma certa autocrtica formulada por alguns setores da esquerda que
identificavam a experincia anterior como sendo esquerdista, vanguardista e sectria.
E que era compreendida pela maioria dos presos como um discurso que, no limite, se
somava ao projeto da ditadura de desqualificar todos aqueles que haviam militado nas
organizaes armadas.
Os presos haviam construdo coletivos polticos que englobavam todos aqueles que se
reconheciam como militantes contra a ditadura, no importando sua origem partidria.
Tais coletivos tinham como metas a luta pela sobrevivncia fsica e psicolgica, j que
viviam em uma instituio total, e a luta contra o regime, que se fazia cotidianamente
por meio de um trabalho de contramemria, que desemboca na greve de 22 de julho de
1979. Essa greve foi um enfrentamento direto contra o arcabouo ideolgico da ditadu-
ra e de sua estratgia de institucionalizao.
A greve rapidamente se espalhou por todas as prises e a mobilizao social pela anis-
tia passou a ser instituinte ao trazer para o espao prisional at mesmo a Comisso
que, no Congresso, negociava o projeto de anistia enviado pelo Executivo. Nessa altu-
ra dos acontecimentos, estava dado o ineditismo do processo que, pela primeira vez,
reconhecia explicitamente a existncia e o protagonismo dos presos polticos na luta
contra o regime.
6. CONCLUSES PARCIAIS
Ainda que o resultado da votao no Congresso Nacional tenha sido, em grande medida,
o projeto daqueles setores que no se opunham radicalmente ao regime, o processo
poltico que se constituiu a partir daquele momento demonstrou que nem todas as ban-
deiras em torno das quais os Comits de Anistia se formaram haviam sido derrotadas.
A anistia, ainda que limitada, trouxe novos elementos para a luta poltica, alm da imen-
208
sa alegria pelo retorno dos exilados; a emoo pela sada dos presos que, com suas penas
reduzidas ou em liberdade condicional, foram sendo aos poucos libertados; os clandesti-
nos voltaram sua militncia legal e outras perspectivas se abriam para os novos mili-
tantes sociais.
A luta pela anistia deve ser analisada como parte de um longo processo poltico iniciado
logo aps o golpe militar e que se fortalece quando, em 1972, o MDB lana a chamada
Carta de Recife, que, pela primeira vez, prope uma constituinte. Em 1974, em disputa
aberta com o regime que impunha o general Ernesto Geisel como sucessor do general
Medici, o MDB defendeu a anticandidatura de Ulysses Guimares presidncia da Rep-
blica. Esse episdio, que ainda no foi devidamente estudado pela historiografia, marca
o deslocamento de setores importantes do MDB para o campo da oposio e transforma
esse partido no espao legal das demandas de setores polticos que se encontravam na
clandestinidade.
A partir desse momento, no campo das oposies, comearam as disputas em torno de
algumas palavras de ordem que se tornariam importantes para o desdobramento do
processo poltico em curso. Dentre essas, a luta por liberdades democrticas que, por sua
vez, era confrontada pelos setores mais esquerda, que julgavam essencial que as mes-
mas fossem acompanhadas por um governo dos trabalhadores.
Para aqueles que defendiam apenas liberdades democrticas, era fundamental um pro-
cesso constituinte de modo que, a partir da, fosse construdo um novo ambiente jurdi-
co que trouxesse a anistia e a redemocratizao.
Enfim, ao longo do processo, foram sendo desenhados os passos que o Brasil daria em
direo redemocratizao tutelada pelos militares e pactuada entre as elites, mas, ao
mesmo tempo, tiveram que ser consideradas vrias questes que haviam se consolidado
no processo de luta pela anistia.
Ao longo da dcada de oitenta, a sociedade brasileira conquistou a liberdade partidria,
a formao de centrais sindicais, o direito ao voto para presidente e a constituio de
1988, que construiu instrumentos jurdicos importantes para que possamos nos tornar
uma democracia de fato.
Nesse sentido, importante lembrar que a defesa dos direitos humanos se tornou, ao longo
desse processo, um patrimnio importante para amplos setores da sociedade brasileira.
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Todavia, o passivo em relao aos direitos humanos desrespeitados durante o perodo
ditatorial ainda continua sendo alvo de intensas disputas polticas, como vemos neste
momento em que a Comisso de Anistia
24
est sendo alvo de acirrado combate por aque-
les setores ainda nostlgicos da ditadura. Muito embora j tenhamos uma grande quan-
tidade de documentos disposio da sociedade, os arquivos produzidos pelos principais
rgos da represso (Centros de Informao do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica)
continuam ocultos, sob a alegao de que tais documentos teriam sido incinerados. No
entanto, as dezenas de sites que so porta-vozes dos remanescentes dos aparelhos re-
pressivos so alimentados por documentos sigilosos produzidos por aqueles rgos na-
quele perodo
25
.
Os responsveis por torturas, assassinatos e desaparecimentos permanecem impunes
pelo entendimento da mais alta corte de Justia do pas de que aquela anistia, que no
atingiu os presos polticos julgados por aes armadas, havia beneficiado a todos, os
homens da ditadura e seus opositores
26
.
Penso que as abordagens sobre o significado da anistia de 1979 esto relacionadas
analise que se faz do fato inaugural que levou quebra da legalidade, isto , ao golpe
civil-militar que deixou marcas profundas na realidade nacional contempornea do Bra-
sil. Para aqueles que apoiaram o golpe, ainda que tenham se distanciado do regime ao
longo dos anos, o governo Joo Goulart levaria o pas anarquia e, por consequncia, ao
comunismo. Para estes, o golpe, chamado de Revoluo, se justifica, e os militares no
podem ser acusados pelos atos de uma minoria que dentro do aparelho estatal havia
cometido desmandos. No aceitam que esses chamados desmandos foram, na verdade,
expresses de uma poltica de Estado que, no marco da Guerra Fria, desumanizava seus
opositores legitimando, dessa forma, sevcias, assassinatos e at desaparecimento dos
24 Como desdobramento da luta pela anistia foram criadas, no mbito do Ministrio da Justia, duas impor-
tantes comisses: a Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (1995), cujo relatrio foi publicado no livro Direito
Memria e Verdade em 2007 pela SEDH Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, e a
Comisso de Anistia (criada pela Lei n. 10.559 de 2002), que j recebeu em torno de sessenta mil processos, dentre os
quais mais da metade j foi analisada. Neste momento, tramita no Congresso Nacional a proposta, oriunda do Poder
Executivo, que prev a criao de uma Comisso da Verdade.
25 Ver, nos sites www.ternuma.com.br e www.averdadesufocada.com.br, dois dos mais conhecidos represen-
tantes dos pores da ditadura, a ntegra do documento conhecido como ORVIL o livro negro do terrorismo, produzido
pelo ento Ministro do Exrcito Lenidas Pires Gonalves, em resposta ao lanamento do livro Brasil: Nunca Mais.
26 Aps a decretao da anistia, em agosto de 1979, alguns presos permaneceram presos por vrios meses
e s foram soltos graas a aes impetradas nos tribunais superiores, nos quais suas sentenas foram sendo revistas.
A bem da verdade, necessrio frisar que todos aqueles que foram julgados e condenados pelos tribunais militares
por atuao nas organizaes de esquerda armadas s foram reconhecidos como anistiados aps a implantao da
Comisso de Anistia em 2002. E esse um processo que ainda est em curso.
210
seus corpos. Essa verso dos fatos, comungada em certo nvel por importantes segmen-
tos da sociedade brasileira, entende a anistia como esquecimento e continua vendo as
Foras Armadas como salvaguarda da democracia.
Creio que, para que possamos superar os traumas causados pela ditadura militar, as For-
as Armadas
27
devem pedir desculpas sociedade pelo golpe desfechado contra a lega-
lidade e o Estado brasileiro e, banir dos espaos pblicos todos os smbolos daquele regi-
me, para comear. E retirar, como fez a Argentina, os retratos dos generais presidentes da
galeria dos governantes da nao, renomear os espaos pblicos que tenham os nomes
de todo e qualquer membro do regime e, por fim, instaurar cursos e contedos didticos
para a rede escolar e - em particular, para os aspirantes das Foras Armadas - que con-
denem a quebra da legalidade ocorrida em 1964 e que tragam contedos que defendem
radicalmente a defesa dos direitos humanos em toda e qualquer circunstncia.
Essa pauta, marcada pelo repdio ao golpe, a nica que pode assumir integralmente as
muitas questes ainda em aberto e que se expressam na disputa entre memria e esque-
cimento. A resoluo dessa dicotomia permanece como condio essencial para que seja
possvel, por meio da verdade e da justia, o reencontro dos brasileiros com sua histria.
S assim haver possibilidade da to propalada reconciliao aps a longa ditadura im-
posta sociedade brasileira.
27 Ainda hoje as Foras Armadas continuam comemorando o seu protagonismo no golpe ocorrido em 31 de
maro de 1964 por meio de pronunciamentos que so amplamente divulgados pela mdia. Em 2007, a sociedade tomou
conhecimento de que durante trs anos as foras Armadas haviam produzido um alentado relatrio a ser publicado
como contraponto ao livro Brasil: Nunca Mais - no qual deveriam ser denunciados os supostos crimes cometidos pela
esquerda e que serviriam como justicativa para os mtodos adotados pelos rgos de represso contra os opositores
do regime. Esse trabalho, conhecido como Orvil, terminou por no ser publicado, mas foi objeto de analise no livro, j
citado, do jornalista Lucas Figueiredo.
212
As dimenses da Justia
de Transio no Brasil,
a eccia da Lei de Anistia
e as alternativas para a
verdade e a justia
PAULO ABRO
Secretrio Nacional de Justia e Presidente da Comisso de Anistia
Professor do Mestrado em Direito da Universidade Catlica de Braslia
Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
Janeiro
MARCELO D. TORELLY
Coordenador-Geral de Memria Histrica da Comisso de Anistia
Professor do Curso de Direito da Universidade Catlica de Braslia
Mestre em Direito pela Universidade de Braslia
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REPBLICA
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1. A JUSTIA DE TRANSIO NO BRASIL: PANORAMA GERAL E
CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS
O processo de justia de transio aps experincias autoritrias compe-se de pelo
menos quatro dimenses fundamentais: (i) a reparao, (ii) o fornecimento da verdade
e a construo da memria, (iii) a regularizao da justia e o restabelecimento da igual-
dade perante lei e (iv) a reforma das instituies perpetradoras de violaes contra os
direitos humanos
1
.
O Brasil possui estgios diferenciados na implementao de cada uma dessas dimenses,
e muitas medidas tm sido tardias em relao a outros pases da Amrica Latina. Passa-se
abaixo a um panorama geral do estado das artes da justia de transio brasileira, ao qual
se seguir uma avaliao contextual.

1 CF.: TEITEL, Ruti. Transitional Justice. Oxford e Nova Iorque: Oxford University Press, 2000; ZALAQUETT,
Jos. La reconstruccin de la unidad nacional y el legado de violaciones de los derechos humanos. In: Revista Pers-
pectivas, Facultad de Ciencias Fsicas y Matemticas, Universidad de Chile, Vol. 2, Nmero especial, 20p.; GENRO, Tarso.
Teoria da Democracia e Justia de Transio. Belo Horizonte: EdUFMG, 2009.
216
1.1 A reparao
Com implantao gradativa, a gnese do processo de reparao brasileiro ocorre
ainda durante a ditadura militar (1964-1985). A reparao aos perseguidos polticos
uma conquista jurdica presente desde a promulgao da lei de anistia (lei n
o

6.683/79) marco legal fundante da transio poltica brasileira , que previu, para
alm do perdo aos crimes polticos e conexos, medidas de reparao como, por
exemplo, a restituio de direitos polticos aos perseguidos (o direito de se inscrever
em partidos polticos e ser votado nas convenes partidrias) e o direito de reinte-
grao ao trabalho para servidores pblicos civis e militares que haviam sido afasta-
dos arbitrariamente.
preciso ressaltar que a lei de anistia no Brasil fruto de uma reivindicao popular
2
.
Exemplificando: enquanto na Argentina a anistia foi uma imposio do regime contra
a sociedade, ou seja, uma explcita autoanistia do regime visando o perdo dos crimes
perpetrados pelo Estado, no Brasil a anistia foi amplamente reivindicada por meio de
manifestaes sociais significativas e histricas, pois se referia originalmente ao per-
do dos crimes de resistncia cometidos pelos perseguidos polticos, que foram bani-
dos, exilados e presos. A luta pela anistia foi tamanha que, mesmo sem a aprovao no
Congresso Nacional do projeto de lei de anistia demandado pela sociedade civil, que
propunha uma anistia ampla, geral e irrestrita para os perseguidos polticos, e diante
da aprovao do projeto de anistia restrito originrio do Poder Executivo militar
3
, a
cidadania brasileira reivindica-o legitimamente como conquista sua e para si e, at a
atualidade, reverbera a memria de seu vitorioso processo de conquista nas ruas em
torno dos trabalhos realizados pelos Comits Brasileiros pela Anistia e tambm por
meio de presses internacionais
4
.
Aps a lei de 1979, editou-se uma emenda Constituio outorgada de 1969 (EC n
o

26/85), que agregou a previso da restituio dos direitos polticos aos lderes estudan-
tis e ampliou direitos queles reparados pela lei n
o
6.683/79. J com a edio da nova
Constituio, em 1988, o direito reparao revestiu-se enquanto garantia constitu-
2 Neste sentido conra GRECO, Heloisa Amlia. Dimenses fundacionais da luta pela anistia. Tese de
doutorado em Histria. Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2003. 2 Volumes.
3 Para o desenvolvimento desta questo, ver item 2.1.1 deste texto.
4 Ver GREEN, James. Apesar de vocs. So Paulo: Companhia das Letras, 2009, sobre a mobilizao interna-
cional nos EUA.
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2
1
7
cional
5
, sendo assegurado a amplos setores atingidos pela represso, no mais somen-
te no setor pbico, mas tambm no setor privado.
Coube ao governo Fernando Henrique Cardoso implantar as comisses de reparao.
A primeira, a Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos, limitada ao reco-
nhecimento da responsabilidade do Estado por mortes e desaparecimentos e a locali-
zao dos restos mortais (lei n
o
9.140/95). A segunda, a Comisso de Anistia, direcio-
nada a reparar os atos de exceo, incluindo torturas, prises arbitrrias, demisses e
transferncias por razes polticas, sequestros, compelimentos clandestinidade e ao
exlio, banimentos, expurgos estudantis e monitoramentos ilcitos (lei n
o
10.559/02).
O programa de reparao brasileiro no se limita dimenso econmica. As leis preve-
em tambm direitos como a declarao de anistiado poltico, a contagem de tempo
para fins de aposentadoria, a garantia de retorno curso em escola pblica, o registro
de diplomas universitrios obtidos no exterior, a localizao dos restos mortais dos
desaparecidos polticos e outros.
A lei n
o
10.559/02 prev, portanto, duas fases procedimentais para o cumprimento
do mandato constitucional de reparao: a primeira, a declarao da condio de
anistiado poltico pela verificao dos fatos previstos nas situaes persecutrias
discriminadas no diploma legal. A declarao de anistiado poltico ato de reco-
nhecimento
6
ao direito de resistncia
7
dos perseguidos polticos e tambm de re-
5 O direito reparao no Brasil, portanto, um direito constitucional previsto no artigo 8 do Ato das Dis-
posies Constitucionais Transitrias (ADCT): concedida anistia aos que, no perodo de 18 de setembro de 1946 at a
data da promulgao da Constituio, foram atingidos, em decorrncia de motivao exclusivamente poltica, por atos
de exceo, institucionais ou complementares (...). Portanto, a anistia constitucional dirigida aos perseguidos e no
aos perseguidores.
6 O conceito de reconhecimento aqui remete ao trabalho de HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a
gramtica moral dos conitos sociais. So Paulo: Ed. 34, 2003. Para um aprofundamento terico da ideia de anistia
enquanto reconhecimento, conra: BAGGIO, Roberta. Justia de Transio como Reconhecimento: limites e possibi-
lidades do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo (Org.).
Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Americano. Braslia/Coimbra: Ministrio da Justia/Centro de
Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, 2010.
7 A tradio do direito resistncia remonta aos primeiros estudos contratualistas e acompanha-nos at
a atualidade. Bobbio refere-se a existncia de duas grandes linhas de sustentao da questo, uma que vincula-se
obedincia irrestrita ao soberano, outra que defende o direito de resistncia a ele em nome de uma causa maior
como a repblica ou a democracia -, liando-se segunda: O primeiro ponto de vista o de quem se posiciona como
conselheiro do prncipe, presume ou nge ser o porta-voz dos interesses nacionais, fala em nome do Estado presente; o
segundo ponto de vista o de quem fala em nome do antiestado ou do Estado que ser. Toda a histria do pensamento
poltico pode ser distinguida conforme se tenha posto o acento, como os primeiros, no dever da obedincia ou, como
os segundos, no direito resistncia (ou a revoluo). // Essa premissa serve apenas para situar nosso discurso: o ponto
de vista no qual colocamos, quando abordamos o tema da resistncia opresso, no o primeiro, mas o segundo.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2004, p.151.
218
conhecimento dos erros cometidos pelo Estado contra seus concidados. A segunda
fase a concesso da reparao econmica
8
. possvel que algum seja declarado
anistiado poltico, mas no receba nenhuma reparao econmica, seja porque j fora
materialmente indenizado por legislaes anteriores, seja por perecimento de direito
personalssimo com o falecimento da vtima, uma vez que tais direitos no se transfe-
rem aos sucessores maiores excetuando-se as vivas e os dependentes , ou seja
porque se enquadra em categorias especficas, como o caso dos vereadores municipais
que por fora de atos institucionais tenham exercido mandatos gratuitos, cabendo
somente o direito de cmputo do perodo de mandato para fins de aposentadoria no
servio pblico e previdncia social.
Essas constataes legais evidenciam a diferena substancial entre ser declarado anis-
tiado poltico e perceber reparao econmica.
Para a fixao das reparaes econmicas, a Constituio utilizou-se de critrios compa-
tveis com a prtica persecutria mais recorrente: a imposio de perdas de vnculos la-
borais, ainda mais impulsionadas quando a luta contra a ditadura uniu-se aos movimen-
8 A lei n
o
10.559/02 prev como critrio geral de indenizao a fixao de uma prestao mensal,
permanente e continuada em valor correspondente ou ao padro remuneratrio que a pessoa ocuparia, se na
ativa estivesse caso no houvesse sido afastada do seu vnculo laboral, ou a outro valor arbitrado com base em
pesquisa de mercado. O outro critrio fixado, para quem foi perseguido, mas no teve perda de vnculo laboral,
o da indenizao em prestao nica de at 30 salrios mnimos por ano de perseguio poltica reconhecida
com um teto legal de R$ 100.000. A lei 9.140/95 prev tambm uma prestao nica que atingiu um mximo de
R$ 152.000 para os familiares de mortos ou a desaparecidos. A crtica que se faz ao modelo a de que resultou
da que pessoas submetidas tortura, desaparecimento ou morte e que no tenham em sua histria de repres-
so a perda de vnculos laborais podem acabar sendo indenizadas com valores menores que as pessoas que
tenham em seu histrico a perda de emprego. Uma concluso ligeira daria a entender que o direito ao projeto
de vida interrompido foi mais valorizado que o direito integridade fsica, liberdade vida. Essa concluso
deve ser relativizada pelo dado objetivo de que a legislao prev que os familiares dos mortos e desaparecidos
possam pleitear um dupla indenizao (na Comisso de Anistia e na Comisso de Mortos e Desaparecidos) no
que se refere perda de vnculos laborais ocorridos previamente as suas mortes e desaparecimentos (no caso
da prestao mensal) ou a anos de perseguies em vida (no caso da prestao nica). Alm disso, a maioria
dos presos e torturados que sobreviveram concomitantemente tambm perderam seus empregos ou foram
compelidos ao afastamento de suas atividades profissionais formais (de forma imediata ou no) em virtude
das prises ou de terem que se entregar ao exlio ou clandestinidade. Esses casos de duplicidade de situaes
persecutrias so a maioria na Comisso de Anistia e, para eles, no cabe sustentar a tese de subvalorizao dos
direitos da pessoa humana frente aos direitos trabalhistas em termos de efetivos. Em outro campo, a situao
flagrantemente injusta para um rol especfico de perseguidos polticos: aqueles que no chegaram a sequer
inserir-se no mercado de trabalho em razo das perseguies, como o caso clssico de estudantes expulsos
que tiveram que se exilar ou entrar na clandestinidade e o das crianas que foram presas e torturadas com
os pais ou familiares. Para reflexes especficas sobre as assimetrias das reparaes econmicas no Brasil e o
critrio indenizatrio especial, destacado da clssica diviso entre dano material e dano moral do cdigo civil
brasileiro, confira-se: ABRO, Paulo et alli. Justia de Transio no Brasil: o papel da Comisso de Anistia do
Ministrio da Justia. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n
o
01,
jan/jun, 2009, pp. 12-21.
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1
9
tos grevistas, gerando a derrocada final do autoritarismo
9
. Desse modo, o modelo de
reparao privilegiou a restituio do trabalho perdido, como devoluo do status quo
anterior e, no impedimento desta, criou compensaes econmicas.
O que se pode depreender da legislao vigente no Brasil, tomando-se em conta o uni-
verso de possveis medidas de reparao sistematizadas por Pablo de Greiff
10
(quais se-
jam: medidas de restituio, compensao, reabilitao e satisfao e garantias de no
repetio), a existncia de um amplo conjunto de medidas, que apenas so pouco
abrangentes no que concerne reabilitao, conforme demonstra o quadro a seguir:
Quadro 1 Medidas legais de reparao no Brasil
Medidas de exceo
e represso
Principais direitos
fundamentais lesados
Modalidade de
Reparao
Direitos previstos Dispositivo legal
Perseguidos polticos
e atingidos por atos
de exceo lato sensu
Direitos e liberdades
fundamentais gerais
Satisfao
pblica e ga-
rantia de no
repetio
Declarao da condio
de anistiado poltico*
Art. 1, I da lei
10.559/02
Desaparecidos
polticos
Direito vida ou
direito ao projeto
de vida
Liberdades pblicas e
direitos polticos
Direitos civis,
culturais e religiosos
Compensao
e
Compensao
e
Satisfao
pblica e ga-
rantia de no
repetio
Reparao econmica
em prestao nica, pelo
desaparecimento
e
Reparao econmica em
prestao nica ou mensal,
pelas perseguies polticas
em vida***
e
Direito localizao,
identicao e entrega
dos restos mortais
Art. 11 da lei
9.140/95**
Art. 1, II c/c art.
9, pargrafo
nico da lei
10.559/02****
Art. 4, II da lei
9.140/95
9 Isso porque certo que o papel da organizao dos trabalhadores nas reivindicaes corporativas, em plena
vigncia da lei antigreve, imprimiu nuances signicativas resistncia ao regime militar. Na campanha pela anistia, os
setores dos movimentos de resistncia tradicionais uniram-se ao movimento dos operrios, que passou a incorporar em
sua pauta reivindicatria bandeiras de enfrentamento ao regime poltico militar. Ainda antes de 1979 e, mais especial-
mente, aps a aprovao da lei de anistia, as greves dos trabalhadores intensicaram-se, inclusive dentro dos domnios
de reas consideradas como reas de segurana nacional. Essas greves foram reprimidas com a truculncia das polcias
civis, militares e at mesmo com a participao das Foras Armadas, criando-se um ambiente de perseguies aos lderes
sindicais (alguns foram presos e enquadrados na Lei de Segurana Nacional) e de demisses em massa dos trabalhadores
grevistas pertencentes aos quadros de empresas estatais e privadas. Foram milhares as demisses arbitrrias de traba-
lhadores em diferentes regies do Brasil e em diferentes categorias e setores, como: comunicaes (Correios), siderurgia
(Belgo-mineira, Companhia Siderrgica Nacional (CSN), Usiminas, Cosipa, Aominas), metalurgia (regio de Osasco e ABC
Paulista, GM, Volkswagen), energia (Eletrobras, Petrobras, Petromisa, Polo Petroqumico de Camaari/BA), trabalhadores do
mar (Lloyd, estaleiros), setores militares (Arsenal de Marinha), bancrios (Banco do Brasil, Banespa), areo (aeronautas e
aerovirios da Varig, Vasp e trabalhadores da Embraer) e professores (escolas e universidades). Mesmo antes das greves do
movimento operrio, os afastamentos laborais arbitrrios sempre foram uma prtica persecutria estruturante do perl
da represso brasileira, seja no mbito das prprias Foras Armadas (em relao aos soldados, marinheiros e aeronautas
considerados insurgentes), seja no meio educacional e civil em geral.
10 DE GREIFF, Pablo. Justice and reparations. In: The Handbook of Reparations. New York e Oxford: Oxford
University Press, 2006.
220
Mortos Direito vida
Liberdades pblicas e
direitos polticos
Compensao
e
Compensao
Reparao econmica
em prestao nica, pela
morte
e
Reparao econmica em
prestao nica ou men-
sal**, pelas perseguies
polticas em vida
Art. 11 da Lei
9.140/95**
Art. 1, II c/c art.
9, pargrafo
nico da lei
10.559/02
Torturados Direito integridade
fsica e psicolgica
Compensao Reparao em prestao
nica
Art. 1, II c/c
art. 2, I da lei
10.559/02
Presos
arbitrariamente
Direito liberdade,
direito ao devido
processo legal
Compensao
e
Restituio
Reparao em prestao
mensal ou nica
e
Contagem de tempo para
efeitos previdencirios
Art. 1, II c/c
art. 2, I da lei
10.559/02
Art. 1, III da lei
10.559/02
Afastados arbitrari-
amente ou compeli-
dos ao afastamento
de vnculo laboral no
setor pblico, com
ou sem impedi-
mentos de tambm
exercer, na vida civil,
atividade pros-
sional especca
Direito ao projeto de
vida, direito liber-
dade de trabalho,
direito liberdade
de pensamento,
direito de associao
sindical
Restituio ou
Compensao
e
Restituio
e
Reabilitao
Reintegrao/
readmisso assegurada
promoes na inatividade
ou reparao econmica
em prestao mensal
Benefcios indiretos man-
tidos pela Administrao
Pblica aos servidores (pla-
nos de seguro, assistncia
mdica, odontolgica e
hospitalar e nanciamentos
habitacionais)
Art. 1, II, V c/c
art. 2, IV, V,
IX, XI
Art. 1, III da lei
10.559/02
Art. 14 da lei
10.559/02
Afastados
arbitrariamente
ou compelidos ao
afastamento de
vnculo laboral no
setor privado
Direito ao projeto de
vida, direito liber-
dade de trabalho,
direito liberdade de
pensamento, direito
de associao sindical
Compensao
e
Restituio
Reparao econmica em
prestao mensal
e
Art. 1, II c/c art.
2, VI, XI
Art. 1, III da lei
10.559/02
Punidos com trans-
ferncia para locali-
dade diversa daquela
onde exercia sua
atividade pros-
sional, impondo-se
mudana de local de
residncia
Direito estabilidade
e liberdade laboral,
direito isonomia
Compensao Reparao econmica
em prestao mensal ou
nica
Art. 1, II, e art.
2, II
Punidos com perda de
proventos ou de parte
de remuneraes
j incorporadas ao
contrato de trabalho
inerentes carreira
administrativa
Direito remunera-
o pelo trabalho e
direito isonomia
Compensao
e
Restituio
Reparao econmica em
prestao mensal
e
Art. 1, II e art.
2, III, XII
Art. 1, III da lei
10.559/02
Impedidos de tomar
posse em cargo aps
concurso pblico
vlido
Direitos polticos Compensao
e
Restituio
Reparao econmica em
prestao mensal
e
Art. 1, II e art.
2, XVII
Art. 1, III da lei
10.559/02
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2
2
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Punidos com cas-
sao de aposen-
tadorias ou, j na
condio de inativos,
com a perda de
remunerao
Direito isonomia,
garantias constitu-
cionais ao trabalho
Compensao Reparao econmica em
prestao mensal
Art. 1, II, art.
2, X, XII da lei
10.559/02
Aposentados com-
pulsoriamente no
setor pblico
Direito isonomia Compensao Reparao econmica em
prestao mensal
Art. 1, II e art.
2, I, XII
Compelidos clan-
destinidade
Direito liberdade,
direito identidade,
direito ao projeto
de vida
Compensao
e
Restituio
Reparao econmica
nica
e
Art. 1, II e art.
2, I, IV, VII
Banidos Direito naciona-
lidade, Direito
liberdade, direito
ao projeto de vida,
direito ao convvio
familiar
Compensao
e
Restituio
e
Restituio
Reparao econmica
nica
e
e
Reconhecimento de
diplomas adquiridos no
exterior
Art. 1, II e art.
2, I, VII
Art. 1, III da lei
10.559/02
Art. 1, IV da lei
10.559/02
Exilados Direito liberdade,
direito ao projeto
de vida, direito ao
convvio familiar
Compensao
e
Restituio
e
Restituio
Reparao econmica
nica
e
e
Reconhecimento de
diplomas adquiridos no
exterior
Art. 1, II e art.
2, I, VII
Art. 1, III da lei
10.559/02
Art. 1, IV da lei
10.559/02
Polticos com
mandatos eleitorais
cassados
Direitos polticos Compensao
e
Restituio
Reparao econmica em
prestao nica
e
Art. 1, II e art.
2, VII, XIV
Art. 1, IV da lei
10.559/02
Polticos com cassa-
o de remunerao
pelo exerccio do
mandato eletivo
Direito isonomia e
direito remunera-
o pelo trabalho
Restituio Contagem de tempo para
Art. 2, XIII
Processados por
inquritos judiciais
e/ou administrativos
persecutrios, com
ou sem punio
disciplinar
Direito liberdade,
direito ao devido
processo direito ao
contraditrio
Compensao Reparao em prestao
nica
Art. 1, II e art.
2, I, VII
Filhos e netos exi-
lados, clandestinos,
presos, torturados
ou atingidos por
quaisquer atos de
exceo
Direito ao projeto
de vida, direito
liberdade, direito
convivncia familiar,
direito integridade
fsica e psicolgica
Compensao
e
Restituio
Reparao econmica em
prestao nica
efeitos previdencirios, em
alguns casos
Art. 1, II c/c
art. 2, I da lei
10.559/02
Art. 1, IV da lei
10.559/02
222
Monitorados ilegal-
mente*****
Direito intimidade Compensao Reparao econmica em
prestao nica
Art. 1, II c/c art.
2, I
Outras medidas de
exceo, na plena
abrangncia do termo
Direitos fundamen-
tais e polticos gerais
Compensao Reparao econmica em
prestao nica
Art. 1, I e II c/c
art. 2, I
*A declarao de anistiado poltico ato de reconhecimento das vtimas e do direito de resistncia. uma condio
para todas as demais reparaes da lei 10.559/02. Cabe prpria vtima requer-la ou aos seus sucessores ou de-
pendentes (art. 2, 2 da lei 10.559/02).
** A indenizao prevista nessa Lei deferida s seguintes pessoas, na seguinte ordem: ao cnjuge; ao companheiro
ou companheira; aos descendentes; aos ascendentes; aos colaterais at o quarto grau (art. 10 da lei 9.140/95).
*** No caso de falecimento do anistiado poltico, o direito reparao econmica transfere-se aos seus depen-
dentes. Cabe reparao em prestao mensal aos casos de comprovada perda de vnculo laboral em razo de
perseguio; aos demais casos cabe reparao em prestao nica. As compensaes (reparaes econmicas em
prestao nica ou mensal) da lei 10.559/02 no podem se cumular. As compensaes podem cumular-se com as
restituies e reabilitaes, exceto a reparao em prestao mensal, que no pode cumular com as reintegraes
ao trabalho. As compensaes da lei 10.559/02 podem se cumular com as compensaes da lei 9.140/95.
**** Todas as reparaes econmicas de cunho indenizatrio da lei 10.559/02, ensejam o direito iseno do paga-
mento de imposto de renda.
***** O entendimento da Comisso de Anistia tem sido o de que o direito a reparao cabe somente queles em que
o monitoramento tenha dado concretude a alguma outra medida repressiva.
O governo Lula (2003-2010) inovou na poltica de reparao, agregando uma gama de
mecanismos de reparao simblica: implantou o projeto Direito Memria e Verda-
de, com o registro oficial das mortes e desaparecimentos, o projeto Marcas da Mem-
ria, com diversas aes de protagonismo conjunto com a sociedade civil, e implantou
as Caravanas da Anistia, com julgamentos pblicos da histria e pedidos oficiais de
desculpas s vtimas
11
. Criou ainda o projeto Memrias Reveladas, com a disponibiliza-
o dos arquivos do perodo, e props um projetos de lei para criar uma Comisso
Nacional da Verdade (PL n 7.376/2010) e outro para o direito de acesso informao
pblica (PLC n 41/2010), da nova lei de acesso informao, alm de preparar o Me-
morial da Anistia
12
para que reparao e memria sigam integradas.
A partir de 2007, a Comisso de Anistia passou a formalmente pedir desculpas oficiais
pelos erros cometidos pelo Estado consubstanciado no ato declaratrio de anistia poltica.
Corrigiu-se, dentro das balizas legais existentes, o desvirtuamento interpretativo que dava
ao texto legal uma leitura economicista, uma vez que a anistia no poderia ser vista como
a imposio da amnsia ou como ato de esquecimento ou de suposto e ilgico perdo do
Estado a quem ele mesmo perseguiu e estigmatizou como subversivo ou criminoso.
11 Para um panorama mais amplo desse processo, conra-se: ABRO, Paulo et alli. As caravanas da anistia: um
instrumento privilegiado da justia de transio brasileira. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL,
Ceclia; TORELLY, Marcelo. Represso e Memria Poltica no contexto Ibero-americano: Estudos sobre o Brasil, Guate-
mala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p. 185-227.
12 Para um maior aprofundamento sobre o Memorial da Anistia, sugerimos a leitura da seo Especial do
primeiro volume desta revista: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira; PISTORI, Edson. Memorial da Anistia Poltica do Brasil.
In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 01, jan/dez 2009, pp. 113-133.
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O quadro abaixo relaciona as recentes medidas reparatrias empreendidas pelo Estado
brasileiro no governo Lula:
QUADRO 2 medidas e polticas pblicas de reparao individual e coletiva do governo
Lula (2003-2010)
Tipo da medida rgo Aes governamentais e estatais
Pedidos ocial de
desculpas
CA Caravanas da Anistia
Reconhecimento das
vtimas
CEMP
CA
AN
Livro relatrio Direito memria e verdade
Projeto Marcas da Memria
Projeto Memrias Reveladas
Homenagens pblicas
CA
CA
CA
Sesses de memria das Caravanas da Anistia
Ato de homenagens aos 30 anos da greve de fome dos ex-presos polticos
Ato pblico sobre os 30 anos da lei de anistia
Escutas pblicas
CA
CA
CA
PL
CA
CA
Audincias pblicas temticas sobre o movimento operrio
Depoimentos pblicos nas Caravanas da Anistia
Frum das entidades representativas dos anistiados polticos
Comisso Especial de Anistia da Cmara dos Deputados
Audincia Pblica sobre o alcance da lei de anistia de 1979
Audincia Pblica sobre o regime jurdico dos militares perseguidos polticos
Memoriais,
monumentos e placas
CA
SDH
Projeto Memorial da Anistia
Projeto Pessoas Imprescindveis
Projetos de lei
PL
CC
SDH/CC
Lei de reparao Unio Nacional dos Estudantes
Projeto de lei de acesso s informaes pblicas
Projeto de lei para criao da Comisso Nacional da Verdade
Educao e difuso
CA/SDH
CA
CA
CA/SDH
CA/SDH
CA
Exposies fotogrcas
Seminrios e eventos sobre Anistia e Justia de Transio
Anistias culturais
Publicao de materiais didticos
Publicaes ociais de memria
Publicao da Revista Anistia Poltica e Justia de Transio
Assim, podem-se extrair algumas concluses sobre o processo reparatrio no bojo da
efetivao da justia de transio brasileira. A primeira concluso importante, extrai-se
do art. 8 do ADCT, cujo texto explicitamente se traduz em genuno ato de reconheci-
mento dos direitos dos perseguidos polticos e entre eles o direito de resistir opresso.
A segunda a de que, no Brasil, desde a sua origem, a anistia ato poltico que se vin-
cula ideia de reparao. A terceira concluso a de que a anistia concedida pela
Constituio queles que foram perseguidos, e no aos perseguidores. Por fim, pode-se
ainda afirmar que existe no Brasil a implantao de uma rica variedade de medidas de
reparao, individuais e coletivas, materiais e simblicas.
1.2. A reforma das instituies
No Brasil, tem sido uma tarefa constante o aperfeioamento das instituies, levado
cabo por um conjunto de reformas que so implantadas em mais de 25 anos de governos
224
democrticos: a extino do Servio Nacional de Informaes (SNI); a criao do Minist-
rio da Defesa, submetendo os comandos militares ao poder civil; a criao do Ministrio
Pblico, com misso constitucional que envolve a proteo do regime democrtico, da
ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis; a criao da Defensoria
Pblica da Unio; a criao de programas de educao em direitos humanos para as cor-
poraes de polcia promovidos pelo Ministrio da Educao; a extino dos DOI-CODI e
DOPS; a revogao da lei de imprensa criada na ditadura; a extino das divises de segu-
rana institucional (DSIs) ligados aos rgos da administrao pblica direta e indireta; a
criao da Secretaria Especial de Direitos Humanos; as mais variadas e amplas reformas no
arcabouo legislativo advindo do regime ditatorial; a criao dos tribunais eleitorais inde-
pendentes, com autonomia funcional e administrativa. Enfim, nessa seara, verifica-se um
processo ininterrupto de adequao das instituies do Estado de Direito visando a no
repetio, embora esse seja um processo permanente e constante.
O fato que existe inegvel institucionalizao da participao poltica e da competn-
cia poltica com efetiva alternncia no poder de grupos polticos diferenciados, crescen-
tes mecanismos de controle da administrao pblica e transparncia, alm de reformas
significativas no sistema de Justia. Restam reformas a serem cumpridas especialmente
nas Foras Armadas e nos sistemas de Segurana Pblica.
1.3. Verdade e Memria
Na dimenso do fornecimento da verdade e construo da memria tambm produ-
ziram-se avanos. Alm do livro Direito Memria e Verdade, os dois principais
projetos de memria so o projeto Direito Memria e Verdade, da Secretaria de
Direitos Humanos, que inclui uma exposio fotogrfica itinerante e a publicao de
uma srie de livros temticos sobre a ditadura no Brasil, e o Projeto Marcas da Me-
mria, da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, que inclui audincias pbli-
cas; financiamento a projetos e aes culturais propostos e executados pela socie-
dade civil organizada; a publicao de obras sobre memria, anistia e justia de
transio; e iniciativas de preservao da memrias oral sobre o perodo.
O Centro de Referncia das Lutas Polticas no Brasil (1964-1985) - Memrias Reveladas
13

foi criado em 13 de maio de 2009 e coordenado pelo Arquivo Nacional da Casa Civil da
13 No Banco de Dados Memrias Reveladas, encontra-se a descrio do acervo documental custodiado pelas
instituies participantes. Em alguns casos, possvel visualizar documentos textuais, cartogrcos e iconogrcos,
entre outros. No portal do Centro, disponvel em <http://www.memoriasreveladas.gov.br>, tambm podem ser consul-
tadas publicaes em meio eletrnico, exposies virtuais, vdeos e entrevistas.
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Presidncia da Repblica. Tem por objetivo tornar-se um espao de convergncia, difu-
so de documentos e produo de estudos e pesquisas sobre o regime poltico que vigo-
rou entre 1 de abril de 1964 e 15 de maro de 1985. Congrega instituies pblicas e
privadas e pessoas fsicas que possuam documentos relativos histria poltica do Brasil
durante os governos militares. O Centro um polo catalisador de informaes existentes
nos acervos documentais dessas instituies e pessoas. Parte da verdade da represso
que permite o acesso a uma determinada verso da verdade est registrada em
documentos oficiais do regime militar j disponveis no Memrias Reveladas, documen-
tos eivados de uma linguagem ideolgica e, por evidncia, de registros que desconstroem
os fatos e simulam verses justificadoras dos atos de violaes generalizadas aos direitos
humanos. Registre-se, ainda sobre esse tpico, a crtica ao fato de nem toda a documen-
tao do perodo j encontrar-se disponvel.
Vale destacar tambm que, atualmente, alguns dos mais ricos acervos de arquivos da re-
presso encontram-se sob posse das comisses de reparao, que tm colaborado para a
construo da verdade histrica pelo ponto de vista dos perseguidos polticos. A propsito,
no fosse o trabalho das Comisses de Reparao criadas no governo Fernando Henrique
Cardoso, no se teriam muitas das informaes j disponveis sobre a histria da represso.
No pode restar dvidas de que a iniciativa do governo Luiz Incio Lula da Silva em enviar
ao Congresso um projeto de lei para a criao de uma Comisso Nacional da Verdade
14

constitui-se em uma nova e imprescindvel etapa do processo de revelao e conhecimen-
to da histria recente do pas em favor de uma efetiva memria que colabore para a cons-
truo da nossa identidade coletiva. Talvez, por meio da Comisso da Verdade, seja possvel
a efetivao do direito pleno verdade, com investigao, localizao e abertura dos arqui-
vos especficos dos centros de investigao e represso ligados diretamente aos centros da
estrutura dos comandos militares: o Centro de Informaes de Segurana da Aeronutica
(Cisa); o Centro de Informaes do Exrcito (CIE) e; o Centro de Informaes da Marinha
(Cenimar). Para que, assim, sejam identificadas e tornadas pblicas, as estruturas utilizadas
para a prtica de violaes aos direitos humanos, suas ramificaes nos diversos aparelhos
de Estado e em outras instncias da sociedade, e sejam discriminadas as prticas de tortura,
morte e desaparecimento para encaminhamento das informaes aos rgos competentes.
Restam fortemente pendentes a efetiva localizao e abertura dos arquivos das Foras
Armadas e a localizao dos restos mortais dos desaparecidos polticos.
14 Cf.: BRASIL. Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-III). Braslia: Secretaria Especial de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica, 2009. Decreto n. 7037, de 21 de dezembro de 2009, alterado pelo decreto de 13 de
janeiro de 2010 que cria o Grupo de Trabalho para elaborar projeto de lei da Comisso Nacional da Verdade. O Grupo de
Trabalho foi nomeado pela Portaria da Casa Civil n. 54, de 26 de janeiro de 2010. O projeto de lei para a criao da Comis-
so Nacional da Verdade foi enviado ao Congresso Nacional em 12 de maio de 2010 e est em tramitao (PL 7376/2010).
226
1.4. Justia e Estado de Direito
Quanto dimenso da regularizao da justia e restabelecimento da igualdade peran-
te a lei, que se constitui na obrigao de investigar, processar e punir os crimes do regi-
me, tm-se atualmente os maiores obstculos.
No existem no Brasil julgamentos relativos aos agentes perpetradores de violaes
aos direitos humanos durante a ditadura militar e h uma situao de no reconhe-
cimento do direito de proteo judicial s vtimas da ditadura. Diante dessa consta-
tao e diante das obrigaes assumidas pelo Brasil em compromissos internacio-
nais, a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia promoveu a Audincia Pblica
Limites e Possibilidades para a Responsabilizao Jurdica dos Agentes Violadores
de Direitos Humanos durante o Estado de Exceo no Brasil, ocorrida em 31 de
julho de 2008. Foi a primeira vez que o Estado brasileiro tratou oficialmente do tema
aps quase trinta anos da Lei de Anistia. A audincia pblica promovida pelo Poder
executivo teve o condo de unir foras que se manifestavam de modo disperso, ar-
ticulando as iniciativas da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministrio Pblico
Federal de So Paulo, das diversas entidades civis, como a Associao dos Juzes pela
Democracia, o Centro Internacional para a Justia e o Direito Internacional (CEJIL), a
Associao Brasileira de Anistiados Polticos (ABAP), a Associao Nacional Demo-
crtica Nacionalista de Militares (ADNAM)
15
. O rompimento do tabu sobre esse tema
fomentou a rearticulao social de iniciativas pr-aplicao de medidas de justia
transicional.
A audincia pblica resultou em um questionamento junto ao Supremo Tribunal Fede-
ral, por meio de uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n.
153). Ressalte-se que a controvrsia jurdica debatida pelo Ministrio da Justia e le-
vada ao STF pela Ordem dos Advogados do Brasil advinha, inclusive, do trabalho do
Ministrio Pblico Federal de So Paulo ao ajuizar aes civis pblicas em favor da
responsabilizao jurdica dos agentes torturadores do DOI-CODI, alm das iniciativas
judiciais interpostas por familiares de mortos e desaparecidos, a exemplo do pioneiris-
mo da famlia do jornalista Vladimir Herzog, que, ainda em 1978, saiu vitoriosa de uma
15 A Associao dos Juzes para a Democracia (AJD), a Associao Brasileira de Anistiados Polticos (ABAP), a
Associao Nacional Democrtica Nacionalista de Militares (ADNAM) e o Cejil ingressaram com Amicus Curie na ADPF
153, junto ao Supremo Tribunal Federal.
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ao judicial que declarou a responsabilidade do Estado por sua morte
16
. A propsito,
certo que a Audincia Pblica e a ADPF n
o
153 no reabriram o debate jurdico
sobre o alcance da Lei de Anistia aos agentes torturadores ou aos crimes de qualquer
natureza, pois ele sempre esteve presente, embora sonegado da opinio pblica
17
. Em
recente deciso sobre a ADPF, o Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 2, deliberou
pela eficcia da Lei de Anistia aos agentes perpetradores de direitos humanos durante
o regime militar. O STF declarou vlida a interpretao de que h uma anistia bilateral
na lei de 1979, reeditada na EC n
o
26/85, denominada convocatria da constituinte
brasileira. Afirmou que se trata de um acordo poltico fundante da Constituio Demo-
crtica de 1988 e que somente o Poder Legislativo pode rev-lo. O efeito prtico o
de que o Supremo negou o direito proteo judicial para as vtimas da ditadura,
como ser abordado adiante no item 2.2.
1.5. Uma avaliao das caractersticas fundamentais
Aps esse panorama sobre as quatro dimenses da justia de transio brasileira, em
resumo, a concluso mais relevante a de que, no Brasil, o processo de reparao tem
sido, positivamente, o eixo estruturante da agenda da transio poltica. Verifica-se tam-
bm que, no Brasil, em funo da baixa amplitude das demandas por justia transicio-
nal
18
por muitos anos, boa parte das iniciativas transicionais partiu do Poder Executivo,
sendo a participao do Legislativo, geralmente, a reboque do Executivo, e a do Judicirio,
16 Para mais informaes sobre o caso, conra: FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga. Crimes da Ditadura:
iniciativas do Ministrio Pblico Federal em So Paulo. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada.
Memria e Verdade A Justia de Transio no Estado Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Editora Frum,
2009, pp. 213-234 e tambm WEICHERT, Marlon Alberto. Responsabilidade internacional do Estado brasileiro na pro-
moo da justia transicional. In: SOARES, Ins Virgnia Prado; KISHI, Sandra Akemi Shimada. Memria e Verdade A
Justia de Transio no Estado Democrtico Brasileiro. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009, pp. 153-168.
17 A esse respeito, conra-se: DALLARI, Dalmo de Abreu, Crimes sem anistia, Folha de S. Paulo, 18 de de-
zembro de 1992. p. 3. BICUDO, Helio. Lei de Anistia e crimes conexos, Folha de S. Paulo, 6 de dezembro de 1995. p. 3.
JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Crime do Desaparecimento Forado de Pessoas. Braslia: Braslia Jurdica, 1999.
18 Deve-se destacar outra peculiaridade nacional: o nmero relativamente menor de vtimas fatais em compa-
rao aos regimes vizinhos. A amplitude menor da represso fez com que a luta pelos direitos das vtimas e pela memria
se reduzisse a crculos restritos, no obstante sua atuao intensa. Esse nmero mais reduzido pode ter inviabilizado a
formao de novos grandes movimentos sociais em torno da temtica, diferentemente do que ocorreu em outros pa-
ses, como Argentina e Chile e, ainda, permitiu a criao de classicaes infelizes, como a dictablanda de Guilhermo
ODonnell e Philippe Schmitter, originalmente cunhada para denir autocracias liberais e, posteriormente, apropriada
de forma equivocada e maldosa e utilizada em veculos de comunicao, como a Folha de S. Paulo, que para minimizar o
horror de uma ditadura como a brasileira e posicionar-se contrariamente ao debate acerca da abrangncia da lei de anis-
tia denominou-a ditabranda em editorial no dia 17.02.2009. Sobre as diferenas entre os regimes, consulte: PEREIRA,
Anthony. Political (In)Justice Authoritarianism and the Rule of Law in Brazil, Chile and Argentina. Pittsburgh:
Pittsburgh University Press, 2005. Sobre os primeiros usos de ditabranda, conra-se o uxograma da pgina 13 de:
ODONNELL, Guilhermo; SCHMITTER, Philippe. Transitions from authoritarian rule tentative conclusions about
uncertan democracies. Baltimore & Londres: John Hopkins, 1986. Ver ainda o item 2.1.3 deste texto.
228
historicamente quase nula (so parcas as iniciativas judiciais das vtimas), no fosse a
protagonista atuao do Ministrio Pblico Federal instituio independente do Poder
Judicirio, com autonomia funcional e administrativa.
Outras caractersticas atuais que podem ser apontadas so as de que (i) a sociedade civil
brasileira mais ampla desarticulou-se do tema da anistia, que passou a ser desenvolvido
por setores isolados uns dos outros, com grande sobreposio de esforos e desperdcio
de energias, devendo o eixo prioritrio de ao ser a promoo de atividades de rearti-
culao de uma causa esparsa; (ii) entre os poderes de Estado, o Executivo , desde sem-
pre, o principal artfice das medidas transicionais no Brasil, sendo ou seu executor direto
ou o promotor do debate pblico que pressiona os demais poderes, (iii) o processo de
reparao o eixo estruturante da dinmica da justia transicional brasileira, mas no se
esgota nesse processo.
De fato, as experincias internacionais tm demonstrado que no possvel formular
um escalonamento de benefcios estabelecendo uma ordem sobre quais aes jus-
transicionais devem ser adotadas primeiramente, ou sobre que modelos devem ajus-
tar-se a realidade de cada pas, existindo variadas experincias de combinaes exito-
sas
19
. Assim que, em processos de justia transicional, no podemos adotar conceitos
abstratos que definam, a priori, a metodologia dos trabalhos a serem tidos e das aes
a serem implementadas.
Da que o diagnstico de que o processo justransicional brasileiro privilegiou em sua
gnese a dimenso reparatria no um demrito, mas apenas um elemento caracters-
tico fundante do modelo justransicional brasileiro.
um dado que as medidas transicionais no Brasil so tardias em relao s adotadas em
outros pases, como os vizinhos Argentina e Chile, ou mesmo pases distantes, como a
Grcia e a Alemanha do ps-guerra, mas isso no depe contra a relevncia de adotar
tais medidas, como nos ilustra o exemplo da Espanha, que em 2007 editou lei para lidar
com os crimes da Guerra Civil e do regime franquista
20
. De todo modo, em um processo
com as peculiaridades do brasileiro, longo, delicado, vagaroso e truncado, no realista
a crtica de que o processo de reparao seria causador de alienao social, nos termos
19 Cf.: CIURLIZZA, Javier. Para um panorama global sobre a justia de transio: Javier Ciurlizza responde Marcelo
Torelly. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 01, jan/jun. 2009, pp. 22-29.
20 Vide-se a Lei da Memria Histrica.
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de um cala boca
21
, pois, como visto, a sociedade seguiu renovando-se e adotando no-
vas medidas de aprimoramento democrtico. O que efetivamente irreal esperar que
em um pas no qual foram necessrios quase dez anos para completar um primeiro ciclo
de abertura poltica (1979-1988) se pudesse, a passos cerrados, promover medidas da
mesma dimenso que as implementadas em pases como a Argentina, onde o regime
viveu um colapso completo na sequncia de uma rotunda derrota militar em guerra
externa, ou como em Portugal, na Revoluo dos Cravos de 1975, que derrubou o sala-
zarismo, no qual os militares foram a vanguarda da extino do regime porque no eram
a vanguarda do regime sendo essa percepo, inclusive, amplamente descrita na lite-
ratura da cincia poltica sobre as transies em perspectiva comparada
22
.
Pode-se identificar pelo menos trs vantagens no processo transicional brasileiro,
a partir da pedra angular da reparao: (i) temos como uma primeira vantagem o
fato de que o trabalho das Comisses de Reparao tem impactado positivamente
a busca pela verdade, revelando histrias e aprofundando a conscincia da neces-
sidade de que todas as violaes sejam conhecidas, promovendo e colaborando,
portanto, com o direito verdade; (ii) ainda, os prprios atos oficiais de reconhe-
cimento por parte do Estado de leses graves aos direitos humanos produzidos por
essas Comisses, somados instruo probatria que os sustentam, tm servido de
fundamento ftico para as iniciativas judiciais no plano interno do Ministrio P-
blico Federal, incentivando, portanto, o direito justia num contexto em que as
evidncias da enorme maioria dos crimes j foram destrudas; (iii) finalmente, te-
mos que o processo de reparao est dando uma contribuio significativa na
direo de um avano sustentado nas polticas de memria num pas que tem por
tradio esquecer, seja pela edio de obras basilares, como o livro-relatrio Direi-
to Verdade e Memria, que consolida oficialmente a assuno dos crimes de
21 Reduzir o valor moral da declarao de anistiado poltico mera dimenso econmica , atualmente, a
estratgia mais comumente utilizada por aqueles setores irresignados com a prpria existncia de uma assuno de
culpa do Estado brasileiro pelos erros cometidos no passado, que pretendem com esse discurso justicar, valendo-se
das assimetrias caractersticas do processo de reparao econmica brasileira, que a lei de anistia no teria promovido
nada alm de um cala a boca a determinados setores sociais. O historiador Marco Antnio Villa defendeu, em entre-
vista revista poca, que distribuir dinheiro foi um belo cala-boca. Muita gente que poderia ajudar a exigir a abertura
dos arquivos acabou cando com esse cala-boca. Corroborando a tese aqui defendida, esse mesmo autor tambm
arma, em artigo na Folha de S. Paulo, que o regime militar brasileiro no foi uma ditadura de 21 anos. No possvel
chamar de ditadura o perodo 1964-1968 (at o AI-5), com toda a movimentao poltico-cultural. Muito menos os
anos 1979-1985, com a aprovao da Lei de Anistia e as eleies para os governos estaduais em 1982.. No difcil,
portanto, identicar a existncia de uma posio ideolgica clara na assuno dessas posies. Cf.: poca entrevista:
Marco Antnio Villa. Revista poca. 26 de maio de 2008, bem como VILLA, Marco Antnio. Ditadura Brasileira. Folha
de S. Paulo, 05 de maro de 2009.
22 LINZ, Juan; STEPAN, Alfred. A Transio e Consolidao da Democracia a experincia do sul da
Europa e da Amrica do Sul. Traduo de Patrcia de Queiroz Carvalho Zimbra, So Paulo: Paz e Terra, 1999.
230
Estado, seja por aes como as Caravanas da Anistia e o Memorial da Anistia, que alm
de funcionarem como polticas de reparao individual e coletiva, possuem uma bem
definida dimenso de formao de memria. O processo de reparao tem possibilita-
do a revelao da verdade histrica, o acesso aos documentos, o registro dos testemu-
nhos dos perseguidos polticos e a realizao dos debates pblicos sobre o tema.
Se, como foi demonstrado acima, a Justia de Transio brasileira mostra-se dinmica e
capaz de produzir avanos substanciais, constituindo-se inclusive como uma referencia
relevante para polticas de reparao, torna-se necessrio perquirir pelas causas do no
avano em outras searas. A mais notria dimenso de no desenvolvimento da justia
transicional brasileira , sem dvida, a dimenso da justia, entendida como restabeleci-
mento substancial do Estado de Direito, com a devida proteo judicial s vtimas e a
consecuo da obrigao do Estado em investigar e punir crimes, mais notadamente as
violaes graves aos Direitos Humanos, acompanhada da formulao de uma narrativa
oficial dos fatos coerente com os acontecimentos para a desfeita de falsificaes ou re-
visionismos histricos.
2. A EFICCIA DA LEI DE ANISTIA NO BRASIL: UMA ANLISE DAS
RAZES DA NO RESPONSABILIZAO JUDICIAL DOS PERPE-
TRADORES DE GRAVES VIOLAES AOS DIREITOS HUMANOS
DURANTE A DITADURA MILITAR (1964-1985)
Quais poderiam ser as razes que levam a lei de anistia no Brasil a ser eficaz ao longo
do tempo e impedir os processamentos judiciais dos crimes cometidos pelo Estado?
Para fazer essa anlise, importam sobremaneira dois conjuntos de fatores: os de nature-
za jurdica e os de natureza poltica, sabendo que, como bem assevera Teitel, sempre
houve um contexto poltico para a tomada de decises sobre justia de transio
23
. Por
isso, cabe verificar como determinadas pretenses polticas e culturas jurdicas operam
fora do marco constitucional que estabelece a relao entre Direito e Poltica
24
, criando
espaos de vazios de legalidades, nos quais a impunidade do autoritarismo se mantm
enfeza ao novo Estado de Direito.
23 TEITEL, Ruti. Ruti Teitel responde (entrevista Marcelo D. Torelly). In: Revista Anistia Poltica e Justia
de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 03, jan/jun. 2010, p.28.
24 A esse respeito, conra o conceito de constituio como acoplamento estrutural entre Direito e Poltica.
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
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Fazer a anlise do desenvolvimento da justia transicional em um contexto concreto nada
mais do que verificar as estratgias de mobilizao pr-justia empregadas por um con-
junto de atores e o xito que essas estratgias tiveram para vencer obstculos postos,
tanto na esfera poltica quanto na jurdica, por outros atores ligados ao antigo regime, que
pretendem conservar em alguma medida sua base de legitimidade social e, para tanto,
obstaculizam as medidas de justia. nesse sentido que Filipinni e Margarrell afirmam que
[...] el xito de una adecuada transicin depende de la correcta planificacin de las accio-
nes, observando todos los componentes del processo
25
.
O restabelecimento do Estado de Direito d-se de forma combinada: (i) pelo estabele-
cimento de garantias jurdicas mnimas para o futuro e, ainda, (ii) pela reparao e
justia em relao s violaes passadas. Zalaquett destaca que los objetivos ticos y
medidas [...] deben cumplirse enfrentando las realidades polticas de distintas transi-
ciones. Estas imponen diferentes grados de restriccin a la accin de las nuevas
autoridades
26
. No caso brasileiro, como se pode verificar, as medidas de abrangncia
temporal retroativa, como a investigao de crimes passados, enfrentaram de forma
mais marcada as restries polticas do antigo regime por atingirem diretamente seus
membros, enquanto as medidas de reparao s vtimas e garantia de direitos futuros
se mostraram mais eficientes em romper o cerco poltico, na medida em que no afe-
tavam de forma direta os membros do antigo status quo e as limitaes que esses
impuseram transio quando ainda estavam no poder.
2.1. Razes de ordem poltica
Podemos identificar pelo menos trs causas estruturantes de natureza poltica
para a eficcia no tempo da lei de anistia brasileira no que toca aos crimes contra
a humanidade:
2.1.1. O contexto histrico da transio: o controle do regime e a luta pela anistia
O processo transicional brasileiro caracteriza-se, primeiramente, por um forte controle
do regime, a tal ponto de Samuel Huntington classificar a transio brasileira, conjun-
25 FILIPPINI, Leonardo; MAGARRELL, Lisa. Instituciones de la Justicia de Transicin y contexto poltico. In:
RETTBERG, Angelika (org). Entre el perdn y el paredn. Bogot: Universidade de los Andes, 2005, p.151.
26 ZALAQUETT, Jos. La reconstruccin de la unidad nacional y el legado de violaciones de los Derechos Hu-
manos. In: Revista Perspectivas. Universidade do Chile, Faculdade de Cincias Fsicas e Matemticas, vol. 02, nmero
especial, p.10.
232
tamente com a espanhola, como uma transio por transformao
27
e afirmar que
[...] the genius of the Brazilian transformation is that it is virtually impossible to say
at what point Brazil stop being a dictatorship and became a democracy
28
. Esse forte
controle do regime sobre a democracia insurgente nasce juntamente com o prprio
movimento de abertura, simbolicamente aludido com a aprovao da lei de anistia em
1979, e se estende pelo menos at 1985, quando as foras polticas que sustentaram a
ditadura, mesmo sob forte presso popular, impedem a aprovao da emenda consti-
tucional em favor da realizao de eleies diretas para presidente. Com as eleies
indiretas de 1985, o candidato das oposies democrticas, Tancredo Neves (MDB),
alia-se a um quadro histrico do antigo partido de sustentao da ditadura como seu
vice-presidente, Jos Sarney (ex Arena, deixa o PDS para se filiar ao PMDB), o que re-
sultou em uma chapa vitoriosa na eleio indireta e representou um espao de conci-
liao entre oposio institucionalizada com antigos setores de sustentao do regime.
evidente, portanto, que o novo governo no teve nenhum interesse em promover
uma ruptura com o antigo.
No Brasil, ocorreu uma transio sob controle
29
, em que os militares apenas aceitaram
a transio lenta, gradual e segura a partir de uma posio de retaguarda no regime,
delegando aos polticos que os defendiam a legitimao da transio em aliana com a
elite burocrtica e poltica que emergiu do regime e orientou a conciliao com a maior
parte da oposio legal. A partir da procurou-se impor burocraticamente um conceito
de perdo pelo qual os ofensores perdoariam os ofendidos, o que limitou a adeso sub-
jetiva reconciliao, tentando-se transformar a anistia em processo de esquecimento,
como se isso fosse possvel.
A ditadura brasileira valeu-se de dois mecanismos-chave para garantir um nvel de legi-
timidade suficiente para manter esse controle sobre a transio: (i) os dividendos polti-
cos da realizao de um projeto de nao desenvolvimentista que, por um longo perodo
27 Numa transio por transformao [...] those in power in the authoritarian regime take the lead and play
the decisive role in ending that regime and changing into a democratic system. [...] it occurred in well-established
military regimes where governments clearly controlled the ultimate means of coercion vis--vis authoritarian systems
that had been successful economically, such as Spain, Brazil, Taiwan, Mexico, and, compared to other communist sta-
tes, Hungary. [...] In Brazil, [...], President Geisel determined that political change was to be gradual, slow, and sure.
[...] In effect, Presidents Geisel and Figueiredo followed a two-step forward, one-step backward policy. The result was
a creeping democratization in which the control of the government over the process was never seriously challenged.
HUNTINGTON, Samuel. The third wave. Oklahoma: Oklahoma University Press, 1993, p. 124-126.
28 HUNTINGTON, Samuel. The third wave. Oklahoma: Oklahoma University Press, 1993, p.126.
29 Sobre esse raciocnio ver GENRO, Tarso. Teoria da Democracia e Justia de Transio. Belo Horizonte:
UFMG, 2009. pp. 30-31.
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(o chamado milagre econmico), alou o
pas a nveis de desenvolvimento relevantes
30

e, ainda, (ii) a construo semntica de um dis-
curso do medo, qualificando como terroris-
tas os membros da resistncia armada e co-
laboradores do terror e comunistas os
opositores em geral. Ser graas adeso so-
cial a esse discurso fundado no medo do caos
e na necessidade de progresso econmico que
se desenvolver o argumento dos opositores
como inimigos e, posteriormente, da anistia
como necessrio pacto poltico de reconcilia-
o recproca, sob a cultura do medo e ameaa
de uma nova instabilidade institucional ou re-
torno autoritrio.
Durante a luta pela anistia, a sociedade mobi-
lizou-se fortemente pela aprovao de uma lei
de anistia ampla, geral e irrestrita, ou seja:
para todos os presos polticos, inclusive os envolvidos na luta armada e crimes de san-
gue
31
. O movimento pela anistia passa a significar a volta cena pblica das manifesta-
es, passeatas e reivindicao de direitos, funcionando como meio de induzir o desper-
tar de uma sociedade oprimida, que volta lentamente a naturalizar a participao cvica.
Inobstante essa luta, a proposta da sociedade foi derrotada no Congresso Nacional, res-
tando aprovado o projeto de lei de anistia restrita oriundo do governo militar
32
.
30 O projeto econmico desenvolvimentista da ditadura foi, certamente, um de seus maiores aliados na conquista
de legitimao social e garantiu ampla adeso civil ao regime. Ainda em 1978, antes da anistia, Celso Lafer fazia a seguinte
avaliao: a que ttulo, portanto, os que governam hoje o Brasil exercem o poder? Consoante se verica pelas exposies
dos Atos Institucionais que fundamentam o uso da moeda da coero organizada, uma legitimidade de negao ao caos,
ao comunismo e corrupo, vistos como caractersticas principais da Repblica Populista dos anos 60. Esse fundamento
negativo deseja ver-se assegurado num processo de legitimao positiva face aos governados pela racionalidade da admi-
nistrao econmica, na presidncia Castello Branco (gesto econmica dos ministros Roberto Campos e Octavio Gouveia de
Bulhes), e pela eccia econmica, isto , pelo desenvolvimento, nas presidncias Costa e Silva e Mdici (gesto econmica
do Ministro Delm Netto). LAFER, Celso. O Sistema Poltico Brasileiro. So Paulo: Perspectiva, 1978, p.74.
31 Cf.: VIANA, Gilney; CIPRIANO, Perly. Fome de Liberdade a luta dos presos polticos pela Anistia.
So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2009. Bem como: BRASIL. 30 Anos da Luta pela Anistia no Brasil. Catlogo,
Braslia: Ministrio da Justia, 2009.
32 Para uma mais ampla descrio desse processo, conra: GONALVES, Danyelle Nilin. Os mltiplos sentidos da
Anistia. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 01, jan/jun. 2009, pp. 272-295.
O movimento pela
anistia passa a significar
a volta cena pblica
das manifestaes,
passeatas e reivindicao
de direitos, funcionando
como meio de induzir o
despertar de uma
sociedade oprimida, que
volta lentamente a
naturalizar a
participao cvica
234
O elemento do controle do regime volta a se fazer presente nesse momento, uma vez que
um tero do Congresso Nacional era composto pelos chamados senadores binicos, que
eram parlamentares indicados pelo prprio Poder Executivo. nesse perodo de abertura
que se passa a construir, por meio de um Judicirio tutelado pelo o controle do Poder
Executivo, a tese da anistia bilateral.
Com a crescente evidenciao de que muitos desaparecimentos e mortes eram produto
da ao estatal, cresceu a presso social por investigaes dos delitos, o que levou o Ju-
dicirio ressalte-se: controlado pelo regime a sistematicamente ampliar interpretati-
vamente o espectro de abrangncia da lei, passando a considerar conexos aos polticos
os crimes dos agentes de Estado e, ainda, a aplicar a lei at para crimes ocorridos ps-
1979, fora da validade temporal da lei (como para os responsveis pelo Caso Rio Centro
em 1980) sob o manto do princpio da pacificao nacional.
Com o passar dos anos, o lema da anistia ampla, geral e irrestrita para os perseguidos
polticos clamada pela sociedade organizada e negada pelo regime passou a ser lido como
uma anistia ampla, geral e irrestrita para os dois lados, demonstrando a fora de con-
trole do regime, capaz de apropriar-se do bordo social para o converter em fiador pblico
de um suposto acordo poltico entre subversivos e regime para iniciar a abertura demo-
crtica. insurgindo-se contra o falseamento histrico de afirmar que a anistia defendida
pela sociedade abarcaria aos crimes de agentes de Estado que Greco assevera que:
Na luta pela anistia ampla, geral e irrestrita, a iniciativa poltica est com a socie-
dade civil organizada, no com o Estado ou com a institucionalidade os sujeitos
ou atores principais so os militantes das entidades de anistia, os exilados e os
presos polticos. O lcus dessa iniciativa, o lugar de ao e do discurso ou, melhor
ainda, o lugar da histria a esfera instituinte do marco de recuperao da cidade
enquanto espao poltico esse o ponto de fuga a partir do qual essa histria
deve ser lida, em contraposio ao espao institudo ou esfera do institucional
33
.
A tese da anistia recproca, construda pelo regime militar e fiada por sua legitimidade e
poder ao longo da lenta distenso do regime, viria a ser convalidada, ainda, de forma
expressa pelo Judicirio democrtico e de forma ttica pela prpria militncia poltica,
que acabou, ao longo dos anos que seguiram a democratizao, deixando de acionar o
Judicirio para que este tomasse providncias em relao aos crimes do passado
34
.
33 GREGO, Helosa Amlia. Memria vs. Esquecimento, Instituinte vs. Institudo: a luta pela Anistia Ampla, Geral
e Irrestrita. In: SILVA, Haike (org.). A Luta pela Anistia. So Paulo: Unesp/Arquivo Pblico/Imprensa Ocial, 2009, p.203.
34 Ressalta-se que algumas famlias de perseguidos tiveram, sim, importantes iniciativas, mas constituem-se
como casos isolados dentro do amplo conjunto de perseguidos que poderiam ter acionado a Justia e no o zeram.
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2.1.2. A atuao do Poder Judicirio: a ditadura legalizada
Como visto, o Judicirio que aceita a tese de que todos os crimes do regime seriam
conexos aos crimes da resistncia (como se essa precedesse queles), e consagra formal-
mente a tese jamais expressa no texto legal de que um entendimento entre os dois la-
dos haveria gerado o consenso necessrio para a transio poltica brasileira. Essa cons-
tatao permite vislumbrar outra caracterstica poltico-institucional importante da
ditadura e da transio brasileira: o Judicirio aderiu ao regime.
O quadro comparativo produzido por Anthony Pereira para seu estudo comparado entre
Brasil, Argentina e Chile ilustrativo de como cada um dos trs regimes procurou lega-
lizar sua ditadura por meio de atos ilegtimos de Estado:
Quadro 03: Caractersticas da legalidade autoritria no Brasil, Chile e Argentina
Caractersticas da legalidade autoritria no Brasil, Chile e Argentina
Caractersticas Brasil (1964-1985) Chile (1973-1990) Argentina (1976-1983)
Declarao de estado de stio poca
do golpe
no sim sim
Suspenso de partes da antiga
constituio
sim sim sim
Promulgao de nova constituio sim sim no
Tribunais militares usados para
processar civis
sim sim no
Tribunais militares totalmente
segregados dos civis
no sim sim
Habeas Corpus para casos polticos
1964-1968
1979-1985
no no
Expurgos da Suprema Corte
algumas remoes e
aumento do nmero
de juzes
no sim
Expurgos no restante do Judicirio limitado limitado sim
Revogao da inamovibilidade dos
Juzes
sim no sim
Fonte: PEREIRA, Anthony. Represso e Ditadura: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, Chile e Argentina. So
Paulo: Paz e Terra, 2010, p.58.
Da visualizao da tabela percebe-se que, embora as medidas de exceo sejam muito
prximas nos trs pases comparados, no Brasil que existe a maior participao de civis
no processo, verificando-se a presena deles nas cortes militares, bem como a adeso dos
juzes legalidade do regime, coisa que fica expressa no nmero de expurgos do Judicirio
brasileiro, infinitamente inferior ao do Judicirio argentino.
236
Comparando especificamente Brasil e Chile, Pereira verifica outra importante questo:
enquanto no Chile os promotores eram membros das Foras Armadas, no Brasil eram
civis nomeados pelo regime
35
. A adeso dos civis ao regime militar brasileiro, sobrema-
neira em funo do projeto econmico por eles apresentado, mas tambm pela ideologia
defendida, tem uma faceta especial no Judicirio e nas carreiras jurdicas, haja vista que
esse espao institucional, por suas caractersticas singulares, poderia ser um ltimo an-
teparo de resistncia da sociedade opresso e de defesa da legalidade, porm, na pr-
tica, verificou-se serem raros os magistrados que enfrentaram o regime
36
.
A ausncia de um processo de depurao do Poder Judicirio ps-ditadura permitiu
que ali se mantivesse viva uma mentalidade elitista e autoritria, uma vez que as alte-
raes culturais passaram a ocorrer de modo muito lento, com o acesso de novos
membros carreira por via de concursos pblicos, como previsto na Constituio de-
mocrtica. Apenas ilustrativamente, insta referir que o ltimo ministro da Suprema
Corte indicado pela ditadura militar afastou-se do cardo apenas em 2003, passados
quinze anos da sada do poder do ltimo ditador militar, em funo no de um afas-
tamento, mas sim de sua aposentadoria. Isso permitiu que, nas carreiras jurdicas bra-
sileiras, sobrevivesse uma mentalidade conservadora que, parcialmente, se mantm
transgeracionalmente.
Como se ver adiante nas razes jurdicas para a no apurao dos crimes de Estado, a
percepo do Judicirio sobre o que foi a ditadura, a anistia e como essas se relacionam
com o Estado de Direito ser fundamental para a tomada de uma deciso poltica pela
no implementao da justia por meio dos tribunais, sendo suficiente para esse mo-
mento apenas a aluso a essa caracterstica poltica relevante da formao do Judicirio
brasileiro pr-1988.
2.1.3. Os movimentos sociais ps-1988 e o efeito do tempo na justia transicional
Um ltimo fator relevante para o entendimento das razes polticas do estado de impu-
nidade no Brasil diz respeito prpria atuao da sociedade civil quanto ao tema ao
longo dos anos ps-democratizao. Como visto, foi a sociedade civil quem mobilizou as
foras necessrias para impor ao governo a concesso de anistia aos perseguidos polti-
35 PEREIRA, Anthony. Represso e Ditadura: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, Chile e
Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010, p.59.
36 Foram cassados os seguintes ministros do STF: Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva.
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cos (mesmo no tendo sido a anistia por eles desejada). Ocorre que, especialmente aps
a aprovao da Constituio, as pautas tradicionais dos movimentos de direitos huma-
nos, relacionados luta por liberdade poltica, so substitudas pelos movimentos sociais
de novo tipo, caracterizados mais por criticar dficits estruturais dos arranjos institucio-
nais e menos por propor alternativas de natureza poltica global
37
.
A arena poltica ps-1988, com a entrada em vigor da nova constituio democrtica,
caracterizou-se fortemente pelo surgimento de novos movimentos sociais atuantes em
pautas antes no priorizadas ou sufocadas, como a reforma agrria, os direitos de gne-
ro, o direito a no discriminao em funo de etnia, os direitos das crianas e dos ado-
lescentes, o movimento ambiental, os direitos dos aposentados, idosos e deficientes fsi-
cos e assim por diante. Dessa feita, a pauta da sociedade civil fragmentou-se
amplamente, considerando tanto o atraso reivindicatrio produzido pelos anos de re-
presso quanto um realinhamento desses movimentos com os atores internacionais em
suas temticas.
A luta por justia de transio no Brasil no consta da pauta destes novos movimentos
sociais, ficando adstrita ao movimento dos familiares de mortos e desaparecidos polti-
cos, sempre atuante e relevante, porm restrito a um pequeno nmero de famlias, e ao
movimento por reparao, capitaneado sobremaneira pelo movimento dos trabalhadores
demitidos ou impedidos de trabalhar durante a ditadura em funo do exerccio de seu
direito de associao. Da luta do primeiro movimento surge a lei 9.140/1995, que reco-
nhece as mortes e desaparecimentos de opositores do regime, reparando as famlias, e da
luta do segundo grupo, a lei 10.559/02, que estabelece as medidas reparatrias para os
demais atos de exceo.
Sem dvida nenhuma, a presso social o pilar central para a implementao de
medidas transicionais, especialmente em um contexto como o brasileiro, no qual
uma transio por transformao ocorre dentro de uma agenda que tende a focar-se
na reconquista das eleies livres. Avaliando essa questo, Teitel afirma que a so-
ciedade civil joga um grande papel em manter esse debate [da Justia de Transio]
vivo, em seguir dizendo que necessrio mais do que simplesmente eleies para
que uma transio seja completa
38
.
37 RUCHT, Dieter. Sociedade como projeto projetos na sociedade. Sobre o papel dos movimentos sociais. In:
Civitas Revista de Cincias Sociais. Porto Alegre: PUCRS, ano 2, n 01, junho de 2002, p.19.
38 TEITEL. op cit. p.36
238
No Brasil, em funo do controle da agenda da transio pelo regime, articulada com a
insurgncia de novas pautas sociais e pouco xito do movimento de vtimas em agregar
apoios mais amplos na sociedade, a questo da responsabilizao acabou secundarizan-
do-se em relao a outras reivindicaes sociais, que passaram a ser assumidas institu-
cionalmente por rgos como o Ministrio Pblico.
Agrega-se ainda a esse fato outra variante, destacada por Zalaquett: luego de un pro-
cesso gradual de apertura poltica, las peores violaciones han llegado a ser parte del
pasado relativamente lejano y existe cierta medida de perdn popular
39
. A soma do
fator tempo com a baixa articulao social torna-se um obstculo poltico de grande
relevncia para o no avanar da dimenso da justia no Brasil.
similar o diagnstico de Catalina Smulovitz, que comparando o caso brasileiro ao
caso argentino destaca pelo menos trs distines-chave que importam em diferen-
tes conformaes polticas para a realizao de julgamentos por violaes aos Direi-
tos Humanos durante os regimes de exceo. Iniciando pelo j referido fato de o (i)
regime brasileiro ter controle sobre a agenda poltica da transio, diferentemente
do que ocorreu na Argentina, com a derrota militar dos ditadores na Guerra das
Malvinas/Falkland; somando-se questo (ii) da maior densidade de reivindicao
social sobre o tema na Argentina que no Brasil e, por fim; (iii) do maior lapso de
tempo transcorrido entre as violaes mais graves e o restabelecimento democrtico
no Brasil
40
. Os ditadores brasileiros conseguiram construir uma estratgia de sada
que lhes garantisse a impunidade por vias polticas, diferentemente do que ocorreu
na Argentina:
[...] la intensificacin de los conflictos intramilitares, que se produjo como conse-
cuencia de la derrota de Malvinas, les impuso a las Fuerzas Armadas grandes di-
ficultades para acordar internamente un plan de salida global. Sin embargo, las
trabas que el Poder Ejecutivo encontr para iponer su autoridad ante la sociedad
39 ZALAQUETT. op. cit. p.11. A nica pesquisa de opinio realizada no pas sobre os crimes da ditadura foi
realizada aps a deciso do STF contrariamente responsabilizao dos agentes de Estado perpetradores de viola-
es aos direitos humanos na ditadura militar. O Instituto Datafolha, mantido pelo jornal Folha de S. Paulo, revela
que 40% dos brasileiros defendem a punio, enquanto 45% se declaram contrrios. Outros 4% so indiferentes e
11% no sabem opinar. O Datafolha tambm ouviu os brasileiros sobre o tratamento a pessoas que praticaram atos
terroristas (sic) contra o governo militar no perodo. Nesse caso, o apoio ao perdo maior: 49% se dizem contra
qualquer tipo de punio e 37%, a favor. Outros 3% so indiferentes e 11% no sabem opinar. O levantamento foi
feito em 20 e 21 de maio de 2010, com 2.660 eleitores e margem de erro de dois pontos percentuais para mais ou
para menos.
40 SMULOVITZ, Catalina. Represin y Poltica de Derechos Humanos en Argentina. Recurso Digital: apre-
sentao de PowerPoint. Centro de Derechos Humanos. Universidade do Chile, maro de 2010.
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y en las proprias Fuerzas Armadas no impidi que el mismo intentara administrar
polticamente la retirada del poder
41
.
De toda forma, vale registrar que mesmo diante da baixa intensidade dos nveis de mo-
bilizao, comparativamente aos similares casos argentino ou chileno, deve-se ao movi-
mento social dos familiares dos mortos e desaparecidos e aos movimentos dos demitidos
por perseguio poltica os existentes avanos no rumo da responsabilizao por meio
das prprias comisses de reparao, mesmo que de forma difusa. Essa mobilizao al-
canou o nvel de obrigar as Foras Armadas a sarem da posio que Cohen define como
de negao literal, em que o perpetrador da violao defende-se da imputao de
responsabilidade desde uma desmentida lacnica de que nada ha sucedido
42
.
2.1.4. O estgio atual da mobilizao social
O cenrio da baixa amplitude de demandas por justia transicional comea a se alterar em
2001, com a aprovao da lei 10.559/02, prevendo a responsabilidade do Estado por todos
os demais atos de exceo que no morte ou desaparecimento. A partir desse momento,
para alm da atuao intensa e histrica do movimento de familiares mortos e desapare-
cidos e dos Grupos Tortura Nunca Mais, especialmente do Rio de Janeiro e de So Paulo, e
o Movimento de Justia e Direitos Humanos do Rio Grande do Sul (em especial nas perse-
guies no Cone Sul e operao Condor), emergem novas frentes de mobilizao segundo
pautas amplas da Justia de Transio. Entre esses grupos, esto aqueles vocacionados para
a militncia pelo direito reparao, como a Associao 64/68 do Estado do Cear, a Asso-
ciao dos Anistiados do Estado de Gois, o Frum dos Ex-Presos Polticos do Estado de So
Paulo, a Associao Brasileira de Anistiados Polticos (Abap), a Associao Democrtica
Nacionalista de Militares (Adnam), a Coordenao Nacional de Anistiados Polticos (Conap)
e dezenas de outras entidades vinculadas aos sindicatos de trabalhadores perseguidos po-
lticos durante as grandes greves das dcadas de 1980. Em momento mais recente, o que se
constitui em novidade a incorporao das pautas mais amplas nos marcos do conceito de
justia de transio a defesa da responsabilizao dos agentes torturadores, a defesa da
instituio de uma Comisso da Verdade, a defesa da preservao do direito memria e
do direito reparao integral , inclusive por diferentes organizaes, como os Grupos
41 ACUA, Carlos; SMULOVITZ, Catalina. Militares en la transicin argentina: del gobierno a la subordinacin
constitucional. In: PROTIN-DUMON, Anne (org.). Historizar el pasado vivo en Amrica Latina. Buenos Aires, p.83.
42 COHEN, Stanley. Estado de Negacin - Ensayo sobre atrocidades y sufrimientos. Buenos Aires: Facul-
dade de Direito da Universidade de Buenos Aires/British Council Argentina, p.124.
240
Tortura Nunca Mais da Bahia, Paran e Gois e de novas organizaes e grupos sociais,
tais como os Amigos de 68, os Inquietos, o Comit Contra a Anistia dos Torturadores
ou a Associao dos Torturados na Guerrilha do Araguaia. Um destaque especial deve ser
concedido perspectiva ampliada e sistematizada do trabalho do Ncleo de Memria Po-
ltica do Frum dos Ex-Presos Polticos de So Paulo, que vm desenvolvendo muitas inicia-
tivas no oficiais de preservao da memria e de busca da verdade (seminrios, exposi-
es, publicaes, homenagens pblicas, atividades culturais e reunies de mobilizao em
torno da justia de transio)
43
.
esse novo cenrio que leva ao ressurgimento da pauta transicional na agenda polti-
ca brasileira, apresentada agora como um assunto de interesse coletivo da democracia
e no como um interesse visto apenas como privado daqueles lesados diretamente
pelo aparelho da represso. Com o reaquecimento dessa pauta, as limitaes Jurdicas
voltam a ser objeto de amplo questionamento social, como se demonstrar a seguir.
2.2. Razes de ordem jurdica: a cultura jurdica prevalecente e a deciso do Supremo
Tribunal Federal sobre o alcance da lei de anistia
Atualmente, o principal obstculo jurdico a interpretao dada lei de anistia pelo
judicirio da ditadura, recentemente reiterada pelo Supremo Tribunal Federal democr-
tico por meio do julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 153
(ADPF 153), num fato que corrobora a tese da sucesso intergeracional de leituras no
democrticas sobre o Estado de Direito no Brasil.
Como levantado anteriormente, o Poder Judicirio sucessivamente ampliou o espectro
de aplicao da lei de anistia, primeiro quanto ao objeto, usando-se da tese de que a lei
fora bilateral para anistiar membros do regime, depois no tempo, estendendo-a para
fatos posteriores a 1979.
No caso da ADPF 153, a deciso do STF, em apertada sntese, reconheceu como legtima
a interpretao dada lei, fundamentando-se na ideia de que a anistia surgiu de um
43 Com a atuao desses novos grupos, somada dos grupos histricos, a temtica da justia de transio
passou a fazer parte da agenda de associaes mais amplas de defesa de direitos humanos, como a Associao Na-
cional de Direitos Humanos - Pesquisa e Ps-Graduao (ANDHEP), a Associao Brasileira de Imprensa (ABI), a Asso-
ciao Juzes pela Democracia (AJD), a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Confederao Nacional dos Bispos do
Brasil (CNBB) e mesmo de movimentos com pautas absolutamente setorizadas, como o Movimento dos Trabalhadores
Rurais sem Terra (MST). Alm disso, o tema da verdade e da memria ganhou um captulo prprio no Plano Nacional
de Direitos Humanos do Estado brasileiro.
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pacto bilateral e, ainda, constituiu-se em pilar da democratizao e do Estado de Direito
no Brasil. Dessa feita, a Suprema Corte (i) reconheceu no regime iniciado aps o golpe de
Estado de 1964 os elementos essenciais de um Estado de Direito e (ii) considerou legtimo
o suposto pacto poltico contido na Lei de Anistia, que mesmo sendo medida poltica
teria o condo de subtrair um conjunto de atividades delitivas da esfera de atuao do
Poder Judicirio, cujo efeito prtico a negao do direito proteo judicial aos cida-
dos violados em seus direitos fundamentais pelo regime militar.
nesse sentido que manifestou-se o ministro relator do caso na Corte, Eros Roberto
Grau, ao afirmar que toda a gente que conhece a nossa histria sabe que o acordo
poltico existiu, resultando no texto da Lei n. 6.683/1979, aclamando a tese da pacifi-
cao nacional por meio do esquecimento e reiterando a semntica autoritria de equi-
parar resistncia e terrorismo ao considerar as supostas partes em conflito como sim-
tricas e dotadas de igual legitimidade. Ainda, seguiu: o que se deseja agora em uma
tentativa, mais do que de reescrever, de reconstruir a histria? Que a transio tivesse
sido feita, um dia, posteriormente ao momento daquele acordo, com sangue e lgri-
mas? Com violncia?
44
.
Um conjunto de ministros entenderam que a lei positiva, mesmo que abominvel por
encobertar a tortura, teria sido til reconciliao nacional e, ainda, teria esgotado seus
efeitos, sendo ato jurdico agora perfeito. Apenas dois ministros da Corte, Ricardo Lewan-
dowski e Carlos Ayres Brito, votaram pela procedncia da ao da Ordem dos Advogados,
por entender que a anistia tortura e a crimes de lesa-humanidade seria no apenas
inconstitucional como tambm contrria ao Direito Internacional, e que a tese da anistia
bilateral seria falha, haja vista que anistias aos dois lados num mesmo ato no anularia
o fato de no ato o regime estar anistiando a si prprio.
Inobstante, o grande fato que a deciso do STF torna a lei de 1979 formalmente
vlida no ordenamento jurdico brasileiro, estabelecendo uma continuidade direta e
objetiva entre o sistema jurdico da ditadura e o da democracia, vedando de forma
peremptria a investigao de ilcitos penais que tenham ocorrido e se esgotado entre
1961 e 1979. Se at a deciso da Corte podia-se tratar a lei de anistia como um obs-
tculo jurdico a se superar para a obteno de responsabilizao penal de determina-
dos delitos, da deciso em diante tal possibilidade restou muito restrita, de modo que
44 GRAU, Eros Roberto. ADPF 153. Braslia: Supremo Tribunal Federal, voto do ministro relator, abril de 2010.
242
hoje a deciso da Suprema Corte , sem dvida, o maior obstculo jurdico para o
avano da justia de transio no pas.
3. ALTERNATIVAS PARA A VERDADE E A JUSTIA NO BRASIL
Por todo o exposto, ao buscar concluses sobre a justia de transio no Brasil, partimos
da convico de que a reparao o eixo estruturante das estratgias sociais para obten-
o de avanos, e desde a qual se construram importantes processos de elucidao his-
trica. o processo de reparao que tem possibilitado a revelao da verdade histrica,
o acesso aos documentos, o registro dos testemunhos dos perseguidos polticos e a rea-
lizao dos debates pblicos sobre o tema.
No obstante, flagrante que os dois grandes desafios por enfrentar na transio
brasileira so a verdade e a justia. Do ponto de vista tico, a revelao do passado
e o processamento dos crimes mostram-se como uma sinalizao ao futuro de no
repetio, enquanto do ponto de vista estratgico, entende-se que a combinao
entre anistias a um determinado conjunto de condutas, cumulada com julgamento
seletivo para determinadas outras (os crimes de lesa-humanidade), permite um
maior avano democrtico e dos direitos humanos, aplicando-se prescritivamente
aquilo que Payne et alli identificaram empiricamente e descreveram como o modelo
do equilbrio da justia
45
.
No sentido de promover a verdade, a maior possibilidade atualmente concentra-se na
instituio de uma Comisso da Verdade. Aps recente debate pblico, em processo de
conferncia nacional com delegados de todo o pas, a proposta de criao de uma
Comisso da Verdade foi includa no Plano Nacional de Direitos Humanos, e um grupo
de trabalho, especialmente designado para essa feita pelo presidente da Repblica,
formulou o projeto encaminhado pelo governo ao Congresso Nacional. Se aprovado
conforme enviado pelo governo, o projeto criar uma Comisso com as seguintes ca-
ractersticas:
45 Cf.: OLSEN, Tricia; PAYNE, Leigh; REITER, Andre G. Transitional Justice in Balance. Washington: United
States Peace Institute, 2010.
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Quadro 04 - Comisso da Verdade (PL 7.376/2010)
Comisso da Verdade (PL 7.376/2010)
Objetivos da Comisso
Examinar e esclarecer as graves violaes de direitos humanos praticadas entre
1946 e 1988;
Produzir relatrio nal.
Nmero de membros 07, designados pelo presidente da Repblica
Durao do mandato
dos membros
Para todo o processo, que termina com a publicao do relatrio
Mandato da Comisso
Esclarecer os fatos e as circunstncias dos casos de graves violaes de direitos
humanos ocorridas no Brasil entre 1946 e 1988;
Promover o esclarecimento circunstanciado dos casos de torturas, mortes, desa-
parecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria, ainda que ocorridos
no exterior;
Identicar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e as circuns-
tncias relacionados prtica de violaes de direitos humanos, suas eventuais
ramicaes nos diversos aparelhos estatais e na sociedade;
Encaminhar aos rgos pblicos competentes toda e qualquer informao obtida
que possa auxiliar na localizao e identicao de corpos e restos mortais de
desaparecidos polticos;
Colaborar com todas as instncias do Poder Pblico para apurao de violao de
direitos humanos;
Recomendar a adoo de medidas e polticas pblicas para prevenir violao de
direitos humanos, assegurar sua no repetio e promover a efetiva reconciliao
nacional; e
Promover, com base nos informes obtidos, a reconstruo da histria dos casos
de grave violao de direitos humanos, bem como colaborar para que seja prestada
assistncia s vtimas de tais violaes.
Poderes e faculdades
da Comisso
Receber testemunhos, informaes, dados e documentos que lhe forem encami-
nhados voluntariamente, assegurada a no identicao do detentor ou depoente,
quando solicitado;
Requisitar informaes, dados e documentos de rgos e entidades do Poder
Pblico, ainda que classicados em qualquer grau de sigilo;
Convocar, para entrevistas ou testemunhos, pessoas que guardem qualquer rela-
o com os fatos e circunstncia examinados;
Determinar a realizao de percias e diligncias para coleta ou recuperao de
informaes, documentos e dados;
Promover audincias pblicas;
Requisitar proteo aos rgos pblicos para qualquer pessoa que se encontre
em situao de ameaa em razo de sua colaborao com a Comisso Nacional da
Verdade;
Promover parcerias com rgos e entidades, pblicos ou privados, nacionais ou
internacionais, para o intercmbio de informaes, dados e documentos; e
Requisitar o auxlio de entidades e rgos pblicos.
Durao da Comisso 02 anos
As alternativas de justia hoje concentram-se em duas possibilidades: (i) o cumprimento
da sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros
vs Brasil (conhecido como Caso Guerrilha do Araguaia) e o acionamento em geral de
tribunais internacionais e, (ii) a utilizao da Justia nacional para aquilo que foge
deciso do STF.
244
No cenrio internacional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos , certamente, o
lcus a ser acionado como forma de driblar a lei de anistia de 1979, inobstante, importa
pontuar que a CIDH no possui meios para promover punies efetivas, apenas recomen-
dando ao Estado condenado que investigue, puna e repare a violao, coisa que poder
novamente esbarrar na Justia brasileira, inserindo a deciso internacional no crculo vicio-
so da cultura de nosso Judicirio. De toda sorte, a condenao em cortes internacionais,
como no caso Gomes Lund vs Brasil junto a CIDH, cumpre o papel de mobilizar a sociedade
e, ainda, de pressionar o Judicirio para que corrija seus prprios erros, notoriamente no
que diz respeito concesso de anistia a violaes graves contra os direitos humanos.
No plano nacional, resta a possibilidade de buscar justia para alm das bordas da deciso
do STF. A priori, seguem abertas as seguintes possibilidades aps a deciso da Corte: (i) a
apurao de delitos cometidos aps agosto de 1979, haja vista terem sido praticados tor-
turas, mortes e desaparecimentos mesmo aps essa data; (ii) o acionamento na esfera civil
dos responsveis por graves violaes aos direitos humanos, especialmente em aes decla-
ratrias; (iii) a implementao de aes similares aos juzos da verdade, com o aciona-
mento do Judicirio para o esclarecimento de fatos histricos obscuros; (iv) na interpelao
ao STF relativa aos crimes de desaparecimento forado sobremaneira em razo de jurispru-
dncia anterior da prpria Corte, que os consideraram crimes continuados.
O que h de se destacar que, em todos os casos, o fundamental a articulao social
em torno da questo. a presso social que alimenta a agenda da justia transicional,
especialmente em contextos de transio por transformao, em que o regime segue
com parcelas substanciais de poder. Qualquer das estratgias acima descritas, tanto no
que toca Comisso da Verdade quanto no que toca ao acionamento da Justia nacional
e internacional, dependem, sobremaneira, da capacidade dos movimentos pr-direitos
humanos e pr-democracia de ativarem instituies de Estado, como o Ministrio Pbli-
co, ou mesmo de acionarem individualmente a Justia, como forma de gerar novas deci-
ses que, gradualmente, revertam o quadro de impunidade que se tenta impor.
Aps a apresentao no seminrio Amnesty in the Age of Accountability, verses preliminares deste texto foram publicadas
sob o ttulo As razes da eccia da lei de anistia no Brasil e as alternativas para a verdade e a justia em relao s graves
violaes de direitos humanos ocorridas durante a ditadura militar (1964-1985) na Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica (Belo Horizonte. V.08, n.08, 2010, pp.183-220) e na obra coletiva Direito Memria e Verdade e Justia de Transi-
o, organizada por Alessandro Martins Prado, Cludia Karina Ladeia Batista e Isael Jos Santana (Curitiba: CRV, pp.189-220).
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Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
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MANIFESTANTES CERCADOS PELA POLCIA
FONTE: ARQUIVO NACIONAL
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1. INTRODUO
O processo de transio poltica brasileiro tem sido marcado por diversas contradies
que refletem uma disputa valorativa quanto ao conceito de anistia construdo ao lon-
go desses anos. Essa disputa envolve no s a forma como os fatos histricos da der-
rocada do regime ditatorial tm sido interpretados, como tambm divergncias sobre
os avanos transicionais conquistados at hoje.
Uma das grandes marcas histricas dessas disputas envolve a Lei de Anistia 6683/79
que recentemente foi objeto de interpretao pelo Supremo Tribunal Federal (STF),
gerando um grande debate sobre seu alcance. De um lado, os defensores da tese de
que sua interpretao conforme a Constituio abriria a possibilidade de respon-
sabilizao dos agentes estatais perpetradores de violaes aos direitos humanos,
j que no teriam sido atingidos pela proposta de anistia trazida pela referida Lei.
De outro lado, a tese vencedora no STF, afirmando o carter da Lei como ampla,
geral e irrestrita, fruto de um grande acordo nacional construdo poca, que no
poderia ser revisto sob pena de abalo consolidao das instituies democrticas
no pas.
254
Para alm das divergncias histricas, h tambm aquelas que marcam os diversos modos
de olhar e avaliar os processos de avanos no mbito da chamada justia de transio.
Desse modo, encontramos uma crtica contundente ao modelo reparatrio institudo no
Brasil, reduzindo-o a uma questo meramente pecuniria que gera dois efeitos princi-
pais: o menosprezo pelos avanos transicionais arduamente conquistados at aqui e o
desrespeito em relao aos perseguidos polticos que passam a ser vistos, de um modo
geral, principalmente pela mdia, como caadores de tesouros s custas do dinheiro
pblico. Por outro lado, h aqueles que no s enxergam o sistema reparatrio brasileiro
como uma vitria da luta pela anistia no Brasil, mas que tambm percebem a forma de
reparao instituda como algo que vai muito alm da questo meramente financeira,
atingindo uma dimenso moral da qual no se pode abrir mo.
Ainda que esses exemplos, quando analisados de forma aprofundada, apresentem gran-
des diferenciaes e vertentes, tornando ntido que essas posies no se resumem a um
ou outro grupo existente na sociedade brasileira, tais disputas nos levam, no raras vezes,
a um quadro estrutural de anlises confuso, que impede, com frequncia, a percepo de
quais so as melhores estratgias de avano na luta pela construo de um processo de
transio no Brasil que seja o mais completo possvel.
Com o intuito de superar os riscos de um maniquesmo ideolgico, que levaria a anlise
defesa deste ou daquele argumento, prope-se neste texto uma reflexo sobre o pro-
cesso de transio brasileiro a partir das categorias utilizadas pela teoria do reconheci-
mento, j iniciada em outro momento
1
, mas agora mais voltada percepo de critrios
que possibilitem a identificao das melhores estratgias de efetivao de uma justia
transicional.
O ponto central a compreenso do critrio da integrao social como um dos funda-
mentos de uma sociedade democrtica para ento defender tal critrio como o susten-
tculo de avaliao sobre as propostas e concepes que circundam a ideia de anistia,
1 Uma primeira reexo sobre o processo de transio poltica brasileiro e a teoria do reconhecimento teve
como objetivo analisar as vantagens em se conceber a justia de transio como uma luta por reconhecimento, desen-
volvendo para tanto as conexes entre as formas de reconhecimento e suas violaes por parte do regime ditatorial,
assim como demonstrando os avanos surgidos no processo de transio a partir dessa concepo e os retrocessos
existentes ainda a serem superados. O que se prope no presente texto a reexo sobre as perspectivas de superao
desses retrocessos, vistos aqui a partir das divergncias e disputas ideolgicas que giram em torno do conceito de anis-
tia e transio poltica no Brasil. Ver: BAGGIO, Roberta Camineiro. Justia de transio como reconhecimento: limites e
possibilidades do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY,
Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru
e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p. 260-285.
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bem como a de transio poltica no Brasil. Nesse ponto de suma importncia avaliar
quais dessas concepes permitem avanos democrticos na ampliao dos processos de
integrao social.
2. O PAPEL DA INTEGRAO SOCIAL NOS PROCESSOS DE TRANSIO
POLTICA
A teoria do reconhecimento parte de uma concepo em que as relaes intersubjetivas
so determinantes para a constituio da vida em sociedade. Sob esse ponto de vista, a
ideia de reconhecimento torna-se central como forma de possibilitar o avano moral das
relaes, seja pelo sucesso de sua reciprocidade, o que possibilita a formao autnoma
das identidades dos sujeitos e de ideais de autorrealizao, de modo que haja o desen-
volvimento de um processo de socializao moral; seja pela negao das formas de reco-
nhecimento
2
, que ao gerarem manifestaes de desrespeito social podem impulsionar a
reao dos sujeitos, expressa pelas lutas por reconhecimento, que representariam, de
acordo com Honneth, a gramtica moral dos conflitos sociais
3
.
Tal concepo abandona a viso tradicional de que os conflitos em sociedade vinculam-
-se aos interesses de autoconservao dos sujeitos, forando uma guinada terica em
direo anlise da integrao moral da sociedade
4
. Nesse sentido, o processo de intera-
2 Neste artigo ser adotada como teoria-base para o debate do reconhecimento a obra de Axel Honneth, que
trabalha com trs formas ou padres de reconhecimento: pelo amor, pelo direito e pela comunidade de valores. Para cada
uma dessas trs formas correspondem manifestaes de desrespeito ou modos de negao do reconhecimento: os maus
tratos corporais, a inacessibilidade ao sistema de direitos e o desprezo pelos modos de vida dos sujeitos ou de grupos.
Enquanto as formas de reconhecimento levam o sujeito no processo de formao de sua identidade a uma compreenso
positiva de si mesmo, a negao do reconhecimento gera injustias, que o autor denomina como patologias sociais, res-
ponsveis pelos abalos morais das relaes em sociedade, j que impedem o avano dos processos de integrao social.
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conitos sociais. So Paulo: Editora 34, 2003.
3 A expresso utilizada pelo autor refere-se sua leitura sobre a formao dos conitos sociais. Para Hon-
neth, o abalo moral das experincias de negao do reconhecimento que pode levar os sujeitos a organizar-se em
processos de lutas por reconhecimento. HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conitos
sociais. So Paulo: Editora 34, 2003.
4 De acordo com Honneth, a tradio da losoa social moderna est muito vinculada ideia de uma luta
por autoconservao. Em especial, Honneth refere-se a dois tericos-chave na construo dessa concepo: Maquiavel
e Hobbes. Hegel, em seus estudos de juventude, dos quais Honneth busca sua base terica para o debate contempo-
rneo acerca do reconhecimento, foi contrrio a essa reduo da losoa social moderna da ao poltica luta por
autoconservao, abrindo caminho para uma nova concepo de teoria social. Miriam Mesquita Sampaio de Madureira
destaca, na introduo da obra de Honneth Crtica del agravio moral, que o autor encontra em Habermas o cami-
nho para o desenvolvimento de uma teoria social com base na ideia de integrao social. Assim, segundo a autora,
Honneth, em sua tese doutoral, esmia los instrumentos adecuados para el anlisis de las formas de integracin de
sociedades capitalistas tardas, que no ofrecen ni Adorno ni Foucault, los encontrar en Habermas, en la medida en que
su versin del redescubrimiento de lo social se centra en la dimensin de la interaccin social. MADUREIRA, Miriam
Mesquita Sampaio de. Introduo. In: HONNETH, Axel. Crtica del agravio moral: patologas de la sociedad contem-
pornea. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica; Universidad Autnoma Metropolitana, 2009. pp.09-47.
256
o intersubjetivo impulsionado pelas expectativas de reconhecimento recproco, que,
ao realizarem-se ou no, fornecem o grau das condies de integrao das pessoas em
sociedade. Os padres de reconhecimento indicam princpios normativos orientadores de
uma concepo plural de justia, por isso, a ideia de se poder trabalhar com uma concep-
o de justia a partir da teoria do reconhecimento
5
. As expectativas de reconhecimento
resguardadas por esses princpios normativos de justia pertenceriam, segundo Honneth,
ao campo da tica poltica, uma vez que indicam como finalidade ltima o aumento dos
processos de integrao social representada por um interesse emancipador que aspire a
desmontar as assimetrias e excluses sociais
6
.
A no realizao das expectativas de reconhecimento promove o que Honneth denomina
de patologias sociais, que, se inseridas no contexto maior da dimenso da integrao
social, representam muito mais do que violaes aos princpios de justia, pois implicam
perturbaes que afetam a sociedade como um todo, prejudicando toda a dinmica de
interao intersubjetiva
7
. Para Honneth [...] a integrao normativa das sociedades s se
produz por meio da institucionalizao dos princpios de reconhecimento, que regem, de
maneira compreensvel, as formas de reconhecimento mtuo mediante as que os mem-
bros se incluem no contexto da vida social
8
. A ausncia de um padro institucional que
permita a livre realizao das expectativas de reconhecimento em sociedade pode ser,
portanto, uma fonte direta de produo de patologias sociais. Os regimes de exceo se
enquadram plenamente nessa perspectiva, como j dito outrora:
Aqueles que foram perseguidos polticos passaram por todas as formas de recusa do
reconhecimento. Quando torturados, perderam a possibilidade de confiana recproca
nos seus semelhantes. Quando tiveram suas liberdades violadas e seus direitos ameaa-
dos, deixaram de estar em p de igualdade no processo de convvio, integrao e par-
ticipao social. Quando foram rotulados como terroristas ou traidores da ptria assis-
tiram a depreciao de suas convices sobre o mundo e tiveram seus modos de vida
5 O debate do reconhecimento como concepo de justia desenvolvido com profundidade no dilogo esta-
belecido entre Axel Honneth e Nancy Fraser na obra FRASER, Nancy; HONNETH, Axel. Redistribucin o reconocimiento?
Madrid: Paidia; Morata, 2006.
6 De acordo com Honneth [...] en la eleccin de los principios bsicos segn los que queremos orientar nues-
tra tica poltica, no nos basamos slo en intereses empricamente dados, sino slo en las expectativas relativamente
estables que podemos como la expresin subjetiva de imperativos de integracin social. Quiz no sea completamente
errneo hablar aqu de intereses cuasi trascendentales de la raza humana; y es posible que est incluso justicado
hablar en este punto de un inters emancipador que aspire a desmontar las asimetras y exclusiones sociales. FRASER,
Nancy; HONNETH, Axel. Redistribucin o reconocimiento? Madrid: Paidia; Morata, 2006. p. 137.
7 HONNETH, Axel. Pathologies of the social: the past and the present of social philosophy. In: HONNETH.
Disrespect: the normative foundations of critical theory. Malden: Polity Press, 2007. pp. 3-48.
8 FRASER, Nancy; HONNETH, Axel. Redistribucin o reconocimiento? Madrid: Paidia; Morata, 2006. p. 137.
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ou suas opes polticas depreciados e menosprezados como aes que pudessem con-
tribuir historicamente para engrandecer ou melhorar seu pas e a vida de todos aqueles
que os rodeavam
9
.
Em um contexto autoritrio, as formas de negao do reconhecimento queles que se
opem a um regime de exceo passam a compor a estrutura institucional do Estado,
limitando sobremodo as garantias de autorrealizao e interao intersubjetiva no s
de seus opositores, mas tambm de todo o conjunto da sociedade, j que banem de um
convvio social de normalidade os perseguidos polticos, impedindo que seus modos de
vida sejam compreendidos pelos demais membros da sociedade. Esses fatores dificultam
a formao das livres convices porque impem a verso institucional do Estado como
a nica verdade possvel na construo da dinmica social. Essas so as caractersticas
prprias da formao das patologias sociais porque afetam os injustiados ou aqueles
que sofreram diretamente as violaes por parte do Estado, mas tambm causam preju-
zos de ordem moral aos demais membros da sociedade.
As patologias sociais podem ser descritas como fontes de processos de reificao que,
para Honneth, so concebidos como formas de amnsia do reconhecimento
10
. O reco-
nhecimento a forma natural das pessoas se relacionarem, demonstrando que esto
tentando ser compreendidas por seus companheiros de interao. A reificao ou a am-
nsia do reconhecimento a [...] perda da capacidade de entender as manifestaes ou
condutas dos sujeitos como tentativas de estabelecer relaes de interao
11
.
A implementao de uma transio poltica busca contornar as mazelas impostas pelos
regimes autoritrios, principalmente no tocante ao restabelecimento de um regime de-
mocrtico e de um sistema de direitos capaz de efetivamente proteger os cidados. Para
alm da tarefa de construir um futuro democrtico e igualitrio, os pilares da chamada
justia de transio
12
tm como base formas de resgate da dignidade dos perseguidos
polticos de modo que possam voltar a um convvio social de normalidade, que significa
9 BAGGIO, Roberta Camineiro. Justia de transio como reconhecimento: limites e possibilidades do processo
brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e
memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Uni-
versidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p. 260-285. p. 268.
10 HONNETH, Axel. Reicacin: un estudio en la teora del reconocimiento. Buenos Aires: Katz, 2007. p. 93.
11 HONNETH, Axel. Reicacin: un estudio en la teora del reconocimiento. Buenos Aires: Katz, 2007. p. 94.
12 Os pilares da justia de transio so: o direito memria e verdade, o direito reparao das vtimas,
a responsabilizao dos agentes perpetradores das violaes aos direitos humanos e a readequao democrtica das
instituies que possibilitaram os abusos de poder.
258
no s a existncia de garantias jurdicas e polticas de autorrealizao, mas a recupera-
o dos processos de integrao moral da sociedade, o que possibilita uma concepo de
justia de transio como reconhecimento
13
. Nesse sentido, Andr Du Toit destaca que
com relao complexa noo de justia como recognition, a perda da confiana
bsica em si mesmo e a autoestima reconhecida socialmente, alm do sentido geral
de respeito moral a si mesmo, so especificamente importantes para os projetos de
justia transicional. Isso difere daquilo que Rawls chamaria de concepo especial
de justia, to conhecida no contexto das democracias liberais consolidadas, na
medida em que essas ideias no assumem a existncia de democracias liberais es-
tabelecidas ou de instituies estveis de lei e ordem, mas que se aplicam mais
especificamente a transies histricas de regimes autoritrios, logo de violaes
massivas aos direitos humanos. Nessas circunstncias de justia transicional, exis-
tem necessidades morais e polticas especiais para restabelecer a dignidade cvica e
humana das vtimas, sua confiana bsica nelas mesmas e sua autoestima reconhe-
cida socialmente
14
.
A compreenso da justia de transio como reconhecimento coloca em destaque a
importncia do restabelecimento dos processos de integrao social, na medida em que
por meio desses que as expectativas de reconhecimento se realizam, possibilitando aos
sujeitos outrora desrespeitados a (re)construo de uma imagem positiva de si mesmos.
Entretanto, como alerta Andr du Toit, as prticas transicionais vistas a partir da tica do
reconhecimento no se autovalidam por si s, necessrio ter em mente que suas justi-
ficativas moral e poltica precisam ter como base os contextos de demandas ticas espe-
cficas a cada experincia de transio. Por isso, o autor avalia que o caso das audincias
para as vtimas realizadas pela Comisso de Verdade e Reconciliao (CVR) da frica do
Sul, sustentadas por uma concepo vinculada teoria do reconhecimento, expressa
uma demanda moral prpria daqueles que sofreram violaes de direitos durante o regi-
13 O estabelecimento de vnculos entre a ideia de justia de transio e a teoria do reconhecimento tem
como objetivo demonstrar que as medidas transicionais so tentativas de implementar novas possibilidades de inte-
grao em sociedades que passaram por perodos de conito, usurpao de poder e suas consequentes violaes aos
direitos humanos, devendo preocupar-se, sobretudo, com a instituio de mecanismos de reconhecimento das vtimas
dos abusos institucionais, ou seja, aqueles que foram violados em seus direitos e tiveram seus valores e crenas nega-
dos como legtimos. BAGGIO, Roberta Camineiro. Justia de transio como reconhecimento: limites e possibilidades
do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.)
Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal.
Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p. 260-285. p. 269.
14 DU TOIT, Andr. The Moral Foundations of Truth Commission: Truth as Acknowledgement and Justice as
Recognition as Principles of Transitional Justice in the Practice of the South African TRC. In: ROTBERG, Robert; THOMP-
SON, Denis (eds.). Truth versus Justice. New Jersey: Princeton University Press, 2000. p. 122-140.
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me do Apartheid, possibilitando a superao das crticas CVR baseadas na ideia de
justia como processamento e castigo penal
15
. Isso porque tais audincias buscaram res-
taurar de forma pblica a dignidade cvica e humana das vtimas por meio do reconhe-
cimento da verdade sobre tudo o que lhes aconteceu durante o perodo de exceo,
permitindo s vtimas a recuperao da confiana bsica em si mesmas e a autoestima
sobre seus atos de resistncia reconhecidos socialmente
16
.
Ainda que Andr du Toit no estenda sua anlise de uma concepo de justia como
reconhecimento a todos os aspectos prprios da ideia de justia de transio, a ava-
liao sobre os limites contextuais e sobre as expectativas prprias de cada experin-
cia transicional de extrema relevncia para o que se pretende sustentar neste artigo.
O fato que uma anlise sobre os limites e os avanos de um processo transicional, sob
um ponto de vista moral, necessita de um critrio que identifique as possibilidades
concretas do que Honneth denomina de progresso moral da sociedade. Tal critrio
representado pela noo de integrao social. Ou seja, o aumento de formas de inte-
grao social, consideradas a partir das expectativas de reconhecimento, pode ser um
importante termmetro para a avaliao das diversas medidas transicionais existentes
em uma mesma conjuntura.
Assim, as proposies que buscam uma maior integrao da sociedade e, principalmente,
daqueles que sofreram as violaes por parte do Estado estariam justificadas sob um ponto
de vista moral, possibilitando uma ampliao dos debates e das divergncias sobre o alcan-
ce de medidas transicionais para alm de formas maniquestas de argumentao. preciso
resgatar, sobretudo, no desenvolvimento da temtica da justia de transio, sua potencia-
lidade moral de melhora das relaes sociais, principalmente sob a tica da luta social pela
realizao das expectativas de reconhecimento naturalmente geradas em uma transio
poltica. Com base no caso brasileiro, o que se pretende fazer nos prximos tpicos.
15 importante ressaltar que Andr du Toit no acredita que as noes de reconhecimento possam ser aplica-
das a todos os aspectos e dimenses abrangidas pela CVR da frica do Sul. Segundo o autor, h uma conexo especca
da temtica do reconhecimento com as audincias para as vtimas. O que se busca neste artigo a sustentao de uma
concepo de justia de transio como reconhecimento, tendo como justicativa para tanto o critrio da integrao
social. Ou seja, todas aquelas iniciativas dentro do processo transicional que signiquem um aumento das formas de
integrao social estariam justicadas sob um ponto de vista moral. DU TOIT, Andr. The Moral Foundations of Truth
Commission: Truth as Acknowledgement and Justice as Recognition as Principles of Transitional Justice in the Practice
of the South African TRC. In: ROTBERG, Robert; THOMPSON, Denis (eds.). Truth versus Justice. New Jersey: Princeton
University Press, 2000. p. 122-140.
16 DU TOIT, Andr. The Moral Foundations of Truth Commission: Truth as Acknowledgement and Justice as
Recognition as Principles of Transitional Justice in the Practice of the South African TRC. In: ROTBERG, Robert; THOMP-
SON, Denis (eds.). Truth versus Justice. New Jersey: Princeton University Press, 2000. p. 122-140.
260
3. A DISPUTA VALORATIVA DA HISTRIA DA TRANSIO POLTICA
BRASILEIRA
Uma das grandes disputas no campo dos valores, no que tange temtica da transio
poltica brasileira, encontra-se na interpretao histrica sobre os fatos originrios do pro-
cesso transicional no Brasil, marcado especialmente pela promulgao da Lei 6683/79,
denominada Lei de Anistia. fato que a anistia poltica brasileira no foi fruto de um pro-
cesso de queda da ditadura civil-militar implementada no pas. Por um lado, seu enfraque-
cimento diante das prprias divergncias internas, somado ao desgaste da crise econmica
em curso e da impossibilidade de sustentao das prticas polticas autoritrias, levou uma
parcela dos militares a uma deciso pela abertura do regime
17
. Por outro, no h como ig-
norar que havia uma mobilizao social que se intensificava cada vez mais, caracterizada
por Abro e Torelly pela notoriedade de eventos como a greve de fome realizada poca
pelos presos polticos, a organizao crescente dos Comits Brasileiros pela Anistia e o
grande apoio do movimento operrio mobilizado em greves, inclusive em reas de segu-
rana nacional, que os aproximaram consideravelmente da luta pela anistia
18
.
Nesse contexto complexo foi aprovada a Lei de Anistia 6683/79, que, ao contrrio do que
a mobilizao social pretendia, no foi uma lei ampla, geral e irrestrita, uma vez que o
projeto vencedor foi o defendido pelos congressistas apoiadores do regime e no pela
oposio, que perdeu a votao por apenas cinco votos. A participao dos chamados
senadores binicos (indicados pelo regime sem qualquer submisso ao sufrgio eleitoral)
17 Aquino, Vieira, Agostino e Roedel atribuem o incio da abertura poltica ao retorno ao poder do gru-
po de militares denominado de castelistas, com a eleio indireta de Ernesto Geisel. Os castelistas divergiam do
grupo de militares chamado de linha dura, por sua postura de intolerncia aos militantes que resistiam con-
tra o regime. Segundo os autores: em face do esgotamento do modelo poltico existente, impunha-se adotar
uma poltica de distenso para uma abertura lenta, gradual e segura. Contudo, era necessrio ao grupo caste-
lista, no poder, conter a oposio da linha dura intransigente a qualquer concesso aos chamados subversi-
vos, fossem eles partidrios ou no da luta armada. O governo tambm deveria resistir crescente presso do
MDB, de inmeras entidades civis ABI, OAB, CNBB e do movimento popular, empenhados em restaurar a
democracia e o Estado de Direito. [...] Dois problemas preocuparam o governo Geisel em seu primeiro ano de
gesto: em decorrncia da conjuntura internacional de alta do preo do petrleo, a inao foi a mais de 30%.
Alm disso, aproveitando-se da permisso de liberdade para a propaganda poltica, o MDB acumulou expressi-
va vitria eleitoral nos principais centros urbanos do pas. AQUINO, Rubim Santos Leo de; VIEIRA, Fernan-
do Antnio da Costa; AGOSTINO, Carlos Gilberto Werneck; ROEDEL, Hiran. Sociedade Brasileira: uma histria
atravs dos movimentos sociais. Da crise do escravismo ao apogeu do neoliberalismo. Rio de Janeiro: Record,
2000. pp. 761-2. Para uma anlise sobre as divergncias entre os militares ver: FROTA, Sylvio. Ideais Trados.
A mais grave crise dos governos militares narrada por um de seus protagonistas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006.
18 ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS,
Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica
no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra;
Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 26-59. p. 32.
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foi, inclusive, decisiva para a obteno do
resultado
19
. De todo modo, a Lei de Anistia
abriu caminhos para a transio brasileira,
que, mesmo diante de todas as dificuldades
de um regime que ainda agonizava, impul-
sionou outras lutas importantes para a de-
mocratizao do pas, como a campanha
pelas Diretas j que reivindicava a reali-
zao de eleies diretas para a escolha do
presidente da Repblica.
Inevitavelmente, o clima de intensa mobili-
zao social e a disponibilidade de abertura
do regime por parte de seus dirigentes le-
varam muitos setores da poltica brasileira
a sustentarem esse primeiro momento transicional como um grande acordo poltico fir-
mado pela nao, que deveria olhar para o futuro e esquecer os fatos ocorridos no pas-
sado. A construo de argumentos abstratos e descolados da gravidade dos atos de vio-
laes aos direitos, como a difuso da ideia de uma natureza pacfica e conciliatria do
povo brasileiro, passou a engrossar o rol argumentativo de todos aqueles interessados em
afastar um processo transicional de enfrentamento do passado.
Esse pensamento perdura at os dias de hoje com significativa frequncia e sua manifesta-
o mais recente pode ser encontrada no voto do ex-ministro do STF, Eros Roberto Grau,
relator no julgamento da Arguio de Descumprimento Preceito Fundamental (ADPF) 153
sobre a Lei de Anistia
20
. Por sete votos a dois, ganhou a tese da extenso da referida lei aos
19 O projeto foi aprovado por 206 votos da Arena, partido do governo, contra 201 votos do MDB, partido da
oposio, considerando, ainda, que em 1979, um tero dos senadores do Congresso Nacional era binico. Essa nomen-
clatura fruto do fato de que tais senadores foram produzidos articialmente pela poltica do regime de exceo,
uma vez que eram eleitos indiretamente. A eleio indireta desses senadores binicos fez parte do chamado Pacote
de Abril e foi instituda pelo Decreto-Lei N 1.543, de 14 de abril de 1977. Disponvel em: http://www6.senado.gov.br/
sicon/ExecutaPesquisaLegislacao.action. Acesso em: 1 de junho de 2010.
20 A ADPF tem como objetivo evitar ou reparar leso a preceito fundamental constante da Constituio Federal,
consequente de ato do Poder Pblico. Especicamente, a ADPF 153 foi proposta pelo Conselho Federal da OAB, no STF, no
ano de 2008, questionando o 1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/1979, no sentido de requerer que tal norma fosse interpre-
tada conforme o texto constitucional, contestando a concesso de anistia aos agentes do Estado que cometeram crimes
contra a humanidade. A principal argumentao a de que a interpretao, segundo a qual a norma questionada con-
cedeu anistia a vrios agentes pblicos responsveis, entre outras violncias, pela prtica de homicdio, desaparecimento
forado, tortura e abusos sexuais contra opositores polticos, viola frontalmente diversos preceitos da Constituio. Isso
porque os agentes policiais e militares da represso no cometeram crimes polticos, mas crimes comuns.
a Lei de Anistia 6.683/79,
ao contrrio do que a
mobilizao social
pretendia, no foi uma lei
ampla, geral e irrestrita,
uma vez que o projeto
vencedor foi o defendido
pelos congressistas
apoiadores do regime e no
pela oposio
262
agentes estatais perpetradores de violaes aos direitos humanos durante o regime ditato-
rial, sob o argumento principal de que havia um grande acordo poltico poca que preci-
saria ser respeitado
21
. No referido voto, o ministro relator no titubeia em afastar a possi-
bilidade de interpretao da lei conforme a Constituio brasileira
22
sob tal alegao:
H quem se oponha ao fato de a migrao da ditadura para a democracia poltica
ter sido uma transio conciliada, suave, em razo de certos compromissos. Isso
porque foram todos absolvidos, uns absolvendo-se a si mesmos. Ocorre que os
subversivos a obtiveram, a anistia, custa dessa amplitude. Era ceder e sobreviver
ou no ceder e continuar a viver em angstia (em alguns casos, nem mesmo viver).
Quando se deseja negar o acordo poltico que efetivamente existiu resultam fusti-
gados os que se manifestaram politicamente em nome dos subversivos. [...] Para
menosprez-la, diz-se que o acordo que resultou na anistia foi encetado pela elite
poltica. Mas quem haveria de compor esse acordo, em nome dos subversivos? O
que se deseja agora, em uma tentativa, mais do que de reescrever, de reconstruir a
Histria? Que a transio tivesse sido feita, um dia, posteriormente ao momento
daquele acordo, com sangue e lgrimas, com violncia? Todos desejavam que fosse
sem violncia, estvamos fartos de violncia
23
.
No h dvidas de que esse tipo de sustentao argumentativa predetermina e mantm
esttica uma concepo de anistia que afasta qualquer possibilidade de progresso moral
das relaes sociais por dois motivos bsicos: (I) provoca um processo de reificao ou
amnsia de reconhecimento e (II) impede o estabelecimento de relaes solidrias.
(I) Se considerarmos que a Lei de Anistia 6683/79 foi promulgada no sentido de que
fossem perdoados pelo Estado os crimes polticos cometidos pelos opositores ao regi-
me, consagra-se uma ideia generalizada de que aqueles que lanaram mo do exerccio
de seu direito de resistncia eram e so criminosos, colocados em posio de igualdade,
21 Para anlise completa dos votos dos ministros do STF na ADPF n. 153 e das crticas hermenuticas ao desprezo
ao Direito Internacional Humanitrio contido nas manifestaes do Supremo no caso em tela, consultar: SILVA FILHO, Jos
Carlos Moreira da. O Julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a Inacabada Transio Democrtica Brasileira.
In: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virginia Prado (coords.). Direito ao desenvolvimento. So Paulo: Frum, 2010.
22 A utilizao da tcnica de interpretao conforme a Constituio, nesse caso, teria como base diversos preceitos
constitucionais, como o inc. XLIII do art. 5 da CF/88, que arma que a lei considerar crimes inaanveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica da tortura, o trco ilcito de entorpecentes e drogas ans, o terrorismo e os denidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitem.
23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153. Con-
selho Federal da OAB. Distribuda em 21/10/2008. Voto do relator. p. 43. Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/estfvisu-
alizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2644116. Acesso em
28 de maio de 2010.
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pela interpretao extensiva da Lei, com os agentes do Estado violadores dos direitos
humanos. Ou seja, as expectativas de ser reconhecidos em suas aes e atitudes em rela-
o a um regime ditatorial totalmente ilegtimo so completamente frustradas dentro
desse cenrio. O que ocorre que a tese do acordo poltico refora um horizonte valo-
rativo, constitudo ainda durante o regime ditatorial, responsvel pela depreciao das
opes polticas daqueles que decidiram se insurgir s arbitrariedades do Estado, e que
permanece constitudo mesmo durante o processo de transio, dificultando uma nova
compreenso histrica sobre os atos ocorridos.
(II) A consequncia mais imediata para a vida cotidiana dos perseguidos polticos a
enorme dificuldade de estabelecimento de relaes solidrias com os demais parceiros de
interao social, tanto em relao aos contemporneos ao perodo do regime como tam-
bm com as novas geraes. Isso porque foi institucionalizado na lei, reafirmada como
legtima, um padro de avaliao pejorativo no tocante s opes polticas escolhidas
durante o regime ditatorial pelos grupos divergentes. Ou seja, a terceira forma de reco-
nhecimento que aqui afetada, justamente aquela em que a construo da estima entre
os parceiros de interao revela formas de solidariedade interativa, na medida em que se
reconhece o valor e a importncia recproca pelos modos de vida distintos que existem
na sociedade. Na medida em que um desses modos construdo no imaginrio popular
como ruim ou pejorativo, essas relaes restam abaladas. Nesse aspecto, Honneth desta-
ca os efeitos psicolgicos dessa forma de negao do reconhecimento:
[...] o sujeito, que se envergonha de si mesmo na experincia do rechao de sua
ao, sabe-se como algum de valor social menor do que havia suposto previamen-
te; considerando-se de uma perspectiva psicanaltica, isso significa que a violao
de uma norma moral, refreando a ao, no atinge aqui negativamente o superego,
mas sim os ideais de ego do sujeito
24
.
Diante da construo argumentativa apresentada at agora e da anlise de suas princi-
pais consequncias sob a tica da teoria do reconhecimento, normal a verificao de
que tenham surgido teses contestatrias do suposto acordo poltico ou acordo histrico
existente, uma vez que as condies de igualdade de negociao no estavam dadas
pelas obviedades contextuais da poca, como a ausncia de legitimidade na composio
do Congresso Nacional e a conduo do processo de abertura pelos prprios integrantes
do regime ditatorial.
24 HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conitos sociais. So Paulo: Editora
34, 2003. p. 223.
264
O principal argumento construdo no s para opor a verso histrica do acordo polti-
co, mas para demonstrar suas mculas no processo de transio brasileiro, que ela
consolida uma concepo de anistia como esquecimento e, nesses termos, ela seria um
impeditivo ao enfrentamento dos atos do passado, negando ao pas o acesso ao direito
memria, verdade e apurao das violaes cometidas.
A defesa desse argumento importante na disputa valorativa da verdade histrica sobre
os fatos ocorridos no incio do processo de transio. Afinal, houve de fato uma inteno
de manter-se o controle da abertura poltica exatamente para que se garantisse a inco-
lumidade em relao aos atos de violaes ocorridos. Ou seja, a contestao da tese
histrica do acordo poltico absolutamente legtima
25
.
O problema que se coloca que desse argumento passam a ser construdas algu-
mas anlises que acabam por conceber a totalidade do processo transicional como
uma tentativa de imposio do esquecimento de forma a estagnar os avanos
histricos conquistados a partir das lutas pela anistia ao longo desses trinta anos.
A generalizao da leitura de que todo o processo transicional brasileiro conquis-
tado at hoje marcado pelo esquecimento pode trazer consequncias desastrosas
para a implementao de estratgias concretas de aprofundamento da transio
poltica brasileira. Primeiro, porque comete o mesmo equvoco que a tese do acor-
do poltico quando predetermina que o sentido de anistia no Brasil o esqueci-
mento, como se no houvesse nenhuma forma de reao aos valores firmados em
tempos pretritos, de ainda franco autoritarismo, no espao de uma sociedade j
em processo de democratizao. Depois, e at como resultado do primeiro argu-
mento, porque no considera a continuidade da disputa valorativa pelo reconhe-
cimento da legitimidade das aes dos perseguidos polticos, que permanece exis-
tindo na sociedade brasileira como uma verdadeira luta moral por reconhecimento
26
.
25 A esse respeito, Abro e Torelly destacam que: no Brasil, ocorreu uma transio sob controle, na qual
os militares apenas aceitaram a transio lenta, gradual e segura a partir de uma posio de retaguarda no regime,
delegando aos polticos que os defendiam a legitimao da transio em aliana com a elite burocrtica e poltica
que emergiu do regime e orientou a conciliao com a maior parte da oposio legal. A partir da procurou-se impor
burocraticamente um conceito de perdo por meio do qual os ofensores perdoariam os ofendidos, o que limitou a
adeso subjetiva reconciliao, e quis transformar-se a anistia em um mero esquema de reparaes materiais com o
intuito de impor o esquecimento, como se isso fosse possvel. ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de transio
no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY,
Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru
e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 26-59. p. 47.
26 Vrias entidades da sociedade civil foram importantes para o impulsionamento das lutas pela anistia.
Destacam-se a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e a As-
sociao Brasileira de Imprensa (ABI). Outros movimentos sociais surgiram em torno da bandeira da anistia, como o
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Nesse sentido, a crtica feita por Abro e Torelly imprescindvel para a anlise
desse quadro:
A ausncia de estudos tericos aprofundados sobre a justia de transio no Brasil
faz prevalecer anlises primrias que apenas repercutem um senso comum baseado
em dois diagnsticos: o primeiro, de que o processo do acerto de contas do Estado
brasileiro com o passado priorizou apenas o dever de reparar e cujo parmetro baseado
em critrios remuneratrios de eminente natureza trabalhista seria impertinente e, o
segundo, de que a ideia de anistia que, em sentido etimolgico significa esqueci-
mento, deturparia as medidas justransicionais do Estado brasileiro
27
.
O que acaba ocorrendo, diante desse quadro, no diz respeito mais apenas disputa
valorativa sobre a verdade histrica da genealogia da transio poltica brasileira, mas
sim configurao de divergncias sobretudo tericas ocorridas muitas vezes den-
tro do horizonte de defesa da implementao de uma autntica justia de transio,
que acaba afetando as j existentes estratgias de medidas transicionais surgidas ao
longo do processo, bem como aquelas que ainda podero advir no somatrio dessa
luta por justia. Nesse sentido que se prope, a partir da utilizao do critrio da
integrao social, uma anlise das consequncias da manuteno da viso de que pre-
domina no Brasil uma concepo de anistia como esquecimento.
Movimento Feminino pela Anistia (MFA) e os Comits Brasileiros pela Anistia (CBAs). Aquino, Vieira, Agostino e Roedel
destacam que [...] as passeatas comearam a ocorrer, principalmente nas cidades de So Paulo e Rio de Janeiro. Docu-
mentos como a Carta Aberta Populao e a Carta aos Brasileiros eram lidos em praas apinhadas de populares.
A OAB, a ABI e a CNBB realizaram encontros nos quais se discutiu a restaurao do Estado de Direito, a libertao dos
presos polticos, a anistia, a suspenso da censura imprensa. Nesse contexto de luta contra a ditadura em evidente
desgaste poltico e crescente crise econmica, criou-se o Movimento Feminino pela Anistia (MFA), organizado por
Terezinha Zerbini, em fevereiro de 1978, em So Paulo. Pouco depois fundaram-se Comits Brasileiros pela Anistia
(CBAs) nas principais capitais do pas. A bandeira da anistia ampla, geral e irrestrita passou a mobilizar um nmero
cada vez maior de brasileiras e de brasileiros. Sucederam-se conferncias, debates, comcios e passeatas, muitas vezes
reprimidos pelas autoridades. Multiplicaram-se denncias de torturas, de assassinatos e desaparecimentos de presos
polticos. Foi um tempo de luta, de esperanas renovadas, de sonhos vividos, de renascer da cidadania. AQUINO, Rubim
Santos Leo de; VIEIRA, Fernando Antnio da Costa; AGOSTINO, Carlos Gilberto Werneck; ROEDEL, Hiran. Sociedade
Brasileira: uma histria atravs dos movimentos sociais. Da crise do escravismo ao apogeu do neoliberalismo. Rio de
Janeiro: Record, 2000. pp. 761-2. Outros movimentos foram surgindo ao longo desses trinta anos, como os Grupos
Tortura Nunca Mais e as demais organizaes de familiares de mortos e desaparecidos polticos. Recentemente, o
grupo de familiares dos desaparecidos polticos da Guerrilha do Araguaia apresentou importante denncia contra o
Estado brasileiro, aceita na Corte Interamericana de Direitos Humanos para que seja feita a devida apurao dos fatos
e responsabilizao dos agentes violadores dos direitos humanos.
27 Para os autores, a anistia como esquecimento resta armada apenas no Poder Judicirio, que, por nature-
za, o poder mais conservador da repblica, e nos setores da academia com diculdades de dialogar com a realidade
concreta, xando-se a conceitos estanques e, claro, nalmente, naqueles setores mais reacionrios, que simplesmente
no aceitam a anistia enquanto conquista democrtica e ideologicamente no admitem o dever de reparao aos
perseguidos polticos ou a consideram indevida. ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de transio no Brasil:
a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo.
(orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portu-
gal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 26-59. p. 34.
266
4. A RELEVNCIA DA CONSIDERAO DO CRITRIO DA INTEGRAO
SOCIAL NA ANLISE E DEFINIO DAS ESTRATGIAS DE IMPLE-
MENTAO DE MEDIDAS TRANSICIONAIS
Como j referido, o processo de transio no Brasil no se resume aprovao da Lei
6683/79; outras iniciativas tambm passaram a integrar esse cenrio, principalmente no
que tange estruturao de um sistema reparatrio, contemplado inicialmente pelo
texto constitucional de 1988 e complementado pela aprovao de legislaes no Con-
gresso Nacional: a Lei 9.140/95, alterada pelas Leis 10.536/02 e 10.875/04, que cria a
Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos, instituindo a reparao aos seus
familiares; e a Lei 10.559/02, que cria a Comisso de Anistia, com previso de reparao
aos perseguidos polticos do regime ditatorial.
Para alm de outras iniciativas no campo da justia transicional que surgiram ao longo
dessa trajetria histrica, o enfoque deste texto ser no sistema reparatrio, que, por con-
centrar grande parte das crticas ao processo de transio brasileiro, torna possvel vislum-
brar as principais consequncias da utilizao equivocada da tese da anistia como esqueci-
mento
28
. As crticas ao sistema reparatrio brasileiro giram em torno da seguinte ideia:
um sistema de reparao meramente pecunirio que utiliza a indenizao para reforar a
tese do acordo poltico e impor o esquecimento como a regra da anistia brasileira.
No h dvidas de que as leis que tratam do sistema reparatrio brasileiro so imperfei-
tas e cheias de contradies, demonstrando limites concretos a um processo isonmico
de indenizaes. Ocorre que, mesmo diante de todas essas imperfeies, est sendo pos-
svel a construo de estratgias de implementao de medidas transicionais que contra-
pem essas crticas, atuando em um horizonte de aumento dos processos de integrao
social. Primeiramente, h que mencionar a chamada virada hermenutica ocorrida no
mbito de interpretao e compreenso da Lei 10.559/02, constatada e defendida por
Abro e Torelly na seguinte passagem:
28 Outras dimenses da justia de transio tambm foram contempladas ao longo dessa trajetria histrica.
Abro e Torelly destacam, no mbito das reformas institucionais, a criao do Ministrio da Defesa, submetendo os co-
mandos militares ao poder civil, a criao do Ministrio Pblico, com misso constitucional que envolve a proteo do
regime democrtico, da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis e a revogao da lei de imprensa
criada na ditadura, dentre outras. No mbito do direito memria e verdade, os autores destacam a criao do Centro
de Referncias das Lutas Polticas no Brasil, coordenado pelo Arquivo Nacional. ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia
de transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia;
TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala,
Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 26-59.
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7
essa correta percepo do que a anistia coerente com a luta histrica dos
perseguidos polticos que a sustentaram que levou a Comisso de Anistia a pro-
mover uma virada hermenutica nas leituras usualmente dadas Lei 10.559: no
se trata de simples reparao econmica, mas de gesto de reconhecimento das
perseguies aos atingidos pelos atos de exceo. Tanto assim que, a partir de
2007, a Comisso de Anistia passou a formalmente pedir desculpas oficias pelos
erros cometidos pelo Estado consubstanciado no ato declaratrio de anistia polti-
ca. Corrigiu-se, dentro das balizas legais existentes, o desvirtuamento interpretati-
vo que dava ao texto legal uma leitura economicista, uma vez que a anistia no
pode para fazer sentido como ato de um Estado fundado nos valores em que se
funda o Estado brasileiro ser vista como a imposio da amnsia ou como ato de
esquecimento, ou de suposto ilgico perdo do Estado a quem ele mesmo perse-
guiu e estigmatizou como subversivo ou criminoso
29
.
A insero oficial do pedido de perdo no rito dos julgamentos da Comisso de Anistia,
que consolida uma forma de reparao moral e no pecuniria, uma estratgia concre-
ta de valorizao do papel daqueles que exerceram com legitimidade seu direito de re-
sistncia contra o Estado autoritrio, reconhecendo sua importncia histrica e contra-
pondo frontalmente o processo de desvalorizao desse grupo na sociedade brasileira.
Nesse ato, h uma ressignificao semntica da concepo de anistia, caracterizando tal
iniciativa como uma divergncia real em relao ideia de anistia como esquecimento.
O que se tenta atingir com isso a satisfao das expectativas de reconhecimento da
importncia histrica daqueles que resistiram ao regime autoritrio, projetadas na for-
mulao das legislaes de reparao.
No mesmo sentido do pedido de perdo, possvel constatar a implementao da estra-
tgia de valorizao dos testemunhos dos perseguidos polticos como fontes reais na
construo da verdade histrica sobre os fatos ocorridos no passado. Ou seja, cada tes-
temunho oral ou escrito ressaltado como a verso oficial dos perseguidos pelo Estado
brasileiro, colocando-os como protagonistas desse processo de persecuo do direito
memria e verdade. Isso ocorre no s nos julgamentos individuais, mas tambm nas
chamadas sesses temticas, em que h um espao de tempo para a apresentao das
teses de perseguio por parte de grupos atingidos sistematicamente no regime de ex-
268
ceo, como, por exemplo, os grupos de sindicalistas envolvidos em greves. H, nesse
sentido, a abertura de um caminho de reencontro com as lutas do passado que se reno-
vam no cotidiano atual da sociedade brasileira, possibilitando novas formas de luta pela
ampliao da concepo de anistia em nosso pas.
H, ainda, o projeto educativo em direitos humanos, desenvolvido no mbito da
Comisso de Anistia, que tem como uma de suas principais realizaes as chamadas
Caravanas da Anistia
30
. Tais Caravanas constituem-se, em resumo, em sesses de
julgamentos realizadas em diversas localidades do pas, abertas a todo o pblico, que
permitem a muitos perseguidos participar de seus julgamentos, o que muitas vezes
se tornaria invivel devido impossibilidade de deslocamento at a capital federal
do pas, onde ocorrem as sesses ordinrias da Comisso de Anistia. As Caravanas
revelam um alto grau de realizao de medidas transicionais, pois estendem o deba-
te de forma pblica para a populao local, envolvendo os participantes no compro-
metimento da manuteno de um regime democrtico. A divulgao dos fatos ocor-
ridos durante o regime ditatorial a partir da narrativa dos perseguidos polticos
proporciona o estabelecimento de laos de solidariedade que podem ser decisivos
para a construo de uma nova base valorativa para a compreenso dos atos dos
perseguidos polticos durante o regime. As Caravanas proporcionam, muitas vezes,
encontros geracionais, constituindo-se como [...] uma grande estratgia de integra-
o social, que contribui diretamente na propagao da importncia da defesa dos
direitos humanos e dos valores democrticos
31
.
Os exemplos citados de forma breve dizem respeito a apenas um conjunto de inicia-
tivas vinculadas a uma das formas de reparao institudas ao longo do perodo
transicional, constituindo-se como modos concretos de reverter as consequncias da
tese histrica do acordo poltico, j que permitem o estabelecimento de novas
compreenses valorativas sobre os fatos ocorridos, enfrentando a depreciao dos
atos de resistncia consagrada pelo regime ditatorial. Denotam, portanto, possibili-
30 Para uma anlise completa das Caravanas da Anistia como parte do projeto educativo em Direitos Hu-
manos da Comisso de Anistia, ver: ABRO, Paulo; CARLET, Flvia; FRANTZ, Daniela; FERREIRA, Kelen Meregali Model;
OLIVEIRA, Vanda Davi Fernandes de. Educao e Anistia Poltica: ideias e prticas emancipatrias para a construo da
memria, da reparao e da verdade no Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia;
TORELLY, Marcelo. (orgs.) Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guate-
mala, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. pp. 58-87.
31 BAGGIO, Roberta Camineiro. Justia de transio como reconhecimento: limites e possibilidades do
processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo. (orgs.)
Represso e memria poltica no contexto ibero-brasileiro: estudos sobre Brasil, Guatemala, Peru e Portugal.
Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p. 260-285. p. 280.
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dades reais de construo de espaos para novas estratgias de implementao de
medidas transicionais no Brasil.
Ou seja, mesmo diante de um cenrio conturbado de transio, cheio de imperfei-
es prprias dos diversos matizes ideolgicos concorrentes nesse processo, poss-
vel reverter muitas das adversidades em situaes concretas de manuteno da dis-
puta valorativa sobre a concepo de anistia que acaba se dando pelas oportunidades
de aumento dos processos de integrao social. Na medida em que os espaos se
abrem para a revalorizao tica das opes polticas adotadas pelos opositores ao
regime de exceo e esse debate consegue atingir um espao pblico de compreen-
so, as expectativas de reconhecimento ganham flego para serem concretizadas e,
com elas, as chances reais de progresso moral das relaes pela ampliao das for-
mas de integrao social. Essas prticas que se renovam cada vez mais na realidade
ftica, poltica e institucional, da luta por uma transio mais completa no Brasil,
encontram, desse modo, fundamento moral nas possibilidades concretas de aumento
da integrao social por meio da implementao de mecanismos capazes de alcanar
formas efetivas de reconhecimento.
O grande problema das perspectivas tericas que insistem em projetar nos avanos tran-
sicionais conquistados at hoje a leitura da predominncia de um processo de transio
como esquecimento, pelo apego anlise do perodo inicial da transio poltica no
Brasil, acabam, ainda que no tenham essa inteno, corroborando com o fortalecimen-
to dos valores de depreciao da luta pela anistia no Brasil e, em especial, de desprezo
pelas opes polticas assumidas pelos perseguidos polticos, que ao invs de ganharem
sustentao para fortalecer a luta social por uma transio poltica mais completa, aca-
bam tendo que suportar o reforo de uma perspectiva de desrespeito e no considerao
ao papel histrico por eles desempenhado.
A viso de que o sistema reparatrio no Brasil privilegia uma perspectiva mera-
mente pecuniria, que serve como forma de imposio do esquecimento a todos
aqueles que sofreram as violaes por parte do Estado, no contribui para a me-
lhora desse sistema e nem sequer se apresenta como uma estratgia de aumento
da integrao social, ao contrrio, refora, ainda que de forma contraditria e no
intencional, o conjunto de valores depreciativos dos perseguidos polticos na so-
ciedade brasileira, construdo durante o regime ditatorial e sustentado pela tese da
anistia como acordo poltico. Alguns exemplos bsicos podem demonstrar essa
lamentvel conexo.
270
O primeiro o do uso recorrente, pelos meios
de comunicao, da expresso bolsa-ditadura
como forma de depreciar as indenizaes re-
cebidas pelos perseguidos polticos
32
. O princi-
pal argumento para a sustentao dessa ex-
presso justamente a ligao entre o modo
depreciativo de olhar para os atos daqueles
que resistiram ao regime ditatorial, prprio da
tese do acordo poltico, e a anlise de que o
sistema reparatrio brasileiro se limita a uma
perspectiva de indenizao pecuniria, defen-
dida por aqueles que projetam nas reparaes
a imposio do esquecimento. Assim, consoli-
da-se a ideia de que opositores ao regime di-
tatorial brasileiro, criminosos em um passado no to longnquo, so agora agraciados com
indenizaes por meio de um sistema reparatrio forjado para benefici-los pecuniariamente
sem que isso signifique o reconhecimento dos erros do Estado e da importncia dos atos de
resistncia contra um regime ilegtimo.
O outro exemplo refere-se conjuntura da sucesso presidencial de 2010. Um dos can-
didatos ao cargo, ex-perseguido poltico, apareceu em um vdeo difundido na internet
33
,
que, ao narrar sua trajetria poltica, alega como vantagem incontestvel o fato de no
ter pedido indenizao ao Estado brasileiro pelos fatos que lhe ocorreram durante a di-
tadura, o que o tornaria uma pessoa mais honesta e coerente do que outros polticos
supostamente favorecidos com o sistema reparatrio brasileiro. Curiosamente, sua con-
corrente, tambm ex-perseguida poltica, pediu indenizao ao poder pblico
34
. De acor-
32 A expresso bolsa-ditadura, para denominar pejorativamente as indenizaes dadas pelo Estado brasileiro
s vtimas da ditadura, foi cunhada por Elio Gaspari, tendo sido adotada por diversos outros meios de comunicao. Em
um de seus artigos, Elio Gaspari debocha da indenizao recebida pelo ex-presidente Lula por ter sido perseguido poltico
e preso por suas atividades sindicais poca da ditadura brasileira: Ral Castro disse que Lula deveria ter nascido em
Cuba. Muita gente concorda com ele, mas ningum deseja tanto o Nosso Guia. No foram muitos os casos de pessoas
que ameaaram o regime do comandante e caram s 31 dias presos. Nenhum deles, nem mesmo quem gramou 31 anos,
recebe uma Bolsa-Ditadura de US$ 2.500, dinheiro suciente para pagar o salrio de 83 mdicos. Disponvel em: http://
www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc2001200808.htm. Acesso em 20 de janeiro de 2008.
33 Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=XEORM3qcZyo.
34 De acordo com o Jornal Folha de S. Paulo, o vdeo foi publicado no site ocial da campanha presidncia
da repblica de Jos Serra, mas retirado do ar assim que o jornal procurou a assessoria do candidato para tratar do
assunto, que alegou que o vdeo foi produzido por um simpatizante. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/
fsp/poder/po0508201010.htm. Acesso em: 28.08.2010.
A partir dessa mesma
lgica, Abro e Torelly
destacam outro
argumento, muito
utilizado na imprensa, de
que as indenizaes no
Brasil no passam de
formas de calar a boca
dos perseguidos polticos
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do com o jornal Folha de S. Paulo, que noticiou a existncia do vdeo, a crtica literal a
da existncia de [] polticos que se gabam de ter lutado contra a ditadura, mas pedem
dinheiro, contraprestao por suas lutas
35
.
Essa fala demonstra o quanto o sistema reparatrio diminudo mera questo pecuni-
ria e como isso se torna motivo de menosprezo a ponto de tornar-se estratgia de
conquista de votos. Novamente, a depreciao pela condio de perseguido poltico
torna-se confirmada pela aceitao da indenizao pecuniria, j que o candidato, mes-
mo que tenha participado da oposio ao regime ditatorial, projeta toda sua redeno
no fato de no ter se rendido ao sistema de reparaes, visto evidentemente como mero
fornecimento de dinheiro ilegtimo.
A partir dessa mesma lgica, Abro e Torelly destacam outro argumento, muito utilizado
na imprensa, de que as indenizaes no Brasil no passam de formas de calar a boca
dos perseguidos polticos. Afinal, como j ressaltado, esses mesmos perseguidos fizeram
parte do acordo poltico de 1979. Para os autores:
pretender reduzir o valor moral da declarao de anistiado poltico mera dimenso
econmica , atualmente, a estratgia mais comumente utilizada por aqueles setores
irresignados com a prpria existncia de uma assuno de culpa do Estado pelos erros
cometidos no passado, que pretendem com esse discurso justificar, valendo-se das as-
simetrias caractersticas do processo de reparao econmica brasileira, que a lei de
anistia no teria promovido nada alm de um cala a boca a determinados setores
sociais. Em um processo com as peculiaridades do brasileiro, longo, delicado, vagarosos
e truncado, no realista a crtica de que o processo de reparao seria causador de
alienao social, nos termos do cala a boca, pois, como visto, a sociedade seguiu
renovando-se e adotando novas medidas de aprimoramento democrtico
36
.
O pice do processo de desvalorizao da condio de anistiados polticos daqueles
que foram perseguidos pelo Estado e hoje recebem indenizaes pelo reconhecimen-
to dos erros do passado foi a recente deciso tomada pelo Tribunal de Contas da
Unio (TCU), rgo responsvel pela fiscalizao das contas pblicas em mbito fe-
deral, de fazer uma reviso em todos os processos j julgados pela Comisso de
35 Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/po0508201010.htm. Acesso em: 28.08.2010.
272
Anistia que tenham deferido indenizaes em prestaes mensais, permanentes e
continuadas, sob o entendimento de que essas indenizaes teriam uma natureza
jurdica de penses e, portanto, estariam sob a competncia do referido Tribunal
para serem fiscalizadas.
O procurador do Ministrio Pblico junto ao TCU, autor da representao que ensejou
a deciso, alega como fundamento de seu pedido a disparidade das indenizaes
37
,
resumindo todo o debate do sistema reparatrio brasileiro a uma mera questo econ-
mica de alto impacto aos cofres pblicos, sem enfrentar qualquer debate sobre a dvi-
da moral do Estado e da prpria sociedade s pessoas que sofreram as consequncias
diretas do autoritarismo estatal. Ao contrrio, fazendo uso do senso comum em torno
da ilegitimidade das indenizaes, utiliza a suposta defesa dos interesses da sociedade
brasileira para distorcer o debate valorativo que fundamenta as medidas transicionais
como a reparao. Em entrevista ao jornal O Globo, o procurador afirma que [...] quem
paga no foi quem oprimiu. o contribuinte. No o Estado quem paga essas indeni-
zaes. a sociedade. ela que o Ministrio Pblico defende. Essa deciso do TCU
significa moralizao do que est ocorrendo
38
, como se fosse possvel construir novos
valores democrticos em sociedade sem uma base de solidariedade e reconhecimento
pblico de que as dvidas morais de um Estado autoritrio tambm constituem-se
como dvidas sociais, cujo enfrentamento e resoluo so imprescindveis ao fortaleci-
mento de um Estado democrtico.
Nesses termos, a mera crtica academicista aos critrios de indenizao contemplados na
lei, sem proposies de superao de seus limites e de busca de novas formas criativas de
ressignificao da concepo de anistia no Brasil, um desperdcio pela perda da opor-
tunidade de utilizao de um espao institucional j constitudo para a construo de
estratgias concretas de aumento da integrao social. Ao contrrio, acaba por reforar
a viso daqueles que defendem a ilegitimidade dos perseguidos polticos em pleitear do
Estado brasileiro o reconhecimento de seus erros pelos atos de perseguio que violaram
direitos, alterando significativamente o rumo de suas vidas.
37 Interessante observar que a existncia de decises divergentes em processos semelhantes um problema
vinculado a qualquer rgo, singular ou colegiado, administrativo ou judicial, de deciso: sempre haver divergncias,
e a busca de uniformizao das decises constitui-se como uma questo complexa, ainda no superada por nenhuma
instncia, em nenhuma sociedade, a no ser pelo emprego de medidas com natureza explicitamente autoritrias.
38 Disponvel em: http://oglobo.globo.com/pais/mat/2010/08/12/pagamentos-anistiados-vao-ser-revistos 91737
5821.asp. Acesso em: 12.08.2010.
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A depreciao da reparao, concebida apenas como indenizao e modo de esqueci-
mento, uma construo prpria do contexto brasileiro, j que no h qualquer dem-
rito no carter indenizatrio nos debates em geral sobre a reparao pecuniria em
matria de justia de transio. Essa construo, contudo, se sustenta em bases equivo-
cadas, j que no percebe a dimenso da reparao moral contida no prprio texto legal,
que se constitui como uma forma de reconhecimento dos erros do passado e ignora as
demais estratgias de contemplao de expectativas de reconhecimento que conduzem
a uma possibilidade real de aumento do progresso moral da sociedade brasileira. Afinal,
qualquer tentativa de recuperao da dignidade e da autoestima dos perseguidos polti-
cos, por meio do reconhecimento dos erros do Estado, contribui para novas bases de
acesso ao direito memria e construo de uma democracia que prima pela no
violao aos direitos humanos.
O debate sobre as divergncias em relao ao sistema reparatrio demonstra que o pro-
cesso de transio brasileiro tem uma potencialidade moral de melhora das relaes so-
ciais ainda pouco utilizada. Novas iniciativas em matria transicional tm surgido como
fruto das lutas sociais pela busca de complementao justia transicional no Brasil,
como o caso da criao de uma Comisso Nacional da Verdade, proposta no III Progra-
ma Nacional de Direitos Humanos
39
.
Apesar de todas as resistncias e reaes adversas, principalmente por parte de alguns
setores das Foras Armadas, constituiu-se uma comisso que elaborou um Projeto de
Lei (PL), apresentado pelo prprio presidente da Repblica ao Congresso Nacional, com
o objetivo de que se institua a Comisso da Verdade no Brasil. Ou seja, a aprovao
desse PL significar mais um importante avano institucional de iniciativa do Poder
Executivo com a chancela do Poder Legislativo. De acordo com o PL, a finalidade da
Comisso examinar e esclarecer as graves violaes de direitos humanos praticadas
no perodo estabelecido na Constituio Federal, em seu art. 8 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, ou seja, entre 18 de setembro de 1946 e 05 de outubro de
39 O Programa foi anunciado pelo presidente da Repblica em 21 de dezembro de 2009, depois de ter sido
elaborado a partir de 137 conferncias coordenadas pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos, que envolveram
14 mil participantes. Um dos seus eixos, o sexto, dedicado temtica do Direto Memria e Verdade. Sua diretriz
23 designa um grupo de trabalho formado por representantes da Casa Civil, do Ministrio da Justia, do Ministrio
da Defesa e da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, para elaborar, at abril de 2010,
projeto de lei que institua Comisso Nacional da Verdade, composta de forma plural e suprapartidria, com mandato e
prazo denidos, para examinar as violaes de Direitos Humanos praticadas no contexto da represso poltica. LIMA,
Paula. Apresentao do PNDH 3. Secretaria Especial de Direitos Humanos. Presidncia da Repblica. Disponvel em:
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/eventos/encontronacional/xvencontro/docs_xv_evento_nacional/Apresentacao_PaulaLi-
ma_SEDH.pdf. Acesso em 14 de janeiro de 2010.
274
1988. Dentre os objetivos
40
e as competncias
41
estabelecidos, o referido projeto guar-
da um enorme potencial de realizao de expectativas de reconhecimento. Primeiro,
pelas possibilidades de reconstruo dos fatos histricos, esclarecendo o modos ope-
randi dos agentes do regime de exceo para com os perseguidos polticos, o que por
si s abre caminhos para a recuperao da dignidade e da autoestima de todos aqueles
que ainda oficialmente no tiveram a oportunidade de ver esclarecidos os fatos de
violaes perpetrados no passado.
Em segundo lugar, pelo alcance que a temtica pode vir a ter na esfera pblica, uma
vez que as sesses da Comisso sero abertas ao pblico e tambm podero ser con-
vocadas audincias pblicas para a promoo de debates mais amplos e acessveis a
toda a sociedade. E, ainda, pela oportunidade de se estabelecer parcerias com institui-
es de ensino superior para o desenvolvimento das atividades da Comisso, permitin-
do o envolvimento de geraes que no viveram o perodo do regime autoritrio com
o tema da justia de transio. O esclarecimento sobre as violaes aos direitos huma-
nos ocorridas durante o regime de exceo ou a busca do direito memria e verda-
de unida a um alto potencial de publicizao podem significar a formao de um novo
horizonte valorativo acerca da importncia das medidas transicionais para o fortaleci-
mento do regime democrtico, principalmente quanto implementao de medidas
de no repetio.
40 Art. 3
o
So objetivos da Comisso Nacional da Verdade: I - esclarecer os fatos e as circunstncias dos
casos de graves violaes de direitos humanos mencionados no caput do art. 1
o
; II-promover o esclarecimento cir-
cunstanciado dos casos de torturas, mortes, desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria, ainda
que ocorridos no exterior; III-identicar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e as circunstncias
relacionados prtica de violaes de direitos humanos mencionadas no caput do art. 1
o
, suas eventuais ramicaes
nos diversos aparelhos estatais e na sociedade; IV-encaminhar aos rgos pblicos competentes toda e qualquer in-
formao obtida que possa auxiliar na localizao e identicao de corpos e restos mortais de desaparecidos polticos,
nos termos do art. 1
o
da Lei n
o
9.140, de 4 de dezembro de 1995; V-colaborar com todas as instncias do Poder Pblico
para apurao de violao de direitos humanos, observadas as disposies das Leis n
os
6.683, de 28 de agosto de 1979,
9.140, de 1995, e 10.559, de 13 de novembro de 2002; VI-recomendar a adoo de medidas e polticas pblicas para
prevenir violao de direitos humanos, assegurar sua no repetio e promover a efetiva reconciliao nacional; e
VII-promover, com base nos informes obtidos, a reconstruo da histria dos casos de graves violaes de direitos
humanos, bem como colaborar para que seja prestada assistncia s vtimas de tais violaes.
41 Art.4
o
Para execuo dos objetivos previstos no art. 3
o
, a Comisso Nacional da Verdade poder: I-receber
testemunhos, informaes, dados e documentos que lhe forem encaminhados voluntariamente, assegurada a no
identicao do detentor ou depoente, quando solicitado; II-requisitar informaes, dados e documentos de rgos
e entidades do Poder Pblico, ainda que classicados em qualquer grau de sigilo; III-convocar, para entrevistas ou
testemunho, pessoas que possam guardar qualquer relao com os fatos e circunstncias examinados; IV-determinar
a realizao de percias e diligncias para coleta ou recuperao de informaes, documentos e dados; V-promover
audincias pblicas; VI-requisitar proteo aos rgos pblicos para qualquer pessoa que se encontre em situao de
ameaa, em razo de sua colaborao com a Comisso Nacional da Verdade; VII-promover parcerias com rgos e
entidades, pblicos ou privados, nacionais ou internacionais, para o intercmbio de informaes, dados e documentos;
e VIII-requisitar o auxlio de entidades e rgos pblicos.
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No possvel saber qual ser o resultado final desse processo legislativo e em que ter-
mos ser estabelecida a competncia final da referida Comisso Nacional da Verdade. O
que se pode afirmar que esse ainda um espao em franca construo e que, mesmo
que a configurao da Comisso no saia como desejada, no se pode abrir mo de dis-
putar tal espao, tentando torn-lo um efetivo canal de busca por reconhecimento,
apesar dos limites institucionais que possam existir, tal qual ocorreu com a Lei 10.5559/02,
que instituiu o sistema reparatrio para os perseguidos polticos brasileiros.
exatamente disso que se trata a luta por reconhecimento, principalmente, no mbito
da comunidade de valores. Enquanto houver espao para a reverso de determinadas
realidades, preciso tornar o mais pblico possvel os valores ticos envolvidos nos de-
bates sobre a justia de transio para que a disputa valorativa junto sociedade torne-
-se uma possibilidade concreta de progresso moral e, consequentemente, de melhora das
relaes sociais, o que, em matria de justia transicional no Brasil, significa a melhora
das condies democrticas em sociedade.
5. CONSIDERAES FINAIS
Considerando que o progresso moral de uma sociedade est interligado s lutas por re-
conhecimento e que o aumento das formas de integrao social pode conduzir a um
espao efetivo de aumento dessas expectativas de reconhecimento, um processo de
transio poltica sempre uma possibilidade concreta de progresso moral para uma
sociedade que passou por um perodo de exceo com abalo significativo de suas estru-
turas de integrao social. Por isso, a retomada de medidas para o aumento dessa inte-
grao ponto fulcral no debate sobre as estratgias a serem adotadas no alcance de
uma justia transicional.
No caso brasileiro, vive-se um momento crucial na disputa valorativa sobre as formas j
implementadas de medidas transicionais e aquelas ainda em fase de implementao. Tal
disputa passa principalmente pelo reconhecimento do valor tico empenhado nos atos
de resistncia contra o regime de exceo, de forma que os que foram perseguidos pol-
ticos possam recompor sua autoestima junto sociedade no contexto de uma transio
marcada inicialmente pelo controle das foras do regime de exceo e pela consolidao
de um modo depreciativo de valor-los. A tentativa de superao desse horizonte valo-
rativo constitui-se no tecido social como uma luta por reconhecimento que busca a re-
alizao de expectativas em se reconhecer a importncia dos atos de resistncia na or-
dem democrtica em construo.
276
Diante de uma realidade histrica complexa, as medidas transicionais no Brasil apresen-
tam contradies significativas, prprias das diversas leituras que disputam esse cenrio
valorativo sobre os acontecimentos do passado. Considerando esse quadro, a melhor
forma de conceber as estratgias capazes de superao de tais contradies passa pela
anlise do grau de integrao social capaz de ser extrado das vrias iniciativas que sur-
gem no horizonte da chamada justia transicional como formas concretas de realizao
das expectativas de reconhecimento e, consequentemente, de inverso dos modos de-
preciativos projetados em determinados grupos sociais partcipes da resistncia contra o
Estado autoritrio, constitudos ao longo do regime de exceo e tambm presentes no
processo de transio.
A crtica construda neste texto buscou demonstrar, principalmente a partir do sistema
reparatrio institudo como uma das mais centrais medidas transicionais do processo
brasileiro, que determinadas leituras reducionistas do sistema de reparao, que acaba
concebendo-o como mais um modo de esquecer o passado e, assim sendo, uma mera
forma de pagamento de indenizaes, no contribuem para combater a viso tradicio-
nal e predominante da tese do acordo poltico, fonte primria de sustentao do
modo depreciativo com que se percebe os perseguidos polticos na realidade histrico-
-social brasileira. Ao contrrio, acaba por endossar suas premissas. A no observncia
dos avanos mais recentes institudos no sistema reparatrio brasileiro esconde o que
h de mais relevante em termos de busca de uma justa transio: a reinsero nos
espaos pblicos institucionais, e tambm sociais, de estratgias de integrao social
capazes de devolver a dignidade e de construir uma nova condio de estima social
para aqueles que foram perseguidos polticos, seja pelo reconhecimento oficial dos
erros do Estado, seja por meio da publicizao dos atos do passado em verses que
privilegiam a tica dos perseguidos polticos.
A tese do acordo poltico comporta em si uma viso depreciativa dos opositores ao
regime de exceo que est vinculada a uma tentativa de esquecimento, o que a
caracteriza como uma autntica forma de patologia social por tornar-se um obst-
culo ao fomento de processos de integrao moral da sociedade. Porm, a mera
projeo dessa tentativa de esquecimento nas anlises transicionais do processo bra-
sileiro pode significar um reforo desintegrao social que marca o regime de ex-
ceo e seus atuais defensores, pois parece olvidar que tambm pertence a esse
processo de transio um conjunto de lutas sociais, encampadas muitas vezes no
mbito institucional, que tm conseguido avanos significativos na ressignificao
da anistia no Brasil, enfocando o principal alvo de depreciao daqueles que se
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opem a uma complementao de nossa justia de transio: os perseguidos polti-
cos. Perspectivas que acabem incidindo negativamente sobre a figura daqueles que
resistiram ao Estado autoritrio concentram o olhar no passado e no nas potencia-
lidades do presente e nas vindouras, prprias de uma sociedade ainda em busca de
uma identidade democrtica, que continua lutando e disputando a realizao de
expectativas de reconhecimento que podem e j esto a ressignificar o rumo da
histria da justia de transio no Brasil.
278
Memria e reconciliao
nacional: o impasse da
anistia na inacabada
transio democrtica
brasileira
JOS CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO
Conselheiro da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia
Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran
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1. JUSTIA DE TRANSIO
Justia de Transio um termo de origem recente
1
, mas que pretende indicar
aspectos que passaram a ser cruciais a partir das grandes guerras mundiais defla-
gradas no sculo XX: o direito verdade, memria, reparao e justia e o
fortalecimento das instituies democrticas. O foco preferencial da justia de
transio recai sobre sociedades polticas que emergiram de um regime de fora
para um regime democrtico.
1 A justia de transio foi denominada da seguinte forma em documento produzido pelo Conselho de
Segurana da ONU: A noo de justia de transio discutida no presente relatrio compreende o conjunto de pro-
cessos e mecanismos associados s tentativas da sociedade de chegar a um acordo quanto ao grande legado de abusos
cometidos no passado, a m de assegurar que os responsveis prestem contas de seus atos, que seja feita a justia e se
conquiste a reconciliao. Tais mecanismos podem ser judiciais e extrajudiciais, com diferentes nveis de envolvimento
internacional (ou nenhum), bem como abarcar o juzo de processos individuais, reparaes, busca da verdade, reforma
institucional, investigao de antecedentes, a destruio de um cargo ou a combinao de todos esses procedimentos
(NAES UNIDAS Conselho de Segurana. O Estado de Direito e a justia de transio em sociedades em conito ou
ps-conito. Relatrio do Secretrio Geral S/2004/616. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia,
n.1, p.320-351, jan.-jun. 2009. p.325). Sobre o tema da Justia de Transio, conferir: ABRO, Paulo. (Org.); VIEIRA, Jos
Ribas (Org.); LOPES, J. R. L. (Org.); TORELLY, M. D. (Org.). Dossi: o que justia de transio? In: Revista Anistia Poltica
e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.31-112, jan.-jun. 2009.
282
Sinteticamente, o direito verdade e memria refere-se necessria apurao dos
fatos ocorridos em perodos repressivos e autoritrios, especialmente em ditaduras e
totalitarismos, demarcando a necessidade de um amplo acesso aos documentos pblicos.
O apelo memria indica, alm disso, a necessidade de que o Estado empreenda polticas
de memria para reforar a ideia da no repetio. A reparao traz tona o direito de
indenizao por parte daqueles que foram perseguidos e prejudicados pela ao repres-
siva do Estado, tanto no aspecto econmico como no moral, apontando para a necessi-
dade do reconhecimento do papel poltico exercido pelos que sentiram a mo pesada do
poder pblico
2
. A justia refere-se ao direito da sociedade de que sejam investigados e
apurados criminalmente os crimes de lesa-humanidade cometidos pelos agentes pbli-
cos e seus mandantes, demarcando, ademais, a sua responsabilizao. Por fim, o fortale-
cimento das instituies democrticas traz a imperiosidade da reforma das instituies
pblicas que, durante o regime de exceo, permitiram e se amoldaram prtica siste-
mtica de crimes contra a humanidade, especialmente as instituies relacionadas
Justia e Segurana Pblica.
Nessa tica, imprescindvel ao desenvolvimento de uma democracia que ela possa
confrontar-se com o seu passado de barbrie e represso poltica, demarcando clara-
mente a diferena que guarda desse passado obscuro e sinalizando fortemente para uma
nova direo, na qual o respeito aos direitos humanos e a manuteno das liberdades
pblicas sejam pilares inegociveis e inexpugnveis.
A ausncia de uma adequada transio poltica contribui para que a democracia no
se desenvolva, para que ela fique isolada em um discurso democrtico ao qual cor-
responde, em verdade, uma prtica autoritria. Em relao ditadura civil-militar
imposta no Brasil a partir de 1964, por demais evidente que no houve ainda uma
transio adequada. Ao contrrio de outros pases da Amrica Latina que amargaram
ditaduras no mesmo perodo, no Brasil no houve, at o presente, uma Comisso de
Verdade e muito menos a apurao e a responsabilizao penal dos agentes pblicos
e seus mandantes que cometeram crimes contra a humanidade. Isso se reflete na
continuidade da extrema violncia empregada pelas foras de segurana pblica no
pas, e em especial da tortura como mtodo de investigao criminal. Reflete-se
2 Sobre a reparao no contexto da anistia brasileira, e em especial sobre o processo de reconhecimento
social que ela representa, ver: BAGGIO, Roberta. Justia de Transio como reconhecimento: limites e possibilidades do
processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MacDowell, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.).
Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru
e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.260-285.
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tambm no carter conservador do Poder Judicirio brasileiro, como pde ser perce-
bido, de modo exemplar, no julgamento da Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental N 153.
Nessa ao, a Ordem dos Advogados do Brasil pretendeu que o Supremo Tribunal
Federal firmasse uma interpretao restritiva ao Art. 1, 1 da Lei 6683/79, a Lei de
Anistia promulgada durante o governo de Joo Baptista Figueiredo
3
. A interpretao
prevalecente at hoje a de que ao utilizar a expresso crimes polticos ou conexos
com estes a lei anistiou no apenas os perseguidos polticos, mas tambm os agen-
tes pblicos que tenham cometido crimes de lesa-humanidade na perpetrao des-
sas perseguies. O intuito da OAB era o de provocar o STF a dizer que a anistia no
deve ser estendida para esses casos
4-5
. A ao foi interposta em outubro de 2008 e
julgada nos dias 28 e 29 de abril de 2010, com o resultado de sete votos a dois pelo
indeferimento da ao.
3 Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15
de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos
polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos
servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com
fundamento em Atos Institucionais e Complementares.
1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com
crimes polticos ou praticados por motivao poltica.
2 - Excetuam-se dos benefcios da anistia os que foram condenados pela prtica de crimes de terrorismo,
assalto, sequestro e atentado pessoal (Brasil. Lei n
o
6683 de 28 de agosto de 1979. Disponvel em: http://www.pge.
sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/dh/volume%20i/polei6683.htm. Acesso em 25 de julho de 2010).
4 No dia 31 de julho de 2008, a Comisso de Anistia organizou uma audincia pblica no prdio sede do
Ministrio da Justia em Braslia para discutir as possibilidades jurdicas de julgamento dos torturadores que atuavam
em prol do governo ditatorial (ABRO, Paulo; TORELLY, M. D.; ALVARENGA, R. V.; BELLATO, S. A. Justia de Transio no
Brasil: o papel da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio.
Braslia: Ministrio da Justia, n 1, p.12-21, jan/jun, 2009). A reao da imprensa foi imediata e incessante. At ento
esse parecia um assunto proibido. O ento presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Britto, compareceu audi-
ncia e meses depois surgiu a ADPF 153 no STF. Com isso no se est a negar o papel persistente, corajoso e decisivo
dos familiares dos mortos e desaparecidos que desde sempre levantaram essa discusso, mas que no obtiveram maior
espao nos meios de comunicao e no espao institucional.
5 compreensvel que a Comisso de Anistia tenha tomado a iniciativa de intensicar esse debate no seio do
prprio governo e da sociedade brasileira. Como demarca a Lei 10.559/02, que institui a Comisso e regulamenta o Art.
8 do ADCT da Constituio Federal de 1988, para que se possa conceder a reparao econmica por danos causados
por perseguio poltica preciso que a perseguio seja minimamente apurada por diferentes meios de prova, acom-
panhados, em muitos casos, dos testemunhos presenciais dos prprios requerentes. Tem-se uma viso das perseguies
polticas empreendidas pelo olhar daqueles que foram perseguidos. A Comisso de Anistia j identicou dezenas de
milhares de casos de perseguio poltica, a includos exlios, torturas, perdas de emprego, cassaes, perda de direitos
polticos, prises, entre outras. At o ano de 2009, do total de 64.151 requerimentos de anistia, 30.967 obtiveram o re-
conhecimento da condio de anistiado poltico. Tal experincia foi gerando um acmulo de informaes que catalisou
a emergncia da discusso sobre a punio dos torturadores. Para mais detalhes sobre o sentido amplo de reparao
que vem sendo implementado pela Comisso de Anistia, ver: ABRAO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de Transio
no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY,
Marcelo D. (Orgs.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala,
Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.26-59.
284
2. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
O campo da justia de transio est profundamente enlaado figura dos crimes contra
a humanidade. Sua conceituao surge pela primeira vez no Acordo de Londres, de 8 de
agosto de 1945, que institui o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg e o torna
competente para julgar crimes de guerra e crimes contra a humanidade. muito impor-
tante a distino entre esses dois tipos de crimes, pois ser principalmente por esse ca-
minho que se poder demonstrar a tibieza dos argumentos que descrevem ditaduras
como as que ocorreram no Cone Sul nos anos 60 e 70 como uma guerra entre dois lados.
Sinalizar a existncia de crimes de guerra pode nos levar a admitir a existncia de uma
guerra justa. Desde tempos imemoriais possvel identificar guerras que, deflagradas em
nome de algum objetivo considerado justo e sagrado, eram justificadas e legitimadas,
como foi o caso tanto das Cruzadas quanto das guerras coloniais que ocorreram no ter-
ritrio americano, nas quais os indgenas eram massacrados para o seu prprio bem
6
.
Contudo, mesmo sem aceitar que uma guerra possa ser classificada como justa
7
, pode-se
reconhecer a importncia da existncia de um direito da guerra. Esse direito, explicitado
de modo pleno nas Convenes de Genebra, parte do pressuposto de que as mortes e
violncias causadas no cenrio de uma batalha entre dois exrcitos inimigos no se tra-
duzem em um crime de guerra. Tem-se aqui a pressuposio de um equilbrio de armas
entre os contendores.
Na medida em que o cenrio da guerra sai do campo de batalha e se desloca para o ca-
tiveiro dos prisioneiros ali feitos, o equilbrio que antes autorizava a violncia contra o
inimigo agora j no mais existe. Da a necessidade de se estabelecer alguns limites que
delineiam entre outras coisas a terminante vedao da tortura e o respeito aos direitos
humanos mais bsicos dos prisioneiros.
6 Sobre a questo da guerra justa no contexto da invaso europeia nas sociedades indgenas, ver: SILVA
FILHO, Jos Carlos Moreira da. A repersonalizao do Direito Civil em uma sociedade de indivduos: o exemplo da
questo indgena no Brasil. In: MORAIS, Jos Luis Bolzan de; STRECK, Lnio Luiz (orgs.) Constituio, sistemas sociais
e hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da Unisinos: Mestrado e Doutorado: Anurio 2007. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.243-270.
7 preciso fazer a distino entre a guerra justa e o direito de resistncia. A primeira impele a identicar
um conito armado internacional no qual quem promove a guerra se v justicado em sua ao por algum propsito
considerado justo ou sagrado. J o direito de resistncia foca-se mais na imperiosidade de se defender de uma agresso
externa e traz menos complicaes na aceitao da sua legitimidade. bem verdade que o contorno entre ambas as
concepes pode se tornar tnue em muitos contextos, tornando-se palpvel o risco de que o que era a princpio a
defesa de uma agresso se transforme na promoo de uma agresso em nome de algum objetivo considerado superior.
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Se na guerra no criminosa pressupe-se um forte equilbrio entre as partes - uma reci-
procidade -, no crime contra a humanidade pressupe-se um absoluto desequilbrio a
ausncia total de reciprocidade
8
, a negao da vtima como pessoa
9
, sua anulao com-
pleta seja pela tortura seja pela sua incluso em um campo de concentrao.
No campo no ocorre apenas a eliminao
fsica dos internos. Antes que isso ocorra,
eles so privados de sua identidade jurdica,
perdendo a sua nacionalidade em muitos
casos e ficando totalmente fora da lei e
desprotegidos
10
. A existncia ou no de cul-
pa totalmente irrelevante, visto que so
inimigos objetivos, para os quais de nada
valem os direitos humanos. Aps a morte
jurdica vem a morte moral. A prpria esco-
lha moral eliminada, em uma passividade
absoluta que imobiliza qualquer ao. No
caso das torturas sistemticas ocorridas du-
rante as ditaduras do Cone Sul, a escolha
moral era eliminada na medida da inevitabilidade da delao para muitos dos prisionei-
ros que foram torturados. Nesses casos, a pessoa trocava a interrupo da deteriorao
brutal de sua integridade fsica pela destruio da sua integridade moral.
O fato que, como assinala Agamben, o campo passa a ser um novo padro poltico
que estrutura a civilizao. Quando ele afirma que tudo campo, aponta para a
possibilidade de que o campo possa se instalar em qualquer lugar e em relao a qual-
8 GARAPON, Antoine. Crimes que no se podem punir nem perdoar para uma justia internacional.
Traduo de Pedro Henriques. Lisboa: Piaget, 2004. p.107.
9 Garapon arma que o crime contra a humanidade revela que pode haver coisa pior do que a morte. J
no se visa a submisso nalidade da guerra , mas sim a desumanizao: o crime contra a humanidade representa
tanto um crime real o assassnio do outro como a sua supresso simblica, isto , a perda total da considerao por
outrem (GARAPON, op.cit., p.109).
10 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo - antissemitismo, imperialismo e totalitarismo. Traduo de
Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das letras, 1989. p.498. A esse respeito so clebres as palavras de Hannah
Arendt: O conceito de direitos humanos (...) desmoronou no mesmo instante em que aqueles que diziam acreditar
nele se confrontaram pela primeira vez com seres que haviam realmente perdido todas as outras qualidades e relaes
especcas exceto que ainda eram humanos. O mundo no viu nada de sagrado na abstrata nudez de ser unicamente
humano (ARENDT, op.cit., p.333).
o Estado que tem se
revelado o principal autor
dos crimes contra a
humanidade. E isso traz
um agravante, pois
justamente o Estado quem
deveria proteger os seus
cidados da violao dos
seus direitos fundamentais
286
quer pessoa
11
. Ou seja, at mesmo o fato de se possuir teoricamente alguns direitos no
impede que a pessoa, uma vez inserida nesse espao de exceo, seja tratada como se
no tivesse direito a ter direitos. Os casos mais emblemticos de apario dessa vida
nua so os aptridas, os refugiados, os internos dos campos de concentrao e os
prisioneiros dos pores ditatoriais. Contudo, sua apario se dissemina visivelmente, na
contemporaneidade, para outros espaos, nos quais os direitos e os atributos de nacio-
nalidade e cidadania j no valem nada e so impotentes para evitar a completa des-
cartabilidade das pessoas que esto nesses lugares, como o caso, por exemplo, das
penitencirias brasileiras e das prprias periferias, marcadas pela pobreza e excluso
tnica. Nunca demais dizer que a tortura no Brasil continua ocorrendo em profu-
so
12
, apenas com a mudana de foco do subversivo para o pobre
13
.
O crime contra a humanidade foi inicialmente definido, no Acordo de Londres de 1945
14
,
em seu artigo 6, como
o assassnio, extermnio, sujeio escravatura, deportao ou qualquer outro ato
desumano cometido contra quaisquer populaes civis, ou as perseguies por mo-
tivos polticos, raciais ou religiosos, quando esses atos ou perseguies forem co-
metidos na sequncia de um crime contra a paz ou de um crime de guerra ou em
ligao com esses crimes
15
.
A partir da o conceito de crime contra a humanidade obteve um franco desenvolvimen-
to nos estatutos e nas decises dos Tribunais Penais Internacionais, passando a figurar
como uma categoria cada vez mais autnoma em relao guerra. possvel, sucinta-
11 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. Belo Hori-
zonte: UFMG, 2004. p.182-186. J dizia Walter Benjamin em sua Tese oitava: A tradio dos oprimidos nos ensina que
o estado de exceo em que vivemos na verdade a regra geral (BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito da histria. In:
BENJAMIN, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica ensaios sobre literatura e histria da cultura Obras escolhidas
I. 7.ed. Traduo de Srgio Paulo Rouanet. So Paulo: Brasiliense, 1994. [Obras Escolhidas; v.1]. p. 226).
12 O recente relatrio de Philip Alston, relator especial de execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias das
Naes Unidas, baseado em sua visita ao Brasil em novembro de 2007, denuncia as execues praticadas pela polcia,
as execues de presos e o difcil acesso Justia no Brasil (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Promoo e proteo
de todos os direitos humanos, civis, polticos, econmicos, sociais e culturais incluindo o direto ao desenvolvimento.
Relatrio do relator especial de execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias Dr. Philip Alston referente a sua visita
ao Brasil nos dias 4 a 14 de novembro de 2007).
13 Sobre a criminalizao da pobreza e a adoo do padro do campo para o sistema penitencirio, ver:
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. Traduo de Sergio Lamaro. Rio de Janeiro: REVAN, 2007; e
WACQUANT, Loc. Punir os pobres a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Traduo de Andr Telles. 3.ed. Rio
de Janeiro: REVAN, 2007.
14 Os princpios de Nuremberg foram aprovados pela Assembleia Geral da ONU em 1950, vinculando, portan-
to, o Brasil na qualidade de membro das Naes Unidas.
15 GARAPON, op.cit., p.24-25.
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mente, identificar a constncia de trs elementos que o caracterizam
16
: a) o carter
inumano e hediondo do ato criminoso
17
; b) a enunciao no taxativa da enumerao
desses atos; e c) o fato de que sejam praticados em meio a uma poltica de perseguio
geral e sistemtica a uma parcela da populao civil.
Desgraadamente, esses trs aspectos tm se reunido cada vez mais em aes praticadas
pelos governos nacionais contra a sua prpria populao
18
. Tais crimes so chamados de
crimes contra a humanidade porque visam a completa eliminao de parcela inerente
diversidade humana, expulsando esse grupo da comunidade poltica e atacando a base
do que permite a prpria existncia da poltica: a pluralidade humana
19
. o Estado que
tem se revelado o principal autor dos crimes contra a humanidade. E isso traz um agra-
vante, pois justamente o Estado quem deveria proteger os seus cidados da violao
dos seus direitos fundamentais.
Esse foi precisamente o caso ocorrido na ditadura civil-militar brasileira
20
: atos de tortu-
ra, desaparecimento forado, violncia sexual e assassinato, todos cometidos em meio
vigncia de uma poltica delinquente
21
, mal disfarada por uma frgil carapaa legal.
A ditadura civil-militar brasileira iniciou-se em 1964 com um golpe de Estado. O pretex-
to para a tomada do poder era o receio de que as polticas de reforma social, implemen-
tadas pelo presidente deposto Joo Goulart, seriam apenas o incio da transformao do
Brasil em uma ditadura comunista. Naquela poca, o mundo estava dividido em dois
grandes polos, no que ficou conhecido como a Guerra Fria. De um lado os pases capita-
16 INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE ICTJ. Parecer tcnico sobre a natureza dos crimes
de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibio de anistias. In: Revista Anistia Poltica e
Justia de Transio, Braslia, n.1, p.352-394, jan.-jun. 2009. p.356-357.
17 Caracterizado aqui pelo processo de desumanizao ao qual se fez meno anteriormente.
18 Em seu livro, Garapon nos traz alguns importantes dados estatsticos que mostram isso. Na Primeira Guer-
ra Mundial, os civis representavam 10% das vtimas e na Segunda Guerra Mundial passaram a 60%. J nos conitos
deagrados aps 1945, a cifra atingiu quase que a total plenitude, 90% das vtimas eram civis. Ademais, de 1945 a
1970, de 97 conitos registrados, 82 eram internos. No sculo XX, as guerras entre Estados zeram 35 milhes de
vtimas, e os conitos internos, 150 milhes (GARAPON, op.cit., p.99).
19 Para Hannah Arendt, a pluralidade a condio da ao humana pelo fato de sermos todos os mesmos,
isto , humanos, sem que ningum seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir
(ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004.
p. 16). Na mesma obra, a autora avalia as diretrizes que condicionam a humanidade do homem, utilizando as categorias
de labor e trabalho como atribuies perifricas condio de pessoa e, principalmente, de ao, focada nas
relaes sociais e polticas entre os seres humanos como prpria condio indispensvel para sua humanidade.
20 Assim denominada para que no se perca de vista que os militares no teriam tomado e mantido o poder
sem o apoio de diferentes setores da sociedade civil (empresrios, igreja, latifundirios, imprensa, Judicirio).
21 GARAPON, op.cit., p.121.
288
listas, liderados pelos Estados Unidos da Amrica, de outro, o bloco socialista, capitane-
ado pela Unio das Repblicas Socialistas Soviticas. Para a Amrica Latina, porm, essa
guerra, se que se pode cham-la deste modo, j que se concretizou na perseguio dos
Estados em relao aos seus prprios nacionais, nada teve de fria, ela foi bem quente e
sangrenta
22
.
O Brasil, assim como os demais pases latino-americanos, com exceo de Cuba, acabou
orbitando em torno da galxia estadunidense, cada vez mais temerosa de que a Revolu-
o Cubana pudesse servir de exemplo para que outros pases da Amrica Latina passas-
sem para o outro lado do conflito. Foi notvel a intensa participao de Lincoln Gordon,
embaixador estadunidense no Brasil, e da alta cpula de Washington, na deflagrao e
apoio do golpe de Estado
23
.
O Brasil, porm, estava longe da possibilidade de seguir os passos de Cuba. Os grupos
polticos que eram favorveis, de fato, imposio de um regime socialista pelas armas
no Brasil eram muito reduzidos e desaparelhados para que fosse justificado algum temor
real de uma ditadura comunista
24
. Joo Goulart, ex-ministro do Trabalho do governo
Vargas nos anos 50, no era socialista, o que ele fazia era extremamente coerente com a
bandeira da sua filiao partidria, o Partido Trabalhista Brasileiro
25
.
Logicamente, polticas sociais voltadas ao operariado, aos sindicatos urbanos e rurais,
favorveis a polticas de reforma agrria e a uma poltica educacional que, a par de
retirar muitas pessoas da margem do analfabetismo, tambm contribusse para formar
lideranas e movimentos sociais, no eram bem vistas por muitos setores poderosos e
influentes da sociedade brasileira, como alas conservadoras da Igreja Catlica, latifun-
dirios, grandes empresrios, industriais e parcelas significativas do oficialato militar.
22 BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos.
Direito verdade e memria. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007. p.19.
23 GREEN, James N. Apesar de vocs: oposio ditadura brasileira nos Estados Unidos, 1964-1985. Tra-
duo de S. Duarte. So Paulo: Cia. das Letras, 2009. p.26 e 27; SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo,
1964-1985. Traduo de Mario Salviano Silva. 8.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. p.20-21.
24 Em seu livro, Jacob Gorender relata o processo de diviso do Partido Comunista do Brasil (PCB), depois de-
nominado Partido Comunista Brasileiro. Em 1962, a dissidncia interna origina o Partido Comunista do Brasil (PCdoB),
muito mais prximo do enfoque stalinista. O PCdoB j nasce sob o signo de combate s reformas de base empreendidas
pelo governo de Joo Goulart. Tarefa imediata devia ser a instaurao do novo regime anti-imperialista, antilati-
fundirio e antimonopolista. O que no se daria pelo invivel caminho pacco, porm pela violncia revolucionria
(GORENDER, Jacob. Combate nas trevas a esquerda brasileira: das iluses perdidas luta armada. 2.ed. So Paulo:
tica, 1987. p.34).
25 GRENN, op.cit., p.26.
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Esses ltimos, inclusive, j vinham assimilando decisivamente o que ficou conhecido
como Doutrina de Segurana Nacional, que veio reforar e revestir de novo colorido o
pensamento anticomunista j latente na sociedade e na poltica brasileiras. Segundo
tal iderio, ensinado e propagado na Escola Superior de Guerra sob os auspcios do
National War College dos EUA, era preciso combater com veemncia o inimigo inter-
no para extirpar o que entendiam ser o mal do comunismo. Os adversrios internos,
que deveriam ser eliminados e neutralizados rapidamente e de modo eficaz, indepen-
dente dos meios empregados para tanto, eram principalmente os sindicatos trabalhis-
tas de esquerda, as organizaes de trabalhadores rurais, os intelectuais, professores,
estudantes e as alas progressistas do clero
26
.
Entraram, assim, em uma mesma vala, tanto os que defendiam de fato uma revolu-
o socialista quanto os que compartilhavam o apreo e a ao poltica por causas
sociais voltadas a uma melhor distribuio da riqueza. Na paranoia anticomunista
ento instalada definitivamente no Brasil com o golpe de 1964, qualquer um que se
opusesse poltica e s ideias do governo ditatorial era um subversivo em potencial,
a ser combatido com os meios mais duros e violentos se necessrio, como prises
clandestinas, torturas, assassinatos, desaparecimentos forados, cassaes de man-
datos, suspenses de direitos polticos, demisses em massa com elaborao de listas
sujas que impediam a conquista de um novo emprego formal, censura e monitora-
mentos secretos e ostensivos.
O sistema de desumanizao montado pelo regime ditatorial no Brasil tinha um alvo
bem delimitado da populao civil, que eram todos aqueles que coubessem no rtulo
de subversivo. Esse sistema envolvia no apenas as foras policiais, mas praticamente
todo o espectro institucional do Estado, com destaque para o Poder Judicirio, que
chancelava (chancela?) a legalidade de um sistema ilegtimo e desumano, projetando-
-se para as escolas, a imprensa, a igreja, o setor produtivo, enfim, alastrando-se por
toda a sociedade
27
.
A partir do conceito aqui delineado de crime contra a humanidade e voltando ao
contexto presente da transio poltica no Brasil, aparenta no mnimo imoral dizer,
26 SKIDMORE, op.cit., p.22.
27 Garapon preciso sobre esse ponto: A violncia indita empregue pelo crime contra a humanidade consis-
te em utilizar os meios da guerra total contra uma parte da sua prpria populao, no s com o envolvimento militar
armamento macio com tecnologia de ponta -, mas tambm mobilizando todos os recursos de uma sociedade, desde
a administrao, os transportes e a investigao cientca at a imprensa e a Justia (GARAPON, op.cit., p.119).
290
como o fizeram alguns juzes da Suprema Corte no julgamento da ADPF 153, que
havia proporcionalidade entre os lados. Que havia uma disputa pelo poder. Que
a mesma situao histrica e, portanto, ter de receber um tratamento igual. Ou de
que h crimes de ambos os lados
28
. Devemos antes de tudo perguntar: crime re-
sistir, ainda que seja pelas armas, a um Estado ilegtimo, arbitrrio, censor e que
elimina do cenrio jurdico as garantias mais bsicas da pessoa humana? Aqui o
crime s deveria existir aos olhos da ditadura, pois para todos os que repudiam a
prtica dos crimes contra a humanidade tal ato merece outro nome: direito de resis-
tncia, fadado, todavia, dada a flagrante desproporo, a submergir na sua destrui-
o, negao e perverso.
Os crimes contra a humanidade so, portanto, crimes internacionais, no dizem respei-
to apenas aos interesses internos da sociedade poltica na qual ocorreram. Mesmo que
o Estado no possua leis hbeis apurao das responsabilidades de quem cometeu
esse tipo de delito, tal no o exime de sua responsabilidade internacional
29
. A lupa pela
qual os crimes contra a humanidade devem ser vistos no a lupa do Direito Nacional
ou do Direito Penal, ambos voltados aos crimes comuns, mas sim a do Direito Interna-
cional Humanitrio. Tais crimes, pois, pela sua prpria natureza, so imprescritveis.
A sua imprescritibilidade decorre das normas, princpios e costumes do Direito Inter-
nacional, aos quais um Estado se vincula quando ratifica tratados e convenes, assu-
mindo obrigaes nesse plano.
Em nenhum dos documentos internacionais que tratam dos crimes contra a humanidade
se faz qualquer referncia a um limite de tempo para a apurao e responsabilizao de
tais crimes, exatamente pelo seu carter e pela sua gravidade
30
. A compreenso firmada
na jurisprudncia e nos documentos internacionais, seja da ONU ou da OEA, de que a
Conveno de 1968 apenas reconheceu algo que j existia como norma assentada no
Direito Internacional pelo menos desde Nuremberg. Foi esse, por exemplo, o entendi-
28 Tais expresses foram utilizadas pelo Ministro Cezar Peluso. At a concluso deste artigo, o voto do Mi-
nistro Cezar Peluso no havia sido publicado, mas est disponvel atravs de vdeo no stio eletrnico do You Tube.
Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=bK2Hpfnk2Qg. Acesso em 28 de junho de 2010.
29 o que demarca o Princpio II dos Princpios de Nuremberg, aprovados na ONU em 1950.
30 Como bem indica o parecer do ICTJ, esse entendimento foi adotado pela Assembleia Geral das Naes Uni-
das antes mesmo da aprovao da Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a
Humanidade, em 1968 (a qual, por motivos bvios, na poca o Brasil no raticou), e est registrado na Resoluo 2338
(XXII) de 1967 (INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE ICTJ. Parecer tcnico sobre a natureza dos crimes
de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibio de anistias. In: Revista Anistia Poltica e
Justia de Transio, Braslia, n.1, p.352-394, jan.-jun. 2009., p.375-377).
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mento firmado pela Suprema Corte Argentina para declarar a inconstitucionalidade das
Leis do Ponto Final e da Obedincia Devida
31
.
Como se no bastasse isso, concluso difcil de ser rebatida a de que no se pode sequer
cogitar prescrio para os crimes de desaparecimento forado, visto que configuram
crimes permanentes, pois continuam a acontecer enquanto no revelado o paradeiro
do desaparecido. Alguns ministros do STF, porm, como Cezar Peluso, Celso de Mello e,
principalmente, Marco Aurlio, entenderam que o debate em torno da interpretao da
Lei de Anistia brasileira seria meramente acadmico, pois, mesmo que se desse ganho de
causa autora, isso no teria efeito prtico algum, j que todos os crimes estariam pres-
critos, inclusive os de desaparecimento forado.
O ministro Marco Aurlio, alis, relembrou no voto da ADPF 153 o seu raciocnio na Ex-
tradio 974, relativa a Manuel Cordero Piacentini, agente da ditadura uruguaia que
atuou intensamente na Operao Condor
32
e foi o responsvel por inmeras mortes e
desaparecimentos. Naquela ocasio, Marco Aurlio acabou sendo voto vencido quando
negava totalmente a extradio de Manuel Cordero. A sua justificativa era de que se os
crimes de Cordero tivessem ocorrido no Brasil, eles estariam abrangidos pela anistia, logo,
ao caso deveria ser aplicada uma espcie de simetria. Veja-se, pois, que para o ministro,
que semanas antes do julgamento da ADPF 153 concedeu entrevista em cadeia nacional
na qual afirmou que a ditadura foi um mal necessrio, e que foi melhor no esperar
para ver o que iria acontecer
33
, a anistia brasileira, alm de ser imune noo de crimes
contra a humanidade e ao influxo do Direito Internacional, possui uma impressionante
extenso extraterritorial.
31 ICTJ, op.cit., p.381-382. O ento presidente argentino Raul Alfonsn havia promulgado em 1986 e 1987,
respectivamente, as Leis do Ponto Final e da Obedincia Devida, segundo as quais os processos de apurao dos crimes
de lesa-humanidade cometidos durante a ditadura foram interrompidos e os militares escusados dos seus crimes por
estarem agindo em obedincia s ordens dos seus superiores. Em 2005, a Corte Suprema da Argentina considerou am-
bas as leis inconstitucionais, permitindo que centenas de agentes da ditadura fossem a julgamento a partir de ento.
32 Principalmente nos anos 70, os governos ditatoriais latino-americanos possuam uma verdadeira rede de
informaes e operaes conjuntas destinadas a prender e eliminar qualquer um que fosse suspeito de ser integrante
da resistncia aos regimes de exceo. A conhecida Operao Condor, idealizada pelo Coronel Manuel Contreras, chefe
da Dina (a polcia poltica de Pinochet), estendeu seus tentculos por todo o continente, prendendo, matando e seques-
trando pessoas revelia das fronteiras e dos sistemas jurdicos.
33 A entrevista foi dada ao reprter Kennedy Alencar no programa notcia da Rede TV! E foi ao ar no dia
22 de fevereiro de 2010. O seu vdeo est disponvel em: http://mais.uol.com.br/view/e0qbgxid79uv/ditadura-foi-um-
-mal-necessario-diz-Ministro-do-stf-04029C3768D8C14326?types=A. Acesso em 28 de junho de 2010.
292
3. RECONCILIAO NACIONAL
No cenrio da inacabada transio democrtica brasileira, tem sido comum o apelo
ideia de reconciliao para impedir que polticas de memria e, em especial, julgamentos
por cometimento de crimes contra a humanidade possam ocorrer
34
. Nesses casos, a ideia
de reconciliao se alia a uma poltica de esquecimento. Esse o campo propcio para a
Anistia tradicional, mormente atrelada ao imperativo do olvido.
O tema da reconciliao invoca toda uma tradio filosfica e teolgica em torno de
noes relacionadas ao perdo, ao dom e ao arrependimento
35
. E uma coisa certa:
ao contrrio do que parece indicar o sentido tradicional da anistia, sem a realizao
do necessrio exerccio de memria a reconciliao no pode acontecer. O esqueci-
mento antes um obstculo do que uma premissa para a reconciliao. O esqueci-
mento necessrio paz social vir como uma consequncia do luto, mas sem esse,
sem o reconhecimento das violncias e perdas que ocorreram, a reconciliao soar
muito mais como algo cnico e indiferente, incapaz de eliminar as consequncias da
memria mal resolvida.
34 Foi o que se viu com o lanamento do III Programa Nacional de Direitos Humanos, em janeiro de
2010. Entre outros pontos, o Programa previa a criao de uma Comisso da Verdade e de outras medidas com
o objetivo declarado de promover a apurao e o esclarecimento pblico das violaes de Direitos Humanos
praticadas no contexto da represso poltica ocorrida no Brasil no perodo fixado pelo art. 8
o
do ADCT da Cons-
tituio a fim de efetivar o direito memria e verdade histrica e promover a reconciliao nacional (Brasil.
Decreto N 7.037 de 21 de Dezembro de 2009. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/820749/
decreto-7037-09). A reao logo se fez sentir diante da ameaa dos comandantes das trs Foras e tambm
do Ministro da Defesa Nelson Jobim de colocarem os seus cargos disposio. Outros setores da sociedade,
os mesmos que apoiaram o golpe em 1964, tambm atacaram esse e outros pontos do Programa. Diante da
presso, o presidente Lula decidiu determinar a alterao dos pontos polmicos do programa, e, entre outras
mudanas, eliminar a expresso praticadas no contexto da represso poltica ocorrida no Brasil. Ressalte-se que
o ministro Nelson Jobim defendia poca que o nome da Comisso de Verdade fosse Comisso de Verdade e
Reconciliao, mas, ao mesmo tempo, repudiava qualquer possibilidade de julgamento dos agentes pblicos que
praticaram crimes contra a humanidade durante a ditadura, defendendo, ainda, que fossem tambm apurados os
eventuais crimes cometidos pela resistncia armada (CANTANHDE, Eliane. Jobim vai cobrar de Lula a reviso do
programa. Folha de S. Paulo, So Paulo, 09 jan. 2010. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/
fc0901201004.htm. Acesso em 25 de julho de 2010).
35 Em Ricoeur, Derrida e Arendt, trs grandes autores que se aprofundaram na temtica do perdo, visvel
a articulao com categorias oriundas da tradio teolgica judaico-crist. Ver: RICOEUR, Paul. A memria, a his-
tria, o esquecimento. Traduo de Alain Franois [et al.]. Campinas: UNICAMP, 2007. p.463-512; ARENDT, Hannah.
A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p.248-259;
DERRIDA, Jacques. On cosmopolitanism and forgiveness. London; New York: Routledge, 2001; DERRIDA, Jacques.
O perdo, a verdade, a reconciliao: qual gnero? In: NASCIMENTO, Evandro (Org.). Jacques Derrida: pensar a
desconstruo. So Paulo: Estao Liberdade, 2005. p.45-92. Em estudo importante para a temtica, Luci Buff bem
evidencia esse entrelaamento teolgico presente nas obras dos autores acima referidos. Ver: BUFF, Luci. Horizontes
do perdo reexes a partir de Paul Ricoeur e Jacques Derrida. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul - EDUC, 2009.
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3.1. Perdo e arrependimento
Ao tratar da esfera da ao, campo da poltica por excelncia, Hannah Arendt d um
forte destaque a duas aes complementrias e estruturantes do espao pblico: a facul-
dade de perdoar e a faculdade de prometer. A primeira a soluo principal para o
problema da irreversibilidade das aes humanas; a segunda, para o da imprevisibilidade.
Enquanto o perdo opera um certo desligamento do passado, a promessa acena com
uma ligao do futuro
36
.
Afirma Arendt que sem a faculdade de perdoar no poderamos nunca nos recuperar
dos nossos atos, estaramos sempre enredados em um crculo vicioso de vingana e
violncia. Por outro lado, sem a faculdade de prometer, estaramos totalmente deriva
em relao ao futuro. As promessas so ilhas de segurana que nos permitem cons-
tituir uma mnima cartografia para o reconhecimento da nossa identidade. Enquanto
as promessas so o reflexo claro da mortalidade humana, na medida em que revelam a
condio possvel e frgil para a humanidade tecer e cumprir os seus projetos de futu-
ro, o perdo revela a natalidade, o milagre da criao, a possibilidade de sermos sempre
outros em relao a ns mesmos, a singularidade de cada indivduo em sua trajetria
nica e irrepetvel.
O perdo e a promessa so profundamente polticos, na medida em que s podem ser
exercidos em referncia ao contexto da pluralidade humana
37
. A origem do perdo, con-
tudo, ao contrrio da promessa, parece vir de paragem diversa da que conduz o espao
pblico, entendido como o palco da igualdade entre as pessoas. O perdo nos remete a
uma economia da ddiva
38
, que se pauta pela ideia de superabundncia, pelo excesso,
pela generosidade. Muito embora o perdo tenha parentesco com a pena ao tentar pr
fim a algo que sem ele no terminaria nunca
39
, ele se diferencia da pena, na medida em
que essa procura pautar-se por algum juzo de proporcionalidade entre o bem juridica-
mente protegido e a punio imposta.
36 Em seu livro, Franois Ost utiliza ambas as expresses para nomear dois captulos especcos, um voltado
para o perdo e outro para a promessa. Ver: OST, Franois. O tempo do Direito. Traduo de Pedro Henriques. Lisboa:
2001. p.139-196; p.197-317.
37 Para Arendt, como se sabe, quem introduziu o tema do perdo nos negcios humanos foi Jesus Cristo
(ARENDT, op.cit., pg.250-251).
38 BUFF, op.cit., p.61.
39 ARENDT, op.cit., p.253.
294
A incomparabilidade do perdo e o seu excesso , sem dvida, o que mais o aproxima do
teolgico, mas que tambm, ao mesmo tempo, inaugura no plano mundano uma refern-
cia transcendente, que no pode ser medida por uma equivalncia. uma dimenso de
alteridade, na qual o novo emerge a despeito das tentativas de reconhec-lo e mape-lo.
uma via de transmisso ao plano poltico e plural daquilo que nunca poder ser totalmen-
te representado.
Foi Derrida quem sinalizou para a grande importncia, no tema do perdo, de que seja
preservada uma pureza conceitual, um conceito puro de perdo:
No se deve manter que um ato de perdo digno desse nome, se que ele existe, deve
perdoar o imperdovel, e sem condies? Mesmo se essa radical pureza possa parecer
excessiva, hiperblica, louca? Porque se eu digo, como penso, que o perdo louco,
e que ele deve manter uma loucura do impossvel, no certamente para exclu-lo
ou desqualific-lo
40
.
Derrida afirma que quando o perdo est a servio de alguma finalidade, por mais
nobre que ela seja, como a reconciliao nacional, o estabelecimento da normalidade
e a busca da paz social, seja por meio de um trabalho de luto, terapia ou ecologia da
memria, e tambm quando o perdo exige condies como a reparao, a justia, o
arrependimento e a revelao da verdade, ento o perdo no puro. Em qualquer
esfera poltica ou jurdica, inevitvel a impureza do perdo quando ele surge
41
. O
perdo, por excelncia, diz Derrida, heterogneo ao poltico e ao jurdico. E exata-
mente por isso que ele pode surpreender ambos, demarcando uma interrupo, uma
ruptura, um salto.
Ao estabelecer o perdo puro em sua impossibilidade e loucura, porm, Derrida no
quer afast-lo de uma vez por todas da ordem mundana, nem renegar a realizao de
qualquer poltica de memria, julgamentos ou a pertinncia de conceitos jurdicos
como o dos crimes contra a humanidade. A referncia ao perdo puro necessria para
manter sempre na ativa a imprescindvel instncia crtica nos planos poltico e jurdico,
pois por trs de uma cena de perdo, de um pedido de desculpas, de uma reparao,
de uma anistia ou de um apelo reconciliao est sempre espreita algum interesse
40 Traduo nossa. No original: Must one not maintain that an act of forgiveness worthy of its name, if there
ever is such a thing, must forgive the unforgivable, and without condition? (...) Even if this radical purity can seem
excessive, hiperbolic, mad? Because if I say, as I think, that forgiveness is mad, and that it must remain a madness of
the impossible, this is certainly not to exclude or disqualify it (DERRIDA, On cosmopolitanism and forgiveness, p.39).
41 DERRIDA, op.cit., p.31-32.
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no declarado, seja ele o de facilitar outros objetivos estratgicos, o de escapar da
priso ou o de no se indispor com setores poderosos da sociedade. Pelas fendas impu-
ras do perdo que o esquecimento pode se alojar, pois o perdo puro exige algo como
uma memria integral
42
.
A institucionalizao do perdo, ademais, afasta a relao que essencial para definir
o perdo em sua pureza, aquela que se d entre o algoz e a vtima. Esse plano alheio
ao Direito e poltica, indevassvel aos seus mecanismos e instituies. o face a
face do perdo, que permanece sempre um mistrio para a compreenso
43
e uma ex-
clusividade da vtima em sua solido absoluta, no qual talvez durma um excesso sem
sentido e sem condies. Essa dimenso permanece alheia esfera pblica, mas pode
lhe servir de referncia.
Quando o perdo alcana a esfera institucional, h sempre um forte risco de que ele, e
nisso podemos incluir os mecanismos transicionais de um modo geral, seja apenas uma
cortina de fumaa para convenincias polticas, alheias preocupao com a preserva-
o e o respeito aos direitos humanos. A cena do Direito Internacional bem explicita esse
risco ao mostrar que os tribunais internacionais e a legislao internacional humanitria
podem recair com maior, menor ou quase nenhuma expresso sobre os governantes e
seus agentes a depender do maior ou menor poder do Estado envolvido
44
.
Tais dificuldades revelam simplesmente que o campo mundano, palco da poltica e do
Direito, um campo de luta, no qual a ao responsvel e crtica deve se mirar para
buscar o seu espao. No existe uma frmula mgica ou abstrata para confrontar o pas-
sado de violncia e a sua repercusso no presente. As transies polticas e sociais devem
sempre ser analisadas em sua concretude, pois ali que se encontram as medidas dos
42 NASCIMENTO, Evandro. O perdo, o adeus e a herana em Derrida atos de memria. In: NASCIMENTO,
Evandro (Org.). Jacques Derrida: pensar a desconstruo. So Paulo: Estao Liberdade, 2005. p.24.
43 Derrida comenta o depoimento, prestado diante da Comisso de Verdade e Reconciliao da frica do Sul, de
uma mulher cujo marido havia sido assassinado em meio poltica delinquente do Apartheid. Algum lhe pergunta se ela
est disposta a perdoar os assassinos do seu marido, e ela responde: Nenhum governo pode perdoar. [Silncio] Nenhuma
comisso pode perdoar. [Silncio] Somente eu posso perdoar. [Silncio] E no estou disposta a perdoar. Diante desse fato,
comenta Derrida que a ordem do perdo transcende todo Direito e todo poder poltico, toda comisso e todo governo.
Ela no se deixa traduzir, transportar, transpor na lngua do Direito e do poder. da competncia da pura singularidade da
vtima, unicamente de sua solido innita (DERRIDA, O perdo, a verdade, a reconciliao, p.75).
44 Para Derrida, o perdo puro, alm de incondicional, deve ser tambm sem poder ou soberania. Mostrando
como a presena do poder pode macular a pureza do perdo, Derrida acena para a diferena de nfase no combate
aos crimes contra a humanidade cometidos em Kosovo e os cometidos na Chechnia e tambm no deixa de lembrar
a grande reticncia dos Estados Unidos em se submeterem s cortes internacionais e legislao internacional, espe-
cialmente quando so os seus interesses estratgicos que esto em jogo (DERRIDA, op.cit., pg.58).
296
mecanismos transicionais a serem aplicados e das decises necessrias e responsveis.
E mesmo assim, como ressalta Derrida, nunca se est certo de se ter feito a escolha
justa; nunca se sabe
45
.
O perdo incondicional e o perdo condicional, afirma Derrida, so irredutveis em rela-
o um ao outro, mas so tambm indissociveis. Sem o horizonte do perdo incondicio-
nal, o perdo condicional fica sem sentido, mas, por outro lado, por meio de inmeras
condies ditadas concretamente que o perdo pode se tornar efetivo, histrico, real.
entre esses dois polos, irreconcilivel mas indissocivel, que as decises e as responsa-
bilidades devem ser tomadas afirma Derrida.
Quando se transpe o discurso do perdo para o plano da Poltica e do Direito, no se
pode, portanto, pretender a concretizao de um perdo literal apresentado em sua
completa extenso. O perdo da ordem do particular e do irrepresentvel. Mas isso no
impede que ele se irradie para o campo do coletivo, da esfera do assassnio, extermnio,
sujeio escravatura jurdico-normativa e das polticas pblicas. para isso que Ricoeur
acena quando trata do perdo difcil e percebe, por exemplo, que o ato de perdoar al-
gum pelo cometimento de um crime contra a humanidade no deve ser visto como um
substituto para o perdo que eventualmente as suas vtimas poderiam conceder, mas sim
como um correlato do respeito, devido no plano da fratria, do reconhecimento que es-
trutura a convivncia entre todos que perfazem a pluralidade social
46
.
A proximidade entre o perdo e o respeito j estava consignada na obra de Hannah
Arendt. Ela afirma que se fosse apenas o amor que permitisse o perdo, no poderamos
relacion-lo ao plano da poltica, pois o amor extramundano, particularssimo e essen-
cialmente antipoltico. O que permite inserir o perdo na esfera dos negcios humanos
o respeito, algo que nos remete fratria aristotlica, a uma amizade sem proximidade e
sem intimidade. uma considerao pela pessoa, nutrida distncia que o espao do
mundo coloca entre ns
47
.
Ricoeur avana nessa intuio bsica de Hannah Arendt ao se concentrar mais no agen-
te do ato que se trata de perdoar do que no ato em si. O foco recai mais sobre o desliga-
45 Traduo nossa. No original: one is never sure of making the just choice; one never knows (DERRIDA,
op.cit., p.56).
46 RICOEUR, op.cit., p.496.
47 ARENDT, op.cit., p.255.
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mento do agente em relao ao seu ato do que sobre a necessidade de se deixar mar-
gem ou esquecer o ato que ele cometeu
48
.
Essa preocupao de Ricoeur com o agente no gratuita, faz parte da prpria estrutu-
ra da sua obra filosfica. Em si mesmo como um outro, Ricoeur indica dois sentidos di-
ferentes para o si: o que aponta para o mesmo (o same do ingls, o gleich do alemo,
ou o idem do latim) e o que indica a ipseidade (o self do ingls, o Selbst do alemo, o
ipse do latim). Assim, de um lado, tem-se a identidade-idem, que traz tona a figura do
mesmo ou da mesmidade, de outro lado, tem-se a identidade-ipse, que aponta para a
figura do ipse ou da ipseidade. Enquanto, no primeiro caso, com relao pessoa, pre-
valece a pergunta o qu?, no segundo, abre-se o espao apropriado para a questo
quem?. Ambas as espcies de identidade configuram-se como modos de permanncia
no tempo.
A mesmidade indica o retorno do mesmo ao longo do tempo, ou seja, a sua estabilidade
e durabilidade. Para representar essa forma de identidade, Ricoeur utiliza o termo carter
e o define como o conjunto das marcas distintivas que permitam reidentificar um indi-
vduo humano como o mesmo
49
. O carter vai sendo adquirido com o hbito, transfor-
mando toda a inovao (ipse) que surja ao longo do tempo em algo que possa ser recon-
duzido ao mesmo.
Podemos dizer que o carter se aproxima da promessa, pois o que est em evidncia
aquilo que pode permanecer, a estabilidade inerente noo de identidade. Contudo, na
medida em que esse enfoque vai prevalecendo, a promessa tende a cristalizar-se e o
carter a se fechar em si mesmo. Para contrabalanar essa identidade autorreferente,
entra em cena a ipseidade, isto , a demarcao do carter novidadeiro, criativo, impre-
visvel e existencial do sujeito.
Nesse plano, o si identificado muito mais com a palavra dada do que com o car-
ter. A identidade aqui no se confunde com algo que possa ser simplesmente reifi-
cado ou percebido em geral, mas atrela-se de maneira incontornvel ao quem,
traduz muito mais a ideia de existncia do que de substncia. A permanncia no
tempo desse tipo de identidade revela sempre a necessidade de uma manuteno de
49 RICOEUR, Paul. O si mesmo como um outro. Campinas: Papirus, 1991. p.144.
298
si mesmo, de uma conscincia que, ao mesmo tempo em que determinada pela
palavra que a formou e pela palavra que formula, possui conscincia dessa situao.
Mesmidade e ipseidade estabelecem, portanto, uma dialtica vital para a caracteri-
zao e a existncia do sujeito em seu agir. graas ipseidade, portanto, que o
agente pode se desligar do seu ato.
Finalmente, tudo se decide na possibilidade de separar o agente de sua ao. Esse desli-
gamento marcaria a inscrio, no campo da disparidade horizontal, entre a potncia e o
ato, e da disparidade vertical, entre o muito alto do perdo e o abismo da culpabilidade.
O culpado, que se tornou capaz de recomear, tal seria a figura desse desligamento que
comanda todos os outros. (...) Separar o culpado de seu ato, ou, em outras palavras, per-
doar o culpado sem deixar de condenar sua ao seria perdoar um sujeito outro que no
aquele que cometeu o ato
50
.
O perdo como referente ltimo ou como fruto do amor incondicional, ele filho da
superabundncia, da generosidade. J o perdo entendido como respeito ou considera-
o exige a condio de que se possa desligar o agente do seu ato. Para que tal seja
possvel, contudo, indispensvel que haja o arrependimento.
No se trata de auscultar os sentimentos
do genocida ou do torturador para saber
se ele sinceramente se arrepende dos
seus atos abominveis, mas sim de exigir
da sua parte o devido reconhecimento do
carter hediondo dos seus atos, saindo da perversidade do negacionismo e demarcan-
do em letras garrafais no espao pblico a monstruosidade, a violncia e o injustific-
vel do sofrimento que causou. Trata-se, antes de tudo, de uma valorizao do sofri-
mento da vtima, de um ato de contrio que introduz o algoz no luto das suas vtimas.
Sem o arrependimento, o agente no se desvincula do seu ato, continua, por assim
dizer, a mesma pessoa.
Sob o signo do perdo, o culpado seria considerado como capaz de outra coisa
alm de seus delitos e faltas. Ele seria devolvido sua capacidade de agir, e a ao,
de continuar. essa capacidade que seria saudada nos mnimos atos de conside-
rao nos quais reconhecemos o incgnito do perdo encenado na cena pblica.
50 RICOEUR, A memria, a histria, o esquecimento, p.500.
A projeo mais conhecida
da figura do perdo para a
esfera jurdica a da Anistia
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Finalmente, dessa capacidade restaurada que a promessa que projeta a ao para
o futuro se apoderaria. A frmula dessa fala libertadora, abandonada nudez de
sua enunciao, seria: tu vales mais que teus atos
51
.
Desligar o agente do seu ato, porm, no significa apagar esse ltimo. Esse desligamento
implica a constituio de uma dvida sem a culpa que a ela se atrelava. A dvida perma-
nece como a memria de uma tragdia, como reconhecimento e herana que deve pau-
tar as promessas futuras
52
.
3.2. Anistia sem amnsia
A projeo mais conhecida da figura do perdo para a esfera jurdica a da anistia.
A sua caracterizao tem sido, contudo, dissociada tanto da memria quanto do
arrependimento, trocando o reconhecimento pelo esquecimento. Isso palpvel
quando nos debruamos sobre o processo transicional brasileiro em relao sua
ltima ditadura.
Desde que foi editada, a Lei de Anistia de 1979 tem servido para impedir o reconheci-
mento, a memria e a possibilidade do arrependimento pblico, estimulando, portanto,
a repetio da violncia pela atuao das foras de segurana pblica, o negacionismo
dos crimes contra a humanidade cometidos e a impunidade como cultura institucional.
preciso, no obstante, repudiar a anistia como exerccio de esquecimento de crimes
contra a humanidade.
Theodor Adorno demarcou incisivamente a imperiosidade da no repetio:
Hitler h impuesto a los hombres en estado de no-libertad un nuevo imperativo
categrico: orientar su pensamiento y su accin de tal modo que Auschwitz no se
repita, que no ocurra nada parecido
53
.
O surgimento dos crimes contra a humanidade delineia uma tica negativa, isto , no
se sabe exatamente como se deve agir, mas sim como no se pode agir. A referncia de
humanidade deixa de ser o virtual ser humano que rene em si todos os atributos ine-
rentes dignidade da pessoa humana e passa a ser o concreto refugo humano, dos
53 ADORNO, Theodor W. Dialectica negativa. Traduo de Alfredo Brotons Muoz. Madrid: Akal, 2005. p.334.
300
campos de concentrao e dos espaos atingidos pelo alastramento do seu padro pol-
tico. A memria torna-se a principal arma contra a repetio
54
.
Isso no significa, contudo, que se possa afirmar que a anistia deve ser varrida do mundo
quando se defrontar com crimes contra a humanidade. Na frica do Sul, estabeleceu-se
na dcada de 90 um novo sentido para a anistia: a anistia sem esquecimento
55
.
No contexto da transio da frica do Sul para um regime ps-apartheid, partiu-se do
pressuposto de que impor julgamentos penais aos criminosos de lesa-humanidade que
apoiaram a poltica delinquente do Apartheid poderia impulsionar uma verdadeira guer-
ra civil, tal seria o nvel de ressentimento da maior parte da populao negra contra os
seus antigos opressores. A sada encontrada foi suspender a ordem jurdica normal, que
desembocaria nos julgamentos, para colocar em ao um projeto de reconciliao que se
estruturasse em dois grandes pilares: a verdade e a voz das vtimas
56
.
A Comisso se dirigia ao povo e por ele era permeada. Para que a verdade dos crimes do
Apartheid fosse revelada pelos seus agentes e para que se pudesse fortalecer o esprito de
reconciliao, optou-se pela concesso da anistia. Independente de ponderaes crticas
que possam ser feitas sobre a aceitao dessa sada restaurativa sul-africana, indubitvel
que ela sinaliza para uma possibilidade de se permitir a anistia para crimes de lesa-huma-
nidade, com a condio de que a anistia seja dissociada do exerccio de esquecimento.
no mnimo uma trapalhada histrica querer equiparar a anistia sul-africana com a
anistia brasileira, mas exatamente o que o ministro Cezar Peluso faz em seu voto na
ADPF 153:
54 Sobre a explicitao do dever de memria, apoiado principalmente na obra de Paul Ricoeur e relacionado
ao contexto da transio poltica brasileira ps-ditadura, ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Dever de memria
e a construo da histria viva: a atuao da Comisso de Anistia do Brasil na concretizao do Direito Memria
e Verdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.).
Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru
e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.185-227.
55 Tal aspecto demarcado na obra de Franois Ost, que pensa na Comisso Verdade e Reconciliao criada
na frica do Sul por ocasio da abolio do regime de Apartheid: nesses casos, pretendem-se estabelecer os fatos e
atos que tiveram lugar ao longo do perodo anterior, no para punir os culpados, mas pelo direito verdade. Assim, nin-
gum ignora aquilo que se passou e quem tomou parte nisso; o passado no manipulado e o silncio no imposto
histria. Acontece apenas que, por razes superiores, o perdo concedido aos responsveis, pelo menos em certas
condies. (...) Como no processo de Orestes, a opo tomada a favor de um futuro reconciliado no se paga com o
preo da amnsia; pelo contrrio, por ter sido feito um gesto forte de memria que o perdo e, logo, a libertao dos
espritos podem intervir sem temer o regresso permanente do recalcado (grifos do autor) (OST, op.cit., p.187).
56 TELES, Edson Lus de Almeida. Brasil e frica do Sul: os paradoxos da democracia memria poltica
em democracias com herana autoritria. 2007. 153f. [Tese de Doutorado] Curso de Ps-Graduao em Filosoa da
Faculdade de Filosoa, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo USP. So Paulo. 2007. p.102-103.
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No se trata aqui de um caso de autoanistia, censurada pelos tribunais internacionais.
Seria de autoanistia se tivesse provindo de um Ato Institucional ou de um ato norma-
tivo equivalente, ela no proveio, ela proveio de um acordo, como tantos outros cele-
brados no mundo, e dos quais, s para relembrar o caso que me parece mais exemplar,
o da frica do Sul, que tambm concedeu uma anistia ainda mais ampla que a nossa
57
.
Veja-se que na manifestao do ministro vem a clara tentao de querer equiparar na
moldura conceitual do acordo casos to distintos como so o da frica do Sul e o do
Brasil. Se a partir dos mecanismos restaurativos praticados no contexto sul-africano
possvel cogitar-se a no realizao de julgamentos penais para apurar crimes contra
a humanidade, no caso brasileiro no esto presentes razes que sejam semelhantes
para que se possa abrir mo de tais julgamentos. Os agentes pblicos que cometeram
crimes contra a humanidade e seus mandantes no contexto da ditadura civil-militar
brasileira no s no se arrependeram publicamente dos seus atos como at hoje im-
pedem o acesso a documentos pblicos que registram episdios no devidamente es-
clarecidos, insistindo no negacionismo (da poltica sistemtica de torturas, por exem-
plo
58
) e projetando-o para parcelas desavisadas da sociedade brasileira
59
. Que espcie
de perdo pode ser cogitado nesse contexto? Cr-se que apenas aquele perdo regis-
trado pelo ministro Ayres Britto, um dos dois juzes que opinaram pelo deferimento da
ao, em uma das passagens mais inspiradas do seu voto, ocorrida justamente quando
leu trecho de um poema de sua autoria, intitulado A propsito de Hitler:
A humanidade no o homem para se dar a virtude do perdo
A humanidade tem o dever de odiar os seus ofensores
Porque o perdo coletivo falta de memria e de vergonha
Convite masoqustico reincidncia
60

57 Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=bK2Hpfnk2Qg. Acesso em 28 de junho de 2010.
58 Um exemplo paradigmtico de tal atitude est na entrevista concedida pelo general Maynard Marques
Santa Rosa ao jornal Folha de S. Paulo, publicada em 17 de maio de 2010. Quando perguntado sobre a tortura durante
a ditadura militar no Brasil, respondeu: nunca foi institucionalizada, um subproduto do conito. A tortura comeou
com os chamados subversivos. Inmeros foram justiados e torturados por eles prprios porque queriam mudar de
opinio. A tortura nunca foi ocial (FERRAZ, Lucas; CANTANHDE, Eliane. Entrevista Maynard Marques Santa Rosa.
Folha de So Paulo, S. Paulo, 17 maio 2010).
59 Tal contexto revela a inutilidade das advertncias feitas por Cezar Peluso, Carmem Lcia, Eros Grau e Celso
de Mello no sentido de que a anistia aos torturadores no impedir o esclarecimento da verdade histrica e poltica.
duvidoso que sem a possibilidade de uma investigao criminal os agentes pblicos que cometeram crimes de lesa-
-humanidade venham a se revelar diante de uma eventual Comisso da Verdade.
60 At a concluso deste artigo, o voto do ministro Carlos Ayres Britto no havia sido publicado, mas est dispo-
nvel em vdeo no stio eletrnico do You Tube. Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=5ranNPsDDAk. Acesso
em 28 de junho de 2010.
302
Quando foi promulgada a Lei de Anistia, em 1979, o Brasil ainda era refm da ditadura
civil-militar, que, iniciada em 1964 com um golpe de estado, estendeu-se at o ano de
1985. As prises polticas, torturas, assassinatos, desaparecimentos, censura e outras ar-
bitrariedades continuavam a acontecer.
Em 01 de abril de 1977, o ditador Ernesto Geisel simplesmente impe uma Emenda Cons-
titucional por meio do AI-5
61
, pela qual o Congresso fechado. O pretexto que utilizou
para isso foi a oposio do MDB
62
a um projeto de reforma judiciria patrocinado pelo
governo. O MDB alegava que no fazia o menor sentido a reforma sem a revogao do
AI-5 e da Lei de Segurana Nacional. Assim, fazendo uso do AI-5, Geisel baixou o que
ficou conhecido como o pacote de Abril
63
.
O pacote consistiu em uma srie de reformas constitucionais no campo eleitoral com o
indisfarado objetivo de tornar a Arena, partido de suporte da ditadura militar, imbatvel
nas prximas eleies, a saber: passa a ser exigida apenas a maioria simples; todos os
governadores e um tero dos senadores seriam escolhidos indiretamente, nas eleies de
1978, por colgios eleitorais estaduais que incluam os vereadores, o que bastava para
assegurar com folga a vitria da Arena nesses colegiados; os deputados federais teriam
o seu nmero demarcado com base na populao e no no total dos eleitores registrados,
o que na prtica aumentava o nmero de parlamentares relacionados s regies do pas
nas quais o apoio ditadura era maior.
Em 1977, o Congresso foi fechado, tendo as regras da sua composio manipuladas com
base no Ato Institucional N 5 para que nunca fosse possvel a aprovao de um projeto
de lei que contrariasse os interesses do governo ditatorial. O resultado disso foi que o
projeto da Lei de Anistia enviado pelo governo Figueiredo ao Congresso Nacional fosse
61 O Ato Institucional N 5, de 13 de dezembro de 1968, cou conhecido como o golpe dentro do golpe,
visto que retirou todas as amarras legais que impediam as prises arbitrrias, as cassaes, a censura e a eliminao
dos opositores do regime ditatorial. Uma das medidas mais radicais foi a suspenso da garantia do habeas corpus
nos casos de crimes polticos ou contra a segurana nacional. Foi precisamente aps a edio desse Ato Institucional
que, diante da vedao de qualquer meio legal de oposio ao regime ditatorial, muitos movimentos de oposio
ditadura decidiram enveredar pela luta armada (BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Direito verdade
e memria, p.26-27).
62 O Movimento Democrtico Brasileiro (MDB) era o partido de oposio consentida, sempre retaliado e
descaracterizado, contudo, por sucessivas cassaes e suspenses de mandato. O partido do governo era a Aliana da
Renovao Nacional (Arena).
63 GRECO, Helosa Amlia. Dimenses fundacionais da luta pela Anistia. 2009. 456f. [Tese de Doutorado]
Curso de Ps-Graduao das Faculdades de Filosoa e Cincias Humanas da Universidade Federal de Minas Gerais.
Belo Horizonte. 2009. p.370-374.
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aprovado sem que nenhuma das objees feitas pela oposio fossem admitidas em
qualquer etapa do processo, portanto, sem nenhum acordo digno desse nome.
A anistia no Brasil foi alcanada graas a uma especial conjuno de fatores, dentre os
quais se destacam visivelmente as lutas populares pela anistia
64
, o cenrio econmico
fortemente desfavorvel ao governo
65
e os prprios interesses do governo ditatorial
66
.
Muito embora a anistia em 1979 tenha permitido o incio da redemocratizao do pas,
o retorno dos exilados, a libertao de muitos presos polticos e a criao de novos par-
tidos polticos, ela tambm contribuiu para lanar um espesso vu de esquecimento so-
bre os crimes contra a humanidade cometidos pelos ditadores e seus sequazes, o que se
deu especialmente com o estabelecimento da autoanistia e da excluso da anistia da-
queles que foram condenados pela participao na resistncia armada.
Mais de 30 anos depois da edio da Lei de Anistia, no julgamento da ADPF 153 no Su-
premo Tribunal Federal, o ento presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, tentou esqui-
var-se de maneira pouco convincente da jurisprudncia da Corte Interamericana de Di-
reitos Humanos, segundo a qual a autoanistia para crimes contra a humanidade
inadmissvel. Alis, nisso ele no ficou sozinho. O ministro Celso de Mello, apesar de ter
sido o nico magistrado que fez referncia aos casos de Barrios Alto, do Peru, e de Aure-
liano Almonacid, do Chile
67
, exatamente os casos que consagraram a tese da vedao da
64 No ano de 1975, desencadeada a campanha pela anistia, com o lanamento do Manifesto da Mulher
Brasileira pelo Movimento Feminino pela Anistia. Esse movimento comea forte em So Paulo, conduzido por D. Tere-
zinha Zerbini, e, de So Paulo, espalha-se por todo o pas, dando origem aos Comits Brasileiros de Anistia (para um
minucioso e aprofundado estudo sobre o papel desses movimentos na luta pela anistia, ver: GRECO, op.cit.). Decisiva
tambm foi a mobilizao dos prprios presos polticos, que, mediante greves de fome e forte interao com setores
artsticos e intelectuais, foram protagonistas deste processo (GRECO, op.cit., p.186-227).
65 Durante o Governo Geisel (1974-1979), a alta do petrleo, a inao galopante e o renascimento dos
movimentos sindicais foram sucientes para causar uma forte crise econmica (SKIDMORE, op.cit., p.349-354).
66 Todo o processo de distenso poltica, iniciado no Governo Geisel e terminado no Governo Figueiredo,
fazia parte de um plano engendrado pelo crebro da Doutrina de Segurana Nacional: Golbery do Couto e Silva. A
anistia, inclusive, fazia parte desse planejamento, assim como a abertura ao pluripartidarismo. A inteno era manter
intactos os princpios e diretivas da Doutrina em um ambiente poltico razoavelmente democrtico. O pluripartidaris-
mo, ademais, poderia servir para desarticular o MDB, partido que havia ameaado a hegemonia da Arena nas eleies
de 1974 (SKIDMORE, op.cit., p.427).
67 O caso Barrios Altos diz respeito a uma chacina ocorrida em Lima, no Peru, em 1991, durante o governo
ditatorial de Fujimori. O grupo de extermnio Colina, composto por membros do exrcito peruano, assassinou 15
pessoas e feriu mais 4. A anistia para os criminosos veio em 1995. A sentena da CIDH veio no ano de 2001 e des-
qualicou a anistia concedida por consider-la uma autoanistia. A sentena do caso est disponvel em: http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf. Acesso em 28 de junho de 2010. J o caso Almonacid Arellano,
ocorrido no Chile em 1973, refere-se ao caso do assassinato do senhor Almonacid Arellano pelos agentes da represso
chilena. Com a anistia de 1978, os agentes que cometeram esse crime no foram julgados. A Corte considerou, em
sentena de 2006, a inadmissibilidade de que a lei de anistia chilena alcanasse tais agentes, congurando o entendi-
mento contrrio autoanistia. A sentena do caso est disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_154_esp.doc. Acesso em 28 de junho de 2010.
304
autoanistia na jurisprudncia da Corte Interamericana, afastou abruptamente a sua in-
cidncia do caso brasileiro, com o incompreensvel argumento de que se a anistia foi
bilateral, logo ela no foi uma autoanistia.
Ora, ainda que a anistia tenha favorecido os perseguidos polticos (no todos como
se viu), o fato de ela ter se voltado, segundo interpretao at hoje chancelada pelo
Poder Judicirio brasileiro, para os prprios agentes pblicos e seus respectivos man-
dantes, em um processo de discusso e votao totalmente imposto por esses mes-
mos agentes e mandantes, em nada abranda a bvia constatao de que se trata de
uma autoanistia.
difcil prever quais sero os rumos da transio democrtica brasileira sem que se
faa o claro reconhecimento pblico dos crimes contra a humanidade ocorridos no
Brasil. Em outro trabalho procuramos mostrar como a no aplicao dos mecanismos
transicionais necessrios ao contexto brasileiro est intimamente atrelada ao alto
ndice de violao dos direitos humanos por parte das foras de segurana pblica
do pas
68
.
Atualmente, podemos perceber uma diviso no interior do governo federal brasileiro
quanto ao tema. Enquanto h setores que se negam a fornecer qualquer informao ou
documento que comprove os abusos praticados durante a ditadura ou d notcias do
paradeiro dos desaparecidos polticos, como o caso principalmente das Foras Armadas
brasileiras, h outros setores que tm se empenhado na concretizao de polticas de
memria, especialmente a Secretaria Especial de Direitos Humanos (SEDH) e a Comisso
de Anistia do Ministrio da Justia.
Em sua misso de julgar os pedidos de reparao econmica e moral dos perseguidos
polticos, a Comisso de Anistia vem empreendendo as Caravanas da Anistia, passando
por todos os Estados brasileiros e realizando julgamentos em lugares pblicos e espaos
educativos, como universidades, colgios, prefeituras, assembleias, entre outros. A Co-
68 Ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Dever de memria e a construo da histria viva: a atuao da
Comisso de Anistia do Brasil na concretizao do Direito Memria e Verdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa;
ABRAO, Paulo; MACDOWELL, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-
-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra;
Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.185-227.
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misso tambm tem se envolvido em outros projetos de memria, como a construo do
Memorial da Anistia Poltica em Belo Horizonte (MG), a promoo de eventos acadmi-
cos e publicaes, dentre as quais se destaca a Revista de Anistia Poltica e Justia de
Transio. na Comisso de Anistia que se busca praticar no Brasil a ideia de anistia sem
amnsia. Nos processos de reparao, o olhar e a voz das vtimas assumem o protagonis-
mo, e a memria passa a ser a diretriz primordial das atividades da Comisso. claro que
nesse caso, a anistia est voltada para os perseguidos polticos e no para os agentes
pblicos que os perseguiram.
Em 2007, foi publicado o livro Direito Verdade e Memria, que contm os
resultados do trabalho da Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos, instituda
em 1995 no seio da SEDH e que, pela primeira vez, assume no interior do discurso
oficial o terrorismo de Estado. A SEDH, ademais, vem concretizando outras impor-
tantes publicaes e aes em prol da memria poltica do pas. Uma das mais
conhecidas foi justamente a implementao da Diretriz sobre o Direito Memria
e Verdade no III Programa Nacional de Direitos Humanos. O que se viu por oca-
sio do lanamento desse Programa, amplamente discutido em fruns municipais,
estaduais e nacionais, foi uma forte reao oriunda dos mesmos setores sociais que
apoiaram a realizao do golpe no Brasil, a saber, latifundirios, setores conserva-
dores da igreja, empresrios, militares e a grande mdia. O governo viu-se premido
por essa reao e preferiu no dar prioridade ao tema do resgate da memria po-
ltica no pas, concedendo na mudana do texto do Programa original e em vrios
outros pontos simblicos de capitulao diante de uma vontade autoritria e ain-
da com muita influncia no pas.
Finalmente, o julgamento da ADPF 153 no STF a grande prova do quanto ainda estamos
longe no Brasil de uma verdadeira ruptura com o passado autoritrio. A ditadura no
Brasil teve uma caracterstica muito particular. Ela se preocupou em maquiar seus des-
mandos e suas prticas ditatoriais com um manto ou simulacro de legalidade. Esse fato
causou a sensao, entre muitos dos juristas brasileiros, de que a Constituio de 1988
foi o fruto de um processo natural e de continuidade com a legalidade aqui institu-
da base de Atos Institucionais.
O captulo da anistia no Brasil ainda no est, todavia, encerrado. Nos dias 20 e 21
maio de 2010, foi realizada a audincia de julgamento do Caso n. 11.552 Julia
Gomes Lund e outros vs Brasil no mbito da Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos. Esse ficou conhecido como o caso Araguaia, visto que pede a condenao do
306
Estado brasileiro pela no abertura dos arquivos e pela no revelao do paradeiro
dos desaparecidos polticos da Guerrilha do Araguaia
69
.
A ao foi provocada pela insistente e heroica militncia dos familiares dos mortos e
desaparecidos na guerrilha, tendo sido encampada pela Comisso Interamericana de
Direitos Humanos e finalmente aceita pela Corte. Com relao especificamente ao tema
da anistia, uma provvel condenao do Brasil no mbito da OEA criar um verdadeiro
descompasso entre a posio manifestada pelo Supremo Tribunal Federal e as determi-
naes que sero estabelecidas na sentena condenatria, visto que a anistia, ainda mais
quando autoanistia, no pode, segundo jurisprudncia j consolidada na Corte, servir
de empecilho para o devido processamento de crimes contra a humanidade.
No caso brasileiro, por tudo o que se apontou, e em especial pela recusa na apurao dos
fatos e na responsabilizao dos agentes ditatoriais que cometeram crimes de lesa-hu-
manidade, ainda muito remota a possibilidade da reconciliao nacional. Sem polticas
macias de memria e sem uma mobilizao poltica capaz de deflagr-las, o Brasil esta-
r ainda distante do seu necessrio processo de transio democrtica.
69 No incio dos anos 70, um grupo de 75 militantes do Partido Comunista do Brasil, o PCdoB, decidiu, em
face do austero regime de exceo em vigor no Brasil, se instalar no norte do pas, em plena selva amaznica, na regio
conhecida como bico do papagaio (conuncia dos estados do Par, Maranho e Tocantins), prxima ao Rio Araguaia,
para a partir dali oferecer resistncia armada ditadura militar. No incio, se instalaram incgnitos na regio e eram
conhecidos pelos seus habitantes pelo nome de paulistas ou povo da mata, estabelecendo uma relao harmoniosa
com a populao local, oferecendo, inclusive, servios de sade, fundando escolas e demais providncias que o Estado
brasileiro jamais havia tomado at ento, sendo essa regio, poca, verdadeiramente abandonada pelas instituies
pblicas. Uma vez que o exrcito descobriu a existncia do foco guerrilheiro, iniciou suas investidas na regio. Em uma
sequncia de operaes secretas que se desenrolaram por cerca de dois anos (de 1972 a 1974), o exrcito brasileiro
envolveu o maior contingente at hoje mobilizado entre as suas leiras aps a Segunda Guerra Mundial. Foram de
3 mil a 10 mil homens, com avies, helicpteros, carros de combate, embarcaes de guerra, paraquedistas, e demais
equipamentos para combater 75 guerrilheiros. Como o exrcito no conhecia a regio, foi preciso uma inltrao na
populao local com vistas a se conseguir mapear as bases guerrilheiras. Nesse sentido, foi fundamental a atuao do
major Curi, como cou conhecido, ora obtendo informaes mediante disfarce de empreendedor e comerciante, ora
atuando diretamente na represso fsica, morte e interrogatrio tanto dos guerrilheiros quanto dos habitantes da regio
que pudessem dar alguma informao til. As ordens dadas pelo presidente Emlio Garrastazu Mdici era a de no deixar
sobreviventes. Os corpos dos guerrilheiros e guerrilheiras at hoje no foram encontrados e as Foras Armadas se negam
a abrir os seus arquivos. Os ociais que atuaram na poca e que ainda vivem tambm se negam a dar as informaes.
Alm dos guerrilheiros, muitos lavradores e lavradoras humildes foram torturados e tiveram suas casas e seus parcos bens
destrudos. Alguns foram escravizados para servirem de guia aos militares dentro da selva, outros resolveram colaborar
em busca de vantagens. A Guerrilha do Araguaia uma verdadeira ferida aberta na histria do Brasil, visto que, de todas
as histrias da ditadura militar, a que est envolta em maior segredo e mistrio, e que tem voltado cena pblica nos
ltimos anos, o que se deve s aes judiciais movidas pelas associaes de parentes e amigos das vtimas, pela atuao de
rgos do governo como, a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, a Comisso Especial de
Mortos e Desaparecidos Polticos e a Comisso de Anistia, alm de algumas importantes publicaes. As informaes at
agora obtidas sobre a Guerrilha do Araguaia so fruto de pesquisas desenvolvidas com base em documentos no ociais
(at hoje no admitidos pelas Foras Armadas) e no Relatrio Arroyo (relato de ngelo Arroyo, um dos pouqussimos
sobreviventes do grupo guerrilheiro). H os livros de Hugo Studart, A lei da selva, e o de Tas Morais e Eumano Silva, Ope-
rao Araguaia. A primeira grande publicao ocial do Estado que admite a ocorrncia da Guerrilha e traz informaes
sobre o episdio o livro Direito Memria e Verdade, que traz o resultado dos trabalhos da Comisso Especial sobre
Mortos e Desaparecidos Polticos, vinculada Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. H,
por m, os depoimentos que foram recentemente colhidos pela Comisso de Anistia, que se deslocou diretamente para a
regio com alguns dos seus membros.
Este artigo fruto de projeto de pesquisa desenvolvido pelo Grupo de Pesquisa Direito Memria e Verdade e Justia
de Transio, com sede no Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do
Rio Grande do Sul (PUCRS). O projeto de pesquisa, do qual resultou este artigo, obtm auxlio nanceiro do Conselho
Nacional de Desenvolvimento Cientco e Tecnolgico (CNPq) e conta com bolsa de iniciao cientca da Federao
de Amparo Pesquisa do Estado do Rio Grande do Sul (Fapergs).
Algumas passagens deste artigo repisam reexes j apresentadas em: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira. O julgamento
da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a inacabada transio democrtica brasileira. In: PIOVESAN, Flvia; SOA-
RES, Ins Prado. Direito ao desenvolvimento. So Paulo: Frum, 2010.
308
A interpretao judicial da
Lei de Anistia brasileira
e o Direito Internacional
DEISY VENTURA
Professora do Instituto de Relaes Internacionais da Universidade
de So Paulo
Doutora em Direito Internacional pela Universidade de Paris I,
Panten/Sorbonne (Frana)
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DA REPBLICA
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Em primeiro lugar, instrumentos normativos internacionais s adquirem fora
vinculante aps o processo constitucional de internalizao, e o Brasil no subs-
creveu a Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes
contra a Humanidade de 1968, nem qualquer outro documento que contivesse
clusula similar; em segundo lugar, o costume internacional no pode ser fonte
de Direito Penal sem violao de uma funo bsica do princpio da legalidade; e,
em terceiro lugar, conjurando o fantasma da condenao pela Corte Interame-
ricana, a exemplo do precedente Arellano x Chile, a autoridade de seus arestos foi
por ns reconhecida plenamente em 2002 (Dec. n
o
4.463, de 8/11/2002), porm
apenas para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.
Brasil, Supremo Tribunal Federal, Arguio de Descumprimento de Preceito Funda-
mental N
o
153 (grifo meu)
1
.

It is an honest ghost, that let me tell you.
Shakespeare, Hamlet, Cena V
1. INTRODUO
Distintamente de outros Estados da Amrica do Sul, recente, no Brasil, o embate judi-
cial sobre a possibilidade de processar e julgar os agentes pblicos que praticaram viola-
es graves e sistemticas dos Direitos Humanos durante regimes de exceo. Nos lti-
mos anos, diversas demandas buscaram a responsabilizao, civil ou criminal, de alguns
dos protagonistas da poltica de represso patrocinada pela ditadura militar brasileira
(1964-1985). Entre elas, duas so as principais, e encontram-se justapostas:
o Caso Gomes Lund e outros contra o Brasil
2
, conhecido como o Caso Guerrilha do
Araguaia, que ora tramita na Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), com
deslinde previsto para as prximas semanas, que ser tratado ao final deste painel
por representantes do Centro pela Justia e o Direito Internacional (Cejil), peticionrio
da ao; e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) N
o
153,
1 Acrdo de 29/4/10, pub. 06/8/10, DJe 145. A epgrafe corresponde citao, feita pelo ministro relator Eros
Grau (42, p. 37, e repetida pelo ministro Celso de Mello, p. 194), de Nilo Batista, Nota Introdutria, In: U. Neumann,
L.J. Swensson Junior, A. Martins e D. Dimoulis, Justia de Transio no Brasil, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 8-9.
2 Demanda da Comisso Interamericana de Direitos Humanos perante a CIDH contra a Repblica Federativa
do Brasil, Caso 11.552, Julia Gomes Lund e outros, propositura em 26/3/2009.
312
proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), junto ao
Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de controle abstrato de constitucionalida-
de, objeto principal de minha breve preleo
3
.
Comeo por esclarecer que a OAB no requereu ao STF nem uma reviso, nem a decla-
rao de nulidade da chamada Lei de Anistia (Lei n
o
6.683, de 28/08/1979)
4
. Alis, o
Direito Internacional, em princpio, nada tem a opor s leis nacionais que anistiam crimes
polticos. Por meio da ADPF 153, proposta em outubro de 2008, o que pede a OAB uma
interpretao conforme Constituio, de modo a declarar, luz dos seus preceitos
fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos
no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra oposi-
tores polticos durante o regime militar. O alvo da demanda , portanto, o 1 do artigo
1 da referida Lei:
Art. 1 - concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de
setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo
(sic) com esses, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos
e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao
poder pblico, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos militares e
aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Insti-
tucionais e Complementares.
1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natu-
reza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica.
Alega a OAB, entre outros argumentos, que o dispositivo em pauta no foi objeto de
recepo pela Constituio Federal de 1988, cujo artigo 5 XLIII reputa o crime de tortu-
ra como insusceptvel de anistia ou graa; e que a Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos j decidiu, em ao menos cinco casos, pela nulidade da autoanistia criminal de-
3 A deciso do STF vincula o julgamento de outras aes propostas no mbito da jurisdio brasileira, entre
elas: o Caso Famlia Teles ou Caso Ustra (Poder Judicirio do Estado de So Paulo (PJ/SP), Ao Declaratria Cvel (ADC)
N
o
583.00.2005.202853-5, Janana Teles et al. c. Carlos Alberto Brilhante Ustra, propositura em 2005), sobre o qual j
doutrinou Flavia Pschel (The communicative function of civil liability: evidence from a case of impunity, Coleo
de Artigos Direito GV, Working Paper N
o
20, So Paulo, junho de 2008); o Caso Merlino (PJ/SP, ADC, ngela Mendes de
Almeida e Regina Merino Dias de Almeida c. Carlos Alberto Brilhante Ustra, prop. em 2008); alm das representaes e
aes do Ministrio Pblico Federal (lista disponvel em <www.prr3.mpf.gov.br>).
4 A confuso que foi semeada, junto opinio pblica brasileira, a respeito do pedido da OAB est direta-
mente relacionada tese dita dos dois lados, preconizada por alguns dos ministros da Suprema Corte, em especial
por seu ex-presidente Gilmar Mendes. De acordo com essa tese, amplamente sustentada pelos meios de comunicao e
pela classe poltica, a Lei de Anistia somente poderia ser questionada em bloco, o que implicaria rever tambm a anistia
concedida a militantes de esquerda. Trata-se de uma tardia e curiosa traduo jurdica da Guerra Fria.
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cretada por governantes. Em abril do corrente ano, o plenrio do STF, por 7 votos a 2,
indeferiu o pleito, mantendo a interpretao da Lei de Anistia que obstaculiza o julga-
mento dos torturadores. A OAB apresentou embargos declaratrios deciso, sobre os
quais a egrgia corte ainda no se manifestou.
A emergncia tardia e, at ento, malfadada desse contencioso reflexo de uma
voltil acepo brasileira do compromisso internacional de julgar grandes violadores
de Direitos Humanos, e de sua indiferena ao princpio de aut dedere aut iudicare,
patente em numerosos episdios de nossa histria. Recorde-se a concesso de asilo
poltico ao general Alfredo Stroessner, cruel ditador do Paraguai entre 1954 e 1989,
residente no Brasil de 1989 at 2006, quando de seu falecimento em total impunidade.
Ou a recentssima hesitao da Corte Suprema brasileira diante do pedido de extradi-
o, formulado por Argentina e Uruguai, do major do exrcito uruguaio Manuel Cor-
dero Piacentini. Note-se que, no Caso Cordero
5
, estava em questo a possibilidade de
julgar e punir um dos protagonistas da nica iniciativa supranacional bem sucedida no
Cone Sul: a Operao Condor, que assegurou a represso poltica cooperativa entre a
Argentina, a Bolvia, o prprio Brasil, o Chile, o Paraguai e o Uruguai nos anos ditos de
chumbo. Embora, ao final do processo, o STF tenha deferido parcialmente a extradio,
a medida foi inicialmente refutada pelo voto do relator, ministro Marco Aurlio, nos
seguintes termos (grifo meu):
Em ltima anlise, o Supremo est a enfrentar, nesse caso, na via indireta, certo,
a problemtica alusiva a tema que, h pouco, esteve em voga o alcance da anis-
tia. Se deferida essa extradio, assentar-se- a viabilidade de persecuo crimi-
nal, de responsabilidade administrativa e civil, no tocante a fatos cobertos pela
anistia e, ento, esvaziada na essncia ser essa ltima, no mais implicando a
suplantao de quadra indesejada. Feridas das mais srias, considerando repercus-
ses de toda ordem, podero vir a ser abertas. Isso no interessa ao coletivo. Isso
no interessa sociedade, presentes valores maiores. Isso resultar em retrocesso
dos mais nefastos. (...) Grassar o conflito sem limites
6
.
5 STF, Extradio 974-0, Repblica Argentina, acrdo de 06/8/09, pub. 04/12/09, DJe N. 228.
6 Ibid., ps. 11-2. O, ministro Marco Aurlio retomar esse voto durante o julgamento da ADPF 153, apon-
tando a contradio entre o deferimento da extradio de Cordero e o indeferimento da nova interpretao da Lei de
Anistia brasileira: Pena que essa extradio tenha sido julgada em 2009 e no aps esse crivo. (...) Presidente, o que
houve?, p. 154-5. V., mais adiante, a nota 81 do presente texto sobre a discusso em plenrio do vnculo entre a ADPF
153 e o Caso Cordero. V. igualmente Tarciso Dal Maso e Deisy Ventura, STF: Lobos em pele de Cordero?, Carta Capital,
03/10/2008; e Deisy Ventura, Terrorismo de Estado, Folha de S. Paulo, 19/11/09.
314
A tendncia omisso no julgamento de autores de crimes contra a humanidade
contradiz, todavia, tanto a nova ordem constitucional brasileira, humanista e de-
mocrtica, quanto o teor das obrigaes internacionais paulatinamente assumi-
das pelo Brasil, graas s numerosas convenes relativas aos Direitos Humanos
firmadas e incorporadas ordem jurdica ptria. Assim, o processo de definio da
posio do Estado brasileiro sobre o eventual julgamento dos torturadores refle-
tiu uma profunda fissura uterina: confrontaram-se, em dois grandes blocos, as
principais pastas do Poder Executivo. origem da ADPF 153, encontra-se uma au-
dincia pblica, convocada pelo Ministrio da Justia e pela Secretaria Nacional de
Direitos Humanos, em julho de 2008, com o apoio da OAB e de relevantes setores
dos movimentos sociais. No polo oposto, e reativo, perfilaram-se a Casa Civil, as
pastas das Relaes Exteriores e da Defesa. bem verdade que o governo brasileiro,
embora, de regra, situado esquerda nas clivagens poltico-partidrias, baseia-se
sobre uma larga coalizo, capaz de dar guarida at a colaboradores, abertos ou
velados, do regime militar. Surpreendente, porm, o ex-presidente da Repblica,
Luiz Incio Lula da Silva, ele mesmo vtima da represso poltica, ter arbitrado o
dissenso governamental em favor dos segundos e, a seguir, exercido notria presso
para que o STF indeferisse a ADPF 153
7
.
Considerando a presena, neste colquio, de especialistas de variadas disciplinas, que
dissecaro o tema em apreo sob diferentes prismas, prefiro dedicar-me simplesmente a
demonstrar que, entre os seus muitos efeitos nefastos, o indeferimento da ADPF 153
contribui para o aprofundamento da mescla entre a ignorncia e o desprezo pelo Direi-
to Internacional pblico que ainda caracterizam a cultura jurdica brasileira. Aps um
breve panorama das decises recentes da Suprema Corte que dizem respeito a questes
internacionais (II), tratarei do Direito convencional ausente no acrdo (III), da equivoca-
da percepo jurisprudencial sobre o costume internacional como fonte de Direito Penal
no Brasil (IV) e do alcance da jurisprudncia da CIDH sobre o caso concreto (V), para tecer,
ao final, algumas observaes conclusivas (VI).
7 Ao longo de seus dois mandatos, o presidente Lula nomeou seis dos onze ministros que integram a
Corte. Autorizo-me a pensar, com Michel Foucault, que, no caso em espcie, o governo se interessa apenas pelos
seus interesses (Naissance de la biopolitique Cours au Collge de France 1978-1979, Paris: Gallimard, 2004,
p. 47). Logo, no coincidncia que o STF tenha enfrentado a espinhosa questo em plena campanha para as
eleies presidenciais de 2010: de uma parte, freou, por fora do indeferimento da Ao, as incmodas demandas
em curso na jurisdio nacional; de outra parte, procurou evitar uma tambm incmoda condenao do Brasil
pelo juiz interamericano no Caso Araguaia, tanto ao oferecer-lhe uma nova interpretao da histria e do direito
brasileiros, como ao constrang-lo, antecipando uma deciso sobre tema do qual se ocupa igualmente a CIDH.
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2. DO ESTATALISMO AO PROVINCIANISMO JURDICO: UM SOBRE-
VOO DA JURISPRUDNCIA RECENTE DO STF SOBRE QUESTES
INTERNACIONAIS
A abertura dos mercados, tnica das economias latino-americanas nos anos 1990, cui-
dou de estabelecer uma clivagem entre, de um lado, as normas internacionais de natu-
reza econmica, particularmente as comerciais, que merecem um grau satisfatrio de
efetividade no Brasil, baseado antes no pragmatismo mercantilista do que na boa dou-
trina; e, de outro, as demais regras de fonte internacional, em particular as normas pro-
tetivas dos direitos humanos, que ainda parecem ser, para muitos, um apndice um
pouco suspeito do Direito Internacional
8
. Quando se trata do STF, a gravidade do fen-
meno amplifica-se, na medida em que tal instituio acumula as funes de corte cons-
titucional e rgo recursal mximo da organizao judiciria brasileira. J se fala de uma
Supremocracia brasileira, em aluso a um duplo fenmeno: de uma parte, a partir de
2005, com o advento da smula vinculante, o Supremo tornou-se capaz de governar
jurisdicionalmente (rule) o Poder Judicirio no Brasil, enquadrando juzes e tribunais
resistentes a suas decises; de outra banda, houve uma expanso da autoridade da Cor-
te, em detrimento dos demais Poderes da Repblica
9
. Contudo, enquanto a classe polti-
ca e os meios jurdicos abordam sem fadiga o poder crescente do STF no plano interno,
pouco se avalia a dimenso internacional de seu labor jurisdicional.
Ao mesmo tempo em que o Poder Executivo ambiciona um papel de destaque no cenrio
internacional, erigindo a poltica externa brasileira, com histrico ineditismo, condio
de tema de primeiro plano no debate poltico nacional, a cpula do Poder Judicirio
desafiada por numerosas demandas que transcendem a ordem interna. Para compreen-
der essa evoluo, indispensvel referir ao menos quatro decises recentes do STF.
No Caso Al Bashir
10
, o Tribunal Penal Internacional formulou ao Estado brasileiro o
pedido de deteno e entrega do chefe de Estado da Repblica do Sudo, com base
no artigo 5 do Estatuto de Roma
11
. A presidncia do STF denegou, em princpio, o
8 Pierre-Marie Dupuy e Yann Kerbrat, Droit international public. 10 ed. Paris: Dalloz, 2010, p. 239. Para
esses autores, bem ao contrrio, o Direito Internacional dos Direitos Humanos constitui um domnio literalmente es-
sencial da ordem jurdica internacional atual, no corao da qual ele aparece cada vez mais manifestamente assentado,
quaisquer que sejam, por outro lado, as vicissitudes de sua efetiva implementao (ibid., p. 241).
9 Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista Direito GV SP, 4 (2), p. 441-464, jul-dez 2008.
10 STF, Petio 4.625-1 Repblica do Sudo, Deciso de 17/07/09, pub. Em 04/8/09 DJe N. 145.
11 Firmado em 17/07/1998, e incorporado ao Direito brasileiro pelo Decreto 4.388, de 25/9/2002.
316
pedido, preferindo encaminh-lo Procuradoria Geral da Repblica, alertando-a
quanto s controvrsias jurdicas em torno da compatibilidade de determinadas
clusulas do Estatuto de Roma em face Constituio do Brasil, assim como da
alta relevncia jurdico-constitucional de diversas questes suscitadas pela aplica-
o domstica do Estatuto de Roma
12
. Dito de outro modo, a presidncia do STF
incitou o Ministrio Pblico Federal a arguir a inconstitucionalidade do tratado fun-
dador do Tribunal Penal Internacional
13
.
No polmico Caso Battisti
14
, em 18/11/2009, a Corte anulou o ato administrativo do
ento ministro da Justia, Tarso Genro, que concedeu refgio ao italiano Cesare Bat-
tisti, ocasionando inquietante retrocesso em relao ao status do Direito Internacio-
nal dos refugiados na ordem brasileira. No contente, passou estapafrdia (e, diga-
-se de passagem, extra petita) discusso sobre a questo de saber se o presidente da
12 Ementa da Deciso do Caso Al Bashir (op. cit. nota 11 supra) in ne. Encontrava-se em exerccio da Pre-
sidncia, no momento da deciso, o ministro Celso de Mello, baluarte da teoria dualista (sobre as relaes entre as
ordens internacional e interna) na Corte Suprema brasileira. No esqueamos que, em 1997, no Caso Porto de Belm
(STF, Carta Rogatria 8.279, Repblica Argentina, deciso de 04/5/1998, pub. em 14/5/1998), tambm numa deciso da
Presidncia, o Ministro Celso de Mello, por um lado, rearmou o entendimento jurisprudencial da Corte, qual seja o da
equivalncia hierrquica entre normas de fonte internacional e normas internas, e, por conseguinte, a prevalncia dos
princpios lex posteriori derogat priori e lex specialis derogat generalis como regras de soluo de conito de normas
no Brasil. Por outro lado, como nunca antes no labor pretoriano, o ministro Mello detalhou o item de incorporao
da norma internacional ao Direito brasileiro. O objeto da lide era a aplicao do Protocolo de Medidas Cautelares do
Mercosul, de 16/12/1994, aprovado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo N. 192/1995) e cujo instrumento
de raticao j havia sido depositado pelo governo brasileiro, em 18/3/1997. Mello negou, porm, sua vigncia, eis
que o Protocolo no havia sido promulgado, mediante Decreto, pelo presidente da Repblica. Alheio ao fato de que o
Protocolo em tela era Direito derivado do Tratado de Assuno, este sim Direito originrio do Mercosul, e, j poca,
plenamente vigente no Brasil, o plenrio do STF conrmou, por unanimidade, o entendimento de Mello, rechaando o
Agravo Regimental interposto pela Argentina (Dec. de 17/6/1998, pub. 10/8/2000) o que me levou a chamar os seus
magistrados de nostlgicos de uma aduana de normas (tomando emprestada a expresso de Denys Simon sobre os
dualistas e o direito comunitrio europeu, v. Deisy Ventura, Les asymtries entre le Mercosur et lUnion europenne,
Paris: LHarmattan, 2003, p. 119 e ss). A partir de 2008, a jurisprudncia da Corte conhece uma ligeira evoluo, porm
restrita aos tratados internacionais de Direitos Humanos, como veremos a seguir.
13 Para o ministro Celso de Mello, o STF precisa discutir: o reconhecimento, ou no, da competncia origin-
ria do Supremo Tribunal Federal sobre a matria em causa; a possibilidade de entrega da pessoa reclamada, ao Tribunal
Penal Internacional, pelo Governo do Brasil, considerado o modelo constitucional entre ns vigente (CF, art. 5, XLVII,
b), nos casos em que admissvel, pelo Estatuto de Roma, a imposio da pena de priso perptua (Art. 77, n. 1, b); a
imprescritibilidade de todos os crimes previstos no Estatuto de Roma (Art. 29); a impossibilidade de invocao, por
chefe de Estado, de sua imunidade de jurisdio em face do Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma, Art. 27); a
questo pertinente s relaes entre o Estatuto de Roma (que descreve os denominados core crimes), complementado
pelo Anexo referente aos Elements of Crimes, adotado em 09/09/2002, e o postulado constitucional da reserva de lei
formal em matria de denio (que h de ser prvia) de tipos penais, bem como das respectivas sanes, notadamente
em face da indeterminao das penas por parte do Estatuto de Roma, eis que no foram por ele cominadas de modo
especco e correspondente a cada tipo penal; o reconhecimento, ou no, da recepo, em sua integralidade, do Esta-
tuto de Roma pela ordem constitucional brasileira, considerado o teor do 4 do art. 5 da Constituio, Deciso do
Caso Al Bashir (ref. Nota 11 supra), p. 13.
14 STF, Extradio 1.085 Repblica Italiana, acrdo de 16/12/09, pub. 15/4/10 DJe N. 67. Ver, por ex., voto do
Ministro Gilmar Mendes na ADPF 153, que cita o Caso Battisti, para destacar a diculdade terica e prtica de se denir
o que seja crime poltico e de distingui-lo de crimes comuns conexos ou cometidos com motivao poltica (p. 234).
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Repblica seria obrigado a cumprir a deciso do STF, isto , se o chefe do Executivo
teria ou no a ltima palavra em matria de extradio
15
. Da resultou uma sentena
obscura quanto ao carter discricionrio do ato de extradio, que o plenrio do STF
foi obrigado a retificar posteriormente. A ementa final do acrdo desgua em
curiosa frmula: o presidente da Repblica deve cumprir o tratado de extradio
entre Brasil e Itlia
16
.
No chamado caso dos pneus
17
, o STF, por meio de opaca fundamentao, manteve aca-
valados julgamentos de primeira instncia da jurisdio brasileira, um laudo arbitral do
sistema de soluo de controvrsias do Mercado Comum do Sul (Mercosul)
18
e uma de-
ciso do sistema de soluo de controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC)
19
, todos sobre a licitude da restrio da importao de pneus usados, empreendida
pelo Brasil, na ltima dcada, por razes sanitrias e ambientais
20
. Em acrdo ainda no
publicado
21
, o STF considera, em geral, que os valores constitucionais de preservao do
meio ambiente e da sade prevalecem em relao s normas comerciais, mas surpreen-
15 J a Corte Suprema argentina, ao deslindar o tambm polmico Caso Apablaza, rearma que a deciso nal
sobre a extradio corresponde ao Poder Executivo e reitera a obrigao internacional de non rfoulement em relao ao
refugiado (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R.O. A 1579 XLI, Apablaza Guerra, acrdo de 14/9/10, 11).
16 Reza a ementa reticada, in ne: Entrega do extraditando ao Estado requerente. Submisso absoluta
ou discricionariedade do presidente da Repblica quanto eccia do acrdo do Supremo Tribunal Federal. No
reconhecimento. Obrigao apenas de agir nos termos do Tratado celebrado com o Estado requerente. Resultado pro-
clamado vista de quatro votos que declaravam obrigatria a entrega do extraditando e de um voto que se limitava
a exigir observncia do Tratado. Quatro votos vencidos que davam pelo carter discricionrio do ato do Presidente da
Repblica. Decretada a extradio pelo Supremo Tribunal Federal, deve o presidente da Repblica observar os termos
do Tratado celebrado com o Estado requerente quanto entrega do extraditando.
17 STF, ADPF 101 Presidncia da Repblica, acrdo de 26/6/09, no publicado.
18 Laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc do Mercosul constitudo para entender da controvrsia apresentada pela
Repblica Oriental do Uruguai Repblica Federativa do Brasil sobre a proibio da importao de pneus remoldados
(remolded) procedentes do Uruguai, conhecido como Laudo VI, de 09/1/2002. Disponvel em <www.mercosur.int>.
19 OMC, DS332 Brazil Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, dossi disponvel em <www.wto.org/
english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm>.
20 A respeito, no h mais lcida doutrina do que a de Marcelo Neves: A posio do governo brasileiro, que
rejeitou a importao de pneus usados da Unio Europeia com base em argumentos ecolgicos e referentes ao direito
sade, mas, simultaneamente, admitiu a importao do mesmo produto quando proveniente do Uruguai e do Paraguai,
parece inconsistente tanto do ponto de vista interno quanto internacional: no era satisfatria para a OMC nem para o
Mercosul, muito menos para uma perspectiva consistente do Direito Constitucional estatal concernente proteo do
meio ambiente. At o julgamento da ADPF 101/2006 [caso dos pneus], a prtica inconsistente e oportunista revelou
que o caminho percorrido pelo governo brasileiro, no caso da importao dos pneus usados, afastou-se de um modelo
aberto s exigncias do transconstitucionalismo entre ordens jurdicas, antes se aproximando de uma mistura de prag-
matismo simplrio na poltica externa e provincianismo jurdico-constitucional, Transconstitucionalismo, So Paulo:
Martins Fontes, 2009, p. 248.
21 Chama a ateno, a propsito, que a ministra relatora Crmem Lcia tenha indeferido os embargos de
declarao interpostos por uma amica curiae na ao (que sustenta, com razo, a obscuridade da sentena da Corte)
sob o argumento de que o acrdo objeto dos embargos opostos ainda no foi juntado aos autos, motivo pelo qual o
recurso extemporneo, Despacho de 17/8/2009.
318
dentemente mantm a permisso da importao de pneus usados oriundos do Mercosul,
assim como aquela feita por importadores j beneficiados por decises transitadas em
julgado na jurisdio brasileira
22
.
Enfim, no caso da priso do depositrio infiel
23
, relativo compatibilidade entre a ordem
brasileira e o Pacto de So Jos da Costa Rica
24
, a Corte firma o entendimento jurispru-
dencial de que os tratados de Direitos Humanos, desde que aprovados conforme o
procedimento especial previsto pelo artigo 5, 3 da Constituio Federal, desfrutam de
hierarquia constitucional; os que no forem ungidos por esse procedimento encon-
tram-se em posio supralegal, mas infraconstitucional.
Na impossibilidade de tratar detidamente de cada um desses densos casos, preciso
ao menos esclarecer, com base no ltimo, o status do Direito Internacional dos Direi-
tos Humanos no Brasil. A Constituio de 1988 foi silente a respeito da posio
hierrquica dos tratados internacionais na ordem brasileira. Dezesseis anos aps o
seu advento, com o escopo de suprir tal omisso, disps a Emenda Constitucional N.
45, de 08/12/2004: os tratados e convenes internacionais sobre Direitos Humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Cons-
tituio (artigo 5 3). Ora, dita emenda, pior do que o soneto, veio turbar ainda
mais o debate, no tanto pela exigncia de quorum qualificado, que obtido, em
geral, quando da incorporao desse tipo de regra, mas, sobretudo, pela ausncia
22 Segundo um boletim da Corte, entendeu-se, em sntese, que, apesar da complexidade dos interesses e
dos direitos envolvidos, a ponderao dos princpios constitucionais revelaria que as decises que autorizaram a im-
portao de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da sade e do meio ambiente
ecologicamente equilibrado e, especicamente, os princpios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu pargrafo
nico, 196 e 225, todos da CF (Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologica-
mente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes), Informativo do STF N. 552,
de 22-26/6/09, disponvel em <www.stf.jus.br>.
23 Depois de alguns anos de discusso, no dia 3 de dezembro de 2008, o plenrio do STF julgou trs processos
concernentes priso do depositrio inel: o Habeas Corpus 87.585/TO, acrdo de 03/12/2008, pub. 26/6/09 DJe N.
118; Recurso Extraordinrio 349.703/RS, acrdo de 03/12/2008, pub. 05/6/09 DJe N. 104; e Recurso Extraordinrio
466.343-1, acrdo de 03/12/2008, pub. 05/6/09 DJe N. 104.
24 Conveno Americana de Direitos Humanos, adotada em 22/11/1969 no mbito da Organizao dos Esta-
dos Americanos, incorporada no Brasil pelo Decreto N. 678, de 6/11/1992. O artigo litigioso do Pacto o 7.7: Ningum
deve ser detido por dvida. Esse princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em
virtude de inadimplemento de obrigao alimentar, em cotejo com o art. 5 LXVII da Constituio brasileira: no
haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao ali-
mentcia e a do depositrio inel.
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pregressa do procedimento de votao em dois turnos. Logo, a EC 45 praticamente
clivou tais tratados entre os anteriores e os posteriores a 2004. Enfim, grosso modo,
subsistem, no debate brasileiro, quatro entendimentos sobre o status do Direito In-
ternacional dos Direitos Humanos: a) o da hierarquia supraconstitucional; b) o da
hierarquia constitucional, majoritrio na doutrina humanista; c) o da hierarquia in-
fraconstitucional, mas supralegal, tese preponderante no STF; e d) o da paridade
entre tratado e lei federal, tese hoje dominante no STF apenas em relao aos trata-
dos internacionais em geral
25
.
Que traos comuns poderamos reter entre to diferentes casos? Ao menos trs. Em
primeiro lugar, todos desembocam em decises que atravancam a prestao jurisdi-
cional do Estado no plano interno e comprometem a imagem do Brasil no plano ex-
terno, seja pela simples obscuridade formal das sentenas, seja por sua incapacidade
de encontrar, no mrito, solues jurdicas altura das demandas
26
. Em segundo lugar,
o STF, confirmando a j mencionada ideia da Supremocracia, procura abocanhar com-
petncias do Poder Executivo em matria internacional. Paradoxalmente, o faz e a
emerge o terceiro trao comum entre os casos citados demonstrando assombrosa
impercia no que diz respeito ao Direito Internacional. O enfoque da Corte, ao enfren-
tar processos que envolvem diversas ordens jurdicas e jurisdies internacionais, re-
gionais e/ou locais, eminentemente estatalista, baseado no Direito Interno. Quando
muito, os ministros aplicam a norma internacional se e quando ela est em concordn-
cia com ou equivalente ao direito interno; neste caso, o ltimo, e no o Direito
Internacional, que o juiz est preparado, tcnica mas tambm psicologicamente, para
aplicar e fazer respeitar
27
. Logo, de modo geral, o STF aplica pouco e mal o Direito
Internacional; ignora o grande debate contemporneo sobre a internacionalizao do
Direito e o transconstitucionalismo; raramente ultrapassa os manuais mais batidos,
25 Flavia Piovesan, Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Jurisprudncia do STF.
Disponvel em <http://www.dhnet.org.br>. Para Piovesan, partidria da segunda corrente, a hierarquia constitucional
dos tratados de Direitos Humanos deduz-se do artigo 5 2 da Constituio Federal, independentemente da desafor-
tunada emenda: 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
26 Assim, Battisti continua preso em Braslia e resta imprevisvel o que o presidente da Repblica far a respei-
to; a deciso sobre os pneumticos lana o Brasil em violao do ordenamento da OMC, ao mesmo tempo em que im-
portaes de pneus usados continuam ocorrendo, embora reconhecida, em tese, a prevalncia do direito constitucional
ambiental e sanitrio; o Caso Al Bashir ameaa gratuitamente a vigncia do Estatuto de Roma e as obrigaes do Brasil
junto ao Tribunal Penal Internacional; e escassos tratados de direitos humanos desfrutam de hierarquia constitucional
no Brasil.
27 Pierre-Marie Dupuy, The Unity of Application of International Law at the Global Level and the Responsi-
bility of Judges, European Journal of Legal Studies, V.1, N.2, dezembro de 2007. Disponvel em <www.ejls.eu/index.
php?id=2>.
320
no raro desatualizados, da doutrina internacionalista; praticamente despreza a juris-
prudncia internacional e vale-se escassamente do Direito Comparado, quase sempre
incorrendo, quando o faz, em grandes incompreenses dos sistemas jurdicos alheios.
Assim, posta em perspectiva com essas decises recentes do STF, a ADPF 153 d conti-
nuidade a uma postura que pode ser definida como provincianismo jurdico
28
. Retoma-
rei, mais adiante, esta expresso.
3. UM POSITIVISMO LA CARTE: O DIREITO QUE NO H NO
ACRDO DA ADPF 153
Tomemos a nica referncia ao Direito Internacional que figura na ementa do acrdo
em apreo:
A Lei n. 6.683/79 [Lei de Anistia] precede a Conveno das Naes Unidas contra
a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes ado-
tada pela Assembleia Geral em 10/12/1984, vigorando desde 26/6/1987 e a Lei N.
9.455, de 07/4/1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo
artigo 5 XLIII da Constituio que declara insuscetveis de graa e anistia a pr-
tica da tortura, entre outros crimes no alcana, por impossibilidade lgica, anis-
tia anteriormente sua vigncia consumadas
29
.
Ora, no haveria outro Direito Internacional positivo (expresso em convenes interna-
cionais), relativo aos Direitos Humanos, vigente (incorporado formalmente na ordem
jurdica interna), poca, no Brasil? Evidente que sim. Segundo o Ministrio das Relaes
Exteriores, eram os seguintes os atos multilaterais em vigor no Brasil, no mbito dos
Direitos Humanos, entre 1964 e 1985
30
:
28 Alm de Marcelo Neves (nota 21 supra), lembremos Bruce Ackerman em relao aos Estados Unidos: If
anything, American practice and theory have moved in the direction of emphatic provincialism. () We should resist
the temptation of a provincial particularism, The Rise of World Constitutionalism, Occasional Papers. Yale Law
School Legal Scholarship Repository. Paper 4, 1996.
29 No mesmo sentido, o voto do ministro Celso de Mello: essa anterioridade temporal impede que a Lei de
Anistia, editada em 1979, venha a sofrer desconstituio (ou inibio ecacial) por parte desses instrumentos norma-
tivos, todos eles promulgados insista-se aps a vigncia daquele benco diploma legislativo, p. 185.
30 BRASIL, Ministrio das Relaes Exteriores, Diviso de Atos Internacionais. Disponvel em <www2.mre.gov.br/dai>.
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Ttulo
Data da
Assinatura
Promulgao
Decreto N
o
Data
Conveno sobre a Escravatura 25/09/1926 66 14/07/1965
Conveno sobre o Instituto Indigenista Interamericano 24/02/1940 36098 19/08/1954
Acordo Relativo Concesso de Ttulo de Viagem para Refugiados
sob Jurisdio do Comit Intergovernamental de Refugiados
15/10/1946 38018 07/10/1955
Conveno Interamericana sobre a Concesso dos Direitos Civis
Mulher
02/05/1948 31643 23/10/1952
Conveno Interamericana sobre a Concesso dos Direitos Polticos
Mulher
02/05/1948 28011 19/04/1950
Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio 09/12/1948 30822 06/05/1952
Declarao Universal dos Direitos Humanos 10/12/1948
Conveno para Melhoria da Sorte de Feridos e Enfermos dos
Exrcitos em Campanha (I)
12/08/1949 42121 21/08/1957
Conveno para Melhoria da Sorte dos Feridos, Enfermos e
Nufragos das Foras Armadas no Mar (II)
12/08/1949 42121 21/08/1957
Conveno Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra (III) 12/08/1949 42121 21/08/1957
Conveno Relativa Proteo dos Civis em Tempo de Guerra (IV) 12/08/1949 42121 21/08/1957
Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados 02/07/1951 50215 28/01/1961
Conveno sobre os Direitos Polticos da Mulher 31/03/1953 52476 12/09/1963
Conveno Relativa Escravatura de 1926, em. pelo Protocolo
aberto assinatura na ONU
07/12/1953 58563 01/06/1966
Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do Trco
de Escravos e das Instituies e Prticas Anlogas Escravatura
07/09/1956 58563 01/06/1966
Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial
07/03/1966 65810 08/12/1969
Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados 31/01/1967 70946 07/08/1972
Entre as normas internacionais de vigncia incontroversa no pas, destacam-se, pois, a
Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Conveno para a Preveno e a Re-
presso do Crime de Genocdio, pilares do Direito Internacional dos Direitos Humanos;
e as Convenes de Genebra, que constituem a pedra angular do Direito Internacional
humanitrio
31
. No h dvidas sobre o grau de adeso do Brasil, um dos 51 Estados
fundadores da Organizao das Naes Unidas
32
, ao movimento internacionalista que
31 Sobre a relao entre o Direito Internacional Humanitrio e os Direitos Humanos, v., p.ex., Robert Kolb,
Aperu de lhistoire de la Dclaration universelle des droits de lhomme et des Conventions de Genve, Revue
internationale de la Croix-Rouge N
o
831, 1998, p. 437-447.
32 O Decreto N. 19.841, de 22/10/1945, promulga [no Brasil] a Carta das Naes Unidas, da qual faz parte
integrante o anexo Estatuto da Corte Internacional de Justia.
322
sucedeu a Segunda Guerra Mundial
33
, gerador no somente do sistema institucional
onusiano, mas do cerne convencional do processo de universalizao dos direitos
humanos, em curso at nossos dias. No entanto, este Direito Internacional conven-
cional no foi empregado, em momento algum, no julgamento da ADPF 153. No se
cogita a aplicao de tais Convenes sequer em seu mais qualificado voto, o do
dissidente ministro Ricardo Lewandowski, que assim rechaa o debate sobre os cri-
mes de lesa-humanidade (grifo meu):
No adentro por desnecessria, a meu ver, para o presente debate na tormen-
tosa discusso acerca da ampla punibilidade dos chamados crimes de lesa-huma-
nidade, a exemplo da tortura e do genocdio, definidos em distintos instrumentos
internacionais (dentre outros, nos seguintes documentos internacionais: Conven-
o de Haia, Estatuto do Tribunal de Nremberg, Estatuto de Roma, que criou o
Tribunal Penal Internacional, ratificados pelo Brasil, respectivamente, em 02 de
janeiro de 1914, em 21 de setembro de 1945 e 24 de setembro de 2002)
34
, que se-
riam imprescritveis e insuscetveis de graa ou anistia, e cuja persecuo penal
independeria de tipificao prvia, sujeitando-se, ademais, no apenas jurisdio
penal nacional, mas, tambm, jurisdio penal internacional e, mesmo, jurisdi-
o penal nacional universal
35
.
Do muito que se poderia dizer acerca das descartadas normas, resta-me eleger dois
comentrios simples. O primeiro breve, mas taxativo: a Conveno para a Preven-
o e a Represso do Crime de Genocdio j traz, em 1948 (e para o ordenamento
positivo brasileiro, por fora de sua incorporao, no ano de 1952), a noo de crime
internacional
36
. Em segundo lugar, no que diz respeito ao alcance das Convenes de
Genebra, nunca demais precisar que, em virtude de seus trs primeiros artigos,
comuns s quatro Convenes, as Partes comprometem-se a respeit-las em todas
as circunstncias (art. 1). Dito de modo singelo, as Convenes de 1949, muito alm
33 Recorde-se que a primeira participao do Brasil em foras de paz das Naes Unidas ocorreu em janeiro
de 1957, com o envio de 600 soldados ao Egito, no chamado Batalho de Suez.
34 Ou seja, o Ministro reconhece a vigncia no Brasil de dois outros instrumentos no mencionados na infor-
mao ocial do Itamaraty, que, no seu modo de ver, denem os crimes de lesa-humanidade.
35 P. 115. Mais adiante, Lewandowski apenas menciona esse contedo normativo, sem desenvolv-lo: ainda que se
admita, apenas para argumentar, que o Pas estivesse em uma situao de beligerncia interna (...), mesmo assim os agentes
estatais estariam obrigados a respeitar os compromissos internacionais concernentes ao direito humanitrio, as-
sumidos pelo Brasil desde o incio do sculo passado, p. 118. No segundo voto dissidente, o Ministro Ayres Britto apenas
refere, sem disso retirar consequncia alguma, que a tortura, no caso em apreo, um crime de lesa-humanidade (p. 142).
36 Na traduo ocial brasileira, conforme o art. 1 da Conveno, o genocdio um crime do direito dos
povos, que desde j [as Partes Contratantes] se comprometem a prevenir e a punir; na verso em francs, crime du
droit des gens; em ingls, crime under international law.
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de um direito da guerra entre Estados, cobrem essencialmente as regras que se
aplicam s pessoas em poder de uma Parte adversa
37
. Prescreve o seu artigo 3
o

[grifo meu]:
No caso de conflito armado que no apresente um carter internacional e que
ocorra no territrio de uma das Altas Partes Contratantes, cada uma das Partes no
conflito ser obrigada, pelo menos, a aplicar as seguintes disposies:
1) As pessoas que no tomem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os
membros das Foras Armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que te-
nham sido postas fora de combate por doena, ferimentos, deteno ou por qual-
quer outra causa, sero, em todas as circunstncias, tratadas com humanidade, sem
nenhuma distino de carter desfavorvel baseada na raa, cor, religio ou cren-
a, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critrio anlogo.
Para este efeito, so e manter-se-o proibidas, em qualquer ocasio e lugar, rela-
tivamente s pessoas acima mencionadas:
a) As ofensas contra a vida e a integridade fsica, especialmente o homicdio sob
todas as formas, mutilaes, tratamentos cruis, torturas e suplcios;
b) A tomada de refns;
c) As ofensas dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhan-
tes e degradantes;
d) As condenaes proferidas e as execues efetuadas sem prvio julgamento
realizado por um tribunal regularmente constitudo, que oferea todas as garantias
judiciais reconhecidas como indispensveis pelos povos civilizados
38
.
Via de consequncia, no repousa dvida sobre a inconformidade a direito das condutas
acima arroladas quando empreendidas por um Estado-Parte s Convenes.
Ora, juridicamente incontroverso que o art. 3 das Convenes de Genebra poderia ser
invocado durante o regime militar brasileiro. Conforme a posio oficial do Estado, havia
um conflito armado em curso no territrio nacional. Em guisa de exemplo, tome-se o Ato
37 Knut Drmann, Il faut faire un effort constant pour faire respecter le DIH. Entrevista concedida Frdric
Koller. Le Monde, 11/8/2009.
38 Note-se que, por sua raticao praticamente universal, as Convenes de Genebra costumam ser citadas
como prova de que a interdio da tortura uma norma costumeira internacional. V., p.ex., Tribunal Penal Internacional
para a ex-Iugoslvia, Prosecutor c. Furundzija, IT-95-17/1-T, acrdo de 10/12/1998, 138.
324
Institucional N
o
14, de 05/9/1969, que modifica a Constituio Federal, com o escopo de
adotar a pena de morte no Brasil (grifo meu):
CONSIDERANDO que atos de guerra psicolgica adversa e de guerra revolucion-
ria ou subversiva, que atualmente perturbam a vida do Pas e o mantm em clima
de intranquilidade e agitao, devem merecer mais severa represso;
CONSIDERANDO que a tradio jurdica brasileira, embora contrria pena capital,
ou priso perptua, admite a sua aplicao na hiptese de guerra externa, de
acordo com o Direito Positivo ptrio, consagrado pela Constituio do Brasil, que
ainda no dispe, entretanto, sobre a sua incidncia em delitos decorrentes da
guerra psicolgica adversa ou da guerra revolucionria ou subversiva;
Art. 1 - O 11 do art. 150 da Constituio do Brasil passa a vigorar com a seguinte
redao:
11 - No haver pena de morte, de priso perptua, de banimento ou confisco,
salvo nos casos de guerra externa psicolgica adversa ou revolucionria ou subver-
siva nos termos que a lei determinar. ()
39
.
Tampouco falta a configurao da materialidade das infraes previstas pelas Con-
venes: durante a ditadura militar, opositores ao regime
40
, adeptos da luta armada
ou no, foram alvo de uma poltica pblica de represso ou de uma poltica de he-
gemonia ideolgica
41
, tendente sua aniquilao moral e/ou sua eliminao fsica,
amplamente documentada na historiografia brasileira. Alm da planificao da tor-
tura, tal poltica deu guarida, igualmente, a crimes sexuais, execues sumrias e
ocultao de cadveres.
Um grave problema de enfoque na identificao do Direito aplicvel demanda pre-
cisa, ento, ser denunciado. Reconhecer apenas as obrigaes internacionais positiva-
das em tratados incorporados ao Direito Interno constitui uma tendncia jurispru-
39 A exemplo dos demais Atos Institucionais do regime militar, este dotado de um dispositivo de excluso
de controle jurisdicional: Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato
Institucional e Atos Complementares dele decorrentes, bem como seus respectivos efeitos (art. 3).
40 De fato ou supostos, pois abundam relatos de episdios de perseguio poltica de homnimos, parentes
e amigos de militantes em sntese, da populao civil.
41 Para recuperar a expresso utilizada no Caso Barbie (Frana, Corte de Cassao, Cmara Criminal, AP
25/11/1986, Recurso 86-92714): constituem crimes imprescritveis contra a humanidade os atos desumanos e as per-
seguies que, em nome de um Estado que pratica uma poltica de hegemonia ideolgica, foram cometidos de modo
sistemtico, no somente contra as pessoas em razo de seu pertencimento a uma coletividade racial e religiosa, mas
tambm contra os adversrios dessa poltica, qualquer que seja a forma de sua oposio, p.3.
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dencial que poderia ser criticada por si s
42
. Mas no o que farei neste momento.
Contento-me em sublinhar que, ao refutar a aplicao da Conveno sobre a Tortura
por ter vigncia superveniente da Lei de Anistia, o STF aparenta ser positivista. Nada
mais do que aparncia: tributrio de sua prpria lgica, o puro positivismo no permi-
tiria escolher, entre as convenes internacionais, apenas aquelas que no esto em
vigor, e somente para refut-las, ignorando em absoluto as que so perfeitamente vi-
gentes, mas no servem a dado escopo. Inova o STF, nesse caso, ao praticar uma esp-
cie de positivismo la carte, e no sem profundas consequncias. Independentemente
do teor do veredicto, tivesse a Corte enfrentado a questo de saber se as graves vio-
laes de Direitos Humanos praticadas por agentes pblicos durante o regime militar
configuram ou no crimes internacionais ou crimes contra a humanidade, o debate
no STF teria ocorrido em diapaso doutrinrio, legal e jurisprudencial radicalmente
diverso. Caberia a uma Corte Suprema atenta evoluo do Direito da segunda meta-
de do sculo passado travar esse debate. O STF preferiu, porm, ao longo das 266 p-
ginas desse floro estatalista, desfilar revises aventureiras da histria, alm da regur-
gitao de questes desprovidas de transcendncia, se comparadas ao que o mundo
jurdico construiu nos ltimos 70 anos.
Encaremos, pois, esse debate. Mireille Delmas-Marty bem sintetiza a percepo da
doutrina e da jurisprudncia internacionais sobre a peculiaridade dos crimes contra a
humanidade:
o ser humano, mesmo profundamente inserido num grupo, no deveria jamais
perder a sua individualidade e ser reduzido a no mais do que um elemento inter-
cambivel de um grupo e rejeitado como tal. (...) Essa despersonalizao da vtima
pe realmente em causa a humanidade como alteridade
43
.
Nesse diapaso, no persistem dvidas sobre o fato de que os crimes comuns pratica-
dos por agentes pblicos, durante a ditadura de 1964 a 1985, foram crimes graves, que
tenderam a desumanizar e despersonalizar as vtimas, consideradas como sub-ho-
42 Aproveito para sublinhar, acerca do bolorento debate entre as teorias monista e dualista, que tanto
uma como a outra repousam, definitivamente, para alm de suas radicais divergncias, sobre uma concepo
igualmente dogmtica da ordem jurdica, caracterizada pela unidade de origem das normas que ela contm. Uma
ordem , ento, indiferente a qualquer outra, cujas normas so, assim, reduzidas posio de simples fatos sem
pertinncia jurdica. De modo que s pode haver uma alternativa: ou submeter-se (monismo, no qual o interna-
cional prima sobre o interno) ou ignorar-se (dualismo). Tal intransigncia faz grandes debates mas tambm as
ms querelas, e cada tese comporta sua parte de iluses e de artifcios, Pierre-Marie Dupuy e Yann Kerbrat, op.
cit., p. 450.
43 Mireille Delmas-Marty, Conclusions, in: Idem (org.). Crime contre lhumanit. Paris: PUF, 2009, p. 122.
326
mens, a ponto de seus algozes reputarem-se autorizados s maiores atrocidades, inclu-
sive sua eliminao fsica
44
. No se duvida, de outra banda, de que foram atos come-
tidos na execuo de uma poltica de Estado, eis que at um ato isolado, sob aparncia
de um crime comum, pode tornar-se um crime contra a humanidade, por sua vincula-
o a um programa criminoso
45
. Todos os elementos de qualquer conceito de crime
contra a humanidade aqui se fazem presentes
46
, ademais ornados por diversas cir-
cunstncias j reconhecidas como agravantes, em numerosos casos, pelas jurisdies
internacionais penais
47
.
No obstante, o voto do relator da ADPF 153, sufragado majoritariamente pelo plenrio
da Corte, no somente rechaa o tratamento dos delitos em questo como crimes contra
a humanidade, como tambm estabelece a inexistncia de obrigao internacional do
Brasil em relao ao processamento e julgamento dos crimes em questo, alm da im-
possibilidade de faz-lo por fora do princpio constitucional da prescrio. Sem desen-
volvimentos que ultrapassem a epgrafe de minha presente alocuo
48
, considera o rela-
tor, em suma, que:
44 Michel Mass, Le crime contre lhumanit dans le droit, in Truche (org.), Juger les crimes contre
lhumanit: 20 ans aprs le procs Barbie, Lyon: ENS, 2009, p. 68.
45 Yann Jurovics, Rexions sur La spcicit du crime contre lhumanit, Paris: LGDJ, 2002.
46 Embora alguns dos elementos que compem o conceito de crime de lesa-humanidade tenham sofrido
diversas alteraes nos Estatutos dos tribunais penais internacionais, mantiveram-se inalterados trs elementos:
i) o carter e a natureza de atos inumanos que envolvam os atos integrantes da categoria; ii) a enunciao no
taxativa da enumerao dos atos, para atender fundamentalmente ao carter e natureza da inumanidade; e iii)
que esses atos inumanos so dirigidos contra a populao civil, p. 4. Juan Mndez e Gilma Tatiana Rincn Covelli,
Parecer tcnico sobre a natureza dos crimes de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibi-
o de anistias - solicitado pelo Ministrio Pblico Federal, Procuradoria da Repblica em So Paulo. Nova Iorque,
International Center for Transitional Justice, setembro de 2008. Hoje, luz tanto dos Princpios de Nuremberg de
1950, como do Estatuto de Roma e da jurisprudncia dos tribunais internacionais penais e mistos, se est diante de
um crime de lesa-humanidade quando: i) cometido um ato inumano em sua natureza e carter, o qual produz um
grande sofrimento da vtima ou que causa danos sua integridade fsica e/ou sade fsica ou mental; ii) quando
esse ato cometido como parte de um ataque sistemtico ou generalizado; iii) quando esse ataque corresponde a
uma poltica que no necessariamente deve haver sido adotada de maneira formal; e iv) quando o ataque dirigido
contra a populao civil, ibid., p.7.
47 Entre elas, as funes exercidas pelos acusados, isto , seu lugar na hierarquia ou seu papel no conito; a
persistncia dos crimes no tempo; a participao com conhecimento de causa, deliberada ou entusiasta nos crimes; a
premeditao e o mvel; o carter sexual, violento e humilhante dos atos cometidos e a vulnerabilidade das vtimas;
o estatuto das vtimas, sua juventude e seu nmero, assim como as consequncias desses crimes para as vtimas; e
o fato de serem civis. Estou a referir-me a algumas das circunstncias agravantes identicadas pelo Tribunal Penal
Internacional para a ex-Iugoslvia no Caso Blaskic, acrdo de 29 de julho de 2004, na sntese de Isabelle Fouchard,
Crime International Entre internationalisation du droit pnal et pnalisation du droit international. Tese.
IHEID. Universidade de Genebra, 2008, p. 378.
48 V. nota 2 supra; citao que, sem prejuzo de meu profundo respeito pelos autores, nada mais do que
um trecho da apresentao de uma coletnea, em que o apresentador resume um dos artigos que dela faz parte e
doravante ilustra um dos mais importantes acrdos da histria judicial brasileira.
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a) o Brasil no subscreveu a Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de
Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968, tampouco clusula similar em
outra Conveno;
b) o costume internacional no pode, por fora do princpio da legalidade, ser fon-
te de Direito Penal; e
c) a obrigao de julgar explicitamente assumida pelo Brasil no mbito interameri-
cano s seria invocvel em juzo, no mbito da CIDH, no que atine a fatos poste-
riores a 10 de dezembro de 1998
49
.
Antes de tratar dos problemas do costume internacional e da jurisprudncia interameri-
cana, comento que me causa certa graa supor que o princpio da imprescritibilidade dos
crimes contra a humanidade estaria condicionado a assinatura, ratificao e incorpora-
o de uma conveno internacional por uma junta militar, em pleno ano de 1968, a
mesma que, no ano seguinte, o de 1969, como j mencionei, emendou arbitrariamente a
Constituio para instituir as penas de morte, priso perptua, banimento e confisco. Tal
postulado implicaria ter expectativas, em relao quela ordem ditatorial, como se Direi-
to ela fosse, problema que prefiro deixar aos constitucionalistas aqui presentes
50
.
4. O VELHO PARADOXO PENAL
51
: COSTUME INTERNACIONAL E
CRIME CONTRA A HUMANIDADE
No julgamento da ADPF 153, coube ao ministro Celso de Mello a tarefa de deta-
lhar, em seu voto, alguns dos argumentos que tradicionalmente foram opostos
49 Cf. reserva expressa feita pelo Brasil no Decreto de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da CIDH,
de 08/11/02.
50 Registro apenas, aventurando-me em disciplina alheia, que a soluo da ADPF 153, sob o ngulo do Direito
Constitucional, parece-me destituda de ambiguidades: bvio que a Constituio Federal de 1988 no recepcionou a
Lei de Anistia. Segundo o Relator, a emenda convocatria da Assembleia Nacional Constituinte (Emenda Constitucional
N. 26, de 1985) seria parte integrante da nova ordem constitucional de 1988. Dita convocatria, por razes conjuntu-
rais evidentes (sobretudo a inuncia, na auge da transio, dos partidos que apoiaram o governo militar, a ponto de
lograr a ascenso ao poder do presidente Jos Sarney, grande liderana colaboracionista) reitera o contedo da Lei de
Anistia. O estratagema do relator , ento, atribuir ao contedo normativo da Lei de Anistia um status constitucional,
alm de situ-lo no tempo da democracia. Supe, por conseguinte, que a nova ordem constitucional material surgiu
condicionada. Ainda que essa intrigante tese pudesse ser acolhida, no somente persistiria o problema da interpretao
conforme, agora por coliso entre normas de um mesmo status, como, sobretudo, o da incompatibilidade da pretensa
condio imposta pela EC N. 26 com o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
51 A expresso de Mireille Delmas-Marty, Le paradoxe penal, in Delmas-Marty e Lucas de Leyssac, Liberts
et droits fondamentaux, Paris: Seuil, 1996.
328
pelos penalistas, ao longo da segunda
metade do sculo XX, ao princpio da im-
prescritibilidade dos crimes contra a hu-
manidade
52
. Com efeito, situadas na en-
cruzilhada entre o Direito Internacional
dos Direitos Humanos e o Direito Penal,
as normas relativas a esses crimes depen-
dem de uma dialtica entre essas duas
disciplinas; trata-se de dilogos entre
instituies e jurisprudncias muito dife-
rentes, de interferncias e deslocamentos
entre espaos nacionais e internacionais
com hierarquias imbricadas, formando
um sistema realmente singular
53
. No
seio desse dilogo, surge o clssico para-
doxo penal, em que o Direito Penal , por
vezes, o escudo que protege os direitos
humanos, em outras, a espada que os
fere
54
. Certamente, o princpio da legalidade
55
constitui um bom exemplo do anta-
gonismo, ou ao menos da parcial contradio, entre as concepes de penalistas e
internacionalistas sobre um objeto de estudo que, embora contra a vontade, com-
partilham
56
.
52 Claro est que nem todos os penalistas defendem a prescrio desses crimes. No Brasil, ver, p.ex., Luiz Fl-
vio Gomes, convicto defensor da imprescritibilidade: Crimes contra a humanidade: conceito e imprescritibilidade.
06/8/2009. Disponvel em <http://www.lfg.com.br>.
53 Emanuela Fronza, La rception des crimes contre lhumanit en droit interne, in Delmas-Marty et al. Cri-
me contre lhumanit. Paris: PUF, 2009, p. 44-80. Para a autora, h um movimento circular que se desenha, evoluindo,
de uma parte, do Direito Internacional em direo ao Direito Nacional, por meio da diversidade de formas de recepo
da norma convencional e das regras costumeiras e, de outra parte, do Direito Internacional e do Direito Interno rumo
a um Direito Penal comum que se constri passo a passo, por meio da atividade dos juzes internacionais e nacionais
que estabelecem a comunicao entre as normas internas e internacionais, p. 46.
54 Sbastien Van Drooghenbroeck, Droit pnal et droits de lhomme Le point de vue de la CEDH, in Cartuyvels
et al., Les droits de lhomme, bouclier ou epe du droit penal? Bruxelas: Facults universitaires Saint-Louis, 2007.
55 Para uma anlise profunda da aplicao desse princpio no Direito Penal Internacional, v. Kai Ambos, Principios
e imputacin en el Derecho penal internacional, Barcelona: Atelier, 2008. Alerto apenas para o fato de que a denio do
princpio varia na doutrina: em alguns casos, compreende apenas o nullum crimen sine lege e o nulla poena sine lege; em
outros, compreende claramente a noo do Direito escrito, o valor da segurana jurdica, a interdio da analogia e a no
retroatividade, cf. Noora Arajrvi, Le rle du juge pnal international dans la formation du droit international coutumier,
European Journal of Legal Studies, V.1, N.2, dezembro de 2007, p. 26. Disponvel em <www.ejls.eu/index.php?id=2>.
56 Fouchard, op. cit., p. 400.
O princpio da legalidade
deve, portanto, garantir
que os indivduos tenham
conhecimento, de modo
claro e previsvel, do
contedo pretensamente
legtimo da norma penal,
acudindo a um Direito
Humano essencial: o de
saber que a norma penal
existe e conhecer o que
ela prescreve
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Consoante o ministro Mello, em concordncia com o ministro relator Eros Grau, o costu-
me internacional no poderia ser fonte de Direito Penal, pois consagram o princpio da
legalidade, alm da Constituio Federal brasileira, tambm a Carta Americana dos Direi-
tos Humanos
57
(art. 9) e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos
58
(art. 15).
Em virtude da reserva legal, somente lei interna (e no conveno internacional, muito
menos aquela sequer subscrita pelo Brasil
59
) poderia qualificar-se, constitucionalmente,
como a nica fonte formal direta, legitimadora da regulao normativa concernente
prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretenso estatal de punir, ressalvadas, por
bvio, clusulas constitucionais em sentido diverso. E acrescenta:
no mbito do Direito Penal incriminador, o que vale o princpio da reserva le-
gal, ou seja, s o Parlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. Den-
tre as garantias que emanam do princpio da legalidade, acham-se a reserva legal
(s o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal incriminador) e a anteriori-
dade (lex populi e lex praevia, respectivamente). Lei no aprovada pelo Parlamen-
to no vlida
60
.
O princpio da legalidade deve, portanto, garantir que os indivduos tenham conheci-
mento, de modo claro e previsvel, do contedo pretensamente legtimo da norma penal,
acudindo a um Direito Humano essencial: o de saber que a norma penal existe e conhe-
cer o que ela prescreve. Ora, aos olhos dos penalistas, o costume internacional no ofe-
receria tais garantias
61
. Tomemos, ento, primeiramente, a questo da previsibilidade do
Direito Consuetudinrio. O costume internacional possui dois elementos, to necessrios
quanto complexos: de um lado, o elemento subjetivo, que a opinio juris; de outro, o
elemento objetivo, que a prtica dos Estados. Muita tinta foi derramada pela doutrina
internacionalista a respeito de cada um deles. Totalmente alheio ao debate contempor-
57 Ref. nota 25 supra.
58 Firmado no mbito das Naes Unidas em 19/12/1966, vigente no Brasil por fora do Decreto N. 592, de
06/7/1992.
59 Referindo a Conveno de 1968 sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, Celso de
Mello considera que conveno internacional nunca subscrita e qual o Brasil nunca aderiu verdadeira res inter alios
acta em face do Estado brasileiro, p. 190. J no Caso Al Bashir, de um tratado perfeitamente subscrito e incorporado
ordem brasileira (o Estatuto de Roma, que contm o mesmo preceito), o ministro questiona sua compatibilidade com
a Constituio Federal.
60 Citando Luiz Flvio Gomes e Valerio de Oliveira Mazzuoli, p. 191-2.
61 Lembremos que foi intenso o debate sobre o costume internacional durante a elaborao do Estatuto
de Roma, particularmente no momento de denir o Direito aplicvel pelo TPI (art. 21). Para Alain Pellet, sob o manto
do princpio da legalidade, est o enrijecimento do Direito Internacional Penal, e em vo: omitir o costume no art. 21
cala falaciosamente a evidncia de que recorrer a ele indispensvel, e o magistrado internacional o far, de qualquer
modo, sob o abrigo da alnea b do mesmo dispositivo (princpios e regras do direito internacional), v. Applicable Law,
in Cassese et al. (Eds.), The Rome Statute of International Criminal Court, Oxford: 2002, V. I, p. 1057.
330
neo, o STF no consegue discernir a peculiaridade do costume internacional, que est
longe de ser simplesmente o que os Estados fazem, e bem mais prximo de refletir a
percepo do Direito por parte daqueles que agem, o que permite defini-lo como o
consenso social internacional
62
.
Admitamos, portanto, que o costume pode ser uma fonte de Direito ainda mais
previsvel do que outras. De uma parte, preciso diferenciar o problema da exis-
tncia do costume da questo da eficcia da regra costumeira
63
. De outra parte,
nem a ordem nacional, nem os tratados internacionais esto imunes a deliberaes
ao sabor de aodamentos conjunturais. Ademais, desmerecer a previsibilidade do
costume sob o argumento de que o indivduo deve conhecer o processo de forma-
o do costume internacional equivaleria a supor que todo cidado conhece o
processo legislativo interno, assim como o processo de elaborao dos tratados
internacionais e de sua incorporao s ordens nacionais. Para haver crime, seria
necessria, pois, luz de tal concepo da reserva legal, uma sorte de cidadania
processualista. H aqui, pois, uma ntida confuso entre o processo de formao
da norma e o seu contedo normativo
64
.
Em relao ao contedo normativo, para que o princpio nullum crimen nulla poena
sine praevia lege seja escrupulosamente observado, no , em absoluto, necessrio que
a norma internacional que prev ou organiza a represso do crime defina at o ltimo
62 Marcelo Kohen. Commentaire (sur Le rle de la pratique dans le droit coutumier), in: R. Huesa Vinaixa et
K. Wellens (dir.), Linuence des sources sur lunit et la fragmentation du droit international, Bruxelles, Bruylant,
2006, pp. 103-107. Para o autor, a partir do momento em que algum expressa sua concepo ou sua convico do
Direito, j est agindo.
63 Ainda segundo Kohen, mesmo os maiores violadores do Direito Internacional sentem, naturalmente, a
necessidade de justicar sua ao em termos jurdicos, por mais injusticveis que possam ser (ibid, p. 105). Logo, a ati-
tude do violador contumaz, por si s, no permitiria modicar a regra costumeira, eis que um simples comportamento
no questiona a existncia da regra e no existiro duas regras conforme o ator que age. No h que confundir,
portanto, a perenidade da regra com seus problemas de eccia, em particular a impunidade diante de graves violaes
da ordem internacional. Kohen ressalta, ainda, a diferena entre o persistent objector e o persistent violator, ou seja,
entre, de uma parte, quem contesta a regra e, de outra, quem a reconhece e tenta manipul-la como si ser o caso
nas prticas unilaterais constantes que pretendem encarnar uma interpretao correta da regra costumeira, colidindo,
entretanto, com sua interpretao preponderante (p. 106-7).
64 As diculdades em relao ao costume internacional no so, porm, exclusividade das jurisdies nacio-
nais. Para Dupuy e Kerbrat, manifestamente em razo da insuciente formao em Direito Internacional Pblico de
alguns novos juzes do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, oriundos do Direito Penal Interno, constata-se
o mau jeito, para dizer o mnimo, demonstrado por alguns deles ao aplicar o costume internacional. Ora, o costume
fornece-lhes o essencial do Direito aplicvel; no entanto, est claro que esses juzes permanecem pouco familiares a
essa fonte, geralmente distante dos direitos penais internos; e se mantm to reticentes sua aplicao, a ponto de
confundir, em particular, a questo do estabelecimento de uma regra costumeira sobejamente consolidada, com a de
sua interpretao (especialmente no caso do art. 3, comum s quatro Convenes de Genebra de Direito Humanitrio),
op. cit., p. 596.
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detalhe a figura criminis e a pena a aplicar. Basta constatar, para este fim, que o autor
do ato em questo era submetido, quando do tempus commissi delicti, a normas jur-
dicas claras e acessveis sejam elas internas ou internacionais estabelecendo ante
factum tal definio
65
. Perguntemo-nos, ento, se os agentes pblicos que praticaram
graves violaes de Direitos Humanos durante o regime militar brasileiro tinham algu-
ma dvida sobre o carter criminoso dos atos que estavam praticando. A resposta
salta aos olhos:
O autor de um ato desumano, a fortiori quando cometido em grande escala, se-
gundo um plano concertado ou por agentes pblicos abusando de sua posio
oficial, desde que ele seja responsvel por seus atos, quaisquer que sejam sua na-
cionalidade, sua cultura, seus costumes etc., no pode pretender ignorar que, em
se tratando do caso, ele comete um crime (nacional ou internacional) que impli-
ca, qualquer que seja o pas em que for julgado, as penas mais pesadas que existi-
rem. (...) A morte com agravantes quase universalmente sancionada pelos Direitos
Penais nacionais como um crime grave, logo merecendo as mais pesadas penas
66
.
No um acaso, portanto, que o costume (consenso social internacional) encontre-se
origem dos crimes internacionais que j foram positivados por convenes internacio-
nais, ou ao menos tenha contribudo para a sua tipificao, o que levou o juiz Antonio
Cassese, no polo oposto Corte brasileira, a afirmar que s o costume pode fundar um
crime internacional
67
.
Passemos ao pretenso bice da prescrio criminal, que leva a Corte Suprema a negar a
imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade como regra oponvel ao Brasil no caso
em apreo. Ressalto que, at pouco tempo atrs, para o STF, todos os tratados interna-
cionais eram da mesma natureza e equiparados lei interna, portanto inferiores Cons-
tituio. Do mesmo modo, atualmente, todos os crimes, para a Suprema Corte brasileira,
so da mesma natureza. A evoluo jurisprudencial quanto hierarquia do Direito Inter-
nacional dos Direitos Humanos no se comunicou com a interpretao dos princpios
constitucionais penais. como se a gravidade do crime cometido pelo homo medius ti-
vesse alguma medida de comparao com a daqueles cometidos por indivduos que tm
sua disposio a potncia material do Estado
68
. Pior ainda: a impunidade das graves
66 Ibid., p. 381.
67 International Criminal Law, Oxford: 2003, p. 23.
68 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet, Droit International Public, 8. ed., Paris, LGDJ, 2004, p. 786.
332
violaes de direitos humanos cometidas por agentes pblicos durante o regime militar
estaria assegurada pela prpria ordem constitucional. bem verdade que o Brasil de hoje
reconhece formalmente a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, como Di-
reito convencional, por fora da incorporao do Estatuto de Roma. Mas tal imprescriti-
bilidade seria dotada de um gatilho: s seriam imprescritveis os crimes contra a humani-
dade cometidos a partir da vigncia do referido tratado. Essa tese estapafrdia nos obriga
a recordar por que os crimes contra a humanidade so imprescritveis.
Os crimes ungidos pelo carter de atentado humanidade constituem uma combina-
o de atos que cdigos de todas as naes punem, mas que comportam assassinatos e
destruies enormes que, apesar de tudo, ficariam impunes no Direito Interno
69
. Ressal-
to, entre seus elementos ontolgicos, a evidncia de que so eles internacionais no
apenas pela universalidade, em tese, dos valores que protegem, mas, sobretudo, porque,
na prtica, sua preveno e punio no podem depender das vicissitudes nacionais: os
regimes que do guarida a violadores de Direitos Humanos tendem a instalar, quando de
sua ascenso ao poder, simulacros de Direito o que, no caso brasileiro, chamamos de
Direito da ditadura ou entulho autoritrio, de rdua remoo quando do restabeleci-
mento da democracia
70
. Com efeito, a humanidade que se instala no estatuto de vtima,
uma vtima absolutamente nica, que escapa ao Direito comum, diante da qual devem
apagar-se os direitos do homem incapazes de apreend-la, (...) mas as consequncias
dessa inovao so to dolorosas politicamente que ela se torna uma noo conjuntural
71
.
Por conseguinte, a grande dificuldade de falar em crime contra a humanidade, ao longo
da histria, decorre precisamente do fato de que ele pode corresponder ao tratamento
desumano, por um Estado, de sua prpria populao, sobre seu prprio territrio, com-
petncia que outrora correspondia ao estrito domnio reservado dos Estados
72
. O Acordo
de Londres
73
, que instituiu o Tribunal de Nuremberg, reverteu, j em 1945, o princpio da
imunidade no que atine responsabilidade individual dos violadores, ao possibilitar o
69 Pierre Mertens, Limprescriptibilit des crimes de guerre et contre lhumanit, Bruxelas: ULB, 1974, p. 221.
70 O Direito Internacional dos Direitos Humanos oferece justamente a resposta jurdica, desprovida de vn-
culo de nacionalidade, para o indivduo ou grupo de indivduos que no pode contar com o Direito do seu Estado, eis
que no h Estado de Direito. A jurisdio internacional ou a jurisdio penal universal, por fora da subsidiariedade, s
devem agir quando no h mais Estado, ou quando o Direito ainda no veio ao Estado, ou veio mas no trouxe consigo
a remoo deste entulho.
71 Paul Martens, Lhumanit comme sujet de droits, in: Th. Berns (ed.) Le droit saisi par le collectif, Bru-
xelas: Bruylant, 2004, p. 226.
73 Acordo referente perseguio e punio dos grandes criminosos de guerra das potncias europeias do
Eixo e Estatuto do Tribunal Internacional Militar, Londres, 08/8/1945.
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julgamento de agentes pblicos que atuaram odiosamente em nome do Estado e por
meio de seu aparelho
74
. A partir daquele momento (grifo meu),
o Direito Internacional nunca mais seria o mesmo em face da responsabilidade
internacional penal dos indivduos. (...) Assim, existe hoje, no Direito Internacional,
um corpo de normas que visa a punio dos autores de crimes contra a humani-
dade. Resta saber quem deve punir tais crimes. A resposta, contida neste corpo de
normas, simples: todos os Estados da comunidade internacional tm um direito-
-dever de punir aqueles que cometeram crimes contra a humanidade
75
.
Alm do atributo ontolgico, considere-se que, regra convencional incorporada no
Brasil, precedeu a regra costumeira. Como tpico do costume, a afirmao da impres-
critibilidade dos crimes de guerra e contra a humanidade resultou de um longo processo
histrico, acelerado logo aps a Segunda Guerra Mundial. Naquela poca, o Brasil apro-
vou, nas sesses da Assembleia Geral da ONU, o conjunto de resolues que reiteram o j
mencionado acervo de Nuremberg
76
alis, grande parte delas aprovadas por unanimi-
dade. Destaco, em particular, a Resoluo N. 95, de 11/12/1946, que confirma os princ-
pios de Direito Internacional reconhecidos pelo Estatuto de Nuremberg. No se conte
com a passividade do Brasil nesse processo: em 1950, ele chegou a fazer parte de um
Comit de 17 Estados encarregado de preparar um ou mais anteprojetos de conveno
e de formular proposies concernentes criao e ao estatuto de uma corte criminal
internacional
77
. Desnecessrio recordar que, segundo o Tribunal Internacional de Justi-
a, as Resolues da Assembleia Geral da ONU, embora no tenham fora obrigatria,
podem ter um valor normativo, ao fornecer elementos de prova importantes para esta-
belecer a existncia de uma regra ou a emergncia de uma opinio juris. Assim, resolues
sucessivas podem ilustrar a evoluo progressiva da opinio juris necessria ao estabele-
cimento de uma nova regra
78
.
74 Vale lembrar a frmula francesa no Caso Barbie: O princpio da imprescritibilidade, resultante do estatuto
do Tribunal militar internacional de Nuremberg, somado ao acordo de Londres de 8/8/1945 e Resoluo das Naes
Unidas de 13/2/1946, impede que uma regra de Direito Interno permita a uma pessoa declarada culpada de um
crime contra a humanidade subtrair-se ao da Justia em razo do tempo transcorrido, seja a partir dos atos
criminosos ou a partir de uma precedente condenao, pois, como o caso, nenhuma pena foi cumprida, Corte de
Cassao, Cmara Criminal, AP 3/6/1988, Recurso 87-84240, ementa, 1.
75 Andr de Carvalho Ramos, O Caso Pinochet: passado, presente e futuro da persecuo criminal interna-
cional, Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo - SP, v. 7, p. 106-114, 1999.
76 Para uma avaliao recente do legado de Nuremberg, v. nmero especial da GJIL, V.10 (2006-7), disponvel
em <http://www.gonzagajil.org/content/category/4/64/26/>.
77 Assembleia Geral da ONU, 5 Sesso, Resoluo 489, Jurisdio criminal internacional, 12/12/1950.
78 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, p. 254-5.
334
Diante daqueles que negam a existncia do princpio da imprescritibilidade dos cri-
mes contra a humanidade no acervo de Nuremberg e ainda ousam brandir o moral-
mente nanico princpio do tratamento legal mais benfico, eu apenas recobraria a
lgica, esperando que seja ela um costume inquestionvel. Os crimes contra a huma-
nidade so imprescritveis, sobretudo, porque, amide, h, nos Estados em que so
praticados, a impossibilidade material de processo dos grandes violadores, antes que
a remoo do entulho ditatorial opere-se no ordenamento jurdico nacional, critrio
temporal que no passvel de medio. No caso brasileiro, em particular, a tarefa
notoriamente inacabada
79
. E acrescento: prescrio s pode ser arguida caso a caso,
no seio do processo individuado, no podendo a Corte Suprema fundar a interpreta-
o de uma lei de anistia no aventureiro pressuposto de que todos os crimes por ela
abarcados prescreveram. No j citado Caso Cordero, infelizmente com base apenas
no Direito Interno, e a despeito da tipificao equivocada do crime de sequestro
quando o suporte ftico de evidente crime internacional de desaparecimento for-
ado, o prprio STF deu-se conta da impertinncia da prescrio em relao s gra-
ves violaes de Direitos Humanos praticadas no mbito da Operao Condor:
O que temos, no caso, para fixar o termo inicial da prescrio? O grande proble-
ma esse. Eu seria muito propenso a reconhecer a prescrio, desde que me de-
monstrem haver algum dado que indique que, em determinado momento, de l
para c, as vtimas foram mortas. Faleceram no ms tal, provavelmente de tal,
diante de tal e qual circunstncia, ou faleceram no ano tal. A partir da comea-
ria a contar o prazo de prescrio. Qual o incio do tempo de prazo prescricional,
neste caso?
80
.
79 Tomem-se como incontestes exemplos deste work in progress da democracia a Lei de Imprensa (Lei 5.250,
de 1967) e o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815, de 1980), nefastos legados do regime militar. No que diz respeito
primeira, foi preciso esperar 20 anos para que o STF decidisse por sua incompatibilidade material insupervel com
Constituio de 1988, desprovendo-a integralmente de efeitos por impossibilidade de conciliao que, sobre ser do
tipo material ou de substncia (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa (ADPF N. 130 Distrito Federal, acrdo
de 30/4/2009, pub. 06/11/2009 DJe 208). Quanto ao segundo, ainda em pleno vigor no Brasil, mostra-se tambm
incompatvel com a Constituio Federal, embora sua inconstitucionalidade nunca tenha sido arguida diante do STF.
Desgraadamente, o Projeto de Lei N. 5.655, em tramitao na Cmara dos Deputados, ao propor a alterao do entu-
lho, mantm diversas incompatibilidades, alm de consagrar o enfoque do estrangeiro como inimigo ou estranho, em
detrimento da abordagem do trabalhador migrante, v. Deisy Ventura e Paulo Illes, Estatuto do Estrangeiro ou Lei de
Imigrao?, Le Monde Diplomatique Brasil, So Paulo, 31/07/2010, p. 14-15. Disponvel em: <http://diplomatique.
uol.com.br/artigo.php?id=744>.
80 Voto-vista do ministro Cezar Peluso, sufragado por maioria em plenrio, p. 45-6 (ref. do acrdo na nota 6
supra). O Caso Cordero um exemplo de boa deciso pelas ms razes: com base no art. 7 do Cdigo Civil brasileiro,
que normatiza a presuno de morte, os crimes de Cordero foram tipicados como sequestros, logo, crimes perma-
nentes, diante da impossibilidade de xar a data provvel dos falecimentos em questo. curiosa a maneira como
o Boletim da Corte apresenta (e prejulga) o objeto da demanda, logo aps o primeiro pedido de vista (de Peluso): O
Cdigo Penal dene o sequestro como privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou crcere privado (art. 148)
e a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, no art. II, dispe que (...) entende-se por
desaparecimento forado a privao de liberdade de uma pessoa ou mais pessoas, seja de que forma for, praticada por
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A meu juzo, o tratamento estritamente nacional do Caso Cordero foi o ardil en-
contrado por alguns dos ministros para deferir a extradio, honrando um com-
promisso internacional do Brasil sem comprometer-se em relao ao julgamento
da ADPF 153
81
.
Por derradeiro, no que concerne segurana jurdica da qual os princpios da legali-
dade e da prescrio seriam garantes, questiono: qual interpretao da Lei de Anistia
causa maior insegurana jurdica, a que torna possvel o julgamento de um agente
pblico por graves violaes de Direitos Humanos cometidas durante um estado de
exceo ou a que garante a impunidade das graves violaes de Direitos Humanos? A
tolerncia da prtica de crimes contra a humanidade parece-me vertiginosamente
mais ameaadora segurana jurdica de um Estado de Direito do que o postulado da
imprescritibilidade desses crimes. Sim, a imprescritibilidade confronta os agentes da
represso possibilidade de reverso de fatos consumados, gerando insegurana
para determinado nmero de pessoas (supondo que o devido processo legal possa ser
chamado de insegurana). Entretanto, quando a vtima a humanidade e o algoz per-
manece impune, o Estado de Direito que se esvai como promessa, gerando a pior das
inseguranas coletivas.
agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas que atuem com autorizao, apoio ou consentimento do Esta-
do, seguida de falta de informao ou da recusa a reconhecer a privao de liberdade ou a informar sobre o paradeiro
da pessoa, impedindo assim o exerccio dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes. Dessa feita, em
razo do crime de desaparecimento no constar no ordenamento jurdico brasileiro, apesar de aparentemente seme-
lhante ao crime de sequestro, no haveria justicativa para a concesso daextradio.Esse posicionamento encontra
respaldo na inaplicabilidade do art. 7 da Conveno, que determina a imprescritibilidade do crime de desaparecimento
forado, mas que no foi raticado pelo Brasil. A Lei n. 6.815, de 19/8/1980, tambm conhecida como Estatuto do
Estrangeiro, determina que no se conceder a extradio quando o fato que motivar o pedido no for considerado
crime no Brasil ou no Estado requerente (art. 76, II). Assim, inexistindo o crime de desaparecimento forado na le-
gislao ptria, a extradio no poder ser concedida, Informativo STF n 519, Braslia, 8-12/9/2008. Sobre o crime
de desaparecimento forado, v. Grupo de Trabalho da ONU sobre Desaparecimentos Forados e Involuntrios,
disponvel em: <www2.ohchr.org/english/issues/disappear/index.htm>.
81 No julgamento do Caso Cordero, o primeiro a vincular as duas aes foi o prprio relator, Marco Aurlio,
tanto no voto j citado como no debate em plenrio: senhor presidente, continua sem resposta uma colocao: se
os crimes tivessem sido praticados no Brasil e nessa Operao Condor se diz que havia o envolvimento tambm de
militares brasileiros , o extraditando poderia sofrer a persecuo sem declarar-se a inconstitucionalidade da Lei de
Anistia? (p.47). O ministro Eros Grau, por sua vez, na condio de relator da ADPF 153, formulou o segundo pedido de
vista da extradio, por tratar de matria semelhante intepretao da Lei de Anistia (p.49). O ministro Peluso pediu,
ento, a Grau, que as causas fossem julgadas em separado, pois no se pode julgar duas coisas distintas sob o mesmo
tipo de presso (p.53). Grau respondeu que tem o hbito de estudar conjuntamente os casos, mas de pedir que sejam
julgados em momentos distintos, ao que retrucou Peluso: ministro, eu no estou preocupado com Vossa Excelncia,
mas com outras coisas (p.54).
336
5. DO ALCANCE DA JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS (CIDH) NO DIREITO BRASILEIRO
Tratemos agora do fantasma
82
da condenao do Brasil pela Corte Interamericana.
Esclareo, de pronto, que o acrdo da ADPF 153 no faz referncia direta ao Caso Ara-
guaia, embora uma parte essencial do pedido daquela demanda seja o seguinte:
8. A Comisso Interamericana solicita Corte que ordene ao Estado:
a) Adotar todas as medidas que sejam necessrias, a fim de garantir que a Lei N.
6.683/79 (Lei de Anistia) no continue representando um obstculo para a perse-
cuo penal de graves violaes de direitos humanos que constituam crimes contra
a humanidade
83
.
Nem o Direito convencional interamericano e ainda menos a jurisprudncia da CIDH
foram mobilizados no julgamento da ADPF 153. Nesse particular, o Brasil, pretendente a
protagonista do regionalismo progressista, deve enrubescer diante de seus vizinhos. Lem-
bremos a Corte Suprema argentina, que reiteradamente definiu as decises da Corte
Interamericana como paradigma interpretativo para os tribunais do pas; e renova tal
entendimento em sua principal deciso, a de 2005
84
, corolrio de trinta anos de luta
contra a impunidade, levada a cabo pelo movimento dos direitos humanos
85
. Em sua
luminosa sentena, a Corte Argentina afirma (grifo meu):
quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohi-
bicin de retroactividad de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada. Pues, de
acuerdo con lo establecido por la Corte Interamericana en los casos citados, tales
82 Quisera que a eventualidade de tal condenao assombrasse, de fato, o Brasil. A percepo espectral
da CIDH em parte da doutrina brasileira no me parece um acaso: a gerao seguinte pode tomar para si migalhas
de simbolizao, a m de tentar simbolizar plenamente aquilo que simbolizou-se, de modo imperfeito, na gerao
precedente. Pode-se dizer que a simbolizao parcial ricocheteia sobre as seguintes. o que se chama um fantasma,
Serge Tisseron, La transmission trouble par les revenants et les fantmes, Cahiers critiques de pratiques de rseaux,
Bruxelas: De Boeck, N. 38 (1/2007). Que no sejam as violaes que nos assombram, e sim a condenao, parece ser
um sintoma do pouco que o Direito brasileiro tem contribudo para a diviso do tempo poltico em um antes e um
depois das ditaduras (a expresso de Ruti Teitel, Transitional Rule of Law, In: Czarnota et al., Rethinking the Rule
of Law after Comunism, New York: CEU, 2005, p. 293).
83 P. 3 da Petio, referncia nota 3 supra.
84 CSJN Repblica Argentina, Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa
Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. Causa N 17.768C. Buenos Aires, 14 de junho de 2005.
85 Mara Jos Guembe, Reabertura dos processos pelos crimes da ditadura militar argentina, Revista Inter-
nacional de Direitos Humanos: SUR, V. 2, N. 3, 2005, p. 132.
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principios no pueden convertirse en el impedimento para la anulacin de las
leyes mencionadas ni para la prosecucin de las causas que fenecieron en razn
de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca.
En otras palabras, la sujecin del Estado argentino a la jurisdiccin interameri-
cana impide que el principio de irretroactividad de la ley penal sea invocado
para incumplir los deberes asumidos en materia de persecucin de violaciones
graves a los derechos humanos
86
.
Cabe interrogar a razo pela qual o Brasil, ao contrrio de outros pases
87
, refuta o pa-
radigma interpretativoda CIDH. Provavelmente porque, se a jurisprudncia interameri-
cana segue relativamente modesta no plano quantitativo, nos aspectos qualitativos ela
se mostra muito rica, original e, sob certos aspectos, audaciosa
88
. Da sntese de Kathia
Martin-Chenut, emerge claramente um regime jurdico parte para as graves violaes
de Direitos Humanos no edifcio da CIDH:
...em seu caso Barrios Altos c/Peru, quando ela considera inadmissveis os disposi-
tivos de anistia, de prescrio ou as medidas excludentes da responsabilidade dos
autores de graves violaes de Direitos Humanos, a Corte precisa que as ltimas
visam a tortura; as execues sumrias, extralegais ou arbitrrias; e as desaparies
foradas. Nos acrdos consecutivos Goibur e outros c/Paraguai, Almonacid
Arellano e outros c/Chile ou ainda La Cantuta c/Peru, a Corte tece o vnculo entre
as graves violaes de Direitos Humanos e os crimes contra a humanidade. Essas
violaes esto de fato na base dos crimes contra a humanidade, e esses traduzem,
por sua vez, a confluncia entre o Direito Internacional Penal e o Direito Interna-
cional dos Direitos Humanos
89
.
Logo, para entender o problema do alcance da jurisprudncia interamericana no Direito
brasileiro, deixando de lado a questo da difcil permeabilidade da cultura internaciona-
lista na autarquia intelectual do Judicirio brasileiro, questiono: a j mencionada reserva
feita pelo Brasil, quando de sua submisso jurisdio da CIDH, teria sentido em relao
86 CSJN, ref. nota 85 supra, 31, p. 27.
87 Para constatar os avanos das jurisdies latino-americanas nesta matria, ver o excelente Digesto de
jurisprudencia latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional (Washington: Fundacin para el Debido
Proceso Legal, 2009, part. a apresentao de Naomi Roht-Arriaza, disponvel em <www.dplf.org>.
88 Kathia Martin-Chenut, Introduction, In: Idem e Elisabeth Lambert Abdelgawad, Rparer les violations
graves et massives des droits de lhomme: la Cour Interamricaine, pionnire et modle? Paris: Socit de
lgislation compare, 2010, p. 26.
89 Ibid., p. 20. Para o inteiro teor dos acrdos da CIDH, ver <www.corteidh.or.cr>.
338
ao acervo jurisprudencial da Corte? Um marco temporal, quando figura numa reserva,
pode atingir fatos e atos especficos; mas alcanaria a condio de paradigma interpre-
tativo? Ora, parece-me insustentvel fatiar a submisso de um Estado a uma jurisdio,
ao menos no que diz respeito aos princpios fundamentais que ela edificou. Em qualquer
caso, de modo bem mais singelo, admitamos eis que at o STF j o reconheceu, embo-
ra no no seio da ADPF 153 que estamos diante de crimes continuados.
Na impossibilidade de abordar a espinhosa questo dos efeitos, sobre a ordem jurdica
brasileira, da futura deciso da CIDH acerca do Caso Araguaia, posto que, por ora, ela
ainda no foi tomada; e em meio vastido de elementos que poderiam ser aproveitados
da jurisprudncia da CIDH em relao ao julgamento da ADPF 153, opto por tratar de
apenas um, e o fao brevemente, considerando, sobretudo, que a prpria Corte quem
dir, dentro de poucos dias, da compatibilidade da Lei de Anistia brasileira com seu acer-
vo jurdico. S poderia ser a vedao da autoanistia, consagrada pela CIDH. Sobre isso,
sentenciou, em seu voto na ADPF 153, o ministro Celso de Mello:
... se fez inequivocamente bilateral (e recproca) a concesso da anistia, com a fi-
nalidade de favorecer aqueles que, em situao de conflitante polaridade e inde-
pendentemente de sua posio no arco ideolgico, protagonizaram o processo
poltico ao longo do regime militar, viabilizando-se, desse modo, por efeito da bi-
lateralidade do benefcio concedido pela Lei n. 6.683/79, a construo do necess-
rio consenso, sem o qual no teria sido possvel a colimao dos altos objetivos
perseguidos pelo Estado e, sobretudo, pela sociedade civil naquele particular e de-
licado momento da vida histrica nacional
90
.
Mais adiante, o ministro diferencia as anistias em branco ou autoanistias, que teriam
sido usadas pelas ditaduras latino-americanas, daquelas de mo dupla ou de dupla
via, que constituiriam a originalidade brasileira. Esse argumento permitiria crer que a
jurisprudncia interamericana no se aplica ao caso brasileiro, no fosse a evidncia
matemtica de que anistiar a outrem no anula a anistia outorgada a si mesmo. Quem
pode anistiar? S o Estado. O indivduo pode perdoar e ser perdoado, da decorrendo
efeitos morais ou religiosos ou afetivos interpares. Mas o perdo jurdico, a complacn-
cia soberana
91
, a estatal. O Estado anistiou seus agentes. Isto autoanistia. Que o r-
go do Estado que praticou a violao seja o Poder Legislativo, ao aprovar a Lei da
90 P. 174.
91 Expresso empregada pelo ministro Celso de Mello, p. 169 de seu voto.
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Anistia, no retira sua antijuridicidade. Nas palavras de um dos expoentes do Direito In-
ternacional Penal, Kai Ambos, o cumprimento de um pressuposto formal no subtrai o
legislador da observncia dos limites materiais contemplados no Direito Internacional
92
.
Sabemos que at emendas constitucionais aprovadas pelo Legislativo podem ser julgadas
inconstitucionais. No que a anistia beneficiou a atores outros (no sendo os estatais, ou
os que agiram com o beneplcito do Estado, ou como partculas de uma poltica crimi-
nosa estatal), ela lcita. De resto, ilcita.
Completando a famosa tese dos dois lados, sobressai, igualmente, no diapaso do mais
singelo senso comum, a imensa questo jurdica da natureza dos crimes polticos. Todos
os envolvidos no conflito armado, e tambm os torturadores, teriam agido politica-
mente. Citando, uma vez mais, Nilo Batista, diz o ministro Celso de Mello:
Swensson Junior
93
tem a coragem de formular a pergunta politicamente incorreta,
mas juridicamente indispensvel: os agentes do subsistema penal DOPS-DOI/CODI
atuaram por razes pessoais (sadismo, desafetos etc.) ou por razes polticas
por exemplo, para salvaguardar o pas dos comunistas? Sim, porque se a resposta
correta for a segunda, estaramos sem dvida diante de crimes conexos expressa-
mente anistiados (muitos sustentariam, com base em critrio tradicional, estarmos
diante de autnticos crimes polticos, igualmente anistiados)
94
.
Sequer recorro abundante doutrina para desfazer essa inocente dicotomia entre
motivos pessoais e polticos. Indubitavelmente, a histria da tortura durante a ditadu-
ra militar brasileira anota episdios de acerto de contas entre desafetos e, por bvio,
casos de sadismo e distrbios psicolgicos de toda sorte, que os devidos processos ju-
diciais permitiriam vir lume, julgar e, se for o caso, punir
95
. Porm, uma vez mais, o
problema de enfoque se impe. A aferio de motivaes pessoais isoladas em nada
92 Impunidad y Derecho Penal Internacional, Buenos Aires: Fundacin Konrad Adenauer, 1999, p.131.
93 O autor refere-se ao artigo, na j mencionada coletnea, da lavra de Lauro Joppert Swensson Junior, Pu-
nio para os crimes da ditadura militar: contornos do debate, op. cit. (referencia na nota 2 supra). Registre-se que o
artigo de Swensson Junior oferece elementos que excedem largamente o trecho resumido e escolhido para a citao.
Curiosamente, em suas concluses, arma: tudo isso para que esse debate, to necessrio para a histria brasileira,
no se resuma em discursos ideolgicos ineptos, que escondem conitos e tenses (grifo meu). A meu juzo, essa
uma boa denio para o texto do acrdo da ADPF 153.
94 P. 193.
95 O documentrio Cidado Boilesen (Brasil, Chaim Litewski, Imovision: 2009), por ex., fornece elementos de
prova da participao de empresrios nas sesses de tortura realizadas por agentes pblicos, seja como nanciadores,
seja como voyeurs, em particular do dinamarqus Henning Albert Boilesen (1916-1971), presidente do grupo Ultra,
que chegou a criar um novo instrumento de tortura, a Pianola Boilesen, uma espcie de teclado que permitia melhor
graduar a intensidade dos choques eltricos ministrados s vtimas.
340
alteram o fato de que existia um programa criminoso, planificado e coletivo, posto em
marcha graas ao aparelho de Estado. Estendendo ligeiramente o olhar em direo s
jurisdies j desafiadas por questes similares, muitas respostas pergunta pretensa-
mente indispensvel podem ser encontradas. Por exemplo, no paradigmtico Caso Bar-
bie (grifo meu):
No caso, o mvel poltico falha na medida em que, no que concerne a Sra. Lesevre,
os tratamentos abominveis que ela sofreu e sua deportao ao campo de Ravens-
bruck no atendiam nem a motivos polticos nem a uma vontade de eliminao,
mas preocupao das autoridades alems de obter informaes militares e neu-
tralizar um adversrio
96
.
Ou quem sabe, bem mais perto e mais recentemente, na jurisprudncia argentina sobre
delitos polticos: ... esta classe de infraes lesionam exclusivamente o regime interno
dos governos e encontram sua inspirao em mveis altrustas
97
.
Se a fatigante e sistemtica tentativa de igualar resistentes e violadores prospera facil-
mente no plano ideolgico, graas ao assoalho cultural autoritrio e particularmente
anticomunista que se herdou de outras pocas, no plano jurdico tal intento no prospe-
ra. De modo que a pergunta ornamental do voto revela-se, quando se amplia o horizon-
te de resposta, politicamente indispensvel, mas juridicamente incorreta.
6. CONSIDERAES FINAIS: POR UM TRIBUNAL DIGNO DO
SUPERLATIVO QUE O PROCEDE
Concluo este modesto percurso retomando a expresso provincianismo jurdico. Quan-
do examina as relaes entre jurisdies internas e internacionais, e particularmente o
problema da unidade da aplicao do Direito Internacional, Pierre-Marie Dupuy pondera
que antes de mais nada na cabea dos prprios juzes que a questo se resolve.
Se eles estiverem convencidos da necessidade de aplicao harmonizada das re-
gras de Direito Internacional, a unidade deste estar assegurada. Se, ao contrrio,
eles desconhecerem, por cultura ou por incompetncia, essa unidade fundamental,
ela correr o risco de simplesmente desaparecer
98
.
96 Repblica Francesa, Corte de Cassao, Cmara Criminal, AP 25/11/1986, Recurso 86-92714, p.2.
97 CSNJ, R.O. A 1579 XLI, Apablaza Guerra, 14/9/2010, 16.
98 Pierre-Marie Dupuy, op. cit., p. 1-2.
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Na contramo, aferrado ordem interna e positivada, preconiza o ministro relator da
ADPF 153:
No Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio no est autorizado a alte-
rar, a dar outra redao, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a
partir dele, produzir distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal Federal
est autorizado a rescrever (sic) leis de anistia. (...) Dado que esse acordo resultou
em um texto de lei, quem poderia rev-lo seria exclusivamente o Poder Legislativo.
Ao STF no incumbe alterar textos normativos concessivos de anistias. A ele no
incumbe legislar ao apreciar ADPFs, seno apurar, em casos tais, a compatibilidade
entre os textos normativos pr-constitucionais e a Constituio.
H quem sustente que o Brasil tem uma concepo particular de lei, diferente, por exem-
plo, do Chile, da Argentina e do Uruguai, cujas leis acompanharam a mudana do tempo
e da sociedade. Esse acompanhamento das mudanas do tempo e da sociedade, se impli-
car necessria reviso da lei de anistia, dever contudo ser feito pela lei, vale dizer, pelo
Poder Legislativo. Insisto em que ao STF no incumbe legislar sobre a matria
99

100
.
No surpreende que o Direito Comparado seja citado somente para abortar a compara-
o. Mas sintomtico que o STF refira os Estados da regio no momento em que decli-
na de sua funo. De fato, preciso explicar-se. As novas geraes tero grande dificul-
dade de entender a diferena de estatura entre o juiz brasileiro e, por exemplo, o juiz
uruguaio, que, quando confrontado ao Caso Sabalsagaray
101
, s vsperas do referendo
popular sobre a revogao de uma lei de anistia, assim percebeu a sua misso:
Superando o papel que lhe destinava o velho paradigma paleoliberal, a jurisdio
se configura como um limite da democracia poltica. Na democracia constitucio-
nal, o substancial, essa esfera do no decidvel que implica determinar que coisas
lcito decidir ou no decidir nada mais do que aquilo que nas constituies
democrticas se convencionou subtrair da deciso da maioria. E o limite da deciso
da maioria reside, essencialmente, em duas coisas: a tutela dos direitos fundamen-
99 P. 38-39. No mesmo sentido, o ministro Celso de Mello ressalta o contexto inteiramente distinto daquele
vigente na Argentina, no Chile e no Uruguai (p. 185).
100 Ameaa, em seu voto, o ministro Gilmar Mendes: Nos dias recentes, estamos a acompanhar, no plano
internacional, a grave crise que est a envolver o Judicirio espanhol, com o Juiz Baltazar [sic] Garzn, suspenso cau-
telarmente de suas funes na Espanha por investigar crimes anistiados. E, de alguma forma, esse o debate que se
coloca: se, ao investigar os crimes anteriores do regime franquista, no teria ele rompido com os seus deveres de juiz,
isto , no teria prevaricado, p. 235.
101 Suprema Corte de Justicia, Sabalsagaray Curutchet, Blanca Stela. Denuncia. Excepcin de Inconstituciona-
lidad. Ficha 97-397/2004. Acrdo de 19/10/2009.
342
tais (os primeiros, entre todos, so o direito vida e liberdade pessoal, e no h
vontade da maioria, nem interesse geral, nem bem comum ou pblico que justifi-
quem seu sacrifcio) e a sujeio dos poderes pblicos lei
102
.
Assim, a Corte uruguaia julgou inconstitucionais e inaplicveis ao caso concreto diversos
dispositivos da chamada Lei da Caducidade (Lei N. 15.848, de 1986), ressaltando que:
... a ilegitimidade de uma lei de anistia ditada em benefcio de funcionrios mili-
tares e policiais que cometeram delitos dessa natureza, gozando de impunidade
durante regimes de fato, foi declarada por rgos jurisdicionais, tanto da comuni-
dade internacional como dos Estados que passaram por processos similares ao vivi-
do pelo Uruguai na mesma poca. Tais pronunciamentos, pela semelhana com a
questo analisada, e pela relevncia que tiveram, no poderiam ser ignorados no
exame de constitucionalidade da Lei N. 15.848 e foram levados em conta pela
Corporao para exarar a presente sentena
103
.
Por fim, cumpre referir outras dimenses do ensimesmamento judicial. A expresso cri-
mes contra a humanidade porta, como nenhuma outra, o peso da escrita coletiva, na
qual se misturam os testemunhos, a criao literria, o discurso jurdico e a imaginao
poltica
104
. Talvez empobrecidos, e com isso depauperando tambm o Brasil, em todas
essas frentes, os magistrados do STF acabaram por reproduzir, em contexto muito diver-
so, o mal menor que representou o litigioso artigo da Lei de Anistia. Perenizou-se uma
equao conjuntural do Poder Legislativo brasileiro, alis, reconhecida em muitos tre-
chos do acrdo: a anistia possvel, em 1979, foi aquela
105
. Mas isso no significa que ela
seja lcita. Sacrificar os direitos de muitos, e inclusive princpios universais, para proteger
os privilgios de alguns poucos faz parte desse provincianismo. Do ponto de vista da
cultura jurdica de um pas cujas polticas de segurana pblica, em diversas regies,
102 A Corte uruguaia adjunta o exemplo da pena de morte: Nenhuma maioria alcanada no Parlamento ou
a raticao pelo Corpo Eleitoral nem se lograsse unanimidade poderia impedir que a Suprema Corte de Justia
declarasse inconstitucional uma lei que consagre a pena de morte em nosso pas, que est proibida por disposio do
art. 21 da Carta, op. cit., p. 35.
103 Ibid., p. 53.
104 Denys Salas, Les mots du droit pour un crime sans nom les origines du crime contre lhumanit, in
Truche (org.), Juger les crimes contre lhumanit, op. cit., p. 27.
105 Para Franois Saint-Bonnet, o estado de necessidade se faz automaticamente acompanhar do sentimento
de que determinada ao indispensvel: entre a percepo da situao e a resoluo de agir, o entendimento no
opera nenhuma mediao, a disputatio no tem nenhum lugar. O administrador que age na urgncia, ou o rgo que
declara o estado de exceo, no faz uma escolha, fruto de uma deliberao, mas movido pelo sentimento brusco de
que no h alternativa. A seguir, quando do exame do juiz, a raticao por um rgo de controle ou do assentimento
da populao, a apreciao do ato de necessidade consiste a partilhar, de modo quase mimtico, o sentimento de que
no se podia agir de outro modo, Ltat dexception, Paris: PUF, 2001, p. 382.
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ainda toleram, velada ou abertamente, a tortura e a execuo sumria, preciso estar
alerta para a instalao dos Estados Janus, cuja face liberal no exclui uma outra face
autoritria, embora procurem justificar juridicamente o injustificvel
106
. O problema
que, quando se conquista o regular funcionamento das instituies da democracia for-
mal, um lamentvel veredito pode, bruscamente, provar que as estruturas institucionais
so, enfim, menos importantes que as estruturas mentais
107
.
106 Delmas-Marty, Liberts et suret dans un monde dangereux,Paris: Seuil, 2010.
107 Pierre-Marie Dupuy, op. cit., p. 27.
Aps a apresentao deste trabalho no seminrio Amensty in the Age of Accountabilty, a verso do texto foi ampliada
e originalmente publicada na Revista de Direito do Estado (Rio de Janeiro, n. 17/18, 2010).
344
A dvida histrica e o Caso
Guerrilha do Araguaia
na Corte Interamericana
de Direitos Humanos
impulsionando o direito
verdade e justia no Brasil
VIVIANA KRSTICEVIC
Diretora do Centro para a Justia e o Direito Internacional (CEJIL),
Washington (Estados Unidos)
Mestra em Direito pela Universidade de Stanford (Estados Unidos)
e em Estudos Latino Americanos pela Universidade de Harvard
(Estados Unidos)
BEATRIZ AFFONSO
Diretora para o Brasil do Centro para a Justia e o Direito Internacional
(CEJIL)
Mestra em Cincia Poltica pela Universidade de So Paulo
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1. INTRODUO
O presente artigo tem por objetivo apresentar uma anlise da dvida histrica no pas, no
que diz respeito supresso dos direitos verdade e justia, a partir da experincia na
representao dos 70 desaparecidos polticos na regio do Araguaia promovida pelo Cen-
tro Pela Justia e o Direito Internacional
1
, pelo Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Ja-
neiro
2
e pela Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos de So Paulo
3

1 O Cejil foi fundado em 1991 por um grupo de destacados defensores de direitos humanos com o m de as-
segurar s vtimas de violaes dos direitos humanos maior e melhor acesso ao Sistema. Trata-se de uma organizao
de defesa e promoo dos direitos humanos nas Amricas com o objetivo principal de garantir a plena implementao
das normas internacionais de direitos humanos nos Estados da Organizao dos Estados Americanos (OEA), por meio
do uso efetivo do Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos.
2 O Grupo Tortura Nunca Mais/RJ (GTNM/RJ) foi fundado em 1985 por iniciativa de ex-presos polticos que
viveram situaes de tortura durante o regime militar e por familiares de mortos e desaparecidos polticos. O GTNM/RJ
tem assumido um claro compromisso na luta pelos direitos humanos, pelo esclarecimento das circunstncias de morte
e desaparecimento de militantes polticos, pelo resgate da memria histrica, pelo afastamento imediato de cargos
pblicos das pessoas envolvidas com a tortura, pela formao de uma conscincia tica, convicto de que essas so
condies indispensveis na luta hoje contra a impunidade e pela justia.
3 A Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos (CFMDP-SP) foi formada na dcada de 80
a partir das experincias de organizao poltica de grupos de familiares que denunciavam mortes, desaparecimentos
forados, torturas e condies carcerrias dos presos polticos durante o regime militar. Em janeiro de 1993, criou o
Instituto de Estudos sobre a Violncia do Estado (Ieve), cujo objetivo promover a continuidade das investigaes
sobre as circunstncias das mortes e localizao dos restos mortais das vtimas da ditadura militar, identicar seus
responsveis e incentivar medidas judiciais para a reparao integral das vtimas da represso poltica.
348
no Caso Guerrilha do Araguaia
4
vs. Brasil denunciado ao Sistema Interamericano de
Proteo aos Direitos Humanos da OEA. A apresentao dar destaque dinmica impul-
sionada, tanto na comunidade poltica, quanto nos rgos pblicos e na sociedade bra-
sileira a partir dos eventos que ocorrem no longo processamento do trmite internacio-
nal do caso.
2. A DITATURA MILITAR NO BRASIL E A DOUTRINA DE SEGURANA
NACIONAL
O Golpe de Estado no Brasil perpetrado em 31 de maro de 1964 pelo Exrcito apresen-
tou-se publicamente como necessrio para defender a nao contra o comunismo. Com
suas particularidades em relao aos outros pases da Amrica Latina que sofreram dita-
duras e conflitos armados no mesmo contexto, seu perodo de durao, por exemplo, se
estendeu por longos 21 anos (entre 1964 a 1985). De forma peculiar em um primeiro
momento, o golpe militar prometia de forma hipcrita a democracia, e logo nos primei-
ros anos foi recrudescendo, criando um marco legal fundamentado em diversas norma-
tivas de exceo assegurando o exerccio do poder por meio da fora.
A crescente reduo das garantias de liberdade promoveu gradativamente as cassaes
de membros dos Poderes Legislativo e Executivo, a deposio de governantes legalmente
eleitos, o recesso e posterior fechamento do Congresso Nacional e, aos poucos, os mili-
tares deixaram transparecer a que veio o golpe
5
.
No que diz respeito aos direitos civis e polticos, os brasileiros deixaram de eleger seus
governantes, os partidos polticos foram extintos, as organizaes estudantis postas na
ilegalidade e, em razo do rigoroso controle realizado sobre a atividade da imprensa, a
populao teve cerceadas suas vias institucionais de informao por meio da formaliza-
o da censura.
Os militares passaram a legislar por meios excepcionais, utilizando instrumentos norma-
tivos que dispensavam a aprovao do Poder Legislativo. Os mais conhecidos instrumen-
4 CIDH. Caso 11.552, Julia Gomes Lund e outros Vs. Brasil (Guerrilha do Araguaia). Denncia recebida
pela Comisso em 07 de agosto de 1995. Relatrio n 33/01 (de admissibilidade) disponvel em: http://www.cidh.org/
annualrep/2000eng/ChapterIII/Admissible/Brazil11.552.htm. Demanda apresentada perante a Corte Interamericana em
26 de maro de 2009, disponvel em: http://www.cidh.org/demandas/11.552%20Guerrilha%20do%20Araguaia%20
Brasil%2026mar09%20PORT.pdf.
5 SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988 (2 edio).
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tos deste perodo so os Atos Institucionais. O Estado de Direito se dilua no arcabouo
legal criado para legitimar a guerra direcionada contra os cidados brasileiros. O des-
respeito s garantias legais e constitucionais de defesa passou a ser um padro. Em ja-
neiro de 1967, foi promulgada uma nova Constituio Federal, que referendava as mu-
danas institudas pela legislao que ampliou os poderes conferidos ao Poder Executivo,
focados na segurana nacional. O novo texto centralizava o poder no Executivo, cercea-
va direitos como a restrio ao habeas corpus para crimes polticos, ampliava a compe-
tncia da Justia Militar e abria espao para normas que regularam, por exemplo, o ba-
nimento de brasileiros e a censura prvia aos meios de informao.
No mesmo ano, o regime militar editou sua primeira Lei de Segurana Nacional. Esse
decreto introduziu tipos penais extremamente amplos, permitindo exagerada discricio-
nariedade ao acusador. Classificou a greve e a simples atividade oposicionista como cri-
me. Transferiu toda a competncia Justia Militar, inclusive para rus civis.
Regulamentando a suposta legalidade para legitimar a persecuo aos que promoviam
a resistncia ditadura militar, os quais, ao serem detidos pelo sistema, passavam a ser
submetidos a um processo de apurao do delito cometido, que no guardava a mni-
ma preocupao em aparentar legalidade.
na edio do Ato Institucional n 5, conhecido como AI-5, em dezembro de 1968, que se
reconhece a fase mais dura de todo o governo de exceo
6
. Com sua publicao, a ao
repressiva no se deteve ante nenhuma das instituies democrticas, atingindo a qualquer
indivduo considerado inimigo da nao, com prises arbitrrias, torturas e expulses do
pas, viabilizadas pela utilizao execrvel do instituto do crime de banimento de cidados
brasileiros natos. A execuo dos militantes polticos tambm passou a ser prtica corri-
queira efetivada pelos agentes pblicos que compunham o aparato de represso
7
.
Nem mesmo o Poder Judicirio ficou ileso ao dos governantes militares. Ministros do
Supremo Tribunal Federal eram compulsoriamente aposentados quando ofereciam resis-
tncia a curvar-se s pretenses inconstitucionais dos militares. Dessa forma, o Poder
Judicirio e o Ministrio Pblico passaram tambm a cooperar como instrumentos esten-
6 FAUSTO, Boris. Histria concisa do Brasil; So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, imprensa
ocial do Estado, 2008 (2 edio, 1 reimpr.), p. 26.
7 Comisso dos Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos, Instituto de Estudo da Violncia do Estado
e Grupo Tortura Nunca Mais RJ e PE. Dossi dos mortos e desaparecidos polticos a partir de 1964. So Paulo:
Imprensa Ocial do Estado, 1996.
350
didos da represso poltica
8
. J a nova lei de segurana nacional, editada em setembro de
1969, foi considerada um dos principais instrumentos de incriminao de militantes e
cidados durante o regime. Tambm incorporou a vigncia da legalidade da aplicao da
pena de priso perptua e da pena de morte.
O perodo mais violento de toda a histria republicana brasileira comea com a criao,
em 1969, no estado de So Paulo, da Operao Bandeirantes (Oban). O objetivo era pro-
mover a integrao geral dos organismos de represso, Exrcito, Marinha, Aeronutica,
polcias federal e estaduais, visando aperfeioar as aes repressivas por meio de uma
coordenao centralizada. Os resultados foram considerados positivos no combate aos
opositores do sistema ditatorial e levaram ampliao do sistema da Oban para muitos
estados do territrio nacional, chamados Destacamentos de Operaes e Informaes-
-Centros de Operaes de Defesa Interna, conhecidos como DOI-CODI. Sob a responsa-
bilidade de seus agentes e em suas instalaes que ocorreram as torturas, as execues
sumrias e as mortes, na grande maioria, de jovens que resistiam ditadura militar
9
.
Segundo denncias de vtimas e respectivos familiares, cerca de 50 mil pessoas foram
presas somente nos primeiros meses de ditadura; houve milhares de presos por motivos
polticos; cerca de 20 mil presos foram submetidos a torturas fsicas; uma quantia des-
conhecida de mortos em manifestaes pblicas; cerca de 400 mortos e desaparecidos
polticos; 7.367 indiciados e 10.034 atingidos na fase de inqurito em 707 processos ju-
diciais por crimes contra a segurana nacional; 2.828 sentenciados a priso pela Justia
Militar, quatro condenaes pena de morte; 130 banidos; 4.862 cassados; 6.592 mili-
tares atingidos; 10.000 exilados; e centenas de camponeses assassinados
10
.
Os rgos de represso optaram, desde 1973, pelo ocultamento das prises seguidas de
mortes, para evitar o desgaste que as verses [inacreditveis] de atropelamento, suic-
dio e tentativa de fuga estavam enfrentando, em um cenrio de maior liberdade de
imprensa. Em consequncia, os militantes polticos perseguidos no foram mais detidos
e se intensifica o fenmeno do desaparecimento, que j ocorria no perodo anterior,
8 BICUDO, Hlio. Meu depoimento sobre o esquadro da morte. So Paulo: Editora Paz e Terra, 1976 (1
edio), p. 149.
9 GASPARI, Elio; A ditadura escancarada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002 (1 edio), p. 65.
10 TELES, Janaina. Os herdeiros da memria: A luta dos familiares de mortos e desaparecidos polticos
no Brasil. Dissertao de Mestrado em Histria Social. Faculdade de Filosoa, Letras e Cincias Humanas, Universidade
de So Paulo, So Paulo, 2005, p. 10 (Introduo).
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1
mas em escala relativamente menor
11
. nesse perodo que se concretizam o maior n-
mero de desaparecimentos forados de opositores polticos. Entre os anos 1972 e 1975,
as Foras Armadas brasileiras realizaram campanhas militares para erradicar os focos de
resistncia de militantes do Partido Comunista do Brasil na regio do rio Araguaia. Em
meados de 1974, setenta pessoas, entre militantes e camponeses que se encontravam na
regio, haviam desaparecido. As denncias de violaes, torturas, mortes e desapareci-
mentos ultrapassaram os hemisfrios, causando constrangimento aos governantes, no
entanto, no conseguiram garantir que tais violaes cessassem.
a crise econmica iniciada em 1974, que a ditadura militar no consegue enfrentar
12
,
a que resulta na perda de apoio de aliados nos setores mdios. Comeam os problemas
nas eleies. iniciado o processo de entrega do poder aos civis, em meio a uma srie
de atentados provocados por setores radicais das Foras Armadas que discordavam
dessa orientao.
nesse ambiente de inconformismo dos setores radicais que assume o poder o general
Joo Figueiredo (1979), com o propsito revelado de conduzir ao final o processo de
passagem do poder aos civis, denominado pelos militares como abertura lenta, gradual
e segura
13
. Um eufemismo para a restrita disposio de entregar o poder. Estrategica-
mente, ganhava tempo para apagar as evidncias dos crimes cometidos por seus agentes
e garantir, por meio da Lei de Anistia
14
, que esses no viessem a ser investigados.
3. A ATUALIDADE DA IMPUNIDADE NOS CRIMES COMETIDOS POR
AGENTES PBLICOS COMO RESULTADO DA HERANA DA
DITADURA MILITAR
A consolidao e o aperfeioamento da democracia na Amrica Latina, em geral, e no
Brasil em particular, tm se confrontado com uma srie de obstculos herdados do lega-
do da ditadura militar (1964-1985), entre os quais se destaca a impunidade de prticas
que violam direitos humanos perpetradas diretamente por agentes pblicos que contam
11 BANDEIRA, Marina. Brasil Nunca Mais: um relato para a histria. Petrpolis: Vozes, 1985, p. 64.
12 GASPARI, Elio. A ditadura encurralada; So Paulo: Companhia das Letras, 2004 (1 edio), p. 32-45.
13 GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada; So Paulo: Companhia das Letras, 2002 (1 edio), p. 37.
14 Lei n
o
6.683, Lei de Anistia, promulgada em 28 de agosto de 1979. Disponvel em: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/Leis/L6683.htm.
352
com a omisso ou anuncia do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico
15
. Tal impunidade
resultado da persistncia, na vigncia do regime democrtico, da cultura autoritria no
passado instaurada
16
.
Violncias perpetradas por agentes pblicos, como a tortura e a execuo sumria, so
conhecidamente prticas das instituies pblicas desde a Primeira Repblica, no en-
tanto, foram oficialmente institucionalizadas no perodo da Ditadura Militar. Quando
o inimigo de guerra deixou de ser externo, passando a ser a populao brasileira
17
.Para
enfrentar esse novo inimigo, que na verdade eram os resistentes ditadura militar,
foi estruturado um novo aparato repressivo, com destaque para a criao das polcias
militares nos estados federados como extenso das Foras Armadas. Esse aparato re-
pressivo, ao deter os militantes polticos os submetia a interrogatrios em sesses de
tortura que visavam no s a obteno de supostas informaes, como tambm a
humilhao, por meio de prtica sistemtica de estupros, violao anal, afogamentos
e aplicao de choques com instrumentos de tortura especficos
18
, que de to brutais,
muitas vezes resultava na morte de cidados que estavam sob a custdia do Estado. As
execues sumrias eram sempre apresentadas para a sociedade maquiadas, cons-
truindo ocorrncias com caractersticas forjadas de confronto entre militantes e poli-
ciais, que tambm podiam ser caracterizadas por acidentes, como atropelamentos,
afogamentos e suicdios.
Para exemplificar pontualmente a atualidade perversa dessa herana, especificamente
no que diz respeito impunidade dos crimes cometidos por agentes pblicos contra ci-
dados, se destacam a tortura e a violncia policial, que continuam recorrentes no coti-
diano da sociedade brasileira.
15 AFFONSO, Beatriz. O Controle Externo da Polcia: a implementao da Lei Federal 9.229-96 no
Estado de So Paulo. Dissertao de Mestrado do Departamento de Cincia Poltica da Faculdade de Filosoa, Letras
e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2004, p. 8 (introduo).
16 PINHEIRO, Paulo S.; Adorno, Srgio & Cardia, Nanci. Continuidade Autoritria e Construo da Demo-
cracia. Projeto integrado de pesquisa. Relatrio Parcial. So Paulo: Mimeo, NEV-USP, 1994.
17 Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. Direito verdade e memria:
Comisso especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Braslia: Imprensa ocial, 2007 (1 edio), p. 22.
18 A cadeira do drago era um tipo de cadeira eltrica, com assento, apoio de braos e espaldar de metal, na
qual um indivduo era colocado, amarrado, molhado e recebia choques que eram sentidos por todo o corpo. O pau de
arara outro instrumento de tortura, no qual uma barra de ferro atravessada entre os punhos amarrados e a dobra
do joelho da vtima, que ca pendurada, e colocada entre duas mesas, para aplicao de choques.
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3.1. Tortura
Apesar de tipificada por lei federal desde 1997, o crime de tortura continua gerando um
nmero muito pequeno de denncias pelo Ministrio Pblico. Os promotores de Justia
e juzes preferem usar as noes tradicionais e inadequadas de abuso de autoridade e
leso corporal, permitindo que agentes pblicos que torturam permaneam exercendo
suas funes, encarregados da tutela cotidiana de jovens e adultos que esto sob a res-
ponsabilidade do Estado.
Pessoalmente verificada
em visita ao Brasil do re-
lator especial da ONU,
Nigel Rodley, em 2001, e
mais recentemente apre-
sentada nos dados do re-
latrio final da Comisso
Parlamentar de Inqurito
do Sistema Carcerrio
19
, a prtica da tortura segue sistemtica e endmica
20
. Realizada
por meio da fora, instrumento de investigao criminal, que intimida pela coero, bus-
cando conferir a imposio de autoridade dos agentes pblicos nas delegacias de polcias,
nos centros de deteno e nos centros de internao de crianas e adolescentes do pas.
Evidencia-se tambm como herana da ditadura militar a impunidade, que assegurada
aos agentes pblicos envolvidos nos casos de tortura denunciados Justia. Pesquisa
acadmica
21
recentemente publicada estudou a aplicabilidade de tortura em 51 casos
que chegaram a ser processados pela Justia criminal no estado de So Paulo. Concluiu
que dos agentes do Estado acusados de praticar o crime de tortura, 70% foram absolvi-
dos, 18%, condenados e os 11% que restaram foram condenados por outros tipos de
crimes, como leso corporal.
19 Comisso Parlamentar de Inqurito do Sistema Carcerrio, Cmara dos Deputados, Congresso Nacional,
Brasil. Relatrio nal publicado em 2009 e disponvel em: http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcama-
ra/2701/cpi_sistema_carcerario.pdf?sequence=1.
20 Nigel Rodley, relator especial da ONU, em visita ao Brasil realizada de 20 de agosto a 12 de setembro de 2000.
Relatrio n E/CN.4/2001/66/Add.2 apresentado em abril de 2001 Comisso de Direitos Humanos da ONU, disponvel em:
http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/b573b69cf6c3da28c1256a2b00498ded/$FILE/g0112323.pdf.
21 JESUS, Maria Gorete M. O crime de tortura e a justia criminal: um estudo dos processos de tortura
na cidade de So Paulo. Dissertao de Mestrado do Departamento de Sociologia da Faculdade de Filosoa, Letras e
Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2009.
Os casos de resistncia seguida de
morte representam 87% desse universo
e no so investigados. No h
averiguao da legitimidade da ao e
do uso excessivo da fora letal
354
3.2. Execues sumrias e resistncia seguida de morte
O segundo exemplo considerado importante por explicitar as semelhanas do passado e
presente a impunidade nos casos de execues sumrias promovidas pelas polcias e o
respectivo modus operandi que garante, at os dias de hoje, que no existam investiga-
es e tampouco responsveis punidos.
Desde a transio para a democracia, no so raros os casos em que, em nome do con-
trole do crime e da violncia, as polcias, com destaque para a militar, usam desnecessa-
riamente a fora de forma excessiva e arbitrria. Pessoas que praticam crimes ou mesmos
suspeitos da prtica de crimes so alvos destas aes letais, particularmente os pobres,
jovens e afrodescendentes
22
.
A Justia militar continua com prerrogativas para processar e julgar crimes comuns
cometidos por policiais militares, no cumprimento ou no de seu trabalho. Somente os
homicdios dolosos foram transferidos para a Justia comum, com a aprovao da Lei
Federal 9.299/96. No entanto, os inquritos policiais militares continuam a ser elabo-
rados pelos pares dos investigados, subsidiando parte considervel das provas. A polcia
civil, que tem a prerrogativa de polcia judiciria, no tem se esmerado nas investiga-
es de ocorrncias que envolvem a morte de civis por policiais, determinando que a
impunidade e a vigncia do arbtrio, somadas inexistncia de fiscalizao do mono-
plio legitimo do uso da fora
23
, promovam a ruptura com os princpios democrticos
do Estado de Direito.
Por exemplo, em So Paulo, nos anos de 2001 a 2009, o nmero oficial de civis mortos
pelas polcias, civil e militar, equivalente a 6.028. Os casos de resistncia seguida de
morte representam 87% desse universo e no so investigados. No h averiguao da
legitimidade da ao e do uso excessivo da fora letal.
J no estado do Rio de Janeiro, no mesmo perodo, foram contabilizadas uma assustado-
ra mdia de 89,6 vtimas fatais em supostos confrontos com as polcias por ms. No en-
22 PINHEIRO, Paulo. S. & ALMEIDA, Guilherme A. Violncia Urbana. So Paulo, Publifolha, 2003, p. 16.
23 Para Monoplio Legitimo da Violncia Fsica, ver WEBER, M. El Estado Racional como asociacin
de dominio institucional con el monopolio del poder legtimo. In: Economia y Sociedad. Mxico, Fondo de
Cultura, vol. 2. 1944.
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tanto, no modus operandi da chamada resistncia seguida de morte
24
que se percebe
a maior semelhana entre os procedimentos que garantem a impunidade nos casos de
execues sumrias efetivadas na atualidade e aquelas levadas a cabo pela ditadura
militar. A morte do suspeito considerada resultado de um confronto. Outro estudo
acadmico
25
pesquisou a impunidade dos policiais militares envolvidos em 297 casos de
homicdios dolosos contra civis no estado de So Paulo, todos acompanhados pela Ouvi-
doria de Polcia de So Paulo. Verificou-se que 80% dos casos foram arquivados sem a
investigao adequada ou a elucidao dos fatos, a pedido do Ministrio Pblico homo-
logado pelo Poder Judicirio.
Se hoje o Estado brasileiro reconhece na democracia a brutalidade e a magnitude da
represso da ditadura militar que assolou o pas, e tem avanado nas indenizaes aos
familiares de mortos, torturados, perseguidos e desaparecidos polticos, existe uma dvida
pendente no acesso verdade, justia e reparao desde uma perspectiva integral,
que transcende o tempo e se consolida perversamente em prticas violatrias e inabal-
vel impunidade garantida aos agentes do Estado.
So muitos os casos do passado e do presente, que buscam nos organismos internacio-
nais a garantia dos compromissos que seu respectivo pas assumiu ao ratificar os tratados
e convenes, uma vez que os mecanismos internos no tm resultado nessa proteo e
se esgotaram os recursos internos.
O processamento do Caso Guerrilha do Araguaia vs. Brasil no Sistema Interamerica-
no busca finalmente alcanar direitos inalienveis dos familiares dos mortos e desa-
parecidos da ditadura militar e da sociedade brasileira, por meio da publicizao da
verdade histrica transcorrida no perodo do terror, da localizao, identificao e
entrega dos restos mortais dos desaparecidos polticos e da punio dos agentes
24 Formalmente, a resistncia seguida de morte a ocorrncia com morte de civil registrada como resultado
de um confronto. Supostamente, em meio ao intercurso de uma ao policial, um suspeito agrado no momento que
estaria praticando um crime, o qual resiste voz de priso e, segundo os policiais, atira contra a polcia, caracterizando
o confronto armado, o que empresta a hipottica legitimidade ao policial, reagindo contra o suspeito. Nesse caso, a
principal ocorrncia registrada no a morte, e sim o crime que o chamado suspeito supostamente estaria praticando ao
ser morto. Seu contexto, as provas tcnicas e percias, a comprovao do envolvimento do suspeito no crime que resultou
no confronto e as condies em que ocorreu esse homicdio no so objeto de investigao. Seja porque o crime no foi
concretizado ou porque o suspeito no poder responder judicialmente por ele, uma vez que est morto, a ocorrncia
prontamente arquivada, sem ser encaminhada ao tribunal do jri, sendo desqualicado o homicdio doloso.
25 AFFONSO, Beatriz. O Controle Externo da Polcia: a implementao da Lei Federal 9.229-96 no
Estado de So Paulo. Dissertao de Mestrado do Departamento de Cincia Poltica da Faculdade de Filosoa, Letras
e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2004, p. 83.
356
pblicos e privados envolvidos nas graves violaes cometidas contra civis sob a di-
retriz do governo militar. Depois de lutas legais e sociais infrutferas no mbito na-
cional, ficaram convencidos que somente uma deciso internacional impulsionar
mudanas estruturais que permitiro a transposio de obstculos responsabiliza-
o dos envolvidos nos crimes da ditadura, e refletir pedagogicamente no fortale-
cimento dos princpios democrticos.
4. O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO DOS DIREITOS HUMA-
NOS, LTIMO RECURSO PARA AS VTIMAS DAS DITADURAS, DAS
GUERRAS CIVIS E DOS CONFLITOS INTERNOS DA AMRICA LATINA
O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos o mecanismo regio-
nal estabelecido pela Organizao dos Estados Americanos (OEA) para promover e
defender os direitos humanos. Esse sistema formado por dois rgos de tutela de
direitos: a Comisso Interamericana (CIDH) e a Corte Interamericana de Direitos Hu-
manos. A Comisso Interamericana foi dotada de competncias para a promoo e a
proteo dos direitos humanos pela OEA e por uma srie de tratados interamericanos
de direitos humanos
26
.
Entre suas tarefas mais relevantes constam a realizao de visitas de avaliao da situ-
ao dos direitos humanos nos pases da regio; a realizao de estudos especiais sobre
temas que afetam o gozo de direitos fundamentais ou sobre a situao desses direitos;
a adoo de posies pblicas sobre temas relacionados ao seu mandato por meio de
diversos meios; e o processamento de denncias individuais de violao de diversos
direitos humanos.
A Corte Interamericana foi estabelecida pela Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, que entrou em vigor em 1978. Esse tratado permite o estabelecimento de
responsabilidade estatal por violaes a uma ampla gama de direitos civis e polticos
por meio do processamento de casos que so apresentados ao Tribunal aps o trmi-
26 A Comisso Interamericana foi criada em 1958 e recebeu, ainda, em seu regulamento, competncia para
conhecer violaes a direitos humanos reconhecidos nos seguintes: Declarao Americana dos Direitos e Deveres
do Homem, Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto San Jos da Costa Rica), Protocolo Adicional
Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo
de San Salvador), Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de
Morte, Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, Conveno Interamericana sobre o Desapareci-
mento Forado de Pessoas e Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher
(Conveno de Belm do Par).
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te na CIDH. Para que as vtimas possam acessar esse rgo, necessrio que os Esta-
dos tenham ratificado a Conveno, e tambm aceitado a jurisdio da Corte. Assim
mesmo, a Corte possui competncia consultiva, que lhe permite, a pedido de um
seleto grupo de rgos, organismos ou do conjunto de Estados membros da OEA,
emitir opinies consultivas
27
.
Os casos individuais processados perante a CIDH e a Corte estabelecem a responsa-
bilidade do Estado pela violao aos direitos humanos de pessoas especficas
28
. Com
efeito, os rgos de proteo realizam uma avaliao do conjunto dos poderes do
Estado, suas aes, omisses, polticas, padres de ao e tambm de processos de
carter urgente. Nos processos contenciosos, o Estado representado por funcion-
rios da mais alta investidura, geralmente do Ministrio das Relaes Exteriores, e as
vtimas so representadas geralmente por organizaes no governamentais de di-
reitos humanos e/ou advogados/as especializados/as na matria. A CIDH soma-se s
partes do litgio perante a Corte Interamericana. Como resultado desses processos
contenciosos, a Comisso e - nos casos em que tem jurisdio - a Corte emitem de-
cises de carter vinculante
29
.
As decises podem determinar medidas interlocutrias de carter cautelar, assim como
decises finais nas quais se estabelecem os fatos provados (geralmente acompanhados
de um contexto histrico), o Direito aplicvel e, se determinada a existncia de violaes
aos direitos humanos, as reparaes devidas. Essas reparaes incluem o restabelecimen-
to da situao anterior violao reconhecida pelo tribunal ou, se no for possvel (por
exemplo, no caso de morte da vtima), a indenizao pecuniria pelo dano causado e
outras medidas de satisfao e no repetio para contribuir para que a violao reco-
nhecida pelo Tribunal no volte a ocorrer. Na prtica, ela se traduz em ordens que deter-
minam a mudana de leis ou polticas pblicas, a realizao de publicaes, vdeos, atos
de reconhecimento pblico de responsabilidade do Estado por altas autoridades e a cria-
o de instituies, entre outras.
27 Conforme Cejil, Manual de Defensores de Direitos Humanos, disponvel em: http://cejil.org/sites/default/
les/guia_para_defensores_y_defensoras_de_derechos_humanos.pdf.
28 Isso diferencia o Sistema Interamericano de sistemas destinados ao estabelecimento de responsabilidade
penal individual.
29 Para mais informaes sobre o carter das decises no sistema interamericano ver Viviana Krsticevic,
Reexes sobre a Execuo das Decises do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos, in
Centro pela Justia e o Direito Internacional. Implementao das Decises do Sistema Interamericano de Direitos
Humanos: Jurisprudncia, instrumentos normativos e experincias nacionais. Rio de Janeiro: CEJIL, 2009.
358
Durante as ltimas dcadas, a Comisso e a Corte Interamericanas tm contribudo para
o restabelecimento do direito das vtimas e das sociedades devastadas por graves e siste-
mticas violaes aos direitos humanos ocorridas durante as infelizmente notrias dita-
duras da Amrica Latina e os conflitos internos na regio.
O Sistema Interamericano fortaleceu uma leitura da histria que reconhece e evidencia
o ocorrido com as vtimas. importante notar que a construo dessa narrativa no
ocorre de forma isolada, pois a Comisso e a Corte Interamericana propem uma relei-
tura da histria. Por meio da analise dos fatos, os rgos do Sistema Interamericano
geralmente contextualizam os casos e determinam padres, antecedentes e explicaes
das falhas que permitiram que se incorresse em responsabilidade estatal. O processo de
estabelecimento dessa narrativa tambm ocorre com percias, provas documentais e tes-
temunhais etc, de cuja produo e debate participam as vtimas, seus familiares ou as
comunidades, organizaes no governamentais e o prprio Estado.
Nesse sentido, o Sistema Interamericano promoveu uma anlise do Direito que leva em
considerao o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas
tambm a realidade, desenvolvimento e necessidades prprias do continente americano.
Prova disso a evoluo da figura do desaparecimento forado e suas consequncias
legais j nos primeiros casos decididos pela Corte no final dos anos 80
30
; e o desenvolvi-
mento e conceituao do direito verdade pela Comisso Interamericana nos anos 90
31
,
entre outros.
Destaca-se tambm a jurisprudncia sobre reparaes no Sistema Interamericano, que se
distingue significativamente da Corte Europeia ao no se restringir somente a um olhar
estreito da reparao individual, como indenizao econmica, mas tambm em virtude
de medidas de reparao, satisfao e no repetio dos fatos, estabelecidas frente s
violaes garantidas pela proteo regional.
30 Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Sentena de 29 de julho de 1988, Srie C N
o
4. Caso
Fairn Garbi y Sols Corrales Vs. Honduras. Sentena de 15 de maro de 1989. Srie C N
o
6. E Caso Godnez Cruz
Vs. Honduras. Sentena de 20 de janeiro de 1989. Srie C N
o
5. Todos disponveis em: http://www.corteidh.or.cr/pais.
cfm?id_Pais=16.
31 Segundo caso das anistias do Chile: Caso 10.488. Ignacio Ellacura, S.J.; Segundo Montes, S.J.; Arman-
do Lpez, S.J.; Ignacio Martn Bar, S.J.; Joaqun Lpez Y Lpez, S.J.; Juan Ramn Moreno, S.J.; Julia Elba
Ramos; e Celina Mariceth Ramos Vs. El Salvador. Relatrio n 136/99 (de mrito). Disponvel em: http://www.cidh.
org/annualrep/99eng/merits/elsalvador10.488.htm. E caso 11.481. Monseor Oscar Arnulfo Romero y Galdmez
Vs. El Salvador. Relatrio n
o
37/00 (de mrito). Disponvel em: http://www.cidh.org/annualrep/99span/de%20fondo/
elsalvador11481.htm.
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Assim, desde meados dos anos 90, a Corte Interamericana passou a solicitar a investiga-
o e a punio dos perpetradores de graves violaes aos direitos humanos, reformas
legislativas, atos de reconhecimento pblico de responsabilidade e publicao de partes
significativas da sentena em jornais etc.
Portanto, o papel do Sistema Interamericano no apenas se centrou na reparao indivi-
dual dos danos causados s vtimas, mas tambm em um papel determinante na promo-
o de algumas polticas pblicas, reformas legislativas e institucionais e mudanas cul-
turais, polticas e sociais, que so fundamentais para o fortalecimento da democracia
como sistema poltico.
5. O CASO A GUERRILHA DO ARAGUAIA VS. BRASIL NO SISTEMA
INTERAMERICANO
5.1. A formao do projeto do PCdoB na regio sul do estado do Par
Na dcada de 70, o regime militar brasileiro iniciou uma ampla poltica de incentivo
ocupao da regio norte do pas, especialmente com a proposta da construo da rodo-
via Transamaznica. Concedeu subsdios a grandes grupos econmicos e pecuaristas do
sul e sudeste do Brasil para explorar a regio
32
, mas ao mesmo tempo fomentou a migra-
o de trabalhadores sem terra Amaznia
33
. Muitas famlias pobres chegaram regio
sob a promessa de receber um pedao de terra.
Com a extino dos partidos polticos e a perseguio de seus membros, muitos militantes
passaram a atuar clandestinamente contra a ditadura militar. Por sua vez, muitos estudan-
tes, jovens militantes, operrios, camponeses e intelectuais foram perseguidos e tiveram
que deixar seus estudos, trabalhos e suas cidades de origem para procurar um local seguro.
A partir do ano de 1966, membros do Partido Comunista do Brasil comearam a buscar
locais em regies afastadas no pas
34
para organizar um grupo de resistncia rural
32 Relatrio da Sociedade Paraense de Defesa dos Direitos Humanos (SSDH). Belm, 2005, p. 1.
33 Por exemplo, o Programa de Integrao Nacional (PIN) teve como propsito ocupar uma parte da Amaznia,
ao longo da rodovia Transamaznica, buscando integrar os homens sem terra do Nordeste com as terras sem homens da
Amaznia. Presidncia da Repblica, Reforma Agrria: Compromisso de Todos. Braslia, 1997, seo 3.3: Os Projetos de
Colonizao, disponvel em: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/REFAGR3.HTM. Acesso em 17 de julho de 2009.
34 Visavam as cidades que concentravam uma populao rural pobre sem os necessrios equipamentos p-
blicos para seu desenvolvimento, onde os militantes poderiam se manter na clandestinidade sem risco de serem reco-
nhecidos pela populao local.
360
ditadura militar
35
e escolheram a regio conhecida como Bico do Papagaio, situada
esquerda do rio Araguaia, no sul do estado do Par, como o local mais adequado para
estabelecer o projeto.
Entre os anos de 1966 a 1972, foram se incorporando ao grupo inicial formado na regio
militantes do partido, homens e mulheres, na maioria oriundos do movimento estudantil
que se encontravam na clandestinidade, com identidades falsas e sem condies de viver
em segurana nas grandes capitais.
Esse grupo se denominou Guerrilha do Araguaia
36
. Instalados na regio, vivendo como os
camponeses: plantando, colhendo, caando, cuidando de pequenos comrcios que se
restringiam venda de produtos para sobrevivncia mnima, como comida, remdio e
bebida, tambm realizavam trabalho de assistncia social populao local. Ofereciam
orientaes de sade familiar, faziam partos, atendimentos odontolgicos e comparti-
lhavam conhecimento para melhorar os resultados do trabalho com a terra. Aos poucos,
foram aceitos e reconhecidos como iguais.
Estima-se que, em abril de 1972, aproximadamente 90 pessoas formavam o grupo
37
, entre
militantes do Partido Comunista do Brasil e camponeses da regio
38
.
5.2. As operaes militares de combate guerrilha rural
Entre os anos 1972 e 1975, as Foras Armadas brasileiras realizaram nove operaes no
sul do estado do Par, levadas a cabo com o objetivo de erradicar os militantes do Parti-
do Comunista do Brasil e os camponeses que a eles se somaram no movimento de resis-
tncia ditadura, conhecido por Guerrilha do Araguaia.
35 MONTEIRO, Adalberto. Guerrilha do Araguaia: Uma epopeia pela liberdade. So Paulo: Editora Anita
Garibaldi, 2005 (4 edio), p. 53 a 55.
36 Mantendo uma relao totalmente cordial e livre com os camponeses da regio, essa guerrilha no apre-
sentava nenhuma semelhana com o fenmeno de guerrilhas que se compreende na atualidade. Esse grupo nunca
promoveu qualquer ao violenta contra a populao local, no efetuou sequestros e nunca manteve pessoas sob
crcere privado, por exemplo.
37 Mais da metade dos integrantes era proveniente da classe mdia, enquanto o restante pertencia classe
pobre composta de agricultores, camponeses e operrios. O grupo era predominantemente de estudantes que foram
obrigados a largar os cursos antes de naliz-los e de recm-formados que, por estarem sendo perseguidos, decidiram
entrar na clandestinidade. A idade mdia dos militantes estava abaixo dos 30 anos, sendo que 15 deles tinham menos
de 25 anos, 38 estavam com idades entre 25 e 30 anos e apenas 9 militantes estavam com mais de 35 anos.
38 Comisso dos Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos, Instituto de Estudo da Violncia do Estado e
Grupo Tortura Nunca Mais RJ e PE. Dossi dos mortos e desaparecidos polticos a partir de 1964. So Paulo: Imprensa
Ocial do Estado, 1996. GASPARI, Elio; A ditadura escancarada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002 (1 edio), p. 65.
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Todas as campanhas militares foram estabelecidas estrategicamente em consonncia com
o aparato de guerra. Estiveram envolvidos aproximadamente 4.000 agentes do Exrcito,
Aeronutica e Marinha. Durante as campanhas, ocorreram inumerveis detenes arbitr-
rias, torturas, execues e desaparecimentos forados, perpetrados contra os militantes do
PCdoB e os agricultores que viviam no local.
A ditadura militar realizou as campanhas de forma totalmente confidencial, tratando-as
como segredo de Estado. A sociedade na poca e os familiares no tiveram acesso in-
formao do que ocorria na regio do Araguaia. Apenas em 1972 sai uma notcia no
jornal do PCdoB, A Classe Operria, dando informaes sobre a Guerrilha do Araguaia,
fazendo meno resistncia aos ataques da ditadura. No entanto, o governo militar, por
meio da censura, conseguiu abafar a noticia.
5.3. Crimes contra a humanidade que atingiram a populao local
A maioria das operaes promoveu intimidao e agresso aos camponeses moradores
da regio. Toda a populao, envolvida ou no com os militantes, que vivia no entorno
de onde se encontravam os destacamentos da guerrilha, sofreu aes violentas, massivas
e ilegais perpetradas pelos militares. A primeira operao que envolveu um nmero con-
sidervel de agentes militares prendeu todos os homens maiores de idade das comunida-
des da regio
39
, aproximadamente 400 camponeses, submetendo-os a torturas, maus
tratos e tratamentos cruis e degradantes. Ficaram por meses coletivamente detidos,
sofrendo
40
castigos coletivos intimidatrios e humilhantes que antecediam os interroga-
trios individuais. Todos eram suspeitos de colaborar com os militantes do PCdoB e, eram
tratados como inimigos rendidos.
O Estado brasileiro reconheceu que a tortura foi sistemtica. Em Xambio, cavaram-se
buracos prximos ao acampamento e os homens foram pendurados de cabea para bai-
39 JIMENEZ, Jos V. Bacaba: memrias de um guerreiro de selva da guerrilha do Araguaia. Campo Gran-
de: Editora do Autor, 2007 (1 edio), p 41.
40 O Ministrio Pblico Federal ajuizou, em 09 de agosto de 2001, a ao civil pblica de n 2001.39.01.000810-
5 (nova numerao: 815-32.2001.4.01.3901) perante a Seco Judiciria de Marab-PA, Tribunal Regional Federal da 1
Regio. Juiz titular da Vara nica de Marab: Carlos Henrique Borlido Haddad. No mbito dos Inquritos Civis Pblicos
n
os
1/2001, Par; 3/2001, So Paulo; e 5/2001, Distrito Federal; tomou o depoimento de camponeses e de homens mora-
dores da regio que na poca prestaram servio militar obrigatrio e depois se desligaram do Exrcito. As informaes
presentes nos depoimentos esclarecem que integrantes das Foras Armadas participaram das diversas operaes acima
detalhadas e estenderam a toda a populao local de lavradores, a tortura e o tratamento cruel, arbitrrio e degradante.
Consulta processual disponvel em: http://processual-pa.trf1.gov.br/Processos/ProcessosSecaoOra/ConsProcSecaoPes.
php?SECAO=MB.
362
xo, amarrados com cordas em estacas afiadas beira dos buracos
41
. Levavam empurres,
socos e choques eltricos. Vrios morreram em consequncia de maus tratos sofridos e
alguns enlouqueceram
42
.
Nas operaes intermedirias, os militares optaram por incluir relaes contratuais com
a populao local: oferecendo pagamento em dinheiro por militante do PcdoB entregue,
vivo ou morto. No segundo caso, a prova era apresentada por meio da entrega de um
pedao do corpo do guerrilheiro identificvel (cabea ou/e mos). Os homens campone-
ses foram obrigados, convocados ou contratados para guiar o exrcito na mata em bus-
ca dos militantes. Mateiros conhecidos como bate-pau
43
, que ajudavam no desloca-
mento na mata e a encontrar locais de armazenamento de suprimentos dos militantes.
Muitos esto envolvidos na captura, delao, execuo e exumao dos militantes, se-
guindo determinao do Exrcito.
5.4. Prises ilegais, execues sumrias e desaparecimentos forados
Os depoimentos de camponeses e ex-soldados da poca, prestados ao Ministrio
Pblico Federal
44
, denunciaram que, at outubro de 1974, os ltimos militantes do
PCdoB foram vistos por moradores da regio sendo detidos nas bases militares antes
de desaparecerem.
Informaram que eles se encontravam com fome, sem munies, nem medicamentos,
doentes e fragilizados. Foram capturados e entregues para o Exrcito e polcia quando
procuravam por alimentao nas casas dos camponeses conhecidos. Apresentavam sinais
de que estavam se escondendo, vagando pela mata, totalmente abatidos. Noticias extra-
oficiais de militares envolvidos nos crimes desafiam a Justia, contando que mais da
metade dos 70 desaparecidos estiveram sob a custdia do Estado, detidos nas bases mi-
litares por perodos que variam de dias a meses antes de serem executados
45
. Em meados
41 MORAIS, Tas. Sem vestgios: revelaes de um agente secreto da ditadura militar brasileira. So
Paulo: Gerao Editorial, 2008 (1 edio), p 63.
Comisso especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Braslia: Imprensa ocial, 2007 (1 edio), p. 199.
43 MONTEIRO, Adalberto. Guerrilha do Araguaia: Uma epopeia pela liberdade (30 anos 1972-2002).
Tocantins: Anita Garibaldi, 2002, p. 12.
44 Inquritos Civis Pblicos n
os
1/2001, 3/2001 e 5/2001, conforme nota 47.
45 Jornal O Estado de S. Paulo. Curi revela que Exrcito executou 41 no Araguaia. 21 de junho de 2009. Dispo-
nvel em: http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,curio-revela-que-exercito-executou-41-no-araguaia,390738,0.htm.
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de 1974, setenta pessoas entre militantes e camponeses haviam desaparecido. Segundo
declaraes imprensa de Pedro Corra Cabral, oficial da Aeronutica
46
, capito na po-
ca das operaes no Araguaia, em janeiro de 1975 teria sido realizada uma operao
limpeza, na qual o mesmo teria pilotado helicptero transportando corpos desenterra-
dos em Bacaba para serem incinerados no topo da serra das andorinhas
47
.
5.5. Denncia do caso Comisso Interamericana de Direitos Humanos
Os dez anos de falta de informao sobre o paradeiro de seus familiares, apesar de
todo o tipo de solicitao, e busca de informao realizada pelos familiares dos de-
saparecidos, especialmente aqueles que conheciam ou compartilhavam as atividades
polticas de seus parentes, determinou que 22 pais e mes de 25 dos desaparecidos
polticos na Guerrilha do Araguaia interpusessem, em 1982, uma ao civil ordinria
perante a Justia Federal brasileira
48
. A ao cobrava informaes sobre o paradeiro
e as circunstncias de seus desaparecimentos, assim como a localizao dos mesmos
e, no caso de que no estivessem mais vivos, a determinao da identificao e en-
trega dos restos mortais aos respectivos parentes. Entre a petio inicial, em feverei-
ro de 1982, e o Acrdo do Superior Tribunal de Justia, em junho de 2007- quando
transitou em julgado a sentena, a Unio interps quatro Recursos Ordinrios e seis
Recursos Extraordinrios, protelando ao mximo a deciso e, consequentemente,
protelando a confirmao da sentena.
49
Em 1995, passados 13 anos do incio da ao, diante da demora injustificada no anda-
mento do processo e pela falta de diligncia, os familiares dos desaparecidos polticos da
Guerrilha do Araguaia - representados pelo Centro pela Justia e o Direito Internacional,
pelo Grupo Tortura Nunca Mais do Rio de Janeiro e pela Comisso de Familiares de Mor-
tos e Desaparecidos de So Paulo - enviaram denncia internacional contra o Estado
46 GAMA, Rinaldo O m da guerra no m do mundo. Um coronel da Aeronutica revela como foram ter-
rveis e sangrentos os ltimos dias da guerrilha do Araguaia. Revista Veja, Xambio, 13 de outubro de 1993. Disponvel
em: http://veja.abril.com.br/idade/em_dia_2001/reportagens/araguaia.html. Acesso em: 15 julho 2009.
Comisso especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos; op. cit., p. 199.
48 Processo n 475-06.1982.4.01.3400 (nmero antigo: 82.00.24682-5), Julia Gomes Lund e outros vs. Unio
Federal, autuado em 19 de fevereiro de 1982. Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Seo Judiciria do Distrito Fede-
ral, Juza Titular da 1 Vara Cvel Federal: Solange Salgado da Silva Ramos e Vasconcelos. Consulta processual dispon-
vel em: http://processual-df.trf1.gov.br/Processos/ProcessosSecaoOra/ConsProcSecaopro.php?SECAO=DF&f=1&proc=
8200246825&data=241117.
49 Ver nota anterior.
364
brasileiro perante a Comisso Interamericana de
Direitos Humanos (CIDH) da Organizao dos Es-
tados Americanos (OEA).
O trmite do caso na Comisso Interamericana
tambm levou 13 anos, entre a denncia inicial e
o envio da Demanda da CIDH Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos, em maro de 2009.
A Lei de Anistia no Brasil, apesar de ter sido ela-
borada para anistiar os civis que praticaram a re-
sistncia ditadura, na prtica tambm benefi-
ciou os agentes da represso. Esse talvez tenha
sido um fator que acarretou a demora no rgo
internacional, tendo em vista que aparentemente a situao brasileira era diferente das
anistias vivenciadas pelos demais pases da regio. Somado a isso, o Estado brasileiro,
desde o inicio da sua defesa, por diversos anos, no admitiu nos fatos a existncia de
violao da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e questionou os requisitos
que permitem a admissibilidade do caso, vinculados ao esgotamento dos recursos inter-
nos e a argumentao peremptria da negativa de responsabilidade no caso.
Entre as principais ocorrncias no processo se destacam: (i) a tentativa de soluo amis-
tosa entre as partes impulsionada pela Comisso em 1996. O Estado se recusou a nego-
ciar quando os peticionrios condicionaram o acordo considerao integral das neces-
sidades dos familiares e da sociedade como um todo pelo direito verdade histrica; (ii)
a realizao de audincias na CIDH com a presena dos representantes e familiares das
vtimas em 1997 e 2001, quando finalmente o caso foi admitido
50
; (iii) o encaminhamen-
to, cinco anos depois, das alegaes finais dos representantes das vtimas, solicitando que
a CIDH analisasse o mrito do caso e emitisse seu Relatrio Final; (iv) a realizao, peran-
te a CIDH, de uma audincia temtica em outubro de 2008. A audincia foi solicitada
pois os representantes entenderam que era necessrio esclarecer as consequncias da Lei
de Anistia no Brasil e sensibilizar o governo e os administradores de justia a respeito da
jurisprudncia internacional pacfica do direito verdade e do direito justia.
50 CIDH. Caso 11.552, Julia Gomes Lund e outros Vs. Brasil (Guerrilha do Araguaia). Relatrio n 33/01
(de admissibilidade), de 06 de Maro de 2001, disponvel em: http://www.cidh.org/annualrep/2000eng/ChapterIII/Ad-
missible/Brazil11.552.htm.
A maioria dos
familiares no tinha
conscincia do
envolvimento de seus
parentes nas aes
polticas. Os prprios
militantes trataram de
despist-los
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No mesmo perodo de audincias, a CIDH aprovou o Relatrio Final do Caso Gomes Lund
(Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, determinando a responsabilidade internacional do Es-
tado brasileiro pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado das vtimas.
Considerou que a interpretao prevalecente da Lei 6.683/79 (Lei de Anistia) no Brasil, ao
ser aplicada tambm aos agentes da represso envolvidos nos crimes da ditadura, viola a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos porque tem impedido a investigao dos
fatos e o eventual julgamento dos responsveis. Ao final do documento, a CIDH teceu
recomendaes ao Estado, o qual dispunha de dois meses para cumpri-las
51
. Aps pror-
rogar o prazo em maro de 2009, a CIDH analisou as informaes apresentadas pelo Es-
tado e, diante da falta de implementao satisfatria das recomendaes, decidiu enviar
o caso para ser processado na Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Na Corte Interamericana, o processo seguiu as etapas regulamentares
52
. Nos dias 20 e
21 de maio de 2010, foi realizada a audincia pblica sobre o caso na sede da Corte
com a participao de peritos e testemunhas das partes. Muitos familiares se desloca-
ram por conta prpria para subsidiar os representantes das vtimas e assistir a audin-
cia em So Jos da Costa Rica. Assim, aguarda-se para os prximos meses a sentena
da Corte Interamericana.
5.6. Das violaes dos direitos:
5.6.1. localizao, identificao e entrega dos despojos dos desaparecidos aos seus fa-
miliares
O governo militar, por muitos anos negou ter realizado operaes militares na regio sul
do estado do Par. Omitindo ter executado aes de represso, com aparato de fora
utilizado desproporcionalmente contra camponeses indefesos e militantes polticos.
Ocultou tambm as prises tanto dos lavradores da regio quanto dos militantes polti-
cos, entre os quais aproximadamente 45, ou seja, mais da metade foi vista pela ltima
vez rendida, sob a tutela dos militares, antes de desaparecer.
51 CIDH. Caso 11.552, Julia Gomes Lund e outros Vs. Brasil (Guerrilha do Araguaia). Demanda apresenta-
da perante a Corte Interamericana em 26 de maro de 2009, disponvel em: http://www.cidh.org/demandas/11.552%20
Guerrilha%20do%20Araguaia%20Brasil%2026mar09%20PORT.pdf.
52 Escrito de Peties, Argumentos e Provas dos Peticionrios recebidos pela Corte em 18 de julho de 2009.
Contestao do Estado brasileiro, recebida em 19 de novembro de 2009. Alegaes Finais da Comisso Interamericana,
recebidas em 21 de junho de 2010. Alegaes Finais do Estado brasileiro, recebidas em 21 de junho de 2010. Alegaes
Finais dos Peticionrios, recebidas em 22 de junho de 2010. A tramitao do caso estar disponvel no site da Corte
Interamericana aps a publicao da sentena: http://www.corteidh.or.cr/index.cfm.
366
A maioria dos familiares no tinha conscincia do envolvimento de seus parentes nas aes
polticas. Os prprios militantes trataram de despist-los. A ausncia de informao era
uma forma de garantir a proteo das famlias. E as famlias que conheciam o envolvimen-
to de seus parentes em atividades polticas tampouco sabiam que eles estavam no Araguaia
e tinham a esperana de que estivessem presos ou exilados fora do pas. Em 1977, militan-
tes polticos, membros da sociedade civil e familiares de desaparecidos polticos comearam
a articular os Comits Brasileiros de Anistia (CBAs)
53
. Sua mobilizao estava centrada na
anistia ampla, geral e irrestrita e as reunies aglutinavam os familiares dos presos e desa-
parecidos polticos
54
. Muitos familiares nutriram esperanas com a aprovao da Lei de
Anistia, em agosto de 1979, de que seus parentes retornariam do exterior
55
.
As primeiras informaes que indicavam que militantes polticos haviam desaparecido na
regio do Araguaia circulou a partir dos CBAs e do Relatrio Arroyo
56
, o qual foi divulgado
informalmente a partir de 1976. Sem nenhum apoio ou informao do Estado, coube aos
familiares iniciar sozinhos as buscas na regio. Entre 1980 e 2004, foram sete as caravanas
e misses que os familiares protagonizaram, algumas sem nenhum apoio de qualquer
rgo pblico e as demais em parceria com a Comisso Especial de Mortos e Desapareci-
dos Polticos e o Ministrio Pblico Federal
57
. Ao longo dessas caravanas, foram encontra-
dos locais em que os guerrilheiros foram enterrados. Foram exumadas 13 ossadas, entre
53 Os CBAS eram formados nos diferentes estados da Federao. Fortalecidos por membros da igreja, artistas,
advogados e por membros do Poder Legislativo do partido de oposio ditadura, o MDB.
54 Nesse contexto, foi elaborada uma lista de desaparecidos polticos.
55 Alguns militantes que participaram da guerrilha do Araguaia conseguiram fugir, foram presos e caram
detidos irregularmente. Sem qualquer registro de suas prises viveram por anos o medo cotidiano de serem executados.
Ao serem libertados, procuraram ou foram procurados por familiares de seus companheiros de militncia no Araguaia.
56 Monteiro, Adalberto (org.). Guerrilha do Araguaia: uma epopeia pela liberdade. So Paulo, Brasil: Edi-
tora Anita Garibaldi, 1982 (1 ed.). Parcela importante das lideranas do PCdoB que se encontrava na guerrilha do
Araguaia escapou do cerco militar, aps vivenciar boa parte das campanhas, reuniu os fatos l vivenciados e escreveu o
Relatrio sobre a luta no Araguaia, conhecido como Relatrio Arroyo. Na poca, era o nico documento que registrou
informao de parte das ocorrncias no Araguaia, incluindo a sorte de apenas parte dos desaparecidos polticos.
57 A primeira caravana regio do Araguaia foi realizada em 1980, em plena vigncia da ditadura militar.
Realizada por iniciativa exclusiva dos familiares dos desaparecidos, contou com o apoio de ONGs e da igreja. Nova
caravana foi realizada em abril de 1991, em decorrncia de informao annima que apontava locais onde estariam
enterrados alguns militantes. A partir de informaes recolhidas pelos familiares no ano de 1993, esses retornaram
regio para realizar nova busca, mas no obtiveram novos resultados. Em 1996, o jornal O Globo publicou uma srie
de reportagens sobre a guerrilha, com informaes e fotos inditas, inclusive a indicao de cemitrios clandestinos.
Os familiares solicitaram CEMDP a urgente investigao dos fatos apresentados pela imprensa. Sempre em acordo e
contando com a participao ativa dos familiares das vtimas desaparecidas, a CEMDP realizou misses ao Araguaia.
Passados cinco anos, em 2001, sem qualquer nova iniciativa de localizao no Araguaia, o Ministrio Pblico Federal,
que havia instaurado trs inquritos civis pblicos para apurar os fatos, recebeu dos familiares a solicitao formal
de realizar novas misses na regio do Araguaia. A EAAF se somou equipe e apesar de nenhum resto mortal ter sido
encontrado nos stios escavados, foram colhidos depoimentos de muitos moradores e ex-praas que foram recrutados
pelo Exrcito na poca das campanhas para servio militar obrigatrio, que no seguiram carreira e, ao serem intima-
dos, prestaram depoimentos contribuindo com novas informaes.
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possveis militantes e camponeses desaparecidos e restos mortais da populao local. A
primeira misso que encontrou despojos foi em 1991, quando foram realizadas escava-
es no cemitrio de Xambio e encontradas trs ossadas com indcios de pertencer aos
militantes, uma das quais, apesar de estar com as mos e ps amarrados, foi desconside-
rada pela equipe de peritos da Unicamp, tendo sido enterrada novamente dentro de um
saco plstico. No entanto, a identificao das ossadas ficou inconclusa nos anos que se
seguiram. Em 1996, uma fotografia chegou anonimamente redao do jornal O Globo e
confirmou a identidade da ossada desconsiderada na caravana de 1991. Reconhecida pela
irm, a militante Maria Lcia Petit da Silva aparece na fotografia morta e envolta em um
paraquedas, exatamente como seus despojos haviam sido encontrados.
A misso de 1996 foi a primeira, de quatro misses, que contou com a atuao da Equi-
pe Argentina de Antropologia Forense (EAAF)
58
. Ao final de cada misso a EAAF elaborou
relatrios
59
indicando diversas recomendaes imprescindveis para a realizao de bus-
cas e localizaes exitosas
60
. As recomendaes seguem, no entanto, sem serem atendi-
das pelo Estado brasileiro.
Como resultado do trabalho especializado da EAAF, em 1996, a ossada desconsiderada na
misso anterior foi reinumada, mas foi somente em 2009 que Bergson Gurjo Faria foi
identificado por exame de DNA e entregue a sua famlia. Nessa mesma misso, foram
exumadas mais duas ossadas na Reserva Indgena Soror, mas as condies em que se
encontram no permitiram sua identificao at o momento.
No mesmo ano que o caso foi denunciado CIDH, 1995, o governo brasileiro criou a
Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos (CEMDP)
61
, com a prerrogativa de proceder
ao reconhecimento de pessoas desaparecidas e envidar esforos para localizar, identificar
58 A EAAF internacionalmente reconhecida pelo trabalho de buscas, exumaes e identicaes de desa-
parecidos polticos pela alta qualicao e especializao tcnica que requer esse contexto dos prossionais que a
compem.
59 EAAF. Informe Tcnico de la Visita Realizada a la Regin de Araguaia, 8 a 11 de maio de 1996. Informe
Tcnico de la Visita Realizada a la Regin de Araguaia, 30 de junho a 25 de julho de 1996. Informe Tcnico de la Visita
Realizada a la Regin de Araguaia, 13 a 20 de julho de 2001. Informe Tcnico de la Visita Realizada a la Regin
de Araguaia, 4 a 13 de maro de 2004. Relatrios elaborados pela Equipe Argentina de Antropologia Forense (EAAF).
60 Por exemplo: recomenda-se que eventuais futuras investigaes sejam encaradas com a suciente pro-
fundidade temporal e com os recursos humanos e logsticos necessrios e durante esse perodo mnimo, dever-se-ia
buscar testemunhas na regio, analisar a informao colhida, avaliar a situao e, somente depois, decidir se h infor-
mao suciente para realizar escavaes.
61 Por meio da Lei n 9.140, de 04 de dezembro de 1995. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Leis/L9140compilada.htm.
368
e entregar aos respectivos familiares os restos mortais dos desaparecidos polticos. Tam-
bm determinava que a CEMDP julgasse os pedidos de indenizaes dos familiares das
vtimas, o que resultou em reparaes de 100 a 150 mil reais para as famlias das vtimas.
No ano de 2003, como resposta sentena favorvel
62
aos familiares da Ao Ordinria de
Prestao de Fato, o ex-presidente Lula instituiu por decreto uma Comisso Interministerial
com foco especfico na Guerrilha do Araguaia. Tal ato desqualificou a CEMDP, que naquele
momento j gozava da confiana dos familiares. A Comisso Interministerial no tinha
participao de nenhum representante dos familiares. O relatrio final dessa Comisso In-
terministerial explicita que as Foras Armadas brasileiras se recusaram a contribuir com a
documentao solicitada, alegando que todos os documentos atinentes represso feita
pelo regime militar guerrilha foram destrudos sob o respaldo das legislaes vigentes
63
.
A CEMDP decidiu realizar uma nova misso, efetivada em maro de 2004, com o objeti-
vo de tambm tentar dar uma satisfao deciso judicial. No entanto, no realizou a
preparao indicada pelos peritos nos relatrios das misses anteriores
64
e tampouco
conseguiu novos resultados.
No ano de 2006, a CEMDP comeou a efetivar um banco de dados de DNA, por meio da
coleta de sangue dos familiares, com o objetivo de caracterizar o perfil gentico de fa-
miliares de mortos e desaparecidos para facilitar a identificao dos restos mortais j
encontrados e a serem localizados.
Coincidentemente, um ms aps o caso ser recebido pela Corte Interamericana, em mar-
o de 2009, o Ministrio da Defesa criou o Grupo de Trabalho Tocantins
65
, com a atribui-
o de coordenar e executar todas as atividades necessrias para a localizao, coleta e
62 Sentena de 30 de junho de 2003 da 1 Vara Federal, em sede da Ao n. 82.00.24682-5, julgo[u] proce-
dente o pedido para determinar: [] 2. [ao] r[u] que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, informe a este juzo onde
esto sepultados os restos mortais dos familiares dos autores, mortos na Guerrilha do Araguaia, bem como que proce-
da ao traslado das ossadas, o sepultamento destas em local a ser indicado pelos [familiares que interpuseram a ao],
fornecendo-lhes, ainda, as informaes necessrias lavratura dos certides de bito.
63 Relatrio da Comisso Interministerial criada pelo Decreto n 4.850/2003, de 8 de maro de 2007, p. 4.
64 Tal como se manifestara nos relatrios anteriores produzidos pela EAAF com base nas investigaes
realizadas durante anos anteriores, recomendvel aprofundar a investigao histrica do caso, procurando mais
testemunhas de tais enterros para analisar a informao recuperada, estabelecendo nveis de conabilidade sobre
os depoimentos e, a partir disso, avaliar a convenincia da realizao de novas escavaes. Relatrio elaborado pela
Equipe Argentina de Antropologia Forense (EAAF), 4 a 13 de maro de 2004.
65 Por meio da Portaria 567/MD de 29 de abril de 2009, publicada no Dirio Ocial da Unio em 30 de
abril de 2009.
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identificao dos corpos dos guerrilheiros e militares mortos no episdio conhecido
como Guerrilha do Araguaia
66
, e regulamentou sua composio e coordenao, ambas
caracterizadas pela preponderncia militar
67
, sem incluir qualquer representante do Po-
der Judicirio ou Ministrio Pblico com autoridade jurisdicional.
Os familiares se sentiram ultrajados, e seus representantes no Sistema Interamericano,
preocupados, por reconhecerem a violao do princpio da tutela judicial no que se refe-
re ao devido processo legal, imparcialidade e independncia, essenciais a qualquer inves-
tigao judicial
68
e especialmente necessria a esta.
O Ministro da Defesa, Nelson Jobim, autor da Portaria 567/MD, realizou reunio com
alguns familiares dos desaparecidos polticos, em 3 de junho de 2009, quando apresen-
tou a eles a constituio do Grupo Tocantins, sua metodologia e cronograma, ambos de
carter eminentemente militar. Esclareceu tambm que os familiares poderiam participar
dos trabalhos de localizao apenas na condio de observadores. Os familiares finaliza-
ram a reunio e expressaram formalmente seu repdio iniciativa ministerial
69
.
Os representantes das vtimas solicitaram, no dia 6 de junho de 2009, Corte Interame-
ricana, medidas provisrias com o objetivo de suspender a execuo da Portaria 567/MD,
argumentando o temor da destruio de provas essenciais para eventual investigao e
sano penal dos responsveis pelas violaes aos direitos das vtimas desaparecidas. A
Corte Interamericana enviou ao Estado brasileiro a solicitao dos representantes das
vtimas para que este pudesse se pronunciar.
Logo em seguida, o Ministrio da Defesa editou novas portarias, nomeando um civil para
coordenar o Grupo Tocantins, que segue como funcionrio do Ministrio da Defesa, e
deu continuidade participao de muitos integrantes do Exrcito nos trabalhos. No-
meou tambm observadores independentes, entre os quais esto presentes pessoas que
contam com a total suspeita da maioria dos familiares.
66 Portaria 567/MD, Dirio Ocial da Unio de 30 de abril de 2009, art. 1, conforme nota anterior.
67 O Grupo de Trabalho ser composto por representantes dos seguintes rgos e entidades: I - Comando
do Exrcito, que coordenar os trabalhos; II - Governo do Estado do Par; III - Governo do Distrito Federal; IV - Outros
rgos e entidades, a critrio do Ministro de Estado da Defesa. (grifo nosso)
68 Ver peties de 24/06/2009, Escrito de peties, argumentos e provas das representantes das vtimas e de
seus familiares, p. 117-118, Petio de 07/05/2010, p. 3-9.
69 Documento elaborado pelos familiares que estiveram presentes na reunio e protocolado junto ao Minis-
trio da Defesa e Presidncia da Repblica, alm de ter sido entregue, em mos, ao presidente da Repblica, excelen-
tssimo senhor Luis Incio Lula da Silva.
370
O Estado brasileiro apresentou, em suas observaes solicitao de explicao da Corte
Interamericana, a indicao de que estaria em curso a criao do Comit Interinstitucio-
nal de Superviso das Atividades do Grupo de Trabalho
70
, institudo com a suposta fina-
lidade de fiscalizar o trabalho do Grupo Tocantins. Dois dias depois, a Corte Interameri-
cana, na Resoluo de 17 de julho de 2009
71
, decidiu no acolher o pedido de medidas
provisrias, considerando o que fora informado pelo Estado brasileiro: a superviso da
coleta de informaes tem sido e continuar a ser feita pelo Poder Judicirio, no mbi-
to da execuo da sentena prolatada pela 1 Vara Federal.
Os representantes das vtimas e seus familiares continuaram cticos a respeito da criao do
Comit, uma vez que este tambm presidido pelo prprio ministro de Defesa, no inclui
autoridades judicirias para garantir in loco a integralidade das provas; e por fim tambm
restringe a ampla participao dos familiares dos desaparecidos
72
entre seus membros.
Os representantes das vtimas esclarecerem nas Alegaes Finais Corte que a ao, cuja
execuo est em curso, de natureza civil, e que a juza encarregada est distante do
local onde so realizadas as escavaes, no podendo, portanto, exercer o controle judi-
cial adequado e necessrio para garantir a independncia e imparcialidade dos procedi-
mentos e a integralidade das provas colhidas. Constatada essa fragilidade, os represen-
tantes das vtimas e de seus familiares solicitaram a participao do Ministrio Pblico
Federal de Marab, Par, nas atividades desenvolvidas pelo Grupo de Trabalho Tocantins.
O Grupo de Trabalho Tocantins, ao longo dos ltimos 15 meses, realizou sete expedies
73

regio onde ocorreu a Guerrilha do Araguaia sem obter qualquer resultado relacionado
localizao dos desaparecidos. Na audincia do caso na Corte Interamericana, em maio
de 2010, o Estado brasileiro afirmou que os gastos com as atividades do grupo Tocantins
70 Decreto Presidencial assinado em 17 de julho de 2009 e publicado no Dirio Ocial da Unio em 20 de julho
do mesmo ano.
71 Conforme deciso da Corte: a superviso da coleta de informaes tem sido e continuar a ser feita pelo
Poder Judicirio, no mbito da execuo da sentena prolatada pela 1 Vara Federal. Corte IDH, Resoluo de 15 de
julho de 2009, Solicitao de Medidas Provisrias a Respeito da Repblica Federativa do Brasil. Caso Gomes Lund e
outros Vs. Repblica Federativa do Brasil (Guerrilha do Araguaia), op. cit.
72 A nica familiar que participa do Comit Interinstitucional de Superviso o faz como membro da Comisso
Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos, sem contar com o mandato de representao outorgado pela maioria dos
familiares, que nos termos apresentados no compartilham a opinio de que o Comit exercer scalizao necessria.
73 Os relatrios apresentados Corte Interamericana informam os trabalhos e resultados das cinco primeiras
expedies realizadas no ano de 2009. Em um total de 43 dias na regio e envolvimento de mais de 5 dezenas de pesso-
as por expedio, aproximadamente, caracterizada pela desproporcionalidade entre civis e militares, aproximadamente
3 militares para cada civil.
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haviam chegado a R$ 2.412.000. No entanto, uma familiar de um militante desaparecido
no Araguaia iniciou, de forma independente e com recursos e esforos prprios, buscas
pelos restos mortais de seu ente querido na regio. No dia 13 de maro de 2010, ela lo-
calizou, por meio de informaes obtidas com moradores da regio, restos mortais em
uma cova em meio ao pasto de uma fazenda.
Portanto, o que se verifica que o Estado brasileiro, ao longo desses anos, tem apresen-
tado uma postura de enfrentamentos aos familiares que at ento foram o melhor apoio
com quem a CEMDP sempre contou.
5.6.2. verdade violaes e obstculos
Como j foi descrito, os militares esconderam da sociedade as campanhas que realizaram
no Araguaia. A nica, porm restrita, divulgao sobre a realidade do que estava ocor-
rendo na regio era proporcionada pelo partido (PCdoB)
74
. Em 24 de setembro de 1972
75
,
uma reportagem do jornal O Estado de S. Paulo furou o cerco do sigilo, enviando um
jornalista que verificou que l existiria um grupo de resistncia rural, o qual estava sendo
literalmente caado por um aparato militar como nem a inimigos de guerra permitido,
segundo os parmetros humanitrios
76
.

Os arquivos militares com as informaes sobre os fatos que ocorreram no Araguaia
nunca foram abertos para a sociedade e a nica informao das Foras Armadas com-
partilhadas com os familiares so as possveis datas que os desaparecidos teriam sido
mortos. Apesar dos familiares terem tomado todas as medidas judiciais, polticas e at
investigativas, at o presente momento, mesmo tendo a ao judicial (de 1982) recebido
uma sentena favorvel, no tiverem acesso s informaes que solicitaram a respeito de
seus questionamentos: onde esto? Como e quando (desapareceram ou foram mortos)?
E quem (so os responsveis)?.
Aps a solicitao de familiares de desaparecidos polticos, o Ministrio Pblico Federal
ajuizou uma Ao Civil Pblica com a finalidade de cessar a influncia ameaadora e
74 Em janeiro de 1975, o jornal A Classe Operria publicou que a guerrilha havia empreendido uma nova
campanha.
75 MORAIS, Tas. & SILVA, Eumano. Operao Araguaia: Os Arquivos Secretos da Guerrilha. So Paulo,
Gerao Editorial, 2005 (2 ed), 285.
76 GASPARI, Elio; A ditadura escancarada; So Paulo: Companhia das Letras, 2002 (1 edio) P-156.
372
ilcita das Foras Armadas sobre os moradores sobreviventes da poca dos fatos na regio
e de obter da Unio Federal todos os documentos que contivessem informaes sobre as
aes militares na regio. Essa ao ainda no obteve resultado final.
No entanto, em cumprimento Ao Ordinria de Prestao de Fato
77
, a Advocacia Geral
da Unio (AGU) entregou um grande nmero de documentos. Esses documentos, apesar
de no contriburem em nada no esclarecimento das vtimas desaparecidas, comprovam
a existncia de documentos que no haviam sido entregues anteriormente e que supos-
tamente teriam sido destrudos. A resposta das Foras Armadas atesta formalmente que
todos os documentos sobre a Guerrilha do Araguaia teriam sido destrudos sob o respal-
do das legislaes vigentes durante a ditadura militar. O Comando do Exrcito indica a
inexistncia, nos arquivos militares, de documentos relativos s operaes realizadas no
Araguaia. Todos os documentos foram destrudos com base na legislao vigente
78
.
Apesar de as Foras Armadas negarem a existncia dos documentos, alegando que todos
foram destrudos, vrios documentos, fotos e relatrios
79
foram aos poucos sendo desco-
bertas em locais sob a sua tutela. Recentemente, foram descobertos documentos oficiais
que se encontravam na Aeronutica, a qual formalmente explicou que no possua do-
cumentos
80
relacionados ditadura para a Comisso Interministerial.
Por outro lado, nos ltimos 15 anos, os Poderes Legislativo e Executivo Federal vm
adotando medidas legislativas cujo objetivo no garantir o direito informao, mas
regulamentar a classificao de documentos oficiais e, principalmente, instituir sua
confidencialidade
81
. Modificando-as de forma negativa, ou cada vez mais restritivas, am-
pliando perodos e requisitos do sigilo dos documentos relacionados Segurana Nacional.
77 Processo n 475-06.1982.4.01.3400 (nmero antigo: 82.00.24682-5), Julia Gomes Lund e outros vs. Unio
Federal, autuado em 19 de fevereiro de 1982. Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Seo Judiciria do Distrito Fede-
ral, Juza Titular da 1 Vara Cvel Federal: Solange Salgado da Silva Ramos e Vasconcelos. Consulta processual disponvel
em: http://processual-df.trf1.gov.br/Processos/ProcessosSecaoOra/ConsProcSecaopro.php?SECAO=DF&f=1&proc=820
0246825&data=241117.
78 Relatrio do Ministrio da defesa nos autos do processo n 82.00.24682-5, s. 7196.
79 Em 1993, por solicitao do Presidente da Comisso de Representao do Congresso Nacional, foi solicita-
do, ao Ministro da Justia, informaes aos comandantes das Foras Armadas sobre os mortos e desaparecidos. O re-
latrio enviado pela Marinha fazia referncia a datas das mortes dos desaparecidos sem citar a fonte das informaes.
80 Jornal O Estado de S. Paulo. Aeronutica entrega parte de documentos sobre a ditadura. O Estado de
S. Paulo, 28 de fevereiro de 2010. Disponvel em: http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,aeronautica-entrega-
-parte-de-documentos-sobre-ditadura,517312,0.htm.
81 Por exemplo, a Lei 11.111/2005 e os Decretos 2134/97, 4553/2002 e 5584/2005.
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As informaes dos militares divulgadas extraoficialmente ao longo dos anos, vieram a
pblico por meio de entrevistas de militares envolvidos nos fatos ou pelo envio annimo
de documentos e fotos para jornais e a CEMDP.
Nos ltimos anos, a elaborao de livros sob o episdio do Araguaia tomou propores
comerciais, uma vez que h a demanda por essas informaes na sociedade e pelos fa-
miliares, e o Estado brasileiro incapaz de garantir que as Foras Armadas entreguem tais
informaes ao governo civil. dizer, velhos hbitos do contexto de exceo nos tem-
pos democrticos. Restando aos familiares como nica opo para obter novas informa-
es comprar os livros. Se, por um lado, trazem informaes, por outro, sem a compro-
vao dos documentos oficias, trazem muitas verses diferentes. Situaes como essas
causam imensa frustrao e angstia aos familiares das vtimas do presente caso, que
recebem informaes contraditrias sobre o paradeiro de seus entes queridos e assistem
a impunidade dos agentes militares que assumem publicamente os crimes e nada acon-
tece, ningum investigado.
Uma nota dissonante e significativa tem sido o importante esforo realizado pela Comis-
so de Anistia ainda que no seja acompanhado de setores-chaves para esclarecer os
fatos , a qual tem adaptado as limitaes que as prerrogativas impostas pela lei impem
e trabalhado significativamente para dar publicidade aos fatos relacionados s persegui-
es polticas - com o objetivo principal de resgatar e divulgar publicamente os fatos, por
meio dos processos e das caravanas, honrando as vitimas ao apresentar as desculpas
pblicas em nome do Estado e revivendo a memria na promoo de seminrios e col-
quios pblicos. Nesse mesmo esprito chave reconhecer os importantes esforos da
Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos na publicao das informaes
recolhidas nos processos indenizatrios, dando carter oficial reconstruo, ainda que
com muitas lacunas e ausncia de informaes, da histria em conformidade com a
realidade reconhecida pelos familiares. Os resultados em ambas comisses so conside-
rados menos auspiciosos pelos familiares dos desaparecidos do que o desejado, como, por
exemplo, no acesso aos documentos militares.
5.6.3. justia violaes e obstculos
O processo de concepo, elaborao e aprovao da Lei de Anistia foi extremamente en-
ganoso, porque aparentemente teria respeitado as formalidades dos trmites regulares do
Poder Legislativo, mas, na prtica, a formao do Congresso Federal, naquele momento, era
totalmente viciada pela interveno direta do Poder Executivo. S existiam dois partidos
374
polticos, os demais haviam sido extintos. A Arena era o partido dos militares e contava com
absoluta maioria numrica
82
, o que inclua os senadores binicos
83
, enquanto o Movi-
mento Democrtico Brasileiro MDB), partido de oposio aos militares, representava a mi-
noria dos parlamentares
84
. Essa conjuntura de foras no permitia a aprovao de qualquer
projeto que no fosse do interesse ou gozasse da aquiescncia, do governo militar.
Com o enfraquecimento poltico, o governo militar aceitou realizar a anistia. Em junho
de 1979, os militares enviaram ao Congresso Federal seu texto do projeto de lei. Os CBAs
estiveram presentes nas reunies sempre com o cartaz: No queremos liberdade pela
metade ANISTIA AMPLA, GERAL E IRRESTRITA!. Em conjunto com o MDB, os CBAs,
elaboraram um projeto substitutivo
85
que determinava a obrigao do reconhecimento
pblico das graves violaes de direitos humanos cometidas pela represso contra os
opositores do regime militar e inclua a responsabilizao pelas torturas, execues su-
mrias e desaparecimentos forados
86
. A fiscalizao permanente dos militares no per-
mitiu qualquer possibilidade procedimental de questionamentos ou mudanas, por me-
nores que fossem, no texto da lei. O trmite foi inteiramente homologatrio,
legitimando o processo que os militares estavam dispostos a efetivar. No havia qualquer
possibilidade numrica de contraposio pelos votos
87
. Em 22 de agosto, conforme a
ordem emitida pelo Palcio do Planalto, ocorreu a votao de todo o Congresso Nacional,
culminando com a aprovao do projeto da Arena na ntegra. O recado dos militares era
explicito, se houvesse mudana haveria veto integral do projeto pelo presidente da Re-
pblica
88
. O projeto foi sancionado em 28 de agosto de 1979.
A lei previa a concesso de anistia a todos aqueles que tivessem cometido crimes pol-
ticos ou conexos a estes, os quais tiveram seus direitos polticos suspensos, e aos servi-
82 Eram 231 deputados e 41 senadores, mais os 22 senadores binicos, totalizando 294 parlamentares da Arena.
83 Medida do conhecido Pacote de Abril, promulgada pela ditadura em 1977, o qual determinou que um
tero dos Senadores fossem eleitos indiretamente pelas Assembleias Legislativas dos Estados da Federao, nas quais
o governo sempre tinha maioria.
84 Eram 189 deputados e 26 senadores, totalizando 215 parlamentares do MDB.
85 Emenda substitutiva n 7 ao projeto original da Lei 6.683/79 (Lei de Anistia).
86 Nesse sentido, o Artigo 1 do projeto determinava a rejeio explicita da reciprocidade da anistia (civis e
militares), que se entendia estar garantida indiretamente aos militares no Projeto do governo; no Artigo 15, determi-
nava a instaurao de inqurito para apurar as circunstncias dos desaparecimentos polticos, mediante representao
dos familiares, e o Artigo 16 concedia a gura de morte presumida aos desaparecidos polticos para contemplar
parcialmente as necessidades burocrticas dos familiares dos desaparecidos polticos.
87 Foram 13 votos contra 8.
88 GRECO, Helosa: Dimenses Fundacionais da Luta pela Anistia. Tese de Doutoramento apresentada
Faculdade de Filosoa e Cincias Humanas da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2003, p.253.
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dores da administrao pblica vinculados aos poderes pblicos e militares, punidos com
fundamento nos Atos Institucionais e Complementares.
O sentimento de frustrao e impotncia da sociedade civil organizada no final desse
processo se contraps esperana presente no seu incio.
Ainda que os termos tcnicos jurdicos no tenham explicitado a anistia aos agentes
pblicos e privados que cometeram crimes contra seus opositores polticos em nome do
governo militar, ficou no cenrio imaginrio popular da sociedade brasileira que essa Lei
de Anistia teria anistiado irrestritamente os torturadores e parcialmente os opositores
do regime
89
. No senso comum, se estabeleceu a explicao de que a Lei de Anistia era o
resultado de um acordo poltico. No qual todos (militares, as lideranas dos partidos
polticos e a sociedade civil) teriam participado e coadunado. A sociedade civil no par-
ticipava de forma direta do processo legislativo, o que na prtica significava que no era
pea do jogo. Como teria feito parte do suposto acordo?
Seu projeto substitutivo explicitava que no havia disposio para negociar a extenso
do perdo aos militares, nem mesmo em contrapartida aos resultados limitadssimos
aos seus interesses que a Lei de Anistia possibilitou. No detinha instrumentos reais de
negociao, no havia igualdade de foras ou mecanismos de constrangimento pro-
porcionais, fatores inerentes concepo de qualquer acordo. Tampouco havia pos-
sibilidade de enfrentar os militares e a classe poltica partidria, a quem o possvel j
era suficiente para adiantar a processo de regularizao dos partidos. As alternativas
eram: aceitar ou aceitar.
Como resultado histrico, cultural e jurdico, a interpretao prevalecente da Lei n
6.683 estendeu a anistia aos agentes pblicos e privados, militares e civis, envolvidos
com a prtica de graves violaes aos direitos humanos contra os opositores polticos
90
,
por meio da interpretao do conceito de crimes conexos aos crimes polticos.
Passados 25 anos da redemocratizao no pas, as poucas iniciativas de investigao
dos crimes da ditadura militar apresentadas tm sido recorrentemente arquivadas com
89 GRECO, Helosa. Dimenses Fundacionais da Luta pela Anistia. Belo Horizonte, Departamento de Hist-
ria da FAFICH/MG, 2 Semestre, 2003, pg. 255. CONGRESSO NACIONAL COMISSO MISTA SOBRE ANISTIA. Anistia, v.
II, Ata da 163 sesso conjunta, realizada em 22 de agosto de 1979 (aprovao da matria).
90 Declarao de Belisrio dos Santos Jnior ante a Corte Interamericana em audincia realizada em 20 e 21
de maio de 2010. Percia do Dr. Hlio Bicudo, encaminhada Corte pelas representantes em 20 de abril de 2010.
376
base em institutos legais como a Lei de Anistia
91
, a prescrio da pretenso punitiva
92
e a
falta de informaes sobre a autoria. Com carter secundrio, mas no menos importante,
destaca-se a ausncia no Brasil de tipo penal para o desaparecimento forado de pessoas.
O que determina a utilizao de outros tipos penais - como sequestro, ocultao de cad-
ver e homicdio os quais no incorporam a natureza permanente/continuada e plurio-
fensiva do delito de desaparecimento forado. Portanto, podem, consequentemente, como
resultado da sua aplicao, produzir dispositivos legais de extino da pretenso punitiva
como a prescrio, ou mesmo, a declinao para a competncia da jurisdio militar
93
.
Felizmente, em julho de 2008, de forma inesperada, o ento ministro da Justia, Tarso
Genro, realizou audincia pblica nas dependncias do Ministrio para apresentar sua
posio a respeito da Lei de Anistia, explicitando entender que o texto da lei no anistiou
os agentes pblicos e privados que cometeram crimes contra a humanidade na ditadura
militar, assim como considera a tortura crime imprescritvel. Essa audincia contou com
a presena de organizaes da sociedade civil, juristas renomados, ex-presos polticos e
familiares de desaparecidos polticos.
Recentemente, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Prof. Fbio Comparato ajuiza-
ram no Supremo Tribunal Federal (STF) a Arguio de Descumprimento de Preceito Funda-
mental (ADPF) n 153. Postulou-se a reinterpretao do texto da Lei de Anistia, estritamen-
te no que se refere aos crimes polticos e crimes conexos aos crimes polticos, entendendo
que essa redao restringiu o estabelecimento da justa e acertada anistia apenas e to
91 Algumas iniciativas de investigao foram arquivadas com base na causa extintiva de punibilidade deno-
minada anistia: o Inqurito Policial n 704/92, que buscava apurar a morte do jornalista Vladimir Herzog, trancado por
deciso do Tribunal de Justia de So Paulo no Habeas Corpus n 131.798-3/8; e o Inqurito Policial Militar, conforme
Representao recebida e autuada com o n 1.061-7/DF no mbito do Superior Tribunal Militar, para apurar fatos
ocorridos na cidade do Rio de Janeiro no Pavilho do Riocentro. Disponveis em: http://www.prr3.mpf.gov.br/content/
view/144/216.
92 Outras iniciativas ainda foram arquivadas com base na alegao da prescrio, tambm causa extin-
tiva da punibilidade: o Procedimento Administrativo Investigatrio n 1.30.011.002822/2008-7, autuado no m-
bito da Procuradoria Regional da Repblica da 3 Regio para apurar o sequestro de Horcio Domingo Campiglia
e Monica Susana Pinus de Binstock (Operao Condor RJ); e o Procedimento Administrativo Investigatrio n
1.34.001.003312/2008/97, autuado no mbito da Procuradoria Regional da Repblica da 3 Regio para a apurao
da morte de Luiz Jos da Cunha. H ainda o Inqurito Policial n 2009.61.81.013046-8, instaurado para a apurao da
morte de Flvio Carvalho Molin, que tramita perante a 7 Vara Criminal Federal de So Paulo, cujo arquivamento foi
requerido com base na prescrio; como havia, dentre os autores do delito, um senador da Repblica, o juiz determinou
a remessa ao Supremo Tribunal Federal para deliberar a respeito. Disponveis em: http://www.prr3.mpf.gov.br/content/
view/144/216.
93 No mbito da Justia Militar, foi arquivado o Inqurito Policial Militar instaurado para apurar fatos ocorri-
dos no Pavilho do Riocentro, conforme nota n101. Houve ainda a Representao 0271/2008 do Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil para que fosse investigada a destruio criminosa de documentos ociais pelas Foras
Armadas, sendo que essa investigao ainda est em seus trmites administrativos no mbito da jurisdio militar sem
concluso (visto que a destruio de documentos est prevista no Cdigo Penal Militar).
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somente aos cidados e cidads que promoveram a resistncia Ditadura Militar no Brasil.
Essa foi uma inigualvel oportunidade para a mais alta Corte do pas rever uma imposio
formulada no tempo do regime militar, utilizada para resguardar ditadores e torturadores.
No entanto, em 29 de abril de 2010, a maioria dos ministros do STF decidiu, de forma
histricamente equivocada, confirmar a interpretao jurdica, utilizada at ento em
favor dos agentes da ditadura, julgando improcedente a ADPF153. Essa deciso acarre-
tou limitaes profundas do direito justia das vtimas e familiares de torturas, execu-
es e desaparecimentos forados, impedindo que os autores materiais ou intelectuais
dos crimes cometidos em nome da represso sejam investigados, processados e seus
responsveis, sancionados. Assim, legitimou a impunidade dos crimes do passado e am-
pliou a insegurana sobre o futuro.
A inexistncia de qualquer investigao ou
processo criminal para averiguar responsabili-
dades nos desaparecimentos forados, prises
arbitrrias e prticas de tortura, ocorridos na
regio do Araguaia, no perodo de 1972 a
1975, culminam com a total impunidade que
est inserida em um contexto recorrente do
no processamento e punio das graves vio-
laes dos direitos humanos cometidas duran-
te a ditadura militar brasileira.
Diferentemente do processo vivenciado na
ltima dcada por muitos pases da Amrica
Latina, como ser detalhado frente, o Brasil,
na contramo do processo histrico, resiste a sedimentar princpios democrticos, evi-
tar enfrentar fantasmas do passado e tenta honrar um acordo que no realizou,
promovido em plena ditadura, em detrimento de todas as garantias inerentes s res-
ponsabilidades internacionais que foram assumidas pelo Estado brasileiro j na vign-
cia de um Estado Democrtico.
5.6.4. Expectativa sobre suas possibilidades
Hoje, aps mais de 35 anos sem que qualquer informao oficial tenha sido revelada a
respeito do paradeiro dos desaparecidos, assim como sobre as circunstncias em que
O fim da impunidade
transformar a percepo
da sociedade a respeito
dos deveres, obrigaes e
limites do Estado, seja
no regime democrtico,
seja nos Estados de
Exceo, que desejamos
nunca mais enfrentar
378
ocorreram seus desaparecimentos, somadas ainda ausncia de qualquer iniciativa de
investigao judicial criminal pelo Estado, os representantes das vtimas solicitaram
Corte Interamericana que determine a responsabilidade do Estado brasileiro pelo de-
saparecimento forado das vtimas, o que inclui a violao dos direitos liberdade
pessoal, integridade pessoal, vida, ao reconhecimento da personalidade jurdica das
vtimas e s garantias e proteo judiciais
94
. Assim mesmo, o Estado deve ser condena-
do com base na falta de um processo judicial pela responsabilizao no desapareci-
mento forado e tortura das vtimas e pela falta de devida diligncia nas iniciativas de
investigao
95
. Igualmente, deve ser determinada a responsabilidade decorrente da
falta de garantia ao direito de acesso informao, diante da denegao das informa-
es requeridas pelos familiares
96
e pela violao ao direito verdade em relao aos
familiares das vtimas e sociedade brasileira
97
ao ocultar os fatos histricos.
A expectativa que a sentena da Corte possa impulsionar o Estado brasileiro a efetivar
os pleitos dos familiares que preferencialmente se concentram na localizao, identifica-
o e entrega de seus entes desaparecidos para a realizao de funeral digno. Tais aes
devem ser realizadas pelo Estado em total dilogo com os familiares, considerando suas
prioridades e sentimentos. Espera-se tambm que lhes seja informado e comprovado,
preferencialmente por meio dos documentos militares, as circunstncias dos desapareci-
mentos e seus respectivos responsveis. Assim, fatos e responsveis devem ser investiga-
dos e processados na Justia criminal.
No que diz respeito sociedade brasileira, a sentena poder possibilitar o conhecimen-
to pblico dos documentos militares e a promoo de investigao e o processamento
criminal dos agentes comprovadamente envolvidos nos crimes. A responsabilizao, por
sua vez, ajudar a determinar a verdade inconteste sobre os fatos, pela via judicial e
respeitando as garantias de defesa e o devido processo legal. Consequentemente, se es-
pera o fortalecimento da conscincia crtica da sociedade para que no mais sejam tole-
rados os resqucios das prticas autoritrias.
94 Contemplados nos artigos 3, 4, 5, 7, 8 e 25 da Conveno Americana, em conexo com o dever geral de
respeito e garantia dos direitos humanos consagrado no artigo 1.1 do mesmo instrumento e nos artigos 1, 2, 6 e 8 da
Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.
95 Direitos consagrados nos artigos 8 e 25 da Conveno Americana, e nos artigos 1, 6 e 8 da Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura em relao s vtimas e seus familiares.
96 Consagrados nos artigos 8, 13 e 25 da Conveno Americana, em conexo com os deveres gerais de res-
peito e garantia, consagrados no artigo 1.1 e 2 deste instrumento, em detrimento das vtimas e de seus familiares.
97 Consagrado nos artigos 1.1, 8, 13 e 25 da Conveno Americana.
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A mensagem que se afirma com o fim da impunidade pelos crimes praticados na ditadu-
ra ir fortalecer as mudanas institucionais nas instituies de segurana e justia, inci-
tando o controle e a punio de eventuais ocorrncias criminosas e violatrias de agen-
tes pblicos. O fim da impunidade transformar a percepo da sociedade a respeito dos
deveres, obrigaes e limites do Estado, seja no regime democrtico, seja nos Estados de
Exceo, que desejamos nunca mais enfrentar.
6. DESTAQUES DA EXPERINCIA REGIONAL
Uma das reas na qual o Sistema Interamericano tem realizado contribuies significa-
tivas o estabelecimento da verdade, justia e reparao em relao s violaes aos
direitos humanos cometidas no contexto das ditaduras, guerras civis ou conflitos inter-
nos que marcaram a histria da Amrica Latina nas ltimas dcadas.
Em alguns pases, o papel do Sistema Interamericano tem sido mais destacado do que em
outros em funo de numerosas variveis que no sero abordadas neste documento.
A seguir, apresentaremos experincias de destaque na regio que permitem compartilhar
a relao do Sistema Interamericano com alguns processos de busca de justia, verdade
e reparao na regio.
Na Argentina, por exemplo, a visita in loco realizada pela CIDH ao final dos anos 70
serviu para dar visibilidade a um dos aspectos mais brutais da represso em mbito
internacional, que por sua vez contribuiu para que cessasse a prtica do desapareci-
mento forado de milhares de pessoas pela ditadura militar. Durante os anos 90, a
CIDH, em um processo de soluo amistosa no caso Carmen Aguiar de Lapac Vs. Ar-
gentina
98
, foi fundamental para o reconhecimento no pas vizinho do direito verda-
de. Adicionalmente, a jurisprudncia desenvolvida pela Corte Interamericana na dca-
da seguinte foi chave para a fundamentar a deciso que torna sem efeitos as leis de
extino de responsabilidade dos perpetradores de graves violaes por parte da Corte
Suprema Argentina
99
.
98 CIDH. Caso 12.059. Carmen Aguiar de Lapac Vs. Argentina. Denncia recebida pela Comisso In-
teramericana em 07 de outubro de 1998. Relatrio n 70/99 (de admissibilidade), disponvel em: http://www.cidh.
org/annualrep/99span/admisible/argentina12.059.htm. Relatrio n 21/00 (de soluo amistosa), disponvel em: http://
www.cidh.org/annualrep/99span/solucin%20amistosa/argentina12059.htm.
99 Simn, Julio Hctor e outro s/ privao ilegtima de liberdade, etc. Sentena de 14 de junho de 2005. Corte
Suprema de Justia da Nao.
380
Na Guatemala, durante os anos 90, a Comisso e a Corte decidiram casos que demonstra-
ram o envolvimento direto das foras de segurana do Estado em desaparecimentos fora-
dos, execues extrajudiciais e torturas. Isso contribuiu para evidenciar o modo de funcio-
namento da represso e o papel omissivo ou complacente da administrao da justia, que
por sua vez propiciava a perpetuao da impunidade. Ao final do ano de 2009, a Guatema-
la avanou significativamente na persecuo penal de uma srie de casos decididos pela
Corte Interamericana, em virtude do procedimento interno de execuo de sentenas. Isso
ficou evidente no caso Bmaca
100
, no qual a investigao penal foi reaberta na jurisdio
comum, utilizando como base a jurisprudncia da Corte Interamericana sobre como a Jus-
tia militar (que havia decidido a favor de vrios acusados) no um foro com as caracte-
rsticas de um sistema judicial, razo pela qual no possvel invocar a garantia do non bis
in idem frente a um caso com resoluo na Justia militar.
No Peru, a Comisso e a Corte Interamericanas cumpriram um papel fundamental ao
evidenciar alguns dos abusos cometidos pelo regime de Fujimori. Isso ocorreu, por exem-
plo, por meio de casos como o do jovem Ernesto Castillo Paez
101
, desaparecido pela pol-
cia no contexto de uma incurso antiterrorista; como a tortura e persecuo ilegtima da
professora universitria Mara Elena Loayza
102
; como a remoo da nacionalidade e o
cerceamento da liberdade de expresso de Baruch Ivcher, um dos proprietrios de um
canal de televiso que decidiu no se submeter s exigncias do governo
103
; como a
persecuo ilegtima do general Robles, que denunciara publicamente a formao do
grupo de extermnio Colina - que participara da execuo de um grupo de pessoas em
Barrios Altos
104
- e o desaparecimento de nove estudantes e um professor na Universida-
de da Cantuta
105
, como o caso de Raquel Martn de Meja
106
, sobre a violao sexual como
100 Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Sentena de 25 de novembro de 2000, Srie C N
o
70.
Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_70_esp.pdf.
101 Corte IDH. Caso Castillo Pez Vs. Per. Sentena de 3 de novembro de 1997. Srie C N
o
34. Disponvel em:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_34_esp.pdf.
102 Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Sentena de 17 de setembro de 1997. Srie C N
o
33. Disponvel
em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_33_esp.pdf.
103 Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Sentena de 6 de fevereiro de 2001. Srie C N
o
74. Disponvel
em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_74_esp.pdf.
104 Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Mrito. Sentena de 14 de maro de 2001. Srie C N
o
75. Dispon-
vel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf.
105 Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de novembro de 2006.
Srie C N
o
162. Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.pdf.
106 CIDH. Caso 10.970. Raquel Martn de Meja VS. Per. Relatrio n 5/96, 1 de maro de 1996. Disponvel
em: http://www.cidh.oas.org/annualrep/95span/cap.III.peru10.970.htm.
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mtodo de tortura, entre outros casos. Adicionalmente, a sentena da Corte em Barrios
Altos permitiu tornar sem efeitos as leis de anistia adotada durante o governo de Fuji-
mori para alcanar os funcionrios vinculados a crimes contra a humanidade e graves
violaes aos direitos humanos
107
. Em seguida, a sentena da Corte Interamericana no
caso La Cantuta
108
fortaleceu a persecuo penal no caso de Fujimori ao incluir refern-
cias ao papel de Fujimori no grupo de extermnio Colina, assim como a extradio do
ex-presidente que se encontrava detido no Chile durante os meses anteriores ao fracasso.
A jurisprudncia da Corte Interamericana sobre a incompatibilidade de anistias e outros
obstculos jurdicos ou fticos que impeam a persecuo penal e o estabelecimento da
verdade sobre graves violaes aos direitos humanos (como a prescrio, a falta de tipi-
ficao, o non bis in idem etc.) continuou a se desenvolver em outros casos que se esten-
dem por todo o continente.
Alguns dos casos mais relevantes nesse sentido so: o caso Goibur vs. Paraguai
109
, que
trata da represso no contexto da operao Condor; o caso Almonacid Arellano vs.
Chile
110
, que aborda a lei de anistia no Chile; o caso Myrna Mack vs. Guatemala, que
trata da obstruo judicial das investigaes e do sigilo oficial
111
; entre outros.
Na Colmbia, por exemplo, uma srie de decises da Comisso e da Corte Interamerica-
nas apresentou importantes parmetros ao Judicirio e a outros atores estatais envolvi-
dos no processo de desmobilizao do paramilitarismo. Por exemplo, elementos estabe-
lecidos na sentena da Corte no caso Barrios Altos vs. Peru
112
foram considerados para a
elaborao da Lei de Justia e Paz na Colmbia
113
. Assim mesmo, sentenas posteriores do
Tribunal Interamericano revisaram aspectos dessa lei, estabelecendo parmetros para sua
107 Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Interpretao da Sentena de Mrito. Sentena de 3 de setembro
de 2001. Srie C N
o
83. Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_83_esp.pdf.
108 Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Per. Sentena de 29 de novembro de 2006. Srie C N
o
162. Disponvel
em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.pdf.
109 Corte IDH. Caso Goibur y otros Vs. Paraguay. Sentena de 22 de setembro de 2006. Srie C N
o
153.
Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_153_esp.pdf.
110 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C N
o
.
111 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 25 de
novembro de 2003. Srie C N
o
112 Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Sentena de 14 de maro de 2001. Srie C N
o
75. Disponvel em:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf.
113 Marco normativo para o processo de desmobilizao dos grupos paramilitares.
382
aplicao de modo a resguardar os direitos das vtimas nos processos
114
. Destaca-se, tam-
bm, a sentena da Corte no caso do Massacre de Mapiripn vs. Colmbia, a qual foi
decisiva para impulsionar a investigao penal que permitiu a primeira sentena por
paramilitarismo contra um militar de alto escalo (general Usctigui)
115
. Finalmente, a
deciso da Comisso Interamericana no caso sobre o grupo de militncia poltica deno-
minado Corrente de Renovao Socialista (CRS) foi definitiva para permitir a reabertura
de um processo que contava com uma absolvio na Justia militar e atualmente avana
na Justia ordinria
116
.
Em El Salvador, depois de dcadas ignorando as decises da Comisso Interamericana, em
2010, o presidente Funes reconheceu a responsabilidade estatal pela morte do monsenhor
Romero e pediu perdo ao povo salvadorenho por sua execuo
117
. Na Guatemala, o presi-
dente Berger reconheceu a responsabilidade estatal e pediu perdo no cumprimento da
sentena da Corte Interamericana no caso Myrna Mack Chang
118
. Isso ocorreu em um ato
pblico indito no Palcio Presidencial diante da famlia, dos altos comandantes das Foras
Armadas, de oficiais do Exrcito, das comunidades, de organizaes da sociedade civil e de
outros. Em 2010, em um ato presidencial de natureza semelhante foi realizado o reconhe-
cimento de responsabilidade pelo desaparecimento forado de Heliodoro Portugal e o pe-
dido formal de perdo
119
. O mesmo tambm foi feito no caso da criana-soldado Gerardo
Vargas Areco vs. Paraguai
120
.
Mais ainda, o impacto do Sistema Interamericano nesse mbito se multiplica no contex-
to de democracias constitucionais em que o Direito Internacional dos Direitos Humanos
114 Assim, por exemplo, Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes e
Custas. Sentena de 11 de maio de 2007. Srie C N
o
. 163; e Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colmbia. Mrito,
reparaes e Custas. Sentena de 15 de setembro de 2005. Srie C N
o
. 134 etc. Disponveis em: http://www.corteidh.
or.cr/pais.cfm?id_Pais=9.
115 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sentena de 15 de setembro de 2005. Srie
C N
o
. 134. Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_134_esp.pdf.
116 CIDH. Caso 11.710. Carlos Manuel Prada Gonzlez y Evelio Antonio Bolao Castro Vs. Colmbia. Relat-
rio n
o
63/01 (de mrito). Disponvel em: http://www.cidh.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/Fondo/Colombia11.710.htm.
117 CIDH. Caso 11.481. Monseor Oscar Arnulfo Romero y Galdmez Vs. El Salvador. Relatrio n
o
37/00
(de mrito). Disponvel em: http://www.cidh.org/annualrep/99span/de%20fondo/elsalvador11481.htm.
118 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentena de 25 de novembro de 2003. Srie C N
o
.
119 Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Sentena de 12 de agosto de 2008. Srie C N
o
186.
Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_186_esp.pdf.
120 Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de
2006. Srie C N
o
. 155. Disponvel em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_155_esp.pdf.
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tem adquirido cada vez mais relevncia para a definio dos direitos fundamentais pro-
tegidos pelas Constituies
121
.
Em vrios Estados da regio, os Poderes Judicirios e Legislativos, organizaes da so-
ciedade civil, universidades e alguns setores dos Poderes Executivos tm reclamado a
garantia de direitos com o alcance estabelecido pela Comisso e pela Corte Interame-
ricanas. Desse modo, em vrios pases, a doutrina e a jurisprudncia do Sistema Inte-
ramericano tm se convertido em uma ferramenta de capacitao e respaldo dos seto-
res sociais comprometidos com a garantia de direitos em temas fundamentais para a
chamada dvida histrica.
Desse modo, alguns desenvolvimentos doutrinrios e jurisprudenciais tm sido funda-
mentais, como o conceito e alcance do direito verdade; os efeitos daqueles aspectos
das leis de anistia que limitam a investigao e o castigo de graves violaes aos direi-
tos humanos; o alcance do direito reparao das vtimas; os limites da competncia
da Justia militar; o alcance da garantia do non bis in idem frente coisa julgada
fraudulenta ou o foro militar, a inaplicabilidade da prescrio perante crimes contra a
humanidade etc
122
.
7. CONCLUSO
Ao longo dos 21 anos de ditadura militar, o regime enraizou a cultura da impunidade nas
instituies pblicas que detm a prerrogativa de investigar e punir o envolvimento de
agentes pblicos. Nesse longo perodo, tal diretriz poltica ultrapassou os cargos de deci-
so, permeando a estrutura das citadas instituies em todo o seu corpo de funcionrios
pblicos que coadunavam, por convico ou constrangimento, com os meios e aes,
legais e ilegais, utilizados para garantir a permanncia dos militares no poder. As aes
criminosas cometidas pelos seus agentes em nome da represso, como a tortura, a exe-
cuo e os desaparecimentos forados, nunca foram investigados e, tampouco, seus res-
ponsveis punidos. Os documentos foram ocultados da sociedade e por muitos anos foi
negada a existncia de desaparecidos polticos..
121 Numerosas reformas constitucionais da Amrica Latina dos ltimos 20 anos deram hierarquia constitucio-
nal ou supraconstitucional aos tratados de direitos humanos.
122 Ver Corte Constitucional da Colmbia. Sentena C-004/03 de 20 de janeiro de 2003; Sentena T-558/03 de
10 de julho de 2003; Sentena T-786/03 de 11 de setembro de 2003; Corte Suprema de Justia do Peru, Seo Penal
Especial Expediente 028-01.F1. Caso El Descatamento Colina. Resoluo de 9 de maio de 2005; Corte Suprema de
Justia da Nao. Simn, Julio Hctor e outro s/ privao ilegtima de liberdade, etc. Sentena de 14 de junho de 2005.
384
Essa longa vivncia autoritria deixou marcas estruturais, seja nas instituies dos pode-
res pblicos, seja na prpria sociedade. Esta ltima parece ter incorporado por meio do
medo e da violncia sofrida durante os anos de represso a ideia de que no h limites
ou mecanismos eficientes que balizem ou possam deter o poder do Estado. Admitindo
com alguma naturalidade e envergonhado questionamento a continuidade de tal lgica
no Estado Democrtico de Direito.
Apesar de inegveis avanos alcanados desde a transio para a democracia, principal-
mente em relao garantia das liberdades civis e polticas, o componente novo nesse
fenmeno so as vtimas. As violaes so perpetradas contra a populao pobre, estig-
matizada pelo seu potencial envolvimento em crimes.
O que se percebe objetivamente que tais vcios permeiam as instituies pblicas, dire-
tamente relacionadas consolidao do Estado de Direito. Presentes e vivos, desafiam o
tempo e a vivncia democrtica na sociedade, como se a ditadura terminara ontem e no
h 25 cinco anos. O processo eletivo de representantes na poltica e as mudanas dos
funcionrios pblicos das instituies que destacamos, ainda que lentamente, j foram
concretizadas. O que estranhamente na prtica no se verificou foi uma mudana con-
tundente na lgica da impunidade. Mesmo a modernizao nas instituies de segurana
e Justia, somadas aos poucos mecanismos de controle externo de suas atividades
123
, no
foram suficientes para uma mudana estrutural na violncia policial ou no protagonismo
da Justia militar no processamento de crimes comuns, ou, ainda, na cotidianidade da
tortura nas instituies fechadas. Tampouco, garantiram o enfrentamento dessas viola-
es pelo Poder Judicirio, que segue sem responsabilizar os agentes que delas fazem uso.
O estudo de Sikkink
124
que comparou pases que sofreram ditaduras e a qualidade de
seus parmetros democrticos aps as transies, como respeito aos direitos humanos,
verificou que o Brasil experimentou um maior declnio em suas prticas em direitos
humanos do que qualquer outro pas em transio na regio. O caso do Brasil sugere
que a transio para a democracia, por si s, no garante uma melhoria nas prticas
dos direitos humanos bsicos.
123 Tipicao da Lei de Tortura 1997, transferncia dos homicdios dolosos cometidos por policiais militares
para a Justia Comum em 1996, criao das ouvidorias de polcia, criao do Conselho Nacional de Justia para s-
calizao administrativa da atuao dos Tribunais de Justia e raticao de importantes tratados internacionais de
proteo aos direitos humanos.
124 SIKKINK, K. & WALLING, C. B. The Impact of Human Rights Trials in Latin America. Journal of Peace
Research, International Peace Research Institute. Oslo: julho de 2007 (volume 44, nmero 4).
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A justia que teima em no se realizar e que em nome de um suposto acordo perpetua
a impunidade. Acordo esse que honrado por aqueles que se recusam a fortalecer a
democracia, em nome de quais interesses no sabemos.
nesse contexto que o caso Araguaia converteu-se no marco emblemtico por ser o
nico caso do Brasil relacionado s graves violaes da ditadura militar que at o presen-
te momento
125
foi processado nos rgos do Sistema Interamericano e em breve recebe-
r uma sentena internacional. Conforme expressado por Laura Petit, irm de trs desa-
parecidos, na audincia pblica: vir Corte exatamente porque ns gostaramos que
no se passassem mais 30 anos para podermos ter direito verdade e direito justia. E
eu espero viver at l. Ou, ainda, como estava estampado nas camisetas dos familiares:
A luta que se perde aquela que se abandona.
Nesse sentido, os representantes das vtimas acreditam que a sentena, a ser proferida
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando implementada pelo Estado
brasileiro, ter a capacidade de impulsionar mudanas significativas e estruturais nos
rgos pblicos e na sociedade. Garantindo os direitos verdade, justia e locali-
zao e entrega dos desaparecidos polticos para todos os familiares, ajudar a socie-
dade brasileira na construo de uma democracia mais slida e, finalmente, na certeza
do Nunca Mais.
As prticas de dominao pelo uso da fora e do medo que se estabeleceram to pro-
fundamente nas estruturas cognitivas, sociais e polticas, passados 46 anos de seu
incio, ainda nos dias de hoje, se impem presentes. A percepo da sociedade a respei-
to da contnua convivncia com as violaes, a inoperncia da Justia e a impunidade
dos agentes, aparentemente sugerem ser consequncia de uma tolerncia ao poder
simblico
126
institudo pela ditadura e, hoje, subjetivamente reconhecido nas institui-
es pblicas, o qual no confrontado com real significado de poder legtimo do
Estado. Tendo em vista quo est consolidado esse poder simblico, tais mudanas
pressupem a elaborao de uma nova dinmica que promova um contraponto de
125 O Cejil, em parceria com o GTNM-SP, a dDH e o Centro Santo Dias da Arquidiocese de SP, enviaram em ju-
lho de 2009 nova denncia do Caso Wladmir Herzog, jornalista preso pela represso, cujo assassinato foi apresentado
para famlia e sociedade como suicdio. O Cejil, em parceria com o GTNM - Pernambuco, a dDH e o Centro Santo Dias
da Arquidiocese de SP, enviaram em julho de 2009 nova denncia do caso Luis Cunha, militante assassinado pela dita-
dura, cujo corpo foi enterrado com nome falso, o que determinou que fosse por anos considerado como desaparecido.
At o momento, a Comisso Interamericana no noticou o Estado brasileiro das duas denncias.
126 Ver BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010 (13 ed.). Traduo de
Fernando Tomaz.
386
dimenso pblica, o qual tenha a capacidade de ser reconhecido socialmente, intervin-
do diretamente nos rgos dos poderes, identificado como um marco pela comunidade
poltica, para finalmente refletir nas estruturas de poder e propiciar mudanas igual-
mente histricas.
Uma vez verificada a postura restritiva do Estado brasileiro em passar a limpo a dvida
histrica no pas, ainda que convidado a faz-lo ao longo dos ltimos 13 anos pelo
processamento do Caso Araguaia na Comisso Interamericana, os obstculos polticos
ainda existem e se colocam demonstrando fora nas escolhas dos governos. No entanto,
no existe risco ao regime democrtico, mas, nesse contexto, a necessidade de dar cum-
primento sentena da Corte, em respeito aos compromissos internacionais assumidos
pelo Estado brasileiro de boa f, poder pesar na correlao de foras, permitindo a
construo dessa nova dinmica para a transposio de tais obstculos, como o fizeram
outros pases da Amrica Latina.
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392
PARTE III
A anistia em perspectiva
comparada
394
A Lei Espanhola de Anistia
de 1977 em Perspectiva
Comparada: de uma lei pela
democracia a uma lei pela
impunidade
PALOMA AGUILAR
Professora da Universidade Nacional de Ensino Distncia e
Membro Doutora do Instituto Juan March (Espanha)
Doutora em Cincia Poltica pela Universidade Nacional de Ensino a
Distncia (Espanha)
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1. INTRODUO
Muito tem-se escrito nos ltimos anos sobre a poltica de memria e processos da
justia retrospectiva na literatura de democratizao. Sem a inteno de ser exaustiva,
apresentarei brevemente alguns dos argumentos que tentaram entender por que as
medidas de justia transicional tm sido buscadas ou evitadas em perodos de mudan-
a poltica. O dilema de como acertar as contas com o passado, sem comprometer as
transies para a democracia, foi provavelmente primeiro abordado por ODonnell e
Schmitter ([1986] 1988) e, posteriormente, por Huntington (1991). O primeiro salien-
tou que, para sofrer processos de democratizao, era necessrio considerar o papel
repressivo desempenhado pelas Foras Armadas, a extenso e a forma que essa repres-
so tomou, bem como o tempo decorrido desde as piores violaes dos direitos huma-
nos. Esses autores tambm frisaram a existncia do seguinte paradoxo: os casos em
que enterrar o passado aparentam ser mais fceis normalmente por meio de uma
ampla anistia tendem a ser aqueles em que enterrar o passado tem menos importn-
cia. De qualquer forma, eles concluram que o consenso entre os lderes sobre enterrar
o passado, por mais til que seja, pode revelar-se eticamente inaceitvel para a
maioria da populao (ODonnell e Schmitter [1986] 1988: 53).
398
Huntington menciona o problema de como tratar os oficiais autoritrios que violaram
flagrantemente os direitos humanos, e ele chegou seguinte concluso: na maioria das
transies que ocorreram at ento, [j]ustia era uma funo do poder poltico. Funcio-
nrios de fortes regimes autoritrios, que voluntariamente se encerraram, no foram
julgados; funcionrios de regimes autoritrios fracos, que colapsaram, eram punidos se
fossem julgados rapidamente (Huntington, 1991: 209, 228).
A capacidade dos lderes autoritrios de evitar esses processos de purificao foi tambm
realada por Haggard e Kaufman (1997), que sustentaram que as transies que ocorrem
em perodos de economia favorvel permitem que tais lderes negociem os termos da
impunidade para si prprios antes de abandonar o poder (como no Chile). No entanto,
em processos de mudanas polticas que ocorrem em pocas de crise, mais fcil explo-
rar a fraqueza das elites autoritrias, sujeitando suas aes justia (como na Argentina).
Recentemente, Nalepa (2010) tentou resolver os problemas de compromissos crveis
que surgem durante os processos de democratizao. De forma a oferecer uma explica-
o como o motivo pelo qual as medidas de justia transicional so adotadas ou evitadas,
ela se concentra em eventos na Europa Oriental e argumenta que os lderes autoritrios
no vo se sentar para negociar a realizao de eleies livres em troca de medidas de
anistia para eles, a menos que se garanta que a oposio manter seu compromisso de
respeitar um acordo desse tipo, uma vez no poder. Os trs casos que ela analisa em pro-
fundidade (Polnia, Hungria e Tchecoslovquia) permitem que ela afirme que a oposio
s vai confirmar seu compromisso quando acreditar que, sob a ditadura, seus membros
estiveram fortemente integrados pelo regime comunista e que, com o surgimento de leis
de depurao, poderiam ser prejudicados muitos de seus membros que, durante a dita-
dura, tenham colaboraram com o regime como informantes secretos
1
.
O caso da transio espanhola, um dos primeiros chamados de terceira onda de demo-
cratizao, tem uma srie de caractersticas especficas que o distinguem dos casos
analisados pelos autores supracitados. Em primeiro lugar, muitas das piores violaes dos
1 Em suas prprias palavras, a oposio dissidente pode abster-se do TJ com medo de que os esqueletos em
seu prprio armrio sejam revelados. E ela continua, dizendo que os inoportunos esqueletos so arquivos identican-
do antigos dissidentes que colaboraram como informantes da polcia secreta (Nalepa, 2010: 342; 348). A lgica que
explica por que as medidas de lustrao foram adotadas desde o incio na Checoslovquia e por que isso no aconteceu
na Polnia e na Hungria, como segue: se um partido de oposio no estivesse muito inltrado, ele se beneciaria da
lustrao que afeta desproporcionalmente os partidos sucessores para o regime comunista. No entanto, se o partido da
oposio subestimou o grau em que tinha sido inltrado, a lustrao poderia danicar o prprio partido da oposio
(Nalepa, 2010: 349).
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direitos humanos cometidas durante a ditadura no foram executadas pelas Foras Ar-
madas, assim, o grupo facilmente identificvel para ser julgado por esses crimes, em
pases governados por militares, no existe no caso espanhol. Em segundo lugar, em
contraste com a hiptese de Haggard e Kaufman (1997), o fato de que a transio espa-
nhola aconteceu durante um perodo de grave crise econmica no prejudicou o poder
de negociao das elites, que passou do franquismo para a democracia, nem permitiu
que as aes daqueles que violaram os direitos passassem por reviso judicial. Em tercei-
ro lugar, o franquismo no conseguiu se infiltrar nos grupos de oposio e tinha poucos
e distantes informantes. No entanto, ao contrrio do que aconteceu em vrios pases do
leste europeu, os reformistas franquistas concordaram em negociar com a oposio
2
e,
antes da primeira eleio democrtica geral, no executaram qualquer tentativa para
impor as condies de impunidade, porque eles realmente se sentiam to seguros que
nunca lhes ocorreu que qualquer um poderia armar algo contra eles, como, alis, acabou
acontecendo. As tentativas de golpe nos primeiros anos da transio atestam o poder
residual da ditadura, devendo ser enfatizado que tais tentativas aconteceram sem que se
tenha feito qualquer esforo para se considerar a possibilidade de investigar as violaes
dos direitos humanos durante a ditadura, muito menos a possibilidade de levar os prin-
cipais agentes perpetradores a julgamento.
Finalmente, a pior das violaes dos direitos humanos na Espanha aconteceu durante a
Guerra Civil, que aconteceu mais de 30 anos antes do processo de democratizao. De
acordo com Elster: quando o regime pr-democrtico tem curta durao, as memrias
de infrao e sofrimento tendem a ser vivas e (outras coisas tendem a ser iguais) as emo-
es, consequentemente, fortes. Se o regime tem longa durao, a intensidade da emo-
o e da procura por vingana depender (igualmente para outros acontecimentos) de
quando as piores atrocidades ocorreram (Elster, 2004: 75). Alm disso, por todo o con-
flito espanhol, os dois lados cometeram todos os tipos de atrocidades, da a necessidade
de perdo mtuo e recproco que predominou na sociedade espanhola, muito mais in-
tenso do que qualquer procura por justia relacionada aos excessos da ditadura, total-
mente ausente em toda a transio (Aguilar, 2001; Garca Arn, 2009: 191). A memria
traumtica da Guerra Civil, que continua assombrando os espanhis, explica o porqu da
ausncia de medidas judiciais contra os violadores dos direitos humanos, que no s foi
acordada entre as elites polticas, mas tambm amplamente apoiada por uma sociedade
cujo principal objetivo foi o de evitar a repetio de um conflito fratricida.
2 De acordo com Nalepa (2010: 369), os comunistas no iniciam negociaes quando h inltrao abaixo
de um nvel crtico.
400
Depois de apresentar esse relato, breve e pouco abrangente, de alguns dos principais
argumentos encontrados na literatura sobre democratizao relacionados a como en-
frentar os dilemas da justia transicional, e depois de expor a que extenso o caso espa-
nhol se encaixa em alguns desses argumentos, vou primeiro mostrar o processo poltico
que conduziu aprovao final da lei de anistia de 1977. Em segundo lugar, vou consi-
derar as polticas da memria e de justia realizadas ou evitadas na Espanha, comparan-
do-as com as da Argentina e Chile. Por ltimo, o caso Garzn ser brevemente apresen-
tado, porque ele provavelmente exemplifica, melhor do que qualquer outro caso, os
limites que, ainda hoje, a lei de anistia apresenta, relacionados a qualquer eventual revi-
so judicial do passado espanhol.
2. O PROCESSO POLTICO QUE CONDUZIU APROVAO DA LEI
Como mencionado, a presena da memria traumtica da Guerra Civil e do desejo obses-
sivo de evitar sua repetio incentivou os principais atores polticos e a maioria dos cida-
dos espanhis a olhar para o futuro, deixando de lado os aspectos mais delicados do
passado (Aguilar, 2002, 2008a). Acreditava-se firmemente que s dessa forma seria pos-
svel garantir uma transio pacfica rumo democracia. verdade que, dada a correla-
o existente das foras polticas, claramente favorveis para os reformistas franquistas,
teria sido extremamente difcil julgar os responsveis pelas violaes dos direitos huma-
nos, mesmo que a lei de anistia no tivesse sido aprovada. Ainda igualmente verdade
que nem os atores polticos, nem as organizaes sociais com o apoio social significativo
consideraram a possibilidade de promover medidas punitivas contra tais crimes (Aguilar,
2001). A esse respeito, os esforos de polticos e as exigncias de certas associaes no
foram alm da reparao material (pagamento de indenizao e de penso) para as vti-
mas do franquismo e seus familiares
3
.
A mudana poltica na Espanha foi caracterizada por um processo em que as regras mais
importantes do novo cenrio democrtico foram aprovadas por consenso entre os refor-
mistas franquistas e as principais foras polticas da oposio democrtica, caractersti-
cas que se conectam com o modelo de libertao de Przeworski (1991). Alm disso,
houve um acordo tcito em relao a certas regras restritas (Holmes, [1988] 1993), que
tornou o belicoso e ditatorial passado em um assunto proibido em debate poltico, e uma
parte da legislao, a lei de anistia de 1977, que teria protegido esse passado contra
3 Para uma lista mais detalhada das numerosas medidas de reparao, ainda que incompleta, na Espanha a
partir de 1975 a 2008, consulte Aguilar (2008).
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eventuais processos judiciais. Tudo isso, juntamente com as medidas de reparao mate-
rial para o benefcio dos subjulgados, o que ficou conhecido como a poltica de recon-
ciliao nacional.
Um dos principais acordos-base da democracia espanhola se baseia em uma premissa de
nunca mais, que, diferentemente do que encontramos em outros pases, refere-se no
ditadura, nem aos seus crimes, mas Guerra Civil. Essa diferena crucial, uma vez que
o acordo principal entre os cidados no se foca na rejeio da ditadura, mas diz respei-
to a um conflito poltico em que ambos os lados cometeram crimes atrozes, o que expli-
ca a razo da obsesso em certificar-se de que isso nunca iria acontecer novamente.
Antes da morte de Franco, a demanda mais insistente e repetida dos grupos de oposio
foi a anistia
4
. Assim que o ditador faleceu (20 de novembro), a presso dessas demandas
se intensificou e as medidas parciais de graa comearam a ser aprovadas, tal como o
perdo de 25 de novembro de 1975, concedido na ocasio da coroao do Rei Juan Car-
los I
5
. Em julho de 1976, o primeiro governo da monarquia aprovou a Decreto-Lei de
Anistia, que incluiu os crimes envolvendo atos com motivaes polticas, mas com a se-
guinte ressalva: contanto que eles tenham colocado em perigo ou infringido a vida ou
a integridade fsica dos indivduos
6
. Essa clusula foi interpretada de uma forma muito
restritiva pelos juzes extremamente conservadores, o que explica por que as j numero-
sas manifestaes pr-anistia continuaram, especialmente no Pas Basco, que teve a
maior proporo de presos polticos. Sob crescente presso social, e com o objetivo de
4 O Brasil tambm teve muitas organizaes pr-anistia, a maioria delas compreendendo vtimas da ditadura
(Cano e Salvo Ferreira, 2006: 105-6). Ao contrrio da lei de anistia espanhola, a lei brasileira equivalente foi aprovada
pelo regime militar. Tal como na Espanha, a lei permitiu a libertao dos presos polticos (apesar de que na Espanha a
grande maioria j havia sido libertada antes da lei de anistia) e permitiu que muitos exilados retornassem ao pas. No
entanto, a anistia brasileira foi mais restritiva, na medida em que no liberou os acusados de crimes polticos envolven-
do crimes de sangue, nem permitiu que os funcionrios pblicos que tinham sido demitidos de seus cargos por motivos
polticos recuperassem seus direitos.
5 De acordo com um levantamento realizado pelo Centro de Pesquisas Sociolgicas (CIS n 1093, janeiro de
1976), quase um tero da populao considera que esse perdo foi insuciente, 62% consideraram que uma anistia ge-
ral deveria ser aprovada para crimes de intentos polticos, excluindo os crimes violentos e o terrorismo, e 54% achavam
que isso iria ajudar a acalmar as coisas e promover uma reconciliao nacional. O CIS uma instituio pblica, cujas
perguntas, na poca, constituam uma reexo bastante precisa das principais preocupaes do governo, e atingir a
reconciliao nacional estava naturalmente entre elas.
6 De acordo com o CIS (n
o
1105, de agosto de 1976), 51% da populao acharam essa anistia satisfatria, enquanto
40% consideraram que essa medida contribuiria para uma verdadeira reconciliao nacional. A anistia de 1976 beneciou
287 presos polticos, mas essa medida revelou-se insuciente para determinados setores da sociedade, particularmente
para os nacionalistas bascos, por que ela manteve vrios prisioneiros da ETA na priso, o que explica a continuidade das
mobilizaes de massa exigindo uma ampla anistia. Uma anlise da violncia poltica durante a transio espanhola, uma
questo que geralmente esquecida ou diminuda em estudos de investigao sobre esse perodo, pode ser encontrada no
Snchez-Cuenca e Aguilar (2009). Esse artigo tambm analisa a evoluo das manifestaes pr-anistia aps a morte de
Franco. Aguilar (1997) realizou um estudo sobre a demanda pela anistia durante a transio espanhola.
402
garantir a participao nacionalista basca na primeira eleio democrtica (15 de junho
de 1977), o governo Suarez concordou em aumentar o mbito da legislao de anistia ao
aprovar dois decretos em maro de 1977, que permitiram a libertao da maioria dos
presos polticos, embora alguns ativistas, a maioria deles membros do ETA, permanece-
ram na priso
7
(Snchez-Cuenca e Aguilar, 2009: 437). Finalmente, em 20 de maio de
1977, o governo aprovou a extradio da maioria dos prisioneiros bascos que permane-
ceram na priso, acusados de crimes terroristas. Nenhuma dessas medidas mencionou a
possibilidade de perdoar os crimes da ditadura
8
.
A partir de ento, embora o nmero de manifestantes tenha diminudo e os protestos te-
nham sido praticamente confinados ao Pas Basco, as mobilizaes em favor da anistia total
continuaram. Em setembro de 1977, apenas um ms antes da lei de anistia ter sido aprova-
da, 33% dos espanhis consideraram que o mbito da anistia devia ser ampliado, e 31%
apoiaram a ideia de que ele deveria abranger todos os crimes polticos, sem distino, o
que inclua crimes violentos e terrorismo (CIS n 1139). Isso o que viria a ser alcanado.
A anistia de 15 de outubro de 1977 foi a primeira lei aprovada pelo Parlamento democr-
tico recm-inaugurado, resultado da eleio realizada apenas quatro meses antes, em 15
de junho. Essa pea fundamental da legislao, que afeta os crimes polticos e outros deli-
tos, bem como a objeo de conscincia, tambm conduziu libertao dos poucos presos
polticos que restaram (a maioria dos quais, com exceo dos objetores de conscincia, ti-
nha sido condenada por crimes relacionados ao terrorismo), recuperao dos direitos
ativos (reintegrao ao trabalho, exceto no caso dos militares) e dos direitos passivos (pen-
ses) do condenado, bem como excluso dos seus registros criminais. O aspecto mais
inovador dessa lei que ela abrangeu os crimes envolvendo derramamento de sangue at
15 de dezembro de 1976 (data da aprovao, por referendo, da Lei de Reforma Poltica) e
dessa data at 15 de junho de 1977 (data da primeira eleio democrtica geral), desde que
uma conexo pudesse ser estabelecida entre o crime e a inteno de restaurar as liberda-
des pblicas ou exigir autonomia. O ltimo detalhe mencionado possibilitou que presos,
membros da organizao terrorista ETA, recorressem da presente lei, um assunto de especial
interesse para a classe poltica
9
. Embora as pessoas que foram presas, como consequncia
7 Nos termos do Decreto Real de maro de 1977, 1.940 prisioneiros seriam libertados.
8 Em fevereiro de 1977 (CIS n
o
1190), 35% dos espanhis consideraram urgente a aprovao de uma anistia total.
9 No incio de novembro de 1977, 118 prisioneiros foram libertados. O ltimo basco preso condenado por crimes
polticos, Fran Aldonado, acabou por ser anistiado em 6 de dezembro de 1977 e sairia da priso aps trs dias (Unzueta, 1996:
187). Paradoxalmente, a anistia de 1977 no impediu o ETA de matar (na verdade, 1979-1980 provaria ser o perodo mais mor-
tfero da organizao terrorista), e estabelecer a impunidade da ditadura tambm no impediu tentativa de golpes de Estado.
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da Guerra Civil (1936-1939), j tinham se beneficiado de vrios perdes anteriores (o lti-
mo e mais extenso foi concedido em 1969), a Lei de Anistia de 1977 deu-lhes o direito de
receber uma penso (uma vez que, devido ao tempo de permanncia na priso, era alta-
mente improvvel que eles conseguissem recuperar seus trabalhos) e assegurou que os seus
antecedentes criminais, finalmente, seriam excludos.
Os primeiros projetos de lei foram apresentados pelos partidos da oposio e nenhum
deles aconselhou impunidade para as autoridades franquistas. No entanto, quando o
partido de centro-direita (UCD) no poder apresentou seu prprio projeto, dois artigos
visaram essa impunidade e, ao longo da discusso parlamentar do texto, a UCD conse-
guiu inclu-los em troca da libertao de presos polticos envolvendo crimes de sangue,
como os cometidos pelo ETA.
A lei foi finalmente aprovada pela maioria dos membros do Congresso (296 votos a favor,
18 abstenes, 2 votos contra e 1 voto nulo). Apenas a Alianza Popular (AP), partido de
direita composto em grande parte por pessoas que tiveram cargos importantes durante
a ditadura, absteve-se, uma vez que se opunha a anistiar perpetradores de graves crimes,
e o radical Basco MP votou contra a lei porque suas restries temporais significavam
que muitos dos presos do ETA, que continuaram atacando a democracia aps as primei-
ras eleies democrticas, permaneceriam na priso.
Apesar da natureza ponto final que tambm caracterizou essa lei, ela no deve ser confun-
dida com outras leis de anistia, nas quais os lderes da ditadura negociam uma transio
pacfica de poder e garantem a realizao de eleies diretas em troca de sua impunidade.
O que deveria se ter em mente que o fato de os herdeiros da ditadura, alguns deles longe
de serem uma presena negligencivel em instituies-chave (como o Exrcito, a Polcia e o
Judicirio), aceitaram, embora com muitas reservas, a libertao de terroristas condenados
por crimes violentos alguns deles bem recentes , fornecendo, de forma impensvel, a
possibilidade de processar ex-funcionrios que atuaram durante a ditadura por violaes
dos direitos humanos. A transio espanhola em geral, e a lei de anistia, em especial, dificil-
mente podem ser entendidas sem se levar em conta a violncia poltica do perodo e, acima
de tudo, a existncia do terrorismo do ETA, uma vez que entre suas principais vtimas esta-
vam, muito particularmente, o Exrcito e a Polcia. A existncia de crimes cometidos por
setores radicais da oposio e o clima de violncia em que a transio se desenrolou expli-
cam por que a estabilizao do processo de democratizao tem precedncia sobre qualquer
outro objetivo, que, por sua vez, foi reforada pela lembrana traumtica predominante da
violncia poltica da dcada de 1930, cuja repetio precisava ser evitada a qualquer custo.
404
Holmes defendeu a convenincia da adoo
de regras restritas para as questes particu-
larmente divisionistas e controversas, espe-
cialmente em pocas to delicadas e incertas,
como transies para a democracia, e ele cita
leis de anistia como exemplos clssicos de
democratizar-estabilizar as regras restritas.
Segundo esse autor, ao virar a pgina do li-
vro sobre o passado, mantendo a retribuio
por crimes anteriores fora da agenda poltica,
os organizadores de uma nova democracia
podem garantir a complacncia de elites es-
trategicamente localizadas cooperao que
pode ser indispensvel para uma transio
bem-sucedida da ditadura para autonomia.
No entanto, ele tambm reconhece o carter
provisrio de tais regras restritas; um rgo legislativo, como o Congresso, pode
decidir adot-las, mas no pode efetivamente barrar o pblico ou a imprensa. Ele
tambm aponta que as regras restritas raramente so neutras; elas apoiam impli-
citamente uma poltica e minam as alternativas (...). Para evitar sobrecarga, todos
os indivduos e grupos devem suprimir alguns problemas controversos (...). Mas
evitar problemas, mesmo que seja algo atraente, ser sempre unilateral e poten-
cialmente perigoso (Holmes, [1988] 1993: 27, 43, 56, 59).
Isso precisamente o que aconteceu no caso da Espanha: os herdeiros ideolgicos da
ditadura acabaram se beneficiando muito mais com o acordo de no remexer no passado
do que aqueles que tinham sofrido represlias nas mos do antigo regime. verdade que
ambos os lados cometeram atrocidades intolerveis durante a guerra (embora alguns j
tivessem sido julgados por esses crimes durante o perodo posterior, enquanto outros
no). No entanto, na maioria das ditaduras, vtimas e carrascos eram claramente diferen-
ciados. Porm, o vu que tinha sido elaborado no passado principalmente na esfera po-
ltica beneficiou principalmente aqueles que tinham ocupado um cargo pblico sob o
franquismo, e tambm aqueles que tinham colaborado ativamente com as atividades
repressivas da ditadura.
Como Garca Arn demonstrou (2009: 189), a anistia mtua e recproca concedida pelos
herdeiros da ditadura e da oposio democrtica no era simtrica, nem em termos ju-
Como Garca Arn
demonstrou, a anistia
mtua e recproca
concedida pelos
herdeiros da ditadura
e da oposio
democrtica no era
simtrica, nem em
termos jurdicos, nem
em termos polticos
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rdicos, nem em termos polticos. Por um lado, a maioria dos crimes pelos quais os de-
mocratas foram anistiados deixou de ser crime, e muitos deles vieram a constituir um
exerccio direto dos direitos polticos (...). Por outro lado, as aes das autoridades, dos
funcionrios pblicos e dos agentes da lei realizadas contra o exerccio dos direitos fun-
damentais (...) continuaram constituindo crimes de acordo com as novas leis (...). Portan-
to, a anistia foi mais generosa com os funcionrios do franquismo: eles poderiam ter sido
perseguidos, mas no foram.
O fato de a lei de anistia ter deixado sem resoluo questes importantes demonstrado
por toda a legislao complementar que se seguiu. Devemos considerar, em primeiro
lugar, o Decreto-Lei Real de 06 de maro de 1978, que concedeu penses para os recrutas
militares e membros das Foras da Lei e da Ordem da Segunda Repblica (1931-1936),
ou aos seus herdeiros; em segundo lugar, o Decreto Real de maio de 1978, que regula-
mentou a aplicao de anistia por parte dos funcionrios do Governo Regional da Cata-
lunha; em terceiro lugar, um Decreto-Lei Real, aprovado em dezembro de 1978, relativo
extenso da anistia aos oficiais de justia expulsos; em quarto lugar, a aprovao, em
setembro de 1979, de uma lei prevendo penso, assistncia mdica e assistncia social
para as vivas e outros familiares daqueles que morreram durante a guerra, posterior-
mente, como resultado de ferimentos de guerra ou, finalmente, como consequncia de
atividades ou opinies polticas e sindicais, desde que a morte no tenha sido uma
consequncia de execuo de sentena, nem derivada de ao violenta por parte do
falecido
10
; em quinto lugar, a Lei de 08 de junho de 1984, que reconhece os anos passa-
dos na priso como contribuies segurana social devido aos casos previstos na lei de
anistia
11
; em sexto lugar, a Lei de 22 de outubro de 1984
12
, que representa um avano
qualitativo porque se refere terminologia utilizada, uma vez que alm de prever pen-
ses e assistncia, tambm reconhece os servios prestados por aqueles que se uniram
ao Exrcito ou s foras policiais durante a guerra, isto , aqueles que no eram profis-
sionais antes mesmo de comear. O prembulo da lei diz: A aprovao da Constituio
de 1978 permitiu-nos superar com xito as motivaes emocionais que impediram que
o problema fosse totalmente resolvido no ano anterior, em outubro de 1977, ou seja,
com a lei de anistia necessrio adaptar as leis aos preceitos da nossa lei fundamental.
10 A Lei de Reparao de 2007 aumentou o nmero dessas penses.
11 Com esses regulamentos o novo Estado democrtico visa eliminar os ltimos obstculos para integrar,
como os cidados com plenos direitos, aqueles que foram caracterizados pela luta por liberdade e pelo estabelecimento
de uma convivncia pacca na Espanha. Tambm mencionado que essa lei satisfaz as demandas levantadas por
partidos polticos e associaes de ex-prisioneiros, desde o estabelecimento do regime democrtico.
12 Essa lei foi desenvolvida pelo Decreto Real de 19 de junho de 1985.
406
muito revelador que esse prembulo reconhea os obstculos para fazer justia a certos
grupos que existiram durante a transio.
Quanto stima e ltima parte da legislao complementar, deve-se salientar que
no foi antes de dezembro de 1986, ms em que os militares condenados recupe-
raram seus direitos ativos, que uma das lacunas mais importantes da Lei de Anistia
foi preenchida, o que impediu os antigos membros da Unio Democrtica Militar
(UMD, Unin Militar Democrtica)
13
de se afiliarem novamente ao Exrcito. De
fato, o prembulo da lei de 1986 reconhece que a anistia de 1977 ofereceu trata-
mento desigual queles que, abrangidos pelo seu mbito de aplicao, mantiveram
servios profissionais ou status de funcionrio pblico. Essa desigualdade de tra-
tamento se manifesta na falta de disposio para a completa reabilitao dos an-
tigos profissionais, pois no lhes foi concedida a oportunidade de se juntar s
Foras, Corpos ou Instituies das quais foram demitidos. O princpio da no dis-
criminao, firmemente estabelecido no artigo 14 da Constituio, junto com a
declarao de que os espanhis so iguais perante a lei, exige que tais desigualda-
des sejam corrigidas oferecendo a todos os interessados um tratamento justo e
igualitrio. Significativa a quantidade de tempo que teve de passar nove anos
desde a lei de anistia e oito desde a aprovao da Constituio antes que os le-
gisladores se atrevessem a aprovar essa medida de reparao, o que demonstra o
grau de capacidade dos militares, poca, para se opor s polticas que pudessem
afetar a sua organizao interna
14
.
3. O CASO ESPANHOL EM PERSPECTIVA COMPARADA
Segundo Jon Elster (1998: 7), em todo o processo de democratizao, as novas elites
polticas tiveram que decidir se lderes, colaboradores ou agentes do antigo regime de-
viam ser levados ao tribunal ou serem penalizados de outra forma, e se e como as vtimas
dos regimes devem ser reabilitadas e indenizadas. Medidas de reparao so geralmente
consideradas mais incuas do que aquelas que visam proporcionar justia, razo pela
13 A UMD foi uma organizao clandestina, criada em 1974, para ajudar a difundir as ideias democrticas
entre as Foras Armadas franquistas das quais ela havia surgido. Alguns dos ociais que pertenciam a essa organizao
foram julgados, presos e demitidos do Exrcito. Este, por sua vez, recusou enfaticamente a reintegrao deles, uma
forma de reparao que a lei de anistia de 1977 disponibilizou a todos os outros espanhis que haviam sido demitidos
de seus empregos por razes polticas.
14 Havia outros grupos que foram temporariamente excludos da anistia e que muitas vezes so esquecidos,
constitudo por aqueles que tinham sido condenados por aquilo que ainda era considerado crime na poca da aprova-
o da lei: a homossexualidade, o adultrio, a coabitao ou a utilizao de contraceptivos.
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qual elas tm sido utilizadas com maior frequncia. Alm disso, na nsia por satisfazer os
violadores de direitos humanos do regime anterior, de modo a garantir que eles no
conspirassem contra o regime democrtico incipiente, os novos governos democrticos
tendem a recorrer a medidas de perdo, em especial as anistias. No entanto, um recente
estudo sistemtico, que usa a informao detalhada relativa a vrios pases, chegou
concluso de que os julgamentos sobre violaes dos direitos humanos que ocorreram na
Amrica Latina no representaram, ao contrrio das previses de vrios autores, uma
ameaa para os regimes democrticos, nem agravaram os conflitos internos nessas socie-
dades (Sikkink e Walling, 2007).
Nos pargrafos seguintes, a experincia espanhola ser comparada argentina e chilena.
Isso essencial para uma melhor compreenso dos mecanismos que esto por trs das
limitaes que encontramos no caso da Espanha.
No que diz respeito s medidas jurdicas e de iseno, os oficiais das Foras Armadas
da Argentina, antes de entregar o poder ao governo civil, aprovaram uma anistia
para eles mesmos, em abril de 1983. Essa Lei de Pacificao Nacional, que abrangeu
tanto os atos de subverso quanto os excessos da represso, seria revogada pelo
novo governo democrtico em dezembro do mesmo ano. O presidente Alfonsn to-
mou medidas para processar, simultaneamente, vrios ex-governantes militares e os
sete lderes mais importantes da guerrilha
15
. A Argentina tornou-se assim o primei-
ro (e nico) a democratizar o regime na Amrica Latina para colocar todos os nove
ex-lderes da junta militar do pas em julgamento pelo assassinato e desaparecimen-
to de dezenas de cidados do pas durante a ditadura de 1976-1983 (Hite, 2006:
202)
16
. Aps um julgamento que foi televisionado, cinco dos rus foram condenados
e quatro absolvidos. Mas o processo judicial contra as violaes de direitos humanos
continuou, criando certa dose de ansiedade entre os militares, na medida em que o
15 Isso foi o mesmo que condenar o terrorismo do Estado e o terrorismo contra o Estado em igual medida:
essa abordagem foi denominada teoria dos dois demnios (Lefranc, 2004: 34). Um gesto similar inspira a lei de anistia
espanhola de 1977, na medida em que ela simultaneamente perdoa os crimes daqueles que se opunham ditadura
(incluindo os terroristas de extrema esquerda) e os crimes cometidos pelas autoridades franquistas. Em ambos os casos,
a existncia de culpa coletiva que deu origem necessidade de perdo recproco tida como certa.
16 Inicialmente, foram feitos esforos para garantir que os lderes militares fossem julgados pelo prprio Exr-
cito. No entanto, quando, em setembro de 1984, o Conselho Supremo das Foras Armadas determinou que as ordens
emitidas no suposto exerccio da luta contra a subverso no eram objetivamente legtimas, a jurisdio civil teve que
se encarregar do caso (Tappat de Valdez, 2005: 93). Alfonsn fez um acordo secreto com os lderes militares no qual eles
foram assegurados de que os julgamentos passariam dos nove membros da junta mencionada. Ele tambm garantiu que
todos eles, eventualmente, seriam perdoados. No entanto, alguns juzes e organizaes de direitos humanos pressionaram
para que o processo contra os abusadores dos direitos humanos (ou simplesmente contra os criminosos) avanasse.
408
grupo de rebeldes do Exrcito argentino, conhecido como caras pintadas (carapin-
tadas), organizou uma srie de revoltas. As Leis do Ponto Final (Punto Final) e Obe-
dincia Devida (Obediencia Debida), que datam de dezembro de 1986 e junho de
1987, respectivamente, foram promulgadas em uma tentativa de pr fim a essas
revoltas e, assim, estabilizar a democracia
17
. Posteriormente, em outubro de 1989 e
janeiro de 1991, Carlos Menem seria responsvel pela aprovao de uma srie de
indulgncias para aqueles que tinham sido processados antes que essas leis entras-
sem em vigor.
Crimes envolvendo a apropriao de menores nascidos de presas grvidas e mulheres
desaparecidas nunca foram cobertos pelas duas leis referidas ou pelos perdes de Me-
nem, o que explica o motivo pelo qual o sistema de Justia argentino continuou, duran-
te a dcada de 1990, a levar em considerao vrios oficiais de alta patente da ditadura:
Em um caso paradigmtico em 1998, os generais Videla, Massera, Nicolaides e Bignone,
juntamente com cinco funcionrios de baixo escalo, foram presos aps serem conside-
rados culpados em 194 acusaes de rapto e adoo de crianas em sete centros clan-
destinos. Essas foram as primeiras sentenas de priso desde o mandato de Alfonsn
(Barahona de Brito, 2001: 137). Ao longo desse perodo, grupos de direitos humanos,
jornalistas e juzes focados em crimes excluram da Lei de Obedincia Devida, em parti-
cular aqueles envolvendo sequestros de filhos de desaparecidos, para pressionar por no-
vas condenaes (Hite, 2006: 204).
Em 1999, Juzos da Verdade comearam a ocorrer em diferentes Cmaras Federais
em todo o pas, porque onde os casos criminais relativos a acontecimentos que ocor-
reram durante a ditadura militar foram realizados (...). Seu objetivo no determinar a
responsabilidade criminal dos envolvidos e, portanto, eles no permitem a possibilida-
de de condenao (Tappat de Valdez, 2005: 97). Esses julgamentos constituem uma
medida inovadora e original, que busca efetivamente colocar em prtica o direito
verdade e o direito ao luto, direitos que so cada vez mais reconhecidos na esfera do
Direito Internacional. O governo argentino, graas presso exercida por organizaes
de direitos humanos, reconheceu esses direitos e, em 1996, inclusive, criou uma comis-
so de verdade para essa finalidade.
17 Com essas medidas, o Governo tentou evitar as consequncias negativas que os processos judiciais em
andamento (cerca de 6.000 no incio de dezembro de 1986) poderiam acarretar para a democracia recentemente esta-
belecida (Barahona de Brito, 2001: 122). O Judicirio, afastando-se mais uma vez dos ditames da poltica, mostrou sua
desaprovao a essa legislao, acelerando os processos antes das leis entrarem em vigor.
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No ano de 2000, quatro membros das juntas militares, j perdoados, e dezenas de
oficiais de baixa patente foram condenados e presos por rapto de crianas e adoo
ilegal (Hite, 2006). Independncia judicial na Argentina foi enfatizada em vrias
ocasies e at mesmo selou os pactos secretos entre Alfonsn e os militares em peri-
go (Acua, 2006: 236 e Foll). Em 2001, a primeira deciso judicial sobre a inconsti-
tucionalidade das leis do Ponto Final e Obedincia Devida levou reabertura de
um processo de privao ilegal de liberdade, torturas e assassinatos, e a declarao
parlamentar de inconstitucionalidade de 2003 permitiu a retomada de grandes jul-
gamentos (megacausas).
Embora possa ser verdade que as regras restritas podem desempenhar um papel funda-
mental nos processos de mudana poltica e permanecero em vigor por muitos anos,
elas esto longe de serem irrevogveis e esto sempre sujeitas a flutuaes do contexto
poltico. Nstor Kirchner, desde o incio do seu mandato, mostrou-se extremamente dis-
posto a melhorar a reparao das vtimas e a limitar a impunidade dos agressores, exata-
mente como faria Bachelet no Chile, alguns anos mais tarde; ele fez reunies com orga-
nizaes de direitos humanos e com associaes de parentes das vtimas. Em maro de
2006, por ocasio do 30 aniversrio do golpe militar, o ento presidente argentino orde-
nou que as autoridades militares abrissem seus arquivos a fim de facilitar uma investiga-
o aprofundada sobre a extenso da represso. Ele tambm revogou o decreto que
impedia a extradio de militares que tinham sido acusados de abusos dos direitos hu-
manos (Tappat de Valdez, 2005: 109). Finalmente, ele estimulou juzes da Suprema
Corte a declararem a inconstitucionalidade dos perdes aprovados por Carlos Menem,
com base no fato de estarem relacionados com crimes imprescritveis e de terem benefi-
ciado, principalmente, mas no exclusivamente, uma grande parte dos principais mem-
bros das juntas militares
18
. Uma vez que a Suprema Corte finalmente revogou a legisla-
o supracitada, em junho de 2005, o processo ganhou novo impulso judicial
19
.
No Chile, a Lei de Anistia de 1978 (que, como na Argentina, mas em contraste com a
Espanha, estava passando pela ditadura) foi rigorosamente cumprida at a deteno de
Pinochet em Londres. Este evento fortuito forou os chilenos a rever alguns acordos em
18 Outros rus acusados de violaes dos direitos humanos e conspiraes militares tambm se bene-
ficiaram, como os ex-guerrilheiros que tinham usado a violncia na luta contra a ditadura (Barahona de Brito,
2001: 137; Tappat de Valdez, 2005: 94). O aspecto mais controverso do pedido de Nstor Kirchner que ele no
pediu que os juzes revogassem os perdes concedidos a estes ltimos.
19 Em setembro de 2006, houve 100 processos criminais em andamento em todo o pas e cerca de 900 de-
nncias criminais arquivadas nos tribunais.
410
que o processo de mudana poltica tinha se baseado. A ressurreio posterior do passa-
do no foi, portanto, o resultado de uma lembrana intencional, mas sim, desta vez,
como nunca antes na transio, uma memria [imposta] (Lechner e Gell, de 1999:
194). A partir de ento, os juzes comearam a reinterpretar essa lei e alguns at consi-
deram que os casos de desaparecidos constituam, em conformidade com a legislao
internacional, crimes imprescritveis, o que lhes permitiu reabrir processos anteriores a
1978. A lei da anistia do Chile permanece em vigor at hoje, mas, apesar de sua remoo
do estatuto ter sido objeto de debate parlamentar, o Congresso ainda tem que chegar a
uma deciso definitiva sobre o assunto. De fato, em agosto de 1990, o Tribunal Consti-
tucional ratificou a constitucionalidade dessa lei. Apesar das declaraes da ex-presiden-
te Bachelet (uma forte defensora da aplicao do Direito Internacional, particularmente
dos que figuram na Conveno Americana de Direitos Humanos, em que um dos corpos
de superviso, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, criticou a aplicao da
referida lei, no Chile
20
) indicando que a anistia poderia ser revogada, ela deixou o cargo
sem ter realizado essa medida.
Durante seus primeiros 15 anos em vigor, o Decreto-Lei de anistia de 1978 foi aplicado,
salvo excees, sem qualquer investigao ser conduzida. No entanto, a prpria lei
prev que o juiz deve proceder a um inqurito antes de conceder anistia, a fim de
estabelecer o tipo de participao dos indivduos no julgamento, fazer distino entre
os criminosos, cmplices e obstrutores da Justia. Apesar disso, a Suprema Corte deci-
diu interpretar a lei de maneira diferente, concedendo anistia sem a realizao de
quaisquer inquritos, enquanto que o juiz Carlos Cerda optou por realizar todas as
investigaes necessrias antes da concesso da anistia. Na dcada de 1990, os argu-
mentos do juiz Cerda prevaleceram: a anistia s poderia ser aplicada se os requisitos
estabelecidos no Decreto-Lei 2.191 fossem cumpridos, ou seja, se uma investigao
fosse realizada e se, por essa ltima, fosse confirmado que havia ocorrido um homic-
dio e que a participao dos responsveis pudesse ser estabelecida (Lira, 2006: 86).
Isso o que veio a ser conhecido como doutrina Aylwin. H uma diferena notvel
entre a anistia chilena e a sua homloga espanhola. No Chile, os juzes ajudaram a
esclarecer os fatos sem violar a lei. Alm disso, em muitos casos, eles decidiram inves-
tigar crimes considerados imprescritveis. Finalmente, a anistia chilena abrange apenas
o perodo anterior a 1978, enquanto a anistia espanhola abrange todo o perodo da
ditadura de Franco.
20 El Pas, 16/10/2006, p. 100.
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O fato de na Espanha, ao contrrio dos outros dois pases analisados, os militares no
terem precisado aprovar uma autoanistia antes da mudana de regime provavelmen-
te devido a dois fatores. Primeiro, o contexto em que a transio espanhola ocorreu no
foi to sensvel conjuntura internacional de oposio impunidade que acabaria por
vir a prevalecer, o que explicaria por que aqueles que ocuparam posies de poder sob a
ditadura se sentiam menos apreensivos. Em segundo lugar, contudo, pode-se tambm
destacar o quo confiantes estavam as elites franquistas em sua capacidade de manter o
processo de mudana sob controle. Finalmente, convm enfatizar que o poder da dita-
dura franquista, ao contrrio das ditaduras do Cone Sul, no estava com os militares e,
consequentemente, tinham sido eles os principais responsveis pela represso, particu-
larmente a partir da dcada de 1950.
Uma questo muito diferente a anistia para os presos polticos da ditadura, que tam-
bm foi aprovada em todos os trs casos, ainda que implementada em pocas muito
diferentes. No Chile, ela levou mais de quatro anos para garantir a libertao de cerca de
400 presos polticos, ao passo que na Espanha, como vimos, as medidas de anistia come-
aram a serem aprovadas imediatamente aps a morte de Franco, e a anistia de 1977 foi
a primeira lei aprovada pelo novo Parlamento democrtico. Algo muito semelhante
ocorreu na Argentina, onde a libertao dos presos polticos foi a primeira medida ado-
tada pelo presidente Alfonsn. Tanto no Chile quanto na Espanha, os militares se opuse-
ram fortemente libertao dos presos condenados por crimes de violncia.
No Chile, os principais julgamentos e prises por violaes dos direitos humanos tiveram
incio em 1995
21
. Apesar do fato de que o governo de Eduardo Frei, sob presso da direi-
ta e dos militares, tentou colocar limites em matria de justia embora continuando a
apoiar a busca de desaparecidos , uma reforma na Suprema Corte e a nomeao de
novos juzes significou que esse rgo jurisdicional, entre 1997 e 1998, comeou a mudar
suas decises, afirmando que a lei internacional era superior lei de anistia e que o
desaparecimento um crime vigente at que o corpo seja encontrado, o que significa
que isso no pode ser submetido anistia at que seja resolvido (Barahona de Brito,
2001: 148). Como j foi mencionado, a deteno de Pinochet tambm agiu como um
catalisador e, desde ento, os tribunais chilenos tm processado mais de 300 policiais
militares por violaes dos direitos humanos (Hite, 2006: 205).
21 O julgamento mais importante que ocorreu antes desta data foi o relacionado ao caso Letelier, que resul-
tou na priso de Manuel Contreras e Pedro Espinosa.
412
Na Espanha, nenhum dos casos envolvendo violaes de direitos humanos, registrados
durante a Guerra Civil ou o perodo da ditadura, foi revisto. Deve-se ressaltar que o tipo
de represso exercida pelas autoridades franquistas era menos clandestina e muito mais
protegida pela legislao do regime que os outros dois casos analisados, embora durante
e imediatamente aps a guerra tenha havido execues extrajudiciais e desaparecimen-
tos, e ao longo de todo o regime, torturas e julgamentos sem o devido processo. A repres-
so no Cone Sul era essencialmente clandestina e ilegal, mesmo de acordo com as leis
da ditadura (Barahona de Brito, 2001: 119). De fato, surpreendentemente, embora a
pena de morte tenha sido restabelecida durante a ditadura argentina, ela nunca foi cum-
prida. E sob a ditadura de Pinochet, a pena de morte foi aplicada somente em quatro
casos, todos eles totalmente alheios a questes polticas. Na Espanha, ao mesmo tempo,
embora no se saiba exatamente quantas sentenas de morte foram executadas pela
ditadura durante o perodo ps-guerra, acredita-se que os casos sejam em torno de
50.000
22
. Entre 1947 e 1975, havia 41 execues civis determinadas pelo tribunal por
garrote e, entre 1958 e 1975, 13 execues (quatro por garrote e o restante pelo peloto
de fuzilamento) impostas pelos tribunais marciais
23
.
No stimo mandato da democracia espanhola (2000-2004), com o principal partido con-
servador (PP) no poder, vrios grupos parlamentares solicitaram a nulidade das sentenas
passadas pelos tribunais militares franquistas
24
. Em 2003, o grupo socialista apresentou
uma iniciativa nesse sentido
25
e, um ano mais tarde, com o PSOE agora no poder, decidiu
que as tarefas executadas pela Comisso Interministerial deveriam incluir um estudo
jurdico sobre a anulao de julgamentos injustos entregues nos julgamentos sumrios
realizados sob a legislao franquista. O relatrio que foi finalmente apresentado pela
Comisso exprimiu forte oposio a essa medida. Por conseguinte, o direito reparao
de 2007
26
, aprovada durante o primeiro mandato de Jos Luis Rodrguez Zapatero (2004-
22 Na Espanha, a pena de morte foi abolida para crimes comuns em 1978 e para todos os tipos de crimes em
1995 (apesar de que no artigo 15 da Constituio, que traz a abolio, ainda se l exceto as realizadas por militares em
tempos de guerra).
23 Comentario Sociolgico. Estructura Social de Espaa, issue 12-13, October 1975-March 1976, p. 1014.
24 A compensao pode tambm assumir formas mais simblicas, notavelmente a anulao do veredicto
aprovado em regimes adversrios (Elster, 2004: 129). Isso o que tem sido feito na Alemanha, um caso que poderia
constituir um precedente interessante para muitos outros pases, muito particularmente para a Espanha. Consulte
a Lei de Anular Sentenas Nacional-Socialistas Injustas na Administrao da Justia Penal (25 de agosto de 1998,
reformada pela Lei de 23 de julho de 2002).
25 BOCG, 8 de setembro de 2003, VII Legislatura, Serie D, nm. 580 (Dirio Ocial do Parlamento, 8 de setem-
bro de 2003, 7
o
Termo, Srie D, questo 580).
26 Apesar de todas as suas limitaes, essa provavelmente a lei aprovada mais importante para as vtimas
do franquismo desde o perodo da democratizao e, sem dvida, a mais controversa de todas. Para obter mais infor-
maes sobre essa lei e sobre as tenses polticas que surgiram durante esse perodo, consulte Aguilar (2008b).
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2008), no prev a nulidade de julgamentos sumrios, mas, em vez disso, apenas declara
ilegtimos certos tribunais e julgamentos ao contrrio de ilegal e oferece a possibili-
dade de obter uma declarao de reparao e reconhecimento pessoal para aqueles
que sofreram determinadas decises judiciais sob a proteo de leis emitidas em razo de
ideologia ou crena religiosa. Embora a Anistia Internacional (2007) tenha criticado essa
lei por no garantir aos acusados o recurso para garantir a anulao ou revogao de
penas
27
, as consequncias jurdicas da declarao continuam sendo vistas. Na verdade, a
segunda disposio adicional da referida lei afirma que as disposies nela contidas so
compatveis com a perseguio das aes e com o acesso aos procedimentos judiciais
ordinrios e extraordinrios previstos na legislao nacional ou nos tratados e conven-
es internacionais assinados pela Espanha, o que implica uma adeso tcita aos dita-
mes da legislao internacional
28
.
A possibilidade de julgamentos sumrios realizados por tribunais militares franquistas
serem declarados nulos provocou algumas controvrsias com maus precedentes em
crculos polticos, sociais e legais. A posio do governo, apoiada por vrias decises da
Suprema Corte
29
e pela opinio do Tribunal Constitucional
30
(que invoca o princpio da
segurana jurdica e enfatiza a ausncia de fatos novos como a principal razo para
contestar a reviso dos julgamentos franquistas), tem sido contestada por outros que
se manifestaram a favor de ir alm dos argumentos utilizados at ento. Conde Pum-
pido, promotor de Justia do Estado, no final da legislatura parlamentar de 2004-
2008, mostrou sua disponibilidade para promover a reviso das decises ideolgicas
franquistas, incluindo as cortes marciais. importante lembrar que quase ningum na
Espanha est solicitando o julgamento de quem emitiu dezenas de milhares de senten-
as de morte em julgamentos injustos, sem o devido processo legal, nem daqueles que
27 Equipo Nizkor (Equipe de Nizkor) tambm criticou a medida. Em sua opinio, o caso espanhol no in-
comum, medida que nenhuma democracia teve origem a partir de uma ditadura sem romper com ela em termos
legais, e a equipe cita os casos da Itlia e da Alemanha. Essa organizao arma que a ONU declarou ilegtimo o
franquismo em 1946 e que, portanto, todas as suas aes devem, mais cedo ou mais tarde, serem declaradas nulas. Ela
tambm se queixa de que todos os julgamentos sumrios realizados sob a ditadura ainda no esto listados em um
mesmo inventrio ocial (El Pas, 07/05/2006, p. 24).
28 No entanto, como ser visto no eplogo deste artigo, a nica iniciativa a esse respeito provocou uma
reao ofensiva da extrema-direita e uma atitude extremamente obstrutiva por parte do Poder Judicirio.
29 A Diviso Militar do Supremo Tribunal Federal recusou, por diversas vezes, exceto em um caso excepcional
(um indivduo que foi julgado duas vezes pelo mesmo crime), rever as sentenas proferidas por tribunais franquistas. Ela
recusou o recurso de reviso judicial em pelo menos 42 ocasies (Gil, 2008). Marc Carrillo discordou das aes do Supremo
Tribunal e alegou que antes de negar o recurso, deve-se esgotar o procedimento probatrio se houver uma centelha de
prova, e no rejeitar o recurso, alegando que as provas apresentadas so insucientes (citado por Gil, 2008).
30 Nosso Tribunal Constitucional j conrmou a impossibilidade de aplicar a Constituio nas decises antes
de sua entrada em vigor que tenha deixado de ter efeitos (Gil, 2008).
414
posteriormente causaram a morte de presos ou, mais tarde, durante a transio, de
manifestantes e grevistas. Em vez disso, o objetivo relativamente modesto o de ana-
lisar e, eventualmente, revogar ou anular as sentenas marcadas com conotaes po-
lticas ou ideolgicas, a fim de demonstrar que eram injustas, o que contribuiria para
a reparao moral das vtimas. Antes da aprovao da lei de reparao, Joan Queralt,
professor de Direito Penal, argumentou a favor de anular essas sentenas em oposio
a apenas revog-las, em conformidade com o precedente alemo
31
. Jos Antonio Mar-
tn Palln, ex-juiz do Tribunal Constitucional, sustentou que essa lei ir permitir que os
recursos individuais fossem apresentados e que as sentenas consideradas ilegtimas
pudessem ser anuladas de facto
32
. Finalmente, Carlos Jimnez Villarejo, ex-procurador-
-Geral do Gabinete Anticorrupo, pediu ao Judicirio para ser corajoso quando da
aplicao da lei, e at mesmo dar incio aos procedimentos judiciais com vista revo-
gao de sentenas franquistas
33
.
Independentemente daquilo que eventualmente acontece na esfera jurdica como um
resultado da aplicao da lei de reparao, o fato que o legislador espanhol decidiu
no proceder a reformas legislativas semelhantes s aplicadas em pases como a Ale-
manha. Da mesma forma, e tambm em contraste com outros casos, s um juiz deu
prioridade legislao internacional a fim de superar as restries da lei de anistia (ver
eplogo). Praticamente, no houve nenhum esforo para fazer a mesma coisa como no
Chile, ou seja, para investigar certos casos o tempo que for necessrio para mostrar a
verdade, mesmo que se saiba de antemo que a anistia dever ser concedida aos cul-
pados. A nica tentativa (sem sucesso) de fazer isso aconteceu com o caso Ruano
34
.
O julgamento sobre a sua morte demonstra que se o processo judicial tivesse sido ini-
ciado mais cedo (e, claro, nesse caso particular, se a prova crucial no tivesse sido de-
liberadamente sonegada), teria sido possvel esclarecer alguns crimes polticos, sem
que houvesse qualquer condenao que seja, uma vez que a lei de anistia teria evitado
isso. Jos Manuel Gmez Bentez, advogado da famlia Ruano, manteve que no teria
havido qualquer objeo anistia concedida se os rus tivessem admitido terem come-
tido o crime e agido por motivos polticos, como estipulado pelos pr-requisitos para
a aplicao da Lei de 1977
35
.
31 Desmemoria histrica, El Pas, 05/01/2007, p. 26.
32 Pblico, 20/10/2007, p. 11.
33 Siglo XXI, 18/10/2007.
34 Para mais informaes sobre o caso Ruano e suas implicaes legais, consulte Gil (2009: 85-96).
35 Incluso em Gil (2008).
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Conforme Gil astutamente aponta, com base na estratgia implantada por Bentez G-
mez, a anistia no impede investigao e verificao dos fatos e da motivao poltica
(...), pelo contrrio, a verificao pelo tribunal dessas circunstncias uma condio para
a sua aplicao. Essa interpretao deixaria nossa Lei de Anistia mais em consonncia
com um mecanismo de busca da verdade. No entanto, como o autor mesmo afirma,
salvo a exceo da famlia Ruano, as demais pessoas afetadas no iniciaram qualquer
processo. As prprias vtimas achavam que a anistia no abrangeu casos no julgados e
que no havia a necessidade de os alegados autores provarem ou reconhecerem qualquer
coisa (Gil, 2008). Em face desse caso, no se pode deixar de ser atingido novamente pela
falta de iniciativa de juzes, advogados e promotores na Espanha, dado que, ao contrrio
do que ocorreu em outros pases, muito poucos tinham conhecimento para aconselhar
as famlias das vtimas sobre os meandros da lei para garantir, seno a justia, ento, pelo
menos, a verdade e, portanto, a reparao moral.
No Chile e na Argentina, como a maioria da represso tomou forma extralegal, no h
muitos julgamentos que possam ser revistos e/ou invalidados, como no caso espanhol. Na
Argentina, os presos polticos julgados por tribunais militares foram liberados, mas as
suas sentenas no foram anuladas. As reformas legais foram realizadas; por exemplo, as
funes desses tribunais foram cortadas, as emendas do Cdigo Penal introduzidas pelas
ditaduras foram revogadas e as funes das Foras Armadas foram revistas. Houve tam-
bm debates sobre se os juzes que tinham jurado obedincia s juntas deviam ou no
serem autorizados a permanecer no cargo, mas, no final, muito poucos deles foram de-
mitidos. Nem medidas especiais foram tomadas para purgar as Foras Armadas e Foras
de Segurana, tais como remover aqueles que tinham participado da represso ilegal,
com diferentes graus de responsabilidade (Tappat de Valdez, 2005: 102).
Elster chama a ateno para os constrangimentos econmicos e humanos que devem ser
combatidos durante processos de transio em que a possibilidade da realizao de remo-
o considerada. Com a ajuda de numerosos exemplos, o autor sustenta que a vontade
de expurgo tem sido submetida a consideraes de ordem prtica nos pases em que pre-
cisavam contar com a experincia das elites anteriores (administrativas, econmicas e at
militares e policiais) para lidar com uma situao econmica delicada ou para evitar o co-
lapso da administrao (Elster, 2004: 188 e ss.). No caso espanhol, parece claro que a liber-
tao das instituies, para a qual, alis, mal havia demanda, teria sido seriamente limitada
pela obrigao de combater a crise econmica de meados dos anos setenta e, sobretudo,
pela inevitvel confiana nas foras policias do governo e nos servios de inteligncia para
continuar lutando contra um terrorismo cada vez mais sangrento.
416
No que se refere s reformas institucionais que, muitas vezes, servem para democratizar
profundamente novos regimes sem a necessidade de trazer algum a julgamento, im-
portante ressaltar que os legados da ditadura no Chile foram muito mais significativos e
muito mais um obstculo para o processo democrtico do que em qualquer um dos ou-
tros dois casos. Os famosos amarres vo desde a Constituio de 1980 (no nos esque-
amos de que na Espanha uma nova Constituio foi aprovada, em primeiro lugar pelo
Parlamento e, em seguida, em um referendo, apenas trs anos aps a morte de Franco
36
)
presena de Pinochet como comandante em poder do Exrcito e, a partir de maro de
1998, como senador vitalcio, enquanto outros exemplos de como uma legislao to
restrita incluiu um conjunto de leis que imps restries severas liberdade de expres-
so. Vrias das medidas aprovadas pela ditadura chilena antes de entregar o poder visa-
ram no s garantir a impunidade dos repressores, mas tambm conceder controle de
certas instituies fundamentais para a direita e para os militares. Levaram-se muitos
anos para introduzir reformas destinadas a democratizar o seu funcionamento, e uma
srie de outras medidas importantes ainda precisa ser aprovada na hora de coloc-la no
papel. Apesar das muitas alteraes da Constituio, a continuidade legal tem sido mui-
to importante no Chile: a pena de morte continua em vigor para os crimes relacionados
com a segurana nacional, os tribunais militares tm jurisdio sobre determinados deli-
tos cometidos por civis e as sentenas do regime militar continuam vlidas (Acua,
2006: 225). Haggard e Kaufman (1997) j haviam observado que, no caso do Chile, e em
outros casos semelhantes, a sada das elites autoritrias teve muito mais espao de ma-
nobra do que no caso da Argentina, fortemente condicionado pela crise econmica e
pela derrota na Guerra das Malvinas, o que permitiu que o regime Pinochet impusesse
condies favorveis sua sobrevivncia e que limitasse a reviso de suas aes.
Na Espanha, a continuidade no sistema legal
37
, nas Foras Armadas
38
e na polcia herdada
da ditadura foi decisivo. As reformas de maior alcance institucional nesses domnios no
36 O processo de desmantelamento do regime franquista est resumido na Tabela 12.
37 importante ressaltar que todos os juzes pertencentes ao Tribunal de Ordem Pblica (Tribunal de Orden
Pblico), com exceo de seu presidente, que tinha sido assassinado pelo ETA, zeram parte da Alta Corte Nacional
(Audiencia Nacional) (Francisco Gor, citado por Gil, 2008), a mesma instituio qual Baltasar Garzn pertence. E o
Tribunal de Ordem Pblica foi criado sob o franquismo (em 1963), precisamente para julgar crimes polticos. Milha-
res de pessoas foram acusadas e condenadas at seu desmantelamento em 1977. Conforme Magalhes, Guarnieri e
Kaminis (2006: 147-8) assinalaram, a natureza de pacto e consensual do processo de transio proibia qualquer tipo
de julgamento de ex-funcionrios do regime autoritrio (...); havia um alto grau de continuidade do autoritrio para o
regime democrtico [nesse segundo perodo, os autores esto tratando simultaneamente de Espanha, Grcia, Portugal
e Itlia] na organizao e nos funcionrios.
38 O caso espanhol, diferente de Argentina, Grcia e Portugal, caracterizado pela completa falta de expurgo
das Foras Armadas (Consulte Agero, 1995: 22-3).
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comearam at o PSOE ter chegado ao poder
(Aguilar, 2008a), embora eles nunca tenham leva-
do libertao os funcionrios, a continuidade
em todos os trs casos, sendo a tendncia geral
para que as transferncias e aposentadorias fos-
sem excees normais. Na Argentina, diferente
dos outros dois casos, o expurgo da Suprema
Corte e a modificao da jurisdio militar foram
fatores determinantes para explicar por que os
juzes se recusaram a interromper um processo
judicial aps as leis do Ponto Final e da Obedin-
cia Devida e aps os perdes de Menem (Barahona de Brito, 2001: 137). Como j foi en-
fatizado, a capacidade de negociao da sada das elites ditatoriais decisiva para explicar
a sobrevivncia dos enclaves autoritrios nos quais a resistncia s reformas pode ser or-
ganizada e garantias de impunidade, obtidas, embora essa margem de manobra seja nor-
malmente reduzida, uma vez que a democracia est consolidada. Alm disso, os polticos
tendem a subestimar a fora e a influncia que outros poderes, como o Poder Judicirio,
ou outros atores, como organizaes sociais, podem exercer para se opor a medidas que
eles aprovam. Em outras palavras, eles superestimam a prpria capacidade de oferecer
garantias de impunidade, ou de justia limitada, para os dirigentes do regime anterior.
Embora Elster no v to longe para expor uma teoria geral da justia transicional
39
, ele
observa, como j mencionado, que o afastamento temporal das piores atrocidades aju-
dam a atenuar a presso em favor de medidas de justia. Por exemplo, o fato de que os
piores crimes da ditadura chilena e argentina eram mais recentes tornaram tais crimes
mais difceis de serem abordados, mas tambm mais difceis de serem ignorados. No
Chile e, particularmente, na Argentina, apesar de algumas das polticas relacionadas ao
passado terem tido um comeo fulgurante, as circunstncias do processo de reparao
oficial tornaram-se um impasse
40
. No entanto, determinados setores da sociedade se
39 Segundo suas prprias palavras: No tenho a pretenso de apresentar uma teoria da justia de transi-
o (...). Eu encontrei o contexto-dependncia do fenmeno a ser um obstculo insupervel para as generalizaes
(Elster, 2004: 77).
40 Em ambos os casos, a justia e a verdade das polticas empreendidas provocaram reaes militares per-
turbadoras, que conseguiram alterar, pelo menos em parte, a agenda poltica. Quatro levantes militares tomaram o
lugar (um em 1987, dois em 1988 e o ltimo em 1990) na Argentina. Na Espanha, no entanto, a tentativa de golpe em
1981 no foi causada porque os militares anteciparam a possibilidade de seus atos abrangidos pelo controle de reviso
judicial. Por um lado, a Anistia de 1977 tornou isso impossvel, e por outro lado, o Exrcito no tinha desempenhado o
mesmo papel na represso poltica como nos outros dois casos. Finalmente, como j foi salientado, no houve deman-
das sociais ao longo dessas linhas.
Em qualquer caso, os
atores polticos tomam
suas decises de acordo
com aquilo que eles
percebem, justa ou
injustamente, a
qualquer momento
418
reuniram em resposta a esse impasse, ao continuarem se mobilizando contra a impuni-
dade
41
, uma atitude de luta que tambm foi compartilhada por alguns juzes. Nos ltimos
anos, esses impulsos, social e poltico, trouxeram avanos notveis para os dois pases nos
domnios da justia, da verdade e da memria.
Alm disso, o fato de que a represso no Cone Sul foi essencialmente clandestina explica
por que essas exigncias tm sido levantadas com insistncia muito maior do que na
Espanha, onde os julgamentos, que resultaram em dezenas de milhares de execues
durante os primeiros anos da ditadura, foram de natureza oficial. No entanto, continua
sendo surpreendente que, apesar do tempo decorrido, um inventrio oficial desses julga-
mentos ainda no tenha sido elaborado, o que explica por que seu nmero exato ainda
no conhecido. Uma Comisso de Verdade poderia ter auxiliado a esclarecer esses fatos.
No uma questo em que o Estado deva reescrever os livros de histria, como s vezes
erroneamente reivindicado, mas de o Estado utilizar-se de seus recursos materiais e hu-
manos para investigar as principais violaes dos direitos humanos que ocorreram no
pas. Alm disso, ainda h muito por conhecer sobre as execues extrajudiciais perpe-
tradas pelo lado vencedor na guerra e durante a primeira fase do franquismo, uma vez
que, embora no realizadas de forma sistemtica, nem com o mesmo significado que nos
outros dois pases analisados, elas realmente aconteceram.
Parece bvio que h uma srie de dados que, devido sua extenso (grande quantidade e
abrangncia nacional), ou por causa da dificuldade em acessar determinadas informaes
(especialmente nos primeiros dias da democracia), levaria dcadas para serem compilados
pelos historiadores. Da a enorme utilidade prtica das Comisses de Verdade: em um curto
perodo de tempo, podem fornecer acesso informaes que so extremamente difceis, mas
essenciais para compilao, a fim de se produzir um relato coerente e de confiana isto,
claro, sendo a tarefa dos historiadores de um passado marcado pela violncia. Finalmente,
vale ressaltar o valor simblico e moral desses mecanismos institucionais: eles no apenas
do voz s vtimas que voluntariamente desejam apresentar seu testemunho, tendo por si s,
normalmente, um efeito restaurador, mas tambm asseguram que os piores episdios de
abusos dos direitos humanos recebam uma publicidade ampla, permitindo que os mtodos
utilizados durante o regime possam ser documentados. Todos esses aspectos so reforados
pelo prestgio e credibilidade que geralmente essas comisses e seus membros desfrutam.
41 O decreto de perdo aprovado por Menem foi amplamente rejeitado pelos cidados. A partir da foram as
organizaes de direitos humanos, lideradas pelo Centro de Estudos Jurdicos e Sociais, quem mantiveram o assunto
em discusso e persistiram na demanda por justia. Grupos internacionais como a Comisso Internamericana de Direi-
tos Humanos (IACHR) tambm desenvolveram um importante papel (Tappat de Valdez, 2005: 94; 97).
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Argentina e Chile foram mais longe do que a Espanha em termos de publicidade, escla-
recendo a verdade (cada pas tendo criado duas comisses para esse fim). Ambos conse-
guiram julgar e prender alguns dos perpetradores das piores violaes dos direitos huma-
nos e, quando confrontados com as restries impostas pela legislao vigente (lei de
anistia no Chile e Lei do Ponto Final na Argentina), foram capazes de ignor-los mais
eficazmente do que na Espanha, graas presso exercida pela sociedade e a atitude de
certos juzes, que no hesitaram em recorrer lei internacional ou alertar as vtimas so-
bre a complexidade da legislao em vigor, e a uma forte vontade poltica. Por ltimo, a
reparao simblica conferida s vtimas, em ambos os pases, foi muito mais convincen-
te e visvel do que na Espanha.
bvio que a lei de anistia espanhola esteve estreitamente ligada memria da Guerra
Civil. Como tem sido repetidamente destacado, a ideia de reconciliao nacional, depois
considerada a base sobre a qual o novo regime democrtico teve que ser construdo,
estava intimamente ligada aos termos esquecer, enterrar, apagar e superar. Ao
mesmo tempo, uma das obsesses da esquerda foi demonstrar sua disposio conciliat-
ria e que no restou nenhum sentimento de mal-estar, nem desejo de vingana. Final-
mente, os direitos civis e militares ainda mantinham um poder que, embora sua extenso
acabaria eventualmente se revelando ser mais limitada do que se acreditava na poca,
estava longe de ser insignificante. Em qualquer caso, os atores polticos tomam suas
decises de acordo com aquilo que eles percebem, justa ou injustamente, a qualquer
momento. Como as coisas estavam, uma reviso poltica que dir judicial das aes
repressivas da ditadura mal eram concebidas. No entanto, a falta de reao poltica por
parte das elites parlamentares, uma vez que a democracia estava descansando conforta-
velmente em outras fundaes, que o poder militar estava subordinado ao poder civil e
que a falta de apoio poltico obtido pelos partidos de extrema-direita era evidente, de-
veria ser vista sob um ponto de vista muito diferente (Aguilar, 2008a).
Assim, tambm verdade que, na Espanha, apesar do fato de a anistia no ter sido utili-
zada em conjunto com julgamentos ou comisses de verdade combinaes que, de
acordo com pesquisa realizada por Olsen, Payne e Reiter (2010), aumenta a probabilidade
de melhorar o respeito pelos direitos humanos e do funcionamento da democracia , no
existe uma democracia consolidada, que funcione razoavelmente bem, e as estatsticas
relativas ao respeito aos direitos humanos no so piores do que nos outros dois pases
analisados. Contudo, a falta de iniciativas pblicas para esclarecer a verdade e para en-
contrar os restos de milhares de desaparecidos, cujo paradeiro ainda desconhecido,
permitiu o direito a consolidar uma cultura de impunidade sobre o passado, para a qual
420
no h sentimentos de culpa alguma, e permitiu que valores fundamentalmente conser-
vadores permanecessem predominantes no Judicirio, o que explica a recusa em invali-
dar os julgamentos injustos do franquismo e em realizar os inquritos judiciais de busca
da verdade, independentemente da obrigao de conceder anistia, uma vez que esse
processo chegasse ao fim.
4. EPLOGO: O CASO GARZN
42
Por muitos anos, a lei de anistia espanhola passou despercebida. A grande maioria dos
cidados no est ciente de que ela contm dois artigos que a tornam equivalente a uma
lei ponto do final e, como vimos, diferente do que aconteceu em outros pases, os juzes
nunca tinha feito qualquer tentativa para desafiar ou ignorar essa lei. Alm disso, dada
a ausncia de uma substancial demanda social em favor de agir contra a ditadura
43
, as
nicas ocasies em que essa lei veio tona, ela ficou confinada esfera poltica, uma vez
que praticamente todas as medidas de reparao destinadas s vtimas da Guerra Civil e
do franquismo, aprovadas durante a era democrtica, resultavam das disposies conti-
das na lei da anistia de 1977.
Nos ltimos anos, entretanto, essa lei tem assumido grande importncia. A criao, em
2000, da Associao para a Recuperao da Memria Histrica, responsvel por muitos
dos processos de exumao que ocorreram durante a ltima dcada, na Espanha, logo
deu origem s primeiras queixas formais sobre as restries impostas pela lei de anistia
sobre a possibilidade de rever o passado e reparar as vtimas. Alguns argumentam que a
lei pr-constitucional, uma vez que a Constituio espanhola data de dezembro de
1978, e que, portanto, ela deve ser submetida reviso. Embora, como j afirmado, essa
lei foi aprovada pelo primeiro Parlamento democraticamente eleito, e h quem conside-
re que os dois artigos que estabelecem firmemente a impunidade dos crimes franquistas
foram introduzidos como resultado da presso e influncia considerveis que os herdei-
ros da ditadura foram capazes de exercer naquele tempo.
Mas o que finalmente colocou esta lei no centro das atenes foi a iniciativa da sentena
emitida pelo juiz Baltasar Garzn em 16 de outubro de 2008. At ento, uma situao
42 Agradeo Chinchn por seus comentrios nesta seo.
43 Entretanto, de acordo com a nica pesquisa em que os participantes foram questionados sobre esse
assunto, quase 50% da populao concordou com a seguinte armao: as autoridades que violaram os direitos
humanos sob o governo franquista devem ser levadas a julgamento (CIS, n 2.760, abril de 2008).
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paradoxal em curso significou que, enquanto os juzes espanhis desempenhassem um
papel fundamental ao processar os indivduos que cometeram crimes considerados im-
prescritveis pelo Direito Internacional, na Espanha, no havia sequer um debate sobre a
imprescritibilidade de certos crimes ou sobre a obrigao, de acordo com as Naes
Unidas e vrios tratados internacionais ratificados pelo nosso pas, de oferecer uma re-
parao a todas as vtimas de violncia durante a Guerra Civil e a ditadura.
A recente proliferao de associaes determinadas a realizar a exumao das diversas
valas comuns muitas das quais datam dos primeiros meses da guerra tem sido extra-
ordinria. Foram essas associaes que, em dezembro de 2006, apresentaram vrias de-
nncias formais Alta Corte Nacional (esses foram apenas os primeiros, e muitas outras
viro)
44
sobre as detenes ilegais e desaparecimentos forados ambos considera-
dos crimes contra a humanidade que ocorreram como resultado do golpe de Estado de
18 de junho de 1936, liderado pelo general Francisco Franco contra o governo legtimo
da Segunda Repblica. O juiz Garzn se declarou competente para investigar essas de-
nncias. Apesar de ele ter, depois, se declarado incompetente, uma vez que ficou prova-
do que os autores dos principais crimes supracitados j no estavam vivos, e por isso ele
transferiu as queixas para os tribunais regionais, a Alta Corte Nacional tambm decidiu
que Garzn no tinha jurisdio sobre o assunto. Meses mais tarde, duas aes penais
privadas foram apresentadas contra o juiz Garzn, nas quais foi alegado que as decises
que ele tomou para se declarar competente inicialmente poderiam ser classificadas como
uma perverso do curso da justia. particularmente significativo o fato de os quere-
lantes serem organizaes ligadas extrema-direita; uma delas a Falange Espaola de
las JONS (o partido fascista inspirado e cooptado por Francisco Franco). A ao ainda
est em andamento, embora em 14 de maio de 2010, seguindo a ordem formal para o
incio do julgamento (que dever ser realizada aps o recesso de vero), Garzn foi tem-
porariamente suspenso de suas funes em razo de ter alegado que havia evidncias
suficientes para afirmar que ele tinha pervertido o curso da justia (prevaricar) por ter
tentado iniciar investigaes sobre os crimes do franquismo, sabendo muito bem que,
entre outras coisas, a lei de anistia no permite tal coisa. Essa deciso provocou uma
enorme polmica no pas e no estrangeiro. Poucos dias depois, o Conselho Geral do Poder
Judicirio deu-lhe permisso para sair do pas e assumir um cargo como consultor exter-
no para o procurador-chefe do Tribunal Penal Internacional em Haia.
44 Para uma explicao mais detalhada sobre os procedimentos a partir da perspective legal, consulte Chin-
chn (2008; 2009).
422
Aqueles que acreditam que o juiz Garzn no era culpado por mudar o curso da justia,
em termos gerais, argumentam que h uma srie de acordos internacionais assinados
pela Espanha que obrigam, ou pelo menos permitem, o pas a investigar crimes conside-
rados imprescritveis, e que a Lei de Anistia no deveria ser aplicada a crimes contra a
humanidade (Chinchn e Vicente, 2010). Alm disso, para que a lei seja aplicada, os fatos
devem ser investigados e os criminosos identificados de antemo; somente depois de tais
aes terem sido realizadas que a lei pode ser aplicada (Garcs, 2010). Alm disso, a
maioria dos especialistas aponta que uma coisa discordar das opinies do juiz Garzn
ou consider-las erradas, e outra coisa completamente diferente sustentar que a posi-
o que ele assumiu pode ser considerada uma tentativa de mudar o curso da justia.
Como j afirmado por um especialista em Direito Criminal, que contrrio iniciativa do
juiz Garzn, na medida em que considera que as obrigaes internacionais no se apli-
cam ao caso, a anistia no impede investigao e verificao dos fatos (...), pelo contr-
rio, a verificao pelo Tribunal de Justia, nessas circunstncias, uma condio para sua
aplicao. Essa interpretao deixaria nossa lei de anistia mais em consonncia com um
mecanismo de busca da verdade e no como um mecanismo de completo esquecimento
(Gil, 2009: 86). Como vimos no caso chileno, isso precisamente o que foi feito por mui-
tos juzes e que ficou conhecido como doutrina Aylwin, ao passo que, na Espanha, esses
esforos somente foram feitos e com muitas limitaes, como mencionado anterior-
mente em conexo com a investigao do caso Ruano.
H pelo menos dois aspectos marcantes no caso espanhol. Primeiro, o fato de que a inicia-
tiva Garzn foi tardia. Isso explica tanto a escassez de demandas sociais nesse domnio
45

(em ntido contraste com outros casos do Cone Sul, na Espanha, as associaes de direitos
humanos no desempenharam nenhum papel importante de mobilizao alm da luta
pela anistia nem apresentaram qualquer desafio crtico para os diferentes governos) e a
falta de vontade dos juzes para assumir tais iniciativas (novamente, em ntido contraste
com outros casos no Cone Sul). O impulso dado pela lei de reparao, que entrou em vigor
no final de 2007, , mais provavelmente, o que mais claramente explica por que as associa-
es acima mencionadas apresentaram, durante sua passagem pelo Parlamento, suas quei-
xas Alta Corte Nacional e por que Garzn estava disposto a assumir o controle delas. Em
segundo lugar, altamente indicativo, do vis claramente conservador e ideolgico do
45 De acordo com Gil (2009: 101): O exemplo do caso Ruano teria permitido (...) que todas as vtimas do fran-
quismo colocassem seus algozes e torturadores no banco dos rus e os obrigasse a reconhecer os fatos e os motivos
polticos como um pr-requisito para a aplicao da anistia. Infelizmente, isso s foi feito no caso Ruano. A acusao
sequer foi iniciada nos demais casos.
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quadro do Judicirio no poder, que o nico juiz que teve a inteno de proceder uma revi-
so judicial do passado na Espanha foi temporariamente suspenso e poder, em breve, ser
afastado do cargo por at 20 anos, quando o fato de que os crimes que deveriam ser jul-
gados caram sob a gide da lei de anistia , no mnimo, um tema de importante contro-
vrsia jurdica. Uma deciso to sria e excepcional como perda do mandato pblico deve,
pelo menos, ter de acordo especialistas, principalmente se estamos falando em mudar o
curso da justia, mas esse consenso ainda est muito longe nesse caso.
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428
Impunidade versus
responsabilidade no
Uruguai: o papel da Ley
de Caducidad
ELIN SKAAR
Pesquisadora Snior, Chr. Michelsen Institute (Noruega)
Doutora em Cincia Poltica pela Universidade da Califrnia em
Los Angeles (Estados Unidos)
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REPBLICA
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1. INTRODUO
1
O Uruguai o nico pas da Amrica Latina talvez no mundo que tem, atualmente,
dois ex-presidentes na priso, ou presos, aguardando julgamento por violaes dos direi-
tos humanos
2
. O Uruguai tambm o nico pas no mundo que se recusou democratica-
mente no uma, mas duas vezes, a revogar uma lei de anistia feita para proteger os mili-
tares do processo penal devido s violaes que ocorreram durante a ditadura civil-militar
(1973-1985). Os uruguaios aprovaram a chamada Ley de Caducidad em um plebiscito
com uma pequena maioria de votos, em abril de 1989. Duas dcadas depois, em 29 de
outubro de 2009, os uruguaios foram, em massa, s urnas, mais uma vez, para votar sobre
se deviam ou no alterar a Constituio para permitir a revogao da lei de anistia e, as-
sim, alinhar o Uruguai evoluo nas demais regies. Para a surpresa de muitos, uma
1 Este texto baseado em um captulo de um livro em preparo para publicao.
2 Apesar de uma situao muito rara, no nica. At um certo ponto, a Argentina tinha mais que dois ex-
-presidentes lderes da junta aprisionados. Apesar de cumprir apenas um curto perodo antes de receberem o perdo
presidencial dado por Menem em 1990. A tendncia de prender ex-lderes civis e militares que sofreram violaes gros-
seiras de direitos humanos, na Amrica Latina, est brilhantemente documentada e analisada em um volume editado
por Lutz e Reiger 2009.
432
maioria mnima da populao do Uruguai votou em manter a lei de anistia como ela ,
em uma votao obrigatria com comparecimento de 90% de eleitores. Assim, os julga-
mentos por violaes passadas dos direitos humanos tendem a permanecer em baixa es-
cala. Mas eles j comearam. Sob o governo anterior de Tabar Vsquez (2005-10), pelo
menos 45 casos foram isentos da lei de anistia, permitindo, assim, a acusao de certos
crimes decorrentes do perodo da ditadura. Alm dos dois ex-presidentes, um nmero
crescente de oficiais militares e policiais tem sido formalmente acusado de ter participado
nas atrocidades cometidas em 1970 e 1980. Em outubro de 2009, no mnimo, oito ex-
-soldados e oficiais policiais foram condenados nos tribunais uruguaios.
Esse o mais inesperado acontecimento, tendo em vista o fato de que, at muito
recentemente, a histria de uma ao judicial, nos casos de direitos humanos no
Uruguai, era curta; salvo alguns meses de alta atividade judicial aps a transio
para a democracia, em 1985, em que os juzes eram virtualmente afastados pelas
duas dcadas seguintes. Este trabalho demonstra como uma mudana poltica da lei
de anistia mencionada colocou efetivamente os tribunais uruguaios nas mos do
Poder Executivo desde a transio para um regime democrtico. Isso mostra que,
quando o Poder Executivo controla os tribunais e toma uma posio de no acusar, a
probabilidade de julgamentos mnima como foi o caso durante os trs primeiros
mandatos presidenciais depois da transio para um regime democrtico. Somente nas
duas ltimas presidncias, o Poder Executivo empregou uma posio mais branda
sobre abrir a questo dos direitos humanos para limitar as medidas de justia retro-
ativa. Rastreando relaes executivo-judiciais ao longo do tempo chega-se conclu-
so de que, talvez mais claro do que em qualquer outro pas latino-americano, o
caso do Uruguai demonstra a estreita ligao entre polticas oficiais de direitos hu-
manos e aes judiciais nessa matria.
Este estudo est organizado em trs partes principais. A primeira parte mostra como a
combinao da lei de anistia e Executivos no dispostos a direcionarem aes punitivas
contra os militares explica por que no houve progressos em matria de justia retroativa
durante os primeiros trs mandatos presidenciais, de Juan Mara Sanguinetti (1985-1990 e
1995-2000), e Luis Alberto Lacalle (1990-1995). A segunda parte ilustra como a ao judi-
cial, no campo de direitos humanos, continuou sendo detida, mesmo aps a verdadeira
questo ter sido colocada na agenda poltica pelo presidente Jorge Batlle (2000-05). O foco
aqui recai sobre os obstculos institucionais e no institucionais de ao judicial indepen-
dente. A terceira parte analisa como e por que alguns juzes conseguiram progredir no
julgamento de oficiais de nvel alto e mdio devido s ltimas violaes de direitos huma-
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nos durante o governo de Tabar Vsquez (2005-10)
3
a despeito da Ley de Caducidad.
Finalmente, algumas reflexes preliminares sobre as perspectivas para futuros casos nos
termos da continuao da existncia da lei de anistia so oferecidas nas concluses.
2. A REPRESSO E A LEY DE CADUCIDAD
A represso no Uruguai est intrinsecamente ligada ao perodo da ditadura na Argentina
e grande rede Operacin Cndor em funcionamento no Cone Sul nas dcadas de 1970
e 1980
4
. Dezenas de milhares de uruguaios foram detidos, presos e torturados durante a
ditadura militar (1973-1985)
5
. A prtica do desaparecimento dos opositores polticos
nunca foi empregada com o mesmo fervor como na Argentina ou no Chile, mas quase
200 pessoas tiveram o mesmo destino. Entre eles, estavam treze crianas desaparecidas
na Argentina no incio da ditadura. A maioria dos uruguaios que desapareceu fora das
fronteiras o fez como parte da Operacin Cndor. Cerca de trinta pessoas que desapare-
ceram dentro do Uruguai provavelmente morreram como resultado de tortura excessiva,
e no como resultado da sistemtica limpeza dos adversrios, embora isso permanea
motivo de debate entre os estudiosos e ativistas
6
. No entanto, o desaparecido era uma
questo chave de disputa entre as foras militares e civis no momento da transio.
Para facilitar a transio para o regime democrtico no Uruguai um exemplo clssico de
uma transio chamada pactuada , o novo regime democrtico foi obrigado a negociar o
seu caminho para a existncia
7
. Sempre que o equilbrio de poder entre o regime militar
anterior e o regime civil em curso pende a favor do regime anterior, o novo governo, de-
3 As

eleies presidenciais ocorreram em Outubro/Novembro de 2009. Jos Pepe Mujica, da Frente Ampla
(da mesma Frente representada por Tabar Vsquez), venceu as eleies, com 52,4% contra 43,5% de Lacalle, e
assumiu a presidncia em maro de 2010 (Area of Politics and International Relations Data Bank 2009).
4 Durante as dcadas de 1970 e 1980, os regimes militares na Argentina, Chile e Uruguai, assim tambm
como no Brasil, Peru, Paraguai e Bolvia, viram-se aliados na guerra contra o comunismo; eles organizaram uma rede
regional chamada Operao Condor, que executou aes conjuntas de represso, troca de informaes secretas e de
prisioneiros, e crimes acorbertados.
5 Garro opera com estimativa de 200.000 prisioneiros e torturados. Essa figurao contestada. Garro
confirma que entre 1973 e 1985, o Uruguai adquiriu distino duvidosa de ter o maior nmero mundial de pri-
ses polticas per capita (Garro 1973,11 fn24). De acordo com estimativas da Anistia Internacional em 1976, ao
redor de 60 mil pessoas foram detidas no Uruguai, representando que um em cada cinquenta uruguaios passou
por algum tipo de aprisionamento depois do golpe. Setenta e oito prisioneiros morreram na priso, muitos deles
como resultado de tortura.
6 Gabriela Fried Amilivia, professora assistente do Departamento de Sociologia da Universidade Estadual da
Califrnia, Los Angeles, comunicao pessoal, Montevidu, 30 de janeiro de 2010.
7 Para uma discusso sobre os vrios tipos de transio para um regime democrtico, vide, por exemplo,
(Hunter, 1998; Karl, 1991).
434
mocraticamente eleito, geralmente tem que fazer concesses no que diz respeito questo
dos direitos humanos
8
. Tpico de tais situaes, o novo governo uruguaio foi cauteloso so-
bre a implementao de medidas de justia transicional que achava poder provocar o regi-
me militar anterior a uma ao nova e enrgica
9
. Aps a exigncia pblica, o novo governo
decidiu fixar as duas comisses parlamentares para investigar uma seleo de atrocidades,
mas nunca foram feitos relatrios oficiais. Alguns anos mais tarde, o Serpaj (ONG) estabe-
leceu uma pequena comisso de verdade, mas o relatrio publicado teve circulao limita-
da
10
. No momento da transio, a justia retributiva foi excluda da questo. No entanto, as
vtimas e suas famlias comearam a levar os casos ao tribunal em grandes nmeros. Isso
obrigou os partidos polticos a se posicionarem sobre a questo.
Depois de vrios longos debates e vrias propostas polticas para lidar com a questo da
justia e/ou da impunidade, o Partido Colorado apresentou uma proposta ao Parlamento,
em agosto de 1986, defendendo uma anistia para os militares e oficiais policiais, direta ou
indiretamente envolvidos na guerra contra a subverso entre 01 de janeiro de 1972 e 01 de
maro de 1985. A anistia ocorreu para cobrir autores, coautores, cmplices e aqueles enco-
brindo os crimes. A proposta colorada tambm recomendou o encerramento de todos os
casos atualmente nos tribunais
11
. Sanguinetti assumiu para si a proposta, alegando que no
havia nenhuma evidncia ligando as Foras Armadas s violaes dos direitos humanos, e
quaisquer excessos que tenham acontecido eram justificveis devido guerra contra a
subverso interna. O projeto foi rejeitado, no final de setembro 1986, pela oposio no
Senado, por 16 votos dos 29. Sanguinetti e seus seguidores tinham sido derrotados na
primeira rodada poltica. Em outubro, 19 generais alertaram que a falta de legislao en-
volveu srios riscos para o sistema democrtico
12
.
8 Para uma discusso geral e abrangente sobre anistias e quando elas foram politicamente usadas, vide
(Mallinder, 2008).
9 Em meu estudo anterior de 30 pases passando por transio e enfrentando o legado de violaes dos di-
reitos humanos, cheguei concluso de que o governo, na melhor das hipteses, criaria uma comisso de verdade, mas
mais frequentemente do que isso, ele no faria nada. O mau desempenho em matria de direitos humanos foi a regra
e no a exceo durante o precoce perodo de transio (Skaar, 1999). Vide tambm (Correa Sutil, 1997; Kritz, 1995;
McAdams, 1997). Para uma viso geral dos vrios mecanismos de justia institucional e no institucional disponveis
para atender (sistemtico e/ou generalizado) as violaes dos direitos humanos, vide (Elster, 2004; Gloppen, 2002;
(Teitel, 2000).
10 Para uma discusso das duas comisses de verdade parlamentares, bem como da comisso de verdade
criada pela ONG Serpaj, vide (De Brito, 1997; Michelini, 2000; Serpaj, 1989).
11 Para uma anlise detalhada dos debates que antecederam a aprovao da lei de anistia, consulte (Mallinder, 2009).
De acordo com Mallinder, havia tambm outra lei de anistia, diferente na sua natureza e nalidade, promulgada em 1985, que
beneciou os que sofreram diretamente os abusos militares de vrias maneiras, incluindo a retirada de cargos governamen-
tais, sendo forados ao exlio, detidos e torturados e, em muitos casos, presos por longos perodos. (Mallinder, 2009: 1).
12 (Roniger e Sznajder 1999, 82).
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Os partidos polticos foram novamente obrigados a lidar com o problema. O Partido
Blanco favoreceu uma anistia parcial. O Partido Colorado, liderado por Sanguinetti, man-
teve sua demanda por uma anistia mais ampla, como descrito na sua proposta de agosto
de 1986. A coalizo de esquerda do Frente Ampla queria a punio dos militares e rejei-
tou qualquer compromisso. Finalmente, os militares deixaram claro que eles se recusa-
riam a obedecer a qualquer intimao judicial.
Aps uma nova rodada de negociaes, Sanguinetti, com a aprovao parlamentar,
finalmente instituiu a Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado (a
partir de agora Ley de Caducidad) em 22 de dezembro de 1986
13
. A essncia dessa
lei foi livrar as foras militares e policiais de um processo legal por violao dos
direitos humanos cometidas antes de 1 de maro de 1985. O primeiro artigo da Lei
afirmou que:
reconhece-se, como consequncia da lgica dos acontecimentos decorrentes dos
acordos entre os partidos polticos e as Foras Armadas, assinado em agosto de
1984, e de modo a completar a transio para a ordem constitucional plena, o Es-
tado renuncia ao exerccio de aes penais no que diz respeito aos crimes cometi-
dos at 01 de maro de 1985 pelos militares e oficiais da polcia, se por razes
polticas ou no cumprimento de suas funes e em obedecer a ordens de seus su-
periores, durante o perodo do acontecimento
14
.
Os juzes que tinham comeado a trabalhar nos casos de desaparecimento foram
obrigados por lei a solt-los - um claro exemplo de interferncia do Executivo no
processo judicial. Os paralelos entre a Ley de Caducidad uruguaia e Ley de Punto
Final e a Ley de Obediencia Debida argentinas so impressionantes. Todas as trs
leis tinham um objetivo: proporcionar aos militares a impunidade. E nos trs casos,
as leis foram introduzidas na sequncia da ao judicial, quando os juzes decidi-
ram investigar casos de abusos dos direitos humanos na procura das vtimas e seus
representantes.
O Executivo argumenta fortemente que isso provocaria os militares em ao, dada a
fragilidade do Direito democrtico aps a transio. No estamos dispostos a arriscar a
oposio militar (e, na pior das hipteses, um golpe de Estado); o presidente Alfonsn, na
13 Para o texto completo da Lei 15.848, em espanhol, veja Governo do Uruguai. Traduo inglesa Cancela-
mento da Lei da Pretenso punitiva do Estado, ou mais comumente, Lei Expirada.
14 Artigo 1 da Lei 15.848, traduzida e citada em (De Brito, 1997, p. 126).
436
Argentina, e o presidente Sanguinetti, do Uruguai, ambos decidiram implementar leis de
anistia para evitar provocaes desnecessrias
15
.
Embora o a lei uruguaia, Ley de Caducidad, fosse uma lei de anistia virtual, embora no
tenha sido chamada assim, tinha uma clusula importante que abriu a possibilidade de
novas investigaes sobre o destino de 164 desaparecidos comprovados e o destino dos
filhos dos desaparecidos: o famoso artigo 4.
Artigo 4:
Alm do que dizem os artigos anteriores, e sem que lhes digam respeito, o juiz
encarregado do caso vai enviar ao Executivo os depoimentos das denncias que
foram apresentadas at a promulgao da lei em questo em relao s pessoas
que - aparentemente - foram detidas durante operaes militares ou policiais e
tambm em relao s pessoas desaparecidas e as crianas que - aparentemente -
foram sequestradas em circunstncias similares. O Executivo vai imediatamente
ordenar a investigao desses eventos, a fim de esclarec-las. No prazo de 120
dias a contar da comunicao judicial da denncia, o Executivo ir informar quem
fez a denncia sobre o resultado do inqurito e dar-lhes acesso s informaes
recolhidas
16
(grifo nosso).
primeira vista, o artigo 4 da Ley de Caducidad parece abrir-se para continuar a busca
da verdade, mas se ope a uma ao judicial. No entanto, ao ler o texto com mais cuida-
do, fica claro que esse outro movimento poltico cuidadosamente concebido em termos
de transferncia de responsabilidade da investigao sobre os desaparecidos dos tribu-
nais para o Executivo. Logicamente que se o executivo no tem vontade ou interesse em
investigar essas questes, os casos vo parar no gabinete presidencial.
Mesmo quando os juzes esto dispostos a investigar os casos de desaparecimentos, a
responsabilidade da investigao legal e poltica est com o Poder Executivo. O artigo 4
estava sendo utilizado como pretexto para a no ao no campo dos direitos humanos
durante muitos anos.
15 Note, porm, que Alfonsn j havia revogado a lei de anistia de 1983 na Argentina e buscado julgamentos
limitados.
16 Agradeo ao Roberto Gargarella, da Universidade de Buenos Aires, por traduzir o texto para o ingls. Para
o original em espanhol, consulte (Governo do Uruguai, 1986).
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3. AS RIGOROSIDADES DO REFERENDO DE 1989 E PS-REFERENDO
A Ley de Caducidad de Sanguinetti causou muita agitao. A comunidade de direitos
humanos ficou estarrecida com a lei e suas consequncias negativas para o exerccio da
justia legal.
Um movimento chamado Comisin Nacional Pro-Referndum (Comisso Nacional de
Pr-Referendo, CNP), formado em resposta Ley de Caducidad, lanou uma campanha
pblica para abolir a lei por intermdio de um referendo popular. De acordo com a Cons-
tituio de 1967 no Uruguai, um referendo sobre as decises judiciais pode ser realizado
com o requerimento de 25% do eleitorado. Aps mobilizaes massivas, a Comisso
reuniu as 600 mil assinaturas necessrias para uma consulta popular. Metade das assina-
turas foi recolhida nos primeiros trs meses de entusiasta mobilizao; em seguida, a
iniciativa foi lanada, em janeiro de 1987, pelas Madres y Familiares de Uruguayos Dete-
nidos Desaparecidos (Comit das mes e familiares de pessoas desaparecidas). At o final
do ano, e muitos meses depois de campanha porta a porta, a Comisso apresentou um
total de 634.792 assinaturas Justia Eleitoral - bem acima do nmero necessrio para
sancionar o referendo
17
.
Depois de muitas idas e vindas, e acusaes de tentativas por parte da Justia Eleitoral de
descartar milhares de votos em um esforo para impedir o referendo, a consulta foi fi-
nalmente realizada em 16 de abril de 1989. Havia duas faces principais: os defensores
da bandeira amarela (el voto amarillo), que favoreciam a ratificao da lei, e os defenso-
res da bandeira verde (el voto verde), que queriam acabar com a lei. Ambos os grupos
mantiveram sua posio por diversas razes, e parcialmente contraditrias. De forma
inesperada, o voto amarillo recebeu 55,9% do total dos votos nacionais contra 41,3% do
voto do verde. Em Montevidu, o ndice era exatamente o oposto: 53 por cento dos
montevideanos votaram a favor da anulao da Lei de Caducidad
18
.
Apesar da intensa mobilizao antianistia entre os cidados da capital (que representam
quase metade da populao do pas), a Ley de Caducidad foi aprovada pela maioria dos
uruguaios, com uma taxa de comparecimento s urnas de 85%.
17 Para uma descrio detalhada do referendo e de todos os debates em torno dele, incluindo todos os argu-
mentos lanados pelas bandeiras amarela e verde, respectivamente, consulte (De Brito, 1997; Roniger e Sznajder, 1999).
Consulte tambm (Americas Watch, 1989).
18 Citado em (De Brito, 1997).
438
Esse , a meu conhecimento, o nico caso na histria do mundo em que as pessoas de
um pas democrtico ratificaram uma lei concedendo impunidade militar por meio de
um referendo. Dado que os defensores dos direitos humanos iniciaram o referendo, a sua
derrota foi um golpe devastador. Tem havido muita especulao do porqu do triunfo do
voto a favor da anistia. Alguns estudiosos, especialmente os de esquerda, afirmam que os
uruguaios votaram a favor por medo de retaliao militar. Segundo esse argumento, as
pessoas votaram contra a sua preferncia poltica real e os resultados do referendo, por-
tanto, no refletiram a verdadeira vontade popular. O discurso do presidente Sanguinet-
ti e dos militares fornece algum suporte para a tese de medo. Por exemplo, Sanguinetti
afirmou que esta assinatura [petio do referendo] rancorosa e vingativa. Enviamos
um aviso para todos os cidados, a todos aqueles que de boa f podem se sentir tentados
a faz-lo, que o que estaro fazendo simplesmente levar o pas de volta a um perodo
j superado
19
. Os militares tambm lanaram uma campanha agressiva contra o referen-
do, e o presidente nunca penalizou repetidas violaes do artigo 77 da Constituio,
relativas ao exerccio do sufrgio universal. Quando questionado sobre como os militares
reagiriam se a lei de anistia fosse derrotada, o general Medina respondeu com ameaas
vagas (o tempo dir... difcil saber). Pouco antes do referendo, Medina advertiu que
o voto desencadearia momentos muito amargos e infelizes e um forte confronto
20
.
Os sinais enviados pelas autoridades polticas e pelos militares no foram sutis.
Outros estudiosos no esto convencidos pela tese do medo. A votao no referendo foi
secreta e o nome de ningum pode ser perseguido pelas foras militares ou de segurana.
A votao, eles argumentam, reflete o desejo da maioria dos uruguaios de deixar o pas-
sado para trs e olhar para o futuro
21
.
A verso que descreve com melhor preciso a verdade ainda permanece sob especula-
o. Uma vez que nenhum trabalho acadmico sistemtico tem sido feito sobre as
motivaes poltica, cultural e/ou psicolgica por trs do resultado do referendo de
1989, nada de conclusivo pode ser dito sobre as verdadeiras razes pelas quais a lei foi
aprovada pelo povo.
19 (De Brito, 1997, pp. 148-49).
20 (De Brito, 1997, p. 149).
21 Comunicao pessoal com, entre outros, a advogada do Supremo Tribunal Lilia Ferro Clrico, com o jorna-
lista do Brecha, Raul Zibechi, e em seguida com a candidata a PhD pela UCLA e estudiosa uruguaia Gabriela Fried, todos
em Montevidu, em maro de 2000.
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Em consonncia com a tradio uruguaia de politizar qualquer assunto em qualquer
oportunidade, a questo da acusao legal contra os militares tinha sido transformada
em uma questo poltica. Mais importante, o povo deu democraticamente poltica de
Sanguinetti a impunidade de um selo oficial de aprovao. Isso teve profundas
consequncias para aqueles que haviam apoiado a ideia de um referendo e perderam a
votao. A Frente Ampla e parte do Blancos sentiram-se culpados por terem, em essn-
cia, escolhido um caminho que levou sano da lei popular, tornando-a politicamente
muito difcil de ser desfeita ou anulada. O referendo foi, assim, uma decepo definitiva
para a comunidade de direitos humanos e os seus seguidores.
Alm disso, apresentou um srio obstculo legal acusao. Importante: o Supremo
Tribunal tinha encontrado a anistia constitucional em 1988
22
, sinalizando que o Poder
Judicirio uruguaio ficou dividido sobre a questo das violaes dos direitos humanos.
Anteriormente aprovao da Ley de Caducidad, juzes civis tinham mostrado uma im-
pressionante vontade de lutar pelos casos de direitos humanos, apesar da oposio dos
tribunais militares e do Poder Executivo. A Ley de Caducidad mudou isso. Essa lei no s
obrigou os juzes a abandonarem as vrias centenas de casos que estavam sob investiga-
o e ao penal, mas tambm excluir qualquer processo legal futuro contra os militares;
o artigo 4 tambm afirmou que qualquer investigao sobre a questo dos desaparecidos
era obrigao do Poder Executivo, no dos juzes. Os crticos afirmaram que isso no
impediria, tecnicamente, que dos juzes fizessem justia. Mas, na prtica, o referendo de
1989 lacrou a maioria das atividades nacionais de direitos humanos.
Tendo sido fechadas as vias recursais internas, o Ielsur (Instituto de Estudios Sociales
y Legales Del Uruguay), com apoio da Americas Watch, comeou a levar casos Co-
misso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e ao Comit de Direitos Humanos
da ONU poucos meses aps o referendo, argumentando que a Ley de Caducidad estava
violando a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, que o Uruguai tinha ra-
tificado em 1985
23
.
A CIDH, em uma deciso histrica, em 1992, concluiu que a Ley de Caducidad estava
em contradio com os dois tratados internacionais de direitos humanos, recomen-
22 Suprema Corte de Justia, sentena n 184. sobre denncia de inconstitucionalidade, Lei n
o
15.848, artigos
1, 2, 3 e 4 (02/05/1988). Esta era a deciso 3-2. Juza Jacinta Balbela era um dos juzes dissidentes.
23 Hugo Leonardo de los Santos Mendoza et al v Uruguay, Casos 10.029, 10.036, 10.145, 10.305, 10.372,
10.373, 10.374 e 10.375, Relatrio n
o
29/92, OEA/Ser./L/V/II.83 (1992). Citado em (Mallinder, 2009).
440
dando, ento, que o Estado uruguaio pagasse uma indenizao s vtimas, mas no
solicitou que governo uruguaio revogasse a lei. A deciso da CIDH foi histrica por-
que foi a primeira vez que um rgo intergovernamental abordou diretamente a
questo da compatibilidade de uma medida de anistia com as obrigaes do Estado
no mbito de um tratado de direitos humanos. No entanto, a deciso teve pouco
impacto no Uruguai
24
.
Em concluso, o referendo tem sido
frequentemente citado como a prin-
cipal razo para os seguintes quinze
anos de virtual silncio sobre a ques-
to humana que seguiu seu caminho.
Roniger e Sznajder, no final do mil-
nio, afirmaram que os resultados do
referendo foram amplamente inter-
pretados como sinalizando o fim do
debate e do encerramento definitivo do assunto
25
. De Brito foi to longe quanto os
dois autores ao afirmar que assim terminou a tentativa do Uruguai de chegar a um
acordo com o legado de represso do Estado... Nas palavras de Sanguinetti, a anistia
foi o preo a ser pago em troca da democracia
26
. Com o benefcio da retrospectiva,
a concluso negativa de Brito estava para ser desmentida anos seguintes. O referen-
do de 1989 no foi o fim da histria, embora certamente tenha marcado o incio de
muitos anos de silncio.
Consta que, na sequncia do referendo de 1989, demandas de direitos humanos tm
quase desaparecido das plataformas polticas da maioria dos partidos e de suas faces
internas (lemas)
27
.

Somente o partido de Michelini, Nuevo Espacio (Novo Setor de Coa-
liso), e pequenos setores da esquerda continuaram tentando descobrir o que tinha
acontecido com os desaparecidos. Desgostoso e desencorajado pelo referendo popular
em 1989, o nvel de atividade entre os grupos de direitos humanos tambm caiu consi-
24 (Mallinder, 2009).
25 (Roniger e Szanajder 1999, 54.)
26 (De Brito, 1997, p. 151). Para conferir as palabras de Sanguinetti, vide Sanguinetti: Amnista y Caducidad
Son el Precio Poltico de la Democracia, El Da, 9 de maro 1987.
27 (Roniger e Sznajder, 1999). Note que isso pode no ser to diferente da trajetria poltica em outros Esta-
dos ps-conito, onde no h muita vontade poltica de enfrentar os abusos do passado. Agradeo Louise Mallinder
por este comentrio. Contato pessoal feito em janeiro 2010.
A CIDH, em uma deciso
histrica, em 1992, concluiu
que a Ley de Caducidad
estava em contradio com
dois tratados internacionais
de direitos humanos
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deravelmente. Nenhum caso novo de abuso dos direitos humanos decorrente do perodo
da ditadura foi levado ao tribunal nacional no perodo entre o referendo at 1996. Con-
sequentemente, os juzes se mantiveram passivos
28
.
4. O PODER JUDICIRIO TENTA CONTORNAR A LEY DE CADUCIDAD
Os acontecimentos tomaram um novo rumo logo aps Sanguinetti ter sido eleito pre-
sidente pela segunda vez, em 1995
29
. Inspirado por confisses pblicas inesperadas do
time de altos oficiais militares na Argentina, que reconheceram a participao na tor-
tura, assassinato e desaparecimento de milhares de pessoas, o capito aposentado da
Marinha uruguaia Nstor Jorge Trccoli entregou-se em maio de 1996. Essa primeira
admisso pblica de culpa por um oficial militar uruguaio incentivou a comunidade de
direitos humanos a agir e encorajou o senador do partido social democrtico Rafael
Michelini, em um esforo conjunto com os direitos humanos e organizaes do movi-
mento social, a organizar uma Marcha do Silncio (marcha por la verdad), em 20 de
maio de 1996. A marcha, com de 30 mil a 50 mil pessoas, foi realizada para homena-
gear o vigsimo aniversrio da morte de quatro polticos assassinados em 1976, e
tornou-se um evento anual
30
.
Em seguida, Rafael Michelini peticionou ao governo para estabelecer uma comisso da
verdade para investigar os quatro assassinatos. Quando o governo Sanguinetti rejeitou a
petio, Michelini procurou os tribunais. Isso marcou o incio de uma busca pela verdade
(e, mais tarde, pela justia), por meio do sistema judicial. Em maro de 1997, Michelini
apresentou ao tribunal um caso sobre mais de 150 pessoas desaparecidas durante a di-
tadura. Acreditava-se que morreram sob custdia militar e sob tortura e depois foram
transferidas e enterradas em posio vertical, o que levou o caso a ser chamado de Ope-
racin Zanahoria (Operao Cenoura). Um juiz de primeira instncia no Tribunal Penal
de Montevidu, Alberto Reyes, decidiu assumir o caso. A necessidade de estabelecer os
fatos do caso antes que ele pudesse determinar se a Ley de Caducidad era aplicvel ou
28 Embora os juzes do Uruguai, em teoria, possam abrir um processo, na prtica eles s atuam em casos que
so levados ao tribunal.
29 Sanguinetti foi eleito para um mandato de cinco anos nas eleies presidenciais de novembro de 1994. O Par-
tido Colorado recebeu 31,4% dos votos, seguido pelo Partido Nacional (ou Blancos), com 30,2% e o Encontro Progressista
de Tabar Vsquez, com 30,0%. Nuevo Espacio de Rafael Michelini (Novo Setor de Coaliso) recebeu 5,0%. Banco de dados
poltico das Amricas, da Universidade de Georgetown(http://pdba.georgetown.edu/Elecdata/Uru/uruguay.html.
30 Os quatro eram: Zelmar Michelini, um senador colorado que depois foi fundador da Frente Ampla; Hctor
Gutirrez Ruiz, porta-voz da Cmara dos Deputados; Rosrio Barredo e William Whitelaw, membros do grupo guerri-
lheiro do Movimento de Liberao Nacional, tambm conhecido como Tupamaros.
442
no, Reyes, em abril de 1997, ordenou a investigao sobre o destino de mais de 150
detidos desaparecidos.
O objetivo do estudo foi determinar a existncia do cemitrio clandestino, exumar os
corpos e devolv-los s suas famlias, e no instigar a ao punitiva contra os agressores.
Em sua deciso judicial, Reyes mencionou que o Uruguai tinha recentemente ratificado
a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas.
Em junho de 1997, o tribunal de apelao anulou a deciso de investigao de Reyes. O
tribunal decidiu que no era relevante discutir se a Lei N 15.840 oferecia ou no uma
anistia. Alm disso, o tribunal de apelao descartou a inteno de Reyes de clarificar as
indefinies temporais que surgiram da denncia, afirmando que era responsabilidade
do Poder Executivo ordenar tais investigaes
31
.
Cumprindo com as regras do Tribunal de Apelao de Montevidu, em agosto de 1997,
Reyes encaminhou o caso ao presidente Sanguinetti. O governo informou Reyes que os
atos de desaparecimento denunciados pelo senador Michelini foram abrangidos pelo
artigo 1 da Ley de Caducidad, uma vez que a imunidade foi concedida para crimes co-
metidos por oficiais do Estado por motivos polticos durante o perodo mencionado
32
.
Consequentemente, o governo ordenou que o caso fosse fechado e os dados, arquivados.
Mas a rejeio no parou por a: Reyes tambm perdeu seu cargo de juiz. Foi transferido
para um tribunal civil (juzgado letrado en lo civil). Isso foi claramente interpretado como
uma sano explcita
33
.
Operacin Zanahoria foi o primeiro caso em que o aparelho judicial no Uruguai, em con-
formidade com o artigo 4, apresentou provas ao Executivo para que este pudesse determi-
nar se um determinado crime foi ou no coberto pelo artigo 1 da Ley de Caducidad.
A resposta do Poder Executivo foi um duro golpe para os ativistas dos direitos humanos.
Mas o caso teve implicaes ainda mais amplas. Em primeiro lugar, a relutncia do tribunal
de apelao em confirmar a deciso de Reyes de investigar o assunto sugere que no
31 (Ferro Clrico 1998, 18). A sentena do Tribunal de Apelaes penal de 2 Instncia foi publicada completa
na publicao La Republica em 14/06/1997.
32 Parece provvel que o Executivo, entretanto, tivesse estabelecido os fatos de que os militares cometeram os
crimes em questo e que os acontecimentos aconteceram antes de 01 de maro de 1985, quando a Ley de Caducidad
foi aprovada (Ferro Clrico, 1998, 19).
33 Dr. Felipe Michelini, membro do Parlamento Europeu e professor de Direitos Humanos na Universidad de la
Repblica, contato pessoal em 12 de julho de 2001.
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houve vontade particular entre os trs juzes desse tribunal de modo abordar a questo dos
desaparecidos. Na sua declarao, o tribunal de apelao postulou que lidar com o desapa-
recimento de pessoas era uma questo poltica, e no um caso judicial.
Em segundo lugar, a prxima fase do recurso mostra como o Executivo utilizou ativa-
mente a Ley de Caducidad para prevenir a investigao judicial de alegados criminosos,
mostrando ser a independncia do Poder Judicirio uma farsa. Por ltimo, a remoo de
Reyes de sua posio francamente sugere que os juzes do Uruguai, que tentaram fazer
alguma coisa fora do politicamente aceitvel em casos de direitos humanos, se arrisca-
ram a receber sanes severas.
Havia um aspecto redentor do caso derrotado de Reyes: vrios juristas conhecidos no
Uruguai, como Adolfo Gelsi Bidart e Horacio Cassinelli Muoz, expressaram publicamen-
te preocupao e descontentamento com o Poder Executivo sobre o incio e o fim do
crculo aparentemente fechado, definindo procedimentos para os casos relativos de de-
saparecidos. At o ento presidente da Corte Suprema, Milton Cairoli, sustentou que o
Judicirio devia ser autorizado a investigar esses assuntos. No entanto, a Corte Suprema
se absteve de tomar qualquer ao explcita sobre a questo
34
. Como consequncia,
Reyes foi o primeiro a ser exonerado.
Quatro anos se passaram antes que outro juiz se aventurasse em questes semelhantes,
com resultados semelhantes. Entretanto, as demandas pela verdade e pela justia foram
aumentando no Uruguai medida que o movimento de direitos humanos se cansou de
respostas negativas do governo e da inao judicial. Seguida resposta negativa de San-
guinetti a Michelini e ao juiz Reyes no caso Operacin Zanahoria, Sanguinetti rejeitou
mais sete pedidos por verdade e justia de vrios segmentos da sociedade uruguaia,
assim como os pedidos internacionais para obter informaes sobre pessoas alegadas
violadoras dos direitos humanos - incluindo o pedido do juiz Baltasar Garzn, na Espa-
nha, para obter informaes sobre o desaparecimento de cidados espanhis durante a
guerra suja na Argentina
35
.
Isso, na prtica, significou a prorrogao dos efeitos da lei de impunidade uruguaia aos
militares argentinos. Em suma, tanto o juiz quanto o Executivo consideraram que o arti-
34 (Ferro Clrico, 1998, 19 n
o
27).
35 Para uma anlise mais detalhada dos trs casos, vide (Skaar, em breve, captulo 5).
444
go 1 da Ley de Caducidad cobre todos os crimes relacionados aos desaparecidos, inde-
pendentemente de quem os cometeu e onde isso ocorreu. Trs emblemticos casos de
verdade aconteceram em anos posteriores ao resultado negativo do caso Operacin
Zanahoria: o caso Gelman, o caso de Simn Riquelo e o caso de Elena Quinteros. Sangui-
netti recusou peties judiciais que ordenavam investigao em cada um desses casos
36
.
O caso de Elena Quinteros merece meno especial, pois inicialmente foi aceito por
uma juza de primeira instncia, Estela Jubette, e fez todo o caminho at a Corte Su-
prema. O caso passou por muitas reviravoltas legais e desvios na Argentina, bem como
nos tribunais uruguaios. Notavelmente, mesmo antes de o processo ter incio no tribu-
nal, Quinteros tinha apelado em 1987 diretamente ao presidente Sanguinetti para
ajud-la a encontrar sua filha. O presidente respondeu que um inqurito foi impossi-
bilitado devido Ley de Caducidad. No final do milnio, o Supremo Tribunal enviou,
aparentemente, novas provas do caso ao presidente Sanguinetti, que, de acordo com o
artigo 4 da Ley de Caducidad, foi obrigado a iniciar uma investigao para o caso. O
Poder Executivo respondeu novamente de forma negativa, alegando que o crime foi
coberto pela Ley de Caducidad.
Para encurtar uma longa histria: esses trs casos sugerem que Sanguinetti fez o que
pde para parar qualquer iniciativa que tentasse resolver o problema dos desaparecidos,
mostrando a verdade em torno dos crimes. Resultado: sem verdade e sem julgamentos.
5. MUDANAS POLTICAS E RESPOSTAS JURDICAS
Houve uma mudana positiva perceptvel no discurso oficial dos direitos humanos
quando Jorge Batlle assumiu a presidncia, em maro de 2000
37
. Embora Batlle te-
nha continuado com a poltica de Sanguinetti, de manter a questo na esfera pol-
tica e fora das mos dos juzes, ele foi o primeiro Executivo na histria ps-golpe do
Uruguai a levar a srio o artigo 4 da Ley de Caducidad. Primeiro, tomou medidas
para resolver o j antigo caso Gelman, ordenando testes de DNA da criana que se
36 Para uma anlise mais detalhada dos trs casos, vide (Skaar, em breve, captulo 5).
37 Nas eleies do primeiro turno, em 31 de outubro de 1999, o Partido Colorado, de Jorge Batlle, recebeu
apenas 32,8% dos votos, enquanto o partido Encontro Progressista, de Tabar Vsquez, recebeu 40,1% (o Partido
Nacional, de Luis Alberto Lacalle, tinha 22,3% e o partido Nuevo Espacio, de Rafael Michelini, tinha 4,6%). Em 28 de
novembro de 1999, nas eleies de segundo turno, Batlle cou com 54,1% contra 45,9% de Vsquez (Banco de Dados
da rea de Poltica e Relaes Internacionais, Faculdade de Cincias Sociais, Universidad de la Repblica, http://www.
fcs.edu.uy/pri/en/electoral.html).
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acreditava ser a neta desaparecida do poeta argentino Juan Gelman
38
. Em segundo
lugar, Battle estabeleceu a Comisin para la Paz, para aumentar a paz e reconciliao
nacional entre os uruguaios.
A Comisin para la Paz teve dois objetivos principais: esclarecer o motivo de todos os
uruguaios desaparecidos, se eles tinham ou no desaparecido dentro ou fora das frontei-
ras do Uruguai, e encontrar o paradeiro das quatro crianas desaparecidas que ainda no
haviam voltado para suas legtimas famlias. A comisso de paz no tinha poderes puni-
tivos, mas foi puramente um rgo de investigao. No seu relatrio final, divulgado em
abril de 2003, a Comisin para la Paz afirmou que os 26 uruguaios que tinha desapare-
cido dentro do pas durante o perodo da ditadura tinham morrido como resultado de
tortura e que 182 uruguaios tinham sido detidos na Argentina durante a ditadura militar,
o que representou um aumento sobre o nmero de desaparecidos documentados no re-
latrio da comisso de verdade emitido pela Serpaj no ano anterior. Tambm forneceu
evidncia substancial para a existncia e funcionamento da Operacin Cndor
39
. Curio-
samente, a Comisin no se pronunciou sobre a Ley de Caducidad.
Apesar das grandes esperanas de perseguio, nenhum julgamento foi realizado
imediatamente aps a divulgao do relatrio, em 2003. A realizao mais impor-
tante da Comisso de Paz foi, sem dvida, colocar os desaparecidos na agenda pol-
tica com a reabertura do debate pblico sobre o direito verdade. No entanto, isso
foi lentamente pavimentando o caminho para a justia. Notadamente, o caso de
Elena Quinteros, acima mencionado, desdobrou e avanou pelo sistema judicial nes-
te clima de mudana poltica. Partindo de um caso na busca por informaes sobre
o destino de uma pessoa detida-desaparecida, o caso estava para se tornar o primei-
ro caso em tribunal de Justia para violaes passadas dos direitos humanos no
Uruguai e, portanto, merece uma breve discusso.
A juza Jubettee, em seu mandato em maio de 2000, havia criticado fortemente o
ex-presidente Sanguinetti por sua inao na matria, referindo-se negligncia de
ambas as leis, nacionais e internacionais, que obrigam o Executivo a agir.
38 Battle tambm abordou o caso de Simn Riquelo, mas aqui os testes de DNA foram negativos. No entanto,
o caso de Simn Riquelo encontrou depois sua soluo na Argentina, em ligao com a reabertura de um caso anterior-
mente fechado, relacionados com a Operacin Cndor. Para mais detalhes, consulte (Amnesty International, EUA, 2007).
39 Para mais detalhes dos resultados da Comisso e recomendaes ao governo sobre as questes de repara-
o das vtimas, vide (Government of Uruguay, 2003).
446
Ao exigir investigao sobre o desaparecimento de Elena Quinteros, a juza invocou a
Constituio uruguaia (artigos 7, 29 e 72) e se referiu s obrigaes do Uruguai sob a
lei internacional (Conveno Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos). O Poder Executivo, ento, ordenou uma apelao. Surpre-
endentemente, o Tribunal de Apelaes de Montevidu confirmou a sentena de Jubette,
em maio de 2000, concordando com Jubette que o artigo 4 da Ley da Caducidad e os
diversos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo Estado uruguaio
obrigavam o Executivo a investigar o assunto
40
. O presidente Batlle pressionou para que
ela largasse o caso, uma vez que ela assumiu o mandato em maio de 2000, e quando ela
se recusou a cumprir o pedido, o presidente pressionou a Corte Suprema para t-la san-
cionada. Notavelmente, a Suprema Corte se recusou a afast-la de sua posio, mas
deixou claro que no estava feliz com sua deciso. Esse foi um avano pequeno, mas
significativo em termos de trazer de volta os juzes como atores na busca da verdade e
da justia no Uruguai. Um juiz de primeira instncia invocando legislao internacional
de direitos humanos teve, pela primeira vez no Uruguai, apoio do tribunal de apelao
- e foi tolerado pela mais alta corte do pas.
Iniciou-se uma nova fase. Como uma surpresa para todos, em abril de 2002, a juza
de primeira instncia, Mara del Rosario Berro, acusou formalmente o ex-ministro
das Relaes Exteriores, Juan Carlos Blanco, pelo rapto ilegal e desaparecimento de
Elena Quinteros.
Essa foi a primeira vez que um promotor pediu a acusao em um caso de violao dos
direitos humanos decorrentes do perodo da ditadura. Para contornar a Ley de Caducidad,
a juza argumentou que Blanco era um civil e, portanto, no coberto pela lei de anistia, uma
vez que tal lei protege apenas militares e policiais. Alm disso, o juiz considerou que o de-
saparecimento um crime permanente e pode ser investigado. Blanco foi preso em 2002,
a primeira vez que algum foi detido no Uruguai por ter cometido violaes durante o
regime militar
41
.

Essa situao perturbou explicitamente o governo, que respondeu priso
em abril de 2003 ao tentar estender a Ley de Caducidad de 1986 para abranger no apenas
policiais e militares, mas tambm civis. Isso fez com que a Anistia Internacional expressasse
srias preocupaes de que o governo estava interferindo no Judicirio
42
.
40 Documento ocial legal do Tribunal de Apelao de Montevidu, Caso N
o
98, 31 de maio de 2000.
41 (Amnesty International USA 2003).
42 (Amnesty International USA 2004).
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Apesar dos esforos oficiais de Batlle para estabelecer a verdade sobre os desapareci-
dos terem marcado uma mudana positiva da poltica de negao de Sanguinetti -
esquecimento e proteo aberta aos interesses militares - a impunidade militar conti-
nuou sob o governo de Batlle
43
. J que Batlle no favoreceu uma soluo jurdica para
o problema dos desaparecidos, e desde que a Ley de Caducidad requeria o apoio ativo
do Poder Executivo para iniciar as investigaes, o resultado final foi de verdade, mas
sem julgamentos. Em suma, os juzes foram obrigados por lei a tocar o segundo violi-
no em casos de direitos humanos, como a Ley de Caducidad afirma que a responsabi-
lidade por investigaes sobre os restantes dos desaparecimentos cabe ao Executivo
(artigo 4) e que nenhuma punio dos militares pode acontecer (artigo 1). Nos raros
casos em que juzes tentaram desafiar essas limitaes institucionais, se depararam
com a presso do Executivo para desistirem dos casos, ou da promotoria, que recorreu
aos casos e, em seguida, teve sua transferncia para a rbita do Executivo.
A pergunta por que os juzes do Uruguai no conseguiram juntar os dois argumentos
legais centrais adotados pelos juzes nos vizinhos Chile e Argentina a fim de se valer de
vrios tipos de leis de anistia em vigor. Em suma, esses argumentos eram de que o
desaparecimento forado (a) um crime internacional que no pode ser isento das leis
de anistia domsticas e (b) um crime permanente, que no deve estar sujeito a prazos
de prescrio.
No Uruguai, nenhum juiz tinha oficialmente interpretado o desaparecimento forado
como um crime permanente e usado isso como um argumento para a no aplicao da
Lei de Caducidad. Apenas a juza Jubette teve a coragem de invocar a lei internacional,
no processo judicial sobre o desaparecimento de Elena Quinteros, mas, como observado,
ela o fez a fim de alcanar a verdade para a famlia da vtima, no para levar os crimi-
nosos Justia. Assim, ela tambm se recusou a invocar a interpretao legal do termo
desaparecido como um crime permanente.
A pergunta interessante por que os tribunais e juzes no Uruguai responderam como
eles fizeram com as demandas (reconhecidamente limitadas) do pblico para com a
justia? Por que os juzes no agiram de forma mais independentemente em face da
negligncia do Executivo para agir de acordo com o artigo 4 da Ley de Caducidad? Um
dos argumentos que eu quero expor na prxima seo que o principal motivo pelo
43 Para uma discusso das motivaes potenciais de Battle, para implementao da verdade na agenda pol-
tica, ver (Skaar, a ser publicado, captulo 5).
448
qual os juzes no eram mais proativos na busca pela justia retributiva foi precisa-
mente a falta de independncia. Parte da explicao para isso est na configurao
institucional do Sistema de Justia uruguaio.
6. OBSTCULOS INSTITUCIONAIS PARA O EXERCCIO DA INDEPEN-
DNCIA JUDICIAL
Paradoxalmente, de acordo com pesquisas recentes, o Uruguai tem um elevado grau de
respeito pelos direitos humanos e uma lei em andamento. Alguns acadmicos conside-
ram que os tribunais uruguaios so muito mais independentes, na prtica, do que qua-
se todos os seus pares na Amrica Latina
44
. Com efeito, os tribunais uruguaios foram
classificados entre os mais independentes da regio, juntamente com os da Costa Rica e
do Chile
45
. Ainda que haja baixas pontuaes do Uruguai no que tange independncia
judicial formal, de acordo com as garantias constitucionais de independncia judicial
46
.
Por exemplo, a falta de independncia financeira tem sido frequentemente citada como
um obstculo ao trabalho de juzes independentes
47
.
No h garantias constitucionais para o tamanho do oramento, fazendo com que o Ju-
dicirio dependa do Executivo e do Legislativo para o financiamento. E o oramento
pequeno se comparado a muitos outros pases da Amrica Latina. Alm disso, o sistema de
nomeao de juzes no Uruguai pode ter comprometido a independncia dos juzes.
Os sistemas planejaram favorecer a independncia judicial, incluindo vitaliciedade de ju-
zes da Suprema Corte, a nomeao de rgos judiciais independentes e assim por diante.
Juzes do Uruguai no mais alto tribunal so nomeados pelo Parlamento (Assembleia Ge-
ral) por dois teros dos votos por prazo de dez anos, o prazo mais curto para os juzes da
Suprema Corte em toda a Amrica Latina
48
. O prazo pode ser renovado aps cinco anos
44 (Brinks, 2005; Staats, Bowler e Hiskey, 2005, tabela 3).
45 (Brinks, 2005; Staats, Bowler e Hiskey, 2005, tabela 3).
46 (Skaa, em breve, captulo 5). Note, contudo, que os critrios para medir a independncia judicial so obvia-
mente importantes. Ros-Figueroa (2006, p. 67) d ao Uruguai pontuaes de baixa a mdia em diferentes indicadores
de autonomia e independncia.
47 Juza do Supremo Tribunal, Jacinta Balbela, Juza Estela Jubette, e o ex-juiz do Supremo Tribunal Jorge
Marabotto, entrevistas, Montevidu, maro-abril 2001.
48 O sistema de nomeao no foi alterado aps a transio. Durante o regime civil-militar, juzes do Supremo
Tribunal foram nomeados pelos militares.
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afastado do cargo. Isso pode sugerir que os juzes da Suprema Corte desfrutariam de um
bom grau de independncia estrutural do Executivo, mas que no haveria incentivos
para agradar aqueles no Parlamento para garantir reeleio.
Antes de Vsquez subir ao poder, houve uma longa tradio de os Colorados e os Blancos
dividirem as novas funes de juzes entre eles. Uma vez que nenhum desses dois par-
tidos polticos dominantes teve uma maioria de dois teros no Parlamento depois de
1942, cada partido tinha poder de veto sobre os candidatos a juzes do partido adver-
srio. Contudo, at as eleies de 1994, os Blancos e os Colorados controlavam em
conjunto, pelo menos, dois teros dos votos no Parlamento. A soluo escolhida pelos
partidos foi, portanto, a alternncia na nomeao de juzes para as vagas que surgiram.
Devido ao tamanho pequeno da Suprema Corte, com apenas cinco membros e o man-
dato curto de dez anos, um dos dois partidos polticos, em mdia, designaria um novo
juiz do Supremo Tribunal a cada dois anos.
De acordo com a leitura favorvel do sistema feita por Daniel Brinks, esse acordo no
escrito de alternncia resultou em ambas as partes nomeando primeiramente candida-
tos qualificados e independentes, que podem produzir a continuidade jurdica, um frum
neutro, e uma instituio mais estvel e independente, com o resultado de que o Su-
premo Tribunal acredita fortemente estar livre de interferncia poltico-partidria nos
desfechos dos casos
49
.
Uma interpretao menos positiva seria a de que uma vez que nem Blancos nem Colora-
dos favoreceram oficialmente a ao penal, provvel que os juzes do Supremo Tribu-
nal, politicamente nomeados, tambm tenham feito o mesmo.
Tambm provvel que os Blancos e Colorados, como regra geral, nomeassem ju-
zes no polmicos e conversadores em vez de juzes liberais, que estariam mais
propensos a contestar as polticas do governo em geral. Logo, como o sistema de
nomeao estava to ligado s polticas de consenso no Legislativo, o Supremo
Tribunal no estava muito propenso a desafiar o Executivo no que tangia s im-
portantes questes controversas e, portanto, no tinha tanto de jure quanto real
independncia.
49 (Brinks 2008, 197).
450
Alm da falta de independncia estrutural constitucional e real ao mais alto nvel do
Judicirio, a configurao institucional comprometeu ainda mais a independncia dos
juzes dos tribunais de primeira instncia, resultando em uma falta generalizada de au-
tonomia interna em todo o sistema. O Judicirio uruguaio fortemente hierarquizado e
tem sido caracterizado como um sistema judicial conservador, que cauteloso, resisten-
te mudana e muito ortodoxo em suas interpretaes das leis
50
. O Supremo Tribunal
responsvel pela contratao, demisso e disciplina dos juzes de primeira instncia. Os
juzes de primeira instncia devem, portanto, agradar tanto a seus superiores ao nvel do
tribunal de apelao quanto os do Supremo Tribunal Federal. Juzes no alinhados com
seus superiores correm o risco de sofrerem sanes sob a forma de transferncias ou no
promoes (Reyes, que assumiu o caso Operacin Zanahoria, serve como exemplo). Ape-
sar de, invariavelmente, os prprios juzes afirmarem que so independentes, foi uma
crena comum entre os advogados e juristas, durante a presidncia Batlle, que esse no
era realmente o caso. De acordo com Javier Miranda, o Poder Judicirio [no Uruguai]
nunca foi relevado... um poder com falta de peso poltico
51
. Eduardo Pirotto chamou o
Poder Judicirio de Cinderela do pas, mal vestido e mal financiado, marginalizado e
tratado com pouco respeito
52
. De fato, mesmo alguns juzes liberais concordam que hou-
ve falta de independncia judicial no Uruguai
53
.
Aps a transio, houve algumas tentativas dbeis de reforma do sistema judicial
uruguaio de modo a tornar os juzes mais independentes e mais eficientes. Isso in-
cluiu uma proposta para estabelecer um conselho de magistratura separado para
assumir algumas das responsabilidades administrativas dos juzes e reformular o
Cdigo Processual Penal.
Entretanto, os esforos de reforma rapidamente estagnaram e as instituies judi-
cirias uruguaias permaneceram por muitos anos sem a reforma. Alm da total
falta de independncia jurdica (formal), h muitos potenciais gargalos institucio-
nais nos procedimentos de casos criminais que podem dificultar ainda mais o jul-
gamento dos militares.
50 Brinks, 2008, p. 199.
51 Javier Miranda, advogado de direitos humanos, Madres y Familiares de Uruguayos Detenidos Desapareci-
dos, conselheiro informal da Comisin para la Paz, Montevidu, entrevista, 05 de abril de 2001.
52 Eduardo Pirotto, Madres y Familiares de Uruguayos Detenidos Desaparecidos, trabalho em coordenao
com Comisin para la Paz, Montevidu, entrevista, 02-03 de abril de 2001.
53 Juza do Supremo Tribunal, Jacinta Balbela, e Juza Estela Jubette, entrevistas, Montevidu, abril de 2001.
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De acordo com o Cdigo de Processo Penal do Uruguai, a funo do Ministrio Pblico
dividida entre o juiz e o promotor, forando os dois a trabalhar em estreita colaborao
54
.
O juiz responsvel tanto pela investigao quanto pela deciso final do caso, o que
considerado a marca registrada do modelo inquisitorial
55
. J examinamos o domnio do
Executivo no que diz respeito aos juzes. Os promotores tambm no esto livres de in-
fluncia poltica.
Primeiro, os promotores fazem parte do Poder Executivo (nomeados pelo Executivo com
o conselho e consentimento do Senado) e beneficiam-se do mesmo tipo de proteo de
posse que os juzes. Daqui, segue se o governo quer ou no a investigao desses casos
de abuso dos direitos humanos (como foi o caso no mbito dos trs governos ps-tran-
sio, anterior e durante o mandato de Batlle); pouca coisa aconteceu. No topo do siste-
ma encontra-se o procurador geral, um poltico nomeado livremente pelo Executivo com
a confirmao do Senado. O resultado desse sistema, de acordo com Brinks, um corpo
de procuradoria com a segurana do emprego, mas com o incentivo considervel para
responder liderana indicada politicamente por eles
56
.
Em segundo lugar, mesmo que o promotor investigasse o caso e houvesse ordens dos
militares para prestar depoimento, o militar pode se recusar. Segundo a lei uruguaia,
todos os cidados (no s os militares) so protegidos contra o testemunho forado.
Enquanto os militares se recusavam a depor, a ausncia de provas tornava praticamente
impossvel a resoluo dos casos em que os militares tinham a prova final. Registram-se
progressos no mbito do governo de Batlle quando a Comisin para la Paz conseguiu que
o militar falasse com garantias de confidencialidade. Mas, embora a comisso estivesse
na posse de 90% da informao necessria para resolver os desaparecimentos, os 10%
restantes permaneceram nas mos dos militares
57
.
Isso significava que no havia ainda elementos suficientes para iniciar um processo de
julgamento, em muitos dos casos.
54 Cdigo del Proceso Penal de 1980 estabeleceu por decreto no Decreto Lei n
o
15.032. Esse cdigo, que data
do perodo da ditadura, foi substitudo pelo Codigo del Proceso Penal, Lei n
o
16.893 de 1997, mas essa lei no foi im-
plementada. Para obter mais informaes sobre o cdigo de processo penal uruguaio e sobre a diviso do trabalho em
casos criminais, consulte (Brinks, 2008, pp.18084).
55 (Brinks, 2008,p. 182).
56 (Brinks, 2008,p. 194).
57 (Serpaj, 2000, 85).
452
Em terceiro lugar, foi amplamente assumido que a Ley de Caducidad excluu a persegui-
o (independentemente da prova), pois garantiu a impunidade dos militares por crimes
cometidos durante o perodo do regime militar-civil. Contudo, os juzes e advogados
uruguaios que estavam alinhados com juzes e advogados progressistas nos pases vizi-
nhos alegaram que, tecnicamente, era possvel processar os militares por violaes de
direitos humanos se a deteno-desaparecimento fosse definida como um crime con-
tinuado
58
.

Outras violaes dos direitos humanos, como tortura ou assassinato, continu-
ariam estando sujeitas a prazos de prescrio.
Juzes corajosos e independentes poderiam realmente ter decidido que a Ley de Caducidad
no abrangeria a deteno-desaparecimento, porque um crime continuado ou perma-
nente, e eles poderiam ter invocado o Direito Internacional para instigar a acusao. Em
teoria, mesmo se o Ministrio Pblico recorresse de uma deciso judicial em primeira ins-
tncia, um tribunal de apelao independente poderia mant-la se houvesse provas sufi-
cientes. E se um processo penal fosse levado adiante, o Supremo Tribunal poderia apenas
confirmar a deciso de julgar se houvesse provas suficientes e se a lei internacional fosse
aplicada. Contudo, um grave problema arruinaria esse cenrio: mesmo se os juzes invocas-
sem o Direito Internacional e tivessem xito na condenao dos militares culpados por
violaes dos direitos humanos, seria em uma base caso a caso, sem aplicabilidade geral. Ao
contrrio dos EUA ou do sistema britnico de
Direito comum, uma deciso em um sistema
de Direito Civil como o do Uruguai no esta-
belece automaticamente precedncia para
dar continuidade aos casos. Isso significa que
os juzes de primeira instncia no precisam
chamar a ateno de um acrdo do Tribunal
Supremo em um caso particular
59
. Em suma,
houve vrias limitaes institucionais para a
ao judicial em casos de desaparecidos.
58 Essa viso mantida, entre outros informantes, pelo advogado de direitos humanos Javier Miranda, pelo
advogado trabalhista Pablo Chargoia, pela juza Estela Jubette e pela ex-juza da Suprema Corte Jacinta Balbela.
Entrevistas realizadas em Montevidu, 2000.
59 Isso, naturalmente, pode oscilar em ambos os sentidos: os juzes de primeira instncia no esto vinculados
por conana, ou desprotegidos, aos julgamentos do Supremo Tribunal.
Os juzes uruguaios eram
muito mais lentos para
responder a essas
mudanas regionais e
internacionais do que os
chilenos e argentinos.
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7. FATORES NO INSTITUCIONAIS QUE CONDICIONAM O COMPORTA-
MENTO JUDICIAL
Como o comportamento judicial condicionado por fatores institucionais, mas no de-
terminado por eles por si s, til olhar para outros fatores que podem influenciar a
forma como os juzes percebem a si prprios e ao seu papel na sociedade, especialmente
no que diz respeito aos direitos humanos.
O desenvolvimento jurdico discutido nesse trabalho ocorreu em um contexto de rpi-
da mudana regional e internacional dos direitos humanos e da jurisprudncia. Isso
levanta a questo de at que ponto os juzes uruguaios foram influenciados pelas deci-
ses da Corte Interamericana de Direitos Humanos, pelos processos judiciais nos pases
vizinhos, Chile e Argentina e pela disputa legal na Europa no que tange aos oficiais
militares latino-americanos? A resposta simples : no muito. Os juzes uruguaios eram
muito mais lentos para responder a essas mudanas regionais e internacionais do que
os chilenos e argentinos.
H vrias explicaes plausveis. A primeira est intimamente ligada ao quadro institu-
cional supracitado. Os advogados dos direitos humanos no Uruguai, de acordo com
Brinks, lamentaram que as caractersticas do Sistema Judicirio (processo de nomeao,
os incentivos de carreira, e assim por diante) tornaram difcil a predominncia sobre as
reclamaes que se apoiam em conceitos inovadores, tais como a aplicabilidade da lei
internacional de direitos humanos ou novas interpretaes das leis existentes. Esses so,
de fato, um srio obstculo represso das violaes dos direitos humanos do regime
anterior, que no s so difceis de serem enquadrados no Cdigo Penal ordinrio, mas
que tambm esto mais protegidos por uma lei de anistia
60
.
Em segundo lugar, havia menos desaparecidos no Uruguai do que em outros lugares.
Apenas cerca de 200 casos foram oficialmente registrados, a grande maioria dos quais se
tratava de desaparecidos na Argentina; isso em comparao com quase 9.000 desapare-
cimentos documentados na Argentina pelo Conadep (12.000 por estimativa do governo)
e quase 3.000 no Chile. Em virtude do padro de represso, poucos uruguaios foram
processados em tribunais estrangeiros, por isso, os juzes uruguaios no eram obrigados
a responder ao juiz Garzn na Espanha ou a pedidos de informao ou de cooperao de
60 (Brinks, 2008, p. 199).
454
outros juzes europeus, como os seus homlogos da Argentina ou do Chile tiveram de
fazer (o caso de Elena Quinteros uma notvel exceo).
Em terceiro lugar, como resultado do caso supracitado e porque a sociedade civil uru-
guaia tem relativamente poucas conexes internacionais, o Uruguai atraiu quase toda a
imprensa internacional sobre questes de direitos humanos. Por sua vez, isso significou
que os juzes uruguaios foram, inicialmente, muito menos expostos opinio pblica e
presso internacional. Alm disso, eles no tiveram que competir com os juzes dos
pases europeus em termos de processar seu prprio povo.
O quarto e muito importante fator relacionado a isso que os juzes do Uruguai no
foram expostos legislao internacional de direitos humanos da mesma maneira di-
reta que os juzes argentinos e chilenos foram durante o perodo analisado. Na Argen-
tina, todos os tratados e pactos internacionais de direitos humanos (incluindo a Con-
veno Interamericana sobre Direitos Humanos) tornaram-se parte da Constituio
argentina aps a reforma constitucional de 1994. No Chile, os juzes foram obrigados
a lidar com Pinochet depois que ele foi devolvido de Londres para o Chile, e eles tam-
bm tiveram que enfrentar os juzes europeus, nesse caso e em muitos outros casos
envolvendo cidados chilenos. No Uruguai, em contraste, no existia uma tradio de
aplicao da lei de direitos humanos internacional, apesar da ratificao de decretos e
convenes. A natureza conservadora dos juzes e da tradio do Direito Civil, combi-
nadas, impediu decises progressistas, como a de Jubette, de terem um efeito vincula-
tivo para futuras decises. Indiscutivelmente, portanto, levaria mais tempo para novas
interpretaes da lei rurem. Isso ficou evidente nos anos seguintes, quando vrias
peas de Direito Internacional dos Direitos Humanos foram adotadas pelo governo
uruguaio, um ponto que ser abordado a seguir.
Tecnicamente, o Direito Internacional tem a mesma posio que o Direto Nacional no
Uruguai, mas na prtica os juzes tendem a invocar apenas o Direito Nacional. Isso teve
mais a ver com a tradio do que com qualquer outra coisa. Ao contrrio do Chile e
Argentina, onde aconteceram grandes mudanas na estrutura e composio do Supremo
Tribunal, devido s reformas judiciais, o Sistema Judicirio uruguaio permaneceu prati-
camente inalterado aps a transio para a democracia, com exceo de mudanas ge-
neralizadas
61
. Isso, obviamente, no foi suficiente para provocar mudanas perceptveis
61 PIT-CNT 04/2000, traduo nossa.
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na cultura judiciria, embora os juzes mais jovens (como Jubette) tm-se mostrado dis-
postos a desafiar o sistema. Era comum que os juzes mais novos tendessem a ser mais
liberais do que seus superiores, e mais abertos ao uso do Direito Internacional na avalia-
o dos casos, devido diferente formao e exposio.
Uma vez que os juzes mais jovens so dependentes de seus superiores e so moldados
medida que avanam pelo sistema, segue-se que as mudanas estruturais que afetam o
alto escalo do Judicirio podem trazer mudanas mais rpidas na cultura e na prtica
judicial do que pode ser obtido por meio da mudana generalizada.
Em uma observao mais positiva, havia alguns indcios de que as mudanas foram aos
poucos tomando lugar dentro do Sistema Judicirio durante a presidncia de Batlle.
Em fevereiro de 2001, o ento presidente da Suprema Corte, Cairoli, supostamente, in-
formou imprensa que a deteno-desaparecimento podia ser considerada um crime
permanente. No entanto, ele no foi to longe para dizer que a Ley de Caducidad no
era aplicvel, o que seria a concluso lgica dessa linha de raciocnio. Se o Supremo Tri-
bunal estava, de fato, em processo de mudar a sua posio sobre o assunto, isso poderia
ter tido efeitos importantes posteriormente. Mas a posio oficial do Supremo Tribunal
foi o de apoiar o silncio da Ley de Caducidad.
Dada a evidente falta de interesse do Poder Executivo em resolver legalmente o proble-
ma dos desaparecidos, combinada com a aparente falta de ativismo judicial e com a in-
terpretao inovadora da lei, as chances de testemunhar desfile de militares sendo leva-
dos ao tribunal parecia meio difcil na metade da primeira dcada do novo milnio.
Embora o nmero de julgamentos de ex-militares tenha crescido exponencialmente nos
pases vizinhos, Chile e Argentina, na virada do sculo, os uruguaios consideraram alta-
mente improvvel que uma evoluo semelhante acontecesse no Uruguai. O principal
sindicato, PIT-CNT, reclamou que Batlle havia colocado a questo dos desaparecidos na
rbita puramente poltica, portanto, roubando-a de seu carter jurdico, a fim de no
punir os culpados e evitar que os ventos da justia na Espanha, Mxico, Chile e Argentina
agitasses os torturadores uruguaios
62
. Essa previso foi desmentida quando Vzquez
assumiu o poder em 2005.
62 PIT-CNT 04/2000, traduo nossa.
456
8. NOVO MOMENTO NA BUSCA PELA JUSTIA RETRIBUTIVA
Tabar Vsquez, da Frente Ampla, companheiro de chapa de Batlle nas eleies de 2000
e membro da Comisin para la Paz, venceu as eleies de 2004 com pouco mais da me-
tade dos votos. Mesmo como presidente eleito, antes que tomasse posse, em maro de
2005, deixou claro que pretendia abordar a questo da justia retributiva
63
.
O progresso em seu governo acabou sendo nada menos que impressionante. Durante os
primeiros quatro anos do seu mandato, conseguiu muito mais nesse domnio do que seus
quatro predecessores juntos, apesar do fato de que a Ley de Caducidad permaneceu em
vigor durante esse perodo. At o final de 2007, a administrao Vsquez tinha excludo
47 casos da impunidade garantida por lei
64
. Como isso foi possvel?
Uma das razes pelo qual Vsquez poderia abordar as violaes do passado com tal vigor
foi que o seu governo, em 2005, reinterpretou o mbito de aplicao da Ley de Caduci-
dad como limitada violao dos direitos humanos cometidas durante o governo mili-
tar aps o golpe de junho de 1973
65
. Essa interpretao abriu a possibilidade de uma
ao judicial contra cerca de 600 membros ativos e antigos das Foras Armadas ligados
aos crimes cometidos antes do golpe. O governo Vsquez tambm excluiu da Ley de
Caducidad casos que ocorreram na Argentina, supostamente com a cooperao das
Foras Armadas uruguaias e argentinas
66
.

Alm de tornar juridicamente possvel olhar
para o papel da cpula militar na represso, as aes do governo permitiram que acusa-
es criminais fossem levantadas contra uma srie de outros militares reformados de
baixo escalo do Exrcito e ex-policiais. Isso demonstra claramente que onde existe von-
tade do Executivo, o progresso da justia retributiva pode ser feito, mesmo se a legislao
nacional, no incio, impedir a acusao. Como muitos desses casos esto, a partir de 2010,
numa fase inicial nos tribunais penais, apenas um punhado dos casos mais emblemticos
sero discutidos aqui para dar um sabor dos mais recentes desenvolvimentos em matria
de justia retributiva no Uruguai.
63 Nas eleies presidenciais de 31 de outubro de 2004, Tabar Vsquez (Encuentro ProgresistaFrente Am-
plioNueva Mayora) recebeu 51,7%, seguido por Jorge Larraaga (Partido Nacional), com 35,1%, Guillermo Stirling
(Partido Colorado), com 10,6%, e Pablo Mieres (Partido Independiente), com 1,9% (Banco de Dados da rea de Poltica
e Relaes Internacionais, Faculdade de Cincias Sociais, Universidad de la Repblica, http://www.fcs.edu.uy/pri/en/
electoral.html).
64 (Anistia Internacional, EUA, 2008).
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As realizaes mais espetaculares da justia retributiva tm sido a priso e os julgamen-
tos de dois ex-presidentes e um ex-ministro. A partir de novembro de 2006, o 11 Juiz
Penal de Montevidu ordenou a deteno e julgamento do ex-presidente Juan Mara
Bordaberry (1972-1976) e do ex-ministro das Relaes Exteriores Juan Carlos Blanco,
acusados de crimes contra a humanidade
67
. As famlias dos legisladores Zelmar Michelini
(representado por Hebe Martnez Burle) e Hctor Gutirrez Ruiz so os querelantes no
processo contra Bordaberry. Bordaberry e Blanco foram acusados juntos pelos assassina-
tos de Michelini, Ruiz e de dois membros do grupo guerrilheiro Tupamaro, Rosario Bar-
redo e William Whitelaw, na Argentina, em 1976. Recorreram da deciso
68
.
Em setembro de 2007, o tribunal de apelao confirmou o julgamento e a deteno de
Bordaberry como coautor de dez homicdios
69
e ele foi condenado a trs anos de priso
em janeiro de 2010.
Um ano depois, Bordaberry foi preso os tribunais novamente se voltaram para a antiga
liderana. O juiz uruguaio Luis Charles, em dezembro de 2007, deteu e acusou o general
Gregorio Alvarez, ex-presidente de facto e lder da ditadura militar no Uruguai (1981-
1985), como coautor dos desaparecimentos forados de mais de 30 pessoas. Em 22 de
outubro de 2009, o juiz Charles considerou Alvarez, com 83 anos, culpado pela morte de
37 pessoas que desapareceram durante a ditadura, assim como vrias outras violaes
dos direitos humanos enquanto comandante do exrcito. Ele foi condenado a 25 anos de
priso. Durante a mesma sesso, o ex-capito da Marinha Juan Carlos Larcebau foi con-
denado a 20 anos de priso por 29 casos de homicdio qualificado
70
. Essa foi a segunda
vez na histria latino-americana que um ex-ditador havia sido julgado, condenado e
sentenciado priso. O veredicto contra Fujimori, do Peru, acontecera em abril do
mesmo ano.
67 Depois de alcanar o posto aps as eleies presidenciais de nal de 1971, Bordaberry dissolveu a Assem-
bleia Geral em 1973 e governou por decreto como o primeiro ditador at que os desentendimentos com os militares
levaram sua expulso antes do prazo original do mandato ter expirado. Blanco j tinha sido acusado em 2002 com
a deteno ilegal de Elena Quinteros pela juza Mara del Rosario Berro no Julgamento Penal, aps a me de Elena
Quintero ter levado o caso ao tribunal, em novembro de 2000 (SERPAJ, 2003). Essa foi a primeira vez que algum havia
sido detido por violaes dos direitos humanos cometidas durante o regime militar no Uruguai (Anistia Internacional,
2003). Os processos judiciais contra Blanco, neste caso a partir de 2002, continuaram at 2009.
70 Former Uruguay Leader Detained, Al Jazeera.net, 18/10/2007; Uruguayan Dictator Guilty of Murder, Al
Jazeera.net, 23/10/2009.
458
Alm dos casos mais espetaculares supracitados, a partir de 2005, uma srie de casos,
menos politizados e menos divulgados escorria pelos tribunais uruguaios. O pr-requisi-
to para todos os casos foi o de que o Executivo teve de ordenar uma exceo Ley de
Caducidad antes que as investigaes comeassem. Em consonncia com a deciso de
Vzquez sobre os casos fora do mbito de aplicao da lei de anistia, muitos dos crimes
sob investigao aconteceram fora do Uruguai, como parte do esquema regional Opera-
cin Cndor. Por exemplo, em setembro de 2006, um juiz penal, em Montevidu, senten-
ciou seis militares e dois ex-policiais culpados de crime organizado e sequestro de mem-
bros uruguaios do grupo de oposio, Partido pela Vitria do Povo (Partido por la
Victoria del Pueblo, PVPP), na Argentina, em 1976, como parte da Operacin Condor
71
.
Em junho do ano seguinte, Vsquez excluiu 17 casos, previamente abrangidos pela lei de
anistia, dos quais pelo menos cinco transferncias de detidos da Argentina para o Uru-
guai, entre fevereiro e agosto de 1978.
Em setembro, ele tambm excluiu o sequestro de dois uruguaios no Paraguai em 1977. A
deciso abriu caminho para investigaes judiciais sobre esses casos
72
. Como nos anos an-
teriores, os pases vizinhos continuaram exigindo a extradio de cidados uruguaios para
ir a julgamento nos casos decorrentes da participao do Uruguai na Operacin Cndor.
Comparado com seus antecessores, Vsquez era muito mais receptivo a essas solicitaes.
Ele tambm estava pronto para pedir a prpria extradio, como no caso do ex-coronel
(e cidado uruguaio) Juan Manuel Cordero, cujo envolvimento em violaes dos direitos
humanos durante o governo militar inclua o assassinato de Zelmar Michelini e Hctor
Gutirrez Ruiz. Cordero foi procurado pelos governos uruguaio e argentino por causa da
participao em atividades da Operacin Cndor e fugiu para o Brasil, onde procurou
refgio para se safar da perseguio. Ele foi extraditado do Brasil para a Argentina em
janeiro de 2010.
Juntamente com as investigaes criminais sobre violaes dos direitos humanos no
passado, o relatrio da Comisin para la Paz pavimentou o caminho para o progresso em
termos de saber o paradeiro das pessoas desaparecidas e fornecer as reparaes s fam-
lias das vtimas. Em novembro de 2005, os primeiros restos dos comunistas que haviam
sido sequestrados, torturados e assassinados pela ditadura militar foram encontrados.
72 (Anistia Internacional, EUA , 2008).
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Dois anos depois, em julho de 2007, as escavaes no complexo militar Tablada foram
iniciadas (pela equipe de Antropologia da Faculdade de Humanidades da Universidad de
la Repblica), em um esforo para localizar os restos mortais de mais detentos. Em se-
tembro do mesmo ano, comearam novas exumaes nas instalaes militares em busca
de restos de Elena Quinteros
73
. Por recomendao da comisso de paz, a tortura foi codi-
ficada na Lei n 18.026, de 04 de outubro de 2006. Alm disso, a prestao de indeniza-
es aos parentes das vtimas de violaes dos direitos humanos durante o governo mi-
litar foi codificada em duas leis: Lei n 18.033, de 03 de outubro de 2006, e n Lei 18.596,
de 13 de outubro de 2009. A sua aplicao ainda estava sendo debatida no incio de
2010. Uma comisso de reparaes foi criada em novembro de 2009 e implementada at
o final de janeiro de 2010
74
.
9. EXPLICANDO O ATRASO NO APARECIMENTO DA JUSTIA DE
PS-TRANSIO
H pelo menos duas maneiras de interpretar esse novo cenrio. Uma delas que os jul-
gamentos ocorreram exclusivamente por causa das polticas de pr-acusao do gover-
no Vsquez, e que os juzes responderam favoravelmente a essas polticas, uma vez que
os juzes dependentes fazem o que se espera que eles faam.
Uma interpretao mais sutil que o incio da justia de ps-transio (aqui, os
julgamentos) aconteceu por causa de uma combinao de fatores. Esses fatores
incluem: (a) um Executivo pressionando os julgamentos, sinalizando assim que
politicamente aceitvel abordar a questo da responsabilidade militar por viola-
es dos direitos humanos, embora uma parte significativa da populao se opo-
nha represso, como refletido no referendo de 2009; (b) mais demanda oral por
justia do setor de direitos humanos, refletidos em um maior nmero de casos que
esto sendo levados a tribunal; (c) um Sistema Judicirio mais receptivo s queixas
individuais; e (d) um poder militar subserviente ao poder civil. A questo : os ju-
zes esto s brincando juntos com as preferncias polticas executivas, como fize-
ram no passado? Ou eles esto desempenham um papel autnomo no avano da
busca pela justia?
74 Agradeo a Gabriela Fried por essa informao (comunicao pessoal em 28 de janeiro de 2010).
460
O compromisso pessoal de Vsquez ajudou indiscutivelmente no rpido progresso da
justia retributiva desde 2005. No entanto, importante notar que ele tambm foi
requerido pelo Parlamento da Frente Ampla antes da sua candidatura e de fazer cam-
panha, de acordo com uma longa tradio da esquerda para abordar questes de direi-
tos humanos.
Portanto, o revigoramento do movimento de direitos humanos foi, sem dvida, tambm
um fator para levar mais casos ao tribunal. Dado o fato de que isso coincidiu com uma
mudana profunda na poltica oficial de direitos humanos, difcil decifrar o que motivou
o ativismo judicial em casos de direitos humanos. Alm da inspirao fornecida pelo Exe-
cutivo, no h razo para acreditar que as mudanas tambm tenham ocorrido no prprio
Judicirio, sobretudo no Supremo Tribunal. J durante a presidncia de Batlle, a alta corte
passou por duas ocasies cuidadosamente sinalizadas de que no estava totalmente satis-
feita com o status quo. Por exemplo, quando o presidente Batlle tentou pressionar o Su-
premo Tribunal para conseguir que a juza Jubette fosse afastada aps sua deciso de
2000, no caso de Elena Quinteros, o Tribunal recusou-se a afast-la de seu cargo.
Devido configurao institucional especfica do Supremo Tribunal de Justia do Uruguai,
todos os juzes foram substitudos desde o fim da ditadura. Lembre-se que o tribunal de
cinco membros, em mdia, recebe um novo membro a cada binio, por causa do curto
prazo de dez anos para juzes. Lembre-se tambm que os Blancos e os Colorados perderam
a maioria de dois teros nas eleies de 1994 e no conseguiram chegar a um acordo com
a Frente Ampla sobre nomeaes alternativas
75
.

Com Vsquez no poder em 2005, a Frente
controlava pouco mais da metade dos lugares nos dois setores do Parlamento.
Isso sugere que a Frente teve voto limitado para dizer quem conseguiria lugar no Supre-
mo Tribunal para as vagas abertas aps 2005. Uma vez que eles precisam tanto dos
parlamentares Blancos quanto dos Colorado para se juntarem ao juiz que eles propuse-
ram, a fim de obter a maioria de dois teros, a Frente no pode escolher a dedo seus
candidatos preferidos. Brinks afirma que os juzes novos continuam sendo conservado-
res, uma vez que a falta de consenso poltico entre as trs foras dos partidos majorit-
rios no Parlamento forou a que fosse designado o juiz mais antigo do tribunal de ape-
lao quando h uma vaga aberta na Suprema Corte
76
.
75 (Brinks, 2008, 197).
76 (Brinks, 2008, 197).
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No entanto, houve algumas decises judiciais importantes no que tange aos direitos
humanos nos ltimos anos, o que sinaliza a mudana em um consenso legal. Mesmo se
for verdade que os juzes do tribunal de apelao seniores e, portanto, presumivelmente
conservadores foram nomeados, esperaramos, no mnimo, que os dois juzes mais novos
da Suprema Corte fossem eleitos em um clima poltico mais favorvel aos julgamentos
dos direitos humanos. Em 2000, o Uruguai ratificou o Estatuto de Roma, estabelecendo
Tribunal Penal Internacional e, em 2003, uma proposta foi enviada ao Parlamento para
integrar o Estatuto de Roma ao Direito Interno uruguaio. Isso sinalizou a poltica para
acabar com a deficincia na codificao legal uruguaia em relao questo da tortura.
Em 31 de outubro de 2006, o Uruguai se tornou o primeiro pas da Amrica Latina a in-
corporar plenamente o Estatuto de Roma legislao nacional; a legislao previa a
complementaridade e a cooperao com o Tribunal Penal Internacional
77
.

Esse progresso
muito importante, uma vez que a tortura foi um dos crimes mais difundidos durante a
ditadura. Alm disso, a Frente Ampla, guiada pelo Parlamento, em resposta a uma inicia-
tiva da sociedade civil lanada em setembro de 2007, props a anulao da Ley de Cadu-
cidad e pediu um referendo em 2009, sinalizando que era hora de reavaliar politicamen-
te a questo da imunidade.
No improvvel que a Suprema Corte tenha seguido esses sinais polticos. Embora seja
difcil de provar, dada a ausncia de entrevistas e dados pessoais sobre os novos juzes do
Supremo Tribunal, no exagero supor que pode ter havido uma mudana cultural (as-
sim como geracional) nos escales da hierarquia judiciria, o que poderia ter tido um
efeito reverso positivo no sistema.
Para (muito) provisoriamente concluir: mesmo na ausncia da reforma judiciria, as mu-
danas tm ocorrido lentamente no Poder Judicirio do Uruguai. Isso se d principal-
mente por causa da sucesso de geraes, mas o ritmo da mudana foi acelerado pelos
limites de mandato para ministros do Supremo Tribunal de Justia. talvez irnico que
esse sistema de nomeao parea reforar, em vez de combater, a poltica das foras no
poder, pelo menos no contexto dos direitos humanos: o efeito duplamente negativo,
quando a execuo contra a represso, e positivo, quando o Executivo favorece isso.
77 Lei n 18.026, Cooperacin con la Corte Penal Internacional en Materia de Lucha Contra el Genocidio, los
Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad, disponvel no site do Parlamento uruguaio, sob o ttulo Leyes promul-
gadas por legislatura: Legislatura 20052010 (XLVIa), n
o
18013 (http://www.parlamento.gub.uy/palacio3/abms2/db-
textoleyes/LeyesXLegislatura.asp?Legislatura=46). Para o progresso da proposta por meio do sistema poltico interno,
consulte CICC (2006).
462
10. O SUPREMO TRIBUNAL DECRETA INCONSTITUCIONAL A LEY DE
CADUCIDAD - MAS O POVO VOTA POR MANT-LA
O mais espetacular, mas talvez no totalmente inesperado, desenvolvimento legal no cam-
po de direitos humanos aconteceu em outubro de 2009, quando o Supremo Tribunal, jul-
gando o caso Sabalsagaray, declarou unanimamente inconstitucional a Ley de Caducidad
78
.
O caso diz respeito a uma jovem comunista e ativista social que se ops ao governo mi-
litar, Nibia Sabalsagaray, e morreu em um quartel militar fora de Montevidu, em 1974,
supostamente dos efeitos da tortura. A irm da vtima, Blanca Sabalsagaray, recorreu em
2004 ao governo para corrigir, mas o presidente Tabar Vsquez decidiu no ano seguinte
que a lei previa a imunidade. Trs anos depois, a promotora criminal Mirtha Guianze
entrou com um novo desafio constitucional, argumentando que a lei de anistia era in-
constitucional e no poderia ser aplicada ao caso Sabalsagaray. Na sua deciso de outu-
bro de 2009 em favor do Ministrio Pblico, o Supremo Tribunal declarou que (a) a Ley
de Caducidad violava a independncia dos trs poderes do governo e no podia ser in-
terpretada como uma lei de anistia porque no fora aprovada de acordo com os proce-
dimentos constitucionais, que exigem o voto especial da maioria no Parlamento; e (b) a
lei violava as obrigaes internacionais de proteger os direitos dos cidados. A promoto-
ra Guianze elogiou a deciso unnime por mostrar que o Uruguai tem agora um Supre-
mo Tribunal de Justia totalmente independente e disse que isso refletiu uma posio
muito slida e vigorosa do Tribunal de Justia
79
.
Mesmo que inovadoras, de acordo com a tradio do Direito Civil, a deciso do Supremo
Tribunal no caso Sabalsagaray s se aplica a esse caso particular. No entanto, existe um
consenso generalizado na comunidade jurdica no Uruguai (e fora) que vai estabelecer
um precedente para futuras decises em casos semelhantes. A deciso considerada um
golpe crtico para a lei de anistia, e na opinio do advogado da famlia, Juan Errandonea,
ele toca o sino da morte para o estatuto de limitaes
80
.
78 Sabalsagaray Curutchet, Blanca Stela. Denuncia, Excepcin de Inconstitucionalidad Arts. 1, 3 e 4 da Lei n
15.848, Ficha 97-397/2004, Sentena n 355, Montevidu, 19 de outubro de 2009. Anterior deciso, em fevereiro de
2008, o Parlamento do Uruguai (no qual o governo Vsquez tinha uma maioria clara em ambas as cmaras) j tinha si-
nalizado ser favorvel, declarando inconstitucional a Ley de Caducidad. Uruguayan Court Throws Out Special Amnesty
for Crimes under Dictatorship, MercoPress, 20 de outubro de 2009.
79 Raul O. Garces, Uruguay Supreme Court Rules Out Dirty War Amnesty, Associated Press, 19 de outubro de 2009.
80 Supreme Court Strikes Blow Against Uruguayan Amnesty Law, dpa International, Earth Times on-line, 20
de outubro de 2009.
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O Supremo Tribunal emitiu sua deciso apenas dois dias antes de a populao uruguaia
ir s urnas para votar sobre o destino da Ley de Caducidad, e a deciso o mais impor-
tante tendo em vista o resultado negativo do referendo.
Como vimos, o principal obstculo jurdico e poltico de represso aos militares nos tribu-
nais uruguaios durante o perodo ps-ditadura foi a Ley de Caducidad. Embora a lei tenha
sido criticada repetida e extensivamente ao longo dos anos por estar fora de sintonia com
o Direito Internacional e por violar as obrigaes internacionais do Uruguai, no houve
esforos polticos reais para revog-la, at fevereiro de 2008, quando as duas cmaras do
Parlamento do Uruguai (nas quais o governo Vsquez era maioria) disseram declarar in-
constitucional a lei de 1986. Uma campanha pblica para um segundo referendo teve
incio em 2006, pressionada por setores da sociedade civil que queriam revogar a lei
81
. O
esforo teve o apoio de elementos da Frente Ampla, mas no da liderana superior. Vs-
quez, por sua vez, tinha inicialmente se recusado a anular a lei; a Frente Ampla foi, em
geral, contra o referendo. Eles particularmente no queriam realiz-lo ao mesmo tempo
em que aconteceriam as eleies presidenciais, marcadas para outubro de 2009.
No entanto, foi realizado um referendo em ligao com as eleies gerais, em 20 de
outubro de 2009, para decidir abolir ou no a Ley de Caducidad
82
. Embora as pesquisas
de opinio pblica mostrassem que o apoio anulao da lei tinha cado 6 pontos per-
centuais, passando de 48% em maio de 2008 para 42% em setembro de 2009, foram
criadas grandes esperanas sobre o resultado do referendo
83
.
O candidato presidncia da Frente Ampla, Jos Pepe Mujica, foi considerado muito
mais popular que seus rivais, Juan Bordaberry, filho do ex-ditador uruguaio Juan Mara
Bordaberry, e Luis Alberto Lacalle, que foi presidente de 1995 a 2000. Mujica, ex-lder
guerrilheiro Tupamaro, havia prometido seguir o caminho de seu antecessor, Vsquez,
sobre a questo dos direitos humanos. Mas ele parecia propenso a ir mais longe: Vsquez,
embora disposto a reinterpretar a lei, esteve inicialmente disposto a anul-la, enquanto
Mujica se ops explicitamente lei de anistia.
81 (Mallinder, 2009, 68).
82 Essa foi a sexta eleio geral no Uruguai desde o retorno democracia, em novembro de 1984. O Partido
Colorado venceu em 1984, 1994 e 1999, o Partido Nacional (Blancos) em 1989 e a Frente Amplia em 2004. O sistema
eleitoral uruguaio, com base nas leis que datam de 1924 e 1925, considerado um dos mais transparentes e prova
de fraude na Amrica Latina, uma vez que concede mais garantias para os partidos polticos e os eleitores. Uruguay
Votes for President and a New Parliament on Sunday. 24 de outubro de 2009.
83 Para os argumentos dos que apoiaram o referendo, vide (Rico, 14 de outubro de 2009) Rico (2009).
464
Alm disso, muitas pessoas acreditavam que a deciso do Supremo Tribunal, no caso
Sabalsagaray, apenas alguns dias antes, mudaria os votos a favor de derrubar a lei de
anistia
84
. Tudo isso deu espao para a esperana realista.
Mujica realmente venceu as eleies com 52,4%, contra os 43,5% de Luis Alberto Lacal-
le. Foi uma grande surpresa que o resultado do referendo no foi como se esperava:
pouco menos de 53% votaram contra a revogao da lei de anistia, enquanto 47% vo-
taram a favor
85
. Sem o simples voto da maioria, necessrio para derrubar a lei, a lei de
anistia continua em vigor. Se os eleitores decidissem anular a lei, a defesa do estatuto de
limitaes tambm teria desaparecido, expondo muitas outras figuras da ditadura militar
acusao. Isso teria permitido a reabertura de dezenas de casos que at agora tm sido
excludos do inqurito da lei de anistia. Como acontece, outros caminhos devem ser
encontrados para se progredir na penalizao dos autores de violaes dos direitos hu-
manos passadas no Uruguai.
11. CONCLUSES
A anlise do registro da justia de transio turbulenta do Uruguai mostrou que quase
nenhum progresso foi feito na busca da justia retributiva durante o perodo de 1985-
2000, nas trs primeiras presidncias, depois da transio para um regime democrtico;
isso ocorreu principalmente por que o Executivo manipulava ou controlava o processo
judicial por meio da Ley de Caducidad e porque os juzes no eram independentes ou no
tinham coragem suficiente para protestar. Alm disso, a populao votou por manter a
lei de anistia, o que pode indicar que os uruguaios no acham que houve algum ganho
poltico revisando-a.
A primeira mudana na justia ps-transio ocorreu sob a presidncia de Jorge Batlle
(2000-5), devido ao empenho pessoal e poltico de Batlle em descobrir o paradeiro dos
desaparecidos. Mas o progresso durante a sua presidncia se limitou a descobrir a verda-
de por meio do trabalho da Comisin para la Paz e dos trs casos em que a verdade foi
descoberta: Gelman, Simn Riquelo e Elena Quinteros. A impunidade s violaes de
direitos humanos permaneceu.
84 Raul O. Garces, Uruguay Supreme Court Rules Out Dirty War Amnesty, Associated Press, 19 de outubro de 2009.
85 O voto obrigatrio no Uruguai, e o comparecimento s urnas foi estimado em 90%. Os resultados do
referendo por departamento podem ser encontrados no site Electoral Geography 2.0 (http://www.electoralgeography.
com), sob Uruguay: Amnesty Law Referendum 2009. Total de votos para a eleio presidencial de 2009 provenientes
do Banco de Dados da rea de Poltica e Relaes Internacionais, Faculdade de Cincias Sociais, Universidad de la
Repblica. (http://www.fcs.edu.uy/pri/en/electoral.html).
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Os juzes comearam a contestar a Ley de Caducidad durante esse perodo, mas encon-
traram resistncia ou sanes, ou seus processos foram transferidos para os tribunais
militares. Atribuo o fracasso dos juzes no que tange reivindicao de seus cargos
corretos e ao acarretamento da justia de ps-transio parcialmente a um sistema
institucional que incentivou deferncia ao Executivo e ao Parlamento. Alm disso, a
ausncia de mudanas estruturais no aparelho judicial permitiu que o Judicirio man-
tivesse sua atitude conservadora para com assuntos de direitos humanos, o que resul-
tou em uma reao individual muito lenta e cuidadosa para com a evoluo jurdica
internacional nessa rea.
O avano real na justia de ps-transio s se deu quando Vzquez assumiu a presidn-
cia, em 2005. A pergunta se o desempenho judicirio recente em casos de direitos
humanos simplesmente uma demonstrao de deferncia judicial com as polticas pro-
feridas pelo Executivo, como no passado, ou se a tendncia crescente de juzes para jul-
gar ex-violadores dos direitos humanos resultado de uma ao judicial independente.
Uma vez que o recente ativismo dos tribunais uruguaios, sob Vsquez, coincide com um
esforo pblico pelo Executivo visando processos, difcil decifrar a causa e o efeito, sem
uma anlise aprofundada e entrevistas com pessoas nomeadas para o Judicirio. Isso ser
outro projeto.
A concluso preliminar seria ter havido uma interao positiva entre a poltica
executiva oficial, o impulso para a revitalizao de justia da sociedade civil e a
receptividade do aparelho de Justia. No entanto, o referendo de 2009 sugere que
o apoio popular para esquecer o passado ainda divide ao meio a populao uru-
guaia. Uma questo interessante para pesquisas futuras seria analisar por que a
populao ainda est aparentemente fora de sincronia com a viso poltica domi-
nante. No primeiro referendo, as pessoas foram mobilizadas para se livrarem da Ley
de Caducidad em um clima poltico hostil para tal ao. No segundo referendo, ao
contrrio, os polticos sinalizaram que queriam anular a lei, mas ainda assim a
maioria das pessoas votou por ret-la. Embora o resultado da eleio de 2009 te-
nha produzido um voto para defender a anistia por uma margem similar do re-
ferendo de duas dcadas anteriores, no se pode inferir que as mesmas pessoas
votaram da mesma forma duas vezes, ou que votaram sim ou no pelos mesmos
motivos em 1989 e 2009.
Com a Ley de Caducidad ainda em vigor, a iniciativa de continuar os processos legais
dos militares supostamente responsveis por violaes, no passado, dos direitos huma-
466
nos vai descansar sobre os ombros dos mais importantes juzes, como Alberto Reyes e
Estela Jubette, e promotores corajosos como Mirtha Guianze. No entanto, enquanto os
juzes decidirem tomar uma rota mais inovadora do que os seus homlogos, que ante-
riormente tenderam a se reunir com o ceticismo e at mesmo sanes, podem agora
esperar o apoio da Suprema Corte. Essa uma melhoria adquirida ao longo dos anos.
Alm disso, com o atual governo de Mujica, um ex-lder Tupamaro que sofreu priso e
tortura durante o longo perodo de ditadura, poderemos, talvez, esperar o apoio exe-
cutivo de uma busca contnua pela justia.
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470
Perspectivas transnacionais
sobre anistias
LOUISE MALLINDER
Instituto de Justia Transicional da Universidade
de Ulster (Reino Unido)
Doutora em Direito pela Universidade Queens de Belfast
(Reino Unido)
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REPBLICA
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1. INTRODUO
Embora as leis de anistia tenham sido muito utilizadas pelos Estados para tratar de diver-
sas crises polticas durante a dcada de 1970, o nmero de anistias implementadas em
todo o mundo, a cada ano, aumentou rapidamente
1
. Em particular, as leis de anistia fo-
ram rotineiramente usadas nas Amricas, no final das dcadas de 1970 e 1980, quer
pelos governantes militares, na esperana de evitar discutir suas polticas repressivas, ou
por polticos recm-eleitos que procuravam fortalecer as frgeis instituies democrti-
cas. A lei de anistia promulgada no Brasil em 1979
2
, que marcou a abertura do movimen-
to no pas em direo transio poltica, foi coerente com essas tendncias regionais.
No entanto, nos ltimos anos, outros pases nas Amricas, apesar de suas leis de anistia
pr-existentes, tm, cada vez mais, procurado proporcionar verdade e justia para os
crimes do passado e, globalmente, o Direito Penal Internacional tem se tornado uma
1 Para uma discusso sobre as tendncias de longo prazo na lei da anistia, ver Louise Mallinder, Amnesty,
Human Rights and Political Transitions: Bridging the Peace and Justice Divide (Studies in International Law, Hart
Publishing, Oxford 2008) 19.
2 Lei que concede anistia e d outras providncias 1979 N
o
6.683.
474
caracterstica dominante das transies polticas
3
. Apesar desses desenvolvimentos, no
Brasil h inexistncia de condenaes por abusos dos direitos humanos, e uma comisso
da verdade proposta ainda precisa comear a operar. Como resultado, o Brasil est esten-
dendo a lei de anistia para os autores de detenes arbitrrias, tortura e assassinato, o
que parece cada vez mais discrepante ou um anacronismo no que tem sido rotulado
como a cascata de justia.
Quando o primeiro artigo pioneiro sobre a cascata de justia foi escrito por Lutz e Si-
kkink, em 2001, alegou que a partir da dcada de 1980, a Amrica Latina sofreu uma
rpida mudana em direo ao reconhecimento e legitimidade das normas de direitos
humanos e um aumento na ao internacional e regional para o cumprimento efetivo
dessas normas
4
. Os autores destacam ainda a criao do Tribunal Penal Internacional
(TPI) em 1998 e a crescente aceitao, por parte dos juzes nacionais, do princpio da
jurisdio universal para graves violaes dos direitos humanos, como a evidncia cres-
cente de uma cascata de justia ou norma de responsabilidade global. Em relao s
leis da anistia, essa teoria sugere que, como a cascata de justia se propaga ao redor do
mundo, menos leis de anistia sero promulgadas e as leis de anistia existentes estaro
desgastadas ou anuladas.
Nos nove anos desde que o artigo de Lutz e Sikkink foi publicado, as leis de anistia intro-
duzidas nas Amricas durante as dcadas de 1970 e 1980 sofreram algumas mudanas
notveis. Mais notavelmente, na Argentina e no Peru, as leis de anistia para violaes
graves dos direitos humanos foram anuladas e os processos que tinham sido fechados
foram reabertos
5
. Essas evolues foram comemoradas por ativistas de direitos humanos
e estudiosos como indicao de que o Direito Consuetudinrio Internacional est evo-
luindo para proibir anistias para graves violaes dos direitos humanos, e que mesmo
anistias pr-existentes esto vulnerveis de serem revistas . A evoluo jurdica interna-
cional tambm motivou tribunais nacionais em alguns pases, especialmente no Uruguai
e no Chile, a reinterpretarem as leis de anistia de modo cada vez mais rigoroso
6
. Alm
3 Kieran McEvoy. Beyond Legalism: Towards a Thicker Understanding of Transitional Justice (2008)
34(4) J L & Soc 411 412-3.
4 Ellen L. Lutz and Kathryn Sikkink. The Justice Cascade: The Evolution and Impact of Foreign Human
Rights Trials in Latin America (2001) 2(1) Chi J Intl L 1 4.
5 Ver, por exemplo, Louise Mallinder, The Ongoing Quest for Truth and Justice: Enacting and Annulling
Argentinas Amnesty Laws (maio de 2009) Beyond Legalism Working Paper N
o
5; Lisa Laplante. Outlawing Amnes-
ty: The Return of Criminal Justice in Transitional Justice Schemes (2009) 49(4) Va J Intl L 915.
6 Ver, por exemplo, Louise Mallinder, Uruguays Evolving Experience of Amnesty and Civil Societys Response
(maro de 2009) Beyond Legalism Working Paper N
o
4.
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disso, poucas leis de anistia foram promulgadas na Amrica Latina desde a dcada de
1980, e, at mesmo em resposta ao conflito em curso na Colmbia, o governo no
evitou a concesso de uma anistia ampla e incondicional para os autores de violaes
dos direitos humanos. Em vez disso, em uma srie de leis de 2002, o governo Uribe
buscou incentivar os paramilitares de direita a se renderem e a se desarmarem, ofere-
cendo uma srie de medidas de clemncia que estavam condicionadas a que os com-
batentes confessassem individualmente seus crimes
7
.
Apesar desse progresso considervel na luta contra a impunidade em todas as Amricas,
a maioria das leis de anistia da regio permanecem em vigor e os esforos para anul-las
tm encontrado resistncia em vrios pases, incluindo Uruguai, Brasil, Chile e El Salva-
dor. Alm disso, nos ltimos meses, o governo de Honduras sancionou uma lei de anistia
para evitar um processo penal a ser movido contra os protagonistas do golpe de Estado
que teve lugar em 28 de junho de 2009
8
. Como esse estudo ir explorar, a resistncia
continuada das leis de anistia em toda a regio lana dvidas, na medida em que o Bra-
sil atpico em tendncias regionais sobre as leis de anistia. Este estudo continuar a
analisar se as tendncias nas Amricas diferem de outras regies do mundo.
Este e studo ir basear-se nos dados compilados pela autora no Banco de Dados da Lei
de Anistia para situar a lei de anistia brasileira dentro das tendncias regionais e glo-
bais sobre anistias. Comearemos discutindo a importncia e os desafios da pesquisa
comparativa sobre as leis de anistia e fornecendo uma viso geral dos inmeros estu-
dos relevantes realizados at a presente data. Em seguida, sero apresentados um le-
vantamento estatstico e uma pesquisa transnacional das anistias sancionadas durante
os ltimos trinta anos, com ateno especial para o perodo desde o acordo do Estatu-
to de Roma, em 1998
9
, que muitas vezes apontado como um divisor de guas para o
desenvolvimento da norma de responsabilidade global. Interrogar a existncia dessa
norma poderia acarretar a investigao de uma srie de aspectos das leis de anistia,
7 Inter-American Commission on Human Rights, Report on Demobilization in Colombia Inter-American
Commission on Human Rights (Washington D.C., 13 de dezembro de 2004) OEA/Ser.L/V/II.120; Inter-American
Commission on Human Rights, Report on the Implementation of the Justice and Peace Law: Initial Stages in
the Demobilization of the AUC and First Judicial Proceedings Inter-American Commission on Human Rights
(Washington D.C., 2 de outubro de 2007) OEA/Ser.L/V/II.
8 Decreto de amnista a quienes participaron en el golpe de Estado de Honduras. N
o
2-2010, Diario Ocial
La Gaceta (2 de fevereiro de 2010). O artigo 1
o
dessa lei diz que a anistia no se estende a crimes contra a humanidade
ou de violaes dos direitos humanos.
9 Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (adotado em 17 de julho 1998, entrou em vigor em 1
o
de
julho de 2002) 2187 UNTS 90.
476
como a relao das anistias para julgamentos e outras formas de justia de transio,
e se as leis de anistia so posteriormente revogadas, anuladas ou reinterpretadas pela
legislao ou decises judiciais. Entretanto, uma anlise to ampla est alm do esco-
po deste trabalho, que se foca em taxas de introduo das leis de anistia, os contextos
que do origem s anistias e os escopos resultantes da legislao de anistia. Em espe-
cial, este estudo ir explorar se as anistias contemporneas so mais provveis de ex-
cluir ou incluir os crimes sob o Direito Internacional em seu escopo, que um tema
central para o entendimento da cascata de justia. Aps delinear essas tendncias, o
documento ir considerar como eles se relacionam com as teorias sobre o desenvolvi-
mento das normas de justia.
2. ESTUDO COMPARATIVO DAS LEIS DE ANISTIA
As leis de anistia tm desempenhado um papel central na resoluo das crises polticas e
conflitos violentos por milnios. Contudo, elas raramente so submetidas a estudo com-
parativo extensivo. Em vez disso, a literatura tem se concentrado, predominantemente,
em aprofundar os estudos de processos especiais de anistia
10
, ou, desde a dcada de 1990,
no relacionamento entre as leis de anistia e os direitos dos Estados de investigar e proces-
sar sob o Direito Internacional
11
. Esses estudos fornecem informaes importantes sobre
como determinadas formas de anistia operam nos pases em particular e nos parmetros
do quadro jurdico internacional em questes de anistia. Contudo, deixam lacunas consi-
derveis no nosso conhecimento das leis de anistia em contextos de transio.
Por exemplo, como comum na literatura da justia de transio em geral, a maioria dos
estudos abrangentes no pas sobre as leis de anistia realaram um pequeno nmero de
pases, particularmente Argentina e frica do Sul. Como resultado, esses casos de alto
nvel configuram grande parte do debate de acadmicos e profissionais sobre a natureza
das anistias aceitveis e sobre o impacto das anistias em vtimas e sociedades. No entan-
to, incidindo sobre um conjunto to pequeno de casos, fornece uma amostra tendencio-
10 Ver por exemplo Antje du Bois-Pedain, Transitional Amnesty in South Africa (Cambridge University
Press, Cambridge 2007); Jeremy Sarkin, Carrots and Sticks: The TRC and the South African Amnesty Process
(Intersentia, Antwerp 2004); Norbert Frei, Adenauers Germany and the Nazi Past: The Politics of Amnesty and
Integration (Columbia University Press, New York 2002); Helena Cobban, Amnesty After Atrocity? Healing Nations
After Genocide and War Crimes (Paradigm Publishers, Boulder, CO 2007).
11 Ver, por exemplo, Ben Chigara, Amnesty in International Law: The Legality under International Law
of National Amnesty Laws (Longman, Harlow, UK 2002); Andreas OShea, Amnesty for Crime in International Law
and Practice (Kluwer Law International, Hague 2002); Faustin Z. Ntoubandi, Amnesty for Crimes Against Humanity
Under International Law (Brill, Leiden 2007); Charles P. Trumbull. Giving Amnesties a Second Chance (2007) 25
Berkeley J Intl L 283.
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sa com a aplicabilidade global limitada
12
. Por exemplo, as anistias na Argentina e na
frica do Sul foram sancionadas na sequncia de eleies democrticas, o que cria din-
micas polticas e legitimidade diferentes daquelas anistias proclamadas em meio ao con-
flito. Alm disso, embora os regimes anteriores tenham desgastado gravemente o Estado
de Direito em ambos os pases, processos legais formais foram familiares para grande
parte da populao, ao passo que, em outros contextos transicionais, formas de justia
tradicionais ou com base na comunidade podem ter maior ressonncia para muitos po-
vos afetados. Alm disso, tanto a Argentina como a frica do Sul experimentaram for-
mas caractersticas de violaes de direitos humanos na poltica generalizada de desapa-
recimentos forados e de represso no regime do Apartheid. Tais experincias diferem
dos crimes a serem abordados em muitos outros contextos transicionais. O foco sobre
casos individuais de alto nvel nas Amricas e na frica Subsaariana tambm significou
que a literatura vem negligenciando o papel das anistias em outras regies, notavelmen-
te sia e o Oriente Mdio. Essa lacuna particularmente significativa porque, como ser
discutido abaixo, ambas as regies tm, atualmente, taxas mais elevadas de leis de anis-
tia do que as Amricas.
As lacunas criadas pela relativa ausncia de grande nmero de estudos comparativos
de leis de anistia tambm so problemticas, porquanto o conhecimento das tendn-
cias na introduo das leis de anistia crucial para a compreenso de como a prtica
do Estado e, portanto, o Direito Consuetudinrio Internacional esto se desenvolvendo
nessa questo. Nos ltimos anos, juristas internacionais e estudiosos tm feito cada
vez mais proclamaes sobre o estatuto das leis de anistia nos termos do Direito Inter-
nacional Consuetudinrio, mas poucos tm baseado suas afirmaes em extensos es-
tudos comparativos sobre as prticas do Estado
13
. De fato, ao se apoiarem em pequeno
nmero de casos, muitas dessas anlises tm negligenciado a contnua preponderncia
e resistncia das anistias em todo o mundo.
Dos poucos estudos comparativos das leis da anistia realizados at esta data, o primei-
ro foi publicado como um relatrio das Naes Unidas preparado por Louis Joinet em
1985. Esse relatrio influente procurou estabelecer as prticas seguidas pelos Estados
12 Oskar N. T. Thoms, James Ron and Roland Paris, The Effects of Transitional Justice Mechanisms: A Sum-
mary of Empirical Research Findings and Implications for Analysts and Practitioners Centre for International Policy
Studies, University of Ottawa (Ottawa, abril de 2008) CIPS Working Paper 27.
13 Para uma discusso mais detalhada desse argumento, ver Louise Mallinder, Indemnity, Amnesty, Pardon
and Prosecution Guidelines in South Africa (fevereiro de 2009) Beyond Legalism Working Paper N
o
2; Mark Freeman,
Necessary Evils: Amnesties and the Search for Justice (Cambridge University Press, Cambridge 2010).
478
ao lidar com anistias e comparar essas experincias tendo em vista deduzir uma srie
de regras ou constantes que possam servir como um quadro para autoridades propon-
do dar incio a uma lei de anistia, bem como servir os juristas responsveis pela elabo-
rao da legislao. Essa anlise tcnica da natureza das leis da anistia focou em fa-
tores como, por exemplo, o motivo e a forma pelos quais as anistias so sancionadas,
os crimes e as categorias de pessoas abrangidos e os efeitos jurdicos das anistias
14
.
interessante notar que, embora Lutz e Sikkink datem as origens da cascata de justi-
a no incio da dcada de 1980, quando a Subcomisso das Naes Unidas para a
Preveno da Discriminao e Proteo das Minorias encomendou o relatrio Joinet
em 1983, esse relatrio declarou que havia tomado conscincia da importncia que a
promulgao de leis de anistia poderia ter para a salvaguarda e promoo dos direitos
humanos e liberdades fundamentais
15
. Embora o relatrio Joinet considerasse que as
leis de anistia foram adotadas para responder a numerosos contextos polticos a per-
cepo da ONU das leis de anistia como um meio para promover os direitos humanos
pode ter sido influenciada pelas campanhas para a anistia de presos polticos no Uru-
guai e no Brasil, levadas a cabo por ativistas de direitos humanos daqueles pases e por
suas disporas durante as dcadas de 1970 e 1980
16
.
Nos anos seguintes ao relatrio Joinet, as leis de anistia se tornaram bastante contro-
versas, o que contribuiu para que a ONU mudasse publicamente sua posio sobre
anistias na assinatura do Acordo Lom, em 1999, que visava pr fim ao conflito em
Serra Leoa
17
. Apesar dessa crescente controvrsia, nenhum outro grande estudo sobre
anistias foi realizado at meados da dcada de 2000; nesse ponto, poucos estudos
foram iniciados por acadmicos e profissionais de soluo de conflitos. No entanto,
esses estudos s forneceram uma viso parcial do quadro sobre como as leis de anistia
estavam sendo utilizadas ao redor do mundo. Por exemplo, os estudos comparativos
14 Louis Joinet, Study on Amnesty Laws and their role in the safeguard and protection of human rights
Sub-Commission on the Prevention of Discrimination and Protection of Minorities (UN Report, United Nations Econo-
mic and Social Council, 21 de junho de 1985) E/CN.4/Sub.2/1985/16 1.
15 UN Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, Resolution 1983/34 The
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16 Ver, por exemplo, Vania Markarian, Left in Transformation: Uruguayan Exiles and the Latin American
Human Rights Networks, 1967-1984 (Routledge, 2005);Paulo Ribeiro Martins, Liberdade para os Brasileiros:
Anistia Ontem e Hoje (Editora Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro 1978).
17 Por ocasio da assinatura do presente acordo de paz, o representante especial do secretrio-geral da ONU
acrescentou uma declarao manuscrita a sua cpia do acordo rmado que a ONU tem o entendimento de que as
disposies do acordo de anistia no se aplicam aos crimes internacionais de genocdio, crimes contra a humanidade,
crimes de guerra e outras violaes graves do Direito Humanitrio Internacional. Ver William A. Schabas, Amnesty, the
Sierra Leone Truth and Reconciliation Commission and the Special Court for Sierra Leone (2004) 11 U C Davis
J Intl L & Poly 145.
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dos acordos de paz realizados por Bell
18
e por Vinjamuri e Boesenecker
19
destacaram a
prtica do Estado em relao s anistias somente dentro de acordos de paz. Alm disso,
o Projeto de Base de Dados da Justia Transicional conduzido por cientistas polticos
da Universidade de Wisconsin, que compila dados sobre uma srie de mecanismos de
transio adotados globalmente entre 1970 e 2009, visa analisar quantitativamente o
impacto dos mecanismos de justia transicional, mas no diferencia substancialmente
entre diferentes formas de leis de anistia
20
. Alm desses estudos comparativos que in-
corporam algumas formas de leis de anistia em sua anlise, pesquisadores e ativistas
de direitos humanos tambm criaram conjuntos de dados sobre as decises judiciais
dos direitos humanos nas Amricas, que fornecem dados sobre a forma como evoluem
as anistias e sua longevidade
21
. Como todos esses conjuntos de dados relativos s anis-
tias foram criados por estudiosos de diferentes disciplinas, conversas diferentes se de-
senvolveram no mbito da literatura sobre as anistias. Essas conversas destacam ten-
dncias diferentes e muitas vezes chegam a concluses diferentes.
Como ser explorado a seguir, a pesquisa do autor pode ser distinguida de outros estudos
comparativos sobre anistias de vrias maneiras. Em primeiro lugar, em vez da anlise
quantitativa dos dados codificados, o Banco de Dados da Lei de Anistia busca compilar
os dados qualitativos para fornecer perfis descritivos de processos individuais de anistia.
Esses dados podem ento ser utilizados para mapear as tendncias e divergncias nas
prticas estatais sobre anistias. Em segundo lugar, em vez de focar exclusivamente sobre
os acordos de paz ou de mecanismos introduzidos em uma transio em curso, inclui
tambm dados sobre anistias introduzidas durante a represso e os conflitos em curso.
Isso permite incluir exemplos histricos, como a lei de anistia do Brasil, que foi decretada
antes da transferncia de poder dos militares para os polticos eleitos, assim como exem-
plos contemporneos de anistias decretadas durante o conflito, como a Lei de Anistia de
2000, em Uganda. Finalmente, ao invs de se concentrar primordialmente em uma regio
18 Ver Christine Bell, On the Law of Peace: Peace Agreements and the Lex Pacicatoria (Oxford Univer-
sity Press, Oxford 2008). Ver tambm o Peace Agreement Database preparado por Bell e ORourke disponvel em www.
peaceagreements.ulster.ac.uk (acesso em 08 de julho de 2010).
19 Leslie Vinjamuri and Aaron Boesenecker, Accountability and Peace Agreements: Mapping Trends from
1980 to 2006 Centre for Humanitarian Dialogue (Genebra, setembro 2007) 1.
20 Tricia D. Olsen, Leigh A. Payne and Andrew G. Reiter, Transitional Justice in Balance: Comparing Pro-
cesses, Weighing Efcacy (United States Institute of Peace Press 2010).
21 Ver, por exemplo, CELS Juicios, Crmenes del terrorismo de Estado - Weblogs de las causas disponvel
on-line em http://www.cels.org.ar/wpblogs/ (acesso 30 de julho de 2010); Observatorio de Derechos Humanos UDPs
banco de dados sobre julgamentos de direitos humanos no Chile, para informaes, ver http://www.icso.cl/publicacio-
nes-y-actividades (acesso 30 de julho de 2010).
480
do mundo, como as Amricas, o Banco de Dados da Lei da Anistia compila dados sobre
anistias introduzidas globalmente. As fontes dos dados so descritas a seguir.
3. DESAFIOS NA COLETA DE DADOS SOBRE LEIS DE ANISTIA
Compilar um banco de dados transnacional em matria de leis de anistia implica vrios
desafios significativos na coleta de dados. Primeiramente, como j foi notado por outros
mecanismos de justia de transio
22
, existe uma falta de clareza conceitual sobre a na-
tureza das leis de anistia. Essa situao ocorre por vrios motivos. Em primeiro lugar,
dentro de sistemas jurdicos, o termo anistia pode ser definido de forma diferente e
diferentes organismos podem ser autorizados a conceder anistias
23
. Em segundo lugar,
como leis de anistia tm, tradicionalmente, cado no domnio da soberania do Estado,
nenhuma definio internacionalmente aceita de leis de anistia progrediu. Como resul-
tado dessas condies, o alcance e os efeitos das leis de anistia em todo o mundo podem
ser muito diferentes, variando de leis para fornecer um meio de reparao s pessoas que
foram arbitrariamente detidas por um Estado repressivo a leis de autoanistia promulga-
das por governantes ditatoriais ou criminosos de guerra ansiosos por evitar sanes pe-
nais. De fato, Mark Freeman sugeriu que a diferena entre determinadas anistias to
vasta que quase absurdo compar-las
24
.
Pesquisas transnacionais so ainda mais complicadas, pois embora o Direito Penal Inter-
nacional procure diferenciar entre leis de anistia e outras formas de clemncia, tais como
perdes e uso de imunidade, essas distines podem se quebrar em nvel nacional. Por
exemplo, a Constituio Americana autoriza o presidente a conceder adiamentos e per-
des de ofensas contra os Estados Unidos, exceto em casos de impeachment
25
, mas no
faz referncia explcita a leis de anistia. No entanto, na prtica, essa disposio constitu-
cional tem sido interpretada pela Suprema Corte dos EUA para incluir o poder de conce-
der anistia
26
, e a Corte proclamou que o presidente pode exercer esse poder para os
ofensores que foram condenados e para as pessoas que ainda precisam ser investigadas
22 Ver, por exemplo, Geoff Dancy and Kim, Hunjoon, Wiebelhaus-Brahm, Eric, The Turn to Truth: Trends in
Truth Commission Experimentation (2010) 9(1) J Hum Rts 45.
23 Ver, por exemplo, Ren Lvy, Pardons and Amnesties as Policy Instruments in Contemporary France (2007)
36 Crime & Just 551.
24 Freeman (n 13) 13.
25 Constituio dos EUA, art. II, 2.I.
26 United States v. Klein, 80 U.S. 128, 147 (1871).
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ou julgadas
27
. Alm disso, as leis de anistia buscam distinguir entre categorias de ofensores
com o resultado que uma lei pode oferecer uma gama de diferentes formas de lenincia,
tais como anistia, liberdade condicional e red uo de pena
28
.
Alm dos problemas conceituais na definio das leis de anistia, identificar as leis de
anistia para a incluso em um estudo comparativo pode ser problemtico quando os
governos nacionais relutam em reconhecer que esto concedendo anistias. Nesses casos,
os Estados podem tentar adotar pseudoanistias, que Freeman descreveu como medidas
legais que tm o mesmo efeito jurdico que as anistias, mas so elaboradas de forma
disfarada e recebem ttulos que explicitamente omitem o termo anistia
29
. Em vez disso,
os Estados podem usar outra terminologia, como Lei de Validade
30
ou Lei de Obedincia
Devida
31
. Alm disso, mesmo quando os Estados reconhecem que esto concedendo
leis de anistia, buscam ofuscar o alcance dessas leis. Por exemplo, onde os crimes sob
o Direito Internacional tenham sido perpetrados durante um conflito, os Estados, muitas
vezes, molduram leis de anistia em termos de crimes domsticos, tais como homicdio,
estupro e assalto, em vez de descrev-los como crimes de guerra ou crimes contra a
humanidade. Em outros casos, Estados concedem frequentemente anistia a todos os
crimes cometidos durante um conflito, antes de uma data fixada, sem precisar os crimes
que se inserem ou no na anistia.
Para acomodar essas dificuldades conceituais, o Banco de Dados da Lei de Anistia
adotou uma abordagem abrangente que incorpora todas as formas de jure das leis
de anistia
32
que foram aprovadas por leis promulgadas, acordos de paz ou polticas
do Executivo
33
, e que pretendem remover sanes criminais e/ou civis a partir de
determinada categoria de delinquentes ou ofensas. Seguindo o modelo delineado no
relatrio Joinet de 1985, o Banco de Dados da Lei de Anistia no se restringe apenas
a anistias decretadas durante as transies polticas, mas rene dados sobre anistias
provenientes de todas as formas de crise poltica, incluindo distrbios civis, golpes
27 Ex Parte Garland, 71 U.S. 333 (1866).
28 Ver, por exemplo, Loi relative au rtablissement de la Concorde civile, Loi N
o
98-08 1999.
29 Freeman (n 13) 13.
30 Ver, por exemplo, Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado, N
o
15.848 1986.
31 Ver, por exemplo, Ley de Obedencia Debida 1987 23.521.
32 O Banco de Dados da Lei de Anistia no contm dados sobre a anistia de fato, um termo que descreve as
falhas de processar por qualquer razo, em vez de adotar polticas para evitar a acusao.
33 O bando de dados tambm exclui anistias proclamadas por atores no estatais, em vez de instituies
governamentais.
482
militares, conflitos internacionais e internos, governos autoritaristas ou pases que
esto em transio de tais crises. As anistias introduzidas nesses contextos podem
cobrir uma vasta gama de beneficirios, incluindo membros das Foras Armadas e
funcionrios pblicos, rebeldes e combatentes da resistncia, presos polticos e refu-
giados. Dessa forma, os dados no Banco de Dados da Lei de Anistia ampliam a anli-
se de leis de anistia para alm de simples lei de anistia para perpetradores de viola-
es de direitos humanos.
Seguir essa abordagem mais ampla significati-
vo por vrias razes. Em primeiro lugar, inclui a
anlise de leis de anistia introduzidas em con-
textos em que crimes sob o Direito Internacio-
nal no podem ter sido cometidos, ou em que as
leis de anistia so projetadas para remediar as
violaes dos direitos humanos, tais como de-
teno arbitrria e deslocamento forado, em
vez de promover a impunidade. Ao incluir essas
formas de anistia, a pesquisa pode lanar luz
sobre como as leis de anistia podem ser usadas
de modo que no entrem em conflito com o
Direito Internacional. Em segundo lugar, em
muitos contextos transicionais, as questes so-
bre se crimes internacionais foram ou no co-
metidos so discutidas com frequncia. Por
exemplo, na Irlanda do Norte, durante o pero-
do de Troubles, o governo britnico resistiu aos esforos para caracterizar a violn-
cia como um conflito, o que caria no quadro do Direito Internacional Humanitrio,
e, em vez disso, preferiu aplicar o Direito Penal Nacional. Ao ampliar o escopo do
banco de dados para alm de situaes nas quais crimes internacionais tm sido
amplamente reconhecidos como tendo sido cometidos, o Banco de Dados da Lei de
Anistia pode incorporar tais contextos duvidosos. Em terceiro lugar, ao incluir leis de
anistia introduzidas em perodos de pr-transio, o banco de dados pode capturar
a informao nas leis de anistia que so usadas como ferramentas para conter insur-
gncias ou para facilitar as negociaes de paz. Embora tais contextos no sejam,
estritamente falando, transies, em que anistias so concedidas antes de uma
transio, eles podem influenciar a escolha de polticas de justia de transio ado-
tadas ao restringir o alcance da responsabilidade que pode ser alcanada.
Entre a variedade de
fontes documentais
utilizadas, foram
encontrados,
ocasionalmente,
problemas relacionados
confiana no material.
Por exemplo, existiam
diferentes tradues
para os processos
jurdicos ou legislaes
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O Banco de dados da Lei de Anistia tambm possui uma abordagem abrangente, deta-
lhando informaes sobre as medidas de anistia que so combinadas com outras formas
de imunidade, como liberdade condicional, indulto ou reduo de pena. Embora esses
processos no sejam, estritamente falando, anistias, foi decidido que, se forem introdu-
zidos como parte de um processo de anistia, devem ser incorporados ao banco de dados,
pois permitem evitar sanes penais e podem ilustrar algumas abordagens inovadoras
para a questo da anistia.
Apesar das anistias polticas terem sido usadas h milnios, o mbito temporal do Banco
de Dados da Lei de Anistia restrito para anistias que foram introduzidas aps o fim da
Segunda Guerra Mundial. Essa data-limite foi selecionada pois foi a partir de 1945 que
o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Penal Internacional comearam
a se desenvolver. Para anistias que ocorrem aps essa data, o banco de dados, ao invs de
usar amostragens, procura incluir todas as leis de anistia introduzidas pelos Estados que
preencham esses critrios, a fim de facilitar uma comparao extensa e atualizada. No
entanto, devido s dificuldades na identificao e coleta de informaes sobre leis de
anistia, ser impossvel determinar se o banco de dados ir fornecer uma soluo com-
pleta para todas as leis de anistia desde 1945.
Na compilao de dados sobre os processos de anistia individual, a autora empregou uma
srie de fontes documentais, incluindo legislao interna, tratados internacionais e acordos
de paz, trabalhos acadmicos, a jurisprudncia dos tribunais nacionais e internacionais e
pareceres emitidos, organismos de monitoramento de tratados, declaraes e relatrios de
organizaes intergovernamentais (particularmente as instituies das Naes Unidas), re-
latrios de Estado (em particular Relatrios Nacionais sobre Prticas de Direitos Humanos
do Departamento de Estado do Governo dos EUA), relatrios de ONGs (particularmente da
Anistia Internacional, Human Rights Watch e o International Crisis Group) e artigos de jor-
nais
34
. Entre a variedade de fontes documentais utilizadas, foram encontrados, ocasional-
mente, problemas relacionados confiana no material. Por exemplo, existiam diferentes
tradues para os processos jurdicos ou legislaes. Alm disso, o termo anistia pode
produzir respostas emocionais, teolgicas ou polticas em alguns pases, e diferentes interes-
sados reportando o mesmo processo de anistia podem interpretar o alcance da lei ou seus
efeitos de modo diferente. Como resultado, a autora conclui que houve uma direo obl-
qua e impreciso em algumas fontes documentais, especialmente artigos de jornais e publi-
34 Para cada perl de anistia no banco de dados, a escala das fontes utilizadas para compilar as informaes
so listadas no nal do perl.
484
caes governamentais. Para tentar combater esses problemas, esforos foram feitos para
basear a descrio de cada processo de anistia na mais ampla variedade de fontes possvel.
No entanto, a riqueza dos dados disponveis sobre o processo de anistia varia consideravel-
mente. Para algumas anistias de alto nvel, particularmente aqueles na frica do Sul e nas
Amricas, houve uma relativa abundncia de informaes, enquanto em outros casos era
muito mais difcil obter informaes detalhadas sobre a anistia. Isso ocorreu devido a fato-
res como dificuldades de linguagem, o tempo decorrido desde que a anistia foi introduzida,
a falta de transparncia do pas envolvido ou uma relativa falta de pesquisa acadmica
relevante sobre o estado de transio. Para a minoria dos perfis, em que a escassez de dados
sobre uma anistia em especial fez com que seu perfil fosse menos desenvolvido do que os
outros no bando de dados, a autora espera que tornar o banco de dados disponvel on-line
encoraje os especialistas nacionais a fazerem sugestes para alterar ou ampliar os dados.
Apesar dessas limitaes discretas para perfis especficos, tendncias claramente identific-
veis so evidentes a partir dos dados do Bando de Dados da Lei de Anistia.
4. ANLISE DE DADOS
Como o Banco de Dados da Lei de Anistia foi destinado principalmente para compilar
perfis qualitativos de processos individuais de anistia, ele no foi criado em planilha ou
em software estatstico. Em vez disso, o banco de dados foi desenvolvido utilizando ta-
belas relacionais no Microsoft Access, j que isso facilitava a incluso de texto descritivo
amplo, em vez de simples dados codificados. Na construo desse banco de dados, du-
rante o processo de coleta de dados, as questes fundamentais relacionadas com o al-
cance e os efeitos das leis de anistia foram identificadas a partir da literatura. Essas
questes incluram por que e como a anistia foi introduzida, quais os crimes abrangidos,
quem se beneficiou da anistia, se havia condies vinculantes, que efeitos teve a anistia,
e como a anistia foi implementada. As tabelas no banco de dados relacional correspon-
diam a cada uma dessas questes
35
.
Depois que as tabelas relacionais foram identificadas, cada uma daquelas questes foi,
ento, dividida em reas especficas com base nas normas jurdicas internacionais, nas
questes que surgiram a partir de anlises secundrias das anistias, e a partir de elemen-
35 A verso completa do Banco de Dados da Lei da Anistia mais extensa do que a verso atualmente prepa-
rada para ir on-line e tambm contm tabelas adicionais relativas jurisprudncia dos tribunais nacionais e interna-
cionais, a relao de leis de anistia a outros mecanismos de justia de transio e as reaes de diferentes grupos de
interessados em processo de anistia. Os dados relativos a essas tabelas adicionais so explorados em Mallinder (n 1).
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tos que ocorreram com frequncia no mbito da legislao de anistia. Por exemplo, a
tabela relativa aos crimes abrangidos pela anistia continha campos que apontavam se
crimes sob o Direito Internacional, crimes polticos, crimes econmicos ou outros crimes
contra indivduos foram includos ou excludos da anistia. Tambm inclua campos para
saber se existiam restries temporais ou geogrficas relativas a esses crimes. Para cada
um desses campos, onde apropriado, o banco de dados contm informao relativa ao
mbito de aplicao da lei de anistia extrada da prpria lei. Alm disso, informaes
recolhidas a partir de interpretaes jurdicas do alcance da lei ou de anlises secundrias
da lei tambm foram utilizadas nesses campos, sobretudo quando, como descrito acima,
o texto da lei de anistia pode ter sido deliberadamente ofuscante. Compilar os dados
dentro desse quadro de campos e tabelas fornece um mecanismo para comparar como
questes semelhantes so tratadas por meio de um elevado nmero de leis de anistia.
Uma vez que os dados foram compilados para cada um desses campos, as tendncias
podem ser identificadas pela execuo de consultas no software Access para ver o n-
mero total de anistias com dados em um campo particular, para examinar as tendncias
dentro de um campo particular ao longo do tempo ou entre regies, e identificar rela-
es entre diferentes campos, como, por exemplo, se mais provvel que a anistia para
crimes contra o Direito Internacional seja concedida a atores no estatais. Alm disso, ao
manter dados descritivos, ao invs de informao codificada, a natureza das convergn-
cias e divergncias dentro de uma tendncia pode ser facilmente explorada.
No momento da escrita deste, o Banco de Dados da Lei da Anistia contm informaes
sobre 529 leis de anistia em 138 pases que foram introduzidas entre 1945 e julho de 2010.
Como este seminrio se concentra na evoluo das leis de anistia em termos de Direito
Internacional desde a dcada de 1970, este documento ir limitar sua anlise s leis de
anistia introduzidas entre os anos de 1979 e 2010. Isso significa que as tendncias globais
e regionais sero exploradas em um total de 389 leis de anistia promulgadas em 117 pases.
5. TENDNCIAS GLOBAIS E REGIONAIS NA ADOO DA ANISTIA,
1979-2010
Com a expanso do Direito Penal Internacional e da justia de transio, acadmicos e
profissionais tm, frequentemente, proclamado a morte iminente de anistia
36
. Esta se-
36 Ver, por exemplo, Laplante (n 5) 932.
486
o ir explorar se essas afirmaes so prematuras, analisando as tendncias globais e
regionais na adoo de anistia ao longo dos ltimos trinta anos. Em particular, ir avaliar
se o crescimento da cascata de justia tem contribudo para uma queda no nmero de
leis de anistia promulgadas por crimes de Direito Internacional.
5.1. Tendncias anuais da anistia
No contexto da Guerra Fria, muitos pases experimentaram ditaduras ou conflitos duran-
te os anos setenta. Por exemplo, segundo a Freedom House, em 1978, 41% dos pases do
mundo eram no livres e outros 31% eram apenas parcialmente livres
37
. Alm disso, o
Programa Uppsala Conflict Data revelou que o nmero de conflitos ativos ao redor do
mundo aumentou na dcada de 1970
38
. Como resultado dessa dinmica, o nmero de leis
de anistia em todo o mundo tambm aumentou acentuadamente durante a dcada
39
. A
Lei de Anistia no Brasil, que foi promulgada em 1979 pela junta militar, fazia parte desse
aumento. Como este artigo incidir sobre o perodo de 1979, a tendncia global de au-
mento nos anos seguintes mostrada na Figura 1:
Figura 1: Nmero global de anistias por intervalos de dois anos, 1979-2009.
45
40
35
30
25
20
15
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1979 1981 1983 1985 1987 1989 1991 1993 1995 1997 1999 2001 2003 2005 2007 2009
0
Entre janeiro de 1979 e dezembro de 2009, em mdia 13 leis de anistia foram promulgadas
a cada ano em todo o mundo, e entre janeiro e julho de 2010, mais sete leis de anistia
37 Freedom House, Freedom in the World Country Ratings disponvel on-line em http://www.freedomhou-
se.org/uploads/w09/CompHistData/CountryStatus&RatingsOverview1973-2009.pdf (acesso em 11 de julho de 2010).
Em comparao, as avaliaes de Freedom House para 2009 indicam que a proporo de pases livres passou de 28%
em 1978 para 46%, e que apenas 22% dos pases se mantiveram no livres.
38 Uppsala Conict Data Program, Active Conicts by Region, disponvel em http://www.pcr.uu.se/resear-
ch/UCDP/graphs/conict_region_2008.pdf (acesso em 11 julho de 2010).
39 Para uma discusso sobre as tendncias de longo prazo na promulgao da anistia, consulte Mallinder (n 1) 19.
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foram introduzidas
40
. No entanto, como ilustra a figura 1, entre 1979 e 2009, a taxa
global de leis de anistia passou por uma srie de altos e baixos. Por exemplo, aps o fim
da Guerra Fria, em 1989, o nmero de leis de anistia cresceu notadamente. Esse aumen-
to pode ser atribudo, em primeiro lugar, s transies polticas que tiveram lugar nos
antigos pases comunistas da Europa Oriental, o que resultou em uma srie de leis de
anistia, principalmente para beneficiar os dissidentes, cujas aes tinham sido criminali-
zados pelo antigo regime. O fim da Guerra Fria significou tambm que as superpotncias
pararam de apoiar regimes ditatoriais ou intervir em guerras civis para prolongar a vio-
lncia. O fim dessas intervenes significou que muitos pases mudaram para acordos de
paz negociados ou transies pactuadas, o que incluiu medidas de anistia. Por outro lado,
o colapso da Unio Sovitica e da ex-Iugoslvia causou tenso em alguns novos pases
recm-independentes, e a espiral da guerra civil, com as tenses tnicas que haviam sido
reprimidas sob o regime autoritrio, vieram tona. Esses conflitos contriburam para
uma srie de anistias no final da dcada de 1990. O impacto do fim da Guerra Fria sobre
as taxas de anistia ser observado em outros estudos comparativos. Por exemplo, em
2005, Binningsb et al. escreveram que a probabilidade de anistia depois da Guerra Fria
... maior do que a probabilidade de um conflito vir seguido anistia nas dcadas logo aps
a Segunda Guerra Mundial
41
. Apesar da frequncia com que foram decretadas, as anistias
variaram consideravelmente durante essas trs dcadas, e a tendncia global, como mos-
trado pela linha pontilhada na Figura 1, indica que a taxa de leis de anistia introduzidas
entre 1979 e 2009 manteve-se constante. Essa tendncia tambm foi encontrada por
Olsen et al., que argumentam que seu banco de dados da Justia Transicional ilustra uma
persistncia estvel de anistias
42
. Da mesma forma, Mark Freeman argumentou que as
anistias so hoje to prevalentes quanto em qualquer momento na histria moderna...
no estamos mais no fim das anistias do que estamos no fim da histria
43
.
A ltima dcada viu muitos desenvolvimentos no Direito Penal Internacional, incluindo a
criao do TPI, instncia de jurisdio universal para violaes dos direitos humanos em
diversos pases, e a deciso da ONU de 1999 de abster-se de reconhecer as leis de anistia
para graves crimes do Direito Internacional. A expectativa entre os defensores dos direitos
40 O nmero de leis de anistia de 2010 j superior ao do conjunto de 2009, quando apenas cinco leis de
anistia foram introduzidas.
41 Helga Malmin Binningsb, Jon Elster and Scott Gates, Civil War and Transitional Justice, 1946-2003:
A Dataset (Estudo preparado para apresentao no workshop Transitional Justice and Civil War Settlements, Bogot,
Colmbia 18-19 outubro 2005) 17-18.
42 Olsen et al. (n 20).
43 Freeman (n 13) 4.
488
humanos tem sido a de que esses desenvolvimentos faro as leis de anistia menos atraentes
para os agressores, o que conduz, gradualmente, a reduo da sua utilizao. Para analisar
se tal declnio comeou a se desenvolver, a Figura 2 isola as tendncias globais de 1999:
Figura 2: Tendncias globais de anistia, janeiro/1999 julho/2010.
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1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
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De janeiro de 1999 a dezembro de 2009, uma mdia de 13 leis de anistia foram promul-
gadas por ano, mas com o longo perodo de tempo, a Figura 2 indica que, ao longo da
ltima dcada, tem havido uma considervel variao no nmero total de anistias imple-
mentadas em todo o mundo a cada ano. Em particular, menos leis de anistia foram
promulgadas em 2008 e 2009 do que no resto do perodo. Como resultado, a tendncia
global, como ilustrada pela linha pontilhada, indica uma queda significativa da taxa de
anistia na dcada passada. No entanto, dado que nos ltimos 30 anos o nmero de anistias
promulgadas em todo o mundo passou por picos e depresses considerveis, ainda
muito cedo para determinar se essa tendncia global reflete uma mudana substancial
na prtica do Estado ou se apenas uma reduo temporria do nmero. Na verdade,
como o nmero total de anistias promulgadas no primeiro semestre de 2010 j ultrapas-
sa o nmero total em cada um dos anos nos dois processos, parece que o cuidado se
justifica quando se olha para essas tendncias contemporneas. Alm disso, a taxa de
mudana no ocorreu de maneira uniforme em todas as regies do mundo.
5.2. Leis de anistia por regio
Dentro do Banco de Dados da Lei de Anistia, os pases so classificados em cada uma das
cinco regies seguintes: Amricas; sia; Europa e sia Central; Oriente Mdio e Norte da
frica; e frica subsaariana. Conforme mostrado na Figura 3, as anistias foram aprovadas
em todas as regies do mundo desde 1979:
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Figura 3: Leis de anistia por regio, 1979-2010.
Oriente Mdio e frica do Norte
Europa e sia Central
sia
Amricas
frica Subsaariana
Talvez seja surpreendente que a maior parte das leis de anistia promulgadas entre 1979-
2010 foram introduzidas na frica Subsaariana (33%), devido regio ter grande nme-
ro de Estados e alta incidncia de conflitos. No entanto, bastante notrio que h
muito pouca diferena entre as propores das leis de anistia promulgadas nas Amricas
(17%), sia (18%) e na Europa e sia Central (19%) durante esse perodo. particular-
mente notvel como a Europa e as Amricas tm mecanismos de controle regionais de
direitos humanos mais desenvolvidos do que a sia. No entanto, entre essas regies, h
variaes considerveis ao longo do tempo, como mostra a Figura 4:
Figura 4: Tendncias regionais com o passar dos anos, 1979-2009.
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1979 1981 1983 1985 1987 1989 1991 1993 1995 1997 1999 2001 2003 2005 2007 2009
Oriente Mdio e frica do Norte
Europa e sia Central
sia
Amricas frica Subsaariana
490
Ao olhar para as tendncias regionais ao longo do tempo, alguns padres interes-
santes emergem. Por exemplo, durante a dcada de 1980, as Amricas tinham ta-
xas mais elevadas de leis de anistia, o que pode ser atribudo s ditaduras militares
e s guerras civis que ocorreram na regio durante essa dcada. Entretanto, a taxa
de anistia da regio diminuiu acentuadamente a partir de meados de 1990, altura
em que teve a menor taxa de leis de anistia introduzidas (embora a maioria das
suas leis de anistia pr-existentes manteve-se em vigor). A tendncia geral para as
Amricas entre 1979 e 2009 uma diminuio do nmero de leis de anistia. Essa
constatao reflete as condies de mudana poltica na regio desde a dcada de
1980, em especial a criao de um governo democrtico em muitos pases
44
.
O Oriente Mdio e a frica do Norte tambm mostram um ligeiro declnio em leis
de anistia durante esse perodo. No entanto, trs anistias foram introduzidas nessa
regio em 2010, o que poderia indicar uma mudana nessa tendncia, especial-
mente desde que a taxa de anistias nessa regio tem sido historicamente baixa
45
.
Em contraste, as tendncias de anistia para as trs regies restantes apresentaram
uma dependncia crescente de anistias entre 1979 e 2010. O maior aumento na
taxa de anistia ocorreu na sia, embora o nmero de anistias nessa regio conti-
nue a ser inferior frica Subsaariana. Se as tendncias regionais so analisadas
para os anos 1999-2009, sem surpresa, dada a tendncia global para a dcada, o
nmero de regies onde h taxa de declnio das leis de anistia tem aumentado.
A sia continua a ser a nica regio com uma taxa crescente de leis de anistia,
enquanto que a Europa e a sia Central tm testemunhado queda mais acentuada.
O aumento na sia poderia, talvez, refletir que, durante a ltima dcada, a regio
teve as maiores taxas de conflito
46
. O impacto das diversas crises polticas sobre as
taxas de introduo de lei de anistia ser explorado abaixo.
5.3. Leis de anistia por crises polticas
Como mencionado acima, o Banco de Dados da Lei de Anistia compila dados sobre
leis de anistia introduzidas em resposta a uma srie de crises polticas. Dentro do
44 Kathryn Sikkink and Carrie Booth Walling, The Impact of Human Rights Trials in Latin America (2007)
44(4) J Peace Res 427.
45 Entre 1979 e 2009 apenas 51 anistias foram introduzidas, o que d uma mdia de 1,6 leis de anistia por ano.
46 Uppsala Conict Data Program, Active Conicts by Region, disponvel online em http://www.pcr.uu.se/
research/UCDP/graphs/conict_region_2008.pdf (acesso em 11 de julho de 2010).
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banco de dados, essas crises foram divididas em sete reas
47
: democracia em confli-
to
48
, tentativa de golpe, o conflito em curso, a represso em curso, a transio da
ditadura, transio de um conflito interno e transio de um conflito internacional.
A distribuio para cada um desses tipos de transio para os anos de 1979-2009
pode ser vista na Figura 5:
Figura 5: Percentual de leis de anistia por tipo de transio, 1979-2009.
Esse grfico ilustra que, nos ltimos trinta anos, quase metade de todas as anistias de-
cretadas estavam relacionadas a conflitos, ou quando o conflito estava ainda em curso
ou como resultado de negociaes de paz. Se os dados so restritos aos anos de 1999 a
2009, a proporo de anistias relativas ao aumento de conflitos de mais de 50%. Como
mencionado acima, a relao de anistias com resoluo de conflitos tem sido explorada
47 H sobreposio entre algumas destas categorias, por exemplo, um pas pode estar em transio da ditadu-
ra, mas os militares ainda podem exercer uma inuncia considervel, resultando em algumas das polticas de repres-
so. Alm disso, a distino entre conitos domsticos e internacionais pode ser problemtica. Por exemplo, as anistias
em toda a Amrica Central decorrentes do Plano Arias esto listadas aqui como conitos internos, apesar da natureza
do acordo internacional e os altos nveis de envolvimento internacional na regio. Alm disso, deve ser conhecido que
estas categorizaes simplicam o que, em muitos Estados, podem ser vrias transies, por exemplo, tanto do conito
para a paz, mas tambm de um regime autoritrio para a democracia. Este foi o caso na antiga Iugoslvia, onde os
Estados viveram simultaneamente a transio do comunismo e do conito. Alm disso, o timing destas classicaes
pode ser subjetivo. Por exemplo, se a anistia introduzida por uma junta militar em seus ltimos dias no poder, ela
listada aqui como represso contnua porque o regime autocrtico est ainda em vigor, mesmo que a transio j
tenha comeado. Por m, as transies so classicadas de acordo com o momento em que a anistia foi introduzida.
Por exemplo, a transio prazo de um conito utilizada quando houve eleies ou o acordo de paz foi assinado etc,
mesmo quando a violncia se reacende.
48 A frase democracia em conito foi retirada de Fionnuala N Aolin e Colm Campbell, The Paradox of
Transition in Conicted Democracies (2005) 27(1) Hum Rts Q 172. Usando a sua denio de uma democracia em
conito, como aquela que tem experincia prolongada, estruturada, violncias polticas, comunais, mesmo quando
as estruturas polticas poderiam ser amplamente consideradas democrticas . Dentro desse estudo, a democracia em
conito denota diversos contextos, incluindo protestos generalizados contra o governo, a violncia irrompendo das
eleies ou a violncia terrorista dentro dos Estados democrticos.
Democracia em conflito
Tentativa de golpe
Conflito em curso
Represso em curso
Transio da ditadura
Transio de um conflito interno
Transio de um conflito internacional
492
em estudos comparativos sobre acordos de paz, em que se descobriu que acordos de paz
tm mais probabilidade de inclurem leis de anistia que outras formas de justia transi-
cional. Por exemplo, em um levantamento dos acordos de paz realizados entre 1980 e
2006, Vinjamuri e Boesenecker descobriram que, enquanto as provises para processos
judiciais e as comisses da verdade so raras em acordos de paz,... o uso de anistia re-
lativamente comum
49
. Eles tambm descobriram que as taxas de anistia nos acordos
permaneceram relativamente estveis durante o perodo analisado
50
, embora, a partir
de 2000, o nmero de acordos de paz celebrados diminuiu
51
. Dentre as medidas de anis-
tia identificadas por Vinjamuri e Boesenecker, descobriu-se que apenas 27% excluam
crimes de guerra, crimes contra a humanidade e genocdio
52
. Alm disso, 21% dos acor-
dos no continham nenhum mecanismo da justia, oferta de anistia ou referncia a lei
sequer
53
. Esse achado tem sido interpretado pelo Centro para o Dilogo Humanitrio
como ilustrativo de que os mais ativos defensores e perpetradores da guerra so relati-
vamente intocados pela legislao na maioria dos acordos de paz. Quando mecanismos
de justia so adotados, h tendncia esmagadora de estratgias de coexistncia, perdo
e reconciliao em detrimento da responsabilidade legal
54
. A prevalncia das leis de
anistia em acordos de paz reflete talvez o fato de que, para boa parte da literatura, as
anistias que foram introduzidas para trazer a violncia em massa a um fim so vistas
como mais aceitveis do que as autoanistias introduzidas pelos governantes ditatoriais,
ou a anistia decretada por polticos democrticos algum tempo depois de uma transfe-
rncia de poder. Por exemplo, os Princpios de Chicago sobre Justia Ps-Conflito asse-
veram que os Estados devem limitar a concesso de anistia aos casos em que tais medi-
das so necessrias para negociar o fim do conflito, sem prejuzo das obrigaes
decorrentes do Direito Internacional
55
.
Alm das anistias relacionadas ao conflito, 40% das anistias resultaram de um regime
ditatorial, quer introduzidas pelo regime repressivo em si (38%), quer pelos seus suces-
sores (8%). Curiosamente, durante 1979, ano em que a anistia brasileira foi introduzi-
49 Vinjamuri & Boesenecker (n 19) 5.
50 ibid 9.
51 ibid 13.
52 ibid 9.
53 ibid 9.
54 Centre for Humanitarian Dialogue, Charting the roads to peace: Facts, gures and trends in conict reso-
lution, Mediation Data Trends Report (Centre for Humanitarian Dialogue, Geneva 2007) 15.
55 M. Cherif Bassiouni (ed), The Chicago Principles on Post-Conict Justice (International Human Rights
Law Institute, Chicago 2007) princ. 1.8.
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da, 11 outras anistias foram promulgadas no contexto da represso em curso. Esse foi o
maior nmero de anistias para esse tipo de transio, tendo sido equiparado somente
uma vez durante os ltimos trinta anos, em 1991. Como mencionado acima, o nmero
de regimes repressivos no mundo tem declinado desde 1979 e, consequentemente, o
nmero de anistias que resultam de tal contexto tem diminudo ao longo das ltimas
trs dcadas.
Se essas tendncias mundiais sobre a crise poltica so analisadas por regies, consider-
veis divergncias so aparentes, como ilustrado na Figura 6:
Figura 6: Tendncias regionais por crises polticas, 1979-2010.
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Transio de um conflito interno
Transio da ditadura
Tentatica de golpe Transio de um conflito internacional
Conflito em andamento
Democracia em conflito
Represso em andamento
Oriente Mdio
e frica do Norte
Europa e
sia Central
sia Amricas frica
Subsaariana
Esse grfico mostra que, durante os ltimos trinta anos, as anistias resultantes de confli-
tos em curso foram caracterizadas mais fortemente na frica Subsaariana, seguida pela
sia e pelas Amricas. Se os dados forem analisados apenas durante a ltima dcada, os
conflitos em curso continuam a ser um fator significativo, tanto na frica e na sia, e em
particular as anistias, como parte das transferncias dos conflitos internos, so mais
prevalentes na frica Subsariana. Em contrapartida, desde 1979, anistias relativas aos
regimes ditatoriais foram introduzidas na maioria das vezes no Oriente Mdio e frica do
Norte, apesar das diferenas no tipo de crise poltica que desencadearam as leis de anis-
tia, em muitas dessas graves violaes de direitos humanos cometidas pelas foras go-
vernamentais e atores no estatais.
494
5.5. Anistias e crimes sob o Direito Internacional
Crimes sob o Direito Internacional no so um fator para todas as anistias no Banco
de Dados da Lei de Anistia. Por exemplo, para os processos de anistia mais histricos,
os Estados que promulgaram a legislao de anistia podem no ter ratificado con-
venes internacionais relevantes e, portanto, podem no ter se sujeitado aos deve-
res de investigar e processar no momento da promulgao das leis. Alm disso, quan-
do so concedidas anistias por inquietao civil ou golpes militares, graves violaes
dos direitos humanos podem no ter sido cometidas durante esses eventos. No en-
tanto, como mencionado acima, mesmo quando violaes de direitos humanos de
fato ocorrem, alguns pases podem preferir, por razes polticas, enquadr-las dentro
do Direito Penal Nacional, ao invs de caracteriz-las como crimes de Direito Inter-
nacional. Semelhantemente, quando um conflito est em andamento e existem di-
menses internacionais considerveis, alguns protagonistas podem preferir retratar
a violncia como um conflito interno, em vez de um conflito individual, de modo a
evitar obrigaes mais extensivas perante leis humanitrias internacionais. Quando
o texto das leis de anistia no diz explicitamente que os crimes esto includos ou
excludos na anistia, determinar se os crimes internacionais so um fator proble-
mtico. Alm disso, alguns processos de anistia individual, quer incluam ou excluam
os crimes sob o Direito Internacional, por meio, por exemplo, da excluso dos crimes
contra a humanidade da anistia, permitem que os torturadores escapem represso.
Ao construir o Banco de Dados da Lei de Anistia, a autora assumiu uma abordagem
cautelosa e inseriu os dados relacionados aos crimes internacionais apenas quando
(1) os seguintes crimes estavam explicitamente mencionados nos texto da anistia:
crimes de guerra, genocdio, crimes contra a humanidade, tortura e desaparecimen-
tos; (2) a jurisprudncia indicava que a anistia inclua ou exclua crimes sob o Direi-
to Internacional; e/ou (3) quando havia evidncia substancial em relatrios da ONU
ou instituies regionais de direitos humanos ou de organizaes respeitveis de
direitos humanos, como a Anistia Internacional ou Human Rights Watch, de que
crimes sob o Direito Internacional foram perpetrados. Como resultado, provvel
que o Banco de Dados da Lei de Anistia represente o nmero de processos que con-
cedem anistia e impunidade aos crimes sob o Direito Internacional. No entanto, a
Figura 7 ilustra como a evoluo no relacionamento entre as anistias e os crimes
internacionais pode ser identificada.
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Figura 7: Tendncias de anistias e crimes internacionais por intervalos de dois anos,
1979-2009.
1979 1981 1983 1985 1987 1989 1991 1993 1995 1997 1999 2001 2003 2005 2007 2009
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Incluso Excluso
Quando os padres relativos ao perdo dos crimes sob o Direito Internacional so
vistos ao longo do tempo, torna-se evidente que nos ltimos trinta anos ambas as
abordagens tm sido uma caracterstica das leis de anistia em todo o mundo. As taxas
de anistia para os crimes sob o Direito Internacional tm aumentado ao longo dos
ltimos trinta anos, mas, desde o incio de 1990, mais as anistias tm excludo crimes
sob o Direito Internacional. Contudo, interessante notar que, aps o pico por volta
de 1999, o nmero de anistias excluindo explicitamente os crimes sob o Direito Inter-
nacional tem cado.
A dcada passada , provavelmente, o perodo mais significante no relacionamento entre
os crimes sob a jurisdio do Direito Internacional e as anistias devido criao do TPI e
mudana na posio da ONU em relao s anistias para violaes graves dos direitos
humanos. A evoluo anual para esta dcada est ilustrada na Figura 8:
496
Figura 8: Tendncias de anistias e crimes internacionais, 1999-2009.
1999 2001 2000 2003 2002 2005 2004 2007 2006 2009 2008
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Incluso Excluso
Esse grfico mostra que o nmero de anistias, incluindo ou excluindo crimes sob o Direito
Internacional, tem cado na ltima dcada. No entanto, nos casos em que Estados ainda
optam por promulgar leis de anistia, esse quadro no indica que os Estados sejam cada vez
mais capazes de excluir graves violaes dos direitos humanos de sua lei de anistia.
Durante o perodo de 1979-2009, houve diferenas regionais na abordagem em relao
concesso de anistias para crimes sob o Direito Internacional, conforme ilustrado na Figura 9:
Figura 9: Anistias e crimes internacionais por regio, 1979-2009.
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Oriente Mdio
e frica do Norte
Europa e
sia Central
sia Amricas frica
Subsaariana
Excludo Includo
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A partir da Figura 9, podemos ver que as nicas regies onde o nmero de anistias ex-
cluindo crimes sob o Direito Internacional excedeu o nmero de anistias que incluam
tais crimes so Europa e sia Central e Oriente Mdio e frica do Norte. Em todas as
outras partes do mundo, durante os ltimos trinta anos, Estados tm sido mais propensos
a anistiar crimes sob o Direito Internacional do que a exclu-los da legislao de anistia.
Essas tendncias tm mudado durante a ltima dcada, particularmente em relao s
Amricas, como mostrado na figura 10:
Figura 10: Anistias e crimes internacionais por regio, 1999-2009.
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Oriente Mdio
e frica do Norte
Europa e
sia Central
sia Amricas frica
Subsaariana
Excludo Includo
A partir desse grfico podemos ver que a Amrica agora a regio menos propensa
concesso de anistias para crimes sob o Direito Internacional. Alm disso, a sia hoje a
nica regio onde esses crimes so mais suscetveis de serem anistiados. As implicaes
dessas tendncias sobre o status da lei de anistia no Brasil na Era da Responsabilidade
sero exploradas a seguir.
6. AS TENDNCIAS DA ANISTIA E A NORMA DE RESPONSABILIDADE
GLOBAL
O surgimento de uma norma de responsabilidade global em que os processos substituiriam
a impunidade como presuntiva resposta s atrocidades foi objeto de amplo debate entre
pesquisadores, juristas e ativistas dos direitos humanos
56
. Os defensores dessa norma desta-
56 Ver, por exemplo, Decision on challenge to jurisdiction: Lom Accord Amnesty in Prosecutor v Morris
Kallon, Brima Bazzy Kamara, SCSL-2004-15-PT-060-I, SCSL-2004-15-PT-060-II, Appeal (13 mar 2004), p. 73; Prosecu-
498
cam vrios eventos de norma de afirmao
57

para apoiar sua existncia. Esses eventos incluem a
promulgao de convenes internacionais, como
o Estatuto de Roma de 1998, as sentenas dos tri-
bunais internacionais e tribunais hbridos de Direi-
to Internacional consuetudinrio relativos a viola-
es dos Direitos Humanos, os discursos de
autoridades de governos nacionais e organismos
intergovernamentais reconhecendo a norma e a
promulgao de legislao nacional
58
. Desde o fim da Guerra Fria, h ampla evidncia des-
ses tipos de evento em apoio ao desenvolvimento de uma norma de responsabilidade glo-
bal. Entretanto, como os dados das sees anteriores indicam, leis de anistia continuam a
ser promulgadas por Estados ao redor do mundo quando enfrentam crises polticas. Isso
sugere que a norma de responsabilidade global ainda no atingiu o ponto em que ela seja
to amplamente aceita que seja internalizada pelos atores e tenha alcanado a quali-
dade da pressuposio que torna a conformidade a ela quase automtica
59
. No entanto,
seu surgimento pode ser impactante sobre as tendncias da anistia.
Quando as tendncias globais em promulgao de leis de anistia foram analisadas entre
os anos de 1979 e 2010, os dados indicaram que a taxa de leis de anistia havia permane-
cido constante ao longo do perodo, apesar da evoluo na responsabilidade. Pelo valor
de face, esses achados parecem minar a existncia de uma cascata de justia na qual,
segundo Sunstein, sociedades deparam-se com deslocamentos rpidos para novas
normas
60
. No entanto, como a autora alegou em outro trecho
61
, o aumento acentuado
da taxa de leis de anistia na dcada de 1970 e sua resistncia ao longo dos ltimos trin-
ta anos podem indicar um distanciamento da impunidade de facto, em que Estados
simplesmente no conseguem caminhar rumo a um maior reconhecimento do Estado de
Direito, em que elites abusivas deixam de ser foras da lei para se tornarem cada vez mais
tor v Anto Furundzija, Case No. IT-95-17/1-T, Judgement (10 Dec. 1998); Prosecutor v Radovan Karadi, Decision on
the Accuseds Second Motion for Inspection and Disclosure: Immunity Issue, Case N
o
IT-95-5/18-PT (17 December
2008) p. 17.
57 Martha Finnemore and Kathryn Sikkink, International Norm Dynamics and Political Change (1998)
52(4) Intl Org 887 4.
58 Lutz & Sikkink (n 4) 655-6.
59 Finnemore & Sikkink (n 57) 204.
60 Cass R. Sunstein, Free Markets and Social Justice (Oxford University Press, Oxford 1997) 38.
61 Mallinder (n 1).
Leis de anistia para os
presos polticos ou para
facilitar o regresso dos
refugiados continuam
a ter forte apoio
internacional
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legalistas. Prossivelmente, essas mudanas poderiam indicar o reconhecimento crescente
de obrigaes legais internacionais relativas ao dever de investigar e processar, tanto entre
os violadores dos direitos humanos, levando-os a buscar anistias para proteger-se da res-
ponsabilidade, quanto entre os governos de transio. Se esse fosse o caso, esperar-se-ia
que, eventualmente, causasse uma queda no nmero de leis de anistia.
Quando as tendncias globais na introduo de anistias foram analisadas apenas para
a ltima dcada, a pesquisa constatou que, em contraste com o perodo mais longo de
tempo, a taxa de leis de anistia, de fato, diminuiu. Ademais, leis de anistia propostas ou
aprovadas hoje muitas vezes se deparam com a censura social da sociedade civil in-
ternacional
62
, de organismos intergovernamentais de direitos humanos
63
e mesmo de
governos de outros pases
64
. Essa reprovao pode ser expressa em declarao escrita
ou oral ou, em alguns casos, ameaas de suspenso do apoio a projetos de justia tran-
sicional. Por exemplo, a ONU se recusou a cooperar com a Comisso de Verdade e
Amizade que foi estabelecida conjuntamente pela Indonsia e Timor-Leste porquanto
a Comisso tinha poderes para recomendar a anistia para os envolvidos em violaes
dos direitos humanos que cooperarem plenamente para a revelao da verdade
65
.
Sunstein alegou que a produo de desaprovao social indica que um ponto de in-
flexo foi atingido, e que os custos de gerar novas normas tornaram-se mais baixos
do que a adeso norma antiga
66
. H, contudo, muitas razes para ser cauteloso em
anunciar que alcanamos o ponto de inflexo na norma da responsabilidade global.
Em primeiro lugar, embora a taxa de leis de anistia tenha diminudo na ltima dcada,
isso se deve, principalmente, a uma queda no nmero de leis de anistia em 2007 e 2008.
Se os anos de 1999-2006 so considerados, o declnio no ntido. Alm disso, durante
62 Amnesty International, Uganda: Agreement and Annex on Accountability and Reconciliation falls short
of a Comprehensive Plan to End Impunity Amnesty International (London March 2008) AI Index AFR 59/001/2008;
Amnesty International, Kenya: Concerns about the Truth, Justice and Reconciliation Commission Bill (May 2008)
AI Index: AFR 32/009/2008; Sara Darehshori, Selling Justice Short: Why Accountability Matters for Peace Human
Rights Watch (New York, NY July 2009); International Center for Transitional Justice, Impunity Prolonged: Burma and
its 2008 Constitution (September 2009).
63 UN High Commission on Human Rights, Report from OHCHR Fact-nding Mission to Kenya, 6-28
February 2008; Diane F. Orentlicher, Rule-of-Law Tools for Post-Conict States: Amnesties (Ofce of the United
Nations High Commissioner for Human Rights, Geneva 2009) HR/PUB/09/1.
64 Mallinder (n 1) ch 8.
65 Commission for Truth and Friendship, Terms of Reference (9 de maro de 2005), para 14. Ver, por exemplo,
Indonesia, East Timor Seal Deal on Atrocities Despite UN Opposition Agence France Presse (9 March 2005); UN
Demands Indonesia Re-try Military Ofcers East Timor Killings ABC Radio Australia (30 June 2005).
66 Sunstein (n 60) 38.
500
os primeiros sete meses de 2010, o nmero de leis de anistia promulgadas j excedeu o
nmero total ao ano para 2007 e 2008. Isso revela que as leis de anistia continuam sen-
do adotadas pelos pases que enfrentam crises polticas e, como resultado, muito cedo
para determinar se o declnio na taxa de anistia representa uma mudana na adeso da
norma entre os pases.
Em segundo lugar, como a norma de responsabilidade global deveria incentivar o au-
mento no apoio aos julgamentos por violaes graves dos direitos humanos, seria espe-
rado que a sua existncia fizesse com que todos esses crimes fossem cada vez mais ex-
cludos das legislaes de anistia. Como indicam os dados acima, a taxa de leis de anistia
que excluem esses crimes tem, de fato, aumentado, mas tambm aumentou a taxa de
anistias incluindo graves violaes dos direitos humanos. Em geral, h pouca diferena
entre as taxas para incluir ou excluir esses crimes.
Em terceiro lugar, a desaprovao social de leis de anistia expressa pelos governos e or-
ganismos intergovernamentais no representa a condenao de todas as formas de anis-
tia em transies polticas. Por exemplo, leis de anistia para os presos polticos ou para
facilitar o regresso dos refugiados continuam a ter forte apoio internacional
67
. A desa-
provao social provocada principalmente em relao anistia para violaes graves
dos direitos humanos. No entanto, mesmo esse tipo de desaprovao raramente con-
sistente. Por exemplo, alguns Estados em transio, como Qunia e Nepal, tm enfrenta-
do presso internacional substancial para investigar e processar, enquanto que a anistia
decretada em outros Estados tem sido largamente ignorada, mesmo que tenha sido con-
cedida por crimes graves
68
. Alm disso, Estados doadores que repreendem pases em de-
senvolvimento por proporem legislao de anistia para violaes graves de direitos hu-
manos em geral o fazem sem aplicar a mesma condenao sua prpria legislao de
anistia pr-existente
69
.
67 Ver, por exemplo, UNHCR, Legal Safety Issues in the Context of Voluntary Reparation, UN Doc EC/54/SC/
CRP.12 (7 June 2004) para 12.
68 Por exemplo, uma medida de anistia contida no pargrafo 445 da Constituio da Repblica da Unio de Myan-
mar, 2008, que previne eventuais processos judiciais contra qualquer membro do governo, em relao a qualquer ato prati-
cado no exerccio das respectivas funes, teve pouca condenao internacional, apesar da ameaa aos direitos humanos.
69 Por exemplo, nos debates do Conselho de Segurana das Naes Unidas em matria de justia ps-conito,
pases como Frana, Espanha e Arglia, enfatizaram a importncia dos processos por violaes graves dos direitos
humanos. Contudo, a Frana e a Espanha tm leis de anistia relativas ao passado de violaes graves dos direitos hu-
manos que permanecem em vigor, e a Arglia introduziu duas leis de anistia na dcada passada, embora com algumas
restries limitadas sobre os crimes aos quais se aplicam. UNSC, Conselho de Segurana, Na declarao do Presidente,
o Conselho de Segurana rearma a importncia vital das Naes Unidas, no papel de reconciliao ps-conito
(27 de janeiro de 2004) Press release SC/7990.
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Nos ltimos anos, houve tambm casos de forte apoio internacional para processos de
anistia. Por exemplo, durante os estgios finais do conflito entre os Tamil Tigers e o go-
verno do Sri Lanka, em 2009, atores internacionais aprovaram verbalmente uma anistia
para os insurgentes se renderem
70
. Essas declaraes de apoio no fizeram referncia
necessidade de processar violaes graves dos direitos humanos que haviam sido come-
tidas durante o conflito. Alm de demonstraes de apoio, alguns processos de anistia
recebem apoio financeiro. Por exemplo, a Lei de Anistia de Uganda de 2000, que conce-
de anistia para todos os crimes relacionados ao conflito cometido por insurgentes que
combatem contra o governo, incluindo as atrocidades cometidas pelo Lords Resistance
Army, tem constantemente recebido apoio financeiro de doadores internacionais para a
sua execuo. Mais recentemente, em janeiro de 2008, a Comisso de Anistia de Uganda
recebeu financiamento de US$ 10.055.278 dlares do Banco Mundial Multi-Donor Trust
Fund para apoiar o seu trabalho. Os doadores para esse fundo incluem o TPI e pases
como Dinamarca, Noruega, Pases Baixos, Sucia e Reino Unido
71
. Esses endossos de an is-
tias para crimes graves no parecem ter sido motivados por um desejo de impunidade,
mas sim por um reconhecimento do papel que a anistia pode desempenhar para comba-
tentes se renderem e se desarmarem.
Em quarto lugar, os Estados tm fracassado consistentemente em proibir leis de anistia
em convenes internacionais. Por exemplo, durante a Conferncia de Roma, delegados
debateram uma srie de propostas relativas a leis de anistia, mas acabaram por no con-
seguir chegar a um consenso sobre a proibio no Estatuto do TPI. Como resultado, o
Estatuto no contm nenhuma referncia legislao de anistia. Com efeito, at o pre-
sente, a nica conveno que explicitamente discute leis de anistia o Protocolo Adicio-
nal II s Convenes de Genebra, o qual, em seu artigo 6 (5), incentiva os Estados-Parte
a promulgarem a anistia mais ampla possvel s pessoas que tenham participado em
conflitos internacionais no armados
72
. O Comentrio ao Protocolo Adicional afirma que
o sentido dessa disposio o de promover gestos de reconciliao que possam contri-
buir para o restabelecimento de relaes normais na vida de uma nao dividida
73
.
70 Por exemplo Co-Chairs Of Sri Lanka Peace Process Urge Tamil Tigers To End Hostilities, RTT News (3 de
fevereiro de 2009); Lay down arms, surrender - European Parliament tells LTTE, The Colombo Times (6 de fevereiro de
2009); U.N. Security Council Asks LTTE To Surrender, RTT News (22 de abril de 2009).
71 World Bank, Project Information Document: Uganda Emergency Demobilization and Reintegration
Project (23 de janeiro de 2008); World Bank offers over sh3 billion to resettle former ADF, LRA Rebels New
Vision (Kampala 19 de agosto de 2008).
72 Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victi-
ms of Non-International Armed Conicts (Protocol II) 1977, Art 6(5).
73 Y. Sandoz, C. Swinarski and B. Zimmerman (eds), Commentary on the Additional Protocols of 8 June
1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 (ICRC, Geneva 1987) para 4618.
502
Finalmente, presso internacional em favor de processos penais pode levar a que
graves violaes dos direitos humanos sejam excludas do mbito de aplicao da
legislao de anistia, mas isso no significa automaticamente que esses crimes sero
punidos. Alm disso, mesmo que uma poltica penal seja aprovada, ela , geralmente,
restrita aos julgamentos de um nmero relativamente pequeno de criminosos not-
rios ou de alta patente, enquanto criminosos de mdio e baixo escalo e seus segui-
dores escapam da responsabilidade legal. Esse fenmeno foi reconhecido pelo secre-
trio-geral da ONU, em 2004, quando ele observou que no final, nos pases em
situao de ps-conflito, a grande maioria dos autores de violaes graves dos direi-
tos humanos e do Direito Humanitrio Internacional nunca sero julgados, seja a n-
vel internacional ou nacional
74
. A incapacidade de processar pode ser resultado de
vrios fatores, incluindo a falta de capacidade judiciria e penal, recursos financeiros
limitados, a fora poltica e militar dos infratores ou uma deciso do governo de prio-
rizar outras polticas, como o desenvolvimento e segurana, acima da busca da justi-
a. Governos que enfrentam essas condies podem querer julgar crimes do passado
e, portanto, decidir excluir crimes internacionais da legislao de anistia para assegu-
rar que os julgamentos possam ocorrer no futuro, nos casos em que no possam ser
realizados imediatamente. No entanto, outros pases podem excluir crimes interna-
cionais da legislao de anistia devido presso internacional e no aceitao de
uma norma de responsabilidade global. Essa adeso retrica norma pode ser parti-
cularmente evidente quando excluses por crimes internacionais no so aplicadas
durante a implementao da legislao de anistia
75
.
A existncia de uma norma no depende da adeso de pessoas ou pases. Na verdade,
Lutz e Sikkink argumentam que justificar a quebra da norma pode ser... um fator de
afirmao da norma se, ao se justificar o ator reconhece a existncia da norma e
explica por que razo no foi possvel cumprir a norma nas circunstncias
particulares
76
. No entanto, quando os Estados promulgam leis de anistia para viola-
es graves dos direitos humanos, hoje, raramente reconhecem a existncia de uma
74 UNSC, Report of the Secretary-General on The Rule of Law and Transitional Justice in Conict and
Post-Conict Societies (23 de agosto de 2004) S/2004/616 p. 46.
75 Por exemplo, na lei de anistia argelina, de 1999, os infratores que cometeram crimes envolvendo a morte
ou a desativao denitiva de uma pessoa, estupro ou o uso de explosivos em lugares pblicos foram excludos da
anistia. No entanto, grupos de direitos das vtimas armaram que as comisses de estgio, que administravam os
processos de anistia, tendem a inocentar arrependidos aps um exame supercial. Como resultado, os assassinos
suspeitos teriam sido liberados para voltar para casa sem punio. Ver Amnesty International, 2000. Algeria: Truth
and Justice Obscured by the Shadow of Impunity. MDE 28/11/00.
76 Lutz & Sikkink (n 4) 655-6.
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norma de responsabilidade global. Em vez disso, argumentam que a anistia neces-
sria para trazer a paz e promover a reconciliao. Essas justificativas so, muitas
vezes, reproduzidas por atores internacionais que apoiam e patrocinam processos de
anistia. Isso, por consequncia, nos leva a questionar at que ponto uma norma de
responsabilidade global emergiu.
Como os dados acima ilustram, h divergncias regionais em tendncias de anistia.
Em particular, a Amrica sofreu a queda mais acentuada da taxa de leis de anistia e,
durante a ltima dcada, menos leis de anistia foram promulgadas nessa regio do
que no resto do mundo. Alm disso, ao contrrio das leis de anistia promulgadas no
continente americano durante os anos 1970 e 1980, anistias nessa regio so agora
menos propensas a inclurem violaes graves dos direitos humanos do que a exclu-
rem-nas
77
. Esses dados permitem concluir que uma cascata de justia tem-se de-
senvolvido nessa regio. Lutz e Sikkink tm sugerido que isso pode se dever tradi-
o da regio de compromisso com o Direito Internacional e normas de direitos
humanos. Alegam ainda que, devido a esse quadro normativo pr-existente e bem
consolidado, presses internacionais para sua aplicao tiveram ressonncia a nvel
nacional porquanto presses externas reforaram valores nacionais
78
. Os dados apre-
sentados acima tambm indicam que, embora tendncias semelhantes estejam ocor-
rendo na Europa e na sia Central, devido aos conflitos em curso e represso pol-
tica nos novos Estados independentes e na regio do Cucaso na Rssia, essas
tendncias no so ainda to acentuadas quanto nas Amricas. Em contraste, a exis-
tncia de uma cascata de justia menos pronunciada na sia e na frica Sub-Saariana
do que nessas regies, as taxas de Leis de Anistia permaneceram elevadas e muitas
das leis de anistia promulgadas concederam imunidade aos autores de crimes sob o
Direito Internacional.
luz dessas tendncias globais e regionais, como se deve interpretar a sobrevivncia
da lei de anistia de 1979 no Brasil? Quando a lei de anistia no Brasil foi promulgada,
ela era coerente com as tendncias regionais em que os regimes militares ou seus su-
77 Alm disso, as nicas anistias nas Amricas que tm abordado as violaes graves dos direitos humanos na
ltima dcada foram as leis aprovadas na Colmbia para reintegrar os membros das Autodefesas Unidas de Colombia
(AUC), organizao paramilitar de direita.Essas leis condicionam os criminosos a se desarmarem e a divulgarem sua
verdade sobre suas aes criminosas. Contudo, a legislao estabelece distino entre crimes, e perpetradores de
graves violaes dos direitos humanos recebem penas alternativas ao invs de anistia. Ver Inter-Am. C.H.R., Report on
the Implementation of the Justice and Peace Law: Initial Stages in the Demobilization of the AUC and First Judicial
Proceedings, OEA/Ser.L/V/II (2007).
78 Lutz & Sikkink (n 4) 659.
504
cessores garantiram anistia incondicional para graves violaes de direitos humanos.
No entanto, nos anos desde que a anistia foi aprovada, os vizinhos do Brasil na regio,
gradualmente, comearam a minar suas leis de anistia por meio de comisses de ver-
dade, processos de crimes que foram isentos pela anistia, reinterpretaes da legisla-
o de anistia e, na Argentina e no Peru, da anulao das leis de anistia. Essa evoluo
reflete a cascata de justia que teve lugar nas Amricas. Em contraste, a Lei de Anis-
tia no Brasil sobreviveu ilesa por esses desenvolvimentos, o que criou a percepo de
que o Brasil uma anomalia em uma regio rumo responsabilidade cada vez maior
de violaes passadas dos direitos humanos.Esse estado de anomalia no representa,
contudo, contraste to claro, j que a maioria das leis de anistia aprovadas anterior-
mente na regio permanece em vigor, e agora simplesmente convive com julgamentos
limitados e comisses de verdade. Se a proposta comisso da verdade comear a operar
no Brasil, o pas se adequar melhor s tendncias regionais. Se a experincia do Brasil
situa-se dentro das novas tendncias mundiais, a resistncia de sua anistia parece
menos incongruente, uma vez que anistias continuam a ser decretadas em todo o
mundo e as anistias anteriores raramente so revogadas. No entanto, quando novas
leis de anistia so promulgadas hoje, elas so muitas vezes diferentes da legislao
brasileira de anistia de 1979, condicionando a concesso de anistia a que os infratores
executem determinadas aes, como a de dizer a verdade.
7. CONCLUSO
O apoio a uma norma de responsabilidade global entre ativistas dos direitos humanos e
estudiosos fez com que leis de anistia para violaes graves dos direitos humanos se
tornassem cada vez mais controversas nas ltimas dcadas. No entanto, grande parte do
apoio a essa norma tem-se centrado no aumento do nmero de processos por autores de
atrocidades em massa, mas no conseguiu ter em conta as tendncias globais e regionais
na promulgao da lei de anistia. Na verdade, como esse estudo defende, at anos recen-
tes, tem havido um nmero surpreendentemente pequeno de estudos comparativos de
leis de anistia. Nos casos em que essas tendncias so exploradas utilizando o Banco de
Dados Lei de Anistia, elas indicam que a promulgao da lei de anistia nos ltimos trinta
anos tm prosseguido a um ritmo constante. Alm disso, ao passo que aumentou o n-
mero de anistias que excluem crimes internacionais, aumentou tambm a quantidade de
anistias que incluem tais crimes.
Esse artigo defende que essas tendncias colocam em dvida a existncia da norma de
responsabilidade global, especialmente quando a promulgao de leis de anistia recebe
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apoio diplomtico e financeiro dos doadores internacionais. Esse apoio parece ser parti-
cularmente bem-vindo nos casos em que a anistia aprovada em meio a um conflito em
curso, para encorajar os combatentes a se renderem e a se desarmarem. Isso sugere que,
apesar da evoluo do Direito Penal Internacional e da justia de transio, uma crena
persiste no interior dos Estados e da comunidade internacional de que, em tempos de
extrema violncia, a anistia pode ser um compromisso necessrio para atingir a paz.
506
Riachos de justia:
debatendo a
responsabilidade
ps-atrocidade em
Ruanda e Uganda
PHIL CLARK
Professor da Universidade de Londres (Reino Unido)
Coordenador da Pesquisa em Justia de Transio da Universidade
de Oxford (Reino Unido)
Doutor em Cincia Poltica pela Universidade de Oxford
(Reino Unido)
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508 5088
REPBLICA
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1. INTRODUO
Nos ltimos 20 anos, Ruanda e Uganda experimentaram alguns dos conflitos mais vio-
lentos e destrutivos do mundo. A sobreposio da escala e natureza desses conflitos
que envolvem dezenas de milhares de criminosos civis e vtimas inevitavelmente molda
a Justia internacional e nacional nos processos destinados a lidar com os crimes em
massa. Desde 1986, a guerra civil, no norte de Uganda, entre o governo ugands e o LRA
(Lords Resistance Army, Exrcito de Resistncia do Senhor), uma fora rebelde famosa pelo
sequestro e alistamento de crianas, j matou dezenas de milhares de civis. Em resposta,
uma poltica de proteo do governo para deslocamento forado levou um nmero
estimado de 1,7 milhes de pessoas, quase 90% da populao total do norte de Uganda,
a 200 campos miserveis feitos para os refugiados internos (PDIs - internally displaced
persons, pessoas deslocadas internamente)
1
. Em 1994, em Ruanda, entre 500.000 e 1
milho de tutsis e seus simpatizantes declarados, kutus e twa, foram assassinados siste-
1 Naes Unidas, Consolidated Appeal for Uganda 2006, Escritrio das Naes Unidas para a Coordena-
o dos Assuntos Humanitrios, 30 de novembro de 2005, http://ochaonline.un.org/cap2005/webpage.asp?MenuID=
7341&Page=1330.
510
maticamente em um genocdio que durou pouco mais de trs meses
2
. Os genocidas,
muitos dos quais conheciam suas vtimas, mataram-nas pessoalmente, com armas tos-
cas, tais como faces, enxadas e porretes com pontas, conhecido como panga, e, geral-
mente, perto das casas das vtimas
3
.
Este artigo enfoca as medidas de responsabilizao que foram tomadas em resposta s
atrocidades em Ruanda e Uganda e as cita especificamente nos debates em curso sobre
a pertinncia e a legalidade da anistia para os perpetradores de violaes graves dos
direitos humanos. Em particular, este trabalho analisa as tendncias de responsabiliza-
o nesses pases, luz da teoria de cascata de justia (cascade justice) de Sikkink e
Lutz, representada pela mudana drstica na legitimidade das normas de responsabi-
lidade penal individual por violaes dos direitos humanos e por um aumento nas
aes (processos) em nome dessas normas
4
. Em um artigo recente, Sikkink enfatiza a
importncia dos empreendedores de norma internacional, principalmente organiza-
es internacionais de direitos humanos, ativistas e acadmicos, para promover a di-
fuso internacional das normas de responsabilidade penal individual, que culminou
no Estatuto de Roma em 1998 e no incio do trabalho do Tribunal Penal Internacional
(TPI) em 2002
5
.
Este trabalho tem como base cerca de 700 entrevistas que realizei em Ruanda, Uganda,
Tanznia e Holanda, entre 2003 e 2010, com autoridades internacionais, nacionais e
autoridades da comunidade poltica e judicial, advogados, representantes da sociedade
civil e com a populao em geral, e observaes em primeira mo de audincias sobre
crimes graves em tribunais internacionais, nacionais e comunitrios. A anlise do presen-
te trabalho enfoca o envolvimento de polticos nacionais e internacionais e das pessoas
afetadas nas decises polticas sobre a melhor forma de tratar as atrocidades em massa
e na aplicao prtica dessas decises.
2 A maioria dos escritores estima que o nmero de mortes tutsis durante o genocdio esteja na faixa de
500.000 a 1 milho. Em sua anlise detalhada do genocdio de Ruanda, Alison Des Forges estima que 500 mil tutsis
foram assassinados: A.Des Forges, Leave None to Tell the Story: Genocide in Rwanda, New York: Human Rights
Watch, 1999, pp.15-16. O historiador Grard Prunier, entretanto, calcula que o possvel menos pior nmero de mortos
seja de 850.000: G. Prunier, The Rwanda Crisis: History of a Genocide, London: Hurst and Co., 1998, p.265.
3 Vide Des Forges, pp.209-212; African Rights, Rwanda: Death, Despair and Deance (Revised edition),
London: African Rights, 1995, ch.9; R. Dallaire, Shake Hands with the Devil: The Failure of Humanity in Rwanda,
Toronto: Random House Canada, 2003, ch. 11.
4 Ver artigo de Sikkink nesta obra.
5 Sikkink e Lutz, Justice Cascade.
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O presente trabalho argumenta que a interpretao da cascata de justia da difu-
so da norma internacional no explica adequadamente por que Ruanda e Uganda
desenvolveram estratgias inovadoras para responsabilizar os autores de atrocidades
durante os ltimos 20 anos. A cascata de justia implica uma trajetria linear, at
mesmo teleolgica, de difuso, na qual os Estados passam inexoravelmente geral-
mente sob presso internacional a empregar anistias aos processos. A experincia
de Ruanda e Uganda vai contra a interpretao da cascata de justia em trs as-
pectos fundamentais. Primeiro, as decises de poltica interna referentes responsa-
bilizao tm oscilado muito, com processos de anistia sendo aceitos, modificados,
rejeitados e reintegrados em momentos diferentes, dependendo de circunstncias
polticas, jurdicas e sociais. Em segundo lugar, os empreendedores de norma inter-
nacional tm exercido influncia mnima nas decises da prestao de contas inter-
na, que tm sido feitas, frequentemente, em oposio explcita s prescries dos
defensores da responsabilidade penal internacional. Por fim, a defesa e a crtica por
parte dos empreendedores de norma internacional tm servido, com frequncia,
para tentativas cruciais de bloqueio da responsabilizao interna, prejudicando, as-
sim, os esforos de justia de longo prazo.
Em suma, a justia no teve o movimento cascata em Ruanda e Uganda, da forma des-
crita por Sikkink e Lutz, mas diminuiu, fluiu, s vezes secou completamente e reiniciou
rapidamente e geralmente originou-se de fontes nacionais ou regionais, em vez das
internacionais. Justia nesses pases se manifestou como uma srie de sinuosos riachos e
afluentes, em vez de uma cascata, previsvel e unidirecional. Este artigo sustenta que,
apesar desse processo desigual, esses pases perseguiram, muitas vezes, estratgias de
responsabilizao interna que so mais apropriadas para o contexto local e que estavam
mais susceptveis a produzir maiores benefcios em longo prazo do que os modos de
responsabilizao propostos por empreendedores da norma internacional. Essa desco-
berta relevante para o nosso entendimento das formas como as normas se desenvol-
vem nacionalmente e as polticas de responsabilizao evoluem dentro dos pases afeta-
dos. Tambm ressalta que os defensores internacionais bem-intencionados podem, s
vezes, prestar um grande desservio causa da justia quando abrem caminho para uma
viso estreita de responsabilidade penal.
Este trabalho est estruturado da seguinte forma. A parte I apresenta um breve histri-
co do conflito em Ruanda e Uganda, destacando importantes sobreposies regionais
de violncia. As partes II e III analisam as respostas da justia transicional ao conflito em
cada um dos pases, focando em debates sobre a anistia e formas de responsabilizao.
512
A parte IV, por sua vez, rene as anlises a partir dessas sees para destacar as tendn-
cias regionais em termos de tomada de deciso de justia transicional e da relevncia
desses resultados para uma difuso mais ampla de debates tericos sobre a norma inter-
nacional e da adequao da anistia como uma reparao de ps-conflito.
2. HISTRICO DOS CONFLITOS DOS GRANDES LAGOS
Esta seo apresenta um breve panorama dos conflitos em cada um dos pases em an-
lise, criando uma base para a discusso dos processos de justia de transio nas sees
subsequentes.
Ruanda
Entre abril e julho de 1994, Ruanda experimentou uma das ondas mais devastadoras de
assassinato em massa da histria moderna. Em torno de 100 dias, quase trs quartos da
populao total de tutsis (que constitua cerca de 11% do total da populao de Ruanda
em 1994, enquanto os hutus constituam quase 84%) foram assassinados e outras cen-
tenas de milhares de pessoas foram exiladas para os pases vizinhos
6
. O que distingue o
genocdio de Ruanda de outros casos de assassinato em massa no sculo XX e, particu-
larmente, do genocdio dos judeus durante a Segunda Guerra Mundial o uso de armas
de baixa tecnologia, a participao em massa da populao hutu nos assassinatos, as
semelhanas sociais e culturais dos agressores e das vtimas e a velocidade espantosa do
genocdio.
Um contexto mais amplo da guerra civil no incio da dcada de 1990 fundamental para
explicar por que o genocdio ocorreu
7
. Em 01 de outubro de 1990, a Frente Patritica
Ruandesa (FPR), que rene muitos descendentes de refugiados tutsis que fugiram da
violncia dos hutus na dcada de 1960, invadiu Ruanda desde Uganda
8
. As foras do
governo repeliram a FPR e uma guerra de guerrilha eclodiu no nordeste do pas. Depois
de quase trs anos de combates, o governo e a FPR assinaram os Acordos de Paz de
Arusha, mediados pelas Naes Unidas, em agosto de 1993.
6 Prunier, pp.264-268.
7 Para uma descrio til do turbilho de acontecimentos importantes em1990, vide P. Uvin, Aiding Violen-
ce: The Development Enterprise in Rwanda, West Hartford, Connecticut: Kumarian Press, 1998, pp. 60-65.
8 Prunier, p. 72 and ch. 3.
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Na noite de 6 de abril de 1994, os ento presidentes de Ruanda, Juvenal Habyarimana,
e do Burundi, Cyprien Ntaryamira, estavam retornando de negociaes regionais na
Tanznia. Por volta das 20h30, quando o avio em que estavam se aproximava do ae-
roporto de Kayibanda, em Kigali, dois msseis disparados de perto do permetro do
aeroporto atingiram a aeronave, que caiu no jardim do palcio presidencial, matando
todos a bordo. Em uma hora a partir do acidente, bloqueios de estradas do governo
foram criados em Kigali e tropas e milcias Interahamwe comearam a parar os vecu-
los e verificar os documentos de identidade. Foram disparados tiros do outro lado da
cidade enquanto comearam os assassinatos nas barreiras e guardas presidenciais e os
milicianos foram de casa em casa matar tutsis e hutus acusados de colaborar com os
tutsis
9
. A matana espalhou-se rapidamente para alm de Kigali, se alastrando por ci-
dades e vilas em Ruanda. Nas semanas seguintes, os lderes do governo se espalharam
pela capital para incitar toda a populao hutu a assassinar os tutsis, apoiada por
mensagens de dio na RTLM (estao de rdio de Ruanda). De acordo com a maioria
das estimativas, cerca de 250 mil tutsis foram assassinados nas primeiras duas semanas
do genocdio
10
.
Uganda
Desde 1986, o norte de Uganda passou por uma das maiores e mais destrutivas guer-
ras civis da frica. A populao civil sofreu assassinatos generalizados, estupros,
torturas, sequestros, roubos e deslocamentos em massa para campos de refugiados
internos, resultando na imensa fragmentao social e cultural entre as comunida-
des do norte, especialmente na regio Acholiland. Um estudo de percepes entre
os ugandenses do norte, realizado em 2007 pela ONU, mostra que a maioria da
populao afetada considera tanto o governo quanto o LRA responsveis pelos da-
nos que sofreram
11
. Negociaes de paz recentes entre o governo e os rebeldes em
Juba, sul do Sudo, que levou assinatura de um acordo de cessao das hostilida-
des, em agosto de 2006, representam a melhor oportunidade de assegurar a paz
duradoura no norte de Uganda.
9 Dallaire, ch. 10.
10 African Rights, Death, Despair and Deance, p.258; Des Forges, p.770.; A. Kuperman, The Limits of
Humanitarian Intervention: Genocide in Rwanda, Washington: Brookings Institution Press, 2001, p.16.
11 Escritrio das Naes Unidas do Alto Comissariado para os Direitos Humanos, Making Peace Our Own:
Victims Perceptions of Accountability, Transitional Justice and Reconciliation in Northern Uganda, Geneva: UNO-
HCHR, 2007, p.3, http://www.ohchr.org/english/docs/northern_Uganda_august2007.pdf.
514
Tem-se como crucial para as motivaes e tticas do LRA a personalidade de seu lder
Joseph Kony, a quem Douglas Johnson e David Anderson descrevem como mntica
12
,
pertencentes aos manti, videntes ou curandeiros, que muitas vezes se opem aberta-
mente ao ncleo das estruturas sociais e polticas. Kony, proclamando-se mensageiro de
Deus e um mediador entre a populao e o mundo espiritual, sempre alegou que os
acholi exigem purificao por causa de seu fracasso em combater diretamente as foras
do presidente Yoweri Museveni no norte de Uganda. H muito debate sobre os objetivos
polticos e militares exatos de Kony e do LRA
13
. Alguns autores julgam o LRA como uma
coleo de manias espirituais, sem agenda poltica coerente
14
. No entanto, no mago dos
discursos pblicos de Kony e de outros lderes do LRA, h uma mensagem poltica coe-
rente em relao necessidade de reconhecer as reclamaes antigas dos acholi, uma
maior integrao dos acholi na vida nacional de Uganda, o desmantelamento dos cam-
pos de refugiados internos, bem como mais reclamaes espirituais sobre a necessidade
de limpeza e purificao dos acholi
15
. Complicar as interpretaes dos objetivos do LRA
foi o que aconteceu na busca por maior integrao dos acholi vida nacional, porque o
LRA usou de violncia contra a populao acholi como uma ttica militar e sequestrou
milhares de crianas ugandesas e de outras comunidades do norte, enfraquecendo, as-
sim, a sua capacidade de conquistar o apoio popular.
Ruanda: justia de transio ps-genocdio
Esta seo sobre os processos de justia de transio em Ruanda segue uma estrutura
que replicada na seo subsequente, em Uganda. Primeiro, descreve resumidamente a
natureza dos desafios que formam a adoo de medidas de justia transicional. Em se-
gundo lugar, descreve a trajetria da elaborao de polticas de justia de transio no
pas, enfocando questes de anistia e de responsabilizao. Em terceiro lugar, explora as
respostas dos empreendedores de norma internacional na formulao de polticas nacio-
nais de justia de transio. Em quarto lugar, analisa a experincia de justia de transio
do pas luz das questes tericas identificadas no incio deste trabalho.
12 D. Johnson e D. Anderson, Revealing Prophets in D. Johnson e D. Anderson (eds.), Revealing Prophets:
Prophecy in Eastern African Studies, London: James Currey, 1995, p.14.
13 Para uma viso mais abrangente das interpretaes de vrios crticos sobre a agenda poltica do LRA, vide
A. Branch, Neither Peace nor Justice: Political Violence and the Peasantry in Northern Uganda, 1986-1998, African
Studies Quarterly, 8, 2, Spring 2005, pp.4-9.
14 Vide, por exemplo, British Broadcasting Corporation, Girls Escape Ugandan Rebels, 25 June 2003,
http://news.bbc.co.uk/2/hi/africa/3018810.stm.
15 S. Finnstrm, In and Out of Culture: Fieldwork in War-Torn Uganda, Critique of Anthropology, 21, 3,
2001, pp.247-248.
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Desafios ps-genocdio
Os principais elementos que determinam as decises de justia de transio em Ruanda
so a magnitude do genocdio em termos do nmero de vtimas e agressores e as limita-
es severas de recursos de uma nao empobrecida, que enfraqueceu ainda mais com a
violncia em massa. Nos meses que seguiram o genocdio em Ruanda, cerca de 120 mil
suspeitos de genocdio, a maioria hutus, foram caados e transportados para prises em
todo o pas, construdas para abrigar apenas 45 mil presos
16
. A maioria dos presos nunca
foi formalmente acusada de qualquer crime e foi forada a viver em condies infernais:
subnutridos, bebendo gua suja e amontoados em pequenos quartos onde dormiam em
formaes de trelia por falta de espao
17
.
Durante o genocdio, o Sistema Judicial ruands que manifestava sinais de colapso
antes de 1994 foi quase completamente destrudo, uma vez que a infraestrutura
dos tribunais nacionais foi dizimada e muitos juzes e advogados foram mortos ou
fugiram do pas
18
. Com o atual Sistema Judicial incapaz de lidar com grandes nme-
ros de suspeitos, o governo procurou novos mecanismos para ouvir dezenas de mi-
lhares de casos de genocdio.
Trajetria da formulao de polticas da justia de transio em Ruanda
O governo ruands levou quase sete anos para definir a abordagem de justia em trs
frentes que, desde ento, foi utilizada para tratar de crimes de genocdio, baseada no
Tribunal Penal Internacional da ONU para Ruanda (TPIR), criado em novembro de 1994,
nos tribunais nacionais ruandeses e nas jurisdies gacaca em nvel de comunidade. Em
uma conferncia internacional, em Kigali, em outubro de 1995, o governo considerou a
anistia geral e a verso tradicional dos tribunais gacaca (que tinha sido usada por sculos
como uma ferramenta de resoluo de litgios) como possveis mtodos para lidar com
suspeitos de genocdio. Rejeitou-se a anistia com base no argumento de que seria infla-
mar o desejo percebido de vingana dos sobreviventes do genocdio. O procurador-geral
Martin Ngoga tambm argumenta que o governo de domnio FPR se ops anistia por-
16 Centro Internacional de Estudos Penitencirios (Kings College), Prison Brief for Rwanda, London: ICPS,
2002, www.kcl.ac.uk/depsta/rel/icps/worldbrief/africa_records.php?code=39.
17 Anotaes de campo do autor, Butare Central Prison, 4 de fevereiro de 2003.
18 Anistia Internacional, Rwanda Gacaca: A Question of Justice, AI Doc. AFR 47/007/2002, Dezembro de
2002, pp.12-13.
516
que ela tinha sido amplamente utilizada pelo regime de Habyarimana para proteger os
autores de violaes graves durante os perodos de violncia em massa, como, por exem-
plo, por meio das leis de anistia de agosto de 1962, maio de 1963, fevereiro de 1979 e
novembro de 1991
19
. O governo rejeitou os tribunais gacaca tradicionais, alegando que
eles violaram a legislao existente em Ruanda quanto necessidade de julgar formal-
mente crimes graves, especialmente assassinatos
20
.
Em 1996 e 1997, o governo, com o grande apoio de ONGs internacionais, como a or-
ganizao belga Avocats Sans Frontires (ASF) e o Centro Dinamarqus de Direitos
Humanos (DCHR - Danish Centre for Human Rights), comeou uma grande inspeo
dos tribunais nacionais. As pssimas condies do Sistema Jurdico ps-genocdio
obrigou o governo e os doadores internacionais a embarcar em uma campanha nacio-
nal de formao dos novos juzes e advogados. O Sistema Judicirio nacional tambm
sofreu uma longa histria de corrupo e de represso, porque antes do genocdio, os
tribunais eram altamente politizados e, invariavelmente, uma ferramenta de um Exe-
cutivo autoritrio. Esses fatores exigiram a avaliao e o treinamento ps-genocdio
dos funcionrios judiciais. Na tentativa de acelerar o julgamento dos casos de genoc-
dio nos tribunais nacionais, o governo aprovou a Lei Orgnica de agosto de 1996, que
dividiu suspeitos de genocdio em quatro categorias, de acordo com a gravidade de
seus crimes, e estabeleceu um regime de acordo judicial, que ofereceu penas reduzidas
em troca de confisses de suspeitos
21
.
Os tribunais nacionais foram inicialmente lentos para ouvir os casos de suspeitos de ge-
nocdio. Em 2000, os tribunais tinham ouvido apenas 2500 casos, menos de 3% do total
de genocdios. Desses casos, cerca de 500 acusados foram absolvidos e 400 receberam
pena de morte. Acordos judiciais nesses casos eram extremamente raros, com menos de
20% dos rus declarados culpados. Ficou claro que, nesse ritmo, a grande maioria dos
casos de genocdio no seria ouvida, sendo necessria a busca de mecanismos alternati-
vos para processar o imenso acmulo de casos
22
.
19 Ngoga, pp.321-332.
20 Repblica de Ruanda, Minutes of the Symposium on Gacaca, Hotel Umubano, Kigali, 6-7 de maro de
2000, p.13.
21 Repblica de Ruanda, Loi Organique N
o
. 8196 du 30/8/96 sur lOrganisation des Poursuites des Infractions
Constitutives du Crime de Genocide ou de Crimes contre lHumanit, Commises Partir de 1
er
Octobre 1990, Ofcial
Gazette of the Republic of Rwanda, 1 September 1996, Articles 2-9. (Doaravante, referida como Lei Orgnica).
22 Anistia Internacional, Rwanda: The Troubled Course of Justice, AI Index: AFR 47/10/00, Abril de 2000, pp.2-3.
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As discusses polticas voltaram-se para a possibilidade de empregar uma comisso de
verdade ao estilo sul-africano. Conforme destaca Jeremy Sarkin, existe um precedente de
implementao desse tipo em Ruanda. Aps a assinatura dos Acordos de Arusha, em
1993, uma comisso de verdade foi estabelecida em Ruanda para investigar as violaes
dos direitos humanos cometidas entre 1990 e 1993. Seu trabalho foi severamente preju-
dicado pela violncia em curso em Ruanda no final de 1993, mas ainda produziu um
relatrio final que detalhou os crimes contra a humanidade cometidos durante o perodo
da guerra civil
23
. Em 1997, o governo considerou a ideia, at ento rejeitada, de usar uma
comisso de verdade para tratar crimes de genocdio, alegando que isso no bastaria
para punir os genocidas
24
.
O ano de 1998 marcou o ressurgimento no discurso pblico do uso potencial dos tribu-
nais gacaca para ouvirem e julgarem casos de genocdio. Entre maio de 1998 e maro de
1999, o presidente Pasteur Bizimungu realizou reunies de interpretao todos os s-
bados em Urugwiro Village, Kigali
25
. O objetivo dessas reunies foi reunir autoridades
polticas, sociais, jurdicas e religiosas para discutir as questes mais prementes em ma-
tria de reconstruo nacional
26
. Questes de justia e reconciliao apareceram forte-
mente nas conversaes, e em junho de 1998 a possibilidade de revitalizar os tribunais
gacaca foi novamente levantada, principalmente por um grupo de prefeitos provinciais,
mais notavelmente Protais Musoni, ento prefeito de Kibungo e agora ministro da Ad-
ministrao Local, da Boa Governana e da Comunidade de Desenvolvimento e dos As-
suntos Sociais. Fatuma Ndangiza, secretrio executivo da Comisso de Unidade Nacional
e Reconciliao (NURC - National Unity and Reconciliation Commission), descreve Mu-
soni como o pai dos tribunais gacac
27
e o principal responsvel por convencer o gover-
no a reformar os gacaca para lidar com casos de genocdio.
Em 17 de outubro de 1998, Bizimungu criou uma comisso para investigar a possibilida-
de de reestruturao dos tribunais gacaca em um sistema adequado de tratamento de
23 J. Sarkin, Necessity and Challenges, pp.777-778.
24 Para a anlise desses debates sobre uma comisso de verdade em Ruanda, vide Sarkin, ibid.; e M. Drumbl,
Sclerosis: Retributive Justice and the Rwandan Genocide, Punishment and Society, 2, 3, 2000, p.296.
25 Para uma sntese detalhada dessas reunies, vide Repblica de Ruanda, Report on the Reection Mee-
tings Held in the Ofce of the President of the Republic from May 1998 to March 1999, Kigali: Ofce of the
President of the Republic, Agosto de 1999.
26 Para um resumo dessas reunies, vide Murigande, pp.22-34.
27 Entrevista do autor com o governo, Fatuma Ndangiza, secretria executiva, Comisso da Unidade Nacional
e Reconciliao, Kigali, 10 de junho de 2006.
518
casos de genocdio
28
. Musoni descreve os debates em Urugwiro durante esse perodo
como prolongados e frequentemente acalorados, um fato no prontamente expresso por
muitas fontes estatais que tendem a caracterizar a deciso do governo de transformar a
prtica tradicional dos gacaca como mais rpida e quase inevitvel
29
. Minhas entrevistas
com o presidente Kagame, Musoni e outros membros do governo indicam que havia
quatro divises principais aparentes durante as discusses em Urugwiro: entre advoga-
dos e no advogados, elites urbanas e rurais, militares do FPR e hierarquia poltica, e
entre os membros do FPR que lutaram ou estavam presentes em Uganda ou Ruanda
durante a guerra civil e durante o genocdio e figuras diaspricas que retornaram a
Ruanda depois do genocdio.
Advogados, elites urbanas e lderes do FPR (especialmente os militares) que viveram o con-
flito em primeira mo favoreceram, em geral, formas de justia mais fortes para os sus-
peitos do genocdio do que as percebidas na proposta de utilizao dos gacaca. Esses
grupos se opuseram aos tribunais gacaca por razes ligeiramente diferentes. Os advogados
favoreceram respostas judiciais mais convencionais aos crimes de genocdio porque isso
reflete sua prpria formao jurdica. As elites urbanas favoreceram medidas legais simila-
res, porque isso centralizaria os processos de responsabilizao em Kigali, enquanto os ad-
vogados e as elites urbanas convergiram em suas representaes dos gacaca como uma
prtica primitiva e rural apropriada apenas para as infraes comunitrias de baixo nvel e
em sua desconfiana da capacidade da populao para resolver crimes graves logo aps o
genocdio
30
. Os lderes do FPR, particularmente os miliares com experincia antecipada
quanto ao genocdio, defenderam justia rgida pelos crimes que haviam testemunhado
diretamente e invocaram demandas de sobrevivncia na comunidade para tais medidas.
Por outro lado, os no advogados, as elites rurais, alguns funcionrios polticos do FPR e
figuras diaspricas que haviam retornado argumentaram que os processos nos tribunais
convencionais por crimes de genocdio se mostrariam inadequados quanto s centenas
de milhares de suspeitos ainda na priso e no conseguiriam resolver questes sociais
fundamentais de cura e reconciliao no campo. Alguns lderes polticos do LRA defen-
deram o uso dos gacaca invocando princpios de justia popular de seus dias em Ugan-
da, apoiando o Movimento de Resistncia Nacional de Yoweri Museveni (NRM) e a his-
28 Repblica de Ruanda, Report on the Reection Meetings, p.9.
29 Entrevista do autor com o governo, Protais Musoni, Ministro da Administrao Local, da Boa Governana
e da Comunidade de Desenvolvimento e dos Assuntos Sociais, Kigali, 13 de junho de 2006.
30 V. tambm, Repblica de Ruanda, Report on the Reection Meetings, p.60.
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tria de Uganda de utilizar os Conselhos Locais (CLs) para combater crimes na
comunidade. Concebidos inicialmente como instncias de tomadas de decises comunais
sobre questes dirias da comunidade, os CLs evoluram para a instituio poltica e ju-
dicial de nvel local primrio em toda Uganda. Os CLs, como ficaram conhecidos aps a
vitria de Museveni nas eleies de 1996, cresceram a partir dos Conselhos de Resistncia
(CRs), criados por suas foras durante a guerra de Bush em Uganda para manter a lei e a
ordem nas regies controladas pelos rebeldes e para reunir informaes e mobilizar o
recrutamento em reas dominadas pelo exrcito de Milton Obote. Logo aps a ascenso
ao poder da NRM, Museveni declarou que a justia popular poderia ajudar a superar a
corrupo desenfreada das estruturas polticas e judiciais herdadas de Amin e Obote e
revigorar a vida da comunidade de Uganda
31
. Em 1987, os Conselhos de Resistncia e o
Estatuto de Comits ofereceram aos CRs o papel de julgar processos civis de baixo nvel
como forma de superar o congestionamento dos Tribunais de Magistrados e de tornar a
justia mais acessvel - fsica e culturalmente - para as populaes locais
32
. No Urugwiro,
vrios lderes polticos do FPR alegaram que os tribunais gacaca poderiam similarmente
ajudar nas tentativas de Ruanda de descongestionar os tribunais nacionais dos seus ex-
cessos de casos de genocdio, ao mesmo tempo em que tambm ajudariam na busca pela
cura e reconciliao no nvel da comunidade
33
.
Enquanto isso, as elites diaspricas, sobretudo os tutsis que haviam retornado da Europa
e dos EUA, argumentavam que o Estado precisava considerar a opinio pblica interna-
cional em relao s polticas ps-genocdio de Ruanda, porque a ajuda externa e o
apoio diplomtico foram essenciais para o processo de reconstruo
34
. Um funcionrio
do governo que tinha participado nas reunies em Urugwiro e conversou comigo, ano-
nimamente, destacou uma importante rea de preocupao internacional:
Houve uma grande presso sobre o governo por causa das execues pblicas de ge-
nocidas, como as no Amahoro [estdio]. Havia raiva de sobreviventes por causa da
falta de justia e raiva da comunidade internacional por causa de como conduzamos
31 Y. Museveni, Sowing the Mustard Seed: The Struggle for Freedom and Democracy in Uganda, Lon-
don: MacMillan, 1997, p.30.
32 B. Baker, Popular Justice and Policing from Bush War to Democracy: Uganda, 1981-2004, International
Journal of the Sociology of Law, 32, 4, p.336.
33 Repblica de Ruanda, Report on the Reection Meetings, p. 60.
34 Sobre esse tema, v. tambm B. Oomen, Donor-Driven Justice and its Discontents: The Case of Rwanda,
Development and Change, 36, 5, pp.887-910. Em 2002, Richard Sezibera, o embaixador de Ruanda para os EUA, disse:
Ns modicamos o processo [do tribunal gacaca tradicional] para atender aos padres internacionais tanto quanto
possvel e colocamos os tribunais gacaca sob o controle de nossa corte suprema. (R. Sezibera, The Only Way to Bring
Justice to Rwanda, The Washington Post, 7 de abril de 2002).
520
[inicialmente] a justia, por isso era muito difcil. O mundo simpatizava conosco depois
do genocdio por causa do que tnhamos passado, mas algumas pessoas [em Urugwiro]
estavam dizendo que precisavam aderir a uma linha mais moderada. Tivemos que agir
com calma e de forma razovel. No podamos nos dar ao luxo de perder o apoio inter-
nacional, porque isso significaria perder a ajuda e ser novamente isolado
35
.
Esse funcionrio afirmou que o elemento chave que eventualmente convenceu Kagame
e outras pessoas sobre as virtudes dos tribunais gacaca foi a preocupao com a percep-
o internacional da abordagem de Ruanda responsabilizao ps-genocdio
36
. O mo-
mento das discusses em Urugwiro foi especialmente importante nesse sentido, tendo
incio em maio de 1998, vrias semanas aps uma srie amplamente divulgada de exe-
cues pblicas de genocidas condenados, que ocorreram em estdios ao redor de Ruan-
da durante as comemoraes oficiais do genocdio em abril
37
. Os partidos em Urugwiro
decidiram eventualmente que a apreenso internacional sobre execues pblicas de
genocidas superava qualquer inquietao sobre reviver os tribunais gacaca. Essa ltima
preocupao poderia ser resolvida com o estabelecimento de garantias suficientes ao
devido processo medida que os gacaca fossem reformados para lidar com casos de
genocdio. Essas descries das reunies em Urugwiro destacam as principais divises
dentro do governo ruands e as diversas preocupaes que foram levantadas durante os
debates sobre as medidas de justia e de conciliao adequadas.
Em fevereiro de 1999, aps o Escritrio do Alto Comissrio das Naes Unidas para os
Direitos Humanos (EACDH) ter ajudado em um estudo ps-Urugwiro dos gacaca, o rela-
tor especial da ONU afirmou: os tribunais gacaca no so competentes para julgar cri-
mes contra a humanidade, mas poderiam ser utilizados para fins de depoimento em co-
nexo com a reconciliao
38
. Ignorando o conselho da ONU, a comisso de Bizimungu
produziu um projeto de proposta em junho de 1999, detalhando como os tribunais ga-
caca poderiam ser divididos entre os vrios nveis da administrao local celular, seto-
rial, distrital, provincial com cada nvel de audincia e julgamento de casos de acordo
35 Entrevista do autor com o governo, ocial ruands annimo, Kigali, 14 de junho de 2006.
36 Ibid.
37 V., por exemplo, British Broadcasting Corporation, From Butchery to Executions in Rwanda, 27 de abril
de 1998, news.bbc.co.uk/1/hi/programmes/from_our_own_correspondent/84120.stm.
38 Escritrio das Naes Unidas do Alto Comissariado para os Direitos Humanos, Report on the Situation of
Human Rights in Rwanda, UN Doc. E/CN.4/1999/33, 8 de feveireiro de 1999, p.12. Um membro da equipe do EACDH
responsvel pelo relatrio de 1999 publicou uma crtica extensa sobre o processo gacaca proposto. Vide, L. Werchick,
Prospects for Justice in Rwandas Citizen Tribunals, Human Rights Brief, 8, 3, 2001, pp.15-18.
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com as categorias de crime descritas na Lei Orgnica
39
. Aps o debate sobre esse projeto
de lei, a Lei Gacaca foi aprovada em janeiro de 2001
40
.
Durante nove anos, os tribunais gacaca, supervi-
sionados por juzes eleitos locais, julgaram cerca
de 400 mil suspeitos de genocdio em mais de 1
milho de julgamentos. Esses julgamentos tiveram
um forte impacto, mas altamente varivel, na po-
pulao de Ruanda, como j mencionado em ou-
tros lugares
41
. No entanto, os tribunais gacaca
provaram ter muito sucesso no julgamento de
uma base enorme de casos de genocdio, individu-
alizando a culpabilidade pela conexo de crimes
especficos com os perpetradores especficos, e de-
senterrando verdades sobre os genocdios, enquanto custava para o Estado ruands ape-
nas cerca de 40 milhes de dlares.
Contudo, ao longo do tempo, setores do governo, incluindo o gabinete do presidente, cres-
ceram frustrados com a lentido dos gacaca, acreditando que eles consumiam recursos
valiosos e desviavam-se das tentativas de buscar o desenvolvimento nacional. Tais eram as
preocupaes do governo que, em 2006, eles novamente consideraram anistia para alguns
autores de genocdio, a fim de acelerar o processo de justia. O presidente Kagame declarou:
Enfrentamos muitas dificuldades na tentativa de acelerar os tribunais gacaca...
Precisamos enfatizar que os gacaca no so abertos, pois, como uma nao, temos
outros objetivos, como o desenvolvimento de nossa economia e a construo da
base de habilidades do pas. Hoje, o nmero de casos de genocdio ainda enorme,
ento, quanto aos gacaca, talvez tenhamos que pensar em novas maneiras para
lidar com isso... Mesmo uma anistia possvel, principalmente para os perpetrado-
res de baixo nvel. Tudo possvel, mesmo para os casos mais graves. O que tenta-
mos aqui a justia em grande escala, mas os custos tm sido imensos
42
.
39 Vandeginste, Justice, Reconciliation and Reparation, pp.17-20.
40 Repblica de Ruanda, Organic Law 40/2000 of 26/01/2001 Setting Up Gacaca Jurisdictions and Organising
Prosecutions for Offences Constituting the Crime of Genocide or Crimes against Humanity Committed Between 1 de
outubro de 1993 e 31 de dezembro de 1994, Ofcial Gazette of the Republic of Rwanda, Outubro de 2000, Artigo 13.
41 P. Clark, The Gacaca Courts, Post-Genocide Justice and Reconciliation in Rwanda: Justice without
Lawyers, Cambridge University Press, 2010.
42 Entrevista do autor com o governo, Kagame, 2006.
Eles no cumprem os
padres internacionais
de julgamento justo e
carecem de
independncia,
imparcialidade e
transparncia
522
O governo acabou por rejeitar a opo de anistia e escolheu, em vez disso, simplificar os
aspectos do procedimento dos tribunais gacaca. Ele revisou a Lei Gacaca para diminuir
as penas dos condenados genocidas e promoveu o uso de servios comunitrios como
punio em vez de penas de priso. Espera-se que os gacaca concluam os trabalhos at
o final de 2010, aps o qual no haver mais processos de qualquer suspeita de genocdio
ignorada durante o processo dos tribunais gacaca.
Respostas dos especialistas de norma nacional e internacional justia de transio em
Ruanda:
Desde o incio, os especialistas de norma internacional principalmente organi-
zaes de direitos humanos como a Anistia Internacional (AI) e Human Rights
Watch (HRW), as quais o Sikkink identifica como estando entre os atores mais
importantes no surgimento da Era da Responsabilizao global
43
se opuseram
s abordagens nacionais de Ruanda relacionadas responsabilizao ps-geno-
cdio enquanto apoiavam globalmente os esforos do TPIR. Um pequeno grupo
de atores internacionais, como ASF, DCHR e Reforma Penal Internacional (RPI),
adotaram um papel mais silencioso, mais tcnico, criticando os mtodos de Ru-
anda pelos bastidores e colaborando com o governo na resoluo dos problemas
percebidos. Entretanto, a maioria dos principais grupos dos direitos humanos se
ops com veemncia ao uso dos tribunais gacaca para julgar suspeitos de geno-
cdio, repetindo algumas das preocupaes expressas pelo EACDH no seu estudo
de 1999 sobre os tribunais gacaca.
Em um relatrio publicado em dezembro de 2002, a AI argumenta:
... que a legislao que estabelece as Jurisdies Gacaca no garante padres m-
nimos de um julgamento justo, que so garantidos em tratados internacionais ra-
tificados pelo governo ruands... Os julgamentos nos tribunais gacaca precisam
obedecer s normas internacionais de justia para que os esforos do governo com
o intuito de acabar com a impunidade... sejam eficazes. Se a justia no for vista
como algo a ser feito, a confiana pblica no sistema judicial no ser restaurada,
e o governo ter perdido uma oportunidade para mostrar sua determinao de
respeitar os direitos humanos
44
.
43 Sikkink, nesta obra.
44 AI, Gacaca: A Question of Justice, p.2.
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Em outra parte, a AI afirma que est:
... principalmente preocupada com a natureza extrajudicial dos tribunais gacaca.
A legislao gacaca no incorpora padres internacionais de julgamento justo. Os
rus que comparecem perante os tribunais no recebem garantias judiciais aplic-
veis de modo a garantir que o processo seja justo, mesmo que alguns pudessem
enfrentar penas mximas de priso perptua
45
.
Cinco anos depois, a AI repetiu crticas semelhantes aos tribunais gacaca, a saber, que
eles no cumprem os padres internacionais de julgamento justo e carecem de indepen-
dncia, imparcialidade e transparncia
46
. A HRW repetiu essa viso em 2009, igualando
os tribunais gacaca a comisses militares do governo dos EUA em Guantnamo: Human
Rights Watch no conhece nenhum sistema de justia criminal com exceo dos tribu-
nais gacaca altamente desacreditados de Ruanda nos quais boatos so admitidos peran-
te um jri de no advogados, como seria o caso com as comisses militares revistas
47
.
Especialistas em norma internacional, tais como a AI e HRW, tambm criticaram, cada
vez mais, o trabalho dos tribunais nacionais de Ruanda, especialmente luz da possvel
transferncia e extradio de suspeitos do genocdio do TPIR ou de Estados terceiros para
Ruanda. Um amicus curiae da HRW foi particularmente influente nas decises recentes
do TPIR e do Supremo Tribunal do Reino Unido em no transferir suspeitos de alto nvel
para Ruanda, afirmando que os rus no receberiam um julgamento justo em Ruanda
48
.
Como argumentei antes, essas crticas internacionais das abordagens nacionais de Ruan-
da justia de transio so inadequadas por vrios motivos
49
. Quanto aos tribunais
gacaca, atores internacionais, como a AI e HRW, no conseguiram conduzir os gacaca
em seus prprios termos e os criticaram com base em uma concepo de justia de im-
pedimento e formal, algo que nunca foi o objetivo dela. Esses crticos que baseiam seus
argumentos em pouca ou nenhuma evidncia emprica das audincias realizadas nos
45 Anistia Internacional, Rwanda: Gacaca Gambling with Justice, press release, AI Index: AFR
47/003/2002, 19 June 2002, p.1. Para uma explorao detalhada da abordagem da AI quanto aos tribunais gacaca e
como, por exemplo, eles diferem do RPI, vide A. Meyerstein, Between Law and Culture: Rwandas Gacaca and Postco-
lonial Legacy, Law and Social Inquiry, 32, 2, inverno de 2007, pp.467-508.
46 Anistia Internacional, Rwanda: Fear for Safety/Legal Concern: Franois-Xavier Byuma (m)\n\n, AI
Index: AFR 47/007/2007, 9 de maio de 2007, p.1.
47 Human Rights Watch, US: Revival of Guantanamo Military Commissions a Blow to Justice, New York:
HRW, 15 de maio de 2009.
48 ICTR transfer cases, HRM amicus brief.
49 Clark, Justice without Lawyers; Clark e Palmer, OTJR Working Paper, 2009.
524
gacaca ignoram muitos outros benefcios no punitivos em termos de recuperao da
verdade e da participao popular generalizada nos julgamentos. Assim, os crticos inter-
nacionais adotam um quadro legal estreito e falham em reconhecer os grandes desafios
(especialmente o nmero enorme de casos de genocdio e as limitaes de recursos de
Ruanda) que dificultaram a ao dos gacaca.
No que diz respeito aos tribunais nacionais, as crticas feitas pela AI e HRW constituem
generalizaes sobre a natureza do espao poltico sob o governo do FPR, em vez de as
especificidades do processo judicial. A oposio desses grupos para com a transferncia
de suspeitos de genocdio para Ruanda negou ao Judicirio ruands que, em nvel na-
cional e comunitrio, j realizou centenas de milhares de julgamentos por genocdio a
possibilidade de processar os suspeitos de alto nvel em territrio nacional. No caso do
processo do Tribunal Superior do Reino Unido, os empreendedores de norma internacio-
nal defenderam a liberao dos suspeitos de genocdio no Reino Unido em vez de seu
julgamento em Ruanda.
Anlise: relevncia de Ruanda para debates sobre anistia e responsabilizao
O exemplo de Ruanda importante para os debates tericos sobre anistia e responsabiliza-
o descritos no incio deste artigo. Primeiro, a formulao de polticas de Ruanda em
questes de justia de transio est longe de ser linear ou previsvel. O imediatismo e a
mudana de circunstncias polticas influenciam enormemente, assim como a fora relativa
dos atores polticos e faces com diferentes pontos de vista sobre o que a justia de tran-
sio deveria envolver. Como destacado pelas negociaes em Urugwiro, o governo ruands
ficou profundamente dividido sobre a questo de como lidar com crimes de genocdio. Os
tribunais gacaca, como a pea central da estratgia da justia de transio em Ruanda,
foram o resultado de um compromisso poltico entre as faces influentes dentro da FPR.
Quanto questo da anistia, Ruanda adotou uma posio mutvel. Os tomadores de
deciso de Ruanda rejeitaram inicialmente a anistia para os responsveis por genocdios,
reconsiderando tal deciso somente alguns anos mais tarde, quando a carga completa de
proporcionar justia para tantos perpetradores tornou-se evidente, antes de escolher
formas mais brandas de responsabilizao (especialmente por meio de servios comuni-
trios). Considerando que a raiva e os motivos de vingana dos sobreviventes de genoc-
dio e do FPR direcionaram as decises polticas logo aps o genocdio e explicam por que
a anistia foi inicialmente rejeitada, o pragmatismo judicial constituiu uma forte motiva-
o, muitos anos mais tarde, quando a anistia foi reconsiderada.
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Em segundo lugar, os defensores internacionais de responsabilizao desempenharam
um papel flutuante na formulao de polticas de transio de Ruanda. Em geral, os
debates sobre a responsabilizao pelos crimes de genocdio tm sido profundamente
nacionais, com atores internacionais desempenhando um papel perifrico (e muitas
vezes totalmente ignorado). Os elementos regionais tambm se mostraram fundamen-
tais, especialmente a adoo de Ruanda dos princpios e prticas de justia local
feita a partir de Uganda (que, como veremos, deu uma volta completa no uso feito por
Uganda dos tribunais gacaca como um marco para o debate sobre a responsabilizao
local no norte deste pas). As preocupaes internacionais sobre o uso feito por Ruan-
da da pena de morte logo aps o genocdio motivaram alguns formuladores de polti-
cas a buscar medidas de justia mais moderadas, destacando alguma influncia inter-
nacional sobre a eventual criao das jurisdies gacaca. No entanto, esse elemento
teve apario tardia na discusso do governo sobre a justia transicional e representou
o ltimo fator que convenceu alguns dos atores principais, tais como Kagame, a adotar
tribunais gacaca.
Como os tribunais gacaca eram funcionais, eles atraram fortes crticas dos crticos inter-
nacionais que em essncia foram ignorados internamente no pas, porque as suas cr-
ticas no conseguiram se unir para pressionar interesses jurdicos e polticos. Os nicos
atores internacionais que influenciaram os processos de transio em Ruanda foram
aqueles que, como DCHR, ASF e RPI, adotaram um papel de assistncia tcnica. Isso res-
salta que os prprios especialistas de norma internacional podem estar profundamente
divididos a respeito de como a responsabilizao deve ser direcionada e como eles devem
se posicionar pessoalmente perante o mandato do Estado de supervisionar a transio.
Em contraste com a descrio de Sikkink para grupos como AI e HRW (feita principal-
mente sobre a experincia da Amrica Latina), essas organizaes na verdade no che-
gam a responsabilizar-se por crimes de genocdio em Ruanda. Enquanto a AI e a HRW
criticaram os tribunais gacaca e os tribunais nacionais de Ruanda que tentaram pro-
cessar todos os casos de genocdio , elas foram menos claras sobre alternativas viveis
para proporcionar justia. Enquanto esses especialistas de norma apoiaram amplamente
o trabalho do TPIR, que tem ordem de julgar apenas uma parcela dos autores de genoc-
dio mais experientes, eles negligenciaram a questo do que fazer com as centenas de
milhares de cidados comuns que participaram nos genocdios. Assim, os atores interna-
cionais tiveram pouca influncia nos debates sobre responsabilizao em Ruanda, e a
justia nacional tem buscado na direo oposta s prescries dos defensores da Justia
Penal Internacional.
526
3. UGANDA E JUSTIA DE TRANSIO
Desafios para a justia de transio
Semelhante ao caso de Ruanda, o de Uganda destaca desafios crticos para processos
destinados a abordar as atrocidades em massa. Dezenas de milhares de civis de Uganda
cometeram violncia contra outros civis, que so muitas vezes seus prprios vizinhos e
familiares. Para complicar ainda mais as questes de justia de transio, muitos perpe-
tradores so crianas que foram raptadas e foradas a participar de grupos rebeldes para
cometer crimes contra suas prprias comunidades. Enquanto isso, o governo ugands
est fortemente envolvido em violaes macias contra os direitos humanos, incluindo
tortura e deslocamento forado.
Os processos de transio em Uganda devem, portanto, enfrentar a escala do conflito em
termos do nmero de vtimas e agressores, assim como enfrentar as relaes ntimas
entre as partes envolvidas e a culpabilidade do mesmo governo que est encarregado de
supervisionar as principais instituies de transio. Alm disso, a guerra civil de 24 anos
no norte de Uganda indubitavelmente ainda no acabou, o que significa que a justia de
transio ocorre em um contexto de conflito e instabilidade
50
. Enquanto o LRA cessou as
operaes militares no norte de Uganda, continua-se tendo padres semelhantes de
violncia em toda a regio a partir de bases no Parque Nacional de Garamba, no nordes-
te da Repblica Democrtica do Congo.
Trajetria da formulao de polticas da justia de transio em Uganda
O cenrio da justia de transio em Uganda tem sido definido por discusses de paz e os
processos de anistia objetivaram incentivar o desarmamento e a reintegrao dos grupos
rebeldes e uma vasta gama de medidas de responsabilizao. Uganda empregou a anistia
de uma forma muito mais sustentada e sistemtica do que Ruanda. O processo de anistia
de Uganda, que persiste at hoje, comeou com uma captao de apoio por um grupo de
proteo da sociedade civil, o ARLPI (Acholi Religious Leaders Peace Initiative, Iniciativa
de Paz dos Lderes Religiosos Acholi), durante as discusses de paz de 1999 entre o go-
verno e o LRA. Aps a declarao do presidente Museveni, em julho de 1998, de que ele
aceitaria um cessar-fogo com o LRA, o ARLPI juntamente com o Grupo Parlamentar
50 Vide, por exemplo, Waddell and Clark (eds.), Courting Conict? Peace, Justice and the ICC in Africa,
London: Royal African Society, 2008.
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Acholi e Acholi na dispora fez campanha por uma anistia para todos os rebeldes no
norte de Uganda para por fim permanente violncia. O ARLPI realizou uma ampla
consulta com os grupos de vtimas do norte e concluiu que havia um forte desejo da
populao para a conciliao pessoal e coletiva e para a reconciliao com os rebeldes
51
.
Existem vrios precedentes para o emprego de anistias em Uganda. Em 1987, a NRM
ofereceu uma anistia ao UPDA (Uganda Peoples Democratic Army, Exrcito Democr-
tico Popular de Uganda) e ao UPA (Uganda Peoples Army, Exrcito Popular de Ugan-
da) em troca de uma cessao de suas revoltas contra o governo
52
. Depois disso, vrios
comandantes do Exrcito, trabalhando com lderes tradicionais e culturais, usaram
anistias no oficiais para ajudar a finalizar o conflito. Por exemplo, no incio de 1996,
o major-general Katumba Wamala conseguiu incentivar com sucesso um grande n-
mero de rebeldes do oeste do West Nile Bank Front (WNBF), que haviam regularmente
atacado o oeste de Uganda a partir de bases no sul do Sudo e no leste do Zaire, para
que baixassem suas armas e retornassem do seus esconderijos. Assegurando que os
rebeldes que no retornassem enfrentariam retaliao e que o Exrcito facilitaria a
reintegrao em suas comunidades natais, Wamala conseguiu acabar com a insurgn-
cia da WNBF em 1998
53
.
Seguindo as consultas pblicas do ARLPI, o governo iniciou suas prprias pesquisas
pblicas e debateu as melhores opes de transio. Como o governo de Ruanda, o
governo ugands explorou as virtudes da adoo de uma Comisso de Verdade e Re-
conciliao ao estilo sul-africano, mas acabou rejeitando tal abordagem (em grande
parte por razes tcnicas, uma vez que Uganda no tinha os recursos para executar um
processo de verdade em todo o pas como a frica do Sul). Em contraste com Ruanda,
o governo ugands concluiu que uma anistia para os autores de crimes em massa era
prefervel punio, argumentando que seria mais efetivo reintegrar os ex-combaten-
tes e promover a reconciliao
54
.
51 G. Khadiagala, The Role of the Acholi Religious Leaders Peace Initiative (ARLPI) in Peace Building in
Northern Uganda, Apndice do Sistema Internacional de Gesto/USAID, The Effectiveness of Civil Society Initiati-
ves in Controlling Violent Conicts and Building Peace: A Study of Three Approaches in the Greater Horn of
Africa, Washington DC: USAID/MSI, March 2001, pp.4-6.
52 B. Afako, Reconciliation and Justice: Mato Oput and the Amnesty Act in O. Lucima (ed.), Protracted
Conict, Elusive Peace: Initiatives to End the Violence in Northern Uganda, London: Conciliation Resources/
Accord, London 2002, p.65.
53 Projeto de Lei para Refugiados, Negotiating Peace: Resolution of Conicts in Ugandas West Nile Region,
Working Paper N
o
12, Kampala: RLP, Junho de 2004, pp.18-21.
54 Entrevista do autor, Onega, op. cit.
528
Em janeiro de 2000, o parlamento ugands aprovou a Lei da Anistia. Rara entre a legis-
lao de anistia em todo o mundo, foi explicitamente concebida como uma expresso da
populao em geral e, especialmente, das preocupaes das vtimas. O prembulo da Lei
de Anistia alega que a legislao reflete a vontade expressa do povo de Uganda com o
objetivo de pr fim s hostilidades armadas, reconciliar-se com aqueles que tm causado
sofrimento e reconstruir suas comunidades
55
. A lei estabelece a Comisso de Anistia
para supervisionar o processo de anistia, conferindo-lhe duas responsabilidades prim-
rias, que destacam a importncia de reintegrao e reconciliao: em primeiro lugar,
persuadir [os rebeldes] para tirar proveito da anistia e encorajar comunidades a se re-
conciliarem com aqueles que cometeram as agresses e, segundo, consolidar os pro-
gressos at agora alcanados na aplicao da anistia e garantir que mais insurgentes
respondam anistia e que a comunidade esteja pronta para receb-los
56
. A Comisso de
Anistia uma instituio temporria, com o seu mandato renovado a cada seis meses at
que o Parlamento considere que ela tenha conseguido atingir seu objetivo ou que tenha
deixado de ser til na ajuda com o trmino do conflito
57
. A lei tambm estabelece uma
Equipe de Desmobilizao e Reassentamento (EDR) para desativar as armas dos comba-
tentes, buscando por anistia e para desmobilizar, reassentar e reintegrar essas pessoas a
suas comunidades de origem
58
.
A Lei de Anistia ao mesmo tempo mais ampla e mais restrita do que a proposta pelo
ARLPI. Considerando que a captao de apoio do ARLPI para uma anistia abrangeu apenas
os rebeldes no norte do Uganda, a lei refere-se a combatentes em todo o pas. Essa dispo-
sio seguiu as consultas nacionais do governo construindo pesquisas mais focadas do
ARLPI no norte que mostraram apoio nacional para algumas formas de anistia para aju-
dar a pr fim no conflito. Enquanto isso, a Lei de Anistia no oferece o tipo de anistia geral
para o qual o ARLPI fez captao de apoio, mas sim uma anistia individualizada, em que
cada um dos rebeldes que quer se beneficiar dessa disposio deve retornar voluntaria-
mente do mato, registrar-se com um funcionrio pblico designado (normalmente um
oficial do Exrcito, policial ou um magistrado local), assinar uma declarao de renncia de
conflito e entregar quaisquer armas em sua posse. O relator (como fica conhecido um ex-
-combatente que procura anistia) no tem de admitir ter cometido qualquer crime em
55 Lei de Anistia, Prembulo.
56 Comisso de Anistia de Uganda, A Handbook for Implementation of the Amnesty Act 2000: Proce-
dures and Principles of Operation, 2001, Seo 3.11.
57 Entrevista do autor, Lucian Tibarahu, Procurador-Geral, Repblica de Uganda, Kampala, 2 de maro de 2006.
58 Lei de Anistia, Seo 12.
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particular, tem apenas que renunciar ou abandonar a participao na guerra ou rebelio
59
.
Aps essas etapas, o arquivo do relator transferido para a Comisso de Anistia. A Comisso
no pode cruzar informaes, verificar por meio de investigao direta, mas pode solicitar
mais informaes ao relator. Uma vez satisfeita com o caso de um relator, a Comisso emi-
te um certificado de anistia, que confere ao relator o direito a um pacote de reassentamen-
to que contm 263 mil xelins ugandeses em dinheiro, um colcho, cobertores, panelas,
pratos, copos, sementes de milho e farinha
60
. A maior parte do financiamento para os pa-
cotes vem de um fundo de 4,2 milhes de dlares americanos do Programa de Reintegra-
o e Desmobilizao de Diversos Pases do Banco Mundial (MDRP - Multi-country Demo-
bilisation and Reintegration Program), disponibilizado em maro de 2005
61
.
O governo alterou a Lei de Anistia em maio de 2006 para excluir os comandantes do LRA
indiciados pelo Tribunal Penal Internacional (TPI). Contudo, o presidente da Comisso de
Anistia, o juiz Peter Onega, argumentou que os comandantes podem ainda conseguir
ganhar anistia por meio de uma brecha na lei. A alterao somente concede poderes ao
ministro dos Assuntos Internos para transmitir ao Parlamento os nomes das pessoas que
deveriam ser excludas do benefcio da anistia, disse ele. At onde sei, chegou ao ponto
de nenhum nome ter sido enviado at hoje
62
.
At o momento, entre 17.000 e 20.000 rebeldes vieram da mata sob a disposio da
anistia, embora menos da metade deles tenha recebido seu pacote de reassentamento
63
.
Cerca de metade dos refugiados combatente do LRA inclusive altos comandantes do
LRA, como Brig. Kenneth Banya e Brig. Sam Kolo a maioria dos quais reassentada nos
distritos de Gulu e Kitgum. Vrios milhares de pessoas que retornaram so vrios grupos
rebeldes no oeste do Nilo, onde o juiz Onega foi o principal mediador entre o governo e
os grupos rebeldes mais importantes. No distrito de Gulu, Banya, a quem o UPDF consi-
dera o principal crebro militar e tcnico por trs da rebelio [LRA]
64
, supervisiona
59 Lei de Anistia, Seo 4.1.c.
60 Entrevista do autor, Onega, op. cit. A quantia em dinheiro fornecida equivalente a trs meses de salrio de
um policial ou de um professor, ao aprovar a Lei de Anistia, mais 20.000 xelins ugandeses para custos de transporte.
61 Ibid.
62 Citado em Radio Rhino International Afrika, Uganda News Summary, 5 de julho de 2006, http://www.
radiorhino.org/htm_material/archiv/text/press/monitor/Rria%20060706%20ICC%20Reacts%20to%20Amnesty%20
for%20JK.htm.
63 Entrevista do autor, Onega, op. cit.
64 Citado em IRIN News, Uganda: Senior LRA Commander Captured by the Army, 15 de julho de 2004,
http://www.irinnews.org/report.aspx?reportid=50811.
530
agora uma fazenda do governo em Labora, onde cerca de 600 repatriados do LRA traba-
lham como parte de sua repatriao. Fundada em 2004 em conjunto pelo governo, UPDF
e LC5 do distrito de Gulu, o projeto Labora Farm foi concebido para facilitar o empode-
ramento e a reintegrao dos ex-rebeldes na sociedade
65
.
Com o tempo, a populao do norte de Uganda expressou cada vez mais o descontenta-
mento com o processo de anistia. Um estudo de 2007, feito pelo EACDH, mostrou que
hoje a maioria da populao considera que faltam na Lei de Anistia dois aspectos funda-
mentais: a capacidade de convencer os repatriados a dizer a verdade sobre seus crimes e
a reparao para as vtimas de violncia
66
. Muitas vtimas questionam por que os respon-
sveis por atrocidades em massa foram premiados com esses pacotes de reintegrao,
enquanto aqueles que mais sofreram durante o conflito continuam vivendo em pobreza
extrema. Ns vemos o que essas pessoas recebem, disse uma mulher idosa na cidade de
Gulu, e isso nos deixa irritados. Essas pessoas mataram outras pessoas mataram mu-
lheres e crianas. E, agora, elas conseguem comida e dinheiro do governo, enquanto o
governo nos ignora
67
. Um funcionrio snior da ONU em Gulu disse: os pacotes de
reintegrao causam frequentemente mais problema do que o que eles valem. Eles de-
veriam fornecer algum incentivo aos rebeldes para voltar para casa, mas produzem prin-
cipalmente grande cime, especialmente para aqueles nos campos de refugiados inter-
nos, que contam com pequenas doaes de alimentos e se sentem ignorados pelo
governo e rgos internacionais
68
.
Problemas semelhantes envolvem o estabelecimento do projeto Labora Farm, que um
componente central do processo de anistia e reintegrao no distrito de Gulu. Algumas
das vtimas alegam que esse projeto oferece aos repatriados um tipo de formao na rea
agrcola e acesso produo de terra e ao cultivo, que so negados aos refugiados. Ns
esperamos 20 anos para voltar nossa terra, disse um homem no campo de refugiados
internos do Bobi:
Quando o LRA e o governo comearam a lutar, todos ns fugimos de nossa terra.
Neste campo, somos todos agricultores, mas ningum cultiva agora. Nossa comida
65 Documento interno da ONU, em arquivo com o autor. Os responsveis pela criao do Labora Farm foram
Grace Akello, ministro de Estado para o Norte de Uganda, Ochora Walter, presidente do LC5 do Distrito de Gulu, Omeda
Max, comissionrio residente no Distrito de Gulu, e Brig. Nathan Mugisha, Comandante da 4 Diviso da UPDF.
66 OHCHR 2007.
67 Entrevista do autor, General Population, Gulu, 9 de maro de 2006.
68 Entrevista do autor, Ocial da ONU, Gulu, 8 de maro de 2006.
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vem do Programa Mundial de Alimentao. Nossos homens no podem cultivar.
Nossos filhos no sabem viver na terra. No entanto, Banya e esses outros recebem
aquela terra [em Labora] e todos os benefcios
69
.
Grande parte da populao v Labora Farm como um meio pelo qual os combatentes
que retornaram se beneficiam materialmente ao mesmo tempo em que evitam o
envolvimento direto com suas vtimas e com a populao em geral. Um senso de
comunidade no pode ser restabelecido com os combatentes do LRA que retornam e
trabalham em uma fazenda estatal, disse Norbert Mao, presidente do LC5 do distri-
to de Gulu. Eles tm de ser aceitos de volta por aqueles que os enganaram. Isso vai
levar um longo tempo e o processo deve basear-se em contato direto. Que tipo de
conexo genuna possvel entre aqueles na fazenda e aqueles nos campos de refu-
giados internos?
70
.
Enfraquecendo ainda mais o uso do Labora Farm no processo de reintegrao ps-
-anistia, diversos funcionrios da ONU e de ONGs em Gulu alegaram que Kenneth
Banya e outros ex-lderes do LRA usaram o projeto Labora Farm para recriar as es-
truturas de poder do LRA, supervisionando repatriados jovens cujo rapto e insero
no LRA foi originalmente ordenados por eles prprios. Banya um estuprador co-
nhecido e torturador de crianas raptadas, que so recrutadas fora para o LRA,
disse um funcionrio das Naes Unidas. Que ele agora esteja no comando das
mesmas crianas em Labora, em nome da reintegrao e da reconciliao, simples-
mente um escndalo
71
.
Juntamente com os debates sobre anistia no norte de Uganda, setores da sociedade civil
e da populao do norte defenderam o uso de rituais locais para limpar e reintegrar ex-
-combatentes em suas comunidades. O interesse crescente no uso dos rituais para lidar
com aspectos do conflito atual coincide com as tentativas de revitalizar a tradicional li-
derana. A dimenso internacional crucial colide com as consideraes de rituais locais
do conflito ugandense. Vrias ONGs ocidentais, principalmente a NUPI (Northern Ugan-
dan Peace Initiative, Iniciativa de Paz no Norte de Uganda), uma iniciativa de agncia
internacional do governo norte-americano, apoiou ativamente a revitalizao dos rituais
locais, particularmente no distrito de Gulu. Isso levou alguns observadores a afirmar que
69 Entrevista do autor, Populao Geral, Bobi, 13 de maro de 2006.
70 Entrevista do autor, Mao, op. cit.
71 Entrevista do autor, Ocial da ONU, Gulu, 8 de maro de 2006.
532
uma indstria surgiu, em que os rituais tm mais significado para seus proponentes
estrangeiros e agncias doadoras do que para as comunidades locais a partir das quais
eles supostamente derivam
72
.
Entre o incio do sculo XIX e o incio da era colonial britnica, cerca de 70 chefias (que
inclui mais de 350 cls) j existiam nas regies centrais e norte de Uganda, hoje afeta-
das pela guerra
73
. A poltica colonial enfraqueceu os chefes, especialmente por meio da
instalao de chefes substitutos que foram colocados uns contra os outros politica-
mente. Os regimes de Milton Obote e Idi Amin quase destruram as estruturas habitu-
ais por completo. Em 1995, a nova Constituio de Uganda restabeleceu a liderana
acholi tradicional conhecida como Ker Kwaro Acholi (KKA). Um relatrio influente de
1997, feito por Dennis Pain, intitulado The Bending of the Spears, apelou a uma
abordagem baseada na comunidade para resolver os conflitos no norte de Uganda
74
.
Estimulado pelos resultados do relatrio, o governo belga, em 1999, financiou uma
pesquisa conduzida pela organizao com base em Gulu chamada Acord em lideranas
acholi tradicionais. Posteriormente, em 2000, os chefes acholi tradicionais, conhecidos
como rwodi, foram eleitos e o Rwot de Payira no distrito de Gulu foi nomeado o Che-
fe Superior Acholi, lder do KKA, uma posio que Tim Allen afirma nunca ter existido
antes
75
. O Nupi e outras ONGs ajudaram a identificar os lderes tradicionais e a execu-
tar programas de apresentao deles populao, principalmente para grupos de
jovens acholi e comunidades de refugiados internos
76
.
Logo, os lderes tradicionais, especialmente no momento o chefe superior acholi eleito,
Rwot David Acana II, comearam a defender o uso de rituais locais, em especial o mato
oput, para responsabilizar Joseph Kony e outros comandantes do LRA por seus crimes e
72 Entrevista do autor, Ocial da ONU, Kampala, 3 de maro de 2006; Colaborador Humanitrio Internacional,
Gulu, 13 de maro de 2006.
73 R. Atkinson, The Roots of Ethnicity: The Origins of the Acholi of Uganda, Kampala: Fountain Publi-
shers, 1999, p.261.
74 D. Pain, The Bending of the Spears: Producing Consensus for Peace and Development in Northern
Uganda, London: International Alert and Kacoke Madit, 1997. Para crticas detalhdas sobre esse relatrio, vide C.Dolan,
Inventing Traditional Leadership? A Critical Assessment of Dennis Pains The Bending of the Spears, COPE Working
Paper 31, Abril de 2000.; e M. Bradbury, An Overview of Initiatives for Peace in Acholi, Northern Uganda, Reecting on
Peace Practice Project, Outubro de 1999, www.cdainc.com/publications/rpp/casestudies/rppCase02Uganda.pdf.
75 Ker Kwaro Acholi e a Northern Uganda Peace Inititiave, Report on Acholi Youth and Chiefs Addressing
Practices of the Acholi Culture of Reconciliation, USAID, Junho de 2005, http://www.nupi.or.ug/pdf/Youth_Chie-
fConferenceReport15-6-05.pdf.
76 Entrevista do autor, Rwot David Acana II, Chefe Superior Acholi, Gulu, 27 de fevereiro de 2007.
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para ajudar a reconcili-los com as comunidades afetadas
77
. Os membros do ARLPI, fun-
dado no ano anterior ao da pesquisa da Acord sobre lideranas tradicionais, tambm
apoiaram fortemente o uso de rituais locais, enfatizando a importncia das suas noes
incorporadas de perdo, expiao e misericrdia. O aparecimento simultneo de lderes
tradicionais e religiosos organizados no norte de Uganda e o apoio a esse processo vindo
de governos estrangeiros e ONGs so fundamentais para qualquer anlise do uso legti-
mo e eficaz dos rituais locais.
Debates sobre rituais locais assumiram novas formas como resultado de dois importantes
desenvolvimentos de justia de transio em Uganda: a interveno do TPI e as discus-
ses de paz de Juba entre o governo e o LRA, em 2006-2008. Como j relatado em outros
lugares, por quase um ano antes de o presidente Museveni ter se referido situao em
Uganda ao procurador do TPI, houve negociaes substanciais entre Haia e Kampala
sobre a natureza e as ramificaes de um referendum nacional
78
. Minhas entrevistas com
funcionrios do governo de Uganda indicam que o procurador Ocampo abordou o pre-
sidente Museveni em 2003 e, apesar da relutncia inicial do presidente, convenceu-o a
informar a situao no norte de Uganda ao TPI. O referendum foi bom para ambas as
partes: para o TPI, com o seu primeiro sufrgio de um processo, e para o governo de
Uganda, com outro instrumento poltico e jurdico para combater o LRA
79
.
O TPI recebeu seu primeiro referendum nacional quando o presidente Museseni denun-
ciou a situao em Uganda, ao promotor pblico, em dezembro de 2003. Na sua comu-
nicao, o governo ugands ressaltou crimes cometidos pelo LRA, mas o procurador
notificou o presidente Museveni de que o TPI interpretaria a referncia como dizendo
respeito a todos os crimes no Estatuto de Roma cometidos no norte de Uganda, deixan-
do em aberto a possibilidade de investigar as atrocidades cometidas pelas foras do go-
verno. A deciso do TPI em iniciar investigaes sobre a situao de Uganda teve como
base a gravidade dos crimes denunciados e a incapacidade das autoridades de Uganda
em capturar e prender os comandantes do LRA considerados responsveis por atrocidades
77 P. Clark, Law, Politics and Pragmatism: The ICC and Case Selection in the Democratic Republic of Congo
and Uganda, in N. Waddell e P. Clark (eds.), Courting Conict? Justice, Peace and the ICC in Africa (Maro 2008),
37-45; P. Clark, Grappling in the Great Lakes: The Challenges of International Justice in Rwanda, the Democratic Repu-
blic of Congo and Uganda, in B. Bowden, H. Charlesworth e J. Farrall (eds.), The Role of International in Rebuilding
Societies after Conict: Great Expectations (2009), 244-269.
78 Entrevista do autor, Ociais do governo ugands, Kampala, 2-4 de maro de 2006.
79 P. Apps, ICC Hopes for Uganda Trial in 6 Months, Then Congo, Reuters, 26 de janeiro de 2005, disponvel
em http://www.globalpolicy.org/intljustice/icc/2005/0126ugandatrial.htm.
534
em massa no norte de Uganda, que nessa fase
foram localizados no sul do Sudo. Realando o
ambiente voltil em que o TPI operaria em Ugan-
da, uma semana aps o TPI ter anunciado a sua
abertura de inquritos, o LRA atacou um campo
de refugiados internos em Abia, no distrito de
Lira, matando 50 civis. Em agosto de 2004, o pro-
curador afirmou que esperava iniciar o julga-
mento de suspeitos do LRA no prazo de seis me-
ses e que isso iria ajudar a trazer um fim rpido
para o conflito no norte de Uganda.
Em outubro de 2005, o TPI emitiu mandados de
priso para cinco comandantes do LRA: Joseph
Kony, Vincent Otti, Raska Lukwiya, Okot Odhiam-
bo e Dominic Ongwen. As acusaes contra os
cinco comandantes compreenderam uma srie
de crimes de guerra e crimes contra a humanidade durante os ataques do LRA, entre
julho de 2002 e julho de 2004. O mandado de priso de Kony apresenta 33 acusaes
separadas (12 por crimes contra a humanidade e 21 por crimes de guerra), provenientes
de seis ataques separados, nos quais ele acusado de ter sido responsvel por assassina-
to, estupro, escravido, escravido sexual e alistamento forado de crianas.
Ao anunciar a emisso de mandados de priso, o procurador justifica a seleo dos casos
do LRA em vez dos casos do governo de Uganda, com base na sua gravidade relativa, mas
ele no descartou a possibilidade de investigar os crimes do governo no futuro. Em um
seminrio realizado em Londres, em maro de 2007, o procurador disse: os assassinatos
cometidos pelo LRA foram 100 vezes piores do que os do UPDF. No h dvida de que
tnhamos de comear pela investigao dos crimes do LRA
80
. Entretanto, desde a emis-
so dos mandados de priso, alguns comandantes do LRA indiciados morreram, enquan-
to outros continuam foragidos
81
. Durante e aps as negociaes de paz de Juba, o LRA
tem repetidamente afirmado que no vai assinar as sees restantes do acordo de paz
80 L. Moreno Ocampo, The Lords Resistance Army: War, Peace and Reconciliation workshop, London
School of Economics, 3 de maro de 2007, anotaes em arquivo com o autor.
81 Lukwyia foi baleado perto de Kitgum em agosto de 2006, durante uma luta entre o LRA e as foras do
governo ugands. Em outubro de 2007, Otti foi morto pelos elementos do LRA prximo a Kony depois dos principais
impasses entre os dois lderes, principalmente sobre a estratgia do LRA nas discusses de paz do Juba.
H prs e contras no
uso de prticas
tradicionais e temos
que ponderar qual a
melhor abordagem.
Mas, certamente,
acreditamos que os
mtodos tradicionais
podem nos ensinar
muito sobre como lidar
com a situao atual
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com o governo, nem a sano que derruba seus exrcitos e desmobiliza suas foras, at
que as acusaes do TPI sejam retiradas
82
.
Para complicar ainda mais as discusses de justia de transio em Uganda, as questes
da responsabilizao e da reconciliao tornaram-se fundamentais para as negociaes
de paz de Juba. A delegao do LRA s negociaes de Juba, juntamente com vrios l-
deres da sociedade civil do norte de Uganda, por exemplo, defendeu a utilizao das
prticas locais para tratar de crimes cometidos durante o conflito. Essas partes alegaram
que os rituais locais (especialmente a Acholi) constituem uma alternativa importante
para os processos contra os perpetradores de atrocidades comandadas pelo TPI, que se
caracteriza como uma imposio neocolonialista por atores externos e uma forma de
justia punitiva, que impediria o LRA de futuras negociaes e, em ltima instncia, de
colocar a paz em risco
83
.
Na tentativa de manter o LRA na mesa de negociao, o governo examinou se os ritu-
ais do norte de Uganda poderiam ser codificados para produzir um sistema capaz de
lidar com os crimes do LRA. Uma genealogia cclica das ideias manifestadas foi como
o governo ugandense considerou a verso ps-genocdio dos tribunais gacaca (que foi
inspirada em parte pela transferncia de conceitos a partir de experincias de lderes
do FPR lutando contra o NRM em Uganda) como sendo um modelo para suas prprias
consideraes dos processos baseados na comunidade. Em 2006, uma comisso parla-
mentar de Uganda foi estabelecida para examinar se os rituais locais (particularmente
os acholi) poderiam ser codificados e nacionalizados, semelhantes reforma de Ruan-
da e formalizao dos tribunais gacaca. Estamos considerando se algo como os
tribunais gacaca em Ruanda fornece um modelo para ns aqui em Uganda, disse uma
autoridade governamental. H prs e contras no uso de prticas tradicionais e temos
que ponderar qual a melhor abordagem. Mas, certamente, acreditamos que os mto-
dos tradicionais podem nos ensinar muito sobre como lidar com a situao atual
84
.
A linguagem dos gacaca ganhou tambm um curso significativo nas discusses pbli-
cas em Uganda. Em um artigo no jornal estatal ugands New Vision, um crtico carac-
terizou as eleies livres e justas em Uganda, em 1989, a qual ele descreveu como
82 Daily Monitor, LRA Leader Kony Reportedly Willing to Face Trial in Uganda, Not The Hague, 20 de
dezembro de 2006, disponvel em http://www.ugandacan.org/archive/1/2006-12.
83 Delegao do LRA para as Discusses do Juba, LRA Position Paper on Accountability and Reconcilia-
tion in the Context of Alternative Justice System for Resolving the Northern Ugandan and Southern Sudan
Conicts, Juba, agosto de 2006, p.1.
84 Entrevista do autor, ocial do governo ugands, Kampala, 3 de maro de 2006.
536
apresentando pouca interferncia do Executivo e como um exerccio (comunitrio)
gacaca desprovido de discurso cvico vertical
85
.
Debates polarizados: respostas dos empreendedores de norma nacional e internacional
justia de transio em Uganda
Antes e durante o processo de Juba, a ligao de rituais locais ugandeses com as noes
de anistia e perdo demonstrou ser altamente controversa, porque alguns crticos alega-
ram que os rituais no produzem o tipo de punio para os perpetradores que a popula-
o de Uganda espera e que a justia exige
86
. Posteriormente, surgiu um debate polari-
zado entre os crticos apoiando a paz, que alegaram que ela s poderia ser alcanada
por meio do aliciamento de combatentes da selva com uma anistia e cerimnias locais
de reintegrao, e aqueles que apoiam a justia por meio do TPI ou de algum outro
mecanismo de punio formal. Um corolrio ao debate da paz versus justia no con-
texto ugands tem sido um argumento a mais sobre o tradicional/informal/restaurativo
versus uma justia ocidental/formal/retributiva
87
.
A considerao dos rituais locais para solucionar crimes em massa no norte de Uganda
um desenvolvimento coerente na longa histria de Uganda de reformar as prticas cos-
tumeiras para atender s necessidades atuais como exemplificado pela discusso ante-
rior sobre os CLs e CRs. No entanto, devemos reconhecer tambm que o contexto politi-
zado das negociaes de Juba formatou os debates sobre rituais locais. Em particular,
diferentes partidos apoiaram ou se opuseram virada para as prticas locais por razes
muito diferentes. A maioria das opinies manifestou-se entre os adversrios dessa evo-
luo, principalmente grupos de direitos humanos, como a AI e HRW, e crticos legais que
afirmaram que os rituais comunitrios no poderiam proporcionar o grau de responsabi-
lizao necessrio para os autores de crimes hediondos; uma tarefa, eles argumentaram,
que deveria ser da alada exclusiva do TPI ou de outra forma de tribunal convencional
88
.
85 A. Bisika, Otunnu is Not Obama Because Uganda is Not USA, The New Vision, 2 September 2009.
86 Vide, por exemplo, Anistia Internacional, Uganda: Proposed National Framework to Address Impunity
Does Not Remove Governments Obligation to Arrest and Surrender LRA Leaders to the International Criminal
Court, AI Index: AFR 59/002/2007, 15 de agosto de 2007.
87 Vide, por exemplo, T. McConnell, Uganda: Peace versus Justice?, openDemocracy, 13 de setembro de
2006, http://www.opendemocracy.net/democracy-africa_democracy/uganda_peace_3903.jsp; L. Parrott, The Role of
the International Criminal Court in Uganda: Ensuring that the Pursuit of Justice Does Not Come at the Price of Peace,
Australian Journal of Peace Studies, 1, 2006, pp. 8-29; The Economist, Hunting Ugandas Child-Killers: Justice
versus Reconciliation, 7 de maio de 2007, p. 57. A. Branch, Ugandas Civil War and the Politics of ICC Intervention,
Ethics and International Affairs, 21, 2, 2007, pp.179-198.
88 Vide, por exemplo, AI, Proposed National Framework, op. cit.; Human Rights Watch, Trading Justice for
Peace Wont Work, New York: HRW, 2 de maio de 2007.
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Por outro lado, o apoio geral ao uso de rituais locais entre a delegao do LRA em Juba,
a maioria pertencente sociedade civil acholi e outros atores de Uganda, deriva de uma
confluncia de fatores. Conforme salientado na seo anterior, j houvera uma discusso
substancial de rituais, como o mato oput e gomo tong em Acholiland, quase uma dca-
da antes das negociaes de Juba. Para os atores, como o ARLPI, rituais locais eram vistos
como um apoio crucial ao processo de anistia em todo o pas (que teve incio com a
aprovao da Lei de Anistia, em 2000) e um meio para a reintegrao e reconciliao de
um vasto leque de grupos rebeldes. O incio das investigaes do TPI no norte do Uganda,
em 2004, catalisou a defesa nacional dos rituais locais. ARLPI e outros grupos da socie-
dade civil do norte criticaram o TPI como um ator internacional ilegtimo, que arriscou a
renncia ao frgil processo de paz conduzido por Betty Bigombe (que precedeu as nego-
ciaes de Juba), em que a anistia para os combatentes do LRA foi um elemento funda-
mental. A sociedade civil do norte de Uganda juntamente com os relatrios de vrias
ONGs internacionais foi instrumental na promoo do discurso polarizado da paz con-
tra a justia e da justia ocidental contra a justia tradicional, vendo o TPI como uma
ameaa direta para a anistia e para a agenda de ritual local, que ganhou impulso desde
o final da dcada de 1990.
Alguns atores do norte de Uganda tambm viam o apoio local para os rituais como
uma rplica importante para a relao acolhedora percebida entre o presidente Muse-
veni e o TPI. Nessa viso, o TPI estava fazendo a composio pelo governo indicando
somente os suspeitos do LRA e continuando a subjugao de Museveni para com os
grupos tnicos do norte, principalmente os acholi. Alguns polticos acholi em Kampala
repetiram essa viso, incluindo um deputado que disse que o TPI passou a ser instru-
mento poltico de Museveni
89
.
Finalmente, quando as negociaes de Juba comearam, o LRA conforme destacado
nas referncias feitas anteriormente pressionou as reclamaes para que os rituais lo-
cais fossem elementos centrais de qualquer acordo sobre a responsabilizao e a recon-
ciliao. O LRA via os rituais locais como mecanismos de alternativa para o TPI, cujos
mandados de priso contra seus comandantes queriam que fossem retirados
90
. Isso refor-
ou novamente o discurso de polarizao da Justia internacional contra a Justia local.
Assim, como destacam todos esses argumentos diferentes, um amplo espectro de atores
89 Entrevista do autor com um membro do parlamento ugands, Kampala, 2 de maro de 2006.
90 LRA, Position Paper on Accountability and Reconciliation, op. cit.
538
defendeu a centralizao dos rituais locais, por razes mltiplas, que vo desde declara-
es filosficas acerca da soberania do norte de Uganda e da necessidade de apropriao
nacional de qualquer processo de justia transicional destinado a resolver o conflito a
enfrentar as preocupaes egostas sobre a ameaa de processo do TPI e um desejo de
salvaguardar o processo de anistia nacional e buscar a paz.
Anlise: relevncia de Uganda para debates de anistia e responsabilizao
Tal como acontece com Ruanda, o caso de Uganda importante para os debates tericos
sobre anistia e responsabilizao levantados por Sikkink, Lutz e outros. Primeiro, seme-
lhante ao caso de Ruanda, os debates sobre justia de transio e formulao de polticas
em Uganda tm sido altamente variveis, refletindo mudanas polticas e preocupaes
populares. Na dcada de 1980 e 1990, houve um apoio considervel para os processos de
anistia por causa do sucesso de tais medidas em matria de desarmamento e reintegra-
o dos WNBF, UPA e de outros grupos armados. Esse recorde de anistias com sucesso
explica, em grande parte, por que a populao apoiou a aprovao da Lei de Anistia, em
2000. Alm disso, deve-se reconhecer como o EACDH relata em 2007 que um apoio
considervel aos processos de anistia, perdo e reconciliao (que a maioria dos entrevis-
tados definiu discretamente) emerge porque muitos ugandenses consideram os autores
da violncia como seus prprios filhos que devem ser tratados com indulgncia. O apoio
anistia, portanto, baseia-se no s no uso positivo dessas medidas no passado, mas
tambm na intimidade das relaes entre vtimas e agressores.
O caso de Uganda, portanto, representa um grande desafio para os adversrios da anistia,
que muitas vezes argumentam que o uso de anistia dificulta uma transio de longo
prazo em direo democracia. Semelhante ao caso do Uruguai, discutido por Elin Ska-
ar e outros
91
, Uganda representa um exemplo de uma anistia democrtica, com ampla
consulta popular realizada pelo governo ugands e pela sociedade civil, indicando apoio
em nvel nacional anistia pelas razes supracitadas. Indiscutivelmente, a oposio in-
ternacional anistia democrtica pode minar a democracia em longo prazo.
Ao longo do tempo, no entanto, a preocupao nacional com a utilizao de anistia
cresceu. Isso teve pouco a ver com a oposio s medidas de anistia por empreendedores
de norma internacional, como a AI e HRW. Em vez disso, reflete as preocupaes mais
91 Ver artigo de Skaar nesta obra.
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localizadas, como a frustrao com a falta de apurao da verdade e compensaes por
meio do processo de anistia, problemas prticos com a entrega de pacotes de reintegra-
o, bem como a utilizao de Labora Farm como um instrumento para a reintegrao
de combatentes que retornaram. Essas frustraes, em parte, explicam o apoio aos rituais
locais entre muitos ugandenses do norte, como as prticas mato oput e gomo tong em
Acholiland, que exigem que os repatriados confessem seus crimes antes que possam ser
reintegrados e que os cls dos perpetradores compense o cl das vitimas.
A crtica dos rituais locais feitas por grupos como AI e HRW equiparando-os com a anis-
tia e a impunidade ignorou o contexto local, ou seja, que as preocupaes populares
sobre anistia eram um dos fatores-chave para motivar o apoio popular para os rituais. Alm
disso, estudos realizados pelo EACDH e pelo Centro Internacional de Justia de Transio
mostram que a populao possui pontos de vista muito diferentes sobre a justia de tran-
sio, o que permite uma combinao de estudos internacionais e nacionais, bem como
rituais locais. Na viso do TPI como a nica e legtima resposta da justia de transio para
o conflito de Uganda, a AI e HRW ignoraram esses debates mais complexos que ocorrem no
seio da sociedade ugandense. Fundamentalmente, eles ignoraram o fato de que grande
parte do impulso para rituais locais vem de um desejo maior no menor de responsabi-
lizao do que de processo de anistia anterior. Apresenta-se igualmente problemtico o
apoio fervoroso de rituais locais e de oposio ao TPI por autoridades de norma internacio-
nal, tais como o Nupi e o Instituto Liu. Ao ver a responsabilizao em nvel comunitrio
como resposta singular ao conflito no norte de Uganda, essas organizaes tambm inter-
pretaram mal as motivaes por trs dos debates de responsabilizao interna e, conse-
quentemente, distorceram essas discusses. Como no caso de Ruanda, a influncia de au-
toridades de norma internacional sobre as discusses nacionais de justia de transio
foram geralmente insignificante, mas, se causou algum impacto, esse tende a ser negativo.
Similaridades importantes emergem dos debates sobre anistia e responsabilizao em
Ruanda e Uganda e levantam questes importantes para discusses tericas mais ge-
neralizadas desses problemas. Em primeiro lugar, em ambos os pases, as polticas de
justia transicional tm sido um processo orgnico, muitas vezes envolvendo uma re-
verso para abordagens anteriormente rejeitadas (incluindo a anistia). Isso destaca a
importncia de determinados lderes polticos e mudana das condies polticas, jur-
dicas e sociais para determinar as decises da justia de transio. As circunstncias
polticas e as necessidades nacionais alteram na dinmica o ambiente de conflito e
540
ps-conflito, e a justia de transio tende a seguir em vez de formar essas dimen-
ses locais. Na experincia de Ruanda e Uganda, a justia de transio no foi teleol-
gica ou mesmo linear, mas altamente contingente e varivel, por vezes mesmo circular.
A anistia, por exemplo, mostrou-se politicamente til em alguns momentos e no em
outros, incentivou o desarmamento e uma cessao das hostilidades em alguns pero-
dos e, por vezes, teve pouco efeito sobre o conflito, que gerou um apoio popular em
alguns momentos e em outros no. Nessa regio, a justia no aconteceu em cascata,
mas constantemente de forma contorcida e revirada.
Em segundo lugar, os empreendedores de norma internacional (no um grupo monoltico)
tiveram pouco impacto sobre a elaborao de polticas internas de justia de transio. O
emprstimo regional de princpios e prticas de transio, especialmente em relao aos
mecanismos de responsabilizao localizados, mostrou-se mais influente nesse aspecto. As
organizaes internacionais, como a AI e HRW, interpretaram a responsabilizao criminal
unicamente como competncia do TPIR, TPI e de outros mecanismos internacionais. Essa
perspectiva estreita levou a uma forma de alojamento ideolgico, em vez de anlise dife-
renciada das condies e limitaes locais, que os atores domsticos tendem a ignorar.
Enquanto Sikkink e outros sugerem que a AI e HRW desempenharam um papel importante
na promoo da responsabilizao na Amrica Latina, o impacto das organizaes de direi-
tos humanos na frica central significativamente menor. Isso pode decorrer da vontade
maior de os atores internacionais se envolverem com atores domsticos na Amrica Latina
e maior possibilidade de construo de coalizes. Em Ruanda e Uganda, esses empreende-
dores de norma tendem a isolar-se e, assim, a diminuir o seu impacto.
Finalmente, a oposio dos atores internacionais s medidas internas de responsabilizao
inovadoras como os tribunais gacaca em Ruanda ou os rituais locais no norte do Uganda
pode enfraquecer a causa maior da justia por atrocidade. Organizaes como a AI e
HRW surgiram preocupadas principalmente com a promoo de uma concepo particular
da Justia Penal Internacional, que pode ser adequada para processar um pequeno grupo
de suspeitos mais graves, mas est mal equipada para lidar com a culpa de grandes pores
de cidados comuns que participaram de crimes. Assim, as autoridades de norma lutaram
suficientemente com a questo fundamental de como abordar a participao da popula-
o em atrocidades em massa. Em vez de promover a difuso das normas de responsabili-
zao, esses atores se opuseram s tentativas nacionais orientadas de oferecer uma forma
de justia que ainda mais abrangente do que o modelo preferido internacionalmente. Em
Ruanda e Uganda, o impulso para a responsabilizao vem de dentro, muitas vezes de
forma imprevisvel e em oposio defesa internacional.
542
As implicaes polticas dos
processos de anistia
TRICIA D. OLSEN
Doutora em Cincia Poltica, Universidade de Winsconsin-Madison
(Estados Unidos)
LEIGH A. PAYNE
Professora de Sociologia e Estudos Latino-Americanos
da Universidade de Oxford (Reino Unido)
Doutora em Cincia Poltica pela Universidade de Yale
(Estados Unidos)
ANDREW G. REITER
Doutor em Cincia Poltica, Universidade de Winsconsin-Madison
(Estados Unidos)
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FONTE: CENTRO DE DOCUMENTAO E
MEMRIA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL
PAULISTA (CEDEM/UNESP)
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Qual o impacto que a anistia tem para a violncia estatal passada sobre os objetivos de
melhorar a democracia e os direitos humanos? Essa pergunta vem atormentando o cam-
po da justia de transio. Para um conjunto de estudiosos e praticantes, as discusses
sobre justia transicional deveriam excluir a anistia. Na opinio daqueles, as anistias
criam uma cultura de impunidade antema para as prprias noes de justia transicio-
nal, democracia e direitos humanos. Em contraste, outros consideram tal noo ingnua
ou idealista e alegam, em contrapartida, que os alicerces da democracia e o futuro dos
direitos humanos dependem de apaziguar os infratores do passado com anistias que
permitam que os processos de mudana comecem. Um terceiro grupo de estudiosos e
profissionais sugere que a dicotomia ou / ou falsa e prope, como alternativa, que as
anistias desempenhem um papel construtivo na promoo de objetivos polticos, en-
quanto acompanham a apurao da verdade para promover a conscientizao da socie-
dade sobre os crimes do passado.
Este estudo apresenta os resultados da Base de Dados de Justia de Transio (TJDB), os
esforos do projeto para chamar a ateno para essas suposies. Nossa anlise mostra
que as anistias no causam, necessariamente, dano; no intimidam ou impedem o
progresso em direo democracia e a proteo dos direitos humanos. No entanto,
546
tampouco constatamos que promovam esses objetivos polticos por si mesmas. Em vez
disso, nossos resultados indicam que as anistias so suscetveis de trazer melhorias para
a democracia e as medidas de direitos humanos quando os Estados as combinam com
julgamentos ou com julgamentos e comisses de verdade. A partir dessas constata-
es, desenvolvemos uma abordagem alternativa o equilbrio de justia para a
justia transicional, na qual as anistias e os julgamentos, juntos, desempenham um
papel integral.
Neste trabalho, apresentamos o debate na literatura existente sobre anistias. Em seguida,
discutimos o TJDB e nossos resultados. Na prxima seo, vamos mostrar como esses
achados levam abordagem do equilbrio de justia. Ilustramos a abordagem com estu-
do de casos da Amrica Latina. Conclumos este estudo com uma discusso sobre as
implicaes desses resultados para a anistia na Era da Responsabilizao.
1. DEBATE TERICO SOBRE ANISTIA
O debate sobre a anistia divide-se em trs abordagens principais. Estudiosos e profis-
sionais veem as anistias como mecanismos a serem contestados (abordagem contesta-
dora), aprovados (abordagem proponente) ou parcialmente apoiados (abordagem con-
tingente). Desenvolvemos cada um dos argumentos abaixo, extrados da literatura
sobre justia de transio.
1.1. Abordagem contestadora
A abordagem contestadora v as anistias como barreiras para a democracia e os direitos
humanos. Estudiosos e profissionais desafiam a viso de que as anistias oferecem um
mecanismo eficaz para tratar de abusos passados dos direitos humanos. Seus desafios
resultam do imperativo moral, poltico e legal para processar os perpetradores da violn-
cia estatal passada.
Os pases, afirma essa abordagem, tm a obrigao moral de promover a justia para
as vtimas e sobreviventes dos crimes estatais passados
1
.

Juan Mndez afirma que as
vtimas tm direito a um processo que as restaure plenamente no desfrute dos seus
1 Kathleen D. Moore, Pardons: Justice, Mercy, and the Public Interest (New York: Oxford University Press,
1989); John J. Moore Jr., Problems with Forgiveness: Granting Amnesty under the Arias Plan in Nicaragua and El Sal-
vador, Stanford Law Review 43, n
o
3 (1991).
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direitos e na dignidade e valor que a sociedade est obrigada a oferecer aos seus
membros
2
. A anistia para crimes deveria ocorrer apenas depois que esse processo
ocorresse. Os Estados devem tambm buscar a responsabilizao de modo a separar
culpa individual de culpa coletiva. Em outras palavras, os Estados tm o dever de reter
os perpetradores individuais responsveis de forma a remover o estigma de culpa que
paira sobre membros inocentes de organizaes que so coletivamente culpadas por
atrocidades cometidas no passado.
Consideraes polticas e estratgicas no podem justificar as decises do Estado de
conceder anistias. Pelo contrrio, uma obrigao poltica requer que democracias man-
tenham foras autoritrias sob controle e lanem as bases para o Estado de Direito
3
.

A abordagem contestadora argumentaria que, pela adoo de anistias, um pas fracassa
em lidar com o passado por meio de julgamentos, o que, por sua vez, leva a ciclos de
violncia retributiva
4
ou justia vigilante
5
.
O Direito Internacional, alis, impe o dever de processar os autores de atrocidades no
passado como o nico remdio eficaz para as vtimas de violaes dos direitos huma-
nos
6
. O CPPCG (Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Geno-
cide, Conveno para a Preveno e Punio do Crime de Genocdio); a ICAT (Interna-
tional Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment
or Punishment, Conveno Internacional contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruis,
Desumanos ou Tratamentos Degradantes ou Punio); e o Direito Internacional
Consuetudinrio estabelecem as responsabilidades dos pases em fornecer remdio jur-
dico para os abusos. A CPPCG afirma explicitamente o direito dos pases de adotarem
legislao interna para punir os autores de genocdio e sua responsabilidade para
2 Juan E. Mndez, Accountability for Past Abuses, Human Rights Quarterly 19, n
o
2 (1997), 277.
3 Payam Akhaven, Justice in The Hague, Peace in the Former Yugoslavia? A Commentary on the United
Nations War Crimes Tribunal, Human Rights Quarterly 20, n
o
4 (1998).
4 John Borneman, Settling Accounts: Violence, Justice, and Accountability in Postsocialist Europe
(Princeton, NJ: Princeton University Press, 1997); Richard J. Goldstone, Exposing Human Rights AbusesA Help or
Hindrance to Reconciliation?. Hastings Constitutional Law Quarterly 22, n
o
3 (1995).
5 Gary J. Bass, Stay the Hand of Vengeance: The Politics of War Crimes Tribunals (Princeton, NJ: Prin-
ceton University Press, 2000).
6 Diane F. Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime,
Yale Law Journal 100, n
o
8 (1991).; Naomi Roht-Arriaza, State Responsibility to Investigate and Prosecute Grave
Human Rights Violations in International Law, California Law Review 78, n
o
2 (1990); Naomi Roht-Arriaza, ed., Im-
punity and Human Rights in International Law and Practice (New York: Oxford University Press, 1995); M. Cherif
Bassiouni, International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes, Law and Contemporary Problems 59, n
o
4
(1996); Michael P. Scharf, The Letter of the Law: The Scope of the International Legal Obligation to Prosecute Human
Rights Crimes, Law and Contemporary Problems 59, n
o
4 (1996).
548
estabelecer sanes penais eficazes para os culpados. Da mesma forma, o ICAT com-
pele os pases a tornarem todos os atos de tortura em delitos previstos em sua legis-
lao e exige que os Estados-parte processem ou extraditem supostos torturadores.
Alm disso, outros acordos internacionais que probem e punem o sequestro, a sabo-
tagem de aeronaves, a tomada de refns e o terrorismo incluem extradio explcita
ou disposies para punio
7
.
Interpretaes jurdicas de outros tratados internacionais, incluindo o ICCPR (In-
ternational Covenant on Civil and Political Rights, Pacto Internacional sobre Direi-
tos Civis e Polticos), a ECPHR (European Convention for the Protection of Human
Rights and Fundamental Freedoms, Conveno Europeia para a Proteo dos Direi-
tos do Homem e das Liberdades Fundamentais) e a ACHR (American Convention on
Human Rights, Conveno Americana Sobre Direitos Humanos) tambm sugerem
que os processos e as punies so o nico meio de assegurar a proteo dos direi-
tos enunciados nos tratados. A ECHR (European Court of Human Rights, Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos) e o IACHR (Inter-American Court of Human Rights,
Tribunal Inter-Americano de Direitos Humanos), tambm decidiram que s a res-
ponsabilizao criminal um remdio eficaz para as violaes das Convenes
europeia e americana
8
.
A abordagem contestadora argumenta que os processos de anistia bloqueiam os objeti-
vos da democracia e dos direitos humanos pela perpetuao de uma cultura de impuni-
dade. Essa abordagem defende o julgamento dos direitos humanos para levantar os
custos futuros de se cometer atrocidades, estabelece instituies judiciais eficazes e
atende s obrigaes estatais para com vtimas e sobreviventes. Juntas, as caractersticas
especficas de julgamentos de direitos humanos custos para os autores individuais,
uma mudana normativa da impunidade e a criao de instituies impedem a viola-
o dos direitos humanos e fortalecem os mecanismos democrticos. A abordagem con-
testadora acredita que, em situaes em que anistias prevalecem sem julgamentos, me-
didas de direitos humanos e democracia provavelmente se deterioraro ou permanecero
as mesmas. Onde os julgamentos de direitos humanos superam os efeitos negativos das
anistias esses valores devem melhorar.
7 Roht-Arriaza, State Responsibility to Investigate, 464 65.
8 Ibid., 471 72; Orentlicher, Settling Accounts, 2580.
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1.2. Abordagem proponente
Em ntido contraste, uma segunda abordagem promove a anistia como mecanismo
para neutralizar a ameaa das foras autoritrias do regime anterior, salvaguardar a
democracia e permitir que mecanismos de proteo dos direitos humanos floresam.
O fracasso na promoo de anistias prejudicaria o processo de transio, possivelmen-
te at mesmo provocando uma inverso autoritria com graves consequncias para os
direitos humanos.
A abordagem proponente v a anistia como essencial para atingir as barganhas polticas
que promovem o reforo das instituies e o Estado de Direito vivel
9
. Embora muitos
considerem as anistias injustas para as vtimas de violaes dos direitos humanos, elas
podem ser justificadas na medida em que podem reduzir injustias futuras ou evitar
outros graves prejuzos sociais. As anistias fornecem uma base muito mais forte para a
democracia do que os esforos para processar um lado ou outro, ou ambos
10
.
Historicamente, os pases tm empregado anistias em cenrios de conflito como um in-
centivo para obter uma paz provisria diante da possibilidade de uma transio ocorrer
11
.
Regimes que terminam tambm iniciam anistias para garantir sua retirada segura do po-
der. As anistias tranquilizam as foras do antigo anterior e aqueles que o apoiam, no sen-
tido de que podem continuar a desempenhar um papel poltico dentro do novo sistema e
no precisam derrub-lo
12
. Por exemplo, no caso da Argentina, muitos estudiosos afirmam
que as anistias profissionalizaram e despolitizaram com sucesso as Foras Armadas
13
.
Segundo Jon Elster, a deciso de buscar a justia nas novas democracias limitada
por restries duras e brandas
14
.

Restries duras, originadas na prpria dinmica de
9 Tonya Putnam, Human Rights and Sustainable Peace, in Ending Civil Wars: The Implementation of Pe-
ace Agreements, ed. Stephen J. Stedman, Donald Rothchild, e Elizabeth M. Cousens (Boulder, CO: Lynne Rienner, 2002).
10 Samuel P. Huntington, The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century (Norman, OK:
University of Oklahoma Press, 1999).
11 Para uma abordagem histrica do uso de anistias, consulte Andreas OShea, Amnesty for Crime in Inter-
national Law and Practice (The Hague, Netherlands: Kluwer Law International, 2002).
12 Jack Snyder and Leslie Vinjamuri. Trials and Errors: Principle and Pragmatism in Strategies of International
Justice, International Security 28, n
o
3 (2003).
13 Paul Zagorski, Civil-Military Relations and Argentine Democracy: The Armed Forces Under the Menem
Government, Armed Forces and Society 20, n
o
3 (1994).
14 Elster, Closing the Books; Jon Elster, Retribution and Reparation in the Transition to Democracy
(Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2006), 188 215.
550
transio, tornam algumas opes absolutamente inviveis
15
.

Pode haver um com-
promisso entre a justia e a prpria sobrevivncia do novo regime. Restrioes bran-
das, tais como a necessidade de reconstruo econmica ou a transio para uma
economia de mercado, limitam a viabilidade das reparaes e procedimentos penais
aos olhos do novo regime. Assim, mesmo sem a presena de uma restrio dura que
torne a justia impossvel, uma srie de outras questes pode ter precedncia. Essa
lgica est em concordncia com a abordagem proponente, na medida em que v a
anistia como meio mais eficaz para lidar com o passado, reduzindo a violncia, pro-
tegendo o processo de transio e concentrando-se em questes prospectivas para o
sucesso do novo regime.
Os proponentes dessa abordagem no veem as anistias como amnsia ou impunidade.
Pelo contrrio, eles veem o processo de anistia como reconhecimento dos crimes do
passado e promoo da justia. Uma lei de anistia oficial identifica determinados atos
como crime. Ela no est necessariamente associada com a amnsia, como defende Lou-
ise Mallinder
16
. Mark Freeman afirma, ainda, que em vez de ser escolhida como a ant-
tese da justia transicional, a anistia torna-se sua facilitadora, pois pode, potencialmente,
ajudar a pavimentar o caminho a nvel nacional para a maior verdade, reparao e refor-
ma no que diz respeito s violaes do passado e para o aumento da paz e da justia na
democracia no longo prazo
17
.
A vulnerabilidade das transies de regimes autoritrios cria um imperativo para a pro-
teo da democracia e dos direitos humanos com anistias. As anistias fornecem as ferra-
mentas que os novos governos democrticos necessitam para reconhecer as violaes do
passado como crimes, apaziguar destruidores potenciais para no comprometer o pro-
cesso democrtico e salvaguardar esse processo de forma a garantir a proteo dos di-
reitos humanos. A abordagem proponente, portanto, esperaria ver melhorias nas medi-
das da democracia e direitos humanos com o uso da anistia e ver os resultados se
deteriorarem nas transies que no adotaram anistias.
15 Ibid., 188.
16 Louise Mallinder, Amnesty, Human Rights and Political Transitions: Bridging the Peace and Justice
Divide (Oxford: Hart, 2008), 14.
17 Mark Freeman, Necessary Evils: Amnesties and the Search for Justice (Cambridge: Cambridge Univer-
sity Press, 2009), 19.
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1.3. Abordagem contingente
Esta terceira abordagem apoia a anistia, mas esse apoio depende de mecanismos de
apurao da verdade. Compartilhando com a abordagem proponente o reconheci-
mento da vulnerabilidade da transio de-
mocrtica, esta abordagem valoriza o pa-
pel que a anistia pode desempenhar no
reforo da democracia e proteo dos di-
reitos humanos. Esta abordagem, no en-
tanto, tambm compartilha com a abor-
dagem contestadora a opinio de que os
processos bem-sucedidos exigem alguma
forma de responsabilizao. A abordagem
contingente promove, portanto, um meio
termo entre a promoo da prestao de
contas por meio do processo penal, por
um lado, e a aprovao da anistia e res-
peito pelos constrangimentos polticos,
por outro, endossando as comisses de
verdade. As comisses de verdade, sob essa perspectiva, documentam atrocidades
passadas, estabelecendo a responsabilidade e condenando as violaes dos direitos
humanos e, simultaneamente, evitando processos judiciais que possam mobilizar as
foras antidemocrticas. Sob essa tica, as anistias seriam aceitveis se fossem
acompanhadas por processos de apurao da verdade.
Uma aborgadem contingente enfatiza o dever de responsabilizar o regime autori-
trio e restaurar a dignidade das vtimas e sobreviventes. Motiva novos governos a
encontrarem os mecanismos ideais para atingir esse objetivo
18
.

As decises so di-
tadas, na maioria dos casos, pelo modo e poltica da situao particular
19
. Os es-
tudiosos desta abordagem reconhecem que a promoo de uma nova democracia
atada e cega por processos pode comprometer o regime. A abordagem contingen-
18 Neil J. Kritz, Coming to Terms with Atrocities: A Review of Accountability Mechanisms for Mass Violations of
Human Rights, Law and Contemporary Problems 59, n
o
4 (1996); Martha Minow, Between Vengeance and Forgive-
ness: Facing History after Genocide and Mass Violence (Boston: Beacon Press, 1998); Ruti Teitel, How Are the New
Democracies of the Southern Cone Dealing with the Legacy of Past Human Rights Abuses? in Kritz, Transitional Justice.
19 Alexander L. Boraine, South Africas Amnesty Revisited, in The Provocations of Amnesty: Memory,
Justice and Impunity, ed. Charles Villa-Vicencio and Eric Doxtader (Cape Town: David Philip, 2003).
Com efeito, segundo seus
defensores, as comisses
de verdade acusam,
condenam e previnem a
violncia de forma mais
eficaz do que os
julgamentos, e fazem isto
sem ameaar a democracia
e o estado de direito
552
te, por sua vez, defende que se faam algumas concesses s foras que podem
ameaar o processo de transio
20
.
As comisses de verdade estabelecem a responsabilizao pela exposio pblica e conde-
nao dos criminosos por suas violncias no passado. Elas restauram a dignidade dos cida-
dos vitimados pela violncia, confirmando publicamente suas verses dos atos criminosos
do passado. Com efeito, segundo seus defensores, as comisses de verdade acusam, conde-
nam e previnem a violncia de forma mais eficaz do que os julgamentos, e fazem isso sem
ameaar a democracia e o Estado de Direito. Elas fornecem um processo de prestao de
contas centrado na vtima, que equilibra restries polticas e demandas por justia.
A abordagem contingente tambm reconhece a importncia da justia restauradora como
um mecanismo de restabelecimento da dignidade dos cidados aps a atrocidade. Tais
mecanismos podem assumir a forma de restaurao financeira, mdica ou simblica para
as vtimas individuais e sobreviventes da violncia do passado. Conquanto apoiadores do
regime anterior possam no gostar desses mecanismos, poucos perpetradores iro catalisar
ao poltica contra um governo democrtico que adote uma comisso de verdade. Assim,
os defensores argumentam que comisses de verdade e justia restauradora estabelecem a
responsabilizao e defendem o imperativo moral para julgar. Ao mesmo tempo, essas co-
misses evitam os riscos polticos de se processar os perpetradores. Ao invs de montar uma
defesa para qualquer anistia ou acusao, a abordagem contingente defende um conjunto
de opes de mdio alcance que navega pela responsabilizao nas guas turbulentas de
destruidores potenciais
21
. Mais significativamente, a abordagem contingente v as comis-
ses de verdade como uma forma eficaz para equilibrar a responsabilidade com a anistia,
assim, fortalecendo a democracia e reduzindo as violaes dos direitos humanos.
Esta abordagem no se ope a anistias, e sim as v como um caminho para que os per-
petradores participem do processo de reconciliao com o passado. A Comisso Sul-
-africana de Verdade e Reconciliao, por exemplo, estabeleceu anistia para confisses
pblicas dos autores de atrocidades polticas no passado. A anistia incentivou os autores
20 Jaime Malamud-Goti, Trying Violators of Human Rights: The Dilemma of Transitional Governments, in
State Crimes: Punishment or Pardon (Wye Center, MD: Aspen Institute, 1989); Jamie Malamud-Goti, Transitional
Governments in the Breach: Why Punish State Criminals? Human Rights Quarterly 12, n
o
1 (1990); Aryeh Neier,
What Should Be Done about the Guilty? New York Review of Books (01/02/1990); Carlos S. Nino, The Duty to
Punish Past Abuses of Human Rights Put into Context, Yale Law Journal 100, n
o
. 8 (1991); Carlos S. Nino, Radical
Evil on Trial (New Haven, CT: Yale University Press, 1996).
21 Kritz, Coming to Terms; Minow, Between Vengeance and Forgiveness; Teitel, How Are the New.
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a se apresentarem e, em alguns casos, a comunicarem-se diretamente com suas vtimas
e pedir seu perdo. Longe de ser uma cultura de impunidade, portanto, esses processos
podem responsabilizar individualmente os autores pela violncia que cometeram no pas-
sado, sem comprometer a transio poltica.
Os estudiosos e profissionais includos na abordagem contingente esperariam que as
comisses de verdade trouxessem mudanas positivas para a democracia e resultados
para os direitos humanos. No seria de esperar que julgamentos apenas ou em conjunto
com anistias trouxessem esses resultados. Anistias que acompanham comisses de ver-
dade, entretanto, provavelmente trazem tambm resultados positivos.
Essas trs abordagens antecipam diferentes resultados para a anistia em termos de de-
mocracia e direitos humanos. A abordagem contestadora v a anistia como prejudicial ao
progresso positivo nesses objetivos. A abordagem proponente v a anistia como crucial
para o resultado. A abordagem contingente qualifica seu apoio, aprovando anistias ape-
nas quando acompanhadas de comisses de verdade. O projeto da Base de Dados da
Justia de Transio (TJDB) nos permite examinar essas relaes assumidas entre as anis-
tias e os objetivos polticos da democracia e dos direitos humanos.
2. PROJETO DA BASE DE DADOS DA JUSTIA TRANSICIONAL
O projeto TJDB inclui dados de cinco mecanismos de justia de transio julgamento,
comisses de verdade, anistias, reparaes e depurao para todos os pases do mundo,
de 1970-2007. O ano de incio corresponde aproximadamente ao comeo da terceira
onda de democracia, em que a justia de transio passou a assumir um papel mais pro-
eminente na fase posterior s transies polticas
22
. A base de dados foi construda pela
anlise sistemtica de uma fonte primria: Keesings World News Archives
23
. Aps uma
22 Para mais informaes sobre a terceira onda de democratizao, consulte Huntington, The Third Wave.
23 Keesings World News Archives inclui Keesings Contemporary Archives (1931-1987) e Keesings Record
of World Events (1987-Atual). Uma equipe de estudiosos examinou 24.599 pginas (da 23.733 a 48.332) dos arquivos
de Keesing, um catlogo dos eventos mundiais, para informao sobre mecanismos de justia de transio. Keesing
proporciona a cobertura geogrca e temporal necessria para desenvolver um conjunto de dados nacionais cruza-
dos de justia transicional por um perodo de aproximadamente quatro dcadas. Utilizando fontes de notcias de todo
o mundo, incluindo jornais, agncias de notcias e relatrios do governo, Keesing fornece uma fonte incomparvel de
resumos imparciais dos acontecimentos mundiais. Finalmente, Keesing centra a sua abordagem em eventos polticos,
sociais e econmicos e se torna uma fonte respeitada e convel para esse tipo de dados, tornando-o uma fonte ideal
para obter informaes sobre os mecanismos de justia de transio. Para outros que tm usado isso como uma fonte
primria de coleta de dados, consulte: Jan Oskar Engene, Five Decades of Terrorism in Europe: The TWEED Dataset,
Journal of Peace Research 44, n
o
. 1 (2007); Michael W. Doyle and Nicholas Sambanis, Making War and Building
Peace: United Nations Peace Operations (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2006); and Barbara F. Walter,
Committing to Peace: The Successful Settlement of Civil Wars (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2002).
554
descrio sucinta do TJDB e das medidas polticas utilizadas em nossa anlise, resumimos
nossas concluses sobre o papel que a justia de transio desempenha na melhoria dos
direitos humanos e da democracia.
2.1. Transies e mecanismos de dados da justia transicional
Para analisar o efeito da justia de transio sobre os direitos humanos e os resultados da
democracia, este artigo foca em trs mecanismos principais: julgamentos, comisses de
verdade e anistias
24
. O projeto TJDB define julgamentos como situaes nas quais um
tribunal de justia responsabiliza criminalmente supostos autores de violaes dos direi-
tos humanos. Para ser includo num conjunto de dados, um veredicto deve concluir o
julgamento
25
. Alm dos tribunais internos, o TJDB tambm inclui julgamentos em tribu-
nais internacionais ou hbridos, administrados conjuntamente por atores nacionais e
internacionais
26
.
O TJDB define comisses de verdade como rgos temporrios, recm-criados, oficial-
mente sancionados pelo Estado ou por uma organizao governamental internacional,
com a finalidade de investigar um padro de violaes dos direitos humanos e emitir um
relatrio final
27
. Essa definio se aproxima das utilizadas em outros estudos
28
. Exclumos
instituies governamentais pr-existentes que investigam violaes passadas dos direi-
24 Para os objetivos deste artigo, vamos nos concentrar apenas nas trs principais formas de mecanismos de
justia de transio; os outros dois (reparaes e lustrao) mecanismos tm poucas observaes para gerar conclu-
ses signicativas quanto ao seu efeito sobre os direitos humanos e sobre a democracia.
25 Outros estudos incluem todos os anos em que processos judiciais estiveram em curso, tendo ou no
chegado a um veredicto. Essa abordagem pode tanto contar em excesso para o tempo do processo judicial ou em
diminuir o tempo de relatrio de processos de julgamento que no conseguem obter a ateno da mdia. Vereditos
do julgamento, por outro lado, proporcionam uma contagem precisa do nmero de julgamentos que ocorreram em
um determinado pas.
26 No inclumos jurisdio universal, denida como julgamento em um pas por crimes cometidos em outro.
Embora esse seja um caminho interessante para a pesquisa, tais eventos dizem mais sobre a situao dos direitos
humanos no pas em que o julgamento foi realizado do que no pas onde os crimes foram cometidos, que o foco
desse projeto. Tambm no incluem os tribunais regionais. A maioria desses casos no aborda as violaes dos direitos
humanos, tal como denidas em nossa anlise. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, por exemplo, fez mais de
10.000 julgamentos, a grande maioria dos quais no se qualicam. Extrair os casos relevantes est simplesmente fora
do escopo desse projeto. Por ltimo, exclumos o Tribunal Penal Internacional porque at a data do trabalho eles ainda
tinham que dar um veredito.
27 Exclumos projetos no estatais e independentes que investigam e descobrem a verdade sobre as violaes
do passado, uma vez que no representam as decises ociais, em nome dos agentes do Estado. Futuras pesquisas
poderiam expandir o conjunto de dados e catalogar estes esforos.
28 Priscilla B. Hayner, Unspeakable Truths: Facing the Challenge of Truth Commissions (New York: Rou-
tledge, 2001); and Eric Brahm, Geoff Dancy, and Hunjoon Kim, Truth Commission Database Project: What Is a Truth
Commission and How Can We Understand It? (Trabalho apresentado na XLIX Conveno Annual da Associao de
Estudo Internacional, em So Francisco, 2008).
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tos humanos como parte de suas funes oficiais. Alm disso, exclumos comisses cria-
das para investigar corrupo, peculato, fraude e crimes similares.
Muitos estudos de justia de transio tendem a excluir as anistias da anlise sistemtica
29
.
No entanto, Snyder, e Vinjamuri e outros afirmam que chefes de Estados e governos con-
sideram a anistia como uma ferramenta vital para a resoluo de atrocidades do passado
30
.
Pesquisadores que incluem a anistia argumentam que a declarao oficial de anistia pelo
Estado serve como reconhecimento formal dos crimes cometidos. Esse reconhecimento
pblico influencia potencialmente a compreenso da sociedade sobre as atrocidades pas-
sadas e legitima as reivindicaes das vtimas contra seus perpetradores. Assim, o TJDB in-
clui as anistias, definindo-as como situaes em que um Estado declara oficialmente que
os acusados ou condenados por violaes dos direitos humanos (indivduos ou grupos) no
sero processados e/ou sero perdoados por seus crimes e libertados da priso.
Nossa amostra consiste de todas as transies para a democracia entre 1970 e 2004. Para
determinar quando ocorreu uma transio, contamos com Polity IVs Regime Transition
Variable (Variveis do Regime de Transio, Polity IV)
31
. Polity fornece vrios mtodos
para a identificao das transies: um aumento de trs pontos ou mais na pontuao
da democracia (GOVERNO); um mover da autocracia (pontuao de GOVERNO negativa
ou zero) para uma democracia parcial (pontuao GOVERNO de 1-6) ou democracia
plena (pontuao GOVERNO de 7-10); e pontuaes especficas em um regime de tran-
sio (REGTRANS) varivel (por exemplo, 97 para transformao do Estado ou 99 para a
criao do Estado) quando o primeiro ano do novo governo uma democracia parcial ou
total e o anterior era autocrtico. Com isso, nossa anlise rende 91 transies para a
democracia em 74 pases durante esse perodo; uma lista completa encontra-se no apn-
dice
32
. Dentro desses pases em transio, encontramos 28 julgamentos, 30 comisses de
verdade e 32 anistias. Observe-se que nossos dados so frequentemente analisados no
29 E.g. Naomi Roht-Arriaza and Javier Mariezcurrena, eds., Transitional Justice in the Twenty-rst Cen-
tury: Beyond Truth versus Justice (New York: Cambridge University Press, 2006). Usamos anistia para nos referir s
anistias e absolvies.
30 Snyder and Vinjamuri, Trials and Errors.
31 Monty Marshall and Keith Jaggers, Polity IV Project: Political Regime Characteristics and Transitions
1800-2004, Disponvel em http://www.systemicpeace.org/polity/polity4.htm. Para uso similar dos dados do Polity IV
para determinar tipos de transio e regimes, consulte, por exemplo, David L. Epstein, Robert Bates, Jack Goldstone, Ida
Kristensen, and Sharyn OHalloran, Democratic Transitions, American Journal of Political Science 50, n
o
3 (2006);
e Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, The Impact of Human Rights Trials in Latin America, Journal of Peace
Research 44, n
o
4 (2007).
32 Estamos limitados a 2004, em vez de 2007, devido cobertura da verso mais recente do Polity IV.
556
formato de pas/ano, de modo a responder s perguntas que enfatizam alguma mudana
poltica ou econmica ao longo do tempo. Os dados tambm podem ser coletados
como foram para este artigo de modo que podemos perguntar sobre questes mais
amplas sobre os resultados especficos em um determinado conjunto de transies, que
a unidade de anlise utilizada aqui.
2.2. Democracia e medidas de direitos humanos
Para testar o efeito da justia de transio sobre os resultados polticos, usamos medidas
amplamente aceitas de direitos humanos e democracia para calcular a variao nesses
resultados ao longo do tempo
33
. Polity IV e projetos da Freedom House medem a demo-
cracia de modo ligeiramente diferente, mas tendem a concordar em suas avaliaes da
democracia global. A primeira medida, Governo, do conjunto de dados Polity IV, uma
pontuao ponderada derivada da codificao da competitividade da participao pol-
tica, o regulamento de participao, a abertura e a competitividade de recrutamento de
Executivos e as restries sobre o Executivo
34
. Essa medida especialmente atraente por
causa de sua ampla cobertura geogrfica e temporal. A segunda medida da democracia
veio do projeto Freedom House, que fornece as medidas dos direitos polticos (com foco
na participao) e das liberdades civis (aspectos institucionais da democracia e da liber-
dade de expresso)
35
. Uma das limitaes dessa fonte de dados para o projeto proposto
que ela comea em 1980. Apesar dessa preocupao e as crticas ao projeto da Freedom
House
36
, este oferece uma medida dos aspectos especficos da democracia (direitos e li-
berdades fundamentais) que a justia de transio pode ser suscetvel de afetar.
Tambm utilizamos as duas medidas respeitadas dos direitos humanos em nossa anlise.
O Physint (Physical Integrity Rights Index, ndice do Direito Integridade Fsica), gerado
por Cingranelli e Richards
37
, e a PTS (Political Terror Scale, Escala Poltica do Terror)
38

33 A mudana na pontuao da democracia e dos direitos humanos calculada subtraindo-se a pontuao
dos dez anos ps-transio da pontuao do ano da transio. Esta anlise, portanto, apenas inclui os mecanismos
utilizados nos primeiros dez anos da transio democrtica.
34 Marshall and Jaggers, Polity IV Project.
35 Freedom House, Freedom in the World 2008, Disponvel em www.freedomhouse.org.
36 Gerardo L. Munck and Jay Verkuilen, Conceptualizing and Measuring Democracy: Evaluating Alternative
Indices, Comparative Political Studies 35, n
o
1 (2002).
37 David L. Cingranelli & David L. Richards, The Cingranelli-Richards Human Rights Dataset, Disponvel em
http://www.humanrightsdata.org.
38 Mark Gibney, Linda Cornett, & Reed Wood, Political Terror Scale 1976-2006, Disponvel em http://www.
politicalterrorscale.org.
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utilizam as mesmas fontes para seus dados: os relatrios da AI (Amnesty International,
Anistia Internacional) e o U.S. State Department Country Reports on Human Rights Prac-
tices (Relatrios do Departamento de Estado do Governo dos E.U.A. sobre Prticas de
Direitos Humanos). Apesar de informaes comuns, cada fonte mede direitos humanos
de modo diferente. O Physint de Cingranelli e Richards fornece uma escala para quanti-
ficar a proteo do governo contra violaes especficas de direitos humanos, incluindo
tortura, assassinatos extrajudiciais, detenes polticas e desaparecimento. O banco de
dados de Cingranelli e Richards um pouco limitado, uma vez que comea em 1980 e
sua cobertura um pouco espordica durante as transies democrticas, mas ainda
assim continua a ser uma medida amplamente aceita de violaes de direitos humanos.
A PTS fornece uma escala do terror que indica se o terror tem se expandido para toda
a populao e se os cidados esto relativamente seguros e protegidos de priso ilegal e
tortura. A PTS comea em 1976, o que limita algumas observaes includas em nossa
anlise, embora no no mesmo grau, como nos dados de Cingranelli e Richards. Utilizar
uma variedade de medidas de direitos humanos essencial. Christian Davenport, por
exemplo, mostrou que a democracia afeta a integridade fsica e as liberdades civis de
forma diferente
39
. Tambm plausvel que mecanismos de justia de transio no te-
nham o mesmo efeito por meio de diferentes medidas.
Para determinar o efeito dos mecanismos de justia de transio sobre os direitos huma-
nos e a democracia, utilizamos a anlise da regresso multivariada, cuja metodologia e
resultados so publicados em outro lugar
40
. Para os resultados apresentados abaixo, en-
tretanto, desmontamos o conjunto de dados para que cada transio fosse a unidade de
anlise. Ao fazer isso, somos capazes de avaliar se os mecanismos de justia de transio
tm um efeito sobre a mudana na democracia ou medidas de direitos. Calculamos a
diferena entre essas pontuaes entre o ano da transio e dez anos de ps-transio
para trs medidas de democracia e trs de direitos humanos. Utilizando os mesmos con-
troles para cada modelo, como explicado abaixo, utilizamos modelos comuns de quadra-
dos, com erros padro robustos, agrupados por pas.
importante, contudo, notar que controlamos tambm vrias explicaes alternativas
para aquelas melhorias, especialmente a riqueza, o tempo de transio, o nvel de repres-
39 Christian Davenport, State Repression and the Domestic Democratic Peace (New York, NY: Cambridge
University Press, 2007).
40 Tricia D. Olsen, Leigh A. Payne, and Andrew G. Reiter, Transitional Justice in Balance: Comparing Pro-
cesses, Weighing Efcacy (Washington, D.C.: United States Institute of Peace Press, 2010).
558
so, o nvel de represso pr-transio e a regio
41
. Como e a teoria democrtica muitas
vezes pressupe que quanto mais rico o pas, mais democrtico ele ser e menor ser o
nvel de violaes dos direitos humanos, inclumos o PIB per capita para controlar as
explicaes econmicas
42
. Os Indicadores de Desenvolvimento do Banco Mundial forne-
cem as medidas apropriadas para o controle desse fator
43
.
O momento tambm pode influenciar as medidas de democracia e de direitos huma-
nos. Talvez a melhoria na democracia e nos direitos humanos surja no incio da transi-
o
44
. Podemos tambm esperar que, independentemente do mecanismo adotado, os
pases que tiveram uma democracia longa e estvel tero mais tempo para melhorar
sua democracia e direitos humanos. Assim, um pas que transitou na dcada de 1970
pode ter tido tempo necessrio para estabelecer firmemente a democracia e melhorar
seu histrico em direitos humanos em comparao com aqueles que tiveram sua tran-
sio na dcada de 1990. Portanto, tambm controlamos os pases que iniciaram suas
transies em pontos diferentes.
O nvel anterior de represso tambm pode ser um fator importante a se considerar.
Estudos tm mostrado que altos nveis de abusos nos anos anteriores so um indicador
muito forte do nvel de represso em um determinado ano
45
. Embora nossa anlise seja
sobre medidas de democracia e direitos humanos, baixa represso , certamente, um
componente chave para esse processo. Dessa feita, inclumos a pontuao Polity IVs
POLITY2 para o ano de transio e o ano anterior para assegurar que estamos repre-
sentando os nveis atuais e os anteriores de represso
46
.
41 Tambm foram estimadas as especicaes alternativas que controlaram se um pas j havia experimen-
tado uma guerra civil e no encontraram alteraes signicativas. Essa vericao robusta est em consonncia com
outras pesquisas sobre direitos humanos, incluindo Steven C. Poe, Neal Tate, and Linda Camp Keith, Repression of the
Human Right to Personal Integrity Revisited: A Global Cross-National Study Covering the Years 19761993, Interna-
tional Studies Quarterly 43, n
o
2 (1999).
42 Adam Przeworski, Michael E. Alvarez, Jose Antonio Cheibub, and Fernando Limongi, Democracy and De-
velopment: Political Institutions and Well-Being in the World, 19501990 (New York: Cambridge University Press,
2000). Isso tambm segue o trabalho anterior de Poe, Tate e Camp Keith, que indica que o desenvolvimento econmico
reduziu as violaes aos direitos humanos, id.
43 O PIB per capita ajustado para estar de acordo com 2.000 dlares norte-americanos para facilitar a
comparao entre os casos.
44 Christian Davenport, The Weight of the Past: Exploring Lagged Determinants of Political Repression,
Political Research Quarterly 49, n
o
2 (1996).
45 Poe, Tate, and Camp Keith, Repression of the Human Right.
46 Note que, embora inclua o ano de transio e as medidas de anos antes de Polity, essas variveis no so
altamente colineares (correlao = 0,06).
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A regio tambm pode explicar os direitos humanos e os resultados da democracia. Al-
guns estudiosos pressupem que a justia de transio e seus xitos derivam de sua
concentrao na Amrica Latina e, em menor medida, na Europa. xito, nessa perspecti-
va, tem pouco a ver com os mecanismos de justia transicional, mas sim com os padres
histricos e atributos culturais das regies em que a justia de transio penetrou com
mais sucesso. Alm disso, muitos pesquisadores acreditam que a justia de transio tem
um efeito de contgio, segundo o qual os mecanismos propagam-se para outros pases
devido proximidade geogrfica. Para dar conta desses possveis efeitos, usamos indica-
dores regionais como variveis de controle
47
.
2.3. Resultados
O TJDB produz a evidncia emprica sobre qual mecanismos de justia transicional - ou
combinaes de mecanismos - melhoram os direitos humanos e a democracia. Conclui-se
que as escolhas globais de justia transicional dos pases tm um efeito positivo sobre as
mudanas nas medidas dos direitos humanos e da democracia
48
. Os resultados afirmam
que lidar com as violncias do passado com julgamentos de direitos humanos, comisses
de verdade e anistias melhor para os resultados polticos do que ignor-los.
A despeito desses resultados globais positivos sobre a justia de transio, esses resulta-
dos tambm desafiam as atuais abordagens tericas sobre os mecanismos especficos
que produzem o sucesso. Como resumido na Tabela 1 abaixo, descobrimos, por exemplo,
que nenhum dos mecanismos de justia de transio por si mesmo reduz as violaes dos
direitos humanos ou melhora a democracia
49
. Nem os julgamentos, nem as anistias tm
efeito estatstico significante sobre os objetivos polticos especficos quando utilizados
sozinhos. Embora comisses de verdade sejam estatisticamente significantes, o efeito
47 Com base nos cdigos regionais da Diviso de Estatstica da ONU, categorizamos cada pas de acordo com
sua localizao (Amrica, Europa, frica, sia). A composio das regies da ONU pode ser encontrada na Diviso de
Estatsticas das Naes Unidas no seguinte endereo: http://unstats.un.org/unsd/methods/m49/m49regin.htm. Note
que combinamos sia e Oceania em uma regio - sia - para facilitar a comparao. Tambm inclumos Taiwan, que
no fornecido no cdigo de regio da ONU como membro da sia.
48 A varivel independente chave nesta anlise ordenada pelo nvel de responsabilizao que um pas ado-
tou no prazo de dez anos, em que a anistia igual a 1; comisso de verdade, 2; e julgamento, 3. Embora reconheamos
que codicar uma varivel dessa maneira apresente hipteses (ou seja, que a diferena entre escolher uma anistia e
uma comisso de verdade o mesmo que escolher entre uma comisso de verdade e um julgamento), s estamos
interessados na direo do efeito, no no seu tamanho.
49 Para uma discusso completa da metodologia e resultados detalhados dessas anlises, consulte Tricia D.
Olsen, Leigh A. Payne, and Andrew G. Reiter, Does Transitional Justice Work? In Transitional Justice in Balance:
Comparing Processes, Weighing Efcacy (Washington, D.C.: United States Institute of Peace Press, 2010).
560
negativo. Isso significa que, ao contrrio das expectativas da abordagem contingente,
mais provvel que a utilizao das comisses de verdade sozinhas para resolver a vio-
lncia passada mais prejudique do que melhore as pontuaes de democracia e direitos
humanos. Estudos recentes sobre as comisses de verdade apoiam esse resultado
50
.
Porque no achamos que mecanismos nicos tragam as melhorias desejadas na demo-
cracia e nos direitos humanos, nossa anlise parece apoiar a recente noo de que ml-
tiplos mecanismos atingem esses resultados
51
. Descobrimos, por exemplo, que a combi-
nao de dois mecanismos comprova estatisticamente resultados significantes e positivos
para os direitos humanos e a democracia: (1) julgamentos e anistias e (2) julgamentos,
anistias e comisses de verdade.
Tabela 1: Efeito da justia de transio sobre mudanas nos direitos humanos e democracia
JT Global
Apenas
Julg.
Apenas
Anistia
Apenas
CV
Julg. e
anistias
Anistias
e CV
Julg. e
CV
Julg. CV
e anistias
Polity 0 0 0 0 + 0 0 0
Liberdades Civis
(Freedom House)
+ 0 0 0 0 - 0 +
Direitos Polticos
(Freedom House)
0 0 0 0 0 0 0 0
Integridade Fsica + 0 n/a - n/a n/a n/a 0
Escala Poltica
de Terror (Anistia
Internacional)
+ 0 0 - + 0 0 +
Escala Poltica de
Terror (Depto. Es-
tado Americano)
+ n/a n/a - + n/a n/a +
Nota: n/a signica que o prprio modelo com a varivel dependente especca no foi signicativa; + e - sig-
nicam relao estatisticamente signicativa positiva ou negativa; 0 signica que no encontramos evidncia de
relao estatstica signicativa.
2.4. As implicaes dos resultados para as abordagens existentes
Esses resultados tanto contestam como apoiam as abordagens existentes para anistia.
Eles contestam as abordagens existentes mostrando que a presumida relao entre me-
canismos individuais (julgamentos, anistias ou comisses de verdade) e resultados posi-
tivos para os direitos humanos e a democracia no resiste a testes empricos. Os resulta-
50 David Mendeloff, Trauma and Vengeance: Assessing the Psychological and Emotional Effects of Post-
-Conict Justice, Human Rights Quarterly 31 (2009).
51 ICTJ, What Is Transitional Justice? Disponvel em www.ictj.org/en/tj/780.html (acesso em 18/12/2009).
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dos no sustentam o otimismo da abordagem contestadora em relao aos julgamentos;
da abordagem proponente com relao anistia; ou da abordagem contingente no que
se refere s comisses de verdade. Por outro lado, eles mostram que as anistias no so
necessariamente perigosas para a democracia e os direitos humanos como a abordagem
contestadora argumenta. Tampouco mostram, porm, que os julgamentos so perigosos
para os direitos humanos e a democracia, como a abordagem proponente poderia argu-
mentar. Apenas as comisses de verdade tendem a resultados negativos, mas apenas
quando os Estados a utilizam em benefcio prprio.
A combinao de dois mecanismos que trazem melhorias para a democracia e os direi-
tos humanos fornece elementos para as abordagens existentes. Tal como alega a abor-
dagem contestadora, por exemplo, julgamentos revelam-se cruciais para os avanos
polticos. Eles esto presentes em ambas as combinaes. As anistias, entretanto, tam-
bm esto presentes em ambas as combinaes, demonstrando que nossos resultados
tambm apoiam a abordagem proponente em que as anistias so cruciais para os ob-
jetivos da democracia e dos direitos humanos. Nossa pesquisa confirma uma perspec-
tiva contingente de que as comisses de verdade podem desempenhar um papel im-
portante. Descobrimos, contudo, que seu sucesso depende da combinao das
comisses de verdade com os julgamentos e as anistias. O xito no parece depender
da presena de comisses de verdade, uma vez que julgamentos e anistias podem tra-
zer resultados positivos sem elas.
Embora nenhuma das abordagens existentes parea oferecer uma teoria empiricamente
verificvel do impacto das anistias sobre os direitos humanos e a democracia, lanam
alguma luz sobre o processo. Esses insights contribuem para uma abordagem equilbrio
da justia alternativa para explicar por que as anistias atingem esses objetivos polticos
combinadas com julgamentos ou com julgamentos e anistia.
3. UMA ABORDAGEM ALTERNATIVA PARA AS ANISTIAS:
O EQUILBRIO DA JUSTIA
Nossas descobertas sustentam a viso de que as anistias desempenham um papel chave
na melhoria da democracia e dos direitos humanos. A abordagem proponente explica
parcialmente a funo. As anistias oferecem uma ferramenta para que governos demo-
crticos se protejam de ameaas potenciais. Elas promovem estabilidade poltica durante
um perodo vulnervel, o que deveria permitir que a proteo da democracia e dos direi-
tos humanos aflorasse.
562
Conquanto nossas descobertas concorram para a importncia das anistias, elas contes-
tam a abordagem proponente mostrando que as anistias no so suficientes para alcan-
ar os objetivos polticos especficos analisados aqui. Nossos resultados mostram que a
anistia necessita de responsabilizao (julgamentos ou julgamento e comisses de verda-
de) para promover essas melhorias. A abordagem contestadora explica o papel que a
responsabilizao desempenha em atender as necessidades dos cidados por justia, no
fortalecimento das instituies democrticas e na dissuaso da violao dos direitos
humanos ao aumentar o custo da violncia. Embora concordemos com a importncia da
responsabilizao, nossos resultados sugerem que a responsabilizao (julgamento) deve
ser equilibrada com a estabilidade (anistia) para obter xito. As comisses de verdade no
fornecem esse equilbrio, como argumenta a abordagem contingente, mas podem con-
tribuir para o equilbrio, juntamente com julgamentos e anistias.
Algumas pessoas podem questionar a
existncia do equilbrio responsabiliza-
o-estabilidade. Se, por exemplo, anis-
tias so seguidas de julgamentos, estes
ltimos podem ser vistos como elemen-
tos que corroem, e no complementam,
o poder da anistia. No consideramos
que esses eventos devam ocorrer simul-
taneamente para criarem equilbrio. Em alguns casos, anistias fornecem a estabilida-
de que mais tarde permite que democracias fortes processem os perpetradores e
estabeleam a proteo dos direitos humanos. Tal sequncia pode ocorrer em caso
de uma transio negociada. Os perpetradores podem ser bem-sucedidos em nego-
ciar sua retirada da acusao com uma anistia, mas essas anistias provavelmente
enfrentaro importantes desafios posteriores por parte de comunidades de direitos
humanos mais fortes, sistemas judicirios mais independentes e governos mais res-
ponsveis. Nesse cenrio, o equilbrio envolve dar sequncia responsabilizao
aps a anistia ter favorecido a estabilidade poltica. O poder da anistia continua a ser
crucial para o resultado da democracia e dos direitos humanos por meio da criao
de estabilidade num contexto particularmente vulnervel. As anistias no impedem
todos os processos, como as evidncias dos bancos de dados mostram, ou uma futu-
ra deciso judicial de revogar as leis de anistia.
Enquanto as anistias parecem proporcionar estabilidade nas transies negociadas, elas
parecem desnecessrias em situaes de colapso do regime autoritrio. Nesses casos, as
A maioria dos governos
gostaria de evitar o custo
financeiro de colocar todos
os perpetradores sob
julgamento
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foras do regime autoritrio no tm poder e legitimidade para ameaar seus sucessores
democrticos. Mesmo nessas situaes, no entanto, descobrimos que anistias acompa-
nham julgamentos. Elas nem sempre seguem o mesmo padro que adota a anistia antes
dos julgamentos. Por vezes, esses dois mecanismos ocorrem em ordem inversa julga-
mentos seguidos de anistias ou ocorrem simultaneamente.
O cenrio de colapso e transio sugere que governos democrticos podem considerar
as anistias teis mesmo quando no enfrentam ameaas imediatas de agressores po-
tenciais. Esses governos podem decidir, por exemplo, limitar os julgamentos declaran-
do uma anistia parcial. Essa anistia pode prever que a ameaa de punio poderia ca-
talisar uma rebelio de foras e seguidores dormentes do regime autoritrio.
Julgamentos limitados, por outro lado, poderiam evitar esse resultado. A ameaa de
instabilidade poltica, em outras palavras, pode gerar anistias nas transies aps o
perodo inicial de transio e mesmo depois de se iniciarem as experincias. A anistia
oferece ao governo democrtico uma certa flexibilidade a respeito de quando iniciar
os julgamentos e a quem processar.
Um governo, ao tentar processar todos aqueles que perpetraram violncia em nome do
Estado no passado, no corre o risco de gerar instabilidade poltica somente; a insta-
bilidade econmica tambm algo que molda decises sobre anistia. A maioria dos
governos gostaria de evitar o custo financeiro de colocar todos os perpetradores sob
julgamento. Anistias parciais permitem que os governos democrticos limitem esses
processos a um conjunto especfico de perpetradores. Essa estratgia envia um forte
sinal de responsabilizao, alm de proteger o novo governo democrtico do uso de
recursos escassos para julgamentos caros. Para fundamentar essa afirmao descobri-
mos que os pases que tm maior probabilidade de adotar julgamentos so financeira-
mente mais estveis do que aqueles que adotam a anistia
52
. Ao invs de impunidade,
essa forma de anistia reconhece e condena os atos passados como criminosos, mas li-
mita os julgamentos s autoridades com maior grau de responsabilidade ou aos crimes
mais hediondos. Processar os crimes mais srios demonstra que os instrumentos judi-
ciais existem para levar no futuro outros perpetradores a julgamento, aumentando
assim os custos da criminalidade, impedindo possveis violaes futuras e fortalecendo
as instituies democrticas.
52 Tricia D. Olsen, Leigh A. Payne, and Andrew G. Reiter, At What Cost? A Political Economy Approach to
Transitional Justice, Taiwan Journal of Democracy (acessvel em 2010).
564
Alguns podero argumentar que a passagem do tempo apresenta provas contra a abor-
dagem de equilbrio da justia para melhorar a democracia e os direitos humanos. Se a
era da responsabilizao remove a ferramenta da anistia das mos do governo democr-
tico, ento ns teramos de esperar que foras locais, regionais ou internacionais pressio-
nassem contra as anistias, reduzindo-as em nmero e durao. Ns teramos que reco-
nhecer que as anistias desempenharam um papel histrico na incipiente Era da
Responsabilizao, mas que os custos da adoo da anistia mudaram, tornando-as no
mais teis para os governos democrticos. No entanto, evidncias preliminares no sus-
tentam essa viso. A Figura 1 ilustra a frequencia dos julgamentos ou o nmero de ten-
tativas executadas em um dado ano dividido pelo nmero de pases que completaram
uma transio democrtica, antes ou durante esse ano. Isso mostra que a frequencia com
que os julgamentos so utilizados aumenta e diminui em aproximadamente a mesma
taxa de anistias. Isso parece sugerir que os governos democrticos continuam a equili-
brar julgamentos com anistias, mesmo quando o custo poltico dos julgamentos diminui
e os custos polticos das anistias aumentam.
Figura 1: Taxa de justia transicional por ano, 19702004 (democracias em transio).
Observamos ainda que, ao longo do tempo, os julgamentos comearam cada vez mais
rapidamente aps a transio. Como mostra a Tabela 2, abaixo, os governos democr-
ticos iniciaram julgamentos logo aps a transio, com um intervalo menor do que na
era anterior. As informaes sobre a anistia, no entanto, contestam a viso de que isso
significa que a Era da Responsabilizao, ao longo do tempo, tem favorecido julga-
mentos em detrimento de anistias. A Tabela 2 tambm demonstra que governos demo-
crticos tm concedido anistias mais cedo do que fizeram anteriormente. Isso indica
que o ritmo da justia de transio tem mudado ao longo do tempo, mas o padro se
manteve o mesmo.
0,25
0,3
0,20
0,15
0,1
0,5
0
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Julgamentos - Agentes de Estado
Anistia - Agentes de Estado
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Tabela 2: Mdia de tempo, em anos, entre a transio e o mecanismo (por era)
Mecanismo 19701989 19902004
Julgamentos (agentes de Estado) 5.4 3.6
Comisses de verdade 7.5 3.9
Anistia (agentes de Estado) 3.3 1.4
Em outras palavras, nenhuma evidncia apoia a noo de que a Era da Responsabilizao
est eliminando o uso ou a utilidade das anistias. Em nossa opinio, portanto, as anistias
continuam a desempenhar um papel til na promoo da democracia e dos direitos hu-
manos na Era da Responsabilizao. Desenvolvemos esse argumento observando quali-
tativamente os casos-chave da Amrica Latina.
3.1. Estudos de caso da Amrica Latina
A Amrica Latina apresenta estudos de caso relevantes para explorar o impacto das
anistias. A escolha dessa regio pode parecer paradoxal, pois os pesquisadores ten-
dem a v-la como um exemplo de progresso na responsabilizao de perpetradores
do Estado autoritrio. Esses julgamentos, no entanto, exemplificam principalmente
a justia tardia ou os esforos contemporneos para contornar processos anterio-
res de anistia que uma vez protegeram os perpetradores. No caso relevante da Ar-
gentina, a Supremo Tribunal anulou as leis de anistia existentes. Em quase todos os
outros casos, os julgamentos ocorreram em contexto no qual as leis de anistia,
tanto as parciais quanto as mais abrangentes, estavam em vigor. A Amrica Latina
tambm possui casos em que houve julgamento e outros em que nunca se adota-
ram leis de anistia. Isso constitui importante conjunto de padres para analisar o
impacto das leis de anistia.
Como mostra a Tabela 3 abaixo, a Amrica Latina tem usado processos de anistia
mais do que qualquer outra regio do mundo. Uma anlise dos processos histricos
na regio demonstra que alguma forma de responsabilizao acompanhou sempre
de perto as leis de anistia. Dos quinze pases que iniciaram sua transio a partir de
1970, apenas dois (Brasil e Equador) evitam julgamentos criminais por abusos do
Estado autoritrio. Apenas trs dos pases em transio (Bolvia, Paraguai e Equador)
tm evitado anistias. Nos outros onze pases, uma combinao de anistia e respon-
sabilizao ocorreu. A regio proporciona assim uma perspectiva importante sobre a
noo de equilbrio de justia.
566
Tabela 3. Uso regional dos mecanismos de justia transicional (primeiros dez anos
ps-transio)
Regio Julgamento Comisso de Verdade
Anistia
(agentes de Estado)
frica 5 (18%) 10 (33%) 10 (31%)
sia e Oceania 2 (7%) 3 (10%) 5 (16%)
Europa 12 (43%) 4 (13%) 5 (16%)
Amricas 9 (32%) 13 (44%) 12 (37%)
Total 28 (100%) 30 (100%) 32 (100%)
importante notar que a passagem da anlise comparativa entre pases para a compa-
rao individual ou regional significa que os resultados especficos dos pases da Amrica
Latina nem sempre iro refletir nossos resultados quantitativos de comparao entre
pases. Esses resultados representam mdias estatsticas e probabilidades de resultados
especficos tendo em conta um conjunto de variveis de controle. No esperamos que
cada pas da Amrica Latina replique os resultados mais amplos. Alm disso, no pode-
mos identificar exemplos para ilustrar ou explorar todas as nossas descobertas nessa re-
gio em particular. O Equador oferece o nico caso para analisar o impacto de uma co-
misso de verdade utilizada sozinha, sem qualquer outro mecanismo. Porm, como essa
comisso de verdade produziu seu relatrio em 2010, no podemos ainda determinar o
impacto desse mecanismo sobre a democracia e as medidas de direitos humanos. Apesar
dessas ressalvas, a Amrica Latina fornece insights sobre o impacto das anistias que ilus-
tram alguns dos nossos resultados estatsticos, bem como a nossa abordagem do equil-
brio da justia.
O quadro geral da regio ilustra, por exemplo, que o uso de mecanismos de justia
de transio, incluindo anistias, melhor do que evit-los. A transio argentina de
1973 mostra que fazer nada pode ter um efeito prejudicial. Afinal, um golpe mili-
tar instalou um regime de represso ainda mais autoritrio apenas trs anos mais
tarde. Embora anedticos, os eventos iniciais da transio na Argentina refletem a
concluso do TJDB sobre o impacto potencialmente negativo sobre a democracia e
os direitos humanos do fracasso na adoo de mecanismos de justia transicional em
resposta atrocidade.
O caso ilustra ainda mais a distino entre fazer nada e anistia. O Brasil oferece o ni-
co caso de anistia usado sozinho na regio e reflete os resultados nulos na anlise esta-
tstica. Embora o regime militar tenha aprovado a lei de anistia antes da transio, os
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governos democrticos subsequentes a mantiveram, sendo o exemplo mais recente a
deciso da Supremo Tribunal Federal em 2010, contrria sua reviso. A lei bloqueou
processos penais contra os agressores do Estado autoritrio. Apesar da lei de anistia, o
Brasil apresentou melhora positiva dos direitos polticos. O modelo de anistia sem res-
ponsabilizao do Brasil pode ter contribudo para a sua pontuao negativa em Direitos
Civis e em um dos indicadores de direitos humanos. O processo de anistia no Brasil, por-
tanto, no representa a viso contestadora ou proponente da anistia. Ela no melhorou
os direitos humanos e a democracia nem gerou resultados negativos em todos os indica-
dores. Em vez disso, contribuiu para os resultados nulos encontrados na anlise TJDB para
aqueles pases que utilizam apenas a anistia. O equilbrio da justia anteciparia uma
melhora na democracia do Brasil e na pontuao dos direitos humanos se a responsabi-
lidade criminal por violaes passadas dos direitos humanos acompanhassem, de longa
data, a lei de anistia.
A utilizao da responsabilizao sem anistia na regio tambm reflete a constatao
nula na anlise estatstica comparativa entre pases. Bolvia e Paraguai aprovaram julga-
mentos e comisses de verdade, mas evitaram o padro tpico da regio de proteger
autores estatais de violncia no passado autoritrio com anistias. Esses mecanismos pa-
recem ter trazido resultados divergentes para objetivos polticos. O Paraguai no experi-
mentou nenhuma mudana em sua situao de direitos humanos, mas teve uma mudan-
a positiva em ambas as medidas de democracia. A Bolvia teve o resultado oposto:
resultados positivos em matria de direitos humanos e nenhuma mudana na pontuao
da democracia. Isso ilustra a constatao do TJDB de que casos de responsabilizao sem
anistia no causam resultados negativos, mas tambm no levam sozinhos mudana
positiva que vemos nos casos do equilbrio de justia.
Os casos da Amrica Latina que devem estar em conformidade com a abordagem do
equilbrio de justia, mediante a combinao de prestao de contas (julgamentos, ou
julgamentos e comisses de verdade) e estabilidade (anistia), nem sempre produziram os
resultados positivos esperados para os direitos humanos e a democracia. Vemos os resul-
tados positivos para quase todas as medidas de direitos humanos e da democracia na
maioria dos pases em que h equilbrio de justia: Argentina, Chile, El Salvador, Nicar-
gua, Panam, Peru e Uruguai. Guatemala e Honduras receberam resultados mistos: me-
lhorias em duas medidas, mas nenhuma mudana em duas outras. Haiti e Repblica
Dominicana sofreram uma diminuio de alguns direitos humanos e democracia. Essa
variao nos resultados de toda a regio fornece insights sobre quando a abordagem de
equilbrio de justia funciona e quando no.
568
Contestadores argumentariam que quando julgamentos tornassem as anistias impoten-
tes, ocorreriam resultados positivos para os direitos humanos e para a democracia. Isso
explica parcialmente os resultados na Argentina e no Peru, que anularam suas leis de
anistia
53
. Esforos para fazer o mesmo no Chile, El Salvador, Guatemala e Honduras,
entretanto, no foram bem-sucedidos
54
. Mesmo assim, no Chile, a no revogao da lei
de anistia no tem impedido os julgamentos de direitos humanos de florescerem.
O Chile processou mais perpetradores por crimes durante o Estado autoritrio que qual-
quer outro pas da regio e, possivelmente, do mundo. De modo semelhante, Argentina
e Peru iniciaram os julgamentos mesmo antes de anularem suas leis de anistia. O Pana-
m segue padro semelhante por meio da adoo de julgamentos e anistias de forma
quase simultnea, provocando um efeito positivo sobre a maioria dos resultados demo-
crticos e de direitos humanos. Apesar de que um plebiscito popular, em 2009, no
Uruguai, optou por manter a lei de anistia, o Tribunal Supremo daquele pas decidiu,
poucas semanas antes, que a lei era inconstitucional em um caso especfico. O presiden-
te, alis, usou critrio executivo para determinar que alguns processos criminais estives-
sem isentos da lei de anistia. Como resultado, as condenaes ocorreram, apesar da lei
de anistia e de uma populao relutante. Embora o Supremo Tribunal de El Salvador
tenha decidido que a Lei de Anistia no se aplica aos casos em que os direitos funda-
mentais dos indivduos foram violados, a procuradoria recusou-se a caracterizar algo
nesse sentido como uma violao
55
. Embora isso tenha impedido o progresso dos direi-
tos humanos em processos importantes
56
, os julgamentos continuam em outras frentes
importantes. Os julgamentos, em suma, nem sempre comprometeram as leis de anistia,
e sua coexistncia com as leis de anistia no tem impedido o progresso nos campos dos
direitos humanos e da democracia.
Se esse fosse sempre o caso, tambm poderamos esperar mais melhorias na pontuao
da democracia e dos direitos humanos na Guatemala e em Honduras, bem como no
Haiti e na Repblica Dominicana. Os dois primeiros casos seguiram inicialmente o padro
regional de adoo de leis de anistia, logo aps a transio, e, em seguida, usaram bre-
chas na legislao para trazer justia certos autores. Esses dois pases, posteriormente,
53 Naomi Roht-Arriaza, Amnesty Laws in Latin America: Devalued Currency, Canadian Consortium on
Human Security: Whither Sustainable Justice? Human Security and Amnesties, Volume 6, Issue 1 (janeiro de
2008). Disponvel em www.humansecurity.info/#/vol61-roht-arriaza/4527387598 (acesso em 02/08/2010).
54 Roht-Arriaza, Amnesty Laws in Latin America.
55 Roht-Arriaza, Amnesty Laws in Latin America.
56 Consulte El Salvador urged to repeal amnesty law, Amnesty International, 23 March 2010. Disponvel
em www.amnesty.org/en/news-and-updates acesso em 02/10/2010.
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divergiram do padro regional: aplicaram novas leis de anistia muito aps as transies.
A Guatemala, por exemplo, aprovou uma lei de anistia em 1996, dez anos depois da tran-
sio e durante os esforos em curso para levar os autores Justia. Honduras aprovou
sua lei de anistia em 2010, 28 anos aps a transio de 1982. Essa nova lei surgiu aps
questionamentos lei anterior por parte da Comisso Interamericana de Direitos Huma-
nos, do Congresso Nacional julgamentos em curso contra perpetradores do Estado auto-
ritrio. difcil imaginar que nesses casos as leis de anistia recentes tenham desempenha-
do a funo de assegurar a estabilidade durante a transio, como o equilbrio de justia
esperaria. Em vez disso, elas parecem destinadas exclusivamente a impedir julgamentos e
a proteger infratores. No de se estranhar que esses casos de anistia tardia, combina-
dos com os julgamentos e as comisses de verdade, no tenham trazido os resultados
positivos esperados para os direitos humanos e para a democracia. Anistias tardias no
parecem desempenhar o papel estabilizador assumido no equilbrio da justia.
Os dois casos restantes representam desafios ao equilbrio da abordagem judicial. Apesar
de tanto o Haiti quanto a Repblica Dominicana terem combinado anistia e responsabi-
lidade, eles receberam pontuao negativa em democracia e direitos humanos. O Haiti,
apesar da adoo de todos os trs mecanismos de justia transicional, no apresentou
melhora em nenhuma das medidas de democracia e direitos humanos. Isso pode repre-
sentar um caso em que graves crises polticas e econmicas impedem os mecanismos de
justia de transio de terem qualquer efeito positivo. A Repblica Dominicana um
caso em que a anistia foi declarada muito tempo aps a transio de 1978 (20 anos) e
dois anos antes que os julgamentos comeassem. Portanto, isso pode refletir os resulta-
dos negativos para a anistia tardia discutidos acima. Alm disso, como os mecanismos
de justia de transio deram-se muito tempo depois da transio, os resultados no
refletem adequadamente o impacto dos prprios mecanismos. Esses dois casos, em suma,
enfatizam alguns dos fatores que podem impedir o potencial impacto positivo do equi-
lbrio de justia sobre os direitos humanos e sobre a democracia: tempo suficiente para
medir o impacto da adoo do mecanismo, as condies de crise durante a adoo desses
mecanismos e a anistia tardia.
As variaes nos casos latino-americanos proporcionam insights sobre o impacto das
anistias nos direitos humanos e nos objetivos da democracia. As anistias impediram
que processos importantes ocorressem em alguns pases, mas elas no impediram a
justia na maioria dos casos. Pelo contrrio, anistia e responsabilizao ocorreram em
toda a regio com impacto geral positivo sobre as alteraes em matria de direitos
humanos e democracia. Alm disso, a anistia adotada nos primeiros anos da transio
570
teve o objetivo de proporcionar estabilidade nas democracias vulnerveis. Quando as
anistias acontecem muito tempo aps a transio, elas definitivamente no parecem
desempenhar esse papel. Em vez disso, as anistias tardias parecem impedir a respon-
sabilizao. Embora o equilbrio de justia no necessariamente assuma um padro em
que anistias devam ser seguidas de julgamentos para que tenham efetividade, a anistia
da Amrica Latina, que ocorreu muito depois das transies, parece perturbar o equi-
lbrio da responsabilizao/estabilidade, promover a impunidade e minar a melhoria da
democracia e dos direitos humanos.
4. CONCLUSO
A presena contnua de anistias em todo o mundo e as provas de que elas contribuem
para a melhoria da democracia e dos direitos humanos parecem um antema para a
noo de uma Era de Responsabilizao. Temos mostrado com anlises histricas e
comparativas de estatstica, no entanto, que os mecanismos da anistia avanaram em
direo fora democrtica e proteo dos direitos humanos. Esse efeito positivo
ocorre quando Estados combinam anistias com julgamentos, ou julgamentos com co-
misses de verdade. A abordagem do equilbrio de justia alega que tal combinao
produz estabilidade e responsabilizao, o que traz melhorias em matria de direitos
humanos e de democracia.
Apesar da Era da Responsabilizao, as anistias continuam sendo uma ferramenta impor-
tante para as novas e particularmente vulnerveis democracias. Embora no sejam dese-
jveis, elas fornecem aos governos a capacidade de reduzir o nmero de julgamentos
sem elimin-los. Elas podem ainda permitir que governos de transio processem somen-
te os mais culpados. Foras nacionais, regionais e internacionais tm encontrado cami-
nhos jurdicos para contornar essas anistias de modo a garantir a responsabilizao por
violncias do passado. Ao evitar levar todos os culpados a julgamento, no entanto, as
anistias protegem contra a instabilidade poltica de provocar os destruidores e a instabi-
lidade econmica dos muitos julgamentos demorados e dispendiosos. Os casos de tran-
sio na Amrica Latina ilustram os resultados estatsticos de que essas combinaes de
anistias e responsabilizao tendem a aumentar a probabilidade de melhorias em mat-
ria de direitos humanos e democracia.
Os casos da Amrica Latina, porm, tambm apontam para as limitaes das anistias.
Em particular, as anistias tardias, adotadas muito tempo aps a transio, no pare-
cem exercer a funo estabilizadora ou combinar com os julgamentos para obter re-
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sultados polticos positivos. Pelo contrrio, a anistia tardia parece impedir o equil-
brio da justia, promover a impunidade e corroer as melhorias em direitos humanos e
democracia. Mais pesquisas sobre casos de anistia tardia nos permitiro continuar
desenvolvendo essa anlise. Ademais, condies econmicas ou polticas nacionais po-
dem se revelar demasiado graves para permitir que mecanismos de justia de transio
tenham efeito positivo.
Apesar dessas ressalvas, nossa pesquisa mostra que as anistias no necessariamente pre-
judicam o progresso em matria de direitos humanos e democracia. Sob certas condi-
es, elas podem at mesmo ter um impacto positivo. Para aumentar a probabilidade de
que elas produzam resultados polticos positivos, as anistias devem contribuir para a es-
tabilidade econmica e poltica. Alm disso, devem acompanhar ou preceder julgamen-
tos de direitos humanos ao invs de proibi-los.
Comisso de Anistia
Ministrio da Justia
Brasil
Centro de Estudos Latino-Americanos
Reino Unido
D
urante um signicativo tempo, a literatura sobre a
justia de transio na Amrica Latina, que se renova
na presente obra, ignorava o caso brasileiro enquanto
relevante para os debates transicionais. Mirando apenas
a dimenso dos juzos penais, compreendia que o Brasil
no possua, de fato, uma justia de transio. Quando,
a partir da segunda metade dos anos 2000, aceleraram-se
radicalmente os processos de reparao, memria e verdade,
e viu-se surgir uma consistente demanda por justia, as
singularidades do caso brasileiro passaram a desaar essa
literatura, que no prestara ateno a dois fenmenos
mpares e altamente relevantes de nossa transio: (i) a
existncia de uma anistia paradoxalmente demandada pela
sociedade e, ao mesmo tempo, imposta pelo regime, e (ii)
a gradual articulao da demanda por justia transicional
desde as comisses de reparao criadas em 1995 e
2001, que passaram a produzir, para alm de sua funo
eminentemente reparatria, memria e verdade, rearticulando
circuitos sociais de luta por justia transicional que pareciam
desligados aps a promulgao da Constituio de 1988.
O livro que este Ministrio da Justia agora apresenta, em
conjunto com a Universidade de Oxford, procura debater
justamente os papis que podem cumprir as leis de anistia
em um cenrio global em que a norma de responsabilizao
individual emerge cada vez com mais fora. Vale-se, para
tanto, de uma especial nfase no caso brasileiro, que desaa
a norma global ao manter vlida para dado conjunto de
crimes a Lei de Anistia de 1979, sem com isso deixar de
promover outras medidas que impactam positivamente
seu processo democrtico. Os textos da obra exploram os
feitos, ambiguidades e contradies do caso brasileiro em
perspectiva comparada, objetivando apresentar um panorama
amplo sobre seus processos e, mais ainda, fomentar novas
crticas, investigaes e polticas pblicas, consolidando,
ainda, redes de cooperao entre acadmicos e agentes
pblicos da Amrica Latina e das instituies de ensino e
pesquisa de ponta de todo o mundo.
Paulo Abro
Ministrio da Justia
N
os ltimos anos, a Comisso de Anistia tem se
destacado por seus maravilhosos esforos no
sentido de internacionalizar o debate sobre justia
de transio no Brasil. A presente coletnea, fruto
de um seminrio realizado em Oxford, em outubro
de 2010, traz alguns dos resultados mais pertinentes
desses laos de colaborao. Aqui, o tema central
a difuso global da chamada responsabilizao
(accountability) dos Estados e de seus agentes de
represso. Como funciona o conceito de anistia
nessa nova era, na qual os atores e a jurisprudncia
visam, cada vez mais, institucionalizar o princpio
de accountability? No presente livro, o leitor pode
escolher entre trs nveis de anlise da anistia: no
Direito Internacional, nos casos de sociedades ps-
transio e ps-conito (Espanha, Uruguai, Ruanda
e Irlanda do Norte) e no mbito da redemocratizao
brasileira. Os especialistas brasileiros e
internacionais que se reuniram na Universidade de
Oxford trocaram anlises, experincias e insights
que se complementam e se reforam luz da
experincia acumulada da Comisso de Anistia.
honra de sediarmos o encontro podemos somar a
satisfao de ver publicados, e acessveis aos leitores
brasileiros e internacionais pela primeira vez, as
anlises e os dilogos que presenciamos em Oxford,
que certamente contribuiro para aprofundar ainda
mais o debate internacional sobre a anistia.
Timothy J. Power
Diretor
REALIZAO
A Anistia na Era da Responsabilizao:
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ISBN 9788585820077
9 788585 820077

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