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A polmica questo do concurso de pessoas no delito de

infanticdio

09/jun/2006
Analisa a participao de terceiros no crime de infanticdio, tomando por base os
artigos 29 e 30 do cdigo penal, tecendo comentrios a respeito da teoria monista.

Por Michelle Catuzzo
O delito de infanticdio nem sempre foi tratado de igual forma pela legislao
brasileira. Os Cdigos Penais de 1830 e 1890 traziam a figura da honra nos tipos
penais que caracterizavam a morte do recm-nascido, sendo que no primeiro a
ocultao da desonra era elementar do tipo penal e, no segundo, punia-se a honra
com pena mais rigorosa, em seu pargrafo nico. Sendo assim, antigamente, se a
me matasse seu prprio filho por questes de honra, seja porque era me solteira
ou seu filho fruto de adultrio ou qualquer motivo relevante moral e os bons
costumes, seria punida de forma mais branda, afastando sua conduta do delito de
homicdio. A legislao penal vigente revogou o critrio de conceituao psicolgico
(motivo de honra) e inseriu o critrio fisiopsicolgico, ou seja, estar sob influncia
do estado puerperal, disposto no art. 123, do Cdigo Penal:

Art. 123. Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho,
durante o parto ou logo aps:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
O estado puerperal definio Mdica, que entendemos por distrbios psicolgicos
e fsicos, sofridos pela mulher em conseqncia do parto. Como define o artigo 123,
a mulher deve cometer o delito sob influncia do estado puerperal, sendo assim
no basta apenas o elemento objetivo do puerprio, mas em conjunto o elemento
subjetivo da influncia que o mesmo provoca na me. Para que se prove que a me
estava realmente sob influncia psquica, e aqui se ressalta a simples influncia e
no doena mental, deve ser realizada uma percia. O artigo tambm faz referncia
ao momento do crime, porm no o define concretamente. Se o fato cometido
durante o parto caracteriza-se de imediato o infanticdio. Porm o que podemos
entender por logo aps o parto? Existem divergncias no tocante a esse perodo.
Neste caso faz-se necessria anlise do caso concreto. Vale ressaltar que o
infanticdio crime doloso, ou seja, deve haver vontade da me em concretizar o
delito, seja atravs de dolo direto, quando a me quer exatamente a morte do
nascente ou eventual, quando ela assume o risco de lhe causar a morte. Tambm
constitui delito de forma livre, podendo concretizar-se por qualquer meio de
execuo, inclusive por omisso, quando a me deixa de realizar ato essencial
vida do recm-nascido, sempre dolosamente.
O artigo expresso em razo dos sujeitos do crime, impondo a autoria do delito
para a me, que sujeito ativo e, como sujeito passivo ou vtima, o nascente e to
somente o mesmo, pois se a me, em estado puerperal, matar seu filho mais velho
ou qualquer criana, mesmo que recm-nascida (desde que ela saiba que aquela
criana no seu filho), responder por crime de homicdio. Portanto o infanticdio
trata-se de crime de mo-prpria, ou seja, exige a qualidade especial do sujeito
ativo, no caso, a de ser me, porm isso no impede que terceiros respondam pelo
mesmo crime. nesse ponto que iniciamos a discusso.
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O artigo que trata do infanticdio no dispe sobre conduta de terceiros, porm no
por isso que estes no sero punidos em caso de participao no delito. A
doutrina majoritria entende a comunicabilidade do crime a terceiros que, de
alguma forma, induzindo, instigando, auxiliando ou co-executando, faam parte da
ao delituosa. Boa parte desta doutrina considera que a participao do terceiro
deva ser acessria na conduta da autoria principal, ou seja, no deve o terceiro ser
co-executor. Porm o ncleo do infanticdio matar, o mesmo do homicdio,
delito pelo qual, diante da lei, pouco importa se o sujeito praticou o ncleo ou
contribuiu para o mesmo, respondero todos por homicdio. O fundamento utilizado
pela doutrina para defender a comunicabilidade vem com base no texto dos arts.
29 e 30 do Cdigo Penal. O primeiro trata do concurso de pessoas, determinando
que:

Art. 29 Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
1 Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser
diminuda de um sexto a um tero.
2 Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na
hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.
O artigo descreve exatamente a teoria monista. De acordo com esta teoria h
identidade de infrao para todos os participantes, isto , todos respondero pelo
mesmo crime, diferenciando-se apenas na quantidade da pena, pois cada um
responde na medida de sua culpabilidade. No mesmo sentido trata o art. 30, sobre
circunstncias incomunicveis:

Art. 30 No se comunicam as circunstncias e as condies de carter
pessoal, salvo quando elementares do crime.
Estar sob influncia do estado puerperal , sem dvida, circunstncia elementar do
crime de infanticdio. Portanto, de acordo com o artigo 30, o estado puerperal se
comunica a terceiro que participar do delito. Por exemplo: O pai que mata o
nascente, a pedido da me, que se encontra sob influncia do estado puerperal.
Neste caso, de acordo com a legislao, tanto o pai quanto a me respondero por
infanticdio. Ora, se estado puerperal se caracteriza por distrbios fsicos e
psicolgicos causados mulher em decorrncia do parto, por que o pai, ou terceiro
qualquer, que com certeza no est sob influncia de tal estado, beneficia-se do
infanticdio? Pois bem, a resposta est no prprio cdigo, como j foi exposto nos
artigos acima citados.
O infanticdio delito autnomo, mas a qualificao doutrinria o entende como um
homicdio privilegiado, pois a me tem o privilgio, por estar passando por
condies especiais, que a levam a matar o prprio filho. Se assim fosse, isto , se
o fato de matar o nascituro, sob influncia do estado puerperal, fosse considerado
homicdio privilegiado pela legislao, responderia a me por este e terceiro que
participasse da conduta por homicdio simples, o que, a meu ver, seria o correto. O
fato que inmeros doutrinadores, como Luiz Regis Prado, Mirabete, Damsio,
Bitencourt, adotam o ponto de vista da comunicabilidade, pois estudam a questo
sob a tica da legislao, que bem clara em seu artigo 30. Pois bem, no h o
que se discutir que a teoria monista prevalece sobre o crime de infanticdio,
comunicando o ato punvel aos demais partcipes. O fato que existem situaes,
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expressas no Cdigo Penal, em que h uma quebra da teoria monista. A exemplo
do aborto, no qual o prprio legislador optou por diferenciar os delitos para a
gestante e para quem participa do crime, penalizando mais rigorosamente o co-
autor e o partcipe do que a prpria gestante. Sendo assim, concluo que, se na
hiptese do legislador no ter previsto diferentes crimes no caso de aborto, nos
restaria anlise dos artigos 29 e 30. Sendo assim, entendo que est nas mos
do legislador conceder o privilgio aos partcipes ou agravar a pena dos mesmos.
No seria o caso de uma reviso da letra da lei?
No querendo contrariar grandes doutrinadores, como Nelson Hungria, que por 40
anos foi adepto da incomunicabilidade, mas mudou de idia a partir da 6 edio de
sua obra (Nelson Hungria e Heleno Cludio Fragoso, Comentrios ao Cdigo Penal,
Rio de Janeiro, Forense, 1981, vol. V), acredito que o Cdigo Penal, em face da
teoria monista e das excees pluralistas que a mesma contm, deveria ser revisto
com maior rigor, no pelo lado de penas mais rigorosas ou regimes mais severos,
mas sim pelo lado do que justo, pois apesar de partcipe da conduta materna ou,
em certos casos, autor da mesma, o terceiro tem o dolo, estando consciente e livre
de qualquer alterao psquica que resulta do estado puerperal durante a prtica do
crime.
Disponvel em http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2677/A-polemica-questao-do-
concurso-de-pessoas-no-delito-de-infanticidio Acesso em 02 set. 2014