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Roj: STSJ GAL 6501/2014

Id Cendoj: 15030340012014103754
rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Corua (A)
Seccin: 1
N de Recurso: 1447/2012
N de Resolucin: 4132/2014
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
Tipo de Resolucin: Sentencia
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2010 0006002
402250
TIPO Y N DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001447 /2012 MCR
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001188 /2010 JDO. DE LO SOCIAL n 002 de VIGO
Recurrente/s: PROSEGUR COMPAIA DE SEGURIDAD,S.A.
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Benjamn , Paulina , Gabriel , Milln
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUA, a treinta de Julio de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 117.1 de la Constitucin Espaola ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001447 /2012, formalizado por el/la letrado D/D FRANCISCO
JAVIER PAYA GONZALEZ, en nombre y representacin de PROSEGUR COMPAIA DE SEGURIDAD,S.A.,
contra la sentencia nmero 771 /11 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento
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DEMANDA 0001188 /2010, seguidos a instancia de Benjamn , Paulina , Gabriel , Milln frente a
PROSEGUR COMPAIA DE SEGURIDAD,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/D PILAR
YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: D/D Benjamn , Paulina , Gabriel , Milln present demanda contra PROSEGUR
COMPAIA DE SEGURIDAD,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al sealado Juzgado
de lo Social, el cual, dict la sentencia nmero 771 /11, de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil once
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicacin se consignaron los siguientes hechos
expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Los demandantes Don Benjamn , Doa Paulina , Don Gabriel y Don Milln han
prestado servicios para la empresa PROSEGUR COMPAA DE SEGURIDAD SA con la categora profesional
de contadores pagadores. En su nmina perciben como complementos los de antigedad, peligrosidad,
nocturnidad, por festivo, transporte y vestuario (estos dos ltimos tambin en las pagas extra)
SEGUNDO.- Los demandantes han realizado las siguientes horas extra:
1.- Don Benjamn , en 2005, 87'82; y en 2007, 157 horas.
2.- Doa Paulina , en 2005, 177'42 horas; en 2006, 320'99; en 2007, 235'72 horas.
3.- Don Gabriel , en 2005, 316'76 horas, en 2006, 430'90 horas y en 2007, 402'53 horas.
4.- Don Milln , en 2005, 316'44 horas, en 2006, 404'21 horas y en 2007, 206'29 horas.
TERCERO.- La empresa demandada pagaba la hora extra por debajo del valor de la hora ordinaria.
Segn las horas trabajadas en los distintos aos y los conceptos salariales que deben incluirse segn la
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 , excluidos el plus de transporte y el de vestuario,
se han generado las siguientes diferencias segn consta en las tablas aportadas que se dan por reproducidas:
1.- Don Benjamn , 374'60 # [64112 # en 2005 y 310'48 # en 2007].
2.- Doa Paulina , 1.212'32 # [l56'79 # en 2005, 469109 # en 2006 y 586'44 # en 20071.
3.- Don Gabriel , 3.234'39 # [856'22 # en 2005, 1.551'43 # en 2006 y 826'74 # en 2007].
4.- Don Milln , 3.309'26 # [1.124'57 # en 2005, 1.378110 # en 2006 y 806'59 # en 2007].
CUARTO.- Presentada papeleta de conciliacin ante el Servicio de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin
el da 14 de julio de 2010, la misma tuvo lugar el da 27 de julio de 2010, con el resultado de sin efecto.
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicacin se emiti el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando la demanda interpuesta por Don Benjamn , Doa Paulina , Don Gabriel y Don
Milln , debo condenar y condeno a la empresa PROSEGUR COMPAA DE SEGURIDAD SA, a que les
abone las siguientes cantidades:
1.- Don Benjamn , 374'60 #.
2.- Doa Paulina , 1.212'32 #.
3.- Don Gabriel , 3.234'39 #.
4.- Don Milln , 3.309'26 #.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunci recurso de suplicacin por PROSEGUR COMPAIA DE
SEGURIDAD,S.A. formalizndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnacin por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo
Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14/3/12.
SEXTO: Admitido a trmite el recurso se seal el da 30/7/14 para los actos de votacin y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Seccin de Sala los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Benjamn
, D Paulina , D Gabriel , y D Milln , condeno a la empresa prosegur compaa de seguridad SA a que
abone a los actores por el concepto de horas extraordinarias las cantidades que figuran en la parte dispositiva
de la sentencia de instancia . Se alza en suplicacion la parte demandada y formaliza recurso de suplicacin
solicitando que previa estimacin del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia, con ntegra
desestimacin de la demanda. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.
SEGUNDO .- La empresa recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, fundamenta su recurso
en el apartado c) del art. 191 de la LPL , -si bien en realidad, en atencin a la fecha en que la sentencia ha sido
dictada, debera haber sustentado la misma en el art. 193 c) de la LRJS - alegando como norma sustantiva
infringida el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores en relacin con el art. 1973 del Cdigo Civil .
La parte recurrente entiende que el actor podra haber ejercitado su accin desde el momento en que
el que el Tribunal Supremo dicta su sentencia de fecha 21 de febrero de 2007 por lo que al haber presentado
la papeleta de conciliacin en julio de 2010 debe considerarse prescrito todas las cantidades reclamadas en
el presente procedimiento.
La excepcin no procede habida cuenta que como seala la sentencia de instancia el hecho de haberse
seguido sendos procesos de conflicto colectivo sobre la materia los cuales tienen eficacia interruptiva hasta
tanto no recae sentencia firme, y as podemos citar en apoyo a este tesis mltiple jurisprudencia como la
contenida en la STS de 11 de marzo de 2009 , que a su vez reproduce la contenida en la STS de 18 de octubre
de 2006 ( rec. 2149/2005 ) que seala: El problema, ms que en el art. 59.2 ET y en el art. 161.3 de la LPL
que se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973 del Cdigo
Civil , que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas.
A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala segn la cual
la tramitacin de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trmite de los individuales ya iniciados
sobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 ((Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004
(Rec.- 4345/03 )- sino que sirve para interrumpir la prescripcin de las acciones pendientes de ejercitar -por
todas SSTS 6-7-1999 (Rec.-4132/98 ) o 9-10- 2000 (Rec.- 3693/99 -. Ahora bien, conviene recordar que esta
doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la accin de conflicto colectivo sea la misma que la accin
individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del CC cuando dice que "la prescripcin
de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales... ", sino en varias circunstancias derivadas
de la naturaleza y caractersticas del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de
que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia
individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL disponga que aquella sentencia producir efectos de cosa
juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como deca expresamente la
sentencia de 21-7-1994 antes citada "es indiscutible la vinculacin entre los conflictos individuales y el conflicto
colectivo con idntico objeto" con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripcin de un proceso
no iniciado todava pues, como se deca ya en SSTS de 21-10-1998 (Recs.- 4788/97 y 1527/98 ), y se repiti
en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) "...no sera lgico obligar al trabajador -so pena de incurrir en prescripcin -
a ejercitar su accin individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado
a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carcter de firme..."
Dice tambin esta sentencia que A los anteriores argumentos procesales sobre a influencia de los
procesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales aadan las sentencias de 1998 y 2004 antes
citadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo "...ms
razonable parece pensar que el artculo 1973 del Cdigo Civil debe ser interpretado -lejos de la identidad
esencial de acciones exigida en el campo civil- atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos
ocupa, de modo que la sola interposicin del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulacin, produce,
como antes se ha afirmado, la interrupcin de la prescripcin respecto de la accin individual vinculada al
mismo."..."en cuanto que, como tambin afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 ,
si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivas
en lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que...en cuanto el rgano colectivo demandante
representa a todos los trabajadores, hara desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripcin :
abandono de la accin pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurdica".
Por ltimo, concluye que "Los argumentos de tales sentencias para entender que la accin individual
de reclamacin deba estimarse interrumpida por el ejercicio de una accin colectiva con el mismo objeto eran
dobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la
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apreciacin de que a esos efectos la accin colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la
accin individual".
Partiendo de esta premisa no se puede estimar incorrecta la argumentacin de la sentencia de instancia
que fija el inicio del cmputo prescriptivo en el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre
de 2009 , por lo que, al haberse presentado la papeleta de conciliacin en fecha julio de 2010, y la demanda
rectora de las presentes actuaciones en fecha 18 de noviembre de 2010, en ningn momento ha transcurrido
el plazo anual previsto en el art. 59.2 del ET por lo que procede desestimar este motivo de recurso.
TERCERO. -A continuacin la recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, fundamenta su
segundo motivo de recurso en el apartado c) del art. 191 de la LPL , -si bien en realidad, en atencin a la
fecha en que la sentencia ha sido dictada, debera haber sustentado la misma en el art. 193 c) de la LRJS -
alegando que la sentencia de instancia interpreta errneamente la jurisprudencia establecida por la sentencia
de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 ( rec. 33/2006 ) en relacin con los
artculos 35 del Estatuto de los Trabajadores y 66 y 72 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada
para los aos 2005- 2008.
A continuacin la recurrente seala que la cuestin objeto de debate no es el nmero de horas
extraordinarias realizadas por el actor, sino el importe econmico de stas y si el valor abonado por la
empresa es el correcto o no. A tal efecto seala que la sentencia de instancia, al fijar el importe de condena
incluyendo para el valor de la hora extraordinaria , referenciada a la ordinaria, los complementos de festividad
y nocturnidad , infringe lo resuelto por varios pronunciamientos jurisprudenciales entre los que cita sentencias
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2009 , 22 de septiembre de 2008 y 11 de febrero
de 2010 , as como del TSJ de Extremadura de 18 de octubre de 2011 y de varios Juzgados de lo Social de
distintas capitales gallegas.
Como primera premisa hemos de partir que dichas resoluciones no tienen naturaleza de fuente del
derecho puesto que la misma solo le corresponde a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, por lo
que las menciones que realizada a sentencias de Tribunales Superiores y Juzgados de lo Social no pueden
ser tenidas en consideracin y no pueden sustentar un recurso de suplicacin. Sin embargo tambin cita la
infraccin de jurisprudencia del Tribunal Supremo que concreta en la sentencia de 19 de octubre de 2011
( rec. 33/2011 ), y con apoyo a la doctrina dictada por este Tribunal estimamos que el recurso ha de prosperar
en parte.
Que respecto de ello cabe decir que cuestin anloga a la ahora planteada ya ha sido resuelta por esta
sala en sentencia de fecha... al resolver recurso de suplicacion 2462/2012
La cual seala que :" .....Centrado el debate en si deben computarse, o no , a efectos del clculo del
valor de la hora extraordinaria los pluses de nocturnidad, fin de semana y festividad - que s tiene en cuenta
la sentencia de instancia- no podemos desconocer que sobre esta materia el Tribunal Supremo ha venido
sealando , en relacin con la interpretacin que ha de hacerse de sus sentencias de 21 de febrero de 2007
y de 10 de noviembre de 2009 , que una cosa es que se diga con carcter general que en el clculo de
la hora ordinaria deban incluirse " todos " los complementos salariales para el abono como mnimo de esa
cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias" deban en todo caso
abonarse con la repercusin de todos los complementos, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carcter
general para las "horas extraordinarias en general " no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias " en
particular" , pronunciamiento que en relacin a la cuestin que ahora nos ocupa se concreta en que no se
puede determinar el valor/hora de referencia computando el promedio anual de los complementos salariales
de nocturnidad y festivo.
Y as sobre la materia que ahora nos ocupa existen mltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo
dictados en unificacin de doctrina, pudiendo citarse entre otros la sentencia de 17 de abril de 2013 ( rec.
1429/2012 ) que nos indica : " TERCERO.- 1. Como seala la STS/IV de 11-diciembre-2012 (rcud. 3808/2011 )
resolviendo supuesto sustancialmente idntico:
"Llaman la atencin en relacin con la cuestin aqu planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto
en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensin de condena al pago
de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que
la cuestin haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria"
sin atender a qu concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.)
y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.-
33/2006 ) por la que se declar nulo el clculo de las horas extraordinarias que se contena en el art. 42.1.a)
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del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artculo 42 que fija un valor
de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mnimo de las horas extraordinarias en dicho sector
de la actividad laboral.
2. El hecho de que sea la interpretacin de aquella sentencia en relacin con lo que respecto del alcance
del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mnimo a retribuir la hora extraordinaria segn el
art. 35 ET , y de que se sea el principal objeto de discusin en estos procesos exige situar aquella sentencia
en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicacin
de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra
sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco.- 42/2008), tambin citada por ambas partes no hizo ms que
confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de
que lo que en dicha sentencia se dijo, despus de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el
particular, era que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , deba considerarse como salario a tomar como
referencia para el clculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se dispona en el art. 42.2 del
Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se
respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece
que el valor de la hora extraordinaria ser como mnimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello
(con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y
en correspondencia con l el clculo que para cada categora profesional se contena en el art. 41.2 a) del
mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado
el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se deca lo siguiente (textual): "2. Valor de
la Hora Ordinaria. A los nicos efectos de garantizar el importe mnimo de las horas extraordinarias incluidas
en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artculo 35 del Estatuto de los
Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el
salario base mensual de cada categora profesional entre el nmero de horas mensuales de trabajo efectivo...
quedando excluidas las pagas extraordinarias, as como los complementos retributivos sean fijos o variables,
salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio". Esta declaracin de nulidad era claramente
acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el clculo de las horas extraordinarias slo
inclua el salario base y exclua cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en
el fundamento tercero era que "en definitiva, y como aconteci en su regulacin histrica, la retribucin de
las horas extraordinarias nunca perdi el cordn umbilical que le una con el salario ordinario, y no a un solo
componente del mismo como es el salario base, y de aqu que la proclamada conformidad que hace la norma
convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores
no existe y ello por una sencilla razn: la hora ordinaria no se satisface nicamente con el salario base sino
tambin con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".
3. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretacin que de ella se ha hecho por la sentencia
recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carcter general y abstracto propio
de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor
de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideracin ni
distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en funcin de concretas y
especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de
lo que la sentencia aqulla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el clculo de
la hora ordinaria y con repercusin en todas las horas extraordinarias, deban incluirse todos estos conceptos
sin distincin. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia
de conflicto colectivo con carcter general y abstracto y lo que proceda decir en aplicacin de la misma, y
de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretacin la que procede
mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga
con carcter general que en el clculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales
para el abono como mnimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las
horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusin de todos los
complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carcter general para las "horas extraordinarias
en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular"".
4. En el presente caso el demandante solicit que se le abonaran todas las horas extraordinarias con
inclusin en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando
los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando
la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en das festivos, etc. Si se parte de la base de que estos
complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de
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forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es
lgico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no
es aceptable, porque eso ira en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite
cuando no se preste el trabajo en tal situacin. Por lo tanto, los trabajadores demandantes tendran derecho
a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento
la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podra aceptarse que la
reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusin cuando no concurrieran cualesquiera de tales
circunstancias, puesto que en este caso no tendra derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora
ordinaria. Se infringira el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como
hora extraordinaria lo que no se tena derecho a percibir como hora ordinaria que es la garanta de referencia
conforme a dicho precepto legal.
A partir de esta realidad, la interpretacin que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y
2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carcter general, aplicable a lo
que podran ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un
buen entendimiento de nuestra normativa jurdica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias
especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretacin y aplicacin que de la misma
sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la
base la aplicacin de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendi que
constitua el contenido de aquella sentencia.
5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, los demandantes para poder obtener la diferencia que reclaman
por el pago de las horas extraordinarias, debieron acreditar que las que reclaman las trabajaron de noche o
en da festivo, y slo entonces podra aceptarse su pretensin. Siendo sta la tesis que, para otro supuesto
semejante, ha aplicado la Sala en sentencia de 19-10- 2011 (rec.- 33/2011 ), y ms recientemente : sentencias
7-02-2012 (rec. 2395/2011 ); 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 );
01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011
4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 );
19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2)
(rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18- 04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012
(rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ;
2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ;
01-10-2012 (rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ) y 17-10-2012 (rec.
4526/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idntica controversia; doctrina toda
ella, que impone la estimacin del motivo, en la forma que ms adelante se sealar. "
Siguiendo pues el referido criterio establecido por el Tribunal Supremo y reiterado por ulteriores
sentencias ( entre otras STS 28 de junio de 2013, rec. 400/2012 , 22 de octubre de 2013, rec. 3099/2012 , o 23
de octubre de 2013, rec. 969/2012 ) la respuesta que deberamos dar es que los pluses de trabajo nocturno,
establecido en el artculo 69.g) del Convenio Colectivo , y de fin de semana y festivos, establecido en el artculo
69.h) del mismo Convenio, solo pueden ser incluidos en las horas extraordinarias que el actor realizara en
horario considerado nocturno -entre las 22 horas y las 6 horas-, o en festivos y fines de semana, no en el resto.
Por todo lo dicho hemos de estimar este motivo de suplicacin habida cuenta que en los hechos
probados no constan datos que permitan determinar si las horas extras reclamadas por los actores fueron
realizadas en circunstancias tales que hagan a los demandantes acreedores del percibo de los pluses de
festivos y nocturno; pero la estimacin de este motivo no puede llevar a las pretensiones de la recurrente
( estimacin del recurso de suplicacin) sino a la condena en la forma indicada en las sentencias del TS
mencionadas ut supra, esto es, debemos condenar a la empresa demandada a abonar a los demandantes las
cantidades diferenciales adeudadas, calculadas en ejecucin de sentencia de conformidad con lo establecido
en la presente resolucin, esto es, demostrando en dicha ejecucin que horas extraordinarias, de las
reclamadas , han sido realizadas en fin de semana y festivos y/o en horario nocturno y poder calcular as lo
adeudado.
Para la efectividad de este pronunciamiento procede que en el Juzgado de origen se mantenga la
cantidad consignada hasta que la demandada d cumplimiento a lo aqu acordado.
VISTOS los anteriores preceptos y los dems de general aplicacin,
FALLAMOS
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Que estimando el recurso de suplicacin interpuesto por la empresa PROSEGUR S.A. contra la
sentencia de fecha veinticinco de diciembre de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Social n 2 de Vigo
en autos 1188/2010 , seguidos a instancia de D. Benjamn y otros contra la empresa recurrente Prosegur
compaa de seguridad SA debemos revocar parcialmente la misma y condenar a la empresa demandada a
abonar a cada uno de los actores, la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas
por el perodo reclamado y la que le correspondi percibir, calculada en la forma establecida en la presente
resolucin; y todo ello sin especial imposicin de las costas procesales causadas.
Procede devolver a la recurrente el depsito constituido para recurrir. Respecto de la cantidad
consignada ha de estarse a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolucin.
Incorprese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA
SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
recurso de Casacin para Unificacin de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante
esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez das hbiles inmediatos siguientes a la fecha de notificacin
de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condicin de trabajador o beneficiario del rgimen pblico de
seguridad social deber efectuar:
- El depsito de 600 # en la cuenta de 16 dgitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER
(BANESTO) con el n 1552 0000 35 seguida del cuatro dgitos correspondientes al n del recurso y dos
dgitos del ao del mismo .
- Asimismo si hay cantidad de condena deber consignarla en la misma cuenta, pero con el cdigo 80
en vez del 35 bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad
bancaria distinta, habr que emitirla a la cuenta de veinte dgitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en
el campo "Observaciones Concepto de la transferencia" los 16 dgitos que corresponden al procedimiento
( 1552 0000 80 35 **** ++).
As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leda y publicada fue la anterior sentencia en el da de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.