Asesora Tributaria y Legal

La reforma tributaria: Pago seguro,

incierta devolucin
La reforma tributaria que se ha implementado en los ltimos aos comprende
medidas administrativas y medidas legislativas. Las primeras no han implicado
aumento de tasas fiscales, sino simplemente nuevos mecanismos de
recaudacin y de ampliacin de la base tributaria, como las retenciones,
percepciones y detracciones relacionadas con el IGV. En cambio, las segundas
han implicado cambios en el Impuesto a la Renta, aumento de la tasa en el IGV,
nuevos impuestos como el ITF y el ITAN.
Las primeras parecieran ser medidas tolerables en cuanto no han implicado
aumento de impuestos. Nada ms alejado de la realidad, pues mediante estos
mecanismos se ha convertido a las empresas en recaudadoras tributarias, se ha
procedido a disminuir la liquidez de las empresas y se ha establecido que
cualquier recaudacin excesiva a la real capacidad econmica sea devuelta. Estos
mecanismos implican no en pocos casos- la recaudacin de los impuestos a
ciegas, puesto que no toman en cuenta la cuanta del impuesto que el
contribuyente est obligado a pagar. Por ejemplo, no se consideran los saldos a
favor o crditos tributarios de que dispone el contribuyente, a fin de determinar
si existe o no tributo por pagar. Lo cual puede conllevar a exigir adelantos de
impuestos a quien no es deudor sino acreedor del Estado, y lo que es ms
absurdo an: una vez recaudado el impuesto, slo se permite su recuperacin
contra el IGV (en el caso de las retenciones o percepciones).
En trminos generales, podramos sealar que estos mecanismos tienen la
bondad de haber ampliado la base tributaria e incrementado la recaudacin
tributaria, esa su mejor carta de presentacin. Tradicionalmente, el IGV se
recaudaba del vendedor por sus propias ventas, en estos nuevos mecanismos, el
xito radica en que el IGV se cobra bajo responsabilidad de otra persona.
En las retenciones del IGV se confa en el comprador de los bienes que retiene un
porcentaje del precio que debe pagar al vendedor. En las percepciones se confa
en el vendedor que recauda el IGV de las ventas de sus clientes; es decir, el
vendedor paga su propio IGV, pero adems les cobra a sus clientes el IGV de las
futuras ventas que stos realizarn en el mercado.
En las detracciones no hay confianza en ninguno (ni vendedor ni comprador),
motivo por el cual el comprador debe depositar un porcentaje del precio en una
cuenta bancaria (Banco de la Nacin), que el vendedor est obligado a abrir, la
cual slo puede ser utilizada para el pago de impuestos (IGV, IR, ITAN, Essalud,
ONPE). Para asegurar que este mecanismo marche, el Estado impone diversas
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Walker Villanueva
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medidas disuasivas que el comprador soportara en caso de no afectar el
depsito: (i)multa equivalente al importe no depositado; (ii)desconocimiento del
gasto y del crdito fiscal; y (iii)eventualmente comiso de los bienes.
Son medidas que lucen inteligentes para recaudar el IGV en sectores que
representan altos niveles de informalidad, pero ese adjetivo se desvanece cuando
el sistema afecta a los formales que injustamente se ven afectados por medios
que disminuyen su flujo de caja. No es que no existan medidas creativas para no
afectar a estas, simplemente no se quiere pensar en ellas, se desea slo recaudar
como si se fuera el nico objetivo del fisco.
No debe perderse de vista de que en un sistema tributario justo el inters fiscal es
inters recaudatorio, pero tambin respeto de los derechos fundamentales de las
personas. Esa exigencia deriva de un autntico estado de derecho y de un
equilibrio ponderado entre dos aspectos de un nico concepto: el inters fiscal.
En estos mecanismos se han olvidado los derechos fundamentales de los
ciudadanos. Enumeremos slo algunos de ellos.
Las retenciones y percepciones del IGV no se regulan por ley, como debera ser
segn el artculo 74 de la Constitucin. Se regulan mediante resoluciones
administrativas expedidas por la Sunat con el argumento de que el Cdigo
Tributario permite esa regulacin, lo cual no es cierto, el cdigo precisa que la
Sunat puede designar agentes de retencin o percepcin por resolucin
administrativa, pero dice que pueda normar todo e rgimen jurdico de estas
obligaciones.
El crdito fiscal y el derecho al gasto son derechos fundamentales de los
contribuyentes que derivan del principio de capacidad contributiva, cada quien
debe contribuir al fisco segn su verdadera ganancia y segn el valor agregado
de cada etapa. Estos derechos por s mismos ya se encuentran limitados en la ley,
slo se permite probarlos con las formalidades de ley, poseer una factura,
anotarlos en los registros de compras, lo cual est justificado para cautelar el
inters fiscal. Pero si adems el Estado con una facilidad increble dispone el
desconocimiento del gasto y del crdito fiscal por no haber cumplido con realizar
el depsito de la detraccin, se viola el principio de capacidad econmica y el
derecho a la tutela judicial efectiva.
La recaudacin a ciegas de estos mecanismos conduce a la violacin del derecho
de propiedad (artculo 74 de la Constitucin), porque las empresas deben
injustamente distraer partes de sus recursos al pago de impuestos que no deben.
Se afecta el derecho de propiedad sobre los fondos, porque su titular no puede
usarlos, disfrutarlos ni disponerlos. Se convierte as al empresario en una especie
de nudo propietario de sus fondos, puesto que le pertenecen pero no puede
hacer nada con ellos hasta el Estado autorice su devolucin, previa fiscalizacin
(en las retenciones y percepciones), o autorice su libre disposicin previa
certificacin de no adeudo (en el caso de las detracciones).
Si bien este conjunto de nuevos mecanismos no constituye tributos en el
sentido tcnico del trmino, son indudablemente manifestaciones del poder
tributario de que dispone el Estado, motivo por el cual le alcanzan los principios
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Derechos Reservados.
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constitucionales establecidos para un ejercicio racional y respetuoso de los
derechos fundamentales.
Sin ninguna duda, la lucha contra la evasin y fraude fiscales es un mandato que
deriva del principio de igualdad, porque todos los ciudadanos estn obligados a
contribuir segn el nivel de riqueza que generen en la economa nacional. La
aplicacin de tales medidas, con miras a combatir la informalidad y la evasin
tributaria, resulta justificada porque esa finalidad est constitucionalmente
protegida por varios derechos constitucionales (libre competencia, libertad de
empresa) y especficamente en materia tributaria, por el principio de igualdad.
Sin embargo, esa finalidad no es bice para evaluar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de estos nuevos mecanismos con arreglo a los criterios
jurisprudenciales que emanan del Tribunal Constitucional, cuando ellas afectan a
aquellas empresas que injustamente son medidas con la misma vara que las
informales. La aplicacin de tales medidas puede ser evaluada con el test de la
razonabilidad, de la idoneidad, de la necesidad de tales medidas y de la no
afectacin del contenido esencial de los derechos constitucionales.