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COMUNICACIN


ABORTO Y DERECHO NATURAL

JOS LUS REQUERO
Magistrado y Vocal del Consejo General del Poder Judicial


Pocas veces me he visto en la tesitura de escribir sobre algo que se me presenta
tan especialmente arduo como aborto y Derecho Natural. La dificultad no radica en
abordar un tema cargado de complejidades, susceptible de matizaciones o de difcil
elucubracin, antes al contrario la dificultad radica en tener que razonar -luego
demostrar- aquello que, al menos personalmente, entiendo que es de una evidencia
manifiesta. Esto es lo que me viene a la cabeza si por aborto y Derecho Natural se trata
de exponer por qu el aborto provocado es contrario a los postulados de la ley natural,
por qu supone un ataque a la vida humana. Porque es evidente que ese aborto
provocado la contrara, luego es un hecho antinatural, es un atentado contra algo que no
es que sea uno de los bienes bsicos del ser humano, sino el primero de todos; es por
tanto, un acto injusto.

Creo que la Comunicacin podra reducirse a esta breve introduccin y acto
seguido visionar algunos de los reportajes videogrficos o fotogrficos que nos ofrecen
imgenes en tres dimensiones acerca del desarrollo de la vida del feto o, simplemente,
ver fotos del proceso de gestacin de un ser humano o, por ir a un ltimo ejemplo,
contemplar las que ilustran la noticia aparecida hace unas semanas de una nia nacida
con apenas 21 semana de gestacin y de 24 centmetros de longitud. Esa nia vive, de
forma que cabe plantearnos -por si alguien tuviese duda- qu pasa cuando se practican
abortos a esas alturas del embarazo; tambin podramos preguntarnos s estaramos
ahora donde estamos si nuestra madre nos hubiera abortado cuando ramos un feto en
gestacin, da lo mismo el segundo, minuto, da, semana o mes de gestacin. No se trata
de grandes razonamientos, ni mucho menos de especial hondura jurdica, pero
evidencian de qu hablamos.

Pero asumir esta Comunicacin implica mayores exigencias. Si uno de los
extremos que se van a defender -ya lo adelanto- es que los postulados de la ley natural
son susceptibles de ser captados por el intelecto, por la razn y no se trata de
postulados equiparables a unos artculos de fe llamados a su directa asuncin, a su fiel
aceptacin -aun eliminado el riesgo de caer en cierto fidesmo- sera ilgico no ir a ms.
Por lo pronto y partiendo de esta idea elemental, hay que sealar que la ley natural es la
que se deduce de la propia naturaleza humana, se asienta en la verdad sobre el hombre,
luego sus postulados no son objeto de consenso ni del juego de mayoras frente a
minoras; no es algo cuyo resultado sea el fruto de un debate o de una votacin. Se trata
de una serie de postulados captables a travs razonamiento ms el estudio y el
conocimiento cientfico. No se trata de no ser partidario del aborto. Esa postura,
cargada de buena fe, implicara que se est tomando partido por algo respecto de lo cual
es perfectamente admisible defender lo contrario; por el contrario se trata de razonar y
demostrar por qu provocar un aborto es un acto que afecta o percute en la vida
humana, afectacin que como se traduce en su destruccin implica un acto contrario a
la vida y a la dignidad del ser humano.
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Dicho esto hay que preguntarse si esos postulados deben ser recogidos por la ley
positiva; en caso afirmativo si, adems, deben ser objeto de proteccin mediante la
sancin de aquellas conductas que los ataquen. Ambas se resumen en determinar si
todo bien ligado a la naturaleza humana, debe erigirse en bien jurdico, luego debe ser
jurdicamente protegido por el Estado. Refundiendo esas cuestiones el Derecho Penal
nos ofrece cierta respuesta cuando, por ejemplo, se habla de delitos naturales y delitos
legales o artificiales. Responderan a la primera categora aquellos que castigan unas
conductas cuyo disvalor y lo que de injusto tienen, radica en que son contrarias a bienes
ligados a valores identificables con la dignidad de la persona, en definitiva, la naturaleza
de las cosas, luego suponen atentados insoportables a las condiciones esenciales de la
existencia de cualquier sociedad (delitos contra la vida, la libertad o la propiedad); son
artificiales los delitos que castigan hechos que perfectamente pueden dejar de serlo y si
se castigan es por afectar a bienes que, segn las circunstancia de tiempo o lugar, se
considera oportuno protegerlos mediante la medida represiva ms grave como es su
penalizacin (vgr. el contrabando).

Respecto de los bienes identificables con lo que hemos denominado naturaleza
de las cosas en principio y como punto de partida, cabra sostener que no tienen per se
que ser objeto de tutela penal si es que el Estado procura otros medios para su amparo
jurdico. Lo relevante es que el Estado tome conciencia de que son valores que debe
proteger. Cmo, eso ya depende del propio Estado. Lo grave aparece cuando la falta de
tutela penal se traduce en efectiva desproteccin. El Derecho Penal se integra con la
tutela de bienes que conforman el llamado mnimo tico. En el caso del aborto
provocado, el sistema de indicaciones excluye de ese mnimo ciertos supuestos, luego
para el Estado no es censurable, desde esa moral comn y mnima plasmada en leyes
represivas, que la vida del nasciturus se destruya en esos casos.

En relacin con lo expuesto y desde el punto de vista de la inconstitucionalidad
de una norma penal, debe dejarse constancia de la dificultad que presenta determinar si
es contrario a la Constitucin el hecho de no tipificar cierta conducta como delito. El
problema radica en que podemos encontrarnos ante conductas no tipificadas, no
penalizadas -o despenalizadas- que pueden ser objeto de represin por otras vas, la ms
ordinaria, la sancin administrativa y puede haber conductas que hayan dejado de ser
objeto de sancin penal o no lo hayan sido jams y no cuenten con el respaldo negativo
de norma sancionadora alguna. Este fue, en muy buena medida, el debate que afront la
STC 53/85, dictada a propsito de la introduccin en el Cdigo Penal de 1973 del
artculo 417 bis, precepto aun vigente [cf, Disposicin Derogatoria nica 1.a) del
Cdigo penal aprobado por la LO 10/95]; en definitiva, la reforma que despenaliz el
aborto en Espaa para el caso de riesgo para la salud de la madre, malformaciones del
feto y caso de delitos contra la libertad sexual (indicaciones teraputica, eugensica y
tica, respectivamente).

En efecto, en esa Sentencia el Tribunal Constitucional asienta las bases de lo que
ser su doctrina sobre la tutela jurdica de la vida del nasciturus -que repetir en
Sentencias 212/96 y a la 116/99- y seala,

Primero, que si bien la vida humana es un devenir que comienza con la gestacin
y finaliza con la muerte, no es una realidad nica a efectos de su proteccin jurdica.

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Segundo, que el artculo 15 de la Constitucin derecho de todos a la vida- se
predica del nacido.

Tercero, que el nasciturus es ciertamente alguien, un tertium respecto de la
madre con la que se relaciona, pero no un titular de ese derecho fundamental.

Cuarto, no obstante su vida es un bien jurdico amparado por la Constitucin.

Quinto, de ese precepto se deriva el deber del Estado de proteger la vida del
nasciturus, bien abstenindose de interrumpir u obstaculizar el proceso de gestacin,
bien mediante un sistema legal idneo que puede llevar incluso a la proteccin penal

Sexto, slo cuando hay conflicto, un choque de intereses, puede el Estado limitar
esa proteccin. Antes se atenuaba la respuesta penal bien acudiendo a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal o bien a tipos privilegiados, pero esto no le
impide que emplee otra tcnica, en este caso la exclusin de la punibilidad para ciertos
supuestos, es decir, el sistema de indicaciones.

Esta postura en s y desde la lgica jurdica, seguro que es impecable. El Estado
es el que baraja y determina hasta dnde ejerce su poder represivo y por el hecho de no
tipificar penalmente cierta conducta en relacin a un bien jurdico, no por ello esa
norma sera inconstitucional si tras hacer un juicio de proporcionalidad entiende que no
es oportuna la tipificacin y sancin penal de ciertos hechos por existir otras vas de
proteccin o entra en conflicto con otros intereses o derechos dignos de una mayor
tutela, lo que aconseja dar prioridad a uno de ellos. Esto implica que bienes ligados a la
naturaleza humana vida, libertad, honor, propiedad- pasan a ser bienes jurdicos
cuando son tutelados por el Estado que es quien grada esa tutela. Ciertamente y por
ceirnos al tema de la Comunicacin, con el sistema de indicaciones el Estado ni
interrumpe ni obstaculiza la gestacin por emplear las advertencias del Tribunal
Constitucional, sino que se limita a entender que en ciertos casos-lmite no es
procedente ni proporcional la respuesta penal, con lo cual entran en escena lo que
podramos llamar situaciones de inconstitucionalidad sobrevenida.

En efecto, la experiencia es la que ensea cules son las consecuencias de una
despenalizacin que ha llevado, de hecho, al aborto libre. Y es que esa despenalizacin
por el sistema de indicaciones en s no era precisa desde el momento en que el juego de
las circunstancias atenuantes rebajaba sustancialmente la responsabilidad penal y
mantena encendido el fuego de que el Estado consideraba -y considera- que la vida del
nasciturus es un bien en s digno de toda su tutela, siendo otra cosa determinar hasta
dnde la extiende o modula. Adase que esa despenalizacin no ha ido acompaada de
medida de fomento y proteccin del bien jurdico vida del no nacido, antao tutelado
penalmente y que ahora queda sin proteccin fuera de medidas ya existentes como
pueden ser licencias o permisos por embarazo o el hecho de que el aborto provocado
-fuera de los concretos casos indicados- siga siendo delito.

Como digo ah estn las consecuencias. Espaa se ha convertido en un destino
para el turismo abortivo; desde su despenalizacin en 1985, se han practicado del orden
del milln de abortos legales; la indicacin teraputica es el portillo para la realidad del
aborto libre; la dispensacin de la pldora del da despus, las tcnicas de reproduccin
humana asistida, la investigacin con embriones o la situacin de los embriones
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criconservados, son realidades que llevan a la conciencia de que un estadio de la vida
humana, cuya tutela es un postulado de derecho natural, ha quedado sin esa tutela real y
efectiva generando la idea de que ante determinados supuestos de aborto la posicin
jurdica de la madre no es la de no ser objeto de persecucin penal por quedar excluida
la antijuridicidad de su conducta. Por contra, la imagen que se crea es que ejerce un
derecho cuya negacin resulta hasta resarcible. Es la consecuencia del efecto educativo
o deseducativo de las leyes. Por lo tanto, desde que a mediados del pasado siglo pasado
se produjese una suerte de apagn en las conciencias plasmado en un proceso mundial
de legalizaciones o despenalizaciones -el ltimo en incorporarse hay sido Portugal-,
bien puede decirse que la vida del nasciturus ha quedado desjuridificada en no pocos
ordenamientos. Se tratar de un bien con relevancia jurdica terica, pero que no cuenta
con el lgico acompaamiento de previsin legal alguna tanto de fomento como de
proteccin en general y proteccin penal en particular.

He hablado de apagn de las conciencias lo cual no es novedoso. La Historia
de la humanidad evidencia que evoluciona casi como lo hace la persona y que a la
inmadurez (infancia, adolescencia) sigue la madurez si bien en algunos aspectos puede
caer en la senilidad. Digo esto porque la vida del no nacido era valorada por Tertuliano
que, a golpe de razn natural, deca que el hombre ya es el que ser y lo corroboran
datos como que la tortura o la condena a muerte de la mujer embarazada se pospona al
parto, pero no cabe olvidar a Hipcrates, autor de frmulas abortivas o el mismsimo
Aristteles, que defenda el aborto para limitar los nacimientos en las familias
numerosas o humildes. Cicern lo condenaba, pero no como delito en s sino como
ofensa al parter familias. Ser en los siglos posteriores por influjo de la Iglesia-
cuando el aborto provocado sea considerado contrario a la vida y en la construccin del
Estado moderno, se integra como delito siendo objeto de proteccin no otro bien, sino la
propia vida del nasciturus.

Pero el germen de la senilidad ya estaba presente y ese apagn tiene un origen
de varios siglos atrs, en concreto desde el momento en que el iusnaturalismo
racionalista disoci la moral del derecho; desde el momento en que se ha venido
contraponiendo norma positiva, de un lado, y los postulados de Derecho natural por
otro. Este ambiente evidencia los desarreglos propios de cuando se van perdiendo los
puntos de referencia de lo jurdico, que ya no se identificara con postulado alguno de
Derecho natural con la verdad sobre la persona-, sino con lo que el Estado reconoce
por tal por revestirlo de coaccin. Estos desarreglos proceden de un dficit metafsico
que conduce a una visin fragmentaria de la persona. Se entiende as que lo accidental
se anteponga a lo sustantivo de forma que el ser humano -lo sustantivo- lo es no tanto
por su sustancia como por sus accidentes, por ejemplo, el estadio o momento en que se
encuentra el desarrollo de la vida humana -la embrionaria frente a la nacida-, o hasta
por sus dimensiones de forma que poca sustancia humana tiene quien apenas mide
unos centmetros.

Esta crisis metafsica alcanza de lleno, por tanto, a la persona y a partir de aqu
asistimos a un proceso de desajustes varios impulsados por el motor del relativismo. El
olvido del ser lleva a un relativismo moral y alcanza a lo jurdico, de forma que la
esencia de lo jurdico se cie, tal y como se ha indicado, a lo formal; a un sistema
jurdico cargado de inmanentismo en el que lo justo es lo que viene regulado en cuanto
tal, sin plantearse ni exigir mayores fundamentaciones; todo lo ms que se exige a una
norma -entra Kelsen en escena- es que no contravenga otra de rango superior.
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Ciertamente tras la Segunda Guerra Mundial, pareci que se volvan los ojos al
iusnaturalismo tras constatar las consecuencias del positivismo. Como seal Radbuch
(1948), el positivismo dej sin defensa la ciencia y jurisprudencia alemana frente a la
crueldad y el capricho.Hoy esa norma superior existe: hay estn esas grandes
declaraciones, convenciones o pactos o nuestra misma Constitucin. Contamos con un
armazn que debera garantizar en toda su integridad la vida humana, sin embargo
vemos como las palabras, los conceptos, los institutos jurdicos en esta y otras muchas
materias, pueden vaciarse de contenido, cmo lo que impera es una suerte de alquimia
jurdica donde todo puede reformularse en Derecho. Es el reino del formalismo
jurdco.

El panorama que se desprende de lo expuesto es que reinstaurar en nuestros
ordenamientos jurdicos la proteccin jurdica integral de la vida del nasciturus es una
empresa intelectual y cultural de primera magnitud, pues pasa por reconsiderar y asumir
unos principios que reorientasen el pensamiento jurdico de los ltimos tres siglos, tarea
esta hoy por hoy compleja; sin renunciar a ello, y entre tanto, al menos hay que exponer
una realidad plasmada en las consecuencias -en esta y otras materias- de dejar sin
fundamento determinados bienes que, a su vez, son derechos fundamentales de la
persona. Hay que ser conscientes de que el postulado del iusnaturalismo racionalista de
Grocio -aunque Dios no existiese- al final no evita el relativismo cuando se trata de
proteger bienes fcilmente desdibujables como es la vida embrionaria y del nasciturus
ya que esa sola razn lleva a se agote en un producto de la razn como es la ley. Habr
que insistir en que la tutela de la vida pasa hoy da por echar mano de la tutela penal al
margen de su gradacin y alcance penolgico-, precisamente por ese efecto educativo
que tiene la idea de que lo prohibido, lo ilegal se presenta en la conciencia de las gentes
como lo malo y, por contra, lo permitido o no sancionado como lo lcito, como lo
bueno. Por lo tanto las despenalizaciones pueden dar paso a repenalizaciones, lo cual
ya sera un logro, pero el exige algo ms plasmado en medidas educadoras sobre la
razn de proteger ese bien y de fomentarlo.

Con todo no puedo dejar de apuntar que la lucha contra el aborto provocado, o
dicho en positivo, la lucha por la defensa de la vida humana en todo momento de su
devenir -empleo aqu el trmino de nuestra jurisprudencia constitucional- tiene que
salvar murallas aun ms altas. Ya he apuntado ms arriba que hay otras modalidades de
aborto ms cotidianas, ms domsticas, que no van ligadas a episodios de marginalidad
o de ignorancia, son ms numerosas y que fcilmente asumen incluso personas
contrarias al aborto provocado. Toda la prctica de la fecundacin asistida, la
investigacin con embriones no ya sobrantes sino directamente generados para tal fin o
la frivolizacin de la vida de la mano de la pldora del da despus, hace que esa
empresa de largo recorrido choque con obstculos ciertamente enormes: aqu ya nos
topamos con la negativa a aceptar que ante la esterilidad o ante la hiptesis de una
prometida curacin de enfermedades hoy por hoy incurables no vale todo. El rearme
moral, la empresa intelectual que se precisa es de primera magnitud. Por lo pronto sera
ya un xito volver al menos a la situacin legal anterior: es cuestin de voluntad.
Poltica.

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