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INDIVIDUALIZAO DA PENA E JURISPRUDNCIA PENAL


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Pedro Augusto Simes da Conceio

A recente orientao jurisprudencial a qual vem se construindo a partir do Supremo
Tribunal Federal, mas que j atingiu o Superior Tribunal de Justia e tem exercido uma
mudana de postura nos Tribunais estaduais e federais, acerca da exigibilidade formal do
Recurso Ordinrio Constitucional (ROC) em detrimento do simples Habeas Corpus
substitutivo, tema que mostra o quanto um posicionamento judicial, em matria penal, ao
se tornar um entendimento jurisprudencial, tem o poder de influenciar a prxis do ius
puniendi estatal e realizar verdadeira poltica criminal judiciria.
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A decorrncia simples: os Recursos Ordinrios so interpostos no juzo ad quem e ento
remetidos instncia superior, que atua como instncia revisora, visto que o ROC, como
recurso, regido antes pela devolutividade recursal que pela noo heroica que se
atribua ao Habeas Corpus como medida processual exclusiva da defesa, cujo objetivo era
de verdadeiro correctio e adequatio: no toa, seu apelido de remdio constitucional.
Disso decorre, ainda, a real mudana poltica: os recursos demoram muito (muito) mais
para subir e para serem julgados do que antes demoraria para impetrar um Habeas
Corpus sobre deciso denegatria de Habeas Corpus, e a respectiva apreciao, ao menos,
do pedido de liminar do mandamus. Esta consequncia poltica, porque est diretamente
ligada ao papel que as Cortes Superiores atribuem a si prprias no Sistema Judicirio
brasileiro: enquanto avaliadoras da aplicao da lei e da Constituio, ser mesmo que elas
vo perder tempo julgando Habeas Corpus individuais?
A pergunta que fazemos aqui se, ao criar um verdadeiro posicionamento jurisprudencial,
o Judicirio no estaria lidando com algo efetivamente jurdico, e no somente poltico?
claro que jurdico respondero alguns tente impetrar um Habeas Corpus no STJ que
voc ver... mas, da vem a pergunta: por quais meios jurdicos poderamos questionar
uma postura jurisprudencial que pode ser lesiva ao prprio Direito? No existe uma Ao
Direta de Inconstitucionalidade do Entendimento Jurisprudencial, apesar de
posicionamentos jurisprudenciais poderem dar causa a um Recurso Especial, somente o

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Publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, Ano 21, n. 247, So Paulo, 2013.
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dissdio jurisprudencial interno ao prprio STJ ou entre este e o STF pode dar causa a um
recurso Corte Suprema, mas no h meio jurdico prprio para, pura e simplesmente, se
questionar uma orientao jurisprudencial adotada por Tribunal de segunda instncia ou
mesmo pelo STJ ou STF.
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Veja-se, por exemplo, a recente orientao jurisprudencial do STJ que circulou, inclusive,
em seu banco de notcias do servio push: em caso de roubo com arma de fogo, a palavra
da vtima basta para a fiabilidade da existncia e do uso da arma, sem necessria apreenso
e percia do instrumento.
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Desde que a notcia circulou em outubro de 2012, at fevereiro de 2013, pelo menos quatro
outras decises citam o precedente para justificar a desnecessidade de percia da arma, com
base na palavra da vtima e, assim, manter a configurao da arma de fogo, isso somente no
STJ: AgRg no REsp 1.245.193, bem como os Habeas Corpus 241.733, 239.800 e 253.551.
Em recursos de apelao de fevereiro de 2013,
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o Tribunal de Justia de So Paulo parece
ter convertido todas as decises no mesmo sentido do STJ, agora sem a necessidade de
dispensar muitas linhas dos acrdos para justificar tal postura, j que, justamente, a prpria
instncia superior que poderia revisar ditos acrdos o fundamento da mesma.
No caso da arma de fogo, parece-me, temos uma grave violao a direitos constitucionais
que integram o devido processo legal, latissimo sensu. O primeiro deles o do
contraditrio. Isso porque, quando o Estado reconhece a priori uma prova como absoluta, e
contra a qual no possvel fazer prova em contrrio visto que contraditar uma alegao
da vtima exemplo maior de probatio diabollica o contraditrio se esvazia em um
momento formal e procedimental, sem a possibilidade de realmente influenciar a opinio do
julgador.
Em segundo lugar, com essa valorizao a priori da palavra da vtima, tem-se um
afastamento da presuno de no culpabilidade. Isso porque antes mesmo de adentrar no
processo, o ru j sabe que ser considerado culpado, no que toca qualificadora, o que
decorre, justamente, da presuno de veracidade da palavra da vtima.
Mais ainda, esse entendimento vai contra outro entendimento jurisprudencial lentamente
construdo pelo mesmo STJ: o do uso da arma de brinquedo. Isso porque, se a arma falsa j
era considerada integrante do tipo de roubo, prevalecendo a interpretao mais favorvel ao
ru e o risco objetivo a que se submeteu a vtima e no a sua sensao pessoal de perigo
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, na ausncia de arma a ser periciada, por que motivo se presume que a arma era,
efetivamente, arma de fogo e no arma de brinquedo? Ou por que motivo no se presume
no haver arma alguma, e, se houvesse, pela chance de ela ser uma arma de brinquedo, a
integrao desse elemento duvidoso no prprio tipo de roubo, sem a incidncia da
qualificadora?
O problema maior disso tudo : no h meio jurdico adequado para questionar o
entendimento jurisprudencial em si, a menos que ele seja incidentalmente criticado em
recursos individuais apresentados ao Supremo, ou que ele venha a afrontar, diretamente, o
entendimento jurisprudencial do prprio Supremo, mas isso tambm precisaria ser
verificado em uma deciso concreta do STJ e estamos longe dessa situao.
E, do problema maior do caso da jurisprudncia do roubo, chegamos prpria falha do
sistema: a falta de instrumento jurdico prprio para questionar posicionamentos
jurisprudenciais hipoteticamente inconstitucionais leva o sistema a legitimar um atentado
constante ao princpio da individualizao da pena.
Essa falha do sistema se d porque o Judicirio, ao adotar este tipo de entendimento
jurisprudencial, pr-julga os casos individuais e os rus em sua individualidade, de acordo
com um padro que se repete em casos diversos ao que ser julgado. Trata-se,
verdadeiramente, de uma padronizao que normaliza a deciso, aproximando todos os
casos concretos da normal, que dada pela orientao jurisprudencial estamos aqui perto
da industrializao da atividade jurisdicional, perto do conceito de Indstria Cultural
cunhado por Adorno e Horkheimer na dcada de 40 do sculo passado.
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latente a violao sistemtica do princpio da individualizao da pena. E, se tal violao
fica mais clara no caso da jurisprudncia de roubo, que na do Habeas Corpus, no podemos
nos esquecer de que da individualizao da pena deve decorrer uma individualizao do
processo penal, de modo que para cada cominao especfica da pena haja um julgamento
especfico (o que tambm se relaciona com outros princpios processuais constitucionais,
como o da proibio do juzo de exceo e a garantia do juiz natural, da proibio do
retrocesso, entre outros). Assim, a padronizao, ou a normalizao, da impetrao do
Habeas Corpus, agora por intermdio do Recurso Ordinrio, to atentatria
individualizao da pena quanto as decises sobre roubo e arma de fogo.
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em momentos como esse que vemos o quanto estamos distantes do ideal de encararmos o
crime com coragem, como um evento nico e irrepetvel que pode e deve ser atribudo a
cada um como ao sua, como ao concreta
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sua e no como um padro repetvel e que
pode ser percebido pelo Judicirio o qual, ao ignorar o fato de que, em matria punitiva,
todo caso sui generis, transforma o potencial hermenutico da Jurisprudncia que ele
mesmo constri em verdadeira medida de higiene social e de segurana pblica, tarefas s
quais ele certamente no foi convocado.
Mas enquanto ditos juzes no processarem e julgarem de modo individualizado, os outros
players do processo penal podem atuar, politicamente j que lhes faltam instrumentos
jurdicos adequados na contra corrente, exigindo de cada julgamento que faa sua
histria, e no que a histria de outrem faa todos os demais julgamentos.



Notas:
(1)
Foi mais ou menos nesse sentido o editorial Para onde caminha o habeas corpus, da edio 243, fevereiro
de 2013, deste Boletim.
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Isso decorre da estrutura do Civil Law, que no atribui a entendimentos jurisprudenciais o valor de Case
Law. Cabe lembrar, contudo, que o juiz norte-americano, ao julgar, pode decidir se atribui ou no valor
normativo, ou de precedente, a sua deciso. Tendo esse valor de precedente sido reconhecido, h
possibilidade de se questionar um entendimento especfico em sede recursal, nas Appeal e Supreme Courts.
(3)
A notcia veio no informativo, via push, do dia 16 de outubro de 2012, sob o ttulo Palavra da vtima basta
para configurao do uso de arma de fogo em assalto. No por acaso, a deciso virou notcia e
entendimento pacificamente adotado em tribunais e juzos inferiores a partir de voto do Min. Og
Fernandes no HC 245.816/SP.
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Entre elas, seguem os nmeros retirados do site <tjsp.jus.br>, 0009537-44.2010.8.26.0495 , 0017711-
32.2011.8.26.0196 , 0782964-15.2009.8.26.0577 e 0105382-46.2011.8.26.0050 citam expressamente esse
recente entendimento do STJ, e fizemos apenas uma recolha sucinta de material.
(5)
Nesse sentido, cf. o cap. 4 de: DOURADOS, Pedro. Mito e razo no direito penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2012.
(6)
Acerca da ideia de ao concreta ou ao como enunciado concreto, cf. DOURADOS, Pedro. Op. cit.,
captulos 8 e 9.

Pedro Augusto Simes da Conceio
Estudante de Direito pela USP.
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Pesquisador, ex-bolsista FAPESP.
Estagirio do Departamento Juridico XI de Agosto.