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Direito Administrativo I

Bases Constitucionais da Administrao Pblica


Professor: Augusto Grieco SantAnna Meirinho

Ponto 01: O Direito Administrativo e o regime jurdico-administrativo
1.1. Origem, evoluo histrica e conceito do Direito Administrativo
A doutrina especializada atribui o surgimento do Direito Administrativo
moderno na Frana ps-Revoluo Francesa (final do sculo XVIII / incio do
sculo XIX).
Conforme Dirley da Cunha Jnior, costuma-se indicar a elaborao de
uma lei francesa de 1800 (Lei de 28 do pluvioso ano VIII, conforme o calendrio
da Revoluo Francesa), que regulou a organizao da Administrao Pblica
daquele Estado, como data de nascimento do Direito Administrativo (p. 19).
Percebe-se, portanto, que o Direito Administrativo surge com o
Estado de Direito, organizando a estrutura do Estado e regulando a relao entre
a Administrao Pblica e os cidados, de forma a garantir seus direitos. Com o
Estado de Direito, o Poder Pblico passa a se submeter ao prprio direito que
produz.
Paulo Bonavides afirma que a premissa capital do Estado Moderno a
converso do Estado absoluto em Estado constitucional, a partir da qual o poder
deixa de ser das pessoas e passa a centrar-se nas leis, sendo que a legalidade
a mxima de valor supremo e se traduz com toda energia no texto dos Cdigos e
das Constituies. (p.37)
Na verdade, o Estado moderno, conforme o conhecemos e a ele nos
referimos atualmente, teve sua origem recente, atribuda ao processo que ps fim
Guerra dos Trinta Anos, conhecido como Paz de Vestflia, ocorrida em 1648.
Trata-se da noo de Estado Nao, com seus elementos formadores compostos,
tradicionalmente, de um territrio, de um povo e de um poder soberano.
Alguns autores incluem entre os elementos constitutivos do Estado a
finalidade. Nesta medida, um Estado adjetivado de social, teria como finalidade
assegurar aos seus cidados prestaes de proteo social a fim de atingir aos
fins da justia e bem-estar sociais (art. 193 da CRFB/88).
A concepo do Direito Administrativo, em determinado momento
histrico, sofre influncias da prpria ideologia ou fase em que se apresenta o
Estado. So recorrentes, em estudos doutrinrios que relacionam o tema s
questes sociais, a classificao evolutiva do Estado como liberal, social e
neoliberal.
A concepo liberal (sculo XIX e incio do sculo XX) baseia-se no
primado da no-interveno do Estado na economia, a qual se organizaria pelas
suas prprias foras. Como consequncia do liberalismo, o Estado assume
dimenses reduzidas, circunscritas a trs funes bsicas - segurana, ou seja, a
proteo da sociedade em face da violncia e da invaso oriunda de outros
Estados, justia, por meio de sua adequada administrao e servios essenciais,
geralmente economicamente desinteressantes para os particulares. O Estado, por
sua vez, mantinha-se afastado das discusses relacionadas s desigualdades
econmicas e sociais.
O Estado Social, tambm conhecida como Welfare State, comea a
ganhar contornos a partir da segunda dcada do sculo XX. A Primeira Guerra
Mundial dava incio a um processo que culminaria com o fim do abstencionismo
econmico postulado pela teoria liberal clssica. O Estado passa a exercer
algumas funes que nunca deteve, responsabilizando-se por garantir sade,
previdncia, assistncia social, educao, entre outras atividades. A necessidade
de interveno visando reduo das desigualdades geradas pela Revoluo
Industrial e pelo modo de produo capitalista faz com que o Estado deixe de ser
um ente absentesta para se transformar em um agente ativo na ordem econmica
e social.
Sobre a influncia da concepo do Estado sobre a postura da
Administrao Pblica, assim se manifestou a Ministra Crmen Lcia Antunes
Rocha:
A Administrao Pblica tem a dimenso e a natureza do
Estado. Retrata-lhe o regime poltico, mostra a sua opo
econmica, vinca o modelo social por ele buscado. A
substituio do Estado Liberal pelo Estado Social no deixou
imune s alteraes o conceito, caractersticas e finalidades
da Administrao Pblica. Social o Estado, a Administrao
mais que pblica, igualmente social. No Estado de Bem-
Estar Social, ou no Estado de Justia, que parece ser
objetivado neste final de sculo mais que o Estado de
Direito, a Administrao Pblica possibilita o atingimento do
objetivo que a opo pelo modelo de Estado deixa traado
em seus fundamentos.
O Poder Judicirio, frente atuao mais intensa da Administrao
Pblica, passa a exercer um controle mais efetivo do poder do Estado. Esse
controle externo exercido pelo Judicirio sobre a Administrao Pblica vai
influenciar na forma como esta procede nas suas relaes com o administrado.
Assim, a Administrao Pblica, controlada jurisdicionalmente, tende a deixar de
atuar arbitrariamente, para trilhar sua conduta por diversos princpios, mormente
os da legalidade, da moralidade, da eficincia e da prevalncia do interesse
pblico.
A ltima fase acima referida como neoliberal reporta-se ao final do
sculo XX, representando uma fase de mudana poltico-administrativa, a qual se
reveste de uma tendncia mundial de enxugamento do Estado. So os tempos
do denominado Estado Mnimo. Alguns cientistas polticos apontam como uma
das consequncias da crise do Estado Social a expanso do direito, na medida
em que o Estado, objetivando administrar as desigualdades sociais, polticas e
regionais, e os conflitos resultantes, veio ampliando de forma contnua os direitos
sociais, mesmo sem ter a certeza da existncia de recursos financeiros
necessrios para fazer frente a essas novas despesas.
Embora a Constituio da Repblica de 1988 tenha previsto um
verdadeiro Estado do Bem-Estar Social, a partir da metade da dcada de 1990 o
Estado brasileiro comea a sofrer influncias do cenrio mundial (crise do Welfare
State, polticas neoliberais, ajustes determinados por organismos internacionais
como o FMI e o Banco Mundial), introduzindo elementos que reconfiguram a
Administrao Pblica (Administrao Pblica gerencial), com a introduo do
princpio da eficincia (pela EC n 19/98), privatizaes de setores da economia,
criao de rgos reguladores (agncias reguladoras), reformas da previdncia
social, etc.
Segundo Alexandre Mazza, a Administrao Pblica gerencial objetiva
atribuir maior agilidade e eficincia na atuao administrativa, enfatizando a
obteno de resultados, em detrimento de processos e ritos, e estimulando a
participao popular na gesto pblica (pp. 33-34).
Os principais autores administrativistas reputam ser o Direito
Administrativo um conjunto de normas garantistas do cidado, na medida em que
funcionam como um limitador do poder estatal frente aos direitos fundamentais
das pessoas (naturais ou jurdicas). Esta mudana de paradigma decorrncia do
no movimento denominado de neoconstitucionalismo.
Diz Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
(...) o novo conceito de constitucionalizao no estaria
completo sem a funcionalizao de seu contedo, ou, em
outros termos, deveria o Estado, alm de 1. afirmar o seu
primado de valores, 2. tambm garanti-los e, alm disso, 3.
Promov-los atravs de polticas pblicas adequadas,
pautadas pelo primado dos dois macro-princpios: o dos
direitos humanos e o da democracia substancial
1
.
Portanto, a viso do Direito Administrativo como um conjunto de normas
que confere ao Estado uma supremacia absoluta em relao aos administrados
encontra-se superada.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em sua obra Mutaes do Direito
Administrativo, afirma que o ponto crucial da atual mudana, de uma
administrao imperial para uma administrao cidad, situa-se no processo de
constitucionalizao da Administrao Pblica, alm do que a administrao
pblica deve atuar a servio dos cidados, com o fim de promover as condies
de exerccio de seus direitos (p. 16).
Seguem alguns conceitos doutrinrios do Direito Administrativo:

1
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Ps-Moderno. Belo
Horizonte: Editora Frum, 2008. p. 24
Hely Lopes Meirelles: Direito Administrativo um conjunto harmnico de
princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas
tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo
Estado. (p. 40)
Celso Antnio Bandeira de Mello: o Direito Administrativo o ramo do Direito
Pblico que disciplina o exerccio da funo administrativa, e os rgos que a
desempenham. (p. 27)
Celso Spitzcovsky: podemos definir bens pblicos como todos aqueles
pertencentes s pessoas jurdicas de Direito Pblico, integrantes da Administrao
direta e indireta e aqueles que, embora no pertencentes a essas pessoas,
estejam afetados prestao de um servios pblicos, o que acabaria por
abranger, tambm, os bens diretamente relacionados aos servios pblicos
executados por concessionrios e permissionrios. (p. 536)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Direito Administrativo o ramo do direito pblico
que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que
integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce
e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica.
(p. 52)
Irene Patrcia Nohara: O Direito Administrativo o ramo do direito pblico que
trata de princpios e regras que disciplinam a funo administrativa e que abrange
rgos, agentes e atividades desempenhadas pela Administrao Pblica na
consecuo do interesse pblico. (pp. 5-6)
Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Direito Administrativo o ramo do Direito do
Direito Pblico que estuda os princpios, preceitos e institutos que regem as
atividades jurdicas do Estado e de seus delegados, as relaes de subordinao
e de coordenao delas derivadas e os instrumentos garantidores da limitao e
do controle de sua legalidade, legitimidade e moralidade, ao atuar concreta, direta
e imediatamente, na prossecuo dos interesses pblicos, excludas as atividades
de criao da norma legal e de sua aplicao judiciria contenciosa. (p. 47)
Dirley da Cunha Jnior: ramo do Direito do Direito Pblico que consiste num
conjunto articulado e harmnico de normas jurdicas (normas-princpios e normas-
regras) que atuam na disciplina da Administrao Pblica, de seus rgos e
entidades, de seu pessoal, servios e bens, regulando uma das funes
desenvolvidas pelo Estado: a funo administrativa. (p. 22)
Da leitura das definies acima transcritas podemos reconhecer que o
Direito Administrativo apresenta dois objetos principais de estudo, quais sejam, a
Administrao Pblica e o desempenho da funo administrativa.
Objeto do Direito Administrativo:
1) Administrao Pblica;
2) Desempenho da funo administrativa do Estado.
Alexandre de Moraes diz que o Direito Administrativo no Brasil tem
como objeto o estudo do estatuto dos rgos pblicos administrativos do Estado,
bem como de toda a estruturao de suas atividades e servios pblicos, e a
anlise dos procedimentos tendentes ao cumprimento das tarefas do Poder
Pblico (p. 87).
Para encerrarmos este tpico, e utilizando os ensinamentos de
Alexandre Mazza (p. 35), apresentamos as caractersticas tcnicas do Direito
Administrativo brasileiro:
1) ramo recente do Direito
2) no codificado, na medida em que a sua base normativa decorre de
legislao esparsa
3) adota o modelo ingls de jurisdio uma como forma de controle da
administrao
4) influenciado parcialmente pela jurisprudncia, uma vez que as
manifestaes dos tribunais exercem influncia indicativa
1.2. Relaes do Direito Administrativo com outros ramos do Direito
O Direito, como ordenamento jurdico, uma realidade uma, e assim
deve ser tratado pelo aplicador do Direito. Contudo, enquanto cincia, o Direito
pode ser dividido em ramos didaticamente autnomos. Assim, falamos em Direito
Administrativo, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito
Previdencirio, entre outros.
O Direito Administrativo ramo didaticamente autnomo do Direito e
pertence, na tradicional diviso, ao Direito Pblico. Embora autnomo, do ponto de
vista didtico e cientfico, o Direito Administrativo possui relao com diversos
ramos do direito. Ao olharmos para a grade curricular do curso de Direito,
possvel encontrar relao do Direito Administrativo com qualquer disciplina
didaticamente autnoma do Direito. Isto se d pela existncia de pontos de
conexes de nossa disciplina com outros ramos.
Estudar a relao entre os ramos didaticamente autnomos do direito
permite reconhecer o Direito como um sistema de normas que pretende regular a
vida da sociedade como um todo.

Direito Constitucional
Direito Tributrio e o Direito Financeiro
Direito Penal
Direito Processual
Direito da Seguridade Social
Direito Econmico
Direito Ambiental
Direito do Trabalho
Direito Civil e Empresarial
Direito Eleitoral
Direito da Navegao
Outros ramos do Direito

Para confirmar o que se est dizendo, vamos examinar, por exemplo, o
art. 142 do Cdigo Tributrio Nacional, que diz que compete privativamente
autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim
Relao do Direito
Administrativo com
entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato
gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicao da penalidade cabvel.
Trata-se de norma que se refere ao lanamento do tributo. Vejamos que
a competncia para a constituio do crdito tributrio da autoridade
administrativa, portanto, de servidor pblico ocupante de cargo efetivo, que no
caso da Unio o Auditor da Receita Federal do Brasil. O lanamento, instituto
tpico de Direito Tributrio, conceituado como o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador. Ento, embora o art. 142 do CTN
trate da constituio do crdito tributrio, esta se d por intermdio de um
procedimento administrativo vinculado que, caso no observado pelo servidor
pblico, pode lhe gerar responsabilidade administrativa, com aplicao de uma
sano prevista no estatuto do servidor.
1.3. Princpios constitucionais do Direito Administrativo
Antes de tratarmos dos princpios do Direito Administrativo,
importante destacar que na doutrina neoconstitucionalista, com fundamento no
pospositivismo, os princpios so alados categoria de normas jurdicas, ao lado
das regras. Assim, deixam a sua posio de subalternidade no ordenamento
jurdico, como mero elemento de integrao e interpretao, passando a terem a
natureza de normas jurdicas, com elevada carga valorativa. Atribui-se
normatividade aos princpios (exemplo: utilizao direta do princpio da moralidade
administrativa para julgar a questo do nepotismo cruzado).







NORMAS
JURDICAS
NORMAS
PRINCPIOS
NORMAS
REGRAS

Assim, a norma jurdica gnero do qual so espcies os princpios e
as regras.
A doutrina especializada reconhece diversos princpios do Direito
Administrativo, no havendo unanimidade entre os autores na enumerao desses
princpios.
H princpios expressos na Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 e na legislao esparsa. Por outro lado, h princpios que so
enumerados a partir da anlise do regime jurdico administrativo, sendo
considerados implcitos.
O caput do art. 37 da CRFB/88 enumera, expressamente, cinco
princpios constitucionais que devem ser observados pela Administrao
Pblica de qualquer dos Poderes dos entes federativos.
Segundo o art. 37 da Constituio Federal de 1988, a Administrao
Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
Para facilitar o estudo, podemos utilizar a regra do LIMPE para
memorizar os princpios constitucionais expressos elencados no caput do art. 37
da Constituio Federal de 1988:











L = legalidade
I = impessoalidade
M = moralidade
P = publicidade
E = eficincia

1) Legalidade: a atuao da administrao deve ser vinculada aos limites
estabelecidos na legislao; contudo, com a noo de legitimidade, a atuao
do administrador deve observar a moralidade e a finalidade; por fim,
considerando a mutao pela qual passa o Direito Administrativo, dentro de um
conceito mais amplo de juridicidade, a atuao do administrador deve se
vincular aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurdico como um todo.
Obs. 1: a administrao est sujeita a seus prprios atos normativos,
expedidos para assegurar o fiel cumprimento das leis (art. 84, IV, da CRFB/88).
Na prtica de um ato individual, o agente pblico est obrigado a observar no
s a lei e os princpios jurdicos, mas tambm os decretos, as portarias, as
instrues normativas, os pareceres normativos (ou seja, atos administrativos
gerais pertinentes quela situao concreta).
Obs. 2: podemos estabelecer uma diferena entre legalidade e legitimidade. A
legitimidade seria a legalidade em sentido amplo, na medida em que a
Administrao Pblica deve obedecer no apenas lei formal, mas ao
ordenamento jurdico como um todo, de forma a abarcar a lei e aos princpios.
2) Impessoalidade: relaciona-se ao tratamento isonmico que deve ser dado
pela Administrao Pblica aos administrados; deve ser entendida sob dois
aspectos, quais sejam: atendimento do interesse pblico e imputao do ato
administrativo praticado Administrao Pblica e no ao agente que o
praticou.
Obs: esta segunda faceta do princpio da pessoalidade encontra-se
consagrada no art. 37, 1, da CRFB/88: A publicidade dos atos, programas,
obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes,
smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou
servidores pblicos.
3) Moralidade: a atuao da administrao pblica deve ser pautada pela tica e
respeito aos valores jurdicos e morais. Este princpio apresenta-se como um
vetor fundamental da atuao da Administrao Pblica que no basta atuar
segundo a lei, mas tambm de forma legtima (legitimidade), segundo padres
de eticidade.
Obs. 1: trata-se de um requisito de validade do ato administrativo e no um
aspecto relacionado ao mrito administrativo. Desta forma, um ato contrrio
moral administrativa no est sujeito a uma anlise de oportunidade e
convenincia passvel de revogao, mas a uma anlise de legitimidade,
passvel de anulao ou invalidao.
Obs. 2: um dos meios de controle judicial da moral administrativa a ao
popular, prevista no art. 5, inciso LXXIII, da CRFB/88 qualquer cidado
parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando
o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia.
Obs. 3: o dever de atuar com moralidade dirigido ao agente pblico e
tambm aos particulares que mantm relao com o poder pblico.
4) Publicidade: a atuao da Administrao Pblica deve ser transparente, com
informaes acessveis sociedade. Ademais, a publicidade veiculada pelo
Poder Pblico deve ter carter informativo, educativo e de orientao social,
dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem
promoo pessoal da autoridade ou servidores pblicos (para que no se viole
a impessoalidade). Assim, a publicidade tambm pode ser visto sob dois
prismas: a) exigncia de publicao em rgo oficial como requisito de eficcia
dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que
impliquem nus para o patrimnio pblico; b) exigncia de transparncia da
atuao administrativa. Assim, a atuao da Administrao Pblica deve ser
transparente, com informaes acessveis sociedade. Ademais, como visto, a
publicidade veiculada pelo Poder Pblico deve ter carter informativo,
educativo e de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos
ou imagens que caracterizem promoo pessoal da autoridade ou servidores
pblicos (para que no se viole a impessoalidade).
Obs.: alguns autores identificam na motivao uma manifestao do princpio
da publicidade, sob o aspecto da transparncia. Este princpio seria implcito
na CF/88, embora explcito e expresso no caso das decises administrativas
do Poder Judicirio, conforme prescrito no art. 93, inciso X, da CRFB/88 as
decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica,
sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus
membros.
5) Eficincia: a Administrao Pblica deve buscar a melhor e mais adequada
soluo para os problemas administrativos, tendo como parmetro o interesse
pblico e a legalidade. Este princpio constitucional foi introduzido tardiamente
no caput do art. 37, pela EC n 19/98. Est vinculado noo de administrao
gerencial. Tambm pode ser vista sob dois aspectos: a) relativamente forma
de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho
possvel de suas atribuies, a fim de obter melhores resultados; b) quanto ao
modo de organizao, estruturao e disciplina da Administrao Pblica,
exigindo-se que este seja o mais racional possvel, no intuito de alcanar
melhores resultados na prestao dos servios pblicos.
Obs. 1: a administrao gerencial, centrada no princpio da eficincia, privilegia
a aferio de resultados, com a ampliao de autonomia dos entes
administrativos e reduo dos controles de atividades-meio. Um exemplo tpico
de instrumento com esta finalidade o contrato de gesto (art. 37, 8, da
CRFB/88).
Obs. 2: o ato administrativo ineficiente deve ser considerado ilegtimo (no
ensejando controle de mrito, mas de legitimidade). Portanto, seria caso de
anulao e no de revogao.
Obs. 3: Lucas Rocha Furtado ensina que a eficincia um dos aspectos da
economicidade, ao lado da eficcia e da efetividade. A fiscalizao que o
Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, realiza da
Unio e das entidades da administrao direta e indireta, conforme o art. 70 da
CRFB/88, compreende a anlise quanto legalidade, legitimidade,
economicidade (que deve percorrer os conceitos de eficcia, eficincia e
efetividade).
Observao 1: Recentemente foi promulgada a denominada lei de acesso
informao (Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011). Segundo o art. 3 da Lei
n 12.527/2011, os procedimentos nela previstos destinam-se a assegurar o direito
fundamental de acesso informao e devem ser executados em conformidade
com os princpios bsicos da administrao pblica e com as seguintes diretrizes:
I - observncia da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceo; II -
divulgao de informaes de interesse pblico, independentemente de
solicitaes; III - utilizao de meios de comunicao viabilizados pela tecnologia
da informao; IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparncia na
administrao pblica; V - desenvolvimento do controle social da administrao
pblica.
O professor Celso Antonio Bandeira de Mello (p. 47) ensina que o
regime jurdico administrativo se baseia em dois princpios magnos:
Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado
Indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos
Explica Dirley da Cunha Jnior (p. 33) que, em face da supremacia do
interesse pblico, a Administrao Pblica, a quem cabe cur-lo, goza de
significativas prerrogativas, de modo que, com fundamento nele e para bem servir
os interesses coletivos, pode intervir na propriedade privada (...); rever os seus
prprios atos, corrigindo-os diretamente, por meio da revogao e da invalidao;
executar diretamente grande parte de seus atos, que se presumem legtimos e
verdicos; alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos que
celebra; ostentar posio de privilgio diante dos particulares, uma vez que
desfruta de prazos dilatados nos processos judiciais em que r (qudruplo para
contestar e em dobro para recorrer), alm de juzo privativo (vara da Fazenda
Pblica) e de processo de execuo especfico de seus dbitos (atravs de
precatrios), etc.
Ainda segundo o Celso Antonio Bandeira de Mello (p. 63), as
prerrogativas inerentes supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado s podem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesses
pblicos; no para satisfazer apenas interesses ou convenincias to-s do
aparelho estatal, e muito menos dos agentes governamentais.
Assim, possvel reconhecer que o conceito de interesse pblico
envolve duas concepes: interesse pblico primrio e interesse pblico
secundrio. O interesse pblico primrio o interesse da coletividade, enquanto
o interesse pblico secundrio o interesse do Estado, enquanto sujeito de
direitos. Irene Patrcio Nohara bem explica essas duas concepes: enquanto os
interesses pblicos primrios so aqueles que a Administrao deve perseguir
no desempenho genuno da funo administrativa, uma vez que abarcam os
interesses da coletividade como um todo (o bem-estar geral ou comum); os
interesses pblicos secundrios so os interesses imediatos do aparato
administrativo, independentemente dos interesses da coletividade; geralmente so
interesses fazendrios, relacionados com o incremento do errio. (p. 58)
Ronny Charles Lopes de Torres (p. 52), destacando ensinamentos do
constitucionalista Lus Roberto Barroso, explica que eventuais colises entre o
interesse pblico secundrio (interesse da Administrao) e o interesse do
particular, so solucionados concretamente, mediante a ponderao dos princpios
e dos elementos normativos e fticos do caso concreto. Assim, conforme as
condies fticas, poder ser reconhecido e tutelado o interesse do particular
diante do interesse da Administrao (exemplo: direito do particular em receber
indenizao por acidente causado por veculo da Prefeitura).
Alm dos princpios constitucionais expressos, a Administrao Pblica
tem que observar outros princpios positivados em algumas leis versando sobre a
atuao do Estado, como o caso da Lei n 9.784/99 (que regula o processo
administrativo federal), que estabelece como princpios a serem observados,
dentre outros, os da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e eficincia. Da mesma forma, h princpios expressos na Lei n
8.666/93 (que regula as licitaes e contratos administrativos), na Lei n 8.987/95
(que dispe sobre o regime de concesso e permisso de servios pblicos) e em
outros diplomas legais. Podemos dizer que so princpios setoriais do Direito
Administrativo.
Como afirmado acima, no h uniformidade entre os autores ao
elencarem os princpios do Direito Administrativo. A ttulo de referncia, trazemos
as listas elaboradas por alguns administrativistas.
Dirley da Cunha Jnior: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficincia, finalidade pblica, presuno de legitimidade, autotutela, controle
judicial dos atos administrativos, devido processo legal, razoabilidade e
proporcionalidade, motivao, obrigatoriedade do desempenho da atividade
administrativa, continuidade dos servios pblicos, igualdade dos administrados
face a Administrao Pblica, segurana jurdica, responsabilidade do Estado,
obrigatoriedade de licitao.
Digenes Gasparini: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
finalidade, continuidade, indisponibilidade, autotutela, supremacia do interesse
pblico, igualdade, eficincia, motivao e razoabilidade.
Celso Spitzcovsky: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficincia, motivao, autotutela, isonomia, razoabilidade e segurana jurdica.
Irene Patrcia Nohara: supremacia do interesse pblico, legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia, razoabilidade e /ou
proporcionalidade, finalidade, motivao e segurana jurdica.
Fernanda Marinela: supremacia do interesse pblico, indisponibilidade do
interesse pblico, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia,
isonomia, contraditrio, ampla defesa, razoabilidade, proporcionalidade,
continuidade, autotutela, especialidade, presuno de legitimidade, motivao e
segurana jurdica.
1.4. Fontes do Direito Administrativo
As fontes do Direito significam a origem da criao das normas jurdicas
(fontes de produo) e sua forma de expresso (fontes de conhecimento).
Segundo Eduardo Rocha Dias e Jos Leandro Monteiro de Macdo, a
questo das fontes do Direito, sendo a norma a sua expresso formal, reside em
indicar os tipos normativos pelos quais o Direito veiculado. Definem-se, assim,
as fontes do Direito como os meios pelos quais o Direito se expressa. Utiliza-se
tambm a expresso fontes do direito para indicar os fatos (sociais, religiosos,
econmicos, polticos, etc.) da vida social que do nascimento s normas
jurdicas. (pp. 59-60)
Assim, as fontes podem ser classificadas em fontes de conhecimento e
fontes materiais (ou de produo). As fontes de conhecimento so as formas pelas
quais o direito se manifesta. As fontes materiais so os fatos sociais que
influenciam na produo normativa.
Cabe destacar que a doutrina biparte as fontes de conhecimento em
fonte imediata e fonte mediata. As primeiras seriam as leis; as segundas, os
costumes, a jurisprudncia e a doutrina.









FONTES
FORMAIS
PRIMRIAS
FONTES
FORMAIS
SECUNDRIAS
Atos
infralegais
Atos
legislativos
Inovam o
ordenamento
jurdico
No inovam o
ordenamento
jurdico

Questo atual envolve a posio da jurisprudncia na diviso das fontes
do direito. Tradicionalmente a jurisprudncia ocupa posio de fonte no formal
secundria.
A Emenda Constitucional n 45/2004 criou a figura da smula
vinculante, editada pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, nos termos do art. 103-
A da CRFB/88, o STF poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de
dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial,
ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento.
Assim, possvel enquadrar a smula vinculante como fonte formal
primria.
1.5. Interpretao do Direito Administrativo
A interpretao do direito a atividade pragmtica de revelar o sentido
e o alcance da norma jurdica.
Como no poderia ser diferente, na interpretao do Direito
Administrativo so utilizados os mtodos clssicos de interpretao, quais sejam,
gramatical, lgica, histrica, sistemtica, teleolgica.
Porm, pelo fato de o Direito Administrativo ser ramo do direito pblico,
nem sempre os princpios da hermenutica do direito privado sero aplicados da
mesma forma na interpretao de suas normas. Desta forma, segundo o professor
Hely Lopes Meirelles (p. 50), na interpretao do Direito Administrativo deve-se
considerar, necessariamente, trs pressupostos: 1
o
) a desigualdade jurdica entre
a Administrao Pblica e os administrados; 2
o
) a presuno de legitimidade dos
atos da Administrao; 3
o
) a necessidade de poderes discricionrios para a
Administrao atender ao interesse pblico.
Ponto 02: Administrao Pblica
2.1. Estado, Governo e Administrao Pblica.
Estado, Governo e Administrao Pblica so conceitos que no
devem ser confundidos pois se referem a realidades diversas.
O Estado pode ser entendido como um ncleo social politicamente
organizado e ordenado, com um poder soberano, exercido em um territrio, com
um povo, para o cumprimento de finalidades especficas.
Portanto, so elementos indissociveis do Estado:
- Povo
- Territrio
- Governo soberano
- Finalidades especficas
O Estado entidade que possui personalidade jurdica e atua como tal
no plano dos fatos.
O Estado pessoa jurdica de direito pblico. O Brasil adotou, como
forma de Estado, a Federao. O art. 1, da CRFB/88, dispe que a Repblica
Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constituindo-se em um Estado Democrtico de Direito. Por sua
vez, o art. 18 da CRFB/88, ao tratar da organizao poltico-administrativa do
Brasil, afirma que esta compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, todos autnomos.
A funo administrativa no se confunde com a funo poltica ou de
governo. Governo se relaciona com a gesto superior da vida poltica do Estado.
Revela-se como um conjunto de poderes jurdicos, vinculados existncia do
Estado e adoo de escolhas polticas primrias. Pode-se entender, ainda, que
o governo um elemento que compe o conceito de Estado.
O governo usualmente utilizado para designar a instncia mxima de
administrao executiva, geralmente reconhecida como a liderana de um Estado
ou uma nao. Assim, neste contexto, usa-se as expresses Governo FHC ou
Governo Lula.
Um exemplo pode facilitar o entendimento da diferena entre governo e
administrao pblica: quando o Presidente da Repblica e alguns de seus
Ministros de Estado optam pela construo de uma usina hidreltrica em Belo
Monte, essa deciso revela ato de governo e, portanto, poltico, embora centrado
em estudos tcnicos. Tomada a deciso de construir a usina hidreltrica naquela
localidade, o estudo de impacto ambiental, a publicao de edital para a seleo
do consrcio que ir executar a obra, a efetiva construo da obra, o
acompanhamento dos contratos decorrentes, fazem parte do exerccio da funo
administrativa.
A administrao pblica pode ser vista sob dois aspectos:
a) subjetivo, formal ou orgnico: compreende o conjunto de entidades jurdicas
(de direito pblico ou de direito privado), de rgos pblicos e de agentes pblicos,
que formam a estrutura orgnica formal da Administrao. Trata-se da mquina
administrativa, da estrutura administrativa do Estado.
b) objetivo, material ou funcional: a Administrao Pblica corresponde ao
conjunto de funes ou atividades de carter essencialmente administrativo, no
sentido de realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente
atribudos ao Estado. Nesse sentido, a Administrao Pblica corresponde
atividade administrativa, ou seja, leva-se em conta a funo administrativa.
Alexandre de Moraes sintetiza esses dois aspectos: A Administrao
Pblica pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que
o Estado desenvolve para a consecuo dos interesses coletivos e,
subjetivamente, como o conjunto de rgos e pessoas jurdicas aos quais a lei
atribui o exerccio da funo administrativa do Estado. (p. 91)
No mesmo sentido so os ensinamentos de Jos dos Santos Carvalho
Filho, segundo o qual, para entender a Administrao Pblica necessrio se
valer de dois enfoques: o sentido objetivo, segundo o qual a Administrao
consiste na prpria atividade administrativa exercida pelo Estado, por seus rgos
e agentes, caracterizando, enfim a funo administrativa; o sentido subjetivo, que
a define como um conjunto de rgos de que se vale o Estado para atingir os fins
desejados. (p.10)

- Administrao Pblica = quem exerce a funo administrativa
- administrao pblica = refere-se prpria funo administrativa

2.2. Funo administrativa do Estado.
A Constituio da Repblica de 1988, em seu artigo 2, estabelece que
so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio.
Diante dessa tripartio, o Constituinte Originrio atribuiu funes aos
ditos Poderes, sem caracteriz-las com exclusividade absoluta. Cada um dos
Poderes possui uma funo predominante que o caracteriza como detentor de
parcela da soberania estatal, alm de outras previstas no Texto Constitucional.
Dessa forma, segundo a doutrina tradicional, ao Poder Executivo
incumbe como funo principal tpica, por exemplo, a administrao da coisa
pblica e, como funo secundria atpica, julgar (podendo ser citados os casos
do Tribunal Martimo, do Conselho de Contribuintes, do Conselho de Recursos da
Previdncia Social) e legislar (por intermdio dos atos administrativos normativos
que inovam no ordenamento jurdico, bem como a existncia da medida provisria
antes de ser convertida em lei pelo Congresso Nacional).
Ao Poder Legislativo, como funo principal tpica, incumbe elaborar o
direito positivo e, como funes secundrias atpicas, julgar (como por exemplo, o
julgamento das maiores autoridades da Repblica no caso dos crimes de
responsabilidade) e administrar (contratando pessoal, procedendo licitaes, entre
outras).
Ao Poder Judicirio, por derradeiro, incumbe como funo principal
tpica, a aplicao da lei ao caso concreto solucionando os conflitos de interesses
qualificados por pretenses resistidas e, como funes secundrias atpicas
legislar (elaborao dos regimentos internos dos tribunais) e administrar
(contratando pessoal, procedendo a licitaes, etc.).
O quadro a seguir facilita a visualizao dessa distribuio de funes
tpicas e atpicas.

Funo Tpica ou
Principal
Funes Atpicas ou
Secundrias
Poder Legislativo Criao do direito positivo
legislar e fiscalizar o Executivo
Administrar e julgar
Poder Executivo Administrao da coisa pblica
administrar
Legislar e julgar
Poder Judicirio Exerccio da jurisdio julgar Administrar e legislar

2.3. Organizao administrativa brasileira.

2.3.1. rgos e competncias pblicas
Segundo Dirley da Cunha Jnior, o rgo pblico consiste num centro
ou crculo de competncias ou atribuies, despersonalizado e institudo por lei
para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao
imputada pessoa jurdica a que pertence. (p. 185).
O rgo pblico no tem personalidade jurdica prpria (no podem
demandar nem ser demandado diretamente em juzo, a no ser, no primeiro caso,
quando necessitarem defender suas atribuies e prerrogativas, por exemplo,
impetrando mandado de segurana).
O rgo pblico apresenta-se como um feixe de poderes e atribuies
ou competncias nele delimitada e conferidas por lei. um centro de
competncias, nas palavras de Hely Lopes Meirelles (p. 68). So unidades
abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado, conforme
ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello (p. 130).
As competncias atribudas a cada rgo pblico devem ser previstas
em lei, diante do princpio da legalidade.
O rgo integrado por agentes pblicos que, ao exercerem suas
atribuies, realizam a vontade estatal. Assim, a atuao dos agentes pblicos
(que so as pessoas fsicas) sempre imputada ao rgo e, por via de
consequncia, ao ente estatal.
Para explicar essa relao, surgiram algumas teorias: teoria do
mandato, teoria da representao e teoria do rgo. As teorias do mandato e da
representao foram consideradas insatisfatrias pela doutrina. O Direito brasileiro
adotou a teoria do rgo, atribuda ao jurista alemo Otto Gierke. Esta teoria
procura justificar como se d a manifestao da vontade do Estado atravs de
seus rgos.
Segundo a teoria do rgo, a pessoa jurdica expressa a sua vontade
por meio dos rgos, que so integrados por agentes pblicos que, ao praticarem
os atos dentro de suas atribuies legais, estes so imputados prpria pessoa
estatal. Pela teoria do rgo, h uma relao orgnica na estrutura administrativa,
imputando-se a atuao do agente pblico ao Estado.




Assim, o rgo desempenha funo estatal por meio dos agentes
pblicos, cuja atuao imputada entidade qual pertencem.
A Lei n 9.784/99 (que trata do processo administrativo federal) define o
rgo como a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao Direta
e da estrutura da Administrao Indireta (art. 1, 2, inciso I).
Seguindo ensinamentos de Dirley da Cunha Jr. (pp. 186-189), os
rgos podem ser classificados da seguinte forma:
a) quanto a sua posio estatal ou quanto hierarquia: a.1) rgos
independentes = localizam-se no topo da organizao poltica e administrativa do
Estado, originrios da Constituio e exercentes das funes estatais (legislativa,
Atuao do
Agente Pblico
Imputada ao
rgo Pblico a
que pertence
Imputada ao
Ente Estatal ao
qual integra
executiva e judicial) sujeitos aos controles constitucionais caracterizado pelos
freios e contrapesos. Exemplos: Casas do Congresso Nacional, Presidncia da
Repblica, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Constas, o Conselho Nacional
de Justia, etc.; a.2) rgos autnomos = localizam-se logo abaixo dos rgos
independentes e diretamente subordinados a estes, tendo ampla autonomia
administrativa, tcnica e financeira, exercendo funes de planejamento,
superviso, coordenao e controle das atividades afetas sua competncia.
Exemplos: Ministrios de Estado, Secretarias de Estado e dos Municpios,
Controladoria-Geral da Unio, Advocacia-Geral da Unio, Procuradoria Geral do
Municpio de So Paulo, etc.; a.3) rgos superiores = so rgos de direo,
sem autonomia administrativa e financeira, sujeitando-se aos rgos
independentes e autnomos, compondo o primeiro escalo orgnico da estrutura
desses rgos. Exemplos: gabinetes dos Ministros, Secretarias Gerais, as
Procuradorias Jurdicas dos Ministrios, etc.; a.4) rgos subalternos =
encontram-se na base da estrutura orgnica da Administrao Pblica, exercendo
atividades materiais ou de execuo. Exemplos: sees de expediente de
atendimento ao pblico de uma Secretaria municipal, setor de protocolo de um
Ministrio, seo de material da Secretaria de Obras de um Municpio, etc.
b) quanto estrutura do rgo: b.1) rgos simples ou unitrios = caracterizam-
se como um nico centro de competncia, sem subdiviso interna. Exemplos:
delegacia de polcia, escolas pblicas, posto de sade, etc.; b.2) rgos
compostos = caracterizam-se por serem integrados por diversos centros de
competncia, ou seja, so constitudos por vrios rgos. Exemplos: Ministrio da
Defesa, Secretaria de Sade, Secretaria de Segurana Pblica, etc.
c) quanto esfera de atuao dos rgos pblicos: c.1) rgos centrais =
possuem atuao coincidente com o domnio polticos da entidade estatal a que
pertencem, de modo que sua esfera de ao compreende todo o territrio da
entidade estatal considerada. Exemplos: Ministrio da Pesca (no mbito da
Unio), Tribunal Martimo (com competncia em todo territrio nacional),
Secretaria de Estado de Segurana Pblica de So Paulo (no mbito do Estado
de So Paulo), Secretaria Municipal de Sade de Praia Grande (no mbito do
Municpio de Praia Grande); c.2) rgos locais = possuem atuao somente em
parte do territrio da entidade federativa que integra. Exemplos: Delegacia
Regional do Trabalho e Emprego em Santos, Delegacia da Polcia Federal em
Santos, Aduana localizada no Porto de Santos, Delegacia de Polcia Civil de So
Vicente, escolas municipais, etc.
d) quanto composio ou atuao funcional dos rgos: leva em considerao a
quantidade de agentes pblicos responsveis pela formao da vontade do rgo.
d.1) rgos singulares ou unipessoais = h um nico agente pblico
responsvel pela formao da vontade do rgo, embora possa haver agentes
auxiliares. Exemplos: Presidncia da Repblica, Governadoria dos Estados,
Prefeituras Municipais, juzos de Direito, procuradoria de justia dos direitos do
cidado localizada em uma comarca, etc.; d.2) rgos colegiados ou
pluripessoais = h mais de um agente responsvel pela formao da vontade do
rgo. Exemplos: rgo Administrativo do Tribunal de Justia de So Paulo,
Conselho de Contribuintes, Tribunal Martimo, Mesa da Cmara de Vereadores,
etc.


2.3.2. Desconcentrao e descentralizao
A desconcentrao e a descentralizao so tcnicas empregadas
pelo Estado para racionalizar o desenvolvimento e a prestao de suas atividades,
de forma a atender o interesse pblico de forma eficiente. So formas
organizacionais de distribuio de competncias pela estrutura subjetiva da
Administrao Pblica.
No Estado moderno, com incontveis atribuies imputadas ao Poder
Pblico pela Constituio e pela lei, seria inimaginvel o exerccio da funo
administrativa por apenas um centro de decises e execuo. A diviso de
atribuies impe-se para que o interesse pblico seja atendido com eficincia e
racionalidade.
A funo administrativa realizada de forma centralizada quando ela
desempenhada diretamente pela prpria entidade estatal (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios), por intermdio de seus rgos e agentes pblicos. Trata-se
da Administrao Pblica Direta. A distribuio de competncias dentro de sua
estrutura aos diversos rgos que a compem recebe o nome de
desconcentrao.
Portanto, a desconcentrao constitui-se na distribuio de
competncias no mbito da estrutura da Administrao Direta, pressupondo
hierarquia e subordinao entre os rgos, conforme a posio em que ocupam
dentro da estrutura organizacional.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (p. 140), a desconcentrao
pode se dar: em razo da matria (criao de rgos para atender assuntos
determinados Ministrio da Sade, da Previdncia Social, Secretaria de Estado
do Meio Ambiente, Secretaria Municipal de Educao); em razo do grau (a
diviso se d em razo do nvel de responsabilidade decisria nos distintos
escales correspondentes aos diversos patamares de autoridade (Ministro do
Trabalho e Emprego, Secretrio da Fiscalizao do Trabalho, Departamento de
Fiscalizao do Trabalho, Diviso de Fiscalizao para Erradicao do Trabalho
Escravo); em razo do critrio territorial (diviso das atividades pela localizao da
repartio (Superintendncia Regional do Trabalho e Emprego em So Paulo,
Gerncia Regional do Trabalho e Emprego em Santos, Subprefeituras do
Municpio de So Paulo).
Por sua vez, a funo administrativa realizada de forma
descentralizada quando a entidade estatal a exerce, no diretamente, mas de
forma indireta, atravs de entidades administrativas que cria para esse fim
especfico (autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia
mista). Trata-se da Administrao Pblica Indireta.
Explica Celso Antonio Bandeira de Mello que descentralizao e
desconcentrao so conceitos claramente distintos: a descentralizao
pressupe pessoas jurdicas diversas: aquela que originariamente tem ou teria a
titulao sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras s quais foi atribudo o
desempenho das atividades em causa. A desconcentrao est sempre referida a
uma s pessoa, pois cogita-se da distribuio de competncias na intimidade dela,
mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralizao rompe-
se uma unidade personalizada e no h vnculo hierrquico entre a Administrao
Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a segunda no subordinada
primeira. O que passa a existir, na relao entre ambas, um poder chamado
controle. (p. 141).
Importante observarmos que possvel que uma entidade da
Administrao Pblica Indireta (criada por descentralizao) se divida
internamente em rgos para melhor atendimento de sua finalidade. Esta diviso
interna de competncias em rgos se d por desconcentrao. Unindo as duas
tcnicas, temos, portanto, a descentralizao desconcentrada que a situao
surgida quando as competncias administrativas so atribudas a pessoa jurdica
autnoma dividida em rgos internos (Alexandre Mazza, p. 133).











Ministrio
da Sade
Ministrio da
Previdncia
Social
Ministrio
da Defesa
Ministrio
da
Educao
Desconcentrao
no mbito da
Unio Federal
Instituto
Nacional do
Seguro Social





2.3.3. Estrutura administrativa: administrao direta e indireta
O Decreto-lei n 200, de 1967, divide a Administrao Pblica em
Administrao direta e indireta.
A Administrao Direta compreende as pessoas jurdicas polticas
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e rgos que integram estas
pessoas por desconcentrao. Os Entes Federativos (pessoas polticas) tm
personalidade jurdica de direito pblico, aos quais a lei confere o exerccio de
funes administrativas.
A Administrao Indireta, por sua vez, formada por entidades
criadas por lei, ou autorizadas a criao por lei, que possuem personalidade
jurdica prpria. A criao dessas pessoas jurdicas, de direito pblico ou de direito
privado, se d pelo fenmeno da descentralizao.







2.3. Organizao administrativa brasileira.

2.3.4. Figuras da administrao indireta e entidades paralelas
ADMINISTRAO
DIRETA
ADMINISTRAO
INDIRETA
Distribuio de
competncias
Distribuio de
competncias
Por
DESCONCENTRA
O
Por
DESCENTRALIZA
O
Ministrio da
Previdncia
Social
Descentralizao no
mbito da Unio
Federal
Como visto anteriormente, o Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de
1967, dispe que a Administrao Federal integrada pela Administrao Direta e
a Administrao Indireta, sendo que esta compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria
a) Autarquias;
b) Fundaes Pblicas
c) Empresas Pblicas;
d) Sociedades de Economia Mista.
A Lei n 11.107, de 06 de abril de 2005, que dispe sobre normas
gerais de contratao de consrcios pblicos, prescreve que o consrcio pblico
com personalidade jurdica de direito pblico integra a administrao indireta
de todos os entes da Federao consorciados.
Fernanda Marinela aponta como caractersticas comuns aplicveis a
todas as pessoas da Administrao Indireta (p. 106): a) personalidade jurdica
prpria e, por isso, com responsabilidade sobre seus atos, patrimnio e receita
prprios e autonomia tcnica, administrativa e financeira; b) criao e extino
condicionada previso legal (lei cria ou autoriza sua criao); c) finalidade
especfica, definida pela lei de criao; d) sem fins lucrativos, sendo possvel a
aquisio de lucro; e) no esto subordinadas Administrao Direta, mas esto
sujeitas a controle.
Observao 2: Pelo princpio da simetria, essa estrutura prevista no Decreto-Lei
n 200/67 para a Administrao Federal, tambm observada nos demais Entes
Federativos (Estados-Membros, Distrito Federal e Municpios).
As pessoas jurdicas que integram a Administrao Pblica Indireta so:
Autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica,
patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao
Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e
financeira descentralizada.
As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, sempre criadas
por lei especfica para exercerem, em carter especializado e com prerrogativas
pblicas, atividades tpicas referentes prestao de certos servios pblicos.
Cabe destacar que as autarquias possuem as mesmas prerrogativas
dos entes estatais, com exceo da autonomia poltica, inclusive as prerrogativas
processuais da Fazenda Pblica (exemplo: prazo em qudruplo para contestar e
em dobro para recorrer).
Os bens das autarquias tm natureza de bens pblicos, com as
caractersticas inerentes aos mesmos: so inalienveis, impenhorveis e
imprescritveis.
As autarquias tm capacidade de autoadministrao, no se
submetendo ao controle hierrquico do ente federativa que o criou. Contudo,
sofrem o denominado controle finalstico de suas atividades, denominado de tutela
ou superviso. Esse controle, em mbito federal, via de regra exercido pelo
Ministrio ao qual a autarquia se encontra vinculado. Por exemplo, o IBAMA,
embora detentor da capacidade de autoadministrao, est submetido ao controle
finalstico (tutela ou superviso) por parte do Ministrio do Meio Ambiente; o INSS,
do Ministrio da Previdncia Social.
So exemplos de autarquias: INSS (Instituto Nacional do Seguro
Social), Incra (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria), BACEN
(Banco Central do Brasil), Ipesp (Instituto de Previdncia do Estado de So
Paulo), etc.
Observao 3: Como as autarquias somente podem ser criadas por lei especfica,
a sua extino tambm dever ser feita por lei especfica, diante do princpio da
simetria das formas.
Observao 4: Entre as prerrogativas das autarquias encontra-se e imunidade
relativa a impostos sobre o seu patrimnio, renda ou servios vinculados s suas
finalidades essenciais, conforme estabelecido no art. 150, 2 e 4 da CRFB/88.
As agncias reguladoras so espcies de autarquias em regime
especial. Tambm so criadas e extintas por lei e tem a funo de regular a
prestao de determinados servios pblicos, geralmente transferidos iniciativa
privada por concesso, permisso ou autorizao. So exemplos de agncias
reguladoras: Aneel (Agncia Nacional de Energia Eltrica), Anatel (Agncia
Nacional de Telecomunicaes, ANA (Agncia Nacional de guas), Antaq
(Agncia Nacional de Transportes Aquavirios, ANP (Agncia Nacional do
Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis), Anac (Agncia Nacional de Aviao
Civil), entre outras.
Observao 5: A agncia executiva no uma nova espcie de instituio da
Administrao Indireta. Na verdade uma autarquia ou fundao que, por
iniciativa da Administrao Direta, recebe o status de agncia executiva desde que
preenchidas algumas condies, visando a uma maior eficincia e reduo de
custos. Exemplo: Inmetro.
Alexandre Mazza (p. 140), sistematizando o estudo do tema, aponta
que a doutrina identifica diversas categorias de autarquias, agrupando-as em
cinco espcies:
a) autarquias administrativas ou de servio que so as autarquias comuns,
dotadas de regime jurdico ordinrio (Ex: INSS, Ibama, etc.)
b) autarquias especiais que apresentam algumas peculiaridades normativas
que as diferenciam das comuns como, por exemplo, maior autonomia. O
autor as divide em dois tipos: autarquias especiais stricto sensu, como o
Banco Central do Brasil e, a Sudene; agncias reguladoras (Anatel e a
ANP)
c) autarquias corporativas ou profissionais so encarregadas de exercer
controle e fiscalizao sobre determinadas categorias profissionais (so os
conselhos de classe CREA, CRM, CRO)
d) autarquias fundacionais criadas mediante a afetao de determinado
patrimnio pblico a certa finalidade (Funasa, Funai, Procon)
e) autarquias territoriais departamentos geogrficos administrados
diretamente pela Unio (atualmente no h exemplos desta espcie de
autarquia em nosso Pas, embora a CRFB/88 no vede a sua criao)
Questo de importncia singular aquela que envolve a natureza
jurdica da Ordem dos Advogados do Brasil. Ser que a OAB tem a mesma
natureza dos demais conselhos profissionais ou apresenta uma condio peculiar
em nosso ordenamento jurdico? Segundo o art. 44 da Lei n 8.906/94 (Estatuto
da Ordem dos Advogados do Brasil), a OAB, servio pblico, dotada de
personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade defender a
Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos
humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida
administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies
jurdicas, bem como promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a
seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil.
Por sua vez, o 1 do mesmo dispositivo legal prescreve que a OAB no
mantm com rgos da Administrao Pblica qualquer vnculo funcional ou
hierrquico.
Pois bem, diante do que consta no Estatuto da OAB, a Ordem dos
Advogados do Brasil poderia ser considerado como uma autarquia federal
profissional (como o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura, por
exemplo) e, por consequncia, sofrer controle pelo Tribunal de Contas da Unio e
ser obrigada a realizar concurso pblico para contratao de seu pessoal? Esta
questo foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI
3.026, que teve como relator o Ministro Eros Grau. Segundo o Supremo, a OAB
um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades
jurdicas existentes no direito brasileiro. Portanto, a OAB no se compara s
demais autarquias corporativas, no se submetendo ao controle pelo TCU, no
tendo a obrigatoriedade de realizar concurso pblico para contratao de pessoal,
sendo que seus empregados so regidos pela CLT, no tendo a anuidade
natureza tributria.
Apesar de no se sujeitar s limitaes impostas aos entes de direito
pblico, a OAB goza de diversas vantagens atribudas s autarquias como, por
exemplo, imunidade tributria recproca, julgamento perante a Justia Federal,
prazos processuais diferenciados do art. 198 do CPC (prazo em qudruplo para
contestar e em dobro para reocorrer).
Como a questo no pacfica, vejamos a manifestao de Maria
Sylvia Zanella Di Pietro (p. 432) sobre a posio assumida pelo Supremo Tribunal
Federal na ADI 3.026:
O acrdo do Supremo Tribunal Federal, com todo o respeito
que devido instituio, criou uma frmula mgica para
subtrair a OAB do alcance das normas constitucionais
pertinentes Administrao Pblica indireta, quando essas
normas impunham nus ou restries, sem, no entanto, retirar-
lhe os privilgios prprios das demais pessoas jurdicas de
direito pblico.
Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito
pblico ou de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao
legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por
rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio
prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por
recursos da Unio e de outras fontes.
A fundao pblica, seja de direito pblico ou de direito privado, um
patrimnio pblico personalizado e afetado a um determinado fim (sempre
pblico).
So exemplos de fundaes: IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica), Ipea (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada), FUNAI (Fundao
Nacional do ndio), FAMS (Fundao Arquivo e Memria de Santos), etc.
Observao 6: Atualmente est pacificado que as fundaes pblicas podem
possuir personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado. O que vai
definir a natureza de sua personalidade a lei instituidora.
Observao 7: As fundaes de direito pblico gozam das mesmas prerrogativas
das autarquias, sendo denominadas, muitas vezes, de fundaes autrquicas.
Empresa Pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo pblico, criado mediante
autorizao legal para a prestao de servio pblico ou a explorao de atividade
econmica, podendo se revestir de qualquer forma de organizao empresarial
admitida em direito. Tem como uma de suas caractersticas fundamentais ter o
seu capital constitudo exclusivamente de recursos pblicos.
So exemplos de empresas pblicas federais: CEF (Caixa Econmica
Federal), EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos), Embrapa
(Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria), Conab (Companhia Nacional de
Abastecimento), Emgepron (Empresa gerencial de Projetos Navais), Infraero
(Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia), Casa da Moeda do Brasil,
etc.
Sociedade de Economia Mista a entidade dotada de personalidade
jurdica de direito privado, com capital parcialmente pblico e parcialmente
privado, criada mediante autorizao legal para a explorao de atividade
econmica ou para a prestao de servios pblicos, organizada sob a forma de
sociedade annima. O Poder Pblico o detentor da maioria do capital votante.
So exemplos de sociedades de economia mista federais: Banco do
Brasil, Petrobrs, Indstrias Nucleares do Brasil. No Estado de So Paulo temos a
Sabesp (Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo) e a EMTU
(Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos).
Podemos construir um quadro para diferenciar as empresas pblicas
das sociedades de economia mista.








EMPRESA PBLICA

Capital pblico

Qualquer modalidade de constituio

Foro competente: as empresas pblicas
federais tm o foro na Justia Federal;
as empresas pblicas estaduais e
municipais, tm seu foro na Justia
Comum
SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA

Capital pblico e privado

Somente sociedade annima

Foro competente: independente da
entidade federativa a qual se encontra
vinculada, o foro competente a Justia
Comum




A tabela seguinte mostra algumas das caractersticas das entidades
integrantes da Administrao Indireta, servindo para fins de comparao
(adaptada da obra dos professores Alexandre Mazza e Flvia Cristina).




AUTARQUIA FUNDAO EMPRESA PUBLICA SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA

Natureza
jurdica


Direito publico
Duas posies na doutrina:
1) sempre Direito publico
2) Direito publico ou
privado


Direito privado


Direito privado

Atuao
Atividade tpica de estado Atividade de carter social Prestao servios pblicos
ou exercente atividade
econmica
Prestao de servios
pblicos ou exercente de
atividade econmica

Responsabilidade
Civil


Objetiva

Objetiva
Objetiva: prestadora de
servios pblicos

Subjetiva: exploradora de
atividade econmica
Objetiva: prestadora de
servios pblicos

Subjetiva: exploradora de
atividade econmica

Bens
Pblicos Pblicos Pblicos apenas os
afetados a prestao de
servio publico
Pblicos apenas os afetados
a prestao de servios
pblicos
Prazos
Processuais

Qudruplo p/ contestar
Dobro p/ recorrer
Qudruplo p/ contestar
Dobro p/ recorrer

Simples

Simples

Consrcios Pblicos a entidade dotada de personalidade jurdica de
direito pblico ou de direito privado, instituda pelas entidades da federao por
intermdio de contrato, cuja celebrao depender da prvia subscrio de
protocolo de intenes.devidamente ratificado por lei de cada uma das entidades
federadas instituidoras, para a gesto associada de servios pblicos de interesse
comum. Como visto acima, a Lei n 11.107/2005 estabelece que, quando criado
com personalidade de direito pblico, passa a integrar a administrao pblica
indireta de todas as entidades federadas consorciadas. Embora omissa quanto ao
consrcio pblico com personalidade de direito privado, a doutrina entende que
tambm integram a Administrao Pblica Indireta de todos os entes federados
consorciados.
Existem outras pessoas jurdicas que, embora no integrem a
Administrao Pblica Indireta, cooperam com o Estado, prestando servios de
utilidade pblica, sujeitando-se a um controle direto ou indireto do Poder Pblico.
So conhecidos como entes de cooperao ou entidades paraestatais. H
autores que preferem a denominao entidades pblicas no estatais.
A doutrina classifica os entes em cooperao em trs grupos:







1) Servios Sociais Autnomos: so pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, criadas por autorizao lei, que prestam atividades de interesse
pblico em favor de certas categorias sociais ou profissionais. Essas entidades
recebem fomento do Estado, podendo ser mantidas por recursos oramentrios,
bem como serem destinatrias de recursos oriundos de contribuies pagas,
compulsoriamente, pelos contribuintes (geralmente denominadas de contribuies
parafiscais). Integram o denominado Sistema S, sendo exemplos o Sesi (Servio
Social da Indstria), o Senai (Servio Nacional de Aprendizagem Industrial), Sesc
(Servio Social do Comrcio), o Senac, (Servio Nacional de Aprendizagem
Comercial), o Senat (Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte), o Senar
(Servio Nacional de Aprendizagem Rural), etc.
2) Entidade de Apoio: pode ser conceituada como pessoa jurdica de natureza
privada que exerce, sem fins lucrativos, atividade social, servios sociais no
exclusivos do Estado, relacionados cincia, pesquisa, sade e educao. So
instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e
- Servios Sociais Autnomos
- Entidades de Apoio
- Terceiro Setor
extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse
das instituies contratantes. So exemplos de entidades de apoio: Fundao de
Desenvolvimento da Unicamp e a Fundao de Apoio Universidade de So
Paulo.
3) Terceiro Setor: integrado por organizaes de origem privada, autnomas e
altrusticas, sem finalidade lucrativa e com o objetivo de promoo de bem-estar
coletivo. So exemplos de entidades que integram o terceiro setor: entidade de
utilidade pblica, entidade beneficente de assistncia social, organizao social
(OS) e organizao da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP).
As Organizaes Sociais so pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, criadas por particulares, cujas atividades no exclusivas do Estado
se dirigem ao interesse pblico e, em especial, s reas de sade, ensino,
pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e conservao do meio
ambiente, cultura, sade, qualificadas como tal por contrato de gesto com a
Administrao Publica. So exemplos de Organizaes Sociais: Associao
Brasileira de Tecnologia Luz Sncroton, Centro de Gesto e Estudos Estratgicos,
Orquestra Sinfnica de So Paulo.
As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico so pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de
particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com
incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por
meio de termo de parceria. So exemplos de OSCIPs: Associao de Promoo
e Assistncia Social, Instituto Joosinho Trinta e Associao Amigos da
Amaznia.
2.3. Organizao administrativa brasileira.
2.3.5. Servidores Pblicos
2.3.5.1 Regime Constitucional dos Servidores Pblicos
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 traz diversos
dispositivos relacionados organizao da Administrao Pblica, inclusive sobre
servidores pblicos (art. 37 a 42 da CF/88).
Em sentido estrito, servidor pblico toda pessoa fsica que mantm
vnculo de carter profissional com o Estado.
O conceito de servidor pblico mais restrito daquele empregado para
designar os agentes pblicos. Assim, agentes pblicos seriam as pessoas fsicas
que exercem funo pblica, quer permanente ou transitria, quer remunerada ou
no remunerada. Portanto, o conceito de agente pblico mais amplo do que de
servidor pblico. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, os servidores
pblicos so uma espcie dentro do gnero agentes pblicos. (p. 226)
No mesmo sentido so as palavras de Dirley da Cunha Jnior: agentes
pblicos, por conseguinte, constituem uma categoria genrica de pessoas fsicas
que, de algum modo e a qualquer ttulo, exercem funes estatais,
independentemente da natureza ou tipo de vnculo que entretm com o Estado.
Assim, pouco importa se esse vnculo permanente ou meramente eventual, se
remunerado ou no, se institucional ou contratual. Basta que desempenhem
funes estatais, agindo em nome do Estado, para serem qualificadas como
agentes pblicos (p. 267).
Fernanda Marinela destaca que a expresso agente pblico a mais
ampla para designar de forma genrica e indistinta os sujeitos que exercem
funes pblicas (p. 577), independentemente do vnculo jurdico mantido com o
Poder Pblico.
Agente pblico, portanto, gnero que comporta espcies. De uma
forma geral, podemos separar os agentes pblicos em trs categorias. Essa
classificao tem origem nos estudos do professor Celso Antonio Bandeira de
Mello, embora esse autor prefira denominar de servidores estatais aqueles que
mantm com o Estado e suas entidades da Administrao indireta, relao de
trabalho de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de
dependncia (p. 230).
Os agentes pblicos, portanto, so classificados em trs espcies,
como se segue:
a) Agentes polticos
b) Servidores Pblicos
c) Particulares em Colaborao com o Poder Pblico
Agentes Polticos: os agentes polticos so os agentes pblicos responsveis
pela formao da vontade poltica do Estado. So os titulares dos cargos
estruturais organizao poltica do Estado. Em uma viso mais restrita, conforme
ensinamentos do professor Celso Antonio Bandeira de Mello e da professora
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, somente seriam agentes polticos os titulares de
mandado eletivo (Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica,
Governador de Estado, Prefeito Municipal, Senador da Repblica, Deputado
Federal, Deputado Estadual, Vereador), e os integrantes do primeiro escalo do
governo (Ministros de Estado, Secretrios Estaduais e Municipais). Em uma viso
mais ampla, adotada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e por
alguns doutrinadores como Hely Lopes Meirelles, estariam includos entre os
agentes polticos os Membros da Magistratura e do Ministrio Pblico. Nessa
viso ampla, tambm seriam enquadrados como agentes polticos os Membros
dos Tribunais de Conta e os integrantes da carreira diplomtica.
Servidores Pblicos: so as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e
s entidades da Administrao Pblica Indireta, por intermdio de vnculos
profissionais, sujeitos hierarquia funcional e ao regime jurdico da entidade
estatal qual se encontram vinculados. Podem ser divididos em: a) servidores
estatutrios so os servidores pblicos ocupantes de cargos pblicos providos
por concurso pblico e que so regidos por um estatuto, estabelecido em lei,
definidor de direitos e obrigaes; b) empregados pblicos so os ocupantes
de emprego pblico tambm provido por concurso pblico, contratados sob o
regime da CLT; c) servidores temporrios que exercem funo pblica
(despida de vinculao a cargo ou emprego pblico), contratados por tempo
determinado para atender necessidade temporria de excepcional interesse
pblico (art. 37, IX, da CF), prescindindo de concurso pblico; d) militares so
as pessoas fsicas que prestam servios s Foras Armadas (Marinha, Exrcito e
Aeronutica) e s Polcias Militares aos Corpos de Bombeiros Militares. So
regidos pelo estatuto prprio da corporao militar que integram.
Particulares em Colaborao com o Poder Pblico: so as pessoas fsicas
que prestam servios ao Estado, sem vnculo de trabalho profissional, com ou sem
remunerao. Embora particulares, exercem funo pblica. Podem ser divididos
em: a) particulares em colaborao com o poder pblico por delegao
desempenham a funo pblica em nome prprio, submetidos fiscalizao do
Poder Pblico delegante, sendo remunerados pelos usurios dos servios.
Exemplo: notrios e tabelies; b) particulares em colaborao com o poder pblico
por requisio, nomeao ou designao desempenham as funes pblicas de
forma transitria e, via de regra, sem remunerao. Exemplos: jurados no Tribunal
do Jri, mesrios da justia eleitoral nas eleies, etc; c) particulares em
colaborao com o poder pblico como gestores de negcios so as pessoas
que assume, de forma espontnea, o desempenho de funes pblicas em
situaes de emergncia, tais como, maremotos, terremotos, inundaes,
incndios, grandes acidentes, etc.










Observao 8: Fernanda Marinela (p. 579) denomina de servidor estatal os
servidores da Administrao Direta e Indireta, dividindo-os em servidores pblicos
e servidores de ente governamental de direito privado. Por sua vez, os servidores
Agentes Pblicos
- Agentes Polticos
- Servidores Pblicos
- Particulares em Colaborao
com o Poder Pblico
- Servidores Estatutrios
- Empregados Pblicos
- Servidores Temporrios
- Militares
pblicos (integrantes da Administrao Direta e das pessoas de direito pblico da
Administrao Indireta) estariam divididos em servidores titulares de cargos
pblicos e servidores titulares de empregos pblicos. Os servidores de ente
governamental de direito privado seriam aqueles pertencentes s pessoas
jurdicas de direito privado da Administrao Indireta (empresa pblica, sociedade
de economia mista e fundao pblica de direito privado).
Segundo a Constituio Federal de 1988, os cargos, empregos e
funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Portanto,
possvel o acesso de estrangeiros ao servio pblico brasileiro, nos termos em
que a legislao estabelecer.
A CRFB/88 enumera, de forma taxativa, as hipteses em que a
condio de brasileiro nato exigida para acesso ao cargo, conforme se verificam
do art. 12, 3, segundo o qual so privativos de brasileiro nato os cargos: I - de
Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos
Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo
Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas;
VII - de Ministro de Estado da Defesa.
A investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao (art. 37, inciso II, da CRFB/88).
Ainda, segundo a CF/88, o prazo de validade do concurso pblico
ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo. Durante o
prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. A regra do
concurso pblico fundamental para a Administrao Pblica cumprir os
princpios constitucionais que lhes so impostos, notadamente a impessoalidade,
a moralidade e a eficincia.
Observao 9: Segundo o Superior Tribunal de Justia, o candidato aprovado
dentro do nmero de vagas tem direito adquirido nomeao. A jurisprudncia do
STJ no sentido de que, quando a Administrao Pblica demonstra a
necessidade de preenchimento de cargos no nmero de vagas dispostas no edital
de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados
d lugar ao direito lquido e certo nomeao dos candidatos aprovados e
classificados dentro do nmero de vagas oferecidas. Recentemente, em 10 de
agosto de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou um recurso extraordinrio,
com repercusso geral reconhecida diante da relevncia jurdica e econmica da
matria estar relacionada ao aumento da despesa pblica, em que se discutia se o
candidato aprovado em concurso pblico possui direito subjetivo nomeao ou
apenas expectativa de direito. No julgamento, que se deu por unanimidade, os
Ministros do STF decidiram que o candidato aprovado em concurso pblico
dentro do nmero de vagas previsto no edital tem direito nomeao.
2.3.5.2 Cargo, Emprego e Funo
Como bem lembra Celso Antonio Bandeira de Mello, em diversas
passagens, a Constituio Brasileira refere-se tanto a cargos quanto a empregos,
cogitando-se de servidores titulares de cargo e servidores ocupantes de emprego,
o que configura uma bifurcao fundamental (p. 233).
Segundo Dirley da Cunha Jr., os agentes pblicos ora titularizam
cargos pblicos, ora ocupam empregos pblicos, ora exercem simplesmente
funes pblicas (p.283). Portanto, ainda nas palavras de Dirley, as competncias
administrativas so distribudas em gnero aos rgos e repassadas em espcie
entre os cargos e empregos pblicos, ou repassadas diretamente a agentes sem
cargo e sem emprego.
Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades
previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Os
cargos pblicos so criados por lei, com denominao prpria e remunerao
paga pelos cofres pblicos.
Os servidores titulares de cargos pblicos so submetidos a um regime
especificamente estabelecido para reger a relao dessa categoria de servidores
pblicos com a entidade para qual exercem as suas funes, que recebe o nome
de estatuto. Portanto, o regime ao qual se vinculam estatutrio ou institucional,
de natureza no contratual.
Os cargos pblicos podem ser divididos em cargos efetivos e cargos
em comisso. H, tambm, os cargos vitalcios.
Com relao aos cargos vitalcios, somente a Constituio da Repblica
pode atribuir a vitaliciedade para determinada categoria de agentes pblicos,
como o caso dos magistrados e membros do Ministrio Pblico.
Os cargos so as menores unidades de competncia e se agregam em
classes que, por sua vez, formam uma carreira. Para melhor visualizar essa
construo, vamos usar o exemplo da carreira de Advogado da Unio, cujo regime
jurdico encontra-se disciplinado na Lei Complementar n 73/93.














Observao 10: Segundo a Constituio Federal de 1988, em seu art. 41, so
estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo
Carreira de
Advogado da
Unio
Advogado da Unio
de Categoria Especial
(final)
Advogado da Unio
de 1 Categoria
(intermediria)
Advogado da Unio
de 2 Categoria
(inicial)
CLASSES
Cada um dos Advogados
da Unio ocupa um cargo
pblico.
de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Como condio para a
aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por
comisso instituda para essa finalidade. Alexandra Mazza e Flvia Cristina Moura
de Andrade (p. 91) lembram que a estabilidade e o estgio probatrio so
institutos que no se confundem, sendo que a estabilidade um direito do servidor
permanncia do cargo, enquanto que o estgio probatrio um direito da
Administrao submeter aquele contratado comprovao da aptido para o
cargo.
Observao 11: O servidor pblico estvel s perder o cargo, segundo o art. 41,
1, da CRFB/88, nos seguintes casos: I - em virtude de sentena judicial
transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja
assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de
desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Ainda h
uma quarta hiptese estabelecida no art. 169, 3 e 4 da CRFB/88, qual seja,
para adequao dos gastos com pessoal aos limites fixados na lei de
responsabilidade fiscal, aps ter sido providenciada a reduo de pelo menos 20%
das despesas com cargos em comisso ou funes de confiana e a exonerao
de servidores no estveis.
Observao 12: A doutrina divide a forma do servidor adquirir a estabilidade em
duas espcies: a) estabilidade ordinria regida pelo art. 41 da CRFB/88; b)
estabilidade excepcional prevista no art. 19, do ADCT da CRFB/88. Assim,
segundo o art. 19 do ADCT, os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das
fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h
pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma
regulada no art. 37, da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.



ESTABILIDADE
ORDINRIA Art. 41 da CRFB/88



Emprego pblico, como o cargo pblico, tambm representa a unidade de
atribuies e responsabilidades funcionais institudas na estrutura organizacional a
serem desempenhadas por um empregado pblico. Segundo Celso Antonio
Bandeira de Mello, so ncleos de encargos de trabalho permanentes a serem
preenchidos por agentes contratados para desempenh-los, sob relao
trabalhista (p.234).
Observao 13: O Tribunal Superior do Trabalho entende que os empregados
pblicos da Administrao Direta e das pessoas jurdicas de direito pblico da
Administrao Indireta (autarquias e fundaes pblicas) so detentores da
estabilidade prevista no art. 41 da CRFB/88. Contudo, h autores que afirmam que
esse entendimento do TST no deve ser acatado pelo STF (Fernando Ferreira
Baltar Neto, p. 225).
Funo pblica a atribuio ou o conjunto de atribuies conferidas aos
cargos isolados ou organizados em carreira ou, ainda, aos que desempenham
funo pblica em carter excepcional e transitrio. Portanto, corresponde s
atribuies dos cargos e empregos pblicos, embora possam existir isoladamente
(funes temporrias).
Observao 14: As funes de confiana so exercidas apenas e
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo. No podem ser
exercidas por pessoas que no tenham sido aprovadas em concurso pblico.
Observao 15: Os cargos em comisso, por sua vez, podem ser ocupados por
pessoas que no integram os quadros da Administrao Pblica. Cabe destacar
que no se adquire estabilidade nos cargos em comisso. Portanto, so de livre
nomeao e de livre exonerao.
EXCEPCIONAL Art. 19 do ADCT
Observao 16: Tanto as funes de confiana quanto os cargos em comisso,
destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento.










2.3.5.3 Direitos e Deveres
Os direitos e deveres dos servidores pblicos encontram-se dispostos
em diversas fontes: Constituio Federal de 1988, estatutos (para os servidores
estatutrios e os militares) e na Consolidao das Leis Temporrias (para os
empregados pblicos).
Observao 17: O professor Dirley da Cunha Jr. esclarece que os servidores
temporrios encontram-se sujeito a um regime especial de direito administrativo,
institudo por lei especfica de cada entidade estatal, no devendo, portanto, ser
necessariamente celetista (p. 279).
A CRFB/88 enumera uma srie de direitos dos servidores pblicos,
inclusive aqueles direitos trabalhistas que so estendidos aos servidores pblicos,
conforme se verifica do art. 39, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo
Funo de
Confiana
Cargo em
Comisso
Somente servidor ocupante de
cargo efetivo = concursado
Servidores de carreira nos casos,
condies e percentuais mnimos
previstos em lei e por pessoas sem
relao permanente com o Estado
quando declarado em lei de livre
nomeao e exonerao
Destinam-se apenas s
atribuies de direo,
chefia e assessoramento.
pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX,
XXII e XXX, da Constituio.
No que tange aos servidores estatutrios, os direitos e deveres esto
previstos na Lei n 8.112/90 para os servidores pblicos federais. Para os
servidores municipais e estaduais, cada ente federativo tem competncia para
estabelecer seus estatutos, por intermdio de lei prpria, mas que no apresentam
grandes diferenas com o Estatuto do Servidor Pblico Federal.
Seguindo os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello,
podemos classificar os direitos dos servidores em dois grupos: 1) Direitos e
vantagens que beneficiam diretamente o servidor, que subdividido em trs
categorias: a) ordem pecuniria subsdios, vencimentos e vantagens pecunirias
(indenizaes, gratificaes, adicionais e benefcios); b) ausncia ao servio
frias, licenas e afastamentos; c) aposentadoria. 2) Direitos e vantagens para os
dependentes dos servidores: so os benefcios previdencirios concedidos aos
dependentes, como a penso por morte.
Por sua vez, os deveres tambm se encontram previstos nos estatutos
que regem os servidores pblicos.
A doutrina, de uma forma geral, aponta os seguintes deveres do
servidor pblico: a) dever de lealdade (para com o ente estatal e o usurio do
servio pblico); b) dever de obedincia (acatar as ordens superiores e as
prescries estabelecidas na legislao); c) dever de conduta tica (honestidade,
moralidade, decoro, zelo, eficincia e eficcia).
Para os servidores pblicos civis federais, os deveres encontram-se
estabelecidos nos art. 116 da Lei n 8.112/92, transcrito a seguir:
Art. 116. So deveres do servidor:
I - exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo;
II - ser leal s instituies a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente
ilegais;
V - atender com presteza:
a) ao pblico em geral, prestando as informaes requeridas,
ressalvadas as protegidas por sigilo;
b) expedio de certides requeridas para defesa de direito
ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica.
VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as
irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo;
VII - zelar pela economia do material e a conservao do
patrimnio pblico;
VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartio;
IX - manter conduta compatvel com a moralidade administrativa;
X - ser assduo e pontual ao servio;
XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.

2.3.5.4 Responsabilidade Civil, Penal e Administrativa
Os servidores pblicos, no desempenho de suas funes, submetem-se
a trs esferas de responsabilidade: responsabilidade civil, responsabilidade penal
e responsabilidade administrativa. Assim, podem praticar ilcitos civis, causando
prejuzos aos administrados e prpria Administrao Pblica, ilcitos penais e
ilcitos administrativos.
A responsabilidade civil impe ao servidor pblico a obrigao de
reparar o dano causado Administrao Pblica ou ao particular, em decorrncia
de sua conduta dolosa ou culposa, praticada de forma omissiva ou comissiva.
Como a responsabilidade do servidor tem fundamento na culpa ou dolo, ela uma
responsabilidade subjetiva, no se confundindo com a responsabilidade da prpria
Administrao Pblica a qual objetiva (nos termos do art. 37, 6 da CRFB/88).
A responsabilidade penal decorre da conduta ilcita praticada pelo
servidor pblico que a lei penal tipifica como infrao penal. Ela somente pode ser
reconhecida pelo Poder Judicirio, por intermdio do processo penal. Os principais
crimes contra a Administrao Pblica encontram-se tipificados nos artigos 312 a
326 do Cdigo Penal Brasileiro.
Por fim, a responsabilidade administrativa ocorre quando o servidor
pblico comete um ilcito administrativo, bem como o desatendimento de seus
deveres funcionais. Essas condutas podem ensejar o reconhecimento da
responsabilidade administrativa do servidor, a qual ser apurada por intermdio de
um processo administrativo disciplinar, ou sindicncia, conforme a penalidade
prevista no estatuto. As penalidades disciplinares administrativas esto previstas
no art. 127 da Lei n 8.112/90, para os servidores pblicos civis federais, sendo:
advertncia (para as faltas disciplinares de menor gravidade), suspenso (no caso
de reincidncia da falta punida com advertncia), demisso (para as faltas mais
graves), cassao de aposentadoria ou disponibilidade (aplicada ao servidor
aposentado, que, quando em atividade, praticou falta grave), destituio de cargo
em comisso ou de funo comissionada (tambm pela prtica de falta grave).
Cabe destacar que as trs espcies de responsabilidade podem ser
reconhecidas concomitantemente, diante da independncia das instncias. Assim,
uma mesma conduta do servidor pblico pode ensejar o dever de indenizar o
particular e a Administrao Pblica (responsabilidade civil), ser condenado a uma
pena (responsabilidade penal) e ser aplicada uma sano administrativa
(responsabilidade administrativa).
2.4. Poderes da Administrao Pblica.
Alexandre de Moraes introduz o tema dos poderes da administrao
dizendo que, na condio de atividade concreta e imediata que o Estado
desenvolve para a consecuo dos interesses coletivos, a Administrao Pblica
deve sobrepor a vontade da lei vontade particular dos administrados, de maneira
a privilegiar o interesse pblico em relao ao interesse individual (p. 93).
Veja que o autor no fala em sobrepor o interesse da Administrao ao
do particular e sim o interesse da lei. Esta viso refora a ideia de que a funo
administrativa obediente s normas prescritas pelo legislador, na medida do
princpio da legalidade.
Os poderes da Administrao Pblica existem e esto relacionados
com os interesses representados por ela. Portanto, tm carter instrumental j
que se revelam como instrumentos para que o Estado atinja seus fins, que a
tutela do interesse coletivo, conforme explica Hely Lopes Meirelles (p. 119).
Nesse sentido, os ensinamentos do professor Luiz Paulo Rosek
Germano: para que o Estado possa cumprir suas funes institucionais, em favor
do interesse pblico e da satisfao do bem comum, indispensvel que a ele
fossem atribudos pela Constituio poderes para que sobrepondo os seus
interesses em relao vontade individual pudessem cumprir os seus propsitos
e cumprir os seus objetivos (p. 91).
Assim, as prerrogativas ou poderes disponibilizados Administrao
Pblica permitem que ela sobreponha o interesse pblico ao interesse privado, de
acordo com o princpio da supremacia do interesse pblico, a fim de realizar as
suas atividades (NOHARA, Irene Patrcia, p. 109).
Observao 18: Celso Antonio Bandeira de Mello faz importante observao
acerca dos poderes da Administrao Pblica. Diz que, considerando o seu
carter de sujeio do poder a uma finalidade instituda no interesse coletivo, e
no da pessoa exercente do poder, as prerrogativas da Administrao no devem
ser vistas ou denominadas como poderes ou como poderes-deveres. Conclui
que se qualificam e melhor se designariam como deveres-poderes (pp. 62-63).
Os poderes da Administrao Pblica devem ser exercidos dentro dos
limites estabelecidos no ordenamento jurdico e sempre para atender ao interesse
pblico, sob pena de haver abuso de poder.
Como afirmado anteriormente, os poderes-deveres da Administrao
Pblica so verdadeiros instrumentos para a defesa do interesse pblico primrio
pelo Estado.
Como lembra Fernando Baltazar (p. 180), abuso de poder gnero do
qual so espcies o desvio de poder e o excesso de poder. O desvio de poder
ocorre quando o agente pblico, embora agindo dentro de sua competncia,
desvia-se dos fins previstos pelo legislador, enquanto o excesso de poder ocorrer
quando o agente pblico agir fora dos limites de sua competncia.
So poderes da Administrao Pblica:

- poder vinculado e discricionrio
- poder normativo ou regulamentar
- poder disciplinar
- poder hierrquico
- poder de polcia
Conforme explicado por alguns doutrinadores, os poderes vinculado e
discricionrio no seriam propriamente poderes, mas sim atributos de outros
poderes da administrao.
Poder vinculado o poder conferido pela lei Administrao Pblica
para a prtica de ato administrativo de sua competncia, ficando determinados os
elementos e os requisitos necessrios a sua formalizao. O poder
discricionrio, por sua vez, revela-se pela liberdade de escolha da convenincia,
oportunidade e contedo do ato administrativo. O poder discricionrio no pode
ser confundido com arbitrariedade, que vicia o ato administrativo por extrapolar a
lei.
O poder regulamentar privativo do chefe do Poder Executivo
(Presidente da Repblica, Governadores de Estado e do Distrito Federal e
Prefeitos) e se manifesta atravs dos decretos que so expedidos quando a lei
(em sentido formal) deixa aspectos a serem disciplinados e desenvolvidos pela
Administrao. Assim, conforme prescrito no art. 84, inciso IV, da CRFB/88,
compete ao Presidente da Repblica, alm de sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, tambm expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo.
Regulamento, portanto, um ato administrativo, expedido pelo chefe do
Poder Executivo, por intermdio de um decreto, com a finalidade de explicitar a
forma e o modo de execuo da lei.
Importante destacar que se a lei no deixou margens para sua
regulamentao, no h necessidade de expedio de regulamento pelo chefe do
Poder Executivo. Em nosso ordenamento jurdico no existe espao para os
denominados decretos autnomos, j que o decreto tem a funo de regulamentar
a lei na medida necessria para a sua fiel execuo.
Nesse sentido os decretos regulamentares no podem contrariar a lei,
criar direitos e impor obrigaes, proibies ou penalidades que no estejam
previstos em lei. Caso viole alguma dessas vedaes, haver ofensa ao princpio
da legalidade.
Observao 19: Segundo o art. 49, inciso V, da Constituio Federal de 1988,
compete ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo
que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
Observao 20: Alguns autores entendem que o art. 84, inciso VI, da CRFB/88,
permite a edio de regulamentos autnomos, sem prvia existncia de lei, nos
casos restritos disposto no referido artigo. Assim, compete privativamente ao
Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou
cargos pblicos, quando vagos.
O poder disciplinar exercido pela Administrao Pblica para apurar
as infraes dos agentes pblicos e das demais pessoas que esto sujeitas
disciplina administrativa (como o caso de alunos de uma universidade pblica).
Cabe ressaltar que os particulares que no esto submetidos disciplina da
Administrao Pblica no esto sujeitos punio imposta mediante o exerccio
do poder disciplinar, mas pelo exerccio do poder de polcia do Estado.
Embora Hely Lopes Meirelles fale que o poder disciplinar a faculdade
de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas
sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao (p. 127), a
Administrao Pblica tem o dever de apurar as infraes administrativas e de
aplicar a sano disciplinar adequada ao caso, sob pena de responsabilizao do
servidor (e at configurao de crime, como o caso da condescendncia
criminosa ou da prevaricao).
Qualquer penalidade aplicada pela Administrao Pblica reclama a
prvia apurao por intermdio de processo administrativo, no qual seja
assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
O poder hierrquico aquele que se manifesta pela distribuio e
escalonamento das funes de seus rgos, na ordenao e reviso da atuao
de seus agentes, estabelecendo-se uma relao de subordinao entre seus
servidores.
O poder hierrquico se manifesta na edio de atos normativos pela
Administrao Pblica (como a edio de resolues, portarias, instrues
normativas), nas ordens dadas aos subordinados acarretando o dever de
obedincia, na reviso da atividade dos rgos inferiores com o objetivo de
verificar a legalidade dos atos e o cumprimento de suas obrigaes, na prpria
aplicao de sanes administrativas na hiptese de infraes disciplinares, na
avocao de atribuies, bem como na delegao de atribuies que no lhes
sejam privativas.
Cabe ressaltar que a hierarquia inerente Administrao Pblica, no
estando presente nas funes tpicas dos Poderes Judicirio e Legislativo.
Contudo, no exerccio da funo atpica de administrar no mbito desses Poderes,
existem hierarquia e subordinao, estando presente o exerccio do poder
hierrquico.
O poder de polcia tem conceito legal no Cdigo Tributrio Nacional,
conforme se segue:
Considera-se poder de polcia a atividade da administrao
pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em
razo de interesse pblico concernente segurana,
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e
do mercado, ao exerccio de atividades econmicas
dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,
tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos. (art. 78 do CTN).
O poder de polcia tem fundamento no princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o interesse particular.
Alexandre Mazza conceitua o poder de polcia como a atividade da
Administrao Pblica, baseada em lei e na supremacia geral, consistente no
estabelecimento de limitaes liberdade e propriedade dos particulares,
regulando a prtica de ato ou a absteno de fato, manifestando-se por meio de
atos normativos ou concretos, em benefcio do interesse pblico (p. 269).
A polcia administrativa tem como finalidade precpua a adequao dos
interesses individuais com o interesse coletivo. Nesse sentido, pode-se falar em
polcia sanitria, polcia das construes, polcia das guas, polcia dos meios de
comunicao e divulgao, polcia de diverses pblicas, etc.
Observao 21 no se deve confundir a polcia administrativa com a polcia
judiciria. A polcia judiciria exercida no mbito das corporaes policiais (dos
Estados e da Unio) e tem a funo de reprimir os ilcitos penais, sobretudo na
apurao da infrao penal e de sua autoria.
Cabe ressaltar que o exerccio do poder de polcia encontra limites nos
direitos individuais, devendo observar alguns parmetros: a) necessidade da
medida; b) proporcionalidade; e c) eficcia (ou adequao).
So caractersticas do poder de polcia: a) discricionariedade (em
regra); b) autoexecutoriedade; c) coercibilidade.
Com relao discricionariedade, que significa que a atuao da
Administrao Pblica possui certa margem de opo para escolher o melhor
momento para agir, o meio mais adequado de atuao e a sano que mais se
enquadra no caso, h algumas manifestaes do poder de polcia que so
vinculadas. Assim, quando a lei estabelece, de forma precisa, os requisitos para a
prtica de determinado ato administrativo, o exerccio do poder de polcia
vinculado, como o caso do lanamento do tributo ou da expedio de licenas.
A autoexecutoriedade significa que a Administrao Pblica tem
prerrogativas de praticar os atos administrativos e de executar, por seus meios, as
suas decises, sem precisar de buscar autorizao prvia do Poder Judicirio.
Segundo Irene Patrcia Nohara (p. 146), a autoexecutoriedade divide-se em
exigibilidade, que se revela pelos meios indiretos de coao (impossibilidade de
licenciamento de veculo automotor sem o pagamento prvio das multas de
trnsito), e a executoriedade, que so os meios diretos de coao (como o caso
de apreenso de produtos deteriorados colocados a venda em um
estabelecimento comercial).
Por fim, a coercibilidade significa a imposio coativa das
manifestaes do poder de polcia, com o emprego da fora pblica, caso haja
resistncia infundada do administrado. o caso, por exemplo, da construo de
uma parede na entrada de estabelecimento fechado por falta de licena para
funcionamento.



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