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CLUSULA DE RAIO EM CONTRATOS DE LOCAO EM SHOPPING

CENTERS

RADIUS CLAUSE IN RENTAL AGREEMENTS IN SHOPPING CENTERS

Leonam Machado de Souza Advogado. Mestrando em Direito de Empresa, Trabalho e
Propriedade Intelectual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Sumrio: Introduo; 1 Shopping Centers; 1.1 Tenant mix; 1.2 Contrato de locao em
Shopping Center; 1.3 Normais Gerais Complementares; 2 Clusula de raio; 2.1 Origem da
clusula de raio; 2.2 Finalidade da clusula de raio; 2.3 Validade da clusula de raio; 2.4
Invalidade da clusula de raio; Concluso; Referncias

Resumo: O presente artigo tem como finalidade analisar se a clusula de raio inserida nos
contratos de locao em shopping centers no Brasil so vlidas ou invlidas. Discute-se, em
sntese, se a clusula de raio seria uma restrio aos princpios da livre iniciativa e da livre
concorrncia previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil ou se, ao contrrio,
seria uma forma de preservar o tenant mix do shopping center. Qualquer das posies que
se adote acarretar impactos econmicos para os lojistas, os empreendedores e o shopping
center. A jurisprudncia majoritria dos tribunais ptrios tem se mostrado favorvel
clusula de raio, enquanto o CADE apresentou decises contrrias validade dessa clusula.
A doutrina sobre o tema divergente.

Palavras-chave: Clusula de raio; shopping center; locao; tenant mix

Abstract: This article intends to analyze if the radius clause inserted in rental agreements of
"shopping centers" in Brazil are valid or invalid. It discusses, in summary, if the radius clause
would be a restriction of the principles of free enterprise and free competition provided in the
Constitution of the Federative Republic of Brazil or if it would be a mean of safeguarding the
"tenant mix" of "shopping center. Any position that is adopted will result in economic impact
to the shopkeepers, developers and the "mall". The majority jurisprudence of national courts
has decided favorably to the validity of the radius clause, while CADE has decided against the
validity of this clause. The doctrine about this subject is divergent.

Key Words: Radius clause; shopping center; rental; tenant mix

INTRODUO

Os Centros Comerciais ganharam relevncia na sociedade atual, sobretudo em razo
do conforto e segurana oferecidos ao consumidor. Sendo assim, ter uma filial nos shopping
centers um atrativo e muitas vezes uma necessidade para diversas sociedades empresrias.
Ao celebrar o contrato de locao com determinado shopping center, os lojistas,
em regra, ficam adstritos clusula de raio. Essa clusula impede os lojistas de constiturem
uma filial ou uma sociedade empresria do mesmo ramo da existente no shopping center a
uma determinada distncia do empreendimento.
Com a proliferao dos shopping centers a tendncia que a clusula de raio passe a
constar sempre nesses tipos de contratos, como forma de preservar o tenant mix do
empreendimento. No entanto, o CADE, a jurisprudncia e a doutrina divergem acerca da
validade dessa clusula. Portanto, nesse artigo ser perquirido se a clusula de raio vlida ou
invlida.
A pesquisa relevante em razo da clusula de raio poder gerar restries livre
iniciativa e livre concorrncia, princpios constitucionais da Repblica Federativa do Brasil.
Sendo assim, em razo do impacto econmico que pode gerar em uma determinada regio
geogrfica, fundamental concluir se essa clusula vlida ou invlida.

1 SHOPPING CENTERS

Os Shopping Centers so espaos organizados destinados ao fornecimento de bens
e servios. Sendo assim, considera-se empresrio de shopping center o proprietrio de
prdio formado por vrias lojas, que, alm de locar os espaos autnomos para terceiros,
organiza a distribuio desses espaos.
1
Logo, o empresrio que explora shopping center
desenvolve atividade econmica bastante singular, que no se reduz a um simples negcio
imobilirio.
2

Eles surgiram [...] na dcada de 50, mais exatamente no ano de 1952, nos Estados

1
COELHO, Fbio Ulha. Locao em shopping centers. Revista do Advogado. Ano XXX, n. 108, p. 56-61, mai,
2010, p. 56.
2
Ibid., p. 57.
Unidos da Amrica.
3
Nas ltimas dcadas, eles ganharam relevncia no Brasil em razo do
conforto e segurana que oferecem ao consumidor, bem como em razo de a sociedade
brasileira ter se tornado mais consumista, o que elevou o consumo sinnimo de incluso
social
4
. Conforme Washington de Barros Monteiro:

O shopping center caracteriza-se, sobretudo, pela sua sistemtica ou ordenamento,
com um complexo de relaes internas entre o incorporador ou incorporadores do
empreendimento e os lojistas e prestadores de servios, de ndole eminentemente
obrigacional, inclusive entre os prprios lojistas e prestadores de servios, ligados
entre si por uma espcie de solidariedade e congregados, muitas vezes numa
entidade associativa para a defesa de seus interesses.
5


Por essa razo, os interesses do empreendimento devem estar em harmonia com os
interesses dos lojistas considerados coletivamente. Logo, o interesse individual deve ceder ao
interesse geral.

Para instrumentalizar a defesa dos interesses comuns do centro comercial, quer
sejam os lojistas condminos, quer simplesmente locatrios, costuma-se reuni-los
em uma associao, de forma a personalizar a organizao. essa associao que
assume a posio de parte negocial ou processual, na qualidade de titular dos
interesses do shopping center como um todo.
6


O empreendimento ganha tanto destaque que a clientela passa a ser do shopping
center, esta [...] atrada pelo agrupamento de lojas e no por esta ou aquela em
particular.
7
Conforme Fbio Konder Comparato:

[...] bvio que o shopping center s passa a existir, como conjunto comercial
distinto dos estabelecimentos que o compem, quando a maior parte das
dependncias estiver sendo ocupada e os respectivos fundos de comrcio, nelas
instalados e em funcionamento. A explorao conjunta do centro comercial
condio indispensvel para o xito do empreendimento.
8


Portanto, o shopping center se organiza de forma a se constituir em um todo

3
MONTEIRO, Washington de Barros. Shopping centers. Revista dos Tribunais. Ano 73, vol. 580, p. 9-14,
1984, p. 11.
4
BANDEIRA, Luiz Octvio Vilela de Viana. Locao em shopping center questes sobre tipificao
contratual e regramento jurdico. Revista Brasileira de Direito Civil, Constitucional e Relaes de Consumo.
Ano 4, vol. 13, p. 217-285, jan./mar, 2012.
5
MONTEIRO, op. cit., p. 10.
6
COMPARATO, Fbio Konder. As clusulas de no-concorrncia nos shopping centers. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. Ano XXXIV, n. 97, p. 23-28, jan-mar, 1995, p. 26.
7
Ibid., p. 23.
8
Ibid., p. 24.
unitrio e harmnico. Quanto melhor for a organizao do shopping center maior ser a
clientela. Sendo assim, o tenant mix desse shopping center ser um atrativo para
potenciais novos lojistas, o que aumentar o valor do aluguel no empreendimento.

1.1 TENANT MIX

Denomina-se tenant mix a organizao do espao fsico do shopping center, com
fins de obter a maior rentabilidade possvel para o empreendimento e de atender uma clientela
especfica dentro de uma determinada rea geogrfica ou mercado relevante. Considera-se
como mercado relevante para o shopping center o raio de at dois quilmetros do
empreendimento, nos grandes centros urbanos, e a distncia de deslocamento de at 15min do
empreendimento, nas demais localidades
9
. Conforme Pedro Paulo Salles Cristofaro:

Nada em um shopping center aleatrio. Da escolha das lojas sua distribuio
espacial, da definio quanto aos servios oferecidos ao pblico ao projeto
arquitetnico, tudo feito e planejado para atender s necessidades do mercado e
para atrair para aquele conjunto de lojas, organizado daquela maneira especfica, um
fluxo timo de compradores potenciais.
10


O tenant mix est diretamente relacionado com A produtividade do shopping
center como um todo, a capacidade do empreendimento de fazer com que seus diversos
elementos autnomos interajam e alavanquem seus resultados [...]
11

Para a definio do tenant mix realiza-se um estudo de viabilidade na rea de
influncia do shopping center. Esse estudo [...] leva em conta as deficincias (assim como
os excessos) que possam existir em cada ramo do comrcio. As lojas que integram o
shopping, pois, so escolhidas para suprir determinadas necessidades constatadas no estudo
de viabilidade.
12
Logo, se uma loja que est localizada no interior do shopping center se
instalar na rea de influncia do empreendimento, haver alterao do mercado relevante
considerado para a constituio do tenant mix do empreendimento. Isso pode levar
diminuio de clientes do shopping center, que no precisaro adentrar no shopping
center para adquirir um produto nessa loja especfica.


9
CRISTOFARO, Pedro Paulo Salles. As clusulas de raio em shopping centers e a proteo livre concorrncia.
Revista de Direito Renovar. Vol. 36, p. 49-73, set./dez., 2006, p.52.
10
Ibid., p. 51.
11
Ibid., p. 68.
12
Ibid., p. 58.
1.2 CONTRATO DE LOCAO EM SHOPPI NG CENTER

Os contratos de locao em shopping center so regidos pela lei n. 8.245/1991. O
artigo 54 da referida lei, que trata especificamente dos contratos de locao celebrados entre
os lojistas e os empreendedores de shopping center, prev que nesses contratos prevalecero
as condies livremente pactuadas entre as partes. Sendo assim, pode-se afirmar que o
legislador, com essa previso, consagrou o princpio da autonomia da vontade nos contratos
de locao em shopping center.
De acordo com Fbio Konder Comparato:

Os lojistas estipulam entre si, ou entre eles e o proprietrio do conjunto imobilirio,
um contrato de explorao do shopping center, prevendo a utilizao ordenada das
reas comuns. Acessoriamente, estabelecem limites convencionais concorrncia,
dentro do centro comercial ou externamente, em relao ao centro como um todo.
13


Esse pacto acessrio denominado de Normas Gerais Complementares. Essas
normas obrigam todos os lojistas indistintamente.

1.3 NORMAI S GERAIS COMPLEMENTARES

Para que o contrato de locao no se estenda, o empreendedor pode elaborar
normas gerais em documento apartado
14
. Esse documento denomina-se Normais Gerais
Complementares e a previso de que essas clusulas obrigam o locatrio constam no contrato
de locao. Trata-se de um contrato-standard, padronizado e, portanto, igual para todos os
lojistas
15
; por ser um contrato padronizado acessrio ao contrato de locao e de observncia
obrigatria por todos os lojistas, atuais e futuros, afirma-se que o contrato de locao trata-se
de um contrato de adeso.
Conforme Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

As Normas Gerais de Funcionamento de todo o empreendimento esto contidas
numa conveno ou contrato-tipo- que estabelece as regras normativas de
funcionamento de todo o empreendimento, vinculando todos os lojistas, os atuais e
os que venham a ser naquele shopping center. Tais normas gerais contm clusulas

13
COMPARATO, op. cit., p. 26.
14
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Shopping Centers: organizao econmica e disciplina jurdica. Revista dos
Tribunais. Ano 73, vol. 580, p. 15-26, 1984, p. 21.
15
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Contrato de Shopping Center. Revista da EMERJ. Vol. 5, n. 18, p. 187-
227, 2002, p. 206.
comuns a todos os contratos, com a finalidade de uniformiz-las, de forma que as
avenas, como o contrato de locao, o regimento interno, o fundo de promoes
coletivas, a associao dos lojistas e a administrao do centro comercial j estejam
previamente delimitadas em suas clusulas gerais, o que faz com que a redao dos
demais contratos fique deveras facilitada. A funo da conveno consistente nas
Normas Gerais Complementares permitir a efetiva implantao e aplicao da
atividade do shopping center, assegurando a homogeneidade naquilo que prprio
do empreendimento, e a cooperao de todos para o xito das atividades comuns,
subordinando os diversos direitos individuais dos lojistas ao interesse geral e
coletivo de todos, empreendedor e lojistas. H, por certo, a verificao de que o
poder de atrao exercido pelo empreendimento se refletir no xito de todos os
lojistas, individualmente considerados nas suas atividades prprias e, logicamente,
no sucesso do empreendedor.
16


Nas normas gerais complementares haver a previso da clusula de raio, portanto
ela dever ser observada por todos os lojistas que desejarem ingressar no shopping center.

2 CLUSULA DE RAIO

Entre as clusulas que constam no contrato de shopping center est a clusula de
raio. Essa visa a proibir que o locatrio constitua ou mantenha filial de sua empresa, ou uma
outra empresa congnere ou similar, nas redondezas do shopping.
17
Por redondezas deve ser
entendido a rea de influncia do shopping center, que, como afirmado, compreende o raio
aproximado de dois quilmetros do empreendimento, nas reas de grande densidade
demogrfica, e a distncia de 15min at o empreendimento, nas reas de menor densidade
demogrfica.
Pedro Paulo Salles Cristofaro assim as define: Clusulas de raio so aquelas pelas
quais o locatrio de um espao comercial se obriga, perante o locador, a no exercer atividade
similar praticada no imvel objeto da locao em outro estabelecimento situado a um
determinado raio de distncia daquele imvel.
18

Ao proibir que os lojistas constituam uma filial ou outra sociedade empresria que
atue no mesmo ramo da existente no shopping center na parte externa do empreendimento,
objetiva-se preservar o tenant mix do shopping center.

2.1 ORI GEM DA CLUSULA DE RAI O


16
Ibid., p. 202/203.
17
MAMEDE, Gladston. Contrato de locao em shopping center: abusos e ilegalidades. Belo Horizonte: Del
Rey, 2000, p. 109.
18
CRISTOFARO, op.cit., p. 49.
As clusulas de raio surgiram nos Estados Unidos como forma de proteger o locador
da possvel m-f do locatrio que celebrava um contrato de locao com a previso de
pagamento de aluguel percentual. O locatrio, diante do ajuste do pagamento de aluguel
percentual, aps fixar uma clientela, poderia abrir uma segunda loja prxima da primeira, de
forma a desviar a clientela da primeira e, consequentemente, burlar o pagamento do aluguel
percentual. Conforme elucida Pedro Paulo Salles Cristfaro:

A origem dessas clusulas precede a existncia da indstria dos shoppings centers.
As primeiras clusulas de raio surgiram nos Estados Unidos na poca da depresso
econmica dos anos 30 do sculo passado, quando proprietrios de imveis
passaram a admitir o pagamento de aluguis calculados com base na receita bruta
dos locatrios, seja como forma de atrair lojas de departamento para reas menos
valorizadas das cidades, seja como meio de reduzir as despesas fixas do comerciante
em dificuldades. A fixao de um aluguel varivel, limitado a um determinado
percentual da receita do locatrio, seria uma forma de reduzir os riscos do locatrio,
facilitando-lhe a celebrao do contrato de locao. [...] [Sendo assim] As clusulas
de raio foram includas em tais contratos de locao como um mecanismo de defesa
dos proprietrios, para proteger a integridade do aluguel percentual contra a
possibilidade de desvio do faturamento pelo locatrio para outro estabelecimento
similar. Em contrapartida ao risco assumido pelo locador, ao vincular sua prpria
remunerao ao faturamento percebido pelo locatrio, o locatrio se obrigaria a
concentrar seus maiores esforos no sucesso do estabelecimento locado
19
.

Em sntese, caso fosse permitido ao locatrio celebrar um contrato de locao nos
arredores da loja anterior e sendo a nova loja atrelada a um aluguel fixo, o locatrio, como
forma de burlar o aluguel percentual da loja anterior, alm de desviar a clientela, poderia
concentrar os seus negcios na nova loja.
20
Portanto, a fixao do aluguel em bases
percentuais sem restries quanto a abertura de outros estabelecimentos daria ao
comerciante o poder de [...] reduzir unilateralmente a base de clculo, e, consequentemente, o
valor da remunerao a que o locador faria jus.
21


2.2 FI NALI DADE DA CLUSULA DE RAI O

Atualmente as clusulas de raio atuam como forma de preservar o potencial que
cada lojista tem de atrair pblico para o shopping, o que tem impacto na prpria formao e
manuteno do tenant mix.
22
Logo, [...] visa a proteger sua clientela, a qual fruto do tenant

19
CRISTOFARO, op. cit., p. 49/50.
20
Ibid., p. 49/50.
21
Ibid., p. 50.
22
Ibid., p. 55.
mix e de esforos integrados de promoo e marketing, impedindo que tal clientela seja
desviada para outro estabelecimento que no se integre no sistema do shopping center.
23

Portanto, a clusula de raio no tem como escopo a proteo do empreendedor, mas sim do
prprio shopping center.
24

Por haver esse vis de proteo do empreendimento, discute-se se a previso da
clusula de raio no contrato de shopping center consistiria ou no em leso ordem
econmica por ferir a livre iniciativa e a livre concorrncia. Portanto, se ela seria vlida ou
invlida.

2.3 VALI DADE DA CLUSULA DE RAI O

A questo da validade ou invalidade da clusula de raio est atrelada, dentre outros
fatores, concorrncia, que fundamenta tanto a invalidade, quanto a validade da clusula de
raio. Ao se decidir pela validade da clusula de raio afirma-se que o shopping center , em
si mesmo, objeto de proteo do direito concorrencial, no s em relao a terceiros, mas
tambm nas relaes entre os prprios comerciantes com estabelecimentos nele
localizados.
25
Em razo disso, de acordo com Comparato, a limitao concorrncia nos
contratos de shopping center seria um efeito natural desses contratos, devendo prevalecer
nessas hipteses, mesmo na ausncia de clusula expressa.
26


Tais limitaes indiretas concorrncia correspondem, sem dvida, a um efeito
natural do conjunto de contratos criadores do centro comercial, pois, tratando-se de
relaes contratuais de organizao, por meio da tcnica grupal, a funo econmica
desses contratos vai no sentido da colaborao entre as partes e no da competio
entre elas. Pode-se, pois, sustentar que essas limitaes concorrncia, sendo um
efeito natural dos contratos de constituio e explorao dos centros comerciais,
existem sempre como clusula implcita e devem ser aplicadas, mesmo na ausncia
de estipulao expressa.
27


Soma-se ao argumento da natural limitao concorrncia em razo da organizao
do empreendimento o princpio da autonomia da vontade, que nesse caso encontra amparo
legal especfico: artigo 54, caput, lei 8.245/1991. A clusula tambm defendida com base no

23
Ibid., p. 59.
24
Ibid., p. 58.
25
COMPARATO, op. cit., p. 26.
26
Ibid., p. 27.
27
Ibid., p. 27.
interesse da coletividade: ela seria utilizada para a proteo do tenant mix do
empreendimento, como afirmado. Dessa forma, o interesse individual, consistente em se
estabelecer tambm na parte externa prxima do empreendimento, deveria ser subjugado em
prol do interesse da coletividade.
A questo acerca da validade ou invalidade da clusula de raio foi levada aos
tribunais ptrios que tm se manifestado de forma divergente sobre o assunto. Na apelao n.
9219951-28.2009.8.26.0000, em que figura como apelante o Condomnio Shopping Center
Iguatemi e apelado Valdac Ltda, a 30 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, em julgamento realizado no dia 21 de setembro de 2011, reconheceu a
validade da clusula de raio. De acordo com o Desembargador Relator Edgard Rosa:

[...] disposies de no-concorrncia nos Shopping Centers visam resguardar os
interesses de tais centros comerciais que, na complexa e peculiar atividade
desenvolvida, procuram organizar seu espao fsico de maneira estratgica,
formando o seu tenant mix com vistas a atrair o pblico-alvo por eles definido.
Da a seleo dos produtos almejados por essa gama de clientes e das lojas
freqentadas por tais consumidores. [...] Por essa razo, legtimo concluir que o
shopping center, em si mesmo, apesar de destitudo de personalidade jurdica,
objeto de proteo do direito concorrencial, tanto em relao a terceiros, como
tambm nas relaes entre os prprios comerciantes com estabelecimentos nele
localizados [...] Disso se extrai que clusulas de interdio de concorrncia nos
shoppings centers, a exemplo da clusula de raio discutida no caso em apreo, so
perfeitamente vlidas e encontram seu fundamento na necessidade de assegurar a
clientela do centro comercial e, por consequncia, o faturamento e a prpria
continuidade do negcio.
28


Como forma de buscar argumentos para justificar a validade da clusula de raio, no
caso concreto, o Desembargador Edgard Rosa considerou que o Shopping Center Iguatemi:

[...] delimitou suficientemente a abrangncia espacial da proibio de concorrncia,
que alcana um raio de apenas 2,5 km (dois quilmetros e meio) do centro do
terreno do Shopping Center Iguatemi, distncia esta plenamente razovel quando
comparada larga extenso da metrpole de So Paulo. Assim, diversamente do que
tenta fazer crer a empresa r, a clusula de raio instituda pelo Shopping Iguatemi
no se revela genrica e abusiva, mas sim precisa em sua delimitao no espao e
fundada na necessidade de proteger a clientela do centro comercial, o que reverte em
favor dos prprios lojistas.
29


O Tribunal de Justia de So Paulo tambm concluiu pela validade da clusula de raio

28
SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao n. 9219951-28.2009.8.26.0000. 30 Cmara de Direito Privado.
Rel. Des. Edgard Rosa. Julgado em: 21 set. 2011. Disponvel em:
<http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5420429> Acesso em: 23 jan 2013.
29
SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao n. 9219951-28.2009.8.26.0000. 30 Cmara de Direito Privado.
Rel. Des. Edgard Rosa. Julgado em: 21 set. 2011. Disponvel em:
<http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5420429> Acesso em: 23 jan 2013.
em contrato de shopping center na Apelao com Reviso n 816681-0/4, da 25 Cmara de
Direito Privado. No precedente, julgado em 18 de outubro de 2005, o Des. Relator Ricardo
Pessoa de Mello Belli, considerou que a lei de locaes confere ampla liberdade s partes ao
celebrarem o contrato de locao, conforme dispe o art. 54, da lei 8.245/91. Dessa forma,
seria lcita a previso dessa clusula, que no violaria a livre concorrncia e a livre iniciativa,
por se tratar de mera e temporria restrio ampliao da empresa, destinada a evitar
concorrncia predatria e instituda tambm em contrapartida ao fato de o locatrio poder se
manter indefinidamente na relao, por meio da ao renovatria, conforme se extrai de
trecho da ementa do acrdo.
30

Nos Embargos de declarao 9128982-64.2009.8.26.0000/50002, tendo como
embargante Valdac Ltda e embargado Condomnio Shopping Center Iguatemi, julgado
pela 30 Cmara de Direito Privado, o Tribunal de Justia de So Paulo reconheceu a validade
da clusula de raio ainda que ela vede ao lojista figurar como scio de outra sociedade
empresria do mesmo ramo daquela localizada no interior do shopping center, dentro do
raio estabelecido no contrato. Conforme asseverou o Desembargador Relator Edgard Rosa:

[...] a extenso da proibio outras empresas que guardem relao com a locatria
se mostra razovel para dar efetividade ao contedo da clusula de raio, que visa
evitar a participao dos locatrios em empresas que passem a explorar o mesmo
ramo de atividade nas proximidades, em franca concorrncia atividade comercial
j exercida pelo lojista no Shopping Center Iguatemi.
31


A validade da clusula de raio, para Pedro Paulo Salles Cristofaro, depende do
preenchimento de certos requisitos:

Inicialmente, necessrio que se defina o tipo de atividade empresarial sobre a qual
incide a regra de no concorrncia com o shopping center. Na medida em que a
clusula de raio tem funo essencial de manter a posio relativa do lojista no
tenant mix, considerando sua fora atrativa, no h porque estend-la alm das
atividades exercidas pelo lojista naquele shopping. No que diz respeito ao prazo de
vigncia, entendemos que, em situaes normais [admite-se] [...] que a restrio
vigore durante todo o curso da relao locatcia. Por fim, o raio propriamente dito
em que a concorrncia estaria proibida dever ser limitado ao estritamente
necessrio para que o poder de atrao da loja localizada no interior do shopping no
seja aviltado. A distncia cabvel, naturalmente, depender de diversos fatores, que
fazem parte dos prprios estudos de viabilidade para a composio do tenant mix.

30
SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao com reviso n. 816681- 0/4. 25 Cmara de Direito Privado. Rel.
Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli. Julgado em: 18 out. 2005. Disponvel em:
<http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=3021142> Acesso em: 23 jan. 2013.
31
SO PAULO. Tribunal de Justia. Embargos de Declarao n. 9128982-64.2009.8.26.0000/50002. 30
Cmara de Direito Privado. Rel. Des. Edgard Rosa. Julgado em: 09 nov. 2011. Disponvel em:
<http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5530934> Acesso em: 23 jan. 2013
Em um shopping de vizinhana, cujo mix formado para atender as necessidades
bsicas de consumidores vizinhos, o raio de proteo ser menor; em um shopping
regional, que visa a atender a toda sorte de clientes, o raio poder ser maior. No
interior, em que o deslocamento entre grandes distncias se faz em um curto espao
de tempo, o raio poder ser maior, nos grandes centros, marcados por
engarrafamentos, menor, etc.
32


Portanto, para que a clusula de raio seja considerada vlida, como se trata de uma
clusula de no-concorrncia fixada em razo da rea geogrfica, no h necessidade de
fixao de tempo de vigncia, pois entende-se que ela vigorar enquanto perdurar o contrato
de locao. No entanto, o objeto deve ser fixado e limitado ao mesmo ramo de atividade
econmica desenvolvida pelo locatrio no interior do empreendimento, tendo em vista que o
objetivo da clusula de raio a preservao do tenant mix do shopping center.

2.4 I NVALI DADE DA CLUSULA DE RAI O

No que pese os argumentos e julgamentos favorveis clusula de raio, Luiz Octvio
Bandeira adverte que ela pode ter a consequncia de fechar o mercado para novos
concorrentes, configurando assim prticas ilegais do ponto de vista concorrencial
33
. O
argumento do jurista citado encontra amparo legal no artigo 36, I, da lei 12.529/2011, que
classifica como infrao ordem econmica qualquer ato que possa limitar, falsear ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa. Logo, por esse raciocnio,
a clusula de raio seria considerada invlida.
A invalidade da clusula de raio por violao livre concorrncia e livre iniciativa
tambm encontra fundamento na Constituio, conforme Gladston Mamede:

[...] a vigente Constituio Federal no mais permite que sejam postos limites
capacidade dos cidados (individualmente ou organizados em pessoas jurdicas) de
livre agir e de livre concorrer. Basta recordar que a livre iniciativa fundamento da
Repblica, assim definido pelo artigo 1, IV, da Constituio Federal. Reconhece o
nosso legislador constituinte que do interesse do Estado brasileiro, para benefcio
do Pas, que as pessoas tenham amplas possibilidades de ao econmica, elevando
a possibilidade de concretizar empreendimentos os mais diversos, desde que legais,
condio de base do sistema jurdico e econmico no qual baseia-se a Repblica.
Alm do mais, no se pode desprezar a colocao do princpio no momento
fundamental da Ordem Jurdica, vale dizer, logo no 1 artigo da Constituio; como
se no bastasse, a Norma Maior privilegia-o um outra vez em momentos posteriores
de seu texto. E assim, encontra-se a disposio anotada no artigo 170 da
Constituio: logo no caput, consagra-se, uma vez mais, o imprio da livre

32
CRISTOFARO, op. cit., p. 70.
33
BANDEIRA, op. cit., p. 265.
iniciativa, ao passo que o inciso IV consagra o princpio da livre concorrncia.
34


Portanto, tomando como base o disposto no artigo 1, IV e no artigo 170, IV, da
Constituio Federal pode-se concluir pela inconstitucionalidade das clusulas de raio,

[...] j que cerceiam o direito de agir economicamente com liberdade e,
simultaneamente, pretendem constituir mecanismo que impea a concorrncia [...] [a
qual] deve ser livre para o bem da Repblica e da economia, no sendo legtimo ao
empreendedor colocar os seus interesses privados acima dos interesses pblicos, que
beneficiam totalidade da nao.
35


O Desembargador e Professor Guilherme Calmon tambm reconhece a invalidade da
clusula de raio, contudo por argumento diverso. Para o jurista a clusula de raio seria

[...] leonina, imposta pelo empreendedor sem que o lojista pudesse alterar ou
modificar [o contrato], deixando ao arbtrio do locador a possibilidade de se
inaugurar novo estabelecimento prximo ao shopping center. Assim, cuida-se de
hiptese de condio potestativa pura, vedada no ordenamento jurdico civil, com
base na regra contida no artigo 115, segunda parte, do Cdigo Civil. de se
reconhecer, pois, cuidar-se de clusula ilcita, por encerrar abusividade evidente.
36


O Tribunal do Rio Grande do Sul, em deciso proferida pela dcima sexta cmara
cvel, reconheceu que a clusula de raio, apesar de no poder se considerada invlida por si
mesma, pode se tornar invlida. A deciso foi proferida no agravo de instrumento n.
70038585303, portanto com fulcro em cognio precria, e se diferencia das decises citadas
anteriormente pelo fato de ter suscitado a discusso em relao violao da livre iniciativa e
da livre concorrncia, bem como de dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor:

A princpio, no se pode falar em ilegalidade por haver previso de clusula de
raio nas normas gerais de shopping centers, pois tal previso decorre da autonomia
privada dos contratantes, que, em tese, podem ajustar os respectivos direitos e
obrigaes. [...] Ocorre que a clusula de raio, quando usada de forma abusiva,
pode e deve ser considerada ilcita, notadamente quando viola preceitos da ordem
econmica e dos direitos dos consumidores, porquanto, nesse caso, no se trata
apenas de interesse privado, mas sim de interesse pblico, da coletividade.Nesse
sentido, o art. 20, inc. I, da Lei 8.884/1994
37
diz que constitui infrao contra a
ordem econmica qualquer ato que prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa. Tambm constituiu infrao ordem econmica limitar ou impedir o
acesso de novas empresas ao mercado; ou criar dificuldades constituio, ao
funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, nos termos do art.
21, incs. IV e V, da Lei 8.884/1994
38
. [...] Alm disso, possvel vislumbrar

34
MAMEDE, op. cit., p. 110.
35
MAMEDE, op. cit., p. 111.
36
GAMA, op. cit., p. 224.
37
O Des. se refere ao artigo 36, I da lei 12.529/2011.
38
O Des. se refere ao artigo 36, 3, III e IV da lei 12.529/2011.
violao aos dispositivos do CDC, pois a clusula de raio limita a abertura de
novos estabelecimentos nos arredores [do] Shopping Iguatemi, induzindo os
consumidores a frequentarem apenas as dependncias deste centro de compras. [...]
Desse modo, por haver indcios de violao aos regramentos de proteo ordem
econmica e de defesa ao consumidor, vejo como presentes os pressupostos da
prova inequvoca e verossimilhana das alegaes da parte autora/agravante.
39


Logo, o Tribunal do Rio Grande do Sul suspendeu a eficcia da clusula de raio at o
julgamento definitivo da lide, o que ainda no ocorreu.
O Tribunal de Justia do Cear, ao julgar matria concernente clusula de raio, cujo
comprimento era de 5 (cinco) quilmetros, decidiu pela invalidade da clusula:

[...] tem-se na hiptese dos autos uma clusula imposta pelo Shopping Center
apelado que somente possibilita a abertura de novo estabelecimento de seus
locatrios quando a distncia entre os estabelecimentos empresariais for superior a
05 (cinco) quilmetros. [...] Na espcie, tenho que a chamada "clusula de raio",
imposta pelo Shopping Center apelado, no se coaduna com as restries legais
atinentes ao abuso do poder econmico e livre concorrncia, tendo em vista que
simplesmente cria limites que no condizem com a competitividade inerente aos
mercados. Com efeito, a impossibilidade de a apelante, com filial no Shopping
Center apelado, abrir novos estabelecimentos comerciais em um raio de 05 (cinco)
quilmetros afigura-se nesta sede irrazovel, porquanto prejudica a livre
concorrncia, na medida em que visa to somente a dominao do mercado pelo
North Shopping. [...] Ademais, estreme de dvidas que a referida clusula objetiva
no s o aumento do faturamento geral do Shopping Center apelado, mas tambm o
monoplio, ou seja, a exclusividade de algumas lojas em seu espao, prtica esta que
vai de encontro ao disposto no art. 20, incisos I e II, da Lei n 8.884/94
40
, porquanto
limita, abruptamente, o acesso do cliente aos servios oferecidos pelos centros
comerciais concorrentes. [...] Poder-se-ia assim afirmar que a manuteno da
vigncia da clusula em debate, alm de direcionar o consumidor para uma
determinada localidade, impede o lojista, que contratou com o Shopping Center que
imps a "clusula de raio", de atuar livremente no mercado, expandindo-se para as
localidades que lhe aprouverem, acarretando grave restrio ao princpio da
liberdade de iniciativa.
41


O Desembargador no voto proferido no acrdo citado ainda fez uma observao
importante. De acordo com o Desembargador, a clusula de raio favorece que um concorrente
do lojista se instale no outro empreendimento diante do chamado nicho de mercado, que,

39
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70038585303. Dcima Sexta Cmara
Cvel. Rel. Des. Ergio Roque Menine. Julgado em: 27 jan. 2011. Disponvel em:
<http://www.tjrs.jus.br/busca/?q=70038585303&tb=jurisnova&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%25
20Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipo
Decisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=> Acesso em: 23
jan. 2013.
40
O Des. se refere ao artigo 36, I e II da lei 12.529/2011.
41
CEAR. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 76043554200080600011. 2 Cmara Cvel. Rela. Desa. Gizela
Nunes da Costa. Julgado em: 06 dez. 2006. Disponvel em:
<http://esaj.tjce.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=14866> Acesso em: 23 jan. 2013.
mesmo visualizado pelo empreendedor, no pode por ele ser preenchido.
42
Sobre a
possibilidade de isso ocorrer, disps Ladislau Karpat:

medida que opinamos pela validade deste tipo de restrio, estaremos no apenas
impedindo o crescimento da atividade comercial ou empresarial do scio da empresa
locatria, como tambm propiciando indiretamente o favorecimento de eventual
concorrente seu. Isto porque, na medida em que obsta a entrada do comerciante no
Shopping, por qualquer forma, para ali exercer sua atividade, o local fica
consequentemente disponvel a terceiros, que podem se constituir eventualmente at
por seus concorrentes.
43


O CADE vem se posicionando contrariamente validade da clusula de raio. Em
sntese, em razo de ela resultar, nos casos analisados, em violao ao direito da livre
concorrncia e abuso de posio dominante, conforme se extrai do julgamento dos processos
administrativos: 08012.009991/1998-82
44
; 08012.006636/1997-43
45
e 08012.002841-
2001/13
46
.

CONCLUSO

A validade da clusula de raio depende da forma como foi disciplinada. Sendo assim,
no tem como afirmar que trata-se de uma clusula vlida ou invlida. Portanto, s diante do
caso concreto poder se chegar a concluso acerca da validade ou invalidade da clusula de
raio.
Em regra, as clusulas de raio sero vlidas se tiverem como objetivo preservar o
tenant mix do empreendimento. Alm disso devero observar limites de razoabilidade,
ditados pela rea de influncia do shopping center.
Sendo o objetivo da clusula de raio proteger o tenant mix do shopping center, o

42
CEAR. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 76043554200080600011. 2 Cmara Cvel. Rela. Desa. Gizela
Nunes da Costa. Julgado em: 06 dez. 2006. Disponvel em: <
http://esaj.tjce.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=14866> Acesso em: 23 jan. 2013.
43
KARPAT, Ladislau. Locao em geral e aluguis em shopping centers. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000,
p. 151.
44
CADE. Secretaria de Direito Econmico. Processo Administrativo n. 08012.009991/1998-82. Rel. Cons.
Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. Julgado em: 19 mai. 2004. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?e15cb044c84cdd37c95ea276bc56d673c6> Acesso em: 23 jan. 2013.
45
CADE. Secretaria de Direito Econmico. Processo Administrativo n. 08012.006636/1997-43. Rel. Cons. Luis
Fernando Rigato Vasconcellos. Julgado em: 04 set. 2007. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?e15cb044c84cdd37c95ea276bc56d673c6> Acesso em: 23 jan. 2013.
46
CADE. Secretaria de Direito Econmico. Processo Administrativo n. 08012.002841-2001/13. Rel. Cons.
Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. Julgado em: 19 jan. 2005. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?e15cb044c84cdd37c95ea276bc56d673c6> Acesso em: 23 jan. 2013.
prazo de vigncia dessa clusula deve ser o mesmo prazo de vigncia do contrato de locao.
Pelo mesmo motivo, ela deve ficar adstrita atividade desenvolvida pelo lojista no
empreendimento.
Em relao ao comprimento do raio, em si, deve-se analisar a localizao do
empreendimento. Se esse estiver localizado no interior, o raio de influncia do shopping
center tende a ser maior, pois se desloca com maior facilidade entre grandes distncias. No
entanto, se ele estiver localizado em uma regio de alta densidade demogrfica, marcada por
trfego intenso, o raio de influncia do shopping center tende a ser menor. Logo, o
comprimento do raio ter que ser menor.
Portanto, a contrario sensu, a clusula de raio ser considerada invlida se vedar a
participao do locatrio em qualquer sociedade empresria nas redondezas do shopping
center e/ou ultrapassar os limites da zona de influncia do shopping center, pois nesses
casos haver ofensa aos princpios da liberdade de iniciativa e livre concorrncia.

REFERNCIAS

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CADE. Secretaria de Direito Econmico. Processo Administrativo n. 08012.006636/1997-43.
Rel. Cons. Luis Fernando Rigato Vasconcellos. Julgado em: 04 set. 2007. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?e15cb044c84cdd37c95ea276bc56d673c6> Acesso em:
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CADE. Secretaria de Direito Econmico. Processo Administrativo n. 08012.009991/1998-82.
Rel. Cons. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. Julgado em: 19 mai. 2004. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?e15cb044c84cdd37c95ea276bc56d673c6> Acesso em:
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CADE. Secretaria de Direito Econmico. Processo Administrativo n. 08012.002841-2001/13.
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