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DI REI TO e m DI REI TO e m DI REI TO e m DI REI TO e m
D E B A T E D E B A T E D E B A T E D E B A T E
O
projeto da modernidade ocidental passa por um profundo processo
de questionamento e redefinio: vive-se o deslocamento de mode-
los de fundamentao e a transio para novos paradigmas de conheci-
mento, de representao institucional e de representao social. Os impasses
e as insuficincias do paradigma da cincia tradicional entreabre, lenta e
constantemente, o horizonte para as mudanas e a reconstruo de
paradigmas, direcionados para uma perspectiva pluralista e interdisciplinar
1
.
A teoria jurdica formalista, instrumental e individualista vem sendo repen-
sada atravs de seus conceitos, de suas fontes e de seus institutos diante das
mltiplas transformaes tecno-cientficas, das prticas de vida diferencia-
DIREITOS HUMANOS:
Antonio Carlos Wolkmer
1
Observar, nesse sentido: WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdi-
co crtico. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
DOUTRINA CIENTFICA
Novas Dimenses
e Novas Fundamentaes
ANTONIO CARLOS WOLKMER
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das, da complexidade crescente de bens valorados e de necessidades bsi-
cas, bem como da emergncia de atores sociais, portadores de novas subje-
tividades (individuais e coletivas). Desse modo, as necessidades, os confli-
tos e os novos problemas colocados pela sociedade no final de uma era e no
incio de outro milnio, engendram tambm novas formas de direitos
que desafiam e pem em dificuldade a dogmtica jurdica tradicional, seus
institutos formais e materiais e suas modalidades individualistas de tutela.
Impe-se a construo de outro paradigma para a teoria jurdica em
suas dimenses civil, pblica e processual, capaz de contemplar o constan-
te e o crescente aparecimento histrico de emergentes direitos humanos.
Esses novos direitos de atribuio humana que se desvinculam de uma
especificidade absoluta e estanque assumem carter relativo, difuso e meta-
individuais. Trata-se de uma verdadeira revoluo inserida na combalida e
nem sempre atualizada dogmtica jurdica clssica. O estudo atento desses
novos direitos humanos relacionados s esferas individuais, sociais, meta-
individuais, biotica e realidade virtual exigem pensar e propor instrumen-
tos jurdicos adequados para viabilizar sua materializao e para garantir
sua tutela jurisdicional, seja atravs de um novo Direito Processual, seja
atravs de uma Teoria Geral das Aes Constitucionais.
AS ETAPAS CCLICAS
DOS DIREITOS DE NATUREZA HUMANA
As teses de que os homens possuem direitos naturais que antece-
dem qualquer sociedade poltica se fortaleceram no sculo XVIII com a
Declarao de Virgnia (1776) e com a Declarao Francesa de 1789. Tais
direitos que se afirmam como direitos dos indivduos considerados
inalienveis e sagrados materializam reivindicaes concretas acerca de
valores histricos, sobretudo referentes liberdade e dignidade humana.
DIREI TOS HUMANOS: Novas Dimenses e Novas Fundament aes
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O processo de reconhecimento e afirmao de direitos chamados huma-
nos ou fundamentais constituiu uma verdadeira conquista da sociedade
moderna ocidental. Esse processo do nascimento de direitos, ainda que
favorecido pelos ideais da cultura liberal-burguesa e pela doutrina do
jusracionalismo, deve-se em grande parte, como assinala Norberto Bobbio,
estreita conexo com as transformaes da sociedade
2
. Assim, para o
pensador italiano, o desenvolvimento e a mudana social esto diretamen-
te vinculados com o nascimento, a
ampliao e universalizao dos novos direitos. Essa multiplica-
o histrica dos novos direitos processou-se, no dizer de Bobbio,
por trs razes: a) aumentou a quantidade de bens considerados
merecedores de tutela; b) estendeu-se a titularidade de alguns di-
reitos tpicos a sujeitos diversos do homem; c) o homem no mais
concebi do como ser genri co, abstrato, (...) mas vi sto na
especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser
em sociedade, como criana, velho, doente etc.
3
.
Por certo, os direitos humanos em emergncia materializam exi-
gncias permanentes da prpria sociedade diante das condies emergen-
tes da vida e das crescentes prioridades determinadas socialmente.
Em face da universalidade e da ampliao dos chamados novos
direitos de natureza humana, objetivando precisar seu contedo,
titularidade, efetivao e sistematizao, os doutrinadores tm consagrado
uma evoluo linear e acumulativa de geraes sucessivas de direitos. Tal
reflexo compreende vrias tipologias (trs, quatro ou cinco geraes de
direitos), desde a clssica de T. H. Marshall at alcanar as formulaes de
2
Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 73.
3
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 68.
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Norberto Bobbio, C. B. Macpherson, Maria de Lourdes M. Covre, Celso
Lafer, Paulo Bonavides, Gilmar A. Bedin, Ingo W. Sarlet, Jos Alcebades
de Oliveira Jr. e outros
4
. Possivelmente a classificao dos direitos civis,
polticos e sociais feita por T. H. Marshall, em sua obra Cidadania, Classe
Social e Status, tornou-se referencial paradigmtico enquanto processo
evolutivo de fases histricas dos direitos no Ocidente. Essa periodizao
foi e tem sido utilizada por muitos outros autores, seja reproduzindo inte-
gralmente, seja atualizando e ampliando as geraes de direitos. Desse modo,
segundo T. H. Marshall o cenrio europeu (particularmente o ingls) do
sculo XVIII favoreceu o surgimento dos direitos civis, enquanto o sculo
XIX consagrou os direitos polticos, e a primeira metade do sculo XX
consolidou as reivindicaes de direitos sociais e econmicos.
Cabe mencionar os questionamentos que vm sendo feitos por au-
tores nacionais (Paulo Bonavides, Ingo Sarlet e Paulo de T. Brando)
5
com
relao ao uso tcnico da expresso geraes de direitos, que induz o
equvoco de um processo substitutivo, compartimentado e estanque. Com
efeito, assinala Bonavides que
4
Cf. MARSHAL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar Editores,
1976. p. 57-114; BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 6, 67-83; MACPHERSON, C. B.
Ascenso e queda da justia econmica e outros ensaios. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1991. p. 37-52; COVRE, Maria de Lourdes M. O que cidadania. So Paulo: Brasiliense,
1991. p. 11-15; LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Com-
panhia das Letras, 1998. p. 125-133; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitu-
cional. 7.ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 514-528; BEDIN, Gilmar A. Os direitos do
homem e o neoliberalismo. 2.ed. Iju: Ed. Uniju, 1998. p. 39-78; SARLET, Ingo W. A
eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998. p. 46-
58; OLIVEIRA JNIOR, Jos A. de. Teoria jurdica e novos direitos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000. p. 83-96.
5
Cf. BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 525; SARLET, Ingo. Op. cit., p. 47; BRANDO,
Paulo de T. A tutela judicial dos novos direitos: em busca de uma efetividade para os
direitos tpicos da cidadania. Florianpolis: CPGD, 2000. p. 121-122. [Tese de Douto-
rado em Direito].
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fora dirimir, a esta altura, um eventual equvoco de linguagem: o
vocbulo dimenso substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o
termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso
cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gera-
es antecedentes, o que no verdade
6
.
Tendo em vista a compreenso atual do fenmeno dos novos di-
reitos, far-se- uma digresso histrica dos direitos humanos (tambm
cunhados de direitos do homem ou fundamentais) no que se refere ao seu
contedo, contextualizao de poca, importncia e fontes legais
institucionalizadas. Compartilhando as interpretaes de Bonavides e de
Sarlet, substituem-se os termos geraes, eras ou fases por dimen-
ses, porquanto esses direitos no so substitudos ou alterados de tempo
em tempo mas resultam num processo de fazer-se e de complementaridade
permanente
7
. Isso claro e levando em conta as tipologias de Marshall,
Bobbio, Sarlet e principalmente a de Oliveira Jr. (a mais completa at o
presente momento)
8
, prope-se, na esteira do ltimo autor, a ordenao
histrica dos direitos de natureza humana em cinco grandes dimenses.
Direitos de primeira dimenso
So os direitos civis e polticos. Trata-se dos direitos individuais vin-
culados liberdade, igualdade, propriedade, segurana e resistncia
s diversas formas de opresso. Direitos inerentes individualidade, tidos
como atributos naturais, inalienveis e imprescritveis, que por serem de
defesa e serem estabelecidos contra o Estado, tm especificidade de direi-
tos negativos.
6
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 525.
7
Cf. SARLET, Ingo W. Op. cit., p. 47.
8
Em seu livro Teoria Jurdica e Novos Direitos (p. 85-86, 99-100), influenciado pelas
fases evolutivas do Direito moderno de N. Bobbio, o professor Jos Alcebades de
Oliveira Jr. avana e acrescenta mais duas etapas, ou seja, trabalha com uma tipologia de
cinco grandes geraes de direitos. Sobre a classificao de Norberto Bobbio, exami-
nar obra j citada desse autor: p. 06.
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Esses direitos de primeira dimenso, fundamentais para a tradi-
o das instituies poltico-jurdicas da modernidade ocidental, aparece-
ram ao longo dos sculos XVIII e XIX como expresso de um cenrio
histrico marcado pelo iderio do jusnaturalismo secularizado,
do racionalismo iluminista, do contratualismo societrio, do libera-
lismo individualista e do capitalismo concorrencial. Socialmente o
perodo consolida a hegemonia da classe burguesa, que alcana o
poder atravs das chamadas revolues norte-americana (1776) e
francesa (1789). Esses direitos individuais, civis e polticos, surgem
no contexto da formao do constitucionalismo poltico clssico
que sintetiza as teses do Estado democrtico de Direito, da teoria da
tripartio dos poderes, do princpio da soberania popular e da dou-
trina da universalidade dos direitos e garantias fundamentais
9
.
Quanto s fontes legais institucionalizadas, os direitos civis clssicos
de primeira dimenso surgiram e foram proclamados nas clebres de-
claraes de direitos de Virgnia (1776) e da Frana (1789). Da mesma
forma, tais direitos e garantias so positivados, incorporados e consagra-
dos pela Constituio Americana de 1787 e pelas Constituies Francesas
de 1791 e 1793. Por fim, recorda-se que o mais importante cdigo privado
dessa poca fiel traduo do esprito liberal-individual foi o Cdigo
Napolenico de 1804.
Direitos de segunda dimenso
So os direitos sociais, econmicos e culturais, direitos fundados
nos princpios da igualdade e com alcance positivo, pois no so contra o
Estado mas ensejam a garantia e a concesso a todos indivduos por parte
do poder pblico. Esses direitos so, como assevera Celso Lafer,
9
Consultar, a propsito: SARLET, Ingo W. Op. cit., p. 48-49; BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p.
516-518; LAFER, Celso. Op. cit., p. 126-127; BEDIN, Gilmar A. Op. cit., p. 43-61.
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direitos de crdito do indivduo em relao coletividade. Tais direi-
tos como o direito ao trabalho, sade, educao tm como
sujeito passivo o Estado, porque (...) foi a coletividade que assumiu
a responsabilidade de atend-los. O titular desse direito, no entanto,
continua sendo, como nos direitos de primeira gerao, o homem na
sua individualidade
10
.
Na contextualizao histrica dos direitos de segunda dimenso
est mais do nunca presente o surto do processo de industrializao e os
graves impasses socio-econmicos que varreram a sociedade ocidental entre
a segunda metade do sculo XIX e as primeiras dcadas do sculo XX.
O capitalismo concorrencial evolui para a dinmica financeira e
monopolista, e a crise do modelo liberal de Estado possibilita o nascimento
do Estado do Bem-Estar Social, que passa a arbitrar as relaes entre o
capital e o trabalho. O perodo ainda registra o desenvolvimento das cor-
rentes socialistas, anarquistas e reformistas. No menos importante para
os avanos sociais so: a posio da Igreja Catlica com sua doutrina social
(a Encclica Rerum Novarum, de Leo XIII, 1891); os efeitos polticos das
Revolues Mexicana (1911) e Russa (1917); os impactos econmicos do
keynesianismo e o intervencionismo estatal do New Deal. Cria-se a Orga-
nizao Internacional do Trabalho (1919); o movimento sindical ganha
fora internacional; a socializao alcana a poltica e o Direito (nascem o
Direito do Trabalho e o Direito Sindical)
11
.
As principais fontes legais institucionalizadas esto positivadas na
Constituio Mexicana de 1917, na Constituio Alem de Weimar de 1919,
na Constituio Espanhola de 1931 e no Texto Constitucional de 1934 do
Brasil.
10
LAFER, Celso. Op. cit., p. 127.
11
Observar: BEDIN, Gilmar A. Op. cit., p. 61-72; WOLKMER, Antonio Carlos.
Constitucionalismo e direitos sociais no Brasil. So Paulo: Acadmica, 1989.
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Direitos de terceira dimenso
So os direitos meta-individuais, direitos coletivos e difusos, direi-
tos de solidariedade. A nota caracterizadora desses direitos novos a de
que seu titular no mais o homem individual (tampouco regulam as rela-
es entre os indivduos e o Estado), mas agora dizem respeito proteo
de categorias ou grupos de pessoas (famlia, povo, nao), no se enqua-
drando nem no pblico, nem no privado.
Ao reconhecer os direitos de terceira dimenso possvel perceber
duas posies entre os doutrinadores nacionais: a) Interpretao abrangente
acerca dos direitos de solidariedade ou fraternidade (Lafer, Bonavides,
Bedin, Sarlet)
12
: incluem-se aqui os direitos relacionados ao desenvolvi-
mento, paz, autodeterminao dos povos, ao meio ambiente sadio,
qualidade de vida, o direito de comunicao etc.; b) Interpretao espec-
fica acerca de direitos transindividuais (Oliveira Jr.)
13
: aglutinam-se os di-
reitos de titularidade coletiva e difusa, adquirindo crescente importncia o
Direito ambiental e o Direito do consumidor.
Avanando na perspectiva da segunda interpretao, ensinam
Sauwen e Hryniewicz que
os direitos meta-individuais, sob o ponto de vista subjetivo (ou seja,
quanto a sua titularidade), se caracterizam pela indeterminao dos
titulares dos interesses, indeterminao (um grupo mais ou menos
indeterminado de indivduos). Do ponto de vista objetivo, tais direi-
tos se caracterizam pela sua indivisibilidade, ou seja, a satisfao ou
leso do interesse no se pode dar de modo fracionado para um ou
para alguns dos interessados e no para outros (...)
14
.
12
Ver: LAFER, Celso. Op. cit., p. 131-133; BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 522-524;
BEDIN, Gilmar A. Op. cit., p. 73-78; SARLET, Ingo W. Op. cit., p. 50-52.
13
Ver: OLIVEIRA JR., Jos A. Op. cit., p. 86 e 100.
14
SAUWEN, Regina F.; HRYNIEWICZ, Severo. O direito in Vitro. Da Biotica ao
Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 53-54.
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Aspecto nuclear dos direitos meta-individuais, a distino entre di-
reitos difusos e coletivos nem sempre fica muito clara, podendo-se dizer
que o critrio subjetivo os diferencia (maior ou menor indeterminao dos
titulares do Direito). Os direitos difusos centram-se em realidades fticas,
genricas e contingentes, acidentais e mutveis que engendram satisfa-
o comum a todos (pessoas annimas envolvidas mas que gastam produ-
tos similares, moram na mesma localidade etc.), enquanto os direitos cole-
tivos envolvem interesses comuns no interior de organizaes sociais, de
sindicatos, de associaes profissionais etc.
15
.
Na particularizao desses novos direitos transindividuais, importa
lembrar que os chamados direitos relacionados proteo do meio ambien-
te e do consumidor comearam a ganhar impulso no perodo ps-segunda
Guerra Mundial. A exploso das bombas atmicas em Hiroshima e Nagasaki,
a mutilao e o extermnio de vidas humanas, a destruio ambiental e os
danos causados natureza pelo desenvolvimento tecnolgico desencadea-
ram a criao de instrumentos normativos no mbito internacional. Igual-
mente uma poltica governamental em defesa dos consumidores foi sendo
estabelecida nas dcadas de 70 e 80 nos Estados Unidos e na Europa
16
.
Como recorda o professor Jos Rubens M. Leite, os primeiros estudos no
Brasil sobre a necessidade de instrumentos jurisdicionais para regulamen-
tar interesses meta-individuais aparecem no final dos anos 70 (os trabalhos
de Jos Carlos Barbosa Moreira e Ada Pellegrini Grinover). O coroamento
15
Cf. SAUWEN, Regina F.; HRYNIEWICZ, Severo. Op. cit., p. 54.
16
Consultar: CCERES, Eliana. Os Direitos bsicos do Consumidor uma contribui-
o. In: Revista Direito do Consumidor. So Paulo, n. 10, abr./jun. 1994; NORONHA,
Fernando. Direito do Consumidor: surgimento, especificidades e relaes com os direi-
tos civil e comercial. In: Revista da Faculdade de Direito da UFSC. Florianpolis:
Sntese, n. 2, p. 21-46. 1999.
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de toda discusso foi a aprovao a Lei da Ao Civil Pblica (n 7.347/
85), que disciplina e protege o meio ambiente, o consumidor, os bens e
direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico
17
.
Transformaes sociais ocorridas nas ltimas dcadas, a amplitude
dos sujeitos coletivos, as formas novas e especficas de subjetividades e a
diversidade na maneira de ser em sociedade tm projetado e intensificado
outros direitos que podem ser inseridos na terceira dimenso, como os
direitos de gnero (dignidade da mulher, subjetividade feminina)
18
, direitos
da criana
19
, direitos do idoso (Terceira Idade)
20
, os direitos dos deficientes
fsico e mental, os direitos das minorias (tnicas, religiosas, sexuais)
21
e
novos direitos da personalidade ( intimidade, honra, imagem).
Por fim, interessa apontar as fontes na legislao nacional em que
so contemplados, direta ou indiretamente, alguns dos principais direitos
novos de terceira dimenso. A fundamentao encontrada na Lei da
17
Cf. LEITE, Jos Rubens M. Interesses Meta-individuais: conceitos fundamentaes e
possibilidade de tutela. In: OLIVEIRA JR., Jos de A. de; LEITE, Jos R. M. (Orgs.).
Cidadania coletiva. Florianpolis: CPGD/ Paralelo 27, 1996. p. 30-31. Para
aprofundamento em novos direitos ambientais e ecolgicos, examinar: SILVA-
SNCHEZ, Solange S. Cidadania ambiental: novos direitos no Brasil. So Paulo:
Humanitas/FFLSH, 2000; LEITE, Jos Rubens M. (Org.). Inovaes em direito
ambiental. Florianpolis: Fundao Jos A. Boiteux, 2000; VARELLA, Marcelo D.;
BORGES, Roxana C. (Orgs.). O novo em direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey,
1998.
18
Consultar: UFSC. Anais fazendo Gnero. Seminrio de Estudos sobre a mulher. Centro
de Publicaes. Ponta Grossa: UEPG, 1996; BONACCHI, Gabriela; GROPPI, Angela.
O dilema da cidadania. Direitos e deveres das mulheres. So Paulo: UNESP, 1995;
BRUSCHINI, Cristina; HOLLANDA, Heloisa B. de (Orgs.) Horizontes plurais. Novos
estudos de gnero no Brasil. So Paulo: Editora 34/Fundao Carlos Chagas, 1998.
19
Ver: VERONESE, Josiane Rose P. Interesses difusos e direitos da criana e do adolescen-
te. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
20
Examinar: HADDAD, Eneida G. de Macedo. O direito velhice. So Paulo: Cortez,
1993; RAMOS, Paulo R. Barbosa. A Velhice na Constituio. In: Seqncia.
Florianpolis: UFSC, n. 38, p. 85-105. Jul./1999.
21
O reconhecimento e a problematizao dos direitos das minorias (coletividades tnicas,
raciais, religiosas, sexuais e outras) vej a-se em: KYMLICKA, Will. Ciudadana
multicultural: una teora liberal de los derechos de las minoras. Barcelona: Paids,
1996.
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Ao Civil Pblica (n 7.347/85), na Constituio Brasileira de 1988 (di-
reitos no-expressos ou atpicos, art. 5, 2), no Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n 8.069/90) e no Cdigo de Proteo e Defesa do Con-
sumidor (Lei n 8.078, de 11/09/1990).
Direitos de quarta dimenso
So os direitos referentes biotecnologia, biotica e regulao
da engenharia gentica. Trata dos direitos que tm vinculao direta com a
vida humana, como a reproduo humana assistida (inseminao artifi-
cial), aborto, eutansia, cirurgias intra-uterinas, transplantes de rgo, en-
genharia gentica (clonagem), contracepo e outros.
Tais direitos de natureza polmica, complexa e interdisciplinar vm
merecendo a ateno de mdicos, juristas, bilogos, filsofos, telogos,
psiclogos, socilogos e de uma gama de humanistas e profissionais da
sade. Reconhece Norberto Bobbio serem direitos de quarta gerao,
espelhando os efeitos cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica,
que permitir manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo
22
.
Portanto, esses direitos emergiram no final do sculo XX e projetam gran-
des e desafiadoras discusses nos primrdios do novo milnio. Tal fato
explica o descompasso e os limites da Cincia Jurdica convencional para
regulamentar e proteger com efetividade esses procedimentos. Da a prio-
ridade de se redefinirem as regras, os limites e as formas de controle que
conduzam a uma prtica normativa objetivada para o bem-estar e no a
ameaa ao ser humano. Essas questes preocupantes para toda a humani-
dade reforam a necessidade imperativa de uma legislao internacional.
Nesse sentido, comenta Regina Sauwen,
22
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 06.
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os conflitos advindos (...) da sofisticao das tcnicas de procriao
assistida, do trfico de embries e de rgos, da produo de armas
bioqumicas, da prtica de controle da natalidade, da clonagem e de
outros possveis Engenharia Gentica s podero ser adequada-
mente resolvidos por meio de acordos internacionais
23
.
Cumpre esclarecer que o progresso das cincias biomdicas e as
verdadeiras revolues tecnolgicas no campo da sade humana projeta-
ram preocupaes sobre a regulamentao tica envolvendo as relaes
entre a biologia, medicina e a vida humana. Da o surgimento, nos anos 70,
da reflexo biotica, que, tendo sido at ento uma mera reflexo
deontolgica no mbito da tica mdica, vem lanando-se a propsitos
muito mais amplos
24
. Naturalmente, a biotica ganha importncia por
revelar-se instrumental interdisciplinar de base tica que visa a pesquisar,
na esfera da sade, os meios necessrios para gerenciar, com responsabili-
dade, a vida humana em geral. Pela necessria normalizao das novas
exigncias valorativas e pela normatizao das formas de controle, incor-
pora-se Biotica, o que se pode designar de Biodireito.
Ainda que o termo biotica tenha surgido em 1971 nos Estados
Unidos (Universidade de Wisconsin) com Van Rensselaer Potter, a breve
histria da Biotica (do grego: bos = vida + thik tica) est asso-
ciada a alguns fatos relevantes: a) as experincias dos mdicos nazistas na
II Guerra Mundial (Mengele) geram a primeira declarao de regras bio-
ticas em 1947, com o Cdigo de Nuremberg (revisto posteriormente com
a Declarao de Helsinque, em 1964); b) as pesquisas e o desenvolvimento
das tecnologias no campo biomdico, principalmente com a procriao
assistida (congelamento de esperma ou de embries, mes de aluguel)
23
SAUWEN, Regina F.; HRYNIEWICZ, Severo. Op. cit., p. 57.
24
SILVA, Reinaldo Pereira e. Anlise Biotica das Tcnicas de Procriao Assistida. In:
tica &biotica. Novo Direito e cincias mdicas. Florianpolis: Terceiro Milnio, 1998.
p. 119-120.
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ao longo dos anos 70 e 80; c) as conquistas da engenharia gentica atravs
da clonagem (cpia gentica idntica) da ovelha Dolly, em fevereiro de
1997, na Esccia
25
.
Resta observar que esses direitos reconhecidos como novos
advindos da biotecnologia e da engenharia gentica necessitam pronta-
mente de uma legislao regulamentadora e de uma teoria jurdica (quer
no que tange aceitao de novas fontes, quer no que se refere s novas
interpretaes e s novas prticas processuais) capaz de captar as novida-
des e assegurar a proteo vida humana.
Por fim, alguns subsdios legais que podem viabilizar fundamentos
para os novos direitos da biotica: Cdigo de Nuremberg (1947), Decla-
rao de Helsinque (1964), Lei Brasileira da Biossegurana (n 8.974), de
05/01/1995 e Lei de Doao de rgos (n 9.434), de 04/02/1997. Exis-
tem vrios projetos de lei tramitando no Congresso Nacional sobre
clonagem, reproduo humana assistida e eutansia
26
.
Direitos de quinta dimenso
So os direitos advindos das tecnologias de informao (Internet),
do ciberespao e da realidade virtual em geral.
A passagem do sculo XX para o novo milnio reflete uma transio
paradigmtica da sociedade industrial para a sociedade da era virtual.
extraordinrio o impacto do desenvolvimento da ciberntica, das redes de
25
Cf. SAUWEN, R. F.; HRYNIEWICZ, S. Op. cit., p. 11, 89 e 141; LEITE, Eduardo de O.
Da Biotica ao Biodireito: reflexes sobre a necessidade e emergncia de uma legisla-
o. In: SILVA, Reinaldo Pereira (Org.). Direitos humanos como educao para a
justia. So Paulo: LTr, 1998. p. 107-109.
26
Consultar: SAUWEN, R. F; HRYNIEWICZ, S. Op. cit., p. 141-211. Para aprofundamento
nas questes da biotica, examinar: PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Christian de
Paul de. Problemas atuais de biotica. 4 ed. So Paulo: Loyola, 1998; SGRECCIA, Elio.
Manual de biotica. So Paulo: Loyola, 1996, 2 vs.; JUNGES, Jos Roque. Biotica.
Perspectivas e desafios. So Leopoldo: UNISINOS, 1999; BERLINGUER, Giovanni.
Questes de vida. Salvador: APCE/HUCITEC/CEBES, 1993. Sobre a questo do biodireito,
ver: DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001.
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computadores, do comrcio eletrnico, das possibilidades da inteligncia
artificial e da vertiginosa difuso da internet sobre o campo do Direito,
sobre a sociedade mundial e sobre os bens culturais do potencial
massificador do espao digital. Observa Luiz Carlos C. Olivo que as mu-
danas substantivas confirmam que estamos na Era Digital, um novo pero-
do histrico no mais
(...) baseado em bits, mas em tomos ou em coisas corpreas. Esta
, ento, a poca do computador, do celular, do conhecimento, da
informao, da realidade virtual, do ciberespao, do silcio, dos chips
e microchips, da inteligncia artificial, das conexes via cabo, satlite
ou rdio, da Internet e da intranet, enfim, da arquitetura em rede
27
.
Frente contnua e progressiva evoluo da tecnologia de informa-
o, fundamentalmente da utilizao da Internet, torna-se fundamental
definir uma legislao que venha regulamentar, controlar e proteger os
provedores e os usurios dos meios de comunicao eletrnica de massa.
O debate sobre a informatizao do universo jurdico divide os internautas
entre os que se opem incidncia do Direito na realidade virtual e os que
proclamam a aplicao da lei e da jurisprudncia no mbito do ciberespao.
Este universo em expanso, constitudo de redes de computadores e
meios de transmisso, abre a perspectiva para o surgimento de novos
direitos concentrados, como escreve Daniela Beppler, em
um Direito Civil da Informtica e um Direito Penal da Informtica. O
primeiro englobaria relaes privadas e que envolvem a utilizao da
informtica, como por exemplo, programas, sistemas, direitos auto-
27
OLIVO, Lus Carlos Cancellier de. Aspectos Jurdicos do Comrcio Eletrnico. In:
ROVER, Aires Jos (Org.). Direito, sociedade e informtica. Limites e perspectivas da
vida digital. Florianpolis: Fundao Boiteaux, 2000. p. 60.
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rais, transaes comerciais, entre outros. O segundo, o Direito Penal
da Informtica (...) diz respeito s formas preventivas e repressivas,
destinadas ao bom e regular uso da informtica no cotidiano
28
.
Urge, pois, que o Direito se apresse a regulamentar a cincia da
informtica, o direito privacidade e informao e o controle dos crimes
via rede, ou seja, a incitao de crimes, uso de droga, racismo, abuso e
explorao de menores, pirataria, roubo de direitos autorais, ameaa e
calnia de pessoas, e tantos outros
29
.
Em sntese, o debate sobre as fronteiras do Direito e o controle
jurisdicional do espao virtual da informtica extremamente atual, pois,
como lembra Lus Carlos C. Olivo, enquanto o termo ciberespao, utili-
zado por Willian Gibson (1984), enunciava o universo dos computadores
e a sociedade que os rodeia, a expresso internet difundiu-se nos anos
89/90, a partir da criao da WWW, desenvolvida pelo pesquisador Tim
Berners-Lee, do Centro Europeu de Pesquisas Nucleares, em Londres
30
.
As fontes legislativas sobre o tema so escassas, destacando-se a
existncia de inmeros projetos de leis tramitando no Congresso Nacional,
principalmente sobre a punio pornografia e violncia atravs de men-
sagens eletrnicas e da internet
31
.
28
BEPPLER, Daniela. Internet e Informatizao: implicaes no universo jurdico. In:
ROVER, Aires J. (Org.). Op. cit., p. 121. A mesma preocupao tratada em: OLIVO,
Lus Carlos C. Direito e internet. A regulamentao do ciberespao. Florianpolis:
UFSC/CIASC, 1998. p. 43-56.
29
Observar neste sentido: OLIVO, Lus Carlos C. Direito e internet. Op. cit., p. 43-70.
30
OLIVO, Ibidem. p. 01.
31
Para o exame mais pormenorizado do Direito com a internet, o ciberespao e o mundo
virtual, pesquisar em: LUCCA, Newton de; SIMO FILHO, Adalberto (Coords.). Direi-
to & internet aspectos jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000; CORRA, Gustavo
Testa. Aspectos jurdicos da internet. So Paulo: Saraiva, 2000; GRECO, Marco Aurlio.
Internet e direito. So Paulo: Dialtica, 2000; LVY, Pierre. O que o virtual? So
Paulo: Editora 34, 1996.
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FUNDAMENTOS DOS NOVOS
DIREITOS DO HOMEM
Preliminarmente importa questionar a natureza dos novos direi-
tos enquanto necessidades humanas: so produtos de geraes, de uma
evoluo histrica (sucesso linear, gradual e cumulativa) ou so resultan-
tes de um processo de permanente gestao, provocados por reivindica-
es e conflitos? A problematizao da questo permite flexibilizar a con-
cepo de que em cada poca h direitos absolutos e especficos, impondo-
se a idia de direitos relativos e que nascem em qualquer momento en-
quanto necessidades ou exigncias valorativas. preciso ter claro que a
realidade contempornea tem viabilizado constantemente direitos huma-
nos de natureza individual, social e meta-individuais. At certo ponto po-
de-se concordar com Norberto Bobbio de que
os direitos do homem (...) so direitos histricos, ou seja, nascidos
em certas circunstncias, caracterizados por lutas em defesa de no-
vas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual,
no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...). Nascem
quando devem ou podem nascer
32
.
Ora, se o esquema evolutivo da passagem dos direitos de liberdade
para os direitos sociais at a metade do sculo XX aceito como correto, a
mesma compartimentao, na advertncia do Professor Paulo de T.
Brando, no pode ser aplicada aos novos direitos de terceira, quarta e
quinta dimenses. Os direitos civis, polticos e sociais que se constituem,
presentemente, no possuem o mesmo contedo ou significado histrico
de quando foram reconhecidos e positivados nos sculos XVIII, XIX e nas
primeiras dcadas do sculo XX
33
.
32
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p.
33
Cf. BRANDO, Paulo de Tarso. Op. cit., p. 123-124.
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A propsito e de forma esclarecedora, veja-se como leciona apro-
priadamente Paulo de T. Brando:
(...) as geraes de direitos terminam por induzir o errneo entendi-
mento de que a evoluo se d sempre no sentido da coletivizao do
exerccio dos direitos, o que no corresponde realidade, (...), o
espao dos direitos de cunho individual continua a existir plenamen-
te, evoluem e at se ampliam, como ocorreu com a tutela da intimi-
dade (...)
34
.
Em sua tese do doutorado, o autor entende que o enquandramento
dos novos direitos em eras ou perodos no contribui para maior
clareza na
enunciao dos direitos de quarta e quinta geraes, uma vez que
estes contemplam direitos que se inserem entre os direitos tipicamen-
te individuais, sociais e transindividuais. Os direitos decorrentes da
biotecnologia e da bioengenharia geram direitos sociais, que podem
dizer respeito ao consumidor quando se trata de alimentos modifi-
cados (...)
35
.
E podem fazer aluso ao meio ambiente, quando determinadas ex-
perincias geram desequilbrio ao ecossistema ou mesmo daqueles direitos
que no deixam de ser sob certo aspecto, de natureza individual, como a
eutansia, o transplante de rgos ou a conservao artificial da vida
36
.
Tambm outro no o entendimento de Brando com referncia aos no-
vos direitos provenientes da realidade virtual, pois a ao danosa da inser-
o de vrus no computador de algum pode gerar um interesse de cunho
meramente individual (...); ou um interesse de ordem coletiva e at mesmo
transnacional
37
.
34
BRANDO, Paulo de T. Op. cit., p. 126.
35
Idem.
36
Ibidem, p. 126-127.
37
BRANDO, Ibidem, p. 127.
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Posta a problematizao, passa-se, agora, para algumas asseres
sobre a fundamentao desses novos direitos. A tradio linear e evolutiva
da afirmao e conquista de direitos no tem deixado de realar o valor
atribudo s necessidades essenciais de cada poca. Assim se explica a
razo da priorizao de necessidades por liberdade individual, na Euro-
pa Ocidental do sculo XVIII; de necessidades por participao poltica
no sculo XIX; e por maior igualdade econmica e qualidade de vida no
sculo XX. A proposio nuclear aqui considerar os novos direitos
como afirmao de necessidades histricas na relatividade e na pluralidade
dos agentes sociais que hegemonizam uma dada formao societria. Nes-
te sentido, como j foi descrito em outro contexto
38
, importa assinalar que
mesmo inserindo as chamadas necessidades em grande parte nas condi-
es de qualidade de vida, bem-estar e materialidade social, no se pode
desconsiderar as determinantes individuais, polticas, religiosas, psicolgi-
cas, biolgicas e culturais. A estrutura das necessidades humanas que permeia
o indivduo e a coletividade refere-se tanto a um processo de subjetividade,
modos de vida, desejos e valores, quanto constante ausncia ou vazio
de algo almejado e nem sempre realizvel. Por serem inesgotveis e ilimita-
das no tempo e no espao, as necessidades humanas esto em permanente
redefinio e criao
39
. Por conseqncia, a situao de necessidades e
carncias constitui a razo motivadora e a condio de possibilidade do
aparecimento de novos direitos.
As mudanas e o desenvolvimento no modo de viver, produzir, con-
sumir e relacionar-se, de indivduos, grupos e classes podem perfeitamente
determinar anseios, desejos e interesses que transcendem os limites e as
possibilidades do sistema, propiciando situaes de necessidade, carncia
38
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Sobre a Teoria das Necessidades: a condio dos
novos direitos. In: Alter gora. Revista do Curso de Direito da UFSC. Florianpolis,
n. 1, p. 42-47. Maio/94.
39
Cf. WOLKMER, Antonio C. Op. cit., p. 43.
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e excluso. Uma projeo para espaos perifricos como o brasileiro de-
monstra que as reivindicaes e as demandas, legitimadas por sujeitos so-
ciais emergentes, incidem, prioritariamente, em direitos vida, ou seja,
direitos bsicos de existncia e de vivncia com dignidade
40
.
Claro est, portanto, que o surgimento e a existncia dos novos
direitos so exigncias contnuas da prpria coletividade frente s novas
condies de vida e s crescentes prioridades impostas socialmente.
Enfim, o processo histrico de criao ininterrupta dos novos di-
reitos fundamenta-se na afirmao permanente das necessidades humanas
e na legitimidade de ao dos novos sujeitos sociais.
CONCLUSO
O clssico modelo jurdico liberal-individualista tem sido pouco efi-
caz para recepcionar e instrumentalizar as novas demandas sociais, porta-
doras de novos direitos referentes a dimenses individuais, coletivas,
meta-individuais, bioticas e virtuais. Tal situao estimula e determina o
esforo de propor novos instrumentos jurdicos mais flexveis e mais
abrangentes, capazes de regular situaes complexas e fenmenos novos.
necessrio, portanto, transpor o modelo jurdico individualista,
formal e dogmtico, adequando conceitos, institutos e instrumentos pro-
cessuais no sentido de contemplar, garantir e materializar os novos direi-
tos. No mesmo sentido, entende Roxana Borges que, mais do que nunca,
urge criar e incorporar novas concepes de direito, que se pautem pela
ampliao de direitos individuais para a categoria de direitos coletivos lato
sensu (...)
41
prprio da sociedade de massa. Importa, conseqentemente,
40
WOLKMER, Ibidem, p. 46.
41
BORGES, Roxana Cardoso B. Processo, Ao Civil Pblica e Defesa do Meio Ambien-
te: os direitos difusos em busca de uma concepo no-individualista de tutela e ampla
legitimidade. In: LEITE, Jos R. Morato (Org.). Op. cit., p.158.
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uma inesperada mudana no conceito de alguns institutos jurdicos, como
processo, dano, propriedade, vida, e uma reordenao do sistema jurdico
(...) que permita priorizar outros bens como objeto de proteo,
direcionando o modelo para uma concepo solidria do Direito
42
.
Por essa razo, comearam a surgir no ordenamento jurdico nacio-
nal novas figuras e novos instrumentos objetivando defender a coletivida-
de, instaurando a tutela de interesses meta-individuais especficos, como
so os casos da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), Lei n

7.853/89
(Proteo s Pessoas Portadoras de Deficincia), Lei n

8.069/90 (Estatu-
to da Criana e do Adolescente), Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do
Consumidor) e novos dispositivos sobre os direitos da personalidade in-
troduzidos pela Constituio Brasileira de 1988 (Ttulo II, captulo I, art.
5, incisos 5, 9, 10, 14, 25, 27 e 28)
43
.
Certamente, cabe explorar as possibilidade do Direito positivo nacio-
nal que, inovadoramente, em sua dogmtica constitucional enuncia e pro-
pe que, alm dos direitos e garantias fundamentais claramente expressos
no texto (art. 5, 2), no se excluem outros direitos decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Tal reconhecimento do
legislador permite compreender a relevncia da existncia de uma mltipla
gama de direitos emergenciais.
Em sntese, alm das diretrizes abertas pela ordem constitucional
(art. 5, 2), cabe buscar no s instrumentos flexveis advindos de um
novo direito processual de ao e de uma nova postura dos operadores
jurdicos, mas tambm direcionar a cultura jurdica para as prticas extra-
judiciais de resoluo dos conflitos e para a pluralidade de produo legal
comunitrio-participativa.
42
BORGES, Roxana Cardoso B. Op. cit., p. 160.
43
Ver: BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 3.ed. Rio de Janeiro: Foren-
se Universitria, 1999. p. 56-57.
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