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Revista do Curso de

Direito da Faculdade
Campo Limpo Paulista
VOLUME 7 2009
COLEO ACADMICA DE DIREITO
VOLUME 52
DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAO NA PUBLICAO (CIP)
IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda.
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Faculdade Campo Limpo Paulista FACCAMP
Prof. Ms. Patrcia Gentil Diretora
Curso de Direito
Prof. Dr. Marcos Ablio Domingues Coordenador
Conselho Editorial
Prof. Dr. Marcos Ablio Domingues (editor); Prof. Dr. Lus Antnio Francisco de Souza (UNESP);
Prof. Ms. Robson do Boa Morte Garcez (Mackenzie); Prof. Ms. Samuel Antonio Merbach de Oliveira
Publicada com o apoio da Fupesp
Federao dos Funcionrios Pblicos Municipais do Estado de So Paulo.
REVISTA DO CURSO DE
DIREITO DA FACULDADE
CAMPO LIMPO PAULISTA
Endereo para correspondncia:
Rua Guatemala, 167 Bairro Jardim Amrica
CEP: 13231-230 Campo Limpo Paulista - SP
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E-mail: marcosdomingues@faccamp.br
(Bibliotecria responsvel: Ndia Tanaka CRB 10/855)
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista v. 7 (2009)
Porto Alegre: IOB 2009
v.; 16x23cm. (CADO: Coleo Acadmica de Direito v; 52)
ISSN 1980-1866
1. Direito. I. Srie.
CDU: 34
CDD: 340
APRESENTAO
Chegamos ao stimo volume da Revista do Curso de Direito da Faculdade
Campo Limpo Paulista, e, novamente, contamos com a participao de professores,
alunos e colaboradores externos.
Dessa feita, alguns textos contemplam o tema central da VII Semana Jurdica
de nosso Curso: Direitos Humanos 61 Anos Depois, como referncia vigncia
da Declarao Universal dos Direitos Humanos, assinada em 1948.
De outro lado, dois textos tratam do Mercosul, um escrito pelo Professor Samuel
Antonio Merbach de Oliveira e outro pelas alunas Dolaine Regina de Souza Coimbra
e Juliana Silva Rosa.
Sem desmerecer as outras colaboraes, merece meno o artigo do Professor
Joo Renato de Favre, O Mundo Eletrnico Contemporneo e as Breves Considera-
es sobre a Fronteira Deste com o Operador do Direito, que coincide com palestra
a ser proferida em nossa Semana Jurdica, com o ttulo Processo Eletrnico e Acesso
Justia.
Neste volume, pela segunda vez consecutiva, contamos com trabalhos de
ex-alunos, Gilza Mariane Coutinho Borges e Talita de Brito, como demonstrao dos
vnculos que se formam com o corpo discente e a capacidade para a pesquisa dos seus
integrantes.
Esperamos continuar com o prestgio de professores, alunos e pessoas do
mundo jurdico na caminhada desta Revista, razo para a pesquisa e incentivo ao
estudo do Direito.
Professor Dr. Marcos Ablio Domingues
Coordenador do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista
SUMRIO
1. A CONDIO HUMANA, A VOLTA DA POLTICA E A ANLISE DO MAL
Lus Antnio Francisco de Souza ............................................................................................................. 7
2. OS DIREITOS HUMANOS E O ACESSO AO ENSINO SUPERIOR
Marcos Ablio Domingues ..................................................................................................................... 20
3. DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS ALICERCES TICOS PARA SEU
EXERCCIO, EM UMA PERSPECTIVA CRIST
Robson do Boa Morte Garcez ................................................................................................................ 28
4. CINEMA, DIREITO E PRTICA JURDICA: UMA INTRODUO
Jos Rubens Demoro Almeida ............................................................................................................... 38
5. UMA REFLEXO SOBRE O PRONUNCIAMENTO DA PRESCRIO DE
OFCIO PELO JUIZ
Aparecida Dias de Oliveira Formigoni .................................................................................................. 48
6. RESPONSABILIDADE PENAL E CO-CULPABILIDADE
Sabrine Pierobon de Souza .................................................................................................................... 58
7. MERCOSUL E INTEGRAO REGIONAL
Samuel Antonio Merbach de Oliveira .................................................................................................... 66
8. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E INTERPRETAO
Diana Helena de Cssia Guedes Mrmora Zainaghi ............................................................................. 76
COLABORAES EXTERNAS
1. O MUNDO ELETRNICO CONTEMPORNEO E AS BREVES CONSIDERAES
SOBRE A FRONTEIRA DESTE COM O OPERADOR DO DIREITO
Joo Renato de Favre ............................................................................................................................. 90
2. A REPRODUO HUMANA ASSISTIDA E O BIODIREITO
Gilza Mariane Coutinho Borges .......................................................................................................... 107
3. ARBITRAGEM: UMA QUESTO CULTURAL
Ana Maria Malaco Pereira ................................................................................................................... 124
4. CRIMES DE INFORMTICA
Talita de Brito ...................................................................................................................................... 140
COLABORAES DE ALUNOS
1. O MERCADO COMUM DO SUL COMO MECANISMO PARA O FORTALECIMENTO
DAS RELAES INTERNACIONAIS ENTRE OS PASES DA AMRICA DO SUL E
DEMAIS BLOCOS INTERNACIONAIS
Dolaine Regina de Sousa Coimbra e Juliana Silva Rosa .................................................................... 146
2. A JUSTIA DO TRABALHO E O ENSINO MDIO REGULAR
Geraldo Cassoli Junior ......................................................................................................................... 150
3. DISSDIOS COLETIVOS: ALTERAES DECORRENTES DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N 45
Ana Lucia Krause, Cristiane Nascimento Souza Carvalho e Sonia Marques Soares .......................... 155
NORMAS PARA PUBLICAO ............................................................................................................ 160
FUPESP UMA FEDERAO DE DESTAQUE .................................................................................. 162
ARTIGOS
A CONDIO HUMANA, A VOLTA DA POLTICA E A
ANLISE DO MAL
Lus Antnio Francisco de Souza
Professor Assistente, Doutor do Departamento de Sociologia e Antropologia
Unesp Campus Marlia.
RESUMO: O pensamento de Hannah Arendt (1906-1975) pode ser considerado
uma investigao sobre as origens do totalitarismo e as consequncias sociais e
polticas de uma vida ameaada. A anlise de Arendt, portanto, desdobra-se em
uma busca para compreender como a condio humana converteu-se na negao
da pluralidade e do direito justia, na medida em que o domnio pblico tor-
nou-se opaco e liberou as experincias privadas, incompatveis com a lgica da
plis. A morte produzida pelo totalitarismo nos adverte sempre que a reduo
da condio humana a apenas um de seus aspectos tem o potencial de ameaar a
vida na face da terra.
PALAVRAS-CHAVE: Hannah Arendt; totalitarismo; genocdio; holocausto; banali-
dade do mal; espao pblico.
SUMRIO: Introduo; 1 Vida activa e a era moderna; 2 O antissemitismo; 3 Homens
descartveis; 4 O mal absoluto; 5 O mal banal; Concluso; Referncias.
INTRODUO
O homem pode perder todos os chamados direitos do homem sem perder
a sua qualidade essencial de homem, sua dignidade humana. S a perda da
prpria comunidade que o expulsa da humanidade. (Hannah Arendt, 2004a,
p. 331)
O pensamento de Hannah Arendt (1906-1975) pode ser considerado uma inves-
tigao sobre as origens do totalitarismo e as consequncias sociais e polticas de uma
vida ameaada. A vida coletiva se dene, para Arendt, como um conjunto de prticas,
aes e comportamentos compartilhados entre os diferentes atores e grupos sociais.
O campo onde se d essa vida a poltica. A poltica condio fundamental da vida
coletiva e espao no qual os indivduos se encontram e experimentam seus valores
mais importantes, como liberdade, moralidade, justia e felicidade.
A anlise de Arendt, portanto, desdobra-se em uma busca para compreender
como a condio humana converteu-se na negao da pluralidade e do direito justia,
na medida em que o domnio pblico tornou-se opaco e liberou as experincias privadas,
incompatveis com a lgica da plis.
A origem do mal absoluto (o genocdio) emerge dessa converso da condio
humana, baseada no agir, pensar e julgar, em uma vida voltada apenas para o reino da
necessidade, expresso na gura do animal laborans.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 8
A vida, patrimnio fundamental da poltica, durante o sculo XX, tornou-se
descartvel, e os povos, descartveis por excelncia, foram confrontados com os
campos de concentrao e de extermnio. A morte produzida pelo totalitarismo nos
adverte sempre que a reduo da condio humana a apenas um de seus aspectos tem
o potencial de ameaar a vida na face da terra.
1 VIDA ACTIVA E A ERA MODERNA
A discusso fundamental de Hannah Arendt diz respeito indagao sobre o
que estamos fazendo. Nesse sentido, o livro A condio humana (1989) investiga o
que especco nossa atual condio, atravs do estudo das atividades que formam
nosso estar no mundo.
A nossa condio denominada por ela de vida activa e caracterizada por
trs formas de atividades. A ao que corresponde atividade humana por excelncia,
na medida em que est ligada liberdade. A ao se d no espao pblico e nos leva
pluralidade, por meio do uso compartilhado da palavra. O labor, que aquilo que
o homem faz para a satisfao de suas necessidades vitais, como beber, comer, dor-
mir, mover-se. E o trabalho, que aquilo que auxilia o homem a produzir um mundo
articial, diferente do mundo natural dado ao homem pelo nascimento. O trabalho
permite ao homem dominar a natureza atravs do emprego da tcnica e da fabricao
de instrumentos.
Na era moderna, o trabalho assume consecutivamente duas formas: o artesa-
nato e a fabricao.
O homo faber expresso do trabalho realizado pelos artesos, com forte
envolvimento de amplos aspectos da vida na realizao das atividades. As atividades
visam a um suplemento do mundo, mas nunca sua substituio. O ponto de inexo
do homo faber a revoluo cientca dos sculos XVII e XVIII, cujo paradigma o
telescpio de Galileu.
A fabricao corresponde ao trabalho alienado, dentro do ambiente fabril. Na
ltima e mais recente fase da sociedade moderna, h o imprio do animal laborans,
que realiza um trabalho fragmentado e dirigido pelo ritmo das mquinas.
Na histria do ocidente, Arendt v a corroso do domnio pblico, cristalino e
transparente entre os gregos. Eles tinham uma denio estrita de domnio pblico como
espao da liberdade e outra denio do domnio privado como espao da necessidade
e, portanto, da submisso tirania.
Essa corroso pode ser observada mais amplamente na emergncia de um
domnio desconhecido pelos gregos, no cenrio da grande cidade imperial romana: a
civitas, a esfera do social. Na Idade Mdia, o domnio pblico tambm passou por uma
modicao crucial, atravs da armao da vida contemplativa como atividade mais
9 A Condio Humana, a Volta da Poltica e a Anlise do Mal
importante na hierarquia das atividades humanas: o trabalho metdico de orao com
vistas armao do mundo extraterreno.
No ocidente, a obscuridade do domnio pblico se converte no espao necess-
rio e opaco da sociedade civil no qual se encontram tanto as atividades polticas (que
perdem espao) e as atividades econmicas (antes restritas esfera da casa). nesse
cenrio que vamos encontrar o ocidente quando ocorrem os trs eventos principais
que deniram o carter da era moderna: a) a descoberta da Amrica; b) a Reforma
e a Contra-Reforma; e c) a inveno do telescpio. Os precursores desses grandes
eventos inaugurais no eram revolucionrios e seus motivos e intenes ainda estavam
vinculados tradio.
Esses eventos encurtaram as distncias e ajudaram a mapear quase todas as
fronteiras desconhecidas no mundo e fora dele. Eles permitiram a converso do nosso
mundo, bem como a prpria denio da condio humana, na terra: uma pequenina
esfera achatada, circulando o astro maior do sistema solar.
Arendt chama esse processo de apequenamento da terra. Ele se d na pro-
poro direta da alienao do homem de seu mundo, pois a verdade deve ser buscada
na observao dos astros e estrelas. Segue na mesma direo o processo, iniciado pela
losoa cartesiana, de alienao na direo de um mundo interior, pois a verdade deve
ser buscada em nossos processos cognitivos e subjetivos. Em ambas as perspectivas,
a verdade no pode ser mais encontrada no mundo comum e pblico, que j no diz
mais nada aos homens.
O desenvolvimento da cincia, da tcnica e do capitalismo teve como conse-
quncia o sacrifcio da mundanidade. Essa ligao com o mundo pblico e comum,
para Arendt, somente possvel quando subvertermos a lgica do animal laborans e
resgatarmos a capacidade humana de agir de forma coletiva e concertada.
2 O ANTISSEMITISMO
Uma das grandes contribuies da reexo de Hannah Arendt retomar o
tema do antissemitismo e compreender como ele se converteu em razo de Estado,
em forma de armao da violncia do totalitarismo. Para a autora, os judeus tm
uma histria importante na medida em que eram um grupo facilmente convertido
em bode expiatrio e responsvel pelos males que assolam a histria. frequente a
referncia aos judeus como arquitetos e prestidigitares ocultos dos males que aigem
as sociedades.
Entretanto, o antissemitismo tradicional tem uma forte colorao religiosa, que
retoma os temas da dispora e da perseguio de judeus e refora a necessidade de
assimilao dos mesmos s culturas e pases em que esto inseridos. O aparecimento
e o crescimento do antissemitismo moderno esto ligados assimilao judaica e ao
fenecimento dos valores religiosos e espirituais do judasmo. Segundo Hannah Arendt,
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comum entre os judeus a confuso entre o moderno antissemitismo e o antigo dio
religioso antijudaico.
O antissemitismo moderno desprovido de conotao religiosa e assume sua
face mais terrvel quando h a redenio das fronteiras dos Estados, no contexto
da Primeira Guerra. Os judeus constituam um povo sem Estado. Para garantirem
sua existncia enquanto grupo separado, eles buscavam fortalecer as alianas entre
governos, Estados e aristocracias. Como viviam sempre margem da participao
poltica, como nancistas, conselheiros e intelectuais, acabaram no adquirindo
experincia poltica. Sem a poltica e sem os direitos de igualdade, os judeus rapi-
damente foram convertidos em no cidados, fadados luta pela sobrevivncia.
Arendt observa com perspiccia a relao que se estabelece entre o declnio do
Estado-nao europeu e o crescimento dos movimentos antissemitas. O antissemitismo
converte-se, assim, na forma da intolerncia religiosa e nacional por excelncia. Ele
teve forte impacto na opinio pblica, vida para culpar o povo eleito pela crise que
se seguiu guerra. O antissemitismo moderno deve ser entendido dentro da estrutura
geral do desenvolvimento do Estado-nao. Sua origem deve ser encontrada nas fun-
es desempenhadas pelos judeus no decorrer dos ltimos sculos, sobretudo no que
diz respeito ao papel de nancistas internacionais e de is da balana nos conitos
entre Estados-naes.
Os judeus no formavam uma classe nem pertenciam a qualquer das
classes dos pases em que viviam. Como grupo, no eram nem trabalhado-
res, nem gente da classe mdia, nem latifundirios, nem camponeses. Sua
riqueza parecia fazer deles membros da classe mdia, mas no participavam
do seu desenvolvimento capitalista; mal eram representados nas empresas
industriais; e, se na ltima fase de sua histria europeia chegavam a conduzir
importantes empresas, dirigiam pessoal burocrtico ou intelectual e no
o operariado. Em outras palavras, embora seu status fosse denido pelo
fato de serem judeus, no era por suas relaes com as outras classes. A
proteo especial que recebiam do Estado (quer sob antiga forma de pri-
vilgios, quer sob forma de leis especiais de emancipao, de que nenhum
outro grupo necessitava e que, muitas vezes, precisava de reforo legal
ulterior, por causa da hostilidade da sociedade) e os servios especiais que
prestavam a governos impediam, ao mesmo tempo, que submergissem no
sistema de classes, e que se estabelecessem como classe. Assim, mesmo
que ingressassem na sociedade, formavam um grupo bem denido que
preservava a identidade mesmo dentro de uma das classes com as quais se
relacionavam. (Arendt, 2004a, p. 33)
Os judeus ainda eram valiosos na guerra, pois podiam ser utilizados como ele-
mento no nacional, assegurando a paz. Os judeus, mesmo em relao a esse papel,
tornaram-se inteis com o tempo. No sculo XX, a guerra tradicional por territrio
e por acesso s riquezas (que mantinha as relaes jurdicas e sociais nos territrios
11 A Condio Humana, a Volta da Poltica e a Anlise do Mal
anexados e/ou ocupados) perdeu espao. As guerras ideolgicas (que objetivavam a
aniquilao do inimigo) tornaram os judeus inteis.
Hannah Arendt aponta inclusive uma contradio terrvel que marcou o
destino dos judeus na Europa. Eles caram divididos entre igualdade e privilgio.
A igualdade daria aos judeus a condio de serem protegidos integralmente pelo
Estado, mas teriam de abrir mo de seus privilgios de semicidados. Essa condio
ambgua colocou os judeus entre o antissemitismo, a assimilao e a armao
identitria.
O nico povo no nacional da Europa sofreu mais que qualquer outro com o
colapso dos Estados nacionais. O colapso da solidariedade europeia provocado pela
guerra correspondeu ao colapso da solidariedade interjudaica. Os povos europeus co-
mearam a no se ver como semelhantes e a no se importar com o destino de outros
povos. Os judeus comearam a acreditar que sua condio tnico-religiosa-nacional
os distinguia de outros judeus: A aniquilao fsica dos indivduos de origem judaica
parece ento estar sendo precedida pela destruio moral do grupo e pela autodissoluo
comunitria, como se o povo judeu devesse sua existncia exclusivamente aos outros
povos e ao dio que deles emanava (Arendt, 2004a, p. 42).
3 HOMENS DESCARTVEIS
O contexto histrico que vai da Primeira Segunda Grande Guerra trouxe con-
sequncias terrveis para os grupos sociais que ainda no estavam totalmente inseridos
no contexto dos Estados nacionais. Foi um perodo de guerras civis cruis e sangrentas.
As guerras foram seguidas pela migrao em massa dos que no eram bem-vindos e
no podiam ser assimilados. Esses povos e grupos, fora da regio de origem, perma-
neciam sem ptria e sem proteo: tornavam-se aptridas. Quando perdiam o direito a
pertencer a um Estado, perdiam todo e qualquer direito. Os aptridas e os refugiados
eram considerados o refugo da terra.
No interior desse processo, surgiram dois grupos de vtimas da perda de um lar:
os aptridas e as minorias. Eles perderam mesmo os direitos considerados inalienveis:
no tinham direito ao trabalho, no podiam requerer uma posio social, no podiam
ter propriedades e no dispunham de Estado que os representasse e protegesse. A situa-
o dos sem ptria era inclusive utilizada como instrumento de poltica de imigrao
forada, na medida em que os regimes totalitrios usaram, sem receios, medidas de
desnacionalizao.
O problema dos destitudos de Estado como sendo tambm destitudos de direi-
tos j havia comeado com a Revoluo Francesa, na medida em que esta vinculou de
forma forte os direitos do homem com a soberania nacional. Mesmo um instrumento
precrio, como os Tratados das Minorias, eram mecanismos de assimilao das mino-
rias que estivessem presentes em apenas um Estado e que, portanto, eram consideradas
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 12
assimilveis. A questo da assimilao e da resistncia das minorias assimilao abriu
constantemente dvidas quanto lealdade das minorias aos pases em que estavam
situadas (Arendt, 2004a, p. 302-306).
Os Estados-naes sempre haviam representado o domnio da lei, e nele
se baseavam, em contraste com o domnio da burocracia administrativa e
do despotismo ambos arbitrrios. De modo que, ao se romper o precrio
equilbrio entre a nao e o Estado, entre o interesse nacional e as institui-
es legais, ocorreu com espantosa rapidez a desintegrao dessa forma
de governo e de organizao espontnea de povos. E a desintegrao, por
mais curioso que parea, comeou precisamente no momento em que o
direito autodeterminao era reconhecido em toda a Europa, e quando a
convico fundamental da supremacia da nao sobre todas as instituies
legais e abstratas do Estado tornava-se universalmente aceita. (Arendt,
2004a, p. 309)
Contradio das contradies, as minorias no tinham Estado, mas estavam
localizadas em um dado territrio. E, nesse sentido, precisavam de proteo adicional
para sua autopreservao, da preservao da lngua e da cultura. Os Tratados das Mi-
norias no previam a mobilizao em massa dos povos sem Estado. Aps a Segunda
Guerra, no entanto, houve iniciativas de repatriao das minorias, o que criou enormes
diculdades, pois muitas vezes as pessoas eram repatriadas para locais onde no tinham
mais laos ou para locais que no desejavam ir.
A condio de aptrida terrvel. o mais recente fenmeno de massas da
histria. Desde a Primeira Guerra, um nmero cada vez mais signicativo de pessoas
vivia margem da lei e do direito, com enormes diculdades de retomar suas vidas
e a normalidade garantida pelos princpios jurdicos. Os aptridas passaram para o
centro das preocupaes dos organismos internacionais no momento em que foram
assimilados condio dos refugiados, no contexto imediatamente posterior Segunda
Grande Guerra.
At a terminologia aplicada ao aptrida deteriorou-se. A expresso povos
sem Estado pelo menos reconhecia o fato de que essas pessoas haviam perdi-
do a proteo do seu governo e tinham necessidades de acordos internacionais
que salvaguardassem a sua condio legal. A expresso displaced persons
foi inventada durante a guerra com a nalidade nica de liquidar o problema
dos aptridas de uma vez por todas, por meio do simplrio expediente de
ignorar a sua existncia. O no reconhecimento de que uma pessoa pudesse
ser sem Estado levava as autoridades, quaisquer que fossem, tentativa de
repatri-la, isto , de deport-la para o seu pas origem, mesmo que esse se
recusasse a reconhecer o repatriado em perspectiva como cidado ou, pelo
contrrio, desejasse o seu retorno apenas para puni-lo. Como os pases no
totalitrios a despeito do clima de guerra, geralmente tm evitado repatriaes
em massa, o nmero de pessoas sem Estado era substancialmente elevado.
(Arendt, 2004a, p. 313)
13 A Condio Humana, a Volta da Poltica e a Anlise do Mal
No auge do processo de mobilizao em massa dos povos sem Estado, comea-
ram as polticas de suspenso do direito de asilo, do direito de hospitalidade. Um dos
mais importantes smbolos dos direitos do homem na esfera das relaes internacionais
rapidamente foi corrodo pela perseguio aos aptridas.
Outra questo que frequentemente surgia na agenda dos governos no contexto
de dissoluo e crise dos Estados-nacionais em relao aos aptridas foi a constatao
de que era impossvel desfazer-se deles e era impossvel transform-los em cidados
do pas de refgio, pois somente havia duas formas de resolver o problema: repatriao
ou naturalizao (Arendt, 2004a, p. 314). Dada a dimenso da situao e as dicul-
dades ideolgicas, o problema parecia no ter soluo, pois tanto a repatriao como
a naturalizao falharam.
Pode parecer que a indeportabilidade de uma pessoa sem Estado impe-
disse um governo de expuls-la; mas, como o homem sem Estado um fora
da lei por denio era uma anomalia, cava completamente merc da
polcia que, por sua vez, no hesitava em cometer ilegalidades para conter o
nmero de indesejveis. [...] Os aptridas eram, ento, contrabandeados para
os pases vizinhos. [...] o que criava conitos de fronteira. [...] Enquanto se
discutia o que fazer para que o aptrida se tornasse deportvel novamente, o
campo de concentrao tornava-se o nico substituto prtico a uma ptria:
era o nico territrio que o mundo tinha a oferecer aos aptridas. (Arendt,
2004a, p. 317-318)
A condio do aptrida era terrvel tambm porque ele cava em uma situao
de constante ilegalidade, ou melhor, de liminaridade. Sem direito residncia e sem
o direito de trabalhar, o aptrida tinha de viver nos limites da lei, em transgresso
ela, estando constantemente sob ameaa de priso sem mesmo ter cometido nenhum
crime. No caso do aptrida, a hierarquia de valores era invertida. Ele era uma anomalia
e para escapar dessa situao de liminaridade, de ilegalidade, de insegurana social e
jurdica, s vezes era melhor cometer um crime, pois o criminoso tinha direitos que
eram negados ao aptrida.
Alis, para vericar a situao de uma pessoa expulsa da legalidade, para
Arendt, bastava perguntar para essa pessoa se ela estaria em melhor condio caso
cometesse um crime: Um pequeno furto pode melhorar sua condio legal (Arendt,
2004a, p. 319). O que, anal, parecia sem precedentes dentro do totalitarismo no
era, no nal das contas, a perda da cidadania pregurada na perda do lar, mas antes
a impossibilidade mesma de que o aptrida pudesse encontrar um novo lar (Arendt,
2004a, p. 327).
A calamidade dos que no tm direitos no decorre do fato de terem sido
privados da vida, da liberdade ou da procura da felicidade, nem da igualdade
perante a lei e da liberdade de opinio frmulas que se destinavam a resolver
problemas dentro de certas comunidades mas do fato de j no pertencerem
a qualquer comunidade. Sua situao angustiante no resulta do fato de no
serem iguais perante a lei, mas sim de no existirem mais leis para eles; no
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 14
de serem oprimidos, mas de no haver ningum mais que se interesse por eles,
nem que seja para oprimi-los. S no ltimo estgio de um longo processo, o seu
direito vida ameaado; s se permanecerem absolutamente supruos, se
no se puder encontrar ningum para reclam-los, as suas vidas podem correr
perigo. Os prprios nazistas comearam a sua exterminao dos judeus pri-
vando-os, primeiro, de toda condio legal, isto , da condio de cidados de
segunda classe, e separando-os do mundo para ajunt-los em guetos e campos
de concentrao; e antes de acionarem as cmaras de gs, haviam apalpado
cuidadosamente o terreno e vericado, para sua satisfao, que nenhum pas
reclamava aquela gente. O importante que se criou uma condio de com-
pleta privao de direitos antes que o direito vida fosse ameaado. (Arendt,
2004a, p. 329)
Arendt diz que a maior privao dos direitos humanos a privao de um lugar
no mundo. Quando algum deixa de pertencer comunidade, no privado do seu
direito liberdade, mas do direito ao, no do direito de pensamento, mas do direito
de opinio. Por isso, para Arendt, o fundamental da discusso sobre direitos humanos
a questo do direito de ter direitos e direito de pertencer a algum tipo de comunidade
organizada (Arendt, 2004a, p. 330).
4 O MAL ABSOLUTO
Segundo Celso Lafer (2006), a teoria poltica deniu duas dimenses do mal:
o mal ativo, associado vontade de poder, prepotncia, ao exerccio da violncia
em todas as suas formas; e o mal passivo, que se refere perspectiva das vtimas que
sofrem uma pena sem culpa. A guerra representa a combinao destas duas dimenses.
E a experincia totalitria tambm expresso desse mal na forma da corroso das
protees tradicionais oferecidas pelo direito do Estado.
Na verdade, segundo Arendt, o totalitarismo criou um fosso, um hiato entre o
passado e o futuro. Na experincia totalitria, no h limites para a manipulao da
poltica e no h limites para a sujeio das pessoas. Tudo possvel no regime do
medo e da tirania absoluta.
A diferena fundamental entre as ditaduras modernas e as tiranias do pas-
sado est no uso do terror no como meio de extermnio e amedrontamento
dos oponentes, mas como instrumento corriqueiro para governar as massas
perfeitamente obedientes. O terror, como o conhecemos hoje, ataca sem pro-
vocao preliminar e suas vtimas so inocentes at mesmo do ponto de vista
do perseguidor. (Arendt, 2004a, p. 26)
E mais, a dominao por meio do terror cria uma situao em que nem mesmo
os membros do status quo (ociais nazistas, policiais e juzes, por exemplo) esto
livres do medo. Um regime totalitrio precisa conceber e apresentar o terror como
instrumento necessrio e cotidiano.
15 A Condio Humana, a Volta da Poltica e a Anlise do Mal
O totalitarismo foi responsvel pela runa das noes tradicionais que
sustentavam os direitos dos homens e dos cidados. Na viso tradicional do direito,
os seres humanos, considerados em seu aspecto jurdico-poltico, isto , em termos
de cidadania, no podem ser considerados supruos ou descartveis. O problema
que o totalitarismo investe exatamente na transformao dos seres humanos
e seres sub-humanos, sobre os quais o poder do Estado pode ser exercido de for-
ma ilimitada.
Como sugere Celso Lafer, a partir da leitura de Hannah Arendt, a ruptura ocor-
reu no plano jurdico, quando a lgica do razovel, constitutiva da tradio jurdica, j
no consegue dar conta da ausncia de razoabilidade que caracteriza o totalitarismo.
O totalitarismo foi um desdobramento inesperado e no razovel dos valores da mo-
dernidade.
Essa ruptura faz com que a modernidade no possa mais oferecer critrios
seguros para a ao futura e conceitos para o entendimento dos acontecimentos passa-
dos. Aps a experincia totalitria, o presente est s e a vida vivenciada, como na
perspectiva do sobrevivente, dia a dia, de forma resignada.
Por essa razo, segundo Hannah Arendt, o paradigma do totalitarismo o
campo de concentrao, pois assinala a dissociao brutal entre direitos humanos e
direitos dos povos. No contexto do nacional-socialismo, os refugiados e os aptridas
perderam a cidadania e, consequentemente, seu lugar no mundo. Eles foram expulsos
da trindade constitutiva do mundo moderno: no pertenciam mais a um povo denido,
nem a um Estado e nem a um territrio. Eles perderam o direito ao acesso cidadania
e s garantias legais, bem como no puderam sequer apelar para princpios universais
de direitos humanos. As pessoas, grupos sociais, populaes inteiras no encontravam
mais lugar no mundo. Eles tornaram-se desnecessrios, supruos, acabando por
encontrar seu destino e lugar nos campos de concentrao. Dando razo leitura de
Giorgio Agamben (2002), os aptridas e os povos sem Estado tornaram-se matveis,
porque foram convertidos em vida nua.
Assim, Hannah Arendt pode perceber com clareza que a questo fundamental
dos direitos humanos no , como muito se tem dito, de armao de um repertrio
cada vez mais amplo de direitos. Ao contrrio, a questo fundamental para ela denir
a cidadania como direito a ter direitos, pois os princpios da igualdade e da dignidade
dos seres humanos no so um dado, produzido pelo simples fato do nascimento. Os
direitos so, na verdade, um construto que emerge da insero poltica dos homens e
mulheres no mundo pblico. Em resumo, para Arendt, a cidadania representa o direito
de pertencer a uma comunidade poltica pela via da armao dos direitos humanos
(Lafer, 2006, p. 113-114).
A situao de fato que criou as condies para o genocdio foi justamente
o problema dos seres humanos supruos e como tais encarados, posto pela
experincia totalitria e juridicamente ensejado pela privao da cidadania.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 16
Aqueles que se viram reduzidos mera existncia em todos os assuntos de
interesse pblico foram arrebanhados por falta de um lugar no mundo, nos
campos de concentrao. (Lafer, 2006, p. 115)
Da, portanto, a importncia da denio do genocdio como crime contra
a humanidade. O genocdio no apenas e to somente uma violncia contra um
determinado povo ou grupo na forma da morte em massa e sem piedade. mais que
isso, o genocdio representa a recusa radical e absoluta do princpio da diversidade, da
pluralidade e dos direitos humanos. Nesse sentido, preocupante encontrarmos, aps
a experincia terrvel do holocausto e de outras formas de genocdio provocadas em
contextos diversos, a persistncia de situaes sociais, polticas e econmicas que
contribuem para tornar os homens supruos e sem lugar num mundo compartilhado
(Lafer, 2006, p. 116).
As anlises de Hannah Arendt permitem resgatar a importncia da resistncia
tirania, na forma da desobedincia civil, pois ela uma forma extrema de dissentimento
que resgata o agir e o interesse pblico. Essa preocupao vai aparecer em outros mo-
mentos da anlise da autora, tanto no estudo as revolues quanto na pesquisa sobre a
resistncia pacca engendrada pelos ativistas de direitos civis nos Estados Unidos na
luta contra a discriminao racial.
A anlise de Hannah Arendt tambm reconstrutiva do direito, na medida em
que coloca como fundamento da poltica a necessidade do ato de julgar e, nesse sen-
tido, o direito dimenso pblica (visvel, comum) e tambm privada (intimidade: o
direito a estar sozinho). Est a um importante dilogo com o pensamento de Juergen
Habermas, para quem a crise da modernidade se d no momento em que os limites
estritos entre a esfera pblica e a esfera privada perdem sua objetividade. A retomada
dos direitos humanos requer, na viso de Hannah Arendt:
A armao da cidadania como direito a ter direitos (os direitos no so
dados, so construdos);
A denio do genocdio como crime contra a humanidade;
A constituio de uma comunidade poltica em termos de direito autode-
terminao, do direito nacionalidade e, por m, a resistncia opresso;
A armao de direitos informao e intimidade. (Lafer, 2006, p. 123)
5 O MAL BANAL
Em contraste com o mal absoluto da guerra e do extermnio, o livro de Hannah
Arendt, Eichmann em Jerusalm, um relato sobre o lado banal, mas no menos
obscuro, dos subsolos da terrvel mquina de deportao e de extermnio montada
pela Alemanha nazista. o relato sobre como o totalitarismo e o antissemitismo
se encontram e produzem efeitos que no puderam ser antecipados e que lanaram
17 A Condio Humana, a Volta da Poltica e a Anlise do Mal
irresistivelmente a sociedade contempornea no olho da modernidade e de suas
profundas ambiguidades.
O livro fruto da cobertura que a autora fez do famoso julgamento do alto-funcio-
nrio nazista, responsvel pelos transportes dos judeus para os campos de concentrao
e de extermnio, tarefa que ele cumpriu com zelo e com determinao, dentro da mais
rme lgica racional e da mais segura competncia prossional.
O problema com Eichmann era exatamente que muitos eram como ele,
e muitos no eram nem pervertidos, nem sdicos, mas eram, e ainda so,
terrvel e assustadoramente normais. Do ponto de vista de nossas insti-
tuies e de nossos padres morais de julgamento, essa normalidade era
muito mais apavorante do que todas as atrocidades juntas, pois implicava
que como foi dito insistentemente em Nuremberg pelos acusados e seus
advogados esse era um tipo novo de criminoso, efetivamente hostis
generis humani, que comete seus crimes em circunstncias que tornam
praticamente impossvel para ele saber ou sentir que est agindo de modo
errado. (Arendt, 2003, p. 299)
O julgamento em si promoveu um sem-nmero de polmicas, anal, trata-se
de fazer justia histrica s vtimas do jugo nazista, vtimas em grande parte que
ainda no haviam encontrado justia. Anal, o julgamento de Nuremberg no tratou
do extermnio de judeus, tratou dos crimes cometidos pelos nazistas contra a hu-
manidade. Era o momento histrico de realizar a justia para o povo judeu, vtima
inconteste das cmaras de gs. O julgamento ocorreria dentro do Estado de Israel,
em uma Corte judaica, contra um criminoso que foi responsvel pelo massacre de
inocentes.
O fato de Eichmann ter sido sequestrado pela polcia secreta de Israel dentro
da Argentina (supostamente no extraditava criminosos nazistas), o que, sem dvida,
poderia ter causado um incidente internacional, j mostrava a complexidade da tarefa
que estava sendo levada a cabo. O fato de os crimes imputados a Eichmann terem
sido cometidos antes da criao do Estado de Israel tambm gerou controvrsia. O
fato de as provas contra o acusado no serem fortes e que os depoimentos tomados
das vtimas, sobreviventes do holocausto, no serem conclusivos tambm despertou
curiosidade e inquietao.
No obstante todas essas questes, o que estava sendo julgado, na verdade,
no era o criminoso de guerra. Era, sim, todo o processo histrico que redundou na
soluo nal. E, claro, o prprio destino do Estado de Israel frente reao negativa da
comunidade rabe diante da partilha feita pelos vencedores de territrio da palestina,
territrio manchado de sangue e de dor, em um longo passado de lutas pela armao
do direito imemorial terra prometida.
Hannah Arendt aproveita o momento do julgamento para colocar em perspectiva
tudo o que se sabia sobre o regime nazista e sobre os processos de deportao, sobre
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 18
os guetos judeus, sobre os mecanismos nazistas de converso dos judeus (e de outros
grupos considerados supruos) em pessoas sem ptria, sem lar e sem direitos. A autora
aproveita para tomar contato com o debate sobre a origem do holocausto, critica os
historiadores judeus por no terem tido coragem de criticar as decises tomadas pela
prpria comunidade judaica.
Mas tambm critica a inrcia dos pases aliados e do ocidente livre em responder
s suspeitas de que algo terrvel estava ocorrendo na Alemanha nazista e nos territrios
ocupados. A autora observa como vrios pases ocupados colaboraram com o holocausto,
deportando judeus antes mesmo que os nazistas pedissem e observa como os judeus
poloneses eram vistos como os mais matveis dentre os diversos grupos judeus.
A autora mostra tambm como operou a mquina nazista, como as decises foram
tomadas e mesmo o incrvel cuidado jurdico com que foram montados os processos
que redundaram na soluo nal e na construo das cmaras de gs.
De todo o relato, emerge uma situao paradoxal, pois o extermnio dos judeus
ocorreu de forma perfeitamente racional, sine ira et studio (sem dio nem compaixo).
As cmaras de gs e o complexo onde elas foram construdas so uma resposta efetiva
ao problema da lentido, da inecincia e do sofrimento desnecessrio presentes em
outras formas de assassinato em massa, como o peloto de fuzilamento. A produo da
morte dos indivduos e grupos considerados supruos se articulava com a poltica do
terceiro Reich de fazer com que a Europa se tornasse livre de judeus. A soluo nal
foi concluso lgica de um processo que comeou nas famigeradas leis de Nuremberg
que proibiam casamentos entre judeus e gentios, que destituam os judeus de suas
propriedades e de sua cidadania. O assassinato em massa foi antecedido pela expulso
e pela deportao. A soluo nal se encaixa nas prticas dos nazistas de depurao da
raa por meio da eutansia daqueles considerados indignos de viver e de se reproduzir.
A maquinaria totalitria nazista foi perfeitamente ajustada sem desperdcios, tudo que
pertencia aos judeus era convertido em recursos para o esforo de guerra. A Alemanha
nazista promoveu talvez o maior esbulho possessrio de que se tem notcia no mundo
contemporneo.
Eichmann foi considerado culpado por crime contra o povo judeu, embora ar-
masse que jamais abrigara no peito nenhum mau sentimento por suas vtimas (Arendt,
2003, p. 42). Ele foi condenado morte por enforcamento. O movimento subterrneo
que levou ao totalitarismo teve nos processos administrativos e burocrticos sua rea-
lizao mxima. Arendt d nfase a esse carter rotineiro da morte, como a face banal
do mal, que as sociedades atuais ainda no conseguiram conjurar de todo.
CONCLUSO
Contra a banalizao da violncia, Hannah Arendt preconizava a revalorizao
da poltica e a retomadas dos princpios fundamentais dos Direitos Humanos como
19 A Condio Humana, a Volta da Poltica e a Anlise do Mal
direitos de expresso poltica, que devem ser debatidos e protegidos na esfera dos
negcios humanos.
Neste sentido, a humanidade, em Hannah Arendt, est articulada diretamente
com nossa capacidade de reinstaurar o debate pblico, de compreender o corpo de
valores ticos ligados amizade e felicidade, bem como estender o processo de
humanizao para alm das fronteiras dos interesses polticos e econmicos. Nesta
tarefa, o direito tem um papel fundamental que ainda precisa ser mais investigado
e esclarecido.
REFERNCIAS
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: UFMG,
2002.
ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989.
______. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: Companhia
das Letras, 2003.
______. Origens do totalitarismo. Antissemitismo, imperialismo, totalitarismo. So Paulo:
Companhia das Letras, 2004a.
______. Responsabilidade e julgamento. So Paulo: Companhia das Letras, 2004b.
KRISTEVA, Julia. O gnio feminino. A vida, a loucura, as palavras. Tomo I Hannah Arendt.
Rio de Janeiro: Rocco, 2002.
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 2006.
ARTIGOS
OS DIREITOS HUMANOS E O ACESSO AO ENSINO
SUPERIOR
Marcos Ablio Domingues
Doutor em Direito pela PUC/SP, Professor e Coordenador do Curso de Direito da
Faculdade Campo Limpo Paulista/SP, Professor do Curso de Direito da Faculdade
de Paulnia/SP.
RESUMO: O acesso ao ensino superior est garantido em diversos instrumentos
internacionais, no mesmo sentido na Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Em consequncia, a legislao ordinria brasileira tambm consagra o acesso ao
ensino superior. Contudo, tal garantia est condicionada vericao de requisitos
de merecimento, que no se podem confundir com critrios baseados em aspectos
discriminatrios.
PALAVRAS-CHAVE: Dignidade humana; direitos humanos; discriminao; educao;
ensino superior.
SUMRIO: Introduo; 1 O fundamento da existncia dos direitos humanos; 2 Os
tratados internacionais; 3 A Constituio brasileira; 4 A legislao ordinria; 5 O
questionamento do acesso efetivo ao ensino superior; Concluso; Referncias.
INTRODUO
O presente trabalho pretende examinar o acesso ao ensino superior como um
dos direitos fundamentais do ser humano.
Para buscar tal desiderato faremos anlise da legislao e da doutrina aplicveis
matria, incluindo, evidentemente, o exame da Declarao Universal dos Direitos
Humanos.
Ademais, pretendemos, dentro das possibilidades de um texto breve, vericar
at que ponto o acesso ao ensino superior no Brasil atende aos dispositivos garantidores
de tal direito.
Para o intento proposto, iniciamos a pesquisa com algumas consideraes acerca
dos fundamentos que conduziram ao reconhecimento dos direitos humanos. Depois, de-
positamos ateno Declarao Universal dos Direitos Humanos, para, em seguida, exa-
minarmos a Constituio da Repblica Federativa do Brasil e a legislao ordinria.
O passo seguinte consiste em tentar compreender, segundo a legislao aplicvel,
os critrios de acesso ao ensino superior e seus reexos.
1 O FUNDAMENTO DA EXISTNCIA DOS DIREITOS HUMANOS
O ser humano um ser social, que procura e depende da coexistncia de seus
pares para sobreviver e viver bem. Tal constatao, j tantas vezes repetida e debatida,
parece no mais merecer reparos.
Os Direitos Humanos e o Acesso ao Ensino Superior 21
Contudo, ainda resta alguma margem para buscar as razes que trouxeram o
ser humano at a concluso de que, como ente social e agente agregador, faria jus a
tratamento diferenciado dos demais seres vivos.
Outros seres naturais buscam o convvio em sociedade. Entretanto, segundo a
prpria percepo humana, nenhum deles nas condies da raa humana. Estas condi-
es, que revelam caractersticas mpares, culminaram com a edicao dos chamados
direitos humanos ou fundamentais.
Mesmo que aceitemos que os direitos humanos sejam um desdobramento ou
uma evoluo do Direito, enquanto cincia e objeto cultural
1
, nada poderia justicar
a existncia deles como espcie de garantias jurdicas, posto que todos os direitos,
como regras garantidoras do convvio social, j so humanos. Ou seja, por que criar,
especicamente, uma gama de direitos e denomin-los de humanos, se, na verdade,
toda regra contida no Direito visa a garantir ou regular atos e direitos das pessoas, dos
seres humanos?
Essa escolha pode ser explicada pela evoluo das diversas geraes dos direitos
humanos. Antes de escrever sobre elas, pertinente destacar que o reconhecimento dos
direitos humanos e sua respectiva defesa, decorre da constatao e reconhecimento
primeiro da dignidade da pessoa humana
2
.
A dignidade decorre da faculdade do esprito humano de outorgar sentido aos
atos e s coisas, faculdade essa de natureza simbolizante, a comear pela instaurao
radical da linguagem
3
. Assim, a dignidade, ao mesmo tempo em que reete uma con-
cepo axiolgica da condio humana, igualmente, revela uma autoconscincia do
signicado e do sentido da prpria existncia. Ou seja, a dignidade decorre da condio
humana de agregar ao ser o dever-ser, de forma consciente, o que pressupe liberdade
de escolha e, por conseguinte, capacidade de valorao. O valor est no ser humano
e por ele operado. Segundo, novamente, Miguel Reale: [...] quem diz homem diz
liberdade espiritual, possibilidade de escolha constitutiva de bens, poder nomottico
de sntese com liberdade e autoconscincia
4
.
Conforme Antonio Bento Betioli
5
, em 1979, Karal Vassack
6
apresentou a
doutrina da Gerao de Direitos, baseada em classicao segundo uma ordem hist-
rico-cronolgica, pela qual, em cada gerao, os respectivos direitos passaram a ser
1 No sentido daquilo que construdo pelo homem nos planos material e espiritual (REALE, M. Lies
preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 25).
2 SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Direitos humanos, urgente! So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 81.
3 REALE, Miguel. Filosoa do direito. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 211.
4 REALE, Miguel. Op. cit., p. 212.
5 BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao direito: lies de propedutica jurdica tridimensional. 10. ed.
So Paulo: Saraiva, 2008. p. 284.
6 Karel Vasak, em aula inaugural no Instituto Internacional dos Direitos Humanos, em Estrasburgo, quan-
do era Diretor da Diviso de Direitos do Homem e da Paz da Unesco (BARROS, Srgio Resende de.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 22
reconhecidos constitucionalmente. Portanto, os direitos seriam de primeira, segunda,
terceira e quarta geraes.
Os direitos da primeira gerao revelam os direitos polticos e civis, incluindo
os direitos individuais com fundamento no contratualismo e no individualismo
7
. Tais
direitos realam os princpios da liberdade individual perante o Estado, principalmente
com o advento da Magna Charta Libertatum
8
.
A segunda gerao de direitos destaca os direitos sociais, econmicos e
culturais como resultado da reivindicao de acesso para todos ao bem-estar social,
pelo qual compete ao Estado prover o acesso de todos os indivduos ao trabalho,
subsistncia, ao amparo doena e educao. A consolidao aos direitos de
segunda gerao ocorreu no sculo XX, entre os quais devemos incluir o acesso ao
ensino superior.
De outro lado, a terceira gerao de direitos passa da esfera individual para
a percepo da existncia de um mbito coletivo de direitos. Engloba a solidarie-
dade e a fraternidade, que inclui a proteo paz, ao meio ambiente, as garantias
do consumidor, a proteo aos idosos e a todas as coletividades entendidas como
minorias no meio social. Os direitos da terceira gerao esto vinculados aos cha-
mados direitos difusos.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia-Ge-
ral das Naes Unidas em 1948, o marco do reconhecimento da terceira gerao
dos direitos humanos, sob forte inuncia das violaes ocorridas durante a Segunda
Guerra Mundial.
Nesse sentido, Samuel Antonio Merback de Oliveira arma:
Dessa maneira, a partir do ps-guerra desenvolvem-se os direitos dos povos,
tambm chamados de direitos de solidariedade, obtendo-se uma classicao
que os diferencia em direitos de liberdade (os direitos individuais da primeira
gerao), direitos de igualdade (os direitos sociais, econmicos e culturais da
segunda gerao), e direitos da solidariedade (novos direitos, ou direitos da
terceira gerao).
9
Os direitos da quarta gerao dizem respeito manipulao gentica, que
envolve o questionamento tico diante do avano tecnolgico na experimentao
Trs geraes de direitos. Disponvel em: <www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=33&TextPart=5>.
Acesso em: 7 jun. 2009).
7 OLIVEIRA, Samuel Antonio Merbach de. As cinco geraes dos direitos humanos. Revista do Curso
de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista, Porto Alegre: IOB, v. 6, p. 28, 2008.
8 Magna Carta adotada na Inglaterra, em 1215, por inuncia dos bares na tentativa de impedir a centra-
lizao na gura do monarca (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria. 3. ed. So Paulo:
Atlas, 2008. p. 65).
9 OLIVEIRA, Samuel Antonio Merbach de. Op. cit., p. 30.
Os Direitos Humanos e o Acesso ao Ensino Superior 23
de novas tecnologias que possam violar os limites da ao humana sobre a vida e a
morte e suas repercusses no domnio da biotecnologia. O documento internacional
que serve de marco para esta fase de evoluo dos direitos humanos a Declara-
o Universal sobre Genoma Humano e Direitos Humanos, de 1997, aprovada em
Assembleia-Geral da Organizao das Naes Unidas para Educao, Cincia e
Cultura Unesco
10
.
Atualmente, fala-se em direitos de quinta gerao. Seriam aqueles direitos
que envolvem as repercusses das atividades humanas decorrentes ou relacionadas
com a ciberntica e a Internet. Estariam includas as questes que surgem em razo
do exerccio de antigos direitos, mas em novas condies geradas pelas comunidades
virtuais, seja em razo de relaes de consumo pela compra na Internet, seja pelo
acesso a informaes em stios de notcias ou relacionamentos, seja pelo acesso
educao oferecida em espaos virtuais e muitas outras novas relaes humanas e
jurdicas. Em 1997, Robert B. Gelman props uma Declarao dos Direitos Humanos
no Ciberespao
11
, ainda sem discusso ou aprovao formal.
2 OS TRATADOS INTERNACIONAIS
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, originariamente denominada
de Declarao Universal dos Direitos do Homem, num tempo em que a discusso da
questo de gnero ainda no tinha conotaes prioritrias, elege como fundamento em
seu prembulo o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e de seus direitos iguais e inalienveis.
Especicamente ao tema deste texto, que prope o tratamento do acesso ao
ensino superior, convm destacar o artigo XXVI:
1) Todo homem tem direito instruo. A instruo ser gratuita, pelo menos
nos graus elementar e fundamental. A instruo elementar ser obrigatria. A
instruo tcnico-prossional ser acessvel a todos, bem como a instruo
superior, esta baseada no mrito.
12
Depreende-se que mesmo que se garanta o acesso a todos ao ensino superior,
este poder incluir mecanismos ou aes que condicionem tal acesso mediante processo
de seleo para aferio do mrito. Ou seja, somente tero acesso efetivo ao ensino
superior aqueles que demonstrem merecimento, ainda que se permita a participao
do respectivo processo de todos os interessados.
Apesar da declarao em questo ter sido aprovada no perodo de reconheci-
mento dos direitos da terceira gerao (como aqueles decorrentes do reconhecimento
10 BETIOLI, Antonio Bento. Op. cit., p. 284.
11 OLIVEIRA, Samuel Antonio Merbach de. Op. cit., p. 32.
12 Direitos humanos: instrumentos internacionais. 2. ed. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de Edies
Tcnicas, 1997. p. 134.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 24
das minorias sociais), inclui e consolida direitos de geraes anteriores, como, por
exemplo, do acesso educao.
A Conveno Relativa Luta Contra a Discriminao no Campo do Ensino,
aprovada pela Conferncia Geral da Organizao das Naes Unidas para a Educao,
Cincia e Cultura Unesco, em 14 de novembro de 1960, por seu lado, prev, no art.
IV, alnea a, tornar igualmente acessvel a todos o ensino superior em funo das
capacidades individuais
13
.
Acrescente-se ainda o disposto no art. 13, alnea c do inciso 2, do Pacto Interna-
cional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela Assembleia-Geral
das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966:
A educao de nvel superior dever igualmente tornar-se acessvel a
todos, com base na capacidade de cada um, por todos os meios apropriados e,
principalmente, pela implantao progressiva do ensino gratuito.
14
Constata-se, dos instrumentos internacionais, que a condio de acesso ao
ensino superior inclui como base a capacidade ou o mrito individual. Os trata-
dos internacionais citados foram raticados pelo Brasil, de maneira que possuem
vigncia interna.
3 A CONSTITUIO BRASILEIRA
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil no art. 208, caput e inciso V
enuncia que dever do Estado garantir o acesso aos nveis mais elevados do ensino
segundo a capacidade de cada um.
Considerando que outros incisos do mesmo dispositivo tratam do ensino funda-
mental, mdio, especial e infantil, nada mais consequente do que entender que o inciso
V, ao referir-se aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica,
est dispondo a respeito do acesso ao ensino superior.
Portanto, a meno capacidade de cada um, que, do mesmo modo que a De-
clarao Universal legitima a existncia de condies para o acesso efetivo ao ensino
superior, igualmente, o Texto Constitucional brasileiro admite a adoo de medida
para a vericao da capacidade individual de cada pretendente ao ensino superior.
Veja-se que capacidade individual pode ser entendida como condio pessoal
de mrito.
4 A LEGISLAO ORDINRIA
No Brasil, o acesso ao ensino superior est regulado no art. 44 da Lei n 9.394,
de 20 de dezembro de 1996, conhecida como a Lei das Diretrizes e Bases da Educao
Nacional.
13 Op. cit., p. 262.
14 Op. cit., p. 398.
Os Direitos Humanos e o Acesso ao Ensino Superior 25
O dispositivo mencionado enumera os cursos e programas da educao superior.
Especicamente, o inciso II preceitua a existncia dos cursos de graduao e respectivo
acesso: Abertos a candidatos que tenham concludo o ensino mdio ou equivalente e
tenham sido classicados em processo seletivo.
No caso, apesar de no constar meno condio de mrito ou capacidade
individual, prev a classicao em processo seletivo, o qual s pode conduzir, in-
versamente, a que a admisso a tais cursos seja precedida de um momento em que se
analise as condies individuais de cada pretendente. Em outras palavras, o acesso
efetivo depende da aferio do mrito individual. Somente tem direito a ascender ao
ensino superior quem comprovar aptido adequada, que pode consistir em medio de
conhecimentos ou habilidades necessrias.
Paulo Nathanael Pereira de Souza
15
, ao comentar o dispositivo, escreve:
O importante no caso que se assegure a todos os candidatos uma efetiva
igualdade de oportunidades e, tambm, conforme recomenda o art. 51 da
LDB, que as instituies de ensino, ao deliberar sobre critrios e normas
de seleo e admisso de estudantes, levem em conta os efeitos sobre a
orientao do ensino mdio, articulando-se com os rgos normativos dos
sistemas de ensino.
5 O QUESTIONAMENTO DO ACESSO EFETIVO AO ENSINO SUPERIOR
Neste ponto, parece-nos pertinente indagar se a exigncia de mrito, seja por
qual meio, compromete ou viola a pretensa garantia de acesso ao ensino superior.
A garantia de acesso, enquanto oportunidade de pretender chegar ao ensino su-
perior, como um dos direitos recepcionados pela segunda gerao de direitos humanos,
que se caracteriza pela preservao da igualdade, implica tratamento e oportunidades
iguais para todos nas mesmas condies.
Diante disso, no signica que o ensino superior deva ser universal, ou, em
outras palavras, tenha frequncia garantida para todos, independentemente de quais-
quer condies, como no caso, por exemplo, do ensino fundamental. Mas, sim, no
sentido de que se deva garantir aos pretendentes a possibilidade de buscar o ensino
superior, respeitadas as condies individuais de cada um, segundo critrios de mrito
ou capacidade.
Contudo, pertinente ressaltar que tais critrios no podem incluir aspectos
discriminatrios, tais como decorrentes de raa, cor, condio social ou econmica,
idade e demais aspectos que conduzam a seleo a considerar atributos que promo-
vam a excluso injusta. Nesse sentido, o art. 1 da Conveno Relativa Luta Contra
15 SOUZA, Paulo Nathanael Pereira de. LDB e educao superior. 2. ed. So Paulo: Pioneira Thompson
Learning, 2001. p. 129.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 26
a Discriminao no Campo do Ensino, j mencionada, classica como discriminao
qualquer distino, excluso, limitao ou preferncia que, por motivo de raa, cor,
sexo, lngua, opinio pblica ou qualquer outra opinio, origem nacional ou social,
condio econmica ou nascimento resulte alterar a igualdade de tratamento para
ns de educao
16
.
Tudo leva a crer que o critrio deve levar unicamente em considerao os
aspectos intelectuais e de conhecimento de cada um. Ainda que se possa indagar se
tal aferio tambm no pode ocultar certa tentativa de discriminao. Se assim for,
jamais se conseguir equacionar o problema. Veja-se, por exemplo, que, mesmo com
a ascenso ou a aprovao nos diversos nveis de ensino, percebe-se a necessidade de
avaliar ou constatar o mrito de cada pessoa.
CONCLUSO
A concepo de que todos os seres humanos so iguais ou integrantes de um
grupo de seres vivos pertencentes a um mesmo gnero no exclui a constatao da
existncia de diferenas entre eles.
Diferenas decorrentes da individualidade resultantes da experincia histrica de
cada um, ou das diferenas decorrentes de cada personalidade psquica ou intelectual.
Tais diferenas no podem ser entendidas como inibidoras do acesso, por
exemplo, ao ensino superior.
O que deve estar garantido pelo Estado que todos tenham, em igualdade de
condies, a possibilidade de acesso educao, desde as primeiras etapas de ensino
e, se atendidos os critrios de mrito, tambm acesso aos estudos mais avanados.
Contudo, devem estar excludos desses critrios de mrito os aspectos que
envolvam a considerao do sexo, da idade, da raa, da lngua ou outros fatores que
impliquem considerar as condies econmicas ou sociais, pois nitidamente discri-
minatrios.
Portanto, no viola os direitos humanos a realizao de procedimento destinado
aferio do mrito individual para acesso ao ensino superior, desde que no revestido
de carter discriminatrio.
REFERNCIAS
BARROS, Srgio Resende de. Trs geraes de direitos. Disponvel em: <www.srbarros.com.
br/artigos.php?TextID=33&TextPart=5>. Acesso em: 7 jun. 2009.
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao direito: lies de propedutica jurdica tridimensional.
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Thompson Learning, 2001.
ARTIGOS
DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
ALICERCES TICOS PARA SEU EXERCCIO,
EM UMA PERSPECTIVA CRIST
*
Robson do Boa Morte Garcez
Professor de tica e Cidadania e de Linguagem Jurdica da Faculdade de Direito
da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em So Paulo/SP, Advogado e Pastor da
Igreja Presbiteriana do Brasil, Membro do Conselho Editorial da Revista do Curso
de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista Faccamp.
RESUMO: Das geraes de direitos nos veio o reconhecimento da existncia de
direitos fundamentais. Tal qualicao deriva da essencialidade dos contedos
contemplados, no perpassar de um itinerrio de lutas e reivindicaes. O fator
religio tem exercido inuncia direta e mesmo condicionante a esse conjunto de
valores humanos e sociais, especialmente como fonte principiolgica e valorativa.
Nesse olhar, o Cristianismo se revela fonte contnua de inspirao e orientao.
Com efeito, desde o direito dos direitos o direito vida , passando pelos
subjetivos, como o liberdade de crena e culto, constata-se a presena crist nesse
campo. Por isso, este trabalho pretende apresentar as referncias desse segmento
religioso conformao dos fundamentos de uma tica voltada a tais direitos.
Para tanto, reconhece os referenciais tericos dos estudos religiosos, loscos e
jurdicos, para demarcar as bases que, aos Direitos Humanos Fundamentais, tm
sido diretamente tributadas do Cristianismo.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos humanos fundamentais; Deus; homem; dignidade
da pessoa humana; Cristianismo; autoridade; liberdades.
SUMRIO: Introduo A atualidade do tema; 1 Direitos humanos fundamentais;
2 Alicerces ticos para o exerccio dos direitos humanos fundamentais, numa
perspectiva crist; 2.1 A viso bblica de Deus e do homem; 2.2 A viso crist da
autoridade; 2.3 Reconhecimento da inuncia e contribuio objetiva do Cris-
tianismo formulao, desenvolvimento e consolidao dos direitos humanos
fundamentais; 2.3.1 Os caminhos da convivncia; 2.4 Um olhar mais amplo e
genrico; Concluso; Referncias.
INTRODUO A ATUALIDADE DO TEMA
O mundo de nosso tempo a despeito das conquistas cientcas, do crescimento
da riqueza produzida, dos avanos tecnolgicos e da suposta organizao internacional
* Texto originalmente apresentado no formato comunicao, ao II Congresso Internacional de
tica e Cidadania: Religio e Cincia, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, em setembro
de 2006.
Direitos Humanos Fundamentais Alicerces ticos para Seu... 29
que a formao dos blocos de pases sugere e da prpria globalizao permanece
sendo palco de agresses ao homem, vida, ao doador da vida.
Com efeito, se vistos os contnuos problemas vividos pelas populaes das
grandes e das pequenas cidades (violncia, desemprego e falta de amparo social);
se vistos os abusos de poder praticados por quem deveria promover e prover as
condies a que o bem pblico ou comum se concretizasse; se vistos os frequentes
escndalos nascidos por violaes de leis, quer por omisso, quer por corrupo, no
mbito dos agentes polticos; se vista, por m, a bastante visvel inrcia que parece
ferir de morte o cidado comum, ante tantos problemas que inviabilizam a efetivao
do exerccio de seus direitos humanos fundamentais, ento dvida no pode restar
sobre a permanente importncia de serem estudados os DHFs.
Tendo por base terica a viso do homem como ser criado por Deus, adota-
da por Francis A. Schaeffer, bem como a viso de direitos humanos fundamentais
eleita por Norberto Bobbio e, principalmente, apontando referncias bblicas,
este trabalho prope-se a ponderar acerca de alguns alicerces ticos aos DHFs ob-
tidos da f crist.
Esta comunicao tem o objetivo de expor as referncias ticas (principiol-
gicas e valorativas) que a f crist apresenta para que essa categoria de direito possa
ser realizada. No se elege, aqui, um olhar exclusivista quanto contribuio do
Cristianismo conformao dos DHFs, mas se procura reconhecer e assinalar tal
ramo religioso como uma das matrizes mais relevantes, seno a principal, desses
direitos. Tal aspecto (a contribuio crist), com alguma frequncia, esquecido,
notadamente no que diz respeito materializao dos DHFs, pelo seu exerccio,
em nosso tempo.
1 DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
Para incio de conversa, faz-se necessrio apontar o porqu da existncia
desses direitos. A organizao do Estado esse ente supraindividual que se perso-
nica e dotado de poder e fora para realizar os seus ns impe a contrapartida
de direitos e salvaguardas aos cidados (o povo: elemento vivo do Estado), sob
pena de serem solapados por aquele. Ao falar desses direitos e sua relao com o
constitucionalismo
1
, Alexandre de Moraes (2003:19) arma que os DHFs, como
atualmente concebidos, seriam produto da fuso de diversas fontes, desde as tradi-
es arraigadas nas diversas civilizaes, chegando conjugao dos pensamentos
1 Constitucionalismo o movimento em prol da elaborao de Constituio. Esta tomada aqui
como o instrumento legal bsico de um Estado, em que a sua organizao poltica, funciona-
mento, forma de aquisio e exerccio do poder poltico e os direitos e garantias fundamentais
dos cidados so registrados. um instrumento preventivo ao arbtrio, abuso de poder e de
autoridade, cujo cone o absolutismo.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 30
jusloscos, das ideias advindas com o Cristianismo e com o direito natural. E
arma o dinmico estudioso do direito pblico que
essas ideias encontravam um ponto fundamental em comum: a necessida-
de de limitao e controle dos abusos de poder do prprio Estado e de suas
autoridades constitudas e a consagrao dos princpios bsicos da igualdade
e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporneo.
Cabem aqui as palavras de Lord Acton: O poder tende a corromper e o poder
absoluto corrompe absolutamente
2
.
Tais DHFs (com seus instrumentos legais de garantia) cumprem a funo de
direitos de defesa dos cidados e tm como ensina Canotilho uma dupla perspec-
tiva, na defesa dos cidados: (1) constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de
competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente suas
ingerncias na esfera jurdica individual, e (2) implicam, em um plano jurdico-sub-
jetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e
de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte
dos mesmos (liberdade negativa)
3
.
Num olhar cronolgico, os doutrinadores das cincias jurdicas identicam o
surgimento dos DHFs como decorrncia de um processo lento e gradativo a que se
atribuiu o nome de Geraes de Direitos. Nesta perspectiva, sempre oportuna a lio
de Norberto Bobbio, ao armar que os direitos no nascem todos de uma vez. Nas-
cem quando devem ou podem nascer (1992:6). E o jurista italiano classicava essas
geraes de direitos fundamentais como sendo, a primeira delas, a do surgimento dos
direitos de liberdade (ou um no agir do Estado); a segunda, a do aparecimento dos
direitos sociais (ou uma ao positiva do Estado); a terceira, a do reconhecimento de
direitos transindividuais ou difusos, como o de viver em um ambiente no poludo; a
quarta, por seu turno, abarcaria os direitos relacionados pesquisa biolgica, como,
por exemplo, os limites da manipulao do patrimnio gentico de cada indivduo.
Cabe bem citar aqui a seguinte reexo:
Os direitos humanos so fundamentais ao homem pelo fato de ele ser ho-
mem. No resultam de uma concesso da sociedade poltica, mas constituem
prerrogativas inerentes condio humana. Os direitos humanos no so
estticos, mas acompanham o processo histrico; processo no linear, pois
2 Citado por Roscoe Pound, em Desenvolvimento das garantias constitucionais da liberdade (p. 7). Aps
a apresentao deste trabalho em um congresso, em setembro de 2006, tomei conhecimento da obra Lord
Acton: O poder tende a corromper. E o poder absoluto corrompe absolutamente, de B. F. de Barros,
publicada pelas Edies GRD.
3 Apud MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais Teoria geral Comentrios aos artigos
1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 5. ed. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 20.
Direitos Humanos Fundamentais Alicerces ticos para Seu... 31
tambm conhece retrocessos. Foi apenas no sculo XX, sobretudo depois da
Segunda Guerra Mundial, que eles se deniram explicitamente e adquiriram
o reconhecimento mundial.
4
2 ALICERCES TICOS PARA O EXERCCIO DOS DIREITOS
HUMANOS FUNDAMENTAIS, NUMA PERSPECTIVA CRIST
2.1 A viso bblica de Deus e do homem
Para a f crist, o homem transcende o mero ser vivente, sendo contempla-
do como imagem e semelhana de Deus. Portanto, o corolrio dessa concepo
inicial a aceitao prvia da existncia de um ser superior, perfeito e eterno, que
o referencial do homem. Este foi criado para gloricar a esse Deus e a goz-lo
para sempre. Todos os seus atos devem ser destinados glria do seu Criador. O
primeiro dos Dez Mandamentos do chamado Declogo arma: No ters outros
deuses diante de mim (Bblia Sagrada, xodo 20.3 e Deuteronmio 5.7). Como
arma Hans Ulrich Reier (1992:59), em seu pertinente livro acerca da tica exis-
tente no Declogo:
O primeiro mandamento o testemunho da singularidade e exclusivi-
dade de Deus, ou seja, revela o Senhor em Seu carter, Seu ser e Sua ao.
A questo da existncia e revelao de Deus o ponto fundamental da
tica crist. impossvel fazer uma tica crist autntica sem conhec-lo.
Portanto, o incio da tica crist consiste em conhecer a Deus e Sua vontade
como revelados nas Sagradas Escrituras, procurando entender aquilo que
Ele . Quem Deus e o que Ele exige do homem em termos morais: essas
so as questes fundamentais de qualquer tica verdadeiramente crist.
5

(destaque nosso)
Esta , a nosso ver, a referncia primeira para que se reconheam os DHFs,
com perfeita legitimao a que sua busca e concretizao sejam objeto de ingentes
e contnuos esforos: o homem criatura de Deus, que tem os seus propsitos para
aquele que criou. O homem tem dignidade porque criatura de Deus . Por isso, os DHFs
seriam, na perspectiva que aqui adotamos, um meio para que os propsitos divinais se
cumpram, em ltima anlise.
No se trata aqui de embarcar no Humanismo puro e simples, com seus valores
e pressupostos. Este movimento losco (que descambou na teologia liberal, que
descarta a existncia de Deus como Deus, na prtica) toma o homem como padro de
tudo, eliminando quaisquer referncias que lhe sejam externas. Para a compreenso
4 Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/margarid.htm>. Acesso em: 16 jun. 2006.
5 Cf. A tica dos dez mandamentos, p. 59.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 32
dos DHFs sob o olhar da tica crist, por isso, faz-se necessrio pr em perspectiva o
Humanitarismo, isto sim. Este, por sua congurao, alinha-se aos direitos fundamentais
do ser humano e tem plena harmonia com as concepes crists.
Frans A. Schaeffer, comentando a abolio da verdade e da moralidade, com
foco nos EUA de meados do sculo passado, ao referir-se ao artigo de Martin E.
Marty, Prezados republicanos: uma carta sobre Humanismo, expe com propriedade
a necessria distino entre uma coisa e outra:
Neste artigo, ele confunde, de modo brilhante, os termos ser humano,
humanismo e estar apaixonado pela humanidade. Por que faz isso?
Como historiador, ele sabe a distino entre os termos, mas, quando termina
de ler estas pginas, o pobre leitor, que no sabe, ca com a erradicao das
distines entre a posio crist e humanista. Admiro a sagacidade do artigo,
mas lamento que nele o Dr. Marty tenha passado para o lado humanista no
religioso, confundindo-se totalmente.
Seria bom enfatizar aqui que no devemos confundir as coisas que o
Dr. Marty confundiu. Humanitarismo ser humanitrio, bondoso, ajudar
as pessoas e tratar as pessoas como seres humanos. As humanidades so os
estudos das artes, literatura, msica, etc. Humanismo a colocao do homem
como centro de todas as coisas, fazendo-o a medida de todas as coisas. Em
contraste ao conceito materialista, o homem na realidade feito imagem
de Deus e tem verdadeira qualidade humana, humanidade.
6
No h dvidas de que, passadas trs dcadas, as palavras acima tm visvel
contemporaneidade, pois muitos defensores dos direitos humanos se esforam para
embasar suas pretenses em postulados humanistas (ou independentes de Deus) e no
de cunhos humanitrios (isto , no focados em suposta autossucincia do homem,
mas tomando-o como sujeito de complexas limitaes).
Nessa linha de raciocnio ainda, entendemos bem caberem as palavras do
mesmo lsofo-telogo, ao salientar que o cristo no pode abandonar, com base no
que cr acerca do Humanismo, os valores das humanidades e, tampouco, dos valores
humanitrios:
Os cristos deveriam ser os mais humanitrios de todos os povos. Certa-
mente tambm os cristos deveriam se interessar pelas humanidades como
produto da criatividade humana, possvel porque as pessoas so feitas de
forma especial imagem do grande Criador. Neste senso de interesse nas
humanidades seria correto falar de um humanista cristo. [...] Signicaria
ento que o cristo est interessado (como todos devemos estar) no produto
da criatividade das pessoas. Nesse sentido, por exemplo, podia-se dizer
6 Cf. Manifesto cristo, p. 26 e ss.
Direitos Humanos Fundamentais Alicerces ticos para Seu... 33
que Calvino era humanista cristo por conhecer to bem as obras do escri-
tor romano Sneca. John Milton e muitos outros poetas cristos tambm
poderiam ser chamados de humanistas. No s pelo conhecimento de sua
prpria poca, como tambm da Antiguidade. (idem, p. 27)
Portanto, pensar nos DHFs levar em conta, antes de tudo, o homem, e este
como um ser criado por Deus, cuja existncia individual e coletiva deve se balizar por
esse pressuposto, que sua referncia tica central.
2.2 A viso crist da autoridade
O Professor Doutor Osvaldo Hack, no excelente artigo Convivncia humana:
tica crist e o exerccio da cidadania, publicado na Revista Um Olhar sobre tica
e Cidadania, n 2, no ano de 2002, relacionou entre os princpios cristos ou man-
damentos relacionados com o exerccio da cidadania exatamente a autoridade e as
decorrncias prticas de sua concepo. Com efeito, o princpio tico da autoridade,
na perspectiva crist, encontra sua referncia textual primeira no 5 mandamento do
Declogo: Honra a teu pai e tua me, para que se prolonguem os teus dias na terra
que o Senhor, teu Deus, te d (xodo, 20.12)
7
.
A proposta do Cristianismo para a educao crist, para a organizao familiar
e, principalmente, para a estruturao da sociedade encontra no quesito autoridade um
valoroso ponto de referncia. Para melhor visualizarmos esse alicerce, faz-se indispen-
svel reconhecer uma noo bsica da hierarquia no ncleo bsico da sociedade, que
a famlia. nesse crculo inicial que o indivduo recebe (ou no) os rudimentos de
sua compreenso acerca do sentido da vida, vindo a tornar-se capaz de dimensionar
os valores e at paradigmas que nortearo seu comportamento.
Na perspectiva crist, a obedincia s autoridades constitudas (expresso que
empregamos aqui lato sensu, tendo em vista a larga amplitude em que pode tal pode
ser empregada) tem seu fundamento de validade nesse quinto mandamento.
Adotamos aqui tal compreenso a de que a noo bblica de autoridade um
alicerce tico para o exerccio dos DHFs principalmente levando em conta a mentali-
dade reinante em nosso tempo, de perene busca de independncia e autoarmao pelos
indivduos. Tal objetivo, por importante, precisa sob pena de se contnuos desajustes
pessoais estar ancorado nesse princpio (da autoridade).
Citando Hack, ainda, encontramos uma descrio clara do que propomos:
O princpio da autoridade deve ser analisado como um dos grandes desa-
os da sociedade atual, devido aos movimentos contestatrios, aos questio-
namentos pelo exerccio ilegtimo da autoridade e ausncia de autoridade
7 Cf. tica e cidadania: a busca humana por valores solidrios. In: tica e cidadania, n. 2, p. 18 e ss.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 34
familiar e social, provocando o caos ameaador em todos os segmentos do
relacionamento humano. Onde no h autoridade, imperam a desordem, o
desrespeito e a violncia. Deus criou o mundo em ordem; o prprio universo
obedece a leis estabelecidas. Cabe ao ser humano aprender a conviver com
seus iguais e com todo o cosmo.
8
Portanto, compreendemos que o pensar em DHFs implica envolver tal
reexo e, principalmente, sua realizao, na viso estruturante do princpio da
autoridade.
2.3 Reconhecimento da inuncia e contribuio objetiva do Cristianismo
formulao, desenvolvimento e consolidao dos direitos humanos
fundamentais
2.3.1 Os caminhos da convivncia
Muitos dos temas que, ao longo do tempo, foram conformando os DHFs, at
mesmo sob a legenda de conquistas, j esto previstos nas pginas das Escrituras
Sagradas dos cristos, especicamente a Bblia Sagrada, composta pelos 66 livros
do Antigo e do Novo Testamentos. Isto pode ser comprovado, por exemplo, com
o direito proteo dos idosos. Em nosso Pas, somente h pouco tempo foi pro-
mulgado o Estatuto do Idoso (Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003). Entretanto,
desde os dias dos patriarcas hebreus, imutvel a ordem de Deus: Honra a teu pai
e a tua me, para que se prolonguem os teus dias na terra que o Senhor teu Deus te
d (xodo, 20.12; e Deuteronmio, 5.16).
Esse mandamento, citado, h pouco, como base do princpio tico da auto-
ridade, sabemos que foi recepcionado em sua ntegra pelos discpulos e seguidores
de Jesus Cristo, agora com seu teor aprofundado pelo mandamento maior: Amars
a teu Deus de todo teu corao, [...] de toda a tua alma e de todo o teu entendimento,
e amars ao teu prximo como a ti mesmo (Mateus, 22.35-39).
O que vemos so os ditames da convivncia harmoniosa do indivduo
em suas trs esferas (interna, externa e transcendental), estando presentes e at
subjacentes ao longo dos textos essenciais do Cristianismo. O prprio Cristo, em
armao basilar s regras de convivncia dos seus seguidores, proclama: Nisto
vos conhecero como sendo meus discpulos: se tiverdes amor uns aos outros
(Evangelho de Joo, 13.35).
Tambm a prtica religiosa crist vai alm do mero discurso, como vemos o
apstolo Tiago cotejando f e obras, dizendo-as indissociveis: Se o irmo ou irm
estiverem nus, e tiverem falta de mantimento cotidiano, e se algum lhe disser: Ide em
8 Idem, ibidem.
Direitos Humanos Fundamentais Alicerces ticos para Seu... 35
paz, aquentai-vos e fartai-vos; e lhe no derdes as coisas necessrias para o corpo, que
proveito vir da? (Epstola, 2.15-16).
A solidariedade um valor cristo.
Todos esses comandos bblicos foram adotados pela Igreja Crist nascente,
como o registro do Livro dos Atos dos Apstolos e de alguns escritos histricos
dos dois primeiros sculos da denominada Era Crist. Bem mais tarde, ao m da
Idade Mdia, com o movimento denominado Reforma Religiosa, houve a retomada
desses valores. Desse importante momento, destacamos a contribuio oriunda
de Joo Calvino (1509-1554). Tomamos aqui apenas uns registros reexos, e no
o estudo objetivo da obra social do Reformador de Genebra, tema que exige tra-
balho especco.
A Reforma, ao lado da renascena das artes e da cultura, foi o campo da
transio entre o modo de pensar caracteristicamente medieval e o surgimento do
pensamento moderno. Com isso, diz Ricardo Gouva, retomou-se o estudo das
fontes helenistas e judaico-crists, bero da cultura ocidental. Por consequncia,
tornou-se a descobrir a verdadeira natureza da f crist expressa no texto bblico,
nalmente disponvel para estudo nas lnguas originais, e tambm uma redesco-
berta da losoa clssica, incluindo a reexo tica e sociopoltica dos sbios
da Antiguidade
9
.
Este autor, ao comentar a cosmoviso calvinista, vistas as conquistas ticas
e sociopolticas da Reforma, registra que a tica social proposta nessa concepo
se fundamenta em trs pilares: vocao, economia ou poupana e honestidade.
Assim, vocao implica a universalidade do chamado divino para uma tarefa social,
sendo o homem um partcipe na construo da cultura e da prpria sociedade. Na
tica calvinista do trabalho
10
, paralelamente, o fruto do labor deve ser empregado
com parcimnia: gastar no mais do que se tem, assim como nunca com o desne-
cessrio. Essa conduta frugal viria a ser um dos fundamentos histricos dos povos
capitalistas, ao lado da adoo do emprstimo remunerado (com juros justos ou no
extorsivos), viabilizando o surgimento de bancos e de um sistema nanceiro, abrindo
caminho ao enriquecimento de muitos
11
. Por m, a honestidade nos negcios, como
um elemento muito importante da tica do trabalho na concepo calvinista: este
9 Cf. tica e cidadania: a busca humana por valores solidrios. In: tica e cidadania, n. 1, p. 15 e ss.
10 A Reforma Protestante contribuiu diretamente para a recuperao do valor do trabalho huma-
no, que, na Alta Idade Mdia, era tido como castigo pelo pecado original. Nesse sentido, cabe a
lembrana etimolgica de que o termo trabalho busca sua origem no correspondente latino
tripallium (trs plios ou lanas), um instrumento de tortura que continha trs pontas ou
aguilhes. Contudo, luz do texto bblico, o trabalho foi estabelecido bem antes da queda ou do
pecado original: o Criador instala o homem no Jardim do den e o pe para o cultivar e guardar, diz
Gnesis 2.15.
11 Sobre essa relao, vide Max Weber, em tica protestante e o esprito do capitalismo, por vrias edi-
toras.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 36
importante princpio seria o ltro a que cada um buscasse no enganar os outros
para seu prprio benefcio.
Mas o afastamento vericado desse importante referencial tico, como vemos
em nosso tempo, arma o autor ora citado:
O capitalismo laissez-faire e o capitalismo selvagem so, na verdade,
distores da ideia original calvinista de uma sociedade capitalista em prol
de uma sociedade egosta em que cada um pensa em si e usa ou engana o
semelhante na medida em que sua astcia permite. Trata-se de uma mistura
de capitalismo calvinista com machiavelismo. A Bblia diz que ningum
h que possa discernir as prprias faltas. Por isso, a cosmoviso calvinista
implica um sosticado sistema de checagens e balanceamentos que visam a
promover justia e evitar que todos sofram pela fraqueza de alguns. A prtica
de auditoria, que est se tornando cada vez mais comum hoje em dia, o
resultado dessa mentalidade em que a transparncia valorizada como bem
supremo da sociedade e indispensvel para o sucesso econmico.
12
2.4 Um olhar mais amplo e genrico
Imenso o rol de registros em que possvel reconhecer como direta contri-
buio do Cristianismo para o reconhecimento e consolidao dos DHFs, que aqui so
citados embrionariamente:
a) o direito vida: direito dos direitos, porque pressuposto aos demais;
b) o princpio da dignidade da pessoa humana: base imaterial, mas essencial
plena realizao do ser humano;
c) a valorizao da mulher, pelo reconhecimento histrico dos seus direitos e
da sua inerente dignidade, que comea pelo tratamento que o prprio Jesus
Cristo dispensa a tais pessoas;
d) a liberdade religiosa e suas facetas, principalmente, nas distintas noes
de crena, de culto e liberdade de organizao e funcionamento.
CONCLUSO
Ante a sensvel importncia dos direitos humanos fundamentais para a histria
da humanidade, para a preservao da sociedade organizada e para a viabilizao
destas nos tempos vindouros, no h como negar que tais direitos ocupam um espao
estratgico entre os temas em permanente discusso e elaborao.
Muitos so os referenciais que podem ser adotados na apreciao e na de-
nio de seus parmetros, tais como o sociolgico, o econmico, o losco. No
12 Idem, ibidem.
Direitos Humanos Fundamentais Alicerces ticos para Seu... 37
plano religioso visceralmente ligado s origens dos direitos em geral, ao largo
da histria , os direitos humanos fundamentais encontram importantes referncias
principiolgicas e tambm valorativas. Em face dessa breve exposio e anlise,
pretendeu-se ressaltar algumas indicaes que a f crist oferece ou pontua como
necessrias ao efetivo reconhecimento dos DHFs e sua concretizao com um
lastro de valores ticos.
Precisamente um dos mais graves problemas culturais do Ocidente, hoje,
a ausncia de um referencial comum, duradouro e universal. J no h, para
ns, clssicos: nem Homero, nem a Bblia, nem provrbios... [...]. J o oriental
acha-se respaldado, em segurana, sob a proteo da verdade de um passado
milenar que ele aceita, que lhe prprio, que o norteia, que o ampara e no o
deixa entregue perplexidade de quem est num mundo, onde tudo vivido
por primeira vez, sem razes; que lhe impertinente.
13
Parece-nos, assim, que o referencial a no ser desprezado, mas contrario
sensu urge ser reconhecido como basilar para que os direitos humanos fundamentais
sejam materializados o conjunto de valores ticos existentes na f crist, conforme
as Sagradas Escrituras.
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A Bblia Sagrada. Trad. Joo Ferreira de Almeida. Ed. corrigida e revisada, el ao texto original.
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corrompe absolutamente. So Paulo: Edies GRD, 2003.
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Elsevier, 1992.
DE LIBERAL, Mrcia Mello Costa (Org.). tica e cidadania: um olhar sobre tica & cidadania.
So Paulo: Mackenzie, v. 1, 2002. Coleo Reexo Acadmica.
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13 Disponvel em: <http://www.hottopos.com/vdletras4/jeans2.htm>. Acesso em: 16 jun. 2006.
ARTIGOS
CINEMA, DIREITO E PRTICA JURDICA: UMA
INTRODUO
Jos Rubens Demoro Almeida
Professor de Direito Processual Civil e Prtica Jurdica Civil do Curso de Direito
da Faculdade Campo Limpo Paulista Faccamp (Campo Limpo Paulista/SP) e do
Curso de Direito do Centro Universitrio Assuno Unifai (So Paulo), Espe-
cialista em Formao de Professores, Advogado.
RESUMO: Uma introduo ao estudo e aplicao prtica do direito a partir da viso
proporcionada pela arte cinematogrca de situaes de convvio humano o objetivo
deste trabalho. A evoluo histrica da criao e desenvolvimento do cinema como
tcnica, arte e linguagem estabelece a ligao com a linguagem jurdica, pela carac-
terstica comum de ambos serem produtos culturais e, invariavelmente, tratarem dos
conitos e dramas humanos.
PALAVRAS-CHAVE: Cinema; linguagem cinematogrca; Direito; linguagem
jurdica; prticas jurdicas.
SUMRIO: Introduo; 1 O cinema: xao do olhar e iluso do movimento; 2 As-
sombro diante da novidade: fotograas que se movem!; 3 Evoluo do cinema: o te-
atro lmado; 4 Uma nova arte e uma nova linguagem: forma de viso e de expresso;
5 Ao cinema s faltava falar; 6 Novos smbolos de uma nova linguagem; 7 Direito:
linguagem e controle de comportamentos humanos; Concluso; Referncias.
Nossa natureza est no movimento; o inteiro repouso a morte. (Pascal)
INTRODUO
O cinema um produto da cultura humana e, sendo assim, retrata intencional-
mente ou no a condio do homem, de seu tempo, de seu lugar no mundo. O Direito,
como fenmeno histrico que , expressa-se num contexto humano de poder, de
interaes, vez que se prope a estabelecer, dirigir e controlar comportamentos para
assegurar um convvio humano conveniente.
O estudo do Direito exige, atualmente, uma formao geral, ampla e articulada
com outras reas do saber e do conhecimento humano, ainda que se expresse em lin-
guagem e textos, que a ele so peculiares.
De forma idntica, o cinema arte e indstria prpria do sculo XX para se
fazer linguagem combina texto, msica, cor, artes cnicas para expressar situaes
humanas que tambm podem ser estudadas numa viso jurdica.
De lembrar que o cinema, como instrumento pedaggico, vem sendo empre-
gado de h muito em instituies educacionais, constituindo j objeto de estudos em
universidades em nvel de ps-graduao.
39 Cinema, Direito e Prtica Jurdica: uma Introduo
Pretende-se, ainda que no reduzido espao deste artigo, estabelecer uma relao
entre o estudo do direito e a formao jurdica prtica do prossional e a possibilidade
da contribuio do cinema para esta formao. Ao mesmo tempo apresentar, resumi-
damente, a evoluo da arte cinematogrca at expressar uma linguagem prpria, que
pode servir de substrato para reexes e prticas jurdicas.
De incio, uma rpida passagem pela histria da evoluo tcnica do cinema e
da congurao de sua linguagem, para, em um segundo momento, reconhecer uma
linguagem nica e caracterstica que se traduz em vises especiais da condio humana,
das relaes interpessoais, dos pequenos e grandes fenmenos histricos que servem
para a compreenso no s do direito atuante, mas das grandes transformaes culturais
que se sucedem na existncia humana.
1 O CINEMA: FIXAO DO OLHAR E ILUSO DO MOVIMENTO
O surgimento da fotograa permitiu a xao de imagens em papel (ou pelcula),
de tal modo que o real estaria momentaneamente captado. A realidade poderia, en-
to, ser congelada em correspondncia el ao que visto pelo olho humano, sem
interpretao, ou interveno autoral, subjetiva. A realidade vista, pretensamente, sem
retoques. Pretensamente apenas, porque, como se sabe, qualquer imagem, fotogrca
no caso, o recorte de uma realidade a partir de escolhas subjetivas (conscientes ou
no, intencionais ou no) do autor e que conduz a uma interpretao daquele que
sensibilizado por ela.
A viso humana retm, por algum tempo, a imagem que sensibilizou o campo
destinado a process-la no crebro, que ainda v a ltima imagem reetida, quando
outra imagem j projetada. A conjugao destes dois fatores a xao da ima-
gem pela viso humana, a xao mecnica de imagem em pelcula e sua projeo
em sequncia constitui o fundamento do Cinema (do grego Knesis, movi-
mento, que tambm origina a Cinemtica, ramo da fsica que estuda o movi-
mento dos corpos).
A repetio de imagens xas em velocidade (1/24, 24 quadros por segundo,
no lme e 1/25 no vdeo) que impossibilita a distino dos intervalos da projeo,
engana o crebro, que ainda retm a ltima viso, enquanto uma nova se apresen-
ta imediatamente e confere a impresso de movimento: cria-se a iluso de que os
contedos projetados se movem.
2 ASSOMBRO DIANTE DA NOVIDADE: FOTOGRAFIAS QUE SE
MOVEM!
O cinema arte com dia, hora e local de nascimento: 28 de dezembro de 1895,
s 21 horas, no Salo Indiano, subsolo do Grand Caf de Paris, Boulevard des Capu-
cines, n 14, Paris, Frana.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 40
Ali, os irmos Auguste e Louis Lumire zeram a primeira exibio de lmes
em tela grande para assustados 33 espectadores (um deles, Georges Mlis) que, ao
preo de ingresso de um franco, testemunharam o Cinematgrafo Lumire exibir
trs lmes curtos, entre eles Sada de Operrios da Fbrica Lumire e A chegada
do Trem Estao de Lyon.
O assombro diante da novidade foi tamanho que muitos espectadores se
afastaram correndo acreditando que pudessem ser atropelados pela imagem do
trem vindo em sua direo. As fotograas que se moviam causaram verdadeiro
assombro.
Nesta sua primeira fase, o cinema ainda era encarado como uma brincadeira,
uma curiosidade em feiras, circos ou exposies. A partir de experincias anteriores
(Sombras Chinesas, a Lanterna Mgica do sculo XVII ou outros aparelhos de
fsica), os irmos Lumire desenvolveram seu cinematgrafo para exibio pbli-
ca. Foi a primeira exibio de lmes em tela grande, para espectadores que pagaram
ingressos especicamente para aquela projeo, da considerar-se como a primeira e
real Sesso de Cinema.
Cumpre lembrar que o perodo compreendido entre o m do sculo XIX
e o incio do sculo XX caracterizou-se pelo grande desenvolvimento industrial,
pelo progresso cientco e pelas inovaes tecnolgicas. So contemporneos da
inveno do Cinematgrafo o Telgrafo Sem Fio (1899), o lanamento da Teoria
dos Quanta (Max Planck). Por seu turno, no mesmo perodo que Sigmund Freud
publica A Interpretao dos Sonhos (1900), em que inova no estudo e conheci-
mento do inconsciente humano.
Nos primrdios, a atividade cinematogrca limitava-se a registrar fatos, even-
tos, como fotograas que se moviam: era a novidade da iluso do movimento que
alimentava a curiosidade popular.
3 EVOLUO DO CINEMA: O TEATRO FILMADO
Um avano na direo do cinema como arte, tal como o conhecemos hoje,
deveu-se a Georges Mlis (um dos espectadores da primeira exibio do cinema-
tgrafo de Lumire), que, ao contrrio dos simples registros em locaes, criou, em
seu estdio, lmes de co, com enredo e truques de lmagem. Viagem Lua, de
1902, baseado na obra de Jlio Verne, at hoje impressiona pela concepo fantasiosa
de uma viagem espacial e pelos seus efeitos visuais, ainda que precrios.
Mas a cmera ainda permanecia xa e a interpretao dos atores era teatral. O
cinema era, visualmente, uma apresentao de teatro lmado, inspirado nos espetcu-
los de variedades (disposio dos cenrios, apresentaes dos artistas) e a cmera xa
assumia a posio do espectador diante do palco.
41 Cinema, Direito e Prtica Jurdica: uma Introduo
4 UMA NOVA ARTE E UMA NOVA LINGUAGEM: FORMA DE
VISO E DE EXPRESSO
Em 1915, David Grifth apresenta o pico O Nascimento de uma Nao,
com mais de trs horas de durao (um novo desao fora suplantado: os lmes em sua
maioria tinham at ento a exata durao de apenas dois rolos), com tcnicas prprias
de uma nova linguagem de comunicao e de viso da realidade (closes, travellings,
ashsbacks, cuts). Alm da inteno de contar uma histria, ainda apresentava uma
viso pessoal (de autor, de diretor) desta histria.
O cinema assume uma nova dimenso. A dimenso artstica com esttica
prpria, uma linguagem apropriada e singular. Simultaneamente o cinema pode ser
tido como espetculo visual.
Se os irmos Lumire produziram um cinema como curiosidade mec-
nica e Mllis introduzira-lhe uma dimenso teatral e dramtica, Grifth o liber-
tava do teatro ao conferir-lhe fundamentos artsticos prprios de linguagem e de
espetculo.
O espectador, ento, deixa a posio passiva diante da projeo: agora pode
acompanhar o olhar ou a perspectiva que o diretor lhe determina, suprimem-se
as noes reais de espao e tempo. Na sala escura do cinema, outra realidade se
impe:
De fato, diretores como Grifth criaram um fenmeno historicamente
novo: homens entrando espontaneamente numa sala ampla e escura, sen-
tados e olhando xamente para uma tela de grandes propores, expostos
a uma luz intensa com o poder de construir e destruir contextos e reali-
dades.
1
Credita-se, pois, a David Wark Grifth a xao dos marcos caractersticos
da linguagem propriamente cinematogrca. Filmes como Nascimento de uma
Nao e Intolerncia (1915) mostram atores em cenrios grandiosos que no
precisam lanar mo da interpretao teatral e da mmica, porque a cmera que
se movimenta, aproxima-se em closes ou se afasta em planos gerais, acompanha
os personagens (em travellings), e, com isso, altera as noes de tempo e de
espao do espectador.
Este poder de destruir e construir realidades ser usado para transmitir im-
presses, expresses, vises de homem e de mundo. O cinema j poderia ser consi-
derado uma nova arte, a Stima Arte, como se refere o escritor italiano Ricciotto
Canudo (ainda em 1911) ao lado da arquitetura, da msica, da pintura, da escritura,
da poesia e da dana.
1 LEITE, Sidney Ferreira. O cinema manipula a realidade? So Paulo: Paulus, 2003. p. 43.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 42
Mas, uma tcnica especial que sublinha a obra cinematogrca e que cria
a nova realidade para o espectador: a montagem, ou mais apropriadamente a
montagem associativa, que consiste na justaposio de cenas (ou planos) que
sugerem uma associao de ideias e que d ritmo ao lme, articula intencional-
mente imagens e signicados, de modo a provocar no espectador a elaborao, a
partir da ligao que faz entre as cenas, uma terceira ideia, sua, ou ditada pelo
prprio lme.
O cineasta sovitico Sergei Eisenstein foi um dos mestres na manipulao de
imagens, utilizando a montagem como recurso para a transmisso de mensagens por
meio do cinema:
O hbito nos faz elaborar quase automaticamente certas generalizaes,
desde que se nos apresentem, lado a lado, determinados pares de objetos.
Por exemplo, um tmulo. Se lhe acrescentarmos a gura de uma mulher de
luto chorando, ao lado, todo mundo concluir: a viva. [...]
O que ainda verdade hoje em dia o fato de que a justaposio de dois
fragmentos de lme se assemelha mais a um produto do que a uma soma.
2
Eisenstein foi um dos grandes diretores soviticos e expresso do chamado
cinema revolucionrio dos anos 20, plenamente integrado ao movimento revo-
lucionrio de 1917. A utilizao do cinema adquire a conotao de propaganda
e, ainda, de propaganda poltica, para comunicao de massa e manipulao de
emoes, cujo exemplo clssico O Encouraado Potemkin (1925), em especial
a cena do fuzilamento da populao na escadaria da Cidade de Odessa, onde, entre
outras imagens, a cmera acompanha o despencar pelas escadas de um carrinho
de beb, diante do desespero da me. As cenas so repetidas, cortadas e justapos-
tas para realar o efeito dramtico e a insensibilidade e violncia dos militares
opressores.
De notar: o episdio da escadaria de Odessa nunca aconteceu
3
, na forma mos-
trada no lme, mas a cena de uma intensidade dramtica to grande que se tornou
antolgica e foi imitada, por exemplo, em Os Intocveis (de Brian de Palma) e usada
at em comerciais de televiso.
A lenda torna-se realidade por conta das imagens, a demonstrar a pertinncia
da expresso do reprter personagem no lme de John Ford, O Homem que Matou
o Facnora, de 1962:
Quando a lenda se torna fato, imprimo a lenda.
2 EISENSTEIN, Serguei. Reexes de um cineasta. In: ARAUJO, Incio. Cinema: o mundo em movi-
mento, p. 15.
3 Cf. MOCELLIN, Renato. O cinema e o ensino da histria. 1. ed. Curitiba: Nova Didtica, 2002.
p. 23.
43 Cinema, Direito e Prtica Jurdica: uma Introduo
5 AO CINEMA S FALTAVA FALAR
No m dos anos 20, o cinema expressava-se por imagens, montadas, cortadas,
justapostas. Uma nova realidade estava, enm, estampada nas telas. Faltava-lhe
apenas falar.
E o cinema descobriu o som. No mais a msica de fundo, que sublinhava esta
ou aquela cena, mas o som sincronizado imagem.
Em 1927, O Cantor de Jazz (de Alan Corsland, com All Johnson) revolu-
cionou a histria cinematogrca (e salvou os Estdios da Warner Brothers de suas
diculdades nanceiras) porque trazia a imagem e o som perfeitamente ajustados,
conferindo-lhe ainda maior realismo. O cinema falava e, como se veria mais tarde,
tambm cantava. E muito!
O som gravado e sincronizado imagem obrigou a um recomeo, a uma adap-
tao no muito tranquila. Grandes atores da poca do cinema mudo tinham vozes
esganiadas e foram simplesmente abandonados pela indstria, quando no podiam
ser dublados. As comdias poderiam agora diminuir as mmicas e os exageros. O
cinema se enche de falas, de msicas, de rudos captados por novos equipamentos
obtidos a partir de inovaes tecnolgicas e que, de certa forma, iriam inuenciar
nas novas produes.
As novas tecnologias de som e de imagem contriburam para uma reviso esttica
da cinematograa, aliadas s novas concepes de homem e de mundo que surgiam
historicamente e que ditaram uma nova linguagem dos lmes.
6 NOVOS SMBOLOS DE UMA NOVA LINGUAGEM
O cinema prope, sob certa forma, uma volta s cavernas tal como na alegoria
de Plato. O que uma sala de cinema se no uma caverna em cuja parede so proje-
tadas luzes e sombras?
Mas nenhum outro ambiente nos remete to intensamente a este momento
de suspenso do real. Aderimos outra realidade provocada pelas iluses das
imagens. Sabemos que os atores no esto presentes, como no teatro; sabemos que
na vida real no h trilha sonora; sabemos que o tempo no sofre interrupes;
sabemos que no podemos apreender a simultaneidade de todos os acontecimen-
tos. Entretanto, acreditamos, sentimos, sofremos, rimos e choramos como se ali
estivssemos a viver.
Alm disso, o cinema prope reexes sobre o prprio ser humano, ao transmitir
as experincias de outros homens. Pode provocar o riso e ao mesmo tempo fazer pensar
sobre a condio humana. O homem autmato, modo nas engrenagens de um mundo
mecnico, unidimensional e explorador, exposto para fazer rir e rir de si mesmo, como
se v em Tempos Modernos (de Charles Chaplin, 1936).
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 44
Abre-se tambm para o desconhecido, para o sonho, para a fantasia. Pode mostrar
que o homem pode superar seus limites, suas ignorncias, seus preconceitos, como fez
Steven Spielberg em E.T. O Extraterrestre (1982), como j zera King Vidor, em
1939, no clssico O Mgico de Oz.
E o homem pode aprender de tanto olhar, como ensina Alfredo, personagem
do Cinema Paradiso ao menino Tot, na clssica obra de Giuseppe Tornatore,
de 1988.
O cinema movimento (ou a iluso de) e, assim, se aproxima da essncia
da natureza humana, da vida. O movimento faz o homem vivo. Faz o homem ser
humano.
7 DIREITO: LINGUAGEM E CONTROLE DE COMPORTAMENTOS
HUMANOS
Como linguagem que expressa uma criao humana, o direito no apenas
um conjunto de regras, mas tem uma dimenso muito maior de verdadeiramente
constituir uma realidade, produto dos embates histricos que exigem solues para
o convvio entre os homens. Expressa-se na forma de controle de comportamentos
humanos e, para tanto, precisa fazer-se mensagem, precisa signicar. O direito tem
um poder simblico e um poder de construo de realidades (Bourdieu).
Norberto Bobbio ressalta a historicidade do direito que o condiciona s cir-
cunstncias e exigncias humanas segundo as perspectivas de tempo e de espao.
No sagrado, nem imutvel: No nasce todo de uma vez, nem de uma vez por
todas
4
. O discurso jurdico deve corresponder s necessidades histricas e sociais
dos integrantes de uma comunidade.
Como tal, o direito recorta aspectos da vida humana, dos dramas e das comdias
da humanidade que a matria-prima para a elaborao de suas normas e para produo
de suas decises. Ainda que reduzida sua condio fenomenolgica mais evidente o
texto da norma ainda assim traduz inuncias da cultura e da histria do homem, de
modo a constituir objeto de estudo das mais variadas cincias, tais como sociologia,
losoa, antropologia, psicologia, semiologia. Todas voltadas para um nico alvo: a
compreenso do homem, da condio humana e de suas aes.
As questes jurdicas j alimentaram tragdias gregas, contos medievais, a
literatura clssica e moderna, alm de ser objeto de tratados loscos e jurdicos. As
linguagens todas se completam.
Esta opo pela adoo da perspectiva da anlise de questes jurdicas a
partir das vises de obras cinematogrficas insere-se neste contexto que poten-
4 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004. p. 7.
45 Cinema, Direito e Prtica Jurdica: uma Introduo
cialmente pode explicar o direito. O cinema permite ler a linguagem simblica
jurdica por meio da linguagem artstica. O ponto de partida referencial pode ser
o cinema em seus variados aspectos: arte, indstria, ideologia e como sua lingua-
gem retrata temas que permitem a compreenso dos fenmenos jurdicos e de sua
prtica.
No se trata apenas de ver o direito no cinema, especialidades dos lmes
que abordam o ambiente dos Tribunais ou os mistrios policiais, mas, antes, de como
o cinema apresenta variadas verses de realidades de convvio humano a demandar a
apreciao, a reexo e a atuao do prossional do direito.
A formao crtica do jurista, inserido numa realidade de rpidas transformaes
tecnolgicas, no pode prescindir da contribuio de uma arte que s tem pouco mais
de um sculo de existncia e que se caracteriza pela plasticidade e permeabilidades em
face das inmeras facetas das aes humanas.
Para tanto, a ligao do cinema com o direito deve passar necessariamente pelo
conhecimento da histria do cinema, suas distintas fases de desenvolvimento e os prin-
cipais movimentos ou fases que contriburam para a construo de sua linguagem de
modo a propiciar o desenvolvimento de uma viso crtica das obras cinematogrcas
e uma reexo sobre as questes jurdicas que provocam. Para o jurista, a articulao
da linguagem cinematogrca com a linguagem e com as prticas jurdicas dever
conferir-lhes condies para atuao na produo de decises, cada vez mais inseridas
na sua realidade histrica e social.
CONCLUSO
O estudo do direito permite uma abordagem no dogmtica, tal como pre-
tendemos mostrar neste artigo. As questes jurdicas prescindem de uma nica
interpretao, em geral apegada ao dogma da norma estatal e de suas interpretaes
referentes.
Assim como a Filosoa do Direito e a Sociologia do Direito, ou mesmo a Psico-
logia do Direito, j integram o quadro das disciplinas dos cursos jurdicos brasileiros,
por fora de determinaes ociais (Resoluo CNE/CES do Ministrio da Educao
e Cultura MEC, n 9, de 29 de setembro de 2004) e que podem ser consideradas
disciplinas que no se aferram ao dogmatismo das disciplinas prossionalizantes
em geral, tambm o cinema pode contribuir para este alargamento de horizontes dos
estudiosos do Direito.
A concepo zettica do estudo do jurdico permite, por sua vez, um amplo
questionamento das ideias jurdicas de modo a explic-las, compreend-las ou
mesmo justic-las, sem que se perca o norte propiciado pela norma. Sob a ampla
viso propiciada pelo no dogmatismo, a elaborao conceitual do direito e mesmo a
apreciao da prxis jurdica so produzidas a partir de premissas e no de dogmas, a
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 46
possibilitar, inclusive, o questionamento ou a alterao destas premissas sem prvia
alterao do ordenamento jurdico
5
.
Nesse contexto, insere-se, como visto, a contribuio do cinema para o estudo do
Direito. Ainda que no se pretenda a instituio de uma disciplina especca (Cinema
Jurdico, por exemplo, o que no seria de todo nem impertinente, nem impossvel, num
futuro), a utilizao de obras cinematogrcas para provocar discusses e reexes
sobre os mais variados fenmenos jurdicos apresenta-se como uma inestimvel e
poderosa ferramenta.
Assim, por exemplo, O Mercador de Veneza (Michael Radford, 2004)
pode contribuir para ao estudo do Direito Civil, dos contratos, das obrigaes e o
absurdo das interpretaes literais de clusulas contratuais. O Homem Que Fazia
Chover (Francis Ford Copolla) ou A Qualquer Preo (Civil Action, 1998,
de Steve Zaillian) confronta os comportamentos ticos (ou no) de advogados,
promotores e juzes, alm de abordar questes relativas ao meio ambiente, ou de
direito do consumidor. Em Abril Despedaado (2002), Walter Salles apresenta
angustiantes relaes de direito sem a interveno do Estado. Ilha das Flores,
extraordinrio curta-metragem de Jorge Furtado, pode ser associado produo
da Disney-Pixar Wall-E(2008), sensvel animao dirigida por Andrew Stanton,
para ver as concepes jurdicas sobre a violncia das cadeias econmicas aos
seres humanos e as possveis consequncias do desrespeito ao meio ambiente e o
acmulo de lixo provocado pelo consumo desenfreado na Terra.
Enm, inmeros so os lmes que podem servir ao estudo do Direito e que
podem contribuir para uma abordagem criativa, no dogmtica, das questes jurdicas,
a demonstrar que o cinema pode ser um instrumento pedaggico especialssimo para a
compreenso do fenmeno jurdico e para a formatao de sua prtica.
REFERNCIAS
BERGAN, Ronald. Guia ilustrado Zahar cinema. Trad. Carolina Alfaro. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2007.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004.
COSTA, Antonio. Compreender o cinema. Trad. Nilson Moulin Louzada. So Paulo: Globo,
2003.
DUARTE, Roslia. Cinema & educao. Belo Horizonte: Autntica, 2002.
LACERDA, Gabriel. O direito no cinema: relato de uma experincia didtica no campo do
direito. Rio de Janeiro: FGV, 2007.
LEITE, Sidney Ferreira. O cinema manipula a realidade? So Paulo: Paulus, 2003.
5 Ver MACIEL, Jos Fbio Rodrigues; AGUIAR, Renan. Histria do direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2008. p. 7.
47 Cinema, Direito e Prtica Jurdica: uma Introduo
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. As palavras e a lei: ordem e justia na histria do pensamento
jurdico moderno. So Paulo: 34/Edesp, 2004.
______ et al. Curso de histria do direito. So Paulo: Mtodo, 2006.
MACIEL, Jos Fbio Rodrigues; AGUIAR, Renan. Histria do direito. 2. ed. So Paulo: Sa-
raiva, 2008.
MERTEN, Luiz Carlos. Cinema: entre a realidade e o artifcio. Porto Alegre: Artes e Of-
cios, 2003.
MOCELLIN, Renato. O cinema e o ensino da histria. 1. ed. Curitiba: Nova Didtica, 2002.
ARTIGOS
UMA REFLEXO SOBRE O PRONUNCIAMENTO DA
PRESCRIO DE OFCIO PELO JUIZ
Aparecida Dias de Oliveira Formigoni
Advogada, Especialista em Direito Trabalhista e Mestra em Direitos Funda-
mentais, Membro de Nmero da Asociacin Iberoamericana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Professora da Ps-Graduao do Centro
Universitrio da Fei Iecat, Professora das Disciplinas: Direito do Trabalho,
Direito Processual do Trabalho, Direito Previdencirio, Prtica Trabalhista e
Direito Civil I e II do Curso de Direito da Faculdade de Campo Limpo Pau-
lista (Faccamp) e Professora da Disciplina: Direito Civil I e II do Curso de
Direito da Faculdade de Paulnia (FACP).
RESUMO: Com a promulgao da Lei n 11.280/2006, provocou-se signicativa
mudana em um dos mais antigos institutos da cincia jurdica, a prescrio, uma
vez que por fora dessa lei passa o juiz a ter o poder de reconhecer, ex ofcio, a
prescrio, fato este, que somente foi admitido pelo ordenamento jurdico ptrio
com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, Lei n 10.406, de 10.01.2002, que
passou a viger em 2003, aps uma vacatio legis de um ano (CC, art. 2.044), en-
tretanto, somente aplicvel aos incapazes a teor do inciso do art. 194 da referida
Lei, que assim dispunha quando da sua entrada em vigor: Art. 194. O juiz no
pode suprir de ofcio a alegao de prescrio, salvo se favorecer o absolutamente
incapaz.
SUMRIO: Introduo; 1 Diferena entre os institutos da prescrio e da decadncia;
2 Momento processual oportuno para o pronunciamento da prescrio de ofcio pelo
juiz; 3 O pronunciamento da prescrio de ofcio e a renncia tcita diante de eventual
revelia; Concluso; Referncias.
INTRODUO
Com a promulgao da Lei n 11.280/2006, provocou-se signicativa mudana
em um dos mais antigos institutos da cincia jurdica, a prescrio. Isso se deveu ao fato
de, por fora dessa lei, passar o juiz a ter o poder de reconhecer, ex ofcio, a prescrio,
fato este que somente foi admitido pelo ordenamento jurdico ptrio com a entrada
em vigor do novo Cdigo Civil Lei n 10.406, de 10.01.2002, que passou a viger em
2003, aps uma vacatio legis de um ano (CC, art. 2.044), entretanto, somente aplicvel
aos incapazes a teor do inciso do art. 194 da referida Lei, que assim dispunha quando
da sua entrada em vigor: Art. 194. O juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao de
prescrio, salvo se favorecer o absolutamente incapaz.
E, comentando a possibilidade reconhecida poca da redao do art. 194
do CC, Silvio de Salvo Venosa (2003, v. 1, 627) assim se pronunciou: Deduz-se do
dispositivo que o juiz pode e deve conhecer da prescrio em favor do absolutamente
incapaz, ainda que no invocada pela parte.
49 Uma Reexo sobre o Pronunciamento da Prescrio de Ofcio pelo Juiz
No mesmo sentido, tnhamos o entendimento dos Professores Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2002, v. 1, 490):
Como excees plenamente justicveis a esta regra geral, temos o caso
dos absolutamente incapazes, que, merecendo tutela especial do Estado, podem
ver a prescrio ser declarada de ofcio, quando tal acolhimento lhes favorecer
(art. 194 do NCC) seja como sujeito passivo (hiptese mais visvel), seja como
terceiro interessado juridicamente no resultado da demanda.
Com o advento da Lei n 11.280, de 16.02.2006, o art. 194 do Cdigo Civil foi
revogado e atravs da mesma Lei o Cdigo de Processo Civil tambm sofreu alterao
no seu art. 219, 5, que passou a ter a seguinte redao: Art. 219 [...] 5 O juiz
pronunciar, de ofcio, a prescrio.
A matria tem gerado alguns pronunciamentos polmicos, em especial no que
tange manuteno da possibilidade de renncia tcita da prescrio, bem como
pelo fato de fazer desaparecer uma de suas clssicas diferenas para o instituto da
decadncia.
E, nesse sentido, podemos citar artigos de eminentes professores:
A nosso ver, a Lei n 11.280/2006 ao prever a possibilidade do juiz
conhecer de ofcio a prescrio, em verdade retira do demandado a possi-
bilidade de trazer a lume a rejeio do pedido do autor, de modo que sob
este prisma nosso entendimento envereda pela negativa que se d ao ru de
lhe distribuir a justia de forma a alcanar a pacicao social, nalidade
precpua do processo. Ousamos, pois, nesta linha de raciocnio, interpretar a
nova lei como retrocesso no campo de defesa, vez que ao autor da demanda
facultado o direito de alegar em desfavor do demandado toda sorte de
argumentos relativos a situaes que, em tese, reclamam amparo judicial, e
mesmo que totalmente desprovidas de fundamento jamais seriam dirimidas,
posto que qualquer alegao por parte do demandado sucumbiria ao instituto
da prescrio e sua declarao ex ofcio. No buscamos com a presente
argumentao ncar nosso entendimento em posio diametralmente oposta
evoluo do direito, ao contrrio, entendemos salutar todo vanguardismo
legislativo tendente a acelerar o curso dos feitos, pois entendemos que a
justia clere reconquista, junto ao destinatrio do provimento jurisdicional,
a crena que h muito deu lugar insegurana, contribuindo para a falncia
do sistema Judicirio de nosso pas.
1
Ora, diante dessa regncia legal do tema, de clareza solar, ca sem sen-
tido qualquer possibilidade jurdica de se enxergar no silncio da pea de
contestao do reclamado, em si, uma possvel hiptese de renncia tcita
1 MELLO, Andr Luis Camargo. Reexes sobre a prescrio civil luz da Lei n 11.280/2006. Jus
Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1.313, 4 fev. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=9465>. Acesso em: 11 jun. 2009.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 50
prescrio. Logo, insta concluir que, mesmo restando silente o demandado,
em sua defesa, quanto ao tema da prescrio, ainda assim se impe ao juiz
aplicar de ofcio o cutelo prescricional, a teor do art. 219, 5, do CPC, com
a novel dico conferida pela Lei n 11.280/2006. Essa, a meu ver, a melhor
exegese a ser conferida ao tema.
2
Como se pode perceber, a questo, apesar de ser simples, tem gerado polmica.
Agora, se compararmos a inovao com as disposies do art. 191 do Cdigo Civil
que trata da possibilidade de renncia expressa e tcita da prescrio, inevitvel que
as dvidas saltem ainda de forma mais aguada em nossas mentes. Vejamos a redao
do art. 191 do CC, que assim prescreve:
Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s
valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio, se
consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado,
incompatveis com a prescrio.
E so justamente essas dvidas que nos levam a escrever, ainda que sucinta-
mente, sobre este assunto.
1 DIFERENAS ENTRE OS INSTITUTOS DA PRESCRIO E DA
DECADNCIA
A distino entre os institutos da prescrio e da decadncia nunca foi matria
simples; ao contrrio, sempre foi encarada pela doutrina e pela jurisprudncia de
maneira controvertida e complexa. Tal fato se deve, entre outros, em face da neces-
sidade de conceituao prvia destes institutos. Assim sendo, correto armar que
tais institutos guardam semelhana, pois ambos partem de uma premissa comum:
a inrcia do titular de um direito. Ambos so efeitos do elemento do tempo nas
relaes jurdicas que acarretaro perdas. Com relao histria da conceituao
e diferenciao destes institutos poderamos citar o fato de o Cdigo Civil de 1916
ter estabelecido, no caput do seu art. 178, o termo prescreve, entretanto, inmeras
das hipteses ali mencionadas tratavam, a bem da verdade, de prazos decadenciais.
A forma mais simples e comum de traar as diferenas destes institutos, prescrio
da decadncia quanto aos efeitos destes, pois se diz que, enquanto a segunda no
se interrompe ou suspende, a lei prev, expressamente, as formas de suspenso
ou interrupo da prescrio. E aqui, poderamos citar vrios estudos doutrinrios
acerca de forma, mais ecazes e at mais prprias para chegarmos a diferenciaes
corretas destes institutos, entretanto, este no o objeto deste estudo e nos dispo-
2 MARANHO, Ney Stany Morais. Silncio do reclamado na contestao: renncia tcita da pres-
crio? Jus Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1.349, 12 mar. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.
com.br/doutrina/texto.asp?id=9587>. Acesso em: 11 jun. 2009.
51 Uma Reexo sobre o Pronunciamento da Prescrio de Ofcio pelo Juiz
mos a futuramente tratarmos de forma detalhada desta diferenciao e, desta feita,
com base em tratados jurdicos e doutrinrios acerca dos institutos, enfrentando,
inclusive, teses e conceitos da doutrina nacional e estrangeira sobre a matria que
encanta enquanto estudo terico.
O Cdigo Civil de 2002, diferentemente do Cdigo Civil de 1916, separou em
artigos distintos os prazos decadenciais e os prescricionais, cuidando da prescrio
apenas na Parte Geral. Assim sendo, a prescrio vem disciplinada, quanto as suas
regras, pelos arts. 189 a 204, e a prescrio ordinria (comum) de 10 anos e est no
art. 205, j os casos especiais de prescrio vm previstos no art. 206.
A decadncia, no novo Cdigo Civil, recebeu tratamento especco e tem suas
regras gerais previstas na Parte Geral (arts. 207 a 211), entretanto, o novo Cdigo Civil
no contm um rol de hipteses decadenciais, pois estas se encontram distribudas
por todo o diploma e acompanham os institutos aos quais se referem.
Destarte, o Cdigo Civil de 2002, no seu art. 189, dispe que, violado o direito,
nasce para o titular a pretenso, que se extingue nos prazos prescricionais previstos nos
arts. 205 e 206. No se fala em extino da ao, mas sim da pretenso.
Pablo Stolze Gagliano
3
, em seu Novo curso de direito civil, arma que:
Pretenso o poder de exigir de outrem, coercitivamente, o cumprimento
de um dever jurdico, vale dizer, o poder de exigir a submisso de um in-
teresse subordinado (do devedor da prestao) a um interesse subordinante
(do credor da prestao) amparado pelo ordenamento jurdico.
Com a prescrio, o que perece o exerccio desse direito. , portanto, contra a
inrcia da ao que age a prescrio, a m de restabelecer estabilidade do direito, elimi-
nando um estado de incerteza, perturbador das relaes sociais. Por isso, a prescrio
s possvel quando existe ao a ser exercida. O direito atingido pela prescrio por
via de consequncia, porque, uma vez tornada a ao no exercitvel, o direito torna-se
inoperante. Tanto isso vlido que a lei admite como bom o pagamento de dvida
prescrita, no admitindo ao para repeti-lo. Tambm os ttulos de crdito, prescritos,
se no autorizam a ao executiva, sobrevivem prescrio, pois podem ser cobrados
por ao ordinria de enriquecimento sem causa, o que demonstra que o direito, na
verdade, no se extingue.
A decadncia, diferente da prescrio, no atinge o direito de agir, mas o
direito em si. Quando um direito potestativo no exercido dentro do prazo para
exerc-lo, a inrcia do titular do direito provoca o surgimento do instituto denomi-
nado decadncia.
3 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 1. ed. So Paulo:
Saraiva, v. 1, 2002. p. 457.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 52
A decadncia comea a correr, como prazo extintivo, desde o momento em que
o direito nasce, enquanto a prescrio no tem seu incio com o nascimento do direito,
mas a partir de sua violao, porque nesse momento que nasce a ao contra a qual
se volta a prescrio.
Outra distino reside na diversa natureza do direito que se extingue, pois a
decadncia supe um direito que, embora nascido, no se tornou efetivo pela falta de
seu exerccio, ao passo que a prescrio supe um direito nascido e efetivo, mas que
pereceu pela falta de proteo pela ao, contra a violao sofrida.
Para distinguir prescrio da decadncia, o novo Cdigo Civil estabeleceu uma
frmula bastante simplicada, qual seja, os prazos de prescrio so os taxativamen-
te elencados nos arts. 205 e 206, da parte geral deste, sendo de decadncia todos os
demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matria, tanto na
parte geral como na parte especial.
Assim sendo, hoje, a denio de prescrio no gera a polmica de outrora,
desta forma cumpre apenas ressaltar que na decadncia h certas particularidades a
serem observadas, tais como: a sua no interrupo nem a suspenso de prazo, ou seja,
so peremptrios, por outro lado, o prazo decadencial irrenuncivel, alm de que,
quando prevista em lei para o juiz reconhecer de ofcio, ou seja, no uma faculdade,
e sim um dever do juiz.
2 MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO PARA O
PRONUNCIAMENTO DA PRESCRIO DE OFCIO PELO JUIZ
Aqui no podemos deixar de observar as disposies constantes do Cdigo de
Processo Civil que dispe no seu art. 267, inciso I, que o indeferimento da petio
inicial produzir a extino do processo sem resoluo do mrito.
Esta norma est, no entanto, em manifesta antinomia com as disposies do
art. 269, IV, do prprio Cdigo de Processo Civil, conforme o qual haver extino
do processo com exame do mrito sempre que o juiz pronunciar a decadncia ou a
prescrio.
Outrora j dissemos, em artigo diverso, que a prescrio e a decadncia, quan-
do declaradas, acarretam, efetivamente, o m do processo mediante prospeco do
mrito, ainda que de maneira indireta ou oblqua. Isto porque tais fenmenos ferem
o direito do autor.
Em se tratando de decadncia, o juiz sempre pode conhec-la de ofcio,
mas, tratando-se de prescrio, devemos lembrar que nem sempre esta pode, como
hoje, ser conhecida de ofcio pelo juiz; ao contrrio, isto era vedado pelo ordena-
mento jurdico ptrio. Entretanto, o novo Cdigo Civil inovou, pois em seu art.
194, permitiu ao juiz conhecer, de ofcio, a prescrio para beneciar o incapaz.
Ocorre que este artigo foi revogado pela Lei n 11.280/2006, sendo certo que a
mesma lei alterou a redao do art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, para
53 Uma Reexo sobre o Pronunciamento da Prescrio de Ofcio pelo Juiz
4 Indeferimento da petio inicial na jurisdio comum e trabalhista: causas, competncia, natureza jurdica
e recurso cabvel., Revista do Curso de Direito da Faculdade de Campo Limpo Paulista, Porto Alegre:
IOB, v. 6, p. 65, 2008.
permitir, agora, ao juiz, a pronncia, de ofcio, da prescrio, portanto, esta no
mais depende de alegao expressa da parte a quem aproveita
4
.
Assim, se o juiz a pronuncia de ofcio, o processo seria extinto de imediato,
mesmo sem a citao do devedor, que, portanto, no teria chance de renunci-la e, desta
feita, a renncia no produziria efeitos. Entretanto, pensamos que tal premissa seria
equivocada. Isso porque renncia prescrio o ato pelo qual o prprio benecirio
do direito se despoja deste.
A alterao do 5 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil tem gerado grande
polmica acerca do momento do pronunciamento da prescrio, se de plano ou se num
segundo momento ainda que de forma subsidiria defesa do ru, uma vez que o texto
da lei traz o comando de decretao, mas no esclarece qual o momento oportuno em
que dever faz-lo.
O pronunciamento de ofcio da prescrio no h de ser entendido como
decretao de plano, recomendando-se prudncia ao juiz quando do despacho da
petio inicial.
Desta forma, mesmo que verique a ocorrncia da prescrio, dever relegar
a um segundo plano sua decretao, a m de que se viabilize o aperfeioamento da
relao processual com a citao do ru, prestigiando, pois, os princpios do contradi-
trio e da ampla defesa.
Destarte, existem opinies neste sentido, bem como em sentido diverso e tal
fato encontra seu ponto central justamente na oportunidade que deve ser dada ao be-
necirio dos efeitos da prescrio de abrir mo desta, ou seja, renunci-la ou no.
Para os adeptos dessa corrente, a citao do demandado abriria a possibili-
dade de renncia prescrio e afastaria, sumariamente, a possibilidade de vir a ser
congurada qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no feito em concreto.
Mas, o assunto continua suscitando dvidas e controvrsias e muitas delas con-
trrias prpria alterao legislativa. Como todo o novo instituto do direito, somente o
tempo poder sedimentar os entendimentos ainda que no para pacicar entendimento,
mas para fornecer o norte de uma corrente majoritria.
3 O PRONUNCIAMENTO DA PRESCRIO DE OFCIO E A
RENNCIA TCITA DIANTE DE EVENTUAL REVELIA
Como j vimos antes da revogao do art. 194, o Cdigo Civil de 2002 era defeso
ao juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio, salvo para beneciar o incapaz.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 54
Dessa forma, sendo a prescrio matria de defesa, a sua declarao cava a
cargo do demandado que, dentre outros argumentos de defesa, poderia lanar mo
dessa exceo substancial tendente a abreviar o curso do feito.
Contudo, ao demandado resguarda-se, com fundamento no art. 191 do Cdigo
Civil de 2002, a possibilidade de renunciar ao instituto da prescrio desde que j
consumada em sede de defesa, de forma tcita ou expressa, desde que no prejudique
direito de terceiro.
Na hiptese de se desejar realizar o direito do autor, mediante composio ou
ainda, poderia rechaar a tese por este edicada, provando, em anlise meritria, que
a tese inicial no merecia o requerido amparo do Judicirio.
A lei antiga previa a possibilidade do demandado alegar em sua defesa matrias
que entendesse pertinentes e, facultava a este, a possibilidade de no lanar mo deste
instituto, caso sua inteno fosse perseguir o julgamento de mrito por quaisquer outros
fundamentos esculpido no art. 269 do Cdigo de Processo Civil.
Assim sendo, a renncia da prescrio por parte do demandado abre caminho
para que ele conquiste um julgamento que importe na improcedncia da demanda
e aqui, mais uma vez, merece destaque a crtica feita pelo professor Andr Luiz
Camargo de Mello:
A nosso ver, a Lei n 11.280/2006 ao prever a possibilidade do juiz
conhecer de ofcio a prescrio, em verdade retira do demandado a possi-
bilidade de trazer a lume a rejeio do pedido do autor, de modo que sob
este prisma nosso entendimento envereda pela negativa que se d ao ru de
lhe distribuir a justia de forma a alcanar a pacicao social, nalidade
precpua do processo. Ousamos, pois, nesta linha de raciocnio, interpretar a
nova lei como retrocesso no campo de defesa vez que ao autor da demanda
facultado o direito de alegar em desfavor do demandado toda sorte de
argumentos relativos a situaes que, em tese, reclamam amparo judicial,
e mesmo que totalmente desprovidas de fundamento jamais seriam dirimi-
das, posto que qualquer alegao por parte do demandado sucumbiria ao
instituto da prescrio e sua declarao ex ofcio.
E assevera ainda o professor:
Imagine-se a situao em que o juiz, ao despachar a inicial, relegue a
declarao de prescrio a um segundo plano e busque a triangulao da
relao processual com vistas participao do ru em contraditrio, assina-
lando prazo para a resposta e possvel renncia prescrio. Regularmente
citado o ru e assim integrado relao processual, sua inrcia ante o nus
de se defender poder acarretar a aplicao dos efeitos da revelia, mor-
mente quando tratar-se de direitos patrimoniais. Entretanto, poder ocorrer
situao onde o ru ciente de sua obrigao para com o autor, entenda por
bem deixar transcorrer in albis o prazo para resposta para, posteriormente,
55 Uma Reexo sobre o Pronunciamento da Prescrio de Ofcio pelo Juiz
honrar a obrigao mediante depsito judicial. Conclusos os autos, o juiz
reconhece a prescrio e profere sentena resolvendo o mrito. Nesta hip-
tese, muito embora tenha o ru cado desobrigado de cumprir a obrigao,
tal desobrigao se deu em virtude no de seu interesse ou aspirao, mas
pelo fato do Estado ter se substitudo na sua vontade, abreviando o curso
do feito e impedindo a satisfao, por parte do ru, do direito vindicado
pelo autor, naquele processo.
Como podemos notar, a questo no simples, muito pelo contrrio, a adoo
de um ou outro entendimento poder acabar por esbarrar na inutilidade de um ou outro
instituto, ou seja, se pronunciada de ofcio, ante a inrcia do demandado poder-se-ia
dizer que a possibilidade da renncia tcita estaria prejudicada diante da inovao legal.
Vale repetir aqui as palavras do Professor Ney Stany Morais Maranho:
Ora, diante dessa regncia legal do tema, de clareza solar, ca sem sen-
tido qualquer possibilidade jurdica de se enxergar no silncio da pea de
contestao do reclamado, em si, uma possvel hiptese de renncia tcita
prescrio. Logo, insta concluir que, mesmo restando silente o demandado,
em sua defesa, quanto ao tema da prescrio, ainda assim se impe ao juiz
aplicar de ofcio o cutelo prescricional, a teor do art. 219, 5, do CPC, com
a novel dico conferida pela Lei n 11.280/2006. Essa, a meu ver, a melhor
exegese a ser conferida ao tema.
5
CONCLUSO
Este modesto estudo feito sem nenhuma pretenso de polemizar ou denir
posies jurdicas, mas sim trazer a lume questes discutidas na doutrina ptria, as
quais acabam por suscitar dvidas e estudos mais acalorados nos meios acadmicos,
bem como dar incio a uma srie de estudos sobre o instituto da prescrio. Atravs das
questes trazidas considerao e surgidas em decorrncia do tema proposto, pudemos
perceber que a alterao acaba por facilitar aos juzes a extino de um feito sem a
necessidade de citao, sem a necessidade de anlise de mrito, fato este que acaba por
contribuir, sem dvida alguma, para a reduo do trabalho do prprio Poder Judicirio o
que poder reduzir a sua morosidade. Entretanto, aqui no podemos deixar de ressaltar
que o Cdigo de Processo Civil disps no seu art. 267, inciso I, que o indeferimento da
petio inicial produzir a extino do processo sem resoluo do mrito. Estas normas
esto, no entanto, em manifesta antinomia com as disposies do art. 269, IV, do prprio
Cdigo de Processo Civil, conforme o qual haver extino do processo com exame
do mrito sempre que o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio.
5 MARANHO, Ney Stany Morais. Silncio do reclamado na contestao: renncia tcita da prescrio? Jus Navigandi,
Teresina, a. 11, n. 1.349, 12 mar. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9587>. Acesso
em: 11 jun. 2009.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 56
Aqui nos permitimos citar trecho do artigo de nossa autoria intitulado Inde-
ferimento da petio inicial na jurisdio comum e trabalhista: causas, competncia,
natureza jurdica e recurso cabvel, publicado na Revista do Curso de Direito da
Faculdade de Campo Limpo Paulista (p. 65), onde esclarecemos que:
Esse conito se resolve, como elementar, em favor da ltima norma
legal mencionada, porque a prescrio e a decadncia, quando declaradas,
acarretam, efetivamente, o m do processo mediante prospeco do mrito,
ainda que de maneira indireta ou oblqua. Isto porque tais fenmenos ferem o
diretor do autor. Em se tratando de decadncia, o juiz sempre pode conhec-la
de ofcio, mas em se tratando de prescrio devemos lembrar que nem sempre
est pode, como hoje, ser conhecida de ofcio pelo juiz, ao contrrio isto era
vedado pelo ordenamento jurdico ptrio, entretanto, o novo Cdigo Civil
inovou, pois em seu art. 194, permitiu ao juiz conhecer de ofcio da prescri-
o para beneciar o incapaz, ocorre que este artigo foi revogado pela Lei n
11.280 de 15 de fevereiro de 2006 (DOU de 17.02.2006 em vigor 90 dias
aps a publicao), sendo certo que a mesma lei alterou a redao do art. 219,
5, do Cdigo de Processo Civil, para permitir agora, ao juiz a pronncia, de
ofcio, da prescrio, portanto, esta no mais depende de alegao expressa
da parte a quem aproveita.
6
Assim, se o juiz, ao pronunciar a prescrio, o faz de ofcio, o processo seria
extinto de imediato, mesmo sem a citao do devedor, que, portanto, no teria chan-
ce de renunci-la e, desta feita, o instituto da renncia da prescrio seria incuo.
Entretanto, pensamos que tal premissa seria equivocada. Isso porque a renncia
prescrio o ato pelo qual o prprio benecirio do direito se despoja deste. Outros-
sim, pensamos que se algum cobrar uma dvida prescrita o juiz no ir pronunciar
de ofcio a prescrio, mas sim determinar a citao do ru para que se manifeste
sobre a renncia prescrio. Destarte, continuaria sendo possvel a renncia ex-
pressa judicial, inclusive porque se trata de um exerccio da autonomia privada do
devedor. Cumpre salientar que, certamente, o legislador equiparou a prescrio e a
decadncia em apenas um de seus efeitos, qual seja, ambas podem ser pronunciadas
de ofcio pelo juiz.
REFERNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 26. ed. So
Paulo: Saraiva, v. 1, 2007.
FORMIGONI, Aparecida Dias de Oliveira. Indeferimento da petio inicial na jurisdio comum
e trabalhista: causas, competncia, natureza jurdica e recurso cabvel. Revista do Curso de Direito
da Faculdade de Campo Limpo Paulista, Porto Alegre: IOB, v. 6, p. 65, 2008.
6 Indeferimento da petio inicial na jurisdio comum e trabalhista: causas, competncia, natureza jurdica
e recurso cabvel. Revista do Curso de Direito da Faculdade de Campo Limpo Paulista, Porto Alegre:
IOB, v. 6, p. 65, 2008.
57 Uma Reexo sobre o Pronunciamento da Prescrio de Ofcio pelo Juiz
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 1. ed.
So Paulo: Saraiva, v. 1, 2002.
______. Novo curso de direito civil. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, v. I, 2007.
GONALVES, Carlos Roberto. Curso de direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, v. I,
2007.
MARANHO, Ney Stany Morais. Silncio do reclamado na contestao: renncia tcita da
prescrio? Jus Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1.349, 12 mar. 2007. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9587>. Acesso em: 11 jun. 2009.
MELLO, Andr Luis Camargo. Reexes sobre a prescrio civil luz da Lei n 11.280/2006.
Jus Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1.313, 4 fev. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=9465>. Acesso em: 11 jun. 2009.
VENOSA, Slvio de S. Direito civil: parte geral. 3. ed. So Paulo: Atlas, v. 1, 2003.
ARTIGOS
RESPONSABILIDADE PENAL E CO-CULPABILIDADE
Sabrine Pierobon de Souza
Advogada, Professora do Curso de Direito da Faculdade de Campo Limpo
Paulista, Mestre em Educao, Graduada em Cincias Jurdicas e Sociais
(PUCC).
RESUMO: Este artigo pretende abordar a responsabilidade penal no Brasil em face
da aplicao da co-culpabilidade, que consiste em um princpio jurdico-penal que
atribui ao Estado uma parcela da responsabilidade pela prtica delituosa, consideran-
do o crime como um fenmeno complexo, no somente individual, no qual inferem
questes de ordem social, econmica e cultural.
PALAVRAS-CHAVE: Co-culpabilidade; responsabilidade penal; aplicao de
pena.
SUMRIO: Introduo; 1 Responsabilidade penal e culpabilidade; 2 Aplicao de
pena no Brasil e os parmetros legais; 3 O princpio da co-culpabilidade; Considera-
es nais; Referncias.
INTRODUO
O objetivo deste trabalho traar as linhas preliminares de um tema espe-
cialmente relevante no contexto socioeconmico no qual nos inserimos, que h
muito ocupa lugar privilegiado nas discusses cientcas no mbito jurdico-penal
e que, paradoxalmente, instituto marginalizado e de aplicabilidade reduzida na
esfera judicial.
Trata-se da responsabilidade penal e a aplicao da pena em face do princpio
da co-culpabilidade, que busca analisar o crime como fenmeno complexo, o que
conduz ao entendimento de que o contexto social e econmico e, desta forma, o
Estado, tambm possui uma parcela signicativa da responsabilidade pela prtica
delituosa.
Evidentemente, o presente trabalho no se presta ao esgotamento da discusso,
mas pretende oportunizar o debate sob um prisma menos dogmtico acerca da cul-
pabilidade, tema este que ainda necessita de abordagens mais crticas e reexivas em
mbito interdisciplinar.
1 RESPONSABILIDADE PENAL E CULPABILIDADE
Evidentemente, a pena somente pode ser aplicada ao agente se for apurada
a responsabilidade pelo fato criminoso. No entanto, em matria penal, no su-
59 Responsabilidade Penal e Co-culpabilidade
ciente comprovar a relao entre a conduta do indivduo e o resultado lesivo para
impor a ele a obrigao de se submeter s consequncias jurdicas de seu ato, ou
seja, como nos ensina Batista, a responsabilidade penal deve ser sempre de carter
subjetivo, no cabendo a aplicao de pena baseada somente na associao causal
entre a conduta e o resultado
1
.
, portanto, indispensvel a anlise da culpabilidade, princpio este que impe
essencialmente que a pena somente pode ser aplicada quando a conduta de um agente
se demonstrar reprovvel.
Para autores como Jesus, a culpabilidade um pressuposto de pena e a sano
ser imposta somente quando for possvel e positivo um juzo de reprovao sobre o
comportamento do indivduo
2
.
Segundo o mesmo autor, no juzo da culpabilidade, a valorao feita da se-
guinte forma: sujeito devia agir de acordo com a norma porque podia atuar de acordo
com ela
3
.
No mesmo sentido, podemos conceituar a culpabilidade como
a reprovabilidade da conduta ilcita (tpica e antijurdica) de quem tem
a capacidade genrica de entender e querer (imputabilidade) e podia, nas
circunstncias em que o fato ocorreu, conhecer a ilicitude, sendo-lhe exigvel
comportamento que se ajuste ao Direito.
4
Como se v, Fragoso tambm esposa a teoria normativa pura da culpabilidade
na qual so considerados os seguintes elementos: imputabilidade; exigibilidade de
conduta diversa; e potencial conscincia da ilicitude
5
.
No mbito da imputabilidade, ser vericado se agente tinha certo grau de
capacidade psquica que lhe permitia compreender a antijuridicidade de sua conduta e
determinar-se de acordo com este entendimento.
A exigibilidade de conduta diversa s se evidencia quando, devendo e podendo
agir de maneira conforme o ordenamento jurdico, o sujeito realiza conduta diferente,
que constitui o delito.
1 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
2 JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 453.
3 Idem, p. 459.
4 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 240.
5 A teoria psicolgica da culpabilidade, diversa da teoria normativa pura, conceitua este instituto como
a relao psquica do autor com seu fato (dolo ou culpa). A teoria psicolgica-normativa da culpabili-
dade, que se seguiu anterior, trazia como elementos da culpabilidade: 1) imputabilidade; 2) elemento
psicolgico normativo (dolo e culpa); e 3) exigibilidade de conduta diversa. J a teoria normativa
pura, ora adotada, aponta como elementos da culpabilidade: 1) imputabilidade; 2) possibilidade de
conhecimento do injusto; e 3) exigibilidade de conduta diversa, sendo que o dolo e a culpa integram
a conduta, e, portanto, o fato tpico.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 60
No que tange a potencial conscincia da ilicitude, deve ser analisada a possibi-
lidade de conhecimento da antijuridicidade da conduta, que se difere, evidentemente,
do mero desconhecimento da lei.
Da anlise destes elementos, portanto, haver situaes em que a conduta do
agente, embora criminosa, no ser reprovvel e, portanto, tambm no ser passvel
de punio.
Estas situaes no se confundem com aquelas em que incidem as causas ex-
cludentes da antijuridicidade, que, consequentemente, afastam a ilicitude da conduta
e do fato praticado, quais sejam:
a) Estado de necessidade
Nos termos do art. 24 do CP, considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia
de outro meio evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no
era razovel exigir-se, portanto, h estado de necessidade quando, em um conito de
interesses juridicamente protegidos, algum sacrica o bem alheio para salvar um bem
prprio, exposto a perigo atual ou iminente.
b) Legtima defesa
Diz-se em legtima defesa aquele que, empregando moderadamente os meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, contra um bem jurdico prprio
ou alheio. Embora, como regra, somente o Estado possa solucionar os conitos entre
pessoas e seus interesses, em algumas situaes excepcionais o indivduo pode resol-
ver seu conito e defender seu interesse imediatamente, pelas prprias mos. o que
ocorre na legtima defesa, prevista no art. 25 do Cdigo Penal.
c) Estrito cumprimento de dever legal
Em algumas situaes, a lei impe a determinadas pessoas uma conduta que
se encontra tipicada no ordenamento penal, em normas incriminadoras. Entretanto,
por ser esta conduta tpica de um comportamento exigido por lei, no ser ilcita.
Evidentemente, pela regra lgica da no contradio, uma conduta exigida por lei
no pode, ao mesmo tempo, congurar um crime. Portanto, o art. 23, III, do CP,
determina que no h crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento
do dever legal.
d) Exerccio regular de direito
Nos termos do art. 23, III, parte nal, do CP, no h crime quando o agente
pratica o fato no exerccio regular de direito. A expresso direito empregada em
61 Responsabilidade Penal e Co-culpabilidade
sentido amplo. Podemos citar os exemplos do particular que executa uma priso em
agrante, as intervenes mdicas e cirrgicas, na maioria dos casos, a violncia des-
portiva (desde que nos estritos limites da disciplina que o regulamenta).
No entanto, retomando a anlise da culpabilidade, constatado o crime, ainda
assim, em determinadas situaes, no se impor pena ao agente, pois no estar presente
o juzo de censura da conduta, o que necessariamente ocorrer nos casos elencados no
Cdigo Penal brasileiro, quais sejam:
a) Doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado
(art. 26);
b) Desenvolvimento mental incompleto por presuno legal, do menor de 18
anos (art. 27);
c) Embriaguez acidental completa (art. 28, 1);
d) Coao moral irresistvel (art. 22, primeira parte);
e) Erro de proibio (erro inevitvel sobre a ilicitude do fato): art. 21;
f) Descriminantes putativas (erro de tipo permissivo, quando escusvel):
art. 20, 1;
g) Obedincia hierrquica (obedincia ordem, no manifestamente ilegal, de
superior hierrquico): art. 22, segunda parte.
Analisando a jurisprudncia brasileira, na maioria das decises judiciais que
abordam a culpabilidade, se reconhece que somente as causas supraelencadas podem
justicar a excluso da pena, no se admitindo que outras situaes possam afastar ou
mitigar o juzo de reprovao pendente sobre a conduta do agente.
Desta forma, caracterizado o fato tpico e antijurdico e, portanto, havendo
crime, salvo nos casos de excluso da culpabilidade reconhecidos expressamente pelo
Cdigo Penal, a conduta do agente deve ser considerada reprovvel, e, consequente-
mente, passvel de punio.
2 APLICAO DE PENA NO BRASIL E OS PARMETROS LEGAIS
Para aplicao da reprimenda penal no Brasil, considerando que no pde ser
excluda a culpabilidade do autor do fato, deve o juiz observar as regras que compem
o critrio trifsico de xao da pena, conforme preleciona o art. 68 do Cdigo Penal:
A pena-base ser xada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida,
sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de
diminuio e de aumento.
Na primeira fase, portanto, o juiz xar a pena-base, a qual dever respeitar o
limite mnimo e mximo da pena em abstrato e ir aplicar as circunstncias judiciais
do art. 59 do Cdigo Penal, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social,
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 62
personalidade do agente, motivos, circunstncias e consequncias do crime, bem como
o comportamento da vtima.
Na segunda fase, ser fixada a pena intermediria, calculada sobre a
pena-base e aplicando as circunstncias legais dos arts. 61, 62, 65 e 66 do Cdigo
Penal:
Entre as circunstncias atenuantes, que podem trazer reduo pena, esto: a
idade do agente (ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta
anos, na data da sentena); o desconhecimento da lei; ter o agente cometido o crime
por motivo de relevante valor social ou moral; procurado, por sua espontnea vontade
e com ecincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano; cometido o crime sob coao a que podia resistir,
ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a inuncia de violenta
emoo, provocada por ato injusto da vtima; ou ainda ter confessado espontaneamente,
perante a autoridade, a autoria do crime; cometido o crime sob a inuncia de multido
em tumulto, se no o provocou.
O art. 66 tambm recomenda que a pena poder ser ainda atenuada em razo
de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expres-
samente em lei.
Tal dispositivo, portanto, permite que o juiz, na aplicao de pena, transcenda o
rol apresentado no art. 65 e atenue a punio por outros motivos no especicamente
elencados pelo legislador, observando as peculiaridades do caso concreto.
Contudo, como pudemos observar, a anlise da concreta experincia social
dos rus, suas condies e oportunidades de realizar uma conduta realmente adaptada
no foi expressamente considerada pelo legislador no mbito da culpabilidade e suas
excludentes, ou na esfera de aplicao de pena.
3 O PRINCPIO DA CO-CULPABILIDADE
O Brasil tem, atualmente, mais de quinhentos mil presos, e destes, mais de 60%
esto encarcerados em razo da prtica de crimes contra o patrimnio, dentre eles o
roubo, o furto e a receptao.
A populao carcerria, como sabido, tambm composta especialmente por
indivduos que permanecem margem no mbito socioeconmico e cultural.
Nesse sentido, ensina Fragoso:
Motins e conitos graves nas prises em vrios pases comoveram a opi-
nio pblica revelando que a populao carcerria constituda por homens
e mulheres marginalizados, que sofrem o impacto de uma condio social
inferior e que, nessa perspectiva, se sentem perseguidos por todo um sistema
63 Responsabilidade Penal e Co-culpabilidade
policial-judicirio dominado pela inecincia, a corrupo e a brutalidade.
A reeducao em tais circunstncias simplesmente um mito.
6
Assim, apesar do texto legal no conter expressamente nenhuma meno s
condies socioeconmicas, ao ambiente em que se insere o ru, e suas oportunidades,
a doutrina h muito vem considerando que quanto maior a vulnerabilidade social e
cultural do indivduo, menor deve ser a sua pena.
Como ensina Batista,
trata-se de considerar, no juzo de reprovabilidade, que a essncia da
culpabilidade, a concreta experincia social dos rus, as oportunidades que
se lhes depararam e a assistncia que lhes foi ministrada, correlacionando
sua prpria responsabilidade a uma responsabilidade geral do Estado que vai
impor-lhes a pena; em certa medida, a co-culpabilidade faz sentar no banco
dos rus, ao lado dos mesmos rus, a sociedade que os produziu.
7
Esta , portanto, a responsabilidade conjunta do Estado sobre os atos
praticados por seus cidados, quando sofrerem leses agrantes a seus direitos
fundamentais, em razo da evidente negligncia dos detentores do poder poltico
no campo social.
Portanto, o Estado, omisso em seus deveres constitucionais, dando causa a
uma distribuio de riqueza lastimvel, alm da inacessibilidade dos servios pblicos
essenciais por uma imensa parcela da populao, termina por provocar a diminuio
do mbito da autodeterminao do indivduo, e deve arcar pela sua negligncia no
momento da formao do juzo de reprovao.
Atendendo tambm aos valores constitucionais, evidente que reprovar com
a mesma intensidade as pessoas que ocupam situaes de privilgio e outras que se
acham em situao de extrema penria uma clara violao do princpio da igualdade
8
.
Assim, pode e deve o juiz valorar certas circunstncias que o texto legal omitiu.
Nesse sentido, cabe ressaltar que h, inclusive, projeto de lei assinado por
Miguel Reale Jnior que insere o princpio da co-culpabilidade como circunstncia
prevista no art. 59 do Cdigo Penal. O texto diz que o juiz deve atender culpabilidade,
antecedentes, reincidncia, condies pessoais do acusado e oportunidades sociais a
ele oferecidas.
Portanto, ainda que no seja recomendvel, em todos os casos, o afastamento
absoluto da responsabilidade do agente, quando em situao de risco social, excluindo
6 FRAGOSO, Heleno Cludio. Aspectos da teoria do tipo. Disponvel em: www.helenofragoso.com.
br. Acesso em: 6 jun. 2009.
7 BATISTA, Nilo. Ob. cit., p. 105.
8 ZAFFARONI, Eugenio Raul apud BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal. Rio de Janeiro:
Revan, 2001. p. 105.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 64
sua culpabilidade, possvel, ao menos, atenuar a pena por esta circunstncia. No mesmo
sentido, opina Salo de Carvalho ao armar que [...] a precria situao econmica do
imputado deve ser priorizada como circunstncia atenuante obrigatria no momento
da cominao da pena, e ainda aduz que juntamente com a valorao da situao
econmica, devem ser avaliadas tambm as condies de formao intelectual do ru,
visto que esta relao fundamental para a averiguao do grau de autodeterminao
do sujeito
9
.
Infelizmente, no Brasil, a ortodoxia judicial aponta no sentido de desvalorizar
as questes ligadas posio socioeconmica dos delinquentes. A prxis forense
recomenda a alienao do aplicador do direito s questes de fundo, s ideologias
subjacentes ao sistema e s contradies existentes entre o real e o formal, o universo
jurdico e a realidade social brasileira.
Desta forma, multiplicam-se decises que procuram encontrar no direito po-
sitivo a consubstanciao do valor segurana, que permanece oculto nas ruas e nos
centros urbanos.
por este motivo que muitos juristas armam que a aplicabilidade do princpio
da co-culpabilidade levar a sociedade a sofrer duplamente: pela infrao cometida e,
ainda, pela impunidade.
Esta linha argumentativa encontra utilidade na manuteno de uma falcia e cr
que a tarefa do Judicirio, nestes casos, causar o mal menor e, portanto, buscar efetivar
a segurana pblica, em detrimento do reconhecimento de uma verdade cientca.
Contudo, ignoram que a instncia jurdica, em si mesma encarcerada, no tem
se demonstrado capaz de equacionar o problema da criminalidade e, evidentemente,
no por meio do recrudescimento na aplicao das penas que este panorama ser
transformado.
CONSIDERAES FINAIS
Como vimos, a responsabilidade penal, no Brasil, deve ser sempre de carter
subjetivo e, considerando a culpabilidade como pressuposto de pena, deve o juiz valorar
a conduta do agente e realizar um juzo de reprovabilidade, a m de poder aplicar a
punio ao deliquente.
Ainda que haja crime, a pena s possvel se determinada conduta for censurvel
e a lei penal elencar situaes diversas em que a culpabilidade restaria excluda, como
no caso da menoridade ou da coao moral irresistvel.
9 CARVALHO, Salo de. Aplicao de pena garantismo. 2. ed. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002.
65 Responsabilidade Penal e Co-culpabilidade
Sendo reprovvel a conduta, deve o juiz observar o critrio trifsico de aplicao
de pena, que recomenda a anlise das circunstncias judiciais, bem como agravantes
e atenuantes e causas de aumento e diminuio de pena.
Contudo, como mencionamos, o texto legal no recomenda ou determina que
sejam consideradas as condies socioeconmicas do ru, para anlise da responsabi-
lidade penal e aplicao da pena.
Apesar desta omisso legislativa, a doutrina atualmente opina que o entorno
social deve ser vericado na aplicao de pena, pois o Estado, em determinados casos,
co-responsvel pela condio de marginalidade em que se encontra o ru, a qual pode
ter conexo com o fato delituoso praticado pelo agente.
Como vimos, a aplicao deste princpio polmica, pois, para diversos auto-
res, a sociedade poderia ser prejudicada pela impunidade decorrente da argumentao
exposta e relutam em reconhecer e efetivar o instituto da co-culpabilidade, para no
causar um mal maior.
Mas ser que no Poder Judicirio brasileiro realmente possvel causar o
mal menor? Ser que uma pequena injustia aceitvel, na justicao dos meios
pelos ns?
a resposta a estas questes que nos conduzir na concluso sobre a aplicabi-
lidade do princpio da co-culpabilidade.
REFERNCIAS
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
CARVALHO, Salo de. Aplicao de pena garantismo. 2. ed. ampl. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Aspectos da teoria do tipo. Disponvel em: www.helenofragoso.
com.br. Acesso em: 6 jun. 2009.
______. Lies de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2009.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, v. 1,
1998.
ZAFFARONI, Eugenio Raul apud BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2001.
ARTIGOS
MERCOSUL E INTEGRAO REGIONAL
Samuel Antonio Merbach de Oliveira
Doutorando em Filosoa pela PUC/SP, Doutorando em Direito Internacional
pela Universidade Autnoma de Assuno; Mestre em Filosoa pela PUC/Cam-
pinas, Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/Campinas, Mestre em
Direito Internacional pela Universidade Autnoma de Assuno, Especialista em
Direito Processual Civil pela PUC/Campinas, Especialista em Direito Material
e Processual do Trabalho pelo Centro Universitrio Padre Anchieta, Especialista
em Direito Penal e Processual Penal pelo Centro Universitrio Padre Anchieta,
Membro da Academia de Letras do Brasil, Professor do Curso de Direito da
Faculdade Campo Limpo Paulista.
RESUMO: Este artigo tem por objetivo examinar a importncia do Mercosul para a
integrao econmica, jurdica e cultural da Amrica Latina.
PALAVRAS-CHAVE: Mercosul; integrao regional; zona de livre comrcio; unio
aduaneira; mercado comum.
SUMRIO: Introduo; 1 A formao do Mercosul; 2 Estrutura orgnica do Mercosul;
3 Fases da integrao; Concluso; Referncias.
INTRODUO
O apoio para a integrao latino-americana teve como marco inicial os
ideais defendidos pela Comisso das Naes Unidas para a Amrica Latina (Ce-
pal), criada em 1988, com o objetivo de integrar a regio com base na substitui-
o das importaes. Vrias tentativas de integrao antecederam ao Mercosul.
Neste sentido, em 1960, vrios pases na Amrica Latina celebraram o Tratado
de Montevidu (TM-60) criando uma zona de livre comrcio e instituindo a
Associao Latino-Americana de Livre Comrcio (Alalc), sendo substituda
pela Associao Latino-Americana de Integrao (Aladi), em 1980. Esse ltimo
acordo, que permanece inalterado, une Argentina, Bolvia, Brasil, Colmbia,
Chile, Equador, Mxico, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela no desejo comum
de promover um processo convergente que conduza ao estabelecimento de um
mercado comum regional.
O Mercosul (em portugus: Mercado Comum do Sul; castelhano: Mercado
Comn del Sur, Mercosur; guarani: emby emuah) a Unio Aduaneira (livre co-
mrcio intrazona e poltica comercial comum) de cinco pases da Amrica do Sul. Em
sua formao original, o bloco era composto por quatro Estados: Argentina, Brasil,
Paraguai e Uruguai, aderindo a Venezuela em julho de 2006. O Mercado Comum do
67 Mercosul e Integrao Regional
Sul (Mercosul) constitui um marco importante para a integrao econmica, jurdica
e cultural da Amrica Latina, com o m de unir os diversos pases da regio.
O Mercosul hoje uma realidade econmica de dimenses continentais, pois,
com uma rea total de aproximadamente 12 milhes de quilmetros quadrados, o que
corresponde a mais de quatro vezes a Unio Europeia, ele representa um mercado
potencial de 200 milhes de habitantes e um PIB acumulado de mais de 1 trilho de
dlares, o que o coloca entre as quatro maiores economias do mundo, logo atrs do
Nafta, da Unio Europeia e do Japo.
O Mercosul representa uma das principais reas de atrao de investimen-
tos do mundo, uma vez que a quarta economia mundial e a principal reserva de
recursos naturais do planeta, entre as quais se destacam as de minrio e as hidro-
eltricas.
Os idiomas ociais do Mercosul so o portugus, o castelhano e o guarani. A
verso ocial dos documentos de trabalho tem a do idioma do pas-sede de cada reu-
nio. Hoje o portugus o idioma mais falado no Mercosul, entretanto o castelhano
falado em todos os Estados do Mercosul, exceto o Brasil.
Eduardo Pican Albnico (2005, p. 175, v. 1) salienta que, nas origens do
Mercosul, somente buscava ser uma associao econmica destinada a facilitar
as transaes comerciais entre os Estados-membros, porm com o correr do tempo
abrangeu novas matrias de ndole poltica, social e jurdica [...].
1 A FORMAO DO MERCOSUL
O comrcio intrarregional cresceu, da segunda metade dos anos 70 at o
incio dos anos 80, a taxas superiores s de crescimento do comrcio internacional.
Entretanto, muitos problemas impossibilitaram a liberalizao do comrcio regio-
nal, sobretudo os reexos negativos que a conjuntura recessiva mundial dos anos
80 provocou no continente latino-americano, bem como a situao de moratria
da dvida externa do Brasil, da Argentina e do Mxico, os trs pases mais desen-
volvidos da Amrica Latina.
Com a redemocratizao da Amrica do Sul e o m das ditaduras militares,
tivemos a aproximao entre Brasil e Argentina: o Tratado de Itaipu, apesar de
existir entre Brasil e Paraguai desde 1979, estabelecendo sobre o aproveitamento
dos recursos hidreltricos do Rio Paran, e a Declarao do Iguau entre Brasil e
Argentina, que consolidou a unio de esforos conjuntos a m de melhor aprovei-
tar os recursos. Contudo, o primeiro passo importante para a integrao regional
da Amrica do Sul foi o Programa de Integrao e Cooperao Econmica entre
Brasil e Argentina. O Pice tinha como objetivo inicial a assinatura de doze proto-
colos sobre relaes bilaterais em setores relativos a bens de capital, alimentares,
empresariais, nanceiros, energticos, biotecnologia, nucleares a aeronutica. O
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 68
objetivo do Pice era propiciar uma rea econmica comum atravs da abertura
seletiva dos respectivos mercados visando complementar o desenvolvimento de
setores econmicos especcos dos dois pases.
Assim, os Presidentes Jos Sarney (1985-1990) e Ral Alfonsn (1983-1989)
assinaram, em 29 de novembro de 1988, em Buenos Aires, o Tratado de Integra-
o, Cooperao e Desenvolvimento, que objetivou a liberalizao completa do
comrcio de bens e servios entre os dois pases, bem como tambm construiu a
formao de um mercado comum (livre circulao de bens, servios, fatores de
produo e pessoas).
Em 6 de julho de 1990, os Presidentes Fernando Collor (1990-1992) e Carlos
Menem (1989-1999) assinaram a Ata de Buenos Aires, que antecipou para o nal
de 1994 o prazo para a formao do mercado comum entre os dois pases. Poste-
riormente, a incorporao do Paraguai e do Uruguai ao processo de aproximao
Brasil-Argentina levou, em 1991, criao do Mercosul. O Tratado de Assuno,
assinado em 26 de maro de 1991, deniu como objetivo central a construo de
um mercado comum visando a dinamizar a economia regional, movimentando entre
si mercadorias, pessoas, fora de trabalho e capitais. Inicialmente foi estabelecida uma
zona de livre comrcio, em que os pases signatrios no tributariam ou restringiriam
as importaes um do outro.
O Brasil, a Argentina, o Paraguai e o Uruguai tm dado, desde ento, passos
decisivos para a abertura recproca de seus mercados e a colocao de temas relacio-
nados a aspectos sociais na agenda da integrao. A regra do consenso como critrio
fundamental para a tomada de deciso pelos quatro pases, alm de conferir credibi-
lidade ao processo, representa tambm elemento nivelador das acentuadas diferenas
de tamanho de suas economias.
O princpio da reciprocidade estabelece igualdade de condies entre os
pases do Mercosul em relao aos compromissos assumidos, independentemente
de seu grau de desenvolvimento relativo.
O marco histrico de criao do Mercosul o Tratado de Assuno, rmado em
26 de maro de 1991, na capital paraguaia, pelos Presidentes e Ministros de Relaes
Exteriores do Brasil, Uruguai, Paraguai e Argentina. O Mercosul adquiriu personalidade
jurdica internacional com o Protocolo de Ouro Preto, rmado em 17 de dezembro de
1994. Com efeito, o Mercosul tambm objetivou a ampliao dos acordos de livre
comrcio com pases da Amrica do Sul, bem como o aperfeioamento e a melhoria
da cooperao poltica.
A partir de 1 de janeiro de 1995, essa zona converteu-se em unio aduaneira,
na qual todos os signatrios poderiam cobrar as mesmas quotas nas importaes dos
demais pases (tarifa externa comum).
69 Mercosul e Integrao Regional
Outro passo decisivo foi a Declarao Poltica do Mercosul, da Bolvia e do
Chile como Zona de Paz, rmada em Ushuaia (Argentina), em 1998, que registra o
entendimento do bloco ampliado (4 + 2) para fortalecer os mecanismos de consulta
e cooperao sobre temas de segurana e defesa existentes entre seus membros e pro-
mover a sua progressiva articulao.
Ainda no mbito do Mercosul poltico, destaca-se, em especial, a importn-
cia da clusula democrtica, institucionalizada pelo Protocolo de Ushuaia sobre o
Compromisso Democrtico no Mercosul (1998), cujo art. 1 diz: A plena vigncia
das instituies democrticas condio essencial para o desenvolvimento dos pro-
cessos de integrao entre os Pases-membros do presente protocolo. O Mercosul
tornou-se, dessa forma, garantia relevante da consolidao dos regimes democrticos
em nossa sub-regio.
A importncia internacional do Mercosul fica mais evidente com os acor-
dos de adeso de vrios pases da Amrica do Sul. O Chile, a Bolvia, o Peru, a
Colmbia, o Equador e a Venezuela desde meados da dcada de 90 comea-
ram a negociar acordos com o bloco e hoje detm o status de pases associados
ao Mercosul.
O Mercosul tem como Estados associados a Bolvia (1996), o Chile (1996), o
Peru (2003), a Colmbia (2004) e o Equador (2004).
Bolvia, Equador, Colmbia e Peru integram a Comunidade Andina (CAN),
bloco com o qual o Mercosul tambm rmar um acordo comercial. O status de mem-
bro-associado se estabelece por acordos bilaterais, denominados Acordos de Comple-
mentao Econmica ACE, rmados entre o Mercosul e cada pas associado. Nesse
acordo se estabelece um cronograma para a criao de uma zona de livre comrcio
com os pases do Mercosul e uma gradual reduo de tarifas entre o Mercosul e os
pases rmantes, alm de poder participar na qualidade de convidado nas reunies
dos organismos do Mercosul e efetuar convnios sobre matrias comuns.
O Chile formaliza sua associao ao Mercosul em 25 de junho de 1996, durante
a X Reunio da Cumbre (Cpula) do Mercosul, em San Luis, Argentina, atravs da
assinatura do Acordo de Complementao Econmica Mercosul-Chile.
A Bolvia formalizou sua adeso na XI Reunio da Cumbre do Mercosul, em
Fortaleza (Brasil), em 17 de dezembro de 1996, mediante a assinatura do Acordo de
Complementao Econmica Mercosul-Bolvia.
O Peru formaliza sua associao ao Mercosul em 2003 pela assinatura do
Acordo de Complementao Econmica Mercosul-Peru (CMC 39/2003).
A Colmbia, o Equador e a Venezuela formalizam sua associao ao Mercosul
em 2004 mediante a assinatura do Acordo de Complementao Econmica Mercosul-
Colmbia, Equador e Venezuela (CMC 59/2004).
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 70
A Venezuela raticou o protocolo de entrada em 4 de julho de 2006. Durante
a XXIX Conferncia do Mercosul em Montevidu, no dia 9 de dezembro de 2005,
outorgou-se em status de Estado-membro em processo de adeso, que, na prtica,
signica que tinha voz, mas no voto. Uma vez que a Venezuela adotou o marco
legal, poltico e comercial do Mercosul em meados de 2006, rmou-se o protocolo
para converter-se em Estado-membro (CMC 29/2005).
O Mxico ter que avanar nas negociaes de um acordo de livre comrcio
com o Mercosul antes de aderir ao bloco. Ficou acertado, porm, que, por enquanto,
o Mxico vai participar das reunies do bloco na condio de observador.
Depois que a Venezuela iniciou seu processo de adeso ao Mercosul como
membro pleno, em dezembro de 2006, o Mxico voltou a consultar o bloco sobre a
possibilidade de entrar para o bloco antes de avanar no acordo de livre comrcio. Mas
isso s ser possvel quando houver um calendrio de reduo das tarifas de comrcio
entre o Mxico e o Mercosul.
importante destacar que a Venezuela aderiu ao Tratado de Assuno, ao
Protocolo de Ouro Preto, ao Protocolo de Olivos para a Soluo de Controvrsias
no Mercosul, de acordo com o contedo do art. 20 do Tratado de Assuno, r-
mando em 4 de julho de 2006, o Protocolo de Adeso. A Venezuela dever adotar
as normas vigentes do Mercosul, de forma gradual, no mais tardar no perodo de
4 anos contados a partir da entrada em vigncia do Protocolo. H existncia do
Grupo de Trabalho constitudo para acompanhar os estgios da integrao (art. 11)
do instrumento que estabelecer o cronograma de adoo das normativas Mercosul.
A Venezuela integrar a Delegao dos pases do Mercosul nas negociaes com
terceiros pases.
A Venezuela adquire, a partir da vigncia plena deste Protocolo, a condio de
pas-membro pleno e participar com todos os direitos e obrigaes, tendo inclusive
direito a voto e a veto.
2 ESTRUTURA ORGNICA DO MERCOSUL
Inicialmente, a estrutura orgnica do Mercosul descrita no Tratado de As-
suno foi ampliada pelo Protocolo de Ouro Preto, sendo constituda pelos rgos:
1) Conselho do Mercado Comum (CMC); 2) Grupo Mercado Comum (GMC); 3)
Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM); 4) Comisso Parlamentar Conjunta
(CPC); 5) Foro Consultivo Econmico-Social (FCES); 6) Secretaria Administrativa
do Mercosul (SAM).
O Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comisso de
Comrcio tm capacidade decisria de natureza intergovernamental.
71 Mercosul e Integrao Regional
O Conselho do Mercado Comum o rgo poltico que tem como funo
conduzir o processo de integrao, bem como assegurar o cumprimento dos objetivos
prescritos no Tratado de Assuno a m de alcanar a constituio nal do mercado
comum. Nesse contexto, o art. 10 do Protocolo de Ouro Preto estabelece o Conselho
do Mercado Comum como o rgo executivo do sistema xando as variadas atri-
buies e funes no art. 14. composto pelos Ministros das Relaes Exteriores
e pelos Ministros da Economia, ou seus equivalentes nos Estados. A presidncia
desse rgo exercida pelo prazo de seis meses por meio de rotao dos Estados
em ordem alfabtica.
O Grupo Mercado Comum o rgo executivo que formado por quatro
membros titulares e quatro alternos por pas, indicados pelos governos respectivos,
entre os quais devem constar representantes dos Ministrios das Relaes Exteriores,
dos Ministrios da Economia (ou equivalentes) e dos Bancos Centrais. Esse grupo
coordenado pelos Ministrios das Relaes Exteriores.
Comisso de Comrcio cabe assistir o Grupo Mercado Comum, com o
escopo de velar pela aplicao dos instrumentos de poltica comercial comum
acordados pelos Estados para o funcionamento da Unio Aduaneira, bem como
acompanhar e revisar os temas relacionados com as polticas comerciais comuns
entre os membros do Mercosul e entre estes e outros pases. O Protocolo de Ouro
Preto outorga carter institucional a esta Comisso com atribuies em matria
comercial e aduaneira.
A Comisso Parlamentar Conjunta o rgo representativo dos Parlamentos
dos Estados-membros do Mercosul, sendo formado por igual nmero de parlamen-
tares destes pases. Os integrantes dessa Comisso so indicados pelos respectivos
parlamentos nacionais conforme seus procedimentos internos e tem como funo dar
celeridade aos procedimentos internos dos Estados-membros a m de pronta entrada
em vigor das normas oriundas dos rgos do Mercosul. Dessa maneira se busca que
os Poderes Legislativos dos Estados-partes se integrem e se somem por meio de seus
representantes ao processo integrador.
O Foro Consultivo Econmico-Social representa os setores econmicos e so-
ciais, sendo composto por igual nmero de representantes de cada Estado-membro.
Tem funo consultiva e pronunciar-se- por meio de Recomendaes ao Grupo
Mercado Comum, sendo o nico rgo com competncia trabalhista.
A Secretaria Administrativa um rgo de apoio operacional, tendo a funo
de prestar servios aos demais organismos do Mercosul. Sua sede permanente
em Montevidu. Essa secretaria est a cargo de um diretor oriundo de um dos
Estados-membros, que eleito pelo Grupo Mercado Comum, de modo rotativo,
mediante prvia consulta aos Estados. designado pelo Conselho do Mercado
Comum para um mandato bienal, sendo proibida a reeleio.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 72
O Mercosul conta ainda com instncias orgnicas no decisrias como a Co-
misso Sociolaboral (CSL), o Frum de Consulta e Concertao Poltica (FCCP),
os Grupos de Alto Nvel, os Subgrupos de Trabalho (SGT) dependentes do GMC, os
Comits Tcnicos (CT) dependentes do CCM, o Observatrio do Mercado de Trabalho
(OMT), dependente do SGT10, e o Frum da Mulher em mbito do FCES.
Entre os subgrupos de trabalhos, destacam-se: 1) Assuntos Comerciais; 2)
Assuntos Aduaneiros; 3) Normas Tcnicas; 4) Poltica Fiscal e Monetria Relacio-
nada com o Comrcio; 5) Transporte Terrestre; 6) Transporte Martimo; 7) Poltica
Industrial e Tecnolgica; 8) Poltica Agrcola; 9) Coordenao de Polticas Macroe-
conmicas; e 10) Relaes Trabalhistas, Emprego e Seguridade Social. Assim, Carlos
Roberto Husek (2000, p. 158) arma que:
Todos eles e outros mais so fundamentais para o estabelecimento e o
desenvolvimento do Mercado Comum.
Vejamos, por exemplo, o de que trata o subgrupo de Poltica Monetria,
preocupado com a coordenao das polticas cambiais e harmonizao das
legislaes cambiais, bem como a denio e a utilizao de moeda estrangeira,
que so tarefas de monta.
Atualmente, quanto questo de moeda estrangeira, o meio internacional
de pagamento dos pases da regio, sem dvida, o dlar norte-americano,
mas nada impede, pelo menos em teoria, que se crie uma nova moeda, des-
de que aceita pelo sistema internacional, para a utilizao do Cone Sul. Na
Comunidade Europeia estabeleceu-se o euro.
A estrutura do Mercosul tambm comporta rgos especcos de Soluo
de Controvrsias, como os Tribunais Ad Hoc e o Tribunal Permanente de Reviso.
Finalmente, o Mercosul funciona habitualmente mediante Reunies de Ministros
(RM), Reunies Especializadas (RE), conferncias, e Reunies ad hoc.
3 FASES DA INTEGRAO
A integrao econmica no ocorre de modo repentino. fruto de planejamento
dos Estados interessados em sua concretizao.
No que se refere integrao dos pases latino-americanos, Carlos Sal Menem
(1996, p. 73) explica que:
Os pases da Amrica tm em comum a origem, a histria, a cultura, e a
geopoltica nos indica que transitam num mesmo caminho e que compartilham
tambm o futuro.
Tudo isso leva a pensar em uma unio fraterna de apoio mtuo dos povos
da Amrica, objetivo poltico j perseguido pelos fundadores da nacionalidades
americanas.
73 Mercosul e Integrao Regional
Em uma integrao econmica, as relaes comerciais entre os pases vo se
intensicando de forma natural. Pode ocorrer uma integrao entre pases fronteirios
mediante uma regulamentao para facilitar o comrcio com vantagens aduaneiras
recprocas estabelecendo-se a livre circulao de certos produtos ou mercadorias para
as zonas de fronteira comum. A integrao ocorre atravs das seguintes fases: zona de
livre comrcio, unio aduaneira e mercado comum, unio econmica e monetria e,
nalmente, unio poltica.
Na primeira fase Zona de Livre Comrcio , os pases parceiros reduzem ou
eliminam as barreiras alfandegrias, tarifrias e no tarifrias, que incidem sobre a
troca de mercadorias dentro do bloco. Seu objetivo a reduo progressiva das alquo-
tas do imposto de importao at que atinjam zero por cento. Contudo, essa reduo
no aplicada rapidamente devido ao impacto que pode causar na produo interna.
Muitas vezes lenta, gradual e respeita listas de exceo impostas pelo Estado sobre
os produtos que entenda que deva ser protegidos contra a concorrncia direta de bens
estrangeiros.
Na segunda fase Unio Aduaneira , os Estados-membros, alm de abrirem
mercados internos, regulamentam o seu comrcio de bens com naes externas, j
funcionando como um bloco econmico em formao. Adota-se uma Tarifa Externa
Comum (TEC), a qual permite estabelecer uma mesma tarifa aplicada a mercadorias
provenientes de pases que no integram o bloco.
No que se refere unio aduaneira, Jorge Daro Cristaldo Montaner (2003, p.
33) explica que
o livre desenvolvimento do comrcio de bens se agrega a um plano
externo comum e a uma poltica de comrcio exterior coordenada entre
os Pases-membros que integram a unio, manifestando-se este grupo de
pases frente a terceiros pases como um s bloco comercial. um grau
maior de integrao que a zona de livre comrcio, porque se estabelece
uma pauta comum em relao aos terceiros pases que no fazem parte da
unio aduaneira.
Tem-se o incio formao de comisses parlamentares conjuntas, apro-
ximando-se o Poder Executivo dos Estados nacionais de seus respectivos Legis-
lativos. O Brasil, a Argentina, o Uruguai e o Paraguai constituem, na atual fase
de desenvolvimento, uma Unio Aduaneira que luta para se transformar em um
Mercado Comum.
Na terceira fase Mercado Comum , tem-se um processo bastante avanado
de integrao econmica, que se expressa atravs da derrubada das fronteiras com
cinco liberdades bsicas:
1. Livre circulao de bens: a abertura das fronteiras externas quanto s
barreiras alfandegrias, para que os produtos possam circular de forma livre entre
Estados.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 74
2. Livre circulao de pessoas: circulao dos cidados livres de regras
impeditivas.
3. Livre prestao de servios: possibilidade de desenvolver o trabalho em
qualquer local na regio comunitria, fora do Estado de origem, sendo o trabalho subor-
dinado ou no. Surgem normas conferindo permisso para trabalhar, com as garantias
eventualmente atribudas aos nacionais, inclusive os respectivos registros nos rgos
representativos da categoria prossional.
4. Liberdade de capitais: a circulao de capital facilita o intercmbio de merca-
dorias, das pessoas e dos servios, confere maior liberdade para o comrcio. Refere-se
a qualquer operao relativa importao-exportao, investimento, etc. A unicao
da moeda pode propiciar o exerccio pleno dessa liberdade.
5. Liberdade de concorrncia: decorrente da economia de mercado, ensejando
que a relao de consumo possa ser exercitada com servios de qualidade, preos
mais baixos numa disputa sadia de mercado.
A Comunidade Econmica Europeia, a partir de 1993, transformou-se num
bloco econmico do tipo Mercado Comum.
Na quarta fase Unio Econmica e Monetria , uma vez cumpridas as
fases anteriores pelos Estados-membros, pode-se caminhar para a integrao
econmica e monetria. Requer uma poltica econmica e cambial unificada, con-
duzida por um Banco Central comunitrio, que se coloque acima dos interesses in-
dividuais dos Estados signatrios. Tambm se busca uma moeda nica e um frum
poltico.
A ltima fase Unio Poltica tida como a expresso mxima de qual-
quer processo de integrao. Nessa fase, tem-se a harmonizao poltica, uma
renncia parcial ou total da soberania nacional que transferida para os rgos
da comunidade. Nesse sentido, Jorge Daro Cristaldo Montaner (2003, p. 34)
explica que
para tal efeito se cria um espao econmico regional comum que apre-
senta condies macroeconmicas gerais absolutamente iguais no comr-
cio intrazonal, semelhantes s de qualquer economia nacional. Os efeitos
positivos sobre o bem estar resultam de uma melhor dotao dos fatores
econmico-nanceiros, e dos efeitos que se derivam de uma competncia
intrazonal, mais forte e mais dinmica.
Por m, a representao poltica consiste numa s representao poltica ou
numa espcie de confederao. Para Carlos Roberto Husek (2000, p. 133), a Unio
Poltica seria a possibilidade ltima e nal da comunidade com a integrao total e
completa.
75 Mercosul e Integrao Regional
CONCLUSO
O Mercosul, em sua formao original, era composto por quatro pases: Argen-
tina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Desde 2006, a Venezuela depende de aprovao dos
congressos nacionais para que sua entrada seja aprovada.
A integrao entre os Pases-membros permitir a implantao de um mercado
comum; entretanto, atualmente o bloco possui caractersticas de uma Unio Aduaneira,
na qual so praticadas tarifas de importao e exportao comuns, a livre circulao
de mercadorias, capitais, servios e pessoas.
Numa integrao econmica, as relaes comerciais entre os pases vo
se intensicando mediante a integrao entre pases fronteirios atravs de uma
regulamentao para facilitar o comrcio com vantagens aduaneiras recprocas,
estabelecendo-se a livre circulao de certos produtos ou mercadorias para as zonas
de fronteira comum.
Por m, a integrao ocorre atravs das seguintes fases: zona de livre comr-
cio, unio aduaneira e mercado comum, unio econmica e monetria e, nalmente,
unio poltica.
REFERNCIAS
ALBNICO, Eduardo Picand. Arbitraje comercial internacional. Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, v. 1, 2005.
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Mercosul: a integrao, o direito e os conitos
coletivos de trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
HUSEK, Carlos Roberto. Curso de direito internacional pblico. 3. ed. So Paulo: LTr, 2000.
MENEM, Carlos Sal. Que o Mercosul? Trad. Ana Mara Merlino. Buenos Aires: Ediciones
Ciudad Argentina, 1996.
MONTANER, Jorge Daro Cristaldo. Integracin: Mercosur tambin existe. Asuncin: Imprenta
Salesiana, 2003.
PEREIRA, Bruno Yepes. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Saraiva, 2006.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E
INTERPRETAO
Diana Helena de Cssia Guedes Mrmora Zainaghi
Mestre em Direito do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
Professora de Direito Constitucional e da Cidadania da Faculdade Campo Limpo
Paulista, Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Membro da
Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Mem-
bro do Instituto Iberoamericano de Derecho Deportivo, Advogada.
RESUMO: Norma jurdica de carter especialssimo, a Constituio retrata o modo
de ser de um Estado, sua conformao, suas caractersticas essenciais. curial, por-
tanto, que a Constituio deva ser conhecida no apenas em sua letra, mas tambm
no seu esprito, nos seus signicados mais profundos. Desta forma, a interpretao
de to peculiar dispositivo dever guiar-se por critrios prprios, inseridos no prprio
sistema constitucional.
PALAVRAS-CHAVE: Interpretao; Constituio; princpios; princpios constitu-
cionais; interpretao constitucional.
SUMRIO: I Princpio. Etimologia. Conceito; I.1 Princpio jurdico; I.2 Princ-
pios constitucionais; II Interpretao. Etimologia. Conceito; II.1 Interpretao
constitucional. Princpios; II.1.1 Princpio da unidade da Constituio; II.1.2 Prin-
cpio do efeito integrador; II.1.3 Princpio da concordncia prtica; II.1.4 Princpio
da correo funcional; II.1.5 Princpio da fora normativa da Constituio; III
Limites da interpretao constitucional; Concluso; Referncias.
I PRINCPIO. ETIMOLOGIA. CONCEITO
Interessante destacar, sobre a etimologia do vocbulo princpio, as lies encon-
tradas na Filosoa. Derivado do latim principium, o ponto de partida e o fundamento
de um processo qualquer. Os dois signicados de ponto de partida e de fundamento
ou causa esto estritamente conexos na noo desse termo, que foi introduzido na
losoa por Anaximandro
1
(Simplcio, Fis. 24, 13), ao qual recorria frequentemente
Plato, no sentido de causa do movimento (Fedr., 245 c), e do qual Aristteles foi o
primeiro a enumerar completamente os signicados
2
.
ARTIGOS
1 Anaximandro (610-547 a.C.), lsofo da escola jnica, natural de Mileto e discpulo de Tales (pai da
losoa grega, o primeiro homem sbio), foi gegrafo, matemtico, astrnomo e poltico. Escreveu
um livro, Sobre a natureza, que se perdeu. considerado autor de um mapa do mundo habitado e ini-
ciador da astronomia. Armou que a origem de todas as coisas seria o aperon, o innito. O mundo se
dissolveria nele tambm. apenas um mundo entre muitos. Ao contrrio de Tales, no deu gnese um
carter material. O aperon eterno e indivisvel, innito e indestrutvel. O princpio o fundamento da
gerao de todas as coisas, a ordem do mundo evoluiu do caos em virtude deste princpio. Teve como
discpulo Anaxmenes (Disponvel em: <http://www.consciencia.org/antiga/presocr.shtml>).
2 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de losoa. So Paulo: Mestre Jou, 1970. p. 760. Segue o au-
tor enumerando os signicados atribudos ao vocbulo por Aristteles: 1) ponto de partida em um
77 Princpio Constitucionais e Interpretao
Tais notaes de Aristteles contm quase tudo o que a tradio losca pos-
terior tem dito a propsito dos princpios. S um outro signicado talvez seja preciso
distinguir: como ponto de partida e causa, o Princpio , s vezes, assumido como o
elemento constitutivo das coisas ou dos conhecimentos, sendo este, provavelmente,
um dos sentidos em que a palavra era usada pelos pr-socrticos.
Em seu exame das descries pr-socrticas
3
e platnicas de arche na Metaf-
sica (1941, 938b-988b), Aristteles descreve um desenvolvimento desde o princpio
material singular de Tales
4
que diz ser a gua o princpio at os princpios materiais
plurais de Empdocles
5
. Sucede-lhes, no relato de Aristteles, a proposta de Plato de
que as ideias so princpios, ao que se segue ento a deciso do prprio Aristteles
de organizar os princpios em torno da causalidade as causas materiais, ecientes,
formais e nais. Esses princpios so o fundamento ontolgico supremo para tudo o
que , assim como a fonte primordial de conhecimento.
movimento, por ex., de uma linha ou de uma estrada; 2) o melhor ponto de partida, por ex., aquele que
torna mais fcil aprender uma coisa; 3) ponto de partida efetivo de uma produo, por ex., a quilha de um
navio ou os alicerces de uma casa; 4) causa externa de um processo ou de um movimento, por ex., um
insulto que provoca uma briga; 5) o que com sua deciso determina movimentos ou mudanas, por ex.,
o governo ou as magistraturas de uma cidade; 6) aquilo do qual parte um processo de conhecimento, por
exemplo, as premissas de uma demonstrao. Aristteles acrescenta a este elenco: Tambm causa tem os
mesmos signicados: dado que todas as causas so princpios. O que todos os signicados tm em comum
que, em todos, Princpio aquilo que ponto de partida ou do ser ou do tornar-se ou do conhecer.
3 Os pr-socrticos so lsofos que viveram na Grcia Antiga e em suas colnias. Assim so chamados,
pois so os que vieram antes de Scrates, considerado um divisor de guas na losoa. Muito pouco
de suas obras est disponvel, restando apenas fragmentos. O primeiro lsofo de quem se tem uma
obra sistemtica e com livros completos Plato, depois Aristteles. So chamados de lsofos da
natureza, pois investigaram questes pertinentes a esta, como de que feito o mundo. Romperam com
a viso mtica e religiosa da natureza que prevalecia na poca, adotando uma forma cientca de pensar.
Alguns se propuseram a explicar as transformaes da natureza. Tinham preocupao cosmolgica. Os
pr-socrticos inspiraram a interpretao de lsofos contemporneos como Nietzche (Disponvel em:
<http://www.consciencia.org/antiga/presocr.shmtl>).
4 Tales de Mileto (640-548 a.C.) foi um homem que viajou muito. Os pensadores de Mileto iniciaram
uma fsica e uma cosmologia. O universo era considerado um campo com pares opostos das qualidades
sensveis. de Tales a frase de que a gua a origem de todas as coisas. Tudo seria a alterao da gua,
em diversos graus. Aristteles armou que Tales foi o primeiro a atribuir uma causa material para a
origem do universo. Tambm era matemtico, gemetra e fsico. Aparece nas listas dos Sete Sbios da
Grcia. Outra frase que pode ser dele a de que tudo est cheio de deuses, ou seja, a matria viva.
Dizem que previu um eclipse solar e calculou a altura de uma pirmide. Em Aristteles h um trecho
dizendo que era sabido ser uma armao de Tales que a alma algo que se move (Disponvel em:
<http://www.consciencia.org/antiga/presocr.shtml>).
5 Empdocles (490-435 a.C.), natural de Agrigento, na Siclia. A democracia estava em fase de implantao
e ele a defendeu. Tornou-se gura lendria, um misto de cientista, de mstico, de pitagrico e rco.
Escreveu dois poemas. No primeiro, apresenta uma nica viso do processo cosmognico; o segundo
religioso. Refutou as teses que atribuem a origem do universo a um nico elemento. Identicou quatro
substncias bsicas, que chamou de razes: a gua, a terra, o fogo e o ar. Tudo consiste nesses quatro
elementos, e as transformaes que advm deles seriam visveis a olho nu. Hegel arma que, para Em-
pdocles, outros elementos, que no os quatro bsicos, no so em si e para si. No se poderia visualizar
o mundo sem os quatro elementos bsicos. um lsofo trgico, pessimista, ativo. Queria provar que
era um deus, atribuindo-se qualidades msticas. Todos os movimentos, segundo ele, nasceram de uma
natureza no mecnica, mas levam a um resultado mecnico. Conta a lenda que se atirou no vulco Etna
para provar que era um deus (Disponvel em: <http://www.consciencia.org/antiga/presocr.shtml>).
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 78
Nas palavras de Carrazza, em qualquer Cincia, princpio comeo, alicerce,
ponto de partida. Pressupe, sempre, a gura de um patamar privilegiado, que torna
mais fcil a compreenso ou a demonstrao de algo. Nesta medida, a pedra angular
de qualquer sistema
6
.
Indicativo do comeo ou da origem de qualquer coisa
7
, os princpios so ver-
dades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem
evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica
de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pela necessidade da pesquisa
e da praxis
8
.
Mandamento nuclear
9
ou pedra de fecho
10
do sistema ao qual pertence, desprezar
um princpio equivale a incidir em erronia inafastvel e de efeitos bem previsveis: o
completo esboroamento da construo intelectual
11
.
Linhas mestras, grandes nortes, diretrizes magnas do sistema jurdico, os
princpios apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoria-
mente perseguidos pelos rgos do governo (poderes constitudos). Eles expressam a
substncia ltima do querer popular, seus objetivos e desgnios, as linhas mestras da
legislao, da administrao e da jurisdio. Por estas no podem ser contrariados; tm
de ser prestigiados at as ltimas consequncias
12
.
Exposta a importncia dos princpios, necessrio seu estudo especco na seara
do Direito.
I.1 Princpio jurdico
Roque Carrazza
13
dene princpio jurdico como um enunciado lgico, implcito
ou explcito que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia nos vastos
quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e
a aplicao das obras jurdicas que com ele se conectam. Irradiando-se sobre diferentes
normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e
inteligncia, exatamente por denir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no
que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico, o conhecimento do princpio que
preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio denominado
sistema jurdico positivo
14
.
6 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 37.
7 DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1975. p. 1220.
8 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 299.
9 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 93.
10 CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 37.
11 Idem, ibidem.
12 ATALIBA, Geraldo. Repblica e constituio. 1. ed. So Paulo: RT, 1985. p. 6-7. Apud CARRAZZA,
Roque Antonio. Ob. cit., p. 36.
13 CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 39.
14 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 1997. p.
942/943.
79 Princpio Constitucionais e Interpretao
Os princpios jurdicos constituem a base do ordenamento jurdico, a parte
permanente e eterna do Direito e, tambm, o fator cambiante e mutvel que determina
a evoluo jurdica; so as ideias fundamentais e informadoras da organizao jur-
dica da Nao
15
, atuando, portanto, como vetores para solues interpretativas, e os
constitucionais compelem o jurista a direcionar seu trabalho para as ideias-matrizes
contidas na Carta Magna
16
.
I.2 Princpios constitucionais
A Constituio, num Estado de Direito, a lei mxima, qual se submetem
todos os cidados e os prprios Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Uma
norma jurdica s ser considerada vlida se estiver em harmonia com as normas
constitucionais.
Na lio de Kelsen
17
, o fundamento de validade de uma norma apenas pode
ser a validade de outra norma, pelo que, num sistema jurdico, a norma que se
encontra no pice da pirmide a Constituio, devendo as normas subordinadas
com ela se harmonizar, sob pena de deixarem de ter validade no ordenamento. A
Constituio ocupa, neste conjunto, o patamar mais elevado, dando fundamento
de validade s demais normas jurdicas, pois ela representa o escalo de direito
positivo mais elevado. Ela d ainda validade a si prpria, j que encarna a soberania
do Estado que a editou
18
.
Assim, os prprios princpios so hierarquizados no mundo do Direito. De fato,
alguns deles, mais abrangentes, fulcram todo o sistema jurdico so os princpios
jurdico-constitucionais , irradiando efeitos sobre outros, de conotao mais restrita.
Estes, de sua parte, acabam condicionando novos princpios mais particularizados e,
deste modo, escalonada e sucessivamente, at as normas especcas, numa vasta cadeia,
cujo enredo s o jurista tem condies de entender. Um princpio jurdico-constitu-
cional, em rigor, no passa de uma norma jurdica qualicada. Qualicada porque,
tendo mbito de validade maior, orienta a atuao de outras normas, inclusive as de
nvel constitucional. Exerce tal princpio uma funo axiologicamente mais expressiva
dentro do sistema jurdico
19
.
As leis e os demais atos normativos de igual ou inferior hierarquia, alm de
deverem obedecer s regras constitucionais, precisam ser interpretados e aplicados da
forma mais congruente possvel com os princpios encartados no Cdigo Supremo
20
.
Cabe discorrer, nesse passo, sobre os princpios que informam a interpretao
constitucional, partindo-se da anlise etimolgica do vocbulo interpretao para,
15 PREZ, Jess Gonzles. El principio general de la buena f en el derecho administrativo. Madrid: Real
Academia de Ciencias Morales y Polticas, 1983. p. 45-46. Apud CARRAZZA, Roque Antonio. Ob.
cit., p. 33.
16 Roque Antonio Carrazza (ob. cit., p. 42), citando Celso Antnio Bandeira Mello.
17 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado Editor Sucessor, 1962. p. 2.
18 CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 50.
19 Idem, p. 30.
20 Idem, ibidem.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 80
posteriormente, abordarem-se os princpios propriamente ditos, seguindo as lies
esposadas por Jos Joaquim Gomes Canotilho e Konrad Hesse.
II INTERPRETAO. ETIMOLOGIA. CONCEITO
Derivado do latim interpretatione, o vocbulo interpretao indica o ato ou
efeito de interpretar
21
.
O verbo, derivado de intepres, mago, vidente, sacerdote que, na antiga Roma,
revelava o futuro pela leitura das entranhas de certos animais (hepatoscopia), era o
intermedirio, o intrprete entre as divindades e os homens, vindo da a expresso
22
.
A lei, quase sempre, clara, hiptese em que descabe qualquer trabalho in-
terpretativo (lex clara non indiget interpretatione). Todavia, a lei norma abstrata.
Ao ser posta em relao com a prodigiosa diversidade dos fatos, passando do estado
platnico para o positivo, pode dar ensejo interpretao, para xar-lhe o exato sentido
e extenso
23
.
que a linguagem normativa no tem signicaes unvocas. Os seus vocbulos
comportam mais de um conceito, o que, por si s, j seria bastante para justicar a
necessidade da interpretao. Esta viria a reduzir as inteligncias possveis a uma s,
a escolhida para decidir o caso concreto
24
.
A interpretao uma atividade cognoscitiva que visa a precisar o signicado e
o alcance das normas jurdicas, possibilitando-lhes uma correta aplicao. Essa tarefa,
voltada, precipuamente, descoberta da mens legis (da vontade do Estado contida na
norma jurdica), exige a constante invocao dos grandes princpios, mormente em
face das disposies incertas e das palavras equvocas ou polissmicas que costumam
recamar os textos normativos
25
.
A atividade interpretativa a operao mais difcil e delicada a que o jurista
pode dedicar-se e reclama no tato, senso apurado, intuio feliz, muita experincia e
domnio perfeito no s de material positivo, como tambm do esprito de uma certa
legislao
26
.
Mas cumpre evitar os excessos: duma parte o daqueles que, por timidez ou inex-
perincia, esto estritamente agarrados ao texto da lei, para no perderem o caminho;
por outro lado, o perigo ainda mais grave de que o intrprete, deixando-se apaixonar
por uma tese, trabalhe com a fantasia e julgue encontrar no direito positivo ideias
21 Novo dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, p. 959.
22 ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Novssimo dicionrio jurdico. So Paulo: Brasiliense Colees, 1991.
p. 670-671.
23 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil Parte geral. So Paulo: Saraiva, 1983. p. 34.
24 BASTOS, Celso. Hermenutica e interpretao constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 1997. p. 17.
25 CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 33.
26 FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Coimbra: Armnio Amado Editor Sucessor,
1978. p. 128-129.
81 Princpio Constitucionais e Interpretao
e princpios que so antes fruto das suas elocubraes tericas ou das preferncias
sentimentais. A interpretao deve ser objetiva, equilibrada, sem paixo, arrojada por
vezes, mas no revolucionria, aguda, mas sempre respeitadora da lei
27
.
II.1 Interpretao constitucional. Princpios
Lei mxima de um Estado, a Constituio reclama mtodos interpretativos
que conjuguem a tcnica e a observncia dos princpios norteadores das regras que a
compem.
O ponto de partida do intrprete h de ser sempre os princpios constitucionais,
que so o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postu-
lados bsicos e seus ns
28
.
Konrad Hesse
29
arma que para
el derecho constitucional la importancia de la interpretacin es fundamen-
tal pues, dado el carcter abierto y amplio de la Constitucin, los problemas
de interpretacin surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del orde-
namiento, cuyas normas son ms detalladas. El cometido de la interpretacin
es el de hallar el resultado constitucionalmente correcto a travs de un
procedimiento racional y controlable, creando, de este modo, certeza y previ-
sibilidad jurdicas, y, no, acaso, el de la simple decisin por la decisin.
Interpretar a Constituio uma tarefa que se impe metodicamente a todos os
aplicadores das normas constitucionais (legislador, administrao, tribunais). Todos
aqueles que so incumbidos de aplicar, concretizar a Constituio devem: (1) encon-
trar um resultado constitucionalmente justo atravs da adoo de um procedimento
(mtodo) racional e controlvel; (2) fundamentar esse resultado tambm de forma
racional e controlvel (Hesse). Considerar a interpretao como tarefa signica, por
conseguinte, que toda a norma signicativa, mas o signicado no constitui um
dado prvio; , sim, o resultado da tarefa interpretativa
30
.
Miguel Limn Rojas
31
ensina que o tema da interpretao constitucional no
se refere, somente,
a la tarea de descifrar el signicado de um texto em cuanto a derecho po-
sitivo, sino que implica la compreensin de los ms vastos asuntos propios
de nuestra matria. Es decir, poder penetrar al ms profundo signicado
27 Idem, ibidem.
28 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
p. 141. Apud CARRAZZA, Roque Antonio. Ob. cit., p. 35.
29 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1983. p. 35.
30 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina,
2000. p. 1170-1171.
31 ROJAS, Miguel Limn. La interpretacin constitucional. Mxico: Instituto de Investigaciones Juridicas,
1975. p. 73.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 82
del Derecho Constitucional, comprender su funcin y nalidades, cono-
cer su historia y sus ms encontrados problemas. Interpretar el Derecho
Constitucional es conocer la materia en su conjunto para estar en aptitud
de acertar al intentar descubrir el contenido y signicado de un precepto
que forma parte del mximo estatuto jurdico politico de una comunidad.
Debe tambin tomar-se en consideracin que el lenguaje constitucional
rebasa la terminologa estrictamente jurdica y contiene un gran nmero
de conceptos de orden poltico cuya extensin y signicado debese buscar
en los terrenos de la ciencia poltica.
A interpretao da Constituio processo aberto, ou seja, operao livre,
que, como tal, deve conservar-se. Sua compreenso h de ser a mais dilatada possvel,
de modo que, sobre acolher aquela interpretao que se faz em mbito mais restrito,
principalmente na esfera jurdica dos tribunais, venha a abranger por igual aqueles que,
ativa ou passivamente, participam da vida poltica da sociedade
32
.
Para a boa interpretao constitucional, preciso vericar, no interior do sis-
tema, quais as normas que foram prestigiadas pelo legislador constituinte ao ponto de
convert-las em princpios regentes desse sistema de valorao. Impende examinar
como o constituinte posicionou determinados preceitos constitucionais. Alcanada
exegeticamente essa valorao que se ter os princpios
33
.
Por isso, a interpretao de uma norma constitucional levar em conta todo o
sistema, tal como positivado, dando-se nfase, porm, para os princpios que foram
valorizados pelo constituinte. Tambm no se pode deixar de vericar qual o sentido
que o constituinte atribui s palavras do texto constitucional, perquirio que s
possvel pelo exame do todo normativo, aps a correta apreenso do princpio que
ampara aquelas palavras
34
.
Os problemas da interpretao constitucional so mais amplos que aqueles
da lei comum, pois repercutem em todo o ordenamento jurdico. A interpretao
dos dispositivos constitucionais requer, por parte do intrprete ou aplicador, par-
ticular sensibilidade que permite captar a essncia, penetrar na profundidade e
compreender a orientao das disposies fundamentais, tendo em conta as con-
dies sociais, econmicas e polticas existentes no momento em que se pretende
chegar ao sentido dos preceitos supremos. Os diversos conceitos de Constituio, a
natureza especca das disposies fundamentais que estabelecem regras de conduta
de carter supremo e que servem de fundamento e base para as outras normas do
ordenamento jurdico, contribuem para as diferenas entre a interpretao jurdica
ordinria e a constitucional
35
.
Aquilo que identicado como vontade da Constituio deve ser honesta-
mente preservado, mesmo que, para isso, tenha que se renunciar a alguns benef-
32 Paulo Bonavides, citando HBERLE, Peter. O mtodo concretista da constituio aberta. Jornal O
Estado de So Paulo, suplemento cultural n. 206.
33 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 24.
34 Idem, p. 24/25.
35 Teoria da constituio. Resenha Tributria, p. 54. Apud TEMER, Michel. Ob. cit., p. 24.
83 Princpio Constitucionais e Interpretao
cios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacricar um
interesse em favor da preservao de um princpio constitucional fortalece o res-
peito Constituio e garante um bem da vida, indispensvel essncia do Estado
Democrtico. Aquele que, ao contrrio, no se dispe a esse sacrifcio malbarata,
pouco a pouco, um capital que signica muito mais do que todas as vantagens
angariadas e que, desperdiado, no mais ser recuperado
36
.
Assim, aos princpios de interpretao constitucional corresponde a misso de
orientar e fundamentar o processo de relao, coordenao e valorao dos pontos de
vista ou consideraes que devem levar soluo do problema
37
.
II.1.1 Princpio da unidade da Constituio
A unidade do ordenamento, segundo Javier Prez Royo
38
,
el primer requisito indispensable para que un conjunto de normas pueda
ser denido como un ordenamiento jurdico. Pues en todo ordenamiento
digno de tal nombre tiene que haber un punto de referencia ltimo de todas
las normas, tiene que haber un poder originario por encima del cual no existe
otro y en que todas las normas tienen que encontrar, directa o indirectamente,
su justicacin.
O princpio da unidade da Constituio signica que a relao e a interde-
pendncia existentes entre os diferentes elementos da Constituio obrigam a no
contemplar em nenhum caso somente a norma assinada, mas sempre o conjunto
em que est inserida; todas as normas constitucionais ho de ser interpretadas de
tal maneira que se evitem contradies com outras normas constitucionais. A nica
soluo do problema, coerente com este princpio, a que se encontra em conso-
nncia com as decises bsicas da Constituio e evite sua limitao unilateral a
aspectos parciais
39
.
A unidade da Constituio ganha relevo autnomo como princpio inter-
pretativo quando com ele se quer signicar que o direito constitucional deve ser
interpretado de forma a evitar contradies (antinomias, antagonismos) entre as suas
normas e, sobretudo, entre os princpios jurdico-polticos constitucionalmente estru-
turantes. Como ponto de orientao, guia de discusso e fator hermenutico
de deciso, o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio
na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as
normas constitucionais a concretizar. Da que o intrprete deva sempre considerar
as normas constitucionais, no como normas isoladas e dispersas, mas sim como
preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e princpios
40
. A inter-
36 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 22.
37 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 47.
38 ROYO, Javier Prez. Curso de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 51.
39 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 48.
40 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Ob. cit., p. 232-233.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 84
pretao deve ser tal, que d efeito a todo o instrumento, e no de modo a suscitar
conito entre suas partes
41
.
Se a Constituio reete direta e imediatamente a vontade da Nao, no se
pode admitir seja esta vontade contraditria consigo mesma. As vrias partes, os v-
rios dispositivos da Constituio devem ser harmonizados, e uma interpretao que
conduza a essa harmonia deve, evidentemente, ser preferida a outra, que suscite o
conito, contradio, incoerncia entre as suas partes. Ademais, como nas prprias
leis, nenhum dispositivo constitucional revela seu pleno sentido se no for considera-
do, organicamente, como parte da Constituio, e em comparao e luz, portanto, de
todos os demais dispositivos
42
.
II.1.2 Princpio do efeito integrador
Muitas vezes associado ao princpio da unidade, signica precisamente isto:
na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve dar-se primazia aos cri-
trios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo
da unidade poltica. Como tpico argumentativo, o princpio do efeito integrador
no assenta uma concepo integracionista de Estado e da sociedade (conducente
a reducionismos, autoritarismos e transpersonalismos polticos); antes arranca da
conituosa constitucionalmente racionalizada para conduzir a solues pluralisti-
camente integradoras
43
.
Denominado por Hesse
44
de critrio de eccia integradora, quer signicar
que, se a Constituio se prope criao e permanncia da unidade poltica, ele
exige outorgar preferncia na soluo dos problemas jurdico-constitucionais queles
pontos de vista que promovam e mantenham a dita unidade.
II.1.3 Princpio da concordncia prtica
O princpio da concordncia prtica se relaciona intimamente com o da
unidade da Constituio. Os bens jurdicos constitucionalmente protegidos devem
ser coordenados de tal modo na soluo do problema que todos eles conservem sua
identidade. Ali, onde se produzam colises, no se deve, atravs de uma precipi-
tada ponderao de bens ou tambm abstrata ponderao de valores, realizar
um em detrimento do outro. Ao contrrio, o princpio da unidade da Constituio
exige um trabalho de otimizao: faz-se necessrio estabelecer os limites de
ambos os bens a m de que os dois alcancem uma efetividade tima. A xao de
limites deve responder em cada caso concreto ao princpio da proporcionalidade
45
;
41 TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 276.
42 TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Ob. cit., p. 276.
43 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Ob. cit., p. 233.
44 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 50.
45 Sobre o princpio da proporcionalidade, o qual denomina de limite dos limites, leciona Suzana de Toledo
85 Princpio Constitucionais e Interpretao
no deve ir mais alm do que seja exigido pela realizao da concordncia entre
ambos os bens jurdicos
46
.
Tambm chamado de princpio da harmonizao, este impe a coordenao e
a combinao dos bens jurdicos em conito ou em concorrncia, de forma a evitar o
sacrifcio (total) de uns em relao aos outros
47
.
O campo de eleio do princpio da concordncia prtica tem sido at agora o
dos direitos fundamentais (coliso entre direitos fundamentais e bens jurdicos consti-
tucionalmente protegidos). Subjacente a esse princpio est a ideia do igual valor dos
bens constitucionais que impede, como soluo, o sacrifcio de uns em relao aos
outros e impe o estabelecimento de limites e condicionamentos recprocos de forma
a conseguir uma harmonizao ou concordncia prtica entre esses bens
48
.
Atravs do princpio da harmonizao, busca-se conformar as diversas normas
ou valores em conito no texto constitucional, de forma que se evite a necessidade de
excluso (sacrifcio) total de um ou alguns deles
49
. Se por acaso viesse a prevalecer a
desarmonia, no fundo estaria ocorrendo a no aplicao de uma norma, o que eviden-
temente preciso evitar a todo custo. Deve-se sempre preferir que prevaleam todas
as normas, com a efetividade particular de cada uma das regras em face das demais e
dos princpios constitucionais
50
.
Barros (in: O princpio da proporcionalidade, p. 175 e 216) que, para prevenir os inmeros conitos
resultantes de pretenses colidentes, a m de garantir segurana jurdica nas relaes sociais, justi-
ca-se, frequentemente, a edio de leis que restrinjam o exerccio dos direitos considerados, sem que,
para tanto, exista uma especca autorizao constitucional. Nestes casos, tem-se que a coexistncia
espcio-temporal de direitos pode ser validamente prevenida, desde que a tarefa de concordncia prtica
respeite os limites dados principalmente pelo princpio da proporcionalidade. E, concluindo, discorre
que em caso de coliso de direitos fundamentais, a tcnica correta para aferio da proporcionalidade
em sentido estrito a ponderao de bens, pela qual se estabelece uma relao de precedncia condi-
cionada, que vale como lei para determinado conito. Esse procedimento bastante til para se aferir a
compatibilidade de uma norma legal restritiva de direito ao princpio em exame no somente quando a
nalidade da lei foi a de limitar o mbito de proteo de um direito, mas quando, a pretexto de regular
determinada matria, por via reexa se operou a restrio a um outro direito.
46 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 48 (traduo livre da autora).
47 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Ob. cit., p. 234.
48 Idem, ibidem.
49 Interessante, nesse passo, destacar a deciso proferida pelo ilustre Magistrado Federal Renato
Barth Pires, nos Autos do Mandado de Segurana n 2000.61.00.012035-3, na qual consignou que,
por fora do denominado princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, mencionado
como consequncia dos princpios da unidade da Constituio e do efeito integrador, a atividade
interpretativa deve conciliar, combinando e coordenando bens jurdicos em conito, de modo a no
signicar o sacrifcio total de uns em benefcio de outros. Se as normas constitucionais ocupam o
mesmo nvel hierrquico-normativo, no se pode impor a prevalncia absoluta de uma delas, em
detrimento total de outra. necessrio, como salienta Jos Joaquim Gomes Canotilho, estabelecer
limites e condicionamentos recprocos, de forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia
prtica entre estes bens (Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Livraria Almedi-
na, 1997. p. 1097-1098). Em outras palavras, deve haver uma cedncia recproca das normas, em
relao letra do texto (grifos no original).
50 BASTOS, Celso. Ob. cit., p. 106.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 86
II.1.4 Princpio da correo funcional
Nas palavras de Hesse
51
, se a Constituio regula de uma determinada manei-
ra o objetivo respectivo dos agentes das funes estatais, o rgo de interpretao
deve manter-se no marco das funes a ele encomendadas; o referido rgo no
dever modicar a distribuio das funes atravs do modo e do resultado de tal
interpretao.
Canotilho
52
, que denomina o princpio de justeza ou conformidade funcional,
leciona que o objetivo impedir, em sede de concretizao da constituio, a alterao
da repartio de funes constitucionalmente estabelecida. O seu alcance primeiro
este: o rgo (ou rgos) encarregado da interpretao da lei constitucional no pode
chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional
constitucionalmente estabelecido (Ehmke).
II.1.5 Princpio da fora normativa da Constituio
Na soluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve dar-se prevalncia
aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituio (normativa),
contribuem para uma eccia tima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se
primazia s solues hermenuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas
constitucionais, possibilitam a atualizao normativa, garantindo, do mesmo p, a
sua eccia e permanncia
53
.
Como a Constituio pretende ver-se atualizada, e, sendo assim, que as possi-
bilidades e condicionamentos histricos de tal atualizao vo mudando, necessrio
ser dar preferncia na soluo dos problemas jurdico-constitucionais queles pontos
de vista que ajudem as normas da Constituio a obter a mxima eccia, de acordo
com as circunstncias de cada caso
54
.
A Constituio no deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser
preservar a sua fora normativa num mundo em processo de permanente mudana
poltico-social. Se pretende preservar a fora normativa dos seus princpios funda-
mentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa ponderao, parte da estrutura
contrria. Direitos fundamentais no podem existir sem deveres: a diviso de poderes
h de pressupor a possibilidade de concentrao de poder; o federalismo no pode
subsistir sem uma certa dose de unitarismo. Se a Constituio tentasse concretizar um
desses princpios de forma absolutamente pura, ter-se-ia de constatar, inevitavelmente
no mais tardar em momento de acentuada crise , que ela ultrapassou os limites
de sua fora normativa. A realidade haveria de pr termo sua normatividade; os
princpios que ela buscava concretizar estariam irremediavelmente derrogados
55
.
51 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 49.
52 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Ob. cit., p. 233.
53 Idem, p. 235.
54 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 50 (traduo livre da autora).
55 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio, p. 21
87 Princpio Constitucionais e Interpretao
Em outras palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou deve
provocar mudanas na interpretao da Constituio. Ao mesmo tempo, o senti-
do da proposio jurdica estabelece o limite da interpretao e, por conseguinte,
o limite de qualquer mutao normativa. A nalidade (Telos) de uma proposio
constitucional e sua ntida vontade normativa no devem ser sacricadas em
virtude de uma mudana da situao. Se o sentido de uma proposio normativa
no pode mais ser realizado, a reviso constitucional agura-se inevitvel. Do
contrrio, ter-se-ia a supresso da tenso entre norma e realidade com a supresso
do prprio direito. Uma interpretao construtiva sempre possvel e necessria
dentro desses limites. A dinmica existente na interpretao construtiva constitui
condio fundamental da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, de
sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se- inevitvel, cedo ou tarde, a
ruptura da situao jurdica vigente
56
.
III LIMITES DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
A interpretao se acha vinculada a algo estabelecido. Por isso, os limites da
interpretao se situam onde no existe algo estabelecido de forma vinculante pela
Constituio, onde acabam as possibilidades de uma compreenso lgica do texto
da norma ou onde uma determinada soluo se encontrasse em clara contradio
com o texto da norma. A este respeito pode haver disposies vinculantes contidas
no Direito Constitucional no escrito. Agora, posto que o Direito no escrito no
pode estar em contradio com a constitutio scripta, esta ltima se converte em
limite infranquevel da interpretao constitucional. A existncia desse limite
pressuposto da funo racionalizadora, estabilizadora e limitadora do poder que lhe
corresponde a Constituio. A dita funo admite a possibilidade de uma mudana
constitucional por meio da interpretao, mas exclui a violao constitucional
desvio do texto em um caso concreto e a reforma da Constituio por meio da
interpretao. Ali onde o intrprete se impe Constituio, deixa de interpret-la
para mud-la ou viol-la
57
.
Para uma interpretao constitucional que parte da primazia do texto, cons-
titui este ltimo o limite infranquevel de sua atuao.
CONCLUSO
Sendo a Constituio de um Estado sua lei maior, de hierarquia predominante,
necessria a imposio de regras prprias para sua correta interpretao.
Os princpios da interpretao, quando invocados para a realizao desta
tarefa, atuam como guardies da unidade constitucional.
56 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio, p. 23.
57 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, p. 51-52.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 88
A observncia da Constituio como um todo orgnico, indivisvel
58
, do qual
emanam regras garantidoras dos mais essenciais direitos do homem e da comunidade
a que pertence, o ponto fulcral para a interpretao de seus dispositivos.
Todos os bens consagrados pela Lei Maior tm idntica relevncia jurdica,
sendo impositivo o respeito integral a cada um, harmonizando-se uns e outros quando
necessria sua interpretao.
O princpio da unidade da Constituio, como discorre Hesse, exige um trabalho
de otimizao: faz-se necessrio estabelecer os limites dos bens jurdicos protegidos a
m de que ambos alcancem sua mxima efetividade.
Assim, conclui-se que a Constituio, lei de caractersticas to peculiares, deve
ser interpretada de modo amplo, signicando que todo o seu conjunto nico, no
comportando anlises isoladas; a Constituio deve manter-se intacta, sob pena de se
contrariarem os objetivos para os quais foi instituda.
REFERNCIAS
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HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
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______. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1983.
58 TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Ob. cit., p. 340.
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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado Editor Sucessor, 1962.
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______. Elementos de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 2008.
O MUNDO ELETRNICO CONTEMPORNEO E AS
BREVES CONSIDERAES SOBRE A FRONTEIRA
DESTE COM O OPERADOR DO DIREITO
Joo Renato de Favre
Advogado, Presidente da Comisso de Informtica da 33 OAB/SP de Jundia,
Especialista em Direito das Novas Tecnologias pelo CEU e Ps-Graduando em
Direito Processual Civil na PUC/SP.
RESUMO: Evoluo dos meios informticos e sua interao com os operadores do
Direito, tocante ao uso da ferramenta computador no cotidiano processual, a partir
de meios de certicao e assinatura digital, em vista da implantao do processo
judicial eletrnico.
PALAVRAS-CHAVE: Direito eletrnico e informtico; Internet; certicao digital;
ICP-Brasil, criptograa assimtrica, par de chaves pblica/privada; digitalizao e
documento eletrnico.
SUMRIO: Introduo; 1 Documento eletrnico; 2 Certicao e assinatura digital;
3 Processo judicial eletrnico; Concluso; Referncias.
INTRODUO
O primeiro computador, o Eniac
1
, foi implantado em fevereiro de 1946
na Universidade da Pensilvnia, nos Estados Unidos, durante a Segunda Guerra
Mundial, e desenvolvido por John Mauchly e J. Presper Eckert, da Escola de
Engenharia Eltrica, no programa do exrcito norte-americano que automati-
zava o clculo de tabelas balsticas. Ainda que a interface com o usurio fosse
complicada por meio de chaves e luzes que acendiam e apagavam, puramente
o famoso cdigo binrio , imediatamente foi reconhecida a utilidade universal
do invento e passou-se construo de modelos com mais memria e que in-
corporavam o conceito de programa armazenado, fundamental para a utilizao
prtica da mquina.
Nos meados da dcada de 1950, teve incio a produo dos primeiros com-
putadores comercialmente disponveis, contudo grandes, quentes, pesados e cars-
simos. Precisamente em fevereiro de 1975, Bill Gates e Paul Allen desenvolveram
a primeira linguagem de programao para microcomputadores, denominada Basic,
pois as linguagens existentes anteriormente eram adequadas somente aos grandes e
COLABORAES EXTERNAS
1 Electronic Numerical Integrator and Computer. Disponvel em: <http://www.seas.upenn.edu/
~museum/>.
91 O Mundo Eletrnico Contemporneo e as Breves Consideraes...
mdios computadores. Em abril do mesmo ano, a dupla funda a Microsoft Corpo-
ration, que se torna a maior e mais importante companhia de software do mundo.
No ano seguinte, outra dupla Steve Wozniak e Steve Jobs termina o projeto do
Apple I, o primeiro microcomputador domiciliar feito para ser vendido em gran-
de escala, e fundam a Apple Computer Company. A histria destas duas grandes
empresas pioneiras e das pessoas nelas envolvidas est muito bem representada
no lme Pirates of silicon valley, ou Piratas da informtica, ttulo que leva na
verso em portugus
2
.
Durante a primeira metade da dcada de 1980, comea uma tendncia de
proliferao de computadores pessoais isolados e de estaes de trabalho interco-
nectadas em grupos, conhecidas como redes locais. Com a possibilidade de alocar
o computador perto do usurio e cada vez mais em seu prprio ambiente de traba-
lho, mais tarefas passaram a ser feitas com a interveno do aparato. Nessa poca,
o computador pessoal autnomo comea a apresentar limitaes devido ao seu
isolamento e diculdade de gerenciamento de grande nmero de equipamentos
muito parecidos que exigiam ateno individual, o que culmina na popularizao
de redes locais pelos idos de 1987.
Com isso, foi-se denitivamente o tempo em que os computadores eram equi-
pamentos utilizados isoladamente, plugados apenas pela energia eltrica, para funcio-
namento singular. Abriu-se um novo horizonte aliando aquela mquina comunicao
e troca de dados entre pessoas.
A Internet no Brasil, no formato do protocolo como atualmente conhecida
(TCP/IP
3
), entrou em funcionamento no ms de fevereiro do ano de 1991, por conta
de desenvolvimento de projeto do Professor Oscar Sala, da Universidade de So Paulo,
que ligava a Fapesp
4
ao Fermilab
5
por meio de uma linha dedicada alugada da Empresa
Brasileira de Telecomunicaes SA, a Embratel.
Principalmente nos ltimos 15 anos, aquela noo geral de utilizar o apa-
relho apenas como mquina de escrever ficou completamente apagada, motivada
pelo significativo aumento na capacidade de armazenamento e processamento
de dados, aliada ao barateamento dos circuitos e, tambm, de certa forma, a in-
centivos governamentais na reduo de tributos e facilidades na importao dos
componentes.
Em resumo, hoje o computador e o telefone celular ligados World Wide Web
j so parte do cotidiano de muitas pessoas nos centros urbanos, representando sua
2 1999, TNT/Warner Bros, Direo Martyn Burke.
3 Transmission Control Protocol/Internet Protocol Sute.
4 Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo, ligada Secretaria Estadual de Cincia e
Tecnologia, responsvel pela administrao dos registros dos domnios brasileiros .br.
5 o laboratrio de Fsica de Altas Energias de Chicago, nos Estados Unidos.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 92
utilizao prtica um caminho sem volta, fomentador inclusive de mudanas compor-
tamentais na sociedade moderna.
Vislumbra-se que tais alteraes ocorrem em dinmica, ramicao e perspectiva
nunca experimentadas antes por outras inovaes, ao ponto de eliminar potencialmente
hbitos antigos como de ler jornais e revistas, bem como de ver programas de televiso.
O sistema, por exemplo, de IPTV, permite que as pessoas no mais quem escravas das
emissoras e possam ver o programa de interesse no momento em que lhes for conve-
niente, e no mais no horrio em que o canal quer exibir. o m do horrio nobre,
a baixa do paradigma do tempo real.
E no s. A comunicao imediata por voz tambm sofreu profundas al-
teraes a partir do desenvolvimento de programas de Voip (Voice Over Internet
Protocol, ou voz sobre protocolo de Internet) e videoconferncia, permitindo
ligaes entre computadores em qualquer lugar no mundo sem custo, bem como
pagando-se tarifas extremamente reduzidas na comunicao entre computadores
e telefones xos/celulares.
Em outras palavras, o que pretendemos demonstrar, com essas breves consi-
deraes introdutrias, justamente a convergncia nos diferentes equipamentos que
esto a servio do homem, tornando vrias tecnologias antigas e pr-existentes parte
de um s todo atual.
Para ser ter uma ideia da dimenso, existe uma tendncia solidicada no
sentido de que todas as informaes eletrnicas no futuro passaro a ser remota-
mente acessadas, em vista especialmente do aumento da velocidade das conexes
com a Internet. No existir mais um disco rgido local ou mesmo um pen drive,
nem tampouco mdias fsicas de transporte de dados como CDs, DVDs ou o ino-
vador Blu-Ray Disc.
Com o novo formato de transmisso de dados conhecido como 4G, j
em teste
6
, ser possvel manter remotamente tudo que est dentro do computador
pessoal, incluindo no s os arquivos do usurio (textos, fotos, msicas, lmes,
etc.) como tambm o prprio sistema operacional e seus aplicativos. Signica dizer
que no existir mais um computador pessoal, mas sim um terminal qualquer,
como um telefone pblico instalado em cada esquina, em cada cmodo da casa,
onde o usurio abrir seu contedo integral diretamente do provedor que tenha
previamente contratado, independente do local fsico em que esteja no mundo, ou
mesmo da mquina que esteja utilizando.
Essa descentralizao da informao pessoal conferir ao usurio somente
vantagens, pois transfere a terceiro, especializado na prestao de servios, toda
6 Disponvel em: <http://olhardigital.uol.com.br/central_de_videos/video_wide.php?id_conteudo=7584>.
Acesso em: 4 jun. 2009.
93 O Mundo Eletrnico Contemporneo e as Breves Consideraes...
responsabilidade pela guarda e segurana de contedos, inclusive com rotinas de
backup e multiplicidade de servidores espalhados pelo mundo. Hoje, quem tem seu
computador furtado ou danicado (seja por queda, ou por descarga eltrica, ou at
por atentado terrorista!), se no tiver cuidados prvios, pode car completamente
sem dados, algo que o novo formato 4G deve elidir completamente.
Alm disso, nos grandes centros j recorrente a possibilidade de acesso
rede mundial por conexes sem o, inclusive em espaos pblicos, praas, aeroportos,
shoppings, restaurantes, padarias e at na praia, a exemplo de Copacabana, no Rio
de Janeiro, que tem sua orla totalmente coberta por wi-.
Em resumo, a rede nasceu e se desenvolveu como um sistema completamente
descentralizado, catico e anrquico, e j se espalhou pelo mundo inteiro, sendo
extremamente difcil coloc-la dentro de um conjunto legal organizado e completo.
Alm disso, no sabemos de instrumentos efetivos para a imposio de legislao
e o policiamento dos participantes; no entanto, ainda assim completamente pos-
svel fazer bom uso da ferramenta, como ser visto a seguir. Por enquanto, alguns
pases, como a China, vm proibindo acesso a sites como Wikipedia, Youtube e
Orkut (entre outras redes sociais), como forma de tentar estabelecer controle sobre
a populao, contudo, tecnicamente, sempre os usurios conseguem alternativas
de escapar desses bloqueios.
A Internet at hoje no possui um rgo regulamentador mundial ocial, at
mesmo por questes de respeito soberania de cada Estado. O que existe, desde 1992,
a Internet Society
7
, uma sociedade civil tambm conhecida como ISOC, com sedes
na Sua e nos Estados Unidos, e que talvez assuma o gerenciamento global da rede
em algum momento no futuro, desde que haja o apoio e a raticao da Organizao
das Naes Unidas, a ONU.
No Brasil, existe o Comit Gestor da Internet
8
, criado em 31 de maio de 1995,
a partir da Portaria Interministerial n 147 do Ministrio das Comunicaes e do
Ministrio da Cincia e Tecnologia. Dele participam especialistas e representantes
das reas envolvidas, quais sejam provedores, usurios, acadmicos e membros do
governo. Sua funo estabelecer normas para a Internet brasileira e recomendar
padres e procedimentos tcnicos e operacionais.
Para este breve estudo partiremos da premissa de que o leitor possui conheci-
mentos bsicos de como utilizar um sistema operacional, aplicativos habituais para
edio de textos, imagens, planilhas e apresentaes, bem como saiba o mnimo
sobre navegao na www, alm de noes gerais da forma de armazenamento
de informaes em arquivos e pastas.
7 Disponvel em: http://www.isoc.org. Acesso em: 1 jun. 2009.
8 Disponvel em: http://www.cg.org.br. Acesso em: 1 jun. 2009.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 94
1 DOCUMENTO ELETRNICO
Segundo Vicente Greco Filho
9
:
O documento liga-se ideia de papel escrito. Contudo, no apenas os
papis escritos so documentos. Documento todo objeto do qual se extraem
fatos em virtude da existncia de smbolos, ou sinais grcos, mecnicos,
eletromagnticos, etc. documento, portanto, uma pedra sobre a qual estejam
impressos caracteres, smbolos ou letras; documento a ta magntica para
reproduo por meio de aparelho prprio, o lme fotogrco, etc.
Para Fredie Didier Jnior
10
:
Se verdade que o meio fsico clssico de que normalmente as pessoas
se utilizam para a representao de fatos e ideias o papel, no menos
verdade que o passar do tempo vem revelando outras espcies de suporte
para a documentao escrita desses fatos e ideias. Exemplos disso so os
chamados documentos eletrnicos, que tm existncia meramente virtual e
no esto associados a nenhum meio fsico que lhes sirva de suporte.
Como visto, atualmente no se faz mais necessrio que algum detenha um
objeto fsico material para provar determinado fato, que anteriormente necessitava
de instrumento suscetvel de ser tateado. E nem por isso um documento agora di-
gital prescinde do seu peso como prova judicial, uma vez que, mesmo estando na
forma eletrnica, continua dotado de incontestvel verdade, quer pelo contedo,
quer pelo emitente, quer pela data, porque sedimentado em uma lgica matemtica,
desde que atendidos certos requisitos na sua formao. E adicionado de diversas
vantagens, mesmo porque no existe um nico original, mas sim todas as rplicas
daquele documento, ainda que copiados ou encaminhados, permanecem verdadeiros
e ntegros como o original.
Ousamos dizer que um documento eletrnico seja ele texto, vdeo, dilogo ou
imagem , uma vez assinado com certicao digital (a ser vista em tpico seguinte),
impossvel de ser alterado em termos de data, subscritor e contedo, chegando a ser
mais convel do que o prprio documento em papel impresso, que passvel de fal-
sicao. Isso porque a sequncia de bits que, traduzida por meio de um programa de
computador, representa um fato, postulado no campo da informtica, que se admite
como princpio de um sistema dedutvel.
Tal reconhecimento do documento eletrnico como prova se d no s pela
doutrina, mas, tambm, pela Medida Provisria n 2.200-2, de 24 de agosto de 2001,
que, no art. 10, diz textualmente que:
9 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
10 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil.
4. ed. Florianpolis: Pdium, 2009.
95 O Mundo Eletrnico Contemporneo e as Breves Consideraes...
Consideram-se documentos pblicos ou particulares, para todos os ns
legais, os documentos eletrnicos de que trata esta Medida Provisria. 1
As declaraes constantes dos documentos em forma eletrnica produzidos
com a utilizao de processo de certicao disponibilizado pela ICP-Brasil
presumem-se verdadeiros em relao aos signatrios, na forma do art. 131 da
Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 Cdigo Civil.
O novo Cdigo Civil recebeu correspondncia da citada norma no art. 219.
Cabe elucidar que tais consideraes no se prestam nunca mera impresso
do contedo para juntada em papel pela prpria parte, visto que assim no se tem o
documento puramente eletrnico, mas simples representao (ou cpia) deste. Em tal
hiptese, camos frente a uma prova documental como outra qualquer, suscetvel de
ser elidida por impugnao ou arguio de falsidade pela parte contrria no momento
processual oportuno. Apesar disso, a teor do disposto no art. 334 do Cdigo de Pro-
cesso Civil, caso tais documentos impressos no sejam controvertidos, devem sim ser
considerados como prova.
Entrementes, sendo necessrio representar materialmente um contedo que est
apenas no mundo eletrnico, recomendado lavrar ata notarial. Trata-se de espcie de
escritura, dotada de f pblica, a qual, por meio dos equipamentos da serventia, o ocial
abre e relata aquilo que v e ouve no campo digital, descrevendo pormenorizadamente
o que for de interesse do solicitante.
A previso para lavratura da ata est na Lei n 8.935, de 18 de novembro de 1994,
que rege as atividades dos notrios e registradores. Resumidamente, o tabelio narra os
fatos, ou a materializao de algo em forma discursiva do que presencia ou presenciou,
vendo e ouvindo com seus sentidos, portanto, torna-se documento qualicado com a
mesma fora probante da escritura e dotado da f pblica inerente atividade cartorria.
A pessoa que redige deve cumprir a objetividade dos fatos, vedado seu parecer pessoal
ou apreciao a respeito dos fatos presenciados.
Entendemos que a impresso da tela para juntada em um processo judicial
pode servir como mera ilustrao, no entanto, para dar valor probante ao contedo,
julgamos imperiosa a lavratura da ata notarial, que confere inconteste veracidade do
que nela se encontrar narrado, sob pena de assumir-se o risco daquele elemento no
servir como prova.
2 CERTIFICAO E ASSINATURA DIGITAL
Certicados digitais so arquivos eletrnicos que associam pessoas no mundo
real, tanto fsicas como jurdicas, ao mundo da informtica. Por seu turno, para se rea-
lizar uma assinatura digital, a pessoa precisa ter previamente um certicado. Isso tudo
s possvel com o uso de criptograa, tecnologia que assegura ao usurio o sigilo
e a autenticidade de informaes. Importante dizer que assinatura digital em nada se
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 96
assemelha assinatura digitalizada, sendo esta ltima intil ao direito da informtica,
porquanto apenas mera imagem de um rabisco no papel.
A criptograa a arte de escrever em cifra ou em cdigo, e remonta o imprio
romano. A histria conta que o Imperador Jlio Csar criou um eciente sistema de
envio de mensagens para seus centuries deslocados ao campo de batalha, consisten-
te em redigir as missivas substituindo o texto original de cada palavra pela terceira
letra seguinte do alfabeto. Caso o contedo fosse interceptado pelo inimigo, este no
conseguiria decifr-lo, pois no detinha a chave para desvendar o cdigo, que era
previamente combinado com o receptor da mensagem. Por exemplo: a palavra ata-
car caria grafada dxdfdu, somente podendo ser desvendada por quem detivesse a
frmula para fazer a operao inversa.
Essa a essncia da criptograa que, por razes bvias, atualmente possui grau
de complexidade innitamente superior. Em segundos, os computadores trabalham com
algoritmos extremamente complexos, que realizam diversas operaes matemticas
com frmulas muito grandes, para cifrar um contedo com segurana. Alm disso, no
caso do Imperador Jlio Csar, a mesma chave que codica a mensagem, decifra-a
(leia-se avanar ou retroceder trs letras na sequncia do alfabeto), o que chamamos
de criptograa simtrica.
Para a certicao digital que temos em uso hoje em dia, foi empregado um
algoritmo descoberto no ano de 1977, por trs matemticos do Instituto de Tec-
nologia de Massachusetts (MIT), empregando-se no nome dele as iniciais RSA
dos seus sobrenomes: Ron Rivest, Adi Shamir e Len Adleman. Cuida de um par
de chaves (leia-se uma dupla de frmulas matemticas conjugadas entre si, ou
um par de algoritmos), sendo uma delas pblica e outra privada, o que passou a
ser conhecido como criptograa assimtrica. A chave pblica ca disponvel para
consulta por qualquer pessoa no mundo, contudo, a chave privada ca sob a guarda
do usurio, protegida por senha, por meio de um dispositivo eletrnico (que pode
ser um token ou carto smart-card).
Para Augusto Tavares Rosa Marcacini:
A criptograa assimtrica, ao contrrio da convencional (que pede a
mesma chave tanto para cifrar como para decifrar a mensagem), utiliza
duas chaves, geradas pelo computador. Uma das chaves dizemos ser a chave
privada, a ser mantida em sigilo pelo usurio, em seu exclusivo poder, e a
outra, a chave pblica, que, como sugere o nome, pode e deve ser livremente
distribuda. Estas duas chaves so dois nmeros que se relacionam de tal
modo que uma desfaz o que a outra faz. Encriptando a mensagem com a
chave pblica, geramos uma mensagem cifrada que no pode ser decifrada
com a prpria chave pblica que a gerou. S com o uso da chave privada
poderemos decifrar a mensagem que foi codicada com a chave pblica. E
o contrrio tambm verdadeiro: o que foi encriptado como uso da chave
privada, s poder ser decriptado com a chave pblica.
97 O Mundo Eletrnico Contemporneo e as Breves Consideraes...
11 USB a sigla para Universal Serial Bus. Cuida de uma tecnologia que tornou mais fcil e rpida a
conexo de aparelhos, sem precisar desligar o computador.
Todo processo extremamente simples. O usurio dirige-se a uma autoridade
certicadora, que responsvel pela emisso do certicado digital (pode ser o Serasa,
a OAB, a AASP, etc.), munido de documentos pessoais originais. Adquire no ato um
kit composto do carto smart-card e a unidade leitora, que normalmente opera no com-
putador via porta USB
11
. Aps identicao, na sala segura feito o cadastramento das
senhas pessoais PIN e PUK, que so associadas chave privada (que ca dentro
do carto pessoal). Neste instante, a outra chave publicada no servidor da autoridade
certicadora contratada, completando-se assim o par de chaves.
Para utilizar o sistema e assinar digitalmente um contedo, prtico e rpido,
e temos visto que as empresas desenvolvedoras de programas tm trabalhado para que
esse processo seja intuitivo, sem que o usurio precise compreender toda lgica da
criptograa assimtrica, nem entender o conjugado par de chaves pblica e privada.
Todavia, sentimos que o operador do Direito precisa assimilar esta mecnica, porque,
mais do que nunca, em sua atividade esta ser a ferramenta principal, seja para operar
o processo informatizado (advogando ou judicando), seja para entender as relaes
estabelecidas entre as pessoas.
Como dito, a chave privada cifra uma mensagem que pode ser decifrada s pela
chave pblica. Logo, essa situao faz com que absolutamente todos que receberem e
abrirem a mensagem vejam de forma certa o emitente e a data e com a segurana do
contedo que ali estiver inserido (seja um texto escrito, um dilogo em voz, um vdeo
ou at mesmo uma fotograa digital). Observamos que cifrar com a chave privada s
pode ser feito pelo emitente, vez que esta est gravada dentro do smart-card e protegida
com senha pessoal.
Situao diametralmente oposta tem-se quando a mensagem cifrada com a
chave pblica, quando ento somente o detentor da respectiva chave privada poder
decifr-la. Ou seja, quando algum pretende mandar um contedo de forma sigilosa a
outrem, utiliza para tanto a chave pblica do destinatrio, de forma que somente este,
de porte da sua chave privada, poder visualizar tal contedo.
E nada impede que o contedo seja duplamente cifrado, com a chave privada
do emitente e tambm com a chave pblica do destinatrio, de forma que a mensagem
carregue somadas todas as caractersticas retromencionadas. Alis, esta a forma que
muito tem sido utilizada.
Exemplicaremos as situaes:
a) determinada empresa resolve abrir vagas de trabalho e convidar pretensos
candidatos somente por e-mail. Para dar certeza a todos os destinatrios de que a
prpria empresa que est formulando a mensagem, bem como de que a proposta
dedigna e no sofreu alteraes pelo reencaminhamento da mensagem, assina-a com
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 98
sua chave privada. Portanto, qualquer pessoa no mundo que abrir a referida mensa-
gem, independente do destinatrio inicial, ter a possibilidade de conferir a assinatura
digital, porque sempre decodicada com a chave pblica, disposio de todos junto
entidade certicadora.
b) Caio pretende mandar para Tcio fotos em que agra a esposa deste ltimo
cometendo adultrio. Contudo, quer que isso ocorra sem risco de que terceiros abram
o contedo. Para tanto, Caio localiza na entidade certicadora a chave pblica de
Tcio e cifra a mensagem eletrnica com a mesma. Dessa forma, somente Tcio, de
posse da sua chave privada, poder decifrar a mensagem, abrindo seu contedo que
ca protegido por sigilo criptogrco. E se Caio quiser ainda dar a Tcio a certeza de
que foi ele mesmo quem efetivamente mandou a mensagem, basta cifr-la tambm
com sua chave privada.
Alm de identicar com segurana as pessoas envolvidas, os certicados
garantem conabilidade, privacidade, integridade e inviolabilidade nas mensa-
gens e em diversos tipos de transaes realizadas pela Internet. Outra aplicao
do certicado digital ter validade jurdica para ser utilizado como assinatura
manuscrita, de prprio punho, comprovando que seu proprietrio concorda com o
documento assinado.
No Brasil, a Medida Provisria n 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, instituiu a
Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil, transformando o Instituto
Nacional de Tecnologia da Informao em autarquia. Esse rgo conhecido como
autoridade certicadora raiz, sendo responsvel por scalizar, normatizar e delegar
s demais instituies pblicas e privadas como Serasa, OAB e AASP a condio de
autoridade certicadora. sempre bom lembrar que essa medida provisria nasceu
antes da Emenda Constitucional n 32, motivo pelo qual a doutrina entende vlida at
os dias atuais.
A opo da ICP-Brasil foi de utilizar uma chave de 1024 bits, isso quer
dizer, em linhas gerais, que cada bit criptografado protegido por um conjunto de
1024 bits da chave (como se fosse uma multiplicao por este nmero de vezes),
cando, portanto, humanamente impossvel que se consiga reverter a tcnica de
criptograa aplicada.
Vale dizer que o prprio sistema bloqueia a utilizao do certicado pessoal
que contm a chave privada quando ocorre tentativa de 3 inseres de senhas erradas.
At o momento no h registros de cpia ou clonagem de cartes do tipo smart-card
com a chave de 1024 bits, apenas dos tradicionais cartes com tarja magntica, que
no so utilizados para certicao digital.
S a ttulo de curiosidade, desde o nal do ano de 2007, os Estados Unidos
da Amrica esto replicando modelo da ICP-Brasil. Uma equipe formada pela coor-
denadoria-geral de normalizao e pesquisa do Instituto Nacional de Tecnologia da
99 O Mundo Eletrnico Contemporneo e as Breves Consideraes...
Informao e por trs representantes do Laboratrio de Ensaios e Auditoria (LEA)
transmite o modelo para o National Institute of Standards and Technology (NIST),
entidade norte-americana que dene padres em diversos segmentos. Eles querem
unicar suas infraestruturas de chaves pblicas, que no so centralizadas, a exemplo
do que ocorre aqui.
As instituies nanceiras j esto utilizando sistema de criptograa, princi-
palmente para contas de pessoas jurdicas e investidores pessoas fsicas, garantindo
segurana no acesso ao internet banking e nas operaes nele realizadas. A nica di-
ferena prtica que a chave no est em um carto, mas sim em um token (como um
pequeno chaveiro) que funciona a baterias contendo pequeno mostrador, que muda a
cada minuto o nmero nele exibido. Trata-se de um algoritmo prprio desenvolvido
pelo sistema do banco, em que a senha muda de tempos em tempos, gerando uma
nova chave de 6 dgitos (equivalente a 64 bits), em consonncia com aquilo que est
programado internamente no servidor.
Observa-se maior desenvolvimento das tecnologias da informao pelas institui-
es bancrias principalmente por dois motivos. O primeiro deles diz respeito reduo
de custos, uma vez que um cliente que utiliza seu home banking frequenta menos a
agncia, podendo-se reduzir a contratao de pessoal e, indiretamente, aumentar os
lucros. O segundo diz respeito atividade bancria como relao de consumo, situao
em que se tem inclusive a inverso do nus da prova, cabendo instituio provar que
o cliente fez ou no determinada operao.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil vem utilizando em larga escala a certi-
cao digital nas operaes realizadas pelos contribuintes, por meio do Centro Virtual
de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC). Atravs da recente Instruo Normativa n
944, de 1 de junho de 2009, o ente passou a admitir a outorga de procurao eletrnica
por pessoas fsicas ou jurdicas, concedendo-lhes poderes para utilizao do sistema,
apresentando declaraes, etc.
A Polcia Federal promete, desde maro deste ano de 2009, a adoo do Registro
nico de Identidade Civil (RIC), que conter todos os dados como RG, CPF, liao,
data de nascimento, nmeros de ttulo eleitoral, de carteira de trabalho, de habilitao,
do programa de integrao social (PIS), modelo o qual, por bvio, ser inserido no
formato de smart-card e j incluir a certicao digital daquele cidado (ainda que
ele no saiba disso).
3 PROCESSO JUDICIAL ELETRNICO
O embrio do atual processo judicial eletrnico foi a Lei n 9.800, de 26 de
maio de 1999, que permite s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados
para a prtica de atos processuais. Por meio dela os advogados podem remeter peas
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 100
e imagens via fac-smile, autorizando-se o protocolo dos originais no rgo pblico
dentro do prazo de 5 dias.
A responsabilidade pela qualidade e delidade do material transmitido, e por
sua entrega ao Judicirio, permanece sob os cuidados de quem o remeteu, contudo o
permissivo mostrou-se funcional, vigorando at os dias atuais. H de se questionar
como o prossional, no seu escritrio, teria condies de aferir se a transmisso foi
feita integral e elmente legvel, precisando na prtica acreditar na boa vontade e na
palavra do serventurio.
Todavia, avaliamos que essa hiptese de transmisso deve ser utilizada como
exceo e no como regra. Mesmo porque, de h muito os tribunais j decidiram
que a impossibilidade de abertura do arquivo (caso remetido por e-mail)
12
, ou at
mesmo qualquer ausncia de juntada de partes do todo via fax (por exemplo, de
guias comprobatrias de recolhimentos)
13
, ensejar o no conhecimento da peti-
o ou do recurso. Atente-se que o prazo de 5 dias conferido pela norma no
interpretado como uma dilao, da porque no possvel corrigir nada nesse meio
tempo (qui uma mera assinatura faltante)
14
, soando nulo o ato que apresente
qualquer decincia.
Em face dos impulsos tecnolgicos, bem como diante dos avanos de certicao
digital e facilidades na assinatura eletrnica, situaes j expostas anteriormente, a Lei
n 11.419, de 19 de dezembro de 2006, veio nalmente dispor sobre a informatizao do
processo judicial, dividida em dois estgios. O primeiro sobre a comunicao eletrnica
dos atos processuais e, o segundo, acerca dos autos virtuais, propriamente.
Sobre o primeiro rogo no foram encontradas momentaneamente quaisquer di-
culdades, visto que, por enquanto, apenas os peridicos da imprensa ocial deixaram
de circular na mdia de papel. Isso no trouxe grandes complicaes, vez que h tempos
os advogados utilizam, para acompanhamento dos processos, o servio de recortes das
associaes (por exemplo, neste Estado, a AASP) e recentemente oferecido tambm
pela prpria OAB/SP.
Nascer certa preocupao quando implementado o uso das intimaes por meio
eletrnico por meio dos portais do Poder Judicirio, hiptese em que ser dispensada a
publicao no Dirio Ocial. Nos termos do art. 5 da citada Lei n 11.419/2006:
1 Considerar-se- realizada a intimao no dia em que o intimando
efetivar a consulta eletrnica ao teor da intimao, certicando-se nos autos
a sua realizao. 2 Na hiptese do 1 deste artigo, nos casos em que a
consulta se d em dia no til, a intimao ser considerada como realizada no
12 Vide STJ, AgRg-AI 601.699-9/RN, 13.03.2007.
13 Vide STJ, AgRg-AI 728.160-6/SP, 04.03.2009.
14 Vide STJ, AgRg-AI 1.046.184/SP, 10.02.2009.
101 O Mundo Eletrnico Contemporneo e as Breves Consideraes...
primeiro dia til seguinte. 3 A consulta referida nos 1 e 2 deste artigo
dever ser feita em at 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da
intimao, sob pena de considerar-se a intimao automaticamente realizada na
data do trmino desse prazo. 4 Em carter informativo, poder ser efetivada
remessa de correspondncia eletrnica, comunicando o envio da intimao e
a abertura automtica do prazo processual nos termos do 3 deste artigo, aos
que manifestarem interesse por esse servio [...].
Ou seja, havendo andamento processual em que o advogado precise ser intimado,
o sistema gerar um e-mail considerado envio da intimao, situao em que inicia
o prazo de 10 dias para o prossional entrar no portal e receber o contedo da deciso
judicial, da manifestao do adverso, ou at mesmo do perito. Da ento, desta data de
conhecimento pelo prossional, via Internet, que inicia-se o prazo processual para a
prtica do ato, tradicionalmente conhecidos e determinados caso a caso (por exemplo:
embargos de declarao, 5 dias; recurso de apelao, 15 dias; agravo de instrumento,
10 dias, etc.).
Se algum envio de intimao estiver pendente, ou at mesmo se o advogado
no tenha recebido tal e-mail por motivos alheios, a partir do dia em que entrar no
sistema para ver o andamento do processo, estar intimado. E diga-se: a certicao
automtica. Ou seja, pode ser que uma parte tome conhecimento da sentena (ou da
produo de uma prova) muito antes do que seu adverso, no existindo ainda estudos
ou discusses a respeito dessa situao jurdica atpica.
Cuidado especial emerge do 3, eis que, caso o advogado no tenha rece-
bido a intimao por e-mail, por problemas tcnicos, nem tenha entrado no portal
para ver o andamento do feito, em 10 dias a norma de forma cta aponta para uma
presuno de conhecimento, iniciando-se ato contnuo os 10 dias do prazo para
prtica do ato.
Ou seja, conar no recebimento de um e-mail para contar prazos processuais
representar perigo, em vista das diculdades tcnicas e sistmicas que essa informa-
o pode enfrentar at o destinatrio. A tendncia da evoluo dos meios eletrnicos
que as falhas no ocorram; entretanto, no se pode desprezar o alto risco. Desde j
parece que haver sensvel mudana no hbito dos bons prossionais conduzirem seus
processos, pois tero que consultar tudo, ao menos uma vez por semana, para saber se
existe algum andamento pendente de providncia.
Na esteira do processo judicial eletrnico propriamente, temos que, se colocada
em prtica integralmente a nova forma de tramitao, no escopo da Lei n 11.419/2006,
inexistem desvantagens quer ao cidado jurisdicionado, quer aos prossionais que atuam
no processo, sejam advogados, peritos ou at mesmo promotores de justia, quer aos
magistrados na anlise da questo.
Poucas sero as situaes em que a serventia dever preservar provas
originais, a exemplo dos ttulos de crdito que so dotados de cartularidade e cir-
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 102
cularidade, podendo, eventualmente, da forma eletrnica, gerar vrias execues
simultaneamente; talvez outras provas materiais de um delito, etc. Mas isso
facilmente resolvido com preservao em cartrio de tais documentos, visto que
sero diminutos volumes em comparao com o que existe atualmente: prateleiras
abarrotadas.
Com a efetiva implantao do processo virtual, destacamos a facilidade de
consulta dos autos por todos envolvidos e terceiros interessados, corroborando com o
princpio da publicidade. Resolver-se-o ainda questes de carga em prazo comum,
alm da morosidade na juntada de peas e documentos (que, em algumas varas, chega
a levar 6 meses). Mudam-se alguns paradigmas, como a interposio de recursos por
instrumento, bem como a extrao de cartas de sentena, vez que os autos perma-
necem disposio de vrios rgos em tempo integral.
Possibilita-se nalmente a realizao de audincias distncia, por videoconfe-
rncia, ou at mesmo localmente, com registro integral das falas e reaes dos depoentes.
Trata-se de puro atendimento aos princpios da economia processual, da celeridade, da
efetividade do processo e, por que no, da segurana jurdica, posto que permitido
ao julgador ver e rever as expresses faciais das pessoas, aposentando-se a letra fria
das transcries e de gravaes, que nem sempre contemplam 100% do contedo
exposto. Tudo isso sem contar a economia estatal em no deslocar viaturas e efetivo
para conduo de presos ao frum, podendo fazer vrias das audincias diretamente
do presdio em que estejam encarcerados.
Na primeira instncia da Justia Federal, na 5 Subseo Judiciria do Estado
de So Paulo, em algumas varas, parte das audincias j esto gravadas em DVD, com
a juntada das mdias nos autos. No se vislumbra nenhuma diculdade tcnica em tais
contedos estarem futuramente publicados no portal do tribunal, permitindo s partes
reverem o que foi dito naquela sesso.
pacco que haver maior brevidade em todos os andamentos, em especial
os que dependem do cartrio que, a bem da verdade, o grande responsvel pelo
estreitamento do andamento dos processos , como a expedio de certides, mandados,
cartas de ordem, formais de partilha, etc., pois sero atos automatizados e praticamente
de mera impresso a partir do sistema.
Digamos que, no futuro, a contratao ser basicamente de Magistrados e
ociais de justia, para proferir a deciso e coloc-la em prtica no mundo fsico,
dedicando o oramento dos tribunais ao aumento s desses prossionais, reduzin-
do outros custos. A economia no ser s de papel, mas sim de tempo e mo de
obra, reduzindo, a Administrao Pblica, sensivelmente as despesas com folha
de pagamento dos servidores.
Desde que haja vontade poltica, toda essa sistemtica tende a melhorar a
atividade judiciria, pois os mecanismos de scalizao tornam-se agrantes, no s
pela corregedoria como pelo jurisdicionado. Ser possvel observar que um processo
103 O Mundo Eletrnico Contemporneo e as Breves Consideraes...
est aberto concluso h tantas semanas sem andamento, ou ento que um feito
aguarda sentena imotivadamente h tantos meses. A estatstica do trabalho realiza-
do pelo juiz ser produzida de forma rpida e el, autorizando melhor controle da
atividade jurisdicional.
O peticionamento feito por meio eletrnico diretamente no portal do tribunal,
por meio do credenciamento prvio do prossional (usurio e senha), com o uso de
certicao digital, encaminhando-se o arquivo com assinatura digital do subscritor
atravs dos formatos aceitos, bem como outros arquivos de documentos originariamente
digitais ou at mesmo digitalizados.
Apesar de o Superior Tribunal de Justia ter sido pioneiro na edio de normas
15

para dispor acerca do peticionamento eletrnico, somente em 8 de junho de 2009
que foi distribudo o primeiro processo digitalizado, utilizando o e-STJ. Antes disso, o
peticionamento eletrnico era simplesmente impresso e encartado aos autos.
A notcia veiculada na pgina do STJ
16
deixa clara a mudana:
A novidade transforma o que antes era papel em arquivo digital e torna o
trabalho da Justia clere de uma maneira como nunca se viu. Poucos minutos
aps a distribuio indita, o Ministro Luis Felipe Salomo despachou em seu
gabinete o primeiro ato realizado por meio do novo sistema. A deciso j foi
encaminhada para publicao. Este o maior salto que a Justia d para a sua
modernizao, armou o Ministro Cesar Rocha durante a cerimnia de lana-
mento do novo sistema. Para advogados e procuradores das partes, o avano
igualmente enorme. Uma nova sala virtual inaugurada no portal do STJ, o e-STJ,
possibilitar o envio ao Tribunal de peties eletrnicas e a visualizao dos
autos 24 horas por dia, sete dias por semana, de qualquer terminal com acesso
Internet e simultaneamente entre os interessados. Para os advogados, basta ter
certicao digital no padro ICP-Brasil e cadastrar-se no sistema.
Para se chegar a esse patamar em outras instncias, por bvio ter-se- um
processo de migrao muito mais custoso e traumtico. L no STJ, para formar ideia,
desde 2 de janeiro de 2009, mais de 70 mil dos 315 mil processos que tramitam foram
digitalizados. At o nal deste ano, quando se estima nalizar o scaneamento dos
demais feitos, o processo em papel continuar convivendo no tribunal com o processo
eletrnico.
A experincia do Supremo Tribunal Federal com o e-STF remonta 25 de maio
de 2007, quando editada a Resoluo n 344. interessante divulgar que a norma
interna elenca por meio da Portaria n 73, de 30 de maio de 2007, os formatos que as
15 Resoluo n 2, de 24.04.2007; e Resoluo n 9, de 05.11.2007, ambas do Superior Tribunal de
Justia.
16 Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.tex-
to=92366>. Acesso em: 8 jun. 2009.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 104
peas sero gravadas, sob pena de no aceitao pelo sistema, a saber: pdf (portable
document format); rtf (rich text format); odf (OpenDocument); jpg (Joint Photographic
Experts Group); ou txt (text).
Frise-se que no est entre elas a mais popular extenso para edio de textos,
gerada pelo programa da Microsoft, chamado Word (que o .doc), restando neces-
srio ao prossional converter o seu trabalho com programas de domnio pblico ou
pginas gratuitas
17
para posterior envio do contedo.
Na primeira instncia, temos atualmente que os Juizados Especiais Federais
esto na maioria plenamente informatizados, j inexistindo autos fsicos. O prossional
que dirige-se por meio de petio em papel tem seu contedo digitalizado e colocado
pela prpria serventia no sistema.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tambm tem alguns fruns total-
mente informatizados funcionando com xito, a saber: Barueri, Guaratinguet, Artur
Nogueira, Buri, Hortolndia, Nazar Paulista, Ouroeste, Pirangi, Rio Grande da Serra
e Salto de Pirapora; entre outros foros Regionais da Capital: Santana, Santo Amaro,
Jabaquara, Vila Prudente, So Miguel Paulista, Penha de Frana, Itaquera, Ipiranga,
Pinheiros e Nossa Senhora do .
CONCLUSO
A interao entre o homem e o computador plugado na Internet algo que deve
ser difundido intensamente por meio de polticas pblicas de ensino, inserindo ampla-
mente o jovem das camadas menos favorecidas no contexto digital. Notadamente temos
que imperioso investimento alto para que, em mdio e longo prazo, todos tenham
aculturamento eletrnico, visto que, nos prximos 10 ou 15 anos, o mundo exigir tais
conhecimentos para atividades comezinhas da vida, aumentando ainda mais o abismo
social entre os que possuem e no possuem educao.
Exemplo disso que funcionam no Japo mquinas automatizadas de venda
de produtos via bluetooth
18
. Signica dizer que o consumidor posiciona-se diante de
uma mquina de refrigerantes e, por meio do telefone celular, identica o dispositivo
e faz a compra. O pagamento se d por dbito direto da conta bancria ou no carto de
crdito (ambos previamente programados no aparelho telefnico mvel), dispensando
imediatamente a mquina uma lata do sabor escolhido sem que o consumidor sequer
toque na geladeira. Isso j existe.
Mas no basta levar o conhecimento terico a todos. imperioso facilitar o
acesso s ferramentas tecnolgicas, quer sejam os aparelhos, quer seja a comunicao
17 Disponvel em: http://www.pdfonline.com. Acesso em: 1 jun. 2009.
18 um padro de comunicao sem o para pequenas distncias, e de pouco consumo de energia, que
permite a transmisso de dados entre os dispositivos compatveis.
105 O Mundo Eletrnico Contemporneo e as Breves Consideraes...
com o mundo em si, sob pena de termos, daqui por diante, novos parmetros para
conceituar o analfabetismo, agora tido como digital.
Depois de mais de 5 anos de testes prticos com sucesso, nalmente em abril
recente a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) aprovou o Regulamento
sobre Condies de Uso de Radiofrequncias por Sistemas de Banda Larga por meio
de Redes de Energia Eltrica (BPL) no Pas. A Resoluo n 527/2009 permite o de-
senvolvimento de acesso Internet pela rede de corrente eltrica j existente, sendo o
diferencial desse sistema o benefcio da capilaridade do acesso energia no territrio,
em mais de 90% das residncias. Falta s a Agncia Nacional de Energia Eltrica
(Aneel) dispor sobre a prestao do servio eltrico, para que empresas interessadas
possam oferec-lo.
Com custo competitivo, talvez essa seja a melhor modalidade de ampliar o
leque de usurios dos sistemas de informtica neste Pas de dimenses continentais,
porquanto onde existir energia eltrica, ser possvel ligar um computador com acesso
Internet. Em face do patente desenvolvimento dos meios de educao distncia,
talvez seja esta tambm uma forma de colocar formao de qualidade, no futuro, para
a populao em geral.
Claro que, como sempre, tudo depender tambm de vontade poltica, mas
o avano da tecnologia, pelo visto, vem cumprindo seu papel. Ao menos na teoria,
o Governo Federal vem criando situaes para desenvolvimento do setor, a exem-
plo do recente Decreto n 6.868, de 4 de junho de 2009, que institui o Programa
de Apoio Pesquisa, Desenvolvimento e Inovao em Tecnologias Digitais de
Informao e Comunicao (ProTIC) e dispe sobre a composio de seu Comit
Gestor.
Esse organismo nasceu com a nalidade de
incentivar, apoiar, coordenar e avaliar atividades e projetos de pesqui-
sa, desenvolvimento e inovaes, de formao de recursos humanos em
decorrncia dessas atividades e projetos, de eventos tcnico-cientcos
e de programas de cooperao internacionais, inclusive na produo de
contedos, na rea de tecnologias digitais de informao e comunicao,
em particular na promoo do Sistema Brasileiro de Televiso Digital
Terrestre SBTVD-T.
Aos operadores do Direito, que por bvio tm atualmente superadas as
diculdades de incluso digital nas novas tecnologias, temos visto que a Internet
proporciona ano a ano uma nova forma de estabelecer relaes sociais, prossio-
nais e comerciais, garantindo agilidade, certeza e segurana nos atos praticados
por empresas e particulares.
As consequncias dessas novas relaes implementam desaos e adaptaes de
conceitos e normas nas esferas criminais, consumeristas, de direitos autorais, proces-
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 106
suais, civis e empresariais, cabendo agora s instituies de ensino oferecer aos futuros
bacharis conhecimentos especcos para atuao, seja na defesa do interesse de seus
clientes, seja no momento de investigar, de acusar ou de decidir uma questo, meios
correta aplicao do direito das novas tecnologias.
No aspecto prtico, vimos tambm que a Internet pode e vai facilitar muito
a vida dos prossionais do Direito, como j fez no passado com a engenharia e vem
fazendo indiretamente com a medicina (com participao de utenslios desde os diag-
nsticos at nas intervenes microcirrgicas).
Acima de tudo, pensamos que o computador e a facilidade de comunicao
que proporciona devem ser encarados como uma ferramenta a servio da humanidade,
podendo o aproveitamento ser bom ou ruim, a critrio do usurio.
REFERNCIAS
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COLABORAES EXTERNAS
A REPRODUO HUMANA ASSISTIDA E O
BIODIREITO
Gilza Mariane Coutinho Borges
Bacharel em Direito pela Faculdade Campo Limpo Paulista
(Faccamp), Estagiria do Ministrio Pblico de So Paulo, Mediadora de
Atividades e Avaliao Discentes da Faculdade Campo Limpo
Paulista (Faccamp).
RESUMO: O tema proposto neste artigo apresenta o grande desao do sculo XXI
na esfera do Direito, que desenvolver e positivar normas que regulem e imponham
limites nas pesquisas mdico-cientcas hodiernamente adotadas, dando especial
enfoque s tcnicas de reproduo humana assistida.
PALAVRAS-CHAVE: Biotica; biodireito; reproduo humana assistida; fertilizao
in vitro; fertilizao in vivo; projetos de lei.
SUMRIO: Introduo; 1 Noes gerais de biodireito; 1.1 Biotica; 1.2 Biodireito;
2 A reproduo medicamente assistida; 2.1 Conceito; 2.2 Reproduo humana
assistida pelo mtodo Zift: fertilizao in vitro; 2.2.1 Formas da fertilizao
in vitro; 2.2.2 Consequncias jurdicas; 2.3 Reproduo humana assistida pelo
mtodo Gift: fecundao in vivo; 2.3.1 Tipos de fecundao in vivo; 2.3.2 Con-
sequncias jurdicas; 3 Instrumento normativo que regula a reproduo humana
assistida; 3.1 Resoluo CFM n 1.358, de 1992; 3.1.1 Princpios gerais; 3.1.2
Disposies quanto aos sujeitos aptos realizao da tcnica da reproduo hu-
mana assistida; 3.1.3 Disposies quanto a doao de gametas ou pr-embries e
quanto a criopreservao; 3.1.4 Disposies sobre a gestao de substituio; 4 A
necessidade de uma legislao especca que regulamente a reproduo humana
assistida; 5 Projetos de lei sobre a reproduo humana assistida; Consideraes
nais; Referncias.
INTRODUO
Um dos grandes desaos do sculo XXI desenvolver e positivar normas que
regulem e imponham limites nas pesquisas mdico-cientcas hodiernamente adota-
das, com o objetivo precpuo de corrigir os exageros provocados por essas pesquisas
e resgatar o valor da dignidade do ser humano.
Assim, este estudo ser voltado especicamente para a ligao da biotica e
do biodireito com as tcnicas da reproduo humana medicamente assistida, seja ela
homloga ou heterloga. Isso porque, apesar da existncia de diversos projetos de lei
que visam regulamentar as novas tecnologias reprodutivas no Pas, h a necessidade
de uma legislao especca para a tcnica de fertilizao humana assistida, uma vez
que, atualmente, dispomos to somente de uma Resoluo do Conselho Federal de
Medicina.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 108
A Lei da Biossegurana, Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, regulamenta
to somente as atividades da engenharia gentica, deixando sem reposta inmeros
questionamentos acerca da utilizao das tcnicas de reproduo medicamente
assistida.
A Resoluo n 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina tambm no
responde essas questes, limitando-se to somente a traar normas ticas que devero
ser observadas para a adoo do procedimento.
Assim, evidente e urgente a necessidade de se criar uma legislao especca
para lidar com todos esses questionamentos, sendo que no decorrer do estudo sero
demonstrados alguns deles, bem como sero apontadas as situaes que julgamos de
maior importncia para serem regulamentadas.
1 NOES GERAIS DE BIODIREITO
Para falarmos de biodireito, necessariamente temos que fazer uma breve expo-
sio sobre a biotica.
1.1 Biotica
Historicamente falando, a expresso biotica foi inventada nos Estados
Unidos pelo oncologista Van Rensselder Potter, que a conceitua como a tica da
vida, isto , um estudo da moralidade da conduta humana no ramo das cincias
da vida, que abrange no somente as relaes com o ser humano, mas sim todos
os seres vivos.
Tal cincia se divide em dois grandes ramos, quais sejam: a) a Macrobiotica
que, para Enas Castilho C. Jnior, [...] seria a tica que visa o bem da vida em sen-
tido amplo direcionada ao macrossistema da vida , e estaria diretamente ligada ao
meio ambiente e ao Direito Ambiental [...]
1
; e b) a Microbiotica, que tem por escopo
proteger a vida humana, principalmente quando envolver os experimentos cientcos,
que vm a cada momento avanando mais.
1.2 Biodireito
O art. 5, IX, da Constituio Federal de 1988 preceitua a liberdade da atividade
cientca como um dos direitos fundamentais.
O exagero e o mau uso dessa liberdade, entretanto, vm ocasionando diversas
situaes que infringem outros direitos, tambm reconhecidos constitucionalmente e
1 CHIARINI JNIOR, Enas Castilho. Noes introdutrias sobre biodireito. Jus Navigandi, Teresina,
a. 8, n. 424, 4 set. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5664>. Acesso
em: 28 fev. 2008.
109 A Reproduo Humana Assistida e o Biodireito
fundamentais da pessoa humana, entre eles, o direito vida, integridade fsica e
dignidade do ser humano.
Foi justamente por esse conito de direitos que surgiu a necessidade da criao
de um novo ramo jurdico, o biodireito, que, nas palavras da doutrinadora Maria Helena
Diniz, compreende
[...] um estudo jurdico que, tomando por fontes imediatas a biotica e
a biogentica, teria a vida por objeto principal, salientando que a verdade
cientca no poder sobrepor-se tica e ao Direito, assim como o progresso
cientco no poder acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traar,
sem limites jurdicos, os destinos da humanidade.
2
O biodireito seria, ento, justamente a positivao ou a tentativa de po-
sitivao das normas criadas pela biotica, elencando os comportamentos m-
dico-cientcos permitidos e no permitidos, bem como impondo sanes para o
descumprimento dessas normas.
2 A REPRODUO MEDICAMENTE ASSISTIDA
2.1 Conceito
A reproduo humana assistida, segundo a doutrinadora Maria Helena Diniz,
consiste, basicamente, em um conjunto de operaes para unir, articialmente, os
gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano
3
, que poder se dar
pelos mtodos Zift (Zibot Intra Fallopian Transfer) e Gift (Gametha Intra Fallopian
Transfer).
O papel dessas tcnicas de reproduo nada mais do que auxiliar, de alguma
forma, queles que possuem problema de infertilidade humana, facilitando o processo
de criao e concedendo-lhes o direito descendncia.
2.2 Reproduo humana assistida pelo mtodo Zift: fertilizao in vitro
Pelo mtodo Zift ns temos a fertilizao in vitro ou a ectognese, que
ocorre da seguinte forma: o vulo da mulher retirado, com o smem do marido, ou
de outro homem, esse vulo fecundado na proveta, aps a fecundao, o embrio
introduzido no seu prprio tero ou no de outra mulher
4
.
2 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 7-8.
3 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 497.
4 Idem.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 110
A primeira fertilizao in vitro ocorreu perto de Manchester, em 26 de julho
de 1978, ocasionando o nascimento de Louise Brown, uma menina de 2,300 kg. No
Brasil, a primeira criana gerada por essa tcnica foi Anna Paula Caldera, nascida
em 7 de outubro de 1984, sendo que hoje j existe um grande nmero de bebs de
proveta em nosso Pas
5
.
2.2.1 Formas da fertilizao in vitro
De acordo com a doutrinadora Maria Helena Diniz, a tcnica de reproduo da
fertilizao in vitro pode se caracterizar de diversas formas
6
:
I Fecundao de vulo da esposa ou companheira com smem do ma-
rido ou companheiro, colocando-se o embrio no tero da prpria esposa ou
convivente;
II Fecundao de vulo da esposa ou companheira, com esperma
do marido ou convivente, transferindo-se o embrio para o tero de outra
mulher;
III Fecundao de vulo da esposa ou convivente, com esperma de ter-
ceiro, implantado o embrio no seu prprio tero;
IV Fecundao de vulo da esposa ou convivente, com esperma de ter-
ceiro, implantado o embrio em tero de outra mulher;
V Fecundao de vulo no pertencente esposa, com smem do marido
ou companheiro, mas com introduo do embrio no tero dela;
VI Fecundao de vulo no pertencente esposa, com smem do marido
ou companheiro, mas com introduo do embrio no tero de outra;
VII Fecundao de vulo no pertencente esposa, com esperma de
terceiro, implantado o embrio em seu prprio tero;
VIII Fecundao de vulo no pertencente esposa, com esperma de
terceiro, implantado o embrio em tero de outra mulher;
IX Fecundao com smem e vulo de estranhos, quando o casal estril,
implantando-se o embrio no tero da prpria mulher;
X Fecundao com smem e vulo de estranhos, quando o casal estril,
implantando-se o embrio no tero de outra mulher;
XI Fecundao de vulo da esposa com smem do marido, congelando-se
o embrio para que, depois do falecimento da esposa, seja inserido no tero
de outra, ou para que, aps a morte do marido, seja implantado no tero da
mulher ou no de outra.
5 Idem, p. 513.
6 Ibidem, p. 497-498.
111 A Reproduo Humana Assistida e o Biodireito
2.2.2 Consequncias jurdicas
Esse tipo de fecundao pode ser homloga, quando feita com os componentes
genticos do prprio casal, ou heterloga, quando o material fertilizante for de terceiro
(smen do marido e vulo de outra mulher; smen de terceiro e vulo da esposa; smen
e vulo de estranhos).
A fecundao in vitro com transferncia de embrio pode acarretar serissimas
questes tico-jurdicas. Como exemplo, podemos citar algumas das situaes apon-
tadas pela doutrinadora Diniz
7
:
I Ofensa ao direito do lho de ser concebido naturalmente;
II Falta de anuncia do marido, que poder ser motivo justicador da
separao judicial, congurando-se injria grave, uma vez que a paternidade
forada atingiria a sua integridade moral e sua honra, fazendo-o assumir um
dever indesejado;
III Possibilidade de uma criana nascer de genitor morto, por ter sido
utilizado, na fertilizao in vitro, esperma congelado de pessoa j falecida,
ainda que seja o marido de sua me, ou por ter havido fecundao in vitro de
vulo de mulher morta;
IV Arrependimento do casal, do marido ou da mulher aps a realizao
da fertilizao in vitro, despertando no s o desejo de efetuar aborto ou de
abandonar a criana como tambm o sentimento de rejeio;
V Possibilidade de o doador transmitir ao embrio algum tipo de doena
gentica ou psicose hereditria;
VI Risco de eventualmente o doador do smen, a doadora do vulo ou
a mulher que cedeu o ventre pretender reconhecer como seu o lho, recla-
mando-o judicialmente. Como caria a situao daquele casal que idealizou
a fertilizao in vitro?
VII Possibilidade da ocorrncia do bito do casal encomendante em um
desastre, aps a fecundao, mas antes da implantao do embrio, surgindo
as questes: ser ele herdeiro do casal? Quem teria a responsabilidade pela sua
implantao em tero alheio? Em que tero dever ser implantado? O Estado
poderia decidir sobre o destino desse embrio? E se seus pais falecerem durante
a sua gestao em tero cedido por outrem, ou, at mesmo, se o recusarem
aps o nascimento? A quem o recm-nascido dever ser entregue? Quem teria
sua guarda? A me substituta?
VIII Conito de maternidade e de paternidade, uma vez que, na fecun-
dao na proveta, a criana poder ter: duas mes, uma institucional e outra
7 Ibidem, p. 515-533.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 112
gentica; dois pais, o institucional, que ser o marido de sua genitora, que
anui na fertilizao in vitro com smen alheio, e o gentico, ou seja, o doador
do elemento fertilizante, que no ter responsabilidade jurdica pelo ser que
gerou; ou, ainda, poder ter trs pais e trs mes, isto , pai e me genticos
(os doadores do vulo e do smen), me e pai biolgicos (a que o gestou em
seu ventre e seu marido) e me e pai institucionais (os que a encomendaram
clnica), sendo os legalmente responsveis pela criana, por terem feito o
projeto de seu nascimento;
IX A violao do direito de identidade da criana e o da possibilidade
de incesto e consequente degenerao da espcie humana, em decorrncia
do anonimato que mantido com relao ao doador, o receptor do material
gentico e a que cedeu o ventre;
X O destino do embrio congelado em caso de separao judicial ou di-
vrcio de seus pais. Poder a ex-mulher, mesmo contra a vontade do ex-marido,
engravidar com o embrio? Est o doador obrigado a ser pai de uma criana
nascida de um matrimnio fracassado, bem como ser devedor de alimentos
ou assegurar parte de sua herana a esse lho? Se o embrio de propriedade
comum do casal, qual vontade dever prevalecer?
XI O destino dos embries excedentes, uma vez que, na fecundao
in vitro, a mulher submetida a tratamento hormonal para ter uma supero-
vulao para que vrios vulos sejam fertilizados na proveta, sendo que, no
entanto, dos quinze liberados, no mximo quatro deles sero implantados
no tero. Como caria, ento, a proteo jurdica dos demais? Deveriam
ser utilizados em outra gestao? Seriam cedidos, gratuitamente, a outro
casal? Seria possvel sua crioconservao ou poderiam ser exterminados?
H juristas que entendem que concordam com sua manipulao gentica
ou descarte, uma vez que, enquanto no forem implantados no tero, no
h viabilidade, nem aborto. Essa questo, aps o julgamento de uma ADIn
3.510, que discutia a inconstitucionalidade da Lei n 11.105/2005 (Lei da
Biossegurana), pode se dizer que teve diminuda suas implicaes, uma
vez que foi raticada a permisso dos embries congelados serem usados
para fornecer clulas-tronco (de acordo com o art. 5 da referida Lei). Essa
deciso, sem dvida, um grande avano na rea da Medicina e do Direito,
pois, alm de, de certa forma, disciplinar um destino aos embries exce-
dentes, bem como de indicar quando se inicia a vida e consequentemente
a dignidade do ser humano, promete salvar a vida de muitos, mediante a
clonagem teraputica;
XII A questo da responsabilidade civil e penal mdica e hospitalar por
danos morais e patrimoniais na fertilizao humana assistida, decorrentes
de defeito apresentado pelo material fertilizante utilizado; provocao de
retardamento mental ou de qualquer anomalia fsica na criana; transmisso
de Aids por negligncia nos exames feitos no doador; falha de equipamento,
que provocou sua deteriorao; troca de material fertilizante, entre outros.
113 A Reproduo Humana Assistida e o Biodireito
Essa responsabilidade, sem dvida, precisa ser expressamente regulada, pois
j houve caso de um casal nova-iorquino que, ao se submeter tcnica da
inseminao homloga (vulos da esposa e smen do marido), teve uma
menina com traos afroamericanos, de pele bem mais escura que seus pais.
Como lidar com esse caso?
2.3 Reproduo humana assistida pelo mtodo Gift: fecundao in vivo
Pelo mtodo Gift, por sua vez, temos a chamada inseminao articial, que
consiste na introduo do smem na mulher sem que haja qualquer manipulao externa
do vulo ou de embrio, trata-se, ento, de fecundao in vivo
8
.
2.3.1 Tipos de fecundao in vivo
A tcnica de reproduo por inseminao articial pode se caracterizar de duas
formas:
inseminao homloga: aquela praticada na esposa ou convivente com
smem do marido ou convivente, podendo ser em vida deste, ou aps sua
morte;
inseminao heterloga: aquela feita em mulher casada ou convivente, com
esperma de terceiro.
2.3.2 Consequncias jurdicas
a) Inseminao articial homloga
De incio, essa tcnica de reproduo no fere princpios jurdicos, uma vez que
a fecundao praticada na esposa ou convivente com smen do prprio marido ou
convivente, isto , no h envolvimento de terceiro no processo de reproduo.
Entretanto, por esse tipo de fecundao admitir a inseminao mesmo aps
a morte do cnjuge ou convivente, alguns problemas tico-jurdicos podem surgir.
Como exemplo podemos citar algumas das questes apontadas pela doutrinadora
Maria Helena Diniz
9
:
I A clnica de reproduo humana assistida, depositria da clula germinal
congelada, na impossibilidade de devolv-la ao depositante falecido, dever
entreg-la viva?
II Esta poderia obrigar a clnica a insemin-la?
8 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 497.
9 Ibidem, p. 503.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 114
III Que direitos teria a viva do depositante sobre o seu material ferti-
lizante?
IV Autorizar sua inseminao no seria violar o direito do morto, uma
vez que a paternidade deve ser desejada e no imposta?
V Poder-se-ia impor ao depositante, no alm-tmulo, uma paternidade
involuntria?
VI A inseminao post mortem no envolveria, ainda, uma violao ao
direito imagem e intimidade do falecido?
VII Como admitir, ento, a inseminao articial da mulher, mediante
esperma congelado de seu falecido marido, j que isso acarretar consequn-
cias jurdicas?
Com relao disposio dada pelo Cdigo Civil (CC), em seu art. 1.597, III,
admitindo a presuno de liao, entende a doutrinadora Diniz que no h como apli-
car a presuno de paternidade, uma vez que o casamento se extingue com a morte, nem
como conferir direitos sucessrios ao que nascer por inseminao post mortem, j que
no estava gerado por ocasio da morte de seu pai gentico (art. 1.798 do CC)
10
.
Nesse caso, o lho s poderia herdar algum bem por via testamentria.
b) Inseminao articial heterloga
Os problemas jurdicos e morais decorrentes desse tipo de reproduo so vrios,
entre eles podemos destacar alguns dos elencados por Diniz
11
:
I A impugnao da paternidade pelo marido de sua me conduzir o
lho a uma paternidade incerta, pela impossibilidade de se estabelecer a real
paternidade, devido ao segredo prossional mdico e ao anonimato do doador
do smem inoculado na mulher.
II Rejeio do consorte masculino em relao ao lho do doador e do
lho em relao ao suposto pai se vier a descobrir a inexistncia da paterni-
dade alegada.
III Negao ao lho do direito identidade gentica, pois o doador
car incgnito: apenas a equipe mdica saber da procedncia do material
fertilizante, em razo de segredo prossional.
IV Perigo resultante do encobrimento da descendncia verdadeira, uma
vez que, se houver prtica legalizada, poder generalizar-se a inseminao
heterloga, ocasionando a possibilidade de incesto, pela unio de lhos do
mesmo doador, ou de lha do doador com ele mesmo;
10 Ibidem, p. 503.
11 Ibidem, p. 505-512.
115 A Reproduo Humana Assistida e o Biodireito
V Utilizao, por mulher solteira, viva, separada ou divorciada, de
smen de terceiro para comprometer homem com quem viva, atribuindo-lhe
a responsabilidade pela gravidez;
VI Eventualidade de o doador reclamar judicialmente sua paternidade,
se, saindo do anonimato e conhecendo a destinatria de seu smen, pretender
reconhecer como seu o lho (art. 1.609 do CC). Tal pretenso dever ser ne-
gada, uma vez que quem faz doao de smen dever aceitar que o lho no
seu institucionalmente;
VII Possibilidade de haver conito de paternidade, pois a criana ter dois
pais, um jurdico e outro gentico. Neste caso, o institucional ser o marido
de sua me, que anuiu na inseminao, e o gentico ser o doador do smen,
que no ser responsvel juridicamente pelo ser que gerou;
VIII Provocao de interesses patrimoniais, uma vez que poder ocorrer
que o doador venha a conhecer o lho e a explorar o fato, pretendendo o re-
conhecimento de seus direitos de pai, ou vice-versa, com o nico objetivo de
obter herana ou de tirar algum proveito econmico;
IX Insistncia da me em conhecer o pai de seu lho, causando essa
atitude situaes graves e constrangimentos de toda sorte;
X Arrependimento do marido aps a realizao da fecundao, sugerindo
o aborto, ou depois do nascimento, gerando infanticdio, rejeio, abandono
ou maus tratos, trazendo srios problemas, uma vez que poder ingressar com
ao negatria de paternidade, alegando, por exemplo, que foi dolosamente
enganado ou que anuiu por coao. Essa situao grave, pois a vontade de
procriar deve ser do marido e no de quem doou o material fertilizante, pois
esse doa o smen assim como uma pessoa doa o sangue, com um m impes-
soal. Numa situao como essa, conforme assevera a doutrinadora Diniz, se o
marido anuiu na inseminao articial heterloga, ser o pai legal, uma vez que
assumiu a paternidade socioafetiva da criana assim concebida (art. 1.597, V,
do CC), no podendo simplesmente voltar atrs, salvo se provar que realmente
a criana adveio da indelidade de sua mulher ou de vcio de consentimento
(arts. 1.600 e 1.602 do CC);
XI Alegao de que houve adultrio da mulher e no a inseminao
articial heterloga pelo marido enganado, gerando com isso demanda de
separao judicial litigiosa.
3 INSTRUMENTO NORMATIVO QUE REGULA A REPRODUO
HUMANA ASSISTIDA
3.1 Resoluo CFM n 1.358, de 1992
Essa resoluo, hoje, o nico instrumento normativo no Brasil que traa al-
guns princpios e regras sobre as tcnicas da reproduo humana assistida. Passamos
a estud-la um pouco.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 116
3.1.1 Princpios gerais
Os princpios gerais estabelecidos pela Resoluo n 1.358/1992 do Conselho
Federal de Medicina (CFM) so os seguintes
12
:
As tcnicas de Reproduo Assistida (RA) tm o papel de auxiliar na re-
soluo dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de
procriao quando outras teraputicas tenham sido inecazes ou inecientes
para a soluo da situao atual de infertilidade.
As tcnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade
efetiva de sucesso e no se incorra em risco grave de sade para a paciente
ou o possvel descendente.
O consentimento informado ser obrigatrio e extensivo aos pacientes in-
frteis e doadores. Os aspectos mdicos envolvendo todas as circunstncias
da aplicao de uma tcnica de RA sero detalhadamente expostos, assim
como os resultados j obtidos naquela unidade de tratamento com a tcnica
proposta. As informaes devem tambm atingir dados de carter biolgico,
jurdico, tico e econmico. O documento de consentimento informado ser
em formulrio especial, e estar completo com a concordncia, por escrito,
da paciente ou do casal infrtil.
As tcnicas de RA no devem ser aplicadas com a inteno de selecionar
o sexo ou qualquer outra caracterstica biolgica do futuro lho, exceto
quando se trate de evitar doenas ligadas ao sexo do lho que venha a
nascer.
proibida a fecundao de ocitos humanos com qualquer outra nalidade
que no seja a procriao humana.
O nmero ideal de ocitos e pr-embries a serem transferidos para a recep-
tora no deve ser superior a quatro, com o intuito de no aumentar os riscos
j existentes de multiparidade.
Em caso de gravidez mltipla, decorrente do uso de tcnicas de RA, proi-
bida a utilizao de procedimentos que visem reduo embrionria.
3.1.2 Disposies quanto aos sujeitos aptos realizao da tcnica
da reproduo humana assistida
De acordo com as normas ticas elencadas na Resoluo j citada, toda mulher,
capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicao no se afaste dos limites
12 Resoluo CFM n 1.358, de 1992.
117 A Reproduo Humana Assistida e o Biodireito
da Resoluo pode ser receptora das tcnicas de RA, desde que tenha concordado de
maneira livre e consciente em documento de consentimento informado.
importante observar que a resoluo no faz distino quanto ao estado civil
da mulher, salientando apenas que, estando a mulher casada ou em unio estvel, ser
necessria a aprovao do cnjuge ou do companheiro aps processo semelhante de
consentimento informado.
3.1.3 Disposies quanto a doao de gametas ou pr-embries e
quanto a criopreservao
Dispe a Resoluo que:
A doao nunca poder ter carter lucrativo ou comercial;
Os doadores no devem conhecer a identidade dos receptores e vi-
ce-versa;
O sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pr-embries obri-
gatoriamente ser mantido, assim como a dos receptores;
Em situaes especiais, as informaes sobre doadores, por motivao m-
dica, podem ser fornecidas exclusivamente para mdicos, resguardando-se
a identidade civil do doador;
As clnicas, centros ou servios que empregam a doao devem manter, de
forma permanente, um registro de dados clnicos de carter geral, caracte-
rsticas fenotpicas e uma amostra de material celular dos doadores;
Na regio de localizao da unidade, o registro das gestaes evitar que um
doador tenha produzido mais que 2 (duas) gestaes, de sexos diferentes,
em uma rea de um milho de habitantes;
A escolha dos doadores de responsabilidade da unidade, sendo que, dentro do
possvel, dever garantir que o doador tenha a maior semelhana fenotpica e
imunolgica e a mxima possibilidade de compatibilidade com a receptora;
No ser permitido ao mdico responsvel pelas clnicas, unidades ou
servios, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas pres-
tam servios, participarem como doadores nos programas de Reproduo
Assistida;
As clnicas, centros ou servios podem criopreservar espermatozides,
vulos e pr-embries;
O nmero total de pr-embries produzidos em laboratrio ser comunicado
aos pacientes para que se decida quantos pr-embries sero transferidos a
fresco, devendo o excedente ser criopreservado, no podendo ser descartado
ou destrudo;
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 118
No momento da criopreservao, os cnjuges ou companheiros devem
expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que ser dado aos
pr-embries criopreservados na hiptese de divrcio, doenas graves ou
de falecimento de um deles ou de ambos, bem como quando pretendem
do-los.
3.1.4 Disposies sobre a gestao de substituio
De acordo com a Resoluo, as Clnicas, Centros ou Servios de Reproduo
Humana podem se valer das tcnicas de Reproduo Assistida para criarem a situao
identicada como gestao de substituio.
Entretanto, necessrio se faz que exista um problema mdico que impea ou
contraindique a gestao na doadora gentica e que os seguintes preceitos ticos sejam
observados:
As doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora
gentica, em um parentesco at o segundo grau, sendo que os demais casos
devero sujeitar-se autorizao do Conselho Regional de Medicina;
A doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comer-
cial.
4 A NECESSIDADE DE UMA LEGISLAO ESPECFICA QUE
REGULAMENTE A REPRODUO HUMANA ASSISTIDA
A utilizao das tcnicas da reproduo humana assistida pode ser entendida
como um dos meios de se exercer o direito procriao, que est garantido na nossa
Carta Magna em seu art. 226, 7, que dispe o seguinte:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Es-
tado.
[...]
7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da pa-
ternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientcos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de insti-
tuies ociais ou privadas.
Entretanto, embora essas tcnicas reprodutivas sejam um dos meios do indi-
vduo exercer o seu direito de procriao e sejam, sem dvida, uma grande conquista
cientca para a esterilidade, cada uma de suas formas enseja inmeras situaes que
consequentemente interferem no mundo tico, social, religioso, psicolgico, mdico,
biotico, e, sobretudo, o jurdico; havendo de se acrescentar, ainda, que, atualmente, no
119 A Reproduo Humana Assistida e o Biodireito
Brasil, no temos nenhuma lei que ampara e regula a reproduo humana articialmente
assistida, pairando diversas questes sobre essas tcnicas.
As indagaes que surgem so dos mais variados tipos. Teria todo ser humano o
direito de procriar em qualquer condio? A criana gerada articialmente no correria o
risco de ser considerada como um meio e no como um m em si mesma? No estariam
essas tcnicas possibilitando o incesto e negando ao lho o seu direito de saber quem
so seus pais, uma vez que mantido o anonimato do doador do material fertilizante
e o direito liao tambm um direito fundamental? Por que encomendar uma
criana que, em determinada situao, sequer tem o material gentico do casal? No
seria mais louvvel a adoo, considerando-se que existem inmeras crianas rfs a
espera de um lar e de uma famlia?
Outro ponto intrigante o que concerne com a identidade do doador dos ga-
metas ou dos embries que, conforme norma tica da Resoluo CFM n 1.358, de
1992, deve ser mantida em anonimato.
O direito liao, que permite ao lho saber quem so seus pais, inalien-
vel e est includo no elenco dos direitos fundamentais consagrados na Constituio.
Assim, pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, tambm disposto
na nossa Carta Magna em seu art. 5, XXXII, toda pessoa pode exercer o direito a
alcanar suas razes genticas, uma vez que integra seu patrimnio jurdico chegar
sua origem fenotpica
13
.
Da a necessidade do surgimento de o ramo do biodireito, que deve no s impor
limitaes legais s clnicas que se ocupam desses tipos de reproduo, estabelecendo
normas de responsabilidade civil por dano moral e/ou patrimonial que venham causar,
mas tambm disciplinar as diversas consequncias advindas dessas tcnicas.
No entender de Maria Helena Diniz, tanto a inseminao articial heterloga,
quanto a fertilizao in vitro e a gestao por conta de terceiros deveriam ser coibidas,
uma vez que todos esses tipos de reproduo geram riscos de origem fsica e psquica
para a descendncia e a incerteza sobre a identidade
14
.
Ao nosso entender, realmente no deveria ser permitida a fertilizao in vitro
e a inseminao articial heterloga, uma vez que afetam diretamente os direitos da
criana surgida por meio dessas tcnicas, que vai deparar com situaes complexas e
evitveis. Com relao inseminao articial homloga, esta s deveria ser limitada
no que tange reproduo de embries congelados e de pai ou me mortos.
No Brasil, existem vrios projetos de lei que objetivam regulamentar essas
tcnicas reprodutivas. Contudo, como j dito, concretamente, dispomos hoje to so-
13 NALINI, Jos Renato. tica geral e prossional. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
135.
14 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 500-501.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 120
mente da Resoluo n 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina, que se resume
a enumerar alguns princpios e regras bsicas organizando a matria.
Na Lei n 11.105/2005 (Lei de Biossegurana), que estabelece normas de
segurana e mecanismos de scalizao de atividades que envolvam organismos
geneticamente, como bem leciona a coordenadora Jussara Maria L. de Meirelles,
se contemplam aspectos de tecnologia aplicada gentica e reproduo humanas,
utilizao de clulas-tronco embrionrias, no entanto, [essa Lei] no responde
aos inmeros questionamentos acerca da utilizao das tcnicas de reproduo
medicamente assistida
15
.
O Cdigo Civil brasileiro tambm no trata dessas questes, pois, embora tenha
citado, em seu art. 1.597, III, IV, e V
16
, a tcnica da reproduo humana assistida, se
limitou relao de parentesco civil, deixando de longe de tratar as inmeras questes
jurdicas que podem surgir com as tcnicas da reproduo humana assistida.
Assim, patente est que precisamos urgentemente de uma lei que discipline
especicamente a reproduo humana assistida em todas as suas modalidades, pre-
vendo, inclusive:
a) Em quais situaes ser permitida a utilizao das tcnicas de reproduo
humana assistida;
b) A exigncia de consenso irretratvel de ambos os cnjuges ou conviven-
tes que se submeterem s tcnicas conceptivas, sendo que o consenso
somente poder ser revogado at o momento da fecundao, proibindo-se
o arrependimento, ou permitindo se devidamente provado o vcio de
consentimento;
c) Regras para a doao, criopreservao, ao destino e descarte dos gametas e
embries depositados;
d) As questes ligadas sucesso;
e) As questes ligadas liao;
f) A submisso obrigatria do doador a exame mdico e psiquitrico minu-
cioso, a m de evitar que haja transmisso de doena gentica ou psicose
15 MEIRELLES, Jussara Maria Leal (Coord.). Biodireito em discusso. Curitiba: Juru, 2007. p. 26-27.
16 Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os lhos:
I nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal;
II nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao
judicial, nulidade e anulao do casamento;
III havidos por fecundao articial homloga, mesmo que falecido o marido;
IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo
articial homloga;
V havidos por inseminao articial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
121 A Reproduo Humana Assistida e o Biodireito
hereditria ao embrio, que poder acarretar na rejeio por parte dos
genitores ou de algum deles;
g) A proibio da gravidez de substituio ou, na sua aceitao, que sejam
previstos os limites desta, inclusive os direitos e deveres da me substituta
(que cedeu seu tero para a gravidez), proibindo, por exemplo, a reclamao
da maternidade e exigindo declarao expressa desta de que entregar a
criana aps o parto;
h) Na hiptese de bito do casal, antes que ocorra a implantao, qual o des-
tino que ser dado ao embrio ou, na hiptese do bito ter ocorrido aps a
implantao em tero alheio, quais os direitos sucessrios da criana e qual
a responsabilidade da me substituta com relao maternidade;
i) Na hiptese de bito do depositante, quais os direitos da viva sobre o seu
material fertilizante;
j) A questo do anonimato, prevendo que este no seja total, permitindo,
por determinao judicial ou motivao mdica, que seja quebrada a
identidade dos doadores e receptores a m de que no haja a unio entre
consanguneos;
k) O nmero mximo de embries para a mulher receptora;
l) A criopreservao dos embries excedentrios para a utilizao em pesquisa
e terapia, desde que sejam embries inviveis ou congelados h trs anos
e, em ambos os casos, receber o consentimento dos genitores, conforme j
determina o art. 5 da Lei n 11.105/2005;
m) Vedao ou restries para a realizao da reproduo assistida post
mortem;
n) A delimitao das consequncias jurdicas da morte do doador, regulando:
a quem pertence o material fertilizante, se ao doador ou clnica, sendo
que, se pertencer ao doador, o que fazer com o material quando houver o
falecimento deste;
o) A restrio da utilizao do embrio congelado em caso de separao ou
divrcio, considerando-se que tanto ao homem quanto mulher pertence o
embrio e que sem a vontade de um deles no poder haver a fecundao,
pois nenhum dos dois tem o direito de impor a maternidade ou paternidade
forada ao outro;
p) A responsabilidade civil e penal das clnicas e dos prossionais das tcni-
cas, que porventura sejam responsveis por alguma situao no esperada
pelos pacientes submetidos s tcnicas, como provocao de retardamento
mental ou de qualquer anomalia fsica na criana; transmisso de Aids por
negligncia nos exames feitos no doador; falha de equipamento que provocou
sua deteriorao; troca de material fertilizante, entre outros.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 122
evidente que muitas outras questes devero ser previstas em lei para se
buscar uma adequao entre o universo cientco e a realidade social e jurdica, pois
as questes acima apontadas so apenas as que julgamos, a priori, as mais importan-
tes, no se exaurindo, entretanto, todas as situaes que podem surgir com o uso das
tcnicas de reproduo assistida.
5 PROJETOS DE LEI SOBRE A REPRODUO HUMANA ASSISTIDA
A m de regulamentar as tcnicas da reproduo humana assistida e/ou as ques-
tes delas provenientes, existem vrios projetos de lei, sendo alguns deles:
Projeto de Lei n 2.855, de 1997, do Deputado Confcio Moura;
Projeto de Lei n 90, de 1999, do Senador Lcio Alcntara;
Projeto de Lei n 120/2003, do Deputado Roberto Pessoa;
Projeto de Lei n 1.135, de 2003, do Deputado Pinotti;
Projeto de Lei n 1.184, de 2003, do Senado Federal;
Projeto de Lei n 2.061, de 2003, da Deputada Maninha;
Projeto de Lei n 4.686, de 2004, do Deputado Jos Carlos Arajo;
CONSIDERAES FINAIS
O tema abordado neste trabalho apresenta o grande desao do sculo XXI na
esfera do Direito, que desenvolver e positivar normas que regulem e imponham limites
nas pesquisas mdico-cientcas hodiernamente adotadas.
Com o progresso da biotecnologia, da engenharia gentica e das novas prticas
biomdicas adotadas na sociedade moderna, os juzos de valores e as normas ticas vm
perdendo cada vez mais seu valor, tornando-se meramente uma questo de preferncia
de cada um, sem qualquer validade objetiva.
Essa crise de valores chega, inclusive, a ameaar a vida, a integridade e a digni-
dade do ser humano, fazendo-se questionar at que ponto so vantajosos os benefcios
da tecnologia e do desenvolvimento na seara da medicina e da sade.
E foi justamente com o foco nesses questionamentos que o presente trabalho
procurou demonstrar o papel da tica, da biotica e do biodireito, bem como, mais
especicamente, a relao dessas cincias com as tcnicas da reproduo humana
assistida que, como visto, em determinadas situaes acarreta inmeros problemas
tico-jurdicos aos pacientes e, principalmente, criana que gerada por meio desses
tipos de reproduo.
123 A Reproduo Humana Assistida e o Biodireito
A tcnica da reproduo humana in vivo homloga (ou inseminao articial
homloga) no traz tanta repercusso em si. O problema maior est na inseminao
articial heterloga e na fertilizao in vitro, homloga ou heterloga, que pode acarretar
situaes serissimas e sem solues no ordenamento jurdico brasileiro.
A necessidade de se criar uma legislao especca para lidar com essas situa-
es , ento, efetiva e urgente.
REFERNCIAS
CHIARINI JNIOR, Enas Castilho. Noes introdutrias sobre biodireito. Jus Navigandi,
Teresina, a. 8, n. 424, 4 set. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=5664>. Acesso em: 28 fev. 2008.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
GOLDIM, Jos Roberto. Biotica e reproduo humana. Disponvel em: <http://www.ufrgs.
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OLIVEIRA Jr., Eudes Quintino de. De quem o lho? APMP Revista, So Paulo, a. XI, n. 43,
p. 19-21, maio/jul. 2007.
SCHAEFER, Fernanda. Biotica, biodireito e direitos humanos. Biodireito em discusso. Curi-
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VZQUES, Adolfo Snchez. tica. 15. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1995. Apud
NALINI, Jos Renato. tica geral e prossional. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001.
ARBITRAGEM: UMA QUESTO CULTURAL
Ana Maria Malaco Pereira
Advogada, Mestre em Direitos Fundamentais, atua em diversas Cmaras Arbitrais
de So Paulo como Advogada/rbitra.
RESUMO: Este trabalho analisa a arbitragem no Brasil, comeando pelas con-
sideraes histricas. Embora as Ordenaes Filipinas previssem a soluo dos
conitos de interesses pela arbitragem, esse mecanismo pouco foi utilizado pelos
brasileiros. Mesmo depois da promulgao da Lei de Arbitragem n 9.307/1996,
raramente a populao procura dirimir os conitos pelas vias arbitrais, prefere as
vias judicirias, talvez pela prpria formao cultural dos brasileiros o cidado
quer a deciso do Poder Judicirio, deixando de lado os mtodos alternativos. H
inmeras vantagens na soluo dos conitos pela negociao, mediao, conciliao
e arbitragem como: celeridade, informalidade no procedimento, a conabilidade, a
especialidade e a condencialidade ou sigilo, a exibilidade e o baixo custo, entre
outras. Falta a devida divulgao entre os operadores do direito e a populao para
que suas demandas sejam solucionadas alm das vias judicirias.
SUMRIO: Introduo; 1 Histrico da arbitragem no Brasil; 2 Colapso no Poder
Judicirio; 3 Meios alternativos de soluo dos conitos; 3.1 Negociao; 3.2 Con-
ciliao; 3.3 Mediao; 3.4 Arbitragem; 4 Lei Arbitral n 9.307/1996; 4.1 Conceitos
de arbitragem e principais diretrizes; 4.2 Clusula compromissria e compromisso
arbitral; 4.3 O procedimento arbitral; 4.3.1 Dos rbitros; 4.3.2 Da sentena arbitral;
4.3.3 Vantagens do procedimento arbitral; 5 Arbitragem: uma mudana cultural;
Consideraes nais; Referncias.
INTRODUO
Este trabalho tem como nalidade o estudo da arbitragem no Direito brasileiro.
A escolha pelo tema ocorreu em razo da importncia da arbitragem como um novo
rumo do Direito.
Tendo em vista sua relevncia, a arbitragem atualmente regida pela Lei Federal
n 9.307/1996, denominada Lei Marco Maciel. A arbitragem possui caractersticas que
a tornam atrativas como o custo mais baixo, o sigilo, a eccia e sua celeridade.
Consideramos relevante destacar que esta no to utilizada devido falta de
divulgao e informao aos operadores do Direito e ao pblico em geral.
O homem um ser social que tem um projeto de vida existencial a ser realizado.
Na amplitude da relao entre os indivduos em sociedade, podem ocorrer conitos de
interesses que, ao invs de serem resolvidos pelo Poder Estatal, podem ser resolvidos
por entidades privadas denominadas Cmaras Arbitrais.
COLABORAES EXTERNAS
125 Arbitragem: uma Questo Cultural
Assim, este trabalho aborda a arbitragem no ordenamento jurdico brasileiro,
um tema extremamente rico, complexo e atual.
1 HISTRICO DA ARBITRAGEM NO BRASIL
A arbitragem, na ordem jurdica brasileira, encontra suas razes na poca da
colonizao portuguesa. Nas Ordenaes Filipinas, no Livro III, Ttulos III, XVI e
XVII, h previso de soluo dos conitos por meio da arbitragem.
Na Constituio de 1824, art. 160, como relata Carlos Alberto Carmona
1
, existia
a possibilidade, caso assim as partes convencionassem, de a sentena arbitral proferida
pelos rbitros ser executada de ofcio, sem a opo de recurso, o que representa uma
grande alterao no sistema previsto nas Ordenaes Filipinas.
Em 1850, temos o Cdigo Comercial com artigos que estabelecem a arbitragem
como obrigatria, sendo que, em 14 de setembro de 1866, houve uma Lei de n 1.350
que novamente tornou a arbitragem voluntria, revogando, assim, a Lei n 556, de 25
de julho de 1850.
Posteriormente, em 1916, temos o Cdigo Civil brasileiro os arts. 1.025, 1.037,
1.048, 1.123 e 1.135 referem-se regulamentao da arbitragem.
No Cdigo de Processo Civil de 1939, a arbitragem tratada no Livro IX, sen-
do que, em 1973, houve a revogao deste CPC, que continha dispositivos referentes
arbitragem, como o art. 267, VII, e os arts. 1.072 e seguintes que foram revogados
pela Lei n 9.307/1996 no seu art. 41, alterando os arts. 267, VII, 301, IX, 584, III, do
Cdigo de Processo Civil; estes artigos citados ganharam nova redao.
Na Constituio Federal de 1988, temos a previso da arbitragem em inmeros
artigos, entre os quais destacamos o art. 4, VII, quando se tem a soluo pacca dos
conitos; o art. 114, 1 e 2, o qual prev que, frustrada a negociao coletiva, as
partes podero eleger seus rbitros, e nos casos em que as partes recusarem a negociao
ou a arbitragem, facultado aos sindicatos ajuizarem os respectivos dissdios coleti-
vos. Citamos tambm os arts. 217, 1 e 2, e o art. 12, 2, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias.
Em 1995, temos a Lei de n 9.099 dos Juizados Cveis e Criminais, na qual se
admite o julgamento por arbitragem em que o laudo homologado judicialmente e a
sentena proferida irrecorrvel.
O Senador Marco Maciel apresentou um projeto de lei sobre arbitragem em
1992, que veio a vingar em 23 de novembro de 1996, quando foi aprovado e entrou
1 CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo: Malheiros,
1993. p. 46.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 126
em vigor como a Lei de Arbitragem n 9.037/1996, tambm conhecida como Lei
Marco Maciel.
2 COLAPSO NO PODER JUDICIRIO
de conhecimento de pblico a crise que assola o Judicirio em decor-
rncia do volume de processos que tramitam e aumentam ano a ano, bem como a
ausncia de funcionrios para atender a demanda, isto , no h juzes e nem serven-
turios pblicos sucientes, o que diculta a soluo da lide de uma forma clere
e eciente.
Muitos desses processos aguardam uma soluo que pode demorar at anos
para que o litgio seja decidido, tendo em vista seus trmites em diversas instncias,
tornando o processo muito dispendioso.
Neste diapaso, temos uma situao catica, em que de um lado as partes
querem ver suas demandas solucionadas, e de outro lado os juzes com inmeros
processos para instruir e julgar, a consequncia natural a queda da qualidade dos
servios prestados.
Diante do panorama apresentado, temos a descrena da populao em relao
ao Judicirio; muitos alegam que deixam de pleitear seus direitos devido demora
na soluo dos conitos, entregando tudo na mo de Deus.
O Judicirio busca novos rumos no Direito a m de mudar esse panorama
triste de morosidade, desnimo e descrena, por isso foram criados os Juizados de
Pequenas Causas, no cvel e criminal. No mbito do direito do trabalho, podemos
mencionar as Comisses de Conciliao Prvias, conhecidas como CCPs (Lei n
9.958, de 12 de janeiro de 2000), atualmente, muitos sindicatos j extinguiram as
to polmicas CCPs.
Desponta, tambm, nesse cenrio, pessoas brilhantes, batalhadoras, como a
Juza Maria Lcia Pizzotti Mendes (2009), ganhadora do II Prmio Innovare, que nos
relata:
Sou juza h vinte anos e depois desse tempo vendo aquilo que no
funciona, temos de tentar encontrar caminhos que possam funcionar para
pacicar conitos... Por isso fui estudar a mediao, a conciliao e a arbi-
tragem. So alternativas para pacicar, e nesse sentido vm substituir um
sistema inoperante e que no atende expectativa no sentido de resultado
ou de efetividade.
2
2 Usos e eccia da arbitragem. Debate: Selma Lemes, Francisco Mssnich e Maria Lcia Pizzotti
Mendes. Reportagem de Carlos Costa e Leandro Silveira Pereira. Revista Getlio, So Paulo: FGV,
n. 13, p. 27, jan. 2009.
127 Arbitragem: uma Questo Cultural
Sendo esta responsvel pelo projeto Setor Conciliao, implantado no Frum
Joo Mendes Jr., em que aplicada em casos concretos a mediao e conciliao
sem juiz. Na maioria dos casos, os resultados tm sido satisfatrios, razo pela qual
tambm em outros Fruns foi ou esto sendo implantados os setores de mediao
e conciliao. Comprova-se que a inovao no Direito necessria para atender
s necessidades dos cidados, proporcionando outros caminhos alternativos para a
soluo de seus conitos e, assim, o Direito anda em compasso com a evoluo da
sociedade, atendendo seus ensejos de uma forma mais clere e efetiva de distribuio
da Justia to almejada por todos.
3 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DOS CONFLITOS
As solues dos conitos de interesses podem advir de uma negociao direta,
de uma soluo estatal, de jurisdio ou tambm por meio de alternativas amigveis
ou paccas; nosso foco ser nas ltimas mencionadas.
Existem mtodos extrajudiciais de soluo de conitos: um denominado de
autocomposio, que representa os institutos da conciliao, da mediao e da nego-
ciao coletiva; e o outro a heterocomposio, que abrange a arbitragem e a soluo
jurisdicional.
Nesse contexto, passamos a conceituar e a diferenciar os mtodos extrajudi-
ciais de soluo de conitos, ou seja, o que vem a ser a negociao, a conciliao, a
mediao e a arbitragem.
3.1 Negociao
A negociao um processo lgico, racional, representado por uma srie de
reunies, encontros, discusses e compromissos em que se conversa com o intuito de
se ter uma soluo pacca para o conito de interesses ora apresentado, uma vez que
h divergncia entre as partes.
Na negociao direta, as partes envolvidas buscam um acordo justo e satisfatrio
para ambas, sem a interferncia de terceiros.
Entretanto, quando as partes no chegam a um acordo, resta como caminho
recorrer ao Judicirio ou aos meios amigveis alternativos, ou seja, a conciliao, a
mediao, a arbitragem e a negociao prossional, utilizada quando h a identicao
dos interesses convergentes no meio empresarial.
3.2 Conciliao
A conciliao visa pr m a um conito entre as partes. O conciliador, que
um terceiro, age no sentido de conduzir, estimular as partes a um consenso que resulte
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 128
em um acordo de vontade das partes; ele interfere na composio amigvel, sugerindo
condies e alternativas para a resoluo do conito. A sua natureza contratual, po-
dendo ainda ser convencional ou regulamentada.
A conciliao pode ser: judicial ou extrajudicial. Na conciliao judicial, a ho-
mologao do acordo feita pelo juiz a quem cabe decidir se vai ou no homologar o
acordo rmado; pois, caso o acordo prejudique uma das partes em benefcio da outra,
o juiz pode decidir pela no homologao, razo pela qual a conciliao judicial no
se constitui em um meio autocompositivo de soluo de conito, pois as partes no
tm total liberdade de deciso nos acordos.
Na conciliao extrajudicial, o conciliador um terceiro que atua de forma
imparcial, oferecendo informaes e fazendo propostas s partes a m de facilitar a
soluo da lide. frutfera essa conciliao quando a proposta aceita livremente pelas
partes. O conciliador, nesse caso, deve ser uma pessoa capacitada, experto no assunto
que objeto do conito em questo.
3.3 Mediao
A mediao um instrumento de resoluo de conitos por meio da autocom-
posio, em que um terceiro escolhido pelas partes e atua em posio de neutralidade,
imparcialidade e independncia, tentando as aproximar, facilitando o dilogo entre elas,
para que juntas cheguem a uma soluo.
A deciso das partes, que podem ou no chegar a um acordo; o media-
dor no interfere, nem sugere formas para um acordo, apenas tenta uma soluo
amigvel.
A mediao pode ter carter preventivo, ocorrendo antes da instalao da con-
trovrsia; e resolutivo, depois de detectado o conito de interesses.
Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto salientam que, para ser
mediador institucional, extrajudicial e judicial necessrio que a pessoa interessada
faa cursos de capacitao, onde se aprende a gesto dos conitos de forma mais pa-
cca, abrangendo a parte terica (envolve as tcnicas e procedimentos que podem ser
utilizados) e prtica (aplicao em casos reais dessas tcnicas). A soluo encontrada
deve estar de acordo com as leis e os princpios do Direito
3
.
Aponta Ldia Miranda de Lima Amaral: [...] o mediador age como um elemento
catalisador, que acelera a composio
4
.
3 CASTALDI SAMPAIO, Lia; BRAGA NETO, Adolfo. O que mediao de conitos. So Paulo: Bra-
siliense, 2007. p. 89-92.
4 AMARAL, Ldia Miranda de Lima. Mediao e arbitragem: uma soluo para os conitos trabalhistas
no Brasil. So Paulo: LTr, 1994. p. 24.
129 Arbitragem: uma Questo Cultural
Detectado o ponto de conito, o mediador com sua tcnica e habilidade faz com
que as partes cheguem a um consenso.
Nessa mesma esteira sinaliza Juan Carlos Vezzulla que as pessoas se socor-
rem da mediao a m de decidir e encontrar para seus problemas as suas prprias
solues, obtm-se com ela um acordo criativo beneciando as partes e preservando
o relacionamento delas sem ter que ir ao Judicirio onde imposta uma deciso
judicial
5
.
3.4 Arbitragem
A arbitragem tambm uma forma de resoluo de conito, mas se diferencia
da mediao porque nesta o terceiro escolhido pelas partes tem o poder decisrio, en-
quanto na arbitragem ele julga o conito entre as partes impondo uma deciso (sentena
arbitral) contra a qual no caber recurso.
A pedra basilar da arbitragem a autonomia da vontade, em que as partes, por
livre e espontnea vontade, resolvem submeter o seu conito de interesse arbitragem;
ou seja, as partes renunciam jurisdio estatal, para que a deciso do conito seja
proferida por juzes privados, os rbitros, por elas indicados, conforme a conveno
bilateral delas.
A arbitragem utilizada para a resoluo de controvrsias que versem sobre
direitos patrimoniais disponveis.
4 LEI ARBITRAL N 9.307/1996
A Lei de Arbitragem trouxe em seu bojo a segurana jurdica para os casos em
que ela for utilizada.
4.1 Conceitos de arbitragem e principais diretrizes
A Lei n 9.307/1996 no traz o conceito explcito de arbitragem, mas a leitura da
lei nos faz entender que a arbitragem um meio utilizado para a soluo dos conitos
que porventura venham a surgir entre as pessoas capazes de contratar, sendo que esses
litgios podem se submeter arbitragem desde que versem sobre matria de direitos
patrimoniais disponveis.
Essa omisso conceitual suprida pela doutrina em que estudiosos do tema a
conceituam. Segundo Ren David:
5 VEZZULLA, Carlos Juan. Teoria e prtica da mediao. Paran: Instituto de Mediao e Arbitragem
do Brasil, 1998. p. 15-16.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 130
A arbitragem uma tcnica que visa a dar a soluo de uma questo
que interessa s relaes entre duas pessoas, por uma ou mais pessoas
o rbitro ou os rbitros que detm os seus poderes de uma conveno
privada e julgam com base nessa conveno, sem serem investidos dessa
misso pelo Estado.
6
Phillipe Fouchard aponta que pela arbitragem, s partes convm submeter o
litgio ao julgamento de particulares que elas escolheram
7
. J Vicente Grecco Filho
sinaliza a arbitragem um mecanismo que substitui a atuao da jurisdio, entre
pessoas maiores capazes de contratar, que a escolhem para dirimir litgios relativos a
direitos patrimoniais disponveis
8
.
O entendimento de Las de Oliveira Penido mais amplo:
Arbitragem pode ser considerada um dos modos paccos de soluo dos
litgios e tem por nalidade resolver litgio de direitos disponveis, em virtude
de conveno entabulada pelas partes interessadas, por juzes privados, no
designados pela lei, mas escolhidos pelas partes, retirando o Poder Judicirio
da soluo das controvrsias.
9
A Lei de Arbitragem exige que as partes tenham capacidade para poder sub-
meter seus conitos de interesses arbitragem. Nesse contexto, Washington de Barros
Monteiro sinaliza que a capacidade a aptido para ser sujeito de direitos e assumir
obrigaes atribudas s pessoas pela ordem civil a m de exercer por si s ou por
pessoa investida os atos da vida civil
10
.
Para ter a capacidade de exerccio dos direitos civis, a pessoa deve preencher
certos requisitos legais, como idade e sade. inexistncia dos requisitos que a lei acha
indispensveis para que ela exera os seus direitos denominamos de incapacidade, que
pode ser absoluta conforme dene o art. 3 do Cdigo Civil; ou capacidade relativa,
conforme estabelece o art. 4 do mesmo diploma legal citado.
Pelo exposto, conclumos que os sujeitos capazes de contratar podem dirimir
seus conitos pela arbitragem, excludos esto os menores e incapazes.
Em relao matria que pode ser submetida arbitragem esto os direitos
patrimoniais disponveis, ou seja, todos aqueles que podem ser objeto de contrato, os
quais seu titular pode dispor e tambm ser objeto de transao.
6 DAVID, Ren. Larbitrage dans l commerce internacional. Paris: Econmica, 1982. p. 9.
7 FOUCHARD, Phillipe. Larbitrage commercial internacional. Paris: Dalloz, n. 11, 1965.
8 GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. So Paulo: Saraiva, v. 3, 1997. p. 335.
9 PENIDO, Lais de Oliveira. A arbitragem, instituto antigo com perspectivas revitalizadas. Revista LTr,
v. 62, n. 8, p. 1064, ago. 1998.
10 MONTEIRO DE BARROS, Washington. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 60.
131 Arbitragem: uma Questo Cultural
Excludos de apreciao pela arbitragem esto o direito penal, de famlia e o
tributrio, tendo em vista que tais direitos so monoplios do Poder Judicirio.
A natureza da funo arbitral no jurisdicional, mas normativa, que resulta
em uma resoluo, que tem o mesmo efeito da sentena judicial, com a vantagem que
dela as partes no podem recorrer.
4.2 Clusula compromissria e compromisso arbitral
A adoo da arbitragem pressupe a existncia de clusula compromissria
rmada entre as partes, sempre de forma escrita, constando no contrato ou em
documento separado, vericando-se que absolutamente vedada a presuno de
sua existncia.
Consideramos relevante destacar que nos contratos em que a clusula compro-
missria estiver inserida, caso, porventura, o contrato seja nulo, a respectiva clusula
no , ou seja, um elemento autnomo em relao ao contrato em que houver sua
previso. Como salienta Irineu Strenger, a arbitragem sobrevive, a obrigao inde-
pendente, podendo ser separvel do restante do contrato, razo pela qual ela tem a sua
autonomia
11
.
Com relao aos contratos de adeso, o legislador estabeleceu condies espe-
ciais para o caso, ou seja, a clusula compromissria s produzir efeitos se o aderente
no contrato se manifestar expressamente por escrito, visando a instituir a arbitragem
ou concordar com a sua instituio; podendo fazer em documento apartado ou por
meio de um visto especial a ser dado na clusula, que dever ser prevista em negrito
no corpo do contrato de adeso.
s partes caber estabelecer a forma convencionada para a instituio de arbi-
tragem, podendo ser esta de direito ou de equidade.
No que concerne s regras para a arbitragem, essas so escolhidas livremente
entre as partes contratantes, desde que no venham a ferir os bons costumes e a ordem
pblica. Ressaltamos que, na arbitragem, as partes tm a opo de adotar os princpios
gerais de direito, usos e costumes e as regras internacionais de comrcio (art. 2, 1
e 2, da Lei de Arbitragem).
Outro mecanismo de submeter a controvrsia ao Juzo Arbitral por meio do
compromisso arbitral. Com relao ao compromisso arbitral, Maria Helena Diniz
conceitua como [...] acordo bilateral, em que as partes interessadas submetem suas
controvrsias jurdicas deciso de rbitros, comprometendo-se a acat-la, subtraindo
a demanda da jurisdio da Justia Comum
12
.
11 STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. 1. ed. So Paulo: LTr, 1996. p. 109-110.
12 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro Teoria geral das obrigaes. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, v. 2, 1989. p. 280.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 132
Salientamos que o referido compromisso arbitral pode ser judicial, quando
celebrado nos autos, perante o juzo ou Tribunal, onde tem curso o litgio; ou extraju-
dicial, quando celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou
por instrumento pblico.
4.3 O procedimento arbitral
O procedimento arbitral tem incio no momento da aceitao da nomeao do(s)
rbitro(s). Posteriormente, a aceitao, o(s) rbitro(s) ou o Tribunal Arbitral podem
acrescentar conveno algo que entendem ter cado obscuro. Nesse sentido, qualquer
arguio relativa competncia, suspeio ou impedimento do rbitro ou dos rbitros,
ou sobre nulidades, as partes devero faz-la na primeira oportunidade de manifestao,
depois de instituda a arbitragem. Em se tratando de um procedimento varivel, que
depende da escolha convencionada, a arguio dever ser feita sempre no primeiro
momento, para se manifestarem sob pena de precluso.
Tendo em vista toda a liberdade que a Lei de Arbitragem proporcionou na con-
veno das clusulas, jamais os princpios do contraditrio, da igualdade de tratamento
entre as partes, da moralidade e da imparcialidade do rbitro e de seu convencimento
podero ser desrespeitados.
As partes podero ser acompanhadas por advogados, entretanto, o jus postu-
landi permitido.
No art. 21, 4, da Lei n 9.307, o legislador conferiu ao rbitro, quando do
incio do procedimento, designar uma audincia de tentativa de conciliao.
Segundo Joel Dias Figueira Jnior:
As partes ou os rbitros no podem prescindir dessa audincia, que
fundamental para a aproximao dos litigantes entre si e os julgadores.
Ela obrigatria porque sabe muito bem o legislador que a melhor forma
de se solucionarem os conitos de interesse a autocomposio, seja por
intermdio de conciliao, seja de transao. Isto porque toda a sentena de
procedncia ou improcedncia do pedido importa num ato de imprio, e, via
de consequncia, de fora e de imposio, causando, via de regra, insatisfao
e descontentamento para ambos os litigantes, terminando por compor apenas
a lide jurdica, mas dicilmente a sociolgica.
13
Caso no seja obtida a composio amigvel na primeira audincia, o rbitro
ou colgio arbitral dar prosseguimento ao processo de acordo com o rito estabe-
lecido; no entanto, no h impedimento de uma nova propositura de conciliao.
13 FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. A arbitragem, jurisdio e execuo. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 209.
133 Arbitragem: uma Questo Cultural
Ocorrendo a conciliao, esta ser declarada por sentena arbitral, com os efeitos
jurdicos decorrentes.
No que se refere ao depoimento pessoal das partes e oitivas de testemunhas,
sero tomados em local, dia e hora previamente designado pelos rbitros, e comuni-
cados por escrito, reduzidos a termo e assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos
rbitros. Em caso de desatendimento, sem justa causa, para prestar o depoimento
pessoal, o rbitro ou o Tribunal dever levar em considerao o comportamento da
parte faltosa, muito embora no lhe sejam aplicados os efeitos da consso como
ocorre no processo civil.
Caso a ausncia for de alguma testemunha, e havendo a insistncia para ouvi-la
ou determinao de ofcio do rbitro ou colegiado, neste caso, poder o mesmo requerer
a autoridade judiciria que conduza a testemunha desobediente, desde que o pedido seja
justicado pela existncia de conveno de arbitragem. O rbitro no pode conduzir
forosamente a testemunha, pois no detm a coertitio, do mesmo modo, no tem
fora para ordenar e fazer cumprir coercitivamente a sua determinao, como ocorre
com o Poder Judicirio.
O rbitro ou o Tribunal podem decidir a lide principal ou acessria; no entanto,
no possuem o poder para efetivar sua deciso, assim, aps o deferimento da tutela de
urgncia e vericado o no cumprimento da mesma, poder ociar ao rgo do Poder
Judicirio, devidamente instrudo com a prova da existncia da conveno arbitral,
solicitando que d efetividade medida.
H de se destacar que o 3 do art. 22 da Lei n 9.307, de 23.09.1996, estabelece
que a revelia da parte no impedir que seja proferida a sentena arbitral.
De acordo com Joo Roberto Parizatto:
O rbitro ou o Tribunal Arbitral profere sua deciso de acordo com o que
fora exposto e convencionado pelas partes, no estando, pois, esse, sujeito
somente s alegaes de uma das partes. Ainda que haja revelia por parte
de uma das partes, isto no signica tenha o rbitro de julgar em favor da
outra parte, cabendo-lhe a anlise dos fatos, aplicando-se o direito cabvel
na espcie, dando uma deciso justa para ambas as partes, sem que a revelia
importe em vantagem ou penalidade para a parte. No h, assim, na arbitra-
gem, efeitos inerentes tal como ocorre no processo civil.
14
4.3.1 Dos rbitros
A escolha dos rbitros pode ser qualquer pessoa em que as partes conam e
que seja capaz de dirimir o conito. Ressaltamos que para ser rbitro no neces-
14 PARIZATTO, Joo Roberto. Arbitragem. Comentrios Lei n 9.307, de 23.09.1996. So Paulo: Editora
de Direito, 1997. p. 80.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 134
srio o diploma de curso superior, sendo suciente para o encargo a capacidade e
a conana das partes; cumprido tais requisitos, qualquer pessoa poder exercer
tal funo, alm de ser maior de idade, absolutamente capaz e em pleno exerccio
de seu direito.
O rbitro deve assumir total imparcialidade, sendo independente, competente,
diligente e discreto, e ter maturidade para emitir sua deciso. Por essa razo aplicam-se
aos rbitros os deveres e responsabilidades como se fossem funcionrios pblicos,
estando, ainda, sujeitos aos impedimentos e suspeies previstos aos juzes togados
nos arts. 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil.
A partir da clusula compromissria ou pactuado novo critrio, a escolha do
rbitro se dar conforme previsto nestas; e caso as partes optem por mais de um r-
bitro, esse dever ser em nmero mpar. A escolha dos rbitros poder ser delegada a
uma instituio. H de salientar que a presidncia escolhida pelos prprios rbitros
e na falta de eleio o mais velho assumir a presidncia.
Aos rbitros so aplicados os mesmos deveres e responsabilidades previstos
no Cdigo de Processo Civil para os juzes em caso de impedimento ou suspeio,
casos estes em que no podero atuar sob pena de nulidade da sentena arbitral que
porventura venham a proferir.
Os escolhidos pelas partes podem no aceitar o encargo, caso se vejam impe-
didos. Em caso de falecimento do rbitro, assumir em seu lugar o substituto que vier
indicado no compromisso. H tambm a possibilidade de as partes declararem no
aceitarem o substituto, ocorrendo, assim, a extino da arbitragem.
Na arbitragem, segundo prev o art. 18 da Lei n 9.307/1996, o rbitro juiz
de fato e de direito.
4.3.2 Da sentena arbitral
O rbitro tem por funo proferir a sentena arbitral, que obrigatoriamente
deve ser apresentada na forma escrita e assinada pelo rbitro ou pelos componentes
do colegiado, dessa forma solucionando a lide instaurada.
A sentena dever ser proferida no prazo estabelecido pelas partes; caso no
tenha sido mencionado no compromisso, o prazo para a apresentao da sentena de
seis meses, contados a partir da instituio da arbitragem ou da substituio do rbitro,
nos termos do art. 23 da Lei n 9.307, sendo possvel, de comum acordo, a prorrogao
do prazo estipulado.
A lei estabelece a presena de relatrio, fundamentao, dispositivo e data e
local em que foi proferida a sentena, a m de viabilizar a ideia do devido processo
legal, a garantia constitucional do contraditrio, alm de funcionar como meio de
135 Arbitragem: uma Questo Cultural
controle da atividade do rbitro. Nessa ocasio, dever ser mencionado expressamente
o critrio adotado no julgamento, se pelo direito ou pela equidade, de acordo com o
art. 26, II, da Lei de Arbitragem. As partes podero, tambm, optar que o julgamento
se d com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras
internacionais de comrcio.
Consideramos relevante salientar que as sentenas arbitrais possuem natureza
declaratria, constitutiva, condenatria, mandamental ou executiva lato sensu. Com
relao parte dispositiva da sentena, far constar a responsabilidade das partes
referente s custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre a indenizao
decorrente da litigncia de m-f, se for o caso.
De acordo com a Lei de Arbitragem, no h necessidade de homologao pelo
Judicirio da sentena arbitral.
Sendo proferida a sentena arbitral, as partes contratantes sero intimadas do jul-
gado, mediante a entrega das cpias que se d pessoalmente. A contar do seu recebimento,
no prazo de cinco dias, a parte interessada poder solicitar ao rbitro ou ao Tribunal a
correo de qualquer erro material, assim como esclarecimentos sobre alguma obscuri-
dade, omisso, dvida ou contradio contida na sentena. Na arbitragem, o rbitro ter
um prazo de dez dias para decidir, aditando a sentena e noticando as partes.
Ressaltamos que, no art. 33 da Lei de Arbitragem, o legislador previu que a
parte interessada poder pleitear ao rgo do Poder Judicirio competente a declarao
da nulidade de sentena arbitral quando: I for nulo o compromisso; II emanou de
quem no podia ser rbitro; III no contiver os requisitos do art. 26 da lei; IV for
proferida fora dos limites da conveno de arbitragem; V no decidir todo o litgio
submetido arbitragem; VI comprovado que foi proferida por prevaricao, con-
cusso ou corrupo passiva; VII proferida fora do prazo estabelecido; VIII forem
desrespeitados os princpios do art. 21, 2, da lei. Aps o recebimento da noticao
da sentena ou de seu aditamento, as partes podero pleitear junto ao Poder Judicirio
a decretao da nulidade da sentena no prazo de 90 (noventa) dias.
Segundo o art. 31 da Lei n 9.307/1996:
A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos
efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo con-
denatria, constitu ttulo executivo.
Salientamos ainda que a deciso arbitral no ca sujeita a recurso, conforme
previso legal (art. 18 da Lei n 9.307/1996).
4.3.3 Vantagens do procedimento arbitral
As vantagens do procedimento arbitral esto nas prprias caractersticas da
arbitragem e so notveis:
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 136
a) a utilizao dos avanos da tecnologia torna o processo mais gil e atrativo
para as partes que dele se utilizam;
b) informalidade: no h regras processuais estabelecidas, pois as partes
estipulam suas prprias regras sempre seguindo o princpio da igualdade
de tratamento das partes, o contraditrio e a livre convico do rbitro,
que deve proferir um julgamento racional em sua deciso
15
. Comparan-
do-se ao Judicirio, existe ausncia de formas solenes no procedimento
arbitral;
c) afastamento do Judicirio: a lide resolvida fora das vias judiciais;
d) celeridade: o rbitro tem que prolatar sua sentena conforme o prazo esti-
pulado pelas partes, e, na ausncia de prazo combinado entre as partes, a lei
prev que o prazo mximo de seis meses;
e) menos dispendioso comparando-se as vias judiciais, em razo da agilida-
de e rapidez da deciso arbitral, em que h previso expressa na lei de sua
irrecorribilidade, no se admitindo, portanto, a interposio de recursos;
f) a atuao do advogado preservada, inclusive estabelece o art. 2 do C-
digo e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil ser um dever dos
advogados estimularem a composio entre as partes, evitando, assim, a
instaurao de conitos, sem contar que, com a utilizao dos meios al-
ternativos de pacicao dos conitos, o advogado tem vantagens como:
agilidade nas decises, baixo custo para o seu cliente, privacidade, certeza
de uma soluo diferenciada e especca proferida por prossionais ca-
pacitados, idneos e qualicados, alm de poder auferir seus honorrios
advocatcios com maior rapidez;
g) preserva a integridade das partes: presume-se que ambas estejam de boa-f
e querendo realmente resolver seus conitos interdisciplinares oriundos de
suas relaes pessoais, comerciais, internacionais, entre outras;
h) possibilidade de prosseguimento do negcio, pois as partes podem restaurar
a comunicao, o dilogo entre elas e assim salvar a relao que deixa de
ser conitante;
i) sigilo e condencialidade: o processo sigiloso, no pblico; o nome das
partes no divulgado, assim como o resultado. O mesmo no ocorre no
Judicirio, onde as audincias so pblicas, para dar maior transparncia e
conforme estabelece nossa Carta Magna;
j) respeito manifestao da vontade das partes que voluntariamente optaram
por resolver o conito pela arbitragem assinando termo de compromisso
15 LEMES, Selma. Usos e eccia da arbitragem. Debate. Reportagem de Carlos Costa e Leandro Silveira
Pereira. Revista Getlio, So Paulo: FGV, n. 13, p. 29, jan. 2009.
137 Arbitragem: uma Questo Cultural
aps a lide instaurada, ou anteriormente ao litgio j haviam inserido, em
seus contratos, a clusula contratual compromissria;
k) exibilidade quanto ao modo de arbitragem pelo qual o conito ser solu-
cionado, que poder, a teor do disposto no art. 2 da Lei n 9.307/1996, ser
de direito ou de equidade;
l) conabilidade das partes que escolheram um rbitro, instituio de arbitragem
ou Tribunal Arbitral de sua conana para solucionar a lide, ao contrrio do
Judicirio, onde quem julga o juiz na qual o processo distribudo e nem
sempre as partes conam nesse juiz (reporta Isabele Jacob Morgado
16
).
5 ARBITRAGEM: UMA MUDANA CULTURAL
Aponta Aristteles o homem como um animal poltico que vive agregado em
sociedade, criando suas prprias leis.
Sendo certo, como nos ensina Miguel Reale, que este tem conscincia de sua
existncia, possui vontade e liberdade que as usa para alcanar os seus objetivos a m
de autorrealizar-se, aperfeioar-se, inovar-se e superar-se
17
.
Nessa esteira, completa Battista Mondin que, em contato com os demais
membros da sociedade, o homem se desenvolve como pessoa e realiza o seu projeto
existencial, sendo este seu prprio artce e tambm resultado da cultura
18
.
Dentro desse contexto do homem interagindo com os demais que temos o
surgimento dos conitos de interesses. Mas o homem um ser que possui a autonomia
da vontade e um ser cultural; logo, o correto seria que ele pudesse fazer suas opes
de como, onde e por quem seriam dirimidos seus conitos no mbito privado, uma vez
que capaz e pode rmar seus contratos com outros de sua espcie.
A grande maioria da populao brasileira, quando h um conito de interesse,
procura o Poder Judicirio para que seu problema seja solucionado, talvez devido s
nossas razes, cuja tendncia judiciarista.
Ocorre, entretanto, que o nmero de juzes e servidores pblicos insuciente
para a quantidade de demandas propostas, o que torna a durao do processo longa at
que se tenha uma deciso e seu custo torna-se elevado.
Existem outros caminhos tambm seguros e legais para a soluo das contro-
vrsias, como a conciliao, a mediao e a arbitragem. O que falta a conscientizao
16 MORGADO, Isabele Jacob. A arbitragem nos conitos de trabalho. So Paulo: LTr, 1998. p. 40.
17 REALE, Miguel. Filosoa do direito. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 1978. p. 211-213.
18 MONDIN, Battista. Denio losca da pessoa humana. Trad. Jacinta Turolo Garcia. Bauru: Educ,
1998. p. 13-45.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 138
dos operadores do direito em us-los, bem como a divulgao na sociedade, para que
as pessoas e as empresas possam deles usufruir um modo tcnico, sigiloso, seguro,
ecaz, sem tantas formalidades e alcanar a soluo almejada com maior celeridade
nas decises a custo menor.
A mudana cultural dentro da sociedade se faz necessria. As pessoas precisam
tomar conhecimento do que a conciliao, a mediao e a arbitragem, para a acei-
tao de um instituto que traz uma mudana jurdica qualitativa no Direito brasileiro.
Precisamos romper as amarras que nos prendem a um Direito tradicional, conservador,
que reluta em aceitar novos rumos que nos permitam navegar com tranquilidade e
segurana.
Todos precisam ter conscincia de que h outras formas de solucionar os con-
itos sem que seja atravs da demanda judicial.
O cidado precisa exercer a liberdade que lhe prpria de fazer suas escolhas,
exteriorizando a sua vontade de forma consciente; precisa estar aberto a esses novos
caminhos que surgem para resolver seus conitos de forma pacca, em que so pre-
servadas as relaes comerciais, afetivas e que lhes traz imensos benefcios.
CONSIDERAES FINAIS
Conclumos que a arbitragem um meio legal, seguro, eciente, rpido e
econmico para se dirimir conitos de interesses que versem sobre direitos patri-
moniais disponveis.
Uma vez adotada a arbitragem pelas pessoas e empresas em seus negcios, seria
uma tima soluo para desafogar o Poder Judicirio, que teria mais tempo para apreciar
as demandas que versam sobre questes tributrias, criminais, aes falimentares, na
rea de famlia, entre outras, que no podem ser resolvidas atravs da arbitragem, pois
so direitos indisponveis.
A arbitragem precisa ser mais divulgada na sociedade; preciso inclu-la na grade
curricular da graduao em Direito para que tenhamos prossionais mais habilitados
e capacitados para trabalharem com este meio de soluo de conito de uma forma
rpida, objetiva, informal e, acima de tudo, segura.
Sinaliza Plato:
Que os juzes sejam aqueles que o demandante e o demandado tenham
eleito, a que o nome de rbitros convm mais que o de juzes; que o mais
sagrado dos Tribunais seja aquele em que as partes tenham criado e leito de
comum acordo. (Plato, in De Legibus, Livros 6 e 12)
REFERNCIAS
AMARAL, Ldia Miranda de Lima. Mediao e arbitragem: uma soluo para os conitos
trabalhistas no Brasil. So Paulo: LTr, 1994.
139 Arbitragem: uma Questo Cultural
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COLABORAES EXTERNAS
CRIMES DE INFORMTICA
Talita de Brito
Bacharel em Direito pela Faculdade Campo Limpo Paulista (FACCAMP), com
aprovao no Exame da OAB, Escrevente Autorizada do Ocial de Registro Civil e
Tabelio de Notas de Campo Limpo Paulista.
RESUMO: O objetivo do presente texto tratar dos crimes de informtica em geral,
abordando assuntos de extrema relevncia para que se compreenda como esses crimes
so cometidos, a importncia da percia e o posicionamento do Judicirio face a este
assunto. Por m, enfatizar a importncia do tema nos dias atuais.
PALAVRAS-CHAVE: Crimes de informtica; Internet; responsabilidade dos prove-
dores; capacitao de prossionais.
SUMRIO: Introduo; 1 Crimes contra a honra; 1.1 Furto; 1.2 Envio de vrus e
similares; 1.3 Violao de direito autoral; 1.4 Pedolia (pornograa infantil); 2 Respon-
sabilidade dos provedores; 3 Percia; 4 Orkut; Consideraes nais; Referncias.
INTRODUO
Com o crescente avano tecnolgico, novos tipos de crimes e novas formas de
pratic-los se propagaram. Em uma poca em que a tecnologia avana cada vez mais,
nossa legislao deveria acompanh-la, e nossos operadores do Direito se atualizarem
e se interarem sobre o assunto, para proporcionarem mais segurana para as partes,
alm de promoverem a justia.
A Internet surgiu em meio Guerra Fria, diante da necessidade de interligar
os computadores das centrais de comandos estratgicos dos americanos. Desde ento,
passou a crescer dentro da sociedade e se tornar algo necessrio para a maioria das
pessoas. Com isto, comearam a surgir novas formas de praticar crimes, entre os quais
se destacam os aqui elencados.
As designaes comumente utilizadas so crimes de Internet, crimes virtuais
ou crimes de informtica. Em sua maioria, os doutrinadores referem-se aos crimes
virtuais como sendo aqueles praticados atravs da Internet. J alguns doutrinadores e
comentaristas do assunto adotam a terminologia crimes de informtica como sendo
aquele crime praticado tanto atravs da Internet ou de um computador de um modo
geral, como tambm contra este, atingindo os softwares, os equipamentos, os dados e
as informaes dos computadores.
1 CRIMES CONTRA A HONRA
Os crimes contra a honra so aqueles que ofendem a honra objetiva, que a
imagem que a sociedade tem daquele indivduo, ou a honra subjetiva, que a imagem
141 Crimes de Informtica
que o indivduo tem dele mesmo, atravs da imputao de condutas, verdadeiras ou
no, criminosas ou apenas ofensivas vtima.
Injria, calnia e difamao so os crimes que podem ser praticados contra a
honra da pessoa humana e esto previstos no Cdigo Penal nos arts. 138, 139 e 140.
A injria atinge a honra subjetiva da vtima, ou seja, a imagem que ela tem de si
prpria, quanto s suas condutas morais e ticas. J a calnia e a difamao atingem
sua honra objetiva, que a imagem tica e moral dela perante a sociedade.
1.1 Furto
O crime de furto congura-se em subtrair para si ou para outrem coisa alheia
mvel. No crime de furto, o agente se utiliza dos mecanismos da informtica para
a subtrao. Neste caso, a informtica serve como instrumento para prtica deste
delito, em que o objeto furtado deve possuir valor econmico para que se congure
o delito.
Alguns autores divergem sobre a possibilidade do furto em casos de crimes
contra a informtica, pois, nesses crimes, o objeto penalmente protegido a coisa
alheia mvel.
1.2 Envio de vrus e similares
O envio de vrus se caracteriza em propagar, atravs de uma rede, programas
criados para destruir informaes e base de dados de computadores.
Nesses casos, encaixar-se-iam nos crimes de dano, mas, para que que caracte-
rizado o crime, necessrio que ocorra um dano econmico, ou seja, que haja a perda
de algo valorativo ou a perda da possibilidade de ganhar de forma considervel, que
ser avaliado de acordo com cada caso concreto.
1.3 Violao de direito autoral
Violar o direito de autor ferir o direito que o outro adquiriu por ter inventado,
criado ou produzido algo. Na Internet, sua forma mais comum est na reproduo no
autorizada de livros, artigos, msicas, etc., que, posteriormente, em sua maioria, sero
comercializados clandestinamente com preo bem inferior ao original.
A reproduo no autorizada feita atravs da Internet considerada crime, pois
viola a Lei n 9.610/1998, que protege os direitos de autor, e a Lei n 9.609/1998, que
dispe sobre os programas de computadores.
1.4 Pedolia (pornograa infantil)
Sem dvida, o crime mais famoso e em alta tendncia, o mais praticado nos
ltimos tempos atravs da informtica o crime de pedolia.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 142
Para congurar o crime, preciso que o material torne-se pblico, seja
divulgado.
O mais difcil nesses casos comprovar a autoria, a pessoa que utilizou o
determinado computador, e tambm se o agente conhecia a idade real da vtima, o
que muitas vezes, por uma foto, no possvel discernir, admitindo para estes casos
o dolo eventual.
2 RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES
A questo da responsabilidade dos provedores de acesso Internet divergente.
As provedoras de servios no so consideradas juridicamente como empresas de teleco-
municaes; elas enquadram-se por conta disso como empresas prestadoras de servios
de valores adicionados. Seguindo esse raciocnio, forma-se uma linha de pensamento
em que se essas empresas no so prestadoras de servios de telecomunicaes, logo,
no tem bancos de dados a serem protegidos, bastando o Ministrio Pblico, havendo
necessidade, solicitar informaes, com base na Constituio Federal e nas respectivas
leis orgnicas. H tambm aquela linha de pensamento que no aceita que alguns sites
de contedos duvidosos e at criminosos possam vir a ser retirados do ar, pois acre-
ditam ferir a liberdade de expresso e pensamento. Finalmente, uma terceira linha de
pensamento, que acredita que o provedor de acesso deve, em alguns casos, responder
criminalmente por determinados atos. Esse raciocnio parece o mais lgico. Diz o art.
14 do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da
existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes
insucientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
[...]
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando
provar.
1
Ora, se as empresas provedoras de acesso so consideradas prestadoras de ser-
vios, como de fato so, inquestionvel a existncia de responsabilidade, de acordo
com o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Na ocorrncia de conduta criminosa, a omisso, a negligncia e a imprudncia
de uma empresa provedora de acesso Internet podem ter colaborado para que este
delito criminoso se propagasse, prejudicando e causando dano, desta forma, a muitas
pessoas. Por isso, acredito que deva esta ser responsabilizada criminalmente.
1 Art. 14, caput e 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
143 Crimes de Informtica
Quanto questo da pornograa infantil, o ECA Estatuto da Criana e do
Adolescente j elucida com clareza essa questo, a saber:
Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar,
por qualquer meio de comunicao, inclusive rede mundial de computado-
res ou Internet, fotograas ou imagens com pornograa ou cenas de sexo
explcito envolvendo criana ou adolescente: (Redao da Lei n 10.764,
de 12.11.2003)
1 Incorre na mesma pena quem: (Redao da Lei n 10.764, de
12.11.2003)
I agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedeia a partici-
pao de criana ou adolescente em produo referida neste artigo; (Redao
da Lei n 10.764, de 12.11.2003)
II assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotograas,
cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo; (Redao da
Lei n 10.764, de 12.11.2003)
III assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de compu-
tadores ou Internet, das fotograas, cenas ou imagens produzidas na forma
do caput deste artigo. (Redao da Lei n 10.764, de 12.11.2003)
2
Entende-se no haver, diante dessas fundamentaes jurdicas, dvidas acerca
do assunto. Quanto jurisprudncia, esta tem determinado que as provedoras de acesso
forneam informaes sobre os usurios, sob pena de multa diria.
3 PERCIA
Entende-se por percia forense aplicada informtica como sendo [...] a apli-
cao de conhecimentos em informtica e tcnicas de investigao com a nalidade
de obteno de evidncias
3
.
A percia forense utiliza-se dos mtodos cientcos para auxiliar na apura-
o do crime, ou seja, localizar as evidncias, preservar e localizar documentos,
entre outros.
Realiza-se a diligncia de busca e apreenso, mediante o mandado judicial, onde
devero ser apreendidos todos os materiais relacionados conduta, bem como toda e
qualquer matria que possa ser uma mdia de dados, sempre com grande cuidado para
no danicar o sistema ou prejudicar as informaes.
2 Art. 241, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
3 FREITAS, Andrey Rodrigues de. Percia forense aplicada informtica: ambiente Microsoft. Rio de
Janeiro: Brasporte, 2006. p. 1.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 144
Posteriormente realizada a percia nos materiais apreendidos, procedendo a
uma duplicao da mdia, objeto de prova, para que a original seja preservada, podendo,
no decorrer do processo, ser reexaminada, se necessrio.
Para assegurar que as evidncias no se percam nem se comprometam, os
peritos tm uma srie de procedimentos a serem seguidos para preservar essas
provas.
4 ORKUT
O Orkut uma rede social liada ao Google, criada em 24 de janeiro de
2004, com o intuito de reunir membros de todo o mundo e incentiv-los a conhecer
pessoas, criar novas amizades e manter relacionamentos. O que ocorre que, com a
crescente tecnologia, surgem os problemas, e hoje em dia o Orkut se transformou em
um ponto de encontro de criminosos que se aproveitam de algumas possibilidades
que ele oferece.
Diversas aes vm sendo propostas no Brasil contra o Google, porm este se
defende dizendo que a propriedade do Orkut da Google Inc., com sede na Califrnia,
e que as aes devem ser propostas contra eles. Porm, esse entendimento no de
todos. O STJ j proferiu decises contrrias.
A grande problemtica em torno desta questo de como garantir a liberdade
de expresso e assegurar os benefcios que a Internet nos traz sem atingir a liberdade
do outro.
CONSIDERAES FINAIS
Por m, um dos aspectos de suma importncia a preparao dos operadores
do Direito para enfrentar a criminalidade da informtica.
Diversos projetos de leis tramitam pela Cmara dos Deputados e pelo Senado
Federal; porm, com a lentido da aprovao, quando isto ocorrer, as necessidades j
sero outras.
Em suma, o que chama a ateno, de um modo especial, para este trabalho, a
forma como veem sendo encaradas todas essas situaes pelos legisladores do nosso
Pas. Ora, a criminalidade informtica cresce a cada dia, e nada criado e aplicado de
fato para combater essas situaes especcas, que deveriam ser tratadas em legislao
especca sobre o assunto. preciso capacitar nosso policiamento, nossos peritos tc-
nicos e nossos magistrados para poder concluir a efetividade das leis que vierem a ser
elaboradas, alm de um envolvimento total da sociedade, comeando nas escolas e na
orientao e cuidados dos pais para com seus lhos, para que estes no sejam vtimas
da informtica e no futuro no faam vtimas atravs dela.
145 Crimes de Informtica
REFERNCIAS
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FREITAS, Andrey Rodrigues de. Percia forense aplicada informtica: ambiente Microsoft.
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COLABORAES DE ALUNOS
O MERCADO COMUM DO SUL COMO
MECANISMO PARA O FORTALECIMENTO
DAS RELAES INTERNACIONAIS ENTRE OS
PASES DA AMRICA DO SUL E DEMAIS BLOCOS
INTERNACIONAIS
*
Dolaine Regina de Sousa Coimbra
Aluna do 9 Semestre do Curso de Direito da Faccamp.
Juliana Silva Rosa
Aluna do 9 Semestre do Curso de Direito da Faccamp.
SUMRIO: Introduo; 1 Aspectos gerais sobre o Mercosul e sua estrutura ins-
titucional; 2 Consideraes sobre o Tratado de Assuno; 3 Caractersticas dos
Pases-membros; 4 Adeso da Repblica Bolivariana da Venezuela ao Mercosul;
5 Estados associados ao Mercosul; 6 Livre residncia e circulao de pessoas; 7
Oportunidade de Negcios; Concluso; Referncias.
INTRODUO
Vivemos uma nova ordem na organizao econmica mundial chamada de
globalizao, que inuencia na organizao dos Estados e na interao das culturas.
Nesse contexto, pases tm se unido para formar blocos econmicos que tenham maior
poder de negociao com outros setores.
Nosso trabalho voltado, mais precisamente, pela constituio, pela estru-
turao e pelo desenvolvimento do Mercado Comum do Sul, desde sua formao
at o presente momento, e os benefcios trazidos aos pases que o compem ou a
ele se associaram.
1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O MERCOSUL E SUA ESTRUTURA
INSTITUCIONAL
Em 1941, em plena Segunda Guerra Mundial, pela primeira vez, Brasil e Ar-
gentina tentaram a criao de uma unio aduaneira, o que no se concretizou devido
s diferenas diplomticas dos pases. Com o m da guerra, a necessidade de interao
* Pesquisa realizada sob orientao do Professor Samuel Antonio Merbach de Oliveira.
147 O Mercado Comum do Sul Como Mecanismo para o Fortalecimento...
entre as naes se tornou eminente, culminando com a formao de blocos econmicos
nas dcadas seguintes.
Em dezembro de 1985, Argentina e Brasil assinaram a Declarao Iguau, que
foi a base para a integrao econmica do chamado Conesul. E, a partir desse, mais dez
protocolos foram rmados entre os dois pases. Em 1988, foi celebrado o Tratado de
Integrao, Cooperao e Desenvolvimento, prevendo a criao de um mercado comum,
propondo a incluso de outros trs pases da regio para os prximos dez anos. Pouco
tempo depois, Uruguai e Paraguai aderiram ao bloco e, em 26 de maro de 1991, em
Assuno, foi celebrado o acordo entre os quatros pases, conhecido como Mercosul,
estabelecendo uma estrutura provisria que em dezembro de 1994 foi reformulada com
a aprovao do Protocolo de Ouro Preto.
Atualmente, o Mercosul possui cerca de cinquenta foros negociadores,
meramente tcnicos ou com funes polticas e executivas. O regime intergo-
vernamental e as decises so tomadas por consenso, no existindo a possibili-
dade de voto. No plano jurdico, as normas acordadas devem ser incorporadas ao
ordenamento ptrio.
A estrutura organizacional prev o Conselho do Mercado Comum CMC como
rgo superior e o Grupo do Mercado Comum GMC como rgo executivo e dentro
dele a Secretaria Executiva.
2 CONSIDERAES SOBRE O TRATADO DE ASSUNO
O Tratado de Assuno estabelece aos Estados-membros que ampliem seus
mercados internos por meio de um processo de integrao, envolvendo o aproveita-
mento dos recursos internos, a melhoria da interconexo fsica e a coordenao de
polticas macroeconmicas, determinando: livre circulao de bens, servios e fatores
produtivos; o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a coordenao de poltica
macroeconmica.
3 CARACTERSTICAS DOS PASES-MEMBROS
Os pases envolvidos pelo Tratado de Assuno apresentam pers bastante dife-
renciados. O Paraguai o pas com menor grau de industrializao e a sua populao
tem a pior situao de vida, com uma economia baseada, totalmente, na produo,
essencialmente, agrcola.
A Argentina a segunda maior economia da Amrica do Sul, baseada na pro-
duo agrcola e na pecuria, sendo uma das principais naes produtora de carne,
cereais e azeite do mundo.
O Brasil tem um mercado livre e exportador, cando atrs apenas dos Estados
Unidos da Amrica. Com uma economia slida, o intercmbio comercial brasileiro
com os demais integrantes do Mercosul evolui favoravelmente para o Brasil.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 148
A economia uruguaia caracterizada por um setor agrcola orientado para a
exportao, com altos nveis de investimentos sociais. Ateno dada para rebanhos
de bovinos e ovinos que cobrem cerca de 80% da rea do pas. Apesar da ausncia de
recursos naturais, o Uruguai apresenta um elevado padro de vida.
4 ADESO DA REPBLICA BOLIVARIANA DA VENEZUELA AO
MERCOSUL
No dia 4 de julho de 2006, na cidade de Caracas, foi assinado o Protocolo de
Adeso da Repblica Bolivariana da Venezuela ao Mercosul. Na ocasio, foi reite-
rado o convencimento de que o bem-estar dos povos constitui o objetivo prioritrio
dos governos-membros, rearmando a vontade de intensicar a cooperao regional
como um instrumento para garantir a todos os cidados o desenvolvimento integral
de seus pases.
5 ESTADOS ASSOCIADOS AO MERCOSUL
Alm dos Pases-membros, o Tratado prev a associao de outros Estados
em acordos bilaterais, estabelecendo um cronograma para a criao de uma zona
de livre comrcio com os Estados-partes do Mercosul e uma gradual reduo de
tarifas entre o Mercosul e os Estados signatrios, podendo participar na qualidade
de convidado nas reunies dos organismos do Mercosul e serem signatrios de
acordos sobre matrias comuns. Atualmente, so associados Bolvia, Chile, Peru,
Colmbia e Equador.
6 LIVRE RESIDNCIA E CIRCULAO DE PESSOAS
O Mercosul prev, tambm, que os cidados de quaisquer pases participantes,
natos ou naturalizados h pelo menos cinco anos, tenham um processo simplicado
na obteno de residncia temporria por at dois anos em outro pas do bloco, tendo
como exigncias o passaporte vlido, a certido de nascimento, a certido negativa
de antecedentes penais e, dependendo do pas, o certicado mdico de autoridade
migratria, podendo se transformar em residncia permanente com a mera compro-
vao de meios de vida lcitos para o sustento prprio e da famlia.
Tambm a Bolvia e o Chile estabeleceram uma rea de Livre Residncia
com direito ao trabalho para todos os cidados do Mercosul, sem exigncia de ou-
tro requisito alm da prpria nacionalidade, estabelecida na reunio de cpula de
presidentes em Braslia, mediante o Acordo sobre Residncia para Nacionais dos
Estados Partes do Mercosul, Bolvia e Chile.
7 OPORTUNIDADES DE NEGCIOS
H que se falar, tambm, na contribuio das Micro, Pequenas e Mdias Em-
presas (MPMEs) que so o caminho para a consolidao e o desenvolvimento social
da regio com a criao de empregos e uma melhor distribuio da renda regional
149 O Mercado Comum do Sul Como Mecanismo para o Fortalecimento...
dos pases. Porm, alguns problemas podem surgir, como a falta de capacidade
empresarial e gerencial, as limitaes de acesso ao mercado, a falta de mo-de-obra
especializada, o conhecimento tecnolgico, o crdito adequado e o capital de giro;
e, por isso, foi criada uma poltica de apoio, com o objetivo de fazer suas inseres
dentro de um esforo de integrao e desenvolvimento regional, ampliando a compe-
titividade das empresas de maneira coerente com as polticas dos Estados-membros
e com as propostas do Mercosul.
CONCLUSO
O Mercosul vem atingindo grande xito e, em um futuro muito prximo, todos
os bens produzidos circularo livremente em seu espao econmico, o que o transfor-
mar no maior mercado. O conceito de fronteira praticamente deixar de existir, do
ponto de vista econmico, com a criao de uma mesma e nica Tarifa Externa Comum
(TEC) que vigorar para o comrcio de produtos entre o Mercosul e o resto do mundo.
O Mercosul um territrio aduaneiro nico que comea a expandir os horizontes dos
prossionais de vrias reas e seu mercado de trabalho, com criao de uma integrao
entre os Ministrios de Economia e os Bancos Centrais, tendo metas scais comuns,
que traro um avano no processo de coordenao macroeconmica.
REFERNCIAS
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GARCIA JUNIOR, Armando lvares. Guia prtica do Mercosul para prossionais do direito.
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JAEGER JUNIOR, Augusto. Mercosul e a livre circulao de pessoas. So Paulo: LTr, 2000.
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MARIZ, Maria Jayme. Economia internacional e comrcio exterior. So Paulo: Atlas, 2006.
COLABORAES DE ALUNOS
A JUSTIA DO TRABALHO E O ENSINO MDIO
REGULAR
Geraldo Cassoli Junior
Aluno do 5 Semestre do Curso de Direito da FACCAMP, Presidente Fundador
do Projeto Passo Certo, Agente de Integrao Especializado em Encaminhamentos
de Alunos do Ensino Mdio Regular para Estgios, sob a orientao da Professora
Dra. Aparecida Dias de Oliveira Formigoni, de Direito Processual do Trabalho.
RESUMO: O presente texto busca demonstrar a relevncia social e pedaggica, bem
como a legalidade do estgio para alunos do ensino mdio regular, em que a necessi-
dade dos tribunais do trabalho de compreend-lo latente, sob pena de inviabiliz-lo,
segregando, assim, ainda mais, o pblico jovem.
PALAVRAS-CHAVE: Desao; Justia do Trabalho; estgio; ensino mdio; funo
social; funo pedaggica; legalidade; tutela escolar.
SUMRIO: Introduo; 1 A nova concepo de estgio Origem e objetivo; 2 O
ensino mdio no mundo do trabalho As leis; Concluso; Referncias.
INTRODUO
Um novo desao tem batido s portas dos tribunais da Justia do trabalho.
Trata-se do estgio curricular para alunos do ensino mdio regular.
A contemporaneidade da concepo de estgio o ponto crucial onde se instala
o conito. A incompreenso deste novo paradigma, principalmente nos tribunais, gera
uma consequncia fatdica: a rigidez na aplicao do art. 9 da CLT
1
sobre os contratos
de estgios de alunos do ensino mdio, generalizando-os como fraudes.
fcil compreender o estgio para um aluno de curso prossionalizante tcni-
co, ou superior, mas qual a nalidade do estgio para alunos do ensino mdio regular,
sendo que neste nvel no se aprende nenhuma prosso?
A realidade que esta modalidade de estgio no somente est dentro da
perfeita legalidade e sendo de grande relevncia pedaggica, conforme veremos
a seguir , como tambm um instrumento primo de correo social para este p-
blico, pois, por falta de perspectivas, 20% dos jovens cam fora do ensino mdio
2
.
Mesmo aqueles que no abandonaram a escola enfrentam um grande fantasma: a
falta de experincia que propicia um quadro insustentvel, em que, em circunstncias
1 CLT Consolidao das Leis do Trabalho Decreto-Lei n 5.452/1943.
2 MEC/Inep 2008.
151 A Justia do Trabalho e o Ensino Mdio Regular
normais na economia, 7 a cada 9 desempregados so jovens at 24 anos
3
, tornando
o Brasil lder no desemprego entre esta populao, inclusive na frente da Argentina
e do Mxico
4
. Como se isso no bastasse, com a atual crise global, o quadro se
complica com o nmero de jovens demitidos sendo trs vezes maior que entre os
adultos
5
. Tudo isso resulta em consequncias trgicas para toda a sociedade: os jovens
esto presentes em mais de 41% dos casos de homicdio, sendo a populao que
mais mata e mais morre
6
. Para os ataques do PCC Primeiro Comando da Capital
(em maio/2006), muitos jovens entre 18 e 19 anos foram convocados
7
, e 86% das
escolas viveram casos de violncia
8
.
Guaracy Mingardi, da ONU
9
, e Roberto Gonzles, do Ipea, junto do Magistrado
Dr. Rodrigo Collao, ex-presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros, e do
socilogo Dr. Hlio Jaguaribe, concordam entre si e so contundentes em dizer que
a soluo principal dar perspectiva de vida, empregos aos jovens, uma vez que o
trabalho quem concretiza a vida humana em suas mais variadas formas.
Sim, a interligao dos fatos evidente: mais de 70% dos desempregados so
jovens, e so eles os mais envolvidos em homicdios e com o crime organizado. Mas
como mudar esse quadro, se justamente o fato de serem jovens e inexperientes o que
lhes confere tamanho castigo por parte do mercado de trabalho?
A resposta est na prpria essncia do ensino mdio, que vincular-se ao mundo
do trabalho, dada pela lei que o regula, como rapidamente abordaremos.
Sob pena de contribuir com o caos que permeia a populao jovem, a Justia
do Trabalho no poder deixar escapar do foco que estgio ato educativo, orbitando
no mundo da educao, tendo a atividade de trabalho como instrumento no preparo
do aluno em situao real de vida, devendo, assim, se esforar e deixar um pouco a
rigidez normativa trabalhista de lado, reetindo mais sobre este mundo da educao,
suas leis, princpios e doutrinas, assim como sobre a situao social em que este pbli-
co est inserido, a m de que se perceba sua relevncia pedaggica e social, uma vez
que o ensino mdio tem vivido a maior crise de sua histria, sendo alvo constante da
mdia, em que ganhou o ttulo de medocre e letrgico
10
, considerado um instituto
em vias de falncia.
3 Roberto Gonzales, pesquisador do Ipea 2008.
4 Folha de So Paulo, 21.05.2008.
5 IBGE/Folha de So Paulo, 25.04.2009, p. B3.
6 Guaracy Mingardi, Diretor Cientco do Ilanud Instituto Latino-Americano das Naes Unidas para a
Preveno ao Delito e Tratamento do Delinquente 2005; Banco Mundial Sobre Violncia na Amrica
Latina Folha de So Paulo, 29.05.2009, p. A2.
7 Delegado Godofredo Bittencourt Filho, SSP/SP.
8 Folha de So Paulo, 17.05.2009, p. A2.
9 Guaracy Mingardi, Diretor Cientco do Ilanud Instituto Latino-Americano das Naes Unidas para a
Preveno ao Delito e Tratamento do Delinquente 2005; Banco Mundial Sobre Violncia na Amrica
Latina Folha de So Paulo, 29.05.2009, p. A2.
10 Socorro ao Professor Editorial Folha de So Paulo, 17.05.2009, p. A2.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 152
certo que os contratos fraudulentos de estgio devem ser combatidos, mas o
claro objetivo nanceiro, e no educacional, da empresa, ao contratar um estagirio,
no pressuposto de fraude nem descaracteriza a relao, desde que cumpridos os re-
quisitos legais; anal, a prpria lei de estgio usa a vantagem nanceira como atrativo
ao empresariado (art. 3, caput e incisos).
1 A NOVA CONCEPO DE ESTGIO ORIGEM E OBJETIVO
No sculo passado, nas dcadas de 60 e 70, o Brasil vivia o auge do desen-
volvimento industrial, mas havia um problema: faltava mo de obra capacitada para
trabalhar com mquinas. Ento, na dcada de 70, prope-se a prossionalizao com-
pulsria no, ento, 2 grau, tendo a, o estgio, a funo de mero aprendizado prtico
tcnico. Eis a as razes que dicultam, ainda hoje, a compreenso do estgio em sua
forma contempornea.
J no nal da dcada de 80, com o Brasil experimentando uma nova ordem,
o poder de compra aumenta e o comrcio se multiplica; a oportunidade de trabalho
migra das linhas de produo das fabricas, que so cada vez mais automatizadas,
para o setor comercirio e prestao de servios, aumentando, assim, as exigncias
para contratao de mo de obra, que deixam de lidar com mquinas e passam a lidar
com pessoas. A exigncia do conhecimento tcnico substituda pela exigncia da
capacidade geral, no se tratando mais de acumular conhecimento, mas de desenvolver
capacidade de se adaptar a qualquer situao e de resolver problemas no tcnicos.
A m de adequar a escola, em 96 promulgada a nova Lei de Diretrizes e Bases da
Educao, Lei n 9.394/1996, conferindo nova caracterstica ao ensino mdio, que
deixa de ser colegial, prossionalizante, para ser educao bsica que, ainda vincu-
lado ao mundo do trabalho, busca atender as novas exigncias do mercado, em que,
para tal, como explicam os PCN Parmetros Curriculares Nacionais e a LDB Lei
de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, dever focar a construo de conhe-
cimentos e habilidades bsicas necessrios para o exerccio de qualquer prosso,
e no somente daquelas especcas, pois, antes de aprend-las, deve-se construir
as chamadas habilidades subjetivas: deve aprender a trabalhar, a se condicionar ao
mundo do trabalho, a pensar e agir rpido no mundo produtivo, a lidar com pessoas
nesse ambiente, a lidar com conitos, com situaes adversas, com hierarquias cor-
porativas, com ordens, horrios, normas, etc. justamente a falta dessas habilidades
que, cada vez mais, privam os jovens de serem inseridos no mercado de trabalho, ou,
com sorte, uma insero muito tardia. O estgio, alm de proporcionar essa constru-
o, impulsiona a insero, haja vista que 60% dos estagirios so efetivados pelas
empresas que os contrataram, e o restante, em quase 90% dos casos, no ca mais
que seis meses sem trabalho
11
.
11 Fontes: CIEE; Nube; Projeto Passo Certo.
153 A Justia do Trabalho e o Ensino Mdio Regular
O objetivo passa a no estar mais focado na atividade realizada pelo aluno,
mas sim na bagagem que adquirir. Portanto, as atividades de estgio devem
corresponder ao seu nvel de formao, ou seja, atividades normais de trabalho sem
complexidade tcnica. Ora, o nvel de formao aquele que, para o exerccio da
prosso, o mercado de trabalho tem exigido a concluso do ensino mdio, tais como
recepcionistas, atendentes, caixas, balconistas, repositores, vendedores, promotores,
escriturrios, etc., que, paradoxalmente, representam mais de 80% das oportunidades
de emprego.
Assim, h de se compreender que a proposta do estgio para esse pblico
a formao do alicerce do futuro trabalhador em qualquer rea, havendo, portanto,
necessidade de se romper com modelos tradicionais, para que se alcancem os objetivos
propostos para o ensino mdio
12
.
2 O ENSINO MDIO NO MUNDO DO TRABALHO AS LEIS
A LDB Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional Lei n 9.394/1996, j
no art. 1, caput e seu 2, condiciona toda a educao ao mundo do trabalho, inclusive
a educao bsica, que naliza e se concretiza com o ensino mdio.
O ensino mdio, como etapa nal da educao bsica, deve fornecer meios
para que o aluno progrida na sua vida prossional (art. 22), tendo como diretriz a
orientao para o trabalho (art. 27, caput e inciso III), e por nalidade a preparao
bsica do educando para o mesmo m, de forma a poder se adaptar com exibilidade
em qualquer ocupao, podendo, posteriormente, buscar aperfeioamento (art. 35,
caput e inciso II). A prpria lei entende ser grande a gama de atividades prossio-
nais que o aluno formado em educao bsica possa desenvolver. Por isso fala das
novas condies de ocupao e coloca aperfeioamentos posteriores conotando
uma opo.
Por m, o art. 82 dene que os sistemas de ensino estabelecero as normas para
a prtica do estgio.
na regulamentao deste art. 82 que entra a Lei de Estgio n 11.788/2008,
estabelecendo a relao como ato educativo (art. 1) sem vnculo empregatcio (art. 3),
em que limita o nmero de contratao de alunos do ensino mdio como estagirios
por empresa ou lial (art. 17), bem como a jornada de estgio (art. 10); estabelece,
ainda, obrigaes para a escola (Captulo II), para a empresa (Captulo III), para o
educando (inciso IV do art. 7) e para o agente de integrao (art. 5 e pargrafos; art.
16), alm de outros dispositivos (Captulos I e VI), jogando uma luz sobre a relao
de estgio e criando critrios a m de que haja elementos de diferenciao da relao
de emprego.
12 Parmetros Curriculares Nacionais/Ensino Mdio 1999, p. 25.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 154
CONCLUSO
A situao do jovem nos mostra que estamos a caminho de um desastre social.
Para estes, no h perspectivas de vida, e a sociedade j vem sofrendo as consequncias.
Como principal responsvel est o fracasso da educao bsica.
A gura do estgio para alunos do ensino mdio regular no a soluo milagrosa
para este problema, mas um de seus mais importantes mecanismos que, consagrada
pela nova Lei de Estgio n 11.788/2008, que cobe prticas abusivas e estabelece pa-
rmetros nesta relao, oferece a oportunidade aos nossos jovens de serem inseridos
no mercado de trabalho sob a tutela da escola, como ato educativo, permitindo-lhes a
contextualizao interdisciplinar e o desenvolvimento de competncias e habilidades
bsicas e fundamentais para a resoluo de problemas e para o exerccio de qualquer
prosso futura, que s se adquire na vida prtica. Eis a funo do estgio para o ensino
mdio, que, antes de tudo, um direito do educando.
de primordial importncia que a Justia do Trabalho saia de seu territrio
comum, adentre ao mundo da educao e compreenda o escopo deste instituto,
sob pena de promover o desastre social, condenando as futuras geraes, punindo
empresas que se empreendem nesta luta e a sociedade num todo, que sofrer os
resultados.
REFERNCIAS
Parmetros Curriculares Nacionais Ensino Mdio 1999.
CLT Consolidao das Leis do Trabalho Decreto Lei n 5.452/1943.
Lei n 6.494/1977.
Decreto n 87.497/1982.
Lei n 9.394/1996.
Medida Provisria n 2.164-41/2001, art. 6.
Resoluo SE n 76, de 30.08.2004.
Lei n 11.788/2008
COLABORAES DE ALUNOS
DISSDIOS COLETIVOS: ALTERAES
DECORRENTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL
N 45

Ana Lucia Krause


Aluna do 7 Semestre do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista.
Cristiane Nascimento Souza Carvalho
Aluna do 7 Semestre do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista.
Sonia Marques Soares
Aluna do 7 Semestre do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista.
A Justia do Trabalho sofreu grandes modicaes com a ampliao de seu rol
de competncias e alteraes de grande importncia no mbito dos dissdios coletivos.
Novos requisitos foram institudos para os dissdios de interesses, gerando controvrsias
sobre o futuro da funo normativa da Justia do Trabalho.
As relaes coletivas guradas pelas categorias prossionais e econmicas
transcendem ao mbito individual, e se solidicam na questo dos direitos coletivos.
Desenvolvidas na esfera social, as relaes de trabalho so fundadas em reivindicaes,
confrontos, negociaes, autocomposies, dissdios individuais ou coletivos, bem
como decises judiciais que as extinguem, modiquem ou as constituem.
No Brasil, os conitos econmicos sempre foram, via de regra, solucionados
pela via jurisdicional. Desde a Constituio de 1934, conferida aos Tribunais do
Trabalho a possibilidade de proferirem, nos dissdios coletivos, sentenas normativas,
xando normas e condies de trabalho.
Em destaque, os dissdios coletivos correspondem s divergncias entre empre-
gado e empregador, trabalhadores e patronato, ou entre as respectivas entidades que a
cada um representa. So submetidos apreciao pelo Poder Judicirio, cuja jurisdio
trabalhista desempenhada especicamente pela Justia do Trabalho.
De acordo com a denio de Sergio Pinto Martins, dissdio coletivo o pro-
cesso que vai dirimir os conitos coletivos do trabalho, por meio de pronunciamento
do Poder Judicirio, criando ou modicando condies de trabalho para certa categoria
ou interpretando determinada norma jurdica
1
.
* Sntese do trabalho apresentado disciplina de Prtica Trabalhista I, sob a orientao da Professora
Aparecida Dias de Oliveira.
1 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Atlas, 2006. p. 600.
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 156
Com o advento da Emenda Constitucional n 45/2004, o procedimento dos
dissdios coletivos restou profundamente alterado.
Com a Emenda Constitucional n 45, do nal do ano de 2004, houve a refor-
mulao do art. 114 da Constituio Federal e a competncia da Justia do Trabalho
foi ampliada.
Entre as matrias que passam a ser de competncia da Justia do Trabalho,
traaremos algumas consideraes sobre as aes que envolvam os dissdios cole-
tivos.
O DISSDIO COLETIVO NA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45
Em relao competncia da Justia do Trabalho, verica-se que o Consti-
tuinte derivado pretendeu pacicar questes que at ento eram controvertidas nos
Tribunais, especialmente nos Tribunais Superiores: os conitos sindicais, o dano
moral, o acidente de trabalho, as relaes de trabalho (o autnomo, o eventual, o
estatutrio, o cooperado, etc.), o direito de greve, entre outras. No campo do direito
coletivo do trabalho, o novo art. 114 da Constituio Federal, na redao determinada
pela Emenda Constitucional n 45/2004, passou a disciplinar os dissdios coletivos
nos seguintes termos:
Art. 114 [...]
1 Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger
rbitros.
2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbi-
tragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo
de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conito,
respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como
as convencionadas anteriormente.
3 Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso
do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio
coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conito.
A Emenda Constitucional n 45/2004, denominada Reforma do Poder Judicirio,
alterou signicativamente a competncia da Justia do Trabalho. Em relao aos diss-
dios coletivos, o Constituinte derivado reformador tentou prestigiar a autocomposio
dos conitos, estimulando a negociao coletiva.
Antes da promulgao da Emenda n 45/2004, exigia-se, para a instaurao
dos dissdios coletivos, que, to somente, fossem esgotadas as tentativas de
negociao entre as partes. Aps a promulgao da Emenda da Reforma do Ju-
dicirio, jazeu alterado o 2 do art. 114 da Constituio Federal, que passou a
157 Dissdio Coletivos: Alteraes Decorrentes da Emenda Constitucional...
incluir a expresso comum acordo como condio para o ajuizamento do dissdio
coletivo de natureza econmica.
Acordos so sempre bilaterais ou multilaterais, de modo que as partes interessa-
das no possuem pretenses resistidas acerca dos pontos convencionados. O contrrio,
a existncia de conito ou de resistncia oferecida pretenso de outrem, j caracteriza
uma dissidncia ou divergncia de vontades.
Com o advento da Emenda Constitucional n 45/2004, o procedimento dos
dissdios coletivos restou profundamente alterado, consoante se pode inferir da tabela
comparativa abaixo, referente ao art. 114 da Constituio Federal.
Antes da Emenda Constitucional n 45/2004:
2 Recusando-se qualquer das partes negociao ou arbitragem,
facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Jus-
tia do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies
convencionais e legais mnimas de proteo ao trabalho.
J, aps a Emenda Constitucional n 45/2004, a redao do art. 2 passou
a ser:
Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem,
facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza
econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conito, respeitadas as
disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as conven-
cionadas anteriormente.
Verica-se, pois, que a principal alterao, no particular, foi a instituio do
requisito do comum acordo para o ajuizamento dos dissdios coletivos. A vontade
do legislador foi no sentido de incluir a exigncia do comum acordo para o aforamento
dos dissdios de natureza econmica, e essa atitude tem uma razo de ser: o estmulo
s negociaes coletivas.
Muitos entenderam tratar-se de uma medida incentivadora negociao coletiva.
De certa forma, um contra sensu, pois as partes, quando esgotadas todas as fases das
negociaes coletivas, dicilmente vo se compor para atribuir a demanda ao Judicirio.
Entendemos tratar-se, na verdade, de uma medida que mais incentiva a greve do que
impulsiona a negociao coletiva.
Dos efeitos da Emenda Constitucional n 45/2004 sobre o poder normativo, em
que pese as respeitosas opinies em sentido contrrio, entendemos que a mais extra-
ordinria das alteraes implementada pela Emenda Constitucional n 45/2004 foi no
sentido de acabar com a competncia normativa da Justia do Trabalho.
O poder normativo no expresso do poder jurisdicional, tratando-se, na
verdade, de atuao de ndole legislativa. Ao Judicirio cabe o exerccio da funo
jurisdicional, que consiste naquela atividade substitutiva da vontade das partes em
Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista 158
conito pela vontade do Estado, que faz atuar a vontade do direito objetivo vlida
para o caso concreto.
O desempenho de atividade legislativa pela Justia do Trabalho, por meio do
poder normativo, deve ser vista como de carter excepcional, porque desbordante da
funo tpica desse Poder de Estado, que a jurisdicional alis, importa sublinhar
que o poder normativo somente existia porque a Constituio Federal assim o previa;
agora, com a modicao propiciada pela Emenda n 45/2004, desapareceu a regra
que a previa, o que, consequentemente, tem o condo de fazer desaparecer o prprio
poder normativo.
Portanto, no havendo manifestao de jurisdio no exerccio do poder nor-
mativo, no se pode falar em ofensa ao direito de ao ou em vedao de acesso
jurisdio.
A propsito, na esteira do art. 5, XXXV, da Carta de 1988, nenhuma leso ou
ameaa a direito pode deixar de receber a devida tutela jurisdicional. Isso signica
que, havendo leso ou ameaa a direito, o titular do direito material pode exigir que o
Estado, por meio do Judicirio, preste atividade jurisdicional.
Atuao do Ministrio Pblico em dissdios coletivos, vista da alterao
introduzida pela Emenda Constitucional n 45, passou o 3 do art. 144 a viger com
a seguinte redao: Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de
leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio
coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conito.
Nosso entendimento que os Tribunais tm competncia para processar e
julgar os dissdios coletivos de greve (inciso II do art. 114 da CF), inclusive aqueles
suscitados pelo Ministrio Pblico ( 3, art. 114, da CF), independentemente do co-
mum acordo das partes, entretanto, limitados deciso da legalidade ou ilegalidade
da atividade grevista.
Ademais, considerando que vrios dissdios coletivos tm sido ajuizados e
necessitam de soluo para a manuteno e/ou restaurao da paz social, nos termos
do art. 114 da Constituio Federal de 1988, a Justia do Trabalho competente para
dirimir controvrsias referentes indenizao por dano moral, quando decorrente da
relao de trabalho.
CONCLUSO
A Justia do Trabalho agora tambm competente para processar e julgar as
aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos
de scalizao das relaes de trabalho. A ttulo de exemplo, podemos citar as multas
aplicadas pelas Delegacias Regionais do Trabalho.
159 Dissdio Coletivos: Alteraes Decorrentes da Emenda Constitucional...
Em relao execuo de ofcio das contribuies previdencirias previstas no
art. 195, I, a, e II, decorrentes das sentenas trabalhistas, no houve qualquer alterao
na sua redao, com a ressalva de que a matria agora se encontra prevista no inciso
VIII do art. 114 da Constituio Federal, ao passo que ela estava anteriormente disposta
no 3 do art. 114, acrescentado pela Emenda Constitucional n 20/1998.
Aps essa breve anlise da Emenda Constitucional n 45/2004, no que tange
Justia do Trabalho, resta patente a substanciosa ampliao de sua competncia, que
dever ser absorvida de pronto pelos membros desta justia especializada. Cumpre
agora Justia do Trabalho se adaptar s novas regras de competncia, bem como
se estruturar adequadamente para que seja garantida uma prestao jurisdicional
clere e ecaz.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Constituio da Repblica Federativa do Brasil anotada. 3. ed.
ampl., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002.
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
CARRION, Valentin. Comentrios consolidao das leis do trabalho. So Paulo: Saraiva,
2003.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 2001.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 16. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed.. So Paulo: Atlas, 2002.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e outros. Reforma do Judicirio: primeiras reexes sobre a
Emenda Constitucional n 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
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FUPESP UMA FEDERAO DE DESTAQUE
A Fupesp Federao dos Funcionrios Pblicos Municipais do Estado de So
Paulo, umas das maiores e mais importantes federaes sindicais do Pas, atualmente
presidida pelo Dr. Damzio Sena, foi concebida a partir da Constituio de 1988 e tem
como data de fundao o dia 28 de fevereiro de 1989.
Filiada Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil (CSPB), a federao
uma instituio de 2 grau do campo sindical e atualmente est representada em
646 municpios do Estado. A entidade tem como maior objetivo a defesa dos direitos
dos servidores pblicos municipais. No entanto, a Federao no se limita apenas em
defender os liados; ela luta pela melhor qualidade de vida, o acesso educao,
informao e ao lazer.
Com direito exclusivo de representao dos servidores pblicos municipais do
Estado de So Paulo, atualmente a Federao possui sede prpria para atender todas as
solicitaes dos seus sindicalizados, o que contribui para alcanar o objetivo principal,
e, ainda, zelar os servidores pblicos municipais das impunidades, das injustias e da
corrupo.
O que um sindicato? Sindicato a instituio utilizada para a organizao
dos trabalhadores na luta por seus direitos. o movimento social de associao de
trabalhadores assalariados para a proteo dos seus interesses. Ao mesmo tempo, ,
tambm, uma doutrina poltica segundo a qual os trabalhadores, agrupados nos seus
respectivos sindicatos, devem ter um papel ativo na conduo da sociedade.
A Fupesp justamente isso: uma associao de trabalhadores. No entanto, ela
busca algo mais do que apenas o dever de defender os servidores pblicos munici-
pais. A Federao capacita seus liados por meios de cursos e seminrios e promove
a educao e o lazer por meio de parcerias e convnios rmados entre a entidade e
outras instituies.
Garante, tambm, o acesso informao por meio do seu jornal, dos seus
informativos e do seu site. No portal da Federao, os usurios tm acesso a notcias
atualizadas das aes da Federao, assuntos ligados rea sindical e poltica, escla-
recem dvidas, alm de realizar solicitaes e sugestes.
Ainda, na comunicao, a Fupesp conta com a cobertura ecaz da assessoria
de imprensa, que leva aos servidores pblicos, por meio de informativos e do Jornal
Linha de Frente, notcias aprofundadas, acontecimentos do perodo, fotos de eventos
e agenda de palestras, seminrios e reunies. Todo esse empenho contribui para uma
comunicao mais efetiva.
O conjunto de todas essas aes garantiu entidade umas das premiaes mais
importantes do Pas: o Prmio Quality, por ter desempenhado trabalho de destaque
entre as entidades sindicais. A certicao uma forma de reconhecer empresas e ins-
tituies no Pas pela sua atuao. s vsperas de completar 20 anos, essa premiao
valida todo o esforo realizado pelos diretores ao longo da jornada.
E, mais uma vez, a Fupesp, pensando no crescimento e na qualicao do
servidor, rmou convnio com a Faculdade Campo Limpo Paulista (Faccamp). A
parceria tem o intuito de abrir as portas do curso superior para os servidores pblicos
municipais. Esse convnio mais um projeto da diretoria da instituio que vem ao
encontro da losoa da Federao. A Fupesp quer proporcionar aos servidores menos
favorecidos o ingresso aos cursos universitrios.