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20/08/2008 TRIBUNAL PLENO

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12 DISTRITO FEDERAL


RELATOR : MIN. CARLOS DRITTO
REQTE.(S) : ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS -
AMB
ADV.(A/S) : LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S)
REQDO.(A/S) ; CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO DA
UNIO NO DISTRITO FEDERAL - SINDJUS/DF
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL E OUTRO
INTDO.(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
ADV.(A/S) : FELIPPE ZERAIK E OUTROS
INTDO.(A/S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL
ADV.(A/S) : MAURCIO GENTIL MONTEIRO E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO
INTDO.(A/S) : ASSOCIAO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA
JUSTIA DO TRABALHO - ANAMATRA
ADV.(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTROS
INTDO.(A/S) : FEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO
JUDICIRIO FEDERAL E MINISTRIO PBLICO
DA UNIO - FENAJUFE
ADV.(A/S) : PEDRO MAURCIO PITA MACHADO E OUTROS
INTDO.(A/S) : ASSOCIAO NACIONAL DOS MAGISTRADOS
ESTADUAIS - ANAMAGES
ADV.(A/S) : GUSTAVO ALEXANDRE MAGALHES E OUTRO
EMENTA: AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE,
AJUIZADA EM PROL DA RESOLUO N 07, de 18.10.05, DO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCCIO DE
CARGOS, EMPREGOS E FUNES POR PARENTES, CNJUGES E COMPANHEIROS DE
MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREO E
ASSESSORAMENTO, NO MBITO DOS RGOS DO PODER JUDICIRIO E D OUTRAS
PROVIDNCIAS". PROCEDNCIA DO PEDIDO.
1. Os condicionamentos impostos pela Resoluo n 07/05,
do CNJ, no atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos
em comisso e funes de confiana. As restries constantes do ato
%odu)0;
ADC 12 / DF
resolutivo so, no rigor dos termos, as mesmas j impostas pela
Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da
impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade.
2. Improcedncia das alegaes de desrespeito ao
princpio da separao dos Poderes e ao princpio federativo. 0 CNJ
no rgo estranho ao Poder Judicirio (art. 92, CF) e no est a
submeter esse Poder autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder
Judicirio tem uma singular compostura de mbito nacional,
perfeitamente compatibilizada com o carter estadualizado de uma
parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a
competncia de organizar a sua prpria Justia, mas no menos
certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organizao aos
princpios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles includos os
constantes do art. 37, cabea.
3. Ao julgada procedente para: a) emprestar
interpretao conforme Constituio para deduzir a funo de
chefia do substantivo "direo" nos incisos II, III, IV, V do artigo
2
o
do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da
Resoluo n
2
07/2005, do Conselho Nacional de Justia.
A C R D O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros do Supremo Tribunal em, por unanimidade de votos, julgar
procedente a ao declaratria de constitucionalidade e, por maioria
de votos, emprestar interpretao conforme a Constituio para
deduzir a funo de chefia do substantivo "direo", constante dos
incisos II, III, IV e V do artigo 2
a
da Resoluo n 07, de
18/10/2005, do Conselho Nacional de Justia, o que fazem nos termos
do voto do Relator, em sesso presidida pelo Ministro Gilmar Mendes,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas.
Vencidos os Senhores Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio.
ADC 12 / DF
Deciso dotada de efeito vinculante, nos termos da Lei n
9.868/1999. Votou o Presidente.
Acolhida questo de ordem proposta pelo Ministro Marco
Aurlio no sentido de fazer constar a rejeio da preliminar de
inadequao da ao declaratria de constitucionlidade que suscitou
quando do julgamento da cautelar, ocasio em que Sua Excelncia
ficou vencido.
Brasilia, 20 de agosto de 2008.
CARLOS AYRES BRITTO - RELATOR
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12-6 DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO
REQUERENTE(S) : ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS -
AMB
ADVOGADO(A/S) : LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S)
REQUERIDO(A/S) : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA
INTERESSADO(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO DA
UNIO NO DISTRITO FEDERAL - SINDJUS/DF
ADVOGADO(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL E OUTRO
INTERESSADO(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
ADVOGADO(A/S) : FELIPPE ZERAIK E OUTROS
INTERESSADO(A/S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL
ADVOGADO(A/S) : ROBERTO ANTNIO BUSATO
INTERESSADO(A/S) : ASSOCIAO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA
JUSTIA DO TRABALHO - ANAMATRA
ADVOGADO(A/S) : ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTROS
INTERESSADO(A/S) : FEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO
JUDICIRIO FEDERAL E MINISTRIO PBLICO
DA UNIO - FENAJUFE
ADVOGADO(A/S) : JOS LUIS WAGNER E OUTROS
INTERESSADO(A/S) : ASSOCIAO NACIONAL DOS MAGISTRADOS
ESTADUAIS - ANAMAGES
ADVOGADO(A/S) : GUSTAVO ALEXANDRE MAGALHES E OUTRO
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)
Cuida-se de ao declaratria de constitucionalidade,
proposta pela Associao dos Magistrados do Brasil (AMB), em prol da
Resoluo n 07/2 005, do Conselho Nacional de Justia. Ato
normativo, esse, que "disciplina o exerccio de cargos, empregos e
funes por parentes, cnjuges e companheiros de magistrados e de
ADC 12 / DF
servidores investidos em cargos de direo e assessoramento, no
mbito dos rgos do Poder Judicirio e d outras providncias".
2. So estes os fundamentos do pedido:
I - o Conselho Nacional de Justia - CNJ tem competncia
constitucional para zelar pela observncia do art. 37 da
Constituio e apreciar a validade dos atos
administrativos praticados pelos rgos do Poder
Judicirio (inciso II do 4 do art. 103-B da CF/88);
II - a vedao ao "nepotismo" regra constitucional que
decorre dos princpios da impessoalidade, igualdade, da
moralidade e eficincia administrativa;
III - alm de estar subordinado legalidade formal, o
Poder Pblico fica adstrito juridicidade, conceito mais
abrangente que inclui os comandos diretamente veiculados
pela CF;
IV - a Resoluo n 07/2005, do CNJ, no prejudica o
necessrio equilbrio entre os Poderes do Estado por
no subordinar nenhum deles a outro , nem vulnera o
princpio federativo , dado que tambm no estabelece
vnculo de sujeio entre as pessoas estatais de base
territorial.
ADC 12 / DF
3. Prossigo neste relato para anotar que a postulante,
aps declinar os fundamentos jurdicos da sua pretenso de ver
julgada procedente esta ADC, requer, liminarmente, a suspenso: a)
do "julgamento dos processos que envolvam a aplicao da Resoluo
n 7/05 do CNJ at o julgamento definitivo da presente ao, ficando
impedidos de proferir qualquer nova deciso, a qualquer ttulo, que
impea ou afaste a eficcia da Resoluo em questo"; b) "com
eficcia ex tunc, dos efeitos de quaisquer decises, proferidas a
qualquer ttulo, que tenham afastado a aplicao da Resoluo n
7/05 do CNJ". J no tocante ao mrito, a acionante pugna pelo
reconhecimento da constitucionalidade da resoluo em causa.
4. Sigo para dizer que, na assentada Plenria de
16.02.06, este Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
deferiu o pedido de medida liminar (fls. 511/514).
5. Na sequncia, determinei a remessa dos autos ao
Procurador-Geral da Repblica, o qual opinou pela procedncia da
ao, em parecer assim ementado:
"AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
RESOLUO 7/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.
DISCIPLINA DO EXERCCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNES POR
PARENTES DE MAGISTRADOS NO MBITO DO PODER JUDICIRIO.
COMPETNCIA DO CNJ REGULARMENTE EXERCIDA. DIRETA
VINCULAO DOS JUZES E TRIBUNAIS AOS PRINCPIOS
ADC 12 / DF
PRESTIGIADOS PELO ART. 37, DA CF/88. CONCRETIZAO, PELAS
REGRAS ORDENADAS, DO CONTEDO NORMATIVO DA LEI MAIOR.
PARECER PELA PROCEDNCIA DA AO."
6. derradeira, anoto que figuram na presente ao, na
condio de amici curiae, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e
as seguintes entidades: Sindicato dos Trabalhadores do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no Distrito Federal -
SINDJUS/DF, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho
ANAMATRA, Associao Nacional dos Magistrados Estaduais - ANAMAGES e
Federao Nacional dos Trabalhadores do Judicirio Federal e
Ministrio Pblico da Unio - FENAJUFE.
o relatrio.
20/08/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12-6 DISTRITO FEDERAL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Presidente, Vossa
Excelncia me permite, apenas para primar pela celeridade?
Procedi leitura do dispositivo do acrdo alusivo
liminar e constatei que nele no figurou a rejeio da preliminar de
inadequao da ao ajuizada, inadequao que sustentara em voto.
Alis, o ilustre advogado, Doutor Lus Roberto
Barroso, fez justia ao voto que proferi ao apontar que o
indeferimento da medida acauteladora, em meu voto, lastreou-se em
tema instrumental, no levando em conta o tema de fundo.
Procurei, considerado o que foi versado nos jornais
nos ltimos dias, a inspirao no que se lanou que teria sido eu o
nico a votar indeferindo a liminar. Pesquisando a administrao que
tive na Presidncia desta Corte, bem como na Presidncia do Tribunal
Superior Eleitoral, vislumbrei uma razo - equivocada
evidentemente - para concluir-se dessa forma, como se fosse a favor
do nepotismo: que mantive, nas referidas administraes - no
Supremo e no Eleitoral -, um Parente, mas o Renato Parente,
patronmico do nosso Secretrio de Imprensa e no um parente
consanguneo ou afim.
Agora, ponderaria a necessidade de corrigir-se a
omisso para no voltarmos a discutir a natureza do ato e consignar
que o Colegiado - ante a preliminar que levantei de inadequao,
ADC 12 / DP
porque no se t r a t a r i a de questionamento de at o normativo a bs t r a t o
do Conselho Nacional de J us t i a - af ast ou essa pr el i mi nar .
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Vamos
f azer i s s o par a consi gnar, por t ant o, na deci s o.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Engraado que, no
vot o que pr of e r i , i ncl us i ve comecei cogi t ando dos apr essados:
Senhor Pr esi dent e, aos apr essados, em termos de
concl uso, recomendo a l e i t u r a do voto que pr of er i ao r e l a t a r a
Ao Di r et a de I ncons t i t uci onal i dade n 1.521-4/RS, at ent ando
para o enquadramento que dei ao famigerado nepotismo ant e o
t ext o da Const i t ui o Feder al .
E, ao trmino do voto, voltei, inclusive, a mencionar
essa problemtica:
(...) reportando-me mais uma vez, at mesmo para
afastar maledicncias, ao voto custico, com tintas fortes, que
proferi na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.521-4/RS -
que, inclusive, rendeu-me inimizades -, peo vnia para, nesse
primeiro passo (...)
E prossegui.
Deixo estreme de dvidas que jamais, como juiz,
placitei o que enquadrado como famigerado nepotismo.
20/08/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12 DISTRITO FEDERAL
V O T O
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)
Tenho que a matria constitucional desta ao
declaratria foi exaustivamente examinada por este Supremo Tribunal
Federal guando do enfrentamento do pedido de medida liminar. Pedido,
esse, que foi deferido em 16.02.06, mediante a prolao de julgado
assim ementado:
"AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE,
AJUIZADA EM PROL DA RESOLUO N 07, de 18/10/2005, DO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR.
Patente a legitimidade da Associao dos
Magistrados do Brasil - AMB- para propor ao declaratria
de constitucionalidade. Primeiro, por se tratar de
entidade de classe de mbito nacional. Segundo, porque
evidenciado o estreito vnculo objetivo entre as
finalidades institucionais da proponente e o contedo do
ato normativo por ela defendido (inciso IX do art. 103 da
CF, com redao dada pela EC 45/04).
Ao declaratria que no merece conhecimento
quanto ao art. 3 da resoluo, porquanto, em 06/12/05, o
Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n 09/05,
alterando substancialmente a de n 07/2005.
A Resoluo n 07/05 do CNJ reveste-se dos
atributos da generalidade (os dispositivos dela
constantes veiculam normas proibitivas de aes
ADC 12 / DF
administrativas de logo padronizadas), impessoalidade
(ausncia de indicao nominal ou patronmica de quem
quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo
normativo com mbito temporal de vigncia em aberto, pois
claramente vocacionado para renovar de forma contnua o
liame que prende suas hipteses de incidncia aos
respectivos mandamentos).
A Resoluo n 07/05 se dota, ainda, de carter
normativo primrio, dado que arranca diretamente do 4
do art. 103-B da Carta-cidad e tem como finalidade
debulhar os prprios contedos lgicos dos princpios
constitucionais de centrada regncia de toda a atividade
administrativa do Estado, especialmente o da
impessoalidade, o da eficincia, o da igualdade e o da
moralidade.
O ato normativo que se faz de objeto desta ao
declaratria densifica apropriadamente os quatro citados
princpios do art. 37 da Constituio Federal, razo por
que no h antinomia de contedos na comparao dos
comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o
constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho
Nacional de Justia fez adequado uso da competncia que
lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda 45/04.
Noutro giro, os condicionamentos impostos pela
Resoluo em foco no atentam contra a liberdade de
nomeao e exonerao dos cargos em comisso e funes de
confiana (incisos II e V do art. 37). Isto porque a
interpretao dos mencionados incisos no pode se
desapegar dos princpios que se veiculam pelo caput do
mesmo art. 37. Donde o juzo de que as restries
constantes do ato normativo do CNJ so, no rigor dos
termos, as mesmas restries j impostas pela
Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos
princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade
e da moralidade. dizer: o que j era
ADC 12 / DF
constitucionalmente proibido permanece com essa
tipificao, porm, agora, mais expletivamente
positivado. No se trata, ento, de discriminar o Poder
Judicirio perante os outros dois Poderes Orgnicos do
Estado, sob a equivocada proposio de que o Poder
Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente
libertos de peias jurdicas para prover seus cargos em
comisso e funes de confiana, naquelas situaes em
que os respectivos ocupantes no hajam ingressado na
atividade estatal por meio de concurso pblico.
O modelo normativo em exame no suscetvel de
ofender a pureza do princpio da separao dos Poderes e
at mesmo do princpio federativo. Primeiro, pela
considerao de que o CNJ no rgo estranho ao Poder
Judicirio (art. 92, CF) e no est a submeter esse Poder
autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque
ele, Poder Judicirio, tem uma singular compostura de
mbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o
carter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art.
125 da Lei Magna defere aos Estados a competncia de
organizar a sua prpria Justia, mas no menos certo
que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organizao
aos princpios "estabelecidos" por ela, Carta Maior,
neles includos os constantes do art. 37, cabea.
Medida liminar deferida para, com efeito
vinculante: a) emprestar interpretao conforme para
incluir o termo "chefia" nos inciso II, III, IV, V do
artigo 2
o
do ato normativo em foco b) suspender, at o
exame de mrito desta ADC, o julgamento dos processos que
tenham por objeto questionar a constitucionalidade da
Resoluo n 07/2005, do Conselho Nacional de Justia; c)
obstar que juzes e Tribunais venham a proferir decises
que impeam ou afastem a aplicabilidade da mesma
Resoluo n 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficcia
ADC 12 / DF
ex tunc, os efeitos daquelas decises que, j proferidas,
determinaram o afastamento da sobredita aplicao."
9. Isso posto, e nada tendo a acrescentar fundamentao
em que se louvou este Supremo Tribunal Federal para deferir o
provimento acautelatrio, o meu voto julga procedente o pedido para:
I - emprestar interpretao conforme a Constituio para
deduzir a funo de chefia do substantivo "direo" nos incisos II,
III, IV, V do artigo 2
o
do ato normativo em foco;
II - declarar a constitucionalidade da Resoluo n
07/2005, do Conselho Nacional de Justia.
10. como voto.
20/08/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12-6 DISTRITO FEDERAL
REVISO DE APARTE DO SENHOR MINISTRO CARLOS
BRITTO (RELATOR).
VOTO
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Senhor Presidente, quando esta Corte julgou a Ao
n 3.377, de que foi Relator o Ministro Peluso, tenho a sensao
de que ela enfrentou a questo mais delicada, que era a prpria
existncia do Conselho Nacional de Justia na sua perspectiva
constitucional. E esta Corte, em votos brilhantssimos, assentou
a plena compatibilidade da instaurao do Conselho Nacional de
Justia como rgo integrante da estrutura do Poder Judicirio.
claro que fao minhas as palavras do Ministro
Peluso quando, em debate, se no me falha a memria, com o
Ministro Carlos Velloso, assinalou a sua dificuldade com
referncia participao de pessoas estranhas ao Poder
Judicirio como membros desse Conselho Nacional de Justia, mas
essa questo est plenamente superada e j no nos cabe mais
examin-la aqui.
Duas so as questes que a meu ver,
simplificadamente, devem ser enfrentadas nesta ao. A primeira
diz com a competncia do Conselho Nacional de Justia de editar
uma resoluo sobre este tema. E, neste ponto, ao meu sentir,
est embutida a questo relativa ao poder do Conselho se
admitirmos que esta matria reservada a uma lei formalmente
emanada, portanto, do Poder Legislativo.
Mas eu tenho entendido, e creio que essa a
convergncia do Supremo Tribunal Federal, que esses princpios
ADC 12/DF
que esto insculpidos no caput do artigo 37 da Constituio
Federal tm uma eficcia prpria, eles so dotados de uma fora
prpria, que podem ser imediatamente aplicados. E eu diria at
mais: sem um retorno s origens tcnicas da diferenciao entre
o principio e a norma, que hoje, na perspectiva da Suprema
Corte, esses principios revestem-se da mesma fora, tanto isso
que, em precedente recentssimo que julgamos aqui neste Pleno,
ns aplicamos um desses princpios com a fora efetiva de uma
norma constitucional, e, portanto, esse princpio pode, sim, ser
aplicado diretamente, independentemente da existncia de uma lei
formal.
Se essa concepo verdadeira, e, ao meu sentir,
verdadeira, ns temos de admitir que dentro das atribuies do
Conselho Nacional de Justia est a de preservar os princpios
que esto presentes no caput do artigo 37 da Constituio. E um
desses princpios aquele relativo moralidade; e dai a
pertinncia temtica da resoluo do Conselho Nacional de
Justia.
Nunca demais repetir-se que necessrio sempre
assinalar que o Conselho Nacional de Justia no tem atividade
jurisdicional. Ele tem uma atividade meramente administrativa.
Da a minha afirmao reiterada de que dvidas devem persistir
no tocante, por exemplo, utilizao, pelos membros do Conselho
Nacional de Justia, de medidas liminares, considerando que as
medidas liminares so prprias da ao jurisdicional do Estado
e, logo, so da competncia especfica daqueles que tm
atividade judicante.
Entendo, portanto, que essa primeira questo deve
ser superada no sentido de que, sim, da competncia do
Conselho Nacional de Justia fazer a disciplinao dos
princpios insculpidos na Constituio no que tange ao poder
administrativo que detm no mbito do Poder Judicirio.
A segunda questo seria a de saber concretamente
se o contedo daquela resoluo que est agora, sob exame
ADC 12/DF
esbarraria em alguma dificuldade de natureza constitucional.
Tambm a minha resposta negativa. Tenho a sensao de que o
que est disposto ali um pouco o senso comum, que se vem
aplicando coerentemente at mesmo em diversas etapas, no apenas
do Poder Judicirio Federal, mas tambm do Poder Judicirio dos
Estados. J h alguns Estados que tm uma regulamentao
suficiente ou, pelo menos, uma orientao nesse mesmo sentido.
Ora, se as duas respostas com relao s
dificuldades relativas pertinncia temtica, competncia do
Conselho Nacional de Justia e ao contedo so negativas no que
concerne Constituio, evidentemente que outra concluso no
posso chegar seno pela procedncia da ao.
Todavia, eu vou pedir vnia ao Ministro Carlos
Ayres porque entendo que desnecessrio fazer qualquer
complementao com a utilizao da interpretao conforme. A
resoluo como est redigida tem um alcance sistemtico
extremamente ampliado e, ao meu sentir, alcana, at pela
natureza mesmo da expresso constitucional no que diz com os
cargos em comisso, que se diferenciam at mesmo daquelas
funes gratificadas, que so cargos de direo e assessoramento
superior, portanto, inclui necessariamente os cargos de chefia.
Dai eu no ver necessidade especifica de recorrermos ao
princpio da interpretao conforme de forma a fazer um
acrscimo disciplina includa na Resoluo n 7.
Com essa pequenssima e insignificante divergncia
com relao ao voto do Ministro Ayres Dritto, no seu mrito, eu
acompanho, mesmo que a Constituio tenha feito qualquer
referncia ao cargo de chefia. Tenho a convico, e peo vnia
ao meu eminente amigo Ministro Carlos Ayres Britto para mant-
la, de que no h necessidade especfica do recurso
interpretao conforme, que deve ser utilizado quando, de fato,
a ausncia se faz necessria para o cumprimento da regra, de
forma compatvel com a Constituio.
ADC 12/DF
Neste caso, evidente, pelo menos no meu entender,
essa complementao no se faz necessria.
Julgo, portanto, apenas procedente a ao nos
termos em que foi posto, com extremo brilho e extrema lucidez,
pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto.
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR)
Totalmente procedente.
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Sim, porque, na realidade, a interpretao
conforme no tira o contedo de procedncia da ao direta.
nesses termos que voto.
20/08/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12-6 DISTRITO FEDERAL
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE)
Ministro Carlos Britto, quando do julgamento da liminar, no nos
pronunciamos sobre essa questo?
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - O Ministro
Nelson Jobim falou exatamente nos termos em que hoje se pronunciou o
eminente Ministro Menezes Direito. Agora, j que a Constituio, s
expressas, no inciso V do artigo 37, diz que os cargos em comisso
se destinam apenas s atribuies de direo, chefia e
assessoramento - usando os trs substantivos -, e a resoluo no
falou de "chefia", mas de direo e assessoramento, achei por bem
conciliar com a Constituio e deixarmos claro.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - porque a chefia
pode ser intermediria, no diretiva. Pode ser uma chefia
administrativa, quer dizer, no dirige. No entanto, a direo j
inclui a chefia.
0 SR. MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Foi s por
isso. Da a Corte decidiu pela incluso da palavra "chefia".
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - ISSO em juzo
cautelar?
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Em juzo
20/08/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12 DISTRITO FEDERAL
V O T O
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA: Senhor Presidente, de pronto
afirmo a minha total concordncia com o Relator, uma vez que no
vislumbro qualquer mcula de juridicidade que pudesse, de qualquer
forma, tisnar a validade constitucional da Resoluo n. 7, de
14.11.2005, do Conselho Nacional de Justia.
Tambm manifesto a minha imparcialidade em relao queles que
virem a ser atingidos pelos efeitos deste julgamento.
Como posto na pela inicial da presente ao, dou como
constitucionalmente correto que a) o CNJ detm competncia
constitucional para zelar pela observncia do art. 37 da
Constituio e apreciar a validade de atos administrativos
praticados pelos rgos do Poder Judicirio (CF, art. 103-B, 4,
II), pelo que se h de concluir ter ele atuado em sede que lhe
prpria; b) o nepotismo prprio no espao pblico no sistema
constitucional brasileiro. Tal proibio advm do princpio
constitucional da impessoalidade, sendo de se lhe acoplar a
moralidade administrativa (art. 37 da Constituio brasileira); c) a
juridicidade que obriga o Poder Pblico, em qualquer de suas
manifestaes pelos rgos prprios, emana dos comandos
constitucionais, no assim de norma infraconstitucional. Os
princpios constitucionais aplicam-se a todos os Poderes da unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
O traado histrico brasileiro expe a utilizao dos espaos
pblicos pelos interesses privados, do que decorre, em grande parte
- e que j haveria de ter sido extirpada h muito - a manuteno de
atuaes nepotistas no Pas.
H duas passagens desta histria muito lembradas e que
mereceriam aqui citao especial: a primeira, a de que ao final da
Carta endereada por Pedro Vaz de Caminha ao Rei de Portugal, dando
notcia do descobrimento, j se continha pleito que no poderia ser
desconhecido :
n
E pois que Senhor He certo que asy neeste careguo que leuo
como em outra qualquer coussa que de vosso serucio for uosa
alteza h de seer de mym mujto seruda, aela peci que por
me fazer singular mercee made viyr dajha de Sam thomee
ADC 12 / DF
Jorge dosoiro meu jenro, o que dela receberey em mujta
mercee. Beijo as maos de vossa alteza. Deste porto seguro
da vossa jilha de vera cruz oje sesta feita primeiro dia de
mayo de 1500."
Dissertando sobre este tema, afirmava ento que "No Brasil,
tudo comeou, pois, nesta passagem. O nepotismo desembarcou em
terras brasileiras com as primeiras navegaes aqui chegadas. E esta
bandeira no parou mais de ser desfraldada (talvez mais certo fosse
dizer 'desfraldada')" (Princpios constitucionais da Administrao
Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 159).
Contra a pessoalidade que assolava em terras brasileiras,
sobreveio em 1828 a Lei de 10 de outubro, em cujo art. 38 em
dispunha:
"Nenhum vereador poder votar em negcio de seu particular
interesse, nem dos seus ascendentes ou descendentes, ou
cunhados, enquanto durar o cunhadio. Igualmente no votaro
aqueles que jurarem suspeio".
Sob a vigncia da Constituio de 1824, ensinava o grande
Pimenta Bueno :
"A admisso dos cidados nos cargos pblicos, sem outra
diferena que no seja de seus talentos e virtudes, uma
bela e lgica consequncia, da igualdade perante a lei.
No so pois as condies de nascimento, as distines ou
prejuzos aristocrticos, e sim a capacidade, as
habilitaes, o mrito pessoal, que do a preferncia aos
cargos pblicos; uma conquista preciosa da civilizao e
da justia, que produz importantes resultados.
Primeiramente, bvio que os empregos, que os servios
pblicos, no podem ser bem desempenhados seno pela
capacidade, pelos talentos e virtudes; sem isso os negcios
sofrero e a sociedade ter o duplo sacrifcio de
contribuir para as respectivas gratificaes e de ver os
seis interesses mal dirigidos, sacrificados.
Em segundo lugar cumpre reconhecer que os talentos e a
probidade, alm das garantias que do, e servios que
prestam, so foras naturais e de grande intensidade, pois
que dispe de meios, recursos, e de muitas outras foras.
A abolio dos privilgios, salva a nica exceo dos que
forem essencial e inteiramente exigidos por utilidade ou
servios pblicos, uma outra consequncia necessria do
justo e til princpio da igualdade perante a lei. Por
ADC 12 / DF
privilgio em geral, ou na considerao do direito pblico,
entende-se toda e qualquer espcie de prerrogativas,
vantagens, isenes ou direitos quaisquer concedidos com
exceo da lei comum. . . Consequentemente o privilgio pode
expressar-se por uma das seguintes formas:
Ter direito superior ou preferncia quando entrar com
outros em concorrncia" (Direito Pblico Brasileiro e
Anlise da Constituio do Imprio. Rio de Janeiro:
ministrio dos Negcios interiores, 1958, p. 412).
A Repblica veio reforar todas as formas de ingresso no servio
pblico sem que o critrio nico do mrito atestado em concurso
pblico - no qual se garante a efetividade do direito igualdade -
fosse regra incontrastvel. Entretanto, parece que no h
compreenso de que no h Repblica sem repblicos, nem h igualdade
ponde o personalismo prospera.
Os princpios estampados no art. 37 da Constituio brasileira
de 1988 erigiram ao nvel fundamental e de maneira expressa o que se
continha na legislao brasileira (de se lembrar, dentre outras, a
lei n. 4.717, de 1965 - lei de ao popular), que rompe a presuno
de legitimidade dos atos administrados quando se cuide de nomeao
sem concurso pblico, mxime em se cuidando de parentes. E a
legislao eleitoral, que, com fundamento constitucional, vem
impedindo desde a dcada de 30 de sculo passado, candidaturas de
parentes.
Tudo a demonstrar que os fundamentos constitucionais no
permitem o parentesco como fonte ou critrio de admisso no servio
pblico, sequer em cargo dito de confiana, que confiana a se pe
na qualificao do candidato e no na qualidade do nome por ele
ostentado.
Nem precisaria haver princpio expresso - quer da
impessoalidade, quer da moralidade administrativa - para que se
chegasse ao reconhecimento da constitucionalidade das proibies de
contratao de parentes para os cargos pblicos. Bastaria que se
tivesse em mente a tica democrtica e a exigncia republicana,
contidas no art. 1, da Constituio, para se impor a proibio de
maneira definitiva, direta e imediata a todos os Poderes da
Repblica.
Do que decorre ntida a competncia do Conselho Nacional de
Justia para fiscalizar a efetividade dos princpios constitucionais
da administrao pblica, exatamente nos termos do art. 103-B, 4,
II da Constituio da repblica.
ADC 12 / DF
Acompanho o eminente Ministro Relator.
Obs.: Texto sem reviso da Exma. Sra. Ministra Crmen Lcia. ( 3
do artigo 96 do RISTF, com a redao dada pela Emenda Regimental n
26, de 22 de outubro de 2008)
20/08/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12-6 DISTRITO FEDERAL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Presidente, quanto
legitimidade da Associao dos Magistrados do Brasil, assento a
pertinncia temtica. Aqueles que esto congregados, os agentes
pblicos, tm interesse em certo balizamento, considerada a
administrao dos tribunais.
No mais, Presidente, reporto-me ao voto que proferi na
Ao Direta de Inconstitucionaldade n 1.521-4, referida quando da
apreciao do pedido de concesso de medida acauteladora.
A partir do momento em que a Corte consignou que o ato
editado pelo Conselho Nacional de Justia um ato normativo
abstrato autnomo - isso j est decidido pelo menos neste caso, e
deixo para rediscutir a matria em outro processo -, tendo,
portanto, o Conselho a competncia legiferante, concluo pela
constitucionalidade, sem qualquer acrscimo, sem interpretao
conforme.
Adiro colocao do ministro Menezes Direito, votando
pela constitucionalidade da Resoluo editada.
20/08/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12 DISTRITO FEDERAL
V O T O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor
Presidente, primeiramente gostaria de cumprimentar o eminente
Ministro Carlos Britto pelo brilhante voto que deu na seqncia do
voto que proferiu na cautelar no ano de 2006. Comungo com Sua
Excelncia no entendimento de que os princpios que esto
inseridos no caput do artigo 37, sobretudo o princpio da
impessoalidade, da moralidade e da eficincia, so auto-aplicveis
no que diz respeito vedao ao nepotismo. Eu farei uma exposio
mais verticalizada acerca do tema no voto que proferirei em
seguida no RE 579.951.
Entendo tambm que a edio da Resoluo 7, de 2005,
insere-se na competncia do Conselho Nacional de Justia. Isso
porque o artigo 103-B da Constituio, em seu 4, inciso I
estabelece, com todas as letras, que:
" 4 Compete ao Conselho (...)
I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio
e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura,
podendo expedir atos regulamentares, (...)."
ADC 12 / DF
Ento, a Resoluo 7, de 2005, nada mais fez do que
regulamentar, no mbito no Poder Judicirio, aquilo que se contm
nos princpios do artigo 37, caput, da Constituio Federal.
E mais. Em nenhum momento, o Conselho Nacional de
Justia extrapolou a sua competncia, ouso dizer, porque, no mesmo
4, o inciso II estabelece, com toda a clareza e com todas as
letras, que compete, tambm, a esse rgo:
"II - zelar pela observncia do art. 37
Portanto, ao editar a Resoluo n 7, nada mais fez o
Conselho Nacional de Justia do que exercer o seu poder
regulamentar, expedindo ato apropriado, exatamente dentro de seu
mbito de competncia que, dentre outras atribuies, consta essa
incumbncia de zelar pela estrita observncia do que se contm no
artigo 37.
Portanto, acompanho integralmente o voto do eminente
Relator.
20/08/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12-6 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Senhor Presidente,
tambm vou acompanhar o voto do Relator.
Quero fazer aluso bela sustentao feita pelo
Professor Barroso, e apenas, dando a Csar o que de Csar,
observar que no precisaramos ter ido doutrina estrangeira para
falar no principio da juridicidade, porque, j em 1990, num livro da
Professora Crmen Lcia, tudo que foi dito depois a respeito dessa
matria - da extravaso, digamos assim, da legalidade - est l no
primeiro capitulo desse livro.
20/08/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12-6 DISTRITO
FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente,
tambm acompanho o voto do eminente Relator e peo vnia para fazer incluir
no acrdo a declarao de voto que oralmente j tinha proferido no julgamento
da liminar, ao qual, creio, nada precisa ser acrescentado.
Estou de acordo com que, para efeito de explicitao, conste a
palavra "chefia" em relao ao servidor que a fonte da incompatibilidade,
porque os incisos III e IV do artigo 2 da Resoluo falam apenas em "servidor
investido em cargo de direo ou de assessoramento". Penso que seria bom
constasse "de direo, chefia ou assessoramento".
STF 102.002
20/08/2008 TRIBUNAL PLENO
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12-6 DISTRITO FEDERAL
V O T O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Reafirmo, Senhor
Presidente, o teor do voto que proferi quando do julgamento, pelo
Plenrio desta Suprema Corte, do pedido de medida cautelar formulado
na presente sede de fiscalizao normativa abstrata.
E, ao reiterar os fundamentos que deram suporte ao meu
voto, desejo expressar o meu entendimento de que o Conselho Nacional
de Justia dispe de competncia constitucional para formular, de
modo inteiramente legtimo, a resoluo cuja constitucionalidade se
busca confirmar nesta sede de controle normativo abstrato.
Na realidade, a Resoluo CNJ n 07/2005 traduz emanao
direta do que prescreve a prpria Constituio da Repblica,
considerados, notadamente, para esse efeito, alm da regra de
competncia fundada no artigo 103-B, 4, inciso II, do texto
constitucional, os postulados da impessoalidade e da moralidade que
representam valores essenciais na conformao das atividades do poder.
ADC 12 / DF
Sabemos todos que a atividade estatal, qualquer que
seja o domnio institucional de sua incidncia, est necessariamente
subordinada observncia de parmetros tico-jurdicos que se
refletem na consagrao constitucional do princpio da moralidade
administrativa, que se qualifica como valor constitucional impregnado
de substrato tico e erigido condio de vetor fundamental no
processo de poder, condicionando, de modo estrito, o exerccio, pelo
Estado e por seus agentes, da autoridade que lhes foi outorgada pelo
ordenamento normativo. Esse postulado, que rege a atuao do Poder
Pblico, confere substncia e d expresso a uma pauta de valores
ticos, nos quais se funda a prpria ordem positiva do Estado.
por essa razo que o princpio constitucional da
moralidade administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder
estatal, legitima o controle de todos os atos do poder pblico que
transgridam os valores ticos que devem pautar o comportamento dos
rgos e dos agentes governamentais, nao importando em que instncia
de poder eles se situem.
Na realidade - e especialmente a partir da Constituio
republicana de 1988 -, a estrita observncia do postulado da
moralidade administrativa passou a qual: ficar-se como pressuposto de
validade dos atos que, fundados ou no em competncia
ADC 12 / DP
discricionria, tenham emanado de autoridade ou rgos do Poder
Pblico, consoante proclama autorizado magistrio doutrinrio
(MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, "O Princpio Constitucional da
Moralidade Administrativa", 2
a
ed., 1993, Genesis; ALEXANDRE DE
MORAES, "Direito Constitucional", p. 284, item n. 2.3, 3
a
ed., 1998,
Atlas; LCIA VALLE FIGUEIREDO, "Curso de Direito Administrativo",
p. 132/134, 2
a
ed., 1995, Malheiros; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,
"Curso de Direito Administrativo", p. 412/414, itens ns. 14/16,
4
a
ed., 1993, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo
Brasileiro", p. 83/85, 17 ed., 1992, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA
DE PIETRO, "Discricionariedade Administrativa na Constituio de
1988", p. 116/118, item n. 2.5, 1991, Atlas, v.g.).
Cabe relembrar, neste ponto, Senhor Presidente, o alto
significado que o princpio da moralidade assume, em nosso sistema
constitucional, tal como esta Suprema Corte j teve o ensejo de
enfatizar:
"O PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
ENQUANTO VALOR CONSTITUCIONAL REVESTIDO DE CARTER
TICO-JURDICO - CONDICIONA A LEGITIMIDADE E A VALIDADE
DOS ATOS ESTATAIS.
- A atividade estatal, qualquer que seja o domnio
institucional de sua incidncia, est necessariamente
subordinada observncia de parmetros tico-jurdicos
que se refletem na consagrao constitucional do
ADC 12 / DF
princpio da moralidade administrativa. Esse postulado
fundamental, que rege a atuao do Poder Pblico,
confere substncia e d expresso a uma pauta de
valores ticos sobre os quais se funda a ordem positiva
do Estado.
O princpio constitucional da moralidade
administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do
poder estatal, legitima o controle jurisdicional de
todos os atos do Poder Pblico que transgridam os
valores ticos que devem pautar o comportamento dos
agentes e rgos governamentais. (...)."
(RTJ 182/525-526, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
A prtica do nepotismo, tal como corretamente repelida
pela Resoluo CNJ n 07/2005, traduz a prpria anttese da pauta de
valores cujo substrato constitucional repousa no postulado da
moralidade administrativa, que no tolera - porque incompatvel com o
esprito republicano e com a essncia da ordem democrtica - o
exerccio do poder "pro domo sua".
Tambm no vislumbro, de outro lado, Senhor Presidente,
na linha do que acentuado pelo eminente Relator, a ocorrncia de
qualquer transgresso ao postulado da separao de Poderes e ao
princpio federativo, tal como esta Corte j acentuara, quando do
julgamento da ADI 3.367/DF, de que foi Relator o Ministro CEZAR
PELUSO, em deciso que reconheceu - considerados os lineamentos
constitucionais que definem a organizao do Conselho Nacional de
Justia - tratar-se de rgo posicionado na prpria estrutura
institucional do Poder Judicirio, projetando-se, em conseqncia,
ADC 12 / DF
como este, em uma dimenso de carter nacional, achando-se
investido, constitucionalmente, de atribuies que lhe conferem a
prerrogativa de exercer, mediante deliberaes tpicas, poderes
normativos cuja gnese emana, diretamente, do prprio texto da
Constituio, permitindo-lhe, desse modo, o controle legtimo da
atividade administrativa e financeira do Poder Judicirio.
Trata-se, pois, de atribuio cuja legitimidade
jurdica traduz expresso que deriva, de modo direto, do prprio
texto da Lei Fundamental e que encontra, na Constituio, o seu
fundamento de validade e de eficcia.
Esta Suprema Corte, Senhor Presidente, ao manter a
Resoluo CNJ n 07/2005, confirmando-lhe a plena legitimidade e
integral eficcia, nada mais estar fazendo seno preservar a fora
normativa da Constituio da Repblica resultante da indiscutvel
supremacia, formal e material, de que se revestem as normas
constitucionais, cuja integridade, eficcia e aplicabilidade, por
isso mesmo, ho de ser valorizadas em face de sua precedncia, de
sua autoridade e de seu grau hierrquico.
Vale referir, neste ponto, que a discusso das questes
suscitadas nesta sede de fiscalizao normativa abstrata permite, a
ADC 12 / DF
esta Suprema Corte, elaborar - como tpico dos Tribunais
Constitucionais - a construo de um significado mais amplo em torno
do conceito de Constituio, considerando, para esse efeito, no
apenas os preceitos de ndole positiva, expressamente proclamados no
documento formal que consubstancia o texto escrito da Carta
Poltica, mas reconhecendo, por igualmente relevantes, em face de
sua transcendncia mesma, os valores de carter suprapositivo, os
princpios ticos e o prprio esprito que informam e do sentido e
razo Lei Fundamental do Estado.
No foi por outra razo que o Supremo Tribunal Federal,
certa vez, e para alm de uma perspectiva meramente reducionista,
veio a proclamar, distanciando-se, ento, das exigncias inerentes
ao positivismo jurdico, que a Constituio da Repblica, muito mais
do que o conjunto de normas e princpios nela formalmente
positivados, h de ser tambm entendida em funo do prprio
esprito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepo
impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 -
RTJ 77/657).
Tratando-se de fiscalizao normativa abstrata, a
questo pertinente noo conceitual de parametricidade - vale
dizer, do atributo que permite outorgar, clusula constitucional,
ADC 12 / DF
a qualidade de paradigma de controle - desempenha papel de
fundamental importncia na admissibilidade, ou no, da prpria ao
direta (ou da ao declaratria de constitucionalidade, como na
espcie), consoante j enfatizado pelo Plenrio do Supremo Tribunal
Federal (RTJ 176/1019-1020, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Isso significa, portanto, que a idia de
inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), por encerrar um
conceito de relao (JORGE MIRANDA, "Manual de Direito
Constitucional", tomo II, p. 273/274, item n. 69, 2 ed., Coimbra
Editora Limitada) - que supe, por isso mesmo, o exame da
compatibilidade vertical de um ato, dotado de menor hierarquia, com
aquele que se qualifica como fundamento de sua existncia, validade
e eficcia - torna essencial, para esse especfico efeito, a
identificao do parmetro de confronto, que se destina a
possibilitar a verificao, "in abstracto", da legitimidade
constitucional de certa regra de direito positivo, a ser
necessariamente cotejada em face da clusula invocada como
referncia paradigmtica.
A busca do paradigma de confronto, portanto, significa,
em ltima anlise, a procura de um padro de cotejo, que, ainda em
regime de vigncia temporal, permita, ao intrprete, o exame da
ADC 12 / DF
fidelidade hierrquico-normativa de determinado ato estatal
contestado em face da Constituio.
Pe-se em evidncia, desse modo, o elemento conceitual,
que consiste na determinao da prpria idia de Constituio e na
definio das premissas jurdicas, polticas e ideolgicas que lhe
do consistncia.
por tal motivo que os tratadistas - consoante observa
JORGE XIFRA HERAS ("Curso de Derecho Constitucional", p. 43) -, em
vez de formularem um conceito nico de Constituio, costumam
referir-se a uma pluralidade de acepes, dando ensejo elaborao
terica do conceito de bloco de constitucionalidade (que atuar como
parmetro constitucional), cujo significado - revestido de maior ou
de menor abrangncia material - projeta-se, tal seja o sentido que
se lhe d, para alm da totalidade das regras constitucionais
meramente escritas e dos princpios contemplados, explicita ou
implicitamente, no corpo normativo da prpria Constituio formal,
chegando, at mesmo, a compreender normas de carter
infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a
sua plenitude, a eficcia dos postulados e dos preceitos inscritos
na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em funo de
ADC 12 / DF
perspectivas conceituais mais amplas, a concretizao da idia de
ordem constitucional global.
Sob tal perspectiva, que acolhe conceitos mltiplos
de Constituio, pluraliza-se a noo mesma de
constitucionalidade/inconstitucionalidade, em decorrncia de
formulaes tericas, matizadas por vises jurdicas e ideolgicas
distintas, que culminam por determinar - quer elastecendo-as, quer
restringindo-as - as prprias referncias paradigmticas
conformadoras do significado e do contedo material inerentes Carta
Poltica.
Torna-se relevante destacar, neste ponto, por tal
razo, o magistrio de J. J. GOMES CANOTILHO ("Direito
Constitucional e Teoria da Constituio", p. 811/812, item n. 1,
1998, Almedina), que bem exps a necessidade de proceder-se
determinao do parmetro de controle da constitucionalidade,
consideradas as posies doutrinrias que se digladiam em torno do
tema:
"Todos os actos normativos devem estar em
conformidade com a Constituio (art. 3./3). Significa
isto que os actos legislativos e restantes actos
normativos devem estar subordinados, formal,
procedimental e substancialmente, ao parmetro
ADC 12 / DF
constitucional. Mas qual o estalo normativo de
acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos
actos normativos? As respostas a este problema oscilam
fundamentalmente entre duas posies: (1) o parmetro
constitucional equivale constituio escrita ou leis
com valor constitucional formal, e da que a
conformidade dos actos normativos s possa ser aferida,
sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou
inconstitucionalidade, segundo as normas e princpios
escritos da constituio (ou de outras leis formalmente
constitucionais); (2) o parmetro constitucional a
ordem constitucional global, e, por isso, o juzo de
legitimidade constitucional dos actos normativos deve
fazer-se no apenas segundo as normas e princpios
escritos das leis constitucionais, mas tambm tendo em
conta princpios no escritos integrantes da ordem
constitucional global.
Na perspectiva (1), o parmetro da
constitucionalidade (normas de referncia, bloco de
constitucionalidade) reduz-se s normas e princpios da
constituio e das leis com valor constitucional; para
a posio (2), o parmetro constitucional mais vasto
do que as normas e princpios constantes das leis
constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo
menos, aos princpios reclamados pelo 'esprito' ou
pelos 'valores' que informam a ordem constitucional
global." (grifei)
Veja-se, pois, a importncia de compreender-se, com
exatido, o significado que emerge da noo de bloco de
constitucionalidade - tal como este concebido pela teoria
constitucional (BERNARDO LENCIO MOURA COELHO, "O BlOCO de
Constitucionalidade e a Proteo Criana", "in" Revista de
Informao Legislativa n 123/259-266, 263/264, 1994, Senado
Federal; MIGUEL MONTORO PUERTO, "Jurisdiccin Constitucional y
Procesos Constitucionales", tomo I, p. 193/195, 1991, Colex;
FRANCISCO CAAMAO DOMNGUEZ/ANGEL J. GMEZ MONTORO/MANUEL MEDINA
ADC 12 / DF
GUERRERO/JUAN LUIS REQUEJO PAGS, "Jurisdiccin y Procesos
Constitucionales", p. 33/35, item C, 1997, Berdejo; IGNACIO DE OTTO,
"Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes", p. 94/95, 25,
2
a
ed./2
a
reimpresso, 1991, Ariel; LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO
LLORENTE, "El bloque de la constitucionalidad", p. 95/109, itens ns. I
e II, 1991, Civitas; JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, "O Princpio
da Subsidiariedade: Conceito e Evoluo", p. 77/81, 2000, Forense;
DOMINIQUE TURPIN, "Contentieux Constitutionnel", p. 55/56, item n. 43,
1986, Presses Universitaires de France, v.g.) -, pois, dessa
percepo, resultar, em ltima anlise, a determinao do que venha
a ser o paradigma de confronto, cuja definio mostra-se essencial,
em sede de controle de constitucionalidade, prpria tutela da
ordem constitucional.
E a razo de tal afirmao justifica-se por si mesma,
eis que a delimitao conceituai do que representa o parmetro de
confronto que determinar, em ltima anlise, a prpria noo do
que constitucional ou do que inconstitucional, considerada a
eficcia subordinante dos elementos referenciais que compem o bloco
de constitucionalidade, conforme tive o ensejo de assinalar em
deciso proferida nesta Suprema Corte:
"AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.. INSTRUMENTO
DE AFIRMAO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL. O
PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO
ADC 12 / DF
LEGISLADOR NEGATIVO. A NOO DE CONSTITUCIONALIDADE
INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAO. A
QUESTO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE.
POSIES DOUTRINARIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU
CONTEDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
COMO FATOR DETERMINANTE DO CARTER CONSTITUCIONAL, OU
NO, DOS ATOS ESTATAIS. ( . . . ) .
A definio do significado de bloco de
constitucionalidade - independentemente da abrangncia
material que se lhe reconhea - reveste-se de
fundamental importncia no processo de fiscalizao
normativa abstrata, pois a exata qualificao
conceitual dessa categoria jurdica projeta-se como
fator determinante do carter constitucional, ou no,
dos atos estatais contestados em face da Carta
Poltica. (...)."
(ADI 595/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, "in"
Informativo/STF n 258, de 2002)
Tenho para mim, Senhor Presidente, consideradas as
razes que venho de expor, que a Resoluo CNJ n 07, de 2005,
prestou efetiva reverncia ao texto da Constituio Federal,
revelando-se fiel aos grandes princpios fundados na tica
republicana e consagrados na Carta Poltica do Brasil.
No custa rememorar, neste ponto, tal como pude
acentuar, em voto que proferi no julgamento da ADI 1.521/RS, Rel.
Min. MARCO AURLIO (RTJ 173/424, 439), que a concepo republicana
de poder mostra-se absolutamente incompatvel com qualquer prtica
governamental tendente a restaurar a inaceitvel teoria do Estado
patrimonial.
ADC 12 / DF
Sabemos que o Estado, no exerccio das atividades que
lhe so inerentes, inclusive na esfera institucional do Poder
Judicirio, no pode ignorar os princpios essenciais, que,
derivando da constelao axiolgica que confere substrato tico s
aes do Poder Pblico, proclamam que as funes governamentais, no
importa se no mbito do Poder Executivo, no mbito do Poder
Legislativo ou no domnio do Poder Judicirio, ho de ser exercidas
com estrita observncia dos postulados da igualdade, da
impessoalidade e da moralidade administrativa.
Esses princpios, erigidos condio de valores
fundamentais pela Carta Poltica - e aos quais o Conselho Nacional
de Justia se mostrou extremamente fiel na Resoluo ora em exame -,
representam pauta de observncia necessria por parte dos rgos
estatais, especialmente por parte dos rgos do Poder Judicirio.
Mais do que isso, Senhor Presidente, tais postulados qualificam-se
como diretrizes essenciais que do substncia e significado
repulsa que busca fazer prevalecer, no mbito do aparelho de Estado,
o sentido real da idia republicana, que no tolera prticas e
costumes administrativos tendentes a confundir o espao pblico com
a dimenso pessoal do governante, em claro desvio de carter tico-
-jurdico.
ADC 12 / DF
Com o objetivo de proteger valores fundamentais, Senhor
Presidente, tais como se qualificam aqueles consagrados nos principios
da transparncia, da igualdade, da moralidade e da impessoalidade, o
Conselho Nacional de Justia, na Resoluo n 07/2005, definiu, a meu
juzo, de modo compatvel com o sistema constitucional, normas
destinadas a obstar a formao de grupos familiares cuja atuao -
facilitada pelas nomeaes em comisso ou por designaes para funes
de confiana - acaba, virtualmente, por patrimonializar o poder
governamental, convertendo-o, em razo de uma inadmissvel inverso
dos postulados republicanos, em verdadeira "res domestica",
degradando-o, assim, condio subalterna de instrumento de mera
dominao do Estado, vocacionado, no a servir ao interesse pblico
e ao bem comum, mas, antes, a atuar como incompreensvel e
inaceitvel meio de satisfazer convenincias pessoais e de realizar
aspiraes particulares.
A teleologia da Resoluo CNJ n 07/2005 deriva da
necessidade mesma de consolidar-se a ordem democrtica em nosso Pas,
justificando-se, plenamente, em face de seus altos propsitos.
Tenho para mim, analisada a questo sob essa
perspectiva, que se impe fazer essencial distino entre o espao
pblico, de um lado, e o espao privado, de outro, em ordem a obstar
ADC 12 / DF
que os indivduos, mediante ilegtima apropriao, culminem por
incorporar, ao mbito de seus interesses particulares, a esfera de
domnio institucional do Estado, marginalizando, como conseqncia
desse gesto de indevida patrimonializao, o concurso dos demais
cidados na edificao da "res publica".
Da a reflexo doutrinria, impregnada de acentuado
componente filosfico, que examina o pensamento democrtico luz
das grandes dicotomias, como, por exemplo, aquela pertinente
dualidade pblico/privado, subjacente idia mesma de que o
respeito, pelos indivduos, aos limites que definem o domnio
pblico de atuao do Estado, separando-o, de modo ntido, do espao
meramente privado, qualifica-se como pressuposto necessrio ao
exerccio da cidadania e do pluralismo poltico, que representam,
enquanto categorias essenciais que so (pois do nfase prtica da
igualdade, do dilogo, da tolerncia e da liberdade), alguns dos
fundamentos em que se estrutura, em nosso sistema institucional, o
Estado republicano e democrtico (CF, art. l, incisos II e V) .
Cabe preservar, desse modo, as relaes que os
conceitos de espao pblico e de espao privado guardam entre si,
para que tais noes no se deformem nem provoquem a subverso dos
fins tico-jurdicos visados pelo legislador constituinte.
ADC 12 / DF
A consagrao do nepotismo na esfera institucional do
poder poltico no pode ser tolerada, sob pena de o processo de
governo - que h de ser impessoal, transparente e fundado em bases
ticas - ser conduzido a verdadeiro retrocesso histrico, o que
constituir, na perspectiva da atualizao e modernizao do
aparelho de Estado, situao de todo inaceitvel.
O fato um s, Senhor Presidente: quem tem o poder e a
fora do Estado, em suas mos, no tem o direito de exercer, em seu
prprio benefcio, a autoridade que lhe conferida pelas leis da
Repblica. O nepotismo, alm de refletir um gesto ilegtimo de
dominao patrimonial do Estado, desrespeita os postulados
republicanos da igualdade, da impessoalidade e da moralidade
administrativa. E esta Suprema Corte, Senhor Presidente, no pode
permanecer indiferente a to graves transgresses da ordem
constitucional.
Por isso mesmo, Senhor Presidente, e com estas
consideraes, acompanho o doutssimo voto proferido pelo eminente
Ministro CARLOS BRITTO, eis que considero plenamente legtima, sob
uma perspectiva de ndole estritamente constitucional, a
Resoluo n 07/2005, que o Conselho Nacional de Justia editou com
ADC 12 / DP
o objetivo de banir, definitivamente, de nossos costumes
administrativos, no mbito do Poder Judicirio, a prtica
inaceitvel do nepotismo.
o meu voto.
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12-6 DISTRITO FEDERAL
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Tambm,
na linha do voto proferido, manifesto-me no sentido de acompanhar,
integralmente, o brilhante voto proferido pelo Ministro Carlos
Britto.
Estou fazendo juntar as razes que j constaram do
voto proferido na cautelar, superadas as questes preliminares
suscitadas. E, no mrito, estou subscrevendo integralmente o
judicioso voto de Sua Excelncia, inclusive no que concerne
interpretao conforme, tendo em vista a necessidade de que ns no
tenhamos aqui qualquer risco, qualquer dvida, qualquer
possibilidade de evaso da interpretao fixada pelo Supremo
Tribunal Federal.
Entendo bem as razes aqui colocadas pelo Ministro
Carlos Alberto Direito e, agora, seguidas pelo Ministro Marco
Aurlio, mas, diante do esforo que o Tribunal faz no julgamento
desta ao declaratria, o ideal que no haja descumprimento da
deciso.
Por essas razes, tambm acompanho o voto de Sua
Excelncia s inteiras.
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 12
PROCED.: DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO
REQTE.(S): ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB
ADV.(A/S): LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S)
REQDO.(A/S): CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA
INTDO.(A/S): SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIRIO E DO
MINISTRIO PBLICO DA UNIO NO DISTRITO FEDERAL - SINDJUS/DF
ADV.(A/S): RUDI MEIRA CASSEL E OUTRO
INTDO.(A/S): TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADV.(A/S): FELIPPE ZERAIK E OUTROS
INTDO.(A/S): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
ADV.(A/S): MAURCIO GENTIL MONTEIRO E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S): RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO
INTDO.(A/S): ASSOCIAO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIA DO
TRABALHO - ANAMATRA
ADV.(A/S): ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTROS
INTDO.(A/S): FEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO JUDICIRIO
FEDERAL E MINISTRIO PBLICO DA UNIO - FENAJUFE
ADV.(A/S): PEDRO MAURCIO PITA MACHADO E OUTROS
INTDO.(A/S): ASSOCIAO NACIONAL DOS MAGISTRADOS ESTADUAIS -
ANAMAGES
ADV.(A/S): GUSTAVO ALEXANDRE MAGALHES E OUTRO
Deciso: Acolhida questo de ordem proposta pelo
Senhor Ministro Marco Aurlio no sentido de fazer constar a rejeio
da preliminar de inadequao da ao declaratria de
constitucionalidade que suscitou quando do julgamento da cautelar,
ocasio em que Sua Excelncia restou vencido. Prosseguindo no
julgamento, o Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ao
declaratria de constitucionalidade e, por maioria, emprestou
interpretao conforme a Constituio para deduzir a funo de
chefia do substantivo "direo", constante dos incisos II, III, IV e
V do artigo 2 da Resoluo n 07, de 18/10/2005, do Conselho
Nacional de Justia, nos termos do voto do Relator, vencidos os
Senhores Ministros Menezes Direito e Marco Aurlio. Deciso dotada
de efeito vinculante, nos termos da Lei n 9.868/1999. Votou o
Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, a
Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Falaram, pela requerente, Associao dos Magistrados Brasileiros -
AMB, o Professor Lus Roberto Barroso; pela amicus curiae,
Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho
ANAMATRA, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro e, pelo Ministrio Pblico
Federal, o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando
Barros e Silva de Souza. Plenrio, 20.08.2008.
Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes.
Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco
Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo
Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes Direito.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando
Barros e Silva de Souza.
p/Luiz Tomimatsu
Secretrio